Biblioteca / Liburutegia

I I I I II I
0000275529

L 726
40

CONSEJO EDITORIAL

LUIS DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN

Catedrtico de Derecho Civil

MANUEL ALONSO OLEA

LUIS DIEZ-PICAZO
EDUARDO GARCA DE ENTERRA
JESS GONZLEZ PREZ
AURELIO MENNDEZ
GONZALO RODRGUEZ MOURULLO

DERECHO
DE DAOS

ICIVITASI

Primera edicin: 1999

A Juan B. Vallet de Goytisolo,

al cumplirse los cincuenta aos
del Seminario Federico de Castro:
por sus enseanzas y por nuestras discrepancias.

No est permitida la reproduccin total o parcial de este libro, ni su tratamiento informtico, ni la transmisin de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrnico, mecnico, por fotocopia, por registro u otros mtodos, ni su prstamo, alquiler o cualquier otra
forma de cesin de uso del ejemplar, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del
Copyright.

Copyright 1999, by Luis Dez-Picazo y Ponce de Len

Civitas Ediciones, S. L.
Ignacio Ellacura, 3.28017 Madrid (Espaa)
ISBN: 84-470-1269-7
Depsito legal: M. 32.585-1999
Compuesto en Printing'94
Printed in Spain. Impreso en Espaa
por Grficas Rgar, S. A. Navalcamero (Madrid)

NDICE

19

Introduccin

PARTE PRIMERA
PROBLEMAS DE FUNDAMENTACIN
Captulo I.Las funciones del Derecho de daos
I.

II.
III.
IV.
V.
VI.

VII.

VIII.

EL PROBLEMA DE LA FUNCIN PUNITIVA

41
42
43
44

EL PROBLEMA DE LA FUNCIN PREVENTIVA

47

LA DISTRIBUCIN DE LOS INFORTUNIOS

EL PROBLEMA DE LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAOS
LA LLAMADA FUNCIN DE DEMARCACIN

DERECHO DE DAOS Y DERECHO DE ENRIQUECIMIENTO

INDEMNIZACIONES DE DAOS E INDEMNIZACIONES POR SACRIFICIO
DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS

Captulo 11.Una aproximacin histrica

EL DERECHO ROMANO

1. Las obligaciones nacidas de los delicta

2. Los tipos de daos resarcibles en el Derecho romano
3. La evolucin del concepto de culpa
4. Los llamados cuasidelitos

II.

)
)

57
62
65
65

65
67
70
71

LA EVOLUCIN HISTRICA DEL SISTEMA DE DERECHO DE DAOS EN

LOS GLOSADORES, COMENTARISTAS E IUSNATURALISTAS

72

1. Las lneas generales de la evolucin histrica

2. La prctica del Derecho comn
3. La reelaboracin de la Escuela de Derecho Natural

72
73
76

Captulo HLLa responsabilidad civil extracontractual en las

codificaciones
I.
II.
III.
IV.

48
56

INDEMNIZACIN POR SACRIFICIO Y RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

IX. Los SISTEMAS ASISTENCIALES EN FAVOR DE LAS VCTIMAS DE DAOS

I.

41

LA CODIFICACIN PRUSIANA
EL CDIGO CIVIL FRANCS
LA HERENCIA DEL CDIGO CIVIL FRANCS
CARACTERSTICAS GENERALES DE LA CODIFICACIN DE CORTE FRANCS

81

81
81
83

83

10

NDICE

NDICE

y.
VI.

LA CODIFICACIN ALEMANA
LA PECULIAR EVOLUCIN DEL DERECHO INGLS

Captulo IV.-La evolucin del sistema codificaco

I.
II.

DERECHO DE DAOS Y REVOLUCIN INDUSTRIAL

LA EQUIPARACIN ENTRE ACCIONES Y OMISIONES

III.

LA APARICIN DEL DAO MORAL

IV.

EL PUESTO CENTRAL DE LA RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA

V.
VI.

LA APARICIN DE LA LLAMADA DOCTRINA DEL RIESGO

EL GIRO DE LOS AOS SESENTA EN LA JURISPRUDENCIA ESPAOLA

Captulo V.-La descodificacin del Derecho de daos

I.
II.

III.

INTRODUCCIN
EL USO Y CIRCULACIN DE VEHCULOS DE MOTOR

Ley General de Consumidores y Usuarios

VIL

118

127
127
127
127
128

131

III.

LA NAVEGACIN AREA

133

V.

Indicaciones generales
Los daos sufridos por los viajeros
Los daos a las cosas
La responsabilidad por daos a terceros en la superficie
5. El carcter tasado de las indemnizaciones y la compatibilidad del sistema legal con las acciones de responsabilidad por culpa

IV. DAOS NUCLEARES

V. Los APROVECHAMIENTOS CINEGTICOS Y EL EJERCICIO DE LA CAZA
LA PROTECCIN DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS

1. Introduccin
2. El principio del artculo 25 LCU y el debate sobre su
alcance
3. La inversin de la carga de la prueba como regla general
4. El sistema de responsabilidad objetiva y sus perfiles

128
130
130

Captulo VL-Desindividualizacin y socializacin en el Derecho de daos

I.

II.

133
134
134

135
136
138
139
139
140
141
142

Los DAOS CAUSADOS Y LAS ACTIVIDADES COLECTIVAS

LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS

I.

151
152
156
156
156
159

163

LA DISTRIBUCIN SOCIAL DE LOS DAOS Y LA SEGURIDAD SOCIAL

170

Captulo VIL-Los impulsos de socializacin y la ordenacin

general del Derecho de daos
II.

147
148
149
149
151

EFECTOS DAOSOS CON MULTIPLICIDAD DE PERJUDICADOS

1. Indicaciones generales
2. El derecho a las prestaciones sociales y las indemnizaciones sujetas al rgimen general de la responsabilidad
civil
3. El rgimen jurdico aplicable a las acciones de indemnizaciones compatibles
4. Problemas sobre la jurisdiccin competente

135

144

159
160
161

INTRODUCCIN

IV. Los DAOS CAUSADOS POR MIEMBRO INDETERMINADO DE GRUPO

VI.

143
144

PRODUCTOS DEFECTUOSOS

1. Introduccin
2. Los sujetos obligados al resarcimiento y el problema de
la determinacin del fabricante
3. La regla de la responsabilidad solidaria
4. El concepto legal de producto
5. El concepto legal de producto defectuoso
6. Los presupuestos de la responsabilidad
7. Los daos resarcibles y la compatibilidad de las acciones
8. Las causas de exoneracin de la responsabilidad
9. Lmite global a la reparacin de daos personales
10. Prescripcin de las acciones
11. Las relaciones entre la Ley de Responsabilidad por
Productos Defectuosos y la Ley General de Consumidores y Usuarios

93
93
95
102
108

1. Indicaciones generales
2. La regla general de responsabilidad del conductor
3. El rgimen de responsabilidad por daos corporales: la
tasa de las causas de exoneracin
4. La responsabilidad por los daos materiales o patrimoniales
5. La responsabilidad del propietario no conductor
6. Los daos causados por la circulacin de vehculos de
motor y su determinacin de acuerdo con los baremos
o tablas legalmente establecidos

1.
2.
3.
4.

VI.

5. La responsabilidad por la prestacin de servicios en la

86
89
93

11

INDICACIONES GENERALES
RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Y SEGURO

1. La asegurabilidad como criterio de distribucin del

dao
2. Las acciones de los perjudicados frente a los aseguradores

168
170
171
178
181
187
187
189
193
195

12

NDICE

3. El derecho del asegurador a subrogarse en las acciones

del asegurado contra los autores y responsables de

un siniestro

A) Consideraciones Generales
B) La naturaleza jurdica de la subrogacin
C) El momento de produccin de la subrogacin y
los requisitos de sta
D) El problema de las excepciones oponibles por el
tercero frente al asegurador que acta por
subrogacin
4.

La accin directa del perjudicado contra el asegurador.

Captulo VIII.El anlisis econmico del Derecho y la visin

globalizada de los costos de los accidentes
I.

II.

EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

RECURSOS COMO OBJETIVOS ECONMICOS Y JURDICOS
LA APLICACIN DEL ANLISIS ECONMICO AL DERECHO DE LA RES-

IV.

LAS VAS DE CONSECUCIN DE LOS OBJETIVOS ECONMICAMENTE

PONSABILIDAD CIVIL. LOS COSTES DE LOS ACCIDENTES

DESEABLES

V.

ALGUNAS CONSIDERACIONES

Captulo IX.El fracaso del sistema de socializacin

I.
II.
M.

INTRODUCCIN
EL SISTEMA LEGAL DE BAREMACIN DE DAOS
LA POLMICA SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA

Captulo X.La situacin actual y las perspectivas de futuro

I.
II.
III.

INTRODUCCIN
LAS DEFORMACIONES DEL CONCEPTO DE CULPA Y LA DESORIENTACIN EXISTENTE EN ESTE PUNTO
LA RELATIVIZACIN DEL PRINCIPIO DEL RESARCIMIENTO INTEGRAL.
GRAVEDAD DE LAS CULPAS Y VALORACIN CASUSTICA DE LOS DAOS.

IV.

195

LA REVISIN DEL CONCEPTO DE DAO MORAL

CRISIS DEL SEGURO Y CRISIS DE LA IDEA DE SOCIALIZACIN DE DAOS

197
198

Captulo XLResponsabilidad contractual y responsabilidad

extracontractual

1.

INTRODUCCIN
LA EVOLUCIN DE LA DOCTRINA Y DE LA JURISPRUDENCIA FRANCESAS
LA CUESTIN EN LA DOCTRINA Y EN LA JURISPRUDENCIA ALEMANAS
LOS CASOS DIFCILES

203

1.

203

2.

208

NAL SUPREMO

1.

El llamado principio de la unidad de la culpa civil

2. Las tendencias hacia la redefinicin de la responsabi-

219

235

Lesiones corporales (o muerte) en la ejecucin de relaciones contractuales

Los daos a las cosas en relaciones contractuales

VII.

Captulo XII.Responsabilidad extracontractual y responsabilidad civil derivada de delito

I.

262

263

268

235

III.
IV.

EX DELICTO
EL EXAMEN PARTICULARIZADO DE LAS DIFERENCIAS DE RGIMEN

241

250
252

CONCLUSIONES

INTRODUCCIN
LAS ESPECIALIDADES DEL ORDENAMIENTO PROCESAL EN TIPOLOGA.
LA LLAMADA RESPONSABILIDAD CIVIL DIMANANTE DE DELITO
LA CARACTERIZACIN Y LA NATURALEZA DE LA LLAMADA ACCIN CIVIL

LA TENSIN ENTRE CULPA Y RIESGO COMO FACTORES DE IMPUTACIN

247
249
250

264
266
267

II.

238
239
240

245

lidad contractual
3. El sistema opcional
4. Las frmulas compendiosas

235

237

245

258
V. LOS PROBLEMAS PRCTICOS IMPLICADOS EN LA DISTINCIN
VI. Los CRITERIOS DE DISTINCIN EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBU-

210
216

219
220
223

242

SEGUNDA PARTE

1v.

203

F. D. BUSNELLI

PROBLEMAS DE DELIMITACIN

201

DE LA RESPONSABILIDAD Y LA TENDENCIA HACIA LA TIPIFICACIN DE

LA RESPONSABILIDAD POR RIESGO

LA PARBOLA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL, DE

COMO COLOFN

195
196

LAS EROSIONES EN LA APRECIACIN DE LA CAUSALIDAD Y LA PRESUNCIN DE NEXOS CAUSALES

V.
VI.
VII.

VIII.

LA MXIMA PRODUCCIN DE RIQUEZA Y LA PTIMA ASIGNACIN DE

III.

13

NDICE

JURDICO Y LA TENENCIA HACIA LA UNIFICACIN

1. Las reglas generales

2. La responsabilidad civil en los casos de exencin de la
responsabilidad criminal

3. La responsabilidad civil por hechos ajenos

4. Conclusiones

269
269
273
275
278
278
279
281
282

14

NDICE

TERCERA PARTE

NDICE

PROBLEMAS DE APLICACIN

291

a)

La nocin del llamado delito civil y sus caracte293

rsticas
b) El problema del carcter injusto del dao
294
c) La antijuridicidad como juicio de desvalor: desvalor de la conducta y desvalor del resultado
297
TIPICIDAD Y ATIPICIDAD DE LOS DAOS EXTRACONTRACTUALES
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN DEL HECHO DAOSO

1.
2.
3.
4.

La legtima defensa
El estado de necesidad
El ejercicio legtimo de un derecho
El consentimiento del ofendido

Captulo XIV.E1 problema de la nocin jurdica del dao

indemnizable

299
301
302
304

I.
II.

I.
II.

Los PROBLEMAS DE LA RELACIN DE CAUSALIDAD

331
LA CAUSA COMO CONDICIN SINE QUA NON Y LA LLAMADA TEORA DE
LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES
334

337

Los JUICIOS DE PROBABILIDAD Y LA TEORA. DE LA CAUSALIDAD ADE338

CUADA
CAUSALIDAD E IMPUTACIN OBJETIVA: LOS CRITERIOS DE DELIMITA340
CIN DE IMPUTACIN OBJETIVA

351
INTRODUCCIN: CULPA Y CULPABILIDAD
LAS CONSTRUCCIONES TERICAS DEL CONCEPTO DE IMPRUDENCIA O
352
NEGLIGENCIA

1.
2.
3.
4.
III.
IV.

v.

La llamada concepcin psicolgica de la imprudencia

La concepcin tica de la negligencia
La concepcin normativa de la diligencia
La concepcin econmica de la diligencia

EL PROBLEMA DE LAS FUENTES DE LOS DEBERES DE DILIGENCIA

LAS CARACTERSTICAS DE LA DILIGENCIA

1.
2.
3.
4.

307

331

336

Captulo XVI.La culpa como factor decisivo de la responsa351

bilidad civil

298
298

I. INTRODUCCIN
307
II. LA CONCEPCIN ABSTRACTA DEL DAO Y LA TEORA DE LA DIFERENCIA 309
III. LA CRTICA DE LA TEORA DE LA DIFERENCIA Y LA LLAMADA CONCEPCIN REAL CONCRETA DEL DAO
312
r IV. LAS CONDICIONES DEL DAO INDEMNIZABLE
314
V. EL PROBLEMA DE LA DENOMINADA CAUSALIDAD ALTERNATIVA HIPOTTICA
315
VI. LA COMPUTACIN DE BENEFICIOS: LA DENOMINADA COMPENSA TO
319
LUCRI CUM DAMNO
VII.
EL DEBER DE MITIGAR LOS DAOS
322
VIII.
DAO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE
322
324
IX. EL DAO MORAL

Captulo XV.La causalidad de la responsabilidad civil

IV.
V.

1. Algunas indicaciones generales: lesin de bienes jur-

IV.
V.

1. La previsibilidad del curso causal como factor sustancial

2. La contraposicin entre causa prxima y causa remota y la llamada interrupcin de los cursos causales

287

287
L INTRODUCCIN
287
II. EL COMPORTAMIENTO DAOSO: LAS ACCIONES Y LAS OMISIONES
LA CUESTIN DE LA ANTUURIDICIDAD EN LOS DAOS EXTRACONTRACIII.
290
TUALES

dicos y violacin de normas jurdicas

15

III. LA CAUSA COMO CONDICIN CONSTITUTIVA DE UN FACTOR SUSTAN335

CIAL

dao y el comportamiento daoso

Captulo

El modelo y el grado de la diligencia

Los elementos o factores de la diligencia
La previsibilidad y el deber de prever los daos
La evitabilidarl y los deberes de prevencin

360
361
361
363
364

LAS CONDICIONES PERSONALES DE IMPUTABILIDAD SUBJETIVA: LA

LIBERTAD PERSONAL Y LA NO EXIGIBILIDAD

VII.

359
360

LAS CONDICIONES PERSONALES DE IMPUTABILIDAD SUBJETIVA: LA

CAPACIDAD DE DISCERNIMIENTO O CAPACIDAD DE CULPA

VI.

354
355
357
358

365

LAS CAUSAS DE EXCLUSIN DE LA RESPONSABILIDAD: EL CASO FORTUITO

LA DENOMINADA CONCURRENCIA DE CULPAS

VIII.

366
366

DERECHO DE DAOS

INTRODUCCIN

El Derecho de la responsabilidad civil o Derecho de daos se

encuentra, en los momentos actuales, en un punto muy sensible
de indefinicin, pues convergen en l las tendencias doctrinales y
jurisprudenciales que han empujado en las ltimas dcadas su
evolucin hacia una muy significativa ampliacin y, al mismo
tiempo, factores que aconsejan someterlo a una cierta dosis de
restriccin. El deseo de favorecer al mximo la viabilidad de las
indemnizaciones, con la idea subyacente de que, de este modo, se
realizaba una labor de socializacin y las consiguientes tensiones
entre culpa y riesgo como criterios de imputacin de la responsabilidad, son otros tantos datos que han significado una cierta crisis del sistema legislativo. A ello hay que aadir los principios
implcitos en toda una serie de leyes especiales que han incidido
de forma muy importante en esta materia.
Lo que hemos llamado el punto de indefinicin se demuestra
en las vacilaciones de la jurisprudencia de los tribunales y en las
dificultades que hoy da existen para encontrar una correcta delimitacin del fenmeno y para solucionar sus problemas centrales.
Por eso, parece necesario o, al menos, conveniente, replantear
desde sus races las cuestiones que en esta rama del Derecho privado se encuentran implcitas y hacerlo desde una perspectiva
metodolgica que ponga en juego todos los criterios de que hoy es
posible disponer. Antes de acometer el estudio terico de los problemas de la responsabilidad civil extracontractual, hay que establecer bien cules son estos problemas y para ello es un buen
camino una vez ms analizar algunas sentencias del Tribunal
Supremo que nos puedan proporcionar al respecto alguna pauta.
Las sentencias dictadas en esta materia en los ltimos arios
son muy numerosas y de muy diferente pelaje, que obecede a las
caractersticas de los asuntos y de los ponentes. Hay que decir,
abruptamente, que no existe entre ellas unidad de doctrina y que
muchas veces presentan muy claras contradicciones. No hay, en el
sentido del artculo 1 .9 CC, jurisprudencia en el genuino significado de la palabra. La seleccin de las sentencias que hacemos ahora objeto de estudio, como va de introduccin a los problemas
que despus tendrn que ser examinados, es, por consiguiente,
completamente arbitraria. Las seleccionadas podran muy bien

20

INTRODUCCIN

ser sustituidas por otras, pero creo que con unas o con otras podemos llegar a establecer algunos puntos de partida.

* **
La primera de las sentencias que me parecen dignas de ser
estudiadas, es la de 22 de enero de 1996. Aunque el relato fctico
que en la sentencia se efecta, no es suficientemente expresivo y
presenta algunas importantes lagunas, los hechos pueden describirse as. El demandado era titular de un concesin minera denominada La Trucha, sita en la localidad de Matarrosa del Sil, en
la provincia de Len. La mina no se encontraba, en el momento de
autos, el mes de octubre de 1981, en explotacin, careca de los
correspondientes permisos administrativos y la sentencia dice
que, por las razones antes mencionadas, no poda estar debidamente controlada por los organismos oficiales. El demandado
haba facilitado trabajo al hijo de la demandante. No se conoce
con exactitud qu tipo de trabajo era, toda vez que se trataba, hay
que repetirlo, de una mina que no estaba en explotacin y que,
adems, como la sentencia dice tambin, no haba en ella personal
especializado que pudiera controlar su estado de conservacin.
Admitamos, pues, que se trataba de un trabajo indiferenciado,
escasamente relevante, que se realiz a travs de lo que con un
eufemismo se conoce hoy como economa sumergida. El da 22 de
octubre de 1981 el hijo de la demandante, dentro de la mina,
sufri un accidente que le provoc un hemotrax o hemorragia
pulmonar y la muerte subsiguiente. La sentencia tampoco hace
especial mencin del tipo de accidente y no llega a saberse si obedeci a deficiencias de la estructura de la mina o a una defectuosa
actuacin por parte de la vctima. Slo se sabe que se produjo en
el interior de la mina. Tanto la sentencia de la Audiencia como la
del Tribunal Supremo repiten, una y otra vez que ... lo nico cierto es que debido a un accidente en la mina del demandado, el hijo
de la demandante falleci sin saberse exactamente como se produjo (la cursiva es nuestra).
La demandante, que era la madre del fallecido, present una
demanda de indemnizacin de daos y perjuicios en el Juzgado de
Primera Instancia de Ponferrada, que la desestim ntegramente
absolviendo de ella al demandado. Se interpuso el correspondiente recurso de apelacin y la Audiencia Provincial de Valladolid
conden al demandado a abonar a los herederos de la inicial
demandante (que entre tanto haba tambin fallecido) y que eran
sus cuatros hijas, hermanas del muerto, la cantidad de ocho millo-

INTRODUCCIN

21

nes de pesetas. Tampoco se conoce con exactitud la razn por la

cual la Audiencia primero y el Tribunal Supremo despus llegaron
a esta suma. Se trata, como es notorio, de un modo de hacer muy
frecuente en nuestros tribunales de justicia, que establecen a tanto
alzado o a ojo de buen cubero, por decirlo grficamente las
indemnizaciones, sin que se pueda llegar a saber la manera de
computar el dao patrimonial y el dao moral, y dentro del primero
el llamado dao emergente y el denominado lucro cesante. De todas
maneras, se puede destacar que, por mucho que el fallecido Jos
Antonio contribuyera a la economa domstica presidida por su
madre doa Aurelia, deba tratarse de persona sin trabajo, puesto
que fue el demandado quien le proporcion la indiferenciada faena en cuyo cometido sufri el accidente y tras l la muerte.
En el recurso de casacin haba dos tipos de argumentos: unos
atacaban la sentencia por la incongruencia en relacin con el artculo 359 LEC y otros afrontaban el problema del artculo 1.902
CC. A ellos se aade un motivo ms relativo a la forma cmo se
haba resuelto la intervencin en el pleito de las hermanas del
fallecido, sobre todo en lo que concierne al problema de si eran
herederas y si eran todas la herederas, problema que podemos
dejar de lado porque no interesa especialmente a nuestros objetivos.

La alegacin de incongruencia se fundaba en el dato de que la

Audiencia haba modificado el debate inicial sobre la causalidad y
la culpa imputable al demandado. Segn el recurrente, el nico
fundamento de la demanda consista en situar la imprudencia del
demandado en no haber llevado al hijo de la actora de forma
inmediata a un centro hospitalario para que fuera all atendido,
invocando, adems, las manipulaciones que el demandado, para
evitarse problemas con la Inspeccin de Trabajo, haba realizado,
transportando el cadver del fallecido a la carretera de Ponferrada-La Espina y dejndolo abandonado en la calzada para tratar de
simular un accidente de circulacin. Este fundamento haba sido
rechazado tanto por el Juzgado que absolvi al demandado desestimando la demanda, como por la Audiencia, que alter la fundamentacin jurdica. La mentada conducta del demandado no fue
la causa del fallecimiento, porque ste se produjo de manera casi
inmediata, de suerte que no se le pudo llevar a ningn centro hospitalario y el hecho de llevarle tampoco hubiera servido de nada.
Para la sentencia de la Audiencia de Valladolid: lo nico cierto es
que debido a un accidente en la mina del demandado, el hijo de la
demandante falleci sin saberse exactamente cmo se produjo... y
'1

22

INTRODUCCIN

no habiendo probado el demandado que el accidente fuera un

caso de fuerza mayor o se hubiera producido por culpa o negligencia de la vctima.., en este orden jurisdiccional procede estimar
como responsable de las consecuencias daosas que se produjeron al demandado.
En este punto penetra y se sita el motivo del recurso que
afronta los problemas relativos al artculo 1.902 CC, que parecen
haber basculado en torno a dos grupos de cuestiones: Al partir de
la premisa de que el hijo de la demandante falleci sin saberse
exactamente cmo se produjeron los hechos que originaron su
muerte, y condenar por no haber probado el demandado fuerza
mayor o culpa de la vctima, la sentencia deca el recurrente
viene a conculcar el principio mnimo exigible para la aplicacin
del artculo 1.902 del CC, referido a la existencia del elemento culposo, dando cuerpo a una responsabilidad objetiva que an no ha
cobrado carta de naturaleza en nuestro Derecho positivo, porque
no se puede en modo alguno, ni aun con el rigor interpretativo que
en beneficio del perjudicado impone la realidad social aada el
recurrente, excluir el bsico principio de responsabilidad por
culpa a que responde el ordenamiento y, en concreto, el artculo 1.902.
El recurrente deca tambin que no se puede establecer responsabilidad sin una previa declaracin inculpatoria del demandado, en torno al requisito de la relacin de causalidad que,
segn las sentencias del Tribunal Supremo que citaba, significa
que en la culpa extracontractual, la determinacin del nexo causal entre la conducta del agente y el dao producido debe inspirarse en la valoracin de las condiciones o circunstancias que el buen
sentido seala en cada caso como ndice de responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos.
El Tribunal Supremo declar no haber lugar al recurso.
El considerando que contiene las bases doctrinales de la sentencia es probablemente el sexto que reza as:
Evidentemente, el principio de la responsabilidad por culpa es
bsico en nuestro ordenamiento positivo, encontrndose acogido
en el artculo 1.902 del Cdigo Civil, cuya aplicacin requiere, por
regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilstico
al eventual responsable del resultado daoso, y si bien es cierto que
la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal
cambio se ha hecho moderadamente recomendando una inversin

INTRODUCCIN

23

de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia

requerida, segn las circunstancias del caso, de manera que ha de
extremarse la prudencia para evitar el dao, pero sin erigir el riesgo
en fundamento nico de la obligacin de resarcir y sin excluir, en
todo caso, y de modo absoluto, el clsico principio de la responsabilidad culposa; as pues, en definitiva, la doctrina de la Sala ha ido
evolucionando hacia una minoracin del culpabilismo originario,
hacia un sistema que, sin hacer plena abstraccin del factor moral
o psicolgico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, viene a aceptar soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnolgico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnizacin del quebranto sufrido por el tercero, habindose procedido el acercamiento a la responsabilidad
por riesgo, en una mayor medida, en los supuestos de resultados
daosos, originados en el mbito de la circulacin de vehculos de
motor.

Sobre las citadas premisas doctrinales, la sentencia establece

dos tipos de consideraciones. La primera de ellas es la corroboracin del criterio que haba mantenido la Audiencia:
corresponda al titular de la explotacin la inversin de la carga de
la prueba, esto es, que la produccin del accidente se hubiera originado por un evento de fuerza mayor o caso fortuito, o producido
por culpa o negligencia del operario.
La segunda es que, aunque se insista en la idea de que la aplicacin del artculo 1.902 requiere forzosamente un reproche culpabilstico, se piensa que este condicionante no es ajeno al caso
de autos y que se encuentra reflejado en los datos fcticos ya mencionados. Concretamente, en el hecho de que la contratacin para
la prestacin de trabajo se efectu fuera de toda norma laboral,
que la mina se encontraba sin permiso de explotacin y que las
condiciones de trabajo no podan ser controladas debidamente
por organismos oficiales, as como en el hecho de que tampoco
exista personal especializado en la empresa que llevara a cabo las
actividades necesarias para comprobar el estado de conservacin
de las instalaciones. Todo ello dice la sentencia significa una
situacin de deficiencia en la explotacin minera de que se trata,
la cual es imputable, desde luego, al titular de la misma y representa un comportamiento culposo o, cuando menos, negligente.

Si quisieramos extraer de esta sentencia algunos datos que

puedan constituir un punto de partida de nuestro posterior estudio, podramos destacar los siguientes:

24

INTRODUCCIN

25

INTRODUCCIN

1. La idea de que la aplicacin del artculo 1.902 CC requiere

por regla general la necesidad ineludible de un reproche culpabilstico al imponer la responsabilidad por un resultado daoso.
El tpico del reproche culpabilstico se ha convertido en una
idea repetida ad nauseam en la jurisprudencia de los ltimos arios,
hasta el punto de que se podra hablar de una obsesin por el mencionado reproche culpabilstico. No se sabe muy bien el significado del tpico, ni a dnde nos lleva o nos puede llevar. En rigor,
lo nico que se est diciendo es que la responsabilidad extracontractual del artculo 1.902 es una responsabilidad por culpa o
negligencia. La idea del reproche es, no obstante, una idea
caracterstica de los penalistas, que la utilizan, naturalmente en
materia penal, como justificacin del elemento o presupuesto de
la culpabilidad en el delito para llevar a cabo la punicin. En este
sentido, se podra apuntar, segn creo, la idea de que la responsabilidad civil extracontractual se contamina con elementos penales
cuando el tpico de reproche culpabilstico se reitera tan abundantemente y que de algn modo se est trasladando la funcin de
la responsabilidad civil extracontractual ms hacia lo punitivo
que hacia lo estrictamente indemnizatorio o compensatorio.
2. Tanto la sentencia que estoy ahora comentando, como
otras muchas de todos estos arios, establecen la idea de que el culpabilismo o reproche culpabilstico, o como se le quiera llamar, es
la regla general en la aplicacin del artculo 1.902 (por regla
general, dice expresamente la sentencia). Ello no es bice para
que esta lnea culpabilstica impida acudir hacia otros sistemas,
que nosotros vamos a denominar de responsabilidad por riesgo y
que esta sentencia califica vagamente como soluciones cuasiobjetivas .
El problema consiste en que no sabemos nunca cundo y con
arreglo a qu criterios se va a aplicar una u otra lnea, ni cules
son las condiciones a partir de las cuales el culpabilismo va a
hacer transicin hacia las llamadas soluciones cuasiobjetivas, por
utilizar la misma terminologa de la sentencia.
En ella, las llamadas soluciones cuasiobjetivas quieren
situarse en actividades peligrosas propias del desarrollo tecnolgico, aunque cabe poner en duda, en el caso concreto, que una
mina abandonada suponga una actividad peligrosa propia del
desarrollo tecnolgico. Se puede, por todo ello, hablar de una
completa indefinicin en punto a la decisin entre responsabilidad por culpa y responsabilidad por riesgo.

En el caso concreto, en mi opinin, resulta evidente que al

situar la responsabilidad del titular de la explotacin en que ste
no haba probado la fuerza mayor o la culpa de la vctima, se est
adoptando muy claramente el criterio propio de la responsabilidad por riesgo, dgase lo que se diga en el cuerpo de la sentencia,
porque la responsabilidad general con causas tasadas de exoneracin es la lnea propia de la mencionada responsabilidad.
Hay que observar, adems, que la sentencia no afronta y soslaya el problema planteado por el recurrente. El recurrente
deca, con toda razn, que antes de aplicar los ttulos de imputacin (culpa, riesgo) es preciso establecer la relacin de causalidad
entre la accin o la omisin de aquel a quien se quiere hacer responsable y el dao producido y que el establecimiento de la relacin de causalidad tiene sus propias leyes. En el caso concreto no
exista ningn establecimiento de relacin de causalidad, puesto
que se reitera una y otra vez que se desconoca cmo se haba producido el accidente que haba dado origen al fallecimiento. Se
puede hablar, por tanto, en esta sentencia de un solapamiento del
problema de la causalidad a travs de la bsqueda de los ttulos de
imputacin y, en sentido estricto, de una presuncin de causalidad, que no es, naturalmente, una praesuntio iuris, sino una praesuntio facti.
Por ltimo, hay que volver a reiterar un dato ya ms arriba
apuntado, que es la falta de determinacin de los criterios que
conducen a los tribunales al Tribunal Supremo en particular
al establecimiento de las cifras indemnizatorias.
Las consideraciones anteriores significan por s solas es evidente una crtica de la sentencia, pero pueden, en mi opinin,
hacerse otras reflexiones. Puede sealarse que un enjuiciamiento
ms correcto del asunto en cuestin tendra que haberse manifestado sobre cul era la relacin jurdica existente entre el demandado y la vctima del accidente. Se trata, evidentemente de un trabajo de economa sumergida, que no parece privar a la relacin contractual de su condicin de relacin laboral. A partir de este dato
se podra cuestionar si se trataba de un accidente de trabajo en
sentido estricto. Es cierto que el concepto de accidente de trabajo,
tal y como en la actualidad se encuentra definido en el artculo 115 de la Ley General de la Seguridad Social (toda lesin corporal que el trabajador sufra con ocasin o por consecuencia del
trabajo que ejecute por cuenta ajena) est establecido para articular la accin protectora del rgimen general de la Seguridad

26

INTRODUCCIN

Social, de manera que sirve de base a las prestaciones sociales parcialmente financiadas por las contribuciones patronales. Es verdad asimismo que al tratarse de economa sumergida, el rgimen
general de la Seguridad Social no poda funcionar, pero puede discutirse si deba funcionar la definicin de accidente de trabajo y la
responsabilidad del empresario, que funciona con las mismas
causas de exoneracin que, curiosamente, la sentencia acoge, es
decir, fuerza mayor extraa al trabajo y dolo o imprudencia temeraria del trabajador accidentado.
La segunda posibilidad es que no se tratara de un contrato
laboral en sentido estricto, sino de un contrato regido por el Derecho comn, lo cual hubiera debido llevar al tribunal a examinar,
para determinar la negligencia del demandado, si ste haba cumplido los deberes de diligencia que ex fide bona y de acuerdo con
el artculo 1.258 CC la relacin contractual impona, es decir, los
deberes de informacin necesarios para ejecutar la prestacin
convenida, que en el caso concreto comportaba una informacin
sobre la situacin de la mina y de sus instalaciones; y los deberes
de proteccin que competen a todo contratante para evitar que en
la ejecucin de obligaciones contractuales pueda el deudor experimentar lesiones en su integridad fsica. Tal vez, por estos caminos, se hubiera podido llegar a una solucin similar a la que la
sentencia adopta, la cual, situndose en el artculo 1.902 CC, complica la cuestin concreta a resolver y el entendimiento general de
la responsabilidad civil extracontractual.

* * *
La segunda de las sentencias que quiero comentar es la de 31
de diciembre de 1996. Trata esta sentencia de un festejo de suelta
de vaquillas, que forma parte del folklore de muchas localidades
de nuestro pas seguramente con races antropolgicas profundas.
Sea de ello lo que fuere, que no es el caso ocuparnos de ello ahora,
los hechos eran los siguientes.

INTRODUCCIN

27

da del animal. Era ste guiado hasta all y despus retirado, celebrndose a continuacin una suelta de vaquillas para recreo y
diversin de las personas que voluntariamente quisieran participar. Para la organizacin del festejo con el rimbombante ttulo de
inspector tcnico del espectculo la pea haba designado al
demandado don Jos. Era ste un profesional del toreo a quien,
adems de estar encargado del toro embolado, le corresponda
prevenir durante la suelta de las vaquillas los posibles accidentes
que los animales pudieran ocasionar, as como actuar debidamente en el supuesto de que se produjera algn acometimiento de las
reses a alguna persona.
Dentro del recinto y durante el espectculo se encontraba el
demandante entonces de veintin arios, que se apoyaba sobre una
empalizada al igual que otras personas. En un momento determinado, estando tres vaquillas sueltas en el ruedo, una de ellas se
dirigi contra el actor y ste, en actitud de defensa, sali corriendo
hacia el centro del recinto perseguido por los animales. Dos de
ellos le alcanzaron y le ocasionaron graves lesiones, a causa de las
cuales se encontr incapacitado ms de mil trescientos diez das y
le qued una secuela de carcter definitivo que determinaba una
disminucin en su capacidad orgnica y funcional de un 75 por
100. Por todo ello, fue considerado por el Instituto Andaluz de
Servicios Sociales como minusvlido. La demanda se promovi
contra el Ayuntamiento, la Pea Taurina Cultural El Toro Embolado y el inspector tcnico del festejo, don Jos. La Audiencia de
Cdiz conden a los demandados a pagar al demandante la suma
de diez millones de pesetas y el Tribunal Supremo declar no
haber lugar el recurso.

En la localidad de Los Barrios, provincia de Cdiz, siguiendo

una costumbre ya establecida en aos anteriores, se celebr el 22
de abril de 1984, domingo de resurreccin, el festejo denominado
El Toro Embolado, que patrocinaba la entidad Pea Cultural
Taurina de ese nombre, de acuerdo con el Ayuntamiento.

El comentario de esta sentencia puede correr por varias lneas.

En lo que es la doctrina general, la sentencia no contiene ninguna
novedad especial y se limita a recoger afirmaciones contenidas en
otras o anteriores que son, como en ella se dice expresamente, las
de 8 de noviembre de 1990 y de 8 de febrero de 1991. El Tribunal
Supremo contina obsesionado con la dialctica responsabilidad-culpa/responsabilidad-riesgo. En esta sentencia, como en las
anteriores y en las posteriores, no existe siquiera un intento de
delimitar ambos campos, de manera que el tribunal parece poner
en juego todas las piezas precisas para perpetuar su obsesin.

Consista el festejo en hacer correr por las calles del pueblo

una res brava embolada. Terminaba el recorrido en un recinto circular formado por una empalizada de troncos, que impeda la sali-

Algn comentario hay que hacer a la reiteracin de la idea, que

proviene de la sentencia de 8 de noviembre de 1990, de que, aunque hay que mantener el concepto moderno de la culpa, sta no

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29

INTRODUCCIN

INTRODUCCIN

consiste slo, segn el criterio clsico, en la omisin de la diligencia exigible segn las circunstancias del caso. Actualmente se
dice el concepto de culpa abarca dos tipos de conductas:
1) aquellas donde hay negligencia segn una conducta antijurdica; y, 2) aquellas otras en que, partindose de una actuacin diligente y lcita, la culpa se establece a virtud de un resultado socialmente daoso que impone la desaprobacin de la accin o de la
conducta por ser socialmente reprobable.

ste sea, en aplicacin de la vieja regla segn la cual ubi cominodum ibi et incommodum. La doctrina del riesgo puede, en efecto,

Los prrafos transcritos son una prueba manifiesta de la indiscutible confusin en que la jurisprudencia se encuentra sumida en
punto al concepto de culpa o negligencia como factor decisivo en
la aplicacin del artculo 1.902 CC. La idea de que hay negligencia
porque la conducta sea antijurdica no resulta aceptable. Nosotros
creemos que una cosa es la antijuridicidad de la conducta y otra es
el canon de la negligencia como factor de imputacin subjetiva.
La antijuridicidad provendr de la consideracin del acto causante del dao en su valoracin objetiva o, en otro sentido, del hecho
de que se lesionen derechos subjetivos o, si se quiere, bienes jurdicamente protegidos. La negligencia hay que tomarla en consideracin como violacin de deberes de diligencia.
Mayor confusin todava introduce la idea de que puede haber
culpa por el resultado socialmente daoso y por la desaprobacin
o reprobacin social que es consecuencia del dao mismo, pues si
la culpa queda embebida en el resultado daoso, carece de todo
sentido cuestionarla y es otra forma de llegar a una responsabilidad que se objetiva por el dao. En el fondo es un viaje a ninguna
parte tratar de volver de la responsabilidad por riesgo a la responsabilidad por culpa y despus medir la culpa por la desaprobacin
social del resultado daoso.
Extraordinariamente curioso resulta, en el caso concreto, que
la responsabilidad se mida con el parmetro del riesgo, cuando se
trata de un festejo de suelta de vaquillas, creador de riesgo por su
propia naturaleza, y en el que, como la sentencia dice, slo participaban, para su propio recreo y diversin, las personas que
voluntariamente queran hacerlo. La aplicacin a un caso como
ste de la llamada doctrina del riesgo choca, cuando menos, con
dos obstculos. Siempre se dijo que la llamada doctrina del riesgo
es un criterio utilizable en aquellos casos en que los daos se producen como consecuencia de una actividad econmica de las que
es creadora de un mbito del riesgo no tolerado, del que el que la
emprende se beneficia obteniendo un lucro de cualquier tipo que

aplicarse a las actividades econmicas en que determinadas

empresas crean factores de riesgo para conseguir a travs de ellas
su propio beneficio. En este sentido la llamada doctrina del riesgo
es el principio inspirador, como se sabe, de la legislacin sobre
responsabilidad por productos defectuosos, la responsabilidad
por explotacin de ingenios nucleares o la de la navegacin aeronutica. Resulta desde este punto de vista extraordinariamente
difcil aplicarla a un ayuntamiento que organiza unos festejos y a
una denominada pea cultural, aunque su idea de la cultura en
este caso, pueda merecer algn calificativo de carcter peyorativo.
Adems, no parece claro que la doctrina del riesgo pueda aplicarse cuando el riesgo se acepta voluntariamente, aunque sea,
como en este caso, para solaz y esparcimiento. La tesis de la sentencia de que la asuncin del riesgo por el perjudicado ha sido
tenida en cuenta por la sentencia a la hora de moderar la indemnizacin no parece suficiente.
La historia de este tipo de festejos en la jurisprudencia sobre
responsabilidad civil extracontractual tiene, sin embargo, un
antes y un despus. El antes es la STS de 30 de abril de 1984. En
el caso que decidi, el padre del demandante haba fallecido al ser
atropellado y corneado por una res utilizada como cabestro en un
encierro de vacas que se corrieron en los festejos que se celebraban en un pueblo de La Rioja. La sentencia destaca que el accidente ocurri porque en el encierro algunas de las reses se adelantaron sensiblemente y llegaron antes que las dems al final del
recorrido donde todas haban de ser recogidas en un recinto preparado al efecto. Cuando las reses haban pasado ya, don Rufino
sali de su portal, sito a escasos metros del mencionado recinto y
se dispuso a atravesar la calzada, pero no se apercibi de que por
algn fallo, cuyas concretas causas no constan, en la operacin de
recogida, las reses que l crea ya a buen recaudo en el cercano
recinto, haban quedado sueltas y reemprendan en sentido inverso una descontrolada carrera en cuyo itinerario uno de los cabestros atropell al desprevenido don Rufino golpendole con tan
mala fortuna que por consecuencia del traumatismo falleci a las
pocas horas.
En esta sentencia se dice que,
a) La realizacin de un encierro de reses bravas dentro de
una poblacin implica un claro riesgo para muchos de sus morado-

30

INTRODUCCIN

res, aunque no piensen aproximarse a las reses, con la consiguiente

responsabilidad por riesgo para quienes lo organizan, como el
Ayuntamiento demandado, y es conforme a la justicia distributiva
que la coaccin social y consiguiente responsabilidad que impone
la asuncin de peligros por los perjudicados sea desplazada sobre
aquel que, si bien de forma lcita y permitida, ha creado los riesgos;
y aunque nada se objete a la licitud de esta conducta, no es justo
que la comunidad, o los individuos que la integran, soporten los
riesgos especficos no controlables, siendo indiferente que el causante del dao, por acto propio o de aquellas personas de quienes
debe responder, est o no autorizado por acto de la Administracin, en este caso por el Gobernador civil de la provincia; b) no es
procedente alegar infraccin alguna del artculo 1.905 CC por la
sentencia recurrida, respecto de cuyo precepto ha declarado esta
Sala S. de 26 enero 1972 (R. 120) que declara una responsabilidad "totalmente objetiva", y en el supuesto sub judice nada se prob acerca de una conducta del lesionado y fallecido que pudiera
calificarse de culposa y menos con la exclusividad que postula el
recurso, pues los hechos probados acusan un defecto en el control
de las reses por parte de los dependientes de la Corporacin
demandada, defecto suficiente no ya para declarar una responsabilidad por riesgo con visos de objetiva, sino incluso para sostener
una responsabilidad subjetiva o por culpa in operando y con el mismo matiz subjetivista al amparo del artculo 1.903, prr. 4.0, para
dicha Corporacin por culpa in vigilando o in eligendo.

Ms all de las fundamentaciones tericas todo hay que

decirlo y de la traslacin acrftica de las afirmaciones de una sentencia a otra, hay que convenir en que es completamente distinta la situacin de un ciudadano que sale del portal cuando el
encierro debe haber quedado concluido, que es el caso de la sentencia de 1984, y la del ciudadano que participa voluntariamente
en la suelta de vaquillas, aunque fuera en la posicin un punto
pasiva del que se encuentra sobre una empalizada, que es el caso
de la sentencia de 1996.
El despus est constituido por la sentencia de 3 de abril de
1997. En la localidad de Navas del Madroo, en la provincia de
Cceres, el da 26 de agosto de 1989 se celebr la llamada Fiesta
de la Tenca. El Ayuntamiento instal, en la llamada Plaza de la
Villa, donde se ubica la Casa Consistorial, una plaza de toros porttil, en cuyo interior se hizo una capea con suelta sucesiva de dos
novillos. Podan participar en ella los espectadores que lo desearan, quienes para pasar al interior de la aludida plaza de toros
haban tenido, previamente, que pagar el precio del correspondiente billete.

INTRODUCCIN

31

En la sentencia de instancia se haba dicho, segn se transcribe en la del Tribunal Supremo, que el actor, que haba participado
en el festejo no slo como mero espectador, pues en este caso se
hubiera encontrado en la parte alta de la plaza. Asumi los peligros propios de dicha fiesta taurina, corriendo delante de las
vaquillas y tratando, mientras se diverta, de que los astados no le
cogieran, para lo cual la plaza de toros tena como medida normal
de seguridad una especie de burladeros protegidos por barrotes
que impedan la entrada al toro y no as de las personas, para proteccin de su integridad fsica, en el supuesto de que tuviera necesidad de ampararse ante la proximidad del animal. La cogida
sufrida por el demandante se debi a no haber recogido lo suficiente su pierna tras los barrotes de proteccin y ser embestido en
dicha parte corporal por la vaquilla.
Dice as la sentencia en la parte que a nosotros nos interesa:
El accidente enjuiciado en el proceso a que este recurso se
refiere no fue debido a ningn defecto estructural o tcnico de la
plaza de toros porttil, sino simplemente, como as lo declara probado la sentencia recurrida y aqu ha de mantenerse invariable, a
que el demandante, que, por su libre y exclusiva decisin (tena
cuarenta y cinco aos de edad en la fecha de autos), tomaba parte
activa (en el ruedo) en la "suelta de la vaquilla", con los innegables,
y por l voluntariamente asumidos, riesgos que ello comporta, en
su huida de la res, no tuvo la suficiente diligencia y presteza para
introducirse en el burladero, siendo cogido y corneado en una pierna por el animal, antes de conseguir ponerse a salvo de su embestida.

Esta sentencia me parece importante porque en ella aparece

con claridad la idea de la especial aceptacin del riesgo por el perjudicado como causa de exclusin de la responsabilidad en los
supuestos en que sta quiera fundarse en la especfica creacin de
un marco de riesgo.
* * *
La ltima de las sentencias que quiero hacer objeto de este
comentario preliminar, es la de 17 de febrero de 1997. En el verano de 1985, el matrimonio demandante acudi, en compaa de
sus hijos, a disfrutar de la playa en la localidad de Santa Susana,
radicada en el partido judicial de Arenys de Mar. Hay una zona en
dicha playa en la que, por sus inmediaciones, discurre una va
frrea, con sendos caminos paralelos, a uno y otro lado de ella. Los
muchachos, en sus juegos y carreras, lgicas y propias de su edad

32

INTRODUCCIN

dice literalmente la sentencia, alejndose de sus familiares se

aproximaron al tendido ferroviario y cruzaron los rales en el instante en que circulaba un tren y fueron arrollados por el mismo lo
que les ocasion la muerte instantnea.
La sentencia dice especialmente, recogindolo de la sentencia
recurrida de la Audiencia Provincial de Barcelona, que la va
frrea discurra por el lugar sin ningn tipo de proteccin pese a
ser terreno que recibe mltiples visitantes y, ms an en la poca
canicular. La sentencia dice tambin que en el mismo lugar se
haban producido con anterioridad algunos accidentes.
De acuerdo con el relato que en la sentencia se hace, el Juez de
Primera Instancia de Arenys de Mar haba desestimado la demanda. La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, revocando la del Juzgado, estim la demanda contra Renfe y absolvi de
ella al otro demandado que deba ser el maquinista. Conden a
Renfe a pagar a los demandantes la suma de dieciocho millones de
pesetas. El Tribunal Supremo declar haber lugar al recurso,
reconociendo la existencia de culpas concurrentes y redujo la
indemnizacin a la cifra de doce millones de pesetas.
En el primer motivo del recurso se discuta un problema de
congruencia de la sentencia. Renfe sostena que haba sido
demandada nicamente con fundamento en el artculo 1.903 CC,
lo que requera negligencia del conductor del tren que haba causado los daos. Esta negligencia no haba sido probada y, adems,
el conductor haba sido absuelto en la causa penal. No haba contra Renfe, accin alguna con fundamento directo en el artculo 1.902. El Tribunal Supremo rechaza este motivo del recurso
sobre la base de que en el suplico de la demanda no se exclua la
regla de que la reclamacin tuviera fundamento en el artculo 1.902 y de que, por otra parte, en el fundamento de derecho
cuarto de la demanda se haba hecho una clara alusin a la responsabilidad directa (ex art. 1.902 CC) de Renfe, al razonar que
exista una responsabilidad por riesgo de la misma. El motivo
segundo del recurso trataba de sostener que los artculos 1.902 y
1.903 eran inaplicables.
El Tribunal Supremo rechaza el recurso y dice:
Bastar para ello tener en cuenta la por reiterada casi constante aplicacin que hace esta Sala de la doctrina, por ella acuada, de
la responsabilidad directa, por aplicacin del artculo 1.902 del
Cdigo Civil de la teora del riesgo, que obliga a indemnizar los

INTRODUCCIN

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daos causados por consecuencia de actos-derivados de la puesta

en la vida social de un riesgo suplementario a los ya existentes. En
el caso que nos ocupa es claro que el riesgo no estriba en la peligrosidad que, para los arrollados por una mquina de tren, comporta
el arrollamiento, sino en el favorecimiento que de tal trance puede
comportar al no vallado de la va frrea en un lugar en que, aun no
siendo legalmente obligatorio, resultaba prudente, mxime cuando
el lugar, que ciertamente no era urbano, era frecuentado, especialmente en el verano por ser cercano a una playa. A lo que hay que
unir la frecuencia con la que ya haba habido accidentes en la misma zona, y, con mayor razn an, cuando en el lugar en que se produjo el arrollamiento de los hijos de los actores, existan dos caminos tan cercanos que el cadver de uno de los arrollados cay precisamente en dicho camino. Obvio es que la facilidad de acceso
desde dichos caminos a la va frrea, demostrada en el hecho de
autos, constitua un evidente riesgo, con entidad suficiente para
responsabilizar obviamente por ello a la empresa explotadora, en
este caso la Renfe, por lo que no puede prosperar tampoco este
segundo motivo.

Finalmente, al examinar el ltimo motivo del recurso, el Tribunal Supremo aplica la tesis de la concurrencia de culpas diciendo:
Habida cuenta de que deba ser conocida por los padres de los
menores la existencia en las inmediaciones del lugar donde se instalaron para ir de playa, de una va de ferrocarril, de fcil acceso a
travs de caminos, no cabe duda que la despreocupacin manifestada por los padres al no atender a sus hijos, dejndolos marchar
sin vigilancia alguna, integra una culpa in vigilando que incide
sobre la responsabilidad civil de Renfe, moderando su cuanta en
un tercio de la sealada, por lo que la indemnizacin final debe
fijarse en la suma de doce millones de pesetas.

La sentencia retorna a la vieja y conocida obsesin del Tribunal por la tensin responsabilidad por culpa-responsabilidad por
riesgo y sus lmites. Para la sentencia, en el caso que se enjuicia,
hay una responsabilidad por riesgo, de la cual se dice, adems,
que hay recordmoslo casi constante aplicacin que hace
esta Sala de la doctrina, por ella acuada de la responsabilidad
directa por aplicacin del artculo 1.902 CC de la teora del riesgo. Esta afirmacin se compadece muy mal con la constante reiteracin, en los ltimos arios, de que la responsabilidad del artculo 1.902 CC contina siendo una responsabilidad por culpa y
que es preciso encontrar el tan trado y manoseado reproche culpabilstico, por donde parece deducirse sin dificultad una caracterstica excepcional de la responsabilidad por riesgo. Ya es curio-

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INTRODUCCIN

INTRODUCCIN

so que esta responsabilidad por riesgo no haya merecido ninguna

consideracin legal en la actividad de los ferrocarriles, que presentan un diferente signo respecto de lo que ocurre con la circulacin de vehculos de motor en las carreteras. En estos trminos,
puede resultar no slo curioso sino atrevido decir que la responsabilidad de los ferrocarriles por los accidentes que causen es siempre por riesgo, cosa que adems no ocurra en algunas sentencias
anteriores sobre accidentes ocurridos en pasos a nivel, en que
nunca se haba hablado de responsabilidad por riesgo dentro del
riesgo. Sin embargo, poco ms de un ario antes, el Tribunal haba
dictado la STS de 22 de enero de 1996, en que se decide, claramente, de acuerdo con los postulados de la responsabilidad por riesgo.
Se promueve este pleito porque el hijo de los actores haba fallecido al ser atropellado por un tren de mercancas cuando conduca una motocicleta y atravesaba un paso a nivel sin barreras en el
Km. 45.750 de la va frrea de Granada-Bobadilla. Se haba comprobado en los informes policiales que Renfe haba descuidado
absolutamente el lugar. No haba vigilantes, ni barreras, ni rtulos
informativos. Se encontraban en mal estado de conservacin los
mensajes cuyos caracteres haban desaparecido por la accin del
xido. Existan algunas seales de que en otras pocas haba habido casa del vigilante y barreras. Los restos de estas ltimas eran
todava visibles. No obstante todo ello, la existencia del paso a
nivel se poda colegir de diversas seales, que, pese a su mal estado eran visibles desde el camino, con una antelacin de unos veintids metros. La demanda fue estimada y el TS declar no haber
lugar al recurso de casacin.

bin la altura que hubiera que dar al muro, porque, seguramente,

si ste no hubiera sido muy alto, traviesos muchachos a quienes el
ferrocarril seduce, hubieran podido saltarlo fcilmente. Tambin
hay que preguntarse por qu razn el vallado de separacin de la
lnea frrea del resto de lo que parece ser el final de la playa, se
le impone al ferrocarril, que debe de estar all desde mucho antes
de que la playa fuera utilizada para actividades veraniegas y
de barios, y no al ayuntamiento que es quien acondiciona si es
que lo hace la playa para esos usos. Pero, sobre todo, lo que hay
que preguntarse, en mi opinin, es que susceptibilidad de reconocimiento de estos deberes de diligencia tienen ex ante las personas
(o entidades) a quienes a posteriori se les hace responsables por
haberlos infringido. Ello significa, cuestionarse si los deberes de
conducta que no se encuentren concretados en normas legales o
reglamentarias, tienen que ser reconocibles para aqul que tiene
que cumplirlos y si es bueno el argumento que consiste en imponer a posteriori una conducta sobre la que nadie hubiera podido
decir nada previamente, lo que difcilmente se puede calificar
como negligencia. Alguna observacin adicional puede hacerse en
punto a si las obras el muro que la sentencia parece imponer
a la Red de Ferrocarriles no supone un costo que hubiera estado
mejor dedicado en otro tipo de actividades de la propia empresa.

El comentario de la sentencia sobre los nios en la playa no

debe, sin embargo, detenerse en el punto en que la habamos dejado. La sentencia no dice que la doctrina del riesgo se aplique al
Funcionamiento general de los ferrocarriles (no estriba en la peligrosidad, que para los arrollados por una mquina del tren, comporta el arrollamiento). Se aplica la llamada doctrina del riesgo
porque se haba favorecido el riesgo especial al no vallar la va
frrea en aquel lugar. Este criterio, aunque el Tribunal no parezca
darse cuenta de ello, no es un criterio propio de la doctrina del
riesgo, sino de la doctrina de la culpa. La infraccin del deber de
diligencia consiste, en este caso, en no haber vallado la va frrea.
Este dato nos suscita varios puntos de comentario. Ante todo,
habra que preguntarse en qu extensin o en qu longitud hay
que vallar las vas frreas y qu coste debe invertir en ello una entidad siempre deficitaria como es Renfe. Se podra cuestionar tam-

Nada sabemos de la edad de los fallecidos, aunque no deba ser

muy corta, ya que los padres los dejaron marchar. En este sentido
tal vez pueda argumentarse sobre la capacidad de culpa concurrente de los propios menores y sobre el peligro manifiesto en
que ellos mismos se situaron.
Todava en dos temas hay que llamar la atencin. El primero,
como casi siempre, se refiere al punto de arbitrariedad que existe
en la fijacin de los daos. Si los fallecidos no aportaban nada a la
economa domstica y nada exista como lucro cesante, parece
que hay que entender que el nico dao reconocible es un dao
moral. Si se trata de un dao moral hay que volver a decir que se
calcula con exceso y, sobre todo, que se calcula en diez veces ms
de lo que hubiera ocurrido si, en lugar de ser arrollados por un
ferrocarril, lo hubieran sido por un automvil.
Esta sentencia destaca por formar parte de una lnea jurisprudencial en la que muchas de las ltimas sentencias parecen coincidir: la tendencia a aplicar reglas de compensacin para reducir
las indemnizaciones. Las vctimas de los daos no son absolutamente inocentes; alguna responsabilidad y alguna culpa han teni-

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INTRODUCCIN

INTRODUCCIN

do tambin, lo que en este supuesto resulta notorio. Esta sentencia que ahora comento de 17 de febrero de 1997, se encuentra muy
prxima a la de 31 de diciembre de 1996 que adopt el mismo criterio. En el caso de esta ltima sentencia el demandante haba
recibido el encargo de un vecino suyo, demandado en el pleito, de
reparar y retejar un tejado del mismo. Parece que acometi esta
tarea en horas ya avanzadas y en un momento en que el susodicho
tejado se encontraba impregnado por alguna dosis de humedad.
El demandante resbal con tan mala fortuna que tropez con un
tendido elctrico.

taria del tendido elctrico contra el que tom contacto la vctima,

que perteneca en cambio al Ayuntamiento de Puertollano.

El Juzgado de Primera Instancia de Puertollano conden a

Unin Elctrica Fenosa a pagar la suma de veinte millones de
pesetas y esta sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real. El Tribunal Supremo, sin embargo, estim el
recurso de casacin y redujo la cantidad objeto de la condena a la
suma de catorce millones de pesetas. La sentencia aplica, segn
dice, la facultad moderadora que le concede el artculo 1.103 CC,
que considera aplicable a la responsabilidad por culpa extracontractual; de pasada hay que decir que en el mismo fundamento
jurdico haba sealado que el trabajo encomendado se subsuma
en un locatio conductio operis , lo que parece dar a entender un
arrendamiento de servicios. Para la sentencia en la actitud del
fallecido se observaba un cierto grado de imprudencia o falta de
precauciones adecuadas, pues se trataba de persona experta o
profesional en el trabajo encomendado, que debi adoptar las
medidas necesarias para impedir el resbaln y la posterior cada
con lo que la sentencia llama conexin con el tendido elctrico.
La sentencia, por otra parte, no resuelve bien, en nuestra opinin, el problema de la responsabilidad de Unin Fenosa. Esta
responsabilidad se le impone porque, de acuerdo con el reglamento de conducciones elctricas de baja tensin, los conductores se
deben instalar manteniendo con respecto del suelo y a las edificaciones, una distancia, que, sobre tejados es de 1,80 metros en un
plano al tejado y a una distancia vertical del mismo, cuando se trata de conductores no puestos a tierra y, cuando lo estuvieren, de
1,50 metros. No voy a discutir la aplicabilidad de este reglamento
(Decreto 2413/1973, de 20 de septiembre, e instrucciones tcnicas
complementarias establecidas por Orden Ministerial de 31 de
octubre de 1973). Tampoco se podr discutir, en estos momentos,
la finalidad de proteccin de la norma, ni la distincin entre conductores desnudos y conductores aislados. Lo que resulta curioso
en esta sentencia, es que la compaa condenada no era la propie-

La sentencia de la Audiencia de Ciudad Real haba dicho que

fuera de quien fuese el ltimo cable del tendido es indudable que
la energa elctrica, causante de la muerte del trabajador, era
suministrada por la codemandada apelante, as como que a ella
corresponde adoptar las medidas reglamentarias. La sentencia
se limita a decir que el motivo no se puede admitir porque el
recurrente trata de descargar su responsabilidad en la existencia
de la presumible en un ente pblico como el Ayuntamiento de
Puertollano, que no fue objeto de enjuiciamiento, ni se plantea en
el recurso posterior al proceso, sin que sea exacto que la instancia
admita esa eventualidad. Razones todas ellas que conducen a
puntos que quedan mal resueltos. La compaa elctrica tena
probablemente razn al decir que ni era propietaria del tendido,
ni tena poder de disposicin sobre l. Si el tendido no cumpla los
requisitos reglamentarios eso era responsabilidad del propietario
o, en todo caso, de quienes lo hubieran construido. No puede
imputarse responsabilidad por esta causa por el hecho de que por
el susodicho tendido pasara energa suministrada por la demandada.

* * *

Cules son las conclusiones que se pueden extraer de esta larga excursin a travs de una serie de sentencias recientes de nuestro Tribunal Supremo? Creo que se puede ratificar la inicial afirmacin de que existe una buena dosis de indefinicin en la jurisprudencia. A travs de ella, resulta imposible el hallazgo de criterios que permitan determinar que suerte corrern, en el futuro, los
casos que ante el Tribunal lleguen. Algo hace pensar que el Tribunal sigue criterios de justicia intuitiva, que resultan difcilmente
formalizables en argumentos de tcnica jurdica.
Puede hablarse tambin de lo que, con anterioridad, hemos
denominado una perduracin de la obsesin por establecer dos
criterios, como ttulos de responsabilidad, que son, notoriamente,
la responsabilidad por culpa y la responsabilidad por riesgo.
Como tpico general se puede extraer la idea de que la responsabilidad por culpa es la regla general y que la responsabilidad por
riesgo presenta una cierta excepcionalidad. Sin embargo, no existe ningn criterio que permita separar unos casos de otros, ni
determinar de antemano cules quedarn regidos por un tipo o
rgimen de responsabilidad y cules por otro, de manera que las

38

INTRODUCCIN

conclusiones continuan siendo imprevisibles. Adase a ello que

en este continuado retorno a la dicotoma responsabilidad por
culpa y responsabilidad por riesgo, existe un notable anacronismo, pues se repiten tpicos, afirmaciones que fueron hechas en
un momento en el que la responsabilidad por riesgo no haba
encontrado ms acogida legislativa que acaso la de la responsabilidad por los daos causados con ocasin de la circulacin de
vehculos de motor. La jurisprudencia ha permanecido inmvil,
en las afirmaciones realizadas hace treinta arios, cuando a su lado,
la evolucin legislativa ha sido, en este punto, muy intensa.
Por ltimo, existe tambin una notoria falta de definicin que
se refiere al concepto de culpa, que se extrae ad hoc en relacin
con algunas de las caractersticas del caso concreto, hasta el punto
de que en muchas de las sentencias parece existir lo que se poda
denominar culpa ex re ipsa o, como alguna sentencia dice, culpa
por la reprobacin social referida no a la conducta estricta del
agente causante del dao, sino del resultado daoso en s mismo
considerado.
Todo ello aconseja, evidentemente, tratar de replantear los
problemas desde su raz.

CAPTULO I
LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAOS

I. La distribucin de los infortunios

El artculo 1.109 del Cdigo civil argentino dice que: todo el
que ejecuta un hecho, que por culpa o negligencia ocasiona un dao
a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio. VELEZ SARSFIELD
anot que este artculo coincida con las normas del Derecho de
Partidas (7, 15, 6) y con la Ley Romana del Digesto (9, 2, 5) que
dice: damnum culpa datum etiam ab eo qui nocere noluit, as como
con los artculos 1.382 y 1.383 del Cdigo civil francs, y 1.336 y
1.337 del de Npoles. De un modo semejante, el artculo 1.902 del
Cdigo civil espaol dice, lapidariamente, que el que por accin u
omisin causa un dao a otro, interviniendo culpa o negligencia,
est obligado a reparar el dao causado.

Con estos preceptos tratan de resolver los Cdigos civiles

argentino y espaol, de forma similar a lo que ocurre con los Cdigos de otros pases, un problema social que todos los ordenamientos jurdicos tienen que afrontar y que se puede denominar grosso
modo como la distribucin de los infortunios. Cuando ocurre una
desgracia, una calamidad o un accidente del que se siguen daos
para las personas o para las cosas, hay que decidir si el que experimenta el dao no tiene otra posibilidad que la resignacin (lo
sufre l) o si puede esperar algo de los dems y, mejor, si tiene
derecho a ello. Si la respuesta al interrogante abierto fuera esta
ltima, tendramos que movernos todava entre las dos alternativas que han quedado dibujadas: o se crea un sistema de auxilios o
de ayudas, lo que a su vez oscila entre la beneficiencia y la seguridad social; o se establece un derecho subjetivo del perjudicado a
reclamar de otros el importe en que se valore el dao. Slo en este
ltimo caso puede hablarse, en rigor, de indemnizacin, de derecho a la indemnizacin y, por consiguiente, de Derecho de daos.
Para resolver el problema que ha quedado esbozado, conviene
no perder de vista, como dato muy importante, lo que se puede llamar la irreparabilidad del dao, si las cosas se contemplan globalmente. Aunque existe la idea difusa, sin duda optimista, de que
indemnizar un dao es hacerlo desaparecer del mundo, este pen-

43

CAP. 1LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAOS

III. LA LLAMADA FUNCIN DE DEMARCACIN

samiento no pasa de ser una cabal ilusin. Cuando se destruyen

vidas humanas o bienes materiales, la indemnizacin no borra la
destruccin. Como bienes jurdicos han desaparecido y no se
crean en su lugar otros que los sustituyan. Por decirlo de un modo
grfico, en la contabilidad nacional, si en ella estuvieran asentados, hay que darlos de baja. Decidir que un dao debe ser indemnizado no significa otra cosa que traspasar o endosar ese dao
ponindolo a cargo de otro, porque si quien inicialmente lo sufri,
recibe una suma de dinero como indemnizacin, ello se producir
a costa de una disminucin del patrimonio de aqul que ha sido
obligado a indemnizar, empleando para ello otros bienes preexistentes. Por esta razn, para producir el endoso o traslado del
dao, habr que tener buenas razones, que una tradicin jurdica
que ha llegado hasta nosotros coloca en la idea de que el obligado
a indemnizar fue quien caus el dao con una conducta que, por
ser culposa, era reprobable, aunque todo ello deja todava en la
nebulosa el concepto de dao, el concepto de causalidad y el concepto de culpa. Dicho del modo ms lapidario posible, el dao se
pone a cargo de otra persona distinta del que lo sufre porque aquella no hizo lo que deba haber hecho y, si hubiera actuado debidamente, el dao no se hubiera producido.

me aplicacin de estas normas y las lneas de tendencia seguidas

desde hace arios por los tribunales de justicia, donde a veces se
detecta una larvada tendencia a la punicin de culpas especialmente graves o un intento de realizacin de polticas sociales, ha
empujado a los estudiosos a tener que plantearse los problemas
antes citados. Me parece un mrito de la obra de S. CODERCH y
M. T. CASTIEIRA, que ms arriba he citado, haber dedicado un
captulo especfico a este tema y el haber tratado de abrir sobre
este punto un cierto debate siempre necesario.

42

En un libro reciente (1), P. SALVADOR CODERCH y M. T. CASTIEI-

RA PALOU han

recordado que ideas como las transcritas fueron en

su momento expuestas por Oliver WENDELL HOLMES y por
DEUTSCH. La frase de HOLMES es la siguiente: Sound policy lets the
losses he where they except where a special reason can be shown
for interference . Y DEUTSCH seala que existe el principio de que el
titular de un bien jurdico ha de soportar los daos que resultan de
su titularidad: casum sentit dominus.
II. El problema de las funciones del Derecho de daos

El estudio tradicional sobre las normas de la responsabilidad

civil extracontractual no di nunca ocasin para un examen detenido de las funciones econmicas y sociales que con tales normas
se trata de cubrir. Fundada la responsabilidad en la culpa, la regla
que impone la responsabilidad por los daos semej una regla de
buen sentido y casi de jurisprudencia universal, como, segn veremos despus, se deca todava a finales del siglo xvni. La multifor(1) Prevenir y Castigar, Madrid, 1997.

III. La llamada funcin de demarcacin

Utilizan esta terminologa los autores que ms arriba he citado

para tratar de poner de manifiesto lo que con las normas que estudiamos se produce antes que ninguna otra cosa. Se trata de establecer una delimitacin de fronteras entre los mbitos de libertad
de actuacin y aquellos otros en que se otorga una cierta dosis de
proteccin a determinados bienes e intereses, que, por esta misma
razn, entraan lmites a la libertad o autolimitaciones de la misma en la medida en que determinadas actuaciones libres puedan
imponer un grado de responsabilidad. En este sentido Claus-Wilhelm CANARIS da comienzo al captulo de Derecho de daos de la
ltima edicin del Schuldrecht de LARENZ con la afirmacin de que
el problema fundamental de todo derecho delictual consiste en la
relacin de tensin entre proteccin de bienes jurdicos y libertad
de actuacin (Spannungverhilltnis zwischen Gterschtz und
Handlungsfreiheit).
Hay que coincidir con las opiniones recordadas y reconocer
que existe esa denominada funcin de demarcacin. La eventual produccin de daos como consecuencia de cualquier actividad humana y la eventual aplicacin de las normas sobre la responsabilidad civil extracontractual entraan o pueden entraar
evidentes limitaciones, que pueden ir desde abstenerse de llevar a
cabo la mencionada actividad a realizarla slo limitadamente bajo
ciertas condiciones, adoptando las precisas medidas de prevencin que pueden significar especiales sacrificios. Lo anteriormente dicho es especialmente significativo en el campo de las actividades empresariales en que la adopcin de medidas de prevencin
entraa costos, con los que el empresario tiene que contar y
encontrar la va para equilibrar. En determinadas ocasiones, algunas formas de responsabilidad pueden, incluso, entraar la impo-

44

CAP. 1-LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAOS

sibilidad de iniciar la actividad empresarial o de continuarla, porque si las prdidas que acaecen de este modo son muy cuantiosas,
la nica solucin sensata es el cierre.
IV. El problema de la funcin punitiva

Es verdad que la funcin punitiva estuvo en los orgenes de

normas que hoy denominamos de responsabilidad civil extracontractual, pero hay que entender que en la actualidad es por completo ajena a ellas. Ms an, como tendremos ocasin de comprobar, toda la evolucin del Derecho europeo continental consisti a
lo largo de los siglos, en separar las normas con funcin indemnizatoria de la primitiva funcin punitiva que pudieran haber tenido. En los Derechos europeos continentales, la funcin punitiva la
cumplen exclusivamente las normas penales, acompaadas a
veces por lo que se ha llamado el Derecho administrativo sancionador.
Es cierto que en algunos ordenamientos jurdicos, sobre todo
de corte anglosajn, se conocen los llamados daos punitivos.
Probablemente, se debe ello a que en tales ordenamientos se ha
heredado en su pureza la tradicin de la Ley Aquilia, sin la evolucin que en ella introdujo la doctrina iusnaturalista. Aida R.
KEMELMAJER, que ha examinado con cuidado la figura de los daos
punitivos (2), ha puesto de manifiesto cmo en la jurisprudencia
inglesa, a partir del caso Rookes c. Barbard, los llamados punitive
damages se limitaron a las tres siguientes categoras: 1) Cuando
hay disposicin legal que los autorice, lo que en Inglaterra sucede
con la ley de derechos de autor; 2) Cuando se trata de sancionar
una conducta vejatoria, opresiva, arbitraria o inconstitucional,
realizada por un funcionario pblico que vulnera un derecho fundamental del ciudadano; 3) Cuando el autor del ilcito ha actuado
evaluando que la utilidad derivada de la conducta daosa ser
mucho mayor que la indemnizacin debida al damnificado.
Los tribunales norteamericanos admiten la operatividad de los
llamados daos punitivos con mayor extensin y los casos en que
aplican esta figura se pueden agrupar en los tres tipos siguientes:
1) Cuando segn el clculo del autor del ilcito, el resarcimiento
(2) Conviene la introduccin de los llamados daos punitivos en el Derecho
argentino?, disertacin pronunciada en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, en la sesin pblica del 26 de agosto de 1993.

IV. EL PROBLEMA DE LA FUNCIN PUNITIVA 45

del perjudicado ser inferior a las ganancias obtenidas por l

(p. ej. fabricante que prefiere pagar los daos a reparar los productos defectuosos o a no cesar en la fabricacin). 2) Cuando la
conducta daosa, sobre la base de un clculo de probabilidades,
presenta poco riesgo de ser judicialmente sancionada, lo que puede ocurrir porque la antijuridicidad de la conducta no es fcilmente reconocible; porque el dao particular es modesto en relacin
con el coste del eventual proceso; o porque el autor del ilcito tiene
una posicin dominante y no se siente intimidado por el proceso
de resarcimiento. 3) Cuando independientemente de sus consecuencias el sujeto acta con el fin especfico de causar el dao.
A. KEMELMAJER, que comprende perfectamente las dificultades
de encajar los daos punitivos en la tradicin de las codificaciones, considera, al final de su estudio, preferible un sistema que
atienda a las ganancias o ventajas obtenidas por el dao, permitiendo al perjudicado reclamarlas. Esta opinin debe ser puesta
entre parntesis hasta el momento en que examinemos las diferencias entre indemnizacin de perjuicios y restitucin de beneficios, que, como ms adelante se explicar, slo debe admitirse en
aquellos supuestos de lesin de derechos subjetivos a los que se
pueda reconocer un contenido de atribucin.

La figura de los daos punitivos ha sido estudiada tambin en

la literatura jurdica argentina por Ramn Daniel PIZARRO (3),
quien, al preguntarse si es trasladable al Derecho argentino la
experiencia estadounidense, con algunas vacilaciones se inclina
por consagrar el sistema de penas privadas slo para ciertos ilcitos, aunque sin explicar cules puedan ser; destinar las sumas
obtenidas como penalidades al Estado o a los organismos que trabajen en favor del inters pblico y moverse en este terreno en un
futura poltica legislativa con un talante eminentemente pragmtico.
En la literatura jurdica espaola el problema de los llamados
daos punitivos ha sido estudiado por M. MARTN CASALS (4). El
autor citado no puede por menos que mostrarse contrario, para el
Derecho espaol, a los daos punitivos y ofrece para ello razones
de Derecho constitucional. A la admisin de los daos punitivos,
se oponen razones de Derecho constitucional (porque la imposi(3) Homenaje a Bustamente Alsina, Buenos Aires, 1992, pgs. 287 y ss.
(4) Notas sobre la indemnizacin del dao moral en las acciones por difamacin de la LO 1/1982, Asociacin de Profesores de Derecho civil, Estudios en
homenaje al Cdigo Civil, Madrid, 1989, pgs. 1231 y as.

46

47

CAP. L-LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAOS

V. EL PROBLEMA DE LA FUNCIN PREVENTIVA

cin de una pena debe darse slo en un procedimiento en el que

el inculpado goce de las garantas constitucionalmente previstas:
nullum crimen, nulla poena sine lege, non bis in idem, presuncin
de inocencia) y razones estrictas de Derecho privado, entre las
cuales sita la responsabilidad de las empresas y patronos por los
hechos de sus empleados, los serios problemas que plantea la consideracin de la conducta y de la situacin patrimonial del causante en los casos de responsabilidad solidaria y, en los casos de
sumas punitivas contra medios de comunicacin, el aumento de
la multiplicidad de procesos que puede llevarles a la ruina y que
supone un grave riesgo a la libertad de informacin. El autor citado, sin embargo, seala cmo en la indemnizacin por daos
morales y en los criterios o parmetros establecidos por la Ley
Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de Proteccin Civil del Derecho al
Honor, a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen, puede
encontrarse, larvadamente, la figura de los daos punitivos sobre
todo, cuando el artculo 9.3 de dicha ley, establece como criterio
de valoracin del dao moral la gravedad de la lesin efectivamente producida.

mente no plenamente experto en materias jurdicas, mostraba su

extraeza y casi su irritacin, ante una sentencia judicial, que, en
un caso de muerte por accidente de trfico de un menesteroso sin
familia, no haba acordado ninguna indemnizacin, no obstante
reconocer la culpabilidad del acusado. La sentencia hay que
decirlo deprisa era correcta porque no haba nadie que pudiera
reclamar un dao. No haba nadie daado. Ello quiere decir que
las normas de indemnizacin, al tener en cuenta el dao y, por
ende la condicin de daado, no cumplen la regla de una utpica
igualdad. Si el mismo automovilista culpable hubiera ocasionado
la muerte de un banquero o de un notario de Madrid, con familia,
hubiera tenido que pagar una cuantiosa indemnizacin. Frente a
ello se debe decir, que las normas verdaderamente igualitarias son
las normas penales, que son absolutamente iguales para todos, ya
que la misma sancin merece el que cause un accidente de trfico
a un mendigo que a un banquero, pero el dao se indemniza a
quien lo sufre y en la medida en que lo sufre.

En sntesis, hay que sostener que la figura de los daos punitivos es ajena a los ordenamientos de corte europeo continental y
que hay poderosas razones para ello. Si se quiere castigar y se est
autorizado para castigar, no parece justo ni equitativo proporcionar a quien sufri un dao sumas que sean superiores a este dao,
porque en tal caso se le est enriqueciendo. Si se considera justo
obtener del autor de un hecho ilcito exacciones, multas o cosa
parecida, ms all del importe del dao efectivamente causado, lo
justo es que estas sumas vayan a parar a manos del comn o lo que
es lo mismo al Tesoro pblico.
Por las mismas razones que han quedado expuestas, tampoco
puede encontrarse en las normas que cumplen una funcin
indemnizatoria la realizacin de la idea de sancin, salvo que por
sancin se entienda, de forma muy genrica, el anudar a un comportamiento determinadas consecuencias que puedan ser desfavorables para alguien. Las normas sobre responsabilidad civil no
pueden llegar ms all del alcance econmico del dao efectivamente producido y no pueden entrar en funcionamiento si el dao
no ha existido, por muy reprochable que haya sido la conducta del
acusado o demandado.
Hace algn tiempo un conocido cronista de asuntos judiciales
de un importante diario de difusin nacional, aunque probable-

V. El problema de la funcin preventiva

P. SALVADOR y M. T. CASTIORA han sostenido que el Derecho
espaol vigente de la responsabilidad civil previene adems de
compensar, por ms que en la prctica haga ambas cosas no
demasiado bien. Para los autores citados, incluso cuando los artculos 1.902 y ss. del CC se aplican como reglas del Derecho privado que son, previenen y compensan al mismo tiempo.
El problema que plantea, en mi opinin, reconocer en las normas de la responsabilidad civil extracontractual una funcin preventiva es que antes de nada hay que deshacer el equvoco en punto a qu tipo de prevencin resulta aludido. Si se habla de prevencin como un impulso psicolgico que puede experimentar el ciudadano, que, reconocedor de la norma, trata de evitar las consecuencias para l desfavorables que resultaran de su aplicacin, lo
que es algo parecido a lo que los penalistas mencionan bajo la
rbrica de prevencin general, la tesis puede ser admitida, aunque
restara por establecer una mensuracin adecuada del influjo preventivo que dichas normas pueden ejercer. Lo mismo, paso por
paso, puede decirse de la llamada prevencin especial. Y si no fue
precavido, como dice P. SALVADOR CODERCH, y por eso fue condenado a indemnizar, la prevencin (especial) existe porque se influye
en las acciones futuras de la misma persona. Una idea como esta,

CAP. I.LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAOS

VI. DERECHO DE DAOS Y DERECHO DE ENRIQUECIMIENTO

y en gran parte como la anterior de prevencin general, guarda sin

embargo, una relacin muy directa con los problemas de los costos que las indemnizaciones supongan y de los costos de la evitacin del dao. Como han sealado los analistas econmicos del
Derecho, y habr ocasin de ver ms adelante, si el costo de ser
preZavido es muy alto y es alto el beneficio que se obtiene no serlo,
porque las indemnizaciones se van a mantener en unos mrgenes
aceptables, la idea de que quien no fue precavido y por ello fue
condenado, decidir serlo en el futuro, es una idea que en trminos generales es de difcil aceptacin. Este planteamiento nos
pone sobre la pista de la segunda de las ambigedades que hay
que despejar.

influencia en la doctrina y en la jurisprudencia posteriores, de don

Jos CASTN TOBEAS (6).

48

Al lado de la prevencin como impulso psicolgico aparece la

prevencin como actividad racional del horno economicus: si los
costes de prevencin de los accidentes se mantienen en cotas adecuadas y los paga quien razonablemente deba hacerlo, es muy
probable que las decisiones econmicas favorezcan la reduccin
de los costos de los accidentes. Sin embargo, comoquiera que esta
idea de prevencin entendida como disuasin, ha sido acuada
por los analistas econmicos, ser prudente dejarlo por el
momento entre parntesis y remitirla al momento en que ese estudio se haga (cfr. infra p. 206 y ss.).
VI. Derecho de daos y Derecho de enriquecimiento
El hecho de que las normas relativas a la responsabilidad civil
extracontractual tengan una funcin indemnizatoria, obliga a distinguir ntidamente Derecho de daos y Derecho de enriquecimiento. No pertenecen al primero, sino al segundo, la normas
cuyo objeto es la reintegracin o restitucin de valores patrimoniales obtenidos mediante el ejercicio indebido de un derecho ajeno.
La distincin en el Derecho espaol entre la figura del enriquecimiento sin causa y la de la responsabilidad civil extracontractual
fue iniciada en la obra de Rafael NEZ LAGOS (5), de acuerdo con
criterios procedentes de VON TUHR y su opinin fue inmediatamente despus recogida y generalizada en la obra, con mucha

(5) El enriquecimiento sin causa en el Derecho espaol,

Madrid, 1934.

49

En efecto, en la obra de VON TUHR (7), que ejerci una importante influencia tanto en la doctrina posterior como en la jurisprudencia de aquellos aos, se esboza la distincin entre la accin de
enriquecimiento y las acciones de daos derivadas de los hechos
ilcitos o, en general, de la responsabilidad extracontractual (8).
En la doctrina jurdica espaola la idea se generaliza y, en la
obra de J. CASTN TOBEAS, antes citada (9) siguiendo la idea de R.
NEZ LAGOS, la distincin se establece del modo siguiente:
La anterior idea permite sealar los caracteres diferenciales de
la pretensin por daos y perjuicios. La pretensin por daos se
orienta siempre al agente provocador, y son indispensables los conceptos de culpa e imputabilidad para determinar el deber de
indemnizar. La pretensin de enriquecimiento se encamina siempre contra el enriquecido sin causa, prescindiendo en absoluto de
las nociones de culpa e imputabilidad y dejando en la penumbra al
agente provocador de la atribucin patrimonial. La pretensin por
daos necesita fijar la relacin de causa a efecto entre el agente
provocador y el dao. La pretensin por enriquecimiento fija dicha
correlacin entre el patrimonio del enriquecido y el del empobrecido. En la primera, la reparacin se extiende al dao total, sin limitacin de derecho, salvo algunas excepciones legales. En la segunda, la restitucin tiene su objeto y su medida salvo desviaciones
concretas en la cuanta del enriquecimiento. El dao puede constituir, a su vez, damnum emergens (dao positivo) y lucrum cessans
(lucro frustrado). El enriquecimiento puede producirse por un
aumento del patrimonio (lucrum emergens) o por una no disminucin del patrimonio (damnum cessans). La pretensin por daos
nace siempre de un hecho ilcito. La pretensin de enriquecimiento
nace normalmente de un hecho jurdico lcito, si bien puede nacer
tambin de un acto ilcito. El dao se puede producir por accin o
por omisin. El enriquecimiento como es secundario el agente
provocador, slo positivamente, por desplazamiento de valor de
un patrimonio a otro.

(6) Derecho Civil Espaol, Comn y Foral, vol. IV, Madrid, 1946.
(7) Tratado de las obligaciones, traducida por W. ROCES y publicada en

Madrid en 1934.
(8) V. Tomo I, pgs. 23 y ss.
(9) V. Tomo I, vol. 2.", 8. ed., Madrid, 1952, pg. 536.

50

CAP. I.LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAOS

Como he puesto de relieve en otro lugar (10), cuando una persona obtiene o recibe bienes patrimoniales procedentes de la invasin de un derecho ajeno, aunque tal invasin no sea culposa,
siempre que el derecho invadido pertenezca al campo de los que
otorgan un contenido atributivo (v. gr. derechos absolutos) existe
una obligacin de restituir, cuyo rgimen jurdico y estudio no
pertenecen al Derecho de daos, sino al Derecho de enriquecimiento.
Ocurre as cuando se ejecutan actos de disfrute o de disposicin de un derecho ajeno. Es cierto que en este punto las fronteras
entre una accin de enriquecimiento y una accin de indemnizacin se difuminan a veces hasta el punto de que quepa llegar a
admitir la posibilidad de ejercitar opcionalmente una u otra (waiver of tort), pero es cierto tambin que existen entre uno y otro
supuesto importantes diferencias, que pueden destacarse enseguida. La primera es que la responsabilidad civil slo va a entrar en
juego si la conducta del agente ha sido dolosa o negligente, mientras que la restitucin y reintegracin es por completo independiente del juicio valorativo de aquella conducta y la restitucin o
reintegracin se produce incluso en los casos en que el autor de la
invasin pueda haber obrado de buena fe. Adems, cuando una
persona utiliza o explota bienes o derechos ajenos y, en virtud del
contenido atributivo que al otorgar el derecho el ordenamiento
jurdico realiza respecto de los lucros procedentes de tal derecho,
el autor del ilcito no debe al titular del derecho el menoscabo,
sino el incremento obtenido por su patrimonio, por haberse
encontrado tal enriquecimiento carente de justificacin de acuerdo con las normas de atribucin del ordenamiento jurdico. Sobre
todo ello, vid. ltimamente, X. BASOZBAL ARRUE ( 11).
Para aclarar el panorama conviene acudir a algunos viejos
ejemplos que en algn otro momento he recordado. El primero es
de Rodolfo SACCO. Si encontrndose mi casa vaca, penetran en
ella unos okupas distinguidos, que la habitan durante un determinado lapso de tiempo, pero que, como personas distinguidas
son extraordinariamente cuidadosos, no producen dao alguno,
reparan los defectos y reponen aquello que consumen, parece evidente que mediante una accin de resarcimiento no se podr obte(10) La doctrina del enriquecimiento injustificado, en DE LA CMARA y DEZ-PICAZO, Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa, ed. Civitas, Madrid,
1984.
(11) Enriquecimiento por intromisin, Madrid, 1998.

VI. DERECHO DE DAOS Y DERECHO DE ENRIQUECIMIENTO

51

ner nada porque ningn dao existe; en cambio, por la va de una

condictio de enriquecimiento, podremos obtener (y ser justo que

se obtenga) el valor en uso que en el mercado tenga la ocupacin

de casas similares durante el tiempo en que aqulla se haya producido. El segundo ejemplo lo extraje de CAEMMERER. Un medio de
difusin (p. ej. una cadena de televisin) utiliza, para construir un
guin o serial, un original literario cuya propiedad intelectual pertenece a una determinada persona y lo hace sin recabar la autorizacin de sta. El hecho es reprobable, pero puede ocurrir que no
slo no ocasione dao, sino que produzca un importante beneficio, si, como suele ocurrir, el serial televisivo determina un importante aumento de las ventas del libro que hasta ese momento era
poco difundido. Es este caso, no hay dao, sino beneficio, por lo
cual no cabe la accin de indemnizacin. Sin embargo, el enriquecimiento obtenido con la utilizacin indebida de una propiedad
intelectual ajena es injustificado y se debe al titular del derecho el
lucro que el autor de la intromisin obtenga (descontados por
supuesto los gastos que se hubieran tenido que realizar para obtener tal lucro).
Aunque la distincin no es fcil de hacer, hay datos para entender que nuestra jurisprudencia (sobre todo en los tiempos en que
afinaba) la haba dejado establecida. As, en en el caso que decidi
la STS de 10 de marzo de 1956, los demandados se haban apoderado de alambre y piqueta de hierro pertenecientes al Ejrcito,
que se encontraban en el que haba sido campo de guerra de Guadalajara, y lo haban vendido. El Estado pretenda la restitucin
del valor sobre la base del injusto enriquecimiento experimentado
por los ocupantes vendedores demandados y la accin del abogado del Estado tuvo xito.
Lo mismo puede decirse de una serie de sentencias relativas al
beneficio obtenido en las intrusiones mineras, que, en su momento, estudi F. QUEVEDO VEGA ( 12). En la sentencia de 12 de abril de
1955, el Tribunal Supremo dice en su quinto considerando:
Que muy nutrida doctrina cientfica repudia la tesis de que la
condictio funcione siempre como norma subsidiaria de derecho, y
aunque as no fuera, el resultado prctico sera el mismo, ya que a
pesar de las mltiples manifestaciones que el Cdigo civil contiene
en punto al enriquecimiento ilcito, no hay norma legal ni consuetudinaria que en forma sistemtica, general o especfica gobierne
(12) Derecho espaol de minas. Tratado terico prctico, II, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1964.

52

CAP. I.-LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAOS

la accin de enriquecimiento indebido, y as pasa a primer plano de

fuente jurdica el principio de "que a nadie es lcito enriquecerse a
costa de otro", conocido, unnimemente, como derivacin del derecho natural, por la legislacin romana, por la tradicin espaola,
por la doctrina cientfica y por la jurisprudencia.

Y en la sentencia de 26 de enero de 1956 se declara:

1. Que est reconocida por obra de la jurisprudencia y tiene
en nuestro ordenamiento jurdico no slo la significacin de un
principio general de derecho aplicable como fuente de carcter
subsidiario, sino muy asiduamente la de una institucin jurdica
recogida en una serie abundante de preceptos legales, siquiera sea
en forma inconexa, sin verdadera y propia sistematizacin generalizadora, siendo indudable que en todo caso no basta innovar el
principio de que se trata a modo de regla general y abstracta, sino
que es preciso demostrar y justificar en cada caso la procedencia
concreta de la accin de enriquecimiento en relacin con los particulares que presenta el respectivo desplazamiento patrimonial, y
con los elementos y requisitos que ha de reunir la accin del enriquecimiento sin causa, por ser un saludable postulado de equidad
y justicia, y no un motivo de grave perturbacin y trastorno en la
seguridad de las relaciones jurdicas.
2. Que con acierto ha sealado la doctrina cientfica que
nace normalmente de un hecho jurdico ilcito, encaminndose
siempre contra el enriquecimiento sin causa, prescindiendo en
absoluto de las nociones de culpa e imputabilidad, y dejando en la
penumbra al agente provocador de la atribucin patrimonial, siendo la nocin "sin causa" la primordial y definitiva, fijando la relacin de causa a efecto entre el agente provocador y el enriquecimiento, en la correlacin entre el patrimonio del enriquecido y el
del empobrecido, y teniendo la restitucin su objeto y medidasalvo desviaciones concretas en la cuanta del enriquecimiento.

Y en la sentencia de 10 de febrero de 1958 se dice:

La condictio por disposicin sin derecho, tiene una importancia extraordinaria, pues su objeto es una compensacin justa en los
casos en que la Ley, por razones de seguridad del trfico, declara
vlidas las disposiciones de personas que obran sin derecho, permitiendo brindar apoyo suficiente en nuestro Derecho positivo a
este tipo de condictio algunos preceptos esparcidos en el Cdigo
civil, y sobre todo el sentido de los mismos desentraado por la
doctrina y la jurisprudencia, cabiendo afirmar en trminos generales que la misma trata de hallar una compensacin justa a los intereses en pugna, viniendo obligado el disponente a entregar lo que
ha obtenido en virtud de la disposicin, es decir, que no por no serle posible al verdadero titular reclamar contra tercero que ha

VI. DERECHO DE DAOS Y DERECHO DE ENRIQUECIMIENTO

53

adquirido en firme, ha de tener reconocida una pretensin dirigida

contra el disponente y fundada en el principio de que nadie puede
enriquecerse a costa de otro, consistiendo normalmente la prestacin obtenida como compensacin en dinero que ha de serle entregado al verdadero titular, y si la prestacin recibida fuera de distinta naturaleza, tambin debe de serle entregada, pues en ella se cifra
la ventaja patrimonial que indebidamente ha obtenido el disponente.

En la STS de 24 de enero de 1975 el Tribunal Supremo reconoci, asimismo, que cuando un antiguo arrendatario ha conseguido
continuar durante varios arios en la explotacin de las minas
arrendadas (todo el tiempo que dur el proceso de desahucio y
lanzamiento), no obstante la extincin del trmino contractual del
arriendo, la accin frente a l del antiguo arrendador es una
accin de enriquecimiento sin causa.
En la STS de 25 de octubre de 1985, en un caso de construccin parcialmente asentada en terreno ajeno colindante que se
haba invadido, se planteaba el problema de si fundada la accin
como una indemnizacin de daos y perjuicios poda el Tribunal
estimarlo como una accin de enriquecimiento sin causa. El Tribunal entendi que:
Existiendo entre ambas acciones notables diferencias que la
jurisprudencia ha sealado con ocasin de perfilar el enriquecimiento injusto o sin causa, derivndolo del Derecho Natural segn
la tradicin romana y la doctrina cientfica, en copiosas sentencias
que afirman que la accin de restitucin por enriquecimiento torticero tiene sustantividad propia frente a la originada por la culpa
aquiliana la cual suele requerir (lo que ahora no importa) la ilicitud
de la conducta del agente del dao contrariamente al enriquecimiento para el que basta el desplazamiento patrimonial indebido
que puede producirse con ignorancia y hasta con buena fe, por otra
parte, supone siempre en el demandado un incremento de patrimonio que no es indispensable en el supuesto de la aquiliana; rigindose la indemnizacin por diferentes patrones, pues, si la accin de
enriquecimiento tiene por mbito el efectivamente obtenido por el
deudor, sin que pueda excederlo, tiene tambin otro lmite infranqueable igualmente y que recuerda acertadamente la Audiencia
para fundamentar su fallo, que es el constituido por el correlativo
empobrecimiento del actor, de suerte que, aun cuando el demandado se haya enriquecido sin causa, no podr aqul reclamar sino
hasta el lmite de su propio empobrecimiento; hallndose adems
sujetas a diferentes plazos de prescripcin por estarlo la aquiliana
al nuo del artculo 1.968; siguindose en orden a juzgar de los
motivos del recurso fundados en infraccin de ley que, aun cuando

54

CAP. I.-LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAOS

VI. DERECHO DE DAOS Y DERECHO DE ENRIQUECIMIENTO

55

los hechos se ofrezcari a una concurrencia de normas originadoras

de diversas acciones que por no excluirse entre s hubieran podido
deducirse acumulativamente, sin embargo hubieran debido serio,
en esa tesis, segn el orden que se juzgara ms adecuado, no siendo
procesalmente correcto cambiar, en la fundamentacin misma
ms que en la alegacin, el punto de vista jurdico instalado en la
fase expositiva del juicio, sustituyndolo, con trascendencia a la
identificacin de la accin ejercitada, por otro, con base en el cual
se pide la anulacin del fallo que se fundara precisamente en la parcial estimacin de la demanda por sus propios fundamentos; todo
ello aparte ser al menos cuestionable que las dos acciones de
indemnizacin y de enriquecimiento injusto sean acumulables ya
que la ltima es subsidiaria de las expresamente conferidas por el
ordenamiento jurdico, figurando entre stas la aquiliana, que acaso no quiso utilizarse en el caso para evitar el efecto de la prescripcin corta a que se halla sujeta.

la, en el artculo 125 que el perjudicado podr optar, como

indemnizacin, entre el beneficio que hubiere obtenido presumiblemente, de no mediar la utilizacin ilcita, o la remuneracin
que hubiera percibido de haber autorizado la explotacin. Considera, obviamente, a ambos criterios como indemnizacin, aun
cuando el primer beneficio que se hubiera obtenido presumiblemente, es indiscutiblemente una partida del lucro cesante y, por
consiguiente indemnizatoria, mientras que la segunda remuneracin, que se hubiera percibido de haber autorizado, parece ms
bien la restitucin del valor indebidamente extrado de su patrimonio. En el mismo sentido la confusin aparece en el prrafo
segundo del artculo 125, cuando seala que en caso de dao
moral proceder tambin la indemnizacin y para su valoracin
se atender a las circunstancias de la infraccin, la gravedad de la
lesin y el grado de difusin ilcita de la obra.

He dicho ya que la distincin es a veces difcil y es necesario en

todo caso perfilarla. El problema central consiste en saber con
certeza cules son los derechos que determinan un contenido atributivo, condicin que en materia patrimonial, hay que reconocer
los derechos absolutos y no los derechos relativos. Problemas
especiales surgen cuando se trata de derechos de la personalidad
sean stos o no sean fundamentales desde el punto de vista
constitucional. F. PANTALEN (13) ha entendido que poseen contenido atributivo y que determinan enriquecimientos injustificados la intromisin en el derecho a la propia imagen e incluso las
intromisiones en el derecho a la intimidad o la privacidad, en que
existe un mercado (prensa del corazn, etc.). Mayores dificultades
suscita la cuestin en el derecho al honor, pues no parece otorgado por el ordenamiento para atribuir a travs de l lucros de ningn tipo. En este sentido tiene razn el autor citado, que dice: no
es posible sostener que el difamado tenga derecho a parte del
beneficio obtenido por el titular del medio de comunicacin que
lesion su honor.

En la Ley de Patentes, el artculo 63 reconoce el derecho a la

indemnizacin de daos y perjuicios en favor del titular del derecho de patente que resulte lesionado por la usurpacin ilcita de
un tercero y el artculo 66 establece la indemnizacin sealando
que en ella se comprende no slo el valor de la prdida sufrida (el
llamado dao emergente), sino tambin el de la ganancia que
haya dejado de obtener el titular a causa de la violacin de su derecho (lucro cesante). No obstante, el apartado 2. del artculo 66
seala que este lucro cesante se fijar a eleccin del perjudicado
conforme a alguno de los criterios siguientes: a) Por los beneficios
que el titular habra obtenido previsiblemente de la explotacin de
la invencin patentada (lo que es un genuino lucro cesante). b) Por
los beneficios que el infractor haya obtenido de la explotacin del
invento patentado (lo que es indiscutiblemente una forma de
accin de enriquecimiento o condicin de intromisin). c) Por el
precio que el infractor hubiere debido pagar al titular de la patente por la concesin de una licencia que le hubiera permitido llevar
su explotacin con arreglo a derecho (que es tambin un criterio
o parmetro de lucro cesante).

La dificultad de la distincin permite considerar como un

pecado leve (o no especialmente grave) algunos errores legislativos y doctrinales. As, en la Ley de Propiedad Intelectual, tras
reconocer que el titular del derecho est facultado para exigir la
indemnizacin de los daos materiales y morales causados por la
infraccin o usurpacin ilcita llevada a cabo por un tercero, seria(13) La Constitucin, el honor y unos abrigos, Revista Jurdica La Ley, II,
Madrid, 1996, pg. 1689.

Una norma prcticamente idntica se contiene, para las marcas, en el artculo 38 de la Ley de Marcas. Ms precisa es, en cambio, la Ley de Competencia Desleal que en el artculo 18 separa la
accin de resarcimiento de daos y perjuicios ocasionados por el
acto de competencia desleal, que se produce si hubiera intervenido dolo o culpa del agente, y la accin de enriquecimiento injusto,
que, de acuerdo con el texto de la ley, slo proceder cuando el
acto lesione una posicin jurdica amparada por un derecho de

56

CAP. I.-LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAOS

exclusiva u otra de anlogo contenido econmico, lo que, en primer lugar, contempla el supuesto de restitucin de enriquecimiento obtenido a causa de la intromisin indebida y, en segundo
lugar, contiene una alusin a lo que hemos denominado contenido atributivo del derecho lesionado, que no se produce ante cualquier acto de competencia desleal, pues no existe un derecho subjetivo sobre la clientela, sino cuando se lesiona, como el precepto
dice, una posicin jurdica amparada por un derecho de exclusiva
u otro de anlogo contenido.
El error de no separar ntidamente la accin de enriquecimiento y las acciones de indemnizacin, se perpeta no slo entre los
comentaristas de las normas citadas, sino tambin en muy notables autores. En la doctrina del Derecho administrativo existe una
lnea de pensamiento de acuerdo con la cual el resarcimiento sin
causa a favor de la Administracin es una de las modalidades de
imputacin de la responsabilidad por daos a la Administracin,
cuando de acuerdo con los preceptos especiales, la Administracin deba responder por el funcionamiento normal o anormal de
los servicios pblicos. En este sentido, segn E. GARCA DE
ENTERRA y T. R. FERNNDEZ el enriquecimiento sin causa a favor
de la Administracin es una modalidad de imputacin que permite aplicar las normas de responsabilidad de la Administracin
pblica. Su justificacin se quiere encontrar en la localizacin de
un beneficio en el patrimonio del sujeto imputado (la Administracin), incluso bajo la forma negativa de la eliminacin de un perjuicio (dammun cessans), a consecuencia del hecho mismo del
dao acaecido a la vctima, aunque en la actualidad esta doctrina
parece sujeta a algn tipo de revisin, sobre todo en la obra de
REBOLLO PUIG (14).

VII. Indemnizaciones de daos e indemnizaciones

por sacrificio
El hecho de que la responsabilidad civil extracontractual cumpla la funcin de indemnizar un dao, obliga a separar de nuestro
campo las compensaciones que las leyes atribuyen, en muchos
casos, a determinados sujetos, como consecuencia de la prdida,
ablacin o limitacin forzosa de derechos subjetivos o corno
(14) El enriquecimiento injusto de la Administracin Pblica, Madrid, 1995,
espec. pgs. 298 y ss.t

VIII. INDEMNIZACIN POR SACRIFICIO

57

recompensa parcial del sacrificio que se exige a los titulares. En

las leyes y en la prctica jurdica se las denomina a veces indemnizacin y no existe inconveniente en admitir un uso amplio y
equvoco de la palabra, siempre que se tenga bien claro que las
indemnizaciones por sacrificio son netamente distintas de la
genuinas indemnizaciones de daos.
Al campo de las que he llamado indemnizaciones por sacrificio pertenecen las que el Cdigo civil ordena que se satisfagan en
una serie de supuestos de adquisicin de la propiedad por accesin o en la hiptesis de constitucin forzosa de servidumbres
entre otros muchos posibles casos. As, el artculo 361 dice que el
dueo del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendr derecho a hacer suya la obra, siembra o plantacin,
previa indemnizacin establecida en los artculos 453 y 454, o a
obligar al que fabric o plant a pagarle el precio del terreno, y al
que sembr, la renta correspondiente. A la indemnizacin por
constitucin forzosa de servidumbre se refieren los artculos 558
(para servidumbres de acueducto), 562 (para servidumbres de
establecimiento de parada o partidor), 564 (para la servidumbre
de paso), etc.
En el mismo sentido, el justiprecio de una expropiacin forzosa ha sido, en ocasiones, denominado indemnizacin como
ocurre en el artculo 349 (nadie podr ser privado de su propiedad sino por Autoridad competente y por causa justificada de utilidad pblica, previa siempre la correspondiente indemnizacin)
o en el artculo 33 de la Constitucin: 1. Se reconoce el derecho
a la propiedad privada ya la herencia. 2. La funcin social de estos
derechos delimitar su contenido, de acuerdo con las leyes.
3. Nadie podr ser privado de sus bienes y derechos sino por causa
justificada de utilidad pblica o inters social, mediante la correspondiente indemnizacin y de conformidad con lo dispuesto por
las leyes.
VIII. Indemnizacin por sacrificio y responsabilidad
patrimonial de las Administraciones Pblicas
Si las cosas se miran con atencin, en el origen de la llamada
responsabilidad patrimonial de la Administracin exista una idea
muy prxima a lo que hemos dado en llamar indemnizaciones de
sacrificio. El artculo 121 de la Ley de Expropiacin Forzosa, de
16 de diciembre de 1954, dispuso que: Dar tambin lugar a

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59

CAP. 1,-LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAOS

VIII. INDEMNIZACIN POR SACRIFICIO

indemnizacin.., toda lesin que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere, siempre que aqulla sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos, o de la adopcin de medidas de carcter discrecional no fiscalizables en va contenciosa, sin perjuicio de las responsabilidades que la Administracin pueda exigir de sus funcionarios con tal motivo. En la Exposicin de Motivos de la Ley se
seal de manera expresa que la Ley refleja una concepcin de la
expropiacin, segn la cual debe ser el estatuto legal bsico de
todas las formas de accin administrativa que impliquen una
lesin individualizada de los contenidos econmicos del derecho
del particular por razones de inters general, y como tal se estructura, sin perjuicio del obligado respeto a las peculiares caractersticas de cada figura en particular. La Exposicin de Motivos aada, adems, que la Ley de Expropiacin no puede ser la base normativa en que se integren todos los preceptos jurdicos respecto
de los daos causados por la Administracin pero que se haba
estimado que sta era una ocasin ideal para abrir, al menos, una
brecha en la rgida base legal que, perjudicando el inters general
no puede proteger intereses de la Administracin insolidario con
aqul. Por ello se haba entendido que la Ley poda al menos
recoger una serie de supuestos realmente importantes en los que,
al margen de un estrecho dogmatismo acadmico, cabe apreciar
siempre el mismo fenmeno de lesin de un inters patrimonial
privado, que, aun cuando resulte obligada por exigencias del inters o del orden pblico, no es justo que sea soportada a sus solas
expensas por el titular del bien jurdico daado. GARCA DE
ENTERRA, que estudi muy detenidamente esta materia (15)
arrancaba de la misma idea al sealar que la Ley se configuraba
como norma de garanta integral del patrimonio privado frente a
la accin de la Administracin, bien revista esta accin la forma
de un despojo directo y querido (negocio expropiatorio) bien la de
funcionamiento de los servicios pblicos, en cuanto es capaz de
ocasionar una secuela incidental de daos residuales, en la feliz
expresin del prembulo. Aada despus el docto profesor que
en la idea poltica de propiedad privada es fcil incluir el concepto
total del patrimonio y que la proteccin a la que el Estado se compromete ha de comprender, para ser plena, y muy en primer lugar,
la garanta frente a la propia accin. No obstante, en el mismo tra-

bajo citado, el profesor GARCA DE ENTERRIA abri, a su vez, la brecha, para que el sistema previsto en la Ley se expandiera a otros
puntos. As, aunque el artculo 121.1 habla de lesin que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere, lo que lgicamente deba entenderse en los bienes y derechos
objeto de posible expropiacin, el citado profesor entendi que
una interpretacin restrictiva no era admisible, porque conducira, automticamente, a la irresarcibilidad de los daos personales, tanto materiales como morales. En la hiptesis deca de
un automvil del Estado que al atropellar a un hombre montado
en una caballera, hiriese solamente a sta y matara a la vez al
jinete, vendra a resultar que la Administracin slo debera reparar el dao causado a la caballera, mientras que la muerte de la
persona no generara para ella ninguna responsabilidad.

(15) Potestad expropiatoria y garanta patrimonial en la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, Anuario de Derecho Civil, Torno VIII, fascculo IV, 1955, pgs.
1118 y ss.

Sin embargo, esta conclusin que seguramente era cierta en

un sistema en que con el artculo 1.903 CC el Estado slo responda por la accin de sus agentes, cuando eran agentes especiales,
no conduca por si sola a una universal y objetiva responsabilidad
de la Administracin en todo supuesto de daos a los particulares.
Hubiera sido ms lgico mantener el sistema de indemnizacin
por sacrificio en los daos patrimoniales que fueran secuelas del
funcionamiento de los servicios pblicos, es decir, en palabras de
la Exposicin de Motivos de la Ley, lesin de intereses patrimoniales aplicada por exigencias del inters o del orden pblico y
mantener el sistema de responsabilidad por culpa con carcter
general, aplicando al Estado una regla similar a la de los empresarios por los daos causados por sus dependientes, y limitar el sistema de responsabilidad objetiva a la creacin de riesgos. Por lo
dems, una tesis parecida es justo reconocerlo fue sostenida
por F. GARRIDO FALLA (16), para quien habra que distinguir en la
tcnica del Derecho administrativo entre responsabilidad e
indemnizacin. La responsabilidad patrimonial de la Administracin dice este autor surge como consecuencia de una actividad ilcita o, al menos, dentro del campo de los daos causados
por la Administracin Pblica sin ttulo para ello. En cambio, la
teora de la indemnizacin tiene su lugar en el campo de la actividad lcita y se produce cuando tal actividad especialmente entendida como servicio pblico determina acciones o ablaciones de los
derechos particulares (17).
(16) Tratado de Derecho administrativo, vol. II, Madrid, 1982.
'
(17) Op. cit., pg. 241.

60

CAP. I.-LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAOS

VIII. INDEMNIZACIN POR SACRIFICIO

Es hora, probablemente de ir poniendo fin a esta ya larga disgresin, pues no es nuestro propsito hacer un estudio particular
de la llamada responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas. Nuestras reflexiones tenan por objeto, simplemente, sealar cmo en su origen las normas sobre las que dicha responsabilidad se ha fundado, no eran normas de indemnizacin de
daos, sino de las denominadas indemnizacin por sacrificios
especiales. Cuando se profesa una concepcin ordinamental, no
es difcil entender que repristinar un concepto puede llegar a ser
prcticamente imposible. Importantes corrientes doctrinales y,
sobre todo jurisprudenciales, han corrido por otro camino, de
suerte que la repristinacin slo sera posible por va legislativa.
Sin embargo, no ser inoportuno observar que las normas ms
recientes que han vuelto sobre el tema, continan manteniendo
una lnea, no slo textual, sino tambin contextual, que las liga
inevitablemente con sus orgenes. En el artculo 106.2 de la Constitucin, se contina hablando de un derecho de los particulares a
ser indemnizados por lesiones que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea
consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos. No es
este el lugar para indagar si en el artculo 106 existe un derecho
constitucionalmente reconocido o, como a nosotros nos parece
ms probable, la garanta constitucional de una institucin o de
una figura. En cualquier caso, contina siendo evidente que lejos
de establecer un derecho a ser indemnizados por cualesquiera
daos sufridos como consecuencia de actuaciones de la Administracin a travs de sus rganos, funcionarios, empleados o dependientes, se sigue hablando de lesiones en bienes y derechos y de
lesiones que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos.

en la tcnica se denomina dao. La relacin entre dao y lesin de

derechos subjetivos tendr que ser examinada con mayor detenimiento en algn momento posterior, pero desde ahora se puede
sealar que la indemnizacin de daos, en el estricto Derecho de
daos, no requiere la existencia de previos derechos subjetivos
que puedan haber resultado lesionados.

En la actualidad, la norma o la disposicin legal vigente, est

constituida por el artculo 139 de la Ley de Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), que repite prcticamente el artculo de la Constitucin y habla de indemnizar lesiones que se sufran en bienes o derechos, cuando estas lesiones sean
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos. De algn modo parece que hay una separacin
entre lesiones ocasionadas por los servicios pblicos y el resto de
los daos que sean consecuencia de las actuaciones administrativas. Por otra parte, la insistencia en lesiones de bienes y derechos
obliga a entender la referencia legal, como algo diferente de lo que

61

Algn comentario merece, en la Ley 30/1992 el apartado primero del artculo 141, segn el cual, slo sern indemnizables las
lesiones producidas al particular provenientes de daos que ste
no tenga el deber jurdico de soportar de acuerdo con la Ley. La
frmula legal lesiones provenientes de daos es la mxima
consagracin de la ambigedad, arrancando de la idea de que se
indemnizan las lesiones. Se hubiera comprendido la idea contraria, es decir, daos que sean consecuencias de lesiones de derechos; mas la idea legal lesiones provenientes de daos, no es
comprensible salvo que se adopte el criterio previamente formulado por E. GARCA DE ENTERRA (18), para quien el concepto jurdico
de lesin difiere del concepto de dao y del concepto de perjuicio
y slo existen lesiones resarcibles cuando concurre la nota caracterstica de la antijuridicidad que se concreta en el hecho de que la
persona que sufre la lesin no tenga el deber jurdico de soportarlo. Que la antijuridicidad en materia de daos, o de lesiones en
derechos, pueda caracterizarse de ese modo, es idea que aparece
sumamente discutible y respecto de la cual nos remitimos a las
consideraciones que en su momento haremos (infra pgs. 290 y
ss.).
La Ley 30/1992 ha sido objeto de una importante reforma por
obra de la Ley 4/1999, de 13 de enero. En ella la regla general se
mantiene en el artculo 139, que no resulta modificado. Se modifica, en cambio, el artculo 141 para decir que no sern indemnizables los daos que se deriven de hechos o circunstancias que no
se hubiesen podido prever o evitar segn el estado de los conocimientos de la ciencia o de la tcnica existentes en el momento de
produccin de aqullos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones
asistenciales o econmicas que las leyes puedan establecer para
estos casos. Aun cuando la Exposicin de Motivos justifica el
cambio legal diciendo que se matizan los supuestos de fuerza
mayor que no dan lugar a responsabilidad, parece claro que la
idea que se utiliza daos o lesiones causados por hechos que no
(18) Eduardo GARCA DE ENTERRIA y Toms-Ramn FERNNDEZ, Curso de
Derecho Administrativo, II, 5." ed., Madrid, 1997.

63

CAP. I.LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAOS

IX. LOS SISTEMAS ASISTENCIALES EN FAVOR DE LAS VCTIMAS

se hubiesen podido prever o evitar segn el estado de los conocimientos de la ciencia o de la tcnica existentes en el momento de
produccin de aqullos no alude a una fuerza mayor que excluya la causalidad, sino que introduce factores que pertenecen al
terreno de la culpabilidad, como son la posibilidad de previsin y
de evitacin en relacin con los conocimientos, cientficos o tcnicos exigibles. Nos encontramos, a partir de este momento con una
responsabilidad que en lneas de principio contina siendo objetiva, aunque se permiten causas de exoneracin en atencin a factores determinantes de exclusiones de culpabilidad, de modo que
el sistema se sita en una zona de un cierto eclecticismo.

ocasin de las actividades delictivas comprendidas en dicha Ley.

Ocurre, asimismo, en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, que ha
instaurado un nuevo sistema asistencial en favor de las vctimas
de delitos violentos y de aqullos que se producen contra la libertad sexual de las personas. La finalidad de la Ley, como indica la
Exposicin de Motivos, consiste en paliar en la medida de lo posible el secular abandono que han sufrido las vctimas de estos delitos. Seala tambin que resulta paradjico que, mientras las fuerzas de la sociedad se han concentrado de manera tradicional en el
tratamiento del infractor, la vctima generalmente ha quedado
abandonada a su propia suerte. Esta nueva regulacin se enmarca, como ha sido sealado (19), dentro de un marco conjunto de
normas europeas que tratan de proteger efectivamente a las vctimas de todo tipo de delito y no slo de los cometidos con violencia. En este sentido, se pueden citar el Convenio nm. 116 del
Consejo de Europa de 24 de noviembre de 1983, sobre indemnizacin a la vctimas de los delitos violentos y la recomendacin del
Comit de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros de 28 de junio de 1985, sobre la posicin de la vctima en el
marco del Derecho penal y del proceso penal.

62

Por otra parte, el artculo 144, con un ttulo que se denomina

Responsabilidad de Derecho Privado dice ahora que cuando
las Administraciones Pblicas acten en relaciones de Derecho
Privado, respondern directamente de los daos y perjuicios causados por el personal que se encuentre a su servicio, considerndose la actuacin del mismo actos propios de la Administracin,
bajo cuyos servicios se encuentran. La Exposicin de Motivos
dice que se opta por la unificacin del rgimen jurdico sustantivo
de la responsabilidad patrimonial de la Administracin, sin que se
discrimine su actuacin por el rgimen jurdico de Derecho pblico o de Derecho privado. De esta suerte, la idea de que la Administracin responde directamente de los actos del personal que se
encuentre a su servicio, no es una regla especfica de la llamada
responsabilidad de Derecho privado, sino que es una regla de la
total responsabilidad de las Administraciones Pblicas. Por lo
dems, como la llamada responsabilidad de Derecho privado se
exige de conformidad con lo previsto en los artculos 142 y 143
de esta Ley, es notorio que la diferencia no existe.
IX. Los sistemas asistenciales en favor de las vctimas
de daos
Tampoco pertenece en rigor, al sistema de responsabilidad
civil extracontractual, porque no cumple una funcin estrictamente indemnizatoria, el conjunto de supuestos en que el Estado
reconoce o instaura frmulas de ayuda y asistencia a las vctimas
de determinados daos. Ocurre as en la Ley Orgnica de 26 de
diciembre de 1984, sobre Medidas Contra la Accin de Bandas
Armadas y Actividades Terroristas, que declara resarcibles por el
Estado los daos corporales causados como consecuencia o con

No se trata, en puridad, de un derecho subjetivo al resarcimiento de daos frente al causante del mismo, sino de un sistema
que hemos denominado asistencial y que permite al legislador
modular como hace la Ley de 1984, que los limita a los daos corporales, o la Ley de 1995 que tiene en cuenta para establecer las
indemnizaciones la fortuna del perjudicado.
Por las mismas razones antes expuestas, no pertenecen al sistema de Derecho de daos las ayudas o auxilios que se puedan
conceder y que frecuentemente se conceden en favor de los afectados por siniestros especialmente catastrficos, que han sido en
los ltimos arios muy frecuentes.

(19) V. PUJO MONTERO, Revista Jurdica La Ley, 17, 4045, 28 de mayo de

1996.

CAPTULO II

UNA APROXIMACIN HISTRICA

I. El Derecho romano
1. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE LOS DELICTA

La regla contenida en el artculo 1.902 CC y los correlativos

preceptos de los Cdigos de corte francs slo pueden explicarse,
como tantos otros principios y reglas del Derecho codificado, a
travs de una larga y mal conocida evolucin histrica, que, arrancando del Derecho romano, pas despus a travs de los glosadores, los comentaristas y los tratadistas del Derecho natural, preparndose de este modo el camino de la codificacin.
En el Derecho romano, entre las obligaciones que grosso modo
se pueden considerar como derivadas de los actos ilcitos y que
recibieron el nombre de delicia para separarlos de los crimina, en
que exista un notorio inters pblico, se situaban las siguientes:
1.0 El furtum. Consista en toda accin realizada respecto
de una cosa, considerada sta en su materialidad, que supona violacin del derecho de propiedad o de cualquier otro derecho perteneciente a otra persona.
2. El damnum injuria datum. Es una figura muy amplia e
histricamente la ms interesante de delito privado. Procede de la
Lex Aquilia, que era una ley de fecha incierta, aunque, en todo
caso, posterior a las Doce Tablas, propuesta al parecer por un tribuno llamado Aquilino y votada en plebiscito. Esta ley, hoy desconocida, contena segn resulta de los textos posteriores tres captulos diferentes.
En el primer captulo segn se lee en Digesto 9, 2, 2 se prevea que quien matare injustamente a un esclavo o esclava ajenos
o a un cuadrpedo o una res, sea condenado a dar al dueo el
valor mximo que tuvo en aquel ao, establecindose despus
que contra aqul que negaba los hechos, la accin era del doble del
valor.
La expresin de la ley respecto del valor mximo (el que el
esclavo hubiese tenido en aquel ao), donde se contena una for-

CAP. 11.UNA APROXIMACIN HISTRICA

I. EL DERECHO ROMANO

ma de estimacin del dao causado, haba originado alguna discusin entre los intrpretes, segn se lee en un texto de ULPIANO
que aparece en Digesto 9, 2, 21. El dao se computaba retrocediendo hasta el momento en que haba muerto la vctima, pero si haba
sido herida de muerte y hubiera muerto tras un largo intervalo,
segn JULIANO el dao se computaba desde el momento en que fue
herida, aunque CELSO opinaba lo contrario. El autor del texto se
pregunta asimismo si debemos valorar solamente el cuerpo en el
valor que tuvo cuando fue muerto o ms bien la cuanta de nuesti-e inters en que no hubiese sido muerto, respondiendo ULPIANO
que debemos seguir esta ltima regla.

llas en que la intentio de la frmula no enunciaba una pretensin

jurdica, sino slo la realizacin de un determinado hecho o acontecimiento, de tal manera que impona al juez la condena si el
hecho haba realmente acaecido. Algo parecido ocurri ms tarde
con las acciones tiles que fueron concedidas por el pretor ms
all y por encima de las acciones contempladas por el ius civile.
Como dice ZIMMERMANN (2), tanto las acciones in factum como las
acciones tiles fueron tcnicas por medio de las cuales los pretores llevaron a cabo la tarea de complementacin, correccin y
adaptacin del ius civile. La accin in factum era la apropiada
cuando las circunstancias de un caso concreto no coincidan con
las estrictas palabras de la Ley (occidere, rumpere), mientras que la
accin til fue el remedio idneo para extender el derecho de
demandar a personas diferentes del propietario. En la compilacin de JUSIINIANO se mantuvo la terminologa, aunque sin el sentido que originariamente haba venido teniendo y as en las Instituciones (IV, 3, 16), se dice que la accin directa tiene lugar cuando alguno ha causado a otro el dao material con su propio cuerpo (damnum corpore corpori datum). Contra aqul que lo causa de
otro modo, esto es, si el dao sigue siendo material (corpori) pero
no ha sido causado con el cuerpo sino a travs de una causalidad
indirecta, se acostumbra a dar acciones tiles (p. ej., se ha
encerrado al esclavo o al ganado de manera que perezcan, se ha
llevado al caballo con tanta violencia que ha quedado reventado).
Finalmente, si el dao no ha sido causado con el propio cuerpo, ni
se ha daado tampoco a ningn cuerpo, sino que se ha causado
otra forma de perjuicio, se concedieron tiles. La accin se concede si non corpore damnum fuerit datum neque corpus laesum fuerit, sed alio modo damnum alicui contigit, como por ejemplo, si por
compasin se hubiera liberado a un esclavo ajeno para que pudiera huir. Se ha sealado con razn que esta frmula de la Instituta
presenta la elegancia geomtrica de otros pasajes del mismo texto,
aunque no responde seguramente bien a lo que fue el Derecho
romano clsico.

66

El segundo captulo impona al adstipulator (que es una especie de acreedor con todos los derechos y atributos del acreedor)
cuando fraudulentamente hubiera realizado una aceptilatio del
crdito (es decir, la declaracin de haber recibido la prestacin),
la obligacin de pagar quanti ea res sit en favor del verdadero
acreedor. Se trata de una hiptesis que cay pronto en desuso, por
lo cual no es necesario insistir ms en ella. Caput secundum legis
Aquiliae in uso non est, se lee en la Instituta justinianea (IV, 3, 12).

En el tercer captulo de la Lex Aquilia se haba establecido que

quien hubiese infligido con injuria cualquier dao a una cosa de
otro, de cualquier modo, deba pagar al daado el mayor valor de
la cosa en los ltimos treinta das. Este captulo no se limitaba a
esclavos o animales y se refera a cualquier cosa y a cualquier
dao.
Los captulos primero y tercero de la Lex Aquilia el segundo
cay pronto en desuso como ms arriba hemos dicho experimentaron enseguida un notable desarrollo en la doctrina de los
intrpretes y, especialmente, en el Derecho pretorio. La evolucin
consisti bsicamente en una ampliacin del mbito del dao
contemplado por la Ley, es decir, de los daos resarcibles y, por
otra, en una ampliacin de los sujetos legitimados para ejercitar la
accin. Para ello, al lado de la accin directa ex lege aquilia, fueron
sucesivamente admitindose acciones in factum y acciones tiles.
Como es sabido, las acciones in factum eran acciones que no se
encontraban garantizadas en el edicto del pretor pero que ste
decida conceder a la vista de las alegaciones realizadas en cada
particular caso y en el ejercicio de su general imperium, por parecerle equitativo y apropiado. Como explica BIONDI (1) eran aque(1) Istituzioni de Diritto Romano, 3 edic. Miln, 1956.

2.

67

Los TIPOS DE DAOS RESARCIBLES EN EL DERECHO ROMANO

La evolucin producida por la va de las acciones tiles y las

acciones in factum condujo a un panorama en el que las variantes
(2)

71te law of obligations, Oxford, 1996.

68

CAP. IL-UNA APROXIMACIN HISTRICA

del derecho al resarcimiento comprendan, segn DERNBURG, los

siguientes tipos de daos:
1.0 Damnum injuria datum. Constituye el resultado de la
primera evolucin de la jurisprudencia romana y comprende
todos los daos ocasionados a las cosas. El contenido de este tipo
delictivo es un damnum corpori datum, que consiste en la destruccin o en la lesin de una cosa corporal a la cual se hace equivaler
la sustraccin de la cosa sin destruccin fsica o incluso la alteracin de la cosa sin corprea lesin de la misma, como por ejemplo,
cuando se mezclan semillas de avena con semillas de hierbas nocivas.
La accin corresponda al dueo de la cosa daada aunque
tambin en este punto se produjo posteriormente una buena dosis
de ampliacin, reconocindose legitimacin en favor del poseedor
de buena fe, del acreedor pignoraticio, del usufructuario, y del
arrendatario.
Se consideraba como requisito necesario para el ejercicio de la
accin la injuria que consista en el dato de que el dao no fuera
conforme a Derecho. No queda sometido a la accin de la Lex
Aquilia quien produce el dao ejercitando un derecho propio o
quien acta en legtima defensa o en estado de necesidad.
Segn el concepto romano ms antiguo dice DERNBURG- se
exiga el dao inmediato, mediante un acto material corpore
y, por tanto, un nexo causal visible, aunque en la evolucin posterior se consideraba admisible cualquier culposa produccin del
dao (p. ej., la muerte por haber propinado un veneno en lugar de
la medicina recetada).
La puesta en marcha de la accin de la Lex Aquilia en materia
de daos a las cosas requera, de modo general, un acto positivo.
Las omisiones slo eran tomadas en consideracin en supuestos
concretos y determinados. As, se responde de omisiones que se
encuentren en relacin con una actividad positiva precedentemente emprendida. Por ejemplo, el que abandona la poda de un
rbol que se haba acometido ya, cuando el rbol despus cae y
causa dao a otro; o el mdico que inicia la curacin del enfermo
interviniendo quirrgicamente con xito, pero abandonndolo
posteriormente.
2. Lesiones corporales y muerte de una persona. Los principios que regan el dao a las cosas, encontraron una aplicacin
analgica dice DERNBURG-- en las lesiones corporales sufridas

I. EL DERECHO ROMANO 69
por las personas. Por lo menos desde el tiempo de Adrian, la persona lesionada se encontr protegida mediante la concesin de
una utilis Aquiliae actio contra el culpable. ULPIANO, en un texto
recogido en Digesto, 9, 2, 13 y procedente de un comentario del
primer captulo de la Lex Aquilia, dice que cuando la vctima es
una persona libre, le compete una accin til, aunque no tenga la
directa, porque nadie es considerado dueo de sus miembros.
En los casos de lesiones corporales o de muerte, el resarcimiento comprende los gastos de curacin, las ganancias dejadas
de obtener y la disminucin de la capacidad para adquirir en el
futuro, pero no se poda pretender nada como pretium doloris.
3.0 Los daos causados por los animales. Fueron objeto de
regulacin especial y se impuso la obligacin de responder aquilianamente a quien hubiera tenido culpa. En este punto, el requisito de la culpa experimenta alguna dosis de ampliacin y a ella se
asimila la negligencia en la custodia y la falta de destreza o de plena capacidad cuando se gua un animal o se cabalga sobre l en un
lugar frecuentado.
4. La accin de dolo. En el Derecho romano, la accin aquiliana, incluso bajo la forma de actio utilis o in factum, se limitaba
exclusivamente a la destruccin o quebrantamiento de cuerpos.
Los daos patrimoniales de cualquier otra especie slo obligaban
al autor del dao a resarcir en caso de haber obrado con dolo. En
virtud de la accin de dolo, se resarce cualquier dao patrimonial
injusto y malvolo, que no pueda ser resarcido por otra va.
5.0 La injuria. Se trata de un supuesto que comprende un
gran nmero de casos entre los cuales se encuentran las ofensas y
la contumelia, pero tambin cualquier intencional e injusta manifestacin de desprecio de la personalidad, como puede ser la perturbacin del uso en comn de una cosa, el hecho de impedir al
propietario extraer los provechos o los frutos de las cosas o penetrar en la posesin ajena contra la voluntad de propietario. La
accin de injuria tena por objeto una pena privada, que deba ser
mensurada por el juez tomando en consideracin el perjuicio
pecuniario experimentado por el acto.

)
70

I. EL DERECHO ROMANO

CAP, II.UNA APROXIMACIN HISTRICA

3. LA EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE CULPA

No se entiende bien la idea de que el sistema de la Ley Aquilia

sirvi de origen a la que despus fue llamada responsabilidad por
culpa, si no se reflexiona, aunque sea someramente, sobre el
alcance que esta palabra pudo tener a lo largo de los diferentes
momentos de la historia. Emilio BETTI (3) seal que en la edad
ms antigua debi predominar una concepcin bastante primitiva
de la culpa. La voluntariedad del hecho lesivo se debi argumentar sin ms, segn la experiencia de la normalidad tpica de los
casos, derivndola del nexo causal objetivo que se comprueba que
existe entre el comportamiento externo de una persona y la lesin
de otra, de manera que una vez establecido que el hecho lesivo no
era externo a tal persona, la culpabilidad apareca tpicamente
como algo obvio que haca intil cualquier investigacin sobre su
existencia en el caso concreto. De esta concepcin primitiva, de la
que todava hay huellas en la mxima popular el que la hace, la
paga, quedan rastros en el Derecho clsico.
Es cierto aade BETFI que en los juristas clsicos apareci
una tendencia que elabor una nocin de imputabilidad ms afinada y ms profunda que la de la culpa que se argumenta simplemente sobre la relacin objetiva o nexo causal entre el hecho y la
lesin. A partir de este momento la culpa se concibe ms bien
como inobservancia de deberes de prudencia y de respeto que a
cada uno incumben en la vida de relacin. Sin embargo, slo en la
doctrina de los daos contractuales llegaron los juristas clsicos a
entender la culpa en el sentido tcnico de desviacin de un abstracto, ideal criterio de conducta constituido por un cierto grado
de diligencia.
Y ms adelante, en la misma obra (4) seala BETri que en la
historia de las ideas hay que recordar una esencial relatividad del
significado de la palabra culpa, que despus se olvid en las investigaciones dedicadas a la caza de interpolaciones. Esta relatividad
haba sido ya observada por HASSE (5), quien sealaba que para
calificar como ilcito un comportamiento, no basta que sea imputable genricamente, sino que se requiere que lo sea desde el punto de vista que est en cuestin. As, por ejemplo, en materia de
responsabilidad contractual, slo se puede calificar como culpa el
(3) Istituzioni di Diritto Romano, 1, pg. 239.
(4) II, pg. 490.
(5) Die culpa der rmischen Rechts, 1839.

71

incumplimiento imputable al deudor a la luz del arreglo de intereses que se haya producido y en relacin con el especfico empeo
y compromiso que este arreglo requiera, sin que importe nada si
a la luz de otros criterios la imputacin se puede producir o no.
Infera HASSE de ello que la nocin clsica de culpa no coincida
con la de negligencia, con la que tendi a identificarla la dogmtica pandectista, extendindola hasta los confines del caso fortuito.
La culpa se extiende tambin a las consecuencias no previstas
en los actos. En Digesto 9, 2, 27 y siguientes, se colocan los incendios entre los daos a los que la ley se extiende (por ejemplo el
incendio de la arboleda o de la casa de campo), aunque se aade
despus la regla de acuerdo con la cual lo que hoy llamamos responsabilidad extracontractual se aplica tambin a la extensin del
incendio provocado. As, en Digesto 9, 2, 27, 8 se dice el que quema mi casa, si el fuego se extendiera tambin a la del vecino queda
al mismo tiempo obligado por la ley Aquilia ante el vecino y es
tambin responsable frente a los inquilinos por las cosas de stos
que puedan ser quemadas. De este texto, como ms adelante
veremos, surgi la idea de que propietario de la cosa de donde surge el incendio es responsable de la extensin que el incendio pueda despus experimentar.
4. Los

LLAMADOS CUASIDELITOS

Al lado de las ya mencionadas categoras de delitos privados, la

doctrina postclsica y el Derecho justineaneo situaron otros
supuestos que se calificaron despus como cuasidelitos, aunque
se tratara de casos con escasa relacin entre s. Los principales de
ellos, referidos en Instituciones 4, 5, son los siguientes:
1.0 Si iudex litem suam fecerit. Se produce cuando el juez,
por dolo o negligencia, ha faltado a sus deberes de juzgador.
2. Positum et suspensum. Cuando alguien tiene, en un edificio o parte de l, cosas colgadas o suspendidas, de manera tal
que, cayendo sobre una va pblica, puedan causar daos, se concede al daado una accin de resarcimiento. Se trataba de una
accin popular, que prescinda de la culpa y que se ejercitaba no
contra el que haba colocado las cosas, sino contra aqul que habitaba en la casa.
30 Effusum et deiectum. Si desde un edificio o lugar pbli-

72

CAP. 11.-UNA APROXIMACIN HISTRICA

II. EVOLUCIN HISTRICA DEL SISTEMA DE DERECHO DE DAOS

co se derrama un lquido o se arroja un objeto y se causan daos,

se concede una accin de resarcimiento contra el habitor independientemente de su culpa.

tinianeo, que resultaba de imposible aplicacin cuando los dependientes eran personas libres.

4. Receptum, nautae, cauponae et stabularii. Contra los que

gobiernan una nave, un local o un establo, con independencia de
las correspondientes acciones contractuales, el pretor concedi
accin por el dao y por el hurto de las cosas que se les hubiesen
confiado, aunque el dao o el hurto hubieran sido cometidos por
terceras personas, siempre que interviniera algn tipo de culpa in
eligencio.
II. La evolucin histrica del sistema de Derecho de daos
en los glosadores, comentaristas e iusnaturalistas

1. LAS LINEAS GENERALES DE LA EVOLUCIN HISTRICA

El proceso evolutivo que conduce desde el sistema romano al
de la codificacin decimonnica, fue cuidadosamente estudiado
por Mario ROTONDI, en un trabajo de 1917 titulado Dalla lex Aquilia ah' articolo 1.161 del Codice civile (Ricerche storico-dogmatiche) , que se public en la Rivista del Diritto Commerciale. No
resulta posible hacer en este lugar un resumen completo de este
magnfico estudio de ROTONDI, aunque es conveniente, para comprender el sentido de la evolucin histrica, poner de manifiesto
alguno de sus ms significativos puntos, que para el perodo que
cubren glosadores y postglosadores parecen ser los siguientes.
Se intenta, en la medida de lo posible, interpretar restrictivamente y superar el indiscutible carcter penal que presentaban los
textos romanos que versaban sobre la accin de la Ley Aquilia
convirtindolos en accin indemnizatoria. Esta interpretacin
buscaba sobre todo excluir alguna de las consecuencias prcticas
que derivaban del carcter penal o punitivo de la accin, como era
en particular la intransmisibilidad por va sucesoria.
Una segunda lnea que apareci muy tempranamente, consisti en admitir una responsabilidad directa del amo por los daos
causados por sus dependientes. Los textos romanos que se haban
ocupado de este problema, procedan de un perodo histrico en
el que funcionaba en toda su extensin la esclavitud, para la cual
el mecanismo procesal romano se concretaba en la llamada
accin noxal, con alguna excepcin establecida en el Derecho jus-

73

Con carcter general, en el examen de la primera etapa de la

evolucin histrica del instituto, se puede hablar de una tendencia
a atribuir un carcter general a la accin de la Ley Aquilia. Esta
tendencia que haba sido iniciada en el Derecho romano con las
acciones in factum y las acciones tiles, va cobrando cada vez
mayor amplitud.
Existe, por ello, la tendencia a considerar que con la accin de
la Ley Aquilia se puede obtener no slo un resarcimiento pecuniario, sino tambin, cuando el caso lo requiera, la restitucin in
natura.
Entre los comentaristas de este perodo hay que citar, como es
lgico, a BARTOLO y a BALDO. No se puede decir que la doctrina
sobre la accin de la Ley Aquilia haya sido profundamente elaborada por BARTOLO, que se atiene fundamentalmente a los textos y
a los puntos de vista de la glosa: admite la responsabilidad del
amo por el hecho de los dependientes, lo que no es ya una novedad, y el carcter penal de la accin y, como consecuencia de ello,
la intransmisibilidad mortis causa, aunque sealando que el principio contrario se segua ya en el Derecho cannico y que las fuentes romanas lo haban establecido en el caso de la condictio furtiva, de lo que da una justificacin simplemente prctica. Adems,
BARTOLO y BALDO admiten el carcter general de la accin de la Ley
Aquilia, por lo menos como actio in factum.
2. LA PRCTICA DEL DERECHO COMN
El mismo conjunto de preocupaciones que se detectan en los
glosadores y postglosadores, se pueden volver a encontrar, segn
ROTONDI, en una serie de obras que tuvieron un alcance fundamentalmente prctico como el Speculum Iuris de Guillermo DURANTI
que fue una de las ms reputadas compilaciones sistemticas del
primer perodo de florecimiento medieval de los estudios jurdicos y que tuvo en la prctica una grandsima difusin. En la obra
de DURNTI bajo la rbrica de iniuris et damno dato, se analizan
algunos de los temas centrales del Derecho de daos y se resuelven
con criterios que abren una tradicin que va a llegar hasta nuestros das. As, se admite la viabilidad de la accin cuando se ha
producido lesin o muerte de una persona libre; y se hace con la

74

75

CAP. II-UNA APROXIMACIN HISTRICA

II. EVOLUCIN HISTRICA DEL SISTEMA DE DERECHO DE DAOS

mayor amplitud posible, incluso en los casos en que la muerte

haba sido inmediata y no existieron gastos de curacin. Como
criterio de indemnizacin se toma en consideracin el lucro
cesante (operas illas quas amisit) sobre todo si se ejerca una profesin como comerciante o abogado.

que las penas privadas no haban sido recibidas en Alemania por

ser incompatibles con el ordenamiento vigente. Al mismo tiempo,
se hace firme la idea de que la obligacin nacida del hecho ilcito
no puede tener un contenido mayor que el del dao resarcido, en
lo que probablemente influyeron los telogos morales con profundas races en la patrstica.

Se pueden extraer datos importantes de los autores que estudian decisiones o que llevan a cabo obras de carcter prctico en
los siglos xvi y xvn. En ellos, aparece el elemento subjetivo de la
culpa, entendida como culpa levsima. Se acua as el brocado in
lege Aquilia culpa levissima venit , aunque no faltan puntos de vista
que tratan de limitar su alcance. Segn ROTONDI en el Speculum
Aureum de Roberto MARANTA, se admita la culpa levsima en el
dao producido in omittendo , aunque se seala que, si bien la
accin de la Ley Aquilia comprenda las omisiones, la mitigacin
del elemento subjetivo (al lado de la extensin del objetivo), parece un compromiso que, fue aceptado por la jurisprudencia. En
ella, en los siglos citados, se observa la tendencia a la ampliacin
de la esfera de aplicacin de la accin. ROTONDI cita una decisin
de 1653, referida por MEVIO, que concedi la accin de la Ley
Aquilia al padre por los daos morales causados por la muerte del
hijo; y, ello contra la mayor autoridad de CARPZOVIO, que reconociendo que esta posibilidad exista en algn Derecho particular, la
negaba resueltamente para el Derecho comn.
El punto ms interesante y el que merece ser ms atentamente
observado, porque representa la lnea general de toda la evolucin
del instituto, es el progresivo agotamiento del carcter penal de la
accin, que haba sido ya iniciado con la distincin de los glosadores entre la accin poenabilis y la accin poenalis. De este modo,
BOHMER llega a afirmar que del delito pueden derivar dos consecuencias distintas que son la pena y el resarcimiento y que es precisamente esta segunda, no la primera, la que se liga con la accin
de la Ley Aquilia, lo que lleva a algunos autores a separar de la Ley
Aquilia las acciones ex delicto, cuya naturaleza penal contina
siendo vivamente sentida. Para marcar la diferencia, se pone el
acento en el carcter reipersecutorio de la accin de la Ley Aquilia acercndola as a las que nacen de las obligaciones contractuales.
Es claro que el concepto de pena privada, caracterstico del
rgimen romano, no poda encontrar un terreno favorable en el
Derecho comn. El problema haba sido discutido en Alemania a
partir del siglo xvu y la mayora se mostr concorde en considerar

La desaparicin del carcter estrictamente penal de la accin

aquiliana produjo algunas importantes consecuencias, especialmente en los daos causados por la muerte de una persona. Segn
el Derecho comn, en caso de muerte, los herederos tenan derecho al resarcimiento de daos contra el culpable. Este derecho se
reconoca especialmente, de una manera consuetudinaria, a los
parientes y al cnyuge que tuvieran un derecho legal de alimentos
contra el fallecido y que, por la muerte de ste, se vieran privados
del sustento. Adems, tena derecho al resarcimiento el padre,
cuyo hijo que le prestara servicios, hubiera sido culpablemente
muerto.
En el Derecho comn se admiti, asimismo, el llamado derecho al pretium doloris. Segn DERNBURG, existen huellas de este
derecho por lo menos desde el siglo xv y la prctica encontr un
punto de apoyo en la Carolina (arts. 20 y 21) segn la cual a la persona injustamente torturada se le conceda el resarcimiento por el
dolor. El resarcimiento se conceda tambin a la mujer que a causa del dao vea disminuir la probabilidad de casarse. El pretium
doloris no se consideraba pena, sino resarcimiento y compensacin por el dolor sufrido, por lo cual la obligacin pasaba a los
herederos del causante del dao.
En el Derecho romano, como hemos visto ms arriba, la
accin aquiliana se limitaba exclusivamente a la destruccin de
cosas y a los daos experimentados por corpora, de manera que
los restantes daos patrimoniales slo se resarcan extracontractualmente en caso de dolo. Diversa fue la prctica del Derecho
comn, en la cual la posibilidad de resarcimiento comprenda
cualesquiera daos culposamente causados.
Finalmente, se puede destacar la extensin que experimenta la
accin de injurias, dentro de la cual se van comprendiendo nuevos
supuestos, como los daos experimentados por las detenciones
ilegales.

76

CAP. 11.UNA APROXIMACIN HISTRICA

3. LA REELABORACIN DE LA ESCUELA DE DERECHO NATURAL

El mrito de haber dotado a la responsabilidad civil extracontractual de una nueva base y de una configuracin dogmtica
corresponde a la Escuela del Derecho Natural. En ella, por primera vez, se encuentra afirmado el principio de que el hecho ilcito
como tal genera la obligacin de resarcimiento del dao causado.
A la figura general de la responsabilidad ex maleficio, dirigida al
puro resarcimiento, se aaden las singulares figuras, a las que las
fuentes romanas pusieron en conexin las singulares obligaciones
con funcin no siempre de resarcimiento, pero siempre penal. Se
trataba, ciertamente, de conceptos latentes en cierto modo de la
doctrina del Derecho comn, que ahora se dibujan con claridad a
partir de una nueva construccin sistemtica del Derecho sobre
nuevas bases filosficas.
La primera formalizacin de esta nueva construccin doctrinal se encuentra en GROCIO, en el Libro II del Ttulo XVII, de su
obra De iure belli ac pacis , publicada en 1625. Aunque con una
rbrica que es todava de corte romano (De damno per iniuriam
dato) , su contenido es enteramente nuevo. GROCIO estableca como es sabido, una triparticin de las fuentes de las obligaciones
(pacta, maleficia, lex), en la cual, as como la pactio no es ya el contractus romano, el maleficium no es tampoco un simple denominador comn de figuras aisladas de delitos y cuasidelitos, sino
una figura autnoma caracterizada por un nico elemento
comn, que es la culpa.
Por lo que se refiere a la definicin del maleficio, GROCIO dice:
maleficium his apellamus culpam omnem, sive in faciendo, sive in
non faciendo, pugnantem cum eo quod aut homines communiter
aut pro ratione certae qualitatis facere debent. Ex tau i culpa obligatio
naturaliter oritur si damnum datum est, ut id resarcitur . Al mismo
tiempo, define el damnum de manera muy general. Es toda lesin,
qua ad corpus, famam, pudicitiamve hominis spectat, y en general, omnem laesionem, corruptionem, diminutionem aut sublationem eius quod nostrum est, aut interceptionem eius quod ex jure
perfecto debeamus habere, sive in datum sit a natura sive accidere
facto humano aut lege atributum, sive denique omnissionem aut
degenerationem alienius praestationis quam nobis alter ex obligatione perfecta exhibere teneatur.
En la introduccin al Derecho civil holands, GROCIO (6) consi(6) The Jurisprudence of Holland, traduccin inglesa por Robert Warden Lee,
Oxford, 1953.

II. EVOLUCIN HISTRICA DEL SISTEMA DE DERECHO DE DAOS

77

dera que en el Derecho natural existen dos fuentes de los derechos

personales u obligaciones, que son a saber, el contrato y la desigualdad. Por lo que se refiere a la desigualdad, no se toma en
cuenta todo tipo de ellas, porque los hombres pueden no ser igualmente ricos, sino slo la desigualdad que determina un provecho
de otro y la que es causada por otro. Uno y otro tipo de desigualdades, entendidas como fuentes de las obligaciones, son desarrolladas por GROCIO en la misma obra, que examina la obligacin
por enriquecimiento injusto y las obligaciones derivadas de delito.
Estas ltimas son a su vez de dos clases, unas las derivadas de un
delito evidente y otras las que resultan de una construccin del
Derecho.
Por lo que se refiere a las primeras, dice GROCIO que el delito es
un acto u omisin que por su propia naturaleza es antijurdico o
que se encuentra prohibido por alguna ley. Como omisin se considera no hacer aqullo a lo que se est vinculado u obligado. Del
delito derivan dos obligaciones: una es la de sufrir el castigo y otra
la de reparar la desigualdad injustamente producida. Entre los
delitos que dan lugar a compensacin o reparacin, coloca GROCIO
los que lesionan la vida humana o la integridad corporal, los que
atentan directamente contra la libertad personal que se denominan iniuriae, los que lesionan el honor que son llamados difamacin y aquellos que van contra la propiedad.
Los delitos que son consecuencia de una construccin del
Derecho se producen cuando el ordenamiento imputa algn suceso a una persona como un delito. Esto puede suceder explica
aunque no exista delito, sino slo alguna causa reconocida por el
Derecho. Bajo esta rbrica coloca las categoras ya conocidas desde la Instituta, que son de efussis deiectis, de positis et suspensis y
nautae caupones et stabularii.
La lnea abierta por GROCIO fue continuada no slo por los ms
conocidos miembros de la Escuela de Derecho Natural, como PUFFENDORF y THOMASIO, sino por la mayor parte de la Literatura jurdica del siglo xvin (Srcic, VOET, BOEHMER, LAUTERPACHT) hasta tal
punto que puede hablarse de un usus hodiermus legis aquiliae ,
como seala Reinhard ZIMMERMANN (7). El autor citado recuerda
la lapidaria frase de Christian THOMASIUS, cuando deca: actio
nostra, qua utimur, ab actione legis Aquiliae magis differat, quam
auis a quadrupede. En ellos, el dao no se entiende no ya con los
(7) The Law of obligations cit. pg. 1017.

78

CAP. II.UNA APROXIMACIN HISTRICA

restrictivos presupuestos que pretendan los romanistas, sino

como toda disminucin de lo que se posee, usurpacin de lo que
se poda pretender u omisin de lo que se poda hacer. Y el dao
se resarce no slo en virtud de las especficas disposiciones que lo
sancionen directamente con una pena de resarcimiento, sino
siempre que concurran los requisitos de la ilicitud y de la culpa.
Los postulados de las doctrinas iusnaturalistas de GROCIO y
PUFFENDORF ejercieron una gran influencia en los autores franceses, que son ordinariamente considerados como precedentes del
Cdigo civil de 1804. En primer lugar, se encuentra Jean DOMAT,
que, en su conocida obra (8), despus de haber establecido la distincin entre obligaciones voluntarias (engagements) y obligaciones que se forman sin convencin, distingue tres especies de
hechos daosos: los crmenes y los delitos; las violaciones de los
contratos causadas por faltas en que no hay crimen ni delito; y, los
cuasidelitos (libro 2., ttulo VIII).
Mientras la primera categora es extraa al campo del Derecho
civil y la segunda nos devuelve a la doctrina del contrato, la tercera
le lleva a estudiar lo que algunos romanistas consideraban como
cuasidelitos, aunque colocndolos bajo una regla absolutamente
general: todos los daos que puedan sobrevenir a alguna persona, sea por imprudencia, ligereza o inocencia o por otras faltas
semejantes por ms leves que sean, deben ser indemnizados por
aqul cuya imprudencia o falta haya dado lugar a ellos, pues es un
mal que ha hecho an cuando no hubiese intencin de daar.
As, contina DOMAT, aqul que jugando a la barra en un lugar peligroso para los transentes hiere a alguno, ser responsable del
mal que les haya ocasionado. La razn fundamental es la culpa.
No se resarce cuando la culpa falta y el dao debe considerarse
fortuito. Si ocurre algn dao por efecto imprevisto de un hecho
inocente, sin que pueda imputarse falta alguna a su autor, no
deber ste responder de tal accidente; pues este acontecimiento
tendr alguna otra causa que anduvo unida a aquel hecho inculpable, como la imprudencia del que haba sufrido dao, o algn caso
fortuito: debiendo en tal caso imputarse a una de estas causas. As,
si alguno atraviesa un lugar destinado por el pblico al juego de la
barra mientras estn los particulares ejercitndose en dicho juego, y disparada ya la barra va en direccin a l y le hiere, el hecho
inocente del que la ha tirado no le constituye responsable del suceso, que debe imputarse a la imprudencia de quien ha sufrido el
(8) Les Lois Civiles dans leur ordre naturel.

II. EVOLUCIN HISTRICA DEL SISTEMA DE DERECHO DE DAOS

79

mal, si deba saber que aqul era lugar destinado al juego de la

barra, o bien a algn caso fortuito, si tena motivos para ignorarlo;
sin, que por otra parte pueda atribuirse imprudencia alguna al
jugador.
De manera semejante a lo que haba hecho DOMAT, POTHIER,
trata de las dems causas de las obligaciones y menciona entre
ellas los cuasicontratos y los delitos y los cuasidelitos. Segn la
concepcin de POTHIER, delitos son los hechos por los cuales una
persona, por dolo o por malignidad, causa perjuicio o dao a otra;
y cuasidelitos los hechos por los cuales una persona, sin malignidad, si no por una imprudencia que no es excusable, causa algn
dao a otro. La comisin de un delito o cuasidelito obliga a la
reparacin del dao que se ha causado.
La obligacin de indemnizacin de los daos y perjuicios, es
tratada por POTHIER en el captulo 2. como uno de los efectos del
incumplimiento. Aunque en el lugar citado el estudio fundamental se refiere a los daos y perjuicios ocasionados por el incumplimiento o el incumplimiento retrasado de las obligaciones, se contienen ideas generales que son aplicables a todos los daos, entre
las cuales se puede citar la idea central de que dao y perjuicio es
tanto la prdida que uno tiene como la ganancia que uno deja de
obtener, cuanto la idea de una cierta reduccin del deber de
indemnizacin fuera de los casos de dolo.

CAPITULO III
LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
EN LAS CODIFICACIONES

I. La codificacin prusiana
Dentro de la rbrica general de la codificacin, puede situarse
como avanzadilla la codificacin general del Derecho prusiano de
1792. En la segunda parte, ttulo XX, despus de haber tratado
extensamente de los delitos contra el inters pblico, se regulan
los delitos a los que se denomina privados, y se establece la regla
de que ninguno debe daar o atacar injustamente el honor, la
salud y la integridad corporal, la vida, la libertad y los bienes de
otros. Todo dao causado con dolo se aade es punible y
toda negligencia grave por efecto de la cual alguno quede enfermo
corporalmente o pierda la vida, entraa tambin punicin. Se
desarrolla despus, extensamente, este tipo de delitos (ataques al
honor, homicidio, lesiones, atentados a la libertad, delitos carnales y ataques a la propiedad en general) y respecto de cada uno de
ellos se establece el deber de resarcimiento o de indemnizacin,
puntualizando, en algunos casos concretos, que tambin se resarce el dao cuando ha habido negligencia, como en el caso de las
lesiones o de los ataques a la propiedad ajena.
H. El Cdigo civil francs
El momento cumbre de la codificacin es aqul en que aparece
el Cdigo civil francs o Cdigo de Napolen (1804). El ttulo del
Code lleva como rbrica, al igual que POTHIER, De los delitos y
cuasidelitos y se abre con una regla conforme a la cual cualquier
hecho del hombre, que causa a otro un dao, obliga a repararlo a
aqul por cuya culpa ha ocurrido (art. 1.382). Obsrvese que la
idea clave es un acto positivo (hecho del hombre), que es imputable porque al realizarlo se incurre en falta. El central artculo 1.382 se complementa con otras dos disposiciones. Segn el artculo 1.383, se es responsable no slo del dao que se ha causado
por hecho propio, sino tambin del que se causa por el hecho de
las personas de las que se deba responder o de las cosas que uno
tiene bajo su guarda.

82

CAP. III.-RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN LAS CODIFICACIONES

La introduccin en el Code de los artculos 1.382-1.384 no

parece haber planteado especiales problemas. TREILHARD explicaba estos preceptos como disposiciones necesarias, justas e incontestables: El que por su hecho ha causado dao, est obligado a
repararlo. Este compromiso de reparacin lo tiene, aunque no
haya habido malicia, sino slo negligencia o imprudencia y ello es
una consecuencia necesaria de su delito o cuasidelito. Esta regla
inicial, contina diciendo TREILHARD, aparece acompaada de una
disposicin complementaria; que se responde tambin del dao
causado por aquellas personas de las que se debe responder. Son
los padres, los amos, maestros y artesanos. Esta responsabilidad,
dice TREILHARD, se considera como una garanta y a menudo es la
nica garanta.
A una consecuencia parecida llegaba Bertrand DE GRENOUILLE,
en la comunicacin oficial que hizo al Tribunado en la sesin de
6 de febrero de 1804, todo individuo es garante de sus hechos y
sta es una de las primeras mximas de la sociedad; de aqu se
sigue que si un hecho causa a otro algn dao, se est obligado a
repararlo. Este principio, consagrado por el Cdigo continuaba
el tribuno no admite excepciones. Comprende todos los delitos
y, en una palabra, a todo el que lesiona los derechos de otro. Conduce incluso a la consecuencia de la reparacin cuando el dao es
slo efecto de negligencia o de imprudencia. El ponente ante el
Tribunado se pregunta si esta consecuencia no ha de sancionar al
hombre por una accin que pertenezca nicamente a la debilidad
y a la desgracia y respecto de la cual su intencin era absolutamente.extraa, pero su respuesta es negativa. La norma encuentra
plena justificacin. La ley establece un equilibrio entre el equivocado y el que sufre. Donde quiera que contemple que un delito ha
producido una prdida, tiene que examinar si al autor le hubiera
sido posible no causarla. Y si encuentra en l alguna negligencia o
imprudencia, debe condenarlo a la reparacin del mal que ha
hecho. Todo lo que tiene derecho a exigir es que no se infame a la
persona y que se conserve su honor, pero no es exigir demasiado,
concluye Bertrand DE GRENOUILLE, imponerle sanciones pecuniarias proporcionadas a la entera magnitud de lo que l ha hecho
sufrir a otro por su poca prudencia o desatencin: en este defecto
de diligencia radica la falta que el Derecho considera como cuasidelito, del que nace la reparacin.

IV. CARACTERSTICAS DE LA CODIFICACIN DE CORTE FRANCS

III.

83

La herencia del Cdigo civil francs

La lnea marcada por el Cdigo civil francs pas al Cdigo

civil italiano de 1865, al Cdigo civil argentino de 1869 y al Cdigo
civil espaol de 1889.
Entre nosotros, la idea haba sido recogida ya por el Proyecto
de 1851, donde se haba introducido un artculo, el 1.900, segn el
cual todo el que ejecuta un acto en que interviene algn gnero de
culpa o negligencia, aunque no constituya delito o falta, est obligado a la reparacin del perjuicio ocasionado a terceros. Aunque
la raz francesa del artculo 1.900 es muy clara, GOYENA lo vinculaba a la Ley 6, Ttulo XV de la Partida Sptima, segn la cual, tenudo es de facer enmienda, porque como quier que el no fizo dao
a otro, pero acaeci por su culpa.
sealaba que el artculo 1.900 del Proyecto encerraba
una mxima de jurisprudencia universal, que estaba fundada en
un principio eterno de justicia; sua quique culpa nocet . La culpa
no debe perjudicar sino a su autor y el que la comete est obligado
a reparar el dao causado a un tercero, aunque este acto no haya
sido catalogado por la ley en la categora de los delitos o faltas. As,
el campo de la culpa o negligencia, concluye GOYENA, es vastsimo
y no puede encerrarse en las leyes por muy minuciosas que stas
sean. Cada cosa deber decirse por las causas particulares del
hecho y los de las personas.
GOYENA

Los preceptos formulados por GARCA GOYENA pasaron, con

algn retoque, al texto definitivo del Cdigo civil. En los trabajos
preparatorios no parece haber sido la nuestra materia que suscitara especial dificultad, limitndose a establecer la base veintiuna
de la Ley de 11 de mayo de 1888 que se fijarn los efectos de la
culpa y negligencia que no constituyan delito ni falta, an respecto de aqullos bajo cuyo cuidado estuvieron los culpables o negligentes siempre que sobrevenga perjuicio para tercera persona.
IV.

Las caractersticas generales de la codificacin

de corte francs

La forma en que el problema de la llamada responsabilidad

civil extracontractual queda resuelto en los Cdigos de corte francs, presenta algunas caractersticas que deben ser subrayadas.
a) Ante todo, se recibe en los Cdigos la idea, muy extendida

84 CAP. HL-RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN LAS CODIFICACIONES

en el Derecho comn y entre los iusnaturalistas, de la funcin o

del alcance generalsimo de la vieja accin de la Ley Aquilia. Se
encierra en una frmula de carcter abstracto y, por consiguiente,
abierto, que comprende todo tipo de dao y todo tipo de accin (u
omisin) sin ms que se encuentre en el comportamiento del causante algn tipo de culpa, negligencia o imprudencia.
b) Segn seal Genevive VINEY, en los Cdigos, como haba
ocurrido ya en la tradicin del Derecho comn, la obligacin de
indemnizar se estructura con un carcter netamente individualista. Es un conflicto que concierne exclusivamente al perjudicado y
al causante del dao, sin que haya de tomarse en consideracin
ningn otro tipo de factores.
c) La solucin que los Cdigos de corte francs, arrancando
de la situacin contemplada a finales del siglo xviu, dieron al problema de la responsabilidad civil, se funda en unos presupuestos
ideolgicos y sociales, aunque no resulten demasiado fciles de
esquematizar. Ante todo, se contemplaba un determinado modo
de ser de las relaciones econmicas y sociales. Se trataba de un
mundo en que, an cuando la primera revolucin industrial se
haba producido ya, no se haban dejado sentir todava sus efectos, o por lo menos no se haban dejado sentir en profundidad. La
actividad econmica continu siendo bsicamente de carcter
agrcola, ganadero y artesanal y, en ella, el nmero de daos a las
personas y a las cosas no debi ser muy elevado. Por otra parte,
esa misma estructura de las relaciones sociales, la intensidad de la
actividad econmica y el nivel de los acontecimientos existentes
debi determinar la inexistencia de graves complejidades en los
problemas de imputacin. Y ello en un doble sentido: en gran parte porque la imputacin deba resultar por s sola de una manera
casi inmediata; y, en otro sentido al revs, porque la capacidad de
investigacin de las posibles causas no poda llegar nunca muy
lejos.
El sistema de la codificacin se fundaba asimismo sobre unos
presupuestos de carcter ideolgico. Cuando hay que resolver el
problema relativo a si el dao producido debe o no ser objeto de
resarcimiento, el conflicto que se suscita encuentra su va de solucin por una referencia implcita a deberes preexistentes del autor
frente a la vctima, que se corresponda muy bien con la tradicin
del Derecho comn, en el que no se puede desconocer la influencia que ejercieron los canonistas y a travs de ellos el pensamiento
cristiano. La obligacin de reparar o de resarcir es una consecuen-

IV. CARACTERSTICAS DE LA CODIFICACIN DE CORTE FRANCS

85

cia de la calificacin del hecho como algo reprobable. Se subraya

insistentemente la idea de que es un cuasidelito, lo que conducir
a su vez al concepto de responsabilidad por hechos ilcitos. De
todo ello no est ausente el concepto cristiano de pecado. Se paga
porque se ha pecado. En ese sentido, G. VINEY subrayaba probablemente con razn que la disciplina de la responsabilidad civil
estaba destinada a moralizar las conductas individuales ms que
a asegurar a las vctimas la reparacin de los perjuicios.
Al lado de estos claros factores genticos del pensamiento
legislativo, se pueden intuir otros que parecen haber tenido vigencia en el momento de la codificacin y que, expuestos muy a grandes trazos, seran sobre todo una conciencia social habituada a
unos esquemas que no me atrevo a llamar mgicos, pero si teleolgicos, en virtud de los cuales se acostumbra a ver por doquier a
la mano de Dios. No es casual que en el antiguo lenguaje anglosajn Act of God sea sinnimo de caso fortuito y de fuerza mayor.
Cuando se sufre un dao que no resulta inmediatamente imputable (o acaso, aunque lo resulte), est en el presente la mano de
Dios. Dios lo ha querido como va para purgar los pecados de un
rprobo o para poner a prueba el temple del alma de quien lo
sufre, de donde resulta, por la misma razn, una gran capacidad
de resignacin. Si se recibe el dao como querido por Dios, frente
a l no se puede hacer otra cosa que resignarse. En una sociedad
con gran capacidad de resignacin slo se suscitan pretensiones
de resarcimiento cuando la autora y el reproche son claros. En
este sentido, no deja de ser expresiva la vacilacin que en las palabras del antes citado tribuno Bertrand DE GRENOUILLE parece existir respecto de los actos motivados nicamente por negligencia,
debilidad o desgracia, a los que la intencin del autor era absolutamente extraa. Y algo parecido se puede decir en lo que concierne a la responsabilidad por las omisiones. Es cierto que la responsabilidad derivada del non facere se encontraba ya en las fuentes
clsicas y en el Derecho comn, pero se trata de un tipo de responsabilidad revestida de un cierto carcter de excepcionalidad que
los primeros comentaristas slo encontraban con claridad cuando
existan deberes positivos de actuacin, sin que se pueda encontrar, como seal TRIMARCHI, la afirmacin de deberes generales
de cooperacin y solidaridad.

86 CAP. 111.RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN LAS CODIFICACIONES

V. La codificacin alemana

Un camino diferente sigui la codificacin alemana, que,

como ha sealado G. TURSI (1) fue el punto de llegada de una profunda renovacin de los estudios jurdicos que se produjo en Alemania primero con la Escuela histrica y despus con los pandectistas, movimientos todos ellos que se afirmaron en una experiencia jurdica que no enlazaba directamente el fenmeno de las
grandes codificaciones con los iusnaturalistas anteriores y que
fue, en este sentido, la ltima en abandonar el terreno del Derecho
comn. Con la Escuela histrica primero y con los pandectistas
despus dice TURSI se discute, en nombre de una rigurosa
interpretacin de los textos romanos y de un rechazo de las deformaciones que en ellos haba introducido el Derecho comn, la
generalizacin de la responsabilidad por culpa que el iusnaturalismo haba llevado a sus consecuencias ms extremas. Esta refaccin se apoy en la interpretacin estrictamente penal que
SAVIGNY (2) haba atribuido a la accin de la Ley Aquilia. Se fund,
asimismo, en el rechazo de la responsabilidad por culpa fuera de
algunos casos concretos y en la admisin con alguna reserva de la
responsabilidad por dolo; en el carcter estrictamente material y
patrimonial del dao aquiliano y en la discusin o debate que
algunos autores mantuvieron sobre la admisibilidad de la responsabilidad por omisin. Si se consultan las Pandectas de WINDSCHEID, dice TURSI, se comprueba que la accin de daos se limita
a los casos de daos fsicos y la responsabilidad por omisin se
reconoce dentro de lmites muy estrictos (3). Este mismo autor
afirma la responsabilidad por culpa en alguna hiptesis especial,
pero en lnea de principio considera que el Derecho romano no
haba establecido la mxima de que cada uno est obligado a
resarcir el dao producido por culpa, sino slo la de que est obligado a resarcir el dao producido por su dolo. El citado G. TURSI
seala que no obstante la fidelidad a los textos romanos de estas
posiciones, no fue sta la tendencia que se sigui en la prctica de
los tribunales, que, como en muchos otros pases, eran mucho
ms proclives a la extensin que los textos haban experimentado
durante el sistema del Derecho comn.
De esta suerte la reglas generales del Cdigo civil alemn, en
(1) Diritto Privato, Roma, 1974, pg. 467.
(2) Tratado de las obligaciones, II, pg. 289.
(3) Traduccin italiana, V, 759

V. LA CODIFICACIN ALEMANA

87

materia de resarcimiento de daos y perjuicios por actos ilcitos,

se escalonan de la siguiente manera:
1.0 Lesiones dolosas o culposas de especficos derechos de
otro. Segn el apartado primero del pargrafo 823 BGB, quien
dolosa o culposamente lesiona de forma antijurdica la vida, la
integridad fsica, la salud, la libertad, la propiedad o cualquier
otro derecho de otra persona, est obligado a indemnizar el dao
causado de este modo.

La regla arranca de una definicin de los derechos lesionados,

que son, por lo general, derechos de carcter absoluto, aunque la
jurisprudencia haya llevado a cabo una cierta dosis de ampliacin. Para ocasionar el deber de indemnizar, la lesin debe haber
sido llevada a cabo de forma antijurdica, erigindose de esta suerte la antijuridicidad en caracterstica central del hecho ilcito que
genera la indemnizacin.
2. Infraccin de leyes de proteccin. Segn el apartado
segundo del citado pargrafo 823, existe tambin la obligacin de
indemnizar cuando se infringe una ley que tenga por objeto la proteccin de otra persona, pero si, de acuerdo con los contenidos de
esta ley, es tambin posible una infraccin sin culpa, la obligacin
de indemnizar slo tiene lugar en el caso de culpa. El problema
central de este tipo de casos consiste en establecer cules son las
leyes que tienen una finalidad de proteccin. La jurisprudencia
alemana ha llevado a cabo sobre este punto una doble tarea: por
una parte, sealando que no han de ser leyes en sentido estricto,
sino que pueden ser tambin disposiciones de carcter reglamentario; y, adems, delimitando en qu casos existe la finalidad de
proteccin de la persona y en que casos sta slo puede resultar
como un efecto reflejo de la norma.
3.0 El dao causado dolosamente mediante una accin contraria a las buenas costumbres. Es la regla contenida en el pargrafo 826, segn el cual quien dolosamente causa dao a otro de
una forma que contraviene las buenas costumbres, est obligado
a la indemnizacin del dao. Se trata, claramente de un dao
doloso, realizado adems, en forma atentatoria a las buenas costumbres.

Segn explica LARENZ (4) es inmoral o contrario a las buenas

costumbres el dao que resulta especialmente reprochable o con(4) II, 596.

88 CAP. HL-RESPONSABILIDAD CATIL EXTRACONTRACTUAL EN LAS CODIFICACIONES

VI. LA PECULIAR EVOLUCIN DEL DERECHO INGLS

89

denable por la finalidad perseguida, por los medios empleados o

por la mentalidad que revela, todo ello medido con los criterios
generales extrados de la moral de los negocios y con las consideraciones de decoro usuales. El autor citado seala que la apreciacin de un acto contrario a las buenas costumbres contiene
una desaprobacin tica que no se declara por su inadaptacin a
especiales exigencias de moralidad sino porque merece la censura
de conformidad con las ideas ticas de la mayor parte de los
miembros de una comunidad.

1.0) La obligacin de indemnizar se impone a aqul que, con

dolo o simple culpa violare ilcitamente el derecho de otro o cualquier disposicin legal destinada a proteger intereses ajenos. La
indemnizacin tiene por objeto resarcir al lesionado los daos
resultantes de la violacin (art. 483).

Las aplicaciones que la jurisprudencia ha realizado del pargrafo 826 presentan una cierta dosis de heterogeneidad: dar un
dictamen falso acerca del estado mental de una persona para facilitar su incapacitacin falsa y, en general, dar conscientemente
informes falsos; comportamientos reprobables en materia de
competencia comercial especialmente con anterioridad a la entrada en vigor de las leyes especiales; abusos de derecho de posiciones de monopolio o de posiciones jurdicas vlidas (p. ej., valerse
de una sentencia con conocimiento en su injusticia si el fallo se
obtuvo mediante declaraciones falsas).

No hay deber de indemnizacin por los simples consejos, recomendaciones o informaciones, aunque haya negligencia por parte
de quien los d, pero existe el deber de indemnizar cuando se haya
asumido expresamente la responsabilidad por los daos y cuando
exista un deber jurdico de dar el consejo, la recomendacin o la
informacin (art. 485).

Fuera de ello, existen slo dos normas especiales, relativas,

una a las lesiones del honor (824) y, otra a los daos causados por
la seduccin de una mujer, llevada a cabo con fraude, intimidacin o abuso de superioridad (825).
La forma en que el Derecho de daos qued codificado en el

BGB, responde indiscutiblemente a la tradicin pandectista y a

Entre las lesiones que determinan el deber de indemnizar se

sitan expresamente la afirmacin o difusin de hechos capaces
de perjudicar el crdito o buen nombre de cualquier persona singular o colectiva (art. 484).

2.) Las simples omisiones dan lugar a la obligacin de reparar los daos cuando, independientemente de los dems requisitos legales, exista por virtud de la ley o de un negocio jurdico, el
deber de practicar el acto omitido (art. 486).
3.") Al lesionado le incumbe la prueba de la culpa del autor de
la lesin salvo que exista una presuncin legal de culpa y la culpa
se aprecia, a falta de otro criterio legal, por la diligencia de un
buen padre de familia ante las circunstancias de cada caso
(art. 487).

una inteligencia ms adecuada de los textos romanos. No hay, fuera de los casos de lesiones de derechos absolutos, una responsabilidad general por culpa, sino slo por dolo.

4.) En la fijacin de la indemnizacin se deben comprender

los daos no patrimoniales que por su gravedad merezcan la tutela del derecho.

Sera un error creer que la codificacin alemana adopt este

sistema slo porque representara, de forma terica, la pureza pandectista. Los autores alemanes ponen de manifiesto cmo el designio que se persigui con el sistema que finalmente se adopt, era
impedir que resultara extraordinariamente gravoso para el capitalismo, todava incipiente en Alemania en el final del siglo, un sistema de responsabilidad que fuera especialmente riguroso.

Por muerte de la vctima, el derecho a la indemnizacin por

daos no patrimoniales, corresponde conjuntamente al cnyuge
no separado judicialmente y al hijo y dems descendientes, a falta
de stos, a los padres y dems ascendientes; y por ltimo, a los
hermanos y sobrinos que los representen.

La codificacin alemana influy, de algn modo en el Cdigo

civil italiano de 1942 y en la frmula de la injusticia del dao que
este Cdigo recogi. Ha influido igualmente en los artculos 483 y
siguientes del Cdigo civil portugus de 1966. En el mencionado
Cdigo civil, las normas aludidas se estructuran del modo siguiente:

VI. La peculiar evolucin del Derecho ingls

Aunque existe la creencia de que el Derecho ingls ha seguido

en nuestra materia criterios completamente independientes, no
puede, a nuestro juicio, ocultarse, que es, probablemente, el ms
directo heredero del Derecho romano. Como en el Derecho roma-

90 CAP. 111.RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN LAS CODIFICACIONES

no, el Derecho ingls es un Derecho de torts , palabra que procede

del latn torquere, que habra que traducir como tuertos o entuertos, es decir, actos realizados sin razn ni derecho para ello, lo que
significa, muy claramente, mantener la tradicin del damnum
injuria datum, que los juristas ingleses redondean con la mxima
(damnum absque injuria is not actionable. El tort es la invasin
de un inters personal o real, que puede producirse tambin por
violacin de una regla legal.
La figura inicial y central del Derecho de daos fue el trespass,
palabra probablemente arcaica equivalente a injuria en el sentido
romano. Segn la jurisprudencia, puede existir trespass a la persona (to person) y a las propiedades (to land). Las formas de trespass
a la libertad y seguridad de las personas se fueron configurando
jurisprudencialmente a travs de las siguientes figuras:
la) Battery, que es la aplicacin directa de la fuerza fsica a
otra persona, cualquiera que sea el instrumento empleado para
ello. En el caso Dower v. Burfort, que es de 1670, el demandado
golpe al caballo en que el demandante cabalgaba, de forma que
este cay de l y se hiri. Tales hechos constituyen, sin duda, battery.
2a) Assault. Es la accin que indica la intencin inmediata
de cometer battery, llevada a cabo con la capacidad de materializar esa intencin. Se trata, evidentemente, de una figura prxima
a lo que nosotros conocemos como amenaza.
3a) False impresonment. Se puede traducir por detencin
ilegal y designa la conducta de injusta o indebida privacin de
libertad durante algn tiempo, aunque sea corto, sin tener para
ello una causa legal.
Existe trespass to land cuando se produce cualquier injustificada intrusin en una tierra de la que est en posesin otra persona.
Existe, por supuesto, si se despoja, injustificadamente de la posesin, pero tambin si se penetra sin derecho en un terreno ajeno o
se realiza cualquier remocin del suelo. Las reglas de trespass se
aplican tambin a los bienes muebles (trespass to chattels).
Siguiendo una evolucin similar a la que se haba producido
en el Derecho romano y de forma semejante a la accin in factum,
los tribunales ingleses concedieron acciones de trespass on the
case, es decir, valorando las caractersticas del caso concreto.
Al lado de los supuestos que grosso modo pueden encuadrarse

VI. LA PECULIAR EVOLUCIN DEL DERECHO INGLS

91

en la figura de trespass bien se produzca ste como ataque a la persona y a la libertad o a las propiedades, la jurisprudencia anglosajona ha ido calibrando una serie de figuras especficas, de torts,
entre las cuales la doctrina que ha realizado los intentos de sistematizacin coloca los fraudes y las falsificaciones, la difamacin,
la iniciacin maliciosa de un procedimiento penal o el abuso de
un procedimiento civil y la violacin o usurpacin de derechos de
propiedad intelectual y de los derechos de patentes, marcas y
nombres comerciales.
El Derecho angloamericano presenta, adems, la particularidad de haber colocado entre los torts supuestos que en la tradicin
del Derecho civil continental han sido siempre estudiados como
inmisiones que se producen sobre todo en las relaciones de vecindad. Aparece de este modo la figura de la nuissance que puede ser
entendida como perturbacin o molestia que se define como el
acto u omisin y que constituye una interferencia en el goce o uso
de un derecho que corresponde a otra persona y que entraa una
perturbacin de dicho goce o una disminucin de las posibilidades de uso. Por lo general, las formas de nuissance que se producen en las relaciones de vecindad, aparecen en la forma de dar
salida a las aguas o en las generales formas de inmisin como pueden ser los malos olores, los ruidos, las vibraciones y otras acciones similares.
Es importante destacar, asimismo, que sobre todo tras la abolicin de las forms of action, la idea de negligencia ha ido adquiriendo en el Derecho ingls y en el norteamericano una significacin especial. Inicialmente negligencia es una condicin de la
indemnizacin de los daos causados por un tort y denota la conducta falta del cuidado debido. Sin embargo, a partir de un determinado momento especialmente, despus de la abolicin de las
forms of action, la negligencia se constituye en un tort independiente que aparece judicialmente reconocido por lo menos a partir del caso Donnoghue v. Stevenson, de 1932. Como seala M.
DfAS (5) hay en el tort de negligencia varias condiciones, que bsicamente son los siguientes:
a)

care);

Una situacin que crea un deber de diligencia (duty of

b) la previsibilidad de que la conducta del demandado poda

infligir al demandante el tipo de dao que result;
(5) Clerk y Lindsell on Torts, XIII edicin, Londres, 1969, pg. 457.

92 CAP. IIIRESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN LAS CODIFICACIONES

c) la prueba de que la conducta del demandante fue falta de

cuidado o lo que es lo mismo que se produjo una ruptura o violacin del deber de acuerdo con el standard o finalidad sealados
por la Ley y,

CAPITULO IV
LA EVOLUCIN DEL SISTEMA CODIFICADO

d) una conexin causal entre la falta de cuidado del demandado y el dao.

Finalmente, convendr sealar, aunque la cuestin se desarrollar ms adelante, que la jurisprudencia inglesa y norteamericana no han tenido inconveniente en crear la figura de la llamada
strict liability, que es una responsabilidad sin prueba de la negligencia, que fue definida en Ryland v. Fletcher, en 1866 (vid. infra,
pg. 114).

I. Derecho de daos y revolucin industrial

El sistema codificado debi recibir alguna inyeccin de crecimiento a lo largo del siglo xix, en que los efectos de la primera
revolucin industrial se fueron sintiendo de forma extraordinaria.
Aparecen los daos causados por los ferrocarriles (p. ej., en los
sembrados adyacentes a las vas frreas o en las personas) y los
daos causados por los ferrocarriles urbanos denominados tranvas as como los efectos a veces daosos del manejo de los gases
y de la electricidad. Se producen los accidentes de trabajo en las
fbricas yen las minas y surgen igualmente los problemas de invasin de lo que hoy llamamos derechos de la personalidad en la
prensa peridica.
II. La equiparacin entre acciones y omisiones
Hasta donde las cosas se pueden rastrear, la evolucin del sistema codificado fue, al mismo tiempo, un fenmeno de crecimiento del sistema de responsabilidad civil que se produjo por
diferentes vas. La primera de ellas es la prdida del carcter en
cierta medida excepcional que la responsabilidad por omisin
haba tenido en el "Cdigo. Es verdad que el problema de la culpa
in omittendo haba originado una buena dosis de discusin y
debate desde el tiempo de los glosadores, como observa ZIMMERMANN (1). Por una parte, exista un fragmento atribuido a ULPIANO
(D. 7, 1, 13, 2), donde se contempla la situacin de un usufructuario que deja de arar el campo, de plantar nuevas vias o de reparar
un acueducto y donde parece entenderse que no existe responsabilidad derivada de la Ley Aquilia y, por consiguiente, que en
general no hay responsabilidad por meras omisiones. Con base en
este texto, VOET afirm que la Ley Aquilia no cubra los casos de
culpa in omittendo. Por otra parte, sin embargo, exista el caso del
mdico que abandona el tratamiento del paciente o el fogonero
(1) Op. cit., pg. 1029.

94

CAP. IV.-LA EVOLUCIN DEL SISTEMA CODIFICADO

que se qued dormido junto al horno, casos ambos en los cuales

se haba reconocido la proteccin aquiliana. Por ello se haba
podido decir que conmittendo et omittendo simul datur o en
palabras de LAUTERPACHT si quis circa factum praeteritum culpan'
committat in omittendo. Algunos autores fueron ms lejos todava y produjeron la total equiparacin entre una y otra forma de
actuacin (sive comittendo, sive omittendo).
De un modo u otro, en el siglo xix, la total equiparacin entre
acciones y omisiones parece gozar del consenso de la doctrina.
BAUDRY-LACANTINEIUE (2), al hablar del hecho 'incito generador de
la responsabilidad dice de manera terminante que nada importa
que se trate de un hecho de comisin o de omisin, aadiendo
que un delito civil o cuasidelito puede consistir tanto en la realizacin de un hecho como en su omisin, aunque aclarando que
en el primer caso es necesario que la realizacin del hecho estuviera prohibida por la ley y en el segundo caso ordenada por ella.
No es necesario destacar la importancia que la generalizacin
de las omisiones como posibles causas de dao ejerci en el universo de la responsabilidad civil extracontractual, que, sin duda,
recibi por este motivo una muy considerable dosis de ampliacin. Es cierto que, en los orgenes, como haba ocurrido en el
Derecho romano, las omisiones que se toman en cuenta son aqullas que se producen dentro de una accin o serie de acciones
(p. ej., no frenar a tiempo un vehculo o no encender las luces del
mismo cuando ha anochecido). Sin embargo, las omisiones se
toman en cuenta tambin en s mismas consideradas, como puras
abstenciones, lo que inicialmente, no debi plantear problemas
especiales si la abstencin es maliciosa o se produce como inejecucin de un deber legal o reglamentario de realizar el comportamiento positivo. Ms adelante la omisin se considera como abstencin pura y simple, sin equipararla a la culpa por comisin y se
sostiene de modo general, la idea de que toda omisin es reprochable si un hombre normalmente diligente, colocado en las mismas circunstancias, hubiera adoptado un comportamiento positivo. De este modo se produce un enlace y un estrecho nexo de
unin entre la omisin como causa del dao y la negligencia como
fundamento de la responsabilidad, si no se olvida que negligencia
es precisamente omisin de cuidado y de precaucin.

(2) Pg. 1079.

III. LA APARICIN DEL DAO MORAL

95

III. La aparicin del dao moral

El segundo campo de ampliacin es la admisibilidad del llamado dao moral, aunque esta conquista, por llamarla as, no estuvo exenta de dificultades y perplejidades. Los mismos autores
antes citados -BAUDRY-LACANTINERIE y TARDE- exponen las grandes objeciones que se erigieron contra la reparacin pecuniaria
del perjuicio moral. Eran las siguientes:
1.0 Slo puede ser funcin de la indemnizacin restablecer,
en el patrimonio del que sufre el dao, el valor en que este patrimonio haba resultado injustamente disminuido. Cuando se habla
de dao moral, no se persigue tal resultado, ya que el patrimonio
no ha sufrido ninguna disminucin.

2. Es escandaloso que se puedan discutir judicialmente el

honor, los afectos ms sagrados o los dolores ms respetables y
slo cuando esta discusin es admitida, es posible la reparacin
del dao moral.
3. Es imposible que la apreciacin de este dao no sea absolutamente arbitraria.
Sin embargo, las tres objeciones tenan respuesta: los trminos
del artculo 1.382, que menciona un dao cualquiera, son tan
amplios que permiten tanto el dao material como el moral; la
reparacin pecuniaria imperfecta del perjuicio moral debe preferirse a la falta de toda reparacin; en toda decisin judicial hay
siempre algo de arbitrario, pero la dificultad de la apreciacin no
debe influir en la prosperabilidad de una demanda justa.
Pese a estos argumentos, la cuestin no se encontraba todava
zanjada plenamente cuando se escribe el Tratado de BAUDRY-LACANTINERIE. Recuerdan los autores de este tratado sentencias de los
tribunales franceses y belgas, que, aunque haban estimado
demandas de indemnizacin por dao moral, se haban negado a
encontrar un fundamento suficiente slo en la afeccin de los
demandantes hacia la vctima, pensando que de este modo habra
que admitir cualquier tipo de reclamacin so pretexto de la amistad o de cualquier otra relacin similar, lo que dara una extensin
evidentemente desproporcionada a la responsabilidad civil y terminara por convertir la indemnizacin del dao moral en un
derecho de las personas ligadas por estrechos vnculos de sangre.
Los autores citados sealan, adems, que el origen jurisprudencial de la indemnizacin del dao moral se encontraba ntima-

96

CAP. IV.-LA EVOLUCIN DEL SISTEMA CODIFICADO

mente enlazado con perjuicios materiales de no fcil determinacin. Y citan en este sentido una sentencia del Tribunal de Apelacin de Marsella, de 10 de enero de 1871, que, en relacin con la
muerte de una persona de cincuenta y siete arios en un accidente
ferroviario, dejando viuda y cuatro hijos, tras hablar del perjuicio
moral que supona la carencia de una direccin econmica experta y la influencia saludable que el padre de familia ejerce en sus
hijos, de la que los demandantes se haban visto privados, reconoca que estos daos no pueden valorarse en una cifra razonable.
En otras sentencias, se tiene en cuenta la dificultad que para la
viuda presenta el ejercicio de la industria del marido fallecido o
los servicios que a la familia prestaba la vctima del dao.
En la jurisprudencia espaola el resarcimiento del dao moral
en la responsabilidad civil extracontractual fue afirmado, por primera vez, en la STS de 6 de diciembre de 1912. El peridico El
Liberal, uno de los ms populares de Espaa a principios de
siglo, haba publicado una noticia falsa que lesionaba el honor y la
fama de la demandante, de quien deca que se haba fugado con
un fraile captichino del que haba tenido escandalosa sucesin.
Aunque muy pocos das despus el peridico reconoci la falsedad
de la noticia que haba publicado, la indemnizacin por dao
moral prosper. La sentencia, absorta en el tema del dao moral,
no explica hasta qu punto el dao al honor de la demandante,
indiscutible, era imputable a culpa o negligencia de los demandados, empresario y director del peridico, que parece que se limitaron a introducir en ste la noticia telegrficamente recibida.
Dice as la sentencia:
La honra, el honor y la fama de la mujer constituyen los bienes
sociales de su mayor estima, y su menoscabo la prdida de mayor
consideracin que puede padecer en una sociedad civilizada incapacitndola para ostentar en l la de carcter de depositaria y custodia de los sagrados fines del hogar domstico, base y piedra
angular de la sociedad pblica, debiendo, por tanto, ser apreciados
estos daos como uno de los ms graves, que obliga a tenerlos en
cuenta al legislador al legislar y a los Tribunales encargados por la
ley de aplicar y de realizar la justicia con el propsito de remediarlos para procurar que se fije una norma reguladora, estableciendo
una responsabilidad civil, armonizada con los principios jurdicos
que informan nuestro Derecho comn, si no se quiere fomentar en
la sociedad una negligencia suicida, cual sera el abandono de un
elemento social de primer orden como la mujer al capricho de la
pblica maledicencia.

III. LA APARICIN DEL DAO MORAL

97

Tomados en cuenta estos fundamentos sociales de toda legislacin y de toda organizacin de justicia, no cabe desconocer que el
hecho controvertido en autos constituye una total y absoluta expoliacin de la dignidad personal, familiar y social de la joven ofendida, violentamente despojada de todos sus ttulos de pudor y honestidad que la hacan acreedora a la estimacin pblica por presentarla de modo evidente y escandaloso culpable de fuga del hogar
paterno y de amancebamiento sacrlego consumado, con todas sus
consecuencias naturales, inhabilitando por efecto de la pblica
exposicin del hecho calumnioso en peridicos de gran circulacin, como "El Liberal", que hacen la rectificacin imposible, tanto
por la imborrable impresin que causa en el nimo de sus lectores
cuanto porque la reproduccin de todo suelto injurioso hecho en la
prensa no altera, segn reiterada jurisprudencia, la responsabilidad del que la reproduce, puesto que lo que castiga la ley es la propagacin de la injuria; y por todo esto es por lo que el Tribunal sentenciador, al someter el dao moral causado a compensacin pecuniaria, no confunde, como se supone, las atribuciones del Poder
Judicial con las del Poder Legislativo, pues para ello sera preciso
se declarase en disposicin abstracta o de carcter general algn
derecho nuevo, cosa que aqu no ocurre, porque el juzgador, valindose de las reglas de equidad que son mximas elementales de justicia universal, se limita, como intrprete de la ley, a explicar mejor
principios jurdicos ms o menos clara y distintamente expuestos,
pero ya "preexistentes", que definen el dao en sus diversas manifestaciones para justificar, toda vez que es indiferente pedirla por
accin civil o penal, una indemnizacin pecuniaria, que, si nunca
es bastante como resarcimiento absoluto de ofensas graves, al fin
es la que se aproxima ms a la estimacin de los daos morales
directamente causados a la joven Muss y que llevan consigo, como
consectarios naturales y lgicos, otros daos, esto es, los materiales
y los sociales, conforme al criterio tan sabiamente manifestado en
la ley 21, ttulo 9., de la Partida 7.a, cuando al disponer que "cualquier que reciba tuerto o desonrra, que pueda demandar en una
destas dos maneras, qual ms quisiere. La primera que paga el que
lo desonrre, enmienda de pecho de dineros. La otra es en manera
de acusacin pidiendo que el que le fizo el tuerto que sea escarmentado por ello. E la una destas maneras se tuelle por la otra; porque
de un yerro no deve ome recibir dos penas por ende. E desque ouiere escojido la una, no la puede dexar pedir la otra", ley cuya aplicacin ha sido tradicional en Espaa.
La sentencia de 1912, a la que pertenecen los prrafos transcritos, que en los anales de la jurisprudencia espaola y en los libros
de texto se han hecho clebres, introduce sin duda en nuestro
ordenamiento jurdico la indemnizacin del dao moral. La sen-

1
98

CAP. IV.LA EVOLUCIN DEL SISTEMA CODIFICADO

tencia dejaba, sin embargo, como en su da seal (3) algunos

puntos de penumbra. La primera pregunta que uno se poda hacer
en la sentencia es hasta qu punto el dao al honor de la demandante que parece evidente, era debido a la culpa o negligencia de
los demandados que eran el empresario y el director del peridico,
que se limitaron a introducir en un diario una noticia telegrficamente recibida de su corresponsal. En la sentencia no se dice que
fueran conscientes o conocedores de la falsedad de la noticia, ni
tampoco que existiera un deber de diligencia de verificar la veracidad de la informacin, aunque es cierto que en la sentencia se
alude, muy al final, el dato de que los perjuicios resultaban del
descuido o de la negligencia de los empleados, sobre lo que no
parece haberse hecho especial insistencia.
Por lo que se refiere al tema de que nosotros nos estamos ocupando ahora, la sentencia no aclara si, en materia de lesin del
honor y del buen nombre, el dao moral se produce de manera
automtica o si para medirlo hay que tomar en consideracin el
impacto fsico o psicolgico que los hechos puedan producir en el
sujeto afectado. La sentencia distingua entre daos materiales y
daos morales, ordenando la reparacin inmediata de estos ltimos, pero no aclaraba la cuestin planteada, que la lectura del
contexto permite resolver en sentido afirmativo. De esta suerte,
segn la idea del Tribunal Supremo, la lesin del honor determina
por s sola, un dao moral.
La sentencia de 1912 aparece en la historia de nuestra jurisprudencia continuada por otros muchas, que, sin embargo tampoco han terminado de perfilar los problemas planteados. En la sentencia de 31 de marzo de 1939 se examin un tema de publicidad
denigratoria, rigurosamente constitutivo de competencia desleal.
La sentencia, que reitera la idea de que el ataque al honor y el prestigio otorga accin para reclamar los daos y perjuicios, remita la
fijacin de los daos al perodo de ejecucin de sentencia, sealando que deban resarcirse tanto el dao material como el dao
moral.
La sentencia de 7 de febrero de 1962 hizo una exposicin muy
detallada de la doctrina jurisprudencial anterior del siguiente
modo:
Ya el Derecho romano haba asegurado la reparacin del dao
(3) Estudios sobre la Jurisprudencia Civil,
112.

ed., Madrid, 1973, vol. I, pg.

III. LA APARICIN DEL DAO MORAL

99

moral en la mayor parte de los casos, comprendiendo en la vera rei

aestimatio, objeto de la condena pecuniaria, todos los intereses que

el Derecho consideraba que reclamaban una proteccin y eran dignos de ella, entre otros, el affectus, la verecundia, la pietas, la voluptas, la amoenitas, la incommoditas, etc., siendo acordada al demandante una reparacin no slo por las prdidas pecuniarias, sino
tambin por las restricciones aportadas a su bienestar o a sus conveniencias, por las agitaciones de espritu o por las vejaciones que
le hubieren sido causadas, con la sola excepcin de la muerte, que
no era objeto de reparacin, por considerarse que la vida de una
persona libre era un bien inestimable, liberum corpus nullam recepit aestimationem, y aun tratndose de la muerte de un esclavo, no
se tena en cuenta el perjuicio de afeccin, si servum meum occidisti, non affectionem esse puto veluti si filium naturalem qui occideret
quem tu magno emptum velles, sed quanti, omnibus valeret.

En los tiempos modernos se ha aceptado de modo definitivo el

principio de la reparacin del perjuicio moral, pues aunque los
derechos de la personalidad no se acomoden a una estimacin
pecuniaria, por lo que el dinero no puede aqu cumplir su funcin
de equivalencia como en materia de reparacin del dao material,
la vctima del perjuicio moral padece dolores, y la reparacin sirve
para restablecer el equilibrio roto (pretium doloris), pudiendo, gracias al dinero, segn sus gustos y temperamento, procurarse sensaciones agradables, que vendrn a contrapesar las dolorosas o desagradables, o ms bien revistiendo la reparacin acordada al lesionado, la forma de una reparacin satisfactoria puesta a cargo del
responsable del perjuicio moral, en vez del equivalente del sufrimiento moral.
Esta Sala tiene declarado: que, estimada la realidad del dao
moral, se pronuncia con evidente justicia la condena en dinero, que
tiene tanto de punitiva como de compensatoria (S. de 21 de enero
de 1957); que no puede admitirse la tesis de que si condena a
indemnizar perjuicios materiales no se pueden estimar al mismo
tiempo los de ndole moral con sustantividad independiente, porque no hay precepto legal ni doctrina jurdica que lo autorice, pues
con la apreciacin conjunta de unos y otros no se indemniza doblemente un mismo hecho, sino que se concede por un hecho nico
una sola indemnizacin, que ser de mayor cuanta si los daos y
perjuicios ocasionados tienen mayor extensin en la esfera material o en la moral, y en ambas conjuntamente, si a los dos alcanza
la perturbacin indemnizable (S. de 9 de diciembre de 1949); y que
en el caso de ofensas al honor o a la vida la valoracin de los daos
corresponde hacerla al juzgador conforme a las exigencias de la
equidad, por lo que no puede ser suficiente causa para la denegacin de la indemnizacin su falta de determinacin pecuniaria (SS.

100

CAP. IV.LA EVOLUCIN DEL SISTEMA CODIFICADO

de 19 de mayo de 1934, 2 de febrero de 1940, 24 de diciembre de

1941 y 24 de mayo de 1947) habiendo de valorarse por el juzgador
de modo discrecional, sin sujecin a pruebas de tipo objetivo, y en
atencin slo a las circunstancias y necesidades del caso concreto
(S. de 2 de diciembre de 1945).

Sobre esta sentencia, realic tambin en su momento (4) algn

tipo de consideracin que convendra ahora repetir.
El tema central, a mi juicio, queda slo esbozado en el considerando noveno. Se trata de la causa productora del dao indemnizable y del carcter antijurdico o ilcito del hecho daoso. La
responsabilidad se ha contrado, dice el Tribunal Supremo, por la
injustificada persecucin penal incoada contra el actor, y esta
responsabilidad se concreta una vez demostrado que la querella
estaba basada en hechos inexactos. Es verdad que estas afirmaciones no son, por lo menos desde el punto de vista literal, la razn
decisiva para estimar el recurso de casacin. La estimacin del
recurso nace de que la negativa, contenida en la sentencia recurrida, a decretar la indemnizacin del dao moral se fundaba en la
imposibilidad de establecer una relacin entre tal dao moral y su
equivalencia econmica, por no existir para el actor una lesin
patrimonial concreta. La tesis central de nuestro Tribunal Supremo en esta sentencia consiste, por consiguiente, en entender que
para indemnizar un dao moral no es preciso que exista lesin
patrimonial concreta, ni relacin entre dicho dao y una posible
equivalencia econmica.
Mas la cuestin sigue estando, para m al menos, en el origen
del dao. Para el actor el dao derivaba del hecho de haber sido
objeto de una persecucin en la va penal, donde haba sido procesado como presunto autor de un delito de estafa. Hay en ello
un dao indemnizable? El querellante parece que se limita a formular una peticin ante los tribunales de justicia, por lo que
habra que entender que son estos ltimos los autores del hecho
daoso. El querellante, adems, cuando inicia una accin se limita a ejercitar un derecho. De aqu parece deducirse, al menos prima facie, que slo en la hiptesis de que la actuacin judicial sea
ella misma antijurdica p. ej., por existir el delito de acusacin
o de denuncia falsa o el de prevaricacin, el dao es injusto y,
por tanto, indemnizable. Sin embargo, de esta sentencia se deduce
la conclusin cabalmente contraria. El dao moral es indemniza(4) Op. cit., pg. 117.

III. LA APARICIN DEL DAO MORAL

101

ble sin ms que demostrar que la persecucin penal fue injustificada, y lo es cuando se demuestra que la querella estaba basada en
hechos inexactos. Convendra, sin embargo, matizar. Si semejante
manera de proceder ha sido dolosa, que el hecho causante del
dao resulta fuente de responsabilidad es algo que no puede
dudarse. La duda puede surgir en punto a si esa responsabilidad
nacida del dolo es la que dimana de delito de acusacin o denuncia falsa o puede ser tambin la responsabilidad general aquiliana
del artculo 1.902 CC, como de esta denuncia se deduce.
La sentencia comentada, en la medida en que acoge un motivo
del recurso, en el que se denunciaba la violacin del artculo 1.902, permite sostener tambin que el dao indemnizable procedente de un injusto procedimiento judicial puede obedecer a
simple culpa o negligencia. El recurrente haba apuntado en su
escrito de recurso en este sentido, al sealar que la querellante
haba sido una importante compaa de seguros, cuyos servicios
tcnicos debieron advertirle de la existencia de una reiterada doctrina, segn la cual la incriminacin por el delito de estafa no es
posible cuando entre querellante y querellado hay liquidaciones
pendientes. Apuntaba hacia la misma idea cuando trataba de
recoger la idea del abuso del derecho. Aunque el querellante al formular la accin penal ejercitara un derecho, tal derecho resultaba
ejercitado con abuso. Convendra, sin embargo, tratar de poner un
poco de claridad en toda esta materia, vidriosa y difcil, de los
daos producidos por los procedimientos judiciales. En principio,
el causante del dao no es el litigante, sino el juez. Por consiguiente, para imponer responsabilidad al querellante ser preciso establecer un nexo de causalidad que, en principio, slo aparece claro
cuando la actividad dolosa del querellante induce al juez, que procede cuidadosamente, a dictar una resolucin objetivamente
injusta. En los dems casos hay, por lo menos, un doble juego de
concausas, de las cuales una es prxima y la otra remota: el fin torticero o la culpabilidad del particular en la iniciacin del procedimiento y la valoracin que merezca la decisin judicial y la actividad previa a la misma.
Por lo que se refiere al dao moral, la sentencia parece situarse
en la idea de que lesin del crdito personal que la injustificada
persecucin penal del demandante haba producido, es un dao
moral por s solo, que la sentencia fija en cuarenta y cinco mil
pesetas, sin que se conozcan los criterios por los cuales se puede
llegar a esta suma y sin que se pueda saber si se paga un pretium

102

CAP. IVLA EVOLUCIN DEL SISTEMA CODIFICADO

doloris o si se indemniza por lesin de un derecho de la persona-

lidad.

La indemnizacin por dao moral se extendi pronto, aunque

no sin vacilaciones, a los casos de muerte y de lesiones corporales.
En la STS de 17 de febrero de 1956, en que una joven de quince
arios, hija de los demandantes, haba perecido ahogada, como
consecuencia de la defectuosa maniobra de atraque de una
embarcacin en el muelle de Vigo y en que los padres de la nia,
sin haber sido declarados herederos, demandaban la indemnizacin, la sentencia, adems de reconocer la posible indemnizacin
de los daos patrimoniales, admite un resarcimiento por dao
moral que en aquella sentencia se defina como el dolor psicolgico que la lesin mortal hace sufrir a la vctima que, aunque compensable crematsticamente (pecunia doloris), en la forma prudencial que puede serlo, admite que es un problema que todava
no ha quedado resuelto si existe transmisibilidad a los herederos.
En los arios posteriores la indemnizacin del dao moral ha
ido adquiriendo, cada vez, mayores dosis de extensin y se ha aplicado no solamente a casos de muerte y de lesiones, sumados a los
iniciales de vulneracin del honor y la fama, sino a otros supuestos, llegndose incluso en algunas sentencias a admitir la indemnizacin del dao moral por incumplimientos contractuales, unas
veces ciertamente en supuestos en que tales incumplimientos contractuales determinaban lesiones (p. ej., supuestos de responsabilidad mdica) para extenderse, finalmente, a otros en que la puesta en juego, en materia contractual, de bienes y derechos de la personalidad no resulta tan clara.
Tampoco existe respuesta clara en punto a si, en los casos de
muerte y de lesiones la indemnizacin de daos morales se extiende a un crculo familiar y cul pueda ser la amplitud de ste o si,
en cambio, puede incluso llegar ms all.
IV. El puesto central de la responsabilidad por negligencia

Dato de especial inters para comprender la evolucin que

estamos tratando de dibujar, es el relieve que poco a poco va
adquiriendo la responsabilidad por negligencia hasta convertirse
prcticamente en el supuesto de hecho central y paradigmtico. Si
se examinan las colecciones de sentencias, se comprueba que en la
mayor parte de los casos lo que est en cuestin es una responsa-

IV. LA RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA

103

bilidad por daos fundada en la culpa y que culpa se hace, cada

vez ms, igual a negligencia. Es verdad que en los iusnaturalistas
del siglo xvn, la ligereza y la imprudencia se haban colocado,
como fuente de responsabilidad, en el mismo plano que la intencin de daar; pero tambin es verdad que en el discurso de Bertrand DE GRENOUILLE la explicacin que de ello se ofreca, no resultaba completamente convincente, hasta el punto de que la responsabilidad por negligencia presentaba un cierto carcter excepcional. Es precisamente esta connotacin de excepcionalidad lo que
se va perdiendo y concluye con la colocacin de la negligencia
como centro de imputacin comn de la responsabilidad.
Como ha sealado FRIEDMANN con referencia al Derecho ingls
y al norteamericano, los procesos de urbanizacin y de crecimiento de las grandes ciudades, la industrializacin y el incesante
aumento del trfico rpido (5) hicieron que, en el Derecho de
daos, el acento fuera pasando gradualmente de los daos causados a las tierras y a los intereses con ella relacionados, a la reparacin de daos a las personas; y que, de este modo, el centro de
gravedad se fuera desplazando de la importancia otorgada a los
derechos o intereses perjudicados, a la clase de conducta que
engendra la responsabilidad. Por ello, concluye FRIEDMANN, la
negligencia era evidentemente el parmetro ms adecuado para
convertirse en el moderno fundamento de la accin de daos por
excelencia. Y as en el Derecho anglosajn, donde el tort de negligence hasta entonces haba sido una especie de tort residual, fue
adquiriendo una especial relevancia y convirtindose en la regla
general.
Stefano RODOT (6) ha puesto de manifiesto algunas de las causas profundas que pueden haber contribuido a esta evolucin. No
se debe perder de vista la relacin existente entre propiedad y responsabilidad civil extracontractual y la existencia en el instituto
que estudiamos de lo que RODOT denominaba una lgica intrapropietaria, que es lo mismo que FIUEDMANN llamaba la importancia de los derechos e intereses afectados. Si las cosas se miran
despacio, dice RODOT, y en una perspectiva histrica, la responsabilidad civil cumple una doble funcin de tutela y control de la
propiedad, defendindola de agresiones externas y atenuando su
propia carga agresiva en relacin con los terceros. Las acciones de
indemnizacin por daos fueron histricamente una forma de
(5) El Derecho en una sociedad en transformacin, Mjico, 1996, pg. 142.
(6) Terrible Derecho, pg. 164.

i
)

104

CAP. IV.-LA EVOLUCIN DEL SISTEMA CODIFICADO

defensa del derecho de propiedad. El derecho de propiedad resulta defendido con las acciones reivindicatorias y con las acciones
negatorias, pero tambin a travs de la recuperacin del valor econmico que puede haber quedado disminuido, sobre todo en un
momento en que en las inmisiones en cosas ajenas no resulta fcil
distinguir acciones de indemnizacin y acciones de enriquecimiento.
Sin embargo, a partir de un determinado momento, el sistema
de responsabilidad civil se va convirtiendo en un sistema que atena la carga agresiva que determinadas propiedades pueden
poseer en relacin con los terceros. Esta funcin del Derecho de
daos se fue haciendo histricamente clara con la revolucin
industrial. En este momento entran en conflicto los intereses de
las viejas propiedades o propiedades estticas, que a veces se presentan como cosa del pasado, y los de las nuevas propiedades, propiedades dinmicas, en las que se coloca la esperanza en el
desarrollo econmico.
Este conflicto fue recibiendo soluciones diferentes, pero en
todas ellas la balanza se inclin del lado de las propiedades dinmicas. RODOT recuerda que en Francia un decreto del 15 de octubre de 1810, sobre establecimientos peligrosos, reflejaba con claridad el conflicto entre industriales y propietarios territoriales.
Los primeros trataban de obtener la seguridad que necesitaban
para iniciar empresas, que a su vez precisaban movilizar capitales
y cuya existencia poda quedar fuertemente comprometida por las
reclamaciones de daos de los propietarios vecinos. Estos ltimos
estaban, por el contrario, interesados en mantener en todo su
esplendor la tutela de sus propiedades que, a travs del sistema del
Derecho de daos, el ordenamiento jurdico anterior les conceda
y que el proceso de industrializacin someta constantemente a
erosin. En este conflicto, la idea de negligencia parece haberse
convertido en lo que RODOT llama un instrumento de gestin de
la compatibilidad entre propiedades.
Los propietarios industriales respondan de los daos que causaran por su negligencia y por la de sus empleados, lo cual, si las
cosas se miran despacio, desde la perspectiva en que aqu nos
hemos situado, significa que la responsabilidad slo se funda en la
negligencia y no en otros datos en los que hubiera podido existir,
en la tradicin jurdica anterior, una responsabilidad por inmisin in alienum.
Los problemas que ocasionaron los incendios a que daba lugar

IV. LA RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA

105

el funcionamiento de los primeros ferrocarriles ilustran muy bien

esta cuestin. En el Derecho anglosajn exista una regla tradicional, procedente probablemente del texto del Digesto que en su
momento estudiamos, segn la cual cuando un fuego se origina en
la casa o en la tierra de una persona y se extiende a la casa o a la
tierra del vecino, la persona de cuya casa o tierra el fuego procede,
tiene que indemnizar el dao. Sin embargo, desde pocas muy
tempranas que pueden situarse alrededor de 1860, las compaas
de ferrocariles slo responden de los incendios causados por las
chispas procedentes de las locomotoras en los terrenos adyacentes
a la va frrea, si existe negligencia. La negligencia es ciertamente,
un fundamento de la responsabilidad, pero es tambin el lmite de
la responsabilidad.
Cuando este problema se plante en Italia, existan todava los
Tribunales regionales de casacin y existieron entre ellos notables
contradicciones. Mientras algunos siguieron la lnea de que las
compaas de ferrocariles respondan slo por negligencia, otros,
en cambio, adoptaron la vieja lgica intrapropietaria y las condenaron como autor de inmisiones. RODOT recuerda una sentencia
del Tribunal de apelacin de Luca que conden a los ferrocarriles
del Estado sealando que la culpa, aunque sea leve o levsima, con
la consiguiente responsabilidad por los daos, surge del hecho
mismo de haber lesionado un derecho ajeno.

Y la sentencia segua as:

Y no se puede decir que todo se realiz segn las prescripcio-

nes reglamentarias y adoptando los mejores sistemas y criterios

seguidos por la ciencia y por la prctica. No se pone a cargo de la
Compaa de Ferrocarriles la inobservancia de tales reglas, sino el
no haber evitado daos que prevea. Porque si las medidas de cautela y de prevencin no son suficientes para poner a resguardo de
los daos a los propietarios vecinos, stos pueden ejercitar el derecho que la ley civil les concede para obtener la reparacin. E incluso si el dao es inevitable, porque la ciencia no posee o no sugiere
medios o modos idneos para impedir la difusin de las chispas y
el fuego de las locomotoras, las Compaas de Ferrocarriles continan estando obligadas a resarcir el dao en virtud del principio de
que la propiedad es sagrada tanto frente a los particulares como
frente al Estado y nadie est obligado a cederla o a sufrir una disminucin en ella, si no es por causa de utilidad pblica legalmente
reconocida y declarada y previo siempre el pago de una justa
indemnizacin.

Esta decisin fue confirmada por el Tribunal de Casacin de

Florencia, el cual aadi que:

106

CAP. IV.LA EVOLUCIN DEL SISTEMA CODIFICADO

IV. LA RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA

107

La inmissio in alienum constituye una lesin del derecho ajeno, un damnum non iure datum y por ende una culpa aquiliana.
Una excepcin a esta regla equivaldra a una limitacin de la propiedad y tales limitaciones no se pueden introducir si no es por
ley.

1.0 Con arreglo a lo que terminantemente dispone el artculo 1.902 del Cdigo Civil, nico fundamento, en rigor, del recurso
interpuesto, es necesario, para que proceda la reparacin del dao
causado, que ste provenga de accin u omisin en que haya intervenido culpa o negligencia por parte del causante.

Para el Derecho espaol, siempre me pareci significativa la

sentencia de 3 de junio de 1901(7). Desde los primeros tiempos de
la explotacin de la lnea de Crdoba a Mlaga, se haba permitido
que, en la estacin de Mlaga se ocupara una determinada zona
para depositar paja en almiares. Se trataba de una zona que si
bien se encontraba dentro del recinto de la estacin, se hallaba
separada de las vas por una verja. El da 4 de septiembre de 1894,
una mquina que se encontraba haciendo maniobras, al reiniciar
la marcha, hubo de dar contravapor y, como mientras haba estado parada, le hablan echado una carga para alimentar el fuego,
salieron chispas por la chimenea que cayeron en el almiar. Tanto
el Juzgado de Mlaga como la Audiencia de Granada desestimaron la demanda y absolvieron de ella a la Compaa de Ferrocarriles Andaluces. El recurrente alegaba la violacin del artculo 1.902
del Cdigo Civil, en cuanto la Sala sentenciadora haba considerado que la compaa demandada no tena la obligacin de respetar
y cuidar los depsitos existentes en la estacin porque nada haba
concertado respecto de ellos, pues siendo a todas luces inminente
el peligro del incendio que naca desde el momento que las chispas haban de caer sobre materia tan inflamable como la paja, lo
cual fue desatendido por el empleado conductor de la locomotora,
quien, al echar carbn saba demasiado bien la salida inmediata
de chispas necesariamente causadas al principio de la combustin. Por ello, a juicio del recurrente era indudable la negligencia,
que, por desgracia, y no obstante haberse podido evitar con tan
poco costo, ocasion el incendio. Es doctrina legal conclua el
recurrente, universalmente admitida, que siempre y en toda
ocasin existe pra cada derecho el lmite infranqueable de no
daar ni perjudicar con su ejercicio a las personas o propiedades;
y aunque se admita que por parte de la compaa exista el derecho de disponer libremente del terreno de la estacin, es incuestionable que si en el ejercicio de tal derecho ocasionaba daos o
perjuicios mediando culpa o negligencia, se haba de ver obligada
a repararlos.

2. La sentencia recurrida, en virtud de los hechos que consigna con relacin a las pruebas del pleito, declara que no han incurrido en culpa o negligencia los dependientes de la Compaa del
Ferrocarril, a la cual no afecta en este caso responsabilidad directa,
ni indirecta, porque ninguna obligacin haba contrado y porque
los almiares de paja, sin convenio o pacto que limitase el derecho
de la empresa a utilizar la va llamada del Peso, se colocaron en la
inmediacin de la misma por los dueos de aquella mercanca a
sabiendas del uso constante que se poda hacer de la paja, por cuya
razn no hay vnculo jurdico ni precepto legal que ampare la
indemnizacin que pide el recurrente; y

El Tribunal Supremo, sin embargo, declar no haber lugar al

recurso, estableciendo los siguientes considerandos:
(7) Coleccin Legislativa, 91, pg. 867.

3. Por lo que se deja expuesto, son inaplicables a la cuestin

del pleito los artculos del Cdigo Civil invocados como infringidos
en los dos motivos del recurso y que nicamente podran citarse
con xito si se hubiese demostrado la culpa o negligencia de la
Compaa Ferroviaria.

Es verdad que esta sentencia de 1901 no se produce en el mismo conflicto entre ferrocarriles y propietarios de las tierras, dado
que el demandante era simplemente comerciante que haba colocado sus mercancas en lugar prximo a aqul en que hacan sus
maniobras las locomotoras. No obstante, y aunque esta sentencia
parece ms bien abordar el tpico de la voluntaria asuncin del
riesgo, la lgica interna contina siendo la defensa de las propiedades dinmicas en aquel momento representadas por el ferrocarril. En definitiva, como ha sido sealado (8), el principio de la
responsabilidad por culpa domin de forma indiscutida el
momento del surgimiento y de la primera afirmacin del sistema
industrial occidental, al cual el iusnaturalismo haba suministrado los institutos jurdicos y las bases ideolgicas. Sobre el plano
de los principios, el de la culpa, con la identificacin entre responsabilidad moral y legal y con la exaltacin de la autorresponsabilidad y del actuar a propio riesgo que llevaba nsito, expresaba
muy bien la exaltacin del individuo responsable slo de sus
acciones, frente a un ordenamiento anclado en el principio de la
igualdad formal de todos los sujetos. De esta suerte el sistema de
responsabilidad por culpa coincida con un sistema jurdico indi(8) Tuco, pg. 470.

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109

CAP, IV.LA EVOLUCIN DEL SISTEMA CODIFICADO

V. LA APARICIN DE LA DOCTRINA DEL RIESGO

vidualista, que otorgaba la mxima libertad de accin, al servir de

fundamento, pero tambin de lmite, a la responsabilidad por
daos.

La teora del riesgo fue, sin embargo, objeto de muy duras crticas. PLANIOL (13) afirmaba que si se admitiera la responsabilidad
sin culpa, se producira una injusticia social, porque sera, en
Derecho civil, el equivalente de lo que en Derecho penal es la condena de un inocente. Se critican, adems, los absurdos a que la
teora del riesgo puede conducir. No pueden generalizarse las
ideas creadas por el rgimen de accidentes de trabajo, porque en
este ltimo slo se puede comprender como pieza de un sistema
especial. Sin embargo, no puede discutirse el avance que la teora
del riesgo experiment, sobre todo, en materia de accidentes de
automviles (a partir de una serie de sentencias, que arrancan del
ario 1924) y en los daos causados por los inmuebles (p. ej., vicios
de construccin; accidentes en ascensores, etc.).

V.

La aparicin de la llamada doctrina del riesgo

Seala LALOU (9), que el problema del fundamento de la responsabilidad civil slo se replantea al final del siglo xix, porque
hasta 1890 no exista discusin real en punto a que no existe responsabilidad sin culpa. El autor citado otorga una importancia
especial a la primera ley francesa de accidentes de trabajo, cuya
fecha es de 9 de abril de 1898, producto seguramente de las incipientes luchas sindicales a consecuencia del incremento de los
accidentes en la industria y en la minera y de la elemental idea de
justicia que su produccin suscitaba. La lgica de esta ley era que
el empresario es responsable de pleno derecho, independientemente de toda culpa por su parte, de los accidentes acaecidos con
motivo del trabajo a sus obreros y empleados. La vctima slo tiene que probar el accidente. nicamente pierde sus derechos,
cuando el accidente es resultado de su culpa intencional; cuando
existe culpa inexcusable, simplemente se reduce la indemnizacin
debida en la forma de una pensin; por el contrario, cuando el
accidente se debe a la culpa inexcusable del patrono, o de quienes
lo sustituyan en la direccin, se poda aumentar la indemnizacin.
Puede establecerse la hiptesis de que los primeros esbozos de
lo que despus se conoci con el nombre de la doctrina del riesgo,
histricamente fue una consecuencia del tratamiento de los accidentes de trabajo. Los primeros planteamientos de la doctrina del
riesgo se debieron, en Francia, a los trabajos de SALEILLES (10) y
JOSSERAND (11) y fueron despus desarrollados por el autor ltimamente citado (12). La llamada doctrina del riesgo se formula estableciendo que toda actividad que crea para los dems un riesgo
especial, hace al autor de tal actividad responsable del dao que
dentro de ese marco de riesgo se pueda causar, sin que haya que
buscar si ha existido o no culpa por su parte. Se justifica con una
elemental idea de justicia: si con su actividad una persona se procura un beneficio es justo que repare los daos que causa.
(9) Nm. 122.
(10) Dalloz Periodiq, 1897, 1433.
(11) DF, 1900, 2289.

(12) Cours de Droit Civil Positif Franais (3. ed., Tomo II, nmeros 413 y ss.).

En algunas ocasiones la jurisprudencia francesa para llegar a

resultados similares a aqullos en que la colocara la aceptacin
de la doctrina del riesgo acudi a la regla contenida en el artculo 1.384 que hace responsable a la persona no slo del dao que
causa por su propio hecho, sino tambin del que causan las cosas
que tiene bajo su guarda: la llamada responsabilidad del guardin
de la cosa por los daos causados por las cosas inanimadas.
Cuenta BONNECASE, que la primera tentativa de trasladar el
centro de gravedad del artculo 1.382 (responsabilidad general por
culpa) al artculo 1.384 (responsabilidad por daos causados por
las cosas inanimadas) se produjo en el llamado asunto de las
breas. El da 2 de junio de 1906 estall un incendio en la estacin
martima de Brienne, en Burdeos, dependiente de los Ferrocarriles del Sur, donde se encontraba depositada una muy considerable cantidad de toneles de brea. El fuego se extendi a la va pblica contigua y destruy postes, rieles, aparatos de transmisin de
las lneas elctricas y los andenes de la estacin de los tranvas
elctricos. La Compaa de Tranvas de Burdeos demandaba
indemnizacin a la Compaa de Ferrocarriles. La Corte de Casacin, en sentencia de 16 de noviembre de 1920, aplic la presuncin de culpa (establecida en el art. 1.384) de quienes tienen bajo
su custodia una cosa inanimada que ha causado un dao; presuncin que slo puede destruirse mediante la prueba de un caso fortuito o de fuerza mayor o de una causa extraa que no le sea imputable, de manera que no le es suficiente al demandado demostrar
que no ha incurrido en ninguna culpa o que se ignora la causa productora del dao. En el caso concreto, la Corte de Casacin cas
(13) Revue Critique, 1905, 179.

110

CAP. IV.LA EVOLUCIN DEL SISTEMA CODIFICADO

V. LA APARICIN DE LA DOCTRINA DEL RIESGO

111

la sentencia recurrida y reconoci que los toneles de brea estaban

bajo la guarda de la Compaa de los Ferrocarriles del Sur, as
como que la brea no es susceptible de inflamarse como consecuencia de un vicio inherente a su naturaleza. La sentencia provoc una reforma legislativa. Por Ley de 7 de noviembre de 1922 se
introdujo en el artculo 1.384 del CC un segundo prrafo de acuerdo con el cual quien detenta, por cualquier ttulo, todo o parte de
un inmueble o de bienes muebles en los cuales se ha originado un
incendio, no responde, respecto de terceros, de los daos causados por el incendio si no se demuestra que ste fue debido a su culpa o a la de las personas de quienes es responsable.

obra, haba reconocido que estas nuevas teoras respondan a una

consideracin fundamental de equidad, y que los riesgos deben
pesar sobre quien los crea y recibe de ellos beneficios y ventajas,
aunque sealaba que todava no tienen tales teoras aquella precisin tcnica que sera deseable para traerlas a un Cdigo Civil
y que sera demasiado brusco el trnsito radical desde la responsabilidad culposa, asentada sobre muchos siglos de vigencia, a la
responsabilidad por causalidad material, de manera que todo
ello aconsejaba soluciones de prudencia; y la tesis doctoral de don
Adolfo DE MIGUEL Y GARCILOPEZ que por aquellos mismos aos se
haba presentado en la Universidad Central.

La Corte de Casacin, no obstante, continu aplicando la misma tesis de 1920 en el asunto Jand'heur. El 22 de abril de 1925 un
camin de la compaa Les Galeries Belfortaisses hiri gravemente, mientras circulaba por una carretera, a la menor Jand'heur. El
Tribunal de Belfort absolvi a la compaa demandada, tras realizar las correspondientes investigaciones para determinar si el
accidente se haba debido o no a culpa. La Corte de Casacin reconoci el derecho a la indemnizacin estableciendo que la presuncin de responsabilidad establecida por el artculo 1.384, en contra de quienes tienen bajo su custodia una cosa inanimada que ha
causado un dao a otra persona, nicamente puede destruifse por
la prueba de un caso fortuito o fuerza mayor o por obra de una
causa extraa que no le sea imputable; y que no es suficiente que
el autor del dao demuestre que no ha incurrido ninguna culpa o
que resulta desconocida la causa del hecho daoso.

Tras un extenso estudio de la cuestin, con alguna dosis de

retrica, OSSORIO Y GALLARDO propona las siguientes conclusiones:

La aplicacin de los esquemas de la doctrina del riesgo encontr pronto en Espaa ardorosos defensores. ngel OSSORIO Y
GALLARDO (14) recordaba que en la doctrina espaola haban existido algunos trabajos que se inclinaban en el sentido propuesto,
como el de Emilio MIANA (15); Agustn HERRN que en una conferencia (16) haba afirmado que si la indemnizacin por accidente
del trabajo es un gasto de la industria, la indemnizacin por accidente de automvil debe ser un gasto adscrito a la posesin y disfrute de este instrumento de transporte; CASTN (17) que, en su
(14) Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 1934, Tomo 164,
pg. 270y SS.
(15) La responsabilidad sin culpa, Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales,
abril-junio, 1919.
vil.

(16) Estudio crtico de los seguros de responsabilidad por accidente de autom(17) Hacia un nuevo Derecho Civil, Madrid, 1934.

1. Quien ejerciere habitual o accidentalmente una actividad

lucrativa en la que utilizare medios materiales que puedan causar
dao a personas no ligadas a l por vnculo contractual, o a cosas
de pertenencia ajena, vendr obligado a indemnizar el mal causado, aunque haya sido sin delito, culpa, ni negligencia suyas. Se
exceptan los casos de fuerza mayor y culpa del perjudicado.
Igual obligacin tendrn los que utilicen para su uso y sin mvil
de lucro elementos de locomocin que puedan ser causa de dao.
2. La indemnizacin consistir en los gastos de asistencia
mdica y farmacutica, en el resarcimiento de los elementos de
subsistencia dejados de percibir por el accidente y en pensiones
vitalicias por inutilidad de la vctima y por el desamparo de sus
familiares.
3.a Para hacer frente a esos deberes, las personas obligadas
tendrn que concertar contrato de seguro con la compaas autorizadas al efecto.

4. Si la compaa aseguradora se negase a indemnizar al perjudicado, ste podr formular su reclamacin ante el Juzgado o la
Audiencia segn la cuanta, los cuales ventilarn el caso por el
trmite de los juicios verbales.
5. Los Tribunales podrn, en casos de muy marcada equidad,
atenuar el alcance de la responsabilidad, de igual modo que pueden
moderar las clusulas penales.
6. Esta responsabilidad es independiente de la proveniente de
delito. Ambas podrn ser exigidas simultnea o sucesivamente.

Los ecos de la discusin slo responsabilidad por culpa;

tambin responsabilidad por riesgo no se haban apagado toda-

112

113

CAP. IV.-LA EVOLUCIN DEL SISTEMA CODIFICADO

V. LA APARICIN DE LA DOCTRINA DEL RIESGO

va cuando se public en 1977 el tomo XXII de los Archives de Philosophie du Droit. En su prembulo, Henri BArrtroL hablaba de la
querella que haba dividido a los espritus desde los comienzos del
siglo y, especialmente, tras la primera guerra mundial, sobre el
papel respectivo del riesgo y de la culpa, que haba dado lugar, por
lo menos parcialmente, a la constatacin despus de la segunda
guerra, del desarrollo que anteriormente ya se poda advertir de
un sistema de reparacin de los daos mediante un sistema de
reparto y de socializacin de los riesgos, aunque la idea de que el
individuo pueda responder personalmente de un dao que obedezca a falta o a culpa no haba sido eliminada. Los juristas, aada BATIFFOL, comprenden hoy mal, si esta evolucin que se est
produciendo ante nuestros ojos va a conducir a un abandono total
de la idea de obligacin personal de reparacin o, si ello no es as,
cmo va a ser posible en el futuro armonizar debidamente y deslindar con claridad el campo respectivo de aplicacin de uno y
otro modo de reparacin de los perjuicios.

go que crea, puede ocurrir que empresas marginales o sectores

marginales dentro de una empresa, puedan resultar activos desde
el punto de vista empresarial, mientras que desde el punto de vista
social son pasivos, porque destruyen un valor mayor del que producen y se mantienen con vida slo en la medida en que una parte
de su pasivo social, el costo del riesgo creado por ellas, sea pagado
por el pblico. El fenmeno no es irrelevante aade TRIMARCHI
porque con frecuencia las medidas idneas para evitar todo riesgo
son demasiado costosas y el Derecho no considera que haya culpa
por la falta de adopcin de tales medidas si su falta deja subsistir
una probabilidad de dao suficientemente escasa, teniendo en
cuenta la utilidad social de la actividad en cuestin. As, dice TRIMARCHI, aprobamos el uso de automviles respetando ciertas normas de prudencia, no obstante el riesgo que lleva unido, en consideracin a la utilidad del transporte en general, sin que se examine
la ventaja social del uso de vehculos por cada uno o la finalidad
buena o mala, productiva o improductiva, de cada viaje. De una
forma parecida, el sistema de pasos a nivel sin barreras convenientemente sealados, se considera lcito porque el riesgo es suficientemente escaso, sin indagar si en el caso concreto no es
excesivo en relacin con el costo de la adopcin de medidas complementarias o la sustitucin por un tnel o por un puente. Los
jueces no disponen de medios, ni de competencia, para realizar
este tipo de investigacin y, adems, no deben interferirse en la
administracin de las empresas. Por ello es preferible adoptar un
sistema gil, con una cierta dosis de automaticidad, como es la
atribucin al empresario del riesgo de empresa que constituye una
presin econmica para que la produccin se racionalice desde el
punto de vista social. Lo que puede ocurrir, segn los casos,
mediante la adopcin de medidas complementarias de seguridad,
mediante la sustitucin del mtodo de produccin y, en los casos
extremos, mediante el cierre de un sector de la empresa o la clausura de la empresa misma. Y es importante subrayar que este discurso no vale slo para las empresas poco peligrosas. Cualquier
empresa, que implica ordenacin y continuidad, si causa daos,
grandes o pequeos, frecuentes o infrecuentes, los crea con una
cierta regularidad calculable para largos perodos de tiempo, de
manera tal que el riesgo relativo puede ser traducido en costos.

De la polmica, hay tambin claros ecos en Italia. En 1961 Pietro TRIMARCHI que escribe una excelente monografa (18) seala
que la llamada doctrina del riesgo sirve de fundamento a los daos
causados por las actividades y elementos de una empresa y el riesgo es, por consiguiente, un riesgo de empresa (19). Este tipo de
responsabilidad desarrolla una funcin econmica que lo justifica
frente a un sistema muy comprensivo de prevencin social que
garantice el aseguramiento de cualquier dao. Esta funcin se
conecta con la teora econmica de la distribucin de costes y
beneficios. La opcin de qu y cmo producir se realiza generalmente sobre la base de criterios econmicos. Se produce un cierto
bien usando un cierto mtodo de produccin, mientras el beneficio bruto que deriva de ello supere los costes. Se puede decir, en
lnea de principio, que para la mayor parte de sectores productivos, estas opciones, adoptadas en el mbito de cada empresa singular, tienen un valor social, ya que la cuenta del activo y del pasivo de la empresa refleja respectivamente el valor producido y el
valor destruido por ella. Del valor destruido por una empresa forman parte no slo las energas de los trabajadores, el material
empleado y el uso de las mquinas, sino tambin los daos que el
ejercicio de la empresa causa normalmente a los terceros. Por eso,
si el sistema empleado no atribuye al empresario el costo del ries(18) Rischio e Responsabilit oggetiva, Miln, 1961.
(19) Op. cit., pg. 34.

Hay que recordar que una figura parecida a la responsabilidad

por riesgo se cre en la jurisprudencia anglosajona donde recibi
primero el nombre de absolute liability y ms tarde de modo generalizado el de strict liability. La regla es que strict liability is liability

114

CAP. IV.LA EVOLUCIN DEL SISTEMA CODIFICADO

without proof of negligence. Esta doctrina apareci en el asunto de

Rylands versus Fletcher. Fletcher haba construido en sus tierras
un embalse del cual escap el agua que inund la tierra de
Rylands. El asunto fue decidido en favor de este ltimo y Lord
Blackbourn dijo que la verdadera regla de Derecho es que la persona que para llevar a cabo sus propios designios traslada a sus
tierras y recoge y guarda en ellas algo que probablemente causar
dao si se escapa, lo hace a su riesgo y es prima facie responsable
de todo dao que sea consecuencia natural de que escape. Como
recuerda T. LEWIS (20), Lord Caens que concurri con Blackbourn
en el mismo punto de vista, introdujo alguna dosis de flexibilidad
al restringir la regla a aquellos casos en que las circunstancias
demostraran que el demandado ha hecho un uso no natural de la
tierra. La doctrina inicial fue interpretada restrictivamente limitndola a la intromisin y conservacin de cosas en la propiedad
de uno, que despus se escapaban de all, por lo que inicialmente
no se aplic a supuestos que, no obstante ser peligrosos, no cumplan estos requisitos. As, en 1947, la demanda de un empleado de
una factora de municiones, herido por la explosin de una bomba, se desestim considerndose que el demandado no era responsable y que la regla de Rylands versus Fletcher no era aplicable.
Una condena sin paliativos de las orientaciones favorables a la
responsabilidad sin culpa o por riesgo apareci muy tempranamente en los juristas marxistas. FRIEDDMAN recordaba que la responsabilidad objetiva no se encuentra entre los postulados del
socialismo marxista ortodoxo y que MENGER entre los austromarxistas haba dicho ya en su momento que los casos de la responsabilidad sin culpa deberan ser excepcionales. En esta misma
direccin, se afirma que el principio del resarcimiento de todos
los daos es un principio tpico de las sociedades capitalistas, en
que el predominio del liberalismo econmico impide la prohibicin de las actividades daosas. EORSI adems de repetir los tradicionales argumentos marxistas, seal que no es cierto que la responsabilidad objetiva pueda asegurar el resarcimiento en un
nmero mayor de casos y que, tras la fachada aparentemente
revolucionaria del fin del seoro de la culpa, no se esconde otra
cosa que una necesidad del capitalismo moderno. La mutacin
del punto de vista (la progesiva objetivacin) conduce a una visin
distorsionada del sistema de responsabilidad civil, entendido
como instrumento de resarcimiento de los daos, porque en rea(20) Clerk & Lindsell on Torts, 33. ed., Londres, 1969.

V. LA APARICIN DE LA DOCTRINA DEL RIESGO

115

lidad se hace recaer el costo del resarcimiento sobre la colectividad, a travs de instrumentos como el riesgo de empresa lo que
supone mayor onerosidad para los consumidores, o como el seguro que aumenta el poder monopolstico de las sociedades que lo
estipulan. Por otra parte, la responsabilidad objetiva significa una
reasignacin del dao y una identificacin del valor de la vida y
del trabajo con el importe del resarcimiento y, en definitiva, una
devaluacin del papel del hombre en el mbito de la organizacin
tcnica, lo que pone de manifiesto la falsa socialidad de tales teoras que hay que reconducir a la atmsfera de la deshumanizacin
creada por los monopolios.
No puede discutirse la dosis de razn existente en la observacin de los juristas de corte marxista. Es difcil saber si la adopcin, en los casos en que se ha hecho, de los criterios de la doctrina
del riesgo ha obedecido a una genuina necesidad de desarrollo
capitalista o si se ha tratado slo de simples intuiciones de equidad. Es cierto, no obstante, que el sistema del riesgo cuadra mejor
con las grandes empresas, que poseen un amplio dominio del mercado, que pueden calcular bien sus costos, que estn en condiciones de contratar seguros y para las que no resulta difcil introducir
la parte del costo de los seguros en los precios, trasladndolo a su
clientela. Se trata, ciertamente, de un sistema cuya acomodacin
para empresas pequeas es mucho ms difcil y que puede terminar desplazndolas del mercado, de manera que favorece el proceso de concentracin capitalista. De creer a los analistas econmicos del Derecho habra que llegar a la conclusin que la strict liability o responsabilidad por riesgo es una exigencia de un correcto
funcionamiento del mercado, porque es el nico criterio que coloca a todos los empresarios en pie de igualdad sin primar, como en
otros casos puede ocurrir, si se siguen las reglas de la responsabilidad por culpa, a los que es estadsticamente demostrable que
pueden escapar de las redes de las normas de este tipo de responsabilidad, de manera que si su proceso de fabricacin es incorrecto por causar daos sin haberlos absorbido en los costos, se est
llevando a cabo una mala asignacin de los recursos en la medida
en que el empresario pueda producir por esta razn ms barato y
desplazar del mercado al que, en cambio, funciona eficientemente.
La crtica de la denominada doctrina del riesgo se puede hacer
tambin desde las coordenadas de la dogmtica jurdica. Se ha
sealado en infinidad de ocasiones y hay sentencias del Tribunal Supremo que as lo establecen que se trata de un Derecho

116

CAP. 1V.-LA EVOLUCIN DEL SISTEMA CODIFICADO

V. LA APARICIN DE LA DOCTRINA DEL RIESGO

praeter legem o Derecho pretorio creado por los tribunales de justicia sin apoyo en los textos legales. Se ha sealado tambin, que,
cuando hablamos de riesgo, y de creacin de riesgo como fundamento de un sistema de responsabilidad extracontractual, no definimos ni precisamos debidamente de qu tipo de riesgos estamos
hablando. Porque puede tratarse de la utilizacin de cualquier
artefacto o instrumento, del que alguien se valga en su propio
beneficio o para su propia conveniencia, sin ms, de manera que
riesgo y creacin de riesgo son ttulos imputables a cualquier persona. Este punto de vista pareci dominar en los primeros balbuceos de la doctrina del riesgo entre los autores de libros de Derecho civil, que, antes de que existiera legislacin especial, aplicaban los postulados de la doctrina del riesgo en materia de automviles o vehculos de motor, cualquiera que fuesen sus titulares o
poseedores (p. ej., DE BUEN).

mente consigo, y no aquellos otros que puedan resultar imprevisibles. En mi opinin, es esta ltima la nica lnea que merece
poder ser seguida, aunque la puntualizacin no deja de ser necesaria.

Parece indudable que tiene que tratarse de un riesgo que haya

creado especialmente la persona a quien la responsabilidad quiera
imputarse y que no se aplica a riesgos indirectos que puedan surgir de su actividad. En el caso que decidi la STS de 1 de febrero
de 1994 se produjeron robos en el aparcamiento de un hotel de
lujo radicado en Marbella. La frecuencia estadstica de este tipo
de acciones puede imponer segn los usos especiales medidas de
prevencin, pero el riesgo de robo de coches no es, en ningn
caso, un riesgo que haya creado el empresario hotelero. Por otra
parte, cuando se habla de la creacin de un riesgo, parece que hay
que aadir la connotacin de que se trate de un riesgo especial que
se encuentre por encima de los estndares medios que en un
determinado momento se consideraran admisibles. En este sentido puede sealarse y sobre ello habr que volver ms adelante, que la vida social entera es creadora de riesgos, que cada uno
de nosotros los crea cotidianamente de un modo u otro y que a
este tipo de riesgo riesgo normal, riesgo permitido no hay
razn especial para aplicarle especiales criterios en punto a la responsabilidad por daos.
Una concepcin ms afinada, que aparece en las obras de los
aos sesenta, hace equivalente riesgo a riesgo de empresa, porque
slo las empresas se encuentran en condiciones de producir la
absorcin y difuminacin del costo. De esta manera se trata de un
tipo de responsabilidad que slo atae a los empresarios en el crculo de su actividad empresarial y que comprende lo que se puede
denominar los riesgos tpicos de la empresa. Por decirlo de algn
modo, son aquellos que la actividad empresarial lleva conocida-

117

Por otra parte, el problema que actualmente se plantea, al

adentrarse a travs de las resonancias y los ecos de la denominada
doctrina del riesgo, es que las cosas han cambiado profundamente
desde del momento de su aparicin. Hay que tratar de explicar de
qu manera la creacin de una nueva legislacin y lo que ms adelante llamaremos la descodificacin del Derecho de daos, ha
influido y tiene que influir en la suerte de la doctrina que estamos tratando de analizar. Cuando esta doctrina aparece, los intrpretes y los aplicadores del Derecho no tienen otra cosa que el
Cdigo civil y una serie de supuestos de daos que van progresivamente apareciendo y progresivamente incrementndose. Pinsese
de nuevo, en la aparicin y aumento de los vehculos de motor,
pero pinsese tambin en toda clase de actividades empresariales.
No es discutible que la superacin de los esquemas estrictos de la
responsabilidad por culpa abri la va de la legislacin que se ocup de muchos de estos supuestos, en algunos de ellos con expresa
referencia a la idea del riesgo. Lo que puede ciertamente discutirse es si ese criterio se puede generalizar, pues, como vamos a ver
enseguida, en la mayor parte de las nuevas leyes se lleg a sistemas de responsabilidad objetivada con causas tasadas de exoneracin, siempre que el dao surgiera dentro de un determinado crculo de actividad, lo que no es, en s mismo considerado, plenamente compatible con los postulados de la doctrina del riesgo y
pertenece simplemente a la lnea terica de superacin de la
estricta responsabilidad por culpa, que son cosas muy distintas.
El problema contina subsistiendo y con todo rigor se plantea
as. Si el legislador ha creado toda una serie de mbitos (p. ej.,
vehculos de motor, navegacin area, instalaciones que trabajen
con material radiactivo, fabricantes de productos defectuosos) en
que se aplican los esquemas de la que grosso modo, con las puntualizaciones antes hechas, se puede denominar responsabilidad
por riesgo, hay cuando menos que cuestionarse si, fuera de los
casos legales (sin perjuicio de realizar dentro de ellos una actividad de interpretacin ms o menos extensiva) compete a los aplicadores crear otros marcos del mismo tipo de responsabilidad que
el legislador no ha querido expresamente, produciendo de este
modo evidentes distorsiones.

118

CAP. IV.LA EVOLUCIN DEL SISTEMA CODIFICADO

Planteadas las cosas as, las respuestas que el problema recibe

hoy son escuetamente dos: la de quienes entienden que la responsabilidad por riesgo ha sido ya recibida en las normas legales y en
este sentido codificada y por consiguiente, si hay que hablar en
ese marco, slo al legislador compete hacerlo; y la de quienes
piensan que puede admitirse todava el tpico riesgo tpico de
empresa como fuente de responsabilidad civil extracontracual por
venir as exigido por las mismas necesidades que dieron nacimiento a esta doctrina. No debo ocultar que mi opinin se encuentra ms cerca de los que piensan del primero de los modos citados,
pero es ste un problema que debe quedar todava abierto. Lo que
parece profundamente anacrnico es continuar hablando de riesgo, de creacin de riesgo, y de doctrina del riesgo, como si estuviramos todava en los aos sesenta de este siglo.
VI. El giro de los aos sesenta en la jurisprudencia espaola

Aunque el debate doctrinal no se haya apagado nunca, en la

jurisprudencia de nuestro pas en el final de los arios cincuenta
aparece con claridad una lnea que podemos llamar de facilitacin
de las indemnizaciones. El hito se puede colocar en la STS de 30
de junio de 1959. Aunque algunos autores (21) creen que el punto
de inflexin hay que colocarlo ms atrs, la sentencia citada tiene
la ventaja de haber sido aqulla en que las sentencias posteriores
del Tribunal Supremo consideran que el giro se produjo. Examinemos el caso que la sentencia de 30 de junio de 1959 decidi. El
da primero de agosto de 1950, en pleno verano madrileo, se
haba producido una explosin seguida de un incendio, que surgi
por la combustin de pelcula virgen almacenada en los locales en
unos laboratorios cinematogrficos de la compaa demandada
que se propag a la finca contigua destruyendo la vivienda y la clnica del actor. No se conocan con exactitud las causas que haban
podido producir el incendio y los tribunales de instancia no
haban encontrado culpa en la conducta de la sociedad demandada. El Tribunal Supremo declar haber lugar al recurso y concedi la indemnizacin solicitada. En esta sentencia, el Tribunal no
se aparta de los postulados de la teora de la culpa, pero establece
las siguientes premisas que le permiten lograr su objetivo: un
incendio en un almacn de pelculas de cuya composicin forma
(21) S. CAVANILLAS MGICA, La transformacin de la responsabilidad civil en la
jurisprudencia, Pamplona, 1987.

VI. GIRO DE LOS AOS SESENTA EN LA JURISPRUDENCIA ESPAOLA

119

parte la nitrocelulosa, es siempre un caso previsible; esta normal

previsibilidad impone una especial diligencia en la adecuacin de
las instalaciones; el deber de diligencia impone no slo la observancia de las medidas estandarizadas, sino tambin que se agoten
o apuren las medidas de todo tipo necesarias para prevenir o evitar el dao y sus ulteriores consecuencias.
El giro que en esta sentencia se produce, se enmarca y comprueba si se compara con lo que puede llamarse la lnea clsica.
La doctrina que podemos llamar clsica se encuentra contenida
en la siguiente mxima: para que pueda concederse la indemnizacin de daos y perjuicios es preciso que el actor demuestre que
se han ocasionado por un acto u omisin imputable a la persona
de quien se exige y en el que haya intervenido culpa o negligencia
por parte de la misma o de sus dependientes. A partir de la sentencia de 9 de abril de 1896, esta doctrina se reitera constantemente (22).
En ocasiones la tesis se haba aplicado incluso duramente y se
haba dicho que es preciso que el actor justifique cumplidamente la culpa del demandado (cfr. STS de 15 de febrero de 1924, en
el caso de accidente ocurrido en un paso a nivel) y que es necesaria la demostracin completa, mediante las pruebas del pleito, de
la existencia de la culpa o negligencia. Llevando esta doctrina hasta sus ltimas consencuencias, la STS de 29 de diciembre de 1939
cas la sentencia recurrida que conceda indemnizacin a la vctima de un accidente de trfico, porque la prueba de la culpa del
conductor del vehculo resultaba slo de declaraciones testificales
efectuadas en un sumario, que no fueron reproducidas o ratificadas en el pleito civil, sino aportadas a l en virtud de certificacin,
por lo que no poda considerarse que la culpa del demandado se
hubiese probado debidamente.
Es cierto que, especialmente en materia de accidentes causados por vehculos de motor, el signo de la jurisprudencia cambi
muy pronto y ya en la STS de 17 de julio de 1943 se habla de cargar al autor del atropello la obligacin de desvirtuar la presuncin
de culpa, si bien esta afirmacin se hace en un caso en que la culpa no se pona en duda, pues haba existido inobservancia de preceptos reglamentarios.
La STS de 30 de junio de 1959, que estamos comentando, parte
(22) RODRGUEZ NAVARRO, Doctrina
pg. 5873 cita veinticinco sentencias.

Civil del Tribunal Supremo, Tomo VII,

121

CAP. IV.-LA EVOLUCIN DEL SISTEMA CODIFICADO

VI. GIRO DE LOS AOS SESENTA EN LA JURISPRUDENCIA ESPAOLA

de una primera idea, que es lo que llama la evolucin del sistema

subjetivista de la responsabilidad por culpa. Aunque no se admita con carcter general en nuestro ordenamiento jurdico el sistema de responsabilidad sin culpa, dice el Tribunal Supremo, es evidente que el sistema subjetivista viene evolucionando. Esta afirmacin es, por lo menos, una paladina confesin de que el Derecho de daos en la actualidad est sometido a continuas revisiones y no forma, por el momento, un cuerpo de doctrina que pueda
llamarse firme y estable.

(Hidroelctrica del Bess c. Consorcio de la Zona Franca de Barcelona) y la de 5 de junio de 1922 (Romn Adrover c. Banco de
Espaa). Pero es de observar que la primera de las sentencias hizo
aplicacin de la doctrina al abuso del derecho y que en la segunda
de ellas, en presencia de un caso en el cual el Banco haba embargado y subastado una mquina comprendida en una hipoteca del
actor, que vi as mermada su garanta, lo que se dijo es que el Tribunal a quo, al conceder la indemnizacin, haba aplicado acertadamente el artculo 1.902, pues, si bien los daos se causaron en
el ejercicio de acciones legtimas, mediaba culpa o negligencia,
por no haber establecido el Banco el alcance de la hipoteca del
actor.

120

Veamos ahora cmo dibuja el Tribunal Supremo las fases o

etapas de esa evolucin. La primera lnea la encuentra el Tribunal
Supremo en el hecho de que se ha admitido ya una inversin de la
carga de la prueba. Slo la prueba de una actuacin diligente exonera al demandado de responsabilidad. En apoyo de esta afirmacin se citan dos decisiones (SSTS de 23 de diciembre de 1952:
Landeta Villamil c. Sociedad Tudela de Vegun y de 24 de marzo
de 1953: Maderas Rivadulla c. Campos Rozado), pero en ellas no
aparece clara la tesis de la inversin de la carga de la prueba. En
el primero de dichos casos, la entidad demandada fue condenada
a pagar los daos y perjuicios sufridos por el actor en unas fincas
de su propiedad como consecuencia de los humos y polvos expelidos por una fbrica de cementos. No se le exige, en rigor, a la
sociedad demandada la prueba de su diligencia, mediante una
inversin de la carga. Lo nico que se hace es decir que haba omitido utilizar los medios conducentes a corregir o evitar las excesivas salidas de humo. En la segunda se concedi indemnizacin a
una persona que haba sufrido lesiones como consecuencia del
vuelco sufrido por un autobs, que, en una curva y en terreno fangoso, no marchaba con la debida prudencia.
Una teora de la inversin de la carga de la prueba no se desprende claramente de la jurisprudencia anterior. Hay, si se quiere,
una lnea de acentuacin del criterio de la diligencia exigible,
pero, en rigor, nada ms. La importante cuestin de la carga de la
prueba qued as muy confusa. Parece que en algunos casos es
admisible. Ahora bien, qu casos son stos? La pregunta queda
sin contestar.
La segunda lnea de evolucin la encuentra el Tribunal Supremo en la idea de que tambin una actuacin lcita puede dar lugar
a daos indemnizables, cuando el agente no se asegure diligentemente del alcance y consecuencias de sus actos. En apoyo de esta
tesis se citan dos sentencias, que son las de 14 de febrero de 1944

La tercera lnea de esta evolucin jurisprudencial se sita en lo

que podemos llamar la valoracin casustica de la diligencia. La
prudencia y la diligencia del demandado, en la prevencin o en la
evitacin del dao, debe ser aquella que las circunstancias del
caso exigen. Esta idea lleva al Tribunal Supremo a aplicar a la responsabilidad extracontractual del artculo 1.902 la regla del artculo 1.104: diligencia que exija la naturaleza de la obligacin y
corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del
lugar.
Tras las huellas de la sentencia antes comentada, en los aos
sesenta, la jurisprudencia espaola abre francamente la puerta a
las indemnizaciones de daos, sobre todo cuando se trata de
daos producidos por los que se denominan riesgos que el progreso de la vida moderna crea, con el notorio incremento de peligrosidad que conllevan. En el caso que decidi la sentencia de 5 de
abril de 1963, un nio se encontraba vareando olivos, segn parece por puro juego, cuando se produjo el desprendimiento de un
cable de alta tensin que le caus la muerte por electrocucin. El
actor, que era el padre del nio, demandaba una indemnizacin
de daos y perjuicios contra el dueo de la lnea, que era de propiedad privada. El demandado aduca que la lnea se encontraba
en buen estado de conservacin y que un mes antes de producirse
el accidente se haba realizado una visita de inspeccin por los
organismos competentes con resultados satisfactorios. El Juzgado y la Audiencia haban desestimado la demanda, pero el Tribunal Supremo declar haber lugar al recurso.
La sentencia estableci el siguiente sintomtico considerando:
Que si bien nuestra legislacin no tiene admitido de un modo
expreso el sistema objetivista, como determinante de la responsa-

122

CAP. IV-LA EVOLUCIN DEL SISTEMA CODIFICADO

bilidad de los daos recibidos por un tercero exigible al amparo del

artculo 1.902 del CC, no es menos cierto que como sostiene la sentencia de esta misma Sala de 30 de junio 1959, el sistema subjetivista viene evolucionando en la doctrina y en la jurisprudencia,
unas veces invirtiendo la carga de la prueba para obligar al autor de
los daos a acreditar que obr en el ejercicio de sus actos ilcitos
con toda la prudencia y diligencia precisas para evitarlos, por
entender que no slo lo contrario a la ley es ilcito, sino que debe ir
acompaado de la diligencia, elemento esencial para la exoneracin de la responsabilidad, como lo declara entre otras sentencias
anteriores, la de 23 de diciembre 1952 y 24 de marzo 1953 y otras
veces, exigiendo esa misma diligencia en acciones legtimas, sentencia de 14 de febrero 1944 aclarando la de 5 de junio de 1922, llegando a declarar la de 25 de marzo 1954, que cuando las garantas
adoptadas conforme a las disposiciones legales, para precaver y
evitar los daos previsibles y evitables, no han ofrecido resultado
positivo, revela la insuficiencia de los mism6s y que faltaba algo
que prevenir, no hallndose completa la diligencia, consecuencia
de la aplicacin a la responsabilidad extracontractual regulada en
los artculos 1.902 y siguientes del Cdigo Civil, de la teora de la
culpa contractual prevista en el artculo 1.104 del propio Cuerpo
Legal, en el que no slo se exige la diligencia simple, sino la que
derive de la naturaleza de la obligacin y corresponda a las circunstancias de personas, del tiempo y del lugar, criterio que ratifica la
sentencia de 7 de enero de 1960.

A partir de este considerando que hemos transcrito, se encuentran puestos los mimbres para hacer el cesto que la jurisprudencia
posterior fabrica, aunque sus rasgos quedan desdibujados por una
gran dosis de incertidumbre. No hemos llegado a un sistema objetivista, pero el subjetivista se encuentra en evolucin, lo cual significa, si las cosas se miran despacio, que los Tribunales juegan
con dos barajas intercambiables sin que uno termine de saber
cundo y por qu se elige un tipo de juego o el otro. Cuando hay
que favorecer la indemnizacin, se tender la cuerda objetivista y
cuando hay que denegarla, se recoger.
En esta jurisprudencia, sin embargo, pueden encontrarse algunas lneas que despus van a poder ser seguidas. Pueden ser las
siguientes:
1.0 La elevacin del listn o canon de la diligencia. A partir de
esta sentencia de 5 de abril de 1963, antes comentada, se comienza a hablar de agotamiento de la diligencia, de manera que no basta que el demandado haya cumplido con la diligencia reglamentaria, ni tampoco que haya cumplido con una diligencia media. Para

VI. GIRO DE LOS AOS SESENTA ENEA JURISPRUDENCIA ESPAOLA

123

exonerarle de responsabilidad es preciso que haya acreditado toda

la diligencia posible, aunque no se suministren los datos precisos
para saber hasta dnde tiene que llegar, ni con qu costos, ni las
razones por las cuales el demandado por una supuesta desviacin
de la diligencia exigible, se tiene que enfrentar con ello.
El caso debatido en la sentencia de 5 de abril de 1963 es muy
revelador. La instalacin elctrica se encontraba en buen estado
de conservacin y cumpla todos los reglamentos. La inspeccin lo
haba dictaminado as. Existen, sin embargo dice el TS, nuevos medios tcnicos los cables fijadores de acero que evitan
todo desprendimiento. Aunque no exista un imperativo reglamentario, el deber general de diligencia obliga a proveerse de ellos. En
muchos casos, se llegar a decir que res ipsa loquitur: el dao
por s solo es la prueba de que la diligencia necesaria no se ha
observado, sobre todo si existen medios tcnicos que podran
haber evitado el dao.
2. La inversin de la carga de la prueba y la llamada expansin en la apreciacin de la prueba. La inversin de la carga de la
prueba, que tampoco se sabe a qu casos se refiere y a qu casos
no, en defintiva, no coloca sobre el actor la carga de establecer
cul ha sido el hecho causante del accidente y la participacin culposa del demandado en el mismo, sino que es el demandado quien
debe probar su propia diligencia.
Al mismo tiempo, se suaviza la rigurosa carga de una prueba
completa de los hechos y esta suavizacin debe favorecer a la parte perjudicada cuando es ms dbil.
3. En algunos casos, tampoco bien definidos, se adopta el
punto de vista de la teora del riesgo.
En rigor es muy difcil encontrar en la jurisprudencia civil
espaola sentencias en las que la genuina ratio decidendi haya sido
la creacin del riesgo. La mencin del riesgo como tpico o argumento en materia de responsabilidad civil asoma en la jurisprudencia espaola desde tiempos antiguos. CAVANILLAS cita la sentencia de 31 de octubre de 1931, qe haca referencia, aunque sin asumirlas, a las modernas teoras sobre la responsabilidad civil sin
culpa de quienes crean o asumen riesgos; y la de 16 de marzo de
1936, para la cual las modernas teoras de la responsabilidad
objetiva, aun siendo merecedoras de todo respeto, no han tomado an carta de naturaleza en nuestro ordenamiento jurdico. La
generalizacin del tpico citado se produce en los arios sesenta y

124

125

CAP. IV.LA EVOLUCIN DEL SISTEMA CODIFICADO

VI. GIRO DE LOS AOS SESENTA EN LA JURISPRUDENCIA ESPAOLA

cubre, holgadamente, los ltimos treinta arios. La impresin que

se extrae de la lectura de las sentencias, es que la idea del riesgo ha
funcionado ms desde un punto de vista argumentativo o retrico
que como opcin decidida. As, la STS de 15 de abril de 1985 dijo
que la doctrina de la responsabilidad por riesgo no puede erigirse
por s sola en fuente de las obligaciones de indemnizar y, a partir
de este momento, la jurisprudencia vuelve a colocar como regla la
responsabilidad por culpa o lo que a veces llama, con dudosa
oportunidad y tomndolo de la jerga de los penalistas, el reproche culpabilstico, aunque en un importante nmero de sentencias todas las posibilidades parecen estar jugando, en favor de una
decantacin casustica a favor de la justicia del caso concreto, produciendo una jurisprudencia multiforme y muy confusa. Por otra
parte, se puede sealar, que aunque la doctrina de la responsabilidad por riesgo se convierta en excepcin, el llamado reproche
culpabilstico termina conduciendo muchas veces a la misma
solucin a travs de otros mecanismos como son, en particular, la
indefinicin de la culpa, la culpa ex re ipsa o de la culpa derivada
del comportamiento de los sujetos en el caso concreto, de manera
que todo parece un viaje a ninguna parte. No obstante lo dicho, no
se puede discutir que la lnea de objetivacin de responsabilidad
ha encontrado alguna dosis de concrecin. La ms importante de
ellas, en la que s existe una doctrina consolidada, es la que se
refiere a la responsabilidad de los empresarios por los actos de los
dependientes o de los trabajadores, que en el Cdigo es una responsabilidad por culpa in eligendo o in vigilando, bien que presumida, y que ha terminado siendo una responsabilidad bsicamente por el riesgo de tener empleados y por lo que stos puedan
hacer.

de actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la tcnica.

3.) La regla cuius commoda eius incommoda, que impone la
indemnizacin como contrapartida de un lucro obtenido por una
actividad peligrosa y que, si bien en ocasiones se confunde con la
doctrina del riesgo, en otras parece separarse de ellas. Es muy significativa en este sentido la STS de 14 de enero de 1974 que CAVANILLAS menciona. En un complejo urbano compuesto por varias
casas, se haba desprendido el ascensor de una de ellas, falleciendo el usuario. Aunque la comunidad de propietarios lo era de todo
el bloque, se trataba globalmente de un supuesto de responsabilidad del propietario. El Tribunal Supremo en este caso, para dulcificar el rigor de la indemnizacin piensa que, tratndose de
ascensores, el dueo es el directamente beneficiado por el medio
de produccin del dao, ya que la instalacin de un aparato, til
a tal finalidad, da al dueo una posibilidad de aumentar el valor
en venta o en renta de la finca en que se instala, producindose
efectos anlogos a la utilizacin del automvil.

Adems de los criterios que han sido mencionados en las lneas

anteriores, CAVANILLAS que estudi la cuestin con detenimiento (23) ha citado los siguientes argumentos utilizados por nuestra
jurisprudencia: 1.0) La regla pro damnato o de favorecimiento de
las indemnizaciones, que asoma en algunas sentencias donde se
habla de que se impone la rigurosa aplicacin del non laedere, en
la operacin de la prueba en beneficio del ms debil, es decir, el
rigor interpretativo en beneficio del perjudicado y la bsqueda
con acucioso celo de cuanto conduzca a la reparacin del mximo
dao causado. 2.) La idea de la realidad social acogida por el
artculo 3 del Cdigo Civil, como cuando se habla de incremento
(23) Ob. cit., pgs. 28 y SS.

CAPTULO V
LA DESCODIFICACIN DEL DERECHO DE DAOS

I.

Introduccin

Los aos sesenta han contemplado la aparicin de una serie de

regmenes especiales de responsabilidad civil extracontractual,
producidos todos ellos por va legislativa. Se rompa, de esta suerte, el principio general de atipicidad, que presidi la codificacin
de tipo francs realizada con una clusula general muy abierta.
Aunque esta regla, por supuesto, se mantiene, a su lado aparecen
ahora una serie de regmenes de carcter tpico. Su caracterstica
general es la tendencia hacia la objetivacin o hacia la superacin
de una responsabilidad fundada exclusivamente en la culpa del
causante del dao. Es dificil saber si la aparicin de estos nuevos
regmenes se encontr influida por la clusula general, haciendo
en sta ms estricta la responsabilidad por culpa o si, por el contrario, el influjo se produjo en sentido contrario, dando un mayor
impulso a la responsabilidad por riesgo. Se puede aventurar, aunque sin demasiada base emprica, que esta ltima fue la caracterstica de la legislacin de los arios sesenta y setenta, aunque despus se observa un claro retorno o cada hacia la lnea ms antigua.
Lo que he llamado regmenes especiales o nuevos regmenes
tpicos de responsabilidad civil extracontractual, enunciados en el
orden de su aparicin en escena, son los que a continuacin se
exponen.
II.

El uso y circulacin de vehculos de motor

1. INDICACIONES GENERALES

Es notorio el riesgo de daos que para las personas y las cosas

en la vida actual entraa el uso y circulacin de vehculos de
motor y el constante aumento de los accidentes de todo tipo que
de ello derivan. Un criterio de favorecimiento de las indemnizaciones y un sistema general de prevencin de los daos aconsejan
algn tipo de desviacin respecto de las reglas tradicionales de la

128

129

CAP. V.-LA DESCODIFICACIN DEL DERECHO DE DAOS

II. EL USO Y CIRCULACIN DE VEHCULOS DE MOTOR

responsabilidad por culpa, aproximando el tratamiento de estos

daos a los criterios de la responsabilidad por riesgo o a los de una
responsabilidad objetivada, con causas tasadas de exoneracin.
En nuestro Derecho, la materia se encuentra regulada en la denominada Ley de Uso y Circulacin de Vehculos de Motor (Texto
Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo de 21 de marzo de 1968 para adaptarla al ordenamiento jurdico en la Comunidad Europea y modificado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre,
de ordenacin y supervisin de los seguros privados, para establecer un sistema de cuantificacin legal de las indemnizaciones).

racin, que son: la culpa exclusiva del perjudicado y la fuerza

mayor extraa a la conduccin o al funcionamiento del vehculo.

2. LA REGLA GENERAL DE RESPONSABILIDAD DEL CONDUCTOR

La regla general es que el conductor de vehculos a motor es
responsable, en virtud del riesgo creado por la conduccin del
mismo, de los daos causados a las personas o en los bienes con
motivo de la circulacin (art. 1.1).
Se parte de la idea, expresamente enunciada en la Ley, de que
se trata de una responsabilidad fundada en el riesgo creado, an
cuando este criterio resulta despus notoriamente modalizado.
Por consiguiente, los daos resarcibles de acuerdo con el rgimen
de esta Ley deben haberse producido con motivo de la circulacin
o a consecuencia de ella. No se comprenden los daos que los
vehculos puedan causar mientras se encuentran estacionados,
que seguirn el rgimen general de los artculos 1.902 y siguientes
CC.
La Ley no aclara de manera especial qu debe entenderse por
vehculo a motor, aunque este dato vendr obviamente determinado por su susceptibilidad para circular.
3. EL RGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR DAOS CORPORALES: LA TASA
DE LAS CAUSAS DE EXONERACIN
No obstante la regla general, la Ley establece dos diferentes
sistemas de responsabilidad segn se trate de daos corporales o
de daos a los bienes.
Para los daos corporales (entre los que hay que situar el dao
a la vida y a la integridad fsica y psicosomtica) la regla es la de
la responsabilidad del conductor, con dos nicas causas de exone-

Por las razones antes dichas, esta responsabilidad ha sido calificada como responsabilidad objetiva, lo que es exacto si con ello
se trata de sealar que se separa del sistema general de responsabilidad por culpa, aunque se trate obviamente de una responsabilidad objetiva atenuada, en la medida en que permite causas de
exoneracin. Estas son, como ya hemos saalado, dos:
1.0 La culpa exclusiva del perjudicado. Se trata de un
supuesto en el que la produccin del dao es consecuencia de dos
condiciones: la accin u omisin del conductor y la accin u omisin del perjudicado. Para que el precepto pueda aplicarse es
necesario que la accin u omisin del perjudicado sea la causa
adecuada del dao o, dicho de otro modo, que el dao pueda
imputarse objetivamente al daado y que hubiera concurrido
negligencia o imprudencia de ste.
La Ley contempla la concurrencia de culpas, del conductor y
del perjudicado, ordenando que, en tal caso, se proceda a la equitativa moderacin de responsabilidad y al repartimiento de la
cuanta de la indemnizacin, atendiendo a la entidad respectiva
de las culpas concurrentes.
2. La fuerza mayor extraa. Por definicin ha de tratarse
del hecho de un tercero o de un hecho de naturaleza, que no debiera tener influencia en la conduccin del vehculo.
La Ley acenta el carcter extrao de la fuerza mayor al
puntualizar que no se consideran casos de fuerza mayor los
defectos del vehculo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o
mecanismos.
La carga de la prueba de la existencia de las causas de exoneracin corresponde al causante del dao, y ello por dos tipos de
razones: ante todo, por que su responsabilidad es la norma general, de manera que la exclusin de responsabilidad ha de considerarse como excepcin; y, adems, cuando se alega culpa del perjudicado, porque la prueba de la culpa corresponde a quien la alega.

130
4.

CAP. V.-LA DESCODIFICACIN DEL DERECHO DE DAOS

LA RESPONSABILIDAD POR LOS DAOS MATERIALES O PATRIMONIALES

Se rige por las normas generales de los artculos 1.902 y

siguientes del CC o de acuerdo con lo dispuesto en el Cdigo penal
cuando el hecho productor del dao sea delito o falta.
5. LA RESPONSABILIDAD DEL PROPIETARIO NO CONDUCTOR
Segn el inciso final del apartado 1 del artculo 1 de la Ley, el
propietario no conductor del vehculo responde de los daos a las
personas y en los bienes ocasionados por el conductor cuando
est vinculado con ste por alguna de las relaciones que regulan
los artculos 1.903 del Cdigo Civil y22 del Cdigo Penal, reformado por el artculo 120 del nuevo Cdigo Penal.
La diccin literal del precepto conduce a pensar que slo podr
aplicarse a los casos en que el conductor fuera hijo del propietario
y se encontrara bajo su guarda; fuera menor o incapacitado sujeto
a tutela del propietario; empleado de un establecimiento o empresa o menores de edad de centros docentes de enseanza no superior. Esta estricta forma de inteligencia del precepto parece que
debe ser superada cuando menos en dos puntos.
Ante todo, hay que entender que existe responsabilidad del
propietario en todos los casos en que el conductor sea un empleado suyo, an cuando no lo sea estrictamente de un establecimiento o empresa. Adems, hay que entender que la remisin al artculo 1.903 no excluye la aplicacin del artculo 1.902 en aquellos
casos en que exista culpa del propietario en la cesin o autorizacin de la utilizacin del vehculo (p. ej., se entrega a persona que
careca notoriamente de pericia).
La responsabilidad del propietario se rige por los preceptos a
los que se realiza la remisin, por lo que no debe considerarse que
sea necesariamente subsidiaria de la del conductor.
Por lo dems, el precepto comentado aade que la responsabilidad del propietario cesa cuando ste pruebe que emple toda la
diligencia de un buen padre de familia para prevenir el dao.
En la actualidad, la regulacin contenida en el artculo 1 de la
Ley ha sido modificada, en lo que respecta a la responsabilidad
civil dimanante de delito por el artculo 120 del Cdigo penal de
1995, que establece, en su nmero 5., que las personas naturales

H. EL USO Y CIRCULACIN DE VEHCULOS DE MOTOR

131

o jurdicas titulares de vehculos susceptibles de crear riesgos para

terceros, por los delitos o faltas cometidos en la utilizacin de
aqullos por sus dependientes o representantes o personas autorizadas.
6. Los DAOS CAUSADOS POR LA CIRCULACIN DE VEHCULOS DE MOTOR
Y SU DETERMINACIN DE ACUERDO CON LOS BAREMOS O TABLAS
LEGALMENTE ESTABLECIDOS

La Ley 30/1995 de Ordenacin de los Seguros Privados ha

introducido una novedad de extraordinaria importancia en la
cuantificacin de los daos, tanto corporales como materiales,
ocasionados como consecuencia de la circulacin de vehculos de
motor. La Ley ordena que esta cuantificacin se haga en todo caso
con arreglo a los criterios y dentro de los lmites indemnizatorios
fijados en la presente ley, en la cual aparecen una serie de tablas
de baremacin de los daos.
Esta baremacin o evaluacin de los daos se aplica tanto a los
que sean causados a las personas como a los que se causen a los
bienes. Comprende el valor de la prdida sufrida, la ganancia que
se haya dejado de obtener, y, en su caso, el dao moral (art. 1.2).
Slo quedan exceptuados los que sean consecuencia de un delito
doloso.
Como criterios generales para la determinacin de la responsabilidad y de las indemnizaciones establece la Ley, en su Anexo,
los siguientes:
1. Se equiparar a la culpa de la vctima el supuesto en que,
siendo sta inimputable, el accidente sea debido a su conducta o
concurra con ella a la produccin del mismo.
2. A los efectos de la aplicacin de las tablas, la edad de la vctima y de los perjudicados y beneficiarios ser la referida a la
fecha del accidente.
3. Tienen la condicin de perjudicados, en caso de fallecimiento de la vctima, las personas enumeradas en la tabla I y, en
los restantes supuestos, la vctima del accidente.
4. Darn lugar a indemnizacin la muerte, las lesiones permanentes, invalidantes o no, y las incapacidades temporales.
5. Adems de las indemnizaciones fijadas con arreglo a las

132

CAP. V.LA DESCODIFICACIN DEL DERECHO DE DAOS

tablas, se satisfarn en todo caso los gastos de asistencia mdica

y hospitalaria y adems, en las indemnizaciones por muerte, los
gastos de entierro y funeral.
6. La cuanta de la indemnizacin por daos morales es igual
para todas las vctimas y la indemnizacin por los daos psicofisicos se entiende en su acepcin integral de respeto o restauracin
del derecho a la salud. Para asegurar la total indemnidad de los
daos y perjuicios causados se tienen en cuenta, adems, las circunstancias econmicas, incluidas las que afectan a la capacidad
de trabajo y prdida de ingresos de la vctima, las circunstancias
familiares y personales y la posible existencia de circunstancias
excepcionales que puedan servir para la exacta valoracin del
dao causado. Son elementos correctores de disminucin en
todas las indemnizaciones, incluso en los gastos de asistencia
mdica y hospitalaria y de entierro y funeral, la concurrencia de la
propia vctima en la produccin del accidente o en la agravacin
de sus consecuencias y, adems, en las indemnizaciones por lesiones permanentes, la subsistencia de incapacidades preexistentes o
ajenas al accidente que hayan influido en el resultado lesivo final;
y son elementos correctores de agravacin en las indemnizaciones
por lesiones permanentes la produccin de invalideces concurrentes y, en su caso, la subsistencia de incapacidades preexistentes.
7. En cualquier momento podr convenirse o acordarse judicialmente la sustitucin total o parcial de la indemnizacin fijada
por la constitucin de una renta vitalicia en favor del perjudicado.
8. La indemnizacin o renta vitalicia slo podrn ser modificadas por alteraciones sustanciales en las circunstancias que
determinaron la fijacin de las mismas o por la aparicin de
daos sobrevenidos.
La solucin adoptada por la Ley de 1995 es sumamente discutible. Resulta muy difcil justificar las razones por las que las vctimas de los daos a las personas ocasionados por la circulacin de
vehculos de motor reciben indemnizaciones tasadas, mientras que
quienes soportan daos patrimoniales reciben indemnizaciones
fijadas por los Tribunales de acuerdo con los criterios generales.
Existe en ello un tratamiento desigual, que no posee una justificacin clara. La reforma de 1995 parece haber obedecido a un designio de proteccin de las compaas aseguradoras, ante la gran cantidad de daos indemnizables en este campo y, sobre todo, a la
aleatoriedad de los criterios judiciales de fijacin de indemnizacin, dado que se trata de materia sin unificacin por va jurisprudencial por falta de acceso de muchos de estos asuntos a los recur-

III. LA NAVEGACIN AREA

133

sos de casacin. Aunque es comprensible el riesgo de grandes prdidas para las compaas de seguros y el problema que podra plantear el encarecimiento de las plizas, el juicio que la Ley merece en
este punto no puede ser favorable (sobre todo ello, vid. infra, pgs.
220 y ss.).

III. La navegacin area

1. INDICACIONES GENERALES

Segn explican L. TAPIA y E. MAPELLI (1), hay algunas razones

que justifican la existencia de principios o normas especiales para
la responsabilidad en el transporte areo. Por una parte, existen
los riesgos propios de la navegacin area como fenmenos naturales y ajenos a la voluntad humana, que juegan un papel superior
al que desarrollan los dems medios de transporte. De otro lado,
las catstrofes areas han sido espectaculares muchas veces, pero,
adems si se aplicaran los principios jurdicos de la responsabilidad ilimitada y del resarcimiento integral de los daos, podra
ponerse en peligro el fenmeno mismo del transporte areo. De
esta manera, el Derecho aeronutico desde los Convenios de Varsovia, de 1929, y de Roma, de 1933 y 1952, ha tratado de moverse
por la va de una limitacin de la responsabilidad, que favorezca,
con un trato igual a la estructura del transporte areo, compensndolo, por las mismas razones, con un sistema de responsabilidad objetiva.
En nuestro Derecho interno, la materia se encuentra regulada
en la Ley de Navegacin Area, de 21 de junio de 1960, que, expresamente establece un sistema de responsabilidad objetiva. El artculo 120 de la mencionada Ley dice que la razn de indemnizar
tiene su base objetiva en el accidente o dao y proceder, hasta los
lmites de responsabilidad que en este captulo se establecen, en
cualquier supuesto, incluso en el accidente fortuito y an cuando
tanto el transportista como el operador y sus empleados obraran
con la debida diligencia. La responsabilidad existe, por consiguiente, aunque se produzca una fuerza mayor imprevisible e inevitable y an cuando el dao pueda obedecer al hecho de un tercero (p. ej., la aeronave sufre un accidente por negligencia de los
controladores areos), aunque en este caso de acuerdo con las
(1) Ensayo para un Diccionario de Derecho Aeronutico, Madrid, 1991.

134

CAP. V.-LA DESCODIFICACIN DEL DERECHO DE DAOS

HL LA NAVEGACIN AREA

135

reglas del Derecho comn el transportista tendra accin contra el

que culposamente caus el dao.

4.

Los daos cubiertos por la llamada responsabilidad objetiva

son en la Ley de los tres tipos que a continuacin examinamos.

Las actividades aeronuticas, como dicen los autores ms arriba citados, adems de engendrar daos a las personas ligadas con
el transportista por una relacin contractual, pueden ocasionar
daos a terceros que se encuentren en la superficie terrestre. Estos
daos pueden acontecer por el contacto fsico directo con la propia aeronave o con objetos o especies que de la misma se desprendan o sean arrojados. Adems, como sealan TAPIA y MAPELLI, pueden existir daos que se derivan de la navegacin area sin que
exista contacto fsico con la aeronave, ni con objetos desprendidos
de la misma. Se encuentran en este caso los daos ocasionados
por gases, ruidos, vibraciones u otros similares. El artculo 119 de
la Ley de Navegacin Area ordena que son indemnizables los
daos a las personas o a las cosas que se encuentran en la superficie terrestre por accin de la aeronave, en vuelo o en tierra, o por
cuanto de ella se desprenda o arroje. No regula las perturbaciones
por vibraciones o ruidos.

2. Los DAOS SUFRIDOS POR LOS VIAJEROS

El sistema de responsabilidad que para este caso establece la
Ley espaola, es el que se impuso en el Convenio de Varsovia. El
transportista responde por la muerte y las lesiones y daos corporales de los viajeros, siempre que stos se experimenten encontrndose los viajeros a bordo de las aeronaves y como consecuencia de una accin de las mismas y tambin cuando los daos se
sufran como consecuencia de las operaciones de embarque y
desembarque (art. 115, parg. 1.).
No se encuentran cubiertos por la Ley y siguen las reglas generales los daos acaecidos con motivo del empleo de otro medio de
transporte para los servicios de los viajeros de la aeronave fuera
del aeropuerto, aunque dicho medio pertenezca a la misma
empresa (art. 115, parg. 2.).
3. Los DAOS A LAS COSAS
En la regulacin legal, se presentan a su vez dos subespecies:

a) Responsabilidad del porteador en el transporte de los equipajes. Por lo que se refiere al equipaje facturado, existe una responsabililidad objetiva (art. 116 LNA) en los supuestos de destruccin, prdida, avera o retraso, que se produce desde el momento
en que los efectos son entregados a la empresa porteadora hasta el
momento en que sean puestos en disposicin del destinatario.
b) Responsabilidad del porteador en el transporte de mercancas.
Segn el artculo 18 del Convenio de Varsovia, el porteador es
responsable del dao causado a las mercancas por destruccin,
prdida o avera de las mismas cuando el hecho causante del dao
se produzca durante el transporte areo. El artculo 115 LNA recoge esta norma especial y regula la responsabilidad de un modo
parecido a lo que ocurra con los equipajes. Cubre el perodo desde las entregas hasta que sean puestos en manos del destinatario.

5.

LA RESPONSABILIDAD POR DAOS A TERCEROS EN LA SUPERFICIE

EL CARCTER TASADO DE LAS INDEMNIZACIONES Y LA COMPATIBILIDAD

DEL SISTEMA LEGAL CON LAS ACCIONES DE RESPONSABILIDAD POR CULPA

La Ley acepta el sistema de responsabilidad objetiva para la

indemnizacin del dao, pero establece indemnizaciones tasadas
en el propio texto legal. Se fijan unos lmites cuantitativos mximos por aeronave y accidente dentro de los cuales la responsabilidad se hace efectiva (cfr. art. 117 LNA).
Si los perjudicados fueran varios y la suma global de las
indemnizaciones excediera de la cantidad mxima de que responde la aeronave, se reducir proporcionalmente la cantidad que
haya que percibir cada uno (art. 119). Comoquiera que la responsabilidad objetiva es tasada, la Ley permite que se ejerciten, sin
lmite alguno acciones de responsabilidad por culpa. Segn el artculo 121 LNA, el transportista u operador responder de sus propios actos y de los de sus empleados, y no podr ampararse en los
lmites de responsabilidad, si se prueba que el dao es el resultado
de una accin en la que existe dolo o culpa y los empleados hubiesen actuado en el ejercicio de sus funciones.

136

CAP. V.-LA DESCODIFICACIN DEL DERECHO DE DAOS

IV. Daos nucleares

Las aplicaciones pacficas de la energa nuclear han recibido

en los ltimos aos un gran impulso y son factores que contribuyen al desarrollo econmico de un pas y, en especial, a su abastecimiento energtico. Sin embargo, la produccin y la utilizacin
de materiales radiactivos pueden resultar extraordinariamente
peligrosos y ocasionar extraordinarios daos, como ocurri en el
conocido caso de la central rusa de Chernbyl. Un sistema especial de responsabilidad civil en materia de energa nuclear es, de
este modo, una transaccin en la lucha que siempre ha existido
entre permitir las centrales nucleares o eliminarlas.
La adopcin de un rgimen especial en materia de responsabilidad por el uso de la energa nuclear se llev a cabo en el Convenio de Pars de 29 de julio de 1960, modificado y adicionado despus por un Protocolo de 28 de enero de 1964. En nuestro Derecho
fue la Ley de 24 de abril de 1964, reguladora de la materia, la que
introdujo normas especiales sobre la responsabilidad civil derivada de daos nucleares.
El artculo 45 de dicha Ley precepta que el explotador de
una instalacin nuclear, o de cualquier otra instalacin que produzca o trabaje con materiales radiactivos o que cuente con dispositivos que puedan producir radiaciones ionizantes, ser responsable de los daos nucleares. La Ley aade que esta responsabilidad ser objetiva y estar limitada en su cuanta hasta el lmite
que se seala en la presente Ley.
Se trata, de un sistema de responsabilidad objetiva que es,
como en otros casos, una responsabilidad derivada de la causacin de un dao con causas muy concretas de exoneracin.
La responsabilidad se impone a los explotadores, con lo que
parece designarse algn tipo de actividad empresarial, sea de
carcter pblico o privado. La responsabilidad existe cuando una
empresa produce los materiales radiactivos o cuando trabaja con
ellos para producir otro tipo de bienes (art. 45).
La Ley dedica algunos preceptos especiales a la puntualizacin
del explotador como sujeto responsable, especialmente en tres
casos:
1.0) Cuando las sustancias nucleares sean remitidas desde el
extranjero a una instalacin nuclear radicada en territorio espaol, la responsabilidad es del destinatario a quien se consigne la

W. DAOS NUCLEARES

137

expedicin a partir del momento en que se haga cargo de dicha

sustancia, salvo que dispongan otra cosa los convenios internacionales (art. 48).
2.) En los accidentes nucleares sobrevenidos fuera de la instalacin, es responsable el explotador de aquella instalacin o
actividad que hubiera posedo en ltimo lugar la materia causante
del perjuicio (art. 49).
3.) Cuando el dao se produzca como consecuencia del
transporte de sustancias nucleares, el transportista puede ser responsable en sustitucin del explotador interesado (art. 50). La
misma regla se aplica a quienes lleven a cabo manipulaciones de
desechos radiactivos.
Cuando la responsabilidad del dao nuclear recaiga sobre
varios explotadores, la responsabilidad entre ellos es solidaria.
El dao sujeto al rgimen de la responsabilidad de la Ley de
1964 es el denominado dao nuclear, que es el producido en
una instalacin nuclear o en otras actividades que empleen materiales radiactivos o dispositivos que puedan producir radiaciones
ionizantes.
Como es comn en los supuestos de la denominada responsabilidad objetiva, se establecen causas concretas y tasadas de exoneracin:
1.a) La culpa del perjudicado. El prrafo 2. del artculo 45
dice que si la persona que sufri los daos nucleares los produjo
o contribuy a ellos por culpa o negligencia, los tribunales pueden
exonerar total o parcialmente al explotador.
2.a) La fuerza mayor extraa. En el prrafo mencionado del
artculo 45 se exime de responsabilidad al explotador cuando los
daos causados por un accidente nuclear se deban directamente a
conflicto armado, hostilidades, guerra civil, insurreccin o catstrofes naturales de carcter excepcional.
Como es tambin comn en los casos de responsabilidad objetiva, la obligacin de responder se encuentra tasada legalmente.
El artculo 52 dice que el explotador responsable del accidente
nuclear slo estar obligado a satisfacer las indemnizaciones hasta el lmite de la cobertura que seala la Ley. La tasa de indemnizacin se encuentra en el artculo 51, que regula, adems, la posible prelacin de los crditos indemnizatorios prefiriendo los
daos a las personas a los daos de carcter patrimonial. Los

138

CAP. V.-LA DESCODIFICACIN DEL DERECHO DE DAOS

daos a las personas se indemnizan con la cantidad que corresponda segn las tablas del seguro de accidentes de trabajo, aunque las vctimas no hayan sido especialmente trabajadores, y no
son nunca prorrateables. Los daos patrimoniales se indemnizan
una vez satisfechas las indemnizaciones por daos personales y si
la cobertura no fuera suficiente, se prorratean con arreglo a la
importancia del dao acaecido en cada patrimonio.
El explotador de instalaciones nucleares o de instalaciones que
trabajen con materiales radiactivos o con dispositivos que produzcan radiaciones ionizantes con carcter previo al comienzo de la
actividad de carcter nuclear, adems de obtener la pertinente
autorizacin de carcter administrativo, debe establecer una
cobertura de los riesgos que puedan producirse mediante la contratacin de una pliza de seguros que garantice las cifras establecidas en la Ley.
Como es tambin normal en los supuestos de responsabilidad
objetiva, se establece una regla de compatibilidad de las acciones
dimanantes de lo establecido en la Ley con otras diferentes o
como se dice en el artculo 53, una responsabilidad civil ulterior
derivada de otros motivos distintos al dao nuclear.
V. Los aprovechamientos cinegticos y el ejercicio
de la caza

VI. LA PROTECCIN DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS

139

la caza del espacio acotado o para mantener dentro del coto el

nmero de piezas que sea prudencial. Cuando los cotos estn
constituidos en forma asociativa, la Ley parece decantarse por la
responsabilidad solidaria de los titulares (art. 33.2).
Un tratamiento diferente da la Ley a los daos causados por el
ejercicio de la caza, que son daos originados por el hecho mismo
de cazar o por las actividades previas o posteriores a la caza. En
este caso, la responsabilidad es objetiva con dos nicas causas de
exoneracin, que son, como de ordinario, la culpa del perjudicado
y la fuerza mayor extraa a la actividad cinegtica. El artculo 33.5
dice que todo cazador estar obligado a indemnizar los daos
que causare con motivo del ejercicio de la caza, excepto cuando el
hecho fuera debido a negligencia o culpa del perjudicado o a alguna fuerza mayor.
Un supuesto especial dedica la Ley a la caza que se realiza con
armas. Para este supuesto se aplican las reglas de la responsabilidad de un miembro indeterminado del grupo, de manera que si
no consta el autor del dao causado a las personas, respondern
solidariamente todos los miembros de la partida de caza
(art. 35.5).
VI. La proteccin de los consumidores y usuarios
1. INTRODUCCIN

Se encuentra regulada esta materia en la Ley de 4 de abril de

1970, que dedica el artculo 33 a lo que denomina la responsabilidad por daos.
Regula la Ley, en primer lugar, los daos causados por las piezas de caza, cuando procedan de aprovechamientos cinegticos
que se encuentren acotados, por lo que, en los dems casos, hay
que entender aplicable lo dispuesto en el artculo 1.906 CC. Segn
el artculo 33.1, los titulares de los aprovechamientos cinegticos,
que define el artculo 6 son responsables de los daos originados
por las piezas de caza procedentes de los terrenos acotados, naturalmente cuando salen fuera de ellos. Subsidiariamente se declara
responsables de los propietarios de los terrenos, pero una y otra
responsabilidad se ajusta a las prescripciones de legislacin civil
ordinaria. Se trata, por consiguiente, de una responsabilidad por
culpa, ya que impone al titular del aprovechamiento cinegtico la
necesidad de adoptar las medidas precisas para evitar la salida de

La produccin de masa de bienes de consumo y su destino a

grandes capas de la poblacin ha producido, en todos los pases
del mundo, la consecuencia de que, por fraudes en la produccin
o en la comercializacin, por negligencia de los intervinientes en
los procesos econmicos o por otro tipo de causas, se haya dado
lugar a daos de una gran extensin por el nmero de personas
afectadas y a veces por su gravedad, que, en muchas ocasiones,
han conmovido e impresionado a la opinin pblica. Se ha tratado muchas veces, de fraudes en productos alimentarios o, en
general, destinados al consumo humano y de daos muy extendidos causados por medicamentos y productos de todo tipo. Estos
hechos han determinado que en muchos pases las leyes especiales de proteccin y defensa de consumidores y usuarios hayan
querido ocuparse del rgimen jurdico de la responsabilidad por
daos que de estos hechos dimana a travs de criterios que hagan
abstraccin del dato de que puede tratarse de responsabilidad

140

CAP. V.-LA DESCODIFICACIN DEL DERECHO DE DAOS

VI. LA PROTECCIN DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS 141

contractual o extracontractual y que se haya buscado al mismo

tiempo acentuar o hacer ms fcil el derecho al resarcimiento a
travs de criterios de objetivacin de responsabilidad. Esta lnea
ha sido seguida entre nosotros por la Ley 26/1984, de 19 de julio,
denominada Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios, que dedica, al objeto de nuestro anlisis, los artculos 25, 26 y 28, preceptos de corte muy diferente que es necesario
analizar.

con violacin de los deberes o cargas de diligencia, cuando no

concurre adems ningn otro tipo de causa adecuada ni de culpa
por parte de terceras personas. Desde este punto de vista, el precepto indica tambin que, en los casos de culpa concurrente del
perjudicado y del fabricante, vendedor o suministrador la responsabilidad se mantiene.

2. EL PRINCIPIO DEL ARTCULO 25 LCU Y EL DEBATE SOBRE SU ALCANCE

Si la interpretacin del artculo 25 LCU, que hemos adoptado,

es exacta, ello significa que la regla general de responsabilidad por
los daos causados a los consumidores y usuarios por productos
y servicios se encuentra en el artculo 26, segn el cual las acciones u omisiones de quienes producen, importan, suministran o
facilitan productos o servicios a los consumidores o usuarios,
determinantes de daos o perjuicios a los mismos, darn lugar a
la responsabilidad de aqullos, a menos que conste o se acredite
que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos
reglamentariamente establecidos y los dems cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad.

Segn el artculo 25 el consumidor y el usuario tienen derecho a ser indemnizados por los daos y perjuicios demostrados
que el consumo de bienes o la utilizacin de productos o servicios
les irroguen, salvo que aquellos daos y perjuicios estn causados
por su culpa exclusiva o por la de las personas de las que deban
responder civilmente.
El precepto legal citado, que, como los dems de la Ley comentada, presentan una notoria falta de tcnica jurdica, ha abierto
entre los comentaristas una polmica en punto a si enuncia una
regla general de responsabilidad objetiva o si, por el contrario, se
limita a sentar un principio general reconociendo el derecho del
consumidor a la indemnizacin de los daos, pero sin establecer
ningn sistema especial por el que se rija esta responsabilidad.
La solucin ms probable parece esta ltima, pues de otro
modo el artculo 25 entrara en directa colisin con los artculos 26 y 28, que, como veremos, establecen regmenes diferentes
en los que no siempre se llega a una absoluta objetivacin de la
responsabilidad. Por eso, se ha dicho que el artculo 25 no hace
otra cosa que puntualizar los que el artculo 2 ha considerado
como derechos bsicos de los consumidores y usuarios. Establece el derecho a la indemnizacin, sin concretar el rgimen jurdico por el que sta se rige.
Con carcter general, el artculo 25 establece una excepcin a
la existencia del derecho a la indemnizacin, de suerte que se
carece de derecho a reclamar de indemnizacin cuando los daos
hayan sido causados por culpa del perjudicado o por la de las personas de las que l deba responder civilmente.
Por culpa exclusiva del perjudicado debe entenderse que la
causa del dao es una accin u omisin de ste, que se produce

3. LA INVERSIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA COMO REGLA GENERAL

Se ha sealado, a nuestro juicio con acierto, que este precepto

consagra un rgimen de responsabilidad por culpa con inversin
de la carga de la prueba, que era lnea marcada por la jurisprudencia en el momento de promulgarse la Ley.
En efecto, el precepto legal en cuestin coloca a cargo del
demandado la prueba de las circunstancias de exoneracin, que
son, al mismo tiempo, de observancia de las reglas de diligencia
que el precepto concreta en dos puntos: la diligencia reglamentariamente exigida y aquella otra que, sin encontrarse reglamentariamente impuesta, sea exigible de acuerdo con la naturaleza del
producto o del servicio.
El artculo 26 LCU no explicita suficientemente, dado su tenor
literal no muy afortunado, los requisitos constitutivos de la
accin. Del contexto parece deducirse que tiene que existir relacin de causalidad entre el producto y el dao, pero no se menciona el carcter defectuoso del producto, circunstancia que algunos
autores han entendido implcitamente incluida en el precepto,
aunque puede entenderse tambin que irrogado el dao y establecida la relacin de causalidad, la prueba del carcter no defectuoso del producto corresponde al demandado.

142

4.

CAP. V.-LA DESCODIFICACIN DEL DERECHO DE DAOS

EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y SUS PERFILES

Un sistema de responsabilidad tpicamente objetivo aparece

en el artculo 28. Dice este precepto que no obstante lo dispuesto
en los artculos anteriores, se responder de los daos originados
en el correcto uso y consumo de bienes y servicios, cuando por su
propia naturaleza o por estar as reglamentariamente establecido,
incluyan necesariamente la garanta de niveles determinados de
pureza, eficacia y seguridad, en condiciones objetivas de determinacin y supongan controles tcnicos profesionales o sistemticos
de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor o
usuario.
Segn se desprende de la interpretacin del precepto y de su
necesaria coordinacin con el rgimen general del artculo 26, el
presupuesto de la responsabilidad objetiva del artculo 28 consiste
en que se trate de bienes o servicios que incluyan una garanta de
pureza, eficacia o seguridad, de manera que la responsabilidad
nace del incumplimiento de la obligacin de garanta.
El precepto no aclara si la garanta debe haber sido prestada
expresamente o si puede entenderse implcita, an sin pacto
expreso. Si los niveles de garanta se encuentran reglamentariamente impuestos no es preciso un pacto de garanta. Lo mismo
hay que entender en aquellos casos en que la naturaleza del producto (por su propia naturaleza) proporcione la confianza de
que la garanta existe.
La Ley aclara que en todo caso quedan sometidos a este rgimen de responsabilidad los siguientes productos y servicios: los
alimenticios; los de higiene o limpieza; los cosmticos; los farmacuticos; los servicios sanitarios; el gas y la electricidad; los electrodomsticos; los ascensores; los medios de transporte; los vehculos de motor; y los productos y los juguetes dirigidos a nios.
Es condicin de esta responsabilidad objetiva que el consumidor o usuario haya hecho un uso o consumo correcto del bien.
Esta expresin remite, en todo caso, a las advertencias, instrucciones o informaciones que el fabricante o el comerciante puedan
haber hecho al respecto, pero tambin a aquellas otras que razonablemente deban adoptarse de acuerdo con las peculiaridades
del producto. En este sentido recuerdan los autores que la jurisprudencia norteamericana formul la llamada patent danger rule,
de acuerdo con la cual el fabricante no est obligado a advertir al
consumidor de aquellos peligros que son manifiestos y obvios.

VI. LA PROTECCIN DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS

143

La responsabilidad del artculo 28 presenta en la Ley un lmite

en la cuanta de las indemnizaciones fijado en quinientos millones
de pesetas, aunque el Gobierno puede revisar este lmite teniendo
en cuenta la variacin de los ndices de precios al consumo.
5.

LA RESPONSABILIDAD POR LA PRESTACIN DE SERVICIOS

EN LA LEY GENERAL DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

Aunque los artculos 25-28 LCU se encuentran pensados especialmente para la responsabilidad por producto, la Ley ha incluido en su mbito de aplicacin la responsabilidad derivada de la
prestacin de servicios. Se ha sealado (PARRA LucAN) que la aplicacin de los artculos 25-28 a los servicios resulta extraordinariamente dificil y que en el Derecho comparado se ha rechazado el
intento de lograr una regulacin uniforme y conjunta de la responsabilidad del empresario de servicios y la del fabricante o distribuidor de productos. En la Unin Europea la responsabilidad
por productos ha sido objeto de una especial Directiva, mientras
que los diferentes proyectos de directivas de responsabilidad por
servicios no han tenido xito. Cualesquiera que puedan ser las
dificultades de orden tcnico y la crtica de poltica jurdica, lo
cierto es que en los artculos 25-28 existe una responsabilidad por
daos causados por servicios, condicionada por el hecho de que el
perjudicado merezca la consideracin de consumidor y que el
dao sea causado por un empresario de servicios.
Las lneas directivas del rgimen jurdico de la mencionada
responsabilidad por servicios parecen ser las siguientes:
a) Con carcter general (art. 26) existe una inversin de la
carga de la prueba y no es el demandante quien tiene que probar
la culpa, sino el demandado quien tiene que probar que observ la
exigencia reglamentariamente establecida y la exigible por la
naturaleza del servicio. La inversin de la carga de la prueba, sin
embargo no se extiende a la causacin del dao.
b) La responsabilidad objetiva slo se refiere a servicios que
incluyan garantas de eficacia. En la enumeracin del artculo 28
slo estn incluidos los servicios sanitarios, aunque una interpretacin extensiva podra comprender tambin los servicios que
comportan la entrega de los bienes mencionados en el artculo 28.2 o su utilizacin en la prestacin de servicios (p. ej., productos alimenticios servidos por restaurantes o bares; utilizacin de
los cosmticos en una peluquera).

144

CAP. V.LA DESCODIFICACIN DEL DERECHO DE DAOS

VII. Productos defectuosos

1.

INTRODUCCIN

Como explic en su momento A. ROJO FERNNDEZ-RO (2), la

construccin de una responsabilidad directa del fabricante, frente
a las personas daadas en su integridad psicofsica, en sus bienes
o en su patrimonio, por los productos defectuosos puestos en el
mercado por aqul, es un supuesto que escapa a los estrechos moldes del Derecho tradicional, tanto en el mbito de la responsabilidad contractual, que nace de la relacin entre el comprador y el
vendedor, como en el de la responsabilidad extracontractual, por
lo que hay que considerarlo una conquista importante del Derecho moderno. Los primeros pasos en la materia se dieron en el
Derecho norteamericano, seguramente porque los tribunales de
aquel pas se encuentran en una situacin que les permite evolucionar ms fcilmente. El caso ms antiguo que se cita, es el de
Mac Pherson v. Buick, resuelto en 1917 por el Tribunal de apelacin de Nueva York. La empresa fabricante de un automvil, se
defenda, frente a la demanda del comprador de un vehculo que
alegaba la existencia en l de un defecto de fabricacin, alegando
que sus obligaciones concluan en los lmites sealados por sus
relaciones negociales con los revendedores de uno de los cuales el
demandante lo haba adquirido. El Tribunal admiti que el fabricante de productos tiene un deber de diligencia frente al pblico
con independencia de los particulares vnculos obligatorios que le
unan negocialmente a cualquier persona. Posteriormente, en
especial en casos de defectos en productos alimenticios o en bienes de naturaleza similar, la jurisprudencia norteamericana estableci que el fabricante garantiza implcitamente la sanidad y la
seguridad del producto frente a cualquier persona que lo produzca. ROJO cita el caso Mazzeti v. Arm Products, en que el Tribunal
de Washington decidi que el fabricante de una lengua en conserva en mal estado servida en un restaurante, era responsable no
slo frente al dueo del restaurante sino tambin frente al cliente
a quien haba sido servida, y ello con independencia absoluta de la
culpa del fabricante. Se abri as el camino hacia lo que en el
Derecho norteamericano se conoce con el nombre de strict liability. Posteriormente, en especial en los casos en que el fabricante
haba hecho publicidad de alguna cualidad del producto que pone
en el mercado, los tribunales entendieron que la garanta era no

(2) La responsabilidad del fabricante, Bolonia, 1974,

VII. PRODUCTOS DEFECTUOSOS

145

slo explcita sino tambin implcita. Finalmente, la responsabilidad se objetiv y se independiz de la idea de garanta. Es paradigmtico en este sentido el caso de Greenmant v. Yuba Power Products, de 1962 que tambin cita A. ROJO. El demandante haba
recibido como regalo de su mujer un taller de carpintera, que
poco tiempo despus haba completado con piezas accesorias.
Cuando trabajaba con un trozo de madera, ste salt de la mquina y le caus una lesin en la frente. El Tribunal Supremo de California, que declar responsable al fabricante con arreglo a un criterio objetivo, decidi que el demandante no necesitaba probar la
existencia de una expresa garanta. El fabricante es responsable
objetivamente cuando un artculo se coloca en el mercado sabiendo que va a ser usado sin control de sus defectos y se prueba que
tiene defectos y causa lesin a un ser humano.
En el Derecho europeo continental la evolucin no fue tan clara. ROJO, al examinar el estado de la cuestin, seala cuales eran
los problemas bsicos desde el punto de vista del Derecho civil
continental. Eran bsicamente delimitar si el eventual responsable de los daos es el vendedor-detallista ligado contractualmente
al perjudicado o si se puede alcanzar la responsabilidad al fabricante y por qu vas; lo que requiere dotar de un cauce jurdico a
la responsabilidad, lo que exiga optar por una solucin contractual o una perspectiva extracontractual.
La primera va no era la ms adecuada, porque una lesin contractual no se produce en la mayora de los casos y, adems, es
muy difcil establecer una accin de regreso en la cadena utilizada
para distribuir los productos en el mercado. Las soluciones contractuales coincidan legalmente con la regla de la culpa y de la
causalidad.
La Directiva de la Unin Europea 374/1988, de 25 de julio de
1988, estableci un sistema especial de responsabilidad civil por
los daos ocasionados por productos defectuosos con el fin de que
ste sea sustancialmente homogneo dentro del mbito comunitario.
No resulta fcil averiguar los principios que fundan la responsabilidad del fabricante en la Directiva. A primera vista puede
parecer que, como en otras ocasiones, los rganos de la Unin
Europea adoptan polticas de proteccin de consumidores. Sin
embargo, no puede excluirse que el establecimiento de una responsabilidad objetivada constituya el mejor camino para proteger
la igualdad de competencia de concurrencia en el Mercado

CAP. V.-LA DESCODIFICACIN DEL DERECHO DE DAOS

VII. PRODUCTOS DEFECTUOSOS

Comn. Como ha sealado ATTYAH slo cargando los costos por los
daos y perjuicios causados por una actividad al empresario de
esta actividad, se consigue una ptima asignacin de los recursos
y una concurrencia que no se vea desvirtuada.

producto. Esta opinin no resulta convincente, porque las dificultades de prueba son absolutamente normales en materia de responsabilidad extracontractual. Se trata ms bien, en nuestra opinin, de delimitar en el mbito de proteccin lo que la Ley quiere
otorgar.

146

La mencionada Directiva ha dado lugar, al ser adaptada al

Derecho espaol, a la Ley 22/1994, de 6 de junio (en lo sucesivo
LRPD). La Ley establece como principio general la regla de que
los fabricantes y los importadores son responsables, conforme a lo
dispuesto en la Ley, de los daos causados por productos defectuosos que, respectivamente, fabrican o importan (art. 1 LRPD).
Se trata, segn dice expresamente la Exposicin de Motivos de la
Ley, de una responsabilidad objetiva, que es, por consiguiente,
independiente de la culpa o negligencia de los sujetos a quienes
legalmente se imputa la responsabilidad, aunque no se trate de
una responsabilidad absoluta, toda vez que permite un nmero
cerrado de causas de exoneracin de responsabilidad.
Aunque la Ley en el artculo primero declara al fabricante responsable de los daos causados por los productos que fabrique y
al importador de los productos que importe, del contexto de la Ley
y, especialmente, del artculo sexto, se deduce que el momento
decisivo en que la responsabilidad que la Ley declara, se inicia, es
el de la puesta en comercio o inicio del proceso de comercializacin del producto. En efecto, como se ha sealado, la fabricacin
defectuosa de un producto mientras ste se mantenga en el mbito de la fabricacin, no es conducta frente a la que la Ley quiera
organizar especiales sistemas de proteccin. Si, como consecuencia de un proceso de fabricacin en el mbito de ste surgen
daos, debern resarcirse de acuerdo con las reglas generales del
Derecho laboral si se trata de daos a los trabajadores o de la responsabilidad extracontractual del artculo 1.902 si se trata de
daos a terceros.
El hecho de que el momento decisivo sea la puesta en comercio del producto defectuoso, aunque no se diga con claridad que
es una Ley de proteccin de consumidores, pone de relieve que los
sujetos protegidos son los adquirentes de los productos defectuosos. Esta caracterstica del sistema legal se ha querido justificar en
atencin a que la calificacin del dao presenta dificultades en su
apreciacin si se pretende individualizar la conducta del daante
en el mbito estricto de la fabricacin, pues no es fcil dice
ROJO- determinar en la general actividad productiva del fabricante la accin u omisin a la que se debe la defectuosidad del

2. Los

147

SUJETOS OBLIGADOS AL RESARCIMIENTO Y EL PROBLEMA

DE LA DETERMINACIN DEL FABRICANTE

Aunque la Ley parte de la idea de que la persona responsable

es el fabricante (y el importador) no puede ocultarse que el concepto econmico de fabricante resulta muchas veces insuficiente,
por varios tipos de razones. Ante todo, porque, como se ha sealado, los modernos procesos de fabricacin no constituyen hechos
unitarios y es infrecuente que una misma empresa fabrique la
totalidad de un producto con cada una de sus partes. Por el contrario, es normal que el producto se componga de piezas o elementos de diversas procedencias. Hay empresarios cuya nica
actividad es el montaje. Adems, la mayor parte de los productos
que se comercializan, aparecen con marcas o signos distintivos,
de manera que, aunque la identificacin del fabricante puede
resultar difcil, el producto se encuentra perfectamente definido a
travs de sus signos distintivos. Existe, por ltimo, algn tipo de
situacin en que se produce la absoluta imposibilidad de identificacin, de manera que si el sistema legal no quiere fracasar, no
hay ms remedio que articular formas de resolver la cuestin.
Bsicamente, son stas las cuestiones que quiere resolver el artculo 4 LRPD bajo la rbrica de concepto legal del fabricante e
importador.
La Ley incluye en el concepto de fabricante a las siguientes
personas:
a)

El que lo es de un producto terminado.

b) El que lo es de cualquier elemento integrado en un producto terminado.

c)

El que produce una materia prima.

d) El que puede denominarse como fabricante aparente, que

la Ley define como cualquier persona que se presente al pblico
como fabricante, poniendo su nombre, denominacin social o
cualquier otro signo distintivo en el producto o cualquier otro elemento en el envoltorio o presentacin.

148

CAP. V.LA DESCODIFICACIN DEL DERECHO DE DAOS

Aunque cuando la Ley coloca en el mismo plano al fabricante

del producto terminado, al de los elementos integrados en un producto terminado y al que produce las materias primas, ha de
entenderse que estos ltimos slo son responsables cuando el
dao sea causado por defectos de los elementos integrantes o de
las materias primas.
El artculo 4.2 LRPD define al importador como la persona
que en el ejercicio de su actividad empresarial introduce un producto en la Unin Europea para su venta, arrendamiento o cualquier otra forma de distribucin.
La inclusin del importador entre las personas responsables y
su colocacin en un plano de igualdad con el fabricante obedece
a un doble designio. Por una parte, el importador asume, frente a
los adquirentes de los productos, los eventuales riesgos de stos
sin perjuicio de que pueda regresar contra el fabricante. Por otra
parte, se trata de una medida de facilitacin de las acciones sin
forzar a los perjudicados a litigar en pases que puedan resultar
especialmente alejados.
El problema de la imposibilidad de identificacin lo resuelve la
Ley haciendo responsable como fabricante al que hubiere suministrado o facilitado el producto daoso, quien slo se exonera de
responsabilidad indicando al daado o perjudicado la identidad
del fabricante o la de aqul que le hubiera facilitado a l el producto.

La misma regla se aplica en el caso de producto importado si

ste no indica el nombre del importador aun cuando s indique el
del fabricante (art. 4.3).
3. LA REGLA DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA
Segn el artculo 7 LRPD cuando las personas indicadas por la
Ley como responsables lo sean de un mismo dao, quedan obligadas solidariamente (p. ej., fabricante e importador; fabricante de
producto terminado y fabricante de elementos integrados). La
misma regla habr de aplicarse cuando la fabricacin haya sido
llevada a cabo por una comunidad de bienes o una sociedad sin
personalidad jurdica.
Se trata de una solidaridad de evidente carcter legal, en la que
la Ley no reconoce expresamente el derecho de regreso del res-

VII. PRODUCTOS DEFECTUOSOS

149

ponsable condenado contra quien sea causante del dao, aunque

parece claro que el derecho de regreso existir de acuerdo con las
reglas generales. Si puede determinarse el causante real del dao,
el derecho de regreso del que haya sido condenado sin ser causante tendr por objeto la totalidad de lo pagado (p. ej., fabricante del
producto terminado contra el fabricante del elemento integrante).
En los casos de imposibilidad de determinacin del causante real,
deber distribuirse proporcionalmente la suma pagada. El problema, en este caso, es si la proporcin debe medirse por la participacin en la fabricacin del producto o por las cuotas de comercializacin.
4. EL CONCEPTO LEGAL DE PRODUCTO
El artculo 2 LRPD dice que se entiende por producto todo bien
mueble aun cuando se encuentre unido o incorporado a otro bien
mueble o inmueble.
La primera parte de esta regla excluye de la aplicacin de la
Ley la construccin inmobiliaria a la que deben aplicarse las
reglas generales (cfr. arts. 1.591 y 1.592 CC). La responsabilidad
por la fabricacin de las partes integrantes a insertar en un producto terminado permite que este ltimo sea inmueble. La Ley
contiene dos reglas de cierre: incluye expresamente el gas y la electricidad, respecto de los cuales la condicin de bienes muebles fue
en algn momento discutida; y, excluye por razones de poltica
econmica, las materias primas agrarias y ganaderas y los productos de la caza y de la pesca que no hayan sufrido transformacin
especial.
5. EL CONCEPTO LEGAL DE PRODUCTO DEFECTUOSO
Como seal en su momento A. Raro (3), la experiencia de la
jurisprudencia norteamericana que fue pionera en esta materia,
se decant en favor de la idea de que para que un producto sea
defectuoso, basta con que presente en el momento de su puesta en
comercio un defecto de carcter potencial o real. Arrancando de
esta premisa, la nocin del carcter defectuoso se compone por
dos elementos ntimamente relacionados entre s: que el producto
(3) Op. cit., pg. 189.

150

CAP. V.-LA DESCODIFICACIN DEL DERECHO DE DAOS

VII. PRODUCTOS DEFECTUOSOS

resulte ms peligroso para el adquirente de lo que un hombre

razonable pudiera esperar; y, que el dao quede fuera de lo razonable. De este modo, como seal A. ROJO, la defectuosidad es un
concepto de marcado carcter subjetivo que depende de la valoracin ordinaria de la cosa por parte del adquirente y que excluye
notoriamente aquellos casos en que el peligro es manifiesto, conocidos en la jurisprudencia norteamericana como clear danger.
El artculo 3 LRPD define el producto defectuoso como aqul
que no ofrece la seguridad que cabra legtimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentacin, el uso razonablemente previsible del mismo y el modo de su
puesta en circulacin. Aade la Ley, adems, que el producto es
defectuoso si no ofrece la seguridad normalmente ofrecida por los
dems ejemplares de una misma serie, y aclara, finalmente, que
un producto no puede ser considerado como defectuoso por el
hecho de que posteriormente se ponga en circulacin de una forma ms perfeccionada.

Esta regla se entiende por s misma. Ante todo, porque el

hecho de perfeccionar un producto no significa confesin de que
el anteriormente fabricado fuera defectuoso y, adems, porque en
otro caso, se desincentivaran los perfeccionamientos.
Los defectos de los productos han sido subdivididos por los
estudiosos de la materia en defectos de la fabricacin en sentido
estricto, defectos de proyecto o de diseo y defectos de informacin.
a) Los defectos de fabricacin obedecen a causas que hay que
situar dentro del proceso productivo y, por lo general, afectan a
ejemplares de una serie que, por lo dems, suele ser normal. Pueden ser fallos en la actividad de los trabajadores o fallos en el control.
b) Los llamados defectos de proyecto o defectos de diseo
son consecuencia de errores en la adopcin de los planes tcnicos
previos a la fabricacin. Puede tratarse de la adopcin de un
esquema tcnico equivocado, de la eleccin de un material inadecuado o de la deficiente fabricacin del producto.
c) Los defectos de informacin se presentan cuando el fabricante no comunica al pblico debidamente los peligros que el producto por lo comn bien presentado, puede determinar o las especiales circunstancias en que puede resultar peligroso.

6.

151

Los PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

Segn el artculo 5 LRPD, el perjudicado que pretenda obtener la reparacin de los daos causados tendr que probar el
defecto, el dao y la relacin de causalidad entre ambos. Tres
son, por consiguiente, los elementos del supuesto de hecho generador de la responsabilidad: la produccin de un dao, el carcter
defectuoso del producto y la relacin de causalidad entre ambos.
Resulta, por consiguiente, manifiesto que la responsabilidad que
trata la Ley es aqulla en que el dao es causado por la utilizacin
(uso y consumo) o la manipulacin de un producto de carcter
defectuoso, cuando el dao se encuentra ocasionado por la defectuosidad del producto. A falta de reglas especiales, la relacin de
causalidad debe medirse de acuerdo con los criterios generales de
imputacin objetiva.
Por lo dems, la Ley es clara en el sentido de que la carga de la
prueba corresponde al demandante.
7. Los DAOS RESARCIBLES Y LA COMPATIBILIDAD DE LAS ACCIONES
De acuerdo con lo expuesto en el artculo 10, el rgimen de responsabilidad de la Ley comprende, por una parte, los supuestos de
la muerte y las lesiones corporales y, por otra parte, los daos causados en bienes patrimoniales.
Por lo que concierne a los primeros, hay que sealar que aunque la Ley habla estrictamente de lesiones corporales, parece que
deben entenderse comprendidas en el precepto lo que grosso
modo, a veces, se denominan daos psicofsicos. No parecen comprenderse en el rgimen de proteccin de la Ley los daos morales, ya que el artculo 10.2 remite a este punto a la legislacin civil
general.
Por lo que se refiere a los daos de carcter patrimonial, la Ley
exige que sean causados en cosas distintas del propio producto
defectuoso y que la cosa daada se halle objetivamente destinada
al uso o consumo privados y que en tal concepto haya sido utilizado principalmente por el perjudicado, con una franquicia en este
ltimo caso de sesenta y cinco mil pesetas.
Segn el artculo 10.2, los dems daos y perjuicios, incluidos
los daos morales, podrn ser resarcidos conforme a la legislacin
civil general. Se encuentran, en este caso, los daos morales que

152

CAP. V.LA DESCODIFICACIN DEL DERECHO DE DAOS

sean consecuencia de la muerte o de las lesiones corporales y los

daos causados en bienes no destinados al uso o consumo privados.
Se trata de una dualidad de regmenes jurdico unos daos
siguen el rgimen previsto en la Ley y otros el de la legislacin
general y no en puridad de dualidad de acciones, por lo cual, no
parece haber inconveniente en acumular el fundamento de la proteccin conjuntamente en una u otra legislacin.
Por lo dems, el artculo 15 establece que la compatibilidad de
las acciones reconocidas en la Ley no afecta a otros derechos que el
perjudicado pueda tener como consecuencia de la responsabilidad
contractual o extracontractual del fabricante, del importador o de
una tercera persona.
8. LAS CAUSAS DE EXONERACIN DE LA RESPONSABILIDAD
Aunque la Ley establece una indisoluble conexin causal entre
el defecto de fabricacin y el dao, toma en consideracin tambin lo que puede llamarse relacin de causalidad con la actividad
empresarial del empresario responsable y el dao, ya que la responsabilidad se genera, como hemos visto, en el momento en que
se inicia el proceso de comercializacin del producto y no antes.
Al mismo tiempo, el tipo de responsabilidad regulado se funda en
el hecho de que el empresario responsable tuvo o debi tener bajo
su control el producto en el momento en que el defecto se introdujo. Ello explica en muy buena medida las causas de exoneracin
de responsabilidad que la Ley establece. En todo rgimen de responsabilidad objetiva, aparecen causas tasadas de exoneracin
que, en nuestro caso, son circunstancias que rompen, por una parte, el nexo entre el defecto del producto y la actividad empresarial
de comercializacin; o, por otra parte, que rompen el nexo entre
el defecto y el control del producto que el empresario debi tener.

a) Por la primera de las razones antes dichas, esto es, la falta

de nexo causal entre defecto de producto y actividad empresarial
de comercializacin, la Ley declara que el fabricante o el importador no son responsables si prueban cualquiera de los supuestos
que a continuacin se exponen. Es manifiesto, por lo dems, que
la prueba de las causas de exoneracin competen al demandado.
Las causas de exoneracin que se pueden situar en este apartado son las siguientes:

VII. PRODUCTOS DEFECTUOSOS

153

1.a) El fabricante y el importador no haban puesto en circulacin el producto.

Para que funcione la causa mencionada ser menester o bien

que el producto haya salido de la fbrica sin ninguna decisin
empresarial de comercializarlo o bien que la puesta en circulacin
obedezca a actos de terceras personas no conocidos ni concernidos por el empresario, fabricante o importador.
2.) Que dadas las circunstancias del caso se pueda probar
que el defecto no exista en el momento en que se puso en circulacin el producto.
Se trata de un supuesto en que el defecto no es de fabricacin,
sino que es un defecto introducido posteriormente.
La redaccin del precepto admite al respecto las pruebas de
presunciones que, lgicamente, son praesuntiones facti.
3.) Que el producto no haba sido fabricado para la venta o
cualquier otra forma de distribucin con una finalidad econmica, ni fabricado, suministrado o distribuido en el marco de una
actividad profesional o empresarial.
El precepto contiene dos reglas diferentes: una, que la fabricacin no tenga por objeto la comercializacin, lo que incluye la
fabricacin por puro ensayo, la fabricacin de prototipos y otros
supuestos semejantes.
La segunda parte de la norma excluye de la responsabilidad
prevista en la Ley la fabricacin, la importacin, suministro o distribucin, que no se realicen en el marco de actividades empresariales o profesionales, sino dentro de un marco de actividades de
otro tipo, por ejemplo, hobbies.

b) La responsabilidad del fabricante y del importador que la

Ley regula, queda excluida tambin si se prueba que el defecto se
debi a que el producto fue elaborado conforme a normas imperativas existentes. Se ha sealado, a nuestro juicio acertadamente, que en este caso no se trata de un supuesto que excluya la responsabilidad en sentido estricto, puesto que el dao se produce a
consecuencia de un producto defectuoso y por el defecto del producto. Algunos autores han sealado que se trata de una causa de
justificacin en la medida en que las normas imperativas dictadas
por poderes pblicos competentes legitiman la actuacin del
fabricante, quien, ante tales normas, carece de libertad para
garantizar la fabricacin de otra manera. Puede pensarse tambin

155

CAP. V.-LA DESCODIFICACIN DEL DERECHO DE DAOS

VII. PRODUCTOS DEFECTUOSOS

que falta lo que nosotros hemos denominado el nexo entre defecto

del producto y actividad de control del empresario.

mencionada que no se aplica cuando el dao es producido por el

carcter defectuoso de medicamentos o productos alimenticios
destinados al consumo humano. En este campo, los fabricantes o
importadores deben soportar los mencionados riesgos del
desarrollo.

154

e) Un problema muy especial es el que plantean los denominados riesgos del desarrollo. Todo proceso de fabricacin presupone un determinado nivel de conocimientos cientficos y tcnicos, que son aquellos existentes en el momento en que el producto
se fabrica. Este nivel de conocimientos impone que el carcter
defectuoso del producto pueda ser reconocido por su fabricante,
pero es cierto tambin que cualquier limitacin de responsabilidad por esta causa puede reducir o excluir la indemnizacin del
dao.
El problema apuntado se puede abordar desde un punto de vista jurdico-terico, sealando que slo se puede responder de los
defectos controlables, es decir, aqullos que se previeron o debieron prever y que, por tanto, no debe existir responsabilidad por
encima del nivel cientfico o tecnolgico que exista en el momento de la fabricacin. Frente a ello, se puede argir que de este
modo se est retornando, por lo menos parcialmente, a criterios
de responsabilidad por culpa, pues es evidente que, al medir la
responsabilidad por los niveles de los conocimientos cientficos o
tcnicos, se est estableciento un canon de diligencia. Se puede
argir tambin que se contradice la idea primaria de que debe
indemnizarse el dao sufrido cuando se violan las expectativas de
seguridad que razonablemente deba suscitar el producto.
En rigor, el tema de los denominados riesgos del desarrollo no
puede resolverse con criterios de tcnica jurdica y exige decisiones polticas. Si se otorga prioridad a la reparacin de los daos,
pueden producirse consecuencias desfavorables y frenar un
desarrollo que para la sociedad en general puede resultar conveniente. Por esta razn, la Directiva 374/85 permiti que los pases
miembros de la Unin adoptaran en este punto decisiones flexibles.
En la Ley espaola se considera como causa de exencin de la
responsabilidad el hecho de que el estado de los conocimientos
cientficos y tcnicos existentes en el momento de la puesta en circulacin no permita apreciar la existencia del defecto [cfr.
art. 6.1.e)]. Por la misma razn, un producto no puede ser considerado como defectuoso por el hecho de que posteriormente
resulte perfeccionado (cfr. art. 3.3).
La Ley espaola limita, sin embargo, la exoneracin antes

d) El artculo 8 regula la influencia de la posible intervencin de un tercero en la produccin del dao. La regla es que la
responsabilidad del fabricante y del importador slo queda excluida si el dao es el resultado exclusivo de la actividad del tercero,
porque en este caso el carcter defectoso del producto es irrelevante en relacin con el dao. En cambio, si la intervencin del
tercero constituye una causa que contribuye a la produccin del
dao, la responsabilidad del fabricante y del importador no se ve
afectada, ni modificada. El artculo 8 dice expresamente que no
se reducir cuando el dao sea causado conjuntamente por un
defecto del producto y por intervencin de un tercero.
La regla de la no reduccin de la responsabilidad es una norma
de proteccin del perjudicado, pero no rige en las relaciones internas entre fabricante de producto defectuoso y tercero que con su
intervencin contribuye a la produccin del dao. El inciso final
del artculo 8 dice que el sujeto responsable de acuerdo con esta
Ley que hubiera satisfecho la indemnizacin, podr reclamar al
tercero la parte que corresponda a su intervencin en la produccin del dao.
e) Directamente enlazado con el problema de la relacin de
causalidad entre dao y producto defectuoso, se encuentra la llamada culpa del perjudicado, que se produce en aquellos casos
en que es un acto del perjudicado, en el que pueda residenciarse
un juicio de negligencia, el que, conjuntamente, con el defecto del
producto haya causado el dao. Tanto la Directiva europea como
la Ley de 1994 permiten valorar la culpa del perjudicado para
suprimir la responsabilidad del fabricante o para reducirla, que
deber hacerse valorando las circunstancias del caso. A la culpa
del perjudicado se asimila la culpa de aquellas personas por las
que el perjudicado debe responder civilmente (hijos bajo patria
potestad, etc).

156
9.

CAP. V.-LA DESCODIFICACIN DEL DERECHO DE DAOS

LMITE GLOBAL A LA REPARACIN DE DAOS PERSONALES

La Directiva permita a los Estados miembros de la Unin

adoptar un lmite total de responsabilidad por muerte y lesiones
personales causadas por un producto defectuoso o por productos
idnticos que presentan el mismo defecto. Es sta una regla adoptada por la Ley espaola que establece ese lmite en diez mil quinientos millones de pesetas. Su origen se encuentra, por una parte, en la idea misma de que las responsabilidades de carcter objetivo deben encontrar un punto de lmite y, por otra parte, en la
idea de no poner obstculos excesivos al desarrollo econmico a
travs de costos extraordinarios o de sumas que no puedan asegurarse.

10.

PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES

Las acciones que la Ley concede al perjudicado para obtener la

indemnizacin o reparacin de daos y perjuicios, prescriben a
los tres aos. Este plazo se cuenta desde la fecha en que se sufri
el perjuicio, siempre que en tal momento se conocieran al responsable del mismo.
La accin del que hubiese satisfecho la indemnizacin contra
los dems responsables prescribe en el plazo de un ario a contar
desde el da de pago de la indemnizacin.
La interrupcin de esta prescripcin se rige de acuerdo con lo
establecido en el Cdigo Civil.

1 1 . LAS RELACIONES ENTRE LA LEY DE RESPONSABILIDAD

POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS Y LA LEY GENERAL
DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

La Ley 22/1994 no derog, por lo menos de manera expresa,

los artculos 25-29 de la Ley General de Consumidores y Usuarios,
aunque es evidente que se trata de preceptos que se superponen al
regular una misma materia.
La subsistencia de la vigencia de los artculos 25-29 de la Ley
General de Consumidores y Usuarios slo puede intentarse por
alguna de las vas siguientes.
En primer lugar y por lo que se refiere a la responsabilidad por

VIL PRODUCTOS DEFECTUOSOS

157

daos causados por productos, la Ley de 1994 es, como bien sabemos, una Ley de responsabilidad de fabricantes que implica tambin a importadores y a fabricantes aparentes. En la Ley General
de Consumidores y Usuarios, en cambio, la responsabilidad implica tambin a vendedores o suministradores o personas que facilitan productos, aunque no sean fabricantes ni importadores, especialmente en los casos de los artculos 26 y 27.
En segundo lugar, puede pensarse que pueden producirse
daos y perjuicios que se irroguen a consumidores y que tengan
un alcance diferente de lo que la Ley de 1994 designa estrictamente como producto defectuoso, aunque, si entre los defectos del
producto se incluyen los defectos de informacin las diferencias
entre una y otra regulacin terminan por ser inexistentes.
La tercera y a nuestro juicio ltima posibilidad es que los artculos 26-29 de la Ley General de Consumidores y Usuarios
hayan quedado derogados en todo lo relativo a la responsabilidad
derivada por daos causados por productos defectuosos y que los
mencionados productos slo conserven su vigencia cuando el
dao aparezca ocasionado en la prestacin de servicios, materia
no cubierta por la Ley de 1994. Mas, si como vimos en su momento, un rgimen de responsabilidad por prestacin de servicios en
la LCU es de muy difcil generalizacin, la continuada vigencia de
los referidos preceptos en esta materia no deja de resultar ms que
problemtica.

CAPTULO VI
DESINDIVIDUALIZACIN Y SOCIALIZACIN
EN EL DERECHO DE DAOS

I. Introduccin
Al subrayar ms arriba (cfr., pg. 93) las lneas tericas seguidas por la codificacin francesa, recordamos la acertada observacin de G.VINEY en punto a que la responsabilidad extracontractual, tal como se encuentra concebida y regulada en el Cdigo, es
un asunto de neta estructura individualista y, por consiguiente,
interindividual. Si existe o no deber de indemnizar y cul sea la
cuanta de tal deber es algo que solamente interesa al causante del
dao y al perjudicado. Es, por tanto, un asunto que se ventila
exclusivamente entre ellos. Como la autora antes citada seal en
su momento (1), ello no se debi tanto a consideraciones filosficas de los autores de los Cdigos, cuanto al modo en el que las
relaciones sociales se estructuraban a finales del siglo xvm y principios del XDC, en un mundo en que la actividad econmica continuaba siendo principalmente artesanal y agrcola. Sin embargo,
en los tiempos inmediatamente posteriores se produjo un evidente transtorno en el tratamiento de la materia que estamos estudiando, especialmente en razn de actividades que pueden llamarse rigurosamente colectivas y como consecuencia de la produccin de daos derivados de este tipo de actividades. El carcter
colectivo de las actividades en las que los daos se sitan, puede
predicarse tanto respecto de los grupos u organizaciones a quienes los daos puedan imputarse, cuanto de los perjudicados, que,
muchas veces son conjuntos muy numerosos de personas. Al lado
de ello, ha existido tambin, como ya hemos visto, la idea de que
de muchas de estas actividades organizadas, especialmente cuando se insertan en el proceso econmico de produccin o distribucin de bienes o de servicios y el mantenimiento de tales actividades generadoras de daos, produce un beneficio social y existe, de
algn modo, una culpa social en los daos que ese mantenimiento
pueda producir. Finalmente, se llegar a la inevitable conclusin
de que el fenmeno de la totalidad de los daos, de los costos de
(1) Archives de Philosophie du Droit , Pars, 1977, pgs. 5 y SS.

160

CAP. VI.-DESINDIVIDUALIZACIN Y SOCIALIZACIN EN EL DERECHO DE DAOS

esos daos y de la forma de hacer frente a tales costos, no es, porque no puede serlo, un asunto estrictamente individual, sino un
asunto que atae a la comunidad entera.
II. Los daos y las actividades colectivas

La observacin de G. VINEY, que ha encabezado las reflexiones

de este captulo, pone de manifiesto que, en nuestros das, muchos
de los eventos daosos son difcilmente imputables, si la imputacin se realiza rigurosamente, a un individuo aislado y ms bien
tienen que serlo algn conjunto ms o menos numeroso de individuos. Ello puede ocurrir de varios modos. El individuo en quien se
materializa la causa inmediata del dao, se encontraba sumido
dentro de una organizacin y colocado al servicio de ella, de
manera que puede ponerse en tela de juicio si el fallo humano,
del que algunas veces se habla para designar la causa de una catstrofe o de un accidente, es slo el fallo del eslabn de una cadena
o el fallo de la organizacin de que ese eslabn forma parte.
Hay supuestos de daos causados por grupos determinados de
personas, en que se puede establecer que la accin daosa se produce por alguno de los miembros del grupo y que cualquiera de
ellos dado su comportamiento lo hubiera podido causar, aunque
resulte imposible la identificacin del culpable o responsable.
Pinsese, por ejemplo, en que diferentes instalaciones fabriles lanzan humos de manera que resulta imposible reconocer el causante de las enfermedades respiratorias sufridas por una parte de la
poblacin adulta.
Conviene asimismo parar la atencin en aquellos casos en que
los daos experimentados como consecuencia de diferentes tipos
de actividades empresariales, afectan, desde el lado pasivo, a un
nmero indeterminado de personas. Es verdad que una gran parte
de los problemas que los supuestos como los descritos plantean
son, por lo menos parcialmente, los mismos que originaron en su
da la denominada doctrina del riesgo. Se puede, sin embargo,
apuntar que la doctrina y la jurisprudencia, y con ellas, algunas
normas legales de nuevo curio, han trazado evidentes lneas a travs de las cuales la cuestin de responsabilidad se examina desde
otros ngulos. Se encuentra, ante todo, el problema de la responsabilidad directa de las personas jurdicas y el de los daos causados por los grupos no personificados o por miembros indeterminados de un grupo.

III. LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS

161

III. La responsabilidad de las personas jurdicas

En el Derecho codificado, una responsabilidad de las personas

jurdicas por daos extracontractuales slo se concibe a travs del
esquema de la denominada responsabilidad por hecho ajeno o por
hecho de otro. Ocurre as, sealadamente, en el artculo 1.903 CC,
en el cual se habla de una responsabilidad de los dueos o directores de un establecimiento o empresa, a los que se hace responsables de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados o con ocasin de
sus funciones.
No es difcil entender que, cuando el precepto se redacta, tanto
el responsable por hecho propio dependiente como el responsable por el hecho de otro dueos, directores, son todava personas fsicas, seguramente porque en el momento en que los Cdigos se redactaron no se haba desarrollado o no se haba desarrollado suficientemente, la figura de la personalidad jurdica. En
nuestro Cdigo Civil, se contiene, como novedad, una regulacin
de la persona jurdica, pero cuando se alude a la capacidad de las
personas jurdicas para contraer obligaciones (cfr. art. 38 CC),
se est pensando en obligaciones ntidamente contractuales. Ello
no obstante, nunca existi dificultad para admitir que lo que el
Cdigo llama dueos de establecimientos o empresas, pueden
ser personas jurdicas y que el artculo comprometa la responsabilidad de tales personas cuando el dao era causado por los
dependientes de stas. Sin embargo, la puesta en juego de esta
norma, como seala G. VINEY, queda subordinada a la demostracin de un hecho daoso, que ha sido causado por un individuo
identificado, que, adems, se puede colocar dentro del cuadro de
una actividad realizada por cuenta de una persona jurdica (los
ramos en que los tuvieran empleados, con ocasin de sus funciones). Si a todo ello se aade que, segn el inciso final del artculo 1.903 CC, la responsabilidad por hecho ajeno cesa si las personas a quienes se impone este tipo de responsabilidad prueban
que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para
prevenir el dao, se comprende la dificultad aadida que la norma presenta, dado que, segn la interpretacin que del texto se
haca cuando fue redactado, la prueba de la diligencia, al cesar la
responsabilidad, hace recaer sta exclusivamente sobre el autor
material. Esta prueba de la diligencia, que puede ser, como siempre se ha sealado diligencia in eligendo (elegir buenos dependientes) o diligencia in vigilando (dar las intrucciones necesarias y con-

162 CAP. VI .DESINDIVIDUALIZACIN Y SOCIALIZACIN EN EL DERECHO DE DAOS

trolar el funcionamiento) resulta prcticamente imposible en las

organizaciones econmicas de gran extensin, en las cuales puede
caber la primera de las formas de diligencia, pero nunca la segunda. Pinsese en grandes empresas de transportes en que los controles de la direccin sobre la actividad de los dependientes no
pueden resultar demasiado grandes.
Aunque la evolucin experimentada por la regla del artculo 1.903, como ha sido ya sealado, situ este artculo, en la medida en que habla de responsabilidad de empresarios, en los esquemas de la teora del riesgo, de manera que fue perdiendo vigor la
idea de la exoneracin mediante la prueba de la diligencia, subsiste el hecho de que se trata de una responsabilidad por hecho
ajeno.
A paliar esta dificultad se han dirigido las tendencias doctrinales y jurisprudenciales que han buscado construir por lo menos en
determinados casos una responsabilidad directa de las personas
jurdicas cuando el dao resulta causado dentro del ejercicio de su
actividad. Sealan Philippe LE TOURNEAU y Loic CADIET (2) que, a
pesar de algunas vacilaciones doctrinales, fundadas en un conformismo cuya mayor justificacin es la comodidad, se admite hoy
que la persona jurdica puede responder como una persona fsica
y de la misma manera. Desde luego, en los casos de daos intencionales, pero tambin en los causados por negligencia. As, de la
culpa en que incurre el rgano de las personas jurdicas, es decir,
las personas que forman la voluntad de aqulla y que acta en su
nombre, es responsable la persona jurdica. No obstante desde
este punto de vista, las personas jurdicas slo quedan comprometidas por los actos de los rganos legalmente encargados de tomar
las decisiones y realizados en nombre y por cuenta de tal persona
jurdica, aunque se admita que en este marco haya que comprender los actos en que los rganos de las personas jurdicas se produzcan con extralimitacin de sus funciones. Es preciso seguramente llegar ms all y entender que an en los casos en que el
autor fsico del acto daoso no pueda ser identificado, siempre
que la imputacin al marco de la actividad organizada pueda realizarse, debe proceder la responsabilidad de la persona jurdica.
Las dificultades que existen para establecer una responsabilidad directa de las personas jurdicas por los daos causados por la
organizacin que personifican, aparecen todava en el reciente
(2) Droit de la Responsabilit, Pars, 1996.

IV. LOS DAOS CAUSADOS POR MIEMBRO INDETERMINADO DE GRUPO

163

texto del Cdigo Penal de 1995. En el artculo 120, se establecen

varios supuestos de responsabilidad de personas jurdicas titulares de medios de difusin, de establecimientos dedicados a cualquier gnero de industria o comercio y titulares de vehculos susceptibles de crear riesgos, pero su responsabilidad civil es una
responsabilidad que slo entra en juego de defecto de la que tienen los que sean criminalmente responsables.
Mucho ms difcil de resolver es el problema en aquellos casos
en que el dao procede del funcionamiento de una unin o agrupacin que carezca de personalidad jurdica Las leyes que se han
ocupado de este tema, generalmente en la fase previa a la adquisicin de la personalidad jurdica (p. ej., Ley de Sociedades Annimas) se ocupan slo de los actos y negocios jurdicos con efecto
obligacional o en todo caso atributivo, sin mencionar para nada
los daos de carcter extracontractual. En principio, la regla del
artculo 1.903 CC permitira obtener la responsabilidad adems
del causante directo del dao de los que ocupan puestos de gestin
y administracin en unin sin personalidad, toda vez que el precepto habla de directores. Si el dao se ha producido en el funcionamiento de la unin de la personalidad, parece tambin lgico que la responsabilidad recaiga en el patrimonio comn en el
caso de que ste existiere. Unas y otras conclusiones pueden fundarse en la idea de que los miembros de la unin sin personalidad,
cuando sta ltima aparece como entidad, no pueden hacerse en
mejor condicin por el hecho de haber omitido la realizacin de
los requisitos necesarios para la obtencin de la personalidad, lo
cual nos colocara en la teora de la personalidad jurdica gradual
que algunos autores han propugnado. No parece, en cambio, que
la responsabilidad pueda recaer sobre los miembros de la unin
sin personalidad considerados como individuos, a menos que puedan funcionar reglas de las que nos ocuparemos en el apartado
siguiente.
IV. Los daos causados por miembro indeterminado
de grupo

Cuando se produce un evento daoso y se puede establecer que

ha sido causado por algunas de las personas pertenecientes a un
determinado grupo y, adems, que cualquiera de ellas, dado su
comportamiento, lo hubiera podido causar, surge el problema de
determinar si existen vas para establecer responsabilidad de los

164 CAP. VI.DESINDIVIDUALIZACIN Y SOCIALIZACIN EN EL DERECHO DE DAOS

miembros del grupo o si la imposibilidad de la identificacin del

causante puede hacer fracasar cualquier accin que por esta va se
intente.
Abord el problema esbozado el pargrafo 830 del Cdigo civil
alemn, segn el cual cuando varias personas han causado un
dao en virtud de una accin ilcita comn, cada una es responsable del dao. La misma regla se aplica cuando no puede determinarse quin ha sido el causante en virtud de sus actos particulares. Los inductores y los cmplices siguen la misma suerte de
los coautores. R. DE NGEL, primero que se ocup de este tema
hace algunos arios (3) observ cmo, adems del pargrafo 830
del Cdigo civil alemn, en la misma lnea se pueden situar el
Cdigo civil holands, algunas soluciones de los tribunales norteamericanos y algunas lneas esbozadas en la jurisprudencia francesa. El autor citado, confesando siempre las dudas que el problema
le planteaba, abord la cuestin desde el punto de vista de la relacin de causalidad, de lo que l denominaba doctrina pura del
riesgo, de la inversin de la carga de la prueba y de una posible
aplicacin analgica de otras normas, para sugerir un ensayo de
actividad colectiva peligrosa definida del modo siguiente:
cuando un grupo de personas desarrolla, de forma espontnea o
concertadamente, una actividad y como consecuencia de ello se
causa dao a un tercero, todos los componentes del colectivo quedan responsables del mal causado si no puede acreditarse quin
fue el autor directo.
Para R. DE NGEL el apoyo tcnico de su solucin se sita en la
creacin por parte del colectivo de un riesgo para terceros, aunque
convenga, aadimos nosotros, no olvidar que los riesgos que se
ubican en la doctrina del riesgo han de ser de riesgos de carcter
especial que aumenten de algn modo los riesgos generales de la
vida lo que slo se justifica claramente si se trata de riesgos de
empresa. Lo que limita manifiestamente las posibilidades de
hallazgo de un principio, aun cuando en algunos casos sea aplicable (v. gr. cuando hay un grupo de empresarios que emiten agentes
contaminantes, aunque es discutible si la responsabilidad debe
hacerse proporcional a las cuotas de produccin o a las de comercializacin de los productos).
La STS de 8 de febrero de 1983 abord, aunque tangencial(3) Indeterminacin del causante de un dao extracontractual, RGLJ, 1983,
pg. 23 y Nota sobre el dao extracontractual causado por el miembro indeterminado de un grupo, Estudios de Deusto, 1984, pg. 281.

IV. LOS DAOS CAUSADOS POR MIEMBRO INDETERMINADO DE GRUPO

165

mente, el problema. Un menor result lesionado en un ojo al estar

con otros menores, hijos de los demandados, que estaban jugando
con objetos metlicos punzantes, uno de los cuales le alcanz y le
produjo una herida. Tuvo que ser operado ms tarde y le qued
una catarata secundaria con prdida de la agudeza visual que qued reducida en un 25 por 100. En la demanda se peda una condena solidaria de los padres de los menores causantes de los daos
y la Audiencia haba concedido la indemnizacin.
El Tribunal Supremo declar no haber lugar al recurso y, entre
otras cosas que no son ahora de especial atencin para nosotros,
consign el siguiente fundamento:
La circunstancia de que no se haya probado cul de los menores, hijos de los recurrentes, fue el causante material de la lesin
padecida por Eduardo B. no obsta a la responsabilidad de los
demandados, ya que el Cdigo Civil (arts. 1.910, 1.564, 1.783 y
1.784) y la Ley de Caza de 4 de abril de 1970 (art. 33.5) contemplan
supuestos en que se declara la responsabilidad de ciertas personas
por los daos causados por otras desconocidas pero pertenecientes
a grupos determinados (la familia que convive con el responsable,
los miembros de la partida de caza, etc.), consecuencia, como pone
de relieve la doctrina cientfica, de matiz objetivista que desecha
por inequitativo exonerar de responsabilidad por esos daos, acudiendo a la fuerza mayor, que dejara sin indemnizacin a las vctimas, con lo que, adems, se orillan las dificultades de prueba atribuyendo la responsabilidad al grupo a que pertenece el desconocido autor de la infraccin daosa, y a su vez se fundamenta la solidaridad de los responsables personalizando la responsabilidad en
todos y cada uno de los miembros del grupo a travs de sus representantes, en el caso contemplado, los padres de los menores causantes de los daos; solidaridad que ha declarado esta Sala en
casos en que participando varias personas en la causacin de daos
a terceros no es posible deslindar la actuacin de cada una de aqullas en el evento daoso (sentencias, entre otras, de 20 de mayo de
1968, 20 de febrero de 1970, 15 de octubre de 1976, 23 de octubre
de 1978).

F. PANTALEN, que en su momento coment esta sentencia (4),

advirti que una hiptesis como la descrita en la sentencia, as
como la genrica de dao causado por miembros indeterminados
de un grupo, a falta de norma legal expresa, slo admite dos soluciones. Segn la primera, la existencia del nexo causal entre el
dao y la conducta del demandado es presupuesto constitutivo de
(4) CCJC, 1983, pg. 411.

166 CAP. VI.-DESINDIVIDUALIZACIN Y SOCIALIZACIN EN EL DERECHO DE DAOS

IV. LOS DAOS CAUSADOS POR MIEMBRO INDETERMINADO DE GRUPO

la obligacin de indemnizar; su prueba corresponde, por tanto, al

daado y en consecuencia, si tal prueba no fuera posible, debe
absolverse a todos los posibles causantes del dao, salvo que entre
ellos exista coautora.
La segunda solucin es entender que en los casos de daos
causados por miembros de un grupo, an cuando no haya coautora, hay que resarcir salvo que se pruebe que algunos de ellos no
pudieran ser causantes de ellos, solucin del pargrafo 830 de la
BGB, para la cual la doctrina y la jurisprudencia alemana establecen dos requisitos de aplicacin. Es necesario que cada uno de los
eventuales causantes del dao, de haberlo sido efectivamente,
hubiese sido responsable, bien por culpa o bien por riesgo; y, aunque no se exigen especiales acuerdos de voluntades en relacin
con la conducta peligrosa, es necesario que cada una de las singulares acciones de los posibles daantes haya formado parte de un
acaecimiento unitario desde el punto de vista espacial-temporal.
Sobre estas premisas, para el Derecho espaol, E PANTALEN
entiende que una solucin como la alemana slo podra obtenerse
por la generalizacin de soluciones que, en sus estrictos trminos,
tienen alcance particular.
Por todo ello, en el caso concreto que examinaba, el autor citado conclua que puede fundarse, a la luz de nuestro Derecho positivo, la decisin de la Audiencia de Burgos, mereca algunas precisiones. Cabe afirmar la responsabilidad solidaria de todos los
posibles causantes del dao (dndose los requisitos exigidos por la
doctrina y la jurisprudencia alemanas) en los casos de actividades
cubiertas por seguro obligatorio (arg. art. 33.5 de la Ley de Caza,
por analoga). Puede tambin mantenerse dicha resolucin, aunque es ms dudoso, para las actividades cubiertas por seguros
voluntarios, con base en la equiparacin que el artculo 76 LCS
establece entre asegurador y asegurado respecto al tercero daado. En estos casos, no existe conflicto entre la equidad debida a la
vctima y la debida al demandado, pues no se debe olvidar que
cuando se dice que ste pudo causar el dao, se dice tambin que
pudo no causarlo y la funcin de la responsabilidad civil es indemnizar el dao causado, no castigar conductas ms o menos peligrosas. Fuera de estos supuestos habr que absolver a todos los
posibles causantes, salvo que entre ellos exista coautora.
Las conclusiones anteriores merecen ser revisadas a la luz de
algunos datos que ofrecen toda una serie de normas que han
adquirido vigencia con posterioridad y que no dejan completa-

167

mente a un lado al artculo 33.5 de la Ley de Caza, de manera que

no se tiene que tratar ya de generalizar, por va de analoga, una
norma inducida de un caso particular. Al artculo 33.5 hay que
aadir hoy por lo menos el artculo 27.2 de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios, que, para los daos causados a consumidores y usuarios por productos, precepta que si
en la produccin de daos concurrieren, varias personas, respondern solidariamente ante los perjudicados, aunque es verdad
que puede observarse que no se trata de un supuesto de coautora
del dao. En el mismo sentido el artculo 7 de la Ley de Responsabilidad Civil por Daos Causados por Productos Defectuosos,
cuando ordena que exista responsabilidad entre personas responsables del mismo dao, aunque este precepto parece ms establecer una regla de solidaridad superpuesta a la imputacin objetiva
del dao o causacin, permite llegar al mismo tipo de conclusin
cuando se produzca, por ejemplo, concurrencia entre el fabricante de productos terminados, fabricante de elementos integrados
en el producto terminado y fabricante de la materia prima.
Por ltimo, si las cosas se observan despacio, no es diversa la
situacin contemplada por las reglas jurisprudencialmente nacidas al hilo del artculo 1.591 CC en materia de responsabilidad
sobre ruina, cuando se hace responsables del dao de ruina a los
partcipes en el denominado proceso de edificacin (facultativo
proyectista, facultativo-director, contratista, etc.), con la nica
excepcin de la prueba por cada uno de ellos de la inexistencia de
la relacin de causalidad.
Todos estos datos podran permitir obtener hoy una regla en
virtud de la cual cuando un dao haya sido causado o haya sido
originado en las actividades de un grupo o conjunto de personas,
la responsabilidad por los daos compete a todos solidariamente,
a menos que cada uno de ellos se exonere probando la inexistencia
de un vnculo de causalidad o de una imputacin objetiva en relacin con l.
Como ha sido sealado, para que la regla pueda ser aplicada es
menester una situacin de carcter espacio-temporal en la cual
concurran unos determinados grupos o nmeros de personas a la
eventual produccin de los daos, aunque no es preciso que existan especiales acuerdos de voluntades ni expresos ni tcitos, ni en
relacin con cada actuacin particular, ni con la produccin del
resultado, aunque s que la singular accin de cada uno de los
daantes haya formado parte de un acaecimiento unitario desde

168

169

CAP. VI .-DESINDIVIDUALIZACIN Y SOCIALIZACIN EN EL DERECHO DE DAOS

V. EFECTOS DAOSOS CON MULTIPLICIDAD DE PERJUDICADOS

el punto de vista espacio-temporal. Es preciso, adems, que las

condiciones de imputacin subjetiva y objetiva se den respecto de
todos ellos, de manera que si la responsabilidad tiene su origen en
la culpa pueda encontrarse culpa de todos y que si la responsabilidad tiene su origen en el riesgo, todos hayan contribuido a crearlo. En una situacin como sta, puede aplicarse la regla que acu
R. DE NGEL de acuerdo con la cual todos los miembros componentes del conjunto son responsables del dao, salvo que se pruebe quin fue el autor directo o se pruebe que algunos de ellos han
de quedar excluidos.

evento catastrfico en cada uno de los damnificados. No obstante,

los problemas de daos mltiples han impulsado la bsqueda de
nuevas soluciones, en aquellos casos en que la cuanta de cada
dao particularizado no es muy elevada o es muy pequea, de
manera que no justifica el ejercicio de acciones por parte de los
que han recibido el dao, aunque ste considerado globalmente (a
travs de la suma de cada uno de los daos concretos) sea especialmente grave.

V. Efectos daosos con multiplicidad de perjudicados

El envs del fenmeno examinado anteriormente es el de los

eventos singulares o complejos, que dan lugar a daos en un conjunto numeroso de personas. Muchos de los hechos comprendidos bajo este epgrafe pueden encontrarse en la mente de los lectores y han sido objeto de informacin o comentario en los ltimos arios: fraudes alimentarios (p. ej., el conocido asunto de la
colza), defectuoso funcionamiento de instalaciones sanitarias
(p. ej., acelerador lineal de partculas del Hospital de Zaragoza),
etc.
La existencia de una pluralidad de daados no altera inicialmente los trminos sustantivos de la cuestin y complica solamente los procesales. Cuando los perjudicados presentan, todos
ellos o la mayor parte, demandas, se crean macroprocesos de
gobierno extraordinariamente difcil, pero hay que repetir que los
trminos sustantivos no quedan por s solos alterados, aunque es
verdad que no se puede pedir del tribunal, y seguramente tampoco
de los defensores de las partes, la misma cuidadosa prueba de
todas y cada una de las relaciones de causalidad y de las eventuales culpas o negligencias con referencia a cada dao concreto, de
manera que la exigencia general y los presupuestos ordinarios de
la responsabilidad civil quedan suavizados. Si la relacin de causalidad se ha establecido con carcter general, bastar demostrar
que cada demandante concreto se encontraba en situacin de ser
alcanzado por aquella causa para que se pueda presumir esa causalidad y corresponda al demandado la carga de la prueba de la
exclusin. Del mismo modo, si en los orgenes de la situacin
catastrfica se ha probado la negligencia, no tendr que probarse
ninguna nueva negligencia especial en la particularizacin de ese

Para este tipo de supuestos el Derecho norteamericano a travs

de la Federal Rules of Civil Procedure, ha creado las llamadas class
actions, cuyo modelo ha tratado de ser seguido por otros pases.
Como ha sido sealado, se admite la llamada class action cuando
la clase o grupo al que pertenecen los sujetos perjudicados es tan
numerosa que la unin de todos sus miembros es impracticable;
en el litigio hay cuestiones de hecho y de Derecho que son comunes a todos los miembros del grupo; y las pretensiones, o los
medios de defensa, de aqullos a quienes se admite que representen al grupo son las tpicas de todos los miembros del grupo.
En estos casos, se advierte que la interposicin de demandas o
pretensiones de forma separada conllevar el riesgo de pronunciamientos contradictorios, o de que los primeros pronunciamientos
prejuzguen de facto los sucesivos, de manera que se considera que
la organizacin de un nico proceso es mejor y es ms eficiente el
conjunto de mecanismos de decisin de la controversia. Si las
condiciones anteriormente sealadas se dan, se admite que alguno de los miembros del grupo pueda representar a ste y actuar en
favor de l, siempre que se d al asunto una publicidad suficiente
para que los perjudicados individuales puedan intervenir por su
cuenta y que los jueces consideren la oportunidad del mecanismo.
As, en el sistema de class action, los jueces pueden conceder o
negar ese carcter a la accin emprendida, controlar la pericia tcnica de la defensa letrada, la idoneidad o suficiencia de los mtodos de publicidad y de notificacin de la interposicin de las
acciones u obligar en su caso, a crear subclases o denegar el
mantenimiento de la accin como class action. Con todos estos
requisitos, la sentencia que se dicte, tiene efecto de cosa juzgada
ultra partes, de manera que beneficia o perjudica a todos los
miembros del grupo hayan o no litigado salvo que voluntariamente se hubieran autoexcluido. Exige, asimismo, un control sobre las
sumas obtenidas a ttulo de indemnizacin y, de algn modo se
encuentra muy estrechamente ligadas con los denominados daos
punitivos. Resulta por ello, de todo punto evidente, que en un

170 CAP. VI DESINDIVIDUALIZACIN Y SOCIALIZACIN EN EL DERECHO DE DAOS

Derecho como el nuestro no puede ser creada jurisprudencia!mente y que slo se le podra abrir va por un camino legislativo,
aunque se ha sealado que an en este caso muchos tildaran de
inconstitucional a la res iudicata ultra partes.
Los supuestos de daos mltiples han impuesto tambin, en
algunos casos, la legitimacin especial de las asociaciones a que
los perjudicados pudieran pertenecer, para ejercitar las acciones
de resarcimiento. En el Derecho espaol esta regla se encuentra
consagrada en el artculo 20 LCU, que faculta a las asociaciones
de consumidores y usuarios que se constituyan, para ejercer, en
representacin de sus asociados, las correspondientes acciones en
defensa de los mismos. Se trata, sin embargo, de mecanismos de
carcter representativo, que no son susceptibles de ser extendidos
por analoga.
VI. La distribucin social de los daos y la seguridad social
1. INDICACIONES GENERALES
La lnea iniciada a finales del siglo pasado, como salvaguarda
de los trabajadores por cuenta ajena frente a los accidentes de trabajo en la industria, ha continuado a lo largo del presente siglo. De
conformidad con los esquemas del denominado Estado del bienestar, se han ido creando sistemas de seguridad pblica que
otorgan cobertura a determinados riesgos de los trabajadores. Se
trata de sistemas que, en gran parte, son contributivos, pues estn
formados por aportaciones de los trabajadores y de los empresarios. Son, adems, sistemas que cubren una gran parte de los riesgos que a lo largo de la vida laboral se pueden experimentar. Adems de los accidentes de trabajo, el sistema de seguridad social
cubre las enfermedades profesionales, el paro forzoso y el desempleo, las incapacidades laborales transitorias, la invalidez y el
fallecimiento, as como el necesario apartamiento del trabajo en
los casos de retiro o jubilacin y determinadas formas de proteccin familiar. El sistema espaol, que no es necesario exponer
aqu con detalle, comprende un rgimen general y una serie de
regmenes especiales (el rgimen especial agrario, el rgimen de
trabajadores del mar, el de trabajadores autnomos, el de socios
de cooperativas, el de empleados del hogar, el de estudiantes y
algunos otros). De lo dicho se desprende que slo una parte de lo
que ha sido objeto de consideracin en nuestro estudio en la medi-

VI. LA DISTRIBUCIN SOCIAL DE LOS DAOS Y LA SEGURIDAD SOCIAL

171

da en que puede ser genricamente considerado como dao a bienes o derechos de la personalidad, entra en contacto con el sistema de seguridad social. Se encuentra en este caso ciertamente el
sistema de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales,
en la medida en que en l se asegura el fallecimiento o las secuelas
de los accidentes o de las enfermedades que afectan a la integridad
fsica o psquica de los trabajadores y, adems, la prestacin sanitaria, en la medida en que, a travs de ella pueden tambin encontrar un modo de reparacin determinadas enfermedades o lesiones corporales.
Caracterstica general del rgimen de seguridad social es,
como sealan Manuel ALONSO OLEA y Jos Luis TORTUERO PLAZA (5)
la bsqueda de un lmite a la extensin de una responsabilidad
que se concibe como objetiva. Como sealan los autores citados,
si el fundamento de este tipo de responsabilidad y de cobertura es
un riesgo objetivo (el riesgo profesional) no debe extraar que la
responsabilidad sea limitada, lo que se consigue mediante la fijacin cuantitativa previa de las resultas de los accidentes. Toda la
teora de las incapacidades, continan diciendo ALONSO OLEA y
TORTUERO PLAZA, es una teora de las indemnizaciones y, por ello
mismo, un mtodo de fijacin y tasa de las responsabilidades.

2. EL DERECHO A LAS PRESTACIONES SOCIALES Y LAS INDEMNIZACIONES

SUJETAS AL RGIMEN GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
El hecho de que el sistema de prestaciones de la seguridad
social coincida, por lo menos parcialmente, con la distribucin de
riesgos que es propia del Derecho de daos, y con las normas que
regulan las indemnizaciones, tanto en el campo de la responsabilidad contractual estricta como en el mbito de los artculos 1.902
y siguientes CC, plantea, de manera inmediata, la cuestin relativa
a si el trabajador perjudicado por un accidente de trabajo o por
una enfermedad profesional que ha percibido de la seguridad
social determinadas prestaciones, puede, adems, ejercitar acciones de indemnizacin sometidas al rgimen general de la responsabilidad civil.
El problema antes mencionado presenta en nuestro Derecho
algunas zonas de penumbra que contrastan con el estado de la
(5) Instituciones de Seguridad Social, 14. ed., pg. 117.

172 CAP. W.DESINDIVIDUALIZACIN Y SOCIALIZACIN EN EL DERECHO DE DAOS

cuestin en el Derecho comparado, que fue en su momento sucintamente expuesto por F. PANTALEN (6), a quien seguiremos.
De acuerdo con lo que dice el autor citado, en Alemania el
hecho de que determinados daos sean cubiertos por la seguridad
social y las indemnizaciones percibidas de ella, excluye por completo las eventuales acciones de responsabilidad civil que el trabajador pueda ejercitar contra el empresario, as como las que pueda
ejercitar contra sus compaeros de trabajo cuando stos hubieren
sido los causantes del dao. Si el accidente laboral fue debido a
dolo o culpa grave del empresario o de los compaeros de trabajo,
la entidad gestora de la seguridad social puede repercutir frente a
ellos lo que hubiera abonado al trabajador accidentado. Si el accidente de trabajo hubiera sido imputable a un tercero, el trabajador tiene accin para reclamar contra l responsabilidad civil,
pero slo por la cuanta del dao que no haya quedado cubierta
por la entidad gestora de la seguridad social, que se subroga tambin en dicha accin por la suma abonada por ella. En Francia, el
hecho de que los daos se encuentren cubiertos por la seguridad
social excluye tambin las acciones de responsabilidad civil de los
trabajadores contra el empresario o contra otros dependientes de
ste, a no ser que el accidente de trabajo haya sido debido a dolo
de aqul o se trate de un accidente in itinere. En tales supuestos y
en aquellos otros en que el accidente de trabajo sea imputable a un
tercero, el trabajador tiene una pretensin indemnizatoria contra
el responsable, pero slo por la cuanta del dao no cubierto de la
entidad gestora de la seguridad social, la cual tiene derecho a reintegrarse. Se discute si es un derecho propio o si lo tiene por subrogacin frente al responsable por lo pagado al trabajador accidentado.
En Italia, la situacin es prcticamente idntica a la francesa
con la nica diferencia relevante de que la excepcin a la regla
general de cobertura por la seguridad social y de exclusin de las
acciones de responsabilidad civil contra el empresario o dependiente consiste aqu no en que el accidente haya sido debido dolo
o culpa grave, sino a delito.
En Inglaterra, hasta fecha reciente, la cobertura de la seguridad social no exclua las acciones de responsabilidad civil del trabajador contra el empresario, sus dependientes o terceros a quienes fuera imputable el accidente laboral, pero, a la hora de calcu(6) Comentario a la STS 6 de mayo de 1985, CCJC, 1985, pgs. 2609 y ss.

VI. LA DISTRIBUCIN SOCIAL DE LOS DAOS Y LA SEGURIDAD SOCIAL

173

lar la indemnizacin por lost of earnings, se haba de descontar

parte de lo que hubiera abonado la seguridad social. Aunque el
Comit Pearson propuso la deduccin total, sta se concretaba en
la mitad de lo que se recibiese durante los cinco arios posteriores
al accidente. En caso de muerte del trabajador, sin embargo, la
compatibilidad era plena.
La situacin descrita anteriormente, que es la que haba sido
introducida por la legislacin de 1948, ha sido modificada por la
Ley de la Seguridad Social de 1989. Segn esta ltima, las reglas
aplicables son las mismas que anteriormente en aquellos casos en
que la indemnizacin concedida sea de 2.500 libras o inferior a
esta cantidad. En los casos en que las indemnizaciones sean superiores a las 2.500, la parte que paga la indemnizacin tiene derecho a deducir de ella el entero valor de las pensiones y de los
dems beneficios derivados de la seguridad social que hayan sido
ya recibidos por el accidentado, en relacin con el accidente, as
como los que con probabilidad reciba en los cinco arios posteriores a la fecha del mencionado accidente o entre la fecha de ste y
la del pago de la indemnizacin, aunque sea inferior a cinco arios,
segn explica Peter CANE en la ltima edicin del libro de AM'AH
(Accidents, Compensation and the Law, Londres, 1993), tales
sumas se deducen del total de la indemnizacin y no slo de aquella parte de la misma que deba cumplir las funciones de la prestacin de la seguridad social. La deduccin se debe producir aunque
la indemnizacin pagada al perjudicado se vea reducida como
consecuencia de la culpa de ste.
En nuestro Derecho, el problema se encuentra abordado en
dos preceptos: el artculo 127.3, con carcter general, y el artculo 123.3, respecto de las prestaciones derivadas de accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales.
El artculo 97 TRLGSS (Supuestos especiales de responsabilidad en orden a las prestaciones), en su apartado nmero 3, establece lo siguiente:

Cuando la prestacin haya tenido como origen supuestos de

hecho que impliquen responsabilidad criminal o civil de alguna persona, incluido el empresario, la prestacin ser hecha efectiva, cumplidas las dems condiciones, por la entidad gestora, servicio comn
o Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, en
su caso, sin perjuicio de aquellas responsabilidades. En estos casos,
el trabajador o sus derechohabientes podrn exigir las indemnizaciones procedentes de los presuntos responsables criminal o civilmente.

VI. LA DISTRIBUCIN SOCIAL DE

174 CAP. VI.DESINDIVIDUALIZACIN Y SOCIALIZACIN EN EL DERECHO DE DAOS

Con independencia de las acciones que ejerciten los trabajadores

o sus causahabientes, el Instituto Nacional de la Salud y, en su caso,
las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de
la Seguridad Social, tendrn derecho a reclamar al tercero responsable o, en su caso, al subrogado legal o contractualmente en sus obligaciones el coste de las prestaciones sanitarias que hubiesen satisfecho. Igual derecho asistir, en su caso, al empresario que colabore en
la gestin de la asistencia sanitaria, conforme a lo previsto en la presente Ley.
Para ejercitar el derecho al resarcimiento a que se refiere el prrafo
anterior, la entidad gestora que en el mismo se sealan y, en su caso,
las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o
empresarios, tendrn plena facultad para personarse directamente en
el procedimiento penal o civil seguido para hacer efectiva la indemnizacin, as como para promoverlo directamente, considerndose
como terceros perjudicados, al efecto del artculo 104 del Cdigo
Penal.

El artculo 123 TRLGSS (Recargo de las prestaciones econmicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional), dispone lo siguiente:
1. Todas las prestaciones econmicas que tengan su causa en
accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarn, segn
la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesin se
produzca por mquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o
lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaucin
reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o
cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares
de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o
las de adecuacin personal a cada trabajo habida cuenta de sus
caractersticas y de la edad, sexo y dems condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el

nmero anterior recaer directamente sobre el empresario infractor y
no podr ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho
cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla
o transmitirla.
3. La responsabilidad que regula este artculo es independiente y
compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infraccin.

Los artculos mencionados no han sido nunca objeto de una

interpretacin en profundidad, por ms que algn sector doctri-

LOS DAOS Y LA SEGURIDAD SOCIAL

175

nal lo haya considerado como necesario (7). Se ha sealado que es

necesario precisar lo ms claramente posible si lo que el artculo 127.3 TRLGSS permite es: a) Basar una reclamacin indemnizatoria en una responsabilidad civil o criminal del empresario a
pesar de existir una normativa especial relativa a los daos producidos en seno de una relacin laboral; b) Acudir a la jurisdiccin
civil en perjuicio de la laboral; y c) Sumar a la indemnizacin que
corresponda por aplicacin del rgimen de la seguridad social una
indemnizacin plena basada en la responsabilidad civil o criminal
en el empresario.
A juicio de S. CAVANILLAS, slo lo primero es abordado por el
artculo 127.3 TRLGSS. La expresin responsabilidad civil no
significa responsabilidad residenciable ante la jurisdiccin civil,
sino simplemente responsabilidad no criminal, sin prejuzgar la
naturaleza (contractual o extracontractual), ni la jurisdicin competente (laboral o civil).
Mi opinin es que esta conclusin est slidamente fundada y
debe compartirse. En este punto, de los artculos 127.3 y 123.3
TRLGSS, rectamente entendidos, lo nico que se desprende es
que las prestaciones de la seguridad social deben hacerse efectivas
con independencia de que los hechos que las motiven, impliquen
responsabilidad del empresario o de otra persona; y que tales
prestaciones no agotan esas otras responsabilidades, de manera
que se convierten as en una cobertura mnima de los daos asegurados.
El artculo 127.3 alude expresamente a la responsabilidad criminal o civil del empresario o de un tercero y al procedimiento penal o civil que se siga para hacer efectiva la indemnizacin.
El artculo 123.3 seala que la responsabilidad que regula es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal.
Ninguna razn existe para realizar una interpretacin puramente literal de estos preceptos. Al contrario, se impone una interpretacin sistemtica que los armonice adecuadamente con el resto de las normas del sistema, ya que ninguna razn existe para que
un precepto de la Ley de Seguridad Social altere de manera sustancial el rgimen de responsabilidad civil derivado del Cdigo
(7) Cfr. S. CAVANILLAS MGICA, Comentario de la STS 30 de octubre de 1990,
CCJC, 1990, pgs. 1148 y SS.; y, junto a TAPIA FERNNDEZ, La concurrencia de la

responsabilidad contractual y extracontractual. Tratamiento sustantivo y procesal,

Madrid, 1982, pgs. 84-85.

176 CAP. VLDESINDIVIDUALIZACIN Y SOCIALIZACIN EN EL DERECHO DE DAOS

civil y del Estatuto de los Trabajadores, o las normas sobre jurisdiccin competente establecidas en la Ley de Procedimiento
Laboral.
No existen especiales dificultades para insertar los preceptos
citados en el conjunto del sistema normativo respetando escrupulosamente su finalidad. As, por hacer referencia exclusivamente a
la responsabilidad civil, es obvio que, incluso literalmente,
como seala CAVANILLAS MGICA, es un trmino amplio que tanto
puede referirse a responsabilidad contractual como a responsabilidad extracontractual.
La referencia a la responsabilidad civil, entendida en sentido
genrico, est adems plenamente justificada, porque es claro que
los hechos que motivan las prestaciones de la seguridad social
pueden ser imputados al empresario con el que el trabajador est
ligado por el contrato de trabajo, pero pueden tambin tener su
origen en un acto de un tercero, enteramente ajeno a la relacin
contractual. En abstracto, pues, tales prestaciones son compatibles tanto con supuestos de responsabilidad contractual como con
supuestos de responsabilidad tpicamente extracontractual.
Lo dicho resulta vlido con carcter general, tanto para los
riesgos protegidos por la seguridad social denominados genricos, a los que est expuesta toda persona, como para un tpico
supuesto de riesgo especfico (slo pensable respecto del trabajador por cuenta ajena) como es el accidente de trabajo. Ms discutible es que la enfermedad profesional, en sentido legal, pueda
originarse al margen de la relacin laboral.
El concepto de accidente de trabajo cubierto por la seguridad
social, excede con mucho al que podra imputarse con criterios
estrictamente civiles al empresario. El artculo 115 TRLGSS define el accidente de trabajo como toda lesin corporal que el trabajador sufra con ocasin o por consecuencia del trabajo que ejecute
por cuenta ajena. El nmero 5., en su letra b), seala que la
concurrencia de culpabilidad civil o criminal del empresario, de
un compaero de trabajo del accidentado o de un tercero, tampoco impide la calificacin del hecho como accidente de trabajo, salvo que no guarde relacin alguna con el trabajo. El nmero 2.,
en su letra a), de dicho precepto considera accidente de trabajo
los que sufra el trabajador al ir o volver del lugar del trabajo: el
llamado accidente in itinere constituye un supuesto que, de generar responsabilidad, ser tpicamente extracontractual, por ser
generalmente causado por un tercero (p. ej., accidente de trfico).

VI. LA DISTRIBUCIN SOCIAL DE LOS DAOS Y LA SEGURIDAD SOCIAL

177

En abstracto, pues, respecto de los accidentes de trabajo, nada

impide considerar que la responsabilidad civil tambin en esta
sede puede ser tanto contractual (cuando la responsabilidad es
imputable al empleador por la infraccin de los deberes de proteccin que forman parte del contrato de trabajo) como extracontractual (cuando es imputable a un tercero). Este dato explica
sobradamente el tenor del artculo 127.3 TRLGSS.
Sobre la base de los preceptos transcritos, en especial sobre la
base del artculo 127.3 TRLGSS, ya que el supuesto del artculo 123.3 parece suscitar mayores dudas, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha construido la doctrina de la llamada perfecta
compatibilidad entre indemnizaciones civiles y laborales. Esta
doctrina afirma que, con independencia del capital o pensin que
pueda corresponderle con cargo a la seguridad social, el trabajador o sus derechohabientes pueden reclamar con apoyo en las
normas reguladoras de la responsabilidad civil extracontractual la
indemnizacin que corresponda frente al empresario o al tercero
al que el hecho lesivo pueda ser imputado.
La compatibilidad e incluso la absoluta independencia de la
indemnizacin satisfecha por accidente de trabajo y la dimanante
de acto culposo es doctrina jurisprudencial sentada, entre otras,
por la sentencia de 27 de noviembre de 1993, que cita otras
muchas que mantienen la misma doctrina (STS de 5 de enero, 4 y
6 de octubre y 8 de noviembre de 1982; 9 de marzo, 6 de mayo, 5
de julio, y 28 de octubre de 1983; 7 de mayo y 8 de octubre de
1984; y 2 de enero de 1991).
La doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo es compartida tambin por la Sala Segunda, para los supuestos de responsabilidad civil derivada de delito [vid. STS (2.) de 6 de julio de
1972 y la jurisprudencia en ella citada].
El Derecho espaol presenta, de este modo, una clara singularidad dentro del panorama del Derecho comparado puesto de
manifiesto por F. PANTALEN (8). Para este autor no resulta aventurado afirmar que el rgimen vigente responde a la conciencia ms
o menos oscura por parte de nuestro legislador y de nuestros tribunales de justicia, de que los capitales y las pensiones abonados
por la seguridad social, as como las indemnizaciones que suelen
ser concedidas en materia de responsabilidad civil, son en la prctica notoriamente insuficientes, idea a la que habra que aadir el
(8) Op. ltimamente citada, pgs. 2609 y ss.

178 CAP. VI.-DESINDIVIDUALIZACIN Y SOCIALIZACIN EN EL DERECHO DE DAOS

hecho de que una parte de las cuotas de la seguridad social para

cobertura de accidentes de trabajo las pagan los propios trabajadores.
3. EL RGIMEN JURDICO APLICABLE A LAS ACCIONES DE INDEMNIZACIN
COMPATIBLES

Admitir que un trabajador que ha sufrido un accidente de trabajo o una enfermedad profesional y que ha percibido las correspondientes prestaciones de la seguridad social, puede ejercitar
acciones para obtener una indemnizacin integral o plena con
amparo en el rgimen general de la responsabilidad civil, es algo
que no deja la cuestin perfectamente resuelta. Se pierde de vista
que, como venimos insistentemente sealando, en materia de responsabilidad civil extracontractual permanece todava en estado
magmtico la separacin de responsabilidad por culpa y responsabilidad por riesgo. Hay sentencias civiles del Tribunal Supremo
que han resuelto las demandas indemnizatorias de los trabajadores con un claro fundamento en responsabilidad por riesgo o con
otras razones similares que por parecidas vas conducen a una
objetivacin de la responsabilidad. Son paradigmticas en este
sentido en mi opinin las sentencias de los casos Persn de 8 de
noviembre de 1990 y de 7 de marzo de 1994. Las demandantes
haban sido trabajadoras de la mencionada firma que trabajaba
con amianto o asbesto y les haba aparecido una neumoconiosis
de tipo silictico por inhalacin de cristales de slice y otros de
asbesto. En la primera de las mencionadas sentencias, aunque el
Juzgado haba desestimado la demanda por entender que no exista culpa de la demandada, y la Audiencia haba confirmado el
mencionado criterio, el Tribunal Supremo cas y anul la sentencia recurrida y conden a pagar la correspondiente indemnizacin civil a la sociedad demandada. Para sostener esta solucin,
hizo el Tribunal Supremo dos tipos de consideraciones, que se
sitan claramente en el marco de la responsabilidad objetivada
por riesgo: que frente a lo afirmado en la instancia de que no
se haba probado culpa del empresario, hay que mantener el
concepto moderno de culpa, que no consiste solamente, segn el
criterio clsico, en la omisin de la diligencia exigible segn las circunstancias del caso, ya que ltimamente se ha ampliado el concepto de culpa para abarcar aquellas conductas donde hay negligencia sin una conducta antijurdica y aquellas otras en que existe conducta culposa en virtud de un resultado daoso que impone la

VI. LA DISTRIBUCIN SOCIAL DE LOS DAOS Y LA SEGURIDAD SOCIAL 179

desaprobacin de la accin o de la conducta, por ser contraria a

los valores jurdicos exteriorizados, es decir, por tratarse de una
conducta socialmente reprobable; que la entidad demandada
haba creado una situacin de riesgo de la que haba de responder,
ya que hay un peligro puesto por la misma que lleva consigo una
responsabilidad por sus consecuencias lesivas para otras personas, aunque presente para la empresa una actividad permitida.
Esta tesis de que las acciones compatibles ejercitadas al amparo del rgimen general de la responsabilidad civil, pueden fundarse en la doctrina del riesgo o en las dems variantes de la responsabilidad objetivada, presenta algunos flancos a la crtica. En
nuestra opinin, la aplicacin del criterio del riesgo como ttulo de
imputacin de daos extracontractuales est fuera de lugar en los
supuestos estudiados por dos tipos de razones. Si los trabajadores
de una empresa tienen cubierto el riesgo de accidentes de trabajo
y de enfermedades profesionales a travs de un sistema de responsabilidad objetiva como es el de la seguridad social, no es legtimo
superponer hacindolo adems compatible con una segunda responsabilidad la del empresario que se ha cuidado de asegurar
los riesgos que presente tambin de carcter jurisprudencialmente creado objetivo, pues las acumulaciones de dos responsabilidades objetivas es algo que carece de justificacin fuera de aquellos casos en que el legislador as lo decidiere. Por lo dems, se
observar que en todos aquellos casos en que al lado de una responsabilidad objetiva, se admite como complementaria otra
diversa, como ocurre, por ejemplo, en la navegacin area o en la
responsabilidad del fabricante por productos defectuosos, el legislador se ha cuidado de sealar que esta ltima slo puede encontrarse fundada en la culpa. Culpa que tiene que consistir en una
violacin de deberes de informacin o en una infraccin de deberes de prevencin. Hay una ltima razn y es que el sistema de responsabilidad por riesgo no es aplicable a los daos experimentados por aquellas personas que hayan asumido o aceptado especialmente el riesgo en cuestin, como ocurre con los trabajadores,
que trabajan en industrias especialmente peligrosas cuando estos
riesgos les hayan sido dados a conocer.
El problema antes mencionado aparece planteado con claridad y a nuestro juicio bien resuelto en la STS (Sala de lo Social) de
30 de septiembre de 1997. La madre del demandante haba trabajado en una empresa en la que se manipulaba amianto y haba
sido declarada en situacin de incapacidad absoluta para todo trabajo por asbestosis pulmonar, mesotelioma pleural e insuficiencia

180 CAP. VI .DESINDIVIDUALIZACIN Y SOCIALIZACIN EN EL DERECHO DE DAOS

VI. LA DISTRIBUCIN SOCIAL DE LOS DAOS Y LA SEGURIDAD SOCIAL

respiratoria. Como consecuencia de ello, haba venido recibiendo

las prestaciones de la seguridad social. Fallecida despus como
consecuencia de un mesotelioma maligno, su hijo y heredero legal
demand la suma de doce millones de pesetas en concepto de
daos y perjuicios. Esta pretensin haba sido parcialmente acogida por el Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco, pero el
Tribunal Supremo declar haber lugar al recurso y absolvi de la
demanda.

ne al tiempo los riesgos econmicos de quienes al buscar su propia

ganancia crean un bien social, como son los puestos de trabajo.
Este justo equilibrio, es el que desde antiguo se ha venido consiguiendo, con la legislacin de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y con toda la normativa a ella aneja, adecuada no
slo al conjunto social de empresas y trabajadores, sino que permite mediante las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, acomodar en cada empresa las ganancias del empresario con la indemnizacin de los daos sufridos por los trabajadores en accidentes
laborales y enfermedades profesionales.

De la sentencia anteriormente mencionada extraemos los dos

siguientes considerandos:
TERCERO.Vista la contradiccin entre sentencias y la competencia de este orden jurisdiccional ha de entrarse a conocer el
fondo del recurso que denuncia infraccin del artculo 1.101 del
Cdigo Civil en relacin con la Orden de 12 de Enero de 1963 que
regula las enfermedades profesionales. La sentencia impugnada
con cita de sentencias de la Sala 1.a de este Tribunal, viene a establecer una responsabilidad cuasiobjetiva por los daos causados,
al ser estos previsibles y producidos por una actividad con riesgo de
originarlos y en beneficio del empresario, causante de esta actuacin. Esta responsabilidad cuasiobjetiva se construye, acentuando
el carcter complementario y subsidiario de la responsabilidad de
los artculos 1.902 a 1.910 del Cdigo Civil, de la responsabilidad
contractual y de la posibilidad de concurrencia de ambas en yuxtaposicin, acercando el rgimen de la responsabilidad aquiliana a la
responsabilidad por riesgo con la aminoracin del elemento estrictamente moral y subjetivo de la culpa en sentido clsico, con valoracin predominante de las actividades peligrosas propias del
desarrollo tecnolgico, y consiguiente imputacin de los daos
causados a quien obtiene el beneficio por estos medios creadores
de riesgo. A esta construccin jurdica se le aade la inversin en la
carga de la prueba y se alcanza prcticamente una responsabilidad
objetiva. Este enfoque de la cuestin tiene sentido pleno cuando,
desde la creacin de riesgos por actividades ventajosas para quienes las empleen, se contemplan daos a terceros ajenos al entramado social que se beneficia de este progreso y desarrollo, es decir,
cuando los riesgos sociales son valorados frente a personas consideradas predominantemente de modo individual, como sucede en
el Derecho civil, pero la cuestin cambia radicalmente de aspecto
cuando el avance tecnolgico alcanza socialmente tanto al que
emplea y se beneficia en primer lugar de las actividades de riesgo
empresarios como a quien los sufre, trabajadores, el puesto de
trabajo es un bien nada desdeable. En este caso la solucin es la
creacin de una responsabilidad estrictamente objetiva, que garantizando los daos sufridos por estas actividades peligrosas, previe-

181

CUARTO.Las consideraciones hechas en el fundamento precedente evidencian que en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que gozan de una proteccin de responsabilidad objetiva, venir a duplicar sta por la va de la responsabilidad
por culpa contractual o aquiliana, que nunca podr ser universal
como la prevenida en la legislacin social ni equitativa entre los
distintos damnificados, como la legislada, ms que ser una mejora
social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por ello, en este mbito, la responsabilidad por culpa ha de
ceirse a su sentido clsico y tradicional, sin ampliaciones que
estn ya previstas e instauradas, como ms seguridad y equidad.
Por ello, el recurso debe de gozar de favorable acogida, pues como
se admite en la propia sentencia impugnada, el empresario cumpli las exigencias legales de higiene y seguridad en el trabajo y no
tuvo conducta o acto alguno que aumentara el riesgo propio del
trabajo desempeado por la damnificada, y cuyos daos estn
objetivamente cubiertos y en esta medida indemnizados, y en consecuencia no son de aplicacin los artculos 1.101 y 1.902 del Cdigo Civil.

4.

PROBLEMAS SOBRE LA JURISDICCIN COMPETENTE

La doctrina de la denominada compatibilidad y absoluta independencia conllevaba la idea de que para el ejercicio de acciones
indemnizatorias fundadas en el rgimen general de la responsabilidad civil, la competencia corresponda a la jurisdiccin civil,
competente para ello en virtud de las normas civiles aplicables y
de la vis atractiva que siempre entendi que tena su propia jurisdiccin. Esta doctrina, sin embargo, comenz a ser puesta en tela
de juicio sobre la base de dos afirmaciones: que cuando se est
ante un dao cuya produccin se imputa a un ilcito laboral entendido como infraccin de una norma, estatal o colectiva, o de una
regla de autonoma privada o de la costumbre (art. 3 ET), la res-

182

VI. LA DISTRIBUCIN SOCIAL DE LOS DAOS Y LA SEGURIDAD SOCIAL

183

CAP. VLDESINDIVIDUALIZACIN Y SOCIALIZACIN EN EL DERECHO DE DAOS

ponsabilidad ya no es civil sino laboral y el supuesto que queda

comprendido en el apartado a) del artculo 2 de la Ley de Procedimiento Laboral, que atribuye al orden social las cuestiones
entre empresarios y trabajadores como consecuencia de los contratos, por lo que es competente el orden social para conocer los
daos causados a los trabajadores por cualesquiera conductas del
empresario en que ste acte como tal empresario, con imputacin de culpa, bien se plantee sta como contractual, bien se plantee como extracontractual que sea causa del dao producido; y
que el artculo 127.3 de la Ley de la Seguridad Social slo atribuye
a la jurisdiccin civil aquellas conductas y acciones de terceros
ajenos a la empresa que produzcan daos al trabajador.
La Sala de conflictos del Tribunal Supremo resolvi la controversia entre ambas jurisdicciones en los Autos de 23 de diciembre
de 1993, 4 de abril de 1994 y 10 de junio de 1996.
Conforme a ellos
El cumplimiento de los deberes legales impuestos sobre la
seguridad e higiene en el trabajo se integran en el contenido de la
relacin laboral cuyo conocimiento es materia propia de la jurisdiccin social.

Cuando el problema relativo a la jurisdiccin competente

pareca haberse aquietado tras las sentencias antes mencionadas,
la cuestin ha vuelto a reabrirse, en forma extraordinariamente
confusa como ha destacado M. IGLESIAS CABERO (9).
El autor antes citado menciona en este sentido varias sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo. La primera es la de
10 de febrero de 1998. En la demanda se ejercitaba una pretensin
de daos y perjuicios con fundamento en la responsabilidad extracontractual por haber infringido la empresa demandada determinadas medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del
accidente sufrido por la operaria, a la que no solamente se reconocieron las prestaciones demandadas por dicho accidente, sino que
adems se impuso a la empresa un recargo del 40 por 100 de las
prestaciones por infraccin de las medidas de seguridad. La
demanda civil fue parcialmente estimada.
La Sala Primera del Tribunal Supremo examin de oficio su
propia competencia, tema sobre el que la misma sentencia reco(9) A propsito de la competencia en materia de responsabilidad econmica
derivada de accidente de trabajo, La Ley, XX, 4714, 18 de enero de 1999.

noca que exista alguna aparente discrepancia entre las anteriores resoluciones y concluy reconociendo la competencia de la
jurisdiccin laboral. En esta sentencia, no obstante, hay una serie
de consideraciones que continan empaando el problema. Por
una parte, se sigue hablando de vis atractiva de la jurisdiccin civil
y, por otra, se alude a las posibles concomitancias entre supuestos
como los debatidos y otros en los que surge la culpa extracontractual de los artculos 1.902 y 1.903 CC, aadiendo que los derechos
y deberes dimanantes de las normas relativas a la seguridad del
trabajo, tal como establece la Ley de prevencin de riesgos laborales de 8 de noviembre de 1995, generan indiscutibles derechos de
orden laboral.
En la STS de 13 de julio de 1998, un trabajador fallecido en
accidente de trabajo, conviva con su madre, su hermana y dos
tos, aportando los ingresos de su actividad laboral a la economa
domstica, quienes haban demandado en la va civil la indemnizacin con base en el artculo 1.902.
La sentencia dice que:
Es muy notoria y reiterada la consolidada doctrina jurisprudencial, que, con apoyo en las disposiciones en vigor, sostiene respecto de la responsabilidad y sus respectivos ttulos legales la compatibilidad de las indemnizaciones laboral y civil. Como explica,
entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de
1993, la jurisprudencia ha reiterado la compatibilidad de la indemnizacin satisfecha por accidente de trabajo y la dimanante de acto
culposo ya que la reglamentacin especial no slo no restringe el
mbito de aplicacin de los artculos 1.902 y 1.903 (del Cdigo
Civil), reguladores de la culpa extracontractual, sino que explcitamente viene admitiendo su vigencia. Las prestaciones de carcter
laboral nacen de la relacin de la Seguridad Social y, mediatamente al menos, de la misma relacin laboral que preexiste a las responsabilidades de ndole extracontractual y que nacen de diferente
fuente de las obligaciones (arts. 1.089 y 1.093 del Cdigo Civil) que
es la culpa o negligencia no penadas por la ley.

Concluye la sentencia reafirmando la competencia del orden

civil de la jurisdiccin para conocer de una reclamacin de cantidad por daos y perjuicios, cuyo importe determina siguiendo las
pautas orientativas de la Orden Ministerial del Ministerio de Economa y Hacienda de 5 de mayo de 1991, actualizada por la Resolucin de dicho Ministerio de 20 de enero de 1994.
En la STS de 31 de julio de 1998, se trataba de una reclamacin

184 CAP. VL-DESINDIVIDUALIZACIN Y SOCIALIZACIN EN EL DERECHO DE DAOS

por culpa extracontractual originada en un accidente laboral

sufrido por un trabajador que, junto con otros compaeros, prestaba sus servicios a la empresa demandada en una tala de rboles.
Le alcanz a uno de ellos cuando estaba trabajando y le produjo
heridas de gravedad que le causaron una parapleja por lo que
necesitaba desplazarse en silla de ruedas. En esta sentencia, la
Sala no plante respecto de la competencia las dudas que haba
tenido en el mes de febrero. Por el contrario, la admiti y seal
que estando fundada la demanda en los artculos 1.902 y 1.903 CC,
suya era la jurisdiccin. Dijo, adems, que encontrndose el
empresario en el lugar de los hechos debi ejercer sus evidentes
controles de direccin y control de los trabajos con rigurosa
observancia de las medidas de seguridad de manera que la culpa se pone de manifiesto en no haber dotado a los trabajadores de
los elementos auxiliares que les permitieran dirigir o rectificar las
trayectorias de los rboles.
En la STS de 13 de octubre de 1998 vuelve la Sala Primera a
mantener la competencia del orden civil, y lo hace, ms que a travs de un razonamiento jurdico detallado, tomando como indubitadas ciertas afirmaciones para llegar a fundamentar el fallo; se
dice que: la materia para determinar la competencia del orden
jurisdiccional social se refiere a las cuestiones concernientes al
mbito propio del contrato de trabajo y a aquellas otras relacionadas con los conflictos colectivos, la Seguridad Social y las Mutualidades y tal circunstancia vinculante no concurre en el supuesto
del debate, donde lo acontecido fue la produccin de un resultado
daoso como consecuencia de un hecho realizado en los quehaceres laborales, lo cual excede de la rbita especfica de los contratos
de trabajo, y permite entender que su conocimiento corresponde
al orden civil por el carcter residual y extensivo del mismo. No
se comprende muy bien cmo puede sostenerse que si el hecho
causante de la responsabilidad se origina por un hecho realizado
en los quehaceres laborales, tenga que aceptarse que excede de la
rbita especfica de los contratos de trabajo, como la sentencia
sostiene.
En la STS de 18 de noviembre de 1998 se aborda el tema con
mayor alarde argumental, aunque reiterando doctrina anteriormente proclamada por la propia Sala. El supuesto de hecho era un
accidente sufrido por el demandante, calificado como accidente
laboral y compensado con las prestaciones de la seguridad social,
con el correspondiente incremento por infraccin de normas de
seguridad e higiene. Toma como punto de partida la compatibili-

VI. LA DISTRIBUCIN SOCIAL DE LOS DAOS Y LA SEGURIDAD SOCIAL

185

dad legalmente declarada de las acciones civiles y laborales, siempre que ante el orden civil se demande con apoyo en fundamentos
jurdicos propios de dicho orden.
El demandante atribuy omisin de diligencia a la empresa
demandada y, segn dice la sentencia, esta posible falta de diligencia sobrepasa el contenido del contrato de trabajo, y que un
litigio ser o no sobre materia laboral en la medida en que se
demande al amparo de una norma de tal carcter. Y prosperar la
demanda civil cuando adems de invocar normas de esa naturaleza, no hayan sido los hechos objeto de compensacin plena por
cualquier otro orden jurisdiccional. Para que las acciones del
orden social no sean compatibles con la accin civil subsiguiente, es preciso que en aqulla se haya agotado por reparacin suficiente el derecho a demandar.
La STS de 30 de noviembre de 1998, no obstante, ha vuelto a
entender la competencia del orden jurisdiccional civil, entre las
acciones que buscan su fundamento en los artculos 1.902 y 1.903,
de manera que la competencia de la jurisdiccin laboral quedara
limitada segn ello a los casos en que el asunto se presente ante
los Tribunales y se fundamente en la responsabilidad contractual
(vid., sin embargo, el extenso voto particular de L. MARTNEZ CALCERRADA), que en sntesis sostiene lo siguiente:
1.) Que cuando se ejercita la accin con base al citado artculo 1.902 CC y se alega infraccin de esas normas de Seguridad
e Higiene hoy de prevencin de riesgos laborales, L. 31/95 la
culpa o negligencia atribuidas al empresario demandado, lo es precisamente, por esa infraccin, sin que sea posible se repite, cuando la accin se adosa as imaginar una culpa aquiliana distinta a
la implcita en aquella infraccin.
2.) Y que dentro de la responsabilidad aquiliana no cabe
impetrar el auxilio del artculo 1.902 CC, como ratio petendi, cuando, entre el perjudicado o daado y el autor o daador preexiste
una relacin jurdica, integradora del ttulo de pedir, porque,
entonces, la absorcin por la prevalente responsabilidad contractual es inconcusa. En el caso del litigio la razn de pedir del actor
es, cabalmente, porque es un trabajador o causahabiente y, por
ello, reclama contra su empresario. Ttulo de pedir innegable que
no puede derivar en la pretericin del contrato de trabajo precedente, que, como tal, asume en su totalidad la, en cierto modo y en
cualquier va legitimacin ad causam del accionante.
En conclusin, la competencia de ese orden laboral deriva
incuestionable por todo lo razonado; por lo cual, actuando la Sala

186

CAP. VI.-DESINDIVIDUALIZACIN Y SOCIALIZACIN EN EL DERECHO DE DAOS

"de oficio" ex artculo 9.6., deber ceder el conocimiento de la controversia, al correspondiente orden social de Derecho, hacindoselo saber as, a las partes, para que insten lo que a su derecho convenga.

A travs de estas sentencias parece lucir la idea de que si la responsabilidad la demandan los trabajadores con fundamento en
violacin de reglas contractuales o de normas relativas a prevencin de riesgos laborales, la jurisdiccin competente es la laboral,
mientras que si el mismo trabajador demandante funda su
demanda en los artculos 1.902 y 1.903 CC la jurisdiccin competente puede ser la civil. Al lado de estos supuestos parecen encontrarse otros con base en los daos sufridos por el trabajador, en el
que la indemnizacin de daos y perjuicios la demandan familiares allegados del mismo, reclamando, la mayor parte de las veces,
dao moral. Como estas demandas no se ejercitan iure hereditatis
sino iure proprio, la idea latente es que la responsabilidad es extracontractual y la jurisdiccin competente civil. En nuestra opinin
tiene razn el autor antes citado M. IGLESIAS CABERO, cuando seala que para resolver el problema suscitado, la distincin entre responsabilidad extracontractual y contractual es irrelevante y que lo
decisivo es que el dao ha de imputarse a incumplimiento de normas y deberes laborales y no civiles, entendindose por tales todos
los que regulan el contenido de lo contractual entre empresario y
trabajador.

CAPTULO VII
LOS IMPULSOS DE SOCIALIZACIN Y LA ORDENACIN
GENERAL DEL DERECHO DE DAOS

I. Indicaciones generales
Con las parciales coincidencias de todas las lneas que han sido
estudiadas hasta aqu doctrina del riesgo, extensin de la
indemnizacin mediante el sistema de presuncin de culpa, adscripcin de determinados riesgos al sistema de seguridad social
se encontraban establecidas las bases de lo que hace unos veinte
o treinta arios se pudo denominar optimstamente como la general socializacin de los daos. Los cimientos ideolgicos de este
modo de pensar hay que encontrarlos probablemente en una serie
de tendencias polticas y sociales que estuvieron muy en boga en
los arios sesenta de este siglo y que propugnaban un llamado
socialismo con rostro humano. Procedan estas ideas no slo de
los epgonos del viejo socialismo cientfico y laico, sino tambin
de movimientos cristianos con preocupaciones sociales, que
haban sido puestas de manifiesto en algunas encclicas papales.
La llamada socializacin en general y la socializacin de los daos
en particular, se encontraban animadas por el espritu de aquella
poca y aun despus, que se ha podido llamar progresista, aunque
en el fondo no se sepa muy bien porqu.
Lo que nunca quedaron muy claras eran las vas para llevar a
cabo esa socializacin y la concrecin de en qu consista efectivamente. Siempre result claro que una cobertura social completa
de todos los riesgos por la va de un sistema estatal slo puede producirse en organizaciones polticas no muy amplias, generalmente de poblacin no muy extensa como era el caso de Nueva Zelanda, que en los arios sesenta se sola relatar. An as, slo podra
adoptarse respecto de tipos muy concretos de daos, como pueden ser la muerte y las lesiones corporales. Hoy resulta claro que
el sistema mismo de seguridad social, con sus lmites, no puede
ser financiado con las contribuciones de empresarios y de trabajadores y slo puede, con grandes dificultades, ser colocado a cargo de los presupuestos pblicos. Hay que justificar el aumento de
las cargas impositivas y la presin fiscal que un sistema semejante, si se pudiera organizar, llevara necesariamente consigo, con

188 CAP. VIL-IMPULSOS DE SOCIALIZACIN Y ORDENACIN DEL DERECHO DE DAOS

II. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Y SEGURO

189

todas las consecuencias que de ello pueden derivarse como puede

ser la disminucin del ahorro y de la inversin privados y el
aumento constante del dficit pblico, que son objetivos que hoy
no se consideran deseables. Habra, en fin, que cuestionarse si un
sistema semejante es el mejor para obtener una prevencin general de los accidentes, para lo que es primordial que los pague
quien los cause.

ficia por regla general a las clases medias que no son las menos
favorecidas. Adase a ello que resultar siempre imposible contestar a la pregunta relativa a si no hubiera existido una inversin
mejor o una redistribucin mejor por otra va distinta, si se admite, como parece lgico, que los fondos pblicos empleados en el
resarcimiento de los llamados daos socializados, no son infinitos.

Podra pensarse tambin que los instrumentos de la socializacin son los aseguradores, en la medida en que se constituyen en
intermediarios que recogen parte del ahorro privado y pagan los
daos con l y de ello habr que ocuparse en seguida. Es cierto
que el montante econmico de un dao y su repercusin sobre
todo, tiende a disminuir si se pulveriza, distribuyndolo entre
muchas personas que soportan slo fracciones de l. En este sentido los aseguradores son ciertamente vehculos de distribucin
que pulverizan la indemnizacin que pagan entre el resto de sus
asegurados que continan pagando las primas, teniendo en cuenta adems, la nueva redistribucin que stos puedan hacer
aumentando sus precios cuando practican algn gnero de industria o de comercio. Sin embargo, la consideracin de los aseguradores como instrumento de socializacin produce tambin algunas distorsiones que tendrn que ser estudiadas todava y que
hacen que el sistema, en ocasiones, no llegue a funcionar debidamente.

Por si todo ello fuera poco, existe una ltima objecin de fondo
al utpico sistema de socializacin o de cobertura social de los
daos Consiste en poner en tela de juicio la aptitud de los rganos
jurisdiccionales del Estado para convertirse en agencias de gestin del presupuesto social con los endebles mimbres que les pueden proporcionar las normas concebidas como clusulas generales que se contienen en el Derecho privado.

Hay, sin embargo, algunas objeciones de base frente a un hipottico y a veces deseado sistema de cobertura social completa de
los riesgos y de los daos. No vamos a aludir aqu, porque es balad, a la prdida de la funcin de prevencin que en un sistema
semejante se puede producir y conviene atacar puntos que parecen ms difciles. Todos podramos estar de acuerdo si establecemos que las lneas de lo que se llama ordinariamente socializacin, son formas de redistribucin de rentas que desde las clases
o grupos ms favorecidos deben ir a parar hacia los menos favorecidos. Sin embargo, no tenemos ninguna constancia de que este
efecto se produzca en los llamados sistemas de socializacin de
los daos. No lo es, desde luego, en los daos a las cosas, en que
el daado es, por hiptesis, un propietario, pero tampoco es cierto
que se produzca en los daos personales. La experiencia demuestra que la regulacin de los daos que se encuentran socializados
y que son pagados por las Administraciones Pblicas, por la va de
la llamada responsabilidad objetiva de la Administracin por el
funcionamiento anormal o normal de los servicios pblicos, bene-

II. Responsabilidad civil extracontractual y seguro

Ha quedado ya aludida en las pginas anteriores la importancia que tiene la existencia del seguro de daos y del seguro de responsabilidad civil tanto para garantizar la indemnizacin a las
vctimas, como para producir la llamada pulverizacin de los
daos. Y ello tanto si los seguros se contratan voluntariamente
como si la obligacin de contratar se encuentra impuesta por la
Ley.
Desde hace muchos aos, segn ha sido puesto de manifiesto
por la mayor parte de los escritores que se han ocupado de esta
materia, el seguro es un captulo importante en el Derecho de
daos. No resulta fcil, sin embargo, esclarecer la relacin existente entre responsabilidad civil extracontractual y seguro.
Al ocuparme hace arios de esta materia (1) aventur la idea de
que la sucesiva mitigacin e incluso en notable proporcin, la
posible desaparicin de los requisitos de la culpa y del nexo causal
como presupuestos del deber de indemnizar, se producen en
aquellos casos en que la responsabilidad se encuentra en un seguro y en aquellos otros en que aunque el seguro no exista, hubiera
debido existir en virtud de la obligacin ex lege de contratarlo. En
efecto, si existe el seguro, la figura del responsable tiende a desvanecerse, a diluirse y, ms o menos oscuramente aparece la idea ya
(1) La responsabilidad civil hoy, ADC, 1979, pg. 727.

190 CAP. VILIMPULSOS DE SOCIALIZACIN Y ORDENACIN DEL DERECHO DE DAOS

II. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Y SEGURO

191

analizada de que el seguro es una forma de socializacin de los

daos e incluso para algunos una buena forma de socializacin.

des Aseguradoras, que tras estudiarlas o las reflota o las liquida

administrativamente.

Esta afirmacin estaba hecha en un momento de optimismo

en lo que se refiere a las posibilidades de socializacin que, como
tantos otros campos, hoy se encuentra en una clara crisis. No es
impertinente por ello examinar este tema tratando de averiguar
las distorsiones que la existencia del seguro produce en el tratamiento de la responsabilidad civil.

Por cualquiera de todos estos caminos, las premisas de la utopa han comenzado a fallar: los que deberan asegurarse no lo
hacen; las compaas, que tienen que cuidar la estructura financiera de sus balances y de sus beneficios empresariales, se retraen
de practicar la contratacin de determinados seguros; y, desgraciadamente, muchas de ellas quiebran o caen en la liquidacin
administrativa.

Con el mismo o parecido optimismo R. DE NGEL (2) recoga

una idea de ALFA y BESSONE, aventurando que el seguro determinara el ocaso de la responsabilidad civil. Para el profesor DE NGEL
todo induce a vaticinar que llegar el da en que la mayor parte
de los daos que podamos causar con nuestro comportamiento,
van a encontrarse cubiertos con una pliza de seguro, de manera
que ya no habr ejercicio de acciones de responsabilidad civil, salvo en la subrogacin que compete a las compaas aseguradoras,
sino acciones derivadas del contrato de seguro.
Las sucesivas recesiones econmicas han teido de sombras
este idlico panorama. Existen estadsticas verdaderamente alarmantes, y aun asombrosas, de obligaciones legales de asegurar
que quedan incumplidas, especialmente en el ramo de automviles. Se podr decir que estos supuestos quedan cubiertos por el
Consorcio de Compensacin de Seguros, pero ello contina
pesando sobre un gran nmero de compaas las que forman el
consorcio y lo nutre, y significa, adems, un costo adicional
sobre el erario pblico que, en tiempos en que se trata de reducir
el dficit pblico, resulta difcil de justificar. Sabemos tambin
que muchas compaas de seguros se retraen de operar en aquellos ramos en que la probabilidad del dao puede ser muy alta y
renuncian a practicar este tipo de seguro o, por lo menos, no
comercializan plizas en que no exista lmite de responsabilidad.
Adems, en un campo como el del seguro, que en la economa
espaola se ha encontrado formado por una gran cantidad de
pequeas empresas casi minifundistas, el aumento de las indemnizaciones a pagar en cuanto a su nmero y cuanta, ha ido provocando la crisis de las aseguradoras, para las cuales, a semejanza
de lo que ocurri en el mundo de la banca se cre un hospital
que recibe la denominacin de Comisin Liquidadora de Entida(2) Tratado de responsabilidad civil, Madrid, 1993.

El problema resulta todava ms acuciante cuando se sabe,

entre nosotros, que se ha ido produciendo, en los ltimos arios un
considerable aumento de las indemnizaciones, sin que ni legislativa ni jurisprudencialmente se haya buscado ninguna uniformidad. Muchas de estas indemnizaciones pueden otorgarse en juicios de carcter menor, como los juicios de faltas; y ocurre adems, que nuestro Tribunal Supremo siempre ha considerado que
el establecimiento de las indemnizaciones es cuestin de hecho
que compete a la soberana de los jueces a quo. No es por ello
extrao que los lobbies aseguradores hayan tratado de poner en
marcha medidas de limitacin de las indemnizaciones por lo
menos en aquellos campos en que los daos son ms frecuentes,
como ocurre en el ramo de automviles. La Ley de Ordenacin de
los Seguros Privados de 1995, que fue aludida ms arriba, es una
prueba de su victoria, aunque se trata, segn nuestras noticias, de
una victoria simplemente parcial, dado que se pretenda la
implantacin del mismo sistema de limitacin para toda suerte de
daos. Es verdad que se ha podido decir, como veremos despus,
que el sistema es inconstitucional en la medida en que establece,
sin ninguna justificacin, dos ordenaciones distintas en materia
de indemnizaciones de daos, una con limitacin y con tasa para
los daos causados por la circulacin de vehculos de motor, y
otro sin tasa para el resto de los daos. Y es cierto tambin que esa
cuestin de constitucionalidad tendr que ser algn da resuelta
por el Tribunal Constitucional. En cualquier caso, habr que reconocer que algn fundamento exista en las quejas de los aseguradores.
El Derecho espaol de la responsabilidad civil extracontractual, elaborado jurisprudencialmente a partir del artculo 1.902
CC ha conducido a extremos determinantes de una gran dosis de
arbitrio judicial. A estas alturas sabemos ya que, en este caso,
como en muchos otros, el Tribunal dispone de frmulas perfecta-

192 CAP. VILIMPULSOS DE SOCIALIZACIN Y ORDENACIN DEL DERECHO DE DAOS

mente intercambiables que conducen a veces a soluciones que no

son perfectamente coherentes, pues, en ocasiones se dice que si
bien el sistema espaol consagrado en el artculo 1.902 es de responsabilidad subjetiva o por culpa del causante del dao, este
mismo sistema ha ido evolucionando hacia frmulas, que sin llegar a una responsabilidad objetiva, aceptan criterios de mayor exigencia en la diligencia o atribuyen la responsabilidad por riesgo;
mientras que la frmula de intercambio sera justamente sta: que
si bien es cierto que la jurisprudencia ha evolucionado hacia frmulas de responsabilidad por riesgo, no es menos cierto que en su
sentido genuino el rgimen del artculo 1.902 es de responsabilidad por culpa. La verdad es que resulta muy difcil hacer un pronstico sobre cul de las dos frmulas encontrar acogida en el
caso futuro.
Por otra parte, aunque la jurisprudencia espaola ha sido cuidadosa a la hora de definir el dao, el ttulo de imputacin de la
responsabilidad y la relacin de causalidad, lo ha sido muy poco
a la hora de determinar los criterios de valoracin del dao. La
regla general ha sido entender que la valoracin del dao es una
cuestin de hecho y, como tal est sometida a la plena soberana
de los jueces de instancia.
En estos trminos, las quejas de la compaas aseguradoras
sobre la imposibilidad de realizacin de los clculos actuariales
presenta alguna dosis de fundamento.
No es discutible que la existencia de los seguros de responsabilidad civil favorece el resarcimiento y la objetivacin de la responsabilidad y que lo mismo ocurre si se encuentra contratado un
seguro de daos. Todo el que tiene un mnimo de experiencia sabe
que es cierta la observacin de que para cualquier tribunal es ms
fcil estimar las demandas de responsabilidad civil cuando conoce la existencia de un seguro y tiene la garanta de que la compaa de seguros lo terminar pagando. Esta idea responde a lo que
se podra llamar la teora del saco sin fondo. Con el erario pblico y con las grandes compaas la gente tiene la idea de que el
poder pecuniario es ilimitado, de manera que slo una inslita
tacaera les impide acceder a sacar algunos duros para pagar
cualquier tipo de cosas. Naturalmente si los duros fueran ilimitados o si se produjera una muy rpida regeneracin de las salidas
de los fondos, de suerte que stos fueran sustituidos por otros nuevos de manera casi inmediata, la teora del saco sin fondo podra
ser verdad. Sin embargo, desgraciadamente no lo es. La gente no

U. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Y SEGURO

193

termina de comprender, que, como dijimos al principio, resarcir

un dao no es hacerlo desaparecer pagndolo, llevndolo ms all
de las estrellas o simplemente al olvido, sino pura y simplemente
mudarlo de lugar. El que resarce un dao, sufre un dao por este
solo hecho. Y esto, que es cierto entre particulares, es igualmente
cierto cuando el lugar del demandado obligado a indemnizar est
ocupado por una entidad aseguradora, pues sta no puede regenerar los fondos con que paga las indemnizaciones con la misma
rapidez con que se regeneran los tejidos orgnicos lesionados. Si
tiene bien establecidas sus reservas tcnicas y bien invertido sus
bienes, ello puede contribuir a aminorar el golpe, pero el golpe
continuar existiendo. Y si hay muchos golpes la nica alternativa
es pedir ms dinero a los accionistas, ampliando el capital, subir
el precio de las plizas, trasladando de nuevo el dao hacia otros
grupos de personas o reducir el campo de actuacin. Cuando todo
ello resulta imposible, las compaas aseguradoras pueden flaquear y no es necesario descubrir los efectos, que, por repercusin, este tipo de eventos produce: en su personal, en sus restantes
acreedores o en terceras personas.

1. LA ASEGURABILIDAD COMO CRITERIO DE DISTRIBUCIN DEL DAO

La relacin entre responsabilidad y seguro, con la generalizacin de los seguros de responsabilidad civil, ha conducido a la
consideracin de la posible existencia de una responsabilidad
por asegurabilidad, como la llama R. DE NGEL (3). DE NGEL
recuerda, a este efecto, unas palabras de P. RESCIGNO (4), quien
sealaba que puede ser un ttulo de imputacin de responsabilidad y, por consiguiente, determinar que un sujeto pueda ser llamado a responder de un dao, el hecho de que la circunstancia
determinante del dao o la compleja actividad en la que tal hecho
se encuadre, fuera susceptible de ser asegurada. Dicho de otro
modo, la asegurabilidad de un inters obliga a resarcir los daos
que, en el marco de una actividad se haya producido en la esfera
jurdica de terceros. Porque pudo y debi fcilmente asegurarse y
porque si no se hizo, la omisin es imputable.
Aunque a primera vista pueda parecer atractiva, la idea, definida en trminos tan abstractos y generales, resulta escasamente
(3) Tratado de responsabilidad civil, ed. Civitas, Madrid, 1993, pg. 1030.
(4) Manuale di Diritto privato italiano, Npoles, 1974, pg. 658.

194 CAP. VILIMPULSOS DE SOCIALIZACIN Y ORDENACIN DEL DERECHO DE DAOS

fructfera y necesita algn tipo de reduccin. Habra que tomar en

consideracin ante todo, si es o no usual dentro del ramo de actividad en que se mueva el presunto responsable, contratar seguros.
Adems de ello, habra que tomar en consideracin si la accesibilidad a los seguros no resulta extraordinariamente onerosa y si no
es complicado disolver el precio del seguro en los costos de la actividad profesional y, por consiguiente, en los precios. Mas, en todo
caso, la proposicin tomada con su alcance general no resulta
especialmente aceptable, pues no puede encontrarse un fundamento serio al hecho de que la fcil asegurabilidad de un dao
pueda hacer por este solo dato responsable a quien pudiendo asegurarse no lo hizo.
Un problema distinto, aunque extraordinariamente relacionado con el anterior, es si, dentro de la frmula que usualmente se
denomina de responsabilidad por riesgo, la normal y usual asegurabilidad, el acceso no oneroso al seguro y la facilidad de disolverlo en los costos, son razones que abonan la idea de que se trata de
un tipo de riesgo que puede considerarse como un riesgo tpico.
As lo entendi un borrador o esbozo de una posible reforma de
los artculos 1.902 a 1.910 del CC que en el ario 1992 el Ministerio
de Justicia encarg a la Comisin General de Codificacin y que
no tuvo la suerte que se poda esperar. En este borrador se estableca la responsabilidad de los empresarios por los daos tpicos
derivados de la actividad desarrollada por tales empresarios y presuma el carcter tpico de los riesgos y de los daos por el hecho
de que los establecimientos o empresas del mismo ramo los tuvieran ordinariamente cubiertos con un seguro.
En el fondo sta es la idea que subyace en una sentencia de 28
de junio de 1991 de la Audiencia de Valladolid que DE NGEL sita
dentro de la denominada responsabilidad por asegurabilidad. En
ella se conden al dueo de un garaje a indemnizar al propietario
de un automvil por un incendio ocurrido en l, argumentando
que el contrato establecido por el propietario del vehculo con el
empresario del garaje llevaba implcita una obligacin de vigilancia como lo demostraba el hecho de que el demandado, para la
explotacin del negocio haba concertado un seguro con el propsito de cubrir tales riesgos.

II. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Y SEGURO

2.

195

LAS ACCIONES DE LOS PERJUDICADOS FRENTE A LOS ASEGURADORES

El reverso de la medalla de la imputacin de responsabilidad

por asegurabilidad, es la cuestin de la existencia o inexistencia de
accin para reclamar si los daos estn cubiertos por un seguro,
que, en nuestra hiptesis ha de ser, lgicamente, un seguro contra
dao. En principio, es claro que quien tiene contratado un seguro
contra daos y recibe del asegurador, por virtud de un contrato
celebrado, la totalidad de la indemnizacin por los daos sufridos,
carece de accin frente al causante del dao, puesto que ese dao
ya no existe. En estos casos, la discusin ha versado de antiguo, en
punto a si el asegurador que satisface la indemnizacin se subroga
en la accin indemnizatoria que tena el que sufri el dao y fue
indemnizado, frente al indemnizante del mismo.
3. EL DERECHO DEL ASEGURADOR A SUBROGARSE EN LAS ACCIONES
DEL ASEGURADO CONTRA LOS AUTORES Y RESPONSABLES
DE UN SINIESTRO
A) Consideraciones Generales
Como explican F. SNCHEZ CALERO y F.J. TIRADO SUREZ (5), el
fundamento de este privilegio de los aseguradores se ha querido
encontrar en un conjunto de razones que, bsicamente, son las
siguientes:
La Evitar que el asegurado que, como consecuencia del
siniestro pueda encontrarse con un conjunto de derechos de crdito (p. ej., contra el asegurador, contra el causante del dao),
pueda enriquecerse ejercitando todos esos derechos, lo cual estara en contra del carcter estrictamente indemnizatorio de los llamados seguros de daos.
2.a Impedir que el tercero responsable se vea libre de su obligacin de resarcir los daos, a consecuencia de la proteccin que
el perjudicado obtiene por medio del contrato de seguro.
3.a Dotar a los aseguradores de recursos suplementarios que
les permitan una mejor explotacin del negocio del seguro, en lo
cual puede existir una razn de inters general.
(5) Comentarios al Cdigo de comercio y legislacin mercantil comparada,
XXIV, pg. 623.

196 CAP. VILIMPULSOS DE SOCIALIZACIN Y ORDENACIN DEL DERECHO DE DAOS

II. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Y SEGURO

197

Es cierto que ninguna de las razones que comnmente se sealan como fundamento de la llamada subrogacin de los aseguradores est exenta de crticas. Ante todo, porque el derecho de los
asegurados frente a los aseguradores es de naturaleza contractual
e independiente de los que pueda tener contra el causante o responsable del dao. En segundo lugar, porque la obligacin de
indemnizar no tiene en el Derecho espaol ningn carcter punitivo, sin que existan razones de peso para que el causante del dao
pueda verse obligado a resarcirlo. Obsrvese, adems, que la
razn alegada podra esgrimirse si la subrogacin fuera en acciones en contra del causante material del dao, pero que se compadece muy mal cuando la accin se da frente terceros a quienes se
imponga la responsabilidad por la va de una obligacin de garanta. Por eso, la nica razn de fondo es lo que SNCHEZ CALERO y
TIRADO SUREZ denominan recursos suplementarios para la mejor
explotacin de negocios de seguros, pues la subrogacin puede
ciertamente dotar de medios financieros a las entidades aseguradoras y, en parte, tambin contribuir a un posible abaratamiento
de las primas.

obligacin contractual. Por esta razn, la mayor parte de los autores y la jurisprudencia rechazan la opinin antes apuntada.

Tal vez por eso los mismos autores que hemos citado sealan
que la subrogacin de los aseguradores tropieza en la actualidad
con una cierta oposicin. Se dice que perjudica al asegurado en
los supuestos de infiraseguro y que plantea problemas de especial
complejidad, cuya solucin entraa costos administrativos y judiciales importantes.

Una variante de la opinin anterior es la que considera que

existe una sucesin a ttulo particular en el crdito que, en puridad, no es encuadrable en el marco de la cesin de crditos.

B) La naturaleza jurdica de la subrogacin

Tambin ha sido discutido, desde el punto de vista doctrinal, el

tema del momento y de las condiciones bajo las cuales la subrogacin se produce. Se ha sealado que en la doctrina ms antigua se
supona la existencia de una subrogacin automtica (ipso iure,
como deca la Exposicin de Motivos del Cdigo de comercio), de
suerte que la subrogacin nace en el momento del pago y por el
hecho mismo del pago. Esta tesis de la subrogacin automtica se
concilia mal con el carcter facultativo que el artculo 43 LCS atribuye a la subrogacin (gel asegurador... podr). Por eso, hoy se
seala unnimemente, que la subrogacin no se produce de forma
automtica, sino que depende de la voluntad del asegurador. SNCHEZ CALERO recuerda la opinin de DUQUE en el momento de la
redaccin del Primer Anteproyecto, quien seal la utilidad de
atribuirle carcter facultativo con el fin de eludir una subrogacin
automtica o ipso iure.

La naturaleza jurdica de la subrogacin de los aseguradores

ha sido discutida vivamente. Como sealan G. CASTELLANO y S.
SCARLATELLA (6), en relacin con el artculo 1.916 del Cdigo civil
italiano, las posiciones doctrinales han sido las siguientes:
a) La doctrina tradicional configuraba la subrogacin del
asegurador como una verdadera y propia subrogacin legal que
entrara en el marco de lo que en el Cdigo civil espaol son los
artculos 1.209 y siguientes. Frente a esta tesis se puede alegar
muy claramente que el asegurador no es un tercero que pague una
deuda ajena, sino una parte contratante que cumple con su propia
(6) Le assicurazione pri vate, pgs. 385 y ss.

b) Ha existido alguna opinin aislada, sostenida en su

momento por SATTA, que considera la subrogacin del asegurador,
como un fenmeno procesal que hay que situar en el mbito de la
llamada accin subrogatoria de que habla el artculo 1.111 CC,
aunque es notorio que esta accin se otorga a los acreedores para
ejercitar los derechos del deudor que se encuentre en estado de
dificultad o de insolvencia, por lo que no guarda manifiestamente
ningn paralelo con el supuesto que ahora estudiamos.
c) Segn G. CASTELLANO y S. SCARLATELLA, la opinin ms
seguida hoy en da es la que configura la subrogacin del asegurador como un supuesto de hecho traslativo de los derechos y acciones o como una modificacin subjetiva de la relacin obligatoria
en su lado activo, anloga a una cesin legal de un crdito. Los
crditos que el asegurado tena contra el causante o responsable
del dao son cedidos ex lege al asegurador que paga la indemnizacin.

C) El momento de produccin de la subrogacin y los requisitos

de sta

198 CAP. VII.-IMPULSOS DE SOCIALIZACIN Y ORDENACIN DEL DERECHO DE DAOS

Supuesto que la subrogacin no es automtica, se hace preciso

dicen SNCHEZ CALERO y TIRADO SUREZ- indicar la forma en que
el asegurador ha de manifestar su voluntad de subrogarse. La opinin generalizada es la que requiere la manifestacin de voluntad
del asegurador, dirigida al tercero frente a quien las acciones puedan darse. Como dicen los autores antes citados, el momento de la
subrogacin es aquel en que el asegurador se posicione en el lugar
del asegurado que ha cobrado la indemnizacin y, como consecuencia de ello, manifieste que ha adquirido los derechos y las
acciones que le correspondan al asegurado contra l.
Por lo que se refiere al objeto de la subrogacin, es claro que el
artculo 43 LCS presupone la existencia de un crdito del asegurado contra un tercero que tiene que dirigirse precisamente a la
obtencin del resarcimiento del mismo dao que ha dado lugar a
la indemnizacin del asegurador. Debe, pues, existir una identidad objetiva aunque no necesariamente cuantitativa entre la
indemnizacin abonada por el asegurador y el resarcimiento que
al asegurado adeude el tercero responsable. Por falta del requisito
de la identidad se han excluido de la subrogacin las acciones dirigidas al cumplimiento de un contrato y no al resarcimiento por su
incumplimiento, las acciones de carcter penal y los derechos de
propiedad sobre la cosa asegurada.
En el mismo sentido, se han excluido de la subrogacin los
derechos del asegurado a ser resarcido del dao moral cuando el
asegurador no lo hubiese pagado.
D) El problema de las excepciones oponibles por el tercero
frente al asegurador que acta por subrogacin
Del concepto mismo de subrogacin deriva la evidente consecuencia de que las acciones que el asegurador puede ejercitar, tienen que ser las mismas que, como consecuencia del dao, existieran en el patrimonio del asegurado, sin que puedan ejercitarse
otras distintas. En el caso de que estas otras acciones diferentes
existieran, no podran, en ningn caso, ejercitarse por subrogacin.
La subrogacin presupone, por tanto, un crdito del asegurado
contra un tercero, que es responsable del dao, en concepto de
autor del mismo o por existir una norma legal que le impone efectivamente esta responsabilidad como responsablilidad por hecho

II. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Y SEGURO

199

ajeno. Ha de tratarse, igualmente, de un crdito del asegurado que

se dirige precisamente a la obtencin del resarcimiento de daos
que ha dado lugar a la indemnizacin por el asegurador. El artculo 43 LCS dice claramente que el objeto de la subrogacin son
los derechos y las acciones que correspondieran al asegurado.
Este planteamiento permite resolver la cuestin relativa a las
excepciones que el tercero, que se ve demandado por el asegurador como consecuencia de la subrogacin, puede oponer frente a
ste. Como se trata de una subrogacin, se entiende unnimemente que son las mismas excepciones que el demandado hubiera
podido ejercitar frente al asegurado que experiment el dao si
ste hubiera ejercitado tales acciones.
En trminos generales, la cuestin anteriormente planteada
recibe la respuesta de que el demandado puede ejercitar frente al
asegurador, todas las excepciones relativas a la relacin que existiera entre l y el asegurado-perjudicado, siempre que se trate de
excepciones fundadas sobre situaciones ya existentes en el
momento en que la subrogacin se haya hecho eficaz o sobre
actos realizados con anterioridad a dicho momento.
Como consecuencia de lo anterior, hay que entender que el tercero demandado puede oponer cualquier excepcin fundada en la
extincin de su deuda o del crdito del asegurado, que el asegurador ejercita por subrogacin, siempre que se haya producido con
anterioridad al momento en que la subrogacin se haya hecho eficaz. De la regla anterior se suele exceptuar, normalmente, la
excepcin de compensacin entre la deuda ejercitada por el asegurador que acta por subrogacin y el crdito que el demandado
tuviera contra el asegurado-perjudicado, que slo se admite si la
compensacin estuviera ya verificada antes de la efectividad de la
subrogacin.
A ello hay que aadir que slo los actos de extincin de la deuda del tercero demandado, que hubieran sido realizados en fraude
de los derechos del asegurador, lo que presupone que el tercero
sea partcipe en el consilium fraudis , impiden la oposicin de la
correspondiente excepcin.
La subrogacin prevista en el artculo 43 LCS tiene varios lmites. El primero de ellos resulta muy claro. La subrogacin no puede ir ms all de la cantidad que como indemnizacin el asegurador haya pagado. La segunda limitacin contenida en el prrafo
segundo del artculo 43 LCS es que la subrogacin no puede pro-

200 CAP. VIL-IMPULSOS DE SOCIALIZACIN Y ORDENACIN DEL DERECHO DE DAOS

ducirse en perjuicio del asegurado ni el ejercicio de los derechos

de ste por subrogacin tampoco. Se trata de una hiptesis que
presenta alguna dificultad de inteligencia que cubre seguramente
el caso en que una demanda del asegurador frente al causante del
dao provoque una reconvencin del demandado frente al asegurado.
La tercera de las limitaciones a la subrogacin del asegurado,
que el artculo 43 contempla, es que el asegurador no tendr derecho a la subrogacin contra ninguna de las personas cuyos actos
u omisiones den origen a responsabilidad del asegurado, de acuerdo con la Ley, lo que se refiere expresamente a la responsabilidad
de los padres respecto de los actos de los hijos sujetos a patria
potestad.
Tampoco se da la subrogacin cuando el causante del siniestro
se encuentre, respecto del asegurado, en una relacin de parentesco en lnea directa o colateral dentro del tercer grado civil de consanguinidad, o sea padre adoptante o hijo adoptivo que convivan
con el asegurado.
Las dos limitaciones citadas no entran en juego si la responsabilidad proviene de dolo o si se encuentra amparada mediante un
seguro, que, lgicamente, debe ser un seguro de responsabilidad
civil. En este ltimo caso, la subrogacin queda limitada en su calcance de acuerdo con los trminos del mencionado contrato.
El artculo 43 LCS se cierra abordando el problema de concurrencia de asegurador y asegurado frente al tercero responsable
del dao. Esta concurrencia se produce, como es lgico, cuando,
en virtud de las especiales caractersticas del contrato y en especial de la suma asegurada, el asegurado no haya recibido del asegurador una indemnizacin completa y tenga expeditas sus acciones frente al causante del dao si en ste concurren las condiciones suficientes para que se produzca la accin de indemnizacin.
En un supuesto como el descrito, el asegurado posee acciones por
la parte del dao no cubierta por el seguro y el asegurador la
subrogacin por la parte satisfecha. La Ley resuelve el concurso
mediante una distribucin proporcional: el recobro dice la
Ley se repartir entre ambos en proporcin a su respectivo inters. Este inters ser para el asegurador la indemnizacin pagada
y para el asegurado el dao restante que haya quedado sin satisfacer.

II. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Y SEGURO

201

4. LA ACCIN DIRECTA DEL PERJUDICADO CONTRA EL ASEGURADOR

En el seguro de responsabilidad civil, el artculo 76 LCS dice

que el perjudicado o sus herederos tendrn accin directa contra
el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligacin de
indemnizar. La inteligencia de este precepto requiere alguna
puntualizacin. Tiene razn DE CUPIS cuando, al comentar el precepto paralelo de la Ley italiana de 1969, que introdujo el seguro
obligatorio en materia de accidentes causados por la circulacin
de vehculos de motor, sealaba que esta accin directa tiene
que corresponder a un derecho de naturaleza sustancial, respecto
del cual la accin es un simple instrumento procesal. Por consiguiente, no se trata de otorgar al perjudicado legitimacin especial para ejercitar un derecho que corresponda al asegurado, sino
que la ley busca la tutela del perjudicado y la realizacin de su
inters, ponindolo a cargo del asegurador, aunque, naturalmente, dentro del lmite establecido en la pliza. El problema es entonces el de la naturaleza y fundamento de este derecho del perjudicado a obtener directamente una prestacin del asegurador. Para
resolver el problema, el autor antes citado considera que, el contrato de seguro de responsabilidad civil es siempre un contrato en
favor de terceros. No existe especial dificultad por el hecho de que
se trate de terceros indeterminados en el momento de contratar,
pues el contrato establece los criterios de determinacin de los
terceros favorecidos. El contrato favorece a aquellos terceros que
quedan determinados por el hecho de haber sufrido el dao como
consecuencia de los actos del asegurado o de las personas por
quienes ste deba responder.
La calificacin del derecho del perjudicado a reclamar directamente del asegurador como un derecho nacido del contrato presenta, sin embargo, algunas dificultades. Las ms importantes son
las que se refieren a las excepciones que puede oponer el asegurador frente a la accin ejercitada por el tercero. El artculo 76 LCS
resuelve la cuestin declarando la accin directa del tercero perjudicado inmune a las excepciones que puedan corresponder al
asegurador contra el asegurado, aunque admite que el asegurador pueda oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga frente a l.
Se desprende de ello, que el asegurador slo puede oponer una
prdida de vigencia del contrato que tenga carcter fehaciente y el
lmite de responsabilidad fijado en la pliza. No puede oponer en
cambio, la accin de nulidad del contrato derivada de sus relacio-

202 CAP. VILIMPULSOS DE SOCIALIZACIN Y ORDENACIN DEL DERECHO DE DAOS

CAPTULO VIII

nes personales con el asegurado y tampoco la excepcin de

incumplimiento contractual derivada del hecho de que el asegurado no hubiera pagado las primas, ni su facultad de rescindir el
contrato que hubiera nacido con tal motivo, si sta no ha sido suficientemente ejercitada con anterioridad.
No son oponibles al perjudicado las clusulas limitativas que
la pliza pueda establecer ni el pacto de que el asegurado deba
concurrir parcialmente a la indemnizacin. Tampoco resultan
oponibles segn la opinin que nos parece probable, el pacto contenido en la pliza, que haya cualificado el tipo de responsabilidad.
La inmunidad del derecho del perjudicado a las excepciones
dimanantes de la relacin entre el asegurado y el asegurador convierte aquel derecho en un derecho de carcter autnomo condicionado solamente a la existencia de contrato y de dao. Por
decirlo de un modo grfico, el asegurado que contrata un seguro
de este tipo emite una promesa autnoma frente a los indeterminados perjudicados.
El artculo 76 LCS consagra el derecho del perjudicado a conocer la existencia del contrato de seguro y su contenido como condiciones de hecho necesarias para el ejercicio de su derecho. El
precepto pone el deber de informacin a cargo del asegurado. El
asegurado dice estar obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su
contenido. Los deberes dimanantes de buena fe imponen la misma obligacin al asegurador si ste resulta conocido. El procedimiento a seguir, para obtener esta informacin, queda en la
penumbra aunque es posible pensar en la viabilidad de las diligencias preliminares de que habla el artculo 497 LEC.
El hecho de que el artculo 76 LCS otorgue accin directa al
perjudicado no impide que ste pueda demandar conjuntamente
al asegurador y al asegurado. Puede pensarse incluso que, en una
demanda que se dirigiera slo contra el asegurado causante del
dao, este ltimo pueda pedir la citacin del asegurador. En todo
caso, es indiscutible la intervencin del asegurado en el litigio promovido, a travs de la figura de la intervencin adhesiva de un tercero.
En rigor, sin embargo, todos estos problemas quedan paliados
por la regla sobre defensa o direccin jurdica de que trata el artculo 74 LCS, segn el cual, salvo pacto en contrario el asegurador
asume la direccin jurdica frente a la reclamacin del asegurado.

EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO Y LA VISIN

GLOBALIZADA DE LOS COSTOS DE LOS ACCIDENTES

I.

El anlisis econmico del Derecho

Los arios sesenta de este siglo, al lado de otros movimientos

intelectuales, ya aludidos, contemplaron la aparicin y el desarrollo del llamado anlisis econmico del Derecho que para nuestro
tema presenta una especial importancia. Su fecha fundacional se
suele situar en el ao 1960 en que aparece un trabajo de Ronald H.
COASE sobre The problem of social cost. Muy poco despus, en 1961
se publica el trabajo de Guido CALABRESI sobre Some thougts on
risk distribution and 'he law or torts.
Como ha dicho C. PAZ-ARES (1), el anlisis econmico del Derecho es una direccin metdica que pretende reconstruir e interpretar las diferentes instituciones y categoras jurdicas de acuerdo con los criterios y con las pautas de las ciencias econmicas.
No se trata slo de analizar de manera interdisciplinar el conjunto
de interrelaciones que existen o pueden existir entre Derecho y
Economa, sino de construir, explicar e interpretar las normas
jurdicas de forma que los postulados de las leyes econmicas se
puedan cumplir mejor. En este sentido, no se puede poner en
duda la relacin existente entre el llamado anlisis econmico del
Derecho y la teorizacin de los economistas neoliberales. Como
recuerda PAZ-ARES, se trata de un movimiento que busca recuperar la vieja idea del laissez faire laissez passer.
II.

La mxima produccin de riqueza y la ptima asignacin

de recursos como objetivos econmicos y jurdicos

El anlisis de los economistas neoliberales trata de articular la

teorizacin de un Estado mnimo, desrregularizado, reconstruyendo una sociedad civil verdaderamente autnoma e independiente del Estado, que est en condiciones de producir el mximo
(1) La economa poltica como jurisprudencia racional. Aproximacin a la teora econmica del Derecho, ADC, 34, 3, 1981, pg. 601.


CAP. VIII.EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

II. LA MXIMA PRODUCCIN DE RIQUEZA

bienestar social. Se sigue de ello, contina diciendo PAZ-ARES, que

el postulado primordial, tanto del sistema jurdico como del sistema econmico, que deben entenderse perfectamente solidarios
entre s, es la produccin mxima de riqueza (wealth maximization) y la ms eficaz asignacin de los recursos con que se cuenta
para ello.

de bienestar social, de eficiencia social, se conseguir cuando en

un mercado de competencia perfecta, definido por un elevado
nmero de compradores y vendedores de forma que ninguno pueda influir sobre el precio, que poseen una informacin completa
en el proceso de determinacin del precio y en el que todos los
recursos son libremente transferibles, se alcanza una situacin de
equilibrio que se denomina ptimo de Pareto y que se caracteriza por el hecho de que ningn individuo puede mejorar su situacin sin perjudicar la situacin del otro. En tales circunstancias,
los bienes y factores productivos tienden a gravitar en torno a su
mejor y ms eficiente uso (3). Mas para que se alcance el ptimo
de bienestar social es imprescindible que los costes sociales sean
iguales a los beneficios sociales, lo que se obtiene cuando el producto marginal social de cada factor producido sea igual en todos
su usos, o lo que es lo mismo, cuando no quepa ninguna reasignacin de ningn recurso que permita aumentar su productividad.

204

Desde la perspectiva de los neoliberales, la mxima produccin de riqueza se consigue a travs del mecanismo del mercado
y de los precios. La economa capitalista dice el profesor de la
Universidad de Oxford, Patrick ATTYAH se basa en la idea de que,
en condiciones de competencia perfecta, la sociedad producir
precisamente aquellos bienes y servicios que los consumidores
deseen y en la proporcin en que los deseen. La ms oportuna
asignacin de todos los recursos se puede y debe tericamente
alcanzar a travs del mecanismo de los precios. De acuerdo con
los postulados clsicos, una economa competitiva tiende a establecer un punto de equilibrio entre la oferta y la demanda de bienes y servicios. Si la demanda es mayor que la oferta, el precio tender a aumentar y los fabricantes encontrarn beneficio en producir ms cantidad del producto para ir al encuentro de la demanda
incrementada. Los precios disminuirn entonces y, si se ha producido mucho, comenzar a bajar el precio de nuevo. Y as sucesivamente. Si las cosas funcionan como es debido, se alcanzar un
punto de equilibrio, en el cual el consumidor obtiene lo que desea
a los precios que est dispuesto a pagar.
Ahora bien, contina diciendo P. ATIYAH, si el precio de un producto es demasiado bajo porque no se han calculado bien determinadas cargas analizando correctamente los costos que corresponden al referido producto, la demanda ser demasiado alta y de
ello se seguir que se producir demasiado y que se desviarn
recursos que deberan dedicarse a producir otros bienes. En estas
condiciones, al final, habr mucho de un tipo de bienes, poco de
otros y una mala asignacin de recursos.
El paradigma dominante en el anlisis contemporneo de la
actividad econmica, dice P. MERCADO (2) es que se nuclea en torno al modelo neoclsico. En un mundo caracterizado por la escasez, y en el que los individuos se comportan siempre como seres
racionales, maximizadores de sus intereses privados, el mximo
(2) El anlisis econmico del Derecho, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1994.

205

El funcionamiento del mercado y la obtencin del punto de

equilibrio se pueden ver, sin embargo, perturbados por la produccin de los denominados fallos de mercado, disfunciones o, con
otra terminologa, externalidades. La externalidad es definida
por NATH, como un efecto externo, favorable o desfavorable, que
un agente econmico (un individuo o una empresa) determina
sobre la produccin, renta, ocio o bienestar de otro agente econmico, cuando dicho efecto es de tales caractersticas que las instituciones jurdicas y econmicas no permiten el pago o ingreso de
un precio por el beneficio o dao causado por dicho efecto.
El ejemplo clsico de Picou es el de una planta industrial que
emite humos o vierte residuos en una determinada rea, en detrimento del posible disfrute y de la renta de los habitantes de la
zona, cuando la empresa en cuestin no est obligada a pagar un
precio por los daos que ocasiona a terceros.
El anlisis de este tipo de disfunciones o externalidades, condujo a Picou y a una serie de economistas que siguieron sus opiniones, a entender que en determinados casos, la solucin de los
problemas planteados por las disfunciones o externalidades slo
puede venir de una intervencin del Estado. En el caso de la fbrica cuyos humos tienen efectos perjudiciales para los edificios de
la vecindad, resulta deseable y conveniente hacer al dueo de la
fbrica responsable de los perjuicios o, alternativamente, exigirle
(3) Op. cit., pg. 134.

206

207

CAP. VIII.EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

II. LA MXIMA PRODUCCIN DE RIQUEZA

un impuesto en funcin de la cantidad de humos producidos que

sea equivalente en trminos monetarios a los daos causados o,
por ltimo, apartar, mediante decisiones de autoridad, a la fbrica
de los distritos residenciales en que la emisin de humos pueda
tener efectos perjudiciales.

do dispuesto a hacer lo mismo si la cantidad que hubiese tenido

que pagar al mdico fuese mayor que la merma de renta que experimentara por tener que alterar su forma de trabajo en su local,
abandonndolo y llevando las instalaciones a otro lugar.

Frente a este tipo de anlisis, COASE (4) afirma que el problema

de las externalidades es el coste social que producen que no desaparece por el hecho de que intervengan las autoridades. En general el problema debe resolverse a travs del mercado lo que ser
posible, cualquiera que sea la solucin jurdica o legal que el caso
deba recibir, siempre que no se produzcan nuevos costos especiales.
COASE toma como ejemplo el caso de Sturges contra Bridgman.
Bridgman era un confitero que utilizaba en su proceso de produccin un aparato que produca algunas vibraciones, aunque llevaba
muchos arios hacindolo as sin que nadie hubiera formulado ningn tipo de reclamacin. Junto al local del confitero, en Wimpole
Street, en Londres, abri su consulta como mdico el Dr. Sturges.
La maquinaria del confitero no ocasion al mdico perturbaciones hasta que despus de ocho arios de ocupar el local, prepar
una consulta en el extremo de su jardn, que estaba precisamente
junto a la cocina del confitero. A partir de este momento, los ruidos y vibraciones causados por la maquinaria del confitero hacan
muy difcil al mdico utilizar su sala de consultas. El ruido le
impeda la auscultacin de los pacientes y le era imposible realizar cualquier actividad que exigiese reflexin y atencin. Por esta
razn, ejercit una accin de nuissance que los tribunales acogieron reconociendo el derecho del mdico a impedir que el confitero
usase su maquinaria. COASE seala que hubiese sido igualmente
posible modificar la situacin creada por la decisin judicial
mediante un acuerdo de las partes y que la posible opcin por uno
u otro camino se encuentra en funcin de los costos. El mdico
hubiese estado dispuesto a renunciar a su derecho y dejar que la
maquinaria del confitero continuase funcionando, si ste le hubiese indemnizado con una suma superior a la prdida que experimentara por tener que mudarse a otro local o por tener que reducir sus actividades o, como tambin se apunt, por establecer un
sistema de insonorizacin. Por su parte, el confitero hubiese esta(4)

El problema del coste social, en The Journal of Law and Economics, vol.

III, octubre 1960, con traduccin castellana en Hacienda Pblica Espaola, Instituto de Estudios Fiscales, n. 68, 1981.

As, en trminos econmicos, la solucin del problema depende esencialmente de que el uso continuado de la maquinaria produzca al confitero una renta mayor de la que sustrae al mdico.
Sin embargo, examinando as la cuestin, no se tienen en cuenta
los costos de las transacciones y de las negociaciones. Para efectuar una transaccin en el mercado dice COASE es preciso
afrontar gastos: descubrir la persona con la que se desea negociar,
informar que se desea negociar y cules son las condiciones de
esta negociacin, realizar inspecciones, redactar contratos y,
finalmente, vigilar el cumplimiento de dichos contratos. Todo ello
son operaciones que resultan a veces extraordinariamente costosas y que pueden impedir transacciones que se hubiesen efectuado en un mundo en el que el sistema de precios operase sin costos.
La empresa representa una forma alternativa; elimina muchas
negociaciones individuales entre los diferentes factores de produccin, de manera que decisiones internas sustituyen a las transacciones o negociaciones de mercado; pero mientras no se
conozcan los costos de la organizacin no se puede decidir si son
mayores o menores que los simples costos de transaccin en el
mercado.
Una solucin alternativa dice COASE es la reglamentacin
estatal directa. En lugar de un sistema jurdico de derechos protegidos por la ley que pueda ser modificado mediante transacciones
en el mercado, el Estado puede imponer regulaciones que especifiquen lo que la gente puede hacer o dejar de hacer, mediante disposiciones que deben ser imperativamente respetadas. El Estado,
por ejemplo, puede ordenar el problema de la emanaciones de
humos ordenando que determinados mtodos de produccin queden prohibidos, que otros resulten obligatorios (v. gr. que se instalen medios de impedir la produccin de humo) o que no se utilice
la combustin de carbn o petrleo en el proceso de fabricacin.
Puede finalmente, confinar cierto tipo de actividades en ciertos
distritos o zonas.
Sin embargo, el Estado es una superempresa, que se diferencia
de la empresa ordinaria en que sta ltima est sometida a frenos
en sus operaciones a causa de la competencia que otras empresas
pueden llevar a cabo en la mismas actividades con menos costos.

208

209

CAP. VIIIEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

III. APLICACIN DEL ANLISIS ECONMICO AL DERECHO

El Estado no tiene esos frenos, pero no obra sin costes. En realidad dice COASE a veces puede resultar extremadamente costoso su funcionamiento. No existe razn para suponer que las regulaciones restrictivas adoptadas por una Administracin falible,
sometida a presiones polticas y que opera sin el freno de la competencia, vayan a ser siempre las que aumenten la eficiencia con
que opera el sistema econmico. La regulacin estatal directa no
proporciona necesariamente resultados mejores que dejar que el
problema sea resuelto por el mercado o por la empresa. Todas las
soluciones tienen sus costes y no existe motivo para suponer que
la regulacin por parte del Estado est llamada a hacer acto de
presencia simplemente porque el problema no es bien abordado
por el mercado o por la empresa. Habr que valorar los costes y
los beneficios de cada alternativa.

autores citados, en la lesin sufrida por un trabajador en un accidente laboral, entre los costes primarios hay que situar el trabajo
no realizado, la asistencia mdica y los dolores padecidos, pero
tambin el hecho de que el trabajador tenga que renunciar a sus
vacaciones, que es disfrute perdido yrasimismo, los costes ocasionados a terceros (por ejemplo, los miembros de su familia que no
se puedan desatender del lesionado durante algn tiempo). Desde
el punto de vista econmico, los costes no son slo gastos, sino utilidades perdidas y ello tanto en sentido material como inmaterial.
Los costes secundarios son, inicialmente, los costes de prevencin, entre los cuales hay que computar todos los dispendios realizados en prevencin de la existencia de los daos y para evitarlos, como pueden ser las instalaciones de servicios contra incendios en empresas de cualquier tipo (pinsese en establecimientos
hoteleros, de exhibicin cinematogrfica, etc.), o los gastos realizados para prevenir accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Entre los costes secundarios hay que situar tambin,
sobre todo si lo que se mide es el dao social, la mala asignacin
de recursos y la prdida de bienestar social, la mayor o menor dispersin del riesgo. En efecto, como seala H. B. SCHFER y C. OTr
en un supuesto en que los daos primarios sean de un milln de
pesetas, el dao social o el coste social no es el mismo cuando toda
la cuanta de la indemnizacin se asigna a una sola persona que
cuando se distribuye entre un nmero elevado de ellas. Si el citado
dao se pudiera dispersar y distribuir entre cien mil personas, es
evidente que cada una de ellas lo sufrira en una cuanta de slo
diez pesetas.

III. La aplicacin del anlisis econmico al Derecho

de la responsabilidad civil. Los costes de los accidentes
Como quiera que los daos representan desventajas sociales,
prdidas de utilidad y son, en sentido econmico lo contrario de
los bienes o anti-bienes (en ingls se habla de bads, en contraposicin a goods), los objetivos que debe perseguir un anlisis econmico es evitar o reducir en la mayor medida posible los daos.
Ello es necesario, en la medida en que la destruccin de bienes, lo
mismo si se trata de bienes materiales que si son de bienes de la
personalidad, produce prdidas econmicas, evita la produccin
de rendimientos y significa una mala asignacin de los recursos
productivos del mayor beneficio social.
El anlisis econmico no se ha limitado a subrayar el costo
social o el mal que representan los daos en s mismos considerados. Guido CALABRESI, en su conocido libro Los costes de los accidentes, observ que a cada dao se encuentran vinculados tres
tipos de costes, que deberan poder ser influidos por el Derecho de
la responsabilidad civil. Estos tres tipos de costes suelen ser usualmente denominados primarios, secundarios y terciarios. Por costes primarios, explican H. B. SCHFER y C. OTr (5) hay que entender el valor medido en la utilidad perdida de todos los daos
causados a la vctima de un perjuicio (6). Si se piensa, dicen los
(5) Manual de anlisis econmico del Derecho civil, traduccin espaola,

Madrid, 1991.

(6) Ob. cit., pg. 99.

El efecto de dispersin del riesgo se consigue de dos maneras:

a travs de los seguros, en la medida en que el dao es pagado por
la totalidad de los asegurados y en este sentido se dice que un
seguro es socialmente til cuando todos los miembros de una
comunidad de riesgo, con conocimiento completo de los riesgos,
estn dispuestos a soportar los pagos necesarios para hacer frente
a un dao futuro, no cierto sino slo probable y cuyo importe es
como mnimo igual al dao esperado ms costes de tal seguro; o
a travs de la insercin en el precio de un producto de los costes
de prevencin que el fabricante ha soportado, de manera que, econmicamente, la responsabilidad del fabricante en un seguro para
el comprador en el que ste paga las primas al pagar el precio del
producto, que sera sin duda ms bajo si no se computaran en l
los costes que acarrea la responsabilidad.
Por ltimo, siguiendo el esquema de CALABRESI, nos encontra-

210

CAP. VIII-EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

mos con los costes terciarios que son aquellos que origina la liquidacin y distribucin del dao producido. Por ejemplo, dicen
SCHFER y Orr, en un accidente de trfico se presenta la polica que
tiene que investigar los hechos y la compaa de seguros que tiene
que evaluar mediante peritos el importe de los daos. Puede haber
gastos judiciales y de abogados y adems las partes interesadas
emplean tiempo y esfuerzos que son tambin costes en sentido
econmico. Si el caso llega a producir consecuencias penales, son
tambin costes terciarios la prosecucin del asunto en las instancias judiciales y costes son los penitenciarios. La reduccin de
estos costes terciarios es tambin un objetivo importante del Derecho de la responsabilidad civil desde el punto de vista econmico,
porque los recursos que se empleen en el tipo de actividades diseado se desvan de objetivos alternativos cuya consecucin sera
socialmente ms til.
IV. Las vas de consecucin de los objetivos
econmicamente deseables

Admitidos los objetivos que han sido descritos, como objetivos

deseables desde el punto de vista econmico, hay que sealar ahora cules son las vas por las cuales dichos objetivos pueden conseguirse.
En la doctrina econmica se ha elaborado al respecto algunos
criterios, entre los cuales se citan, por regla general los siguientes:
1. La frmula Learned Hand y los costos de prevencin. Learned HAND fue un juez federal norteamericano que sentenci en 1947 el caso US Navy v. Carrol Towing Co. El caso lo ha
contado recientemente Pablo SALVADOR CODERCH (7). La compaa
demandada era la armadora de un remolcador que arrastraba una
lnea de barcazas dentro y fuera del puerto de Nueva York. Una de
las barcazas, la Anna C., rompi las amarras con el resto y fue
arrastrada por el viento hasta abordar a un petrolero cuya hlice
golpe el casco y abri una brecha en el Anna C., que se hundi.
La cuestin que se planteaba era si el propietario de la barcaza
haba contribuido, de manera negligente a causar su propio dao
y si esta negligencia se poda situar en el hecho de no haber encomendado permanentemente a un marinero la vigilancia de los
(7) P. SALVADOR y Mara Teresa CASTIEIRA, Prevenir y Castigar, ed. Pons,
Madrid, 1997.

IV. VAS DE CONSECUCIN DE LOS OBJETIVOS DESEABLES

211

amarres. HAND seal que no haba una regla general que pudiera
resolver el caso. Ciertamente observ HAND son muchas las
ocasiones en las que una embarcacin se suelta del amarre y,
cuando esto sucede, se crea, lgicamente, una amenaza o un riesgo en las inmediaciones. Sin embargo, de ello no se puede seguir
que exista siempre un deber del propietario de adoptar todo tipo
de medidas contra los posibles daos y, menos todava, el de contratar permanentemente a un marinero para la vigilancia de los
amarres. Para resolver esta cuestin hay que tomar en cuenta tres
variables. Ante todo, la probabilidad de que los hechos ocurran y
en el caso concreto, que la barcaza se suelte del amarre, pues si la
probabilidad es mayor, las medidas de precaucin se encuentran
ms justificadas que en un caso que sea escasamente probable. En
segundo lugar y por la misma razn, la gravedad y cuanta de los
daos que puedan resultar de los hechos, pues la adopcin de
medidas de precaucin estar justificada si los daos son importantes o cuantiosos y lo estar menos o simplemente no lo estar
cuando sean nfimos. Por ltimo, no debe perderse de vista el coste de las medidas de precaucin, pues si stas no son muy onerosas ser difcil explicar porqu no se adoptaron, mientras que lo
contrario ocurrir cuando supongan un coste econmico desproporcionado. Segn HAND era posible acuar una frmula algebraica en la que quede plasmada la relacin entre todos estos factores.
As, si a la probabilidad se le llama P, al dao D y al costo de las
medidas de prevencin C, la responsabilidad depender de que C
sea menor que D multiplicado por P. Formulado algebraicamente
es (C < P x D).
Pablo SALVADOR recuerda un caso espaol similar al US Navy v.
Carrol Towing Co., que es el de la La Estrella, S. A. de Seguros y
otros contra Excavaciones Martimas, S. A. que resolvi la STS
de 22 de diciembre de 1986. Un gnguil de la compaa demandada, fondeado en la Ra de Huelva, a la altura de Torre Arenielas,
rompi amarras, qued a la deriva y colision con un pantaln de
la empresa Energa e Industrias Aragonesas, S. A., que result con
graves daos que haba resarcido la compaa de seguros, quien
repeta frente a Excavaciones Martimas, S. A. Tanto el Juzgado
como la Audiencia estimaron la demanda y entendieron que hubo
negligencia, recuerda P. SALVADOR, porque la gabarra no estuvo...
amarrada de forma que no pudiera causar dao, no habindose
probado que se produjera ningn acontecimiento o fenmeno de
tal magnitud o anormalidad que haga necesario considerar la
existencia de un caso fortuito o fuerza mayor y... el informe tcni-

212

213

CAP. VIL-EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

IV. VAS DE CONSECUCIN DE LOS OBJETIVOS DESEABLES

co emitido como diligencia para mejor proveer por un ingeniero

de caminos.., afirma que dicha gabarra no deba haberse soltado
si hubiera estado bien sujeta ni deba haberse roto el cable si ste
hubiera estado en buenas condiciones. Es manifiesta la diferencia entre la forma de resolver uno y otro supuesto. Segn la tendencia espaola hay que poner toda la diligencia precisa para evitar el accidente, cualquiera que sea el coste de las medidas de prevencin.

est usando un mtodo de fabricacin ms caro, porque causa

accidentes, producir al mismo precio que B y ser capaz de competir con B en iguales trminos, en lugar de quedar empujado fuera de la competencia, como ocurrira si el precio estuviera correctamente establecido y como debera ocurrir si se quieren evitar los
accidentes. Mas tambin es cierta la proposicin contraria: si el
Derecho no toma en cuenta los costes de los daos causados por
las explosiones, A puede de hecho vender a un precio ms barato
y ser B el que se vea empujado fuera de la competencia con la
mala asignacin de los recursos que es consecuencia de ello. Por
eso, al enlazar el coste de los daos de una actividad con el coste
de la actividad misma, se est usando el mecanismo del mercado
para controlar el nivel de los daos causados por esa actividad.

Como recuerda tambin P. SALVADOR, la frmula de HAND ha

sido objeto de largusimas reflexiones y anlisis por varias generaciones de juristas y economistas y en lo fundamental constituye
una fecunda interpretacin econmica de la negligencia, acogida
por POSNER en la siguiente proposicin: si el coste de un accidente
es menor que el coste de evitarlo, una empresa econmicamente
racional no evitar el accidente y preferir pagar una indemnizacin.
Una variante de la misma idea es la denominada figura del
cheapest cost avoider. Para resolver determinados problemas prcticos tiene sentido preguntarse quin habra podido evitar la produccin de los daos con el coste ms bajo.
2. Costo de accidentes y prevencin general. El problema
ms difcil de resolver, en que en la actualidad se encuentra metido el anlisis econmico del Derecho, es el de determinar si el
mecanismo de los precios y el funcionamiento del mercado puede
contribuir y reducir el coste de los accidentes produciendo, de este
modo lo que se llama prevencin general (general deterrence).
Como seala ATIYAH, el problema consiste en demostrar que si
el coste de los daos causados por una determinada actividad se le
carga a esta actividad y en consecuencia se refleja en el coste precio del producto, se tiende a conseguir una ptima asignacin de
los recursos. Supongamos, dice ATIYAH, que dos empresas utilizan
el mismo producto, con la misma materia prima, pero diferentes
mtodos de fabricacin y que el mtodo de fabricacin de A es
desgraciadamente idneo para causar dao, porque produce
explosiones ocasionales, mientras el de B est diseado a prueba
de explosiones. Es deseable que el producto de A refleje en su precio el coste de los daos que causan las explosiones, porque si as
no fuera, no habra una correcta asignacin de los recursos y se
produciran efectos no deseables. Para ello, es necesario que el
Derecho establezca una regla en virtud de la cual los costes de los
accidentes sean costes de A. Si el Derecho no lo hace as, A que

Una solucin semejante puede producirse a travs del mecanismo del seguro. Si los daos, que, como consecuencia v. gr. de
la circulacin, se causan a los vehculos (sin implicar lesiones personales) los pagan las plizas de seguros de los propietarios, las
consideraciones del mercado pueden encontrar un buen campo
de aplicacin, ya que los costes de reparacin de los vehculos
implicados en accidentes determinan la cuanta de la prima que
paga cada clase de vehculos. En la medida en que el promedio de
los costes de reparacin de vehculos similares pueda ser diferente, esta diferencia se reflejar en la prima y ello puede influir en el
comprador. Es cierto que no siempre comprar el vehculo que
tenga un seguro ms barato, porque puede valorar alguna otra
caracterstica o alguna otra ventaja de otro vehculo que equilibre
la diferencia, pero tendr siempre que enfrentarse con el problema de si esa ventaja supera o no el costo adicional del seguro y, en
situaciones marginales, comprar el automvil que tenga el seguro ms barato contribuyendo de este modo a reducir el costo de
los accidentes. Desgraciadamente seala ATIYAH- hay buenas
razones para pensar que la diferencia en las primas, debida al promedio de los costos, es ms eficaz que el sistema de descuentos
por no tener accidentes o por no reclamarlos.
Una situacin similar se puede plantear en materia de seguridad frente a incendios de locales comerciales. Una empresa instala extintores y consigue una importante reduccin en las primas
de los seguros, pero puede optar por no instalar los extintores y
pagar la prima ms alta. Si el coste de la instalacin de los extintores es a la larga mayor que el ahorro en primas, obviamente ser
ms econmico no instalar los extintores y dejar que haya fuego.

214

CAP. VIII-EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

La lnea de actuacin del mercado en la previsiones generales

de los accidentes y en la de reduccin del coste de stos, ha sido
resumida por su creador, el profesor CALABRESI, del siguiente
modo:
Si podemos determinar el coste de los accidentes y asignarlo a
las actividades que los causan, los precios de estas actividades
reflejarn su costo en accidentes y la gente, al decidir si emprende
o no concretas actividades, se encontrar influida por el costo de
los accidentes que cada una de ellas implique, aunque no reflexione
sobre ello ni tenga porqu hacerlo porque el coste de los accidentes
es sencillamente una parte del precio que les afecta, tanto si compran un producto o lo venden como si se compromete en una actividad ms que en otra. Si la prima de los seguros de los conductores ms jvenes refleja el coste de los accidentes que este tipo de
personas producen por conducir negligentemente y tienen que
pagar esas primas, el precio de un automvil para un joven, ser el
precio del mismo ms la prima. A ese precio algunos decidirn conducir, pero otros irn andando y destinarn a otros fines el dinero
ahorrado y el efecto ser que a travs del mercado se habr limitado la conduccin de jovenes a causa del coste de los accidentes que
producen. De un modo similar, si a los fabricantes de automviles
sin cinturn de seguridad se les cargara el coste de los accidentes
que se producen por esta omisin, no se necesitara ninguna ley
federal que los exija. Un automvil sin cinturn se ahorrara el coste del cinturn, pero soportara el coste de los accidentes que se
produzcan por esta causa, mientras que un coche con cinturn se
ahorrara el coste de los accidentes pero soportara el coste de la
instalacin. La decisin la tendrn que tomar los compradores a la
vista del precio de cada automvil y ser una decisin de carcter
mercantil.

Las reglas antes mencionadas son buenos criterios para obtener una limitacin de accidentes o para producir la llamada disuasin general, tema repecto del cual ATIYAH nos ha proporcionado
algunas importantes reflexiones.
1.a) Como se trata de una prevencin o disuasin general, no
deberemos ocuparnos de todo tipo de actividades sino de aqullas
que con mayor probabilidad puedan estimarse como causantes de
accidentes. As, por ejemplo, no tendremos que ocuparnos de
todos los posibles vehculos de motor sino de aqullos que causan
accidentes con mayor probabilidad. Por eso, habr que incrementar los costes del tipo de vehculos que causan accidentes con
mayor probabilidad, como ocurre con la conduccin despus de
oscurecer o con coches deportivos conducidos por jvenes.

IV. VAS DE CONSECUCIN DE LOS OBJETIVOS DESEABLES

215

2.") Hay que centrarse en aquellas actividades en las que es

mayor la probabilidad de que su desarrollo se vea afectado por
consideraciones de costes. As, aumentar el coste de la conduccin
de vehculos de motor puede tener algn efecto en el conjunto del
trfico rodado y, por consiguiente, en el conjunto de los accidentes. En cambio, aumentar el costo de los peatones (especialmente
no concedindoles indemnizacin si resultan lesionados) no es
probable que reduzca el nmero de gente que va andando. Sin
embargo, la aplicacin de estos criterios produce resultados sorprendentes, porque no siempre es deseable desde el punto de vista
econmico que la actividad que ms objetivamente se presenta
como causa de accidentes haya de ser gravada con costos particulares. Por ejemplo, si una factora trabaja con productos qumicos
peligrosos, con riesgos de expulsin de humos, en principio deber ser a ella a quien se haya de gravar con los daos que los vecinos
sufran por esta causa. A primera vista por lo menos es econmicamente deseable que los propietarios de la factora tengan algn
incentivo para minimizar los riesgos. Sin embargo, como ha
demostrado COASE, no tiene porqu ser as de manera absoluta
pues puede haber supuestos en que la situacin global de la comunidad obligue a decidir que la totalidad del costo no se coloque
sobre los propietarios de la factora. La situacin extrema y obvia
que provoca el razonamiento es el cierre de la factora. La prdida
total de bienestar social que ello produce puede ser mayor que el
bienestar asegurado de algunos vecinos.

3.1 Al investigar las actividades que presentan mayor probabilidad de quedar influidas por consideraciones de costos o que
segn la jerga de los economistas tienen una elasticidad de oferta
y demanda, hay que evitar caer en peligro de describir las actividades demasiado ampliamente. Es muy probable dice ATIYAHque la actividad de los dueos de perros sea escasamente elstica
de manera que el aumento de los costos (p. ej., aadiendo una
pequea suma al costo de la licencia), no tenga apenas efecto
sobre la actividad de tenencia de perros y no reduzca la actividad
de los accidentes causados por ellos. Es posible, sin embargo, subdividir la actividad por categoras (p. ej., clases de perros) y encontrar algunas en las que la demanda puede ser ms elstica. As si
se averigua que una clase de perros causa ms accidentes que
otros, la tenencia de ese tipo de perros debe ser ms cara y, como
entre los diferentes tipos de perros la demanda puede variar, se
ver afectada por consideraciones de costos.
4) La prevencin o disuasin general exige por encima de

216

217

CAP. VIII.-EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

V. ALGUNAS CONCLUSIONES

todo que los costes no se externalicen y no queden enteramente

separados de las actividades que sean responsables de ellos. En
otras palabras, si el total costo de los accidentes de circulacin no
lo pagaran los conductores, los fabricantes de vehculos y las entidades que gestionan las carreteras y los riesgos se distribuyeran a
travs de un esquema de seguridad social desde el punto de vista
econmico estaramos en el peor de los mundos posibles.

bal de los problemas y de las consecuencias posibles de cualquier

tipo de decisiones, razn por la cual no debe, en modo alguno,
perderse de vista, ni por los que tienen la competencia para decidir, que debe conocer las consecuencias de sus actos, ni para
aquellos que teorizan sobre el Derecho a quienes conviene tambin conocer las consecuencias a las que pueden conducir sus teorizaciones.

V. Algunas conclusiones

La exposicin que hemos hecho en la pginas anteriores de los

puntos de vista mantenidos por los analistas econmicos del Derecho requiere algn tipo de reflexin, en punto, sobre todo, a su
posible aplicabilidad en nuestro Derecho. Hay que sealar, rpidamente, que en sistemas de base legalista como el Derecho espaol y prcticamente todos los que pertenecen al rea del Derecho
europeo continental codificado, la relacin directa en que los jueces se encuentran con las normas jurdicas de origen legal, les
impide llevar a cabo tareas que excedan de la interpretacin de
tales normas y, en su caso, de la integracin de las lagunas que el
sistema legal pueda presentar. Por ello, no es extrao que el llamado anlisis econmico del Derecho haya crecido y se haya desarrollado en los sistemas de Derecho anglosajn donde es fama que los
jueces disponen de una mayor dosis de libertad de actuacin.
Un intento de aproximacin entre los resultados del anlisis
econmico del Derecho y los criterios de interpretacin de las normas legales, podra hacerse pensando que el denominado anlisis
econmico del Derecho es una modernizacin de las ideas que en
su tiempo mantuvo la denominada juriprudencia de intereses.
Existe, sin embargo, la dificultad que en esta ltima los intereses
respecto de los cuales se preconizaba el favorecimiento por va
interpretativa, tenan que ser intereses respecto de los cuales la
decisin de favorecimiento hubiera sido obra del legislador y
encontrara conservacin en las normas legales. No existe base
legal para entender que los objetivos centrales que el anlisis econmico del Derecho preconiza hayan gozado del favor del legislador.
Mas si las anteriores consideraciones impiden la adopcin de
la mencionada direccin metodolgica, como fundamento de la
interpretacin y de la aplicacin del Derecho, es cierto tambin
que el anlisis econmico del Derecho proporciona una visin glo-

En particular y por lo que se refiere a la aplicacin de los resultados del anlisis econmico del Derecho en materia de Derecho
de daos, nosotros creemos que aunque frmulas como la del
cheapest cost avoider no puedan acogerse en lnea de principio sin
ningn tipo de concrecin legislativa, otras como las que hacen
hincapi en los costos de prevencin, presentan una especial
importancia a la hora de definir el concepto de culpa, pues como
en su momento habr que poner de relieve, la culpa exige determinados lmites de sacrificio y, en este sentido, es correcta la idea de
que no pueden imponerse todo tipo de costos de prevencin sin
tomar en consideracin los efectos perniciosos que ello puede producir.

CAPTULO IX

EL FRACASO DEL SISTEMA DE SOCIALIZACIN

L Introduccin
En las pginas anteriores hemos visto cmo una de las vas por
las que se favorecieron las indemnizaciones de daos y perjuicios,
fue la puesta a cargo de la misma de las compaas de seguros.
Han quedado ya aludidas algunas de las dificultades que este sistema ha producido.
Al final de los arios ochenta y principios de los noventa, un
importante nmero de compaas aseguradoras y de mutuas de
seguros, sobre todo con escaso capital, haba tenido que ir a parar
a manos de las instituciones u organismos encargados de las liquidaciones administrativas, las llamadas Comisiones Liquidadoras
de las Entidades Aseguradoras. Las restantes compaas se quejaban de las dificultades ante las que se encontraban para comercializar, lo que en la jerga mercantil se denomina sus productos,
sobre todo la pliza de seguros de responsabilidad civil, sin lmite
cuantitativo, por las paralelas dificultades de establecer los clculos de probabilidades, necesarios en un sistema actuarial como el
de los seguros. La queja tena algo de cierto y se deba sobre todo
a las oscilaciones, a veces muy importantes, entre los criterios de
rganos jurisdiccionales de muy diferente rango. Coincidan
dichas quejas con una notable elevacin de las indemnizaciones
concedidas, en los casos de accidentes con lesiones corporales,
que muchas veces se sustancian en juicios de faltas o en juicios
penales de pequea cuanta, que no llegan a los tribunales superiores y, respecto de los cuales falta por completo una jurisprudencia que pueda uniformar de algn modo los criterios de evaluacin de los daos. Hay que decir, adems, que aunque hubieran llegado por su cuanta al recurso de casacin, tampoco se
hubiera logrado la unificacin deseada, porque es muy antiguo
criterio de nuestro Tribunal Supremo en punto a que la fijacin o
determinacin de la cuanta pertenece a la soberana de los jueces
a quo, en la cual el Tribunal, como tribunal de casacin nada tiene
que decir. Nada tiene de extrao, por consiguiente, que las compaas de seguros, presionaran al Gobierno, para conseguir la uniformidad de las indemnizaciones. En un primer momento, segn

220

CAP. IX.EL FRACASO DEL SISTEMA DE SOCIALIZACIN

nuestras noticias, lo pretendieron para todo tipo de daos y, finalmente, se contentaron con una ordenacin que rigiera slo en
materia de indemnizaciones nacidas de los accidentes producidos
por la circulacin de vehculos de motor.
II. El sistema legal de baremacin de daos

La Ley de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados,

de 8 de noviembre de 1995, en su disposicin adicional octava,
introdujo una serie de modificaciones en la Ley de Uso y Circulacin de Vehculos de Motor, tal como se encontraba redactada en
el texto refundido aprobado por Decreto 632/1968, de 21 de marzo.
El apartado dos del artculo 1 de la Ley, que ahora se llama Ley
sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor, a partir de 1995, dice lo siguiente: los daos y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la prdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daos morales, se cuantificarn en todo caso
con arreglo a los criterios y dentro de los lmites indemnizatorios
fijados en el anexo de la presente Ley. El anexo con el rtulo de
sistema para la valoracin de los daos y perjuicios causados a
las personas en accidentes de circulacin, contiene, en primer
lugar, unos denominados criterios para la determinacin de la
responsabilidad y la indemnizacin, que fueron aludidos ms
arriba y una llana explicacin del sistema. Dicho sistema se
encuentra explicado en las siguientes tablas.
Las explicaciones del sistema son las siguientes:
a) Indemnizaciones por muerte (tablas I y II).
* Tabla I
Comprende la cuantificacin de los daos morales, de los daos
patrimoniales bsicos y la determinacin legal de los perjudicados,
fijando los criterios de exclusin y concurrencia entre los mismos.
Para la determinacin de los daos se tienen en cuenta el
nmero de los perjudicados y su relacin con la vctima, de una
parte, y la edad de la vctima, de otra.
Las indemnizaciones estn expresadas en miles de pesetas.

II. EL SISTEMA LEGAL DE BAREMACIN DE DAOS

221

* Tabla II
Describe los criterios a ponderar para fijar los restantes daos
y perjuicios ocasionados, as como los elementos correctores de los
mismos. A estos efectos, debe tenerse en cuenta que tales daos y
perjuicios son fijados mediante porcentajes de aumento o disminucin sobre las cuantas fijadas en la tabla I y son satisfechos separadamente y adems de los gastos correspondientes al dao emergente, esto es, los de asistencia mdica y hospitalarios y los de
entierro y funeral.
Los factores de correccin fijados en esta tabla no son excluyentes entre s, sino que pueden concurrir conjuntamente en un mismo siniestro.

b) Indemnizaciones por lesiones permanentes (tablas III, IV y

V).
La cuanta de estas indemnizaciones se fija partiendo del tipo
de lesin permanente ocasionado al perjudicado desde el punto de
vista fsico o funcional, mediante puntos asignados a cada lesin
(tabla IV); a tal puntuacin se aplica el valor del punto en pesetas
en funcin inversamente proporcional a la edad del perjudicado e
incrementando el valor del punto a medida que aumenta la puntuacin (tabla III); y, finalmente, sobre tal cuanta se aplican los factores de correccin en forma de porcentajes de aumento o reduccin
(tabla IV), con el fin de fijar concretamente la indemnizacin por
los daos y perjuicios ocasionados que deber ser satisfecha, adems de los gastos de asistencia mdica y hospitalaria.
* Tablas III y IV.
Se corresponden, para las lesiones permanentes, con la tabla I
para la muerte.
En concreto, para la tabla VI ha de tenerse en cuenta:
Sistema de puntuacin:
Tiene una doble perspectiva. Por una parte, la puntuacin de
cero a 100 que contiene el sistema, donde 100 es el valor mximo
asignable a la mayor lesin resultante; por otra, cada lesin contiene una puntuacin mnima y otra mxima.
La puntuacin adecuada al caso concreto se establecer teniendo en cuenta las caractersticas especficas de la lesin en relacin
con el grado de limitacin o prdida de la funcin que haya sufrido
el miembro u rgano afectado.
La tabla VI incorpora, a su vez, en su captulo 1, apartados Sistema ocular y Sistema auditivo, unas tablas en las que se refle-

222

CAP, IX.EL FRACASO DEL SISTEMA DE SOCIALIZACIN

jan los, daos correspondientes al lado derecho de los rganos de la

vista y del odo, en el eje de las ordenadas. Por tanto, con los datos
contenidos en el informe mdico sobre la agudeza visual o auditiva
del lesionado despus del accidente se localizarn los correspondientes al lado derecho, en el eje de las abscisas, y los del lado
izquierdo, en el eje de las ordenadas. Trazando lneas perpendiculares a partir de cada uno de ellos, se obtendr la puntuacin de la
lesin, que corresponder a la obtenida en el cuadro donde confluyan ambas lneas. La puntuacin oscila entre 1 y 85 en el rgano de
la visin, y de 1 a 60 en el de la audicin.
Incapacidades concurrentes:
Cuando el perjudicado resulte con diferentes lesiones derivadas
del mismo accidente, se otorgar una puntuacin conjunta, que se
obtendr aplicando la frmula siguiente:
(100 - M) m
100 + M
M = Puntuacin de mayor valor.
m = Puntuacin de menor valor.
Si en las operaciones aritmticas se obtuvieran fracciones decimales se redondear a la unidad ms alta.
Si son ms de dos las lesiones concurrentes, se continuar aplicando esta frmula, y el trmino M se corresponder con el valor
del resultado de la primera operacin realizada.
En cualquier caso, la ltima puntuacin no podr ser superior
a 100 puntos.
Si adems de las secuelas permanentes se valora el perjuicio
esttico, los puntos por este concepto se sumarn aritmticamente
a los resultantes de las incapacidades permanentes, sin aplicar respecto a aqullos la indicada frmula.
* Tabla IV.
Se corresponde con la tabla II de las indemnizaciones por
muerte y le son aplicables las mismas reglas, singularmente la de
posible concurrencia de los factores de correccin.
c) Indemnizaciones por incapacidades temporales (tabla V).

Estas indemnizaciones sern compatibles con cualesquiera

otras y se determinan por un importe diario (variable segn se precise, o no, estancia hospitalaria) multiplicado por los das que tarda en sanar la lesin y corregido conforme a los factores que expresa la propia tabla.

III. LA POLMICA SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA

223

III. La polmica sobre la constitucionalidad del sistema

El sistema instaurado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre,

ha de calificarse cuando menos como inslito. No se ha dado una
explicacin completa de las razones del mismo y no resulta fcil
saber la decisin del legislador, que consiste, pura y simplemente,
en poner, por lo menos parcialmente, el coste de los daos, en
beneficio de los causantes de los daos y de las compaas aseguradoras, a cargo de los perjudicados. Esta situacin ha permitido
que se haya podido hablar del escndalo que constituye el
hecho de haber dejado redactar las disposiciones adicionales a los
representantes de las compaas aseguradoras, a travs de la
Direccin General del sector. Nada tiene, por consiguiente, de
extrao, que frente al sistema diseado por la Ley, se hayan alzado, no slo crticas, sino acusaciones de inconstitucionalidad.
La primera acusacin la hizo F. PANTALEN (1). El autor citado
acusaba a la Ley de violar los preceptos y los derechos fundamentales reconocidos en los artculos 14 y 15 de la Constitucin.
Convendr detenerse siquiera sea brevemente en este punto.
El sistema legal de valoracin analizado dice PANTALEN vulnera el artculo 14 de la CE, ya que, sin asomo de justificacin
razonable, pues no se trata de seguridad social ni del funcionamiento de un fondo de garanta, se prescriben indemnizaciones
iguales para quienes sufren daos patrimoniales de diferente entidad cuantitativa. Y discrimina tambin a quienes sufren daos en
su persona, frente a quienes sufren daos en las cosas, porque
para estos ltimos, no existen baremos legales anlogos. Todo ello
por no mencionar la discriminacin entre las vctimas de accidentes de circulacin y las de accidentes de otras clases.
Adems, se puede decir que el sistema de la Ley 30/1995, viola
el derecho a la vida y a la integridad fsica reconocido en el artculo 15 de la Constitucin, porque en dicho precepto legal se dirige
al legislador ordinario un imperativo de proteccin suficiente de
estos derechos y los instrumentos de proteccin fundamentales
con los que ha de cumplirse el mandato constitucional son la norma penal y la que disciplina la responsabilidad civil. Nadie dudara dice PANTALEN sobre la inconstitucionalidad de una nor(1) Sobre la inconstitucionalidad del sistema para la valoracin de daos personales en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor, Actualidad Jurdica Aranzadi, VI, 245, 6 de mayo de 1996.

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225

CAP. IX.-EL FRACASO DEL SISTEMA DE SOCIALIZACIN

III. LA POLMICA SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA

ma que castigase el homicidio con una pena de multa. No se protege adecuadamente el derecho a la vida y a la integridad fisica
cuando, como ocurre en el caso que nos ocupa, se limita significativamente, el derecho a obtener una indemnizacin ntegra de los
daos producidos por lesiones dolosas o negligentes. El hecho de
que la funcin de la norma de responsabilidad civil no sea preventivo-punitiva, sino puramente compensatoria, no priva de fuerza a
este argumento, pues, descartada la reintegracin in natura del
derecho vulnerado, debe considerarse que el derecho al resarcimiento de los daos se encuentra constitucionalmente garantizado.

El Tribunal Supremo rechaz el recurso de casacin, entendiendo que la funcin de calcular los daos indemnizables compete a la soberana de los rganos jurisdiccionales. Ello no obstante,
realiz obiter algunas consideraciones sobre los baremos y,
especialmente, sobre los baremos establecidos en la Ley 30/1995,
que eran por supuesto inaplicables en aquel caso.

La tesis de la inconstitucionalidad fu aceptada por el Tribunal

Supremo en la sentencia de 26 de marzo de 1997. El Ayuntamiento de la Palma del Condado tena para las necesidades de sus servicios un vehculo motor que al parecer se encontraba en lamentable estado de conservacin, lo que motiv un accidente, que fue
sufrido por el demandante, quien haba pedido en su demanda
una indemnizacin de algo ms de diez millones de pesetas. El
Juzgado haba desestimado la demanda pero la Audiencia Provincial de Huelva, revocando la sentencia del Juzgado, haba estimado parcialmente la demanda y condenado al Ayuntamiento a
indemnizar al actor en la suma de dos millones doscientas cincuenta mil pesetas.
La Audiencia haba considerado, en una sentencia dictada en
1993, que, a falta de una normativa reglada y vinculante para la
fijacin del quantum indemnizatorio, su ponderacin se sustentaba en los criterios orientadores que contena la Orden Ministerial
de 5 de marzo de 1991. Y como el perjudicado ya haba sido
indemnizado en la cuanta fijada en el auto ejecutivo, descontando dicha cantidad, la indemnizacin se fijaba en dos millones doscientas cincuenta mil pesetas por las lesiones y secuelas derivadas
del accidente (fractura abierta del parietal, hipoacusia del odo
izquierdo, y sndrome de inestabilidad postraumtica).
El recurso de casacin lo haba interpuesto el Ayuntamiento
de la Palma del Condado y en l se acusaba infraccin del artculo 1.902 CC, por considerar el recurrente que la potestad de valorar judicialmente la cuanta de los daos corresponda a los rganos jurisdiccionales, sin que stos se pudieran servir de otros criterios, denunciando adems, la aplicacin retroactiva de los baremos de la Orden de 5 de marzo de 1991, porque era posterior, no
slo al accidente, sino incluso a la demanda.

Convendr transcribir las consideraciones del Tribunal Supremo:

La existencia de numerosos baremos que adoptan la forma de
Orden, Decreto e incluso de Ley y que tienen la pretensin de servir
de elemento normativo en los ms variados campos de la responsabilidad civil y laboral, y concretamente en el sector de los daos
producidos en accidente de trfico, obliga a examinar el alcance
que puede darse a tales baremos a la hora de formar el criterio judicial valorativo de los daos a indemnizar. Tercera: Los problemas
jurdicos que plantea la aceptacin de los baremos por parte de los
rganos judiciales son sensiblemente diferentes segn que se trate
de baremos de aceptacin voluntaria o de los que, como sucede con
el impuesto por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, tiene un pretendido carcter obligatorio. Con relacin a los primeros, es decir, los
de aceptacin voluntaria por parte de los rganos jurisdiccionales,
poda parecer, en un principio, que no plantean problemtica jurdica alguna. Sin embargo, esto no es as. Recordemos que, segn
hemos dicho anteriormente, la doctrina jurisprudencial proclama
reiteradamente que la funcin de cuantificar los daos a indemnizar es propia y soberana de los rganos jurisdiccionales. Y tengamos en cuenta que el trmino funcin abarca no slo la facultad
de valorar, en este caso las pruebas practicadas en autos, sino tambin la obligacin de hacerlo. De ah que esta funcin de ineludible
cumplimiento por los rganos jurisdiccionales no pueda ser voluntariamente abdicada, sustituyndola por la simple aplicacin de un
baremo cuyo carcter normativo no puede desconocerse y que
veta, de manera paladina, la doctrina jurisprudencial, como se
deduce de la anteriormente citada de 25 de marzo de 1991. Ciertamente que la discrecionalidad con que en el ejercicio de esta funcin de cuantificacin del dao actan los Tribunales no impide
que el rgano jurisdiccional acuda, como criterio orientativo, a lo
consignado en un baremo. Pero tambin es cierto que los rganos
de instancia tan slo cumplirn estrictamente su funcin jurisdiccional cuando el resultado de la prueba permita, por su coincidencia relativa con los trminos del baremo, aceptar lo consignado en
el mismo. Cuando, por el contrario, las probanzas practicadas en
juicio arrojen un resultado sensiblemente diferente de los trminos
que se recogen en el baremo, el juzgador de instancia deber, en
cumplimiento de su funcin jurisdiccional, y para evitar que la dis-

226

CAP. IX.-EL FRACASO DEL SISTEMA DE SOCIALIZACIN

crecionalidad que le concede la doctrina jurisprudencial se torne

en arbitrariedad, recoger el resultado concreto de lo probado en
autos, desdeando la solucin normativa que, por su carcter general, no se adapta a todos los casos contemplados en las actuaciones
judiciales. Todo ello, desde luego, sin perjuicio de la eventual revisin de la cuantificacin, por la va de los recursos de casacin,
cuando la materia y la cuanta del litigio permitan su acceso a esta
va. Toda vez que es doctrina de esta Sala que, aun cuando la cuantificacin de las indemnizaciones es funcin de los Tribunales de
instancia, no revisable en casacin, excepcionalmente se permite la
misma caundo se combaten adecuadamente las bases en que se
apoya la cuantificacin. Y no cabe duda que la utilizacin de un
baremo, en lugar de basar aqulla en el resultado de las pruebas,
comporta una mutacin de las bases que puede acceder a la casacin.
Con mayor rigor y abundancia de argumentos habremos de
pronunciarnos a la hora de examinar la aplicabilidad forzosa que
parecen propugnar algunos baremos. Y, concretamente, el contenido en la Ley, llamada de ((Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor de 8 de noviembre de 1995, cuyo
ambicioso ttulo est ya pregonando un designio de regir, de manera general, la materia de la responsabilidad civil en los daos personales derivados de accidentes de trfico. Los argumentos que se
apilan en contra de esta aplicacin indiscriminada y pretendidamente obligatoria no slo en el mbito del Seguro Obligatorio,
como parece lgico, sino en el del Seguro Voluntario son, entre
otros, los siguientes:
A) La aplicacin forzosa de este baremo a todos los daos personales causados en la circulacin de vehculos, tanto en la cuanta
cubierta por el Seguro Obligatorio como por el Voluntario, supone
una evidente limitacin de las funciones de los Tribunales de Justicia que, si fueran obligados a sujetarse al baremo, incluso en los
supuestos en que, por defecto o por exceso, los daos probados no
coincidieran con los sealados en el baremo, se veran forzados a
prescindir de una parte importantsima de su funcin jurisdiccional cercenando con ello sus facultades de valoracin de la prueba.
B) En cuantas ocasiones las partes pacten un seguro voluntario que se superpone sobre el obligatorio y que es desdeado por el
baremo, que a la hora de cuantificar no contempla la usual falta de
limitacin de la responsabilidad de los aseguradores del seguro
voluntario, se atenta directamente contra el principio de libertad
de pactos que informa nuestro Cdigo Civil y sobre el que se funda
la teora general de la contratacin civil, provocando, adems, un
lucro de bienes, percibiendo una prima mayor que la debida por el

III. LA POLMICA SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA

227

Seguro Obligatorio, no van a responder sino por los lmites que el

baremo seala en atencin al mismo.
C) Con ello se conculca directamente uno de los preceptos
cardinales de nuestro ordenamiento jurdico, el artculo 1.902 del
Cdigo Civil, que ordena expresamente reparar el dao causado
por culpa o negligencia. Y no cabe duda que no se cumple este precepto cuando la vinculacin obligatoria a un baremo sustituye la
reparacin del dao causado por una indemnizacin, apriorsticamente fijada y que, a menudo, no coincide con la realidad del
dao. Por lo que, en cuantos supuestos suceda esto, la aplicacin
forzosa y forzada del baremo resultar contraria, no slo el tenor
literal del artculo 1.902 del Cdigo Civil, sino tambin la reiterada
y ancestral doctrina jurisprudencial que, desde siempre, viene
interpretando este importante principio regulador de la indemnizacin del dao causado por culpa o negligencia, en que se funda
la responsabilidad extracontractual.
D) Por otra parte, la imposicin forzosa y exclusiva del baremo para cuantos asuntos versen sobre los daos ocasionados por la
circulacin de vehculos de motor supone una flagrante discriminacin con relacin a los producidos por otras causas. Y as, una
cada en la va pblica, debida a la negligente construccin o mantenimiento de las zanjas y obras urbanas, pueden comportar para
la vctima una compensacin econmica, por cada da de incapacidad, de 10.000 ptas. y, de hecho, stas son las cantidades usuales en
la prctica forense de nuestros Tribunales. Mientras que si las
lesiones son producidas por el golpe de un vehculo, por ligero que
sea, que precipita a la vctima a la misma zanja, como consecuencia de tratarse de un accidente de circulacin, la cantidad sealada
por da no puede superar las tres mil pesetas diarias y ello aunque
se trate de un perjudicado de especiales caractersticas y logre acreditar que los daos y perjuicios diarios sufridos son muy superiores
a los que concede el baremo. Creemos que la arbitraria desigualdad
de trato jurdico en uno y otro caso vulnera claramente el principio
de igualdad ante la ley, que proclama el artculo 14 de la Constitucin.
E) Finalmente, tambin el derecho a la vida y a la integridad
fsica, que recoge el artculo 15 de la Constitucin, aparece infringido por la aplicacin obligatoria de los baremos. Pues en aquellos
casos en que se ha producido un atentado contra tal derecho compete a los rganos judiciales reparar el dao causado. Y, repetimos
una vez ms, esto no tiene lugar cuando la reparacin del dao no
alcanza a la totalidad de su contenido, sino a la suma que el baremo fija, con independencia de su cuanta real, atendiendo a la
indemnizacin que se estima justa en relacin al importe de las primas del Seguro Obligatorio.

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229

CAP. IX.EL FRACASO DEL SISTEMA DE SOCIALIZACIN

LII. LA POLMICA SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA

La inconstitucionalidad propugnada por F. PANTALEN y, posteriormente, por la STS de 19 de marzo de 1997, ha sido, en cambio, contradicha por F. RUBIO LLORENTE (2), quien impugna lo que
considera supuestas violaciones constitucionales, que son cuatro:
1) la reserva de jurisdiccin; 2) el derecho a la tutela judicial efectiva; 3) el derecho a la integridad fsica y moral; y, 4) el principio
de igualdad.
Por lo que se refiere a la primera de las supuestas violaciones
la de reserva de jurisdiccin entiende el profesor RUBIO LLORENTE que slo se produce cuando el legislador adopta una decisin en el caso concreto y lo hace ex post y de manera singulariza..
da, que es lo que en el constitucionalismo anglosajn se denominan bilis of attainder. Puede tambin, en opinin de algunos autores, producirse esa violacin de forma indirecta e insidiosa
mediante la promulgacin de normas interpretativas, cuya licitud
sin embargo, ha sido admitida tanto por el Tribunal Supremo
como por el Tribunal Constitucional.

ne. La motivacin de las sentencias en la que se aplique el baremo,

ha de hacerse con referencia a l, como habr que hacer referencia a penas establecidas rgidamente en el Cdigo Penal, y no al
sentimiento de justicia subjetivo del juez que las aplique.

Nada de ello sucede en el caso que nos ocupa, porque la norma

se limita a establecer hacia el futuro las consecuencias jurdicas
que el juez debe atribuir a determinados hechos. Se limita a sealar criterios, que en unos casos son abiertos y en otros cerrados, a
los que debe atenerse en la cuantificacin de los daos, sin limitar,
ni cercenar, en modo alguno su libertad para valorar la prueba
sobre la existencia de los hechos o sus circunstancias, ni para efectuar la subsuncin en el supuesto que la norma describe en trminos abstractos. Esta suerte de relaciones en que el juez se encuentra respecto de la ley es la comn.
Tampoco puede encontrarse una violacin del derecho a la
tutela judicial efectiva. Es cierto que al relacionar el artculo 24 de
la CE con el artculo 120.3, el Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva comporta el derecho a la motivacin de las decisiones judiciales, pero dice RUBIO
LLORENTE, lo que no ha hecho el Tribunal Constitucional, ni el
sentido comn permite hacer, es convertir ese deber de fundamentar en Derecho la decisin judicial en un hipottico deber del
juez de exponer los motivos por los que, subjetivamente, considere adecuada la decisin que en uso de su potestad adopta e impo(2) Sobre la supuesta inconstitucionalidad del sistema de baremos para la
cuantificacin de los daos personales en el Ley 30/1995, La Ley, Revista Jurdica
Espaola de doctrina, jurisprudencia y bibliografa, ario XVIII, nm. 4227, 12
de febrero de 1997.

Tampoco existe, a juicio de Rumo LLORENTE, violacin del derecho a la integridad fsica y moral del artculo 15 de la CE. Slo
sera posible tomar en consideracin este precepto constitucional
si en l se aplicara una restitutio in integrum que el Estado deba
asegurar en las relaciones entre ciudadanos. Para que la tesis fuera sostenible en opinin de RUBIO LLORENTE sera preciso
admitir que el derecho fundamental a la integridad fsica y moral
impone al Estado no slo la obligacin negativa de respetarla,
sino tambin la obligacin positiva de protegerla legalmente frente a los ataques de otras personas; que esa proteccin haya de ser
precisamente una proteccin civil que obligue a la reparacin de
los daos y perjuicios y que el contenido necesario que esa obligacin consista en la reparacin integral. La primera de las premisas
expuestas atae al alcance y caracterizacin de los derechos fundamentales, que obligan a decidir si al mismo tiempo que lmite al
poder del Estado, son tambin derechos subjetivos que obligan al
Estado a adoptar las leyes necesarias para proteger en las relaciones entre particulares, los valores que constituyen su ncleo. Se
trata de lo que el autor citado denomina una proteccin institucional de los derechos fundamentales, que es todava hoy una
cuestin discutida. Lo que en ningn caso puede admitirse es que
de la Constitucin derive la necesidad de una proteccin determinada y, ms en concreto, una proteccin de carcter civil que obligue a la reparacin de los daos y perjuicios. La eleccin del
medio de proteccin depende de la poltica jurdica y de la concepcin general del Derecho que en la legislacin se sostenga, pero en
modo alguno de la Constitucin, que en un sistema democrtico
tiene que dejar amplio margen a la discrecionalidad del legislador.
A ello ha de aadirse que la afirmacin de que el legislador viola
la Constitucin por no asegurar la proteccin del derecho a la vida
o la integridad fsica y moral exigira probar que no existen otras
normas protectoras y, por lo menos mientras exista la proteccin
penal, el mandato del artculo 15 de la Constitucin, si es que tal
mandato puede entenderse existente, queda cumplido. Tampoco
cabe entender que la Constitucin imponga al Estado la obligacin de regular un sistema que asegure expresamente la reparacin de los daos y perjuicios sufridos en la integridad fsica y
moral por hechos de terceros, ni menos todava que sta reparacin tenga que ser integral.

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CAP. IX-EL FRACASO DEL SISTEMA DE SOCIALIZACIN

III. LA POLMICA SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA

Por ltimo, no puede reconocerse que exista una violacin del

principio de igualdad. La puesta en juego del principo de igualdad, que exige necesariamente la existencia de un test de comparacin, se realiza con fundamento, modificando el trmino comparacin. As, puede establecerse la comparacin entre las vctimas de accidentes de circulacin de vehculos de motor y aqullas
que sufren daos y perjuicios por culpa extracontractual de cualquier otro origen. Puede establecerse tambin por la desigualdad
que se produce en relacin con los daos entre quienes perciben
indemnizaciones iguales por daos patrimoniales de diferente
entidad cuantitativa. Y, finalmente, puede establecerse entre la
regulacin de los daos a la persona y a los bienes de la personalidad y los daos a las cosas o bienes patrimoniales que no se
encuentran baremados.

b) Por lo que se refiere a la segunda de las comparaciones

diferencia de trato entre personas con diferente renta que, en
caso de muerte o de lesin, han experimentado daos muy diferentes, hay que admitir que es cierto, por lo menos posible, que las
indemnizaciones que la ley permite, cubran, sobradamente, el
lucro cesante padecido por unos y slo de modo parcial el experimentado por otras. RUBIO LLORENTE trata de resolver este problema con el prrafo que a continuacin transcribimos.

RUBIO LLORENTE sale al paso de la pretendida violacin del

principio de igualdad ante la ley diciendo que es doctrina muy reiterada del Tribunal Constitucional la de que no cabe comparar
entre s regmenes jurdicos distintos, sino slo situaciones jurdicas reguladas por la misma ley. Es tambin doctrina del Tribunal
Constitucional la de que el principio de igualdad no impide al
legislador establecer diferencias, sino slo hacerlo sin un fundamento objetivo que sea razonable segn criterios y juicios de valor
generalmente aceptados y que guarde relacin con la finalidad
perseguida por la norma. La doctrina constitucional del Tribunal
Constitucional exige que exista una adecuada proporcionalidad
tras las diferencias fcticas que la ley toma en consideracin y las
consecuencias jurdicas que les atribuyen.
Partiendo de estas premisas, pueden enjuiciarse los diferentes
problemas que el supuesto planteado suscita en relacin con el
principio de igualdad.
a) Para RUBIO LLORENTE la diferencia de trato jurdico entre
los daos a las personas y los daos a las cosas tiene un fundamento objetivo, cuya racionabilidad deriva precisamente del propio principio del igualdad. Una de las ms poderosas razones que
ha llevado a la adopcin del nuevo sistema ha sido la de remediar
las numerosas y graves infracciones del principio de igualdad en
aplicacin de la ley que se originaban por la diversidad de criterios
de los jueces para cuantificar los daos a las personas. Como en la
cuantificacin de los daos a las cosas no se produca esa diversidad, ni es posible que se produzca, no slo no es irrazonable la
diferencia de trato, sino que lo que sera irrazonable y absurdo es
el trato igual.

231

Comencemos por afirmar, para enlazar con lo ya dicho, que la

objetividad y la razonabilidad del fundamento de la diferencia, que
ha sido argumentada en el punto anterior en trminos generales y,
creemos, slidos, estn fuera de dudas. No obstante, como se ha
dicho tambin, el principio de igualdad en la ley no exige slo que
las diferencias tengan un fundamento objetivo y razonable, sino
tambin que exista una cierta proporcionalidad entre las diferencias fcticas y sus consecuencias jurdicas. Tratndose de una diferenciacin gradual, como la que aqu se produce, ya que la divergencia entre el grado de cobertura que la ley permite y la magnitud
del lucro cesante es funcin de los ingresos personales probables, el
criterio de la proporcionalidad viene a confundirse con el de la
racionalidad de la diferenciacin, que ya antes fue argumentado. A
lo all dicho slo cabe aadir que el principio rector con el que en
este caso opera la proporcionalidad, que es el de una razn inversa
progresiva entre indemnizacin y lucro cesante a partir de un
determinado nivel de rentas, tiene fcil acomodo en la Constitucin.
Las diferencias que eventualmente pueden resultar de la aplicacin del sistema, especialmente perceptibles sobre todo en relacin
con las indemnizaciones previstas en la Tabla V para las incapacidades temporales, cuya propia naturaleza minimiza la aleatoriedad que en otros casos tiene (salvo en supuestos muy concretos) el
clculo de las ganancias dejadas de percibir, pueden considerarse
inadecuadas o excesivas. Inconstitucionales no son.

Conviene ya hacer algn tipo de recapitulacin. Hay que decir,

inmediatamente, que el sistema instaurado por la Ley de 1995 es
criticable desde el punto de vista de poltica jurdica y que los criterios utilizados para resolver un indiscutible problema no pueden ser compartidos. Arrancando como es notorio, de un problema que se planteaba a las compaas de seguros, se produce una
limitacin del resarcimiento de los daos y perjuicios, no slo en
beneficio de estas compaas, sino tambin de los causantes de los
daos, pues la cuantificacin de las indemnizaciones y la aplicacin de los lmites indemnizatorios se produce tanto en relacin

232

CAP. IX.-EL FRACASO DEL SISTEMA DE SOCIALIZACIN

con el asegurador como en relacin con los causantes de los

daos. No es ste un buen sistema, tanto desde el punto de vista
del derecho de los perjudicados al resarcimiento, como desde el
punto de vista de lo que se puede considerar como la prevencin
general. Hay que recordar las ideas de Patrick ATIYAH con las que
se cerr el captulo anterior. Es conveniente que los costes de los
accidentes no se externalicen y no queden enteramente separados
de las actividades que sean responsables de ellos. Esto es, cabalmente, lo que la Ley lleva a cabo, pues una parte de los costos de
los accidentes es puesta a cargo de los perjudicados. En mi opinin, hubiera sido correcto adoptar medidas legislativas para conseguir de los tribunales una cierta dosis de uniformidad de criterios en la fijacin de las indemnizaciones, permitiendo de este
modo que las compaas de seguros llevaran a cabo sus clculos
actuariales. Sin embargo, no es funcin del legislador resolver
problemas comerciales de dichas compaas, de manera que a
stas compete la decisin respecto de los contratos que puedan
comercializar y de aqullos en que esto no pueda hacerse. Todo
ello dicho, y admitida por consiguiente, la injusticia de la Ley, en
este sentido, nosotros creemos que un problema distinto es trasladar la cuestin al plano de la constitucionalidad. Una visin iusnaturalista de la Constitucin, como precipitado de lo que en un
momento histrico es considerado como Derecho natural, conduce muchas veces a hacer equivalentes los trminos injusto e
inconstitucional. No es sta, sin embargo, nuestra opinin: la responsabilidad por una ley injusta es una responsabilidad poltica,
mientras que el juicio de constitucionalidad, debe realizarse jurdicamente. En nuestra opinin, ninguna solidez tienen las acusaciones hechas ala Ley 30/1995, de violar el derecho ala tutela judicial efectiva o una supuesta reserva de jurisdiccin y, menos todava, que la ley pueda resultar inconstitucional por separarse del
Cdigo civil como en algn momento llega a decir la STS de 26 de
marzo de 1997. El hecho de establecer legalmente un clculo concreto de daos, cerrando, por consiguiente, por mandato legal,
cualquier actividad jurisdiccional, es algo que hay que considerar
constitucionalmente legtimo. Ocurre, as cuando en el artculo 1.108 CC se tasan los daos por mora en el pago de obligaciones
dinerarias en el inters legal del dinero y cuando se tasan los
daos de un despido injustificado en una determinada proporcin
de los salarios.
Tampoco puede buscarse, ni encontrarse, una pretendida violacin del derecho fundamental reconocido en el artculo 15 de la

III. LA POLMICA SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA

233

Constitucin y en este asunto son, en nuestra opinin, perfectamente fundadas desde el punto de vista constitucional las afirmaciones de F. Romo. Del artculo 15 de la Constitucin puede, ciertamente, derivar la necesidad de una proteccin de carcter legal
de los bienes jurdicos que el mencionado precepto constitucional
comprende. Sin embargo, tiene razn F. RUBIO LLORENTE cuando
dice que de la Constitucin no deriva la necesidad de ninguna proteccin determinada y, menos todava, de una proteccin de
carcter civil que obligue a una reparacin integral de los daos y
perjuicios. Sobre todo, cuando el derecho a la vida y el derecho a
la integridad fsica y moral dispone de una proteccin penal. Ello
es especialmente llamativo respecto de los daos que derivan por
muerte de la persona que, segn se viene entendiendo, son daos
morales experimentados por los ms prximos allegados. A nuestro juicio, desde el punto de vista constitucional nada impide una
tasa del dao moral.
Las dificultades son, sin embargo, mayores, cuando el sistema
instaurado por la Ley 30/1995, se contrasta con el principio de
igualdad, pues los problemas que entonces se plantean no son dos,
como entiende F. Rumo, sino seguramente tres. Antes de nada,
hay que explicar porqu razn daos experimentados como consecuencia de la circulacin de vehculos de motor sufran una limitacin en la cuantificacin de las indemnizaciones, mientras que
los causados en otros sectores, que pueden ser cualitativamente
muy semejantes, no experimentan la misma limitacin. Por otra
parte, reducir las diferencias de trato jurdico a una regulacin
diversificada de los daos a las personas y de los daos a las cosas
(que tiene un fundamento objetivo) cuya racionalidad deriva del
propio principio de igualdad, constituye una cierta dosis de anomala. Si se arranca de que en una valoracin constitucional de los
bienes jurdicos, los bienes de la personalidad poseen una identidad superior a los bienes materiales, habra que extraer la conclusin de que la diferencia de trato jurdico de los daos a las cosas
que no experimentan limitacin cuantitativa y la de los arios a las
personas, no presenta una justificacin racional. Resta por explicar de qu manera, determinados daos pueden ser diferentes
segn que hayan tenido su origen en daos a la persona o daos
a las cosas. El ejemplo del taxista, sobre el que alguno de los
comentaristas de la Ley insisti, parece muy ilustrativo, pues no
se trata de dao directo considerado en s mismo como dao a las
cosas. As, el taxista que tiene que suspender su trabajo porque su
vehculo ha experimentado daos, mientras es reparado, recibe

234 CAP. 1X. EL FRACASO DEL SISTEMA DE SOCIALIZACIN

un lucro cesante integral, porque en la Ley no hay para ello limitacin, pero si la misma suspensin del trabajo se produce por
haber experimentado una lesin leve, el mismo lucro cesante en
cambio experimenta limitacin, con lo que, por ms esfuerzos
dialcticos que se quieran hacer, el principio de igualdad de algn
modo padece. Como todas las cuestiones relacionadas con el principio de igualdad no es sta materia que pueda fcilmente decidirse, por lo que ser prudente esperar la decisin que al respecto
algn da nos proporcione el Tribunal Constitucional.

CAPTULO X
LA SITUACIN ACTUAL Y LAS PERSPECTIVAS DE FUTURO

L Introduccin

Con el sugestivo ttulo de Algunas previsiones sobre el futuro de

la responsabilidad civil (1), Ricardo DE NGEL ha escrito un agudo
ensayo en el que intenta descubrir cules son los rasgos ms
salientes que la institucin de la responsabilidad civil extracontractual presenta actualmente, que son, al mismo tiempo, los
aspectos en que algunas formulaciones clsicas estn vindose
puestas en tela de juicio y las lneas por las que puede correr la
evolucin en el prximo futuro. Como el autor citado observa, es
muy arriesgado tratar de establecer vaticinios sobre el sentido de
las orientaciones legales, doctrinales y jurisprudenciales que en
esta materia se pueden producir, pero todo indica que la evolucin seguir las huellas marcadas en los ltimos arios. Siguiendo
las pautas a DE NGEL, seleccionaremos alguno de los puntos que
parecen ms llamativos, para hacerlos objeto de alguna feflexin
y de algn comentario.
Las deformaciones del concepto de culpa
y la desorientacin existente en este punto

Para DE NGEL, se ha producido una progresiva deformacin

del concepto de culpa, hasta el punto que hoy es posible hablar del
confuso papel que esta idea desempea como fundamento del
deber de indemnizar. Manifiestamente, la deformacin y la confusin son el resultado de la tendencia hacia el favorecimiento de las
indemnizaciones, de que en las pginas anteriores hemos hablado, que ha comportado inevitablemente una ampliacin de los
contenidos de culpa, muchas veces sin claros criterios para ello.
Ante daos accidentales, cuando la vctima no poda ampararse en otros principios o en otras reglas, como las de la responsabilidad sin culpa o por riesgo, los tribunales han tendido a considerar como culpa errores moralmente insignificantes, que, en
(1) Madrid, 1995.

236

CAP. X.-SITUACIN ACTUAL Y PERSPECTIVAS DE FUTURO

un momento dado, pueden ser slo fruto de la falta de buenos

reflejos. Por esto algunos autores franceses, como JOURDAIN
TUNC, han hablado de polvos de culpa (poussieres de fautes)
denunciando y rechazando las confusiones que muchas veces se
producen entre culpa y error, incidiendo en el carcter estadsticamente inevitable y humanamente disculpable de ciertos errores,
como las inadvertencias o los descuidos debidos a la relajacin de
la atencin que ni la persona ms diligente puede evitar en un
momento dado. En algunos casos, se puede aadir, los tribunales
llegan a establecer parmetros ad hoc de diligencia, de manera
que se fuerza un criterio de diligencia, que, en muchas ocasiones
queda sin definir.
Paradjicamente algunas de las sentencias ms recientes, tras
afirmar enfticamente que los supuestos de responsabilidad por
riesgo deben ser considerados excepcionales y que la regla y principio general continua siendo lo que denomina con frecuencia
reproche culpabilstico, terminan sealando que el concreto
hecho daoso pone de relieve la culpa, de manera que se realiza
un viaje circular parecido al denominado viaje a ninguna parte. Se
producen as consecuencias que hay que considerar anmalas
desde el punto de vista de los principios. El demandado (acusado)
puede resultar condenado sin haber previamente conocido las
normas cuya vulneracin se le imputan y respecto de las cuales, en
materia penal se admitir el error de prohibicin y el error de tipo.
Al mismo tiempo se destruye, si los deberes de diligencia no se
perfilan, el valor de prevencin general que las normas de responsabilidad civil extracontractual deben poseer. Y se llega a lo que se
ha podido denominar esterilizacin del concepto mismo de culpa,
pues entendida tan banalmente, muchas veces no llega a saberse
por qu es un buen criterio de imputacin de la responsabilidad.
Frente a todo no hace falta decirlo se impone la tarea de
separar culpa y error, de extraer del concepto de culpa las inadvertencias y los descuidos disculpables y, sobre todo perfilar con toda
claridad los deberes de diligencia cuya violacin conduce a la
imposicin de la condena.

III. RELATIVIZACIN DEL PRINCIPIO DEL RESARCIMIENTO

237

M. La relativizacin del principio del resarcimiento

integral. Gravedad de las culpas y valoracin casustica
de los daos

La regla central en materia de responsabilidad civil extracontractual es, como sabemos bien, que el autor de un dao resarcible, cuando lo ha causado interviniendo culpa o negligencia, debe
repararlo en su totalidad. Los jueces sin embargo, seguramente
imbuidos de lo que en forma de caricatura se puede denominar
salomonismo jurdico, que resulta muy semejante a la justicia del
caso concreto o justicia del cad de que hablaba Max WEBER, haii
introducido paliativos o mitigaciones a la regla de la reparacin
integral. Entre estos criterios se encuentran a veces el de la gravedad de la culpa, de manera que a culpa ms grave corresponde
indemnizacin mayor y a culpa menos grave, indemnizacin
menor, con lo cual se est rompiendo la regla de que la reparacin
existiendo la culpa de que los preceptos legales hablan, es siempre
integral; y se estn larvadamente introduciendo criterios punitivos en unas normas jurdicas cuya nica funcin rectora es la
indemnizatoria. Al lado de criterios de gravedad o levedad de la
culpa, se utilizan en ocasiones mdulos obtenidos del provecho
que el causante del dao extrae de l. sta es, como se recordar,
una de las razones por las cuales en el Derecho anglosajn se
introdujeron los daos punitivos. Lo que ocurre es que seguramente el Derecho anglosajn poda hacerlo, pero los Derechos
continentales, de corte legal y codificado, no pueden hacerlo sin
que la ley quede malparada. Dentro de la lnea gravedad-levedad
de la culpa y de la bsqueda del provecho, en ocasiones se intenta
que la culpa sea compartida por el daado, para efectuar la consiguiente compensacin y reducir la cuanta de las indemnizaciones. Se adoptan de este modo vas de equidad, de legalidad ms
que dudosa.
Me parece muy sintomtico de esta lnea que est tratando de
encontrar la STS de 31 de diciembre de 1996, que el causante del
demandante se encontraba reparando el tejado de un edificio por
encargo de uno de los demandados, cuando tuvo la mala fortuna
de resbalar y tomar contacto con un tendido elctrico que por las
proximidades pasaba, como consecuencia de lo cual muri electrocutado, que he contado en la introduccin.

238

CAP. X.-SITUACIN ACTUAL Y PERSPECTIVAS DE FUTURO

IV. Las erosiones en la apreciacin de la causalidad

y la presuncin de nexos causales

Se ha sealado como una de las caractersticas que presenta la

jurisprudencia de los tribunales, en nuestro pas, en punto a la responsabilidad civil extracontractual, son las erosiones que experimentan las reglas sobre prueba de la relacin de causalidad entre
la accin u omisin del demandado y el dao cuya indemnizacin
se pretende. Ciertamente, cuando se trata de actividades que se
encuentran especialmente vinculadas con desarrollos cientficos o
tecnoigicos, resulta extraordinariamente difcil conocer bien la
forma en que se han desarrollado los procesos causales. De esta
suerte, el demandado puede quedar indefenso si carece de conocimientos suficientes o no dispone de los medios documentales y
periciales necesarios al efecto. Por ello, algunos autores defienden
que, en los casos difciles, el juez puede contentarse con la probabilidad de la existencia de la relacin de causalidad o con un sencillo cotejo como dice DE NGEL, de la mayor probabilidad de que
exista la causalidad pretendida por el demandante frente a la tesis
contraria. Si bien en el proceso causal enlazado con desarrollos
cientficos y tecnolgicos especialmente complejos, la regla de la
carga de la prueba se puede modificar en el sentido de imponer
sta a quien dispone de la informacin necesaria o aqul a quien
le resulta ms fcilmente accesible, tal regla no puede en ningn
caso generalizarse. Sin embargo, nuestro Tribunal Supremo, en
alguna notoria sentencia, en casos en que la causalidad no se
encontraba establecida, ha admitido que sta pueda quedar simplemente presumida, en ocasiones a travs de simples praesuntiones facti, en otras decididamente en praesuntiones iuris. Ocurri
as en el caso que decidi la STS de 22 de enero de 1996, narrada
tambin en la introduccin de este libro.
De esta sentencia parece decisivo el Fundamento de Derecho
segundo de la sentencia de la Audiencia que el Tribunal Supremo
transcribe: lo nico cierto es que debido a un accidente en la
mina del demandado, el hijo de la demandante falleci, sin saberse
exactamente cmo se produjo, que la mina estaba sin permiso de
explotacin desde haca algn tiempo; que la contratacin para la
prestacin del trabajo fue efectuada fuera de toda norma laboral
y que el estado de conservacin de las protecciones, no poda estar
controlado debidamente por los organismos oficiales ni por el
propio personal especializado de la empresa.
A partir de estos hechos, el Tribunal Supremo considera in-

V. LA REVISIN DEL CONCEPTO DE DAO MORAL

239

dudable que conforme a la doctrina jurisprudencial reseada,

corresponda al titular de la explotacin la inversin de la carga de
la prueba, esto es, que la produccin del accidente se hubiera originado por un evento de fuerza mayor o caso fortuito, o producido
por culpa o negligencia del operario, pero tales particulares no
fueron objeto de ninguna actividad probatoria por parte del referido titular, el demandado-recurrente, al que al respecto no cabe
admitirle, como sostiene en el motivo tercero de su recurso, que
"se ha visto impedido para justificar su correcto proceder", pues
dicha contingencia, en su caso, slo a l habra que atribursele, ya
que adopt en todo momento una actitud totalmente negativa
acerca de haber tenido lugar el fallecimiento por un accidente
acaecido en la mina.
Tiene razn un comentarista de esta sentencia (2), cuando
seala que el problema no era de valoracin de la culpa o negligencia, sino el establecimiento de la relacin de causalidad. En
efecto, el hecho de que la mina se encontrara sin permiso de
explotacin o que su conservacin fuera deficiente, son datos que
ataen a la valoracin de la diligencia, siempre naturalmente,
como el citado comentarista seala, que se pueda establecer que el
fin de proteccin de las normas violadas fuera salvaguardar la
vida y la integridad fsica de los trabajadores. Lo mismo ha de
decirse en relacin con el dato de que la prestacin del trabajador
se efectuara fuera de toda norma laboral.
La conclusin de la sentencia de que en estos casos hay inversin de la carga de la prueba, que ya no es inversin de la carga de
la prueba de la culpa, sino inversin de la carga de la prueba de la
causalidad, resulta excesiva.
V. La revisin del concepto de dao moral

Seala DE NGEL que en los ltimos aos se observa tambin

una nueva puesta en tela de juicio del llamado dao moral. Por
supuesto, no se trata de retornar a la discusin decimonnica
sobre la indemnizabilidad de este tipo de daos, que es una discusin agotada y que ha de entenderse resuelta en sentido afirmativo. Se trata de puntualizar el concepto mismo de dao moral, que,
junto a la idea de sufrimiento, dolor fsico o psquico, ha ido suce(2) DAZ-REGAN GARCA-ALCAL, Cuadernos Civitas, 41, abril/agosto 96,
pg. 715.

240

241

CAP. X.-SITUACIN ACTUAL Y PERSPECTIVAS DE FUTURO

VII. TENSIN ENTRE CULPA Y RIESGO

siyamente experimentado ampliaciones entre las que, a veces, se

coloca la prdida de los placeres de la vida o dao de disfrute y
algunos otros criterios similares. El problema consiste, probablemente, en tratar de poner coto a las enormes disparidades a que el
criterio judicial ha ido conduciendo en esta materia, sobre todo en
los casos en que al lado de lo que puede ser estrictamente indemnizacin por dao moral, se colocan criterios en que se encuentra
larvada la idea de daos punitivos. El problema presenta una
especial gravedad en la medida en que es habitual entre nosotros
demandar una cifra global de indemnizacin en la que se comprenden daos patrimoniales y daos morales, sin la necesaria
especificacin. En este sentido habr que entender que si el dao
es el dolor fsico o psicolgico, la pecunia doloris, la indemnizacin debe limitarse a contribuir a sobrellevar tal dolor, sin ir ms
all. Son muy claras, y han sido mencionadas ya aqu, las lneas de
tendencias que buscan la reduccin de las indemnizaciones a travs de baremos en las que se encuentra muy claramente el influjo
de los aseguradores.

solucin sin conocer con exactitud el alcance redistributivo que a

travs de l puede realizarse, lo que no puede dejarse en manos de
decisiones particularizadas de los tribunales de justicia.

VI. Crisis del seguro y crisis de la idea de socializacin

de daos
Han sido ya mencionadas con anterioridad y en este lugar es
suficiente volver a dejar constancia de ellas. La idea de que el contrato de seguro y, a travs de l, las compaas de seguros, constituyen un instrumento de pulverizacin de los daos, entra en
crisis a partir del momento en que, como ocurri en los arios
ochenta, la desaparicin de la solvencia de estas compaas las lleva a situaciones concursales o preconcursales, en las cuales tiene
que llevarse a cabo una liquidacin administrativa, a travs de las
denominadas comisiones liquidadoras de entidades aseguradoras. Mas incluso, en aquellos casos en que las compaas aseguradoras pueden mantenerse inclumes, no puede ocultarse que las
elevadas cuantas de las indemnizaciones provocan una notoria
elevacin de las primas, que, en algn tipo de actividades terminan haciendo prohibitivo el contrato de seguro y en otros incluso
imposible por no aceptarlo las compaas.
Por otra parte, si la idea de socializacin de los daos a travs
del juego de los seguros termina entrando en crisis, en crisis hay
que colocar tambin la idea misma de socializacin, pues como
hemos indicado anteriormente no es posible adoptar este tipo de

VII. La tensin entre culpa y riesgo como factores

de imputacin de la responsabilidad y la tendencia
hacia la tipificacin de la responsabilidad por riesgo
La aparicin de la doctrina del riesgo como en su momento
pusimos de relieve, constituy un elemento importante en la evolucin del sistema de la responsabilidad civil, pero introdujo tambin en l notorias distorsiones, cuando fue acogida por la jurisprudencia de los tribunales de justicia. La delimitacin entre el
campo de los daos que continuaban rigindose por el principio
de la culpa y el de los daos a que haba que aplicar la llamada
doctrina del riesgo nunca se llev a cabo de una manera rigurosa, lo que oblig a moverse en una evidente incertidumbre. La evolucin legislativa, no obstante, ha ido conduciendo a una progresiva tipificacin de los supuestos cubiertos de lo que genricamente puede considerarse como doctrina del riesgo, es decir, deber de
indemnizar impuesto normativamente con causas tasadas de exoneracin, que, en trminos generales, son la fuerza mayor y la culpa del perjudicado. Esta tendencia legislativa es muy clara en un
camino que va desde las leyes sobre responsabilidad civil derivada
de la conduccin de vehculos de motor a la responsabilidad del
fabricante por productos defectuosos, pasando por los daos derivados de la navegacin area y de la explotacin de ingenios
nucleares.
El problema en la actualidad, consiste en determinar si subsiste algn rea que pueda considerarse que contina cubierta extralegalmente por el esquema de la doctrina del riesgo o si sta ha
quedado acotada con la evolucin legislativa. Dicho de otro modo,
el problema consiste en determinar si la aparicin de nuevas reas
que deban considerarse regidas por esos criterios han de dar lugar
a decisiones legislativas y a nuevas leyes o si puede producirse,
tambin en ellas, una actuacin jurisprudencial aunque sta se
realice praeter legem. Aunque este problema tendr que ser examinado con mayor detalle, desde ahora puede decirse que la evolucin moderna del Derecho de daos ha conducido a una tipificacin que slo puede ampliarse por va legislativa. En esta ltima
se puede observar adems como los criterios de objetivacin del

242

CAP. X.SITUACIN ACTUAL Y PERSPECTIVAS DE FUTURO

riesgo con causas tasadas de exoneracin no se producen en forma pura y que en las leyes ms recientes culpa y riesgo aparecen
entremezclados, como ocurre al resolver los problemas de los llamados riesgos de desarrollo en la regulacin de la responsabilidad del fabricante por productos defectuosos, en que aparece la
idea del nivel de conocimientos existentes en cada momento, que
significa un retorno a la idea de culpa.

VIII. La parbola de la responsabilidad civil, de F. D.

BUSNELLI como colofn
Una brillante sntesis de la evolucin que en las pginas anteriores ha tratado de ser puesta de relieve, puede encontrarse en lo
que F. D. BUSNELLI (3) denomin la parbola de la responsabilidad
civil. Dice BUSNELLI que despus de tantos escritos y profecas
sobre el triunfo, el eclipse, la crisis, el ocaso y la muerte de la responsabilidad civil, es pertinente disear una parbola, en el sentido evanglico de esta expresin. Un curso de agua, alimentado por
una antigua fuente, atraviesa un territorio y condiciona su explotacin econmica, que, en su origen, era fundamentalmente agraria. Cuando se produce el paso de una economa agrcola de puro
sostenimiento a un desarrollo industrial cada vez ms amplio, el
flujo de agua se revela insuficiente y los expertos se tienen que
ingeniar, construyendo diques y canales y realizando todo tipo de
obras, para utilizar mejor y distribuir la escasa agua disponible.
Ms de repente, el curso de agua se acrecienta por la confluencia
de pequeos arroyos, se descubren nuevas fuentes y entonces es
preciso volver a llamar a los ingenieros, pero ahora para llevar a
cabo obras de contencin que permitan evitar las peligrosas inundaciones.

(3) Rivista Crtica di Diritto Privato, VI-4, diciembre 1988, pg. 643.

PARTE SEGUNDA
PROBLEMAS DE DELIMITACIN

CAPTULO XI
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

I. Introduccin

La distincin entre los dos tipos de responsabilidad o de deberes de indemnizacin de daos es tomada en cuenta por las leyes
y por los cdigos en aspectos muy diferentes. As, por ejemplo, se
utiliza frecuentemente para fijar la competencia judicial, donde se
distingue el lugar del contrato o de cumplimiento de contrato y el
denominado locus delicti comissi. Sobre las cuestiones planteadas
recientemente al respecto, cabe citar el comentario de Ana CRESPO
HERNNDEZ (1). No obstante, es el rgimen jurdico sustantivo de
fondo el que est en tela de juicio como ha puesto de manifesto
Pier Giusseppe MONATERI (2). El origen del problema se encuentra
en el hecho de que los cdigos separaron por una parte las llamadas obligaciones contractuales y por otras las no-contractuales,
simplificando la tradicin histrica sobre las fuentes de las obligaciones en las que se sola mencionar el contrato, el delito, el cuasicontrato y el cuasidelito. La simplificacin obligaciones convencionales y obligaciones sin convenio haba sido introducida
ntidamente por DOMAT en su famoso libro sobre las Leyes civiles
en su orden natural y sirvi de base indiscutible al Cdigo civil
francs. En el libro tercero de este Cdigo, despus de dos ttulos
dedicados respectivamente a las sucesiones y a las donaciones
entre vivos, aparecen otros dos, el tercero, que lleva como rbrica
De los contratos o de las obligaciones convencionales en general y el
cuarto que se titul De los compromisos (des engagements) que se
contraen sin convencin, donde se sitan los cuasi contratos, los
delitos y los cuasi delitos, respetando esta antigua terminologa.
La coincidencia entre las reglas generales sobre las obligaciones y
reglas relativas a las obligaciones contractuales es algo que en el
Cdigo francs se pone de relieve no slo en la rbrica citada del
(1) Delimitacin entre materia contractual y extracontractual en el Convenio de
Bruselas: implicaciones en orden a la determinacin de la competencia judicial
internacional. Comentario a la sentencia del TJCE de 27 de octubre de 1998, La

Ley, La Ley XIX, 4681,27 de noviembre de 1998.

(2) Cmulo di resporisabilit contrattuale e extracontrattuale, Padova, 1989.

246

CAP. XL-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

ttulo tercero, sino tambin el ttulo se abre con una regulacin de

los contratos y que el captulo relativo a los efectos de las obligaciones comience con el artculo 1.134 que literalmente dice que
las convenciones legalmente formadas ocupan el lugar de la ley
para los que las han realizado. Dentro de estas obligaciones convencionales, se ocupan de los daos y perjucios y de su indemnizacin los artculos 1.146 a 1.155, de los cuales hay que citar solamente dos o tres: el artculo 1.147 dice que el deudor debe ser
condenado al pago de daos y perjuicios por la inejecucin de las
obligaciones o por el retraso en la ejecucin siempre que no justifique que la inejecucin proviene de una causa extraa que no le
pueda ser imputada aunque no haya mala fe por su parte; el artculo 1.148 aade que no hay lugar a daos y perjuicios cuando el
deudor se haya visto impedido para entregar o hacer aqullo a lo
que estaba obligado o ha hecho aqullo que le estaba prohibido
como consecuencia de una fuerza mayor o de un caso fortuito; el
artculo 1.149 contina el tratamiento diciendo que los daos y
perjuicios debidos al acreedor son, en general, la prdida que ha
sufrido y la ganancia de que ha sido privado salvo las excepciones
siguientes entre las cuales se encuentran los artculos 1.150 y
1.151, el primero de los cuales dice que el deudor slo est obligado a los daos y perjuicios que hayan sido previstos o que se
hubieran podido prever en el momento de contratar siempre que
la inejecucin de la obligacin no haya ocurrido por su dolo, y el
artculo 1.151 completa esa regla estableciendo que en el caso en
que la inejecucin de la convencin se produzca por dolo del deudor, los daos y perjuicios, no deben comprender ms que lo que
respecta a la prdida experimentada por el acreedor y la ganancia
de que ha quedado privado ms lo que sea una consecuencia
inmediata y directa de la inejecucin de la convencin. En cambio, al tratar de los compromisos que se contraen sin convencin
y en el captulo de los delitos, el Cdigo civil francs situ los artculos 1.382 y 1.383 a la cabeza del captulo. Cualquier hecho del
hombre que cause a otro un dao obliga a repararlo a aqul por
cuya culpa haya ocurrido (art. 1.382); y cada uno es responsable
del dao que ha causado no slo por su hecho, sino tambin por
su negligencia e imprudencia (art. 1.383).
Aunque bsicamente la estructura del Cdigo civil francs es
muy similar a la del Cdigo civil espaol, que sigui el modelo
francs con algunos aditamentos del Cdigo civil italiano de 1865,
del Cdigo portugus, del argentino y del anteproyecto belga de
LAURENT, en el Cdigo civil espaol las obligaciones de que tratan

II. EVOLUCIN DE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA FRANCESA

247

los artculos 1.088 a 1.253 presentan un grado de abstraccin

mucho mayor que las francesas, sin que en ningn sitio aparezca
tan claramente dicho como en el Cdigo civil francs, que son
bsicamente obligaciones contractuales. Al hablar de los efectos
de las obligaciones, existe una conocida regla, el artculo 1.101,
que obliga al deudor indemnizar los daos y perjuicios ocasionados al acreedor cuando la obligacin se incumple o de cualquier
otro modo se contraviene, que se completa con las reglas de los
artculos 1.105, 1.106 y 1.107. Segn stos no se responde de los
impedimentos de prestacin que hayan sido producidos por un
caso fortuito; el deudor de buena fe slo responde en los lmites
del dao previsible en el momento de contratar y slo el deudor
doloso responde de todos los que conocidamente deriven de la falta de cumplimiento de la obligacin; y la indemnizacin de los
daos y perjuicios comprende el valor de la prdida sufrida por el
acreedor y de la ganancia que haya dejado de obtener.
II. La evolucin de la doctrina y de la jurisprudencia
francesas

El autor que citado antes, MONATERI, ha puesto con claridad de

manifiesto las dificultades de inteligencia en el Cdigo francs del
juego de los artculos 1.146 y siguientes en relacin con el artculo 1.382 y siguientes. En los primeros momentos debi existir una
indudable confusin. As, por ejemplo, MERLIN, al realizar la exgesis del artculo 1.382, cita como ejemplo de hecho daoso el del
vendedor en mora en la entrega de la cosa que ha vendido y el del
depositario que se retrasa en la entrega de la cosa depositada. La
perplejidad aparece de un modo similar en los primeros comentaristas del Cdigo. DURANTON parece apuntar hacia una unificacin
de los deberes indemnizatorios. Expresamente seala que los
hechos por los cuales se puede causar dao a otro son innumerables y que entre ellos se comprenden los actos realizados por una
de las partes en la ejecucin de un contrato o de un cuasicontrato,
segn su naturaleza o gravedad y segn la especie de asunto que
en el caso concreto haya tenido lugar. Esta lnea apuntada por
DURANTON fue seguida por TOULLIER que busc an ms incisivamente la idea de la unificacin, rechazando por una parte la distincin terica sobre las tres culpas, de contrato, de cuasicontrato
y de delito, y tratando de unificar las fuentes de responsabilidad.
La tesis justamente contraria, que propugnaba la completa

249

CAP. XL-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

III. CUESTIN EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA ALEMANAS

separacin entre las reglas de los artculos 1.382 y 1.383 y las de

los artculos 1.146 y 1.147 comenz con ZACHARIAE. De manera
contundente dice este autor que las disposiciones de los artculos 1.382 y 1.383 son absolutamente extraas a la culpa que se produce en la ejecucin de un compromiso contractual o de una obligacin que derive de un cuasicontrato. Segn ZACHARIAE, la idea de
TOULLIER de considerar la teora de las tres culpas derogada por el
Cdigo, descansaba sobre la falsa aplicacin en materia de contratos y cuasicontratos de los artculos 1.382 y 1.383 que slo se
refieren a los delitos y a los cuasidelitos. Esta afirmacin apodctica, que en ZACHARIAE aparece despojada de argumentos, recibi
el apoyo de LAROMBIERE para quien el artculo 1.382 es extrao a
la culpa contractual aadiendo que la entrada del artculo 1.382
en la regulacin de los contratos subvertira completamente la
reglamentacin contractual querida por las partes.

dotar de pleno vigor a la distincin entre obligaciones de medios

y obligaciones de resultado.

248

En la jurisprudencia francesa de los aos que estamos examinando (alrededor de la mitad del siglo xix) aparecen supuestos en
que lo que nosotros llamamos hoy responsabilidad extracontractual y sus reglas se aplican en materias que aparecen regidas por
contratos. Se trata, en su mayora, de supuestos de responsabilidad mdica, respecto de los cuales se entiende que tiene carcter
de delito (civil) el hecho de causar lesiones negligentemente a una
persona, lo cual no se encuentra todava en plena contradiccin
con los sostenedores de la tesis absolutamente dualista, que admitieron la posibilidad de que hechos culposos llevados a cabo en la
ejecucin de un contrato pudieran degenerar en delitos. En trminos generales, se canoniza la idea de que las acciones extracontractuales pueden penetrar en relaciones contractuales por lo
menos en los casos en que el hecho que origine la primera sea un
delito.
La tesis que finalmente triunfa es la de ZACHARIAE por obra de
sus discpulos AUBRY y RAU, que, adems de profesores y autores
de un tratado de Derecho Civil, fueron tambin consejeros de la
Casacin. Debe excluirse toda mezcla entre las dos formas de responsabilidad salvo en el caso en que la inejecucin de un contrato
se encuentre plenamente sancionada. Esta doctrina, conocida
como doctrina del non cumul, es la que finalmente triunfa prcticamente hasta nuestros das en la jurisprudencia francesa. Es verdad no obstante, que la tesis del non cumul no ha estado exenta de
crticas, aunque ha contribuido a la creacin de toda una serie de
obligaciones accesorias, los llamados deberes de seguridad, y a

Los autores que han nadado a contracorriente son PLANIOL y

SAVATIER. PLANIOL reduce las diferencias relevantes entre los dos
regmenes, el contractual y el extracontractual, a la limitacin de
dao resarcible que aparece en el artculo 1.150 del Cdigo de
Napolen, que el autor citado considera que es la nica real entre
las dos especies. Observa, sin embargo, que esta diferencia, que en
la previsin normativa parece esencial, se difumina en la prctica
por virtud del poder soberano reconocido a los jueces a la hora de
valorar el dao. Para PLANIOL, la existencia de una verdadera y
esencial diferencia entre las dos responsabilidades parece ms un
capricho sin motivo y un absurdo legislativo. La verdadera diferencia no se encuentra entre una responsabilidad que se produce
en el campo del contrato y otra que aparece en el del delito, sino
entre la responsabilidad que se encuentra en conexin con deberes positivos de dar o de hacer que quedan inejecutados y la que
concierne a obligaciones negativas de falta de atencin de la produccin de daos con falta de negligencia que afecta a la esfera
jurdica ajena. En esta ltima categora deben entrar las obligaciones delictuales o cuasi delictuales y las llamadas obligaciones de
medios o de diligencia, derivadas del contrato.
Aguda es tambin la crtica de SAVATIER para quien no se ve
porqu si una falta-culpa viola a la vez y contra una misma vctima
una obligacin contractual y un deber no contractual, la existencia del contrato ha de privar a la vctima de la accin delictual.
Con mayor razn, la violacin de un deber contractual hacia la
vctima no debe privar a sta del beneficio legal que pueda extraer
de los artculos 1.385 y 1.386 del Cdigo civil.
III. La cuestin en la doctrina y en la jurisprudencia
alemanas

Una actitud diferente se observa en la jurisprudencia y en la

literatura alemanas. En ella concurren algunos datos que no
deben perderse de vista. Se encuentra, ante todo, el hbito, que
despus de los trabajos de WINDSCHEID se haba adquirido, de distinguir entre pretensin y fundamento de la pretensin. Por otra
parte, ya vigente el Cdigo civil, las limitaciones de los artculos 823 y siguientes en materia de responsabilidad extracontractual, donde se exige la violacin de derechos absolutos, haba

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empujado a la jurisprudencia y a los autores a situar en el campo

contractual las llamadas lesiones contractuales positivas.
Sobre la base de la primera de las razones la polmica sobre
la accin y la pretensin, no es extrao que en la Pandectas DE
DERNBURG se pueda encontrar el argumento de la intercambiabilidad de los fundamentos de una pretensin de indemnizacin. Si,
por ejemplo, la cosa arrendada ha sido daada por culpa del
arrendatario, el arrendador tiene una pretensin de resarcimiento
del dao y puede fundar esta pretensin tanto sobre el contrato de
arrendamiento como sobre el delito de daos de la cosa. Sobre
estas bases se proclama la regla de la llamada concurrencia de
pretensiones o Anspruchkonkurrenztheorie. Esta doctrina aparece
consagrada en un sentencia del Reichsgericht de 13 de octubre de
1916 en un caso de lesiones personales y la jurisprudencia de ese
tribunal ha sido constante al considerar que la responsabilidad
contractual y la extracontractual pueden coexistir dando origen a
pretensiones independientes y concurrentes. El deber general de
no lesionar a los dems existe en todo momento y hacia cualquier
tipo de sujetos y no decae por el hecho de que exista un contrato.
Es verdad que se trata de una opinin ms apodctica que razonada, pero parece haber dado buenos resultados en la jurisprudencia de aquel pas.
IV. Los casos difciles
Para poner un poco de claridad en el debate doctrinal, parece
oportuno comenzar estudiando los casos en que la dificultad se ha
planteado con mayor agudeza.
1

IV. LOS CASOS DIFCILES

CAP. XLRESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

LESIONES CORPORALES (O MUERTE) EN LA EJECUCIN DE RELACIONES

CONTRACTUALES

Los casos en que resulta ms difcil la distincin entre los dos

tipos de responsabilidad son aquellos en que, en la ejecucin de
un contrato se producen a una de las partes contratantes, lesiones
corporales o incluso la muerte. Entre los civilistas franceses, ste
fue uno de los puntos determinantes de la confusin y se sealaba
que la existencia de especiales deberes contractuales no excluye la
concurrencia de otros que presentan un carcter mucho ms
general y que pueden fundar la responsabilidad extracontractual.

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Una conclusin como sta resulta extraa a la doctrina alemana

que, desde hace muchos arios ha acuado, dentro de los deberes
accesorios que un contrato genera, los deberes de proteccin que
son los deberes de preservar la seguridad personal de la otra parte
contratante o la de sus prximos allegados cuando la puesta en
marcha de la ejecucin del contrato puede incidir en esta seguridad.
En la jurisprudencia espaola, como en la francesa, ha sido
frecuente situar dentro de la responsabilidad extracontractual los
supuestos de lesiones corporales y de muerte, producidas en la
ejecucin de obligaciones contractuales. Los casos ms llamativos
se han dado en el contrato de transporte de personas que por su
propia naturaleza impone para los viajeros transportados alguna
dosis de riesgo personal. En el caso que decidi la STS de 4 de
julio de 1953, la demandante y su hija menor haban realizado un
viaje por ferrocarril con la cobertura de un billete concedido con
una expresa condicin estampada en l que exima de toda responsabilidad a la Renfe. Aun cuando ste era un caso notorio de
responsabilidad contractual, la sentencia no tuvo empacho para
considerarlo como extracontractual. Debe advertirse, no obstante,
que lo sita dentro de ella, porque antes haba surgido el tema la
posible responsabilidad civil dimanante de delito, toda vez que el
siniestro haba dado lugar a una causa criminal en la que el
maquinista haba sido condenado. Por esta razn, la sentencia
considera desafortunada e innecesaria la cita del artculo 1.902
CC que el demandante haba hecho en la demanda. Para el Tribunal Supremo esta cita no restaba ninguna fuerza a la demanda
misma. Por lo dems es preciso sealar que en el pleito se haba
discutido tambin la validez de la clusula de exoneracin de la
responsabilidad, que el Tribunal Supremo consider nula, con
base en que se trataba de una responsabilidad dimanante de deli-

to.

Una situacin hasta cierto punto parecida se contempl en la

STS de 30 de abril de 1959, en que el demandante, en el curso de
un viaje en que el autobs en que viajaba choc contra un rbol,
sufri una lesin en el globo ocular con un vidrio desprendido en
la ventanilla. La Audiencia de La Corua haba considerado que
exista responsabilidad contractual y haba rechazado por ello la
demanda. El Tribunal Supremo, declarando haber lugar al recurso, estim la accin de responsabilidad extracontractual que era
la expresamente ejercitada por el actor. En esta sentencia el Tribunal Supremo parece enlazar con la idea de la doctrina francesa,

252

253

CAP. XI.RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

IV. LOS CASOS DIFCILES

segn la cual al lado de las obligaciones dimanantes del contrato

existen deberes de conducta, que se producen erga omnes y de los
cuales puede derivar culpa extracontractual.

pabelln industrial en que el arrendatario instal una fbrica de

plsticos que haba sido calificada como industria peligrosa,
teniendo en cuenta que se utilizaban materias primas de fcil
combustin. Se produjo un incendio que, pese a todos los intentos
para sofocarlo, destruy totalmente el edificio. El actor demandaba indemnizacin y alegaba el artculo 1.902 CC como base de su
derecho. El Juzgado de Primera Instancia estim la demanda,
pero la Audiencia de Pamplona revoc la sentencia apelada y
desestim totalmente la demanda, entendiendo que la responsabilidad tendra que ser de carcter contractual. El demandado no
haba alegado ninguna excepcin en este sentido y ste es, entre
otros, un argumento decisivo en la sentencia. Para esta sentencia,
existen dos clases de acciones, que adems se califican como
acciones distintas, sealando, asimismo, que, an cuando existiera entre los contendientes un contrato de arrendamiento, siempre
sera aplicable el artculo 1.902, toda vez que los daos ocasionados por los supuestos de culpabilidad y negligencia del demandado son extraos a la materia y al contenido del contrato. Como
seal en su momento (3), segn esta sentencia hay responsabilidad contractual si se cumple un doble requisito: que entre las partes exista un contrato o una relacin contractual y que los daos
sean debidos a incumplimiento o cumplimiento defectuoso de lo
que es estrictamente materia del contrato, siendo en cambio la
responsabilidad extracontractual cuando, con total independencia de obligaciones de cualquier otro tipo que existan entre las
partes, se produce por violacin de deberes generales de conducta
o, como ha dicho el Tribunal Supremo, de la regla general alterum
non laedere, aunque el problema vuelva a ser si la existencia del
contrato y de la relacin contractual crea tambin especiales
deberes de conducta que en el caso concreto de un arrendamiento
de cosas conciernen a las cosas arrendadas, que es, adems, algo
previsto en la regulacin del arrendamiento en el Cdigo civil.

Los mismos problemas, modalizados probablemente por naturaleza de los daos, que son casi siempre muerte o lesiones personales, aparecen de forma muy clara en todos aquellos casos, muy
reiterados, sobre daos ocasionados con ocasin de servicios profesionales (mdicos o entidades hospitalarias), supuestos en que
el Tribunal Supremo sin distincin aplica las normas de la responsabilidad extracontractual haciendo abstraccin del dato relativo
a si se trataba de medicina pblica o de medicina privada, caso
este ltimo donde la existencia de relaciones contractuales resulta
manifiesta.
En la misma lnea se encuentran las sentencias que, aplicando
las normas del Cdigo civil, resuelven las acciones indemnizatorias ejercitadas por trabajadores contra sus patronos como consecuencia de accidentes de trabajo o de enfermedades profesionales
en virtud de la entre nosotros conocida regla de compatibilidad
entre los derechos reconocidos en la legislacin laboral y especialmente en las normas reguladoras de la seguridad social, y las
acciones para exigir una responsabilidad civil, que la Ley de Seguridad Social menciona genricamente sin aclarar de qu responsabilidad se trata. A nuestro juicio, es manifiesto que producidos
los accidentes como consecuencia del trabajo o contradas con
ocasin de l las enfermedades profesionales, nos encontramos en
presencia de una responsabilidad contractual, aunque la jurisprudencia apuntada haya acudido, casi sin fisuras, a los artculos 1.902 y 1.903.
2. Los

DAOS A LAS COSAS EN RELACIONES CONTRACTUALES

An cuando en los supuestos mencionados la delimitacin

poda resultar dificultosa por la dificultad de separar los deberes
contractuales y los extracontractuales que se tienen como consecuencia de un contacto social, o por entender que la vida y la integridad fsica no son en rigor objeto de contrato, la extensin del
campo de aplicacin de la responsabilidad extracontractual a
supuestos de daos en las cosas que prima facie deban considerarse como contractuales parece tener una justificacin mucho
menor aunque ha planteado tambin problemas. En el caso que
decidi la STS de 24 de julio de 1969, el actor haba arrendado un

Una situacin parecida se plante en la STS de 16 de diciembre de 1986 en que el caso era el siguiente: los actores, recurrentes
en casacin, eran inquilinos de un piso en el edificio de autos,
arriendo que subsista en virtud de prrroga legal aplicable. La
techumbre del edificio presentaba durante los ltimos arios notorias deficiencias, lo que haba provocado quejas y denuncias por
parte de los inquilinos, as como la realizacin de reparaciones
sucesivas. No obstante tales reparaciones, el da 18 de diciembre
(3) Estudios de la Jurisprudencia Civil, vol. I, Madrid, 1973.

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CAP. XL-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

IV. LOS CASOS DIFCILES

255

de 1981 se produjo un sbito hundimiento de una parte del tejado

que afect a la vivienda del actor, hundimiento que se atribuy a
la vetustez del edificio y a la falta de reparaciones, no corregidas
eficazmente a tiempo mediante la realizacin de las obras precisas. La propiedad demandada y recurrida omiti disponer que se
llevaran a cabo dichas reparaciones, lo que dio lugar a la creacin
de una grave situacin de riesgo que desemboc en la produccin
del dao referido. Se probaron los daos causados en la cantidad
de doscientas catorce mil trescientas diecisis pesetas, y otras
sumas por diversos conceptos, incluidos daos morales, lo que da
un total concedido en la sentencia de primera instancia de doscientas cincuenta y seis mil seiscientas setenta y cuatro pesetas,
ms lo que resulte de la actualizacin de la suma por aumento del
coste de vida (ndice de precios medios al consumo) y la indemnizacin de cien mil pesetas por daos morales. Respecto de los
daos morales apreciados, se tuvo en cuenta el inmenso trastorno
y la angustia ocasionada a la familia de los actores (matrimonio y
cuatro hijos, teniendo el esposo recurrente amputada una pierna
en operacin reciente), que se vieron en la ineludible necesidad de
abandonar su modesta vivienda y hubieron de acogerse en casa de
un familiar e iniciar las difciles gestiones para conseguir otra
vivienda, que por fin les fue concedida por mediacin del Ayuntamiento; concepto por el que el Juez de instancia seal la suma de
cien mil pesetas.

abandonarla rpidamente, pretendiendo en esta litis que se declare

una obligacin culposa de la arrendadora, indemnizacin que ha
de declararse, tanto si se trata de infraccin contractual como si es
extracontractual, segn afirm la sentencia de 8 de junio de 1962.
b) En el supuesto ahora visto se ejercit la accin extracontractual
y de manera complementaria se invoc tambin el contrato arrendaticio, pero no debe olvidarse que el artculo 1.101 sancionador de
la infraccin contractual es aplicable a toda clase de obligaciones
cualquiera que sea su origen sentencia de 5 de enero de 1949 y
lo mismo los artculos 1.103 y 1.104 del citado cuerpo legal, y que
como declar la sentencia de 21 de enero de 1964, est bien aplicado el artculo 1.902 aunque en la demanda por argumento ad maiorem, se invoquen artculos sobre responsabilidad contractual.
c) Por ltimo, aun habiendo relacin contractual, determin la sentencia de 24 de junio de 1969, y cuyo criterio siguen las de 31 de
diciembre de 1980, y 10 de mayo de 1984, que el Tribunal ha de respetar la relacin jurdica procesal establecida por las partes, y
habiendo alegado el actor y aceptado el demandado la litis a base
del artculo 1.902, el Tribunal de instancia no debe entender ejercitable la accin contractual, mxime cuando se piden, entre otras
partidas, una por daos morales, cuya procedencia de mera infraccin contractual es dudosa. d) No es de olvidar que en la demanda
se pidi tambin la declaracin de subsistencia del contrato arrendaticio, peticin que ha de sustanciarse en procedimiento comn
por no apoyarse en norma alguna de la Ley de Arrendamientos
Urbanos.

El Juzgado de Primera Instancia estim parcialmente la

demanda y acord una indemnizacin que acoga los conceptos
indemnizatorios establecidos en la propia resolucin. La Audiencia de Oviedo, sin embargo, estim el recurso, revoc la resolucin segunda y desestim la demanda. El problema era, de nuevo,
si la responsabilidad del arrendador en este caso era de orden contractual o extracontractual. En este ltimo sentido se pronunci el
Tribunal Supremo, que consign, entre otras cosas, las siguientes
consideraciones:

Una situacin parecida se ha planteado tambin en relacin

con las cosas depositadas. En el caso que decidi la STS de 1 de
febrero de 1994, la parte actora y recurrente era legtima poseedora, en virtud de un contrato de arrendamiento financiero (leasing),
de un vehculo automvil marca Mercedes Benz, tipo Coupe,
que fue sustrado del aparcamiento cubierto y vigilado del Hotel
Don Carlos de Marbella (Mlaga), mientras estaba a disposicin
del director general de la empresa, hospedado a la sazn en el referido establecimiento. Demand la sociedad que posea el vehculo
en virtud del leasing a la propietaria del hotel y a la aseguradora
Cigna, S. A., que cubra los riesgos del aparcamiento vigilado
del hotel, en reclamacin de los daos y perjuicios ocasionados
por la prdida del coche. El TS explica as el desarrollo del pleito.

... hay supuestos, como el debatido, en que no basta que haya

un contrato entre las partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusin de la culpa aquiliana, sino
que se requiere para que ello suceda como declara la sentencia de
9 de marzo de 1983 la realizacin de un hecho dentro de la rigurosa rbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial,
lo que no puede predicarse del supuesto fctico contemplado, en
que sobrevino el hundimiento de la techumbre del edificio en que
radica la vivienda del recurrente, obligando a sus moradores a

Fundament la reclamacin en el artculo 1.902 del Cdigo

Civil en relacin con las disposiciones administrativas vigentes
sobre el rgimen de garajes y obligaciones de acuerdo con la clasificacin de los establecimientos hoteleros (arts. 15 y 68 del Decreto
110/1986, de 18 de junio, de la Consejera de Turismo, Comercio y

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CAP. XL-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

IV. LOS CASOS DIFCILES

257

Transportes de la Junta de Andaluca y apartado 4. de la Orden

Ministerial de 21 de julio 1966 del Ministerio de Comercio). La sentencia recurrida, revocando la del Juzgado de primera instancia,
absuelve la demanda, entendiendo que la actora carece de accin lo
que explica en sntesis as: "de lo actuado en los autos principales,
es claro que, en las fechas que se dicen mutuamente por las partes
el seor M. y el hotel "Don Carlos" de Marbella concertaron un contrato que visto su contenido debe de calificarse de hospedaje, uno
de cuyos servicios u obligaciones, por imperativo legal (Orden
Ministerial de 21 de julio 1966 y Decreto nmero 110/1986 de la
Consejera de Turismo, Comercio y Transportes de la Junta de
Andaluca de 18 de junio de 1986) era la prestacin de servicio de
garaje para la guarda de los vehculos.de los clientes, siendo pues
esta obligacin entre las partes de marcado carcter contractual
por lo que sin desconocer que a priori el simple hecho de que entre
dos partes exista una relacin contractual no excluye la posibilidad
de que puedan ejercitar las acciones derivadas del artculo 1.902
del Cdigo Civil el hecho en el que sustenta la accin ejercitada
en la actualidad debera ser ajeno a la dicha relacin contractual,
so pena de negar la accin derivada del contrato a la extracontractual; y en este sentido un examen de la demanda pone de relieve
que el hecho generador de la alegada responsabilidad no es otro
que la pretendida falta de vigilancia de los empleados de la empresa de seguridad contrada por el Hotel, lo que en modo alguno puede tenerse por hecho nuevo o ajeno a las obligaciones contractuales
de las partes, obligando ello pues, y segn queda dicho, a que las
posibles responsabilidades que se derivasen de dicha negligencia
deban conocerse y exigirse a travs de lo dispuesto en el artculo 1.101 del Cdigo Civil y no a travs de lo dispuesto en el artculo 1.902 de dicho cuerpo legal.

sido parte contractual la reclamante, "en nombre propio pueda

hacer valer hechos derechos ajenos" ya sea conforme se sobreentiende slo contra el hotel, o bien, ejercitando la accin "de manera
conjunta contra el tenedor del vehculo desaparecido seor M. y
contra el Hotel demandado en situacin litisconsorcial". Ocurre,
sin embargo, que frente al complicado mecanismo sustitutorio o
frente al rodeo condenatorio que propone la sentencia sin necesidad de forzar la significacin jurdica de los hechos puedan stos
calificarse como constitutivos de culpa extracontractual, al coincidir en el caso los supuestos que autorizan la mencionada calificacin. A partir, en efecto, de un origen -lcito, cual es la utilizacin
por el usuario del vehculo de los servicios de aparcamiento del
hotel en que se hospedan se produce, por un acto ilcito, el descuido o la omisin en el deber de vigilancia de los empleados del aparcamiento, personas dependientes del hotel, la accin antijurdica
de la sustraccin con el dao consiguiente al tercero, propietario
del vehculo que formula la reclamacin. Concurren como elementos de la responsabilidad extracontractual: el comportamiento ilcito de los que omitieran el deber de vigilancia, el dao patrimonial,
y el nexo causal proporcionado al evento (la falta de vigilancia favorece eficazmente la sustraccin); el perjudicado no incurri en ninguna conducta culposa pues cedi el uso del vehculo a persona
responsable que actu con la diligencia debida, dejando el vehculo
depositado en un aparcamiento vigilado y, finalmente, la culpa
aunque es directamente atribuible a los empleados de la vigilancia,
tambin, es transferible a la empresa hotelera puesto que la obligacin que impone el artculo 1.902, es exigible por hechos ajenos de
los que otro responder, segn el artculo 1.903, concretamente de
acuerdo de acuerdo con el supuesto que contempla el prrafo 4.
(ambos artculos del Cdigo Civil).

Demandada la indemnizacin, la Audiencia de Mlaga la

haba desestimado, pero el Tribunal Supremo declar haber lugar
al recurso.

A mayores debe reconocerse como aplicable el principio inspirador de la jurisprudencia de esta Sala acerca de la llamada "unidad de la culpa civil" (Sentencias de 24 marzo y 23 diciembre 1952,
entre otras) que en los "supuestos de concurrencia de acciones de
resarcimiento originadas en contrato y a la vez en un acto ilcito
extracontractual" sealan como "doctrina comnmente admitida
que el perjudicado puede optar entre una u otra accin cuando el
hecho causante del dao sea al mismo tiempo incumplimiento de
una obligacin contractual y violacin del deber general de no causar dao a otro", junto con los lmites estrictos a que se cie la responsabilidad contractual en casos de coexistencia o conjuncin
con responsabilidad aquiliana, de manera "que no es bastante que
haya un contrato entre partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente en exclusin de la aquiliana sino que se
requiere para que ello suceda la realizacin de un hecho dentro de
la rigurosa rbita de lo pactado y como desarrollo del contenido

Las consideraciones que esta sentencia dedica a nuestro actual

tema fueron las siguientes:
Tratan, pues, el problema de fondo planteado por la sentencia
y en atencin a la conexidad de sus argumentos y a la unidad de
designio que les gua, admiten examen conjunto. En efecto, la cuestin se suscita por la seguridad dogmtica de que hace gala la sentencia, al entender sin atisbos de duda que la pretensin deducida
no tiene acomodo jurdico en el artculo 1.902, sino slo y exclusivamente en el artculo 1.101, basndose en que el origen del hecho
se sita en la celebracin de un contrato de hospedaje y en la posibilidad, segn la sentencia impugnada, de que an no habiendo

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CAP. XL-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

negocial (Sentencia de 9 marzo 1983, entre otras muchas)", criterios jurisprudenciales que gozan de manifestada continuidad en
cuanto a la referida "unidad conceptual (Sentencia de 20 de
diciembre 1991) que admite concurrencia de culpas por los mismos hechos (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 febrero de
1993)" o "yuxtaposicin de las responsabilidades contractuales y
extracontractuales que da lugar a acciones que pueden ejercitarse
alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra e incluso
proporcionando los hechos al Juzgador para que ste aplique las
normas de concurso de ambas responsabilidades que ms se acomoden a ellos, todo en favor de la vctima y para el logro de un
resarcimiento del dao lo ms completo posible" (Sentencia del
Tribunal Supremo de 15 febrero 1993).
Proyectado al caso el principio inspirador sealado y los criterios jurisprudenciales enunciados puede decirse que amparada
una determinada pretensin procesal de unos hechos constitutivos
de la causa petendi en trminos tales que admitan sea por concurso
ideal de normas, sea por concurso real, calificacin jurdica por
culpa, bien contractual, bien extracontractual o ambas conjuntamente salvando por iguales hechos y sujetos concurrentes, el
carcter nico de la indemnizacin no puede absolverse de la
demanda con fundamento en la equivocada o errnea eleccin de
la norma de aplicacin aducida sobre la culpa, pues se entiende
que tal materia jurdica pertenece al campo del jura novit curia y no
cabe eludir por razn de la errnea e incompleta eleccin de la norma el conocimiento del fondo, de manera que el cambio del punto
de vista jurdico en cuestiones de esta naturaleza no supone una
mutacin del objeto litigioso. O dicho con otras palabras, no cabe
excusar el pronunciamiento de fondo en materia de culpa civil si la
peticin se concreta en un resarcimiento aunque el fundamento
jurdico aplicable a los hechos sea la responsabilidad contractual,
en vez de la extracontractual o viceversa. Por todas las razones
expuestas, procede acoger favorablemente los motivos casacionales expuestos.

V. Los problemas prcticos implicados en la distincin

Son de signo muy diferente, pero las cuestiones recurrentes
han sido normalmente de orden procesal. Arrancando de la idea
jurisprudencial de la diferenciacin entre dos clases de acciones
diferentes, la cuestin que inmediatamente surge es la relativa a
si, cuando la accin se plantea como extracontractual y el tribunal
sentenciador entiende que la responsabilidad que rige la materia
es la contractual (o viceversa) debe el tribunal sentenciador recha-

V. PROBLEMAS PRCTICOS IMPLICADOS EN LA DISTINCIN

259

zar la demanda para evitar, en otro caso, incidir en el vicio de

incongruencia. De acuerdo con el artculo 359 LEC, la incongruencia de las sentencias, que es requisito de validez de las mismas, exige del tribunal que se pronuncie sobre las acciones ejercitadas por los litigantes y no sobre otras diferentes. Los procesalistas son concordes en que la accin se califica por la pretensin que
se ejercit o petitum, pero tambin por la causa petendi. Si se
entiende por causa petendi el fundamento de que el litigante ha
dotado a su pretensin, una alteracin de este fundamento, al
entraar una modificacin del debate procesal tal como se encontraba trabado, altera los lmites de la congruencia y puede, incluso, incidir en indefensin. El Tribunal Supremo ha tratado, casi
siempre que el problema le ha sido planteado, de zafarse de la
cuestin tal y como sta se encontraba planteada. En la STS de 28
de mayo de 1985, acudi el expediente de decir que el recurso de
casacin no procede contra los considerandos de la sentencia, de
acuerdo con una muy antigua jurisprudencia, de manera que si la
solucin por una u otra va haba de ser la misma, la casacin no
se da. Argumentacin que no es a nuestro juicio procedente. La
doctrina de que la casacin se da contra los fallos y no contra las
consideraciones, es correcta cuando el recurso de casacin se funda en infraccin de ley. No lo es, en cambio cuando el recurso de
casacin se funda en un vicio procesal, como puede ser la incongruencia y la alteracin de los trminos del debate, con posible
indefensin.
En la misma STS antes citada de 29 de mayo de 1985 (en un
caso de reparacin defectuosa de un vehculo en el que se provoc
un incendio, que el demandante haba planteado como un supuesto de responsabilidad extracontractual y que era, notoriamente de
responsabilidad contractual), el Tribunal, frente a las alegaciones
del recurrente, afirm, apodcticamente, que el rgano jurisdiccional no queda vinculado por las alegaciones o fundamentos jurdicos del actor en virtud del principio da mihi factum et dabo tibi
ius o jura novit curia, haciendo supuesto de la cuestin, pues tales
principios slo son aplicables cuando no existe ningn problema
de incongruencia.
En otros casos, el Tribunal Supremo ha rechazado la alegacin
de incongruencia sobre la base de lo que define la accin y constituye la causa petendi no es tanto la fundamentacin jurdica de
que el demandante haya dotado a su demanda cuanto la cuestin
de hecho sometida.

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261

CAP. XL-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

V. PROBLEMAS PRCTICOS IMPLICADOS EN LA DISTINCIN

En el caso que decidi la STS de 13 de octubre de 1986 en que

la Audiencia haba estimado la demanda de acuerdo con las normas de responsabilidad contractual y con aplicacin de violacin
de los deberes de custodia del arrendatario de la conservacin de
la cosa arrendada en un supuesto de incendio de almacn y el
demandante fund la demanda en los artculos 1.902 y 1.903, el
Tribunal Supremo dijo que la demanda no era incongruente

plo discutiendo la adquisicin de un derecho real no es lo mismo

una demanda en que se sostenga la concurrencia de ttulo y modo
que otra en que se pretenda la adquisicin por usucapin. De un
modo parecido, si lo que se discute es la extincin de una obligacin, no es lo mismo sostener que la obligacin se ha extinguido
por pago, que pretender una extincin por condonacin.

Ya que la base de hecho de la demanda se refiere expresamente a la culpa del arrendatario en el cumplimiento de sus deberes y
es esa base de hecho y el suplico y no la fundamentacin jurdica la
que determina la congruencia de la resolucin judicial principio
jurdico de la teora de la sustanciacin en la demanda y de la libre
bsqueda y aplicacin de la norma por los tribunales.

Aunque la incongruencia en los trminos antes expresados

parece haber sido el problema procesal de caractersticas estelares, no es, sin duda, el nico que la dualidad de acciones, si se
supone que existe, puede plantear. A su lado las cuestiones relativas a acumulacin, litispendencia, mutatio libelli y cosa juzgada
tienen que responder a la misma ptica, aunque en materia de
cosa juzgada pueda entrar en juego tambin la idea de que existe
identidad de acciones y, por consiguiente, de asuntos cuando las
cuestiones debieron ser planteadas en el pleito anterior, de manera que aqul precluy las posteriores posibilidades de alegacin.
En trminos generales, la cuestin radica, dando por supuesto
que el petitum debe ser siempre aquello en lo que el demandante
estime la indemnizacin, en la identificacin de la accin a travs
de la causa petendi. Respecto de este punto, entre los especialistas
de Derecho procesal parecen enfrentarse dos puntos de vista,
conocidos respectivamente como teora de la sustanciacin y teora de la individualizacin. Para la primera, slo los hechos sobre
los que la pretensin se funda constituyen causa petendi, lo que es
especialmente claro en los ordenamientos jurdicos que admiten
la iniciacin de un proceso sin establecer fundamentos jurdicos
y, en el nuestro, en aquellos casos en que el acto de iniciacin del
proceso no los requiere como ocurre en las llamadas papeletas de
demanda. Los fundamentos jurdicos pueden ser extraordinariamente sucintos sin que ello constituya irregularidad procesal. En
cambio, los partidarios de la teora de la individualizacin entienden que la accin est identificada tambin por sus fundamentos
jurdicos, pues la posible concurrencia de normas materiales exige para que el debate procesal se centre, establecer una norma
como ttulo sobre el que el derecho se funda. Si se est por ejem-

No pertenece a nuestra competencia analizar en profundidad

la cuestin ni adoptar respecto de ella ninguna posicin, aunque
no podamos dejar de manifestar nuestra inclinacin por la llamada teora de la sustanciacin y por la identificacin de la accin a
traves de los hechos, como por lo dems el Tribunal Supremo ha
afirmado en mltiples sentencias.
Al lado de los temas que son estrictamente procesales, la nitidez de la distincin se ha visto empaada tambin por su estrecho
parentesco con otro tipo de cuestiones, como son en particular la
prescripcin y la obligacin de responder de las compaas aseguradoras de acuerdo con los trminos de sus contratos. Por lo que
se refiere al primer punto, las acciones y los derechos contractuales estn sometidos a la prescripcin de quince aos del artculo 1.964 CC, mientras que la prescripcin de las acciones para exigir la responsabilidad extracontractual, de acuerdo con el artculo 1.968, se produce por el transcurso de un ario a partir del
momento en que el perjudicado conociera la existencia del dao.
Es legtimo desde el punto de vista de poltica jurdica discutir esa
diferencia tan abismal, que podra paliarse acortando la prescripcin general y alargando la especial, aunque, si as se hiciera, por
ms que estadsticamente el debate pudiera disminuir, la cuestin
terica seguira siendo la misma.
Las clusulas contenidas en los contratos de seguros echan,
por decirlo as, ms lea en el fuego. En efecto, existen casos en
que en las plizas de seguros se conviene que el asegurador cubrir la responsabilidad extracontractual del asegurado. Es lgico,
en estos casos, que cuando el hecho daoso se haya producido el
asegurador quiera defenderse frente a la demanda del perjudicado, que de acuerdo con la ley del contrato de seguro tiene una
accin directa, sosteniendo que en el caso se trata de responsabilidad contractual. Esta fue a lo que parece la cuestin en algn
caso, en que el demandante peda una indemnizacin de los daos
sufridos por una hija suya vctima de un accidente en los remontes
de una estacin de esqu y fundaba su demanda en los artculos 1.902 y 1.903 CC, pero acompaaba con la demanda los tickets

262

CAP. XL-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

que haba pagado y obtenido para hacer el viaje. Como entre los
demandados figuraba una compaa de seguros, aleg sta que en
la pliza se aseguraba la responsabilidad extracontractual y que
en el caso se estaba exigiendo una responsabilidad contractual.
Como es frecuente, el Tribunal Supremo hizo toda clases de equilibrios en la cuerda floja sobre las lneas de distincin, aunque
seguramente hubiera sido mucho ms corto resolver la cuestin
por va de interpretacin del clausulado de la pliza; y ello con una
base clara en la bien conocida doctrina de la interpretatio contra
stipulatorem hoy consagrada en todas las normas sobre condiciones generales de la contratacin, porque si el asegurado es una
estacin de esqu, es difcil entender que dentro de ella se genere
responsabilidad extracontractual, de manera que la nica forma
de que el contrato tenga su ms adecuado efecto y de que se justifiquen las primas percibidas es interpretar el contrato un poco
ms all de sus palabras.
VI. Los criterios de la distincin en la jurisprudencia
del Tribunal Supremo
He hablado antes de los confusos equilibrios que las sentencias
del Tribunal Supremo hacen para justificar adecuadamente la
solucin que se va a adoptar en relacin con la distincin que a
nosotros nos ocupa, aunque mantenindola siempre como tal distincin. Hay muchsimas sentencias, sobre todo en los ltimos
tiempos, en que los criterios de distincin parecen yuxtaponerse
de manera heterclita, de suerte que uno nunca llega a saber cul
es aqul por el que el Tribunal muestra su preferencia. Es preciso
volver a insistir en que la mayor parte de los razonamientos jurdicos de las sentencias, como casi siempre ocurre, se encuentran
en funcin de la respuesta que el Tribunal va a dar tras enjuiciar
el caso y situarlo en un punto que lo considera justo. Adems, para
poder afinar el anlisis, no debemos perder de vista que al hacer
sus afirmaciones el Tribunal est dando respuesta a motivos de
casacin de uno u otro corte. Cuando el motivo del recurso se funda en incongruencia (v. gr. por haberse situado como un tema de
responsabilidad extracontractual el que debi ser calificado de
responsabilidad contractual), el Tribunal encuentra las fciles
salidas que ya nos son conocidas, que se han amparado en la teora de la sustanciacin de los procesalistas u otros argumentos
parecidos. Mayores confusiones se producen cuando el motivo de
casacin es un motivo de fondo y el recurrente alega como infrin-

VI. CRITERIOS DE LA DISTINCIN EN LA JURISPRUDENCIA DEL TS

263

gidas normas jurdicas atinentes a la responsabilidad contractual,

como puede ser el artculo 1.101, o los preceptos que en cada
reglamentacin concreta contienen normas sobre la responsabilidad del deudor. En estos casos, se ha ido produciendo una especie
de restriccin de la rbita de la responsabilidad contractual por lo
menos en va de mxima, o bien se ha declarado abiertamente que
existe un concurso de normas en que uno y otro bloque de ellas se
encuentran a disposicin del perjudicado, producindose as una
suerte de sistema opcional. Para mayor claridad de la exposicin,
ser preferible analizar, de manera separada cada uno de los criterios que se han ido manejando, tanto en la jurisprudencia como
en los autores que han estudiado el tema o han comentado las sentencias.

1. EL LLAMADO PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA CULPA CIVIL

Los sostenedores de este punto de vista, y las sentencias que lo

siguen, parecen propender a una unificacin de los dos bloques y
a entender que la distincin es intil, que la cuestin est o debe
estar regida por unas mismas reglas, que, en definitiva, se dirigen
a viabilizar el derecho al resarcimiento de quien ha experimentado un dao en su persona o en sus bienes como consecuencia de
la culpa de otro. Es, como vimos, un punto de vista apuntado ya
por alguno de los primeros comentaristas franceses y, en el buen
sentido, guiados por el objetivo de facilitar las indemnizaciones,
todos podemos tener un primer impulso hacia la refundicin.
Sin llegar a la refundicin estricta, hay sentencias y autores,
que trasvasan libremente, sin prejuicios metodolgicos preceptos
de un bloque al otro, sin preocuparse por averiguar si con ello alteran su sentido ms profundo. Es caracterstico, y mil veces repetido ejemplo, de esta manera de proceder la cita del artculo 1.104
CC en asuntos de indudable corte extracontractual, olvidando que
el artculo 1.104 habla estrictamente de culpa o negligencia del
deudor y que habla de la diligencia que exija la naturaleza de la
obligacin. No se puede olvidar que obligacin significa en el
artculo 1.104 CC el conjunto de la reglamentacin de intereses
establecida por las partes, como negocio jurdico en que la relacin obligatoria se funda, lo que pone muy claramente de relieve
el prrafo segundo al aludir a la obligacin como /ocus en que
debe expresarse la diligencia que ha de prestarse o como lugar en
que ha de formularse declaracin de voluntad al respecto.

264

CAP. XL-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

A nuestro juicio, el llamado principio de la unidad de la culpa

civil es una falacia. Evidentemente no es la misma la situacin en
que se encuentra quien ha comprometido su actividad o el resultado de ella frente a otro y que, como consecuencia de este compromiso aceptado, se encuentra en una situacin que le coloca
notoriamente ante un tipo de deberes, frente a quien causa dao
a otro sin previa relacin jurdica, ni especial compromiso El contrato, adems de ser una reglamentacin de intereses que las partes efectan, puede contener no slo reglas sobre la diligencia a
prestar (art. 1.104 in fine), sino lo que es ms importante, especial
distribucin de los riesgos y especiales definiciones de la responsabilidad. Por ello se puede decir que quien despus de adoptar y
aceptar este tipo de compromisos y las formas de distribuir el riesgo y la responsabilidad, acude, para fundar su demanda, a las
reglas de la responsabilidad extracontractual, est haciendo algn
tipo de trampas en el juego, que deben determinar la inadecuacin de dicha demanda.

2. LAS TENDENCIAS HACIA LA REDEFINICIN DE LA RESPONSABILIDAD

CONTRACTUAL

Estas tendencias, que se detectan en la doctrina y en la jurisprudencia, parecen haberse producido en doble sentido. Por una
parte, a veces se ha querido ampliar el campo de aplicacin de la
responsabilidad contractual englobando en ella los daos que
puedan surgir como consecuencia del desarrollo de obligaciones
de carcter no contractual, pero previamente existentes entre las
partes como vnculos jurdicos (p. ej.: condominio). Siempre que
hay un ligamen o vnculo jurdico, cualquiera que sea su fuente, se
piensa que no estamos ante responsabilidad extracontractual,
porque sta debe quedar reducida al mbito de accidentes entre
gentes que con anterioridad no tuvieron entre s relacin alguna.
De este modo, la llamada responsabilidad contractual pasara a
ser una responsabilidad obligacional si se la puede llamar as.
Esta tesis tiene en su favor el hecho de que los preceptos del Cdigo civil (cfr. arts. 1.101 y ss.) hablan abstractamente de obligacin, sin referencia ninguna a la fuente de sta. Frente a ello, sin
embargo, se pueden esgrimir dos argumentos que, en nuestra opinin, son muy slidos: que las normas del ttulo general de las
obligaciones slo tienen cabal sentido referidas a obligaciones
contractuales; como pone de relieve el Cdigo civil francs, que lo
dice expresamente; y que, como se expuso un poco ms arriba, la

VI. CRITERIOS DE LA DISTINCIN EN LA JURISPRUDENCIA DEL TS

265

responsabilidad contractual y la falta de responsabilidad, tienen

su fundamento en los compromisos especficos, deberes y delimitaciones de riesgos que en el contrato se han efectuado, lo que no
tiene sentido cuando entre las partes existe una obligacin no contractual.
La segunda lnea, mucho ms acusada y repetida ad nauseam
en las sentencias del Tribunal Supremo es la que restringe la rbita de la responsabilidad contractual para dar mayor cancha a la
extracontractual.
En la sentencia de 24 de junio de 1969, ms arriba citada, el
Tribunal Supremo entendi que la responsabilidad extracontractual o aquiliana se aplica cuando se trata de daos extraos a la
materia y contenido del contrato, que en aquel caso concreto,
como vimos, era un incendio de un pabelln industrial arrendado.
La misma tesis ha sido despus repetida a travs del tpico o de la
frmula que habla de la rbita estricta de lo pactado. Esta forma de pensar puede entenderse partiendo de que slo es contrato
lo expresamente pactado, que sera la rbita estricta. El artculo 1.258 CC deja claro que los deberes accesorios derivados de la
buena fe o de los usos de los negocios, como pueden ser los deberes de informacin o deberes de proteccin, son tambin deberes
contractuales cuya violacin genera una responsabilidad que es
estrictamente contractual, lo que denota, sin ms, la falta de solidez del punto de vista comentado.
La consecuencia de todo ello es que cualquier intento de fundar la distincin de los dos tipos de responsabilidad, sobre la naturaleza de las obligaciones incumplidas, colocando a un lado las
obligaciones dimanantes de lo estrictamente pactado que sera
una responsabilidad contractual y otra, la extracontractual, formada por la infraccin de los deberes de conducta que, sin pacto
expreso de las partes y como deberes accesorios que se integran en
el contrato como consecuencia de la buena fe o de los usos, es un
intento baldo. Por eso, hay que entender que cualquier incumplimiento de estos deberes accesorios integrados en la relacin contractual genera tambin una responsabilidad contractual. Entre
estos deberes accesorios de conducta, integrados en la relacin
contractual se encuentran, muy especialmente, los llamados deberes de informacin y los deberes de proteccin. Los deberes de
informacin afectan al contratante que posee la informacin
necesaria o a aqul a quien es ms accesible, tanto para definitiva
utilidad de la prestacin (instrucciones de manejo de una mqui-

266

CAP. XL-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

na compleja, etc.), como para la puesta en conocimiento de la otra

parte contratante de los riesgos o de los peligros que, en la ejecucin de la prestacin o en el ulterior disfrute de la misma puede
incurrir (p. ej., forma de utilizacin de una medicina, contraindicaciones, etc.).
Con el nombre de deberes de proteccin conoce la doctrina
moderna aquellos que tienen por objeto evitar los riesgos o la
eventualidad de daos que, en la ejecucin de la proteccin contractual puedan producirse entre una de las partes contratantes
(p. ej., medidas de higiene y seguridad en el trabajo) o en el posterior uso de la presentacin una vez que haya sido ejecutado.

3. EL SISTEMA OPCIONAL

Era, como se recordar, una de las soluciones propugnadas en

la doctrina francesa por los autores contrarios a la tesis del non
cumul. Incluso en la manera de definirla entre nosotros, pueden
encontrarse ecos de aquella doctrina. En la jurisprudencia espaola, donde esta tesis ha tenido acogida en un buen nmero de
sentencias (vid., SS de 18 de febrero de 1997: contagio de sida en
el Hospital Prncipes de Espaa de Bellvitge de la Generalitat de
Catalua, 12 de mayo de 1997 y 6 de mayo de 1998, esta ltima
tambin en un caso de responsabilidad mdica de la sanidad
pblica), se define el sistema opcional diciendo que cuando un
hecho daoso viola al mismo tiempo una obligacin contractual y
un deber general, se produce una yuxtaposicin de responsabilidades y surgen acciones distintas que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente.
Al sistema denominado opcional, se le pueden y se le
deben oponer dos tipos de reparos. Ante todo, que cuando entre
las partes ha existido una relacin obligatoria, la mejor manera de
establecer la culpa es analizar las reglas de conducta que de dicha
relacin obligatoria dimanaban sin buscar especiales deberes
generales de comportamiento del tipo del llamado alterum non
laedere, de los que la mayor parte de las veces no pueden obtenerse
conclusiones seguras. No obstante, la objecin ms grave frente al
sistema opcional es que esta solucin no puede funcionar en aquellos casos, que ciertamente no son extraordinarios, pero que no
son escasos, en los que el rgimen contractual, que es el querido
por las partes, contiene reglas de especfica distribucin de los

VI. CRITERIOS DE LA DISTINCIN EN LA JURISPRUDENCIA DEL TS

267

riesgos derivados de la ejecucin del contrato o, incluso, especficas reglas contractuales sobre la distribucin de los daos.
MONATERI relata la historia de un raid areo Venecia-Miln,
que, como aventura deportiva y en parte propagandstica tuvo
lugar en los aos veinte, con los peligrosos aeroplanos que se utilizaban en aquellos arios. Dadas las caractersticas de la prueba,
sus organizadores contrataban a una serie de periodistas que
deban acompaarla y al mismo tiempo escribir los correspondientes reportajes, pero en los contratos que con estos periodistas
se haban celebrado, exista una clusula que exclua expresamente la responsabilidad de la organizacin por cualquier tipo de
suceso. Alguno de los aeroplanos debi tener un accidente, un
periodista falleci y se demand una indemnizacin con apoyo de
las normas de responsabilidad extracontractual, sosteniendo tanto la tesis opcional como la idea de que un hecho o un comportamiento sea incumplimiento contractual no impide que constituya
al mismo tiempo un dao extracontractual. El tribunal, en nuestra opinin con buen acuerdo, desestim la demanda sealando
que en un caso como el referido la especfica distribucin de riesgos que en el contrato se contena y el pacto expreso de exclusin
de responsabilidad no podan ser violados a travs de una pretensin de responsabilidad extracontractual.

4. LAS FRMULAS COMPENDIOSAS

A la hora de relatar las diferentes variantes de las fundamentaciones jurdicas utilizadas por el Tribunal Supremo, no pueden
olvidarse ni eludirse, lo que con palabras que queremos que sean
grficas hemos denominados frmulas compendiosas. Son de
este tipo aquellas fundamentaciones jurdicas de sentencias en las
que un conjunto heterogneo de soluciones posibles en sede terica se amalgaman, confusamente, sin permitir comprender que
cada una de ellas conduce, en puridad, a soluciones distintas.
Ocurre as, adems de en otros muchos casos, en las antes citadas
sentencias de 18 de febrero y 12 de mayo de 1997 en que, como
justificacin de la solucin, se amontonan: la llamada unidad de
la culpa civil (tanto la contractual como la extracontractual responden a un mismo principio comn y a una misma finalidad); el
sistema opcional (el perjudicado puede optar entre una y otra
accin cuando el hecho causante del dao sea al mismo tiempo
incumplimiento de una obligacin y vinculacin de un deber

268

CAP. XL-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

general); el concurso de normas y la tesis que hemos denominado

sustanciafista (el factum como causa petendi) en materia procesal.
Naturalmente, estas frmulas compendiosas son acientficas,
poseen un componente de carcter retrico o argumentativo y no
terminan de perfilar lo que puede ser el punto de vista dominante,
todo ello sin perder de vista que, al menos en ocasiones, los criterios reunidos en la frmula compendiosa son entre s contradictorios.
VII. Conclusiones

En nuestra opinin, la nica manera correcta de resolver el

problema de la concurrencia de las normas de la responsabilidad
contractual y de la extracontractual, es considerar que siempre
que entre las partes existe una relacin contractual y el dao es
consecuencia del cumplimiento defectuoso o del incumplimiento
de cualquiera de los deberes contractuales que de dicha relacin
derivan, sean obligaciones expresamente pactadas o deberes accesorios de conducta nacidos de la buena fe, o de los usos de los
negocios, la responsabilidad es de carcter contractual y los tribunales deben declararlo as haciendo uso en lo necesario de la regla
jura novit curia una vez despejado el camino a travs de la llamada
tesis sustancialista en materia procesal.
La tesis denominada opcional puede presentar algn tipo de
utilidad prctica siempre que se tengan en cuenta estrictamente
las dos consideraciones que fueron hechas ms arriba; que para la
definicin de deberes cuya inobservancia determina la culpa, ha
de tenerse en cuenta la relacin contractual que exista entre las
partes; y que el sistema opcional es rigurosamente inaplicable en
aquellos casos en que el contrato contenga reglas de conducta que
comporten especiales sistemas de distribucin de los riesgos o de
los daos derivados de la ejecucin del contrato.

CAPTULO XII
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Y RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DELITO

I. Introduccin

Constituye una caracterstica muy especial de nuestro ordenamiento jurdico la regulacin que, desde el siglo pasado, se contiene en los Cdigos penales de la denominada responsabilidad civil
dimanante de delito. Este dato, que procede cuando menos del
Cdigo penal de 1848, no ha dejado de llamar la atencin en la
doctrina. Don Pedro GMEZ DE LA SERNA, que escribi en colaboracin con don Juan Manuel MONTALBN unos Fundamentos del
Derecho civil y penal de Espaa precedidos de una resea histrica (1), tras afirmar que el artculo 15 del Cdigo penal de 1848,
con un lacnico precepto segn el cual toda persona responsable
de un delito o falta lo es tambin civilmente, recoga una doctrina
admitida en los cdigos, que la adoptaron de los romanos y que
puede decirse que es un axioma de derecho en todas las naciones,
aadan esta reflexin: Bastaba a nuestro modo de entender
la consignacin de este precepto; mas el Cdigo tomando sin duda
en cuenta que las personas a quienes exime de responsabilidad
criminal no deben estar libres de la civil, ha procedido sealar
sta, fuera de su lugar a nuestro juicio, porque en el Cdigo. civil
es donde deben comprenderse las obligaciones que son el resultado de un hecho propio a que la Ley no clasifica de delito. As opinaban tambin, dice GMEZ DE LA SERNA, los seores VIZMANOS y
ALVAREZ, aunque el seor PACHECO no se manifest tan riguroso y
como no existe, y tardar algn tiempo en publicarse en el Cdigo
civil, no es malo que las normas estn por lo menos en el Cdigo
penal. Se observa adems que el Cdigo penal deba regular la responsabilidad de los encubridores hacia la vctima, pero no, en
cambio, la llamada responsabilidad civil por hecho ajeno y las responsabilidades subsidiarias. La idea, expresada en forma ms
radical, de que toda la materia era ajena al Derecho penal y propia
del Derecho civil, fue sostenida por SILVELA y por GROIZARD al
comentar el Cdigo penal de 1870. En el fondo, los Cdigos pena(1) 5. ed., Tomo III, Madrid, 1855, pg. 74.

270 CAP. XILRESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Y CIVIL DERIVADA DE DELITO

les no haban hecho otra cosa que modernizar las reglas del Derecho de Partidas (7, 19, 13), lo que se estimaba necesario por no
existir, y tardar todava muchos aos, como haba presumido
PACHECO, el Cdigo civil.
El problema se acentu y se perpetu cuando los autores del
Cdigo, llenos de prisas, consignaron en ste el artculo 1.092,
segn el cual las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o
faltas se regirn por las disposiciones del Cdigo Penal, separndolas ntidamente de las que derivan de actos u omisiones en que
intervenga culpa o negligencia no penada por la Ley (art. 1.093)
que son las que quedan sometidas al captulo II del ttulo XVI donde se encuentran los artculos 1.902 y siguientes.
Qu significado se debe atribuir al artculo 1.092? MANRESA (2) deca que:
Como al Cdigo Penal slo toca e interesa determinar cmo la
obligacin civil que declara, nace y se desenvuelve influda por la
condicin de ilcito en el hecho de que arranca, y en la consiguiente
de culpable en el sujeto que debe cumplirla, contiene slo los preceptos en estos motivos inspirados, y una vez que en sus disposiciones se expresa el enlace de esa responsabilidad con la penal, y se
deducen las consecuencias de apoyarse en sta, y se procura que
tambin en el orden de aquella responsabilidad civil llegue la reparacin a donde llegaron los efectos del delito, y se refleja en las disposiciones que la regulan una especial necesidad propia de la
represin, que es objeto del Cdigo Penal, ste, sin salirse de su
esfera propia, no poda exponer todas las reglas referentes a dichas
obligaciones, ni tena para qu hacerlo, puesto que, salvada con las
disposiciones que contiene la naturaleza peculiar de aqullas, la
esencia de las mismas, comn con las dems obligaciones, deba
quedar, como stas, definida por la ley civil, que as vendr a ser
para las derivadas de delito, fuente importante, aunque supletoria.
Los preceptos peculiares del Cdigo Penal responden, como
puede verse, a aquellos motivos que dijimos podan hacerlos en l
necesarios, como distintos del criterio de la ley civil para las obligaciones en general.),

La idea del carcter civil de las normas de la llamada responsabilidad civil derivada de delito aparece, finalmente, en CASTN,
en la forma dubitativa que es caracterstica de este autor: pudiera
ser considerada como materia perteneciente tambin al Derecho
(2) Comentarios al Cdigo Civil espaol, Tomo VIII, 4. ed., Madrid, 1929.

I. INTRODUCCIN

271

civil (incumbiendo al Derecho penal nicamente la forma de reaccin que constituye su objeto propio) (3).
Con el tiempo, sin embargo, se fue creando poco a poco la propensin a pensar que deban existir profundas razones que justificaran la necesidad de las regulaciones diferenciadas y, ms aun,
que existen diferentes tipos de acciones de naturaleza diversa. Es
muy ilustrativa en este sentido la STS de 30 de diciembre de 1929.
El administrador de una seora viuda, falsificando la firma de
sta, consigui retirar los valores depositados en un banco y apropiarse de ellos. Descubierto el hecho, se sigui contra el administrador una causa criminal en la que se declar la responsabilidad
civil y penal del acusado, pero no se hizo declaracin alguna sobre
la posible responsabilidad del banco, porque esta peticin se
haba hecho en un momento procesal inoportuno. Ejercitaron
despus los albaceas de la herencia de la perjudicada la accin
civil contra el banco y, en el recurso de casacin, se plantea sobre
todo un problema de quantum indemnizatorio.
El Tribunal Supremo consign, entre otros, los siguientes considerandos:
Los Bancos, como establecimientos de crdito pblico, necesitan ajustar sus operaciones a los preceptos legislativos y reglamentarios para garantizar los intereses que se les confan, y por ello hay
que interpretar estos preceptos en sentido favorable para lo que sea
de utilidad a las personas privadas, y de castigo para sus omisiones
y negligencias, pues de este modo se robustece su crdito, que es su
vida.
La operacin de depsito de valores est definida en los artculos 306 y 308 del Cdigo de Comercio y en los Reglamentos del
Banco de Espaa, del Hipotecario y de otros, en relacin con el
1.096 del Cdigo Civil, sin que sea de aplicacin el artculo 1.171
del mismo Cuerpo legal.
Para retirar valores debi presentar el administrador poder
especial.
Uno de los problemas de ms difcil resolucin es el referente a
las acciones penales y civiles que puedan nacer del delito, de la culpa extracontractual y de la culpa contractual, cmo y cundo se
han de exigir unas u otras, y hasta qu punto hay que armonizar los
intereses de las personas perjudicadas, de los delincuentes y de los
responsables subsidiarios, y la ms elemental prudencia requiere
(3) Derecho Civil Espaol, comn y foral, 7. ed., IV, pg. 797.

272 CAP. XII.-RESPONSABILIDAD EXTFtACONTRACTUAL Y CIVIL DERIVADA DE DELITO

en el juzgador que se atenga en sus fallos a los hechos, no a las doctrinas jurdicas, pues la realidad de la vida nos muestra enseanzas
que nunca pudimos aprender en los laboratorios jurdicos, por
todo lo cual, en este caso, no puede admitirse que el responsable
subsidiario tenga ms responsabilidad que el autor principal del
delito.
En este caso pudieron ejercitarse tres acciones: la nacida por
culpa contractual, en virtud de haber sido quebrantado el depsito;
la "aquiliana", derivada de la culpa extracontractual, y la nacida del
delito de falsedad y estafa, y habiendo sido ejercitada esta ltima,
no slo para el castigo de los delincuentes, sino tambin para las
reparaciones civiles, puede afirmarse que la accin civil "ex delicto", supone el delito, y por eso no puede menos de estar ligada a la
accin penal, por lo que se ha dicho que la accin civil, que nace de
la penal, la hacen consecutiva y formulativa de sta.
Esto no quiere decir que si se declara que no hay delito no pueda ejercitarse separadamente la accin civil, pues, al contrario,
entonces es cuando nacen precisamente las acciones civiles, al
amparo de la Ley Aquiliana o de la contractual, pero ejercitada la
penal, castigado el delincuente, no slo en la responsabilidad
penal, sino tambin en la civil, pedida sta contra el responsable
subsidiario, y no concedida por defectos procesales, el perjudicado
tiene derecho a pedir la responsabilidad civil ante los Tribunales de
este orden, pero tiene que partir de la responsabilidad declarada
por el Tribunal penal, en relacin con el delincuente, y no extenderla con perjuicio del responsable subsidiario.

En la STS de 25 de febrero de 1963 el Tribunal volvi a decir,

como haba dicho en 1929, que la accin civil ex delicto est ligada
de tal forma con la accin penal que es consecutiva y formulativa
de sta, de suerte que al tener un origen exclusivamente penal
slo a la jurisdiccin de este orden compete su aplicacin. De este
modo, la responsabilidad civil derivada de la penal slo es posible
si existe sentencia condenatoria. Para el Tribunal, en cambio,
cuando se produce un hecho extintivo de la responsabilidad criminal, como puede ser muerte del culpable, se extingue la accin
penal y necesariamente la jurisdiccin criminal deja de conocer
dando por terminada su competencia y facultades. Mas se aade esta extincin no lleva consigo la de la accin civil que al desligarse de la penal se rige exclusivamente por las normas comunes de las acciones civiles, pues entonces slo queda un hecho no
definido por la jurisdiccin competente como delito en el que concurre culpa en cualquiera de sus grados, lo que integra el acto ilcito civil originador de una responsabilidad civil autnoma que ha

II. ESPECIALIDADES DEL ORDENAMIENTO PROCESAL

273

de crearse a tenor del artculo 1.092 CC. Conclusin discutible, en

nuestra opinin, toda vez que no existe dificultad insuperable
para que la jurisdiccin civil pueda aplicar, cuando sea competente, a la materia estricta de la responsabilidad civil unos u otros
preceptos. Si as no fuera, habra que entender lo que es absurdo que cualquier tipo de extincin de la responsabilidad criminal o de clausura del procedimiento penal produce una transformacin o conversin del tipo de responsabilidad con todas las
consecuencias a ello aparejadas, que es lo que el Tribunal Supremo entendi en algunos casos en que la responsabilidad civil se
haba extinguido por indulto, especialmente en el singular indulto
de Matesa que haba producido sus efectos sobre causas an no
falladas, ya que, como es lgico, el indulto extingue la responsabilidad penal, pero deja inclume la civil.
II. Las especialidades del ordenamiento procesal
en tipologa. La llamada responsabilidad civil dimanante
de delito

En nuestro ordenamiento jurdico no existe solamente una

regulacin especial de la responsabilidad civil cuando sta es consecuencia del dao que el delito produce, sino tambin una especial regulacin de lo que se suele denominar ejercicio de acciones
civiles en la va penal. Estas normas tienen el laudable objetivo de
facilitar a las vctimas de los delitos la indemnizacin de los daos
a travs del ejercicio de la accin civil por el Ministerio Fiscal, sin
necesidad de personarse en la causa y de utilizar los servicios de
abogados y procuradores. Mas en lugar de limitarse a conseguir
este objetivo, nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece
una regulacin particularizada dentro de la cual se contienen las
siguientes reglas (cfr., arts. 106-109 LECr.).
1.0 La accin penal por delito o falta que d lugar al procedimiento de oficio no se extingue por la renuncia de la persona ofendida.
Pero se extinguen por esta causa las que nacen de delito o falta
que no puedan ser perseguidos sino a instancia de parte, y las civiles, cualquiera que sea el delito o falta de que procedan.
2. La renuncia de la accin civil o de la penal renunciable no
perjudicar ms que al renunciante; pudiendo continuar el ejercicio de la penal en el estado en que se halle la causa, o ejercitarla
nuevamente los dems a quienes tambin correspondiere.

274 CAP. XILRESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Y CIVIL DERIVADA DE DELITO

3.0 La accin civil ha de entablarse juntamente con la penal

por el Ministerio fiscal, haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciare expresamente su derecho de restitucin, reparacin o indemnizacin, el Ministerio fiscal se limitar a pedir el castigo de los culpables.
4. En el acto de recibirse declaracin al ofendido que tuviese
capacidad legal necesaria, se instruir del derecho que le asiste
para mostrarse parte en el proceso y renunciar o no a la restitucin
de la cosa, reparacin del dao e indemnizacin del perjuicio causado por el hecho punible.
Si no tuviese capacidad legal, se practicar igual diligencia con
su representante.
Fuera de los casos previstos en los dos prrafos anteriores, no se
har a los interesados en las acciones civiles o penales notificacin
alguna que prolongue o detenga el curso de la causa, lo cual no obsta para que el Juez procure instruir de aquel derecho al ofendido
ausente.
5. Los perjudicados por un delito o falta que no hubieran
renunciado a su derecho, podrn mostrarse parte en la causa, si lo
hicieren antes del trmite de calificacin del delito, y ejercitar las
acciones civiles y penales que procedan, o solamente unas u otras,
segn les conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de las
actuaciones.
Aun cuando los perjudicados no se muestren parte en la causa,
no por esto se entiende que renuncian al derecho de restitucin,
reparacin o indemnizacin que a su favor pueda acordarse en sentencia firme; siendo menester que la renuncia de este derecho se
haga, en su caso, de una manera expresa y terminante.
6. Las acciones que nacen de un delito o falta podrn ejercitarse junta o separadamente; pero mientras estuviese pendiente la
accin penal no se ejercitar la civil con separacin hasta que aqulla haya sido resuelta en sentencia firme, salvo siempre lo dispuesto
en los artculos 4, 5 y 6 de este Cdigo.
7. Ejercitada slo la accin penal, se entender utilizada tambin la civil, a no ser que el daado o perjudicado la renunciase o
la reservase expresamente para ejercitarla despus de terminado el
juicio criminal, si a ello hubiere lugar.
Si se ejercitase slo la civil que nace de un delito de los que no
pueden perseguirse sino en virtud de querella particular, se considerar extinguida desde luego la accin penal.
8. Podrn ejercitarse expresamente las dos acciones por una
misma persona o por varias; pero siempre que sean dos ms per-

III. LA ACCIN CIVIL EX DELICTO

275

sonas por quienes se utilicen las acciones derivadas de un delito o

falta, lo verificarn en un solo proceso, y si fuere posible bajo una
misma direccin, a juicio del Tribunal.

III. La caracterizacin y la naturaleza de la llamada accin

civil ex delicto

Esta regulacin y, en particular, el hecho de que la ley hable de

acciones que nacen del delito, que, por otra parte, coincide como
acabamos de ver, con la forma de expresarse el artculo 1.092
(obligaciones civiles que nazcan de los delitos), ha forzado a una
parte de la doctrina procesalista a entender que estamos ante una
accin sumamente peculiar, que, por una parte es consecuencia
del delito y, por otra, est sujeta a la jurisdiccin de los tribunales
penales.
Frente a este punto de vista, reaccionaron algunos procesalistas ms modernos. GMEZ ORBANEM (4) deca que de la letra del
artculo 19 CP, del artculo 100 LECr. y de los artculos 1.092 y
1.093 CC resulta en la doctrina y en la prctica una gran confusin
conceptual.
Su principal manifestacin es la tendencia a considerar la responsabilidad civil como una derivacin de la penal, condicionada
por ella, y consiguientemente, la idea errnea de que una es la
accin civil nacida "del delito", esto es, del hecho punible, y otra
distinta la que se derive de actos u omisiones dolosos o culposos no
penados por la ley (penal). Ante todo, decir que del acto daoso
nace una accin, ya es una impropiedad; lo que nace es una obligacin y, correlativamente, un derecho del perjudicado. El que ste lo
haga valer en uno u otro proceso, juntamente con la accin penal,
o independientemente de ella ante el juez civil, en nada modifica su
naturaleza ni su contenido. La accin civil reparatoria en ambos
supuestos es una sola y la misma. Existira igualmente aunque el
CP no se ocupara de la obligacin reparatoria; y en rigor lo que
hace ese Cdigo, no es ms que recoger (en el art. 107) el principio
ms vasto consagrado para todo acto ilcito civil en los artculos 348, 349 y 1.902 CC, determinadas normas de responsabilidad
subsidiaria de la ley civil, y remitirse expresamente en todo lo dems
a sta (v. gr., 117 CP). Lo que est condicionado por la responsabilidad penal no es la civil, sino la competencia del juez penal sobre
esta ltima, conforme al principio del Derecho comn de que no se
(4) Derecho procesal penal, 10.' ed., Madrid, 1987.

276 CAP. XILRESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Y CIVIL DERIVADA DE DELITO

puede condenar civilmente en la causa al penalmente absuelto, y

es, por tanto, competencia secundum eventum litis. Que tal principio no haya sido recogido expresamente por nuestra ley (pero s
implcitamente: v. art. 116), en nada impide su vigencia ni su uso
constante, aunque desconocido.

De un modo parecido Andrs DE LA OLIVA (5) seala que a este

tipo de acciones civiles se las llama equivocadamente acciones
civiles derivadas de delito:
En realidad, la accin civil que cabe ejercitar en el proceso
penal para la restitucin de la cosa, la reparacin del dao y la
indemnizacin de perjuicios (y con otros contenidos, en los referidos casos especiales) no deriva del delito ni de la falta criminal,
sino de unos actos u omisiones ilcitos pero no necesariamente
delictivos que hayan provocado la indebida prdida de la posesin de una cosa u ocasionado dao y perjuicio. La responsabilidad
civil por la que se responde en el proceso penal no es, de ordinario,
sino la responsabilidad civil extracontractual, que se contrae por
actos u omisiones ilcitos, que causen resultados perjudiciales. Y
las acciones civiles que pueden ser objeto del proceso penal no son
de naturaleza distinta de las acciones civiles a que se refiere el artculo 1.089 CC: las nacidas de "actos u omisiones ilcitos en que
intervenga cualquier gnero de culpa o negligencia" y, de ordinario, las reflejadas en el artculo 1.902 CC.
Que no es el delito ni la falta lo que propia y verdaderamente
engendra la accin y la responsabilidad civiles queda demostrado
si se considera que una y otra no precisan una sentencia penal condenatoria como presupuesto (ni de una declaracin jurisdiccional
que, incidenter tantum, declare la delictuosidad del comportamiento daino o perjudicial). Y, por otra parte, ni una sentencia penal
condenatoria determina la existencia de responsabilidad civil y la
correspondiente condena a restituir o indemnizar ni la sentencia
penal que absuelva al acusado incluida la que lo exonere por considerar que el hecho no es delictivo supone que ese carezca de
accin civil o que no se haya contraido responsabilidad civil a causa del comportamiento considerado como presuntamente delictivo
en el proceso penal.
Como veremos un poco ms adelante, lo que diferencia las
acciones civiles reparatorias originadas por comportamientos que
quepan dentro de la esfera de la ilicitud criminal es su tratamiento
procesal. Estas ltimas acciones pueden ser objeto de un proceso
penal, al ejercitarse conjuntamente con las acciones penales, pue(5) Derecho Procesal penal, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S. A.,
Madrid, 1996.

III. LA ACCIN CIVIL EX DELICTO

277

den verse reconocidas y satisfechas en la sentencia que pone fin a

ese proceso penal. En vez de hablar de acciones civiles derivadas
del delito, es preferible denominarlas acciones civiles ejercitables
en el proceso penal.

La misma tesis ha sido mantenida por Eduardo FONT

SERRA (6).
Segn este autor:
Si el origen o naturaleza de la responsabilidad civil ex delicto y
el de la extracontractual es el mismo e idnticos los preceptos legales que, en el Cdigo Civil y en el Cdigo Penal, regulan la indemnizacin del dao y la restitucin de la cosa, no tiene razn de ser,
ni la colocacin de preceptos idnticos en distintos textos legales ni
que la jurisprudencia reitere constantemente una diferenciacin
inexistente.
Nos da la impresin que la reiteracin jurisprudencial de las
diferencias, se produce ante un defectuoso entendimiento de lo que
es la competencia adhesiva civil del juez penal. Que el juez penal
slo pueda pronunciarse sobre la accin civil cuando acte el ius
puniendi (lo que es consecuencia de que la accin civil es una
accin incidentalmente acumulada a la accin penal), no puede
significar que la falta de pronunciamiento judicial sobre la accin
civil en el proceso penal cambie el origen ni el contenido, de la responsabilidad civil en que se fundamenta la accin.
Al respecto, cuando las sentencias de nuestro TS declaran que
la aplicacin del artculo 1.092 del CC requiere una previa declaracin de responsabilidad criminal, no estn afirmando slo que, al
no pronunciarse sobre la accin penal principal, el tribunal carece
de competencia civil adhesiva, sino tambin que esta falta de competencia adhesiva significa que la accin civil, que presuntamente
naca de la existencia del delito, al no poder pronunciarse el tribunal sobre el hecho criminal, se ha transformado en una responsabilidad civil originariamente distinta, contemplada por normas
jurdicas distintas.
Pese a todo, no cabe que atribuyamos slo a la jurisprudencia la
insostenible separacin de origen y contenido entre la responsabilidad civil ex delicto y la responsabilidad civil extracontractual. La
confusin la produjo el legislador, y se evitara reconduciendo la
responsabilidad civil ex delicto al texto legal donde debiera estar. Es
urgente unificar las normas sobre la responsabilidad civil, concentrndolas en el Cdigo Civil, con absoluta independencia de que
traigan causa de un acto delictivo o no. Ello no sera obstculo para
(6) La accin civil en el proceso penal. Su tratamiento procesal, Madrid, 1991.

278 CAP. XIL-RESPONSABILIDAD EXTRACONTFtACTUAL Y CIVIL DERIVADA DE DELITO

IV. EXAMEN DE LAS DIFERENCIAS DE RGIMEN JURDICO

279

que, por responsabilidad civil ex delicto, se continuara entendiendo

aquel sector de la responsabilidad civil diferenciado en razn de su
tratamiento procesal peculiar.

tud del poder discrecional que se otorga a los jueces y tribunales

para establecer la reparacin del dao a travs de la creacin de
otras clases de obligaciones de hacer o de no hacer.

Segn el autor citado, sta es una tesis generalizada de la doctrina penal y procesal. As, segn l, RODRGUEZ DEVESA, Responsabilidad civil derivada del delito o falta y culpa extracontractual,
Libro homenaje a Jaime Guasp, Granada, 1984, pgs. 526 y 527.
En el mismo sentido, se pronuncia toda la doctrina cientfica que
aborda el tema. As, GMEZ ORBANEJA, La accin civil del delito, loc.
cit., pgs. 185 a 189; Silvia MELERO, En torno a las consecuencias
civiles del delito, "Rey. Der. Priv.", 1966; SANTOS BRIZ, op. cit., pg.
463; DAZ VALCRCEL, Responsabilidad civil derivada del delito,
"Rey. Der. Jud.", 1966, pg. 425.

4.) Ninguna especialidad constituye hoy en da la regla de

que se indemnizan no slo los daos causados al sujeto pasivo o
vctima del delito, sino tambin los irrogados a familiares y a terceros, pues es algo perfectamente admisible, siempre que se mantenga la necesaria relacin de causalidad, naturalmente con la salvedad procesal de que los daos irrogados a familiares y terceros
desde el punto de vista civil tienen que ser demandados por los
perjudicados.

IV. El examen particularizado de las diferencias de rgimen

jurdico y la tendencia hacia la unificacin
Si la conclusin a la que en lneas anteriores se ha llegado, esto
es, que no existe ninguna diferencia sustancial entre la responsabilidad civil extracontractual de carcter general regulada por el
artculo 1.902 CC y la responsabilidad civil por daos causados
por hechos que merezcan la calificacin de delito o falta, y obedece solamente a razones de oportunidad, se hace preciso examinar
ms directamente las posibles divergencias de rgimen jurdico,
para tratar de saber hasta dnde deben mantenerse y de qu
manera se puede mediante una interpretacin conjunta, inducir
un rgimen jurdico que sea parcialmente unitario. Este anlisis
puede hacerse del siguiente modo:

1. LAS REGLAS GENERALES

1.0) En el Cdigo penal se contienen normas relativas a la restitucin de las cosas que hayan sido habidas en poder del autor de
delito o falta (art. 111) que no pertenecen en rigor al Derecho de
daos.
2.0) En el momento actual y en el actual estado de doctrina y
jurisprudencia, no presenta ninguna especialidad la distincin
que en el Cdigo penal parece subsistir entre reparacin de los
daos e indemnizacin de los perjuicios (cfr., art. 110).
3.) S presenta alguna singularidad (cfr., art. 112) la ampli-

5.) La regla de la moderacin del importe de la indemnizacin por existencia de culpa concurrente del perjudicado
(art. 114) es perfectamente concorde con los principios de la responsabilidad civil, donde se han hecho mltiples aplicaciones de
ella.
6.) La exigencia de que los jueces y tribunales establezcan en
sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuanta de los
daos e indemnizaciones (art. 115) es una regla de carcter procesal que en nada modifica los regmenes jurdicos sustantivos.
7.) La regla sobre la coexistencia de la responsabilidad y del
deber de indemnizar si dos o ms personas son causantes conjuntos de un dao, que regula con algn detalle el artculo 116 del
Cdigo penal, contiene una norma que, aunque con singularidades, resulta perfectamente ajustable al rgimen general de la responsabilidad civil extracontractual.
8.0) La responsabilidad de los aseguradores que contractualmente hubiesen asumido de manera especial el riesgo de la responsabilidad civil, es tambin perfectamente aplicable en la responsabilidad extracontractual y tiene hoy justo acomodo en las
normas de la Ley de Contrato de Seguro, adems de serle aplicable las normas del Texto refundido de la Ley sobre el uso y circulacin de vehculos de motor y de la Ley de ordenacin de los
seguros privados.
2. LA

RESPONSABILIDAD CIVIL EN LOS CASOS DE EXENCIN

DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

El Cdigo penal dedica un extenso artculo (art. 118) a regular

la responsabilidad civil en los casos en que concurran causas de

280 CAP. XII.-RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Y CIVIL DERIVADA DE DELITO

exoneracin de responsabilidad criminal que son causas de justificacin o causas de exclusin de la culpabilidad. La regla general
es que si hay exencin de la responsabilidad criminal, causa de
justificacin o causa de exclusin de la responsabilidad, no hay
responsabilidad civil.
Las normas del Cdigo penal se escalonan del siguiente modo:
1.0 Anomalas o alteraciones psquicas y alteraciones de la percepcin desde el nacimiento o desde la infancia. El artculo 118.1
del Cdigo penal declara que en este caso son responsables quienes tengan a la persona bajo su potestad o de hecho siempre que
haya mediado culpa o negligencia por su parte.
Aunque la norma presenta alguna desarmona con las reglas
del Cdigo civil, ya que incluye la guarda legal y la guarda de
hecho, el exigir culpa o negligencia por su parte, contiene una
regla que puede armonizarse con la regla general del artculo 1.903.
En el Cdigo penal se prev (art. 118.1) una responsabilidad
civil directa de los imputables que parece que da lugar a una
indemnizacin de equidad y ello en un doble sentido: porque debe
darse la capacidad de culpa en el sujeto y porque los jueces y tribunales la gradan en una forma equitativa.
2. Ebrios y toxicmanos. De conformidad con el artculo 20.2 CP estn exentos de la responsabilidad criminal cuando el
autor del delito se halle en estado de intoxicacin alcohlica o la
de cualquier otro tipo que produzca efectos anmalos, siempre
que no haya sido buscado con el propsito de cometer el delito o
no se hubiese previsto o debido prever su comisin; y cuando el
autor del delito se halle bajo la influencia de un sndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le
impida comprender la ilicitud del hecho y actuar conforme a esa
comprensin.

IV. EXAMEN DE LAS DIFERENCIAS DE RGIMEN JURDICO

281

ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia, para entender que funciona tambin cuando, cualquiera que sea la calificacin de los
hechos, los asuntos se planteen en aplicacin de los preceptos del
Cdigo civil.
4. Estado de necesidad. El Cdigo penal contiene en el artculo 118 una norma que es tradicional en esta materia. Como se
trata de una causa de justificacin, cuando se cumplen los requisitos del artculo 20.5, no existe responsabilidad civil del autor de
los hechos por los daos causados. En el Cdigo penal, no obstante, se establece un deber de indemnizacin de los daos (sern
responsables civiles directos) a cargo de las personas a cuyo
favor se haya precavido el mal. Si fueren varias, la distribucin de
la obligacin se coloca a cargo de todas ellas y se distribuye el
valor en proporcin al perjuicio de cada uno de ellos si ste fuera
estimable y, en otro caso, en la medida en que el juez del Tribunal
lo seale.
5.0 Miedo insuperable. Se trata como en los casos anteriores, de una causa de exclusin de responsabilidad criminal
(art. 20.6.), y, por consiguiente, de exoneracin del deber de
indemnizar a quien el dao ha causado en virtud del miedo insuperable, pero de acuerdo con una regla que es tradicional en la
materia, la responsabilidad se coloca en cabeza de quien haya
causado el miedo, siendo la responsabilidad de los autores slo
subsidiaria.
6.0 El error invencible de prohibicin o tipo. Son supuestos
que excluyen la responsabilidad criminal de acuerdo con el artculo 20 CP porque excluyen la culpabilidad del sujeto. Ello, no
obstante, el artculo 118.2 coloca la responsabilidad civil sobre los
autores.
3. LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR HECHOS AJENOS

El artculo 118.1. 2 declara al ebrio y al intoxicado responsables igualmente, lo que parece querer decir que su responsabilidad y su consiguiente deber de indemnizacin son, como en el
caso de las anomalas psquicas, de equidad.

El Cdigo penal, siguiendo tambin en este punto la tradicin

de los cdigos, regula la responsabilidad civil que surge para terceras personas como consecuencia de los delitos o faltas cometidos por otros, con las siguientes reglas:

3. Legtima defensa. Constituye una causa de justificacin

cuando se cumplan los requisitos del artculo 20.4 y es por esa
misma razn una causa de exclusin de la responsabilidad civil.
Aunque el Cdigo civil no lo diga, no ha existido nunca dificultad,

1.0 Los padres o tutores son responsables de los daos y perjuicios causados por los delitos o faltas cometidos por los menores
de dieciocho arios sujetos a su patria potestad o tutela y que vivan

282 CAP. XII.-RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Y CIVIL DERIVADA DE DELITO

IV. EXAMEN DE LAS DIFERENCIAS DE RGIMEN JURDICO

283

en su compaa, siempre que haya por su parte culpa o negligencia (art. 120.1.).

encuentra consignado en el Cdigo civil nada impide con base en

el Cdigo penal una interpretacin extensiva de aqul.

2. Las personas naturales o jurdicas titulares de editoriales,

peridicos, revistas, estaciones de radio o televisin o de cualquier
otro medio de difusin escrita, hablada o visual, son responsables
de los daos causados por los delits o faltas cometidos utilizando
los medios de los que son titulares, dejando a salvo lo dispuesto en
el artculo 212 (art. 120.21.

En segundo lugar, el Cdigo penal contiene una regulacin de

la responsabilidad civil en el caso de concurrencia de circunstancias de exclusin de la responsabilidad penal por la concurrencia
de causas de justificacin o de causas de extincin de la culpabilidad (legtima defensa, estado de necesidad, ejercicio de un derecho, fuerza, miedo insuperable, error de prohibicin). Existe un
acuerdo unnime jurisprudencial y doctrinal en el sentido de que
la regulacin del Cdigo penal debe ser tenida en cuenta en materia civil cuando sta se plantee aunque no guarde relacin directa
con el supuesto de carcter penal.

3. Las personas naturales o jurdicas son responsables de los

daos, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los
dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se
hayan infringido los reglamentos de polica o las disposiciones de
la autoridad que estn relacionados con el hecho punible cometido, de modo que ste no se hubiera producido sin dicha infraccin
(art. 120.3').
4.0 Las personas naturales o jurdicas dedicadas a cualquier
gnero de industria o comercio, son responsables de los daos
causados por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeo de
sus obligaciones o servicios (art. 120.4').

5. Las personas naturales o jurdicas titulares de vehculos

susceptibles de crear riesgos para terceros son responsables de los
daos causados por los delitos o faltas cometidos en la utilizacin
de aqullos por sus dependientes o representantes o personas
autorizadas.
Es evidente que esta enumeracin no concuerda con el contenido del artculo 1.903 del Cdigo civil aunque parcialmente al
menos, se inspira en los principios similares y en similares tradiciones histricas.
4. CONCLUSIONES
Tras todo lo que se ha dicho hasta aqu, las diferencias ms
importantes entre la regulacin del Cdigo penal y la del Cdigo
civil son nicamente tres.
Se encuentra, en primer lugar, el reconocimiento en el Cdigo
penal de una responsabilidad con un deber de indemnizacin por
equidad de los imputables, del que hay que decir que si bien no se

Por ltimo, se encuentran los supuestos de responsabilidad

por hechos ajenos, que son, probablemente, los puntos en que las
diferencias entre uno y otro tipo de cdigo son ms acentuadas. El
carcter especial de este tipo de responsabilidad obliga a pensar
que cada cdigo tiene al respecto su propio punto de aplicacin, si
bien nada impide que la responsabilidad entre uno y otro pueda
integrarse a travs de interpretaciones sistemticas.
En conclusin, hay que volver a destacar que la distincin normativa entre una responsabilidad extracontractual de carcter
general y una forma especfica que se define como dimanante de
delito o falta debera haber dejado de existir haca mucho tiempo
y ha sido un error del legislador de 1995 haberla perpetuado sin
poseer para ello razones consistentes. Las diferencias en las regulaciones no son insalvables y permiten aplicar en materia civil un
buen nmero de preceptos penales.
En aquellos casos en que las diferencias resulten insalvables,
resta todava la posibilidad de iniciar el camino hacia la refundicin mediante las correspondientes interpretaciones que sigan el
canon o criterio hermenutico de la totalidad dada la identidad
del asunto en una y en otras.

PARTE TERCERA
PROBLEMAS DE APLICACIN

CAPTULO XIII
EL DAO Y EL COMPORTAMIENTO DAOSO

I. Introduccin

El artculo 1.902 CC, para poner en aplicacin el conjunto de

consecuencias jurdicas que en el mismo se prevn, es decir, el
derecho a recibir indemnizacin y el deber de satisfacerla, requiere que, por accin u omisin, se cause un dao a otro. Aparecen de
este modo, como requisitos de la responsabilidad civil extracontractual, el comportamiento de la persona obligada a indemnizar
y la produccin de un dao como resultado de este comportamiento.
Cada uno de estos elementos requiere un anlisis separado.
II. El comportamiento daoso: las acciones y las omisiones

Como seala ALMEIDA COSTA (1) en la raz de la responsabilidad

extracontractual se encuentra necesariamente una conducta
humana, calificacin que slo tiene el sentido de excluir los
hechos naturales protectores de daos cuando son objetivamente
incontrolables e independientes de cualquier voluntad humana.
En contrapartida, sigue diciendo el autor citado, se trata de
hechos menos incontrolables o de comportamientos cuyos resultados hayan sido deseados por el agente.
Por regla general, la conducta del agente es contemplada como
un hecho o comportamiento positivo, que el artculo 1.902 califica
simple y escuetamente como accin. Por ejemplo, conduciendo
un automvil atropello a una persona o vierto residuos txicos en
un ro como consecuencia de los cuales muere una cierta cantidad
de peces.
Al lado de las acciones o comportamientos positivos y equiparndolas a ellos, el artculo 1.902 CC menciona las omisiones, que
son comportamientos de carcter negativo y que consisten en no
hacer alguna cosa o no llevar a cabo una determinada conducta.
(1) Direito das obligaoes, Coimbra, 1979, pg. 368.

288

289

CAP. XIIL-EL DAO Y EL COMPORTAMIENTO DAOSOS

II. EL COMPORTAMIENTO DAOSO

Por ejemplo, no se hacen obras de reparacin en un inmueble y,

como consecuencia de ello, se desprenden partes a la va pblica
que causan daos a los viandantes o a los vehculos estacionados.
R. DE NGEL seala la posibilidad de subdistinguir dentro del genrico campo de las omisiones, las que son puras y escuetas omisiones en sentido estricto y aquellas otras que se introducen en el curso de un comportamiento que es activo, como, por ejemplo, no
encender las luces de un automvil en el momento en que es necesaria la iluminacin para tener una correcta visibilidad.

adems de los requisitos legales necesarios para ello, exista por

virtud de la ley o un negocio jurdico el deber de practicar el acto
omitido. Es ste un problema bien conocido de la dogmtica
penal. El artculo 11 del Cdigo penal de 1995 ordena que los
delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado
slo se entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin
del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la ley, a su causacin. El precepto legal citado (art. 11 CP) aade, adems, que la omisin se
equipara a la accin cuando exista una especfica obligacin
legal o contractual de actuar o cuando el omitente haya creado
una ocasin de riesgo para el bien jurdico protegido mediante
una accin u omisin precedente. Los penalistas, naturalmente
desde el punto de vista de la punibilidad y de la antijuridicidad
penal, distinguen el denominado tipo de omisin pura, que la Ley
castiga con independencia de su resultado y la comisin por omisin, que, al incorporar el resultado, es la nica que a nosotros nos
interesa desde el punto de vista del Derecho de daos.

El problema de las omisiones consiste en que su completa

equiparacin con las acciones positivas, como factor determinante de la responsabilidad, requiere alguna dosis de matizacin.
Lgicamente, parece que hay que entender que todos los posibles
comportamientos omisivos que se hayan producido en el universo
mundo, no puedan entrar en juego como factores determinantes
de un dao indemnizable. Ya los comentaristas clsicos sealaban la necesidad de establecer una relacin entre comportamiento omisivo y deberes de actuacin. BORSARI sealaba que si una
persona que se encuentra en un lugar de barios y que contempla
como uno de los baistas est a punto de perecer ahogado, si se
lanza en su auxilio, merecer un premio por su herosmo, pero, si
no hace nada, su omisin no es constitutiva de responsabilidad,
salvo que sobre l pesara un deber positivo de actuar, como
ocurrira si se trata de miembro del personal de vigilancia de las
instalaciones de baos o de persona que estuviera especialmente
encargada del cuidado de aqul que sufre el percance. Este tipo de
observaciones enlaza indeclinablemente el comportamiento omisivo como factor desencadenante de responsabilidad con la idea
de culpa o negligencia. ste fue el sistema seguido por los artculos 1.382 y 1.383 del Cdigo civil francs que separan la responsabilidad nacida de los hechos de los hombres de la nacida de negligencia. En el Derecho espaol, sin embargo, GARCA GOYENA primero y el Cdigo despus, siguiendo lo que apareca una evolucin lgica de la jurisprudencia, produjeron la total equiparacin
que slo puede ser entendida de la manera indicada. En los comportamientos positivos se separa ntidamente la accin causante
del dao y la culpa que en ella puede existir. En las omisiones, el
comportamiento negativo debe ser entendido al mismo tiempo
como causa y como negligencia.
Como vimos en su momento (supra pg. 87), algunos Cdigos
civiles, como es el caso del portugus, han establecido que las simples omisiones dan lugar a la indemnizacin de daos cuando,

El tipo de comisin por omisin, dice S. MIR (2) presenta en su

parte objetiva la misma estructura que el tipo de omisin pura
(ausencia de accin y capacidad de realizarla), pero se complementa con tres elementos particulares que son los necesarios para
la imputacin objetiva del hecho, como son la posicin de garante, la condicin del resultado y la posibilidad de evitarlo. De ellos,
el ms significativo es la denominada posicin de garante, que se
da cuando al sujeto corresponde una especfica proteccin del
bien jurdico afectado o una funcin personal de control de una
fuente de peligro. Por eso, la redaccin que ofrece el nuevo Cdigo
penal (que exista una especfica obligacin legal o contractual de
actuar) ha de considerarse insuficiente, mientras que no exista la
denominada posicin de garante o funcin de proteccin del bien
jurdico afectado.
La ltima parte de la norma penal cuando el omitente haya
creado una ocasin de riesgo mediante una accin u omisin precedente est especificando una solucin parecida, ya que la
situacin de garante no slo viene determinada por la funcin de
proteccin del bien jurdico, sino tambin por deberes de control
de una fuente de peligro especialmente en aquellos casos en que
sta ha sido creada por una propia accin u omisin.
(2) Derecho Penal, Parte general, 4. ed., Barcelona, 1996, pg. 303.

290

CAP. XIII.-EL DAO Y EL COMPORTAMIENTO DAOSOS

Aunque nuestro Cdigo civil no lo diga de un modo especialmente claro, su procedencia francesa, donde la identificacin
entre omisin y negligencia aparece ms clara y otros muchos
datos permiten sostener que la omisin slo es fuente de responsabilidad si existe un especial deber legal o negocial de obrar, aunque con independencia en materia civil de que se ocupe o no la
denominada posicin de garante.
Por otra parte, la produccin del resultado daoso por omisin
genera, como en su momento habr que examinar, especiales problemas en relacin con la imputacin objetiva.
III. La cuestin de la antijuridicidad en los daos
extracontractuales
En la doctrina italiana desarrollada tras la promulgacin del
Cdigo civil de 1942 y en la portuguesa, tras el Cdigo de 1966, ha
sido frecuente definir la responsabilidad civil extracontractual
como aqulla que deriva de hechos ilcitos y predicar el requisito
de la ilicitud del comportamiento daoso. La jurisprudencia espaola ha dicho, reiteradamente, que la responsabilidad puede surgir de hechos que en s mismos considerados sean lcitos. Todos
estaremos de acuerdo en que conducir un automvil puede ser
una actividad a veces placentera y otras veces desagradable, pero
s lcita siempre que uno cuente con el permiso de conducir facilitado por las autoridades administrativas, aunque pueda ser
fuente de responsabilidad de los daos que la conduccin del vehculo cause. Del mismo modo, el funcionamiento de una actividad
industrial o fbril, que cuente con las correspondientes licencias
administrativas es evidente ejercicio de una actividad lcita, aunque no pueda excluirse la responsabilidad del empresario por
determinadas consecuencias daosas para el tercero del ejercicio
de la actividad empresarial (p. ej., humos excesivos).
Por consiguiente, el problema no estriba en la calificacin de
la actividad inicial de la que el dao puede ser resultado, respecto
del cual el calificativo de ilicitud no aade nada. La prueba palmaria de ello es que, mientras que el dao no se produzca, nada hay
que indemnizar. Por ello, la idea de ilicitud que a veces se utiliza
ms parece predicarse de los daos en s mismos considerados.
sta era la idea a la que responda la tradicin histrica, que calificaba estos supuestos como delitos civiles. El problema a resolver
no es, pues, el problema de la licitud de las conductas o de los

III. ANTIJURIDICIDAD EN LOS DAOS EXTRACONTRACTUALES

291

actos o de la conformidad de los mismos con el ordenamiento

jurdico, sino el problema de los daos en s mismos considerados.

1. ALGUNAS INDICACIONES GENERALES: LESIN DE BIENES JURDICOS

Y VIOLACIN DE NORMAS JURDICAS

El problema de la antijuridicidad en los daos extracontractuales, ha sido pocas veces objeto de estudio detenido por la doctrina espaola. En 1981 le dedic algunas pginas brillantes F.
PANTALEN en su tesis doctoral (3) y ms recientemente ha sido
objeto de una monografa de J. M. BUSTOS LAGO, precedida de un
extenso estudio preliminar de J. M. PENA LPEZ, donde la antijuridicidad se afirma casi apodcticamente.
Antes de entrar, con algn detenimiento en el problema, conviene realizar dos tipos de puntualizaciones.
Ante todo, no puede confundirse la antijuridicidad en materia
de daos con lesiones de derechos subjetivos y, menos todava,
una concepcin que los constria, al modo alemn, a los derechos
subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad (la vida y la integridad fsica, el honor, la intimidad y la
propia imagen) y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad
y derechos reales. Para entenderlo as, hay que admitir como cierta la observacin de R. DE NGEL (4) en el sentido de que en nuestro ordenamiento jurdico no hay texto ni frmula en lugar alguno
que establezca la idea de que el dao indemnizable se limite a
lesin de derechos subjetivos y, menos todava a la de los derechos
subjetivos de carcter absoluto.
Por otra parte, es cierta la observacin, sobre la que al pricipio
de estas pginas hemos insistido, de que la normativa de la responsabilidad civil extracontractual no tiene, en nuestro Derecho,
una funcin de reintegracin de derechos subjetivos lesionados,
sino una pura y simple funcin indemnizatoria. Por otra parte, y
por las mismas razones antes dichas, tampoco puede entenderse
que la lesin de derechos subjetivos sea presupuesto del dao en
el sentido de que slo merezcan este concepto o esta calificacin
aquellos que deriven de una previa lesin de derechos, por ms
(3) Del concepto de dao hacia una teora general de los daos.
(4) Tratado, pg. 260.

292

CAP.

DAO Y EL COMPORTAMIENTO DAOSOS

que sta no fuera constitutiva del dao. Nada abona, entre nosotros, una concepcin tan restrictiva. Lo ha explicado suficientemente F. PANTALEN con palabras singularmente brillantes (5), y
ello en un doble sentido: la proteccin de los derechos subjetivos
absolutos es funcin del reconocimiento de derechos y acciones
como la reivindicatoria, la negatoria y las de cesacin o eliminacin de la actividad o del estado de cosas lesivo, cuyo supuesto de
hecho requiere slo la existencia de una situacin contraria al
mbito tpico de poder garantizado por el derecho subjetivo en
cuestin, que su titular no tenga el deber de soportar; adems de
que, la lesin de un derecho subjetivo no es requisito del supuesto
de hecho de las normas de responsabilidad extracontractual, no
cabe predicar de stas una funcin de reintegracin de los derechos subjetivos.
En segundo lugar, conviene sealar que la antijuridicidad del
dao no se produce porque exista violacin de deberes jurdicos,
aunque en la jurisprudencia espaola esta idea parece haber tenido alguna acogida y hay algunas sentencias (12 de enero de 1984,
15 de abril de 1985, 16 de mayo de 1986) en que la llamada nota
de antijuridicidad se define como violacin de una norma especial o de la ms genrica alterum non laedere. Ni la violacin de un
deber jurdico, ni tampoco una violacin de una norma que ha
impuesto ese deber jurdico, conducen necesariamente a la antijuridicidad y hacen, adems, imposible separar esta idea de la de
culpabilidad entendida en sentido normativo (sobre lo cual v.
pg. 290 y ss.).
La alusin, tantas veces repetida, al brocardo o aforismo alterum non laedere, resulta enormemente perniciosa e incrementa la
confusin. En su origen cuando formaba parte del tria iuris praecepta, de ULPIANO, era poco ms que un precepto moral, es decir,

un principio generalsimo, absolutamente necesitado de concrecin o concretizacin. En trminos estrictamente jurdicos, hay
que proceder a esta concrecin del non-laedere que es un concepto de dao explcito, a menos que se incurra tajantemente en la
anfibologa que poco ms o menos sera decir que un dao es antijurdico porque se viola una regla de no causar un dao antijurdico.

III. ANTIJURIDICIDAD EN LOS DAOS EXTRACONTRACTUALES

293

a) La nocin del llamado delito civil y sus caractersticas

Seala JOSSERAND (6) que al utilizar la nocin de falta, el legislador se refiri a una de las nociones ms vagas y huidizas que
existen en el ordenamiento jurdico y probablemente se mantuvo
en la imprecisin, de manera que se content con plantear un
principio, remitiendo a los jueces el cuidado de asegurar su aplicacin y confindoles de este modo una de las misiones ms delicadas y difciles. Algunos autores como PLANIOL y RIPERT dice
JOSSERAND han querido precisar esta misin impuesta a los jueces, condicionndola a definir la falta como incumplimiento de
una obligacin preexistente y tratando de establecer una lista de
obligaciones cuya violacin constituye una falta y en consecuencia, un delito o un cuasidelito. Mas, la tarea emprendida con esta
finalidad es irrealizable, pues son extraordinariamente variadas
las obligaciones que incumben a los particulares y se diversifican
extraordinariamente los incumplimientos de que son susceptibles, de suerte que es imposible establecer un catlogo completo y
satisfactorio de los deberes que nos incumben y de las transmisiones que pueden ocasionar. Y sobre todo, constituye un procedimiento por completo artificial tejer primero una red obligatoria
preconstituida y, despus, presentar los delitos como incumplimiento de los mandatos del legislador. Se busca de este modo,
errneamente, modelar la responsabilidad delictual sobre los
esquemas de la responsabilidad contractual que supone la violacin de una obligacin nacida de una convencin. A juicio de JosSERAND, ello significa invertir el orden de los factores, porque la
responsabilidad delictual no nace de pretendidos deberes preexistentes, sino de la falta misma que se ha cometido con ocasin de
ello. Conforme a la terminologa consagrada es el delito lo que
genera la responsabilidad. Es fuente de obligaciones y es causa de
resultados. Sin duda, se encuentra en funcin de una situacin
jurdica anterior, pero sta no se presenta con ninguna armona
preestablecida ni reviste el aspecto de una red obligatoria en la
cual nos encontremos encerrados. Se resume en dos grandes ideas
con ayuda de las cuales se puede resolver el problema sin necesidad de crear una extensa red de deberes jurdicos que nos incumban.
La falta delictual aade JOSSERAND est constituida por dos
elementos de los cuales uno concierne a la vctima, por consi-

(5) Comentario del Cdigo Civil, Ministerio de Justicia, Tomo II, pg. 1972.

(6) Cours de Droit Civil Positif Franais II, Pars, 1930, pg. 202.

295

CAP. XIII.-EL DAO Y EL COMPORTAMIENTO DAOSOS

III. ANTUURIDICIDAD EN LOS DAOS EXTRACONTRACTUALES

guiente, al acreedor delictual, y otro reside en el autor del acto o

de la abstencin y, por tanto, deudor.

otro tipo de prctica que por las circunstancias en que tenga lugar
sea susceptible de inducir a error a la persona a la que se dirige,
sobre todo en relacin con el modo de fabricacin y distribucin
de los productos o las caractersticas de stos. Entre los actos de
competencia desleal, se encuentran tambin los llamados actos de
denigracin, que estn constituidos por la difusin de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las
relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crdito en el mercado, a menos que sean exactas, verdaderas y pertinentes. As como los quebrantos producidos por la
competencia en general no son indemnizables pues la competencia es un principio y una regla de orden pblico econmico, s lo
son los que determine la competencia desleal, para lo que la Ley
(art. 18) concede una accin de resarcimiento de daos y perjuicios ocasionados por el acto si ha intervenido dolo o culpa del
agente.

294

La pretendida vctima debe reclamar a partir de la lesin de un

derecho, tomando esta palabra en su sentido ms comprensivo y
aplicndola no solamente a los derechos tpicos nominados y definidos por la ley, sino tambin a otros que se presentan como ms
vagos y genricos, sin que baste la simple alegacin de un inters.
Adems no basta que el demandante alegue y pruebe que ha sido
agredido o lesionado en sus derechos, sino que es preciso que su
adversario no pueda oponer un derecho ms fuerte positivo o
negativo, pues ocurre a veces, que tenemos derecho de lesionar a
otro por una iniciativa o por una abstencin.
La nocin de falta aparece de este modo como relativa y punto
de encuentro de dos derechos opuestos. La vida jurdica es una
lucha constante en la cual derechos e intereses se enfrentan.
Cometer una falta delictual es lesionar un derecho sin poder justificarse en un derecho superior o por lo menos equivalente. Ese
acto deviene ilcito y compromete la responsabilidad de su autor,
porque supone una ruptura del equilibrio jurdico que slo la condena a la indemnizacin puede restablecer.
b) El problema del carcter injusto del dao
Conviene observar que existen daos que son resarcibles y
otros que no lo son, admitiendo por el momento una idea genrica
que englobe dentro del concepto de dao, cualesquiera quebrantos econmicos, prdidas patrimoniales o gastos cuya realizacin
se imponen a un sujeto sin que se le haya dado la oportunidad de
decidir su realizacin. En este sentido es manifiesto que existen
daos que el ordenamiento jurdico no repele, que algunas veces
tolera y que incluso puede favorecer. Pinsese en el pequeo
comerciante que para luchar frente a la dura competencia en que
le sitan los grandes empresarios debe de acometer gastos de
publicidad o de marketing que reducen sus beneficios. Puede
ocurrir incluso que estos beneficios se vean aniquilados y que tenga que cerrar su establecimiento, sin que pueda demandar nada a
nadie. Otra cosa ocurrira si los actos de concurrencia o, por lo
menos alguno de ellos, se encontraran prohibidos. La Ley 3/1991,
de 10 de enero, de Competencia Desleal, incluye dentro de este
concepto los actos de engao (utilizacin o difusin de denominaciones incorrectas o falsa omisin de las verdaderas) o cualquier

Una situacin parecida a la anteriormente descrita se puede

plantear en relacin con determinados quebrantos econmicos
que pueden producirse en la propiedad de las cosas. Pinsese en
una persona que sea propietaria de una magnfica casa con vistas
al mar o situada en las proximidades de un campo de golf, y que
uno y otro hecho determinen un notorio incremento de su valor.
Si el campo de golf se cierra o un tercero construye impidiendo las
vistas al mar, es claro que ello puede producir una importante prdida del valor econmico de la propiedad, pero si el cierre del
campo de golf o de la construccin que impide las vistas, se realiza
en el mbito de una actuacin libre y protegida por el ordenamiento jurdico, no determina ningn derecho a la indemnizacin, salvo que puedan existir especiales prerrogativas jurdicas o
especiales deberes de conducta como puede ser, por ejemplo, una
servidumbre de altius non tollendi o un compromiso del vendedor
que garantice la existencia durante un perodo de tiempo del campo de golf.
Todo ello quiere decir, me parece, que entendidos los daos en
un sentido muy amplio como quebrantos econmicos, hay algunos que se sitan en el rea de los daos que son jurdicamente
resarcibles, mientras que otros quedan fuera de ese rea y no lo
son.
Para resolver el problema, el artculo 2.043 del Cdigo civil italiano exige para que el daante deba resarcir el dao que ha causado a otro, que ste sea injusto. Qu debe entenderse por daos

296

CAP. XIII.-EL DAO Y EL COMPORTAMIENTO DAOSOS

injustos es algo que ha ocasionado largas discusiones entre los

exgetas del Cdigo.
Como ha sealado Guido ALFA (7) la jurisprudencia interpreta
la idea del dao injusto en el sentido de non ius y contra ius. Ha de
ser non iure porque el dao se infiere sin que el que lo ocasiona
tenga derecho a ello. Ha de ser contra ius porque se acta de
manera que se lesiona un derecho ajeno. Tradicionalmente se
entendi que la idea de la injusticia del dao era un criterio selectivo de los intereses dignos de tutela jurdica y que slo los daos
consistentes en lesin de derechos subjetivos de carcter absoluto
podan considerarse injustos y eran por tanto, resarcibles, producindose de este modo una aproximacin al Derecho alemn en el
que, como sabemos, slo las lesiones de derechos absolutos constituyen daos resarcibles.
Modernamente, sin embargo, aunque se admite que el criterio
de la injusticia del dao tiene por objeto circunscribir el rea de
los daos resarcibles y evitar que una propagacin irracional de
los mecanismos de la tutela indemnizatoria, hagan necesario el
resarcimiento provocado por cualquier actividad humana, se propone buscar criterios ms amplios derivados de la simple lesin
de derechos subjetivos absolutos. Hay que identificar aquellos
intereses que sean dignos de la tutela jurdica y que, por eso cuando son lesionados, hacen nacer acciones indemnizatorias, frente a
otros que no se encuentran en tal caso. Segn ALPA, la idea de
injusticia del dao debe relacionarse con los principios y valores
constitucionalmente consagrados. Y as el dao es injusto cuando
se produce en intereses que la Constitucin tutela. Sin embargo,
reducir la tutela indemnizatoria a los daos e intereses protegidos
por la Constitucin, resulta demasiado corto y hay que terminar
por admitir cualesquiera otros intereses tutelados por la ley en
que el inters lesionado comparado con el inters del daante
resulta ms digno de la tutela jurdica.
A nuestro juicio, es cierto que el ordenamiento jurdico organiza un sistema de proteccin de intereses, de manera que las lesiones que stos puedan experimentar son resarcibles, frente a otros
intereses que no se encuentran en el mismo caso. De esta manera
el problema estriba saber si slo son resarcibles los daos cuando
jurdicamente existe un sistema de proteccin o, por el contrario,
el resarcimiento es la regla general de la que slo quedan exclui(7) Istituzioni di Diritto Privato, Torino, 1994, pg. 1128.

III. ANTUURIDICIDAD EN LOS DAOS EXTRACONTRACTUALES

297

dos aquellos supuestos en que los ordenamientos permitan, toleren o fomenten, las agresiones.
Dicho de otro modo, el problema es si slo generan pretensin
indemnizatoria los intereses especialmente protegidos o la generan todo tipo de intereses, salvo que exista una especfica desproteccin legal. A nuestro juicio no puede olvidarse que, como se
seal ms arriba, el principio general es la libertad de actuacin
respecto del cual el sistema de derechos de daos acta como
tope. Para delimitar los daos resarcibles es preciso encontrar, en
el ordenamiento jurdico, un sistema de proteccin o de valoracin. En este caso se encuentran sin duda, los bienes que aparecen
constitucionalmente protegidos. Tambin aqullos a los que el
ordenamiento dispensa una proteccin penal. El crculo no se
cierra definitivamente y es menester admitir que del conjunto del
ordenamiento jurdico la especial proteccin puede resultar.
c) De la antijuridicidad como juicio de valor: desvalor
de la conducta y desvalor del resultado
Por las razones anteriores, para plantear definitivamente el
problema del concepto de antijuridicidad en materia de Derecho
de daos, parece conveniente volver a los planteamientos de los
penalistas. En la doctrina del Derecho penal se ha sealado (8)
que una vez que el llamado positivismo naturalista fue superado
por la metodologa neokantiana, se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente como contraposicin
con el ordenamiento jurdico, existe una antijuridicidad material
que est referida a juicios de valor. Constituye un lugar comn
entre los penalistas, que la antijuridicidad no puede contentarse
con la descripcin externa de las caractersticas de un delito (9),
sino que las tiene que explicar desde su significado valorativo,
pues slo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que
en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su
asiento las causas de justificacin. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa
dice MIR Pule, el carcter objetivamente indeseable para el
ordenamiento jurdico, de una lesin o puesta en peligro de bienes
jurdicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o
(8) Cfr. S. MIR PUIG, pg. 121.
(9) Cfr. MIR PUIG, pg. 125.


CAP. XIII.-EL DAO Y EL COMPORTAMIENTO DAOSOS

V. CAUSAS DE JUSTIFICACIN DEL HECHO DAOSO

un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando sta pueda ser

considerada peligrosa ex ante.

y del resultado y los convierte en justos. Este problema, entre

nosotros, slo se encuentra regulado en las normas del Cdigo
penal y nada se dice respecto de l en las normas del Cdigo civil
sobre la responsabilidad extracontractual. Ello obliga a aplicar las
normas penales aunque en rigor, no exista responsabilidad civil
dimanante de delito.

298

A nuestro juicio, por todas las razones que hasta aqu se han
expuesto, la antijuridicidad que es propia del Derecho de daos
entraa, desde luego, un juicio de desvalor del resultado. Un concepto de la antijuridicidad que comprenda tambin un juicio de
valor de la conducta, que para algunos casos puede resultar necesario, slo es posible realizarlo en la medida en que se entienda,
como tambin entienden normalmente los penalistas, que el juicio sobre la culpabilidad queda embebido en el juicio de la calificacin de antijuridicidad.
IV.

Tipicidad y atipicidad de los daos extracontractuaks

299

En el Cdigo penal vigente, el artculo 118 dice que la exencin de la responsabilidad criminal declarada en los nmeros 1.0,
30, 5. y 6.0 del artculo 20, no comprende la de la responsabilidad civil, que se har efectiva conforme a las reglas siguientes.
Nada se dice, al menos expresamente, de las causas de extincin
de la responsabilidad penal comprendidas en los apartados 4. y
7. del susodicho artculo 20, donde se menciona la legtima defensa y la actuacin realizada en el cumplimiento de un deber o en el
legtimo ejercicio de un derecho o cargo.

La ordenacin de los daos extracontractuales se puede calificar como tpica cuando los supuestos de los daos resarcibles se
encuentran expresamente regulados en la ley y slo respecto de
ellos se debe la indemnizacin. En los sistemas tpicos, como
seala ALPA, el juicio sobre la dignidad de la tutela se encuentra
previamente realizado por el legislador que excluye cualquier otro
que los jueces puedan realizar. Es, evidentemente, un sistema tpico el contenido en el pargrafo 823 del BGB, que menciona expresamente la vida humana, la integridad fsica, la salud, la libertad
y la propiedad como objetos exclusivos de proteccin.

Por otra parte, los supuestos regulados en el artculo 118 no

pertenecen, todos ellos, en puridad, a las llamadas causas de justificacin, puesto que dentro del precepto se comprenden algunas
circunstancias, que, al menos tradicionalmente, han sido consideradas como causas de exencin de la culpabilidad, por lo que en
tal momento las trataremos nosotros.

Los sistemas tpicos proceden de la interpretacin pandectista

El artculo 20 CP la define como la actuacin realizada en

defensa de la persona o derechos propios o ajenos siempre que la
agresin sea ilegtima, exista necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla y falte provocacin suficiente
por parte del defensor. Si concurren todos los requisitos del artculo 20 CP, la accin y el dao causado por la defensa son justos
y el hecho no es punible. No existe tampoco el deber de indemnizar, del que el autor queda expresamente exonerado (art. 118 a
contrario). Cuando no concurren todos los requisitos exigidos en
el Cdigo penal, el artculo 21 considera que existe una circunstancia atenuante, que en el orden de la responsabilidad civil no
ejerce por s sola influencia especial, a menos que la existencia de
una defensa putativa o atenuada pueda considerarse como factor
a tener en cuenta en materia de culpabilidad.

del Derecho romano.

En cambio, se consideran atpicos aquellos sistemas de carcter abierto en que los daos resarcibles y los supuestos comprendidos en la norma aparecen en una clusula general abierta, como
ocurre en la proteccin iusnaturalista, en el Cdigo civil francs y
en el nuestro.
V.

Las causas de justificacin del hecho daoso

Cualquiera que sea el punto de vista que se adopte en torno al

problema de la antijuridicidad en los daos extracontractuales, el
deber de indemnizar puede quedar excluido si en el comportamiento del agente concurre lo que los penalistas han llamado una
causa de justificacin, que excluye la antijuridicidad de la accin

1 . LA LEGTIMA DEFENSA

Aunque la legtima defensa slo aparece regulada en el Cdigo

penal, hay que entender que puede ser tambin puesta en juego

300

301

CAP. XIII.-EL DAO Y EL COMPORTAMIENTO DAOSOS

V. CAUSAS DE JUSTIFICACIN DEL HECHO DAOSO

por los tribunales civiles, en los casos en que no haya existido delito o procedimiento penal, en aqullos en que el procedimiento
penal haya sido sobresedo o en aquellos otros en que haya existido sentencia absolutoria. La STS de 14 de junio de 1996 ha sealado para este ltimo supuesto que la extincin de la responsabilidad criminal en virtud de la apreciacin de la circunstancia de legtima defensa no vincula a los tribunales del orden civil, pues ha de
estarse, dice esta sentencia, a lo dispuesto en el nmero 1 del artculo 116 LECr., de conformidad con el cual la extincin de la
accin penal no lleva consigo la de la civil, salvo en el caso en que
la extincin proceda de haberse declarado por sentencia firme de
que no exista el hecho del que la responsabilidad civil hubiera
podido nacer.

efectos civiles, si hubo exceso en la defensa o incluso si existi

negligencia, cosa en la que este asunto se considera que no se produjo.

En el caso de este asunto, uno de los demandados, conocido

con el nombre apelativo de Terreta, se encontraba una noche de
guardia en una cantera situada en paraje solitario. Aunque estaba
acordado que desempeara su cometido sin armas, por su aficin
a la caza de jabales estaba provisto de una carabina y de una escopeta. Alrededor de la una de la noche una furgoneta se acerc a la
cantera y se situ a cuatro metros de donde se encontraba Terreta.
Se ape de ella un hombre a quien la oscuridad impidi al principio identificar. La sigilosa aparicin determin que el demandante hiciera dos disparos al aire con la carabina. En su momento, el
desconocido trepaba al encuentro del guarda, diciendo Terreta,
hijo de puta, te voy a matar. Se trat entre ambos una lucha que
concluy con un disparo de carabina que caus la muerte del asaltante. Los tribunales penales haban acordado la absolucin por
considerar concurrente la legtima defensa. La viuda del fallecido
demand en su nombre y representacin de los hijos menores
indemnizacin de daos.
El Juzgado desestim la demanda, pero la Audiencia de Valencia la estim en parte y concedi una indemnizacin. El Tribunal
Supremo declar haber lugar al recurso.
El recurrente alegaba en el recurso, que la legtima defensa,
apreciada en el procedimiento penal por sentencia firme, excluye
no slo el ilcito penal sino tambin el ilcito civil.
El Tribunal Supremo seala que no comparte esta tesis y que
no es posible sostener siempre que la exencin de la responsabilidad criminal por legtima defensa vincule a los tribunales del
orden civil y les impida conceder las indemnizaciones. Los tribunales civiles pueden revisar el relato fctico, determinar, entre los

2. EL ESTADO DE NECESIDAD
Como causa de justificacin, el artculo 20.5 CP contempla el
estado de necesidad que define como la lesin de bienes jurdicos
de otra persona o la infraccin de deberes realizados para evitar
un mal propio u ajeno, siempre que concurran los siguientes
requisitos:
1.0 Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de
evitar.
2. Que la situacin de necesidad no haya sido provocada
intencionadamente por el sujeto.
3.0 Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligacin de sacrificarse.
La actuacin en estado de necesidad, que excluye desde luego
la responsabilidad criminal, no excluye totalmente, segn el Cdigo penal, la responsabilidad civil. Frente a lo que ocurra en la
legtima defensa, se inserta ahora una norma especial que forma
parte de la indemnizacin de los daos. Segn la regla tercera del
artculo 118.3. CP, de los daos causados en estado de necesidad
son responsables civiles directos las personas en cuyo favor se
haya precavido el mal, en proporcin al perjuicio que se les haya
evitado, si fuera estimable o, en otro caso, en la que el Juez o Tribunal establezca segn su prudente arbitrio.
El precepto citado aade que: cuando las cuotas de que deba
responder el interesado no sean equitativamente asignables por el
Juez o Tribunal, ni siquiera por aproximacin, o cuando la responsabilidad se extienda a las Administraciones Pblicas o a la
mayor parte de una poblacin y, en todo caso, siempre que el dao
se haya causado con asentimiento de la autoridad o de sus agentes, se acordar, en su caso, la indemnizacin en la forma que
establezcan las leyes y reglamentos especiales.
La norma segn la cual los daos causados en estado de necesidad son indemnizados por los favorecidos o beneficiados, posee
en la codificacin penal espaola un gran abolengo y es digna de
alguna reflexin, porque a primera vista parece difcil considerar-

302

CAP. XIII.-EL DAO Y EL COMPORTAMIENTO DAOSOS

la como una norma que consagre una genuina responsabilidad

civil. Se observar ante todo que no responde el causante del
dao, que es la consecuencia, por lo menos normal, de la responsabilidad civil. No responde el causante del dao porque lo realiz
justamente en un estado de necesidad cubierto por una causa de
justificacin. En este sentido, hay un claro paralelo, en el mbito
del autor del dao, entre el estado de necesidad y la legtima
defensa. Como hay causa de exclusin de la antijuridicidad, hay
exclusin de la responsabilidad civil del autor del dao y ste no
responde.
En otro sentido, el comentario debe observar que, al contrario
de lo que ocurre en el resto de las reglas sobre responsabilidad
civil, aqu no se indemniza un perjuicio. Ms concretamente: no
se indemniza el perjuicio sufrido por la vctima del dao. Los obligados por la norma del artculo 118.5 CP lo estn porque en su
favor se ha precavido un mal y lo estn en proporcin al perjuicio
que se les haya evitado. Estas observaciones que nacen en una
somera contemplacin del precepto, conducen a enlazar ste ms
con un sistema de normas de restitucin de lucros o beneficios en
un Derecho de enriquecimiento que con un sistema de indemnizacin propio del Derecho de daos. En definitiva, la norma lo que
est diciendo es que si alguien resulta favorecido por una accin
daosa favorecido porque se le ha evitado un mal debe a la
vctima del dao el beneficio que ha experimentado.
3. EL EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO

El artculo 118 CP, al establecer las reglas especiales de responsabilidad civil en los supuestos en que concurran causas de
extincin de la responsabilidad criminal, omite mencionar el
apartado 7. del artculo 20, que contempla al que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo. Son las tres cumplimiento de un deber, ejercicio de
un derecho y ejercicio de un oficio o cargo causas de justificacin que se presentan como normas permisivas de la realizacin
de la accin tpica. Como han sealado los penalistas, los supuestos se reconducen a dos, que son el cumplimiento del deber y el
ejercicio de derechos, ya que la mencin del ejercicio de un cargo
u oficio no permite configurar una hiptesis independiente. Slo
permite algunas fuentes especiales de deberes jurdicos o de derechos, que en el caso analizado se deberan considerar ms como
potestades.

V. CAUSAS DE JUSTIFICACIN DEL HECHO DAOSO

303

El que viola un derecho ajeno en el ejercicio de su propio derecho no acta antijurdicamente y, por consiguiente, ninguna responsabilidad le incumbe por los quebrantos que pueda causar. En
este sentido, se produca la vieja regla romana de acuerdo con la
cual qui suo iure utitur neminem laedit: el que usa o ejerce su
derecho no lesiona a nadie. Si algn quebranto se produce, ste no
es el dao injusto que hay que tomar en consideracin. Pinsese,
por ejemplo, en los quebrantos que los trabajadores pueden ocasionar al empresario cuando ejercitan el derecho de huelga que
reconoce el artculo 37 de la Constitucin o los que se pueden producir en el ejercicio de la libertad de crtica.
Entre los casos de ejercicio de derechos que justifican los
daos que se causan, deben encontrar cabida los supuestos denominados de autodefensa que el ordenamiento jurdico puede reconocer.
La extincin de la responsabilidad por ejercicio legtimo de un
derecho presenta dos limitaciones. Se encuentra, ante todo, la
figura del abuso del derecho tal y como lo define el artculo 7 CC
que, adems, lo relaciona especialmente con el artculo 1.902.
Segn el artculo 7 la ley no ampara el abuso del derecho o el
ejercicio antisocial del mismo aadiendo que todo acto u omisin que por la intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao para tercero,
dar lugar a la correspondiente indemnizacin y a la adopcin de
las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. No es ste, obviamente, el lugar para hacer un
estudio del abuso del derecho. Basta sealar que la causa de justificacin y de exclusin de la responsabilidad determinada por el
ejercicio legtimo de un propio derecho, cesa y se retorna al sistema general de responsabilidad, si el acto de ejercicio del derecho
debe ser calificado como abusivo.
El segundo lmite se encuentra en la existencia de colisin de
derechos, salvo que las leyes establezcan claramente el criterio de
prevalencia o preferencia de uno solo de ellos. Si as no ocurre,
hay que admitir una norma como la del artculo 335 del Cdigo
civil portugus, que, en los casos de colisin de derechos iguales o
de la misma especie, impone a los titulares el deber de ceder en la
medida de lo necesario para que todos produzcan igualmente su
efecto sin mayor detrimento de cualquiera de los mismos.
Por lo que se refiere al cumplimiento de deberes, parece nece-

304

305

CAP. XIII.-EL DAO Y EL COMPORTAMIENTO DAOSOS

V. CAUSAS DE JUSTIFICACIN DEL HECHO DAOSO

sano puntualizar que ha de tratarse de incumplimiento de obligaciones legales o reglamentarias. Como seala ALMEIDA, cuando en
una misma persona se produzca una colisin de deberes se deber
dar prevalencia a aqul que deba considerarse como ms importante de acuerdo con el valor del bien a cuya proteccin tienda
cada uno de los deberes u obligaciones en cuestin.

1.0 Que el interesado preste el consentimiento con el conocimiento que resulte exigible de los riesgos que corre y recibiendo
cuando sea necesario la oportuna informacin si la otra parte se
encuentra en condiciones de drsela.

4. EL CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO

Si las antes mencionadas circunstancias no concurren, deja de

existir la causa de justificacin y subsiste el deber de indemnizar.

Causa de justificacin y, por tanto, de exclusin de responsabilidad por los daos, es el consentimiento de la vctima por lo
menos en aquellos casos en que la lesin y el consentimiento
recaen en situaciones en que el ordenamiento jurdico deja los bienes o derechos lesionados a la libre disponibilidad del titular. Esta
disponibilidad, libertad, autonoma o como se le quiera llamar,
existe claramente en los derechos sobre los bienes materiales y en
los derechos de la personalidad, que recaen sobre la denominada
esfera espiritual de la persona o, como lo denomina la Ley 1/1982
de 5 de mayo, el honor, la intimidad y la propia imagen. En
desarrollo del artculo 18 de la Constitucin, la Ley menciona las
acciones de indemnizacin frente a las intromisiones que de
acuerdo con la propia ley deben considerarse como ilegtimas, y
expresamente seala el artculo 2 que no se apreciar la existencia de intromisin ilegtima en el mbito protegido cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento
expreso.
Mayores dificultades presenta la cuestin cuando el consentimiento se presta para la intromisin o lesin de derechos que
hayan quedado fuera de la disponibilidad del sujeto. Por regla
general, se entiende que el consentimiento de la vctima no excluye la antijuridicidad del acto cuando este ltimo sea contrario a
una prohibicin legal o a las buenas costumbres. Sin embargo,
esta norma, que puede tener sentido en la antijuridicidad que opera como la exclusin de la responsabilidad penal, lo tiene menos
en materia de responsabilidad por daos, pues con independencia
de que a pesar del consentimiento, los actos puedan ser punibles
(p. ej., mutilaciones) resulta difcil entender que el que las consinti pueda reclamar la indemnizacin.
Para que la lesin se pueda considerar como consentida deben
ocurrir dos requisitos:

2. Que el autor de la lesin acte en inters del lesionado y

de acuerdo con la voluntad presumible de ste, y con las reglas de
la diligencia exigible.

CAPITULO XIV

EL PROBLEMA DE LA NOCIN JURDICA DEL DAO

INDEMNIZABLE

I. Introduccin
El concepto jurdico de dao que la doctrina nos ofrece presenta unas caractersticas de generalidad que lo hacen escasamente
aprehensible. As, por ejemplo, LARENZ (1) dice que: dao es el
menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en
su propiedad o en su patrimonio. Y SCOGNAMIGLIO (2) dice que: el
dao coincide en todo caso con la lesin de un inters o con la alteracin in peius del bien idneo para satisfacer aqul o con la prdida
o disponibilidad o del goce de un bien que por lo dems permanece
inalterado, como ocurre en supuestos de sustraccin de la posesin
de una cosa.

La dificultad que presenta la construccin de un concepto jurdico de dao, que resulte mnimamente satisfactorio, es que debe
situarse en un mbito genrico que pueda dar respuesta a una
serie de problemas que, aproximadamente, pueden ser los
siguientes: se encuentra, ante todo, la consideracin como dao
de la _destruccin
o de los menoscabos ocurridos en los bienes
_
materiales cuya propiedad o cualquier otro derecho real pertenezpa a un determinado sujeto y que, por tanto, se encuentran en su
patrimonio. Al lado de ello, una tradicin jurdica que es muy antigua segn en su momento hemos visto, admite el resarcimiento
del dao de carcter no patrimonial. Como dice F. PANTALEN (3),
ello se hace con una extraordinaria amplitud:
No slo en casos de lesin del honor, la intimidad personal y
familiar, o la propia imagen (art. 9.3 LHI); o en casos de muerte:
dolor por la prdida de un ser querido; o de lesiones: sufrimientos
(1) Derecho de obligaciones, versin espaola J. SANTOS BRIZ, Tomo I,
pg. 193.
(2) En Novissimo Digesto Italiano, vol. XVI, voz Risarcimento del danno,
pg. 7, Torino, 1969.
(3) Enciclopedia Jurdica Bsica, Editorial Civitas, Madrid, 1995, vol. 2,
pg. 1898.

308

CAP. XIV.-PROBLEMA DE LA NOCIN JURDICA DEL DAO INDEMNIZABLE

hasta la curacin, "dao a la vida de relacin" incluido el "dao

sexual", "dao esttico"; o de afecciones de carcter psquico. Sino
llegando a estimar dao moral resarcible; el aparecer un inquilino
como mal pagador a causa de un desahucio conseguido mediante
fraude del arrendador; la frustracin de un viaje turstico a causa
de lesiones sufridas por culpa del daante; las molestias que reporta verse privado de la propia vivienda, destruida por culpa del responsable; el haber quedado privada la mujer del lesionado de la
posibilidad de mantener relaciones sexuales con l; el sufrido por el
autor de una escultura por haber sido atribuida la autora de ella a
otra persona; la "frustracin de la esperanza de lograr una familia
legtima constituida" a causa de la nulidad de un matrimonio dolosamente provocada por el responsable; o el impacto psquico que,
en un caso de abusos deshonestos, supuso para la ofendida el verse
privada del "signo de su virginidad".

Aunque nosotros en este momento nos mantenemos estrictamente en el terreno del dao patrimonial, econmicamente mensurable, no por ello las dificultades desaparecen.
Otra tambin antigua tradicin unnimemente aceptada, considera que en el concepto general de da entra el llamado en sentido estricto dao o dao emergente (una prdida sufrida) y lo que
se denomina usualmente lucro cesante, que es la ganancia o
beneficio que se ha dejado de obtener. Esta dualidad de factores se
"encuentra recogida en el artculo 1.106 CC. Aunque sea discutible,
que los artculos 1.101 y siguientes sean directamente aplicables a
la responsabilidad extracontractual, que el dao indemnizable en
virtud de ella comprende la prdida sufrida y la ganancia dejada
_
_es cosa que no puede ser puesta en tela de juicio. _Hay,
de obtener
por- tanto, que_ _obtener _un concepto de dao que pueda englobar
ambos factores, lo que no ocurre cuando se habla de menoscabo,
que inicialmente parece referirse slo al primero de ellos.
Por ltimo, para establecer un concepto jurdico de dao hay
que resolver problemas que en rigurosa lgica deberan pertenecer ms al captulo relativo a la evaluacin de daos, aunque,
como es lgico, una escisin tajante es por completo imposible.
En este sentido, hay que destacar que aunque nada impide que el
resarcimiento se haga de forma especfica, reconstruyendo en
dicha forma el bien menoscabado, normalmente se efecta acudiendo a valores monetarios, por lo que la lnea que se sigue es la
que se ha llamado de reconstruccin de la situacin patrimonial
de lo daado.
Como se recordar, en la Ley Aquilia se conceda al perjudica-

II. LA CONCEPCIN ABSTRACTA DEL DAO

309

do el derecho a la llamada aestimatio rei,_que_era, segn los textos,

el valor o precio de la cosa en el ltimo ao. Esta referencia, que
poda resultar vlida en una ley de alcance punitivo, deja de serlo
cuando el criterio rector del problema es el resarcimiento. Cuando
los bienes se han destruido o menoscabado, hay que darle al perjudicado un valor medido en la forma que mejor concuerde con la
idea de resarcimiento.
Para concluir este conjunto de problemas, tampoco puede perderse de vista que la indemnizacin, por las mismas razones
expuestas, debe comprender los gastos o dispendios que el perjudicado haya tenido que hacer, de manera necesaria o en forma
razonable, para superar determinadas consecuencias daosas o,
como se dice vulgarmente, evitar males mayores. As, por ejemplo,
nadie dudar que el herido en un accidente de automvil tiene que
recibir la necesaria asistencia facultativa, pagndola si preciso
fuere.
II. La concepcin abstracta del dao y la teora
de la diferencia

Para resolver toda esta serie de problemas de prdidas efectivas,-&-stos y ganancias frustradas, y permitir una visin de conjunto, F. MOMSEN acu la llamada teora de la_diferencia, cuyo
mrito mayor consisti en trasladar el punto de vista del concreto
bien en el que se ha experimentado el dao al total patrimonio del
perjudicado, lo que permite englobar prdidas, gastos y ganancias
-no obtenidas. Lo que hay que reconstruir idealmente para medir
la indemnizacin no es la situacin concreta del bien daado, sino
la situacin patrimonial del perjudicado. De esta suerte, de acuerdo con los esquemas de la teora de la diferencia, el dao se concreta en la diferencia entre la situacin, valorada econmicamente, del patrimonio del daado que ste tendra si el hecho daoso
no se hubiera producido y aqulla que tiene efectivamente tras el
hecho daoso.
Entre nosotros la jurisprudencia del TS ha recurrido a veces a
la llamada doctrina de la diferencia al establecer que la entidad
del resarcimiento abarca todo el menoscabo econmico sufrido
por el acreedor, consistente en la diferencia que existe entre la
actual situacin del patrimonio que recibi el agravio y la que tendra de no haberse realizado el hecho daoso, bien por disminucin efectiva del activo, bien por la ganancia perdida o frustrada,

310 CAP. XIV.-PROBLEMA DE LA NOCIN JURDICA DEL DAO INDEMNIZABLE

pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del

acto lesivo. Ocurre as en la STS de 10 de enero de 1979, segn la
cual el resarcimiento
Abarca todo el menoscabo econmico sufrido por el acreedor,
consistente en la diferencia que existe entre la actual situacin del
patrimonio que recibi el agravio y la que tendra de no haberse
realizado el hecho daoso, por disminucin efectiva del activo,
bien por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, por cuanto
el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a
la situacin en que se encontrara de no haber mediado el incumplimiento o acto ilcito (restitutio in integrum).

En el caso de este pleito, el Abogado del Estado demandaba a

una compaa una serie de daos y perjuicios como consecuencia
de la ruina en la construccin de la Escuela normal de Magisterio
de Valencia y haba pedido, adems del valor de la obra, el quebranto patrimonial del Estado por la necesidad de trasladar el
establecimiento docente que se hallaba instalado en el edificio ruinoso a otro centro escolar, sito en El Saler, con los quebrantos que
entraaba la necesidad de desplazar diariamente a alumnos y profesores a un paraje distante de la ciudad de Valencia unos doce
kilmetros.
En el caso que decidi la STS de 28 de abril de 1992 el Ayuntamiento de Logroo haba adjudicado a Dragados y Construcciones, S. A., la ejecucin de las obras de urbanizacin de un
polgono industrial denominado La Portalada, incluyndose en
ellas la instalacin de un colector de desage de aguas residuales
y pluviales, labor que fue acometida por la referida empresa bajo
la direccin e instrucciones de un ingeniero del Ayuntamiento. En
un momento dado, se apreci que menguaban las aguas de un
pozo existente que eran utilizadas para la refrigeracin de la
maquinaria y servicios generales. El pozo de once metros de profundidad y seccin de dos de dimetro estaba revestido de hormign y posea una instalacin elctrica de moto-bomba para la elevacin de aguas con destino industrial y haba sido reconocido
por la Seccin de Minas de la Delegacin Provincial y autorizado
por el Gobierno Civil. Al cabo de unos meses, el pozo, que perteneca a la entidad actora, Viuda de Celestino Solano, S. A., se
encontraba seco. Se imputaba este hecho a la existencia de una
capa fretica que haba quedado interrumpida por las obras. En la
sentencia se haba reconocido el derecho de Viuda de Solano,
S. A., a recibir una indemnizacin y se haban aplicado las reglas

II. LA CONCEPCIN ABSTRACTA DEL DAO

311

de la responsabilidad civil extracontractual. El TS confirm este

criterio. El hecho de llevar a cabo los proyectos de urbanizacin
del polgono y el colector de aguas residuales de acuerdo con lo
ordenado por el Ayuntamiento, no impide la existencia de culpa
que se produce cuando la ejecucin de la obra se lleva a cabo con
negligencia. Consista sta en no haber tenido en cuenta la proximidad del pozo, ni las condiciones geolgicas del terreno, cuyo
adecuado estudio hubiera determinado la adopcin de las medidas necesarias para evitar las consecuencias daosas que, adems, eran fcilmente previsibles.
En casacin haba recurrido tambin Viuda de Solano, S. A.,
alegando que la responsabilidad no era mancomunada, sino solidaria entre el Ayuntamiento y la Sociedad constructora, motivo
que se estima. Alegaba tambin Viuda de Solano, S. A., que se
haba limitado la indemnizacin de daos y perjuicios para el
caso de que resultara posible la reposicin de la capa fretica, a los
producidos hasta el momento de la interposicin de la demanda.
El Tribunal Supremo declar en este punto haber lugar al
recurso sealando que:
Acreditado en autos el dao causado, ese principio de indemnidad que rige esta materia, exige el restablecimiento del patrimonio del perjudicado al estado que tendra antes de producirse el
dao, sin que pueda limitarse el resarcimiento al tiempo de la presentacin de la demanda pues subsistiendo la causa productora del
dao hasta tanto no se restablezca la configuracin del terreno a su
estado anterior, es claro que contina la lesin al patrimonio del
actor recurrente que, por ello, debe ser resarcido totalmente.

La STS de 2 de abril de 1997 reitera la doctrina de la STS de 10

de enero de 1979 sobre la idea de que el resarcimiento abarca la
totalidad del menoscabo econmico y que ste consiste en la diferencia entre la situacin actual del patrimonio que recibi el agravio y la que tendra de no haberse producido el hecho daoso. En
el caso de esta sentencia, la comunidad de propietarios del Edificio Montecarlo, situado en la localidad de Santa Ponsa (Palma
de Mallorca) haba demandado a la comunidad de propietarios
del Edificio Cap Martn pretendiendo que se la condenara a pagar
una indemnizacin de daos y perjuicios por el derrumbamiento
de parte de un muro de contencin de un terrapln, del edificio
Montecarlo, producido por el agua que rebos del aljibe que prestaba servicios a ambas comunidades. La discusin versaba en
punto a si la reparacin que haba que efectuarse en ejecucin de

312

III. LA CRTICA DE LA TEORA DE LA DIFERENCIA

313

CAP. XIV.-PROBLEMA DE LA NOCIN JURDICA DEL DAO INDEMNIZABLE

sentencia, dejaba el muro enteramente nuevo y no en la mera restauracin de la diferencia de valores patrimoniales sino que otorgaba al demandante algo ms.
Dice el Tribunal Supremo:
Declarado por la sentencia recurrida que la reparacin efectuada (al pago de cuyo importe se condena a los recurridos) deja el
muro en mejores condiciones que las que tena antes de producirse
el dao, ha de entenderse que la condena establecida satisface ese
principio de indemnidad que rige en esta materia, sin que pueda
pretender la actora recurrente que se construya un nuevo muro de
contencin de la longitud y caractersticas tcnicas que se contienen en el proyecto formulado por los tcnicos a quienes se encarg
su confeccin. Refirindose al muro que result daado, se dice en
el informe emitido por el tcnico municipal (folios 837 y ss.) que "el
muro que cubre la excavacin, es simplemente un forro de sillera
arenisca (meres) que sigue la forma de talud de la excavacin, sin
ninguna capacidad de contencin" y que "la solucin constructiva
del muro de forro, aplicado sobre un talud estable es razonable en
este tipo de terrenos, ya que mantiene el grado de humedad del
terreno evitando su desecacin, no obstante no estar protegido en
su parte superior de la afluencia de aguas, ha provocado su rotura";
por ello, restaurado el muro a su estado anterior al evento daoso, no
puede imponerse el causante del dao la ejecucin de un nuevo muro
que supla la carencia de eficacia en orden a la contencin del talud de
que adolece aquel muro, dando as cumplimiento a las exigencias de
la Administracin municipal en cumplimiento de lo establecido en
la legislacin urbanstica, puesto que esa falta de capacidad de contencin del muro no es consecuencia del actuar daoso imputado
a los recurridos sino de la solucin constructiva adoptada en su
momento.

III. La crtica de la teora de la diferencia y la llamada

concepcin real concreta del dao
El concepto de dao que resulta de la denominada teora de la
diferencia ha sido objeto de crticas en la doctrina ms autorizada,
que han seguido varios caminos. Ante todo, se observa que el concepto resultante de la teora de la diferencia conduce a una concepcin abstracta del dao en la medida en que no toma en consideracin las singularidades que puede ofrecer el caso concreto.
Adems, al proceder por diferencias en la valoracin del patrimonio computando valores de mercado, conduce a un resultado contable o cuasi-contable. Es cierto, se apunta, que los postulados de

la teora de la diferencia pueden ser en la mayor parte de las ocasiones, un buen criterio de clculo del dao, pero no suministran
en rigor un concepto jurdico suficiente.
El origen del debate comenz al examinar la incidencia que en
el dao y en su cuantificacin puede tener la obtencin de lucros
por el perjudicado, es decir, la denominada compensatio lucri cum
damno, a que despus nos referiremos. Este camino seguido por
OERTMANN en 1897 y por WALSMANN en 1900, condujo a lo que se
denomin un concepto concreto del dao.
Las dificultades que presenta la teora de la diferencia surgen
tambin cuando el sistema de reparacin natural es el nico modo
de que el perjudicado se_resarza. Si_ el resarcimiento exige_la_sustitucin de un objeto usado por otro nuevo, es difcil aplicar la teora de la diferencia, porque entregando un objeto nuevo no se aplica la doctrina de la diferencia a menos que se abone al obligado a
indemnizar la diferencia de valor entre la cosa nueva y la cosa usada. ste era, cabalmente, el problema en la STS de 2 de abril de
1997, ms arriba citada, en el que se discuta sobre la total sustitucin de un muro de contencin de un terrapln, con ideas que
pueden aplicarse a los supuestos de vivienda ruinosa u otros similares.
La teora de la diferencia tampoco da explicacin clara de
otros casos en que el valor real dela prdida concreta sufrida por
el demandante de la indemnizacin puede no coincidir con los
valores objetivos en el patrimonio, por ms que se opere con valores de mercado y no con valores puramente contables. Como se ha
sealado, si el propietario de una edificacin ha decidido por las
razones que sean demolerla para convertirla en un solar y ha pedido incluso a una empresa especialista en derribos derruirla, el
accidente que pueda producir este mismo derribo y que en el fondo facilita las tareas ya encargadas, no sera de acuerdo con los
criterios histricos un concreto dao indemnizable con los valores objetivos de mercado aplicables al bien que todava se encuentra en el patrimonio.
El problema ha sido discutido igualmente por la doctrina alemana en el caso en que el propietario del bien daado lo ha vendido y ha percibido el precio, aunque la propiedad no se haya
transmitido todava. En estos casos si el periculum obligationis es
del comprador y el vendedor puede, por ende, conservar el precio,
no hay para el vendedor dao ninguno y tampoco hay un dao
indemnizable para el comprador, sobre todo si se entiende que el

314 CAP. XIV.-PROBLEMA DE LA NOCIN JURDICA DEL DAO INDEMNIZABLE

dao es una lesin al derecho de propiedad y que no existe indemnizacin por la lesin del derecho de crdito.
Finalmente, la teora de la diferencia, al exigir una_comparacin global del estado del patrimonio en el momentoactual (se
supone que es aqul en que el dao se demand o aqul en que el
juez debe dictar sentencia) con el estado que tendra de no haberse producido el evento daoso, requiere unas operaciones que
resultan sumamente complicadas cuando en el curso hipottico
que se examina, inciden otros factores. En este sentido, la teora
de la diferencia e-1
x g-eSiempre la compensatio lucri cum damno , as
como la toma en consideracin del abanico de casos que usualmente se denomina como causalidad alternativa hipottica a que
despus nos referiremos.
Todas estas consideraciones aconsejan adoptar lo que se ha
denominado un concepto concreto o real-histrico de dao en que
se tomen en consideracin las singularidades del caso concreto.
IV. Las condiciones del dao indemnizable
Para que un dao sea indemnizable, adems de concurrir
necesariamente un ttulo de imputacin subjetiva de la responsabilidad por apreciacin de culpa o, en virtud de una norma jurdica, por el riesgo creado, es preciso que en el dao mismo concurran algunas condiciones o algunos requisitos. De esta suerte,
trata el ordenamiento de limitar, por una parte, las consecuencias
ulteriores de las acciones humanas y, por otra, el derecho al resarcimiento del perjudicado cuando pueden encontrarse serias razones para ello.
Bajo este epgrafe, que trata de estudiar las condiciones del
dao indemnizable, se examinarn:
1.0 La exigencia de que el dao indemnizable est casualmente enlazado con la accin u omisin de la persona a quien se quiere hacer responsable.

2. La llamada causalidad alternativa hipottica.

30 La denominada compensatio lucri cum damno o compensacin de los beneficios con el dao.
Los problemas de la exigencia o nexo causal entre el dao y la
accin u omisin (causalidad real) sern ms detenidamente estu-

V. EL PROBLEMA DE LA CAUSALIDAD ALTERNATIVA HIPOTTICA

315

diados en el captulo siguiente, por ser materia sobre la que el anlisis jurdico ha incidido notoriamente desde hace mucho tiempo.
Convendr parar la atencin ahora en los otros dos.
V. El problema de la denominada causalidad alternativa
hipottica
El problema mencionado lo define TRIMARCHI sealando que
con l se trata de dilucidar si existe dao resarcible o, por decirlo
de otro' modo, si el dao debe ser resarcido, en aquellos casos en
ccin u misin del
que, an habiendo sido causado por una a-demandado que-es fuente de responsabilidad (problema de causalidad real), puede establecerse con seguridad que el mismo dao,
en su misma consistencia se habra producido igualmente por
obra de un evento natural, por el hecho de un tercero o por otro
hecho del mismo sujeto responsable que hubiera actuado de forma legtima que no implicara para l ningn tipo de responsabilidad o que hubiera disminuido sta.
Como recuerda ANTNEZ VARELA, el problema llamado causalidad alternativa hipottica fue bien conocido por los juristas

romanos. El autor mencionado cita algunos textos que convendr

recordar.

En Digesto 5, 3, 20, 21, en relacin con la peticin de herencia

y con el deber de restitucin del poseedor de ella, tras haberse llegado a la conclusin de que, en el caso de que las cosas hereditarias se hubieran perdido, est el poseedor obligado a restituir su
valor, se plantea el problema de determinar si la misma obligacin
existe si las cosas se hubieran igualmente perdido de encontrarse
ya en poder del verdadero heredero. En este mismo sentido, conviene recordar en Digesto 3, 40 donde se contempla la hiptesis de
que despus de celebrada la litis contestatio hubieran muerto los
esclavos, las caballeras o los ganados, que formaban parte de la
herencia.
En Digesto 14, 2, 10, 1, en relacin con el tema de la Lex Rodhia
de iactu, se examina el caso de un contrato de transporte martimo
establecido con la condicin de que las mercancas se transportaran en una determinada nave y no en otra y el transportista sin
necesidad transbord las mercaderas a otra nave y se perdieron
con ella. En un caso como ste, se admite que el cargador tiene
accin contra el porteador por la prdida de las mercaderas, pero

316 CAP, XIV.PROBLEMA DE LA NOCIN JURDICA DEL DAO INDEMNIZABLE

sealaba que esta solucin no deba aplicarse si en la navegacin hubieran naufragado ambas naves y sto hubiera ocurrido
sin dolo ni culpa de los transportistas.
PAULO

En Digesto 16, 3, 14, al estudiar la responsabilidad de los herederos del depositario, se incluye un texto de GAYO en el que se contempla el perecimiento de la cosa depositada ocurrido por su propia naturaleza antes del fallo judicial. Segn el texto, Sabino y
Casio haban dicho que el demandado deba ser absuelto porque
es de justicia que la muerte natural afecte al demandante, pero el
texto aade que la misma solucin se debe adoptar cuando en la
cosa hubiera igualmente perecido si se hubiera ya restituido al
actor y se encontrara en poder de ste.
En los ordenamientos jurdicos modernos existen algunos rastros de la figura de la causalidad alternativa hipottica en materia
de obligaciones y contratos. Para el Derecho portugus, ANTNEZ
recuerda el artculo 1.221 de Cdigo civil de aquel pas, segn el
cual el deudor moroso no se libera por la imposibilidad sobrevenida que derive de causa que no le sea imputable si no prueba que
la cosa hubiera perecido igualmente encontrndose ya en manos
del acreedor.
En nuestro Derecho, una regla similar se encuentra en el inciso
final del artculo 1.896 CC. El que acepta de mala fe el pago indebido, debe restituir el valor de la cosa cuando sta se ha perdido
incluso por caso fortuito, aunque el precepto concluye diciendo
que no se prestar el caso fortuito cuando hubiese podido afectar
del mismo modo a las cosas hallndose en poder del que las entreg, lo que quiere decir que si el deudor de la restitucin prueba
que las cosas se hubieran perdido, por el mismo tipo de prdida,
encontrndose ya en poder del acreedor (causalidad alternativa),
la responsabilidad cesa. Entre nosotros, se ha propuesto aplicar la
norma del inciso final del artculo 1.896 en los supuestos generales de mora, lo que en trminos generales parece plausible an
cuando tcnicamente no deje de estar exento de problemas.
El problema de la causa alternativa hipottica hay que contemplarlo ahora como un problema de Derecho de daos y, como
antes hemos sealado, consiste en decidir si existe dao resarcible
cuando, producido un dao en virtud de un hecho que es fuente de
responsabilidad, se puede demostrar que el mismo dao se hubiera producido en virtud de una causa distinta (causa alternativa o
causa de reserva).

V. EL PROBLEMA DE LA CAUSALIDAD ALTERNATIVA HIPOTTICA

317

Para comprender debidamente el problema pueden pensarse

los siguientes supuestos:
1.0) En un accidente de circulacin, la vctima sufre fractura
de un brazo, que, en circunstancias normales le hubiera comportado una incapacidad para su trabajo habitual durante algunos
meses, pero poco tiempo despus y en virtud de un curso causal
absolutamente independiente del primero sufre una lesin (p. ej.,
contrae una enfermedad) que le hace permanentemente incapaz
para todo trabajo por un tiempo superior al que hubiera durado la
incapacidad procedente del primero.
2.) Un ladrn deca TIUMARCHI roba un automvil que
conduce de manera imprudente y prcticamente lo destruye en un
accidente indiscutiblemente culposo. Sin embargo, se demuestra
que si el robo no se hubiera producido, el automvil hubiera permanecido en el garaje que qued destruido por un incendio con
todo lo que contena.
3.) A, que regresa eufrico despus de pasar una tarde alegre, dice LARENZ, rompe con su bastn la luna del establecimiento
de B y se declara dispuesto a colocar un nuevo cristal, pero antes
de que sto se lleve a efecto se produce una explosin en la que se
rompen todos los cristales del contorno.
Cmo debe resolverse este tipo de casos? Ante todo, conviene
poner de manifiesto que, en ellos, no hay un problema de nexo de
causalidad, tal como esta cuestin ser abordada en el captulo
subsiguiente, porque en todos estos casos el evento daoso y sus
consecuencias estn en una estricta relacin causal con el hecho
al cual se le imputan y no existe la denominada interrupcin de
la relacin causal. No se trata, por tanto, de problemas de nexo
de causalidad sino de cuestiones de alcance del dao indemnizalile. En pura lgica, los sostenedores de la teora de la diferencia,
que comparan el estado actual del patrimonio con el hipottico
estado en que se encontrara, tienen que sentirse cuando menos
inclinados a aceptar las causas alternativas hipotticas, aunque,
por lo general, la doctrina se manifest en favor de la irrelevancia
de las causas hipotticas de dao manifestadas o que habran
desenvuelto su potencial eficacia en un momento posterior al de
produccin del efectivo evento daoso. F. PANTALEN, autor de una
tesis doctoral indita en que el problema se abord (4), recuerda
(4) Del concepto de dao; Hacia una teora general del Derecho de daos, Universidad Autnoma de Madrid, 1981.

318 CAP. XIV.PROBLEMA DE LA NOCIN JURDICA DEL DAO INDEMNIZABLE

la excepcin que frente a la doctrina dominante supuso la posicin de HECK. Para HECK el dao no consiste en una alteracin del
mundo material, sino en la diferencia en la situacin patrimonial
resultante en el momento de la valoracin del dao. Por ello, han
de tenerse en cuenta las causas alternativas o causas de reserva y
no hay ninguna razn para excluir o paliar su efecto en las operaciones que resulte necesario realizar. A juicio de HECK, existe una
excepcin al principio general citado que se produce cuando la
causa de reserva de haber podido desarrollar su eficacia lesiva,
hubiera dado lugar al deber de indemnizar de un tercero. El planteamiento de HECK fue seguido despus por SIBER y por algunos
otros autores y fue recogido en Italia por Guido TEDESCHI.
El problema se replante en Alemania despus de la Segunda
Guerra Mundial, como consecuencia de algunos casos resueltos
por los Tribunales. LARENZ, recogiendo una opinin de NEUNER,
aconsejaba distinguir entre daos directos e inmediatos y daos
simplemente indirectos y mediatos. En este ltimo caso parece
justo dar relevancia a las causas alternativas hipotticas.
Dice LARENZ:
Con respecto a estos daos no es posible, como antes dijimos,
un juicio definitivo en el momento del hecho causante del dao, ya
que se desarrollan en el curso ulterior de los acontecimientos y
pueden alcanzar, segn las circunstancias, un volumen mayor o
menor del que en un principio se poda esperar. Si se trata de las
consecuencias de una disminucin de la capacidad de trabajo, de la
privacin de las ventajas derivadas del uso de una cosa, por ejemplo, de un coche o de la reduccin de la produccin de una fbrica,
o tal vez de una desvalorizacin monetaria (en un caso de mora del
deudor en el pago de una cantidad de dinero), en tales supuestos,
la determinacin del dao indirecto nicamente puede deducirse
de la comparacin entre la situacin patrimonial que efectivamente exista despus del hecho y la que hipotticamente existira si no
se hubiese realizado el suceso generador de la responsabilidad. Y
en efecto carecera de fundamento no tener en cuenta para averiguar la segunda e hipottica situacin patrimonial los sucesos posteriores que hubieran actuado sobre esa misma situacin si el
hecho en que se basa la responsabilidad no hubiera tenido lugar.
Pero otro es el caso de los daos directos, que generalmente son
daos "reales", que se producen como tales (as en nuestro primer
ejemplo) con el propio hecho en que se funda la responsabilidad y
con l terminan de producirse. En estos casos, el perjudicado tiene
una inmediata pretensin de indemnizacin, exactamente determinada en su contenido, que entra en su patrimonio en lugar del bien

VI. LA COMPUTACIN DE BENEFICIOS

319

destruido o daado. Parece inequitativo y en desacuerdo con el

principio tico de la responsabilidad del agente (como muestra el
ejemplo del cristal roto), volver a ejercitar otra vez despus contra
el mismo la pretensin de indemnizacin ya perfectamente esbozada porque habra producido el mismo dao. Por esta razn para
determinar la extensin del deber de indemnizar solamente se han
de tener en cuenta las causas hipotticas del dao cuando se trate
de daos indirectos, pero no cuando se trate de daos directos.

El criterio de LARENZ nos parece pausible.

VI. La computacin de beneficios: la denominada
compensatio lucri cum damno
Cuando el mismo hecho que produce el dao, determina en
favor de la misma persona daada un beneficio o un lucro, surge
el problema de decidir si tales lucros o beneficios deben ser tomados en consideracin para cuantificar el dao indemnizable. As
lo entendieron por lo general los autores en el Derecho comn,
que dieron a esta operacin el nombre de compensatio lucri cum
damno, aunque, como seala VON TUHR, no se trata de establecer
una compensacin en sentido tcnico del crditoindemnizatorio
con otro crdito del obligado a indemnizar-?Se trata de una pura
imputacin o consideracin de los efectos ventajosos en el
momento de llevarse a cabo la valoracindel dao, por lo cual
puede llamarse imputacin de beneficios o computacin de beneficios.
Los sostenedores de la teora de la diferencia en materia de
conceptuacin del dao, no tienen ms remedio que admitir la
computacin de beneficios. Siguiendo de nuevo a VON TUHR, si la
indemnizacin tiene como objeto reparar el patrimonio del perjudicado, es lgico que, al comparar el estado que dicho patrimonio
tena antes y despus de producirse el dao, hayan de tenerse en
cuenta tambin los efectos ventajosos producidos por el mismo
hecho contra el cual se reclama (5). La admisibilidad y an la
necesidad de computacin de beneficios ha sido sostenida tambin partiendo de la idea del carcter resarcitorio de la indemnizacin y de la interdiccin del enriquecimiento sin causa que de
otro modo se producira si el perjudicado recibe una indemnizacin integral a la que han de sumarse los lucros obtenidos.
(5) Tratado de las obligaciones, trad. espaola de W. ROCES, Tomo 1.0,
Madrid, 1934, pg. 74.

320 CAP. XIV.PROBLEMA DE LA NOCIN JURDICA DEL DAO INDEMNIZABLE

Hay casos ciertamente en que una computacin de ventajas

parece presentar un carcter lgico. As, el mismo VON TUHR y
LARENZ observaban que a la persona a quien se mata un animal de
su propiedad o se le incendia totalmente un inmueble del que es
dueo, se le produce un dao equivalente al valor de mercado del
animal o del inmueble, pero que el valor que representan los despojos en el primer caso o los materiales de derribo en el segundo
deben tenerse en cuenta, porque si no se estara admitiendo un
enriquecimiento.
La mayor parte de los autores y de los ordenamientos positivos
tienden a limitar la posibilidad de computacin de beneficios. As,
en la jurisprudencia italiana, que la admite en lnea de principio,
se seala que slo puede operar cuando dao e incremento patrimonial dependen del mismo hecho ilcito y se presenten como
efecto de un mismo hecho que tenga por s solo idoneidad suficiente para determinarlos. Tambin se ha dicho que la compensatio lucri cum damno slo se aplica cuando el dao y el incremento
patrimonial tengan su raz en el mismo hecho causal y ambos
sean consecuencia inmediata y directa del hecho ilcito que tenga
por s la normal idoneidad para determinarlos o, dicho de otro
modo, que se presenten como dos aspectos contrapuestos del mismo hecho (6). Ello se afirma en atencin a que el llamado principio de la compensatio lucri cum damno constituye una expresin
del ms alto principio que veda enriquecerse cum aliena iactura y
trata de evitar que el resarcimiento se convierta en un lucro indebido.
Ello significa que la computacin de beneficios slo puede
extenderse a aquellos lucros que deriven del mismo hecho daoso.
La existencia de 1:elacin causal debe establecerse de acuerdo con
-criterios de j'imputacin objetiva que sern examinados ms adelante y de acuerdo con la adecuacin, por lo cual, como dice VON
TUHR, ha de prescindirse de aquellos lucros que en un clculo de
probabilidades sean ajenos al hecho daoso y haya de considerarlos como_ fortuitos, como, por ejemplo, el descubrimiento de un
tesoro durante los trabajos de extincin de un incendio. Por la
misma razn se excluyen los lucros procedentes de ttulos diferentes del derecho originado en el hecho daoso en s mismo considerado como ocurre con los posibles derechos hereditarios en el
caso de fallecimiento o con las indemnizaciones que deban perci(6) Sentencias de la casacin italiana de 10 de octubre de 1970 y 26 de abril
de 1972, en Raffaele INYREA, 11 damno, Miln, 1994, I, pg. 308.

VI. LA COMPUTACIN DE BENEFICIOS

321

birse en virtud de un seguro de vida. La solucin contraria parece

-que debe adoptarse si el seguro es un seguro de daos y, en cualquier caso, si se percibe la indemnizacin a cargo del seguro de
responsabilidad civil del causante del dao.
En el Derecho espaol la nica sentencia, por nosotros conocida, que ha reconocido la computacin de beneficios es la de 15
de diciembre de 1981. Los demandantes eran propietarios de un
edificio radicado en la localidad de ibar, en que se encontraba
instalada una panadera y la vivienda de algunos de ellos. El edificio se encontraba incluido en un plan general del Ayuntamiento
calificado en concepto de fuera de ordenacin. Como consecuencia de un accidente de circulacin, el camin del demandado
se empotr completamente en el edificio, que por esta razn qued en una situacin completamente ruinosa, hubo de ser demolido y tras la demolicin vendido a un tercero, lo que dice la sentencia lejos de irrogar perjuicios a los demandantes les supuso
sustanciosas sumas por la venta del inmueble solar a un tercer
constructor, calculados en un 25 por 100 del valor del edificio
reconstruido, del que recibieron dos viviendas nuevas y otras
sumas complementarias.
La sentencia recurrida haba condenado al demandante y a la
compaa de seguros a pagar una suma en concepto de indemnizacin, aunque no se llegan a conocer bien las bases de clculo de
sta, pues en la sentencia se alude, sin especial concrecin, a los
costos de la demolicin y a la desaparicin de la industria de panadera.
La sentencia del TS declar haber lugar al recurso y consign
entre otras razones el siguiente considerando:
Que si se tiene en cuenta, como es natural y correcto, que la
finalidad de la reparacin que al perjudicado concede el artculo 1.902 del CC es la de que aqul quede justamente resarcido, acercndose la indemnizacin, dentro de lo posible, a restaurar el estado de las cosas a la situacin anterior al evento daoso SS. de 6
de diciembre de 1912,9 de abril de 1913, 26 de junio de 1913, etc.,
habr que concluir, como lgico corolario, que el perjudicado no
podr recibir ms que el equivalente del dao efectivo y que, en su
caso, de haber obtenido alguna ventaja, sta habr de tenerse en
cuenta al cuantificar aquel resarcimiento (compensatio lucri cum
damno), siempre, por supuesto, que exista relacin entre el dao y
la ventaja, segn la opinin de autorizada doctrina, lo cual, en definitiva, no es ms que la aplicacin del tradicional y siempre vigente
principio de la prohibicin del enriquecimiento injusto, y que aho-

322 CAP. XIV.-PROBLEMA DE LA NOCIN II:RU:71CA DEL DAO INDEMNIZABLE

VIII. DAO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE

ra, vista la situacin definida por la sentencia, obliga a desestimar

el motivo, dado por lo dems que en nada variara el sentido del
fallo el contenido del artculo 48 de la Ley del Suelo, aun aplicado
segn la interpretacin del recurrente, por otro lado correcta, pero
no bastante.

VII.

efectivamente sufridas que deben medirse en el valor comn del

mercado del bien sobre el que recaigan y las disminuciones de
valor econmico que por va refleja se puedan producir (p. ej., la
destruccin de un elemento de una coleccin repercute en la
coleccin entera). En aquellos casos en que sea posible la reparacin, si tras ella la-S-cosas son susceptibles de cumplir su destino
econmico, habr de considerarse 'como dao el valor de reparacin.

El deber de mitigar los daos

Lo mismo que ocurra en materia de obligaciones contractuales (7), tambin en la responsabilidad extracontractual hay que
entender que sobre el perjudicado pesa el deber o la carga de mitigar los daos. Esta regla encuentra su fundamento en el principio
general de buena fe, tal y como se encuentra consagrado en el arulo 7 CC. Es evidentemente contrario a la buena fe aprovechar
un accidente culposo para agravar la situacin del causante del
dao. Para las relaciones nacidas del contrato de seguro, el artculo 17 LCS dice que el asegurador o tomador del seguro deber
emplear los medios a su alcance para aminorar las consecuencias
del siniestro y que, el incumplimiento de ste deber dar derecho
al asegurador a reducir prestaciones teniendo en cuenta los derivados del mismo y el grado de culpa del asegurador. El deber o la
carga de reducir o mitigar los daos pesa sobre el eventual perjudicado desde el momento en que es previsible la produccin misma del dao y subsiste, tras la produccin de ste, respecto de sus
consecuencias o secuelas.
El deber de mitigar existe en aquellos casos en que el resultado
de la reduccin del dao puede obtenerse adoptando medidas que
no entraen para el perjudicado sacrificios desproporcionados o
que no le coloquen ante nuevos riesgos.
VIII.

Dao emergente y lucro cesante

Una antigua tradicin escolstica que ha llegado hasta nosotros estableci, para medir el alcance del dao patrimonial indern-,
nizable los conceptos de damnum emergens y lucrum cessan.s. En
el primer captulo, se comprenden todas las prdidas efectivamente sufridas y los desembolsos realizados en atencin al dao.
En el llamado dao emergente se comprenden las prdidas
(7) Cfr. Fundamentos de Derecho civil patrimonial, vol. II, pgs. 606 y ss.

323

El segundo captulo de la indemnizacin lo constituye el lucro

frustrado o las ganancias dejadas de obtener. Aunque uno y otro
elemento del dao se comprenden lgicamente en el concepto del
mismo, su rgimen jurdico puede ser diferente sobre todo, como
sealaba FISCHER, porque es necesario sealar mediante un criterio exterior el lmite del lucro frustrado y, por tanto, del deber de
, indemnizacin. El autor citado observaba que as como el concepto de dao tiene una base firme, pues se refiere siempre a hechos
pasados, el lucro cesante participa de las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos hipotticos. La experiencia nos
ensea dice FISCHER que hay unas demandas de indemnizacin exageradas y desmedidas por buscar su fundamento en un
concepto que DERNBURG haba denominado sueos de ganancia.
En un sentido parecido, R. DE NGEL (8) dice que la estimacin del
lucro cesante es una operacin intelectual en la que se contienen
juicios de valor y que de ordinario exige la reconstruccin hipottica de lo que podra haber ocurrido. En efecto, existe una notable
diferencia entre aquellos supuestos en que la fuente de la ganancia
y la ganancia existan con anterioridad al dao y es ste ltimo el
que la impide (p. ej., se incendia una casa que estaba alquilada y
ello determina la extincin del contrato de arrendamiento) sobre
los que adems puede establecerse el lmite temporal de los lucros
frustrados en el perodo estricto que media entre la produccin
del dao y el pago efectivo de la indemnizacin; y aquellos otros,
lgicamente mucho ms difciles de establecer, que son supuestos
de ganancias estrictamente futuras que dependen de mltiples
factores (p. ej., el incendio impide la iniciacin de una empresa
hotelera). Para resolver este problema, el nico criterio utilizable
es el del juicio de probabilidad o verosimilitud atendiendo un curso normal de las cosas.
En el captulo del lucro cesante deben comprenderse los casos
de lesiones personales, la prdida o disminucin de la capacidad
(8) Comentario del Cdigo Civil, vol. II, Ministerio de Justicia, pg. 50.

324 CAP. XIV.PROBLEMA DE LA NOCIN JURDICA DEL DAO INDEMNIZABLE

de trabajo y, por consiguiente, de la capacidad de obtener la remuneracin del mismo, que en el caso de que sea temporal cubrir el
perodo contemplado y en los casos en que sea permanente debe
cubrir las posibilidades de vida de acuerdo con criterios extrados
de un despliegue de las posibilidades normales de actividad
durante la vida media.
Los lucros frustrados deben entenderse como ganancia lquida
en aquellos casos en que el perjudicado para obtenerlos hubiera
tenido que llevar a cabo desembolsos que el evento daoso hace
innecesarios.
La doctrina que se ha ocupado del tema seala que no se
indemnizan como lucros cesantes las ganancias obtenidas por el
ejercicio de actividades que deban considerarse como ilegales.
IX. El dao moral
Como algo ntidamente diferente del dao en sentido estricto,
que es el dao patrimonial, aparece la borrosa figura del comnmente denominado dao moral. Hemos aludido ya a l, al estudiar al principio de estas pginas (cfr. supra, pg. 93) layolmica
que surgi inicialmente en Francia y que se repiti despus en
otros pases afines sobre la admisibilidad de una indemnizacin
respecto de este tipo de dao, entre quienes sostenan que el nico
dao que el Cdigo declara indemnizable, por ser el concepto de
dao que los Cdigos reciben, es el dao en sentido estricto o dao
patrimonial, que comprende tanto el dao emergente como. el
lucro cesante, y quienes entendan que el llamado dao moral
puede englobarse en un amplio concepto de dao que no cualifica
el tipo de ste. Hemos visto tambin las dificultades que la admisibilidad del dao moral suscita sobre todo en punto de arbitrariedad que siempre existe en su cuantificacin as como en la utilizacin que a veces se hace de este concepto para indemnizar daos
de difcil prueba o para establecer indebidamene daos larvadamente punitivos. Hay que insistir, adems, en la inadmisibilidad
de la errnea tendencia mantenida por nuestra prctica jurdica y
por nuestros tribunales de englobar en una cifra aislada daos
patrimoniales y morales sin que finalmente termine por conocerse la determinacin concreta por cada uno de ellos y los criterios
utilizados al respecto.
En algunos de los cdigos considerados como ms modernos

IX. EL DAO MORAL

325

y progresivos se ha seguido en relacin con la indemnizacin del

dao moral un criterio marcadamente restrictivo. As por ejemplo, el Cdigo italiano, recogiendo una regla que se encontraba en
el Cdigo civil alemn, precepta que el dao moral slo se
indemniza en los casos determinados por la ley, que son en la
prctica, segn exponen CIAN y TRABUCHI (9), los casos en que el
dao derive de un delito, de acuerdo con el artculo 185 del Cdigo
penal de aquel pas, aunque se admite que el resarcimiento, en tal
caso puede reclamarse aunque la responsabilidad penal se haya
extinguido o no sea posible por otra causa el ejercicio de la accin
penal. En nuestro Derecho, la situacin es obviamente distinta.
Ante todo, porque no existe ninguna norma de carcter general
que pueda entenderse referida al dao moral o al dao no patrimonial ya que el artculo 1.902 que sigue la pauta del Cdigo civil
francs no se hace como el alemn y el italiano eco de la vieja polmica. El dao moral apareci en el Cdigo penal por lo menos
desde la revisin de que ste fue objeto en 1944 y ha continuado,
en el Cdigo penal, desde aquella fecha cuando menos. Al dao
moral hacen referencia algunas leyes especiales, como es el caso
de la Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de Proteccin Civil del
derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen,
que en su artculo 9, apartado 3. para la intromisin ilegtima en
cualquiera de los derechos mencionados ordena que la indemnizacin se extender al dao moral y que se valorar atendiendo a
las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesin producida-,
para lo que se tendr en cuenta, en su caso, la difusin o audiencia
del medio a travs del cual se haya producido.
Del mismo modo, la Ley de Ordenacin de los Seguros Privados, al baremar las indemnizaciones debidas como consecuencia
de accidentes en la circulacin de vehculos de motor ha tomado
tambin en cuenta para evaluarlo y baremarlo, el dao moral. En
otros casos, en cambio, no existe una clara mencin del dao
moral como ocurre en las leyes de propiedad intelectual y de
patentes y marcas.
Con este panorama, el problema parece ser doble: por una par-,
te, la necesidad de delimitar lo ms precisamente posible el concepto de dao moral y, por otra, es preciso averiguar en _qu casos
resulta indemnizable y con arreglo a qu criterios.
Tiene razn Renato SCOGNAMIGLIO al sealar que el origen de lo
(9) Comentario Breve al Codice Civile, Padua, 1988, pg. 1569.

326 CAP. XIV.PROBLEMA DE LA NOCIN JURDICA DEL DAO INDEMNIZARLE

que despus se ha denominado dao moral se encuentra en lo que

en el antiguo Derecho comn se llamaba pretium doloris y en el
antiguo Derecho germnico schmerzengeld, tal y como qued
expuesto por nosotros al esbozar la evolucin histrica del Derecho de daos desde la Ley Aquilia a los Cdigos civiles.
R. LVAREZ VIGARAY, que estudi en su momento el problema
con algn detenimiento (10), recuerda al comenzar una vieja afirmacin de PACCHIONI, segn la cual la mayor parte de los autores
dan del dao moral una definicin negativa limitndose a contraponerlo al dao patrimonial. Efectivamente, dice LVAREZ VIGARAY, es bastante ms fcil acudir al concepto claramente establecido de dao patrimonial, que no enfrentarse directamente con la
naturaleza del dao moral.
Por lo pronto, hay un concepto estricto de dao moral que
arranca de la vieja idea de pretium doloris y que se ha definido
como dolor, sufrimiento, padecimiento psquico o fsico injustamente ocasionado o, segn la expresin de SCOGNAMIGLIO, dolores
y padecimientos de nimo que integran el reflejo subjetivo del
dao injusto.
Al lado de estos daos morales daos morales en sentido
estrit-6=, otros autores han defendido una extensin del rea de
los daos resarcibles, considerando que las lesiones a bienes de la
personalidad (p. ej., integridad fsica, honor y buen nombre, libertad, etc.) producen por s solas un dao con independencia de que
hayan producido repercusiones desfavorables o de que hayan
determinado perturbaciones de nimo. Entre los civilistas franceses se observa una clara lnea extensiva. As, por ejemplo,
MAZEAUD-TUNC dicen que, teniendo en cuenta la naturaleza del
dao, hay que distinguir dentro de los daos morales dos categoras que se contraponen claramente: de un lado, los que afectan a
la parte social del patrimonio moral, y atacan al individuo en -su
honor, reputacin y consideracin; y de otra, los daos que ataen
a la parte afectiva del patrimonio moral y alcanzan al individuo en
sus sentimientos y afectos/por ejemplo, el dolor producido por la
muerte de una persona querida.
En el mismo sentido en la obra de Philippe LE TOURNEAU, y Liiic
CAUET (11), se mantiene una concepcin extensa del dao moral,
de acuerdo con la cual se comprende en dicho concepto todo per(10) La responsabilidad por dao moral, ADC, 1966, 1, pg. 81.
(11) Drait de la Responsabilit, Pars, 1966.

IX. EL DAO MORAL

327

juicio extrapatrimonial que resulta de un ataque a la integridad

fsica, al que los autores citados denorninan:dao_corporal,y el
que resulta de un ataque a los derechos de la personalidad, que
sera el denominado en sentido estrictok.dao moral.; Dentro de los
daos extrapatrimoniales comprendidos en la idea de dao corporal los autores citados colocan:
1. Los sufrimientos morales y psquicos, que comprenden
las mismas ideas que la vieja idea pretium
2. El perjuicio esttico (prix de la beaut, pretium pulchritudinis).
3. El denominado perjuicio sexual, que comprende la
imposibilidad total o parcial para la vctima de mantener relaciones sexuales o de procrear.
4. El dao a la que podramos denominar vida de relacin
(prjudice d'agrment). Segn los autores citados, con esta ltima
nocin se designa la privacin, para la vctima, de la posibilidad
de ejercer determinadas actividades en las cuales haba alcanzado
un especial nivel, sean de orden cultural o deportivo, o respecto de
los cuales mantena una especial pasin (p. ej., la vctima era un
esquiador o tena un gusto extraordinario por los viajes). Se ha
sealado que esta concepcin elitista segn la calificacin de la
profesora VINEY ha sido sustituida por una concepcin amplia que
define este tipo de perjuicio como la prdida de los goces y alegras que se pueden esperar de una existencia normal.

Al lado de la mencionada concepcin del dao moral que es el

dao moral que resulta de una lesin de la integridad fsica aparece tambin en el Derecho francs, segn los autores citados, una
concepcin ms amplia que comprende el dao moral o perjuicio
extrapatrimonial que resulta de los ataques o lesiones a los dems
derechos de la personalidad, como puede ocurrir con el derecho al
nombre, los ataques a la intimidad, al honor o al derecho moral
del autor y del artista, algunos derechos que derivan de las relaciones de familia o el ataque a la memoria de los muertos cuando
repercute sobre los vivos.
Una concepcin parecida mantienen en la doctrina italiana,
aquellos autores que se muestran partidarios de una concepcin
extensa del dao no patrimonial frente a la concepcin estricta del
dao moral como sufrimiento psicofsico. En este sentido, como
relatan CIAN y TRABUCHI, aparecen de manera muy especial: el llamado dao a la vida de relacin, que consiste esencialmente en un

328 CAP. XIV.-PROBLEMA DE LA NOCIN JURDICA DEL DAO 1NDEMNIZABLE

empeoramiento de la capacidad psicofisica del sujeto que incide

sobre el desarrollo de actividades complementarias respecto de lo
que es su normal actividad de trabajo, pero que de algn modo
repercuten en esta ltima o, dicho de otro modo, una disminucin
de la capacidad expansiva del individuo en el mbito de las relaciones sociales y, por tanto, una disminucin de las posibilidades
de afirmacin en la vida social, que a la larga se reflejan en perjuicio econmico y que derivan del desagrado consecuente a una
lesin corporal, aunque otros autores lo definen como perjuicio a
las posibilidades de alcanzar otro tipo de actividades o contactos
con personas diferentes; y, finalmente, en el denominado dao
biolgico o dao a la salud, que consiste en las lesiones causadas
a la integridad psicosomtica de un sujeto con independencia de
sus consecuencias o repercusiones de carcter patrimonial.
Nosotros hemos entendido al principio de estas pginas que
eran cosas diferentes la lesin de un derecho y el dao, en especial
el dao indemnizable. La lesin del derecho ajeno puede constituir un presupuesto de los deberes de indemnizar sobre todo para
quienes sostengan una concepcin mucho ms estricta de la antijuridicidad como requisito de los deberes de indemnizacin. En
cualquier caso, la existencia de la lesin del derecho abre alas partes la indemnizacin cuando el dao se ha producido, pero el
dao es siempre algo distinto y no queda embebido en la lesin de
derecho. Como ms arriba dijimos, pueden existir las intrusiones
en los derechos sin que se siga dao alguno para el titular o incluso producindose para el lesionado un especial beneficio. Por ello,
un dao no patrimonial radicado sin ms en la lesin misma del
derecho, nos parece una categora dogmticamente inconsecuente y til en la prctica como una va para superar las dificultades
de un dao patrimonial estricto, que, en la mayor parte de los
casos va unido a las lesiones de derechos de la personalidad.
Por todo ello, nosotros nos inclinamos por entender que el
denominado dao moral debe reducirse al sufrimiento o perturbacin de carcter psicofsico en el mbito de la persona, sin proceder al respecto a concepciones extensivas, en las que la indemnizacin carece de justificacin. Aun concebido en los estrictos
trminos que se acaban de esbozar, no todo sufrimiento psicofisico engendra un dao moral indemnizable, sino, como seal R.
SCOGNAMIGLIO, aqul que es consecuencia de lesiones de derechos
de la personalidad.
No hay, por consiguiente, dao moral en sentido estricto cuan-

IX. EL DAO MORAL

329

do la lesin incida sobre bienes econmicos por ms que como

consecuencia de stos el titular de tales derechos haya experimentado especiales disgustos. Por ejemplo, el propietario al que se le
incendi su casa o a quien sin su permiso le fotografan objetos
valiosos.
Por la misma razn, debemos entender que no hay, en lnea de
principio dao indemnizable por las perturbaciones psicofsicas
que una persona pueda experimentar como consecuencia de
incumplimientos contractuales salvo en aquellos casos en que la
prestacin contractual comprometida por el incumplidor afectara
a derechos subjetivos de la personalidad del acreedor.
Esta concepcin estricta del dao moral, que defendemos, exige, -dems, que este tipo de dao no sea simplemente presumido
por los tribunales como consecuencia de lesiones determinadas y
que se suponga, asimismo, que es igual para todos. Por el contrario, entendemos que debera ser objeto de algn tipo de prueba.
Para cerrar este epgr-a-fe-convendra igualmente sealar que tratndose, en rigor, de un dao que impide la restauracin de la
situacin personal del daado anterior al dao, la nica posibilidad existente de indemnizarlo consiste en proporcionar al daado
las atenciones ordinarias en la vida de relacin para sobrellevar
este tipo de situacin, sin producir, como reiteradamente hemos
dicho, larvadas formas punitivas.

CAPTULO XV

LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

L Los problemas de la relacin de causalidad

El concepto de causa y el de causalidad se utilizan en materia
de responsabilidad civil, parla tratar, bsicamente, de dar respuesta a dos tipos de problemas: el primero es encontrar alguna razn
por la cual el dao pueda ligarse con una determinada persona, de
manera que se pongan a cargo de sta, hacindola responsable, las
consecuencias indemnizatorias, para lo cual utiliza el concepto de
causa el artculo 1.902 CC al imponer el deber de indemnizar a el
que causa dao a otro; en segundo lugar, se trata de relacionar,
a la inversa de lo que hacamos anteriormente, al dao con la persona, pues el precepto, remarcando el uso de la palabra causa,
dice que se indemniza el dao causado.
Es notorio que el problema causal se plantea de manera especialmente aguda cuando se reconoce o se puede establecer que,
como es normal en la vida social, todo hecho, y, por consiguiente,
tambin los hechos daosos, son consecuencia de la concurrencia
de una extraordinaria pluralidad de circunstancias a las que a
veces se denomina concausas o causas adicionales. El problema de las concausas o de las causas adicionales aparece en dos
tipos de hiptesis que de algn modo conviene mantener distintas. En la primera, el dao es producido por la conjuncin o yuxtaposicin de una serie de condiciones, de manera que slo la
suma de todas ellas determina el resultado daoso. Puede decirse
que C1 + C2 + C3 Cii = D. En la hiptesis anteriormente descrita es indiferente que cada una de las concausas o condiciones
haya seguido con anterioridad un curso independiente o que se
haya puesto en juego mediante una accin de consuno. El segundo tipo de supuestos, que se puede denominar cadena causal, aparece cuando cada una de las circunstancias o de las condiciones
produce por s misma un dao y este dao es el que a su vez es
causa de un dao posterior y as sucesivamente. Por expresarlo
grficamente que C1 --> DI = C2 - D2 = C3 D3 "-
En uno y otro caso la pregunta es quin debe indemnizar, pero
tambin hasta dnde el autor de una de las sucesivas condiciones

332

333

CAP. XV.LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

I. PROBLEMAS DE LA RELACIN DE CAUSALIDAD

o daos tiene que indemnizar los subsiguientes. De esta manera,

adems de dar respuesta a un problema de imputacin, el debate
en torno a la causalidad es un debate sobre los lmites del deber de
indemnizar. Como ha explicado P. TIUMARCHI (1), la agudizacin
del problema es debida a la expansin del rea dentro de la cual se
propagan las consecuencias daosas de un acto ilcito o de un
incidente inicial, expansin debida a los desarrollos tcnicos e
industriales que permiten la acumulacin cada vez mayor y ms
frecuente de energa destructiva, unido a la continuidad fsica de
los individuos, a la mayor amplitud de las actividades econmicas
y a las estrechas relaciones existentes entre stas. Se plantea as el
problema de fijar lmites oportunos a la responsabilidad, el principal de los cuales es el de la seleccin de las consecuencias daosas, cuya finalidad consiste en afirmar la responsabilidad en alguno de los casos y negarla en otros. Es claro, como seala el autor
citado, que desde siempre se ha sentido esta necesidad que en los
pases de common law se expresa limitando la responsabilidad a
las proximate consequences y excluyndolas en aquellos casos
en que se pueda entender que tales consecuencias son, respecto
del hecho inicial, demasiado remotas.

efecto se da una relacin de necesidad, impuesta por la naturaleza

misma de las cosas.

Cuando para debatir estos problemas se utiliza el concepto de

causa, no puede perderse de vista que en la idea de causa confluyen elementos de origen probablemente teolgico y metafsico
junto con otros de metodologa de las ciencias. Probablemente
por esta razn cuando Alfonso DE COSSIO comenzaba su estudio (2) crea necesario recordar que la idea de creacin, introducida por la filosofa cristiana de inspiracin bblica, haba de dar
una fundamental importancia al concepto de causa eficiente. En
efecto, una concepcin creacionista del mundo considerar al
creador como causa de este ltimo. Siendo la existencia del mundo y de todos los elementos que lo integran aada Cosso-puramente contingente, se llega a la conclusin de que todo ser en
el tiempo es siempre un ser causado: todo ser y todo acaecer temporales se deben a una causa, la cual es, a su vez, el efecto de otra
causa anterior, lo que nos hace ascender a travs de una cadena
ininterrumpida, hasta llegar a la causa primera. De aqu se sigue
aada Cosso que toda causa se halla dotada de una virtualidad interna, en cuanto contiene in potentia el efecto que est llamada a actualizar, o lo que es lo mismo, que entre la causa y el
(1) Causalita e danno, Editorial Giuffr, Miln, 1967.
(2) La causalidad en la responsabilidad civil, ADC, Tomo 19, 1966, pg. 527.

Aada Alfonso DE Cosso, que este orden de necesidad tiene

como origen un acto libre de su causa primera, y que, adems, y,
como dato significativo para el Derecho puede ser igualmente
interferido por actos libres puestos por los sujetos humanos. De
este modo nos encontramos ante un orden de necesidad y un
orden de libertad que conviven, de manera que dentro de cada uno
de ellos puede sealarse con toda precisin, la relacin de la causa
con su efecto.
En la Enciclopedia de Diderot y de Alembert (3), donde el estudio de la palabra causa se aclara diciendo que pertenece al terreno
de la metafsica, el autor del artculo comienza diciendo que al ver
todos los das cambiar las cosas y considerando que han tenido un
momento de comienzo, adquirimos la idea de lo que se llama causa y efecto. Causa es todo aquello en virtud de cuya eficacia una
cosa es; y efecto todo aquello que es en virtud de la eficacia de una
causa. En cuanto por s misma produce un efecto, la causa puede
llamarse eficiente, pero como hay diferentes maneras de produccin del efecto se pueden distinguir diferentes tipos de causas,
pues hay causas fsicas, causas morales y causas instrumentales.
Se llaman causas fsicas a todas aquellas que producen inmediatamente por s mismas su efecto. Son causas morales aquellas que
slo lo producen con dependencia de una causa fsica, y causas
instrumentales aquellas que como las causas fsicas no producen
el efecto por s mismas, pero que se diferencian de estas ltimas
en que no estn dotadas de ninguna fuerza, ni de ninguna actividad. Partiendo de estas premisas, resulta manifiesto que el problema de las causas se liga con el problema mismo de la existencia de
Dios o con el problema de la relacin del alma con el cuerpo.
Aunque la utilizacin del concepto de causa por los juristas
haya tenido su origen en consideraciones de orden filosfico, al
trasladarlo despus a un lenguaje usual, parece muy probable que
la apreciacin causal en materia jurdica se comenzara haciendo
de una forma artesanal, de acuerdo con las normas de experiencia
de que disponan. Y es verdad que en muchos casos apenas deben
plantearse problemas causales, de suerte que se puede aplicar el
aforismo de acuerdo con el cual post hoc ergo proter hoc. Es decir,
si existe una proximidad temporal inmediata, el antecedente es la
causa del consecuente.
(3) Vol. 13, C, 87.

335

CAP. XV.LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

III. LA CAUSA COMO CONDICIN DE UN FACTOR SUSTANCIAL

Los problemas comenzaron a partir del momento en que la

idea jurdica de causa en su relacin con la responsabilidad civil,
que es paralela no puede olvidarse con la causalidad en materia penal, quiso adoptar frmulas que fueran al mismo tiempo
cientficas y omnicomprensivas.

que es por ello muy del gusto de la vieja escuela positivista, pero
que no tiene en cuenta las finalidades especficas del Derecho en
general y del instituto de la responsabilidad civil en particular, por
lo que no es de extraar que pueda conducir a resultados prcticos
que, prima facie, hay que rechazar. LE TOURNEAU (4) da cuenta de
una sentencia de la Corte de Apelacin de Pars, de 7 de julio de
1989, en que la vctima de un accidente de circulacin recibi una
transfusin de sangre contaminada por el virus de la denominada
inmunodeficiencia adquirida o sida. Es cierto que, desde el punto
de vista de la equivalencia de las condiciones, el accidente de circulacin es causa o condicin sqn de la enfermedad adquirida,
pero el problema consiste en saber si tenemos que ampliar o limitar las cuestiones relativas a la causalidad.

334

II. La causa como condicin sine qua non y la llamada

teora de la equivalencia de las condiciones

Esta doctrina fue forjada, especialmente para el Derecho

penal, por VON BURI en 1855 y parece haber recibido la influencia
de las ideas relativas a los mtodos cientficos, especialmente de
Joss y de S. Min.. Es cientfica, porque rompe con cualquier connotacin teolgica o metafsica y establece un examen de los fenmenos en s mismos considerados. Cuando un resultado aparece
tras un conjunto de condiciones, el mtodo experimental exige
suprimir mental o empricamente cada una de ellas. En este sentido, causa es la condicin sine qua non del dao, es decir aqul de
los elementos o de las condiciones, que, si hubiera faltado el resultado daoso no se hubiera producido. Si se quita la causa, desaparece la consecuencia (sublata causa tollitur efectus).
Como explicaba Cosso, VON BURI entenda, que la suma de
todas las fuerzas que tienen alguna eficacia para el nacimiento del
fenmeno, debe ser considerada como causa del mismo, porque
entre las condiciones de un resultado, no se puede establecer ninguna diferencia esencial. De lo anterior se sigue que todas las condiciones sine quibus non son equivalentes y todas tienen el mismo
valor. Basta que un acto o una omisin humana sea condicin sqn
de un resultado para que deba entenderse como causa del mismo.
Slo hay que diferenciar entre condicin sqn y las dems, es
decir, aqullas que si son mentalmente suprimidas, el resultado
sigue producindose. Causa es, de esta manera, toda condicin sin
la cual el efecto no se habra producido. Y, tratndose de omisiones, la omisin es condicin sqn cuando producido el hecho positivo omitido, el dao no se habra producido. No lo es, en cambio,
cuando no obstante la produccin del hecho omitido, el dao
hubiera seguido siendo el mismo.
Como ha sealado ANTUNES, la llamada teora de la equivalencia de las condiciones, proporciona un concepto que se encuentra
manifiestamente basado en el molde de las ciencias naturales y

La frmula de la condicin sqn peca tambin, sigue diciendo

ANTUNES VALERA, adems de por exceso, por defecto, ya que no
comprende dentro del nexo de causalidad, ciertos daos que sera
injusto no poner a cargo del autor de un hecho, como ocurre en la
hiptesis que ha sido denominada de causalidad acumulativa o
alternativa o en los daos causados por miembros indeterminados de un grupo. El miembro indeterminado de un grupo que
efecta disparos o lanza ccteles molotov, sin que de ninguno de
ellos, aisladamente considerados, se pueda decir que sin l no
hubiera ocurrido el dao sufrido por la vctima, no es causante del
dao de manera que habra que entender que no debe ser considerado responsable en el sentido de la condicin sqn del dao verificado. Y, al revs, si, como ocurre en el pargrafo 830 del BGB, se
considera que hay autora mltiple, el dao se est imputando a
persona o personas que no lo han causado.
III. La causa como condicin constitutiva de un factor
sustancial

Las crticas a que fue sometida la teora de la equivalencia de

las condiciones obligaron a los autores a tratar de seguir otros
derroteros, en que se realiza una valoracin de las condiciones, no
equivalentes entre s para poder saber cul ha de ser en cada caso
la causa del dao. Colocados en este camino, los autores han tratado de seguir algunas de estas variantes:
(4) Droit de la responsabilit, Editorial Dalloz, Pars, 1996, nm. 823.

336

CAP. XV.LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1. LA PREVISIBILIDAD DEL CURSO CAUSAL COMO FACTOR SUSTANCIAL

Para VON BURI, al lado de la causalidad natural y paralelo a l

debe existir un nexo de voluntad que viene dado no slo por la previsibilidad del resultado, sino tambin la previsibilidad de todo el
desarrollo causal que conduce al evento daoso. Entre nosotros,
este punto de vista pareci aceptarlo A. COSS/0 (5), para quien la
causalidad nicamente tiene sentido cuando haya sido prevista o
fuera previsible para el sujeto, de suerte que la previsin es algo
que constituye el contenido de un juicio. No se trata segua
diciendo el autor citado de un mero conocimiento o posibilidad
de conocimiento, sino de un juicio que acta directamente en la
formacin del poder de una manera positiva o negativa. Este juicio de previsin sobre los cursos causales no es el resultado de una
valoracin meramente subjetiva, sino de una valoracin objetiva
que debe hacerse de acuerdo con el criterio general que cualquier
hombre medio se hubiera debido formar acerca de posibilidad y la
probabilidad del dao que habra de originarse.
El punto de vista examinado tiene el mrito de plantear el problema como una cuestin de delimitacin del mbito de las consecuencias resarcibles excluyendo que el sujeto que pone en marcha un curso causal, tenga que responder de todas las consecuencias por muy extraordinarias y alejadas que sean. Sin embargo, el
punto de vista adoptado no est exento de crticas. Como seal
TIUMARCHI, no resulta satisfactorio plantear el problema en trminos psicolgicos exclusivamente, olvidando considerar explcitamente la objetiva idoneidad del acto para causar dao.
El discurso sobre previsibilidad hay que aadir pertenece
al terreno de la culpa, si se trata de un dao genrico y que hay que
entender que es suficiente la previsibilidad del dao genrico para
que la responsabilidad exista, de manera que una previsin o previsibilidad sobre el desarrollo de los cursos causales, tanto sobre
la intervencin sobrevenida de concausas como respecto de su
modo de operar, no resulta necesario.

(5) Op. cit., pg. 537.

III. LA CAUSA COMO CONDICIN DE UN FACTOR SUSTANCIAL

337

2. LA CONTRAPOSICIN ENTRE CAUSA PRXIMA Y CAUSA REMOTA

Y LA LLAMADA INTERRUPCIN DE LOS CURSOS CAUSALES

Diferente fue, como expone ANTUNES, el camino recorrido por

aquellos autores interesados en distinguir conceptualmente la
causa de las simples condiciones del evento daoso, con la conviccin de que entre una y otras tena que existir, en el proceso final
que conduce al dao, una diferencia objetiva o de verdadera sustancia. Siguiendo esta lnea, se trajo a colacin la diferencia escolstica entre causa directa y causa remota. Como ha expuesto Cosso, la doctrina clsica, que encuentra su origen en el Derecho
romano, exige que el hecho origen de la responsabilidad haya sido
causa directa e inmediata del dao: "In casibus incertis... quod re
vera inducitur damnum, hoc reddatur, et non ex quibusdam machinationibus et inmodicis perversionibus, in circuitus inextricabiles
redigatur: ne dum in infinitum computatio reducitur, pro sua
impossibilitate cadat" (Cod. 7, 47). Posteriormente, Bacon afirm
que "in iure non remota causa, sed proxima spectatur", idea acogida por Dumoulin y desenvuelta por Pothier. Esta idea de la separacin de la causa prxima y la causa remota aparece aceptada en
algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, como las de 21
de marzo de 1950 y de 25 de enero de 1965. Cosso aade, adems,
que es una solucin generalmente admitida por la doctrina y conforme con la lgica. Cuando en el curso causal interviene un
hecho extrao, es este ltimo y no el originario hecho el causante
del dao y no puede afirmarse, por tanto, que sea el primero el que
lo ha producido.
En un sentido parecido, en la literatura jurdica inglesa es frecuente sealar que la responsabilidad por daos debe imputarse a
quien tuvo the last clear chance de prevenirlo, es decir, a la causa
prxima, corrigiendo de este modo con un sentido pragmtico el
rigor naturalista de la pura proximidad natural y el rigor lgico de
la doctrina de la equivalencia de las condiciones.
Sin embargo, estos esfuerzos deben considerarse como baldos. Ante todo, ni en el plano naturalista ni en el lgico puede
encontrarse una diferencia sustancial entre causa (prxima) y
condicin sqn. Adems, cuando se habla de interrupcin de los
cursos causales por la intervencin de factores extraos, el debate
se sita en un terreno de una extraordinaria ambigedad, pues
hara falta explicar porqu un curso casual se interrumpe y porqu la causa adicional debe entenderse como extraa al curso
en el que se introdujo. A todo ello debe aadirse que el intento

IV. LOS JUICIOS DE PROBABILIDAD

338 CAP XV.LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

ofrecido parece inutilizable en aquellos casos en que, no obstante

intervenir una nueva causa (proximidad del dao) ha existido una
violacin de un deber de conducta que tiene por objeto precisamente evitar la aparicin de aquella causa. El ejemplo acadmico
es el del acto doloso de un tercero ajeno a quien se imputa el dao
(p. ej., un ladrn que rob la cosa), cuando se tena el deber de prevenir ese resultado en virtud de una situacin especial y se incumple (p. ej., se deja la puerta abierta).
IV. Los juicios de probabilidad y la teora de la causalidad
adecuada
Como seala TRIMARCHI (6), que hace un resumen muy expresivo del planteamiento del problema, VON KRIES subray que la
probabilidad entendida como frecuencia de la relacin entre dos
clases de eventos, es un dato a tener en cuenta a la hora de establecer relaciones causales. Hay leyes naturales dice VON KRIES
que establecen una relacin de necesaria secuencia entre dos tipos
de eventos, pero otras se limitan a establecer una relacin de frecuencia estadstica. VON KRIES pona de manifiesto la importante
funcin que los juicios de probabilidad tienen en la vida prctica,
pues las consecuencias probables de una accin pueden servir de
fundamento para valorar la accin como til o como peligrosa. Es
lgico que cuando el derecho tiene por objeto la prevencin de
acciones daosas prohiba acciones que no slo han sido condiciones sqn del dao, sino que aparecen como idneas para producirlo
en el sentido de que aumentan en una medida importante la probabilidad de que se verifique. Adems, la fuerza de probabilidad
es un juicio objetivo, que tiene en cuenta las uniformidades naturales y sociales cientficamente establecidas en el momento en que
el juicio se emite, de manera que ste se realiza sobre la base de
una descripcin generalizadora que comprenda las circunstancias
del caso.
El pensamiento fundamental de la teora de la causalidad adecuada es, de este modo, que para imponer a alguien la obligacin
de reparar el dao sufrido por otro, no basta que el hecho haya
sido, en el caso concreto, condicin sqn del dao, sino que es necesario adems que, en virtud de los referidos juicios de probabilidad resulte una causa adecuada para ello.
(6) Op. cit., pg. 32.

339

A partir de este planteamiento, los desarrollos de la teora, en

los que tuvieron una participacin muy sealada autores como
RMELIN y TRAGER, se centr sobre todo en dos puntos. Para establecer cientficamente un juicio de probabilidad, hay que elaborar
una descripcin del primero de los eventos y poder as establecer
su probable relacin con el resultado daoso. Es claro que esta
descripcin puede ser ms o menos completa y es claro, asimismo, que modificando la descripcin se modifica tambin la relacin de frecuencia. Si en la descripcin se acumulan elementos
descriptivos, la relacin de frecuencia disminuye y si se acortan,
aqulla puede aumentar. Como seala TRIMARCHI, el juicio de probabilidad sobre la relacin entre un cierto tipo de hecho daoso y
la muerte de una persona, se realizar de modo diverso si en la
descripcin del supuesto se introduce el dato de que se trata de
una persona hemoflica o si no se introduce esta circunstancia. No
es difcil comprender las dificultades con que de este modo tropez la teora. Haba que decidir si el juicio de probabilidad ha de
fundarse sobre todas las circunstancias del caso concreto, aunque
stas slo resultaran conocidas a posteriori y no hubieran sido
conocidas ni cognoscibles por el sujeto que actu o si slo debe
fundarse el juicio de probabilidad sobre las circunstancias del
caso concreto existentes en el momento de la accin y conocidas
por el actor. Resulta manifiesto, por otra parte, que la solucin es
diversa si el juicio de probabilidad se pone a cargo de la misma
persona que haba actuado y si se pone a cargo de una tercera persona.
Para tratar de resolver todas estas cuestiones TRAGER propuso
que el juicio de probabilidad se fundase sobre hechos conocidos y
cognoscibles ex ante y, por otra parte, para separar lo ms claramente posible la adecuacin de los criterios de la culpa y de la previsibilidad objetiva, que se tuviesen en cuenta no slo aquellos
datos o elementos de hecho conocidos por el sujeto responsable,
sino tambin todas las circunstancias que resultaran cognoscibles
para un ideal observador experimentado. Sobre la base de todos
estos elementos de hecho, el juicio de probabilidad se formula
objetivamente tomando en consideracin las caractersticas uniformes de tipo natural y social que son patrimonio de la cultura y
de los conocimientos humanos en el momento en que el susodicho juicio de probabilidad se emite.
Como seala TRIMARCHI, la propuesta de TRAGER tuvo xito y
fue en su momento la ms seguida, ya que, por una parte, se presentaba como un punto de vista idneo para limitar equitativa-

340

341

CAP. XV.-LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

V. CAUSALIDAD E IMPUTACIN OBJETIVA

mente la responsabilidad y, por otra parte, apareca como un criterio objetivo que poda aplicarse a supuestos muy diferentes.

Dicho de otro modo, no se busca establecer si un elemento de

hecho es la causa de un resultado, sino que se intenta dar respuesta a la pregunta sobre si determinados hechos causantes deben ser
considerados jurdicamente como relevantes y si permiten la
imputacin objetiva del hecho a una determinada persona. Si el
problema se plantea en trminos estrictos y genuinos de causa, no
es posible salir del cerco de la teora de la equivalencia de las condiciones o de la condicin sqn. Si el problema es, en cambio, una
cuestin de relevancia jurdica de los elementos causales, la cuestin cambia de sentido y pueden ser puestos en juego factores y
razones de otro tipo. Segn ROXIN, el hecho de que la teora de la
adecuacin no fuera strictu sensu, una teora causal, sino una teora de imputacin objetiva, era algo que ya haba sido reconocido
desde MEZGER, quien haba sealado que la nica teora causal
posible, en Derecho penal, es la teora de la equivalencia de las
condiciones, mientras que la teora de la adecuacin es una teora
de la responsabilidad o, dicho de un modo ms general, una teora
de la relevancia jurdica. Con un criterio parecido se ha dicho que
la teora de la imputacin objetiva tiene el cometido de fijar criterios normativos por los cuales un resultado en el que reside la
lesin de un bien jurdico es atribuible a un comportamiento (9).

No cabe duda que la tesis o teora de la causalidad adecuada

present en su momento un evidente progreso respecto de las
posiciones doctrinales anteriores. Se le han opuesto, sin embargo,
algunas objeciones que no son de escaso calado. Por lo que se
refiere en concreto a la propuesta de TRAEGER, como recuerda TRIMARCHI, se haba objetado que el juicio de probabilidad o el juicio
de adecuacin remitido a los conocimientos ex ante del ideal
observador experimentado, ms se parece al juego de un omnisciente, que cierra uno de sus ojos para no llegar a prever todo lo
que ocurrir. Por otra parte, se ha sealado tambin que el pretendido hallazgo de un criterio inevitablemente aplicable, con validez
tanto para el Derecho penal como civil y dentro de ste para la responsabilidad contractual y extracontractual y que pudiera resolver incluso los problemas de la responsabilidad por culpa y de la
responsabilidad por riesgo o los de la compensatio lucri cum damno, termina siendo una cabal ficcin. En todo caso subsiste el
arduo problema, ms arriba sealado ya por nosotros, de los criterios con arreglo a los cuales se debe formar la descripcin del
supuesto de hecho, para despus formular el juicio de probabilidad del resultado, pues el juicio se modifica ostensiblemente, y su
implcita referencia al concepto de probabilidad, segn se
sumen o se resten caractersticas o elementos caracterizables al
supuesto de hecho.
Desde el punto de vista penal, la teora de la adecuacin ha
sido criticada por Claus ROXIN (7), diciendo que el mbito operativo de esta teora en lo esencial se limita a excluir los cursos causales anmalos cuando hay otras numerosas constelaciones de
casos, en los cuales es posible entender que hay una causalidad
adecuada, aunque se debe rechazar la imputacin.
V. Causalidad e imputacin objetiva: los criterios
de delimitacin de la imputacin objetiva

El problema consiste entonces en encontrar los fundamentos

de la imputacin y tipificar los supuestos que permitan verificarla
o excluirla a travs de criterios que sean de carcter puramente
normativo.
Para ROXIN, un resultado causado por un agente slo se le puede imputar a ste si su conducta ha creado un peligro para el bien
jurdico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro se ha
realizado o materializado en el caso concreto. Si el resultado se
presenta como realizacin de un peligro creado por el autor, tal
resultado es por lo general imputable, aunque excepcionalmente
puede excluirse la imputacin, si el alcance del tipo penal, sobre lo
que ROXIN especula, no abarcaba la evitacin de tales peligros y
sus repercusiones.

Como seala el autor anteriormente citado (8), la teora de la

adecuacin puso de relieve que el propsito que se persigue no es
el de una genuina teora causal, sino una teora de la imputacin.

Ms articulada es la exposicin que del problema de la imputacin objetiva que, con referencia al Derecho penal, hace Gnther JAKOBS (10). Para JAKOBS las garantas normativas que el

(7) Derecho Penal. Parte general, traduccin espaola, Madrid, 1997,

(9) C. SUREZ GONZLEZ y L. CANCIO MELI, en Estudio Preliminar al libro de

Gnther Jakobs, La imputacin objetiva en el Derecho penal, Madrid, 1996.
(10) Op. cit., pg. 96.

pg. 361.

(8) Op. cit., pg. 360.

342

CAP. XV.LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Derecho establece no tienen como contenido el que todos intenten

evitar todos los daos posibles, porque si as fuese, se producira
una paralizacin inmediata de la vida social. Las mentadas garantas normativas adscriben a determinadas personas, que en un
contexto de interaccin social ocupan determinadas posiciones,
unos ciertos cometidos, que pueden ser calificados como estndares o roles. Slo de este modo, se posibilita la orientacin social
sin conocer las caractersticas individuales de las personas que
actan y se hacen posibles contactos annimos en que no es necesario averiguar el perfil individual de la persona que tenemos
enfrente, porque podemos considerarla slo como portadora de
un rol. As, los seres humanos se encuentran en un mundo social
en funcin de portadores de un rol o, dicho de otro modo, como
personas que han de administrar un determinado segmento del
acontecer social conforme a un determinado estndar. De este
modo el objetivo es imputar las desviaciones respecto de las
expectativas que suscita el portador del rol. Como toda defraudacin de estas expectativas, en toda lesin o en todo dao, pueden
participar, adems de la vctima y el pretendido autor, terceras
personas. La labor consiste en determinar a quin competa el
acontecer relevante, es decir, quin quebrant su rol administrndolo de modo deficiente. Si todos se comportan conforme al rol
slo queda la posibilidad de explicar lo acaecido como desgracia.
Si fue la vctima quien quebrant su rol es ella quien debe asumir
el dao y slo puede imputarse la responsabilidad a terceros,
cuando sean stos los que hubieran quebrantado o administrado
deficientemente su rol.
Con estas premisas y para tratar de esbozar lo que denomina
instituciones dogmticas examina JAKOBS la aplicacin de las
reglas as obtenidas en el campo de la omisin y en el de la accin.
En el mbito de la omisin dice JAKOBS (11 ), no todos responden de la misma consecuencia lesiva que estn en condiciones de
evitar. Slo est obligado quien es titular de una posicin de
garanta (p. ej., el padre y la madre son garantes de la seguridad de
los hijos; el Estado es garante de la seguridad interior y exterior;
determinados mdicos lo son del sistema inmunolgico, etc.). Por
esto, en el mbito de la omisin, los lmites de los roles funcionan
como lmites de responsabilidad y quien se mantiene dentro de los
lmites de su rol, no responde de un curso lesivo conducente a un
dao, aun en el caso de que hubiese podido perfectamente evitarlo.
(11) Op. cit., pg. 101.

V. CAUSALIDAD E IMPUTACIN OBJETIVA 343

De este modo, dice JAKOBS, un mdico debe curar la enfermedad del paciente si ste lo desea, pero si no quiere lo que suceda
quedar a su riesgo. Adems, slo ha de dominar el riesgo derivado de una enfermedad y as si el paciente se inclina a morir por
determinados ideales o es amenazado por una persona iracunda
no es una cuestin del mdico. Por ltimo, el mdico slo est
obligado a preservar al paciente de los riesgos de enfermedades en
la medida en que ello corresponda con un buen estndar.
En cambio, cuando del campo de la omisin se pasa al de la
comisin, se hace necesario describir los lmites de los roles, de
modo parecido a lo que ocurre con las posiciones de garanta, de
suerte que la imputacin de un curso lesivo, an cuando haya sido
causado de un modo perfectamente evitable, slo se produce si
dichos lmites se han traspasado. Para proceder a esta delimitacin, propone JAKOBS cuatro figuras:
1.a El riesgo permitido. Existen, en toda sociedad y en todo
momento de su historia, zonas de riesgo en mbitos vitales y no
forma parte del rol de cualquier ciudadano eliminar cualquier
riesgo de lesin de otro.
2.a El principio de confianza. En aquellos casos de la vida
social, en que los comportamientos de los seres humanos entran
en contacto y se entrelazan, no forma parte del rol de cada uno
controlar de manera permanente a los dems, porque en otro caso
resultara por completo imposible la divisin del trabajo. Toda
una serie de divisiones del trabajo resultaran imposibles si cada
uno tuviese que controlar absolutamente a todos los que cooperan
con l. Por ejemplo, dice JAKOBS, el piloto debe poder confiar en
que el copiloto realizar su cometido respecto del correcto funcionamiento de los aparatos tcnicos, y el cirujano que su auxiliar
comprobar las compresas y los utensilios necesarios para la
prctica quirrgica.

En lneas generales, el principio de confianza no tiene nada

que ver con probabilidades, estadsticas o con reglas de experiencia. Es el hecho de que otro revise la conducta de una persona responsable, lo que justifica la expectativa de que vaya a actuar conforme a su responsabilidad y lo que, por regla general, exonera de
responsabilidad a quien acta en virtud de una fundada confianza.
El principio de confianza puede presentarse bajo dos modalidades. En primer lugar si alguien genera una situacin inocua, no

344

CAP. XV.-LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

es responsable si puede confiar que el que acta a continuacin

cumplir sus deberes y si razonablemente puede confiar en que
as ocurra (p. ej. dice JAKOBS, si alguien entrega a otro un reloj ajeno de gran valor, puede esperar que este otro no le cause dao y
que lo recoger con cuidado).
En segundo lugar, la confianza se puede dirigir a que una
determinada situacin preexistente haya sido preparada de un
modo correcto por el tercero a quien corresponda, de manera que
quien hace uso de ella si cumple sus deberes o roles, no le es imputable el dao que cause (p. ej., el cirujano puede confiar en que el
material que utiliza ha sido convenientemente esterilizado).
3.' Prohibicin de regreso. La denominada teora de la prohibicin de regreso, aunque la terminologa no resulte decisiva,
fue un intento de reducir las ampliaciones a que conduca la teora
de la equivalencia de las condiciones, especialmente en lo que se
denominaron interrupciones de los nexos causales y especialmente las intervenciones dolosas o gravemente negligentes de terceros. Conforme a ella ha de renunciarse a los resultados que se
obtengan, en materia causal, de acuerdo con la teora de la equivalencia de las condiciones, respecto de aqullos en que se produce la mencionada intervencin. Segn JAKOBS, la problemtica de
la prohibicin de regreso se subdivide en dos cuestiones parciales.
En primer lugar, la de averiguar cundo alguien que crea una
determinada situacin, debe ser considerado como garante de que
otro no la contine hasta producir unas consecuencias lesivas o
daosa; y, en segundo lugar, la de cundo a alguien que es garante
del desarrollo posterior de una accin, le est permitido y le es lcito confiar en que un sujeto que acte despus se comportar
correctamente. As, prohibicin de regreso, dice tambin
JAKOBS, es el nombre que se emplea para expresar la idea de que
un sujeto al actuar despus no puede determinar la imputacin
del dao por l causado al comportamiento del que ha actuado en
primer lugar, especialmente si ste se ha comportado de un modo
socialmente adecuado. Si es as, no debe responder del giro nocivo
que otro d a los acontecimientos y ms bien se encuentra ante
ellos como cualquiera.
Los lmites de la prohibicin de regreso dice JAKOBS- pueden discutirse, pero el principio tiene que ser aceptado por todos
aquellos que pretenden seguir garantizando que la libertad de perseguir los propios objetivos no puede quedar ahogada en la masa
de los posibles contactos sociales. Una sociedad que est necesita-

V. CAUSALIDAD E IMPUTACIN OBJETIVA

345

da de que se ofrezcan prestaciones estereotipadas y que requiere

condiciones estereotipadas de comportamientos sociales no puede renunciar a la prohibicin de regreso.
4' Competencia de la vctima. La configuracin de un contacto social puede hacer que el control de una situacin no le competa slo al autor del dao, sino tambin a la vctima. A veces es
el mismo comportamiento de la vctima el que funda que sea a ella
a quien haya de imputarse una consecuencia lesiva y puede
ocurrir que la vctima se encuentre en tan desgraciada situacin
por obra del destino o por infortunio. De esta suerte, aunque el
autor conozca las consecuencias lesivas de su comportamiento,
puede afirmar frente a la vctima que dichas consecuencias son
asunto de ella, cuando l se ha comportado conforme a su rol. Un
comportamiento del que se sabe que producir lesiones sigue
siendo conforme al rol en la medida en que la vctima no tenga
derecho a que no se produzca el comportamiento (p. ej., es lcito
suspender determinadas prestaciones que se realizan por medio
de aparatos que conservan con vida al paciente cuando no estn
indicadas mdicamente y aunque este acto tenga efectos causales
respecto del acto de la muerte). Es lcito que cuando riega un agricultor en una ladera cierta cantidad de agua descienda por ella
hasta los cultivos del vecino.
En el Derecho espaol, la distincin entre causalidad e imputacin objetiva ha sido aceptada por un buen nmero de sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. La sentencia de 5
de abril de 1983, con referencia a la de 20 de mayo de 1981, dice
que:
La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20
de mayo de 1981 ya ha distinguido, con la precisin posible dentro
de la dificil doctrina de la causalidad, entre relacin causal e imputacin objetiva, como categoras independientes y sucesivas, y que
para la responsabilidad penal no basta con la constancia de la relacin causal a determinar segn el criterio de la equivalencia de
condiciones, sino que adems se precisa la imputacin objetiva
del resultado, para lo que se requiere la adecuacin de la causa
para producir aqul, como consecuencia lgica y natural de aqulla. Es decir, como se tiene adelantado, que la imputacin objetiva
se sita en un momento anterior a la llamada imputacin subjetiva.
La concurrencia o no de la causalidad es algo empricamente constatable, a determinar segn los mtodos de las ciencias naturales,
y sta es la base de la teora de la equivalencia de condiciones. Pero
otra cosa distinta es que para el injusto tpico se requiera adems

346

CAP. XV.LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

la concurrencia de una categora puramente normativa: la imputacin objetiva; es decir, que mediante criterios extrados de la esencia y funcin del tipo del injusto, se pueda afirmar desde el punto
de vista jurdico penal que un resultado es objetivamente atribuible, imputable a una accin. Como criterios de imputacin objetiva
del resultado pueden sealarse (como ms frecuente) el de la adecuacin, pero tambin pueden existir otros, como el de la relevancia, el de la realizacin del peligro inherente a la accin base, o los
de incremento o disminucin del riesgo, o el del fin de proteccin
de la norma.

La misma distincin ha sido tambin recogida por Fernando

PANTALEN (12), aunque, desgraciadamente como el autor citado

dice, esta distincin no ha tenido todava eco en la doctrina civilista espaola.

Para entender los denominados criterios de imputacin objetiva, que la mayor parte de las veces son criterios de exclusin de la
imputacin, conviene no perder de vista alguno de los fundamentos de esta direccin dogmtica, que implcitamente se encuentra
expuesto con anterioridad. Hay que partir de que en el terreno de
la causalidad la nica direccin lgica y dogmtica es la denominada equivalencia de las condiciones, que hace preciso excluir la
imputacin objetiva a una causa anterior inmediata, cuando concurren circunstancias que as lo aconsejan. Los criterios propuestos para establecer o excluir la imputacin objetiva son los
siguientes:
1.0 Riesgo general de la vida. Si el curso causal que conduce
a un resultado lesivo, ha sido puesto en marcha por un autor
mediato, pero en l, posteriormente, han intervenido acciones de
terceros que resultan modos de actualizacin del riesgo habitualmente ligado a la existencia natural del daado o a los que se
desencadenan en la existencia humana en la forma de socializacin y civilizacin correspondiente, no se deben imputar los
daos al autor mediato. Por ejemplo, no se puede imputar objetivamente a quien caus heridas leves a otro, los daos que ste
haya sufrido en un accidente de circulacin en que se vi envuelto
el taxi que le llevaba al hospital.
2. Prohibicin de regreso. Como se dijo ms arriba, no
deben imputarse objetivamente a quien puso en marcha un curso
(12) Causalidad e imputacin objetiva: Criterios de imputacin, en Asociacin de Profesores de Derecho civil, Centenario del Cdigo Civil, Madrid, 1990,
II, pg. 1561.

V. CAUSALIDAD E IMPUTACIN OBJETIVA

347

causal que condujo al resultado daoso, cuando en ste interviene

sobrevenidamente la conducta dolosa o gravemente imprudente
de un tercero. En estos casos se habla de prohibicin de regreso,
para expresar la idea de que, en la imputacin objetiva, no se puede regresar desde el tercero que dolosa o culposamente intervino causando el dao, hasta el que desencaden el curso causal,
por ms que hubiera sido condicin sqn del dao.
La prohibicin de regreso debe incluir aquellos casos en que la
conducta daosa de tercero se haya visto decisivamente favorecida por el autor mediato y aquellos otros casos en que el autor
mediato infringiera una norma cuya finalidad consistiera en prevenir o evitar la indefensin del tercero. En este sentido hay, por
ejemplo, responsabilidad del que tiene bajo su custodia una cosa
determinada, si como consecuencia de haber abandonado la custodia, un tercero la roba o se apodera de ella.
3. El criterio de la provocacin. Ha sido desarrollado para
resolver los problemas de imputacin objetiva en dos grupos de
casos fundamentalmente.
En el primero, una persona resulta lesionada (o lesiona a un
tercero) en un accidente sufrido en la persecucin de un delincuente o de un daante que hua del lugar de los hechos. Los
daos derivados de tales lesiones son objetivamente imputables a
quien hua, siempre que pueda estimarse que la persecucin fue
provocada por l, en el sentido de poder considerarse una conducta irrazonable, atendida la condicin del perseguidor (la polica puede y debe asumir mayores riesgos que los particulares) y
tras una ponderacin ex ante de los riesgos reconocibles de la persecucin frente a la importancia de llevarla a cabo en ese momento y manera, y las probabilidades de xito de la misma. Se da por
supuesto que el accidente sufrido por el perseguidor ha sido realizacin del riesgo aumentado tpico de la persecucin: si podra
haberle sucedido igual aun no persiguiendo a nadie, la imputacin objetiva quedar excluida por aplicacin del criterio del riesgo general de la vida.
En el segundo grupo de casos, el daado asume el riesgo del
que finalmente resulta vctima (o causa dao a un tercero) en su
intento de salvar su vida, integridad fsica o bienes, o la vida, integridad fsica o bienes ajenos, de una situacin de peligro cierto,
creada culpablemente por el responsable. Tambin aqu habr
que afirmar la imputacin objetiva del dao, con independencia
de que el intento de salvamento tenga o no xito, salvo que el mis-

348

349

CAP. XV.LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

V. CAUSALIDAD E IMPUTACIN OBJETIVA

mo haya de considerarse altamente irrazonable, por existir una

enorme desproporcin entre el riesgo asumido y el valor del bien
en peligro, en relacin con la probabilidad de salvarlo. El culpable
de un accidente de circulacin en el que resulte incendiado un
vehculo que en cualquier momento pueda explotar, responder
de la muerte de quien fallezca, al explotar el vehculo, cuando pretenda salvar a un nio atrapado en l; pero no de quien perezca
cuando intentaba salvar las maletas. Junto al creador culpable de
la situacin de peligro, quedar obligado) en su caso, a indemnizar al daado, el titular del bien amenazado.

6. Los supuestos de competencia de la vctima. Aunque suelen ser examinados, desde el punto de vista de la culpabilidad, pertenecen tambin a los problemas de imputacin objetiva. Como
hemos visto ms arriba, si en la configuracin de un contacto
social, el control de la situacin corresponde a la vctima, es a ella
a quien deben imputarse las consecuencias lesivas y no al comportamiento del autor mediato. Por ejemplo, si en un ascensor, en el
que claramente existe un aviso que impide que entren ms de cuatro personas, los tres primeros que han entrado permiten la entrada de otros tres, es competencia de todos ellos controlar la situacin, salvo que existan circunstancias especiales del propietario
de la mquina.

4 El fin de proteccin de la norma. No pueden ser objetivamente imputados a la conducta del autor aquellos resultados
daosos que caigan fuera del mbito o finalidad de proteccin de
la norma sobre la que pretenda fundamentarse la responsabilidad
del demandado.
Las normas que imponen el descanso dominical, dice F. PANTALEN (13), no tienen por finalidad preservar la vida o la integridad
fsica de los trabajadores que realizan sus tareas en un punto
prximo a un polvorn, que explota en domingo (cfr. STS 22 de
febrero de 1946). Del mismo modo, la finalidad de las normas que
prohben transportar personas en vehculos dedicados al transporte de mercancas (art. 205.1 CCirc.), no es prevenir el mayor
riesgo que entraa para las personas ser transportadas en vehculos que no renen las condiciones de seguridad, sino proteger,
frente a la concurrencia, a las empresas destinadas al transporte
de viajeros, por lo cual, no son imputables, por esa razn, al transportista las lesiones sufridas por viajeros en un vehculo de transporte de mercancias en un accidente de circulacin.
5. El criterio denominado de incremento del riesgo o de la conducta alternativa correcta. No puede imputarse a una determinada conducta un concreto evento daoso, si, suprimida idealmente
aquella conducta, el evento daoso en su configuracin totalmente concreta se hubiera producido tambin con seguridad o probabilidad rayana en la certeza, y si la conducta no ha incrementado
el riesgo de que se produzca el evento daoso.
La misma regla es aplicable, en los casos en que el evento
daoso se impute a una omisin, si la accin debida no hubiera
impedido el resultado daoso y tampoco hubiera incrementado el
riesgo de que se produzca.
(13) Ob. cit., pg. 1987.

Fuera de estos criterios, y para resolver los problemas que no

encuentren solucin a travs de ellos, F. PANTALEN propone utilizar todava, como criterio de imputacin, el de la adecuacin en la
frmula de TRAnGER, que define diciendo que no se puede imputar
objetivamente un concreto resultado daoso a la conducta del
autor cuando la produccin de este evento hubiera sido descartada como extraordinariamente improbable, por un observador
experimentado, que hubiera contado con los especiales conocimientos del autor y hubiese enjuiciado la cuestin ex ante, es
decir, en el momento en que el autor se dispuso a realizar la conducta que desemboc en el resultado daoso de cuya imputacin
se trata.

CAPITULO XVI
LA CULPA COMO FACTOR DECISIVO
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

I. Introduccin: culpa y culpabilidad

En la tradicin que procede de la codificacin, para que exista
obligacin de indemnizar un dao extracontractual no es suficiente haberlo causado. Se requiere que en el comportamiento
antecedente a la produccin del dao, al que ste ha de imputarse
objetivamente, se pueda encontrar culpa o negligencia. Se trata de
un momento ideal que puede calificarse como de imputacin
subjetiva y que trata de establecer un nexo que enlaza el hecho
con la personalidad del autor. No slo ha sido causado, sino que
existan razones para imputarlo, que lo relacionan con la conciencia del causante. En ello existe implcito un reproche. El autor es
responsable porque no hizo aqullo que era necesario, pues si lo
hubiera hecho, el dao no hubiera ocurrido. Existe un juicio de
valor sobre lo que podra llamarse la conducta adecuada ante una
situacin de riesgo o peligro y la comparacin entre esa conducta
que se toma como modelo y la conducta concreta de la que esta
ltima no sale favorecida.
Los comentaristas coinciden en afirmar con una afirmacin
que ha de compartirse que cuando en las normas definidoras de
la responsabilidad civil extracontractual se habla de culpa, se
comprenden todas las formas de culpabilidad. Comoquiera, adems, que los perfiles que definen la citada figura, hacen que sta
carezca de funcin punitiva, no presenta especial inters en el tratamiento de responsabilidad extracontractual establecer diferencias como hacen los penalistas entre el dolo directo y el eventual,
la preintencionalidad, la imprudencia grave y la imprudencia leve.
Todas estas figuras, perfectamente definidas por la doctrina del
Derecho penal, acarrean importantes consecuencias en punto a la
pena que ha de imponerse al autor de un delito o falta, obviamente
distinta en uno y otros casos. En cambio, en la responsabilidad
civil extracontractual, el resarcimiento integral del dao se produce cualquiera que sea la forma de culpabilidad que haya concurrido.

352

353

CAP. XVI.--LA CULPA COMO FACTOR DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

II. CONSTRUCCIONES DEL CONCEPTO DE IMPRUDENCIA O NEGLIGENCIA

Por esta razn, nuestro anlisis debe ceirse a tratar de afinar

lo ms posible el concepto de imprudencia o negligencia, dado
que en ella se encuentra el lmite que separa los supuestos de
daos indemnizables frente aquellos otros que no lo son porque
hay que considerar que han sido fortuitos.

tiempo y del lugar en el situar del trfico de la vida social en que

la conducta se proyecte.

II. Las construcciones tericas del concepto

de imprudencia o negligencia

Algn intento de mayor precisin se puede encontrar en la

obra de ESPN CNOVAS (4).

La primera observacin que debe hacerse es la escasa precisin y el escaso desarrollo que el concepto de culpa, referido a responsabilidad civil extracontractual presenta, todava hoy, en la
doctrina civilista espaola, que se ha movido, adems, por lo
general muy a espaldas de las construcciones que la doctrina
penalista, siempre preocupada por el concepto de imprudencia,
haba entre tanto realizado.
J. CASTN TOBEAS (1), dice escuetamente que, para que haya
obligacin de indemnizar un dao es preciso que sea ste atribuible al agente, bien porque tuviera intencin de causarlo o bien
porque, pudiendo y debiendo preverlo, no lo previ por negligencia inexcusable. Parece que hay, de este modo, dao intencional,
que obedece a falta de previsin. Por lo dems, definir la culpa
como negligencia inexcusable parece una clara peticin de principio.
Tampoco es especialmente ilustrativa la referencia que se hace
en la obra de J. LACRUZ (2). La culpa se dice all supone un
actuar negligente, descuidado, imprevisor, que causa dao y parece aceptarse la definicin que da la sentencia de 9 de abril de 1963
mediante el empleo de la diligencia exigible en el trfico poda
haberse evitado un resultado no querido. Ms adelante, el tratar
de concretar el tipo de cautelas que han de proponerse como
medida para determinar si es o no correcta, los autores citados se
remiten al artculo 1.104 CC y a ideas jurisprudenciales que aluden a la diligencia, que puede y debe esperarse a persona normalmente razonable y pertenece a la esfera tcnica del caso o a la
diligencia exigible segn las circunstancias de la persona, del
(1) Derecho civil espaol, comn y foral, 7 ed., Tomo 4., Madrid, 1952, pg.
785.
(2) Elementos de Derecho civil, II, Derecho de obligaciones, pargrafo 125, por
F. RIVERO.

Tampoco proporciona mayores vas M. ALBALADEJO (3), que se

limita a decir que la culpabilidad debe apreciarse teniendo en
cuenta las circunstancias del caso en que la responsabilidad por el
dao se produce cuando la culpa fue grave o muy grave o leve.

Para este autor:

La culpabilidad exigida puede ser intencional (dolo) o meramente negligente (culpa); es la segunda la que presenta mayor dificultad de definicin, por lo que nos hemos de referir a ella ms
especialmente.
Tradicionalmente la culpa se ha estimado consista en la omisin de la diligencia debida, dando lugar a una graduacin de la
culpa, segn la diligencia exigible. Pero esta teora romanista de los
grados de la culpa es ms aplicable a la culpa contractual en que el
vnculo del contrato permite precisar la diligencia mayor o mejor
que fuese exigible. En la culpa extracontractual, sin una regla que
marque la debida diligencia, hay que referirse a la conducta del
hombre medio, prudente y diligente, el bonus pater familias, con
cuyo patrn abstracto hay que medir toda conducta ilcita y daosa
para poder afirmar si existi culpa en el agente.
El Cdigo espaol no define la culpa extracontractual, a diferencia de la culpa contractual, pero de modo incidental viene a
definirla como la omisin de la diligencia del bonus pater familias,
al formular una presuncin de culpa por los hechos de las personas
sometidas a nuestra vigilancia o dependencia. En efecto, dicha responsabilidad cesar cuando las personas encargadas de la vigilancia de otras prueben que emplearon toda la diligencia de un buen
padre de familia para prevenir el dao (art. 1.903, ap. ltimo).

De especial inters, por la influencia que en l han ejercido los

autores norteamericanos son las reflexiones de J. PUIG BRUTAU (5).
Para PUIG BRUTAU, la influencia del Derecho cannico y del Derecho natural dio lugar a que en Europa los sistemas fundamentales
en el Derecho consuetudinario estimaran que la culpa era consecuencia de la censura moral en la que se estimaba que haba
(3) Derecho civil, II, Barcelona, 1982.
(4) Manual de Derecho civil espaol, vol. 3.", 5. ed., Madrid, 1978.
(5) Fundamentos de Derecho civil, II, 2, Madrid, 1956, pg. 778.

354

CAP. XVI.LA CULPA COMO FACTOR DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

incurrido el agente ejerciente del dao y a la Ley Aquilia corresponda previamente un criterio objetivo. Esta idea es un entendimiento de la culpa en sentido objetivo que deriva del hecho de que
se llegara a admitir que la responsabilidad se fundaba en un estado de nimo o en la intencin del agente del dao. De este modo,
dice PUIG BRUTAU, se introdujo en el Derecho un elemento psicolgico ms propio de una investigacin psicolgica que adecuado
para servir como base de consecuencias mdicas, recordando despus la afirmacin de una autora norteamericana, Helen SELVING,
segn la cual: el Derecho, como ordenacin de la conducta humana perceptible, se da cuenta de su incapacidad para alcanzar las
profundidades de la mente del hombre y delega en la psicologa,
pero la psicologa que es ciencia relativa a la explicacin de fenmenos naturales, no puede prestar al Derecho la ayuda que ste
requiera.
Por lo que se refiere en concreto a la culpa extracontractual,
dice PUIG BRUTAU:
Deber atenderse de manera general al prototipo de conducta
que corresponde al diligens paterfamilias (cf. el segundo prrafo del
art. 1.104), que sin duda favorece la adopcin de un criterio objetivo para fundar la culpabilidad, de la misma manera que, segn
hace notar Lawson, el abogado ingls recurre al standard representado por la conduta del reasonable man, del hombre razonable.
Como seala este mismo autor, "en todo caso, la distincin entre
un standard subjetivo y el que sea objetivo no puede resultar tan
claro en la prctica como tantas veces se hace aparecer en teora,
pues aunque la responsabilidad se haga depender de la intencin
(state of mid) del demandado, la nica manera de comprobarla
normalmente consistir en comparar su conducta con la de un
hombre razonable en la mismas circunstancias".

Grosso modo pueden encontrarse cuatro maneras diferentes

de concebir la imprudencia que ciertamente no se encuentran en
contraposicin, pero que dosifican de manera diversa los ingredientes que introducen en la construccin terica del concepto.
1. LA LLAMADA CONCEPCIN PSICOLGICA DE LA IMPRUDENCIA

Explica S. MIR PUIG (6) que la concepcin psicolgica de la culpabilidad es un producto del primer positivismo, que mantena un
(6) Derecho penal. Parte general, Editorial Bosch, 4. ed., Barcelona, 1996,
pg. 531.

II. CONSTRUCCIONES DEL CONCEPTO DE IMPRUDENCIA O NEGLIGENCIA 355

concepto causal-naturalista del delito. La teora del delito propia

de esa poca parta de una divisin del mismo en dos partes, que
se manifiestan separadas de la percepcin de los sentidos, la parte
externa y la parte interna. La parte externa se identifica con la
antijuridicidad y la interna con el conjunto de elementos subjetivos del hecho. Al mismo tiempo que una causalidad fsica debe
existir una causalidad psquica que es el nexo como resultado del
producto de la mente de su autor. En un sentido parecido, en concreto en materia de daos CLERCK y LINDSELL hablan de la negligencia como de un estado de mente (state of mid).
Puede tambin pensarse en una concepcin psicolgica para
explicar de que modo la actuaciones negligentes dependen de las
caractersticas del sujeto descuidado, bien poniendo de relieve
trastornos de la personalidad o bien el origen psicolgico de algunos yerros como los que FREUD estudiaba en su Psicopatologa de
la Vida Cotidiana.
Parece claro que una concepcin psicolgica de la culpabilidad hoy superada presenta escasa utilidad para fundar la responsabilidad civil extracontractual. S. MIR PUIG seala que en Derecho penal la concepcin psicolgica fracas, sobre todo, porque
no pudo explicar nunca la llamada culpa inconsciente, donde no
existe ninguna conexin psquica entre el autor y la lesin, toda
vez que la figura se caracteriza porque el autor no ha advertido la
posibilidad de la produccin del dao y ha desconocido el peligro.
Por lo dems, como seala tambin el autor citado, en ciertas causas de exculpacin puedan existir el dolo y la voluntariedad como
ocurre en el estado de necesidad o en el miedo insuperable que
excluye la culpabilidad a pesar de concurrir el nexo psicolgico
entre el resultado y su autor.
2. LA CONCEPCIN TICA DE LA NEGLIGENCIA

Adoptan este punto de vista todos aquellos que piensan que la

adopcin de los criterios de definicin de la diligencia se encuentra impuesta por deberes que son de carcter moral. Adems, la
concrecin misma de lo que en cada situacin es negligente o diligente se encuentra determinado por criterios morales.
En el caso Donoghue v. Stivenson, de 1932, Lord ATKIN elabor
el llamado neighbour principie, y lo hizo con estas palabras: La
regla de que has de amar a tu prjimo o vecino en derecho se

356

II. CONSTRUCCIONES DEL CONCEPTO DE IMPRUDENCIA O NEGLIGENCIA 357

CAP. XVILA CULPA COMO FACTOR DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

transforma en que no tienes que causarle daos; la cuestin de

quin es mi vecino? recibe una contestacin clara. Tienes que
adoptar un cuidado razonable para evitar actos u omisiones en
que t puedas razonablemente prever que es probable que causes
dao a tu vecino. La pregunta de quin es mi vecino recibe la respuesta de que son las personas que estn directamente afectadas
por mis actos y que yo preveo razonablemente como afectadas por
los actos u omisiones en cuestin. Si las cosas se miran despacio,
la mxima de Lord ATKIN, en el neighbour principie, no est
demasiado lejos de las afirmaciones evanglicas, pero tampoco lo
est de algunas afirmaciones de nuestra jurisprudencia civil para
la cual todo el fenmeno de la responsabilidad civil encuentra su
fundamento en la vieja regla alterum non laedere . Es verdad que
las afirmaciones de Lord ATKIN no estaban tratando de resolver
tanto el problema de en qu consiste la negligencia como la cuestin previa de cuando existe una duty-situation. Sin embargo, el
pensamiento latente en la transformacin de la regla evanglica
has de amar a tu prjimo, no has de causarle dao, dota a la negligencia de un claro contenido moral.

mas. No es el menor de ellos la extraordinaria dosis de inseguridad que introduce, pues siempre corresponder a los jueces dotarle de contenido sin que nunca pueda saber de antemano con exactitud la diligencia que se deba adoptar para quedar a salvo de acusaciones. No existe, por lo dems, en muchas ocasiones una moral
unvoca, que, en las sociedades pluralistas, es imposible de definir. No se trata de discutir si en ocasiones pautas morales pueden
integrarse en el Derecho, se trata simplemente de destacar la
imposibilidad de construir con simples mimbres morales un concepto que posee una importancia central.

La concepcin moral aparece ntidamente en la obra de

Es significativo que una parte de sus reflexiones sobre problemas de la responsabilidad civil extracontractual aparezcan en
una obra que lleva por ttulo La regla moral en las obligaciones civiles y en un apartado (7), cuya rbrica es precisamente el deber de
no daar a otro y la responsabilidad civil. Tras afirmar que la
regla de moral que ordena neminem laedere, encuentra su expresin y su solucin en el principio de responsabilidad consagrado
por el artculo 1.382 del Cdigo civil francs, RIPERT afirma expresamente que la idea de culpa (faute) ha llegado al Derecho desde
la moral y no ha podido por ello adquirir nunca el perfil tcnico de
otros trminos jurdicos. Y al tratar de precisarlo, RIPERT vuelve a
insistir en que se trata de la idea moral de que la persona y los bienes del prjimo deben ser sagrados para nosotros. Que en nuestra
jurisprudencia civil existe como transfondo una concepcin
moral, es algo que no resulta difcil de averiguar no slo porque
reiteradamente se alude a la regla neminem laedere o alterum
non laedere, sino que tambin porque es frecuente que la negligencia se haga consistir en la reprobacin social de la conducta de
una persona o del resultado que esta ha acarreado.

Segn el autor citado, ENGISCH desde 1930 puso de manifiesto

la necesidad de poner la imprudencia en conexin con el injusto.
Por eso, la doctrina que sigue este punto de vista, establece en la
imprudencia y en la negligencia un aspecto objetivo-normativo y
un aspecto individual. El primero consiste en la infraccin de un
objetivo deber de cuidado exigible en el trfico de acuerdo con la
frmula del pargrafo 256 del Cdigo civil alemn. El aspecto
individual atiende al poder individual del autor de observar el cuidado objetivamente debido.

RIPERT.

Una concepcin moral de la negligencia plantea graves proble(7) Pgs. 197 y ss.

3.

LA CONCEPCIN NORMATIVA DE LA DILIGENCIA

En el Derecho penal, como explica S. Mm PUIG, las objeciones

contra las teoras psicolgicas motivaron su sustitucin por una
teora normativa de la culpabilidad que concibe la esencia de sta
como un juicio de reproche por la infraccin de una norma
preexistente.

En la infraccin de la norma de cuidado exigible en el trfico

distinguen los penalistas el denominado deber de cuidado interno
y el deber del cuidado externo. El primero obliga, dice S. MIR, a
advertir la presencia del peligro en su gravedad aproximada como
presupuesto de toda accin prudente y es lo que ENGISCH llamaba
deber de examen previo. El segundo consiste en el deber de comportarse externamente conforme a la norma de cuidado previamente advertida que presenta tres manifestaciones principales (8): el deber de omitir acciones especialmente peligrosas en
que el hecho de emprender la accin lesiona el deber de cuidado,
como ocurre con la falta de preparacin necesaria o impericia; el
deber de llevar a cabo la preparacin necesaria tras la obtencin
(8) Cfr., S. IVIIR PUIG, op. cit., pg. 275.

III. LAS FUENTES DE LOS DEBERES DE DILIGENCIA 359

358 CAP. XVILA CULPA COMO FACTOR DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

de las informaciones que sean precisas; y, finalmente, cuando se

trate de actuar en situaciones peligrosas que pueden situarse dentro de los marcos de riesgo permitido, no rige el deber de omitir la
actividad, pero s el de realizarla con la mxima atencin para evitar que el peligro se convierta en lesin.
El problema central que plantea la teora normativa de la
negligencia, estriba en la clara delimitacin de las normas de que
dimanan los deberes de cuidado o diligencia procedente, dejando
claro, al mismo tiempo, la recognoscibilidad para el sujeto de la
existencia de tales normas. Ninguna dificultad existe, por supuesto, si se trata de normas de carcter legal o reglamentario. Es evidente que cuando un dao se ha causado por no haber cumplido
las exigencias legales o reglamentarias establecidas en orden a la
previsin y prevencin o evitacin de los daos, la conducta del
sujeto es negligente siempre que el fin de proteccin de dichas
normas coincida con el dao producido. Sin embargo, las cosas
no son desgraciadamente tan claras. La doctrina alemana habla
de deberes de cuidado exigibles en el trfico y, entre nosotros, la
jurisprudencia del Tribunal Supremo desde hace ms de treinta
arios viene insistiendo en que no basta con cumplir las exigencias
reglamentarias, sino que es preciso emplear toda la diligencia
socialmente necesaria para prever o evitar los daos. La idea alemana conduce directamente a usos del trfico, de manera que
de las normas de que derivan los deberes de diligencia son reglas
impuestas por los usos sociales, que deben resultar notorias o por
lo menos accesibles para quienes intervengan en la situacin creadora de tales deberes de cuidado. La frmula de la jurisprudencia
espaola diligencia socialmente necesaria parece remitir a
estndares integrados en la conciencia social, de manera que su
estricto carcter normativo se difumina extraordinariamente hasta hacer imposible una autntica doctrina normativa de la negligencia y, en cierto modo, volver a puntos de vista prximos a los
de una teora de carcter puramente tico.

4.

LA CONCEPCIN ECONMICA DE LA DILIGENCIA

Como vimos en su momento (supra, pg. 208 y ss.) los analistas econmicos del Derecho que se han ocupado de las funciones
y objetivos del sistema de responsabilidad civil extracontractual,
han esbozado criterios con los que desde un punto de vista econmico se puede mensurar la idea a la negligencia. Se encontraba en

este caso, en especial la denominada fmula LEARNED HAND y la de

POSNER. De acuerdo con la primera, slo existe negligencia si la
probabilidad de que un dao se produzca y el dao mismo son
muy elevados y no lo son en cambio, los costos de prevencin, por
lo que no es negligente quien ante un suceso improbable y un
dao no importante en su cuanta, no lleva a cabo costos de prevencin qe pueden considerarse desproporcionados. De acuerdo
con el criterio de POSNER, no tiene sentido evitar un dao con unos
costos extraordinarios, pues la regla de la eficiencia econmica es
minimizar la suma de daos ms costos de prevencin de daos,
ya que los costos de prevencin exigen recursos cuya optimizacin debera producirse destinndolos a otros fines.
Me parece un mrito del anlisis econmico del Derecho, la
relacin establecida entre diligencia y negligencia con los costos
de prevencin necesarios para la evitacin de los daos.
A nuestro juicio, es claro que al establecer los parmetros o
estndares de diligencia deben tenerse en cuenta en los sacrificios
exigibles a las personas a quien la diligencia se impone y, al mismo tiempo, los lmites de los mencionados sacrificios, punto de
vista desde el cual los conceptos econmicos tienen evidente efectividad. Sin embargo, el concepto de diligencia, desde nuestro
punto de vista, ms parece un concepto normativo que un concepto puramente econmico.
HL El problema de las fuentes de los deberes de diligencia
La profundizacin en una teora normativa de la diligencia,
que parte de la existencia de especficos deberes que deben ser
considerados como deberes especficamente jurdicos, nos lleva
de manera directa al problema ms arriba esbozado, que es objeto
de este apartado.
Como seala Claus ROXIN (9), en muchos mbitos de la vida el
legislador dicta reglas de conducta que contienen la prohibicin
de la creacin de determinados riesgos y cuya infraccin o violacin es rigurosamente el incumplimiento de un deber que fundamenta de modo general lo que el autor citado denomina la creacin de un peligro no permitido.
Estas normas, emanadas de poderes pblicos, son de muy dife(9) Derecho penal, Madrid, 1997, vol. 1, pg. 1001.

360

CAP. XV1.-LA CULPA COMO FACTOR DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

rente signo y se encuentran contenidas ordinariamente en normas

de carcter legal o reglamentario. Ocurre as, por ejemplo, en el
Derecho de circulacin de vehculos de motor, en los estatutos
sobre la seguridad o higiene del trabajo, en las prescripciones de
la industria alimentaria, de la industria de construccin y de tantas otras.

IV. LAS CARACTERSTICAS DE LA DILIGENCIA

361

ciones contractuales es tambin aplicable en materia de responsabilidad civil extracontractual. La diligencia que debe ser tenida en
cuenta es, por consiguiente, la ordinaria de un hombre medio o de
una persona razonable, de acuerdo con un tipo medio.

Para que la infraccin de estas normas pueda ser reconocida

como creacin del peligro no permitido y en trminos generales
como negligencia, ser necesario determinar si tales normas han
sido dictadas con la finalidad de evitar el resultado producido o,
han dicho de otro modo, si la evitacin del resultado daoso se
encuentra dentro de lo que se denomina el fin de proteccin de la
norma. Slo las normas en cuyo fin de proteccin est la evitacin
del resultado daoso podrn ser tomadas en cuenta, para establecer en relacin con el dao, una calificacin de negligencia. Lo
contrario ocurrir justamente cuando el fin de proteccin de la
norma violada no tuviera nada que ver con la evitacin del dao.

Algn problema suscita establecer si en ocasiones el modelo a

utilizar es el de la diligencia profesional. Es sta tambin una
cuestin que est fuera de duda en materia contractual cuando la
condicin profesional del sujeto ha sido tenida en cuenta para
establecer relacin contractual. En materia extracontractual, en
cambio, la ausencia de toda relacin entre las partes podra hacer
pensar que las caractersticas generales del sujeto no deben ser
tenidas en cuenta. Sin embargo, en nuestra opinin hay que
entender que cuando un dao se produce como consecuencia de
un comportamiento que se est llevando a cabo profesionalmente,
la diligencia que se debi emplear es la profesional (p. ej., el conductor de un autobs o de un camin que tiene un accidente de
circulacin).

IV. Las caractersticas de la diligencia

2. Los ELEMENTOS O FACTORES DE LA DILIGENCIA

1. EL MODELO Y EL GRADO DE LA DILIGENCIA

Una antigua tradicin jurdica coloca los lmites del caso fortuito en la imprevisibilidad y en la inevitabilidad. En este sentido,
el artculo 1.105 CC dice que ((nadie responder de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables. Se desprende de ello, sin especial dificultad que la diligencia que ha de ser enjuiciada en relacin con la produccin de
daos, comporta dos tipos de deberes, que son, por una parte,
deberes de previsin y por otra, deberes de evitacin.

Como es bien sabido, al establecer en materia de obligaciones

contractuales el modelo de diligencia, se debate si ste debe
corresponder a un tipo abstracto (diligencia objetiva) o si debe
adecuarse a las caractersticas de la persona implicada (la llamada
diligencia quam in suis o diligencia subjetiva). Este debate en
materia de obligaciones contractuales tiene sentido toda vez que
la relacin jurdica se establece con una persona concreta cuya
personalidad y caractersticas pueden y deben ser conocidas para
la otra parte, pero no puede entrar en juego en una situacin como
aqulla de la que deriva la responsabilidad civil extracontractual
que presupone la ausencia de relacin previa entre las partes. Por
eso, no existe especial dificultad y es unnimemente admitido que
en esta ltima el modelo de diligencia es un modelo abstracto. Por
lo dems, es tambin admitido que el modelo debe basarse en la
diligencia media de manera que no sea exigible una diligencia
extraordinaria, que pueda referirse a personas con extraordinarias capacidades o dotes o que pueda suponer extraordinarios
niveles de esfuerzo y de sacrificio. Por todas las razones indicadas,
el modelo de diligencia el artculo 1.104 pensado para las obliga-

3. LA PREVISIBILIDAD Y EL DEBER DE PREVER LOS DAOS

En materia de responsabilidad por daos, especialmente cuando se trata de responsabilidad por culpa, slo se responde de aqullos que hubieran podido y debido preverse. De este modo, la previsibilidad es una condicin de la responsabilidad y, a la inversa,
la imprevisibilidad es un factor de exoneracin.
No resulta fcil puntualizar el objeto de los deberes de previsin. Se ha sealado que para que exista negligencia en la conducta es necesaria la previsibilidad de algn dao. Sin embargo, las
cosas probablemente requieren alguna dosis mayor de puntuali-

362 CAP. XVILA CULPA COMO FACTOR DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

zacin. Puede ocurrir, en efecto, que en una determinada situacin una persona haya actuado en forma negligente respecto de
un dao del tipo X porque ste era previsible, pero que, en cambio, no lo fuera un dao del tipo Y. As, por ejemplo, en la jurisprudencia angloamericana se cita el primero de los casos Wagon
Mound, en el que el combustible de un horno se haba derramado
en las aguas de un puerto y donde se seal que el dao previsible
era la polucin, pero no el fuego, que se produjo por la concurrencia de otro tipo de factores.
De un modo parecido puede enjuiciarse el caso de la STS de 11
de marzo de 1995, en la que una joven, que haba realizado varias
tentativas de suicidio mediante la ingestin de barbitricos, tras
ser llevada por su madre a una clnica de la seguridad social, donde se le practic un lavado de estmago, fue confinada, como
medida postoperacional, en una habitacin, en la que, aprovechando un descuido de su madre que la acompaaba, se arroj
por una ventana. En un caso como ste, que nuestro Tribunal
Supremo decidi acrticamente, habra sido necesario preguntarse por la previsibilidad de la modificacin del tipo de intento suicida por parte de las autoridades sanitarias, cuando con anterioridad, se haba producido siempre por la ingestin de barbitricos.

A la jurisprudencia norteamericana pertenece Palsgraf v. Long

Island Railroad, que fue decidido por el Tribunal Supremo de
Nueva York en 1928. La tarde anterior a una festividad que en el
lugar era costumbre festejar, aparte de otras cosas, lanzando
petardos, un caballero que portaba bajo el brazo un paquete, al ir
a tomar el tren cuando ste parta ya, fue ayudado a subir por un
empleado del ferrocarril. Provoc ello que cayera el paquete que
contena petardos, que explotaron en el andn con una detonacin
que desplaz una mquina de pesar, que a su vez cay sobre la
seora Palsgraf causndole lesiones. En un caso como ste haba
que preguntarse si era previsible para el empleado del ferrocarril
que el paquete que portaba el viajero contena petardos, pero
seguramente tambin si era previsible que la cada de un paquete
en tales circunstancias hubiera causado lesiones a personas situadas en un punto suficientemente alejado como era el caso de la
mquina de pesar. El Tribunal Supremo de Nueva York por una
mayora de tres a dos decidi que, ignorando el empleado de
ferrocarril que el paquete contena petardos, no era previsible que
la cada del paquete produjera lesiones a una persona situada
como la demandante estaba. La conclusin que hay que extraer de

IV. LAS CARACTERSTICAS DE LA DILIGENCIA 363

todo ello es que el objeto de previsin lo que debe preverse no

es cualquier modalidad de dao en abstracto, ni tampoco el dao
concreto que se produjo, sino un tipo genrico de dao. Por lo
dems, es claro que no se necesita que la persona del daado se
haya encontrado dentro del rea de posibilidades como un individuo identificado y que es suficiente que pertenezca al conjunto de
personas respecto de las cuales sea previsible que el dao pueda
producirse. Y es igualmente claro que la previsibilidad se debe
referir al tipo de dao indemnizable causado, sin que tenga que
extenderse a la cadena causal de la cual puedan haber derivado
otros daos. ste ser un problema de causalidad pero en ningn
caso un problema de previsibilidad.
Como la diligencia que se enjuicia es una diligencia media, sin
que sean exigibles especiales niveles de sacrificio, los elementos y
los medios que haya que poner en juego para llevar a cabo las actividades de prevencin, debern seguir los mismos criterios.
4. LA EVITABILIDAD Y LOS DEBERES DE PREVENCIN
Cuando el dao es previsible, surgen para el eventual daante
especiales deberes de prevencin y evitacin. Tales deberes slo se
aplican cuando el dao es previsible y, por tanto, cualquier enjuiciamiento sobre la inevitabilidad est fuera de lugar si el dao no
resultaba previsible. En este sentido, el artculo 1.105 CC excluye
la responsabilidad respecto de la cual los daos previstos que fueran inevitables.
El hecho de que la evitabilidad y los deberes de prevencin
sean consecuencia de la previsibilidad determina que las condiciones de la evitabilidad deban ser medidas en el momento de la
previsibilidad y no en ningn otro anterior.
Las medidas de evitacin pueden consistir en informaciones
suficientes, a fin de que los eventuales perjudicados adopten por s
solos medidas especiales (p. ej., se colocan carteles en un lugar
donde el suelo est especialmente resbaladizo en una operacin
de limpieza). Pueden consistir en la necesidad de la adopcin de
especiales instalaciones o en el aumento del personal dedicado a
prevencin.
En trminos generales ha de sealarse que las medidas de prevencin han de ser adecuadas y no creadoras de otros riesgos y
que no deben imponer, toda vez que la diligencia ha de estimarse

364

365

CAP. XVI.-LA CULPA COMO FACTOR DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

VI. CONDICIONES PERSONALES DE IMPUTABILIDAD SUBJETIVA

como media, sacrificios especiales para la persona o personas

dedicadas a las actividades de prevencin o costos extraordinarios, medidos en relacin con la gravedad de los sucesos y su probabilidad.

una responsabilidad civil, cuando menos similar a la que se establece respecto de las dems inimputables.

V. Las condiciones personales de imputabilidad subjetiva:

la capacidad de discernimiento o capacidad de culpa

Para que pueda formularse un juicio de culpabilidad es preciso

que en el sujeto concurran las condiciones necesarias para ello y,
en especial, la denominada capacidad de discernimiento o capacidad de culpa. Ningn texto del Cdigo civil lo exige de manera
especial. En particular, una situacin de exclusin de la responsabilidad de los menores y de las personas que padecen enfermedades mentales no se encuentra expresamente afirmada. Del artculo 1.903 slo puede deducirse que, bajo las condiciones de dicho
artculo, pueden resultar responsables los titulares de la patria
potestad y los tutores o guardadores. Durante mucho tiempo se
entendi que en relacin con la persona causante, la falta de discernimiento haca equiparable el hecho a un caso fortuito.
La tesis de la absoluta irresponsabilidad de los menores fue
combatida en su momento por Federico DE CASTRO (10). Para DE
CASTRO la responsabilidad de padres o tutores no sustituye ni elimina la responsabilidad del menor y recuerda la idea del Proyecto
de 1851, segn la cual la obligacin de reparar el perjuicio causado por el hecho de una persona que se tiene bajo dependencia es
una extensin de la responsabilidad por culpa. Para DE CASTRO,
una responsabilidad del menor con su propio patrimonio se produce en los casos en que la falta el guardador, es insolvente o no
es culpable y surge en virtud del criterio legislativo de reparar los
daos indebidos.
En el Cdigo penal, el artculo 118 establece una responsabilidad civil directa de los inimputables de los nmeros 10 y 30 del artculo 20 (anomalas o alteraciones psquicas, alteraciones de la
percepcin y la conciencia de la realidad), aunque admite que los
jueces puedan graduarla equitativamente. Y aunque excluye la
responsabilidad criminal de los menores de dieciocho aos, remite sta a las leyes especiales de menores, de las que puede resultar
(10) Derecho civil de Espaa, 1952, pg. 189.

VI. Las condiciones personales de imputabilidad subjetiva:

la libertad personal y la no exigibilidad

El juicio de culpabilidad, adems de requerir la concurrencia

de lo que hemos llamado capacidad de discernimiento o capacidad de culpa, presupone tambin condiciones de libertad, por lo
cual, la responsabilidad decae cuando el individuo acta en condiciones de falta de libertad o en lo que se ha denominado situacin o motivacin de carcter emocional ante la cual un hombre
medio hubiera sucumbido.
Se dice tambin, como seala S. MIR PUIG (11), que se ha operado en una situacin de no exigibilidad porque se entiende que el
Derecho no considera exigible a nadie resistir a una situacin
motivacional excepcional que un hombre medio no podra soportar.
Bajo esta rbrica se deben colocar el denominado miedo insuperable y la fuerza irresistible. Aunque algunos penalistas entienden que sta es ms una causa de exclusin de la accin que de
exclusin de la culpabilidad, en la materia que nosotros estudiamos, mas parece que debe ser tenida en cuenta en la primera de
las perspectivas sealadas.
En el Cdigo penal (art. 118.1.4.a), en lo que concierne ala responsabilidad civil, se dice que respondern principalmente los
causantes del miedo, en el supuesto de miedo insuperable y, en
defecto de ellos, los que hayan ejecutado el hecho. La primera de
las reglas no ofrece especial dificultad, porque son los causantes
del miedo aquellos a quienes el dao o el resultado daoso se debe
imputar objetivamente. La regla subsidiaria de la responsabilidad
civil por la ejecucin del hecho, cuando nos encontramos ante una
causa de exclusin de la culpabilidad, presenta desde el punto de
vista civil, justificacin menor. El precepto no aclara si se trata de
una responsabilidad de equidad o si se trata de un deber de resarcimiento integral, aunque dadas las caractersticas del supuesto
ms parece que la solucin deba ser la primera.
Nada dice el Cdigo penal respecto de los supuestos de fuerza
(11) Op. cit., pg. 608.

366 CAP. XVI..LA CULPA COMO FACTOR DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

irresistible, para los que la idea de exclusin de la accin conduce,

indeclinablemente, a una total exclusin de la responsabilidad
civil, siempre que se den la caracterstica de irresistibilidad de la
violencia. Por esta razn, tampoco parece aplicable la responsabilidad subsidiaria de los ejecutores del hecho del artculo 118.1.4'
CP.
VII.

Las causas de exclusin de la responsabilidad:

el caso fortuito

La concurrencia de causas de exclusin de la culpabilidad,

conduce a la exclusin de la responsabilidad civil, con las salvedades ya puestas de manifiesto. Por consiguiente, aunque el sujeto
haya sido el causante del dao o la persona a quien ste fuera
imputable objetivamente, no existe responsabilidad por falta de
culpabilidad. As ocurre en particular: cuando no se dan las condiciones de la negligencia, por ser el hecho imprevisible o inevitable en las condiciones y lmites de sacrificio de la diligencia
media; por falta de la capacidad de culpa o por concurrir las condiciones de inexigibilidad o falta de libertad.
Para englobar todos estos supuestos, puede utilizarse en materia de Derecho de daos, el concepto de caso fortuito y entender
que en todos los supuestos mencionados el dao merece esa calificacin, siempre que tengamos claro que el concepto de caso fortuito utilizado en materia de responsabilidad civil extracontractual no coincide con el que utilizamos en el Derecho de obligaciones (12).
VIII.

La denominada concurrencia de culpas

Como hemos visto (supra, pg. 341 y ss.), en todos aquellos

casos en que puede hablarse, siguiendo la terminologa de JAKOBS,
de competencia de la vctima se produce una causa de exclusin
de la imputacin objetiva y, por consiguiente, el resultado daoso
no es imputable al sujeto, sino a la vctima del dao. Hay supuestos, sin embargo, en que sin concurrir la condicin necesaria para
poder hablar de competencia de la vctima, tanto el comporta(12) Sobre ello, vid., Fundamentos de Derecho civil patrimonial, vol. II,
pg. 588 y ss.

VIII. LA DENOMINADA CONCURRENCIA DE CULPAS

367

miento de sta, como el de la otra parte, han sido condicin del

dao y en ambas puede establecerse un juicio de culpabilidad. La
jurisprudencia ha entendido que en estos casos debe procederse a
una graduacin de las respectivas culpas, de manera que con ello
se reduzca, proporcionalmente, el deber de indemnizar. Esta regla
se encuentra consagrada actualmente en el artculo 114 CP, donde
se establece un criterio que parece plenamente aplicable a la responsabilidad civil extracontractual. Segn el mencionado precepto legal si la vctima hubiese contribuido con su conducta a la produccin del dao o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales
podrn moderar el importe de su reparacin o indemnizacin.