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Constitucionalismo Iberoamericano PDF
Constitucionalismo Iberoamericano PDF
CONSTITUCIONALISMO
IBEROAMERICANO
DEL SIGLO XXI
Coordinadores
Diego VALADS
Miguel CARBONELL
CONTENIDO
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Constitucin e informacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Jorge CARPIZO
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La Constitucin y el poder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Diego VALADS
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PRESENTACIN
Con motivo del 83 aniversario de la promulgacin de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, la Comisin de Estudios Legislativos de la Cmara de Diputados y el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM decidieron convocar a un seminario internacional que
llev por ttulo El Constitucionalismo Latinoamericano del siglo XXI
y que tuvo lugar del 31 de enero al 4 de febrero del presente ao en las
instalaciones de la H. Cmara de Diputados. Las ponencias escritas de los
participantes en dicho Seminario conforman el contenido del libro que el
lector tiene entre sus manos.
El Seminario fue organizado de tal forma que se ofreciera una perspectiva sobre Iberoamrica en general y sobre Mxico en particular. Para
este propsito fueron invitados seis ponentes de cinco pases que han tenido procesos constituyentes recientes o muy significativos. Es el caso de
Venezuela en 1999, Guatemala en 1985, Espaa en 1978, Colombia en
1991 y Per en 1993. Los expositores extranjeros fueron Allan R. Brewer-Caras (Venezuela), Jorge Mario Garca Laguardia (Guatemala), Jos
Antonio Montilla (Espaa), Alexei Julio Estrada (Colombia), Domingo
Garca Belaunde y Jos F. Palomino (Per).
En el anlisis de la Constitucin mexicana participaron Jorge Carpizo
Constitucin e informacin , Miguel Carbonell Constitucin y minoras , Diego Valads Constitucin y poder , Jos Ramn Cosso
Constitucin y democracia y Hctor Fix-Zamudio El control de constitucionalidad .
El objetivo del Seminario fue ampliamente cubierto. Se trat de conocer, de viva voz, la experiencia que se ha producido en pases que han
tenido cambios constitucionales de primera magnitud en pocas recientes.
A los ponentes extranjeros no solamente se les solicit que hicieran una
descripcin de sus respectivos sistemas constitucionales, sino que, adems, realizaran una exposicin de lo que ha funcionado y de aquello con
lo que han tenido problemas. De esa forma, durante las exposiciones los
ponentes pudieron abundar en las ventajas y desventajas de los tribunales
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PRESENTACIN
constitucionales, de los consejos de la magistratura, de los avances y riesgos de la democracia directa, de la organizacin territorial del Estado, de
las formas difciles de reconocimiento del pluralismo interno, etctera. Lo
anterior suministr una visin terica y prctica del funcionamiento de
los respectivos sistemas constitucionales, pero sobre todo, cumpli con la
misin de debatir acerca de diversas experiencias y del proceso de renovacin institucional que vive Mxico.
Los ponentes nacionales abordaron los temas que ya se han mencionado desde una doble perspectiva: por un lado, relataron el estado actual
de la cuestin, es decir, la forma en que la Constitucin de 1917 recoge
cada uno de los temas asignados; por el otro, realizaron un ejercicio de
previsin institucional para tratar de imaginar los caminos por los que podra seguirse desarrollando el constitucionalismo mexicano. Con ello se
intent no solamente obtener una radiografa de los principales temas de
los que se debe ocupar la ciencia constitucional mexicana, sino tambin,
proporcionar herramientas y reflexiones sobre lo que podran ser las tareas fundamentales de los prximos aos. Dichas tareas, que son muchas
y muy importantes como se podr observar con la lectura de los textos
recogidos en este libro, debern ser acometidas tanto por los especialistas
tericos como por los responsables polticos.
Adems de lo anterior, el Seminario tambin tuvo por objetivo destacar la necesidad y el valor del dilogo. Frente a los tiempos agitados que
se estn viviendo en Mxico, creemos que vale la pena no perder de vista
lo mucho que pueda lograrse hablando, simplemente hablando, es decir,
debatiendo con ideas y propuestas. Hoy, como nunca, la sociedad mexicana necesita reconocerse ella misma en el valor de la tolerancia y la discusin serena, donde los antagonistas no sean considerados enemigos a
los que hay que nulificar.
En la construccin de la tolerancia y el dilogo las Constituciones tienen mucho que decir. Los textos constitucionales son el marco de referencia para todos los actores fundamentales del escenario poltico nacional. Esos textos organizan y distribuyen las funciones de los rganos del
poder pblico y garantizan los espacios de libertad y los derechos de los
ciudadanos. Lo anterior no obsta para reconocer que es necesario seguir
avanzando en las reformas constitucionales necesarias para la consolidacin democrtica del pas, para atender una serie de inquietudes y reacomodos sociales que son imposibles de negar y que deben ser efectivamente regulados por la carta fundamental. En esa lnea se encuentran las
PRESENTACIN
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CONSTITUCIN Y MINORAS
Miguel CARBONELL*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Minoras y pluralismo poltico:
lo que tenemos y lo que falta. III. Las minoras culturales: el
reto de la convivencia. IV. Conclusin.
I. INTRODUCCIN
El constitucionalismo contempla a las minoras desde una triple perspectiva. Por un lado, el constitucionalismo tutela y protege los derechos de esa
minora esencial, irreductible, que es el ser humano individual, a travs del
reconocimiento de los derechos fundamentales; en segundo lugar, el constitucionalismo se ha encargado, desde sus orgenes, de asegurar un estatus
mnimo para las minoras polticas, es decir, para los grupos que no tienen
el poder poltico en un momento y un espacio geogrfico determinados,
pero que aspiran a tenerlo en el futuro. Finalmente, el constitucionalismo
de reciente factura se ha preocupado por ir propiciando las condiciones
para reconocer la existencia y procurar los derechos de las minoras culturales o tnicas, o sea, de aquellas que tienen una cultura o un origen tnico distinto del mayoritario dentro de un Estado.
El objeto de este trabajo es hacer una revisin muy somera del estado
que guardan dentro del sistema constitucional mexicano los dos ltimos
aspectos mencionados, es decir, el de las minoras polticas y el de las
minoras culturales. La problemtica del reconocimiento y tutela de los
derechos fundamentales, que son derechos contramayoritarios en la medida en que no se encuentran a la disposicin de las mayoras que coyunturalmente ocupan el Poder Legislativo dentro de un Estado,1 es muy amplia y debe ser abordada por separado en otro trabajo.
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
De hecho, como seala Luigi Ferrajoli, los derechos fundamentales, no son alienables o
negociables sino que corresponden, por decirlo de algn modo, a prerrogativas no contingentes e
inalterables de sus titulares y a otros tantos lmites y vnculos insalvables para todos los poderes, tan*
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MIGUEL CARBONELL
La temtica de las minoras polticas y de las minoras culturales ha tomado gran relevancia en los ltimos aos, en la medida en que se han ido
acentuando el pluralismo y la complejidad de las sociedades contemporneas. Hoy en da es imposible aspirar a gobernar un Estado sin tomar en
cuenta a los grupos minoritarios; las minoras se han convertido, con ms
intensidad que antes, en actores fundamentales de los procesos polticos
dentro de los Estados-nacin e incluso en el sistema internacional. Sin embargo, el reconocimiento jurdico y sobre todo constitucional que se
ha hecho de esas minoras todava no parece reflejar la importancia mencionada, seguramente como resultado del escaso nivel de consenso tanto
terico como prctico, que se ha producido en torno al tema.
En Mxico el debate sobre el tema tambin se ha vuelto intenso en los
ltimos aos. Por lo que hace a las minoras polticas, habra que recordar
los avances en el proceso de transicin democrtica, el desmantelamiento
progresivo del rgimen de partido hegemnico y la consolidacin de un
incipiente sistema de partidos polticos.2 En cuanto a las minoras culturales y tnicas, a partir de 1994 se ha producido un aumento de la atencin
sobre los grupos indgenas y los derechos diferenciados que se les deberan reconocer. De hecho, las discusiones sobre el tema que culminaron
con la presentacin de diversas iniciativas de reforma constitucional y con
los llamados Acuerdos de San Andrs ,3 suponen o pueden suponer, en
un futuro no muy lejano, el principio de un acuerdo que llevara adelante
el reconocimiento de un estatus constitucional diferenciado para los indgenas mexicanos, mucho ms completo y profundo que el que tienen algunos otros pases.
II. MINORAS Y PLURALISMO POLTICO: LO QUE TENEMOS
Y LO QUE FALTA
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ciones de carcter poltico, sino que se rige por normas jurdicas7 y actos
de autoridad que son plenamente justiciables en la medida en que existe
una jurisdiccin electoral que decide en ltima instancia sobre las resoluciones que en esa materia toman las autoridades electorales de carcter
administrativo (artculo 99 constitucional). Una vez creados, tanto los
partidos polticos como las agrupaciones polticas nacionales tienen derecho a financiamiento pblico y a una serie de prerrogativas entre las
que destaca el acceso a los medios de comunicacin masiva.8
3. Los representantes de todos los partidos polticos concurren al
Consejo General del Instituto Federal Electoral, con voz pero sin voto
(artculo 41, fraccin III, constitucional). Esta concurrencia es importante
ya que les permite a los partidos supervisar las tareas del Instituto y participar en la organizacin de los comicios.
4. Las minoras parlamentarias tienen la posibilidad de realizar algn
tipo de control poltico sobre el Poder Ejecutivo con base en lo establecido por el artculo 93 constitucional, que faculta a las Cmaras del Congreso, a peticin de una cuarta parte de sus miembros, tratndose de la de
Diputados, y de la mitad, tratndose de la de Senadores, para integrar comisiones con el objeto de investigar el funcionamiento de los organismos
descentralizados y empresas de participacin estatal mayoritaria.9
5. Las minoras parlamentarias, tanto en el caso del Senado y de la Cmara de Diputados, como en el de las legislaturas locales y el de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, pueden impugnar los productos normativos aprobados por la mayora de sus respectivos rganos legislativos
a travs de la accin de inconstitucionalidad.10 La Constitucin exige que
sea el 33% de los integrantes de cada rgano constitucional segn corresponda, los que inicien una accin de inconstitucionalidad, lo cual les da la
posibilidad a las minoras parlamentarias de extender sus razonamientos
jurdicos contrarios a la aprobacin de una determinada ley o tratado hasVanse los artculos 24-32 del COFIPE.
Sobre este ltimo punto, vanse los artculos 42-48 del COFIPE.
En general, sobre el tema del control parlamentario, Aragn, Manuel, Constitucin y control
del poder, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1995; Valads, Diego, El control del poder,
Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998 y Pau Vall, Francesc (coord.), Parlamento y control del gobierno. V Jornadas de la Asociacin Espaola de Letrados de Parlamentos,
Pamplona, Aranzadi Editorial, 1998.
10 Sobre el tema, Fix-Zamudio, Hctor, Introduccin al estudio de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento jurdico mexicano, 2a. ed., Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, 1998, pp. 86 y ss., y Brage, Joaqun, La accin de inconstitucionalidad, Mxico, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998, ambos con amplia bibliografa sobre el tema.
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Los partidos y movimientos polticos que no participen en el gobierno podrn ejercer libremente la funcin de crtica frente a ste y plantear y desarrollar alternativas polticas. Para estos efectos, salvo las restricciones legales, se les garantizan los siguientes derechos: de acceso a la informacin y
a la documentacin oficiales; de uso de los medios de comunicacin social
del Estado de acuerdo con la representacin obtenida en las elecciones para
Congreso inmediatamente anteriores; de rplica en los medios de comunicacin del Estado frente a tergiversaciones graves y evidentes o ataques
pblicos proferidos por altos funcionarios oficiales, y de participacin en
los organismos electorales...
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En la segunda mitad del siglo XX vimos aparecer en el mapa geopoltico mundial a una cantidad enorme de naciones. En muchos casos, el surgimiento de nuevos Estados fue producto de los procesos de descolonizacin
de los imperios europeos tradicionales. En otros, como en el caso de las
repblicas que integraban la antigua URSS, las nuevas naciones fueron resultado de movimientos de segregacin territorial dentro de Estados que parecan consolidados. Solamente de lo que eran la Unin Sovitica y Yugoslavia se han desmembrado, por lo menos, veinte nuevas naciones.14
Hoy en da muchos de los conflictos blicos del planeta se deben a
cuestiones que tienen que ver con reivindicaciones nacionalistas y culturalistas de todo tipo. Desde Chechenia hasta el Pas Vasco, desde Irlanda
hasta Palestina, desde Chiapas hasta Quebc, en muchos lugares del mundo se estn gestando y buscando consolidarse nuevas naciones, nacionalidades y culturas. En el fondo de los movimientos sealados se observa
una sola matriz: los derechos de las minoras para determinar su propia
forma de auto organizacin y desarrollo.
Y no parecen ser, los ejemplos mencionados, ms que el principio de
un largo camino que buena parte de la humanidad tendr que recorrer durante el siglo XXI. De acuerdo con un clculo de Will Kymlicka de hace
unos aos, en los 184 Estados independientes que hay en el mundo existen unos 600 grupos de lenguas vivas y 5000 grupos tnicos.15
1. Del Estado uninacional al Estado pluritnico
La construccin tpica de los Estados se ha basado, si se toman en
cuenta las cifras de Kymlicka, en un dato falso: que dentro de cada Estado haba una sola nacin, un solo pueblo y una sola cultura. Hoy la realidad parece demostrar que la pluralidad que se observa en casi todos los
pases del orbe no es solamente de carcter poltico, sino sobre todo cultural y tnica.16
Los grupos minoritarios han hecho de la cuestin nacional un tema
por el que se ha derramado una cantidad de sangre impensable hasta hace
14 Barber, Benjamin, Jihad vs. McWorld. How globalism and tribalism are reshaping the
world, Nueva York, Ballantine Books, 1996, p. 8.
15 Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras, Barcelona,
Paids, 1996, p. 13.
16 Benjamin Barber sostiene que en el mundo tumultuoso del presente los verdaderos protagonistas no son los Estados, sino las tribus, muchas de las cuales, adems, se encuentran en guerra entre
ellas; Jihad vs. McWorld, cit., p. 8.
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muy poco tiempo. Las diferencias entre las culturas, en palabras de Samuel P. Huntington, producirn las guerras del futuro, el llamado choque de civilizaciones .17 Esas diferencias han producido en los ltimos
aos del siglo XX, para citar solamente dos casos que forman parte de la
historia del horror, la matanza de medio milln de Hutus en Ruanda o
la reaparicin de los campos de concentracin y exterminio dentro de la
ex Yugoslavia, en pleno corazn de la democrtica Europa.
Las energas nacionalistas y culturalistas, nos recuerda Daniel Bell,
parecan haberse adormecido bajo la tensin que supuso el largo periodo
de la guerra fra. Pero a la cada del muro de Berln y, junto con el, del
imperio sovitico, han resurgido con una fuerza inusitada.18
Por lo anterior, en muchas Constituciones contemporneas se han ido
incorporando derechos que reconocen el pluralismo cultural y le otorgan
prerrogativas a las minoras.19 Tal es el caso de la Constitucin de Blgica que, a partir del texto refundido de 1994, establece que las leyes debern asegurar los derechos y las libertades de las minoras ideolgicas y
filosficas. Varias Constituciones tutelan la pluralidad lingstica, reconociendo con ello uno de los elementos clave de las construcciones nacionalistas: la lengua. En ese supuesto se encuentran la Constitucin de Italia
(artculo 6o.), la de Finlandia (artculo 14), la de Espaa (artculo 3o.) y la
reciente Constitucin de Venezuela de 1999 (artculo 9o.), entre otras. En
Mxico, el artculo 4o. de la Constitucin de 1917 tambin recoge un reconocimiento explcito a las lenguas indgenas y le impone al legislador
la obligacin de proteger y promover su desarrollo.
El reto mayor al que se enfrentan los Estados multiculturales es dar
acomodo a las diferencias, manteniendo sin embargo, un estandar mnimo
de derechos de forma que no se rompa el sentido esencial de la comunidad ni se produzcan discriminaciones. Una frmula que ha probado su
eficacia en este terreno ha sido la organizacin federal de Estado. El federalismo permite y tutela las diferencias regionales, promueve el autogo-
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1999.
19 Aunque la tutela y desarrollo de algunos grupos minoritarios se ha dado tambin, en paralelo
al reconocimiento en los textos constitucionales, por la labor de los pronunciamientos judiciales y por
las distintas construcciones doctrinales. Sobre esto pueden encontrarse varios ejemplos en los trabajos
reunidos en Gargarella, Roberto (comp.), Derecho y grupos desaventajados, Barcelona, Gedisa Editorial, 1999.
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bierno de las regiones, pero mantiene unido a un Estado bajo ciertos principios comunes.20
2. Los olvidos del multiculturalismo.
En el debate sobre la forma de acomodo de las minoras culturales y
tnicas en los Estados-nacin se han producido algunos olvidos que en
nada han contribuido al entendimiento de procesos tan complejos como el
que representa el multiculturalismo, y que quiz sea til explicitar en este
momento.
En primer trmino habra que sealar la ntima relacin que parece
haber entre la violencia de las reivindicaciones nacionalistas y culturales
y el grado de democratizacin del Estado. Para decirlo en otras palabras,
en la medida en que un Estado sea ms democrtico tendr mayor capacidad de procesamiento pacfico de las diferencias culturales y tnicas y viceversa, a mayor autoritarismo es ms probable que las reivindicaciones
de las minoras tomen formas violentas, incluyendo desde luego la lucha
armada. Esto resulta importante subrayarlo porque una primera bandera
de los nacionalistas debera ser la democracia, pues es probable que sin
un sistema democrtico no existan los medios suficientes para llevar a
cabo el debate sobre los derechos de las minoras.
De hecho, la experiencia histrica parece ofrecer pruebas contundentes
de que han sido los regmenes autoritarios y totalitarios de los que el siglo
XX ha podido ofrecer una gama bastante completa los que ms han enarbolado las banderas de la unidad nacional y cultural (e incluso racial en casos extremos), negando de esa forma las posibilidades de expresin de las
minoras y reprimindolas en no pocos casos. Por el contrario, los regmenes
democrticos se han basado con distinta intensidad y grado en principios de tolerancia y convivencia que han permitido el acomodo y la coexistencia pacfica de las minoras y de sus formas de entender el mundo.21
20 Vanse las observaciones de Kymlicka, quien seala que en principio no hay una conexin
necesaria entre federalismo y diversidad cultural, Ciudadana multicultural, cit., p. 49 y el trabajo de
Stepan, Alfred, Democrazia e federalismo. Unanalisi comparata , Rivista Italiana di Scienza Politica, ao XXVIII, abril de 1998.
21 Un ejemplo interesante en este sentido, y que supone tal vez un caso lmite de tolerancia
dentro de un sistema democrtico, es el que se ha dado en el caso de las comunidades Amish en
Estados Unidos y su rechazo a la modernidad y sus consecuencias. El problema y las respuestas de
la Corte Suprema de Estados Unidos se encuentra en Burt, Robert, Desarrollando derechos constitucionales de, en y para los nios , en Gargarella, Roberto (comp.), Derecho y grupos desaventajados,
cit., pp. 169 y ss.
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Como nos recuerda Jos Antonio Aguilar Rivera, los nacionalismos salvajes, en el mundo actual, comparten una caracterstica comn: ocurren y
seguirn ocurriendo en Estados donde existan regmenes polticos autoritarios.22
Un segundo olvido del debate multiculturalista tiene que ver con el
contexto socioeconmico en el que se produce. En efecto, no es lo mismo
reivindicar formas de autogobierno en Quebc, que pedir un mnimo de
respeto a la dignidad humana de los grupos indgenas en Chiapas. Los
contextos socioeconmicos y las condiciones ms elementales de vida
son completamente distintas en Canad y en Mxico. En esa medida, el
debate sobre las diferencias culturales no puede pasar por alto el grado de
desigualdad social al que se enfrentan muchos grupos minoritarios. El
caso de los indgenas en Mxico quiz pueda servir para ilustrar el hecho
de que, antes que las diferencias derivadas del multiculturalismo o junto
con ellas, debemos remontar algunas desigualdades ancestrales.
Una tercera precondicin del debate sobre las minoras gira en torno
a los trminos empleados en el propio debate. La cuestin es relativamente sencilla de plantear desde la teora, pero muy complicada de resolver
en la prctica: en sociedades complejas y plurales como las que integran
los Estados multiculturales contemporneos, cules son los datos que
debemos tomar en cuenta para reconocer los derechos culturales?, o en
otras palabras, cules van a ser los parmetros para identificar una cultura a efecto de tutelar los derechos especficos de sus miembros? Debemos proteger a todas las culturas minoritarias por ejemplo otorgando
subvenciones para la enseanza bilinge en las escuelas pblicas, con independencia del grado de sincretismo cultural que hayan desarrollado o
solamente a aquellas que no hayan sido contaminadas por los procesos
de colonizacin ?, qu hacemos en los Estados en que existe, como es
el caso de Mxico, un gran porcentaje de la poblacin que es mestiza ?,
en fin, qu elementos definen una cultura?23
22 La casa de muchas puertas: diversidad y tolerancia , Los valores de la democracia, Mxico, Instituto Federal Electoral, 1998, p. 15, reproducido en Carbonell, Miguel et al. (comps.), Derechos sociales y derechos de las minoras, cit., pp. 223-246.
23 Sobre estas interrogantes vase Comanducci, Paolo, Derechos humanos y minoras: un
acercamiento analtico neoilustrado , Isonoma. Revista de Teora y Filosofa del Derecho, Mxico,
nm. 3, octubre de 1995 reproducido en Carbonell, Miguel, et al. (comps.), Derechos sociales y derechos de las minoras, cit., pp. 185-226; Oliv, Len, Multiculturalismo y pluralismo, Mxico, PaidsUNAM, 1999, y Garzn Valds, Ernesto, El problema tico de las minoras tnicas , Derecho, tica
y poltica, Madrid, CEC, 1993, reproducido tambin en Carbonell, Miguel et al. (comps.), op. cit.,
pp.147-170.
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B. El segundo modelo es el de la diferenciacin jurdica de las diferencias , de acuerdo con el cual se valorizan algunas identidades y se
desvalorizan otras; aquellas que son valorizadas (como las identidades por razn de sexo, de nacimiento, de lengua, de fe religiosa, de
renta, etctera) resultan asumidas como estatus privilegiados y como
fuentes de derechos y poderes. Las diferencias que no son valorizadas (por ejemplo, mujer, judo, negro, hereje, apstata, extranjero,
aptrida, etctera) se convierten en estatus discriminatorios, fuentes
de exclusin y de sujecin, o a veces incluso de persecucin. En este
caso estaramos frente al supuesto de los ordenamientos paleoliberales del siglo pasado que, por ejemplo, reservaban el derecho al voto a
los varones, blancos y terratenientes, a la vez que reconocan el derecho a la esclavitud o negaban la personalidad jurdica de las mujeres.
C. El tercer modelo es el de la homologacin jurdica de las diferencias , segn el cual las diferencias son negadas e ignoradas en nombre de una abstracta afirmacin de igualdad. Se trata del modelo de
serializacin llevado a cabo por los diversos socialismos reales y
burocrticos. En este modelo se lleva a cabo una homologacin,
neutralizacin e integracin de todos, que elimina normativamente
las diferencias y asume una identidad en trminos de sexo, clase,
adhesin ideolgica o religiosa como normal y al mismo tiempo como normativa .
D. El cuarto modelo es el de la igual valoracin jurdica de las diferencias ; se basa en el principio de igualdad en los derechos fundamentales y al mismo tiempo en un sistema de garantas capaz de
asegurar su efectividad. De acuerdo con Ferrajoli, este modelo no
ignora las diferencias sino que al asegurar la igualdad de todos en
los derechos fundamentales, permite la afirmacin y tutela de la
propia identidad en virtud del reconocimiento del igual valor de todas las diferencias. Los derechos fundamentales los de libertad,
pero tambin los sociales deberan permitir a cada persona y a
cada grupo mantener y desarrollar su propia identidad, ya sea en
forma individual o colectiva. Obviamente, Ferrajoli asocia el xito
de este modelo a la posibilidad de que existan garantas efectivas
para hacer realidad los derechos.
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SUMARIO: I. Bosquejo histrico. II. El derecho a la informacin. III. Algunos aspectos internacionales. IV. Marco jurdico
vigente. V. Intentos frustrados para legislar respecto del derecho a la informacin. VI. Algunas garantas constitucionales del derecho a la informacin. VII. Clusula de conciencia.
VIII. Algunas reflexiones.
I. BOSQUEJO HISTRICO
Las libertades de expresin, de escribir y de publicar fueron recogidas,
reconocidas y protegidas desde los orgenes del derecho constitucional
mexicano.1 As, el artculo 29 de los Elementos constitucionales de 1811,
elaborados por Ignacio Lpez Rayn, manifest: Habr una absoluta libertad de imprenta en puntos puramente cientficos y polticos, con tal
que estos ltimos observen las miras de ilustrar y no zaherir las legislaciones establecidas .2
Como podr notarse, en esta libertad se excluan los asuntos religiosos; era la sombra de la Colonia sobre los ideales de libertad. El pasado
colonial, en sus ltimos estertores, ya haba reconocido la libertad de imprenta en 1810 de acuerdo con un decreto de las Cortes Generales y Extraordinarias de Cdiz. Sin embargo, esta libertad no fue efectiva en la
Nueva Espaa.
Investigador titular del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
Agradezco los importantes comentarios que los doctores Sergio Lpez Aylln y Ernesto Villanueva realizaron a este ensayo. Cualquier error que ste pueda contener es responsabilidad exclusiva del autor.
2 Derechos del pueblo mexicano. Antecedentes, origen y evolucin del articulado constitucional, Mxico, Cmara de Diputados del Congreso de la Unin, LII Legislatura, 1985, t. II, pp. 6-20.
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De estas libertades de expresin y de imprenta se ocuparon expresamente los artculos: 371 de la Constitucin de Cdiz de 1812; 40 de la
Constitucin de Apatzingn de 1814; 31 del Acta Constitutiva de la Federacin Mexicana de 1824; 50 de la Constitucin Federal de 1824; inciso
VII de la Primera Ley de la Constitucin de 1836; 9o., 10, 11 y 12 de las
Bases Orgnicas de 1843; 6o. y 7o. de la Constitucin de 1857.3
Durante todo este largo periodo se expidieron diversas leyes y decretos sobre la denominada libertad de imprenta, as como la presentacin de
proyectos de reforma y votos particulares sobre dicha materia.
De esa poca uno de los artculos ms antiguos, es ejemplo, quiz,
del pensamiento predominante al respecto: La Base primera del Plan de
la Constitucin, del 16 de mayo de 1823; entre los derechos de los ciudadanos numeraba: 1o. El de libertad, que es el de pensar, hablar, escribir,
imprimir y hacer todo aquello que no ofenda los derechos de otros.
Los documentos constitucionales a partir de 1810 y hasta el triunfo
de la Repblica en 1867 respondieron a diversas concepciones polticas y
filosficas. Sin embargo, respecto a las libertades de expresin y de imprenta, se pueden encontrar en ellas diversas similitudes. Con los inconvenientes de las generalizaciones, se puede afirmar que aquellas fueron
las siguientes:
a) se reconoci y protegi la libertad de expresin, y sus manifestaciones ms importantes como son el derecho a escribir y a publicar, como
uno de los derechos fundamentales de especial trascendencia;
b) se prohibi la censura previa en varios de esos documentos constitucionales;
c) durante la guerra de independencia y en las primeras dcadas del
Mxico libre, existieron restricciones a esas libertades que lesionaban
otros derechos humanos. El ejemplo por antonomasia fueron las limitaciones por motivos religiosos, de dogma decan algunos de esos documentos;
d) esas libertades no eran ilimitadas sino que deban ser compatibilizadas con otras libertades hoy en da diramos, con otros derechos humanos entre las cuales se mencionaban: el honor de los ciudadanos, la
vida privada, los derechos de los terceros, as como la no perturbacin del
orden pblico y la provocacin a algn crimen,
3 Castao, Luis, La libertad de pensamiento y de imprenta, Mxico, Coordinacin de Humanidades-UNAM, 1967, pp. 18-42.
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e) la remisin a leyes especficas para la reglamentacin de estas libertades y derechos; algunas de las cuales s llegaron a expedirse.
El principal y ms importante debate sobre la libertad de imprenta
aconteci en Mxico durante el desarrollo del Congreso Constituyente de
1856-1857. Los temas controvertidos fueron dos: i) las limitaciones que
el artculo 14 del proyecto de Constitucin sealaba a dicha libertad: el
respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pblica, y ii) la fiscalizacin de un tribunal en los jurados que conoceran de los delitos de imprenta.4
El espritu predominante en dicho Congreso Constituyente fue el del
liberalismo filosfico. Los discursos fueron hermosos y representan una
de las cumbres del debate parlamentario mexicano.
Francisco Zarco afirm que:
Tantas restricciones son extraas en una seccin que se llama derechos del
hombre. No parece sino que la comisin cuando enuncia una gran verdad,
cuando proclama un principio, cuando reconoce un derecho se atemoriza,
quiere borrarlo con el dedo y por esto establece luego toda clase de restricciones.5
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Este especfico aspecto del artculo respectivo fue aprobado por sesenta votos contra treinta y tres.
Las ideas de ese Congreso Constituyente respecto a las libertades
de expresin e imprenta quedaron plasmadas en los artculos 6o. y 7o. de
nuestra Constitucin de mediados del siglo pasado, las que fueron ratificadas en la actual norma suprema y que fundamentalmente continan vigentes en los mismos artculos constitucionales de nuestra Carta de 1917.
El artculo 6o. de la Constitucin de 1857 dijo: La manifestacin de
las ideas no puede ser objeto de ninguna inquisicin judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque la moral, los derechos de tercero, provoque a algn crimen o delito, o perturbe el orden pblico .
Dicho artculo no fue reformado durante la vigencia de aquella Constitucin y la actual lo incorpor textualmente, incluso con el mismo numeral.8
A partir de 1917, el artculo 6o. constitucional slo ha sufrido una
reforma para adicionarle una oracin.
El 6 de diciembre de 1977, se public en el Diario Oficial de la Federacin el decreto que modific 17 artculos constitucionales, entre ellos
el 6o. para adicionarle la oracin: el derecho a la informacin ser garantizado por el Estado .
En las audiencias que se celebraron en la Secretara de Gobernacin y
cuyo resultado fue la denominada reforma poltica de 1977, en este asunto, se manifest la diferencia segn los ponentes entre la libertad de
expresin como una garanta individual y el derecho a la informacin
como una garanta social de los receptores de aqulla, encuadrada dentro
del modelo de la preeminencia del inters social, y que garantizara el
pluralismo ideolgico de la sociedad;9 tambin se seal la obligacin del
Estado de informar clara y profusamente a la nacin10 y la situacin de
que exista existe? un cuasimonopolio del control de la informacin
ciones? Las quiero yo tambin, pero prudentes, justas y razonables ... yo quisiera que en lugar de
hablar vagamente de la moral, se prohibieran los escritos obsenos ... En vez de hablar vagamente
de la paz pblica, yo quisiera que terminantemente se dijera que se prohben los escritos que directamente provoquen a la rebelin o a la desobediencia de la ley ...
8 Tena Ramrez, Felipe, Leyes fundamentales de Mxico, 1808-1964, Mxico, Porra, 1964,
pp. 61-69.
9
Lira Mora, Humberto, Reforma poltica I, Gaceta informativa de la Comisin Federal Electoral. Audiencias pblicas, Mxico, Comisin Federal Electoral, 1977, t. I, p. 243.
10 Ibidem, en Gonzlez Graf, Jaime, p. 286.
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37
11 Andrade Snchez, Eduardo, Reforma poltica III, Gaceta informativa de la Comisin Federal Electoral. Reformas a la Constitucin, Mxico, Comisin Federal Electoral, 1978, t. III, p. 47.
12 Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, Mxico, Porra-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998, p. 360.
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De la definicin apuntada que se deriva de la Declaracin Universal de 1948 se desprenden los tres aspectos ms importantes que comprende dicha garanta:
1. El derecho a atraerse informacin;
2. El derecho a informar, y
3. El derecho a ser informado.
1. El derecho a atraerse informacin incluye las facultades de a) acceso a los archivos, registros y documentos pblicos, y b) la decisin de
que medio se lee, se escucha o se contempla.
2. El derecho a informar incluye las a) libertades de expresin y de
imprenta y, b) la de constitucin de sociedades y empresas informativas.
3. El derecho a ser informado incluye las facultades de a) recibir informacin veraz y oportuna, b) la cual debe ser completa, es decir, el derecho a enterarse de todas las noticias, y c) con carcter universal, o sea,
que la informacin es para todas las personas sin ninguna exclusin.13
Desde luego que tales derechos, libertades y facultades no pueden ser
ilimitadas y han de ser compatibles con otros derechos humanos para impedir la violacin de los derechos de terceros y de la propia sociedad.
El derecho a la informacin es la libertad de expresin que ampla su
mbito para perfeccionarse, para definir facultades que realmente la hagan efectiva, para incorporar aspectos de la evolucin cientfica y cultural
de nuestros das y que son indispensables tener en cuenta para fortalecerla, pero fundamentalmente para garantizar a la sociedad informacin veraz y oportuna como elemento indispensable del Estado democrtico y
plural.
En otras palabras, el derecho a la informacin comprende una serie
de derechos y libertades reconocidos en las declaraciones universales y
regionales de los derechos humanos a partir de 1948 y en las Constituciones, adems, se preocupa por garantizar su efectividad, fortalecerlos y
ampliarlos. Por ello se crean y desarrollan nuevas instituciones y principios. Se puede considerar que es algo as como un primer crculo cuyo
contenido es la libertad de pensamiento, un segundo crculo que engloba
al primero y que contiene la libertad de expresin, un tercer crculo, con
13 Escobar de la Serna, Luis, Manual de derecho de la informacin, Madrid, Dykinson, 1997,
pp. 54-60, 380 y 381; Lpez Aylln, Sergio, El derecho a la informacin, Mxico, Miguel ngel
Porra, 1984, pp. 160 y 161; Villanueva, Ernesto, Rgimen jurdico de las libertades de expresin e
informacin en Mxico, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998, pp. 34-36.
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El contenido del artculo 13.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos de 1969 que entr en vigor en 1978, es similar al artculo
transcrito en el prrafo anterior.
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existe limitacin competencial entre la Federacin y las entidades federativas, esto es, no se toma en
cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del
propio artculo 133 el presidente de la Repblica y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en
cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ste sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretacin del artculo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarqua en virtud de lo dispuesto en
el artculo 124 de la ley fundamental, el cual ordena que Las facultades que no estn expresamente
concedidas por esta Constitucin a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.
No se pierda de vista que en su anterior conformacin, este Mximo Tribunal haba adoptado una
posicin diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin,
nm. 60, correspondiente a diciembre de 1992, p. 27, del rubro: LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES, TIENEN LA MISMA JERARQUA NORMATIVA; sin embargo,
este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarqua
superior de los tratados incluso frente al derecho federal .
17 Garca Ramrez, Sergio, Admisin de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana, en Fix-Zamudio, Hctor (coord.), Mxico y las declaraciones de derechos humanos, Mxico, Corte Interamericana de Derechos Humanos-UNAM, 1999, pp. 143-155. Vase Fix-Zamudio, Hctor,
Mxico y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 1999, 161 pp.
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La Ley de Imprenta,
La Ley Federal de Radio y Televisin,
La Ley de Vas Generales de Comunicacin,
La Ley Federal de Cinematografa,
La Ley Federal de Telecomunicaciones y
El Reglamento sobre Publicaciones y Revistas Ilustradas
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Un resumen de dicho proyecto fue publicado por una de las constantes filtraciones periodsticas por la revista Proceso del 28 de septiembre de 1981. De inmediato las crticas al proyecto fueron dursimas.
Se escribieron alrededor de 475 artculos periodsticos, la mayora de una
virulencia desusada. Ejemplo de lo anterior fue la columna Caf Poltico
de El Heraldo del 29 de septiembre, un da despus de la publicacin de
Proceso, que declar: El proyecto ... elaborado por los expertos extranjeros ... vulnera descaradamente la Constitucin y ofrece una perspectiva
ominosa para la libertad de expresin .
Hubo medios masivos de comunicacin y periodistas que s estaban
de acuerdo con la reglamentacin citada pero mayormente guardaron silencio. Los autores del proyecto salvo uno no lo defendieron.
Algunos partidos de oposicin que tambin estaban de acuerdo con el
proyecto as lo manifestaron pero dbilmente.
El debate prosigui. El 14 de octubre de 1981 el presidente Lpez
Portillo pronunci un discurso en el cual realmente se inclin por no legislar al respecto. La revista Proceso consider que el debate se haba terminado porque ya se haba tomado la decisin poltica de olvidarse de ese
proyecto y le asista toda la razn; empero, el peridico El Da continu
insistiendo en la necesidad de dicho reglamento.
El candidato del PRI a la Presidencia de la Repblica Miguel de la
Madrid, Solana y el diputado Fidel Herrera, presidente de la Comisin de
Cine, Radio y Televisin de la Cmara de Diputados insistieron en que s
se deba legislar. Durante diciembre y enero hubo una tregua declarativa;
en febrero de 1982 Solana fue destituido de su cargo. Era ms que claro
que el Poder Ejecutivo Federal no enviara ningn proyecto de ley reglamentaria sobre dicha materia para la consideracin del Congreso.23
As se frustr el primer intento de ley reglamentaria; fue una tristeza
porque ese proyecto era un buen proyecto y una buena base para la discusin en el Congreso de la Unin y para que lo mejorara y lo superara.
La LVI Legislatura de la Cmara de Diputados cre en febrero de
1995 la Comisin Especial de Comunicacin Social cuya principal finalidad sera presentar iniciativas de ley para actualizar la legislacin en esta
materia. Los resultados reales fueron casi nulos, aunque s se redactaron
documentos y anteproyectos.
23
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24 Corral Jurado, Javier, Breve historia de un intento legislativo , Dilogo y debate de cultura
poltica, Mxico, ao 2, nm. 8, 1999, pp. 15-18.
25 Vase La Reforma de medios , Voces en torno a la Iniciativa de Ley Federal de Comunicacin Social, Mxico, H. Cmara de Diputados, Comisin de Radio, Televisin y Cinematografa,
1998, 173 pp. Entre algunos de los participantes en este tomo se encuentran nombres como Ral
Trejo Delarbre, Carlos Medina Plascencia, Javier Corral Jurado, Porfirio Muoz Ledo, Federico Reyes Heroles, Francisco Jos Paoli Bolio, Sergio Sarmiento, Raymundo Rivapalacio, Carlos Castillo
Peraza, Rafael Cordera Campos, Marco Levario Turcott, Jos Antonio Crespo y Santiago Creel.
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La resistencia que existe en Mxico para legislar en materia de comunicacin o derecho a la informacin no es propia de nuestro pas sino que
tambin se ha presentado en otras naciones, porque ms all de los intereses particulares que algunos medios de comunicacin quieren proteger
nunca hay que generalizar y que en ocasiones son inconfesables, existe
un problema real porque, como en otra ocasin ya apunt, sta es una materia especialmente difcil y compleja, que histricamente ha oscilado entre dos extremos: por una parte, el libertinaje y por la otra, la censura y la
represin. La libertad de expresin y su manifestacin actual el derecho a
la informacin tienen que ser cabalmente garantizadas, protegidas y armonizadas con los otros derechos humanos. Censura, por ningn motivo.
Represin, jams. Libertinaje, tampoco.
Libertad de expresin y derecho a la informacin. Mil veces s, con
responsabilidad, con tica y con respeto a los otros derechos humanos.26
En Mxico quienes se han opuesto rabiosamente a que se legisle sobre esta materia que ltimamente han perdido a algunos adeptos primordialmente han esgrimido que si se legisla, se vulnera la libertad de
expresin y la vida democrtica y plural, que se estara configurando una
ley mordaza , que se correra el peligro de que se cancelaran concesiones de radio y televisin, que se persigue controlar y reprimir a los medios de comunicacin masiva.
Los anteriores argumentos son esgrimidos tanto de buena fe y con
conviccin como de mala fe y para defender intereses determinados.
De buena fe. Hay personalidades de los medios de comunicacin masiva que sinceramente estn convencidos de una vieja idea: que respecto a
los medios de comunicacin masiva, la mejor ley es la que no existe; les
preocupa que la ley pudiera servir para lesionar los legtimos derechos a y
de la informacin; la mayora de ellas no est muy enterada de lo que ha
acontecido en otras partes del mundo, especialmente en los pases ms
adelantados.
Adems, a algunos dueos de concesiones de radio y televisin les
preocupa que esa ley pudiera ser el pretexto para cancelarles concesiones
de radio y televisin cuando han realizado inversiones cuantiosas en aqullas. Intencionalmente se les ha asustado para que se opongan a cualquier
iniciativa y por ello prefieren el status quo, que los mantiene en una posicin vulnerable frente al Poder Ejecutivo Federal, que una posible legisla26
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cin que les garantice sus derechos. Parece que el viejo probervio: ms
vale malo conocido que bueno por conocer , los gua en este punto.
De mala fe. Defienden sus intereses creados, no desean que cambie la
situacin actual que los beneficia con libertinaje, corrupcin, irresponsabilidad jurdica y tica. Slo hay que ver a algunos periodistas o editorialistas reitero, no es posible generalizar el tren de vida que llevan:
residencias que ya envidiaran millonarios de otros pases, coches de gran
lujo, fiestas espectaculares, viajes faranicos. Cmo es posible que con
sus ingresos declarados, puedan vivir as? Ellos se han autonombrado los
defensores de la libertad de expresin en Mxico. Es la misma situacin que acontece y que por desgracia se ha generalizado en nuestro
pas del ladrn que grita: agarren al ladrn y el colmo del cinismo,
algunos de ellos reteladrones, con dejo irnico, emplean esta oracin con
sentido crtico. En verdad que hay que vivir para ver.
Sobre este punto es indispensable que se conozca ms y mejor la realidad y el derecho comparados, que con objetividad se analice el desarrollo del derecho a la informacin en los pases ms adelantados que cuentan con sistemas democrticos consolidados. La propia democracia se
fortalece cuando los derechos, libertades y obligaciones de los medios de
comunicacin masiva son precisos y no se prestan a confusin alguna.
No me cabe duda de que algn da Mxico va a contar con una buena
y adecuada legislacin sobre el derecho a la informacin para fortalecer y
proteger la libertad de expresin y para que ella se armonice con el respeto
a otros derechos humanos, pero fundamentalmente para fortalecer nuestro
sistema democrtico.
En este caso se pueden aplicar exactamente las mismas palabras que
Francisco Zarco utiliz cuando el artculo sobre libertad de cultos fue declarado sin lugar a votar en nuestro Congreso Constituyente de 18561857: La cuestin queda pendiente. cuestin de tiempo! Tarde o temprano el principio se ha de conquistar, y ha tenido ya un triunfo slo con
la discusin .
Y as aconteci. No es posible enfrentarse a la historia. No es posible utilizar como escudo a la democracia, a la tica, a la sociedad, al
derecho, para precisamente vulnerarlos y que prevalezcan los intereses
de unos cuantos sobre los de todos. Los lectores, escuchas y espectadores tambin tenemos derechos y libertades, principalmente la recepcin
de informacin veraz, oportuna y respetuosa de los derechos humanos
del auditorio.
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En otras palabras, Mxico hoy en da se encuentra en uno de los ltimos furgones del tren jurdico de las ltimas dcadas del siglo XX, incluidos la mayora de los pases de Amrica Latina y esta afirmacin es
especialmente valedera en relacin con el derecho a la informacin.
Al respecto, examino algunos ejemplos que auxilian a fundamentar la
afirmacin anterior:
El secreto profesional del periodista est regulado en los ms diversos pases y en forma diversa. Ernesto Villanueva seala entre los pases
que a) lo norman ampliamente a: Alemania, Argentina, Austria, Bolivia,
Brasil, Cabo Verde, Colombia, Estados Unidos algunas entidades federativas, Estonia, Finlandia, Francia, Hait, Indonesia, Italia, Lituania, Macedonia, Malasia, Mozambique, Nigeria, Paraguay, Per, Portugal, Uruguay, Venezuela y Yemn; b) entre los que lo regulan en forma
calificada: Albania, Andorra, Bielorrusia, Espaa, Filipinas, Jordania,
Moldavia, Reino Unido, Rusia y Suecia; c) y en forma limitada: Argeria,
Egipto y Ecuador.29
Este derecho incluso se encuentra a nivel constitucional en: Argentina que se refiere tambin al derecho de rplica y de rectificacin;
Brasil, Cabo Verde y Colombia que se refieren tambin al acceso a la
informacin y en Espaa.
El acceso a la informacin que tambin se encuentra ya en varios pases
como una garanta constitucional, tal y como se asent en el prrafo anterior.
En Estados Unidos de Norteamrica comenz su desarrollo en 1946.
Veinte aos despus se promulg la Freedom of Information Act que disea un equilibrio entre el inters pblico al acceso a los documentos y el
inters particular a la privaca.30 Esta ley se modific en 1974. La Suprema Corte de Justicia de ese pas ha resuelto casos al respecto de especial
importancia.
Reconocen y regulan este derecho pases como Suecia y Finlandia
(1951), Dinamarca y Noruega (1970), Alemania (1976), Holanda (1978),
Francia (1979), Canad (algunas provincias en 1980).31
29 Villanueva, Ernesto, El secreto profesional del periodista. Concepto y regulacin jurdica en
el mundo, Madrid, Fragua editorial, 1998, pp. 28 y 29; Escobar de la Serna, Luis, op. cit., pp. 251-253
y 256-258.
30 Vase Applying the Freedom of Information Acts Privacy. Exemption to Requests for Lists of
Names and Addresses, Fordham Law Review, Nueva York, vol. LVIII, nm. 5, 1990, pp. 1033-1051.
31 Lpez Aylln, Sergio, Derecho a la..., op. cit., p. 180. Los diversos aspectos que sobre este
derecho se encuentran regulados en Mxico, se pueden consultar en Lpez Aylln, Sergio, Derecho
de la..., op. cit., pp. 20-23.
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Villanueva, Ernesto, Derecho comparado de la informacin, Mxico, Cmara de Diputados,
Universidad Iberoamericana, 1998, pp. 30 y 31.
33 Ibidem, pp. 33 y 34, as como su libro Rgimen jurdico de las..., op. cit., pp. 168-177.
34 Vase Bilger, Philippe y Prvost, Bernard, Le droit de la presse, Pars, Presses Universitaires
de France, 1995, pp. 12-17.
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pblico y social que son el principal fundamento de aqulla, sin desconocer la proteccin a la dignidad del periodista.
El artculo L.761-7 del Cdigo francs del Trabajo seala tres hiptesis para que el periodista pueda rescindir su contrato de trabajo dentro de
los marcos de la citada clusula:
a) por cesin del peridico o revista a otro titular,
b) por cese de la publicacin sin importar la causa, y
c) por un cambio notable en el carcter u orientacin de la empresa
mediatica que atente contra su honor o reputacin, o si de un modo general se afectan sus intereses morales.
Generalmente, en los casos a) y c) lograr una indemnizacin y si no
es as, deber demostrar en el caso c) ante un tribunal los supuestos a que
se refiere este inciso.38 La ruptura del contrato es imputable al dueo o
director de la empresa informativa.
Los dos primeros casos o hiptesis son de carcter objetivo. La primera hiptesis no ha presentado en la realidad mayor problema de interpretacin aunque la doctrina ha hecho algunos cuestionamientos al respecto.
En la segunda hiptesis se destaca un derecho laboral de carcter general, salvo en casos de fuerza mayor, excepcin que no opera respecto a
los periodistas. En 1935, esta segunda hiptesis fue muy importante porque en aquel entonces el cierre de una empresa no era causa de indemnizacin laboral.
Realmente es la tercera hiptesis la que constituye la verdadera clusula de conciencia y la que presenta problemas de interpretacin.
Para su ejercicio se requiere satisfacer dos condiciones:
a) un cambio notable en la orientacin del peridico o revista; es decir, una modificacin suficientemente sensible, que no sea nicamente
percibido por el comunicador sino tambin por el pblico. Un ejemplo de
este cambio notable es la transformacin de la orientacin poltica del peridico o revista,
b) el atentado a su honor, reputacin o intereses morales. Esta exigencia constituye una apreciacin subjetiva cuya evaluacin es difcil de
realizar y depender de cada situacin particular. Generalmente la jurisprudencia francesa ha tenido por probado este requisito si realmente se
ha efectuado el aludido cambio notable, siendo suficiente con probar no
38
Les droits et les devoirs du journaliste, Pars, CFPJ ditions, 1995, p. 35.
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por las vas jurisdiccionales. Las razones son varias: el costo econmico
de un juicio, el tiempo que el mismo consume, el escndalo consiguiente
y que un simple particular se enfrenta a una empresa o a un gremio muy
poderoso, que son un verdadero poder, tal y como he afirmado, y uno de
los ms fuertes de nuestra poca. La campaa en contra del demandante
le puede resultar ms lesiva que la violacin original de sus derechos y
libertades.45 Entonces, el dao y el perjuicio no se causa exclusivamente
al individuo cuyos derechos se han violado, sino a toda la sociedad y a su
anhelo de perfeccionar el sistema democrtico.
Pobre de la sociedad en la cual no exista como regla general una informacin veraz y oportuna, con sentido tico y responsable. Pobre de la
sociedad en la cual una persona o grupo de personas sea jurdicamente
irresponsable. Esa sociedad contar entonces, con un sistema democrtico
dbil e insuficiente.
En sntesis, considero que Mxico puede dar pasos importantes para
fortalecer su derecho a la informacin. Entre ellos, enuncio los siguientes:
a) que este derecho se conozca mejor. Es necesario que se discuta
ms. Las universidades podran organizar coloquios, mesas redondas, seminarios para divulgar los alcances del mismo;
b) que se vaya creando la costumbre de que las personas cuyos derechos y libertades son violadas en estos aspectos, acudan a la va jurisdiccional a defenderse, que las organizaciones no gubernamentales apoyen a
aqullas que necesiten auxilio jurdico, econmico o social;
c) que los abogados hagan valer ante los tribunales los alcances del
artculo 6o. constitucional en cuanto establece que el derecho a la informacin ser garantizado por el Estado as como los tratados internacionales ratificados por nuestro pas;
d) que los jueces vayan estableciendo los precedentes judiciales y los
casos ms importantes puedan llegar al conocimiento de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Los tribunales pueden y deben jugar un papel
importantsimo para defender estos derechos y libertades y en general todos los derechos humano,
e) que cuando sea necesario, y despus de agotarse todos los recursos
internos, se recurra a instancias internacionales como la Comisin y, en
su caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
45
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1 Kelsen, H., Teora pura del derecho, 2a. ed., trad. de R. J. Vernengo, Mxico, UNAM, 1979,
pp. 349-356.
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gr mediante el apoyo de los caciques, pudo contar con la presencia suficiente para controlar el esquema constitucional descrito. Ese control le
permita, en efecto, influir en los ciudadanos de un modo suficientemente
directo para lograr que el voto recayera en determinados candidatos, y
una vez que estos ltimos ocuparan el cargo de eleccin, influir de manera sealada en el tipo de decisiones que deban adoptar o en los nombramientos que deban hacer. La influencia de Obregn logr llevar a Calles
a la Presidencia de la Repblica (a fin de superar la prohibicin de la reeleccin), sofocando para ello el levantamiento de otro general revolucionario (Huerta), y desde ah y con el apoyo de sus generales caciques y de
sectores importantes del movimiento obrero, lograr un control efectivo
sobre los titulares de los rganos estatales y, por ende, sobre la dinmica
del orden jurdico mismo.2
El intento reeleccionista de Obregn y, sobre todo, su casi inmediato
asesinato, produjeron un cambio relevante en el sistema de dominacin
poltica. Calles se constituy en el hombre fuerte del pas y logr imponer
su presencia de tal modo que determin el voto ciudadano, la interpretacin de los rganos estatales y la produccin del orden jurdico en general. El modo de producir esta dominacin fue, inicialmente, a travs de
las relaciones personales con los caciques y los lderes obreros y, posteriormente, a travs de las relaciones del mismo tipo, pero ciertamente
ms institucionalizados, a que daba lugar el PNR. Mediante la creacin
del Partido Nacional Revolucionario, en efecto, Calles logr unificar a las
distintas fuerzas que mantenan poder o presencia local, dando lugar con
ello a la formacin de un partido de cuadros de los principales jefes de
la revolucin. Estando cercana la lucha, no habindose logrado la institucionalizacin de la vida civil y, por ende, encontrndose el poder poltico
en manos de los grupos militares que actuaron o heredaron la revolucin
misma, los fundadores del PNR no tuvieron ningn problema para concebirse a s mismos como los realizadores, herederos o continuadores de ese
movimiento social, al punto de hacerlo partido y programa polticos. As,
en la Convocatoria a la Convencin Constitutiva del PNR del 5 de enero de 1929, se lee que la revolucin ... necesita de un organismo de vigilancia, de expresin y de sostn; y [que] esta funcin esencial es la que
corresponde al Partido Nacional Revolucionario . De este modo, la re2 Cfr. Cosso, Jos Ramn, El orden jurdico (corporativo) mexicano y el cambio democrtico I y II, Este pas, nms. 77 y 79, agosto y octubre de 1997, pp. 26-29 y 51-56, respectivamente.
67
volucin comenz por hacerse partido y, gracias a ste, termin por constituirse en el contenido del rgimen poltico de todo un pas. El PNR
pudo, entonces, constituirse en el representante y guardin de la revolucin, y la legitimacin para ello provena del hecho de que los integrantes
del partido eran aquellos sujetos que de manera personal haban llevado a
cabo la lucha armada. Esta posibilidad tena, sin embargo, dos grandes
limitaciones: la primera, que las relaciones con los caciques eran fundamentalmente personales (primero con Obregn y luego con Calles) y, la
segunda, que impedan la participacin destacada de cualquier sujeto que
no fuera aqul que contaba con la relacin personal o, al menos, con la
anuencia de quien s la tena. Es a partir de estas limitaciones como, de
una u otra forma, se han explicado las acciones llevadas a cabo por el
general Crdenas para, a partir de 1935, romper con el predominio de Calles. Crdenas llev a cabo su fortalecimiento poltico impulsando la
constitucin de grandes centrales obreras, campesinas y burocrticas,
para despus insertarlas en el partido y as sustituir la fuerza de las organizaciones de caciques con la de las agrupaciones de masas. Este movimiento tiene su culminacin en el ao de 1938, cuando Crdenas refunda
al PNR en el PRM. Nuevamente, en los documentos constitutivos de esta
organizacin se lee3 que el partido es el heredero, legatario, guardin, etctera, de la revolucin, no ya por razn de los sujetos que de modo individual participaron en la lucha, sino porque en ese partido tienen cabida
los obreros, campesinos, burcratas y militares que, por una parte, fueron
los realizadores de la Revolucin de 1910 y que, por la otra, fueron tambin los herederos y beneficiarios de la revolucin, tal como sta qued
plasmada en la Constitucin de 1917. As, mientras que se deca, el
PNR se form por el grupo vencedor en la lucha revolucionaria, y ese
slo triunfo le capacitaba para constituirse en rgimen poltico, la justificacin para constituir al PRM era distinta: era legtimo porque agrupaba a
las masas sociales que realizaron la revolucin y que lograron darle a la
Constitucin su contenido. Por esta razn, cuando el PNR ejerca el poder, estaba ejecutando o individualizando la Constitucin o, lo que es
igual, llevando a cabo de manera cotidiana el programa de la revolucin.
En 1946 se llev a cabo la segunda refundacin del PRM, esta vez a
fin de dar lugar al PRI. En este caso, las modificaciones respecto a su
3 Cfr. Historia documental del PRI, PRM, PNR, 1934-1938, Mxico, ICAP, 1981, vol. 3, pp.
475-524.
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mente todo el conocimiento considerado como relevante para los abogados, provena de esas dos fuentes, y desde ellas se generaba un predominio en todo el pas debido, en buena medida, a la falta de opciones educativas. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que por ser la Universidad
Nacional el centro de formacin de las lites jurdicas, sus estudiantes
eran preparados y gozaban de las condiciones para ocupar la titularidad
de buena parte de los cargos pblicos ms relevantes, cargos que no se
alcanzaban si no se mostraba un grado importante de aceptacin de la ortodoxia jurdica en que viva el pas, i. e.,10 las condiciones de dominacin priistas y la representacin paradigmtica de la Constitucin de
1917.11 Debido tambin a que dentro de los rdenes romanistas el estudio
del derecho se limita fundamentalmente a las normas generales, y a que la
explicacin de stas se realiza a travs de debates profesorales,12 no se
realizaba una mnima consideracin de las normas individuales ni, por supuesto, de la pluralidad de sentidos y modalidades a que con estas normas
se daba lugar. El derecho explicado para todo el pas era el federal, desde
el punto de vista de los profesores de la UNAM.
Si consideramos ahora en conjunto las tesis acabadas de exponer, en alguna medida hemos expresado las razones por las cuales es posible sealar
que en nuestro orden jurdico se dieron, primero, ciertos patrones de interpretacin relativamente regulares y, segundo, porque haba en esos patrones un grado importante de aceptacin de la ideologa priista. El derecho
pblico predominante era visto como la individualizacin de un texto
constitucional que resultaba del mismo movimiento social que daba origen
10 En este sentido, el propio Camp seala (Los intelectuales y el Estado en el Mxico del siglo
XX, trad. de E. Surez, Mxico, FCE, 1988, p. 36), A medida que el proceso de reclutamiento poltico
en Mxico se vuelve ms centralizado y homogneo, se vuelve cerrado. Se reduce el conjunto de los
individuos entre los cules se recluta a los polticos, y sus miembros deben tener caractersticas similares para llegar a la cima . Igualmente, cfr. Hargens, L. L. y Hagstrom, W. O., Scientific Consensus and Academic Status Attainment Patterns , Sociology of education, 1982, vol. 55, pp. 183-196.
11 Ibidem, pp. 156 y, especialmente, 157-200. La pgina 216 concluye Camp: Esta ltima (la
Facultad de Derecho de la UNAM) ha contribuido con el mayor nmero en trminos absolutos, de
polticos con xito, pero debido a su tamao, si se le compara con otras escuelas, las de economa e
ingeniera han contribuido proporcionalmente, con un mayor porcentaje de sus graduados al sector
pblico. Ms que los estudiantes, los profesores han sido los principales responsables del inicio de
carreras pblicas. Los alumnos, por su parte, han tenido un efecto similar en los patrones de carrera
tardo de sus compaeros. Si bien no se cree que la Universidad tiene una influencia exclusiva sobre
el reclutamiento y la movilidad en la carrera, si tiene un papel ms importante que cualquier otra
institucin u organismo por s solos en Mxico .
12 Sobre este particular, cfr. Van Caenegen, R. C. An Historical Introducton to Private Law,
Cambridge, Cambridge University Press, 1992, pp. 173-177; Judges, Legislators and professors,
Chapter in European Legal History, Cambridge, Cambridge University Press, 1987.
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1997.
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lo superior de convivencia que garantizaba a los individuos y grupos ciertas condiciones materiales mnimas;
Segunda: el individuo deba ceder su posicin en favor de la colectividad, expresada y garantizada en el texto constitucional;
Tercera: deba reconocerse la presencia constante y el mejoramiento
permanente de las grandes masas de la poblacin, pues stas, en particular los obreros y campesinos, haban sido la causa y el motor de la revolucin;
Cuarta: la Revolucin mexicana representaba una etapa ms del devenir del pueblo mexicano, luego de haber logrado independizarse del
imperio que lo dominaba y de haber establecido una reforma en materia
de garantas individuales y relaciones Estado-Iglesia;
Quinta: aun cuando fuera una ms de las etapas de una larga y penosa
evolucin nacional, la Constitucin de 1917, resultante de un movimiento
social, tena un sentido originario y exclusivo en la historia universal, lo
cual demostraba que el pueblo de Mxico, pero sobre todo su Constitucin, deban ser objeto de aceptacin y admiracin;
Sexta: por ser el producto de una evolucin (1810-1910) y de una revolucin (1910-1916) propias, la esencia de la Constitucin de 1917 era
tan nacional, tan peculiar, que su comprensin slo poda hacerse desde
la mexicanidad,14 lo cual descalificaba de entrada a los estudios extranjerizantes que sobre ella quisieran realizarse;
Sptima: la Constitucin mexicana hizo realidad el ideal de la revolucin por una mayor justicia social y por una igualdad real en favor de la
dignidad, de tal manera que esos ideales constituyen su esencia misma;
Octava: la Revolucin mexicana se hizo norma constitucional, de ah
que la creacin, la interpretacin y, en general, el sentido de ella, no eran
sino la ejecucin o realizacin de la revolucin misma;
Novena: la Constitucin, por ende, deba explicarse a partir de los antecedentes, supuestos, ideales, programas, etctera de la revolucin, y no
atender de modo determinante a sus caractersticas jurdicas, pues esto ltimo hubiera llevado a realizar un ejercicio puramente tcnico , fro ,
impersonal de una Constitucin que provena de un movimiento social
vivo. As la Constitucin tena que entenderse en trminos sustanciales (y
no funcionales), pues ello permita llegar a comprender su esencia ;
14 Gaos, J., En torno a la filosofa del mexicano , Obras completas, Mxico, 1996, t. VIII, pp.
338-349, principalmente donde expone el crculo vicioso en que se incurre al hablar de lo mexicano en trminos sustancialistas.
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Dcima: si la Constitucin era el producto de una revolucin, es decir, de un movimiento armado que haba luchado y haba triunfado, la
Constitucin contena las decisiones polticas fundamentales de ese
movimiento, de manera tal que no poda ser comprendida slo a partir de
tales decisiones;
Decimoprimera: al ser la Constitucin el producto del movimiento
revolucionario, deba aceptarse su supremaca en tanto recoga las grandes decisiones polticas; sin embargo, debido a que tales decisiones eran
polticas, no poda aceptarse la normatividad constitucional, pues ella hubiera conllevado la aceptacin de un criterio tcnico o formal para
la interpretacin de su texto;
Decimosegunda: la Constitucin y, sobre todo, la dominacin poltica
ejercida con base en ella, eran legtimas en tanto una y otra eran producto
de un movimiento social encaminado a lograr el constante mejoramiento de los miembros ms pobres y desprotegidos de la sociedad ;
Decimotercera: las garantas individuales o derechos humanos eran
connaturales al hombre y, por ende, anteriores al Estado, y por su propia
importancia deban ser comprendidos de manera sustancial y con profundidad, y no verse slo a partir de la tcnica jurdica, pues ello daba lugar a
explicaciones inadecuadas, y
Decimocuarta: a pesar de las innumerables reformas que se hubieran
producido a la Constitucin de 1917, por un lado se mantena su esencia
misma en tanto ninguna de ellas desconoci, ni pudo desconocer, el proyecto primigenio y, por otro lado, todas ellas estaban justificadas en tanto
eran tambin la adecuacin del movimiento que les haba dado origen.
Si consideramos en conjunto las tesis apuntadas, resulta evidente que
varias de ellas son contradictorias con respecto a otras. As, por ejemplo,
es difcil sostener que algunas de las normas constitucionales son preexistentes a la Constitucin y otras el resultado de una lucha poltica que dio
lugar a ella; igualmente, parece complicado admitir que la totalidad de las
reformas constitucionales llevadas a cabo entre 1917 y 1997 resulten de
las mismas fuentes que dieron lugar a la revolucin de 1910; por ltimo, tambin resulta difcil entender cmo es que el liberalismo fue completamente derrotado por las ideas sociales producidas en y por la revolucin, cuando varios preceptos constitucionales tienen un origen
liberal.
Frente a estas contradicciones, puede adoptarse una de las siguientes
soluciones: primera, estimar que los juristas mexicanos efectivamente in-
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fue construida de modo especfico por los juristas.17 Una cosa es reconocer que en el Constituyente de 1916-1917 prevaleci cierta idea de Constitucin y otra suponer que por ese slo hecho los juristas tenan necesariamente que adoptar tal idea.
Frente a la posibilidad de elegir entre varios modos de representarse a la Constitucin, nos parece que los juristas mexicanos optaron
por formular una imagen (y consecuentemente, una explicacin) en relacin directa con el tipo de dominacin poltica que se estaba llevando a
cabo en el pas. En otros trminos, una vez que se haba establecido la
Constitucin de 1917, con base en ella se haba dado un rgimen que se
legitimaba en razn de la aplicacin de la propia Constitucin, y se haban comenzado a dar tambin un modelo poltico de dominacin por parte de un partido que se designaba as mismo como el portador del ideal
revolucionario establecido en la Constitucin, los juristas se formularon
una idea de la Constitucin que ayudaba a justificar ese modo concreto de
dominacin poltica. En razn de esta posicin respecto al rgimen, es
posible agrupar las tesis presentadas con anterioridad, pues esa misma posicin justificaba y permita que todas ellas tuvieran un sentido uniforme.
Si en efecto, por una parte, el problema de los juristas mexicanos era
lograr la conformacin de un objeto de estudio y, por la otra, las condiciones imperantes en el pas determinaban las condiciones sociales, profesionales, econmicas, etctera, de los propios juristas, sea en lo individual o como miembros de un gremio, pareca importante conformar el
objeto de estudio de manera que ayudara a sostener tales condiciones sociales imperantes. Al efecto, y volviendo sobre las tesis expuestas, slo
que esta vez ordenadas a partir de los presupuestos acabados de apuntar,
veremos que los juristas mexicanos no formularon un pensamiento contradictorio. Si la Constitucin era, simultneamente, el producto de una
dialctica histrica, de un conjunto de derecho inherentes a la persona y
de las decisiones tomadas por los triunfadores de un movimiento armado,
el producto resultante deba ser considerado supremo y dotado de un altsimo grado de legitimidad. El segundo problema consista en lograr que
los elementos propios de la Constitucin se pudieran hacer extensivos
al rgimen poltico que de manera continua se vena ejerciendo, logrando
17 Un ejemplo particularmente interesante acerca de estas posibilidades de concebir diferenciadamente al derecho, se encuentra en Frickey, Ph. P., Adjudication and its Discontents: Coherenceand Conciliation in Federal Indian Law , Harvard Law Review, vol. 110, nm. 8, junio de 1997,
pp. 17-57, principalmente.
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piado para lograr la dominacin directa de esos grupos obreros y campesinos. Dadas las condiciones de dominacin corporativa consolidadas a
comienzos de los aos 40, y siendo obreros y campesinos los sujetos directos de tales relaciones corporativas, era sumamente relevante exhaltar
de modo directo el pensamiento de los constituyentes a fin de hacer ver
que el rgimen tena su origen y destino en la elevacin de las condiciones de los grupos que sostenan los mecanismos electorales del partido.
Que no se pudiera resolver esta cuestin en lo inmediato no era obstculo
para sostener tal ideologa, pues a final de cuentas el pas era pobre, atrasado y, justamente por ello, deban mantenerse las condiciones de dominacin para superar tal estado de cosas.
III. LOS FUNDAMENTOS TERICOS DE LA REPRESENTACIN
DE LA CONSTITUCIN
Si miramos el modo como los autores mexicanos sustentaron sus explicaciones acerca de la Constitucin tenemos que, efectivamente, los
mismos privilegiaron el punto de vista poltico . Los juristas mexicanos, al adoptar este punto de vista, privilegiaron ciertos aspectos y, evidentemente, dejaron de lado otros. Como es evidente, llevar a cabo esa
construccin tan relevante en favor del rgimen no poda lograrse apelando exclusivamente a las propias categoras de la Constitucin, pues ello
hubiera conducido, en el mejor de los casos, a retomar las categoras de la
revolucin social de 1910 tal como se haban expuesto por el Constituyente de 1916-1917. Por este motivo, nos parece que los juristas mexicanos consideraron tres corrientes tericas adicionales para darle sistematizacin a su obra: primera, una corriente histrica, mediante la cual
sostuvieron que el estado de cosas existentes era producto de las leyes
mismas de la historia nacional y que, en virtud de tales leyes, no haba
otra posibilidad o realidad que aquella que se enfrentaba; segunda, una
corriente de carcter iusnaturalista, a travs de la cual se lograba conferirle al orden jurdico, nuevamente, un carcter supremo y moralmente correcto , al punto de impedir que ese orden (producto de una dominacin
autoritaria) pudiera ser contrastado contra cualquier parmetro superior;
finalmente, una corriente de pensamiento de tipo decisionista, mediante
la cual se pudiera justificar que el derecho era producto de una fuerza social actuante desde la revolucin, que tal fuerza se haba manifestado
mediante decisiones polticas fundamentales y que cualquier modifica-
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cin de tales decisiones fundamentales requera necesariamente de la actuacin de una nueva fuerza social.
1. Las leyes de la historia y ahistoricidad constitucional
En lo tocante al primer requerimiento terico, las leyes de la historia,
hemos apuntado que simplemente se trataba de encontrar dos soluciones:
que la evolucin de la historia jurdica nacional era el producto de un devenir histrico que haba avanzado por etapas, donde cada una de ellas
representaba la continuacin y el perfeccionamiento de los anteriores, y
que la Revolucin mexicana y la Constitucin de 1917 eran una etapa ms
de esa evolucin. La necesidad de encontrar tales constantes produjo una
explicacin extraordinariamente simple de las historias nacional y del derecho, sobre todo por que se redujeron a descripciones muy vagas de las
normas jurdicas o de sus sucesivas reformas, o a la estimacin del derecho como parte de un bloque o etapa dentro de la dialctica nacional .
La historia del derecho, desde esta perspectiva, era una construccin elaborada a partir de un punto final cierto y predeterminado: la preparacin
de la etapa superior que se viva. No se trataba, entonces, de identificar
hechos relevantes, de describir sentidos de interpretacin o de encontrar
las razones de produccin de las normas jurdicas, sino de ir entrelazando
normas y acontecimientos para demostrar la concordancia del derecho
con esa evolucin. As, y en sntesis, la historia del derecho y la consideracin general del derecho pblico (con contadas excepciones) no fueron
sino la representacin de la ley de la historia nacional.
2. Iusnaturalismo y autoritarismo
El segundo apoyo terico provino del iusnaturalismo. Aqu, argumentando la proteccin del hombre frente al abuso del poder y la necesidad de conferirle al individuo el mayor grado de autonoma posible frente
al Estado, se ech mano de las tesis que sostenan la preexistencia de los
derechos del hombre frente al mismo. Desde el momento en que se aceptaba la existencia de tales derechos, por una parte, y se incorporaban stos
al orden jurdico, por la otra, se produca una situacin en la cual el orden
jurdico no poda ser injusto, inmoral, opresivo, etctera, toda vez que recoga aquellos elementos que determinaban de por si la dignidad del individuo. Es importante destacar que la preminencia de tales derechos no
se haca descansar en ninguna de las teoras ticas o iusfilosficas que se
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fueran desarrollando a lo largo del siglo XX, sino que tal carcter nicamente se haca descansar en su reconocimiento directo y acrtico. Haber
optado por un sustento terico ms amplio habra significado entrar en
una competencia por las ideas y, de ese modo, exponerse a las crticas
que se formulaban. Por el contrario, sostener el carcter de los derechos
humanos en cuanto a su trascendencia y superioridad a partir nicamente
de las justificaciones de la libertad, el respeto al individuo y la dignidad de
las personas en un rgimen autoritario sustentado en el orden jurdico que
se supona recoga tales derechos, significaba justificar el modelo de dominacin que se vena realizando.
3. Los tericos decisionistas
Mediante la tercera va de apoyo terico, posiblemente la ms importante de todas, se busc sostener que la Constitucin deba estudiarse en
trminos polticos, debido precisamente al hecho de que la misma, primero, era el producto de un movimiento de ese tipo y, segundo, porque esencialmente se compona de decisiones polticas. Decimos que en esta explicacin se justifica o sostiene de modo fundamental la percepcin
poltica de la Constitucin, debido a que mediante ella se logra conferirle
su sentido de fuerza, de realizacin y, por consiguiente, ello permite realizar su anlisis en esos trminos.
Es importante insistir en que si bien es cierto que el Constituyente de
1916-1917 se apoy (al menos en la opinin de la mayor parte de sus
integrantes) en un entendimiento poltico de la Constitucin, ello no significaba que tal opinin tuviera necesariamente que ser adoptada por los
juristas mexicanos. En realidad, nos parece que debido al intento justificatorio que se pretenda hacer de la revolucin, la Constitucin y el rgimen, se busc sostener el punto de vista poltico que permita ver a la
Constitucin como el producto de una fuerza social todava presente y
actuante.
A. Lassalle y la justificacin del rgimen en la fuerza del poder
Planteada la necesidad justificatoria acabada de apuntar, los juristas
echaron mano de las dos teoras decisorias ms importantes de su poca:
la de Ferdinand Lassalle y la de Carl Schmitt. Comenzando con la primera de ellas, recordemos que Lassalle pronunci en 1862 una conferencia
ante una agrupacin de ciudadanos en Berln a fin de responder a la pre-
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Ibidem, p. 62.
Cfr., la introduccin de Eliseo Aja, a la obra de Lassalle, pp. 5-41; Lukcs, G., El asalto a la
razn, trad. de W. Roses, Barcelona, Grijalbo, 1975, pp. 52 y 53; Dayan-Herzbrun, S., Correspondance K. Marx-F. Lassalle 1848-1864, Pars, Presses Universitaries de France, 1977, pp. 7-41.
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Idem.
Ibidem, p. 28.
Idem.
Ibidem, pp. 31 y 32.
Ibidem, p. 34.
Cfr. nota 97.
Ibidem, p. 86.
Ibidem, p. 87.
Ibidem, 95.
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Determinados los presupuestos de las decisiones polticas fundamentales , pasemos ahora a establecer los efectos de las mismas en la
obra de Schmitt. Debido a que el poder constituyente es una voluntad
existente, el mismo permanece en tanto permanezca la realidad que le da
sentido, de ah que no pueda traspasarse, extinguirse o absorberse.53 De
igual manera, y debido tambin a las caractersticas de esa voluntad, si
una Constitucin es suprimida o una ley constitucional quebrantada, el
poder constituyente no se suprime, sino que se hace activo frente a la
nueva situacin.54 Una de las derivaciones ms importantes de este modo
de razonar atae a los lmites a las reformas constitucionales. Aqu,
Schmitt observa que dicha facultad no puede considerarse ilimitada,
pues, al seguir siendo una facultad atribuida en ley Constitucional es,
como toda facultad legal-constitucional, limitada... .55 En otros trminos,
no es posible la reforma ilimitada, pues los procedimientos de reforma se
encuentran previstos en la norma que result de la voluntad del poder
constituyente, pero no es, sin embargo, la voluntad del constituyente mismo o, lo que es igual, pero no por ello menos confuso, porque la posibilidad de reforma no es decisin poltica fundamental o, si lo es, no puede
lograr la supresin de otras decisiones polticas fundamentales. Si el poder constituyente define el modo y forma de ser de la unidad poltica, no
es posible que mediante la actuacin de un conjunto de rganos constituidos que no son esa voluntad constituyente, pueda modificarse la unidad
determinada por esta ltima.56
Aun cuando la poltica es determinante para establecer el concepto de
derecho y Constitucin de Schmitt,57 por ahora nicamente debemos desIbidem, pp. 69 y 70.
Teora de la Constitucin, pp. 105 y 106.
Ibidem, pp. 107 y 108.
Ibidem, p. 119.
Ibidem, p. 120.
Por va de ejemplo, vase el modo como Schmitt pretendi determinar qu rgano deba ser
el guardin de la Constitucin, La defensa de la Constitucin, trad. de M. Snchez Sarto, Madrid,
Tecnos, 1983, y de qu modo deba comprenderse al parlamentarismo (sobre el parlamentarismo,
trad. de T. Nelsson y R. Grueso, Madrid, Tecnos, 1990). En ambos casos son particularmente interesantes los estudios preliminares de cada una de esa obras llevadas a cabo por los profesores de Vega y
Aragn, respectivamente.
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tacar que las decisiones polticas fundamentales vienen a ser la manifestacin concreta del poder constituyente (nacin) tomada a travs del rgano mediante el cual acta, con objeto de definir el modo y la forma de
ser una unidad poltica, misma que puede definirse como tal en la medida en que ha logrado la dominacin efectiva de sus enemigos polticos.
Esa voluntad poltica puede establecer un documento (indebidamente
llamado Constitucin), en el cual se determinen una serie de leyes
constitucionales , o recogerse tambin en normas que expresen a las
propias decisiones polticas. En este segundo caso, los rganos constituidos se encuentran imposibilitados para modificar tales decisiones, es decir, las normas que los expresan, en virtud de que las mismas resultan de
una voluntad que ellos no encarnan. As las cosas, debe reconocerse que
en el documento llamado Constitucin existen, simultneamente, expresiones del constituyente solo la forma de ser de la unidad poltica (nacin) y una serie de normas que no lo hacen. Conocer las primeras equivale a conocer la sustancia de la Constitucin y, por ende, del pueblo,
del Estado o de la nacin. A partir de su conocimiento puede conocerse
simultneamente la esencia de la poltica, del derecho y de la Constitucin, en tanto esta ltima no es sino el reflejo o resultado causal de aquella. Schmitt presenta en su obra, efectivamente, una teora de la Constitucin o, lo que es igual, un modo de acercarse al estudio de cualquier
fenmeno poltico-constitucional; sin embargo, la comprensin de una
Constitucin positiva , concreta, no puede lograrse utilizando exclusivamente tales categoras. Por el contrario, en tanto es el producto de una
realidad concreta, es necesario estudiar los hechos, las circunstancias y
las modalidades que le dan origen.
Para terminar este apartado, conviene preguntarnos qu signific para
los juristas mexicanos la adopcin del pensamiento de Schmitt. Tal como
aconteci con Lassalle, Schmitt posibilit un concepto de Constitucin
para identificar al texto de 1917 y al rgimen que lo aplicaba, como una
situacin casi natural y poco menos que irreversible. Si el pueblo de
Mxico se haba levantado en armas en 1910 y la Constitucin de 1917
era el producto de ese levantamiento, la Constitucin contena un conjunto de decisiones que nicamente podan ser modificadas por el pueblo
mediante actos violentos de carcter revolucionario. Sin embargo, como
los acontecimientos de 1910 y los resultados de 1917 tuvieron una esencia revolucionaria y plasmaron de modo sustantivo lo mexicano a partir de, cuando menos, la vida independiente, era poco factible que ese
91
58 Este punto parece ser casi unnime en la literatura secundaria acerca de Schmitt. Sobre el
particular, y nicamente por va de ejemplo, cfr. Gmez Orfanel, G., op. cit., pp. 275-278; Negretto,
G. I., op. cit., pp. 68 y 69; Estvez Araujo, J. A., La crisis del Estado de derecho liberal. Schmitt en
Weimar, Barcelona, Ariel, 1989.
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62
Para muchas de las cuestiones que siguen, cfr. Florescano, E., op. cit., pp. 38-62.
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A. El rechazo al positivismo
En el primer caso, se trataba de un rechazo al positivismo jurdico,
tanto en el modo de comprender a las normas constitucionales (dogmtica
constitucional) como en el modo de utilizar (o no) a las teoras generales
del derecho. As, y salvo contadas excepciones, el derecho no era considerado en trminos estrictamente normativos, y las posiciones que lo hacan as eran vistas como fras , dogmticas , puramente descriptivas , ajenas a nuestra realidad , etctera. Falsamente, se determin que
las posiciones positivas rechazaban los valores en el derecho, lo vaciaban
de todo contenido y construan una entelequa. De este modo, la conceptualizacin de la Constitucin seguida en otros pases o la adopcin de
una serie de teoras generales que definan al derecho de cierta manera
(Kelsen, Hart, Ross, etctera) o que establecan sus relaciones con la moral (Rawls, Dworkin, Hart, etctera), fueron completamente ignorados. El
derecho no poda conocerse en trminos positivistas, pues hacerlo significaba atender a sus aspectos funcionales (no sustantivos), y a partir de ah
tener que producir interpretaciones que al no poder ser justificadas como
derivadas de ninguna fuerza o sustancia, deban ser puestas a discusin en
igualdad de circunstancias, i. e., enfrentadas con opiniones diversas sin
que en ningn caso pudiera decirse que alguna o algunas de ellas fueran
mejores que otras por derivarse o no de cierta base material nica. El
positivismo, en el fondo, no era una amenaza al constitucionalismo imperante por un supuesto rechazo o aceptacin de valores. Al no aceptar ninguna sustancialidad inicial ni, mucho menos, la posesin de sta por ningn grupo especfico, pona a todas las interpretaciones posibles en
competencia; propiciaba un ms amplio mercado de ideas o, en otros
trminos, permita una lucha por la Constitucin que tena como participantes a las distintas fuerzas sociales que pudieran presentar una interpretacin alternativa de una norma constitucional o de la Constitucin en
su conjunto.
B. El rechazo al iusnaturalismo (no revolucionario)
El segundo intento de visin alterna de la Constitucin fue producido
por aquellos que negaban que la misma se debiera a un acto de fuerza y
de mera dominacin. Para ciertos autores, la Constitucin derivaba su validez de su concordancia o relacin con una serie de valores o principios
superiores a ella misma. Se trataba, como es evidente, de un iusnaturalis-
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I. INTRODUCCIN
1. En estas ocho dcadas de evolucin a partir del texto original de la
Constitucin Federal promulgada el 5 de febrero de 1917, y cuando nos
encontramos en los inicios del siglo XXI, el control constitucional en
nuestro ordenamiento jurdico ha experimentado cambios sustanciales,
por medio de los cuales se ha actualizado de manera paulatina para llegar
a un grado de adelanto similar al de las cartas fundamentales de otros pases latinoamericanos, y si bien se ha avanzado de manera considerable, en
especial en los ltimos aos, es preciso seguir adelante para perfeccionar
las instituciones que forman parte de lo que podemos denominar en la
actualidad derecho procesal constitucional mexicano.
2. En efecto, como resultado de una evolucin progresiva, en la
Constitucin Federal de 1917, que todava est en vigencia con numerosas reformas, se consagraron cuatro instrumentos de control constitucional, es decir: a) el juicio poltico o de responsabilidad de los altos funcionarios; b) el procedimiento investigatorio de la Suprema Corte de
Justicia; c) las controversias constitucionales, y d) el juicio de amparo. La
mayora de estas instituciones procesales provenan de la carta federal an*
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HCTOR FIX-ZAMUDIO
terior de 5 de febrero de 1857, que con algunas variantes fueron incorporadas en el texto original de nuestra ley fundamental en vigor, con excepcin del llamado procedimiento investigatorio encomendado a nuestro
ms alto tribunal, que fue una creacin original del Constituyente de Quertaro.1
3. Estos cuatro instrumentos de solucin de conflictos constitucionales experimentaron varias modificaciones con posterioridad a su introduccin en la Carta Federal de 1917. En primer trmino, por lo que se refiere
al juicio poltico, ste fue modificado en diciembre de 1982, de manera
que a partir de entonces se regula por el actual artculo 110 constitucional, en lugar del 111 original, y si bien se conserva el procedimiento de
dos instancias, la primera ante la Cmara de Diputados y la segunda y
definitiva ante la Cmara de Senadores, con la sancin, en caso de considerarse responsable al enjuiciado, de la destitucin del cargo y la inhabilitacin para funciones pblicas segn la gravedad de la infraccin, tal
como fue regulado por la Ley de Responsabilidad de los servidores pblicos (del gobierno federal y el del Distrito Federal) expedida en el mismo
ao de 1982, a partir de entonces pueden ser sometidos a dicho juicio poltico no slo los altos funcionarios que tienen inmunidad constitucional,
sino tambin otros servidores pblicos de menor jerarqua, tanto de la Federacin como de las entidades federativas, e inclusive los titulares de
empresas pblicas, los que en nuestro concepto deben considerarse como
particulares, ya que no pertenecen a la administracin pblica, lo que nos
parece un grave error que desvirta la institucin, la que ha sido establecida nicamente en relacin de los funcionarios titulares de los rganos
de gobierno, como lo estableca el artculo 110 del texto original de la ley
fundamental.2
4. Por lo que respecta al procedimiento de investigacin de la Suprema Corte de Justicia, establecido originalmente en el prrafo tercero del
artculo 97 constitucional, fue objeto de una reforma constitucional en di1 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, La justicia constitucional en el ordenamiento mexicano , Estudios jurdicos en torno a la Constitucin mexicana de 1917 en su septuagsimo aniversario, Mxico,
UNAM, 1992, pp. 107-121.
2 Cfr. Gonzlez Bustamante, Juan Jos, Los delitos de los altos funcionarios y el fuero constitucional, Mxico, Botas, 1946; Crdenas, Ral F., Responsabilidad de los funcionarios pblicos, Porra, 1982, pp. 313-498; Garca Ramrez, Sergio, Curso de derecho procesal penal, 5a. ed., Mxico,
Porra, 1989, pp. 776-818; Orozco, Henrquez, Jos de Jess, Rgimen constitucional de responsabilidades de los servidores pblicos , La responsabilidad de los servidores pblicos, Mxico, Manuel
Porra, 1984, pp. 109-129.
101
ciembre de l977, que agreg un nuevo prrafo, entonces cuarto, al mencionado precepto de la carta federal, que modific ligeramente el tercero,
al suprimir la referencia a la investigacin de delitos federales, pero despus de cambios poteriores a dicha norma, el anterior prrafo tercero qued como segundo y el introducido en 1977 es actualmente el tercero.
5. El nuevo prrafo, ahora tercero, extendi la atribucin de la investigacin de la Suprema Corte en materia electoral, en el sentido de que est
facultada para practicar de oficio la averugacin de algn hecho o hechos
que costituyan la violacin del voto pblico, pero slo en los casos en que
a su juicio pudiera ponerse en duda la legalidad de todo el proceso de
eleccin de alguno de de los poderes de la Unin. Se agrega que los resultados de la investigacin se haran llegar a los rganos competentes.
6. Debemos destacar que dicho prrafo tercero del citado artculo
constitucional debe considerarse una modificacin desafortunada, ya que
el ejercicio de dicha facultad sera inviable polticamente, pues aun cuando se traduce en un simple dictamen, se privara de legitimidad a los tiulares de alguno de los poderes de la Unin (presidente de la Repblica o
los diputados y senadores del Congreso Federal), y adems debe considerarse inaplicable en la actualidad ya que la declaracin de los legisladores
y del jefe del Ejecutivo que resultaron electos debe hacerla el Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federacin, de acuerdo con las reformas
de 1993 y 1996 al rgimen electoral federal.
7. Tambin el juicio de amparo experiment numerosas modificaciones a partir de su consagracin en los artculos 103 y 107 de la carta federal de 1917, con antecedentes en los artculos 101 y 102 de la Constitucin anterior de l857. Dichos cambios de naturaleza constitucional y legal
en la mayor parte de los casos, tambin se ha reflejado en la organizacin
y funciones de los tribunales federales a los cuales corresponde el conocimiento y resolucin de nuestra mxima institucin procesal.
8. La mayor parte de estas reformas a la legislacin de amparo han
tenido como objeto el combate al rezago de los propios tribunales federales y particularmente de la Suprema Corte de Justicia precisamente en
esta materia, el que ha sido endmico, como lo haba pronosticado el ilustre Emilio Rabasa en los primeros aos de este siglo, quien inclusive habl de la imposible tarea de la Corte .3
3 En su clsica obra El artculo 14. Estudio constitucional, reimpreso conjuntamente con su
otro estudio clsico, El juicio constitucional, Mxico, Porra, 1955, pp. 103 y 104.
102
HCTOR FIX-ZAMUDIO
9. Brevemente podemos sealar las reformas constitucionales y legales de 1928 y 1934, las que dividieron a la Suprema Corte en Salas, por
materia (penal, administrativa, civil y laboral); la de 1951, por la cual se
crearon los tribunales colegiados de circuito para auxiliar a la misma Suprema Corte de Justicia, y a los cuales se les atribuyeron en forma constante y creciente el conocimiento de los juicios de amparo, de una instancia
y del segundo grado, de los que se consideraban de menor importancia, y
por ello el nmero de dichos tribunales se aument de manera considerable; las modificaciones de 1967 que incrementaron de manera notoria
los asuntos de amparo encomendados a los citados tribunales colegiados,4
hasta llegar a los cambios introducidos en 1988 y 1995, en los cuales se
separ de manera definitiva a los juicios de amparo en los cuales se discuten cuestiones de legalidad, que se encomendaron en su totalidad a los
propios tribunales colegiados de circuito, y aquellos procesos de amparo
en los cuales se controviertan cuestiones directamente constitucionales,
atribuidos en forma exclusiva a la Suprema Corte de Justicia, cuya integracin anterior de 26 magistrados, se redujo a 11 miembros, ms cercana
a la composicin de los tribunales o cortes constitucionales contemporneos, algunos de los cuales han sido introducidos en Amrica Latina en
los ltimos aos.5
10. Tambin las controversias constitucionales experimentaron un
cambio significativo en las reformas constitucionales de diciembre de
1994, que como se dirn ms adelante modificaron al artculo 105 constitucional y lo dividieron en tres fracciones, la primera de las cuales regula
las mencionadas controversias constitucionales, pero las mismas fueron
considerablemente ampliadas, pues adems de agregar a los municipios
entre las entidades que pueden promover dichas controversias,6 se introdujeron los llamados conflictos de atribucin, que son aquellos que se
4 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Setenta y cinco aos de evolucin del Poder Judicial en Mxico , 75 aos de Revolucin. Poltica, II, Mxico, INEHRM-FCE, 1988, pp. 269-364; op. cit., supra
nota 1, pp. 139-152.
5 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, La Suprema Corte de Justicia como tribunal constitucional , Reformas constitucionales de la renovacin nacional, Mxico, Porra, 1987; y Las nuevas bases constitucionales y legales del sistema jurdico mexicano, Mxico, Porra, 1987, pp. 495-541 y 345-390,
respectivamente; Idem, Los tribunales y salas constitucionales en Amrica Latina , Estudios jurdicos en homenaje de don Santiago Barajas Montes de Oca, Mxico, UNAM, 1995, pp. 59-74; La
Roche, Humberto, Jos, Cortes y salas constitucionales en Amrica Latina , El nuevo derecho
constitucional latinoamericano, Caracas, Konrad Adenuauer Stiftung-Asociacin Venezolana de Derecho Constitucional, l996, pp. 41-70.
6 Cfr. Crdenas Gracia, Jaime, El municipio en las controversias constitucionales , Boletn
Mexicano de Derecho Comparado, nm. 86, mayo-agosto de 1996, pp. 447-466.
103
presentan entre dos o ms rganos de los poderes pblicos, como el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, en sus esferas federal, estatal y del
Distrito Federal.
11. Adems de varias modificaciones que se hicieron a los cuatro instrumentos anteriores, en aos recientes se introdujeron otros nuevos, entre
los cuales podemos citar: a) la accin abstracta de inconstitucionalidad
(1995); b) el juicio para la proteccin de los derechos poltico-electorales
de los ciudadanos (1996); c) el juicio de revisin constitucional electoral
(1996), y d) las comisiones de derechos humanos (ombudsman) (1992).
En tales condiciones el control constitucional mexicano est formado por
ocho garantas constitucionales, algunas de las cuales son recientes, por lo
que se encuentran en una etapa inicial de aplicacin.
II. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
MEXICANO EN LA ACTUALIDAD
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1991.
Derecho procesal constitucional, San Jos, Editorial Juricentro, 1995.
El derecho procesal constitucional y los derechos humanos (Vnculos y autonomas), Mxico, UNAM, 1995.
16 Derecho procesal constitucional, 2a. ed., ts. I y II: El recurso extraordinario, 1988; t. IIII
(4a. ed.): Accin de amparo, 1995; t. IV: Habeas corpus (1989), Buenos Aires, Astrea.
17 Derecho procesal constitucional, Lima, Editora y Distribuidora Jurdica Grijley, 1997.
18 Cfr. Burgoa Orihuela, Ignacio, Las garantas individuales, 28a. ed., Mxico, Porra, 1996;
Castro, Juventino V., Garantas y amparo, 8a. ed., Mxico, Porra, 1994.
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20 Cfr., entre otros, Luchaire, Franois, Le Conseil Constitutionnel, Pars, Economique, 1980,
pp. 106-144.
21 Cfr. Fix-Fierro, Hctor, La reforma judicial de 1994 y las acciones de inconstitucionalidad , Ars Iuris, Revista del Instituto de Documentacin e Investigacin de la Facultad de Derecho de
la Universidad Panamericana, Mxico, nm. 13, especial sobre reforma judicial, 1995, pp. 114-117.
22 Cfr. Mezzetti, Luca, Giustiza constituzionale e opposizione parlamentare, pp. 62-69; cit. supra, nota 19. Este autor considera que la jurisprudencia constitucional alemana se ha originado de
manera predominante debido a los impulsos que provienen de la oposicin, Bguin, Jean-Claude, Le
contrle de la constitutionnalit des lois en Rpublique Fdrale dAllemagne, Pars, Economique,
1982, pp. 64-78.
23 En la obra de Favoreu, Louis y Philip, Loc, Les grandes dcisions du Conseil Constitutionnel, 7a. ed., Pars, Sirey, 1993, puede observarse el porcentaje importante de instancias introducidas
por los diputados y senadores de oposicin contra las leyes aprobadas por mayora, antes de su publicacin.
24 Cfr. Vega, Pedro de et al., Minora y oposicin en el parlamentarismo. Una aproximacin
comparativa, Madrid, Publicaciones del Congreso de los Diputados, 1991, pp. 104 y ss., 220 y ss;
Fix-Zamudio, Hctor, Reflexiones sobre la funcin constitucional de la oposicin poltica en el ordenamiento mexicano , Memoria de El Colegio Nacional,1998, Mxico, 1999, pp. 67-100.
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las leyes emitidas por la propia Asamblea. En relacin con la impugnacin directa de las leyes electorales, el inciso f) del citado precepto
constitucional establece que las dirigencias nacionales pueden combatir
las leyes federales y locales, pero las dirigencias estatales slo pueden interponer la accin contra las disposiciones locales.
25. Una situacin especial corresponde al procurador general de la
Repblica como facultado para interponer dicha accin abstracta con el
objeto de reclamar la inconstitucionalidad de las leyes de carcter federal,
estatal y del Distrito Federal, as como de los tratados internacionales (artculo 105, fraccin c) de la carta federal).
26. La demanda respectiva debe interponerse dentro de los treinta
das naturales contados a partir del da siguiente al de la publicacin en el
peridico oficial correspondiente, de la ley o tratado internacional que
pretende combatirse (artculos 105, fraccin II, de la Constitucin Federal
y 60 de la Ley Reglamentaria). Este ltimo precepto establece que si el
ltimo da del plazo fuese inhbil, la demanda podr presentarse el primer
da hbil siguiente. Sin embargo, en la reforma a dicho artculo 60 en noviembre de 1996, se agreg que En materia electoral para el cmputo de
los plazos todos los das son hbiles.
27. Se adopta tambin el principio de que si el fallo no fuese aprobado por mayora de ocho votos, la Suprema Corte debe desestimar la accin ejercitada y ordenar el archivo del asunto (artculo 72 de la Ley).
28. Por otra parte, la Ley Reglamentaria hace una remisin expresa
(artculo 73) a la aplicacin de los artculos 41, 43, 44 y 45 del mismo
ordenamiento, que regulan a las sentencias dictadas en las controversias
constitucionales, y que se refieren a su contenido, la obligatoriedad de los
precedentes, la notificacin y la publicacin, as como el momento en que
deben producir sus efectos, es decir, en este ltimo caso, la prohibicin de
su retroactividad, salvo en materia penal.26
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30 Cfr. Vallarta, Ignacio Luis, Votos. Cuestiones constitucionales, Mxico, edicin de Antonio
J. Lozano (imprenta particular), 1894, pp. 78-80; Fix-Zamudio, Hctor, Ignacio Luis Vallarta, la
incompetencia de origen y los derechos polticos , A cien de aos de la muerte de Vallarta, Mxico,
UNAM, 1994, pp. 13-39. Esta es la tesis de jurisprudencia todava vigente, nm. 983, Incompetencia de origen , Apndice al Semanario Judicial de la Federacin, 1988, segunda parte, tesis comunes
al Pleno y a las salas, t. II, p, 1595.
31 Cfr. Gonzlez Avelar, Miguel, La Suprema Corte y la poltica, 2a. ed., Mxico, UNAM,
1994, pp. 31-62.
32 Cfr. Schwartz, Bernard, Los poderes del gobierno. Comentario sobre la Constitucin de los
Estados Unidos, trad. de Jos Juan de Olloqui Labastida, Mxico, UNAM, 1966, t. I, pp. 576-579;
Evans Hughes, Charles, La Suprema Corte de los Estados Unidos, trad. de Roberto Molina Pasquel y
Vicente Herrero, 2a. ed., Mxico, FCE, 1971, pp. 56-58; Alonso Garca, Enrique, El Tribunal Burger y la doctrina de las Political Questions en Estados Unidos, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, nm. 1, enero-abril de 1981, pp. 287-299.
33 Cfr. Loewenstein, Karl, La funcin poltica del Tribunal Supremo de los Estados Unidos ,
Revista de Estudios Polticos, Madrid, nm. 133, enero-febrero de 1964, pp. 5-39.
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chos polticos no da lugar al juicio de amparo, porque no se trata de garantas individuales .34
33. Es indiscutible que los derechos polticos son derechos humanos,
como lo demuestran las Constituciones contemporneas, incluyendo las
latinoamericanas, as como los tratados internacionales de derechos humanos.35 Nuestra carta fundamental tambin los consagra y los ha incrementado de manera paulatina, especialmente en materia electoral,36 por lo
que se ha superado de manera definitiva el criterio decimonnico de confundir los derechos humanos con las llamadas garantas individuales, las
que constituyen slo un sector de los llamados derechos civiles. Frente a
la amplitud actual de los derechos de la persona humana.37
34. En virtud e la tesis tradicional citada anteriormente, se adverta en
el ordenamiento jurdico mexicano la ausencia de un instrumento procesal para proteger los derechos polticos de carcter individual, ya que los
colectivos, especialmente los electorales, se han tutelado por medio de diversos instrumentos, inclusive por conducto de la jurisdiccin especializada. Por ello, un sector de la doctrina sostuvo con anterioridad a las reformas de 1996, la necesidad de ampliar la procedencia del juicio de
amparo hacia algunos de estos derechos.38 Fue un acierto, por tanto, que
se estableciera el juicio para la proteccin de los derechos poltico-electorales del ciudadano, ante el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federacin como un instrumento paralelo al juicio de amparo que como
se ha visto, tradicionalmente no procede par la tutela de los derechos polticos.
34 Tesis 623. Apndice al Semanario Judicial de la Federacin, 1988. Segunda parte, tesis comunes al Pleno y a las salas, t. II, p. 1061.
35 Basta citar entre dichos tratados, el Pacto de la Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y
Polticos, la Convencin Europea sobre la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales, as como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Cfr., el anlisis conjunto de estos instrumentos de Robertson, A. H., Pactos y Protocolo Opcional de las Naciones Unidas, Convencin Americana y Convencin Europea sobre Derechos Humanos. Estudio Comparativo , La proteccin internacional de los derechos del hombre. Balance y perspectivas, Mxico,
UNAM, 1983, pp. 145-189.
36 Cfr. Fix-Fierro, Hctor, Los derechos polticos en el ordenamiento mexicano , Revista de
la Facultad de Derecho de Mxico, nms. 203-204, septiembrediciembre de 1995, pp. 59-92; Terrazas Salgado, Rodolfo, El juicio de amparo y los derechos poltico-electorales , Justicia Electoral,
Mxico, nm. 8, 1996, pp. 101-112.
37 Aun cuando la bibliografa sobre la materia es inagotable, citaremos en va de ejemplo, por
su examen integral del tema, a la obra del destacado tratadista argentino Bidart Campos, Germn J.,
Teora general de los derechos humanos, Mxico, UNAM, 1989.
38 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, La justicia constitucional en el ordenamiento mexicano , cit.
supra, nota 1, pp. 185-188.
113
35. Sin embargo, sera conveniente estudiar la posibilidad de que algunos derechos polticos queden fuera del campo de proteccin del nuevo
instrumento, como por ejemplo, los de libre expresin de las ideas, el de
la libertad de expresin en los medios de comunicacin, y el de peticin,
todos ellos en materia poltica, cuando dichos derechos no tengan directa
o indirectamente propsitos electorales (artculos 6o. a 9o. constitucionales). Estos preceptos fundamentales no hacen referencia expresa a la materia poltica, salvo el ltimo, el cual dispone en su parte relativa: ... slo
los ciudadanos de la Repblica podrn tomar parte en los asuntos polticos del pas.
36. La doctrina seala que el antecedente del juicio para la proteccin
de los derechos poltico-electorales se encuentra en la llamada apelacin
ciudadana regulada por el Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (COFIPE) con anterioridad a la ltima reforma de
1996,39 el que poda plantearse ante el anterior Tribunal Federal Electoral
por los ciudadanos afectados por las decisiones del Instituto Federal Electoral responsable de la inscripcin, cuando se hubiesen declarado improcedentes las solicitudes de los propios afectados para corregir los supuestos en los que no se les hubiese expedido oportunamente la credencial de
elector con fotografa, o bien no hubiera aparecido en las listas nominales
de electores de los distritos de su domicilio, o bien se les hubiese excluido o incluido indebidamente en dichas listas (artculo 151 de dicho Cdigo en su redaccin anterior). Dicha apelacin poda interponerse tanto por
los ciudadanos como por los partidos polticos cuando hubiesen sido
afectados, tanto en el lapso entre dos elecciones (artculo 294, incisos b) y
c) anterior), o bien en el periodo electoral (artculo 295, inciso b), por lo
que es evidente que coincide en varios aspectos con el juicio de proteccin que se analiza.40
37. Este llamado indebidamente recurso de apelacin tuvo una significativa repercusin en las elecciones federales de 1994, ya que segn los
datos aportados por el entonces Tribunal Federal Electoral, en ese periodo electoral se plantearon ante dicho organismo jurisdiccional un total de
39 Cfr. Terrazas Salgado, Rodolfo y Mata Pizaa, Felipe de la, Juicio para la proteccin de los
derechos poltico-electorales del ciudadano , Estudio terico prctico del sistema de medios de impugnacin en materia electoral, Mxico, Centro de Capacitacin Judicial del Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federacin, 1997, pp. 270-272.
40 Cfr. Garca Ramrez, Sergio, La apelacin en el contencioso electoral , Manual sobre los
medios de impugnacin en el Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, Mxico,
Instituto Federal Electoral-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas,1992, pp. 53-117.
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Cfr. Memoria 1994, Mxico, Tribunal Federal Electoral, 1995, t. I, pp. 322 y 323.
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Introduccin a la teora de los recursos en el contencioso electoral , op. cit., nota 40, pp. 31 y 32.
43 El artculo 79 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnacin en Materia Electoral
dispone al respecto: El juicio para la proteccin de los derechos poltico-electorales, slo proceder
cuando el ciudadano por s mismo y en forma individual, haga valer presuntas violaciones a sus derechos de votar y ser votado en las elecciones populares, de asociarse individual y libremente para
tomar parte en forma pacfica en los asuntos polticos y afiliarse libre e individualmente a los partidos
polticos. En el supuesto previsto en el inciso e) del prrafo 1 del siguiente artculo (cuando habindose asociado con otros ciudadanos para tomar parte en forma pacfica en asuntos polticos, conforme a
las leyes aplicables, consideren que se les neg indebidamente su registro como partido poltico o
agrupacin poltica), la demanda deber presentarse por conducto de quien ostente la representacin
legtima de la organizacin poltica agraviada.
44 Debe tomarse en cuenta que durante el tiempo que transcurra entre dos procesos electorales
federales ordinarios o extraordinarios, estas controversias deben someterse a la Sala Superior en una
sola instancia.
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violen algn precepto de la Constitucin Federal; que la infraccin reclamada pueda resultar determinante para el desarrollo del proceso electoral
respectivo o el resultado final de las elecciones; que la reparacin solicitada sea material y jurdicamente posible dentro de los plazos electorales
y factible antes de la fecha constitucional o legalmente fijada para la instalacin de los rganos o la toma de posesin de los funcionarios electos, y
finalmente, que se hubiesen agotado en tiempo y forma todas las instancias previas establecidas por las leyes para combatir los actos o resoluciones electorales en virtud de los cuales pudieran haberse modificado, revocado o anulado.
46. El conocimiento de este proceso de revisin constitucional corresponde a la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federacin, en nica instancia, tratndose de actos o resoluciones relativos
a las elecciones de gobernadores, diputados locales, autoridades municipales, as como de jefe de gobierno, diputados a la Asamblea Legislativa y
titulares de los rganos poltico-administrativos del Distrito Federal (artculos 99, fraccin IV, de la Constitucin Federal; 89, fraccin I, inciso e) de
la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin y 87 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnacin en Materia Electoral).
47. nicamente los partidos polticos pueden promover dicho juicio
de revisin constitucional electoral por conducto de sus representantes legtimos, siempre que dichos representantes estn registrados formalmente
ante el rgano electoral responsable cuando ste haya dictado el acto o resolucin impugnados: cuando hayan interpuesto el medio de impugnacin
jurisdiccional al cual recay la resolucin impugnada; los que hayan comparecido con el carcter de tercero interesado en el medio de impugnacin
jurisdiccional al cual recay la resolucin combatida; o finalmente, los que
tengan facultades de representacin de acuerdo con los estatutos del partido poltico respectivo, en los casos que se dan distintos a los precisados en
los supuestos anteriores. La falta de legitimacin o de personera ser causa para el desechamiento de plano del proceso impugnativo de que se trata
(artculo 88 de la Ley General de Medios de Impugnacin).
48. El artculo 93 de la referida Ley General de Medios de Impugnacin consigna reglas particulares respecto de los efectos de las sentencias
que conforme a los propios ordenamientos sean aptas para modificar, revocar o anular stos... Resolucin dictada el 25 de septiembre de l997, en el juicio de revisin Proteccin jurdica constitucional
92/97, promovido por el Partido del Trabajo.
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nombres, como los de Parlamentary Commissioner, Mdiateur, Volksanwaltschaft (abogaca popular), difensore civico, etctera, pero los ms
prximos a los ordenamientos latinoamericanos han sido el promotor de
la justicia de Portugal (Constitucin de 1976-1982) y, de manera especial, el defensor del pueblo espaol (Constitucin de 1978), que ha sido el
modelo inmediato, inclusive en su denominacin, para una mayora de las
legislaciones de nuestra regin.52
52. En una breve sntesis podemos afirmar que la introduccin de organismos similares al ombudsman en Amrica Latina ha sido tarda debido
al desconocimiento que se ha tenido de la institucin, que un principio pareca muy alejada de las tradiciones jurdicas latinoamericanas. Adems,
hasta hace pocos aos, eran escasos los estudios en idioma castellano sobre este instrumento tutelar de los derechos humanos. Sin embargo, como
lo hemos afirmado en el prrafo anterior, la creacin del promotor de la
justicia en Portugal, pero de manera muy particular, del defensor del pueblo espaol, as como los estudios comparativos de los juristas hispanos
Alvaro Gil Robles y Gil Delgado,53 y Vctor Fairn Guilln,54 dieron un
gran impulso al anlisis de este instrumento por los tratadistas latinoamericanos.
53. En visin panormica, podemos mencionar: a) Procurador de los
derechos humanos de Guatemala, de la Constitucin de 31 de mayo de 1985,
introducido en los artculos 273-275, y Ley de la Comisin de los Derechos Humanos del Congreso de la Repblica y del procurador de los derechos
humanos, de primero de octubre de 1986, con reformas posteriores.55
52 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Proteccin jurdica y procesal de los derechos humanos ante las
jurisdicciones nacionales, Madrid, Civitas-UNAM, 1982, pp. 281-344; idem, Avances y perspectivas de la proteccin procesal de los derechos humanos en Latinoamrica , en la obra del mismo
autor, La proteccin jurdica de los derechos humnos. Estudios comparativos, Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 2a. ed, Mxico, 1999, pp. 413-454.
53 El control parlamentario de la administracin (El ombudsman), 2a. ed., Madrid, Instituto
Nacional de Administracin Pblica, 1981; idem, El defensor del pueblo y su impacto en Espaa y
en Amrica Latina , Revista de la Asociacin Iberoamericana del Ombudsman, Santa F de Bogot,
nm. 3, diciembre de 1994, pp. 53-84. Por lo que se respecta al establecimiento de instituciones similares en las diversas comunidades autnomas espaolas, puede consultarse el libro editado por Biglino Campos, Paloma, El procurador del comn. Defensor del pueblo y comunidades autnomas, Valladolid, Cortes de Castilla, Len-Universidad de Valladolid, 1995.
54 El defensor del pueblo. Ombudsman, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, t. I, Parte
general, t. II, Parte especial, 1982 y 1986.
55 Cfr. Basells Tojoa, Edgar Alfredo, El procurador de los derechos humanos, Guatemala, Universidad de San Carlos, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, 1987; De Len Carpio, Ramiro,
El ombudsman en Guatemala , La experiencia del ombudsman en la actualidad. Memoria, Mxico,
Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1992, pp. 127-138.
121
56 Cfr. Crdoba Trivio, Jaime, Procuradura General de la Nacin y Defensora del Pueblo en
Colombia , La experiencia del ombudsman en la actualidad, pp. 117-125; idem, La Defensora del
Pueblo en Colombia , La Defensora del Pueblo: retos y posibilidades, Lima, Comisin Andina de
Juristas, 1995, pp. 31-45; Madrid-Malo Barizbal, Mario, El control defensorial en Colombia, Revista de la Asociacin Iberoamericana del Ombudsman, cit. supra, nota 53, pp. 85-94.
57 Cfr. Abad Yupanqui, Samuel, El ombudsman o defensor del pueblo en la Constitucin peruana de 1993. Retos y limitaciones , Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 86, mayoagosto de 1996, pp. 401-417; idem, Defensora del Pueblo y Administracin de Justicia. Elementos
para el debate , La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios. III, Lecturas sobre temas constitucionales, 12, Lima, Comisin Andina de Juristas-Konrad Adenauer Stiftung, 1996, pp. 91-101.
58 Cfr. Vaca Moreno, Luca, El defensor del pueblo , Ruptura, Revista de la Asociacin Escuela de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador, Quito, 1996, pp. 39-51; El defensor del pueblo en la Constitucin ecuatoriana y su relacin con
el tribuno de la plebe de la antigua Repblica romana , Estudios de homenaje al cincuentenario de
su fundacin, Quito, Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador,
1996, pp. 363-382.
59 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Garantas de los derechos, control judicial, amparo, ombudsman , en la obra dirigida por Eduardo Garca de Enterra y Manuel Clavero Arvalo, El derecho
pblico a finales de siglo. Una perspectiva iberoamericana, Madrid, Fundacin BBV-Civitas, 1996,
pp. 627 y 628.
60 Cfr. Rojas Franco, Enrique, El defensor del pueblo, San Jos, Costa Rica, Iberoamericana de
Ediciones, 1993; Vega Robert, Rolando, El defensor de los habitantes, San Jos, Costa Rica, Investigaciones Jurdicas, 1993.
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rapidez. En efecto, hasta principios de la dcada de los ochenta, la institucin era prcticamente desconocida en Mxico, pero durante dicha dcada se realizaron varios ensayos para establecer organismos similares, aun
cuando sin una comprensin muy estricta de la organizacin y funciones
de la institucin. Dentro de estos intentos, que no tuvieron eficacia en la
prctica, podemos mencionar la Direccin para la Defensa de los Derechos Humanos en el Estado de Nuevo Len, establecida por una ley del
Congreso local de 3 de enero de 1979; el procurador de vecinos, creado
por acuerdo del ayuntamiento de la ciudad de Colima el 21 de noviembre
de l983, y que se institucionaliz en la Ley Orgnica Municipal del Estado del mismo nombre publicada el 8 de diciembre de l984.64
66. El primer organismo que ha funcionado en la realidad, aun cuando con una competencia restringida, ha sido la Defensora de los Derechos Universitarios, cuyo estatuto fue aprobado por el Consejo Universitario de la UNAM el 29 de mayo de 1985.65 Siguieron varias instituciones
a nivel estatal y municipal, tales como la Procuradura de la Defensa del
Indgena del Estado de Oaxaca (1986); la Procuradura Social de la
Montaa del Estado de Guerrero (1987); la Procuradura de Proteccin
Ciudadana del Estado de Aguascalientes (1988); y la Defensora de los
Derechos de los Vecinos de la Ciudad de Quertaro (1988).66
67. La evolucin continu con la Procuradura Social del Departamento del Distrito Federal, creada por Acuerdo del jefe de dicho Departamento (hoy jefe de gobierno del Distrito Federal), publicado en el Diario Oficial de la Federacin del 25 de enero de 1989, cuyo Manual de
organizacin apareci en el mismo Diario Oficial del 17 de julio del mismo
ao. El paso ms importante en la institucionalizacin de los organismos
no jurisdiccionales de tutela de los derechos humanos, se dio con la creacin de la Comisin Nacional de Derechos Humanos por acuerdo presidencial de 5 de junio de 1990 y cuyo Reglamento fue elaborado por el
Consejo de dicha institucin los das 18 de junio a 9 de julio de ese ao.
64 Cfr. Aguilar Cuevas, Madgalena, El defensor del ciudadano (ombudsman), Mxico, UNAMComisin Nacional de Derechos Humanos, 1991, pp. 113-138.
65 Cfr. Barrera Graf, Jorge, La Defensora de los Derechos Universitarios. Anlisis legal , La
Defensora de los Derechos Universitarios en la UNAM y la institucin del ombudsman en Suecia,
Mxico, UNAM, 1986, pp. 23-32; Carreras Maldonado, Mara et. al., Defensora de los Derechos
Universitarios (ombudsman en la UNAM), Mxico, Cuadernos de Legislacin Universitaria, 1993;
idem, Concordancias y comentarios del Esttuto y del Reglamento de la Defensora de los Derechos
Universitarios, Mxico, UNAM, 1992.
66 Cfr. Madrazo Cullar, Jorge, Derechos humanos: el nuevo enfoque mexicano, Mxico, FCE,
1993, pp. 51 y 52.
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68. Si bien esta Comisin fue establecida como un rgano desconcentrado de la Secretara de Gobernacin y su titular era nombrado libremente por el presidente de la Repblica, al designarse como su primer presidente al conocido constitucionalista Jorge Carpizo, adquiri una notable
independencia y realiz una labor excepcional, no slo en cuanto a la investigacin de reclamaciones individuales por violacin de derechos fundamentales por la conducta de carcter administrativo de las autoridades
pblicas, sino que tambin desarroll una dinmica actividad en cuanto a
la promocin, enseanza, capacitacin y divulgacin de los propios derechos humanos, as como una intensa labor editorial.67
69. Una de las innovaciones de la organizacin de la citada Comisin
Nacional, que se ha institucionalizado posteriormente en el ordenamiento
mexicano, es la relativa a la creacin de un consejo integrado por diez
personas de elevada reputacin y de diversas orientaciones sociales y polticas, para asesorar al presidente del citado organismo y fijar los lineamientos generales de la poltica que debe seguir la institucin.
70. La extraordinaria labor realizada por este organismo tuvo efectos
de gran trascendencia, puesto que dio a conocer la institucin del ombudsman en su labor de proteccin de los derechos humanos, y adems, inici
la formacin de una cultura sobre los derechos fundamentales que con anterioridad no exista, como lo demuestra el gran nmero de reclamaciones
planteadas en los dos primeros aos de labor de la propia Comisin. Una
de las consecuencias ms significativas fue el establecimiento de un ambiente propicio para la constitucionalizacin de este instrumento en un plazo corto, si tomamos en cuenta su reciente introduccin.
71. De acuerdo con la reforma constitucional de 27 de enero de 1992,
publicada al da siguiente en el Diario Oficial de la Federacin, se adicion el artculo 102 de la Constitucin Federal (que en su primera parte
reglamenta a la Procuradura General de la Repblica y al Ministerio Pblico Federal que est bajo sus rdenes) con un apartado B , en cuya
parte relativa se dispone:
El Congreso de la Unin y las legislaturas de los Estados en el mbito de
sus respectivas competencias, establecern organismos de proteccin de los
derechos humanos que otorga el orden jurdico mexicano, los que conocern de quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa
67 Cfr. Carpizo, Jorge, Derechos humanos y ombudsman, Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos-UNAM, 1993, pp. 11-29.
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72. Esta norma constitucional fue reglamentada por la Ley de la Comisin Nacional de Derechos Humanos expedida por el Congreso de la
Unin y publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 29 de junio
de 1992. El Reglamento de la propia Comisin fue aprobado por su Consejo y publicado en el Diario Oficial de la Federacin del 12 de noviembre del mismo ao.68
73. Este precepto constitucional fue reformado por decreto legislativo
de septiembre de 1999, en el cual fueron incorporadas algunas modificaciones que no alteraron sustancialmente la estructura y funcionamiento de
los organismos no jurisdiccionales de proteccin de los derechos humanos en nuestro pas.
74. En forma muy sinttica podemos sealar los cambios introducidos
en el nuevo texto del artculo 102, apartado B, de la carta federal. a) En
primer lugar se corrigi el error del anterior texto de sealar que las recomendaciones seran autnomas, ya que es evidente que la autonoma debe
corresponder a los citados organismos y no a las mencionadas no recomendaciones, las cuales conservan su carcter pblico y no vinculatorio.
75. b) En segundo trmino se conserv la falta de competencia de los
organismos no jurisdiccionales para conocer de asuntos electorales, laborales y jurisdiccionales, disposicin que haba sido objeto de controversia
debido al desconocimiento de algunos grupos polticos sobre la naturaleza de las funciones de los propios organismos, que de acuerdo con el modelo escandinavo nicamente deben avocarse al conocimiento de las violaciones de los derechos humanos debidas a la conducta de autoridades
administrativas o de naturaleza administrativa de los otros rganos del
poder pblico.
76. c) Se incorpor al texto constitucional de manera precisa el carcter autnomo de la Comisin Nacional, lo que se haba establecido de
manera indirecta en diversos preceptos de la Ley Orgnica de la misma.
68 Cfr. Rabasa Gamboa, Emilio, Vigencia y efectividad de los derechos humanos en Mxico.
Anlisis jurdico de la Ley de la CNDH, Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1992;
Armienta Caldern, Gonzalo, El ombudsman y la proteccin de los derechos humanos, Mxico, Porra, 1992, pp. 237-273.
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84. Sin embargo, por carecer de una idea precisa de las funciones de
estos organismos, la Suprema Corte de Justicia de Mxico se opuso a la
intervencin nacional de los derechos humanos en el mbito judicial, y
por ello, el precepto constitucional mencionado prohbe la fiscalizacin
del ombudsman al Poder Judicial Federal. De acuerdo con el criterio que
consideramos correcto, que ha seguido la Comisin Nacional en su composicin actual, las comisiones locales pueden hacer investigaciones sobre la conducta administrativa de los tribunales locales, y la nacional en
relacin con otros tribunales federales que no forman parte de manera expresa del citado Poder Judicial Federal, en los trminos del artculo 94
constitucional. Entre estos organismos jurisdiccionales se encuentran el
Tribunal Fiscal de la Federacin, la Junta Federal de Conciliacin y Arbitraje, el Tribunal Federal de Conciliacin y Arbitraje (este ltimo resuelve los conflictos entre los empleados y funcionarios del gobierno federal
y el del Distrito Federal y las dependencias respectivas), as como los Tribunales Federales Agrarios establecidos en 1992.71
85. El procedimiento que se sigue ante la Comisin Nacional de Derechos Humanos es muy flexible, con acceso directo de los afectados y de
las organizaciones no gubernamentales de defensa de los derechos humanos, los que pueden hacerlo por cualquier medio de comunicacin, con
ratificacin posterior. El artculo 4o. de la Ley Reglamentaria establece
en lo conducente que:
Los procedimientos que se sigan ante la Comisin debern ser breves y
sencillos y estarn sujetos slo a las formalidades esenciales que requiera la
documentacin de los expedientes respectivos. Se seguirn de acuerdo con
los Principios de inmediatez, concentracin y rapidez y se procurar, en la
medida de lo posible, el contacto directo con los quejosos, denunciantes y
autoridades, para evitar la dilacin de las comunicaciones escritas.
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72 El artculo 68 del Reglamento de la Comisin Nacional considera como casos en los cuales
puede ampliarse el citado lapso de un ao, las infracciones graves a los derechos fundamentales de la
persona relativos a la libertad y a la vida, as como a la integridad psquica y fsica, y por lo que
respecta a las violaciones de lesa humanidad , las define como aquellas que atenten contra una
comunidad o gruipo social en su conjunto.
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88. La Comisin Nacional debe notificar de manera inmediata al promovente los resultados de la investigacin, la recomendacin respectiva,
su aceptacin y ejecucin, o bien, en su caso, el acuerdo de no responsabilidad. La divulgacin de las recomendaciones y acuerdos es muy amplia, puesto que el presidente debe publicar, en su totalidad o en forma
resumida dichos documentos. Y as lo hace de manera peridica por conducto de las gacetas informativas que aparecen mensualmente y que son
voluminosas por los numerosos datos que contienen. Adems, dicha informacin se hace llegar de manera inmediata a los diversos medios de
comunicacin. Como lineamiento esencial de los organismos similares al
ombudsman, el presidente de la Comisin Nacional debe rendir un informe anual, tanto al Congreso de la Unin como al titular del Ejecutivo Federal, sobre las actividades que haya realizado en el periodo respectivo, el
que deber ser difundido en la forma ms amplia posible para conocimiento de la sociedad (artculos 51 y 52 de la Ley). Debe aclararse que en
el penltimo prrafo del precepto constitucional que comentamos, reformado en septiembre de 1999, se ampli esta obligacin del presidente de
la Comisin Nacional de presentar el informe anual a los poderes de la
Unin, y al efecto deber comparecer ante las Cmaras del Congreso en
los trminos que establezca la ley, por lo que la citada Ley Orgnica debe
modificarse para fijar los lineamientos de dicha comparecencia.
89. Uno de los aspectos ms significativos del informe anual, como
ocurre con la mayora de los organismos similares en los diversos ordenamientos, es que en l se pueden contener proposiciones dirigidas a las
autoridades y servidores pblicos competentes, tanto federales como locales y municipales, para promover la expedicin o modificacin de disposiciones legislativas y reglamentarias, as como para perfeccionar las
prcticas administrativas correspondientes, con el objeto de tutelar de
manera ms efectiva a los derechos humanos de los gobernados y lograr
una mayor eficiencia en la prestacin de los servicios pblicos (artculo
53 de la Ley).
90. A este respecto podemos destacar que desde el inicio de sus actividades como organismo desconcentrado y actualmente con carcter autnomo, y con apoyo en estudios en los que han intervenido destacados
juristas mexicanos, la Comisin Nacional ha propuesto varias reformas
legislativas y constitucionales, que fueron acogidas en iniciativas presidenciales y aprobadas por el Congreso de la Unin con una mayora significativa de votos. Sera difcil resumir estas reformas, pero varias de
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cin abstracta de inconstitucionalidad, inspirada en el derecho constitucional europeo continental, con el objeto de legitimar a las minoras legislativas, es decir, treinta y tres por ciento de sus integrantes, para impugnar
las leyes aprobadas por la mayora en la esfera federal o local, as como al
procurador general de la Repblica. Esta accin que inicialmente se prohiba para impugnar las leyes electorales, fue extendida en las reformas
de agosto de 1996, pero slo puede ser promovida por las dirigencias de
los partidos polticos nacionales y locales (artculo 105, fraccin II, de la
carta federal). En estas mismas reformas de 1995, como se seal en
la conclusin anterior, se ampli de manera considerable la esfera de
aplicacin de las controversias constitucionales. En las citadas modificaciones de 1996, se consagraron dos instrumentos ms: el juicio de proteccin de los derechos polticos-electorales de los ciudadanos y el juicio de
revisin constitucional electoral (en contra de las autoridades electorales
de carcter local) (artculo 99 constitucional, fracciones IV y V), los cuales se pueden promover ante el Tribunal Electoral incorporado al Poder
Judicial Federal (artculo 94 constitucional). Finalmente, con anterioridad
a estos ltimos, en el mes de enero de 1992, se introdujeron los organismos autnomos no jurisdiccionales de proteccin de los derechos humanos inspirados en el modelo escandinavo del ombudsman, que han recibido el nombre de comisiones de derechos humanos. Debe tomarse en
consideracin la reforma constitucional ms reciente, de septiembre de
1999, que tiene por objeto reafirmar y vigorizar la autonoma de la Comisin Nacional, ahora, de los Derechos Humanos, modificacin que seguramente influir en los ordenamientos locales.
99. Quinta. El significado actual del control constitucional en el ordenamiento mexicano se apoya en los ocho instrumentos de garanta que hemos sealado anteriormente. Con exclusin del juicio poltico y del procedimiento de investigacin de la Suprema Corte de Justicia, que poseen
escasa importancia en la realidad poltica de nuestro pas, los otros han reforzado y vigorizado de manera considerable, no obstante que algunos son
muy recientes, la funcin de solucin de conflictos constitucionales, que
por muchos aos se realiz en forma limitada por el juicio de amparo. Aun
cuando los resultados de estos instrumentos todava son iniciales, salvo la
intensa labor de promocin y tutela de los derechos humanos que han desarrollado las comisiones de derechos humanos, sin embargo, son positivos en cuanto a la posibilidad de encausar dichos conflictos, cuando tienen
naturaleza jurdica, a soluciones de carcter jurisdiccional, que son las que
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LA CONSTITUCIN Y EL PODER
Diego VALADS*
SUMARIO: I. Consideraciones generales. II. Coincidencias
constitucionales. III. Consideraciones finales. IV. Bibliografa.
I. CONSIDERACIONES GENERALES
Muchas son las formas de entender lo que es una Constitucin. Para los
efectos de este trabajo aceptaremos que la Constitucin es el estatuto jurdico del poder. Desde esta perspectiva, la Constitucin regula cuatro formas de relacin con el poder: el derecho al poder, el derecho del poder, el
derecho ante el poder y el control del poder.
El derecho al poder incluye toda la gama de libertades pblicas, entre
las que figuran los derechos electorales, el derecho de asociacin, y la
libertad de pensamiento y expresin. Por otra parte, la Constitucin tambin contempla el derecho del poder. En este rubro figuran la forma de
organizacin y funcionamiento de todos los rganos del Estado y los partidos polticos, cuando el sistema les atribuye funciones de relevancia
constitucional especficamente en lo que concierne a participar en procesos electorales y orientar la accin de los congresos. El derecho ante el
poder est integrado por la gama de garantas para los derechos de seguridad, propiedad, libertad e igualdad que toda Constitucin democrtica
consagra. Finalmente, al control del poder conciernen los instrumentos
jurdicos que permiten contener a cada uno de los rganos del poder dentro de los lmites que le asigna la Constitucin. Estos instrumentos corresponden por igual a la ciudadana, a sus asociaciones representativas, y a
cada uno de los rganos del poder con relacin a los dems.
En las Constituciones contemporneas se han venido desarrollando
una serie de instituciones que corresponden a esas cuatro formas de regu*
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Popper, Karl R., All life is problem solving, Londres, Routledge, 1999, p. 93.
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sil (1988), Colombia (1991), Chile (1980), El Salvador (1983), Guatemala (1985), Honduras (1982), Nicaragua (1995), Panam (1994), Paraguay
(1992), Per (1993) y Venezuela (1999). Otras Constituciones, como es
el caso de la boliviana, la costarricense, la ecuatoriana, la mexicana y la
uruguaya, por ejemplo, han sido objeto de importantes reformas, e incluso algunas de las adoptadas en ese periodo de quince aos han experimentado ya algunas modificaciones, como ocurri en 1993 con la de
Guatemala, y entre 1984 y 1991 con la hondurea.
Como se puede apreciar, el ritmo del constitucionalismo iberoamericano ha sido muy dinmico. Una de las razones para que haya ocurrido
as ha sido el trnsito de regmenes militares a sistemas democrticos estables. Eso explica que entre los cinco pases que no han modificado sus
Constituciones figuren Costa Rica, Ecuador, Mxico y Uruguay. En este
pas la vigencia de la Constitucin democrtica de 1967 fue interrumpida
temporalmente por un gobierno militar, pero qued restablecida a partir
de 1985. En el caso de Venezuela, su Constitucin de 1961 coincide con
la conclusin de los regmenes de facto y el restablecimiento de la democracia y la de 1999 con una crisis poltica de gran escala, que se caracteriz, entre otras cosas, por la derrota electoral de los partidos tradicionales.
Otro tanto sucedi en la Repblica Dominicana en 1962, a raz del asesinato del dictador Rafael L. Trujillo. En Ecuador el trnsito de la dictadura
militar a la democracia se inicia en 1976 y culmina en 1978, con la adopcin de la actual Constitucin, luego reformada en 1984.
En esas circunstancias, este ensayo examinar algunas de las convergencias entre el sistema constitucional espaol y los rasgos comunes que
presenta el nuevo constitucionalismo iberoamericano. No es posible afirmar, en todos los casos, un nexo de causalidad entre el primero y los
segundos; muchas ideas pertenecen ya al patrimonio del constitucionalismo democrtico de nuestro tiempo. Sin embargo, s es posible asegurar que en todos los congresos constituyentes iberoamericanos ha estado
presente el ejemplo espaol, aunque su grado de influencia haya variado
en cada caso.
Como se comentar adelante, la Constitucin espaola de 1978 ha
sido examinada desde una doble perspectiva en Iberoamrica: por su contenido y por su forma de elaboracin. Con relacin al primer aspecto, veremos la similitud que presentan algunos derechos e instituciones incluidos en las nuevas Constituciones, y a propsito del procedimiento
seguido para elaborar la Constitucin espaola, aludiremos a los procesos
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pactistas adoptados en Iberoamrica, que condujeron a las nuevas Constituciones democrticas y que inspiran algunos planteamientos de renovacin, como es el caso de Mxico.
II. COINCIDENCIAS CONSTITUCIONALES
1. En cuanto al procedimiento de adopcin
El punto de arranque de la nueva Constitucin espaola estuvo representado por los pactos de la Moncloa. Si bien estos acuerdos significaron
una innovacin importante en la vida poltica de Espaa, la tendencia
pactista tena ya antecedentes relevantes en Iberoamrica.
El caso espaol, no obstante, ha tenido una trascendencia paradigmtica en el hemisferio americano, en tanto que demostr la posibilidad
de transitar sin violencia de una dictadura a una democracia. Desde luego, los acuerdos de la Moncloa, que despejaron el camino hacia una nueva Constitucin, fueron suscritos en circunstancias propicias para el
cambio: no haba propiamente un enfrentamiento entre el grupo poltico
que ejerca el poder y los dems partidos; se contaba con el liderazgo,
polticamente neutral, del monarca; operaba con eficiencia una maquinaria burocrtica que garantizaba, adems, neutralidad poltica; haban
aparecido medios de comunicacin que apoyaban el proceso de convivencia y de acuerdos; y la primera fase de la transicin, significada por
la presencia de un nuevo jefe de Estado, se haba llevado a cabo a satisfaccin, incluso, de los grupos y partidos que sostenan histricamente la
bandera de la Repblica.
En el caso iberoamericano no siempre han estado presentes todos
esos factores que posibilitan el xito de los acuerdos. Sin embargo, s ha
existido una decisin constructiva que se ha proyectado, asimismo, al mbito constitucional. En todo caso, al igual que en Espaa, los consensos
han permitido superar discrepancias de fondo, pero han dado como resultado textos no siempre caracterizados por su rigor sistemtico.
Aunque la solucin de los conflictos en la fase de elaboracin constitucional resulta recomendable, porque evita enfrentamientos mayores,
tambin es cierto que a veces deja implantadas en las instituciones los
grmenes de discrepancias que, andando el tiempo, comienzan a operar
como elementos que entorpecen el funcionamiento normal de las instituciones. Esto sucede, sobre todo, cuando se adoptan cualquiera de dos de-
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cisiones, o ambas: superar en apariencia las discrepancias, dejando su solucin en manos del legislador ordinario para que las resuelva mediante
ley, y llenar la Constitucin de instituciones de supervisin y control excesivas, que despus entorpecen el ejercicio normal del poder.
La facultad cuasiconstituyente transferida al legislador ordinario para
que desarrolle aspectos que la Constitucin slo enuncia en trminos generales presenta algunos inconvenientes. El ms significativo es que al
lado de una Constitucin, slo reformable mediante un procedimiento legislativo dificultado, surjan normas de naturaleza tambin constitucional
cuyo procedimiento de elaboracin y reforma es ms flexible.
Sin embargo, si desde un punto de vista la rigidez constitucional contribuye a la certidumbre de las relaciones sociales y es el eje mismo de la
supremaca constitucional,2 desde otra perspectiva la flexibilidad que permite la adecuacin de normas bsicas a travs de leyes ordinarias es considerada tambin un elemento valioso para la estabilidad institucional.
Por otra parte, la regulacin de diversos aspectos constitucionales mediante ley evita el excesivo casuismo de las normas fundamentales, lo que
tambin supone ventajas en cuanto a la estabilidad del propio texto de las
Constituciones. Existe una mayor propensin a la fluidez de los textos casuistas, y a la permanencia de las disposiciones de mayor grado de generalidad.
No entrar aqu en el debate de esa cuestin; aludo a ella slo para
advertir que si bien existen textos constitucionales que presentan semejanzas, su desarrollo legislativo, y por supuesto su proceso interpretativo,
las puede llevar por rumbos totalmente diferentes. Por ahora se trata, en
el mayor nmero de casos, de textos recientes, por lo que no se advierte
an que se vayan despegando de manera ostensible; pero lo natural ser que acabe prevaleciendo la adaptacin cultural de las normas, de suerte
que con el tiempo las instituciones reguladas irn ofreciendo perfiles distintivos progresivamente ms acentuados.
Los procesos de negociacin preconstitucional tienen una amplia tradicin en Amrica Latina. El primer gran ejemplo contemporneo se registra en un acuerdo entre los partidos Conservador y Liberal de Colombia, ratificado mediante plebiscito, en 1957. En esencia el pacto consista
en la eliminacin de la lucha de partidos por el control presupuestal y
2 Vega, Pedro de, La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente , Temas clave de la Constitucin espaola, Madrid, Tecnos, 1985, p. 69.
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p. 23.
4 Alfonsn, Ral, Democracia y consenso. A propsito de la reforma constitucional, Buenos
Aires, Editorial Sociedad Impresora Americana, 1996, pp. 252 y ss.; 324 y ss.
5 Garca Laguardia, Jorge Mario, Poltica y Constitucin en Guatemala, La Constitucin de
1985, 3a. ed., Guatemala, Procurador de los Derechos Humanos, 1995, p. 46.
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por ejemplo, en Brasil6 ha demostrado que el verdadero pacto fue el llevado a la prctica por un amplio frente poltico, que iba de la izquierda a
la derecha , adverso a los militares en el gobierno. De ese entendimiento
entre las fuerzas polticas de diversos signos ideolgicos surgi el proceso de constitucionalizacin de Brasil.
En cuanto a Mxico, se vive todava un proceso inconcluso de negociacin constitucional en el que por una parte se plantea convocar a un
nuevo constituyente, y por otra se sustenta que una reforma profunda de
la actual Constitucin puede satisfacer las exigencias de la consolidacin
constitucional democrtica.
En todo caso, es necesario advertir que una cosa es la reforma, incluso
completa de la Constitucin, y otra la convocatoria a un Congreso Constituyente. De llegarse a producir esa convocatoria estaramos asistiendo a
la ruptura del orden constitucional. Al invitar a la ciudadana a votar en
ese sentido se estara auspiciando el desconocimiento de la Constitucin
y la invalidacin del Congreso constitucionalmente elegido.
Es necesario diferenciar entre una nueva Constitucin y un Congreso
Constituyente. Conforme al artculo 135 constitucional, nuestra norma
suprema puede ser adicionada o reformada. La amplitud de esa reforma
no est limitada por la propia Constitucin, de suerte que es el criterio
interpretativo el que determina hasta dnde puede llegar una reforma. He
manifestado que no es conveniente adoptar una nueva Constitucin, y en
cambio s debemos hacer profundas modificaciones a la actual; en todo
caso, es posible interpretar que la Constitucin puede ser reformada por
completo sin que este hecho signifique, por s solo, que se ha roto el orden constitucional.
Pero una cosa es que el Congreso y las legislaturas de los estados
cambien radicalmente la Constitucin, y otra que el presidente desconozca al Congreso de la Unin y a las legislaturas estatales y convoque a la
eleccin de un Congreso Constituyente. Para decirlo sin eufemismos, eso
sera un golpe de Estado, as sea legitimado por una eleccin mayoritaria. Los ejemplos ms recientes y cercanos son los ofrecidos por los presidentes Alberto Fujimori y Hugo Chvez.
Es verdad que la Constitucin mexicana seala (artculo 39) que el
pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modifi6 Lamounier, Bolvar (organizador de la ed.), Brasil & frica do Sul. Uma comparaao, So
Paulo, Editora Summar/IDESP, CPS, FGD, 1996, pp. 46 y ss.
LA CONSTITUCIN Y EL PODER
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car su forma de gobierno , pero ocurre que cuando el pueblo acta en ese
sentido, debe hacerlo conforme al procedimiento que la misma Constitucin establece. De otra manera nos encontraramos ante una situacin de
facto, incompatible con el sistema constitucional democrtico que deseamos consolidar, y se podran desencadenar situaciones contrarias al proceso histrico que vivimos.
En el caso de Per se suele hablar de que el presidente perpetr un
autogolpe . Algunos juristas incurren en el error de calificar as la decisin de disolver el Congreso y convocar a un Constituyente. En realidad
no fue autogolpe , sino lisa y llanamente un golpe de Estado. La figura
del autogolpe no existe. Lo que ocurre es que se haba llegado a considerar que los cuartelazos eran golpes de Estado, cuando en realidad no
eran sino rebeliones militares. El golpe de Estado consiste en el desconocimiento de la Constitucin por parte de un rgano constitucionalmente
establecido. Un presidente elegido conforme a la Constitucin no puede
invocar una votacin, as sea abrumadoramente mayoritaria, para desconocer el orden constitucional. Si lo hace habr dado un golpe de Estado.
Los Congresos Constituyentes tienen dos tiempos histricos: se presentan en los momentos fundacionales de un sistema, con motivo de una
revolucin o de la formacin de un pas independiente, o funcionan cuando
las instituciones han dejado de existir. As surgieron nuestra actual Constitucin y las que tuvimos durante el siglo XIX; as apareci la Constitucin
americana y a una revolucin se deben igualmente las de Nicaragua y Portugal, por slo mencionar dos casos recientes. Debido a los cambios operados en Europa a partir de 1989 hemos visto tambin la presencia de numerosos Congresos Constituyentes; otro tanto ha ocurrido con motivo de los
procesos de descolonizacin en frica y Asia en seguida de la posguerra.
Tambin se han registrado numerosos Congresos Constituyentes en Amrica Latina, a la salida de los gobiernos militares. As ha ocurrido en Chile,
en Ecuador, en Brasil y en Venezuela, solo mencionar unos ejemplos.
El caso del Congreso Constituyente colombiano de 1991 es atpico.
Se procedi contra lo dispuesto por la Constitucin para su reforma, utilizando como argumento un fuerte movimiento estudiantil y la prolongada
presencia de grupos guerrilleros. Como ya se ha dicho, la convocatoria a
un Constituyente oper como una especie de plebiscito legitimador del
gobierno. En cuanto a la reforma (en la prctica se trat de una nueva
Constitucin) argentina de 1994, la propia Constitucin de 1853 prevea
que para ser modificada se tendra que convocar expresamente una Con-
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vencin. La nueva Constitucin argentina fue el resultado de un pacto entre los dos partidos con mayor captacin de votos en ese pas, pero en
todo caso se respetaron las formalidades de reforma previstas en el texto
modificado.
En el caso de Portugal (1976) se trat de un acto fundacional, que
sigui a la Revolucin de los Claveles. Antes de convocar a las elecciones del Constituyente, empero, los partidos ms representativos suscribieron la Plataforma de Acuerdo Constitucional . En Italia haba ocurrido
algo semejante: a la cada de Mussolini, durante el gobierno de transicin
de Bonomi, los seis partidos que integraban el comit de liberacin nacional acordaron convocar a una Asamblea Constituyente, a la que se debe la
actual norma suprema de 1947. En el caso de Alemania, la Asamblea
Constituyente fue resultado de los Acuerdos de Frankfurt, suscritos por
los poderes de ocupacin en 1948.
En cuanto a Francia, su actual Constitucin de 1958 no fue aprobada
por ningn Congreso Constituyente, sino adoptada mediante referndum,
aplicando literalmente el procedimiento de reforma previsto por el artculo
90 de la anterior Constitucin de 1946. No hubo, por ende, violacin procesal alguna. Y el caso de Espaa es todava ms significativo: las Cortes
ordinarias elaboraron el texto de la actual Constitucin de 1978, y el Rey
lo someti a referndum. Se trataba, en este caso, de una prudente ruptura
con el franquismo, pero aun as guardando las formalidades legales.
El referndum como procedimiento de reforma constitucional estaba
previsto por las leyes fundamentales franquistas, de manera que su aplicacin en 1978 result muy ortodoxa. Por otra parte, la eleccin de las Cortes ordinarias, con facultades de constituyentes, introdujo una gran complejidad en el proceso de elaboracin de la Constitucin, porque el
proyecto primero se discuti y aprob en el Congreso de los Diputados y
luego fue sometido al Senado. Cuando ambas cmaras lo aprobaron, cada
una por separado, fue convocado el referndum para la ratificacin popular del texto.
Como se ve, los trmites constituyentes admiten muchas opciones,
pero en todo caso hay una constante: ah donde no se ha producido una
ruptura debida a una revolucin, una guerra o un cambio total de sistema,
la reforma constitucional, incluso el cambio de Constitucin, por lo general se lleva a cabo respetando lo preceptuado por el ordenamiento que va
a ser modificado o sustituido.
LA CONSTITUCIN Y EL PODER
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En trminos generales, el proceso de articulacin de acuerdos constitucionales en Amrica Latina, tiene un punto de contacto con el espaol:
transitar de sistemas dictatoriales, como los militaristas, o autoritarios,
como el mexicano, a sistemas democrticos. Empero, la negociacin
constitucional en Amrica tambin ha permitido superar otros dos problemas que Espaa no tuvo que enfrentar: la violencia social, como ocurri
en Colombia, El Salvador y Guatemala, por ejemplo; y las crisis econmicas que afectaron prcticamente a todo el hemisferio en la dcada de
los ochenta.
2. En cuanto al contenido
A. Derechos
1o. Iniciativa popular. De acuerdo con la Constitucin espaola (artculo 87.3), la iniciativa popular para la presentacin de leyes procede
cuando, con arreglo a la ley, se rene un mnimo de quinientas mil firmas
acreditadas. Esa iniciativa no es admitida por la Constitucin en materias
propias de leyes orgnicas, tributarias o de carcter internacional, ni en lo
concerniente a la prerrogativa de gracia. Con excepcin del nmero, justificadamente fijado en cinco mil firmas, la Constitucin nicaragense (artculo 140.4) acoge literalmente el texto espaol. En Guatemala la Constitucin (artculo 277) fija igualmente un mnimo de cinco mil ciudadanos
para ejercer la iniciativa.
Con relacin a este derecho cvico, la Constitucin argentina (artculo
39) coincide en cuanto a sealar como improcedente la iniciativa en materia internacional, tributaria y penal. Agrega, con relacin a la espaola,
la materia penal en general y ampla la limitacin excluyendo de la iniciativa las reformas constitucionales.
La Constitucin brasilea (artculo 61) prev que la iniciativa popular pueda ser ejercida, como mnimo, por el uno por ciento de los electores, distribuidos en cuando menos cinco estados y con la participacin
de tres dcimos por ciento en cada uno de ellos. Aunque no fija lmites
expresos para la iniciativa, s atribuye al presidente de la Repblica la exclusividad para presentar iniciativas relativas a las fuerzas armadas, a
cuestiones tributarias y a la organizacin de los servicios de justicia, de
seguridad y de la administracin pblica.
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ambiental tiene efectos ms all del mbito territorial nacional. Esta materia
es objeto de tratados, pero ello no excluye que, como ratificacin de una decisin soberana, los Estados la incorporen en sus textos constitucionales.
4o. Salud. Directamente vinculada con la proteccin del ambiente,
est la que respecta a la salud. Acertadamente, la Constitucin espaola (artculo 43) consigna el derecho a la proteccin de la salud , que
por su parte tambin recogen los textos de Colombia (artculo 49),
Chile (artculo 19.9), El Salvador (artculo 65), Honduras (artculo
145), Mxico (artculo 4o., reformado en 1982), Panam (artculos 102
y ss.), Paraguay (artculo 68), Per (artculos 7o., 8o. y 11).
El concepto bsico de proteccin de la salud incluye las medidas de
promocin y restauracin de la salud, que algunas Constituciones mencionadas tambin enuncian de manera expresa. En cambio, una lectura
equivocada del precepto espaol llev a que se hablara no del derecho a
la proteccin de la salud, como prestacin susceptible de ser efectivamente proporcionada y exigida, sino directamente de derecho a la salud ,
que hace imprecisa su garanta. As ocurre en los casos de Nicaragua (artculo 59), Guatemala (artculo 93) y Venezuela (artculo 84). Brasil (artculo 196) y Ecuador (artculo 249), en cambio, abordan el problema de la
salud en un contexto ms amplio: el nivel de vida de los habitantes. Contraen una responsabilidad mayor, cuya garanta depende de los recursos
aplicados por el Estado en materia de desarrollo social, pero en todo caso
no incurren en la abstraccin de garantizar el derecho a la salud ni se
quedan en el slo compromiso de asegurar su proteccin.
5o. Infancia, juventud, tercera edad y disminuidos. Entre los sectores
ms vulnerables de la sociedad se encuentran los menores, los jvenes,
los ancianos y los fsicamente disminuidos. Es una paradoja que durante
largo tiempo hayan sido ajenos a las previsiones normativas del Estado de
bienestar.
La Constitucin espaola (artculos 39.4, 48-50) tambin ha tenido
una amplia repercusin en Iberoamrica en estas materias. Guatemala
(artculos 51 y 53) incluye a los menores, a los ancianos y a los disminuidos; Brasil (artculos 227 y 230) a los menores, a los ancianos y a
los jvenes; Colombia (artculos 44-46), a los menores, a los jvenes y a los
ancianos; Ecuador (artculo 36), El Salvador (artculos 34 y 35) y Honduras (artculos 119 y ss.) nicamente a los menores; Nicaragua (artculos
62, 65 y 77) a los ancianos, a la juventud, mediante el deporte, y a los
disminuidos; Paraguay (artculo 84) slo contempla el deporte, y Para-
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guay (artculo 4o.) slo la infancia. En Venezuela (artculo 178) la proteccin de la infancia, la adolescencia y la tercera edad, es de competencia
municipal.
Como se puede apreciar, se trata de una serie de derechos que se han
integrado al constitucionalismo iberoamericano de una manera irregular,
pero que de todas suertes van calando en una poca que se caracteriza por el
abandono progresivo de las funciones prestacionales del Estado.
El acoso al Estado de bienestar ha reducido la capacidad de respuesta
de las instituciones pblicas frente a las numerosas demandas sociales.
En esas condiciones la recepcin constitucional de algunos de los derechos aqu mencionados representa una respuesta a las expectativas de bienestar colectivo, a veces contraviniendo las presiones que tienden a condicionar o a reducir las posibilidades del gasto pblico. No debe perderse
de vista, en este sentido, que en su mayora los pases iberoamericanos
sufren los efectos de una pesada deuda externa que los obliga a sujetarse
a duras restricciones en cuanto a sus polticas monetarias y de gasto impuestas por los organismos financieros internacionales.
6o. Derecho a la intimidad y habeas data. Una de las ms importantes
preocupaciones de los nuevos rdenes constitucionales es la proteccin
del derecho a la intimidad. La invasin de la esfera privada representa
una de las mayores amenazas que el individuo puede experimentar en la
actualidad. Los instrumentos tcnicos a disposicin del Estado y de los
particulares, que les permiten inmiscuirse en la vida de las personas, ha
generado una respuesta normativa que tiende a proteger la intimidad.
No deja de suscitarse, como es natural, el problema de definir qu se
entiende por intimidad. En principio nada puede objetarse a la defensa del
derecho a la intimidad, pero tampoco puede desconocerse que existen aspectos que incumben a la vida interior de los individuos pero tienen efectos externos, que tambin afectan la vida de otros sujetos.
Este problema lo examina Dworkin9 con detenimiento, referido a la
libertad de informacin para saber si, en ltima instancia, hay un derecho
a la pornografa.
Por esa razn cobra especial relevancia que el enunciado del derecho
a la intimidad est acompaado de su correspondiente garanta, para que
de esa forma uno y otra, al complementarse, tambin se delimiten. Del
9 Dworkin, Ronald, A matter of principle, Cambridge, Massachusetts, Harvard University
Press, 1985, pp. 350 y ss.
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concepto superlativo a que alude Ruiz Miguel10 se pasa as a una norma ms fcil de precisar. En este aspecto el habeas data permite determinar el alcance del derecho a la intimidad. Aunque parezca una paradoja, a veces es a travs del instrumento de garanta de un derecho que
podemos saber cul es el contenido de ese derecho. Segn una de las
formas de entender la garanta denominada habeas data,11 se trata de una
facultad del individuo para disponer de sus datos personales y de vigilar
a quien los utiliza.
La otra vertiente a considerar es el derecho a la informacin, que incumbe a la sociedad, como contrapunto del derecho a la intimidad, que
corresponde al individuo. Establecer el punto de interseccin de ambos
derechos, el que ejerce el colectivo social y el que ejerce cada uno de sus
componentes, es una de las tareas ms delicadas del constitucionalismo
contemporneo.
El derecho a la intimidad y su garanta, aparecen en el texto constitucional espaol (artculo 18). Diversas Constituciones iberoamericanas
han incorporado tambin esos preceptos. Es el caso de Argentina (artculo 43), Brasil (artculo 5-X), Colombia (artculo 15), Costa Rica (artculo
24, reformado en 1996), Ecuador (artculos 22.4, y 30), El Salvador (artculo 2o.), Guatemala (artculo 31), Honduras (artculo 76), Nicaragua
(artculo 26.4), Paraguay (artculos 33, 135), Per (artculos 2.6 y 2.7) y
Venezuela (artculos 60 y 143).
7o. Proteccin contra la arbitrariedad. Una de las ms importantes
garantas del sistema constitucional espaol es la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos (artculo 9.3). Entre las Constituciones
iberoamericanas este principio ha sido adoptado slo por Argentina (artculo 43) y Chile (artculo 20). La escasa repercusin de este precepto se
debe, probablemente, a que no se ha advertido que es un valioso instrumento para la defensa de la libertad y de la igualdad.
Como ha demostrado Toms Ramn Fernndez,12 el alcance de esta
institucin ha sido definido por la interpretacin jurisprudencial. De ah
que su relevancia original no haya resultado muy clara. Ms an, la pro10 Ruiz Miguel, Carlos, En torno a la proteccin de los datos personales automatizados , Revista de Estudios Polticos, Centro de Estudios Constitucionales, nueva poca, 1994, p. 239.
11 Lillo, Pasquale, Democrazia elettronica e habeas data , Iustitia, Roma, Giuffr Editore,
julio-septiembre de 1997, p. 295.
12 Fernndez, Toms-Ramn, De la arbitrariedad del legislador. Una crtica de la jurisprudencia constitucional, Madrid, Civitas, 1998, especialmente pp. 47 y ss.
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pia doctrina espaola no le ha dado, sino hasta fecha muy reciente, la importancia que merece.
De alguna manera, los constituyentes han considerado que a travs de
los instrumentos de control de la constitucionalidad tambin se protege al
individuode la posible arbitrariedad de los rganos del poder. La experiencia jurisprudencial espaola demuestra que no es as, y que la garanta
contenida en el artculo 9.3 constitucional ampla el horizonte de las garantas de la libertad y la igualdad. En este sentido la interpretacin jurisprudencial ha identificado como arbitrario al acto jurdico que carece de
explicacin racional o de coherencia institucional,13 con lo cual se va ms
all de la sola apreciacin de la constitucionalidad o de la legalidad de los
actos.
An cuando Fernndez (p. 29) seala que no existe en derecho comparado una institucin semejante a la espaola, es necesario tomar en
cuenta lo dispuesto por las Constituciones chilena y argentina, que expresamente distinguen entre ilegalidad y arbitrariedad, con lo que se sitan
en la lnea de la jurisprudencia espaola.
Este principio constitucional implica tambin algunos riesgos, fundamentalmente el de ofrecer al juez una posibilidad ms amplia que la significada por la jurisdiccin constitucional para convertirse en legislador.
Sin pretender repetir el viejo debate jeffersoniano que se basaba en una
rgida concepcin de la separacin de poderes y del sistema representativo, s es necesario advertir que los mrgenes de discrecionalidad
judicial se amplan al drsele al juez la oportunidad de establecer en qu
casos una norma es arbitraria. Pero los posibles riesgos no son mayores
que las previsibles ventajas. Y el orden normativo de la democracia debe
tener como prioridad las ms eficaces garantas para la libertad y la igualdad de los individuos.
8o. Proteccin del consumidor y del usuario. La defensa del consumidor, corresponde a otra de las disposiciones encaminadas a tutelar los
llamados intereses difusos que han sido incorporados por el constitucionalismo contemporneo. La Constitucin espaola (artculo 51) contempla una amplia proteccin para el consumidor y el usuario, que incluye la
proteccin de su seguridad, de su salud y de sus legtimos intereses econmicos. Para ese efecto se realizan acciones de informacin y educacin
destinadas a los consumidores y usuarios, y se fomenta su organizacin.
13
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slo en los setenta comenz a recibir atencin creciente. Entre los juristas
que con mayor determinacin impulsaron su adopcin en Amrica Latina
figuran Hctor Fix-Zamudio, en Mxico; Humberto J. La Roche, en Venezuela; Carlos Restrepo Piedrahita, en Colombia; Hctor Gross Espiell,
en Uruguay; Eduardo Soto Klos, en Chile; Carlos Rivera, en Costa Rica;
Jorge Mario Garca Laguardia, en Guatemala, y Miguel M. Padilla, en
Argentina,14 para mencionar slo algunos de los distinguidos profesores
que impulsaron su adopcin, familiarizando a los legisladores, a los gobernantes y a la propia opinin pblica con la figura del ombudsman.
Los primeros pases iberoamericanos en adoptar constitucionalmente
el ombudsman fueron Portugal y Espaa,15 y su fuerza expansiva entre los
pases iberoamericanos ha sido de gran trascendencia. Aunque en 1976 se
present un proyecto de reformas constitucionales en Colombia para incorporar la figura de la Veedura de la Administracin,16 la iniciativa no
prosper. El impulso ms importante que se produjo en el constitucionalismo iberoamericano parte de la figura del defensor del pueblo, como
alto comisionado de las Cortes Generales, incorporado en la Constitucin
espaola (artculo 54).
La denominacin de defensor del pueblo de la Constitucin espaola
fue seguida por Argentina (artculo 86), Bolivia (artculos 127-131, reformados en 1993), Ecuador (artculo 29), Paraguay (artculo 276), Per (artculo 161) y Venezuela (artculo 280). Guatemala opt por integrar una Comisin de Derechos Humanos y contar, adems, con un procurador de
derechos humanos (artculo 273-5). En estos casos se trata, como en Espaa,17 de rganos designados por el Congreso. La Constitucin mexicana
(artculo 102, B, reformado en 1992) dej a la ley la denominacin de los
organismos federal y estatales encargados de tutelar los derechos humanos, pero una modificacin posterior (1999) incorpor la denominacin de
Comisin Nacional de los Derechos Humanos. A partir de sta reforma la
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(si bien el control compete al Poder Judicial Federal, no slo a la Suprema Corte de Justicia), Panam, Paraguay y Uruguay en tanto que en Argentina, Brasil, Nicaragua y Per se aplica el modelo de control difuso y
en Colombia, Chile, Ecuador (de acuerdo con las reformas de 1992), El
Salvador, Guatemala y Venezuela rige un sistema mixto.
La diversidad de denominaciones para los rganos encargados de la
justicia constitucional, las variaciones en cuanto a su integracin y a los
procedimientos de designacin de sus titulares (vanse Anuario, Justicia
Constitucional Comparada, La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica y Garca Belaunde y Fernndez Segado) obedece en buena medida a
que se trata de una institucin de larga trayectoria en el constitucionalismo latinoamericano, que hunde sus races en el siglo XIX. Esto no es bice para que se puedan registrar los casos, como los de Guatemala y Per,
donde, a pesar de las soluciones finalmente incorporadas a las respectivas
Constituciones, se tuvo muy presente la experiencia espaola (Garca Laguardia, pp. 39 y ss.; Brewer Caras, p. 143).
Otro aspecto que no concierne slo al rgano de control de la constitucionalidad, sino al gobierno y a la administracin de justicia, es importante subrayar que la creacin del Consejo General del Poder Judicial (artculo 122.2) ha tenido en Latinoamrica la repercusin que no tuvieron
previamente los consejos superiores de la magistratura de Italia y de
Francia.20 En El Salvador surgi el Consejo Nacional de la Judicatura (artculo 187), en Mxico el Consejo de la Judicatura Federal (artculo 100
reformado en 1995 y 1999), en Paraguay el Consejo de la Magistratura
(artculos 262-264), y en Per el Consejo Nacional de la Magistratura (artculos 150-157).
3o. Comisiones congresuales. Como instrumentos constitucionales
para el control del poder y por lo mismo para garantizar el espacio individual y colectivo de libertades, el funcionamiento de las comisiones congresuales tiene una gran trascendencia. En este sentido la Constitucin
espaola dispone (artculo 76.2) que ser obligatorio comparecer a requerimiento de las cmaras ante las comisiones de investigacin. El incumplimiento de esta obligacin, impuesta a todos los habitantes sin distincin de nacionalidad, da lugar a sanciones. El paso dado por el
Constituyente espaol ampla considerablemente las facultades tradicionales de investigacin de las comisiones parlamentarias.
20
Melgar Adalid, Mario, El Consejo de la Judicatura Federal, Mxico, Porra, 1997, pp. 59 y ss.
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cin de las verdaderas diferencias, entre las que sobresale el procedimiento electoral adoptado, directo o indirecto, para seleccionar al jefe de gobierno. En general cuando existen dos fuentes de legitimidad, una para el
rgano ejecutivo y otro para el legislativo, nos encontramos ante un sistema presidencial; cuando slo existe una fuente de legitimidad para los titulares de ambos rganos de gobierno, estamos ante un sistema parlamentario. Esta diferencia, empero, tambin comienza a relativizarse a partir
de la eleccin directa del primer ministro en algunos sistemas parlamentarios, como es el caso de Israel.
Las formas de relacin entre los rganos del poder ya no son necesariamente distintivas de los sistemas parlamentario o presidencial. Por eso
es posible encontrar en los nuevos sistemas presidenciales de Iberoamrica numerosos instrumentos constitucionales de control que tradicionalmente haban sido considerados exclusivos de los sistemas parlamentarios. Su adopcin obedece a una razn superior: son instrumentos de
garanta, o sea instituciones adjetivas, del derecho a la democracia. Y el
contenido de este derecho aparece en la complementariedad de los nuevos y los anteriores derechos fundamentales.
Lo central, por tanto, de las nuevas democracias, est en la edificacin de una nueva estructura de derechos fundamentales, cuya garanta es
el sistema democrtico que tambin han adoptado. El proceso no ha sido
fcil ni rpido, y en la mayor parte de los casos todava llevar tiempo
para su consolidacin. Conseguirlo es un desafo al que cada comunidad
nacional tendr que dar respuesta, pero ser de gran ayuda que, peridicamente, se lleven a cabo ejercicios de anlisis y cotejo, para poder establecer as los niveles de avance registrados.
Hacer una revisin de este proceso es una forma de constatar la evolucin que se ha llevado a cabo. Para este propsito los ejercicios de naturaleza acadmica han probado ser eficaces. En 1974, por ejemplo, se integr el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional que, por
primera vez, se dio a la tarea de servir como un foro para los constitucionalistas de esa rea europea y americana.
El primer Congreso al que convoc, en julio de 1975, tuvo una clara
inspiracin helleriana: el tema fue Derecho y realidad constitucional en
Amrica Latina .
En ese primer Congreso, y en los subsiguientes, llevados a cabo sucesivamente en Mxico, Espaa y Colombia, han participado desde el principio expertos de ambos continentes que, en sus respectivos pases y en sus
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IV. BIBLIOGRAFA
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Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, Lerko Print, 1997.
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Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1998.
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CONSTITUCIONES Y PROCESOS
CONSTITUYENTES EN IBEROAMRICA
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de la Asamblea la transformacin de dicho Estado centralizado de partidos en un sistema de Estado descentralizado y participativo, montado al
contrario del que hemos tenido, sobre la descentralizacin poltica del poder pblico en el territorio y sobre la participacin popular.
La misin de la Asamblea consista: por una parte, en transformar el
Estado para hacerlo ms democrtico, mediante la desarticulacin del
centralismo y la construccin de un Estado descentralizado; y por la otra,
en la creacin de un nuevo ordenamiento jurdico que permitiera el funcionamiento efectivo de una democracia social y participativa, que incorporara a la sociedad civil al proceso poltico, econmico y social y asegurara la participacin de todos en la conduccin del Estado.
Ahora bien, concluidas las sesiones de la Asamblea para la elaboracin del Proyecto de Constitucin, ste fue aprobado mediante referndum el 15 de diciembre de 1999, con una votacin afirmativa del 71% de
los votos (29% de votos negativos), pero con una abstencin del 55%, lo
que significa que la Constitucin fue aprobada por slo el 30% de los venezolanos con derecho a voto.
En todo caso, al estar en vigencia (a partir del 30 de diciembre de
1999) la nueva Constitucin, es necesario e indispensable determinar si
dicho texto responde a las exigencias de transformacin poltica determinadas en el referndum del 25 de abril de 1999 y, sobre todo, si la
transformacin del Estado y el nuevo ordenamiento jurdico que
contiene, contribuyen a superar la crisis del sistema de Estado centralizado de partidos y a estructurar, en su lugar, un sistema de Estado descentralizado y participativo que pudiera permitir el mantenimiento de la
democracia.
En nuestro criterio y como conclusin de dicha evaluacin, la nueva
Constitucin no asegura ni sienta las bases para dicha transformacin del
sistema poltico y, al contrario, consolida tanto el centralismo estatal imperante, lo que da marcha atrs, incluso, al proceso de descentralizacin que
se haba iniciado en 1989; como el partidismo, al reiterar el sistema electoral de representacin proporcional como el nico de rango constitucional,
lo cual asegura el monopolio de la representatividad por los partidos polticos y sus agentes; y la tendencia a la ilegitimidad democrtica al mantener
la mayora relativa para la eleccin de las autoridades ejecutivas.
En consecuencia, la tarea esencial de la Asamblea, que consista en
perfeccionar la democracia mediante la transformacin del Estado (de Estado centralizado a Estado descentralizado) y en crear un nuevo ordenamien-
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der que se derivan de otros aspectos del texto aprobado, a los cuales nos
referimos a continuacin.
1. El nuevo nombre de la Repblica Bolivariana de Venezuela
y su carcter partisano
La nueva Constitucin pretende, ante todo, en su primer artculo
cambiarle el nombre a la Repblica de Venezuela y sustituirlo por el
de Repblica Bolivariana de Venezuela .
El nombre de Repblica de Venezuela, nos ha acompaado durante
toda nuestra historia poltica constitucional desde 1811, cuando se constituy la Confederacin de Estados de Venezuela, con la sola excepcin
del periodo constitucional que transcurri desde el Congreso de Angostura, en 1819, y la reconstitucin de la Repblica de Venezuela por la
Convencin de Valencia de 1830. En 1819 y 1821, en efecto, el libertador hizo sancionar por el Congreso las Leyes de la Unin de los Pueblos
de Colombia con las cuales se decret la desaparicin de la Repblica de
Venezuela, lo que se consolid en 1821 cuando la Constitucin de Ccuta estableci la Repblica de Colombia cuyo territorio comprendi
tanto el de la antigua Capitana General de Venezuela como el del antiguo Virreinato de Nueva Granada. Con ello se hizo realidad parte de lo
que haba sido el sueo del libertador en cuanto a la unin de los pueblos
de Amrica.
Histricamente, la idea de la Repblica Bolivariana, apunta a una organizacin poltica que implic la desaparicin de Venezuela como Estado, por lo que bajo dicho ngulo, el cambio de nombre es totalmente
inadmisible y contrario a la idea de independencia de nuestro pas. En
todo caso, sera demasiado torpe y necio pensar que la motivacin del
cambio de nombre propuesto, el cual an no ha sido justificado, respondi a esa idea de desaparicin de la Repblica de Venezuela.
Pero igualmente necio y torpe sera el que se pretendiera fundamentar
el cambio de nombre en algn afn romntico de evocar el pensamiento y
la accin del libertador, en la formacin de nuestra Repblica. Para ello
hubiera bastado con hacer esa indicacin tanto en el prembulo como en
el artculo 1o., como se aprob en la primera discusin.
El cambio de nombre, por tanto, debe tener otra explicacin y esa no
es otra que una motivacin poltica, partidaria, partisana o partidista, que
se deriva de la denominacin inicial del movimiento poltico que estable-
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se ha cambiado, sino que es el nico consagrado en la Constitucin (artculo 63). A pesar de que se seale en el texto constitucional que debe
garantizarse la personalizacin del voto, ello no cambia la representatividad si se sigue el mtodo de representacin proporcional, que conduce a
la representacin de partidos. Lamentablemente, no se acogi la propuesta de establecer la eleccin uninominal a nivel de los representantes a las
Juntas Parroquiales, Consejos Municipales y Consejos Legislativos Estatales para lograr una representatividad territorial de las comunidades respectivas.
En todo caso, en nuestro criterio, el haber mantenido, el sistema de
representacin proporcional garantiza la continuacin de la partidocracia,
y nada habr cambiado, salvo la representatividad de unos partidos por
otros.
4. El presidencialismo exacerbado
En la organizacin del poder pblico, en su vertiente horizontal, en la
Constitucin se opt por continuar con el sistema presidencial de gobierno, aun cuando se le hayan incrustado algunos elementos del parlamentarismo como haba sucedido con la Constitucin de 1961.
Sin embargo, en la nueva Constitucin, el presidencialismo se ha
exacerbado por la extensin del periodo constitucional del presidente de
la Repblica, con reeleccin inmediata; y por la prdida de balance o contrapeso de los poderes, por la eliminacin del bicameralismo.
En efecto, en el modelo presidencial escogido se combinan los siguientes cuatro factores: en primer lugar, la extensin del periodo presidencial a seis aos; y en segundo lugar, la reeleccin inmediata del presidente de la Repblica (artculo 230). Ello atenta contra el principio de la
alternabilidad republicana al permitir un largo periodo de gobierno de
hasta 12 aos. Pero los dos elementos anteriores se combinan con otros
dos: tercero, lo complicado del referendo revocatorio del mandato (artculo 72), lo que lo hace prcticamente inaplicable; y cuarto, la eliminacin
del principio de la eleccin del presidente por mayora absoluta y doble
vuelta, que estaba en el proyecto aprobado en la primera discusin. Ello
se elimin en segunda discusin y se conserv la eleccin por mayora
relativa (artculo 228), como lo prevea la Constitucin de 1961, y, por
tanto mantendremos un sistema de gobiernos electos con una minora de
votos, que ha hecho al sistema ingobernable.
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En efecto, en el texto constitucional qued eliminada toda idea de sujecin o subordinacin de la autoridad militar a la autoridad civil, consagrndose, al contrario, una gran autonoma de la autoridad militar y de la
Fuerza Armada Nacional, unificadas las cuatro fuerzas, con la posibilidad
de intervenir en funciones civiles.
Ello se evidencia de las siguientes regulaciones: Primero, de la eliminacin de la tradicional prohibicin de que la autoridad militar y la civil
no pueden ejercerse simultneamente, que estableca el artculo 131 de la
Constitucin de 1961. Segundo. De la eliminacin del control, por parte
de la Asamblea Nacional, respecto de los ascensos de los militares de alta
graduacin, que en el constitucionalismo histrico siempre se haba previsto, disponindose en el texto constitucional, al contrario, que ello es
competencia exclusiva de la Fuerza Armada (artculo 331). Tercero. De
la eliminacin del carcter no deliberante y apoltica de la institucin militar, como lo estableca el artculo 132 de la Constitucin de 1961, lo que
abre la va para que la Fuerza Armada, como institucin militar, comience a deliberar polticamente y a intervenir y dar su parecer sobre los asuntos de los que estn resolviendo los rganos del Estado. Cuarto. De la
eliminacin de la obligacin de la Fuerza Armada de velar por la estabilidad de las instituciones democrticas que prevea el artculo 132 de la
Constitucin de 1961. Quinto. Lo que es ms grave an, de la eliminacin
de la obligacin de la Fuerza Armada de respetar la Constitucin y las
leyes cuyo acatamiento estar siempre por encima de cualquier otra
obligacin , como lo deca el artculo 132 de la Constitucin de 1961.
Sexto. De la atribucin a los militares, en forma expresa, del derecho al
sufragio (artculo 330), lo cual podra ser incompatible, polticamente,
con el principio de obediencia. Sptimo. Del establecimiento del privilegio procesal, tradicionalmente reservado a los altos funcionarios del Estado y a los altos oficiales de la Fuerza Armada, de que para ser enjuiciados
se requiera una decisin del Tribunal Supremo sobre si hay o no mritos
para ello (artculo 266,3). Octavo. Del sometimiento a la autoridad de la
Fuerza Armada de todo lo concerniente con el uso de armas y no slo las
de guerra, lo que se le quita a la administracin civil del Estado (artculo
324). Noveno. De la atribucin, en general, a la Fuerza Armada de competencias en materia de polica administrativa (artculo 329). Dcimo. De
la adopcin en el texto constitucional del concepto ya histrico de la doctrina de la seguridad nacional, por ser sta de carcter globalizante, totalizante y omnicomprensiva, conforme a la cual todo lo que acaece en el
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Estado y la nacin, concierne a la seguridad del Estado, incluso el desarrollo econmico y social (artculo 326).
Esta situacin da origen a un esquema militarista que constitucionalmente es una novedad, pero que puede conducir a un apoderamiento de la
administracin civil del Estado por la Fuerza Armada, a la cual, incluso
se le atribuye en la Constitucin la participacin activa en el desarrollo
nacional (artculo 328).
Todo lo anterior muestra un cuadro de militarismo realmente nico
en nuestra historia constitucional que ni siquiera se encuentra en las
Constituciones de los regmenes militares.
III. EL PROBLEMA DE UNA CONSTITUCIN SOCIAL
CONCEBIDA PARA EL PATERNALISMO Y EL POPULISMO
La segunda parte de toda Constitucin, como norma suprema, adems de la Constitucin poltica, es la Constitucin social o del ciudadano,
en la cual se deben establecer las relaciones entre el Estado, y la sociedad
y sus componentes individuales.
En definitiva, est compuesta por el conjunto de libertades y derechos
de los ciudadanos y habitantes del pas, con sus correlativos deberes de
parte del Estado y sus autoridades de proteccin, abstencin o de prestacin social. Lo cierto es que no puede haber un derecho consagrado constitucionalmente que no tenga un deber u obligacin correlativo a cargo
del Estado.
En esta materia, a pesar de los avances que contiene la Constitucin,
por ejemplo, en la enumeracin de los derechos individuales y en la constitucionalizacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos
a los cuales se les prescribi aplicacin preferente cuando sean ms favorables; los aspectos negativos del texto pesan ms que las razones que
podran hacer que la Constitucin merezca nuestra aprobacin.
1. La grave lesin a la garanta constitucional de la reserva legal
La verdadera efectividad de una enunciacin de derechos constitucionales en una Constitucin, est en la previsin de sus garantas. La nueva
Constitucin venezolana, en esta materia, puede decirse que contiene una
extensa y excelente enunciacin de derechos constitucionales en la misma
lnea de previsin, que se haba seguido en Amrica Latina con las Cons-
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Tambin resulta un engao establecer en la Constitucin, pura y simplemente, que toda persona tiene derecho a la seguridad social como
servicio pblico no lucrativo que garantice la salud y asegure proteccin
en contingencias ... de previsin social ; siendo igualmente una imposibilidad prever que El Estado tiene la obligacin de asegurar la efectividad
de este derecho, creando un sistema de seguridad social ... (artculo 86).
De nuevo aqu, la intencin es maravillosa, pero no para pretender regularla como un derecho constitucional con una obligacin estatal correlativa cuya satisfaccin es imposible. Se confundieron, en esta materia,
las buenas intenciones y declaraciones sociales con derechos y obligaciones constitucionales, que originan otro tipo de relaciones jurdicas, incluso
con el derecho de ser amparados constitucionalmente.
5. El excesivo paternalismo estatal y la minimizacin de las iniciativas
privadas en materia de salud, educacin y seguridad social
En la regulacin de los derechos sociales, en la nueva Constitucin
no slo se pone en manos del Estado excesivas cargas, obligaciones y
garantas, de imposible cumplimiento y ejecucin en muchos casos, sino
que se minimiza, al extremo de la exclusin, a las iniciativas privadas.
En esta forma, aparecen regulados con un marcado acento estatista y excluyente servicios pblicos esencial y tradicionalmente concurrentes entre el Estado y los particulares, como los de educacin, salud y seguridad
social.
Por ejemplo, en materia de salud, se dispone que para garantizarla el
Estado crear, ejercer la rectora y gestionar un sistema pblico nacional
de salud, ... integrado al sistema de seguridad social, regido por los principios de gratuidad, universalidad, integralidad, equidad, integracin social y
solidaridad (artculo 84). Se trata, por tanto, de un sistema pblico de salud, regulado como un servicio pblico gratuito que forma parte del sistema de seguridad social. Nada se dice en la norma sobre los servicios privados de salud, an cuando en otro artculo se indica que el Estado regular
las instituciones pblicas y privadas de salud (artculo 85).
En materia de seguridad social, el rasgo estatista del sistema es an
mayor: se declara la seguridad social como un servicio pblico de carcter no lucrativo, estando obligado el Estado de asegurar la efectividad de
este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral,
de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribu-
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I. EXORDIO
Lo primero que cabe preguntarse es si existe una problemtica constitucional en el Per de hoy, y la respuesta, por cierto, es positiva. A nivel constitucional, hay sin lugar a dudas, una situacin compleja que se debe tener
presente, y sobre todo, afrontarla con realismo y en toda su magnitud.
Lo anterior queda como un primer punto de aproximacin. Lo segundo es advertir que, segn piensan algunos, asegurada o resuelta dicha
problemtica, la situacin peruana cambiar rpidamente, y como por
ensalmo, arreglando todos los problemas habidos y por haber. Y esto,
lamentablemente, no es cierto.
Asegurar la situacin constitucional, su normalidad y su vigencia, es
condicin necesaria, pero no suficiente, para que exista una democracia
en forma. Esto es, el aparato constitucional es un conjunto de reglas de
juego que sirven en la medida en que, a) exista un ambiente poltico apropiado para su funcionamiento, b) se den las condiciones necesarias en la
sociedad y en la opinin pblica para su aceptacin, y sobre todo, una
cultura democrtica, y c) la clase poltica y el equipo de gobierno, apuesten por la constitucionalidad, entendida como un plexo de normas que deben ser respetadas.
Dicho en otras palabras, si no hay un consenso para aceptar tales reglas, las Constituciones no servirn para nada. Y esto hay que tenerlo
muy presente, pues en Amrica Latina se ha dado una suerte de espejis195
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ces, que son reflejo de los tiempos, y ms an, con un buen manejo poltico, podra tener un cariz democrtico.
Pues bien, hasta 1995 el gobierno, salvo algunas excepciones, tuvo en
cierto sentido un comportamiento decoroso, lo que dur aproximadamente hasta mediados de 1996. En ese momento, sintindose seguro con una
mayora parlamentaria y con el respaldo de la cpula militar, el gobierno
inicia un paciente proceso de concentracin del poder, que reduce sutilmente los espacios democrticos, hasta llegar a la asfixia.
As, se suceden diversas tentativas de copar las instituciones polticas, y se interviene sutilmente y con una metodologa subliminal, el manejo no slo del Congreso (en manos de incondicionales), sino el Poder
Judicial, el Ministerio Pblico, el Consejo Nacional de la Magistratura, el
Tribunal Constitucional (que es mutilado cuando tres de sus miembros
son destitudos por el Congreso), el Jurado Nacional de Elecciones, as
como de los dems rganos electorales, con lo cual todo el aparato del
Estado y sus numerosas dependencias, cayeron bajo el control cvico-militar. Libre de esta incursin, slo queda el defensor del pueblo, a quien
se ha tolerado, no obstante las denuncias que ha efectuado, y que comprometen seriamente la conducta del rgimen. Y adicionalmente, los municipios, a los que sin embargo se les han recortado recursos y les han quitado facultades. Pero en sustancia, a las violaciones y excesos del periodo
1995-1996 se ha aadido desde esa poca un manejo autoritario del aparato estatal, con el respaldo de una cpula militar totalmente desbordada.
Entre los numerosos excesos y abusos cometidos, se encuentran: contra los derechos humanos, el hostigamiento a la prensa independiente, a
los empresarios disidentes, as como la anulacin del referndum y del
plebiscito, y otros atropellos ampliamente conocidos. Por ltimo, una mayora adocenada aprob una ley que calific de autntica (ley 26657 de
23 de agosto de 1996), con la que se pretende reinterpretar maosamente
a la Constitucin, para que Fujimori se pueda postular a un nuevo periodo, con lo cual, tericamente, puede quedarse en el poder hasta 2005.
Algo que, no est permitido por la Constitucin de 1993, y que tampoco
estuvo en los debates constituyentes.
Los hechos anteriores, que hemos reseado en forma por dems sucinta, demuestran que la Constitucin de 1993 slo se aprob para permitir a Fujimori salir de un impasse muy serio; congraciarse con la comunidad internacional que no vea con buenos ojos el golpe de Estado, y
continuar sus buenas relaciones con las instituciones financieras interna-
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cionales. Y adems, afianz su poder y le permiti una reeleccin, sin importarles su propia Constitucin, a la que viol tan pronto pudo y en forma por dems reiterada, conciente y premeditada. Dicho en otras palabras: a Fujimori, la Constitucin Poltica del Per no le interesa y a su
mayora parlamentaria, tampoco. Le sirvi para fines concretos, pero hoy
les incomoda, y por eso no tienen la menor vacilacin y desenfado para
violarla cuando es necesario. Es decir, la Constitucin bajo el fujimorismo es slo un pretexto para gobernar, no es un instrumento de gobierno,
como en cualquier sociedad democrtica.
An ms, la Constitucin ha sido instrumentalizada para servir al
gobernante las veces que eran necesarias, de manera tal que, a la larga,
la han vaciado de contenido. Y esto ha ocurrido con actos, omisiones y
numerosas leyes inconstitucionales que se han aprobado en los ltimos
aos, y con el sistema policiaco de intimidacin que se practica con la
oposicin (en especial, el caso del empresario de la televisin Baruch
Ivcher).
V. EL PROBLEMA DE LOS DERECHOS HUMANOS
Entre los mltiples problemas que afronta el actual rgimen, est el
relacionado con los derechos humanos, en donde los excesos no han hecho ms que repetirse. Y como si no fuera poco, en diciembre de 1996, el
Congreso aprob la Ley General de Amnista nm. 26700, que cubra con
un manto de olvido todo lo sucedido con anterioridad, a fin de dejar en la
impunidad las violaciones a los derechos humanos que se haban dado en
aos anteriores y precisamente durante este rgimen. Son casos muy conocidos, pues han salido a la luz pblica, las torturas efectuadas por
miembros de la Polica Nacional, los numerosos desaparecidos de los que
no ha quedado rastro ni investigacin alguna, las violaciones domiciliarias, el acoso policial, la intimidacin con el recorte de avisaje (a las empresas periodsticas y televisivas), las revisiones tributarias permanentes,
todo hecho de manera bastante sutil como para desarmar a la oposicin,
as como la intervencin directa en el Poder Judicial, que hace que las
demandas de proteccin de derechos, e incluso de derechos fundamentales, a travs del habeas corpus o del amparo, no tengan mayor fortuna.
Desahuciada toda posibilidad de obtener justicia en el mbito domstico, las partes afectadas se han animado a ir a las instancias supranacionales, no obstante su lejana, el costo y el tiempo que ello significa. Y as
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Y por qu sucedi esto? El Jurado Nacional de Elecciones haba tenido, por lo menos hasta 1993, una trayectoria destacada por su seriedad
y honestidad, lo que empez a decaer ese ao en forma ostensible. La
legislacin fue modificada expresamente meses antes, y tambin varios
de sus miembros fueron reemplazados por otros, adictos o controlados
por el rgimen. El cuadro legal, totalmente amaado, qued as concludo. Y con esos arreglos, el Jurado Nacional de Elecciones se limit a
aceptar la candidatura de Fujimori a un tercer periodo (lo que aos atrs
no hubiera hecho).
Qu perspectivas existen sobre las futuras elecciones que se celebrarn el 9 de abril de 2000? En realidad, hay diversos problemas que aqu
pueden barajarse, pero teniendo en cuenta que el proceso electoral se maneja desde una central de computadoras, controlada por el ente electoral,
pero supervisada por el ejrcito, cuya cpula apoya a Fujimori, es de presumir que aqu va a existir una suerte de fraude electrnico, para favorecer al candidato-presidente. Sin embargo, hay algunas interrogantes que
quedan flotando:
a) Ser posible alterar los resultados electorales? Y si esto es as
slo en parte o totalmente?
b) Podr el candidato-presidente superar el 50% de los votos vlidos
para evitar la segunda vuelta electoral, prevista en la Constitucin?
c) En caso de que sea inevitable una segunda vuelta, quin ganar en
ella, teniendo en cuenta que la oposicin cerrar filas contra el candidatopresidente?
d) En cualesquiera de los casos, es posible que el candidato-presidente obtenga una holgada mayora parlamentaria que le permita gobernar? Y en caso contrario qu suceder con un candidato ganador de la
oposicin, pero con un Parlamento adverso? se repetir, en estos supuestos, el golpe de Estado que en 1992 propici el mismo Fujimori?
Es difcil poder contestar estas preguntas, cuando faltan todava algunos meses para la contienda electoral. Ms an, cuando la realidad poltica
es voltil en extremo. Pero algo es sumamente claro: Fujimori, desde que
se dio la famosa Ley Autntica de Interpretacin de la Constitucin
que le permita postularse a un tercer periodo, no ha hecho otra cosa que
preparar el camino para quedarse en el poder, y para eso no ha reparado
en los medios para hacerlo. Todo ha sido preparado para el continuismo,
guardando las formas, pero demoliendo la institucionalidad. Por tanto, es
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Constitucin? La Constitucin de 1993 es, sin lugar a dudas, un documento interesante con rasgos autoritarios, que pudo haber tenido un mejor
destino, pero que ha sido manejada arbitrariamente, y en consecuencia, ha
perdido toda credibilidad ante la opinin pblica democrtica del Per.
Muchos han sostenido, que cuando la Constitucin de 1993 desaparezca, tarde o temprano, lo que hay que hacer es volver a la Constitucin
de 1979, democrtica, pluralista, ejemplar y modlica desde todo punto de
vista.
Y es que, como hemos sealado anteriormente, la Carta de 1979 es
fundante en nuestra historia constitucional, y slo comparable a la de
1828, en la medida que formalmente ha variado nuestro panorama en
ciento ochenta grados.
Y desde el punto de vista sociolgico y poltico, es una Constitucin
que ha permitido el libre juego de las instituciones, tanto las de carcter
poltico como electoral, y adems, trajo una nueva conciencia de los derechos humanos.
Pero, desde 1979 a la fecha, han pasado algunos aos, en realidad
ms de veinte, y su simple y llana puesta en vigencia, traera algunos problemas de adaptacin, sobre todo, en el modelo econmico, ya que lo
aprobado en 1979 era un modelo econmico ms bien ambiguo y con rasgos populistas, y lo incorporado en la Constitucin de 1993, acorde con
los tiempos, es una economa de mercado simple, no obstante algunas declaraciones en contrario. Es decir, la Constitucin de 1979 es hija de su
tiempo, lo cual no tiene nada de extrao, ms an cuando vemos que pases avanzados como el Japn tienen una Constitucin vigente desde 1949,
e igual lo vemos en otros pases europeos que han alcanzado un desarrollo impresionante, sin cambiar de Constitucin (como es el caso de Italia
y Alemania), el problema no est, pues, en la Constitucin.
Pero claro, para que no exista un divorcio con los hechos y sobre todo
con el actual rumbo de los tiempos, ser inevitable introducir en la Constitucin de 1979, diversas reformas que la hagan ms gil y ms operativa, y esto es perfectamente posible. An ms, hay muchos pases que lo
han hecho y han mantenido su desarrollo econmico e institucional sin
alteraciones (caso de Argentina, con su reforma de 1994 a la vieja Constitucin de 1853, y de Mxico, que mantiene vigente la Constitucin de
1917, reformndola las veces que es necesario).
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Pero hay otra alternativa que muchos han considerado y que no hay
que descartar del todo, y es el hecho de que se apunte a una nueva Constitucin, que sera la decimotercera de nuestra agitada vida republicana.
Por cierto, el hecho de hacer una nueva Constitucin, aun cuando
slo sea para festejar el paso de la autocracia a la democracia, es ya una
fiesta. Pero no es nada agradable caer en el juego ingenuo de hacer Constituciones, como si se tratase de cambiar una prenda de vestir por otra.
Por tanto, es un hecho que la Constitucin de 1993 no podr sobrevivir al fujimorismo, lo ideal, que sera restaurar la vieja Constitucin de
1979 (modlica en todo sentido), quiz choque con los trajines de la actividad poltica en aquel momento, y es probable por eso, que la lite poltica y la opinin pblica se enderecen, decididamente, a redactar una nueva Constitucin en lugar de modernizar y poner en marcha la de 1979,
que desde un punto de vista terico, es quiz lo ms aconsejable.
Si llegamos a esa nueva Constitucin porque aqu estamos haciendo futurologa es clarsimo que tender a recoger lo ms importante de
la Carta de 1979, con los discretos aportes de la Carta de 1993, pero tratando de incorporar el espritu de la de 1979, y todo dentro de un plexo
democrtico y representativo.
Pero, todo esto no son ms que especulaciones, que no sabemos si se
cumplirn. Ello depende de muchos factores, los que en ltima instancia,
sern los que orienten los hechos y determinen el rumbo a seguir. Y los
que marcarn los primeros aos del tercer milenio.
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de exclusin. Pero se produce una tecnificacin del aparato constitucional y un avance en algunas instituciones, como la justicia constitucional.
Estuvo vigente hasta el golpe de Estado del 23 de marzo de 1982, que al
derrocar al ltimo de los generales que hicieron turno para apropiarse de
la presidencia, se apresur a derogarla.
Ese golpe de Estado seala el inicio de un proceso de transicin democrtica. Una parte del ejrcito present una actitud punitiva contra la
cpula de la institucin a la que responsabiliz del desastre. Era explcita
al apuntar sus motivaciones: el abuso de prcticas electorales fraudulentas, el fraccionamiento de las fuerzas democrticas y el desorden y corrupcin en la administracin pblica.
Se emiti una Ley Electoral especfica para elegir una Asamblea Nacional Constituyente, que promulg una nueva Constitucin, el 31 de
mayo de 1985, la que entr en vigencia de acuerdo con un artculo transitorio, el 14 de enero de 1986, cuando qued instalado el Congreso de la
Repblica y tom posesin el nuevo presidente civil electo. Es la vigente.
Esta Asamblea Constituyente dict, antes de disolverse, adems de la
Constitucin, la Ley Electoral y de Partidos Polticos y la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad.
La apertura inducida y precipitada no permiti que se diera la completa presencia de nuevas fuerzas polticas, aunque s se ampli el espectro poltico tradicional. El desvelo por las candidaturas presidenciales y el
inters desmedido por las elecciones generales, provocaron que los partidos presentaran muchos diputados ms interesados en el futuro reacomodo del gobierno constitucional, que en la factura de la nueva Constitucin, la que fue el resultado de una negociacin permanente, y en cuya
redaccin influyera el sector acadmico en forma significativa. Esto se
refleja en la incorporacin de instituciones novedosas por una parte, en su
falta de sistematizacin y de unidad, y en la inclusin de muchos asuntos
de carcter no constitucional sino reglamentario. Una Constitucin muy
desarrollada, con 281 artculos y 22 disposiciones transitorias y finales,
que, necesita para funcionar adecuadamente la emisin de ms de cuarenta leyes secundarias de las cuales, a la fecha, son pocas las que se han
dictado.
Esta remisin a las leyes secundarias ha sido el ms socorrido recurso
para alcanzar el consenso constitucional, que se logr en el texto como un
compromiso histrico global para lograr la reconciliacin de una socie-
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dad escindida que es adems de su legitimidad, el mejor logro de la Constitucin. El consenso, entendido como acuerdo en las lneas del disenso,
se manifest en esta amplia remisin legal, en acuerdos en el fondo apcrifos sobre algunas decisiones cargadas de ambigedad, y en pocos casos, en el silencio.
Dictada en un momento de euforia democrtica, al final de un largo
periodo oscuro de gobiernos autoritarios, en su mayora militares, es totalmente legtima, producto de un cuerpo constituyente libremente electo,
en el que las distintas fuerzas, ninguna mayoritaria, tuvieron que realizar
permanentes negociaciones para obtener consensos y definiciones; y su
preocupacin central es la de establecer la consagracin y garanta de los
derechos humanos en un sistema democrtico, ya que siempre estuvo presente la preocupacin por el pasado autoritario que se pretenda rebasar.
En el prembulo y en otros artculos dispersos en el texto, podemos
encontrar los principios, la filosofa de la Constitucin, la ideologa que
la inspira. A pesar de no incluir en el prembulo expresamente el principio rupturista, en algunas de las frases se recuerda la historia:
1
... afirmando la primaca de la persona humana como sujeto y fin del orden
social ... al Estado como responsable ... de la consolidacin del rgimen de
legalidad, seguridad, justicia, igualdad, libertad y paz ... decididos a impulsar la plena vigencia de los Derechos Humanos, dentro de un orden institucional estable, permanente y popular, donde gobernados y gobernantes procedan con absoluto apego al Derecho.
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a materia econmica, pueden evaluarse tomando en cuenta que los legisladores estn legitimados para dictar las medidas que, dentro de su concepcin ideolgica y sin infringir los preceptos constitucionales, tiendan a la
consecucin del bien comn ... el artculo 2o. al referirse a los deberes del
Estado respecto a los habitantes de la Repblica, le impone la obligacin
de garantizar no solo la libertad, sino tambin otros valores, como son los
de la justicia y del desarrollo integral de la persona, para lo cual debe adoptar las medidas que a su juicio sean convenientes segn lo demanden las
necesidades y condiciones del momento, que puedan ser no solo individuales sino sociales.2
Ms de la mitad del texto est dedicado a los derechos humanos. Posiblemente con razn, sus redactores han calificado, por esto, a la Constitucin, como una Constitucin humanista. El ttulo II se denomina Derechos humanos, y tiene cuatro captulos, a saber: derechos individuales,
derechos sociales, deberes y derechos cvicos y polticos y limitaciones a
los derechos constitucionales. Su tratamiento es el generalmente aceptado, con una novedad, que comentaremos aparte sobre la recepcin del derecho internacional.
Mencin especial merecen tres disposiciones incluidas en el captulo
primero del ttulo primero. Las dos primeras establecen el principio de
supremaca constitucional en forma expresa. El artculo 44 establece que
los derechos y garantas que otorga la Constitucin no excluyen otros
que, aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona
humana, y que el inters social prevalece sobre el inters particular; adems que sern nulas ipso jure las leyes y las disposiciones gubernativas o
de cualquier otro orden que disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos que el texto garantiza. El artculo 45 indica que la accin para enjuiciar a los infractores de los derechos humanos es pblica y puede ejercerse mediante simple denuncia, sin caucin ni formalidad alguna y que es
legtima la resistencia del pueblo para la proteccin y defensa de los derechos y garantas consignados.
En este contexto debe interpretarse el artculo 46, que constituye una
de las ms importantes innovaciones del texto y que expresa que se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los
tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen
2 Gaceta Jurisprudencial, Corte de Constitucionalidad, ao I, nm. 1, junio-septiembre de
1986, pp. 1-6.
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preeminencia sobre el derecho interno , el cual introduce una nueva visin en el problema de la jerarqua normativa que los constituyentes omitieron resolver expresamente. Puede afirmarse que la fuente de esta disposicin est en el artculo 105 de la Constitucin peruana de 1979, pero
con diferencias importantes, pues mientras sta atribuye a los tratados sobre derechos humanos jerarqua constitucional , ha abierto la discusin
sobre si en esa expresin se incluye la propia Constitucin. Fuera del argumento central del origen de las diversas normas, lo que da jerarqua
superior a la Constitucin sobre todas las dems, es, adems de las disposiciones antes comentadas, la disposicin del artculo 272, inciso e), que
atribuye a la Corte Constitucional la competencia de emitir opinin sobe
la constitucionalidad de los tratados , sin hacer distingo entre ellos, lo
que deja abierta la posibilidad de su posible constitucionalidad. Hctor
Gross Espiell afirma que
Los tratados sobre Derechos Humanos, en Guatemala, continan situados
bajo la Constitucin, pero tienen preeminencia sobre la ley ordinaria y el
resto del derecho interno. De tal modo, el orden jerrquico sera: 1) Constitucin; 2) tratados ratificados sobre derechos humanos; 3) tratados ratificados sobre las restantes materias y leyes ordinarias; 4) el resto del orden
normativo interno, en la posicin que resulta del sistema constitucional y
administrativo guatemalteco ...3
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Una caracterstica fundamental del texto, es la superacin del rgimen de exclusin poltica que se inici en 1954 y la adopcin del pluralismo como principio fundamental de la transicin y del nuevo rgimen.
El sistema democrtico adoptado de los canales de participacin de los
ciudadanos en el proceso de poder, haciendo un reconocimiento explcito
de los derechos polticos.
La Constitucin remite a la Ley Electoral, que como ley constitucional
dict el propio cuerpo constituyente, la regulacin del tema. Se otorgan
garantas constitucionales especiales al sufragio, la primera de las cuales,
es su tratamiento a nivel de la norma suprema, la garanta de legalidad
constitucional . sta, junto a otras, constituidas por el reconocimiento expreso de los derechos coadyuvantes de participacin poltica, el de reunin, asociacin, emisin del pensamiento, etctera; un amplio tratamiento
del rgimen de partidos, registro electoral, delitos electorales y garantas
jurisdiccionales, constituyen un marco legal de amplio carcter protector.
El estudio de la estructura de los rganos encargados de planificar y
llevar a cabo los procesos electorales, es de gran importancia, porque su
integracin y atribucin de competencias permite descubrir el grado de
independencia en dichos procesos y si los mismos estn realmente controlados por los ciudadanos sin intervencin del Estado. La organizacin
y control de los procesos electorales estaba en manos del Poder Ejecuti4
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vo, el que se haca cargo de su organizacin y administracin, y del Legislativo, al que competa la calificacin, lo que naturalmente motiv muchos
abusos y corruptelas bien conocidas y constituir fuente de desarreglos del
sistema poltico. La ley constitucional electoral cre el Tribunal Supremo
Electoral como un tribunal colegiado, permanente, independiente, de carcter privativo, autnomo financiera y administrativamente. Se cre as
un sistema de control concentrado en materia electoral a cargo de un tribunal especfico con jurisdiccin nacional y con un mecanismo de designacin especial, en el que se da participacin a los sectores acadmicos y
profesionales. Sus miembros son designados para un periodo de seis aos
por mayora calificada del Congreso de la Repblica de una nmina de 30
miembros que elabora una Comisin de Postulacin, integrada por el rector de la Universidad Nacional, quien la preside, el decano de la Facultad
de Derecho de la misma Universidad, un representante de los rectores de
las Universidades privadas, otro de los decanos de las facultades de derecho de las mismas universidades y otro del Colegio de Abogados (la colegiacin es obligatoria por disposicin constitucional) electo en Asamblea
General.
Consideracin especial merece el reconocimiento de los partidos polticos y el fin del rgimen de exclusin poltica. Se acepta el libre juego
de fuerzas y opiniones y la competencia abierta por el control del poder
poltico, es reconocida expresamente. Durante muchos aos, a partir de
1954, se profundiz en una tendencia constitucional, que inclua tipos
de control ideolgico orientados a encuadrar a los partidos dentro de la
democracia representativa. Un criterio cualitativo de la reglamentacin
que se diriga a la ideologa y el programa. As, se pas paulatinamente,
de una posicin minimalista a una posicin maximalista en el tratamiento del rgimen partidario, de encubierto sentido autoritario. Un tratamiento cuidados y extensin del rgimen de partidos, que en gran medida se orient a su control por parte del poder pblico. Requisitos, a
primera vista inofensivos, de afiliacin, reconocimiento, actividades,
programas, antecedentes de la diligencia y financiamiento, reflejaban
una intencin limitativa que dejaba en manos del gobierno central, a travs de especficos organismos de control, la decisin sobre la existencia
de los partidos y naturalmente de su actividad. Conscientemente se constituy un marco constitucional y legal para controlar la vida partidaria y
mantener un rgimen de pluralismo restringido, que impidi a la oposicin manifestarse y que provoc, como una de sus causas, aunque no la
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nica, la polarizacin de la vida poltica y estimul las actividades violentas y radicales de diverso signo. En una interpretacin abusiva del marco
jurdico, en ese modelo se bloque persistentemente la participacin poltica de la oposicin y en situaciones lmites se us para controlar los escrutinios y realizar fraudes que hicieron perder definitivamente legitimidad al rgimen y produjeron su factura.
Ese rgimen de exclusin ha sido superado por el nuevo orden constitucional. Se reconoce la vida partidaria y se facilita mucho la inscripcin
de los nuevos partidos. Y por supuesto, se eliminan las prohibiciones
ideolgicas. La Constitucin establece un estatuto privilegiado y de gran
responsabilidad para los partidos, asignndoles funciones bsicas: a) fijar
pautas para la real expresin de la voluntad popular, constituyndose en
canales de la participacin poltica; b) colaborar en la estructuracin del
gobierno y los mecanismos de sucesin; c) integrar relaciones institucionales con rganos del Estado; d) seleccionar a la clase poltica gobernante
al monopolizar la designacin de candidaturas; e) alimentar permanentemente la opinin pblica; f) participar en la integracin del aparato electoral al fiscalizar el proceso en todos sus niveles, y g) formular programas
de gobierno, plataformas polticas y formaciones poltico-ciudadanas. En
el esquema que el marco constitucional formula, desde el establecimiento
de los requisitos de ciudadana, las condiciones del sufragio, la organizacin del cuerpo electoral, hasta la designacin de los gobernantes, su papel de cuerpos intermedios institucionales queda perfectamente claro, as
como su integracin al sistema a travs de un catlogo de obligaciones y
derechos. Se ha transitado de la exclusin a la apertura, y su responsabilidad en el proceso de transicin es inmensa.5
Instituciones novedosas de garanta constitucional se establecieron en
el texto. Y un nuevo sistema de justicia constitucional se adopt, para
avanzar en el proceso en esta lnea que viene desde el siglo pasado con
una gran riqueza institucional.
En el derecho constitucional guatemalteco se han configurado desde
los inicios de la vida republicana, tres instituciones de garanta constitucional perfectamente diferenciadas: el habeas corpus, instituto de races
inglesas, recogido desde nuestra primera codificacin en 1837 y constitucionalmente en la Constitucin liberal de 1879; el amparo, institucin to5 Garca Laguardia, Jorge Mario, Constitucin y partidos polticos en Guatemala. De la exclusin a la apertura, Guatemala, Tribunal Supremo Electoral, 1999.
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mada del modelo mexicano del siglo XIX, pero con un desarrollo propio
muy caracterstico, que se incorpora en las reformas constitucionales de
1921, y el control de constitucionalidad de las leyes, la revisin judicial,
con antecedentes en los primeros aos republicanos de influencia estadounidense y que se incorpora tambin en las reformas de 1921.
La Constitucin vigente de 1985, dedica el ttulo VI a lo que llama
Garantas constitucionales y defensa del orden constitucional, cuyo contenido se explica por s mismo en su divisin capitular: exhibicin personal, amparo, inconstitucionalidad de leyes, Corte de Constitucionalidad,
Comisin y Procurador de los Derechos Humanos, y Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad (artculos 263-276).
El habeas corpus, denominado exhibicin personal, se regula en dos
largos artculos (263 y 264) que son desarrollados en la Ley constitucional
de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad (en adelante
LAEPC). Se trata de un verdadero proceso constitucional que tiene las siguientes caractersticas: su finalidad consiste en la proteccin de la liberta
individual contra detenciones arbitrarias y el tratamiento adecuado en el
caso de las detenciones legales. Procede contra actos de autoridades, se
orienta a hacer cesar los actos arbitrarios, tiene impulso procesal de oficio,
su trmite es totalmente antiformalista, las diligencias no pueden ser sobresedas y no se puede desistir de ellas mientras no se localice al detenido, agraviado o desaparecido (adems de los artculos constitucionales citados, en las LAEPC se le dedican los artculos 82 al 113).
El amparo est definido constitucionalmente en uno solo artculo de
la Constitucin, el cual preserva y profundiza en la tradicin que viene de la
reforma de 1921. El artculo 265 establece que
... se instituye el amparo con el fin de proteger a las personas contra las
amenazas de violaciones en sus derechos o para restaurar el imperio de los
mismos cuando la violacin hubiere ocurrido. No hay mbito que no sea
susceptible de amparo y proceder siempre que los actos, resoluciones, disposiciones, o leyes de autoridad lleven implcitos una amenaza, restriccin
o violacin a los derechos que la Constitucin y las leyes garantizan.
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El artculo 10 de la LAPEC seala los casos especficos de procedencia. La procedencia se extiende a toda situacin que sea susceptible de
un riesgo, una amenaza, restriccin o violacin a los derechos que la
Constitucin y las leyes de la Repblica de Guatemala reconocen, ya sea
que dicha situacin provenga de personas y entidades de derecho pblico
o entidades de derecho privado y fija entre otros los siguientes:
a) para que se le mantenga o restituya en el goce de los derechos y garantas que establece la Constitucin o cualquiera otra ley; b) para que se
declare que en casos concretos una ley, un reglamento, una resolucin o
acto de autoridad no obligan al recurrente por contravenir o restringir
cualesquiera de los derechos garantizados por la Constitucin o reconocidos por cualquiera otra ley; c) para que en casos concretos se declare que
una disposicin o resolucin no meramente legislativa del Congreso de la
Repblica, no es aplicable al recurrente por violar un derecho constitucional; d) cuando la autoridad de cualquier jurisdiccin dicte reglamento,
acuerdo o resolucin de cualquier naturaleza, con abuso de poder o exce-
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como un comisionado del Congreso de la Repblica, encargado de la defensa de los derechos humanos establecidos en el texto y reconocidos en
los tratados ratificados, que acta con absoluta independencia y que es
electo para un periodo de cinco aos por mayora calificada de dos terceras partes del Congreso en pleno, a elegir, dentro de una terna presentada
por la Comisin de Derechos Humanos de dicho Congreso. Tiene una influencia directa de la figura del defensor del pueblo, establecido en el artculo 54 de la Constitucin espaola, que adems de la funcin de supervisor de la administracin pblica, le fija la atribucin constitucional de
defensor de los derechos fundamentales, y consecuentemente, defensor
de la Constitucin. El artculo 275 le fija seis atribuciones bsicas: a) promover el buen funcionamiento y la agilizacin de la gestin administrativa gubernamental, en materia de derechos humanos; b) investigar y denunciar comportamientos administrativos lesivos a los intereses de las
personas; c) investigar toda clase de denuncias que sean planteadas por
cualquier persona sobre violaciones a los derechos humanos; d) recomendar privada y pblicamente a los funcionarios la modificacin de un comportamiento administrativo objetado; e) emitir censura pblica por actos
o comportamientos en contra de los derechos constitucionales, y f) promover acciones o recursos judiciales o administrativos, en los casos que
sea procedente.
En la ley que desarrolla la institucin, se le fijan otras atribuciones
que se refieren a programas de promocin y enseanza de derechos humanos, con especial inters en investigaciones, campaas de divulgacin
y publicaciones; relacin con instituciones orientadas a la misma actividad; participacin en eventos internaciones; divulgacin del informe
anual; elaboracin del presupuesto y funciones administrativas internas.
El cmulo de atribuciones es amplio, determinadas por el entusiasmo de
los legisladores en un momento de euforia democrtica, y ha producido
conflictos en la calificacin de competencias, sobre todo por la coyuntura
en que la institucin ha empezado a funcionar, sujeta su actividad a mltiples presiones de diverso y contradictorio signo.7
Esta Constitucin de 1985, ha sido el instrumento jurdico-poltico
que ha servido de marco para el difcil proceso de transicin a la democracia, y por eso su orientacin, como hemos visto, se dirige a un amplio
7 Basells Tojoa, Edgar Alfredo, El procurador de los derechos humanos, Guatemala, Universidad de San Carlos, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, 1988.
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como el conocimiento de los recursos como tribunal de alzada, con la reserva del amparo constitucional que se atribuye al Tribunal Constitucional, lo ha hecho un rgano de gran influencia para garantizar el cumplimiento de los derechos polticos y la transparencia de los procesos
electorales. Ha organizado todos los ejercicios electorales desde la vigencia de la Constitucin en 1986, con gran xito; los resultados han sido
aceptados, con inconformidades menores, y sus decisiones han sido acotadas por gobernantes y gobernados. Un antiguo presidente del Tribunal,
afirma que
... aunque en algunos pases se integran los tribunales con personas afiliadas a los partidos polticos y como un rgano meramente administrativo, lo
ideal es que la entidad sea un verdadero tribunal de derecho, como es en
Guatemala, sin que intervengan en su composicin y actividades los organismos del Estado, ni partidos influyentes en la cosa pblica . La mxima autoridad electoral debe ser una institucin privativa dotada de independencia en todos los aspectos (con los lmites institucionales de toda
entidad estatal), inclusive el econmico-financiero, y sujetos sus actos a los
controles fiscales y jurisdiccionales propios de un rgimen de derecho.9
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de orientacin y prevencin. As, expedientes resueltos y bajo investigacin en ese mismo periodo fueron 15,748, indicando que si en 1987 se
resolvieron 99 expedientes, en 1996, la cifra fue de 1,594, y que en 1994
ao en el que se conoci el mayor nmero fueron 1,950. Por reas de
derecho violado, en derechos individuales fueron 8,484; sociales 4,462;
econmico-sociales, 1,160; y derechos cvico-polticos 1,160. Y se emiti
un total de 13,370 resoluciones; el ao en que se emitieron menos resoluciones fue en 1987, solamente 118, y cuando ms resoluciones se dictaron
fue en 1994, con 3,093. En el Departamento de Promocin y Educacin
el trabajo tambin fue muy significativo, como aparece en las estadsticas: la poblacin atendida en el sector formal no formal y de fuerzas de
seguridad fue de 747,121 en conferencias y de 251,960 en seminarios,
para un total de 999,081. Adems, se hicieron representaciones en el programa especial de Testro Popular en Derechos Humanos, que atendi a
una poblacin de 47,450 personas. En programas radiales se trasmitieron
5,119 horas en 181 radiodifusiones que cubrieron todo el pas.
La institucin se ha mantenido dentro de los mrgenes de independencia y sin sujecin alguna a organismo o autoridad. Ha existido, s,
una dosis de incomprensin y poca sensibilidad en algunos funcionarios
de gobierno y representantes del sector privado, que todava no han logrado comprender la filosofa que inspir la creacin de la institucin. Sin
embargo, el ombudsman tiene presencia en la vida nacional, mantiene en
alto grado su credibilidad y la poblacin, en general, acude cada vez ms
a la institucin donde sabe que puede ventilar sus quejas y denuncias. A
pesar de la poca intencin que se le ha prestado al procurador en las instancias de gobierno responsables de proveer los recursos necesarios para
el funcionamiento, subsistencia y crecimiento de la institucin, siempre
sali adelante, tratando de optimizarlo y acudiendo al espritu de sacrificio, con la colaboracin y buena voluntad de todas las personas que prestan sus servicios en la institucin. Especialmente debe tomarse en cuenta
la ayuda que la comunidad internacional ha prestado a la institucin.
Debe mantenerse una agenda abierta, que mantenga al ombudsman a
la altura de la dinmica de cambio en la transicin. Debe seguir manteniendo y fortaleciendo la autonoma de la institucin para que contine
siendo la conciencia crtica del pueblo y el vigilante activo en la proteccin de los derechos humanos. Asimismo, debe conseguir el apoyo y
acompaamiento de otros sectores que persigan iguales o similares objetivos. Poner mayor nfasis y redoblar sus esfuerzos para tutelar los dere-
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I. INTRODUCCIN
Quiero iniciar mi intervencin agradeciendo la invitacin cursada para
participar en este Seminario a la Comisin de Estudios Legislativos de
la Cmara de Diputados y al Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM, especialmente al doctor Diego Valads, persona apreciada y personalidad intelectual ampliamente reconocida tambin en Espaa.
La conmemoracin del ochenta y tres aniversario de una Constitucin produce cierta envidia a un espaol. Las Constituciones en Espaa
han sido desde los orgenes del constitucionalismo moderno apenas una
placa en la plaza de un pueblo, al poco tiempo sustituida por otra sin que
quedara huella alguna de la anterior, como dej escrito un costumbrista
francs. La Constitucin que compartimos siquiera formalmente, la de
1812, exponente del primer constitucionalismo liberal-revolucionario
aun con reminiscencias absolutistas en el tratamiento de la monarqua,
puede considerarse paradigma de las vicisitudes del constitucionalismo
en Espaa. En 1814, a la vuelta de Fernando VII, es declarada nula. Posteriormente, en 1820, tras un pronunciamiento militar es restablecida y mantiene su vigencia durante el trienio liberal . Sin embargo, ya haba triunfado en Europa la contrarrevolucin y la Santa Alianza propici la
invasin de un ejrcito francs, los cien mil hijos de San Luis que ponen fin a la experiencia constitucional liberal, retornando al absolutismo.
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Esa inestabilidad ha sido el rasgo definidor del constitucionalismo histrico espaol. Desde esa Constitucin y hasta la actual han estado vigentes
seis distintas (1834, 1837, 1845, 1869, 1876 y 1931). Incluso entre estos
periodos, ya de por si breves, debemos intercalar el Estatuto de Bayona
de 1808, una Constitucin aprobada que no entr en vigor, la nonnata de
1856, y una gran cantidad de proyectos constitucionales que denotan la
crisis de la Constitucin vigente en ese momento (la Isabelina o de Isturiz
de 1836, el Proyecto de Leyes Fundamentales de Bravo Murillo de 1852,
el Proyecto de Constitucin Federal de 1873 en la primera Repblica o el
proyecto constitucional de Primo de Rivera en 1929). Incluso, la nica
Constitucin que perdur en el tiempo, la de 1876, refleja palmariamente
la superficialidad, el otro rasgo que caracteriza, junto a la inestabilidad, el
constitucionalismo histrico espaol, pues no rega el funcionamiento
del sistema poltico, basado en la prctica en el turno poltico entre
los dos grandes partidos, sustentado en un extendido fraude electoral.1
Con la Constitucin de 1978 parecen superadas estas poco halageas experiencias histricas. No slo porque estamos ante una Constitucin normativa jurisdiccionalmente garantizada , como corresponde al
modelo en el que se inserta, sino, fundamentalmente, porque ha sido
aceptada por actores polticos y grupos sociales y, tras veinte aos de vigencia, ha quedado consolidada como marco de organizacin poltica de
la sociedad que garantiza las libertades de los ciudadanos, sin que se vislumbre su crisis en el horizonte.2 En una bella pelcula, La lengua de las
mariposas, un maestro republicano, uno de esos hombres cultos y buenos
que tuvieron que salir de Espaa tras la guerra civil en 1939 y a los que
este pas acogi con generosidad, declama: el da en que una generacin
1 Sobre el constitucionalismo histrico espaol pueden consultarse, a efectos divulgativos, ms
all de los trabajos sobre cada una de las Constituciones, Sol Tura. J. y Aja, E., Constituciones y
periodos constituyentes en Espaa, Madrid, 1977; Clavero, B., Evolucin histrica del constitucionalismo espaol, Madrid, 1984; Fernndez Segado, F., Las Constituciones histricas espaolas, Madrid, 1986; Snchez, Agesta, L., Historia del constitucionalismo espaol, Madrid, 1984; Tomas Villarroya, J., Breve historia del constitucionalismo espaol, Madrid, 1981; Tomas y Valiente, F.,
Cdigos y Constituciones 1808-1978, Madrid, 1989.
2 La consolidacin no fue inmediata, incluso en sus primeros aos los tribunales ordinarios la
consideraban un texto programtico y no directamente aplicable, precisado de desarrollo legislativo
para su aplicacin. Poda considerarse, por tanto una Constitucin semntica, en la conocida clasificacin de Loewenstein. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, mantuvo desde sus primeras sentencias la fuerza vinculante de la Constitucin y sobre todo a partir de la STC 80/1982, de la que fue
ponente el magistrado Francisco Toms y Valiente, en la que expresa con nitidez que contiene normas jurdicas y no una declaracin programtica o principial, disip cualquier duda sobre su carcter
normativo y fue asumida por los tribunales ordinarios.
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El proceso constituyente espaol fue atpico en su inicio y en su desarrollo pues parti de la peculiar transicin poltica de una dictadura a una
democracia desarrollada tras la muerte del general Franco. En 1975 muere el dictador que haba ejercido el poder omnimodo desde la victoria militar en la Guerra Civil de 1936-1939, en torno al principio de personalizacin del poder poltico (soberana del jefe de Estado, unidad de poder y
coordinacin de funciones), sustentado en las leyes de 30 de enero de
1938 y 8 de agosto de 1939 que le atribuan la potestad de dictar normas
de carcter general y plenos poderes de forma vitalicia. Aunque los cambios polticos eran inevitables tras el bito del general Franco, a la altura
de 1975 el sistema estaba institucionalizado. No haba Constitucin; al
contrario, la victoria militar de Franco supuso el abandono de cualquier
forma de legalidad constitucional y el establecimiento en Espaa de un
sistema autoritario, a imitacin de los que triunfaban por esa poca en Europa, particularmente en Italia, Alemania o Portugal. Sin embargo, de forma paulatina, se promulgaron las Leyes Fundamentales que pretendan
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da en una interpretacin aperturista de las Leyes Fundamentales, e introduce en el gobierno a algunas personalidades con aureola de reformistas
como Fraga Iribarne o Areilza.
Sin embargo, la sociedad espaola reclamaba cambios de ms calado.
La oposicin al franquismo, cruelmente perseguida, sobre todo la ms activa, la comunista, se haca notar en la sociedad espaola; la Iglesia catlica, uno de los pilares del rgimen desde su origen, junto al ejrcito, se
decantaba pblicamente por la apertura democrtica, y la presin internacional se intensificaba. En estas circunstancias, el rey pronuncia un discurso en el Congreso de Estados Unidos durante una visita oficial a ese
pas en el verano de 1976 que es la anttesis del reformismo legalista de
Arias Navarro pues aboga por una democracia de tipo occidental para Espaa. Sintindose desautorizado, el presidente del gobierno presenta su
dimisin al rey y ste, entre la terna que le presenta el Consejo del Reino
y tras complejas negociaciones, designa presidente a Adolfo Surez Gonzlez. Surez era tambin un hombre del franquismo, en concreto haba
sido secretario general del movimiento nacional, el partido nico del rgimen; no obstante tena un perfil distinto a los polticos del rgimen: joven, dinmico y abierto a nuevas ideas. A partir de esta sustitucin en la
Presidencia del gobierno se inicia una evolucin jurdico-poltica radical,
impulsada por estas dos personalidades, el rey Juan Carlos y el presidente
del gobierno, a los que habra que aadir, como muidor de la estrategia
para modificar las bases jurdicas del sistema poltico, al presidente de las
Cortes, Torcuato Fernndez-Miranda.
En verdad, la superacin del rgimen autoritario era inevitable. La alternativa era la ruptura democrtica promovida por la oposicin o la ruptura controlada desde el gobierno y patrocinada por el monarca. En esta
situacin, los poderes polticos constituidos optan por la ruptura controlada que pasa por la reforma del sistema de leyes fundamentales y la aprobacin, finalmente de una Constitucin. La clave de bveda de este trnsito fue la Ley para la Reforma Poltica. Esta Ley es presentada por el
gobierno ante las Cortes como la octava Ley Fundamental, por lo que siguiendo las previsiones de la LOE requera la aprobacin de las Cortes
con mayora de dos tercios y ser sometida a referndum. Sin embargo, su
contenido, muy breve pues contaba solo con cinco artculos, quebraba de
raz el sistema autoritario. En el artculo 1o. se establecan unos principios de raigambre democrtica: soberana popular, supremaca de la ley,
inviolabilidad de los derechos o pluralismo poltico y en el artculo 2o. se
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prev la formacin de algunas Cortes Generales formadas por dos cmaras, Congreso de los Diputados y Senado, que seran elegidas por sufragio
universal, directo y secreto. Pero quiz el artculo ms significativo a
nuestro objeto es el 3o. en el que se indicaba el procedimiento de reforma
constitucional. Dificilmente poda hacerse una reforma cuando no exista
Constitucin, la pretensin era evidentemente, aunque no se dijera de forma expresa, utilizar ese procedimiento para elaborar una Constitucin,
una vez que hubieran sido elegidas las Cortes por un procedimiento democrtico que seran, de facto, Cortes Constituyentes.
Con esta Ley se alteraban los fundamentos del sistema poltico y se
afirmaba un nuevo principio de legitimidad; de alguna forma devolva al
pueblo la soberana y lo converta en poder constituyente. No obstante
todo ello, sin dar sensacin de ruptura, yendo, como dijo uno de sus protagonistas, de la ley a la ley. Puede alegarse, acaso con razn, que el proceso no fue tcnicamente impecable pues se modificaron principios que segn las Leyes Fundamentales eran inalterables, pero, en general, no se
produjo una ruptura del sistema jurdico sino una modificacin radical
que fue aceptada por las Cortes franquistas, en una especie de harakiri
poltico, como se ha dicho a menudo, y fue respaldada mayoritariamente
por el pueblo en el referndum de diciembre de 1976.
Alcanzado el primer objetivo, el establecimiento del cauce para la expresin del poder constituyente, deba garantizar su legitimidad antes de
iniciar la elaboracin de la Constitucin. Por ello, en los meses previos a
las primeras elecciones democrticas, de enero a junio de 1977, se adoptaron numerosas medidas, en un periodo de motorizacin legislativa , para
que estas elecciones fueran lo ms libres posibles aun reconociendo que el
pluralismo efectivo era difcil tras tantos aos de dictadura. Se despenaliz
el ejercicio de derechos como la libertad de expresin, la libertad sindical
o el derecho de huelga, se legalizaron partidos polticos y sindicatos, se
elabor por el gobierno una normativa electoral, se amnistiaron presos polticos, se ratificaron los Pactos Internacionales de Derecho Civil, polticos, econmicos, se suprimi la Secretara General del Movimiento e, incluso, don Juan de Borbn cedi los derechos dinsticos a su hijo Juan
Carlos I. El punto culminante fue la legalizacin del Partido Comunista
de Espaa, punto de referencia de la oposicin poltica al rgimen en el
exilio.
Las Cortes elegidas el 15 de junio de 1977, en las primeras elecciones
libres desde febrero de 1936, facilitaron la continuacin de la transicin
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poltica y el buen desarrollo del proceso constituyente. Aun cuando la libertad de asociacin provoc la aparicin de cientos de partidos polticos
slo unos pocos, representativos de todos los sectores del arco poltico,
obtuvieron representacin. As, el electorado se reparti por mitad entre
los partidos que procedan del rgimen franquista (Unin de Centro Democrtico y Alianza Popular) y los que venan del exilio (Partido Socialista Obrero Espaol y Partido Comunista de Espaa). Adems dentro de
cada uno de estos polos obtuvieron mayor representacin los partidos
ms moderados (UCD, el ganador, y el PSOE) frente a los ms radicales
(PCE y AP). Incluso, para mostrar una radiografa completa de la realidad poltica espaola, tambin obtuvieron representacin significativa los
partidos nacionalistas moderados de Catalua y del Pas Vasco y el Partido Socialista Popular, grupo liderado por prestigiosos intelectuales que
pronto se adhiri al PSOE.
Constituidas las Cortes, stas se autoatribuyeron condicin de constituyentes de facto y, tras algunos intentos por parte del gobierno de presentar un proyecto de Constitucin, se eligi en la Comisin de Asuntos
Constitucionales del Congreso de los Diputados una Ponencia encargada
de elaborar un borrador de Constitucin. Esta Ponencia qued constituida
por siete diputados y en ella estuvieron representados UCD (3), PSOE,
PCE, AP y los nacionalistas catalanes. Quedaron fuera, entre los partidos
con grupo parlamentario, el PSP, aunque sus diputados tuvieron una labor
destacada durante la discusin del texto en Pleno y Comisin y el PNV,
exclusin que, analizada en una perspectiva histrica, puede considerarse
un error, teniendo en cuenta su abstencin en la votacin final de la Constitucin e incluso su actitud actual. Dado lo sui generis de una asamblea
constituyente formada por dos cmaras, Congreso de los Diputados y Senado, en cada una de las cuales se presentaron ms de mil enmiendas al
texto, y con una Comisin Mixta, prevista en la Ley de Reforma Poltica
para armonizar los distintos contenidos constitucionales aprobados en una
y otra cmara, puede comprenderse que el proceso constituyente se alargara en el tiempo. Finalmente, el 6 de diciembre de 1978, la Constitucin
aprobada en las Cortes Generales se someti a referndum y fue aprobada
por el cuerpo electoral, acaso con ms abstencin de la prevista (33%).
Los factores que explican la abstencin son diversos. Por un lado, cierto
desencanto poltico provocado por la excesiva duracin del debate poltico en poca de crisis econmica; por el otro, la postura abstencionista del
Partido Nacionalista Vasco que provoc una menor participacin en el
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Pas Vasco y Navarra, pero, ms all de esto, no podemos olvidar la desmovilizacin ciudadana que produjo la indiscutida previsin de un resultado favorable. En fin, por primera vez en la historia, Espaa tena una
Constitucin de consenso, con la que, pese a los disensos en aspectos
concretos, todos los grupos polticos y sociales se identificaban. Sin duda,
la experiencia histrica ayud a conseguir este acuerdo generalizado entre
sectores que procedan de la dictadura y otros que venan del exilio y haban estado prohibidos y perseguidos hasta pocos meses antes.3
III. CARACTERSTICAS GENERALES DE LA CONSTITUCIN ESPAOLA
La primera caracterstica de la Constitucin espaola de 1978 es su
carcter derivado. El Constituyente espaol no aport rasgos originales al
constitucionalismos sino que se mostr atento e informado sobre la evolucin de ste en Europa tras la Segunda Guerra Mundial y adopt las
instituciones, mecanismos o procedimientos que durante ese periodo de
crecimiento y estabilidad haban funcionado en los distintos pases de Europa occidental. El riesgo de este mtodo es la aparicin de incoherencias
y contradicciones entre unos y otros elementos, de forma que impidan
configurar un sistema armnico, particularmente cuando se combina la
influencia de Constituciones diversas. Sin embargo, este peligro qued
conjurado pues la mayora de los textos de referencia atendan al mismo
modelo constitucional: la Constitucin normativa jurisdiccionalmente
garantizada , y parten de similares principios, que la Constitucin espaola sintetiza en su artculo 1o. al definir tericamente al Estado como
social y democrtico de derecho.
Unicamente algunas influencias del constitucionalismo histrico espaol y de la Constitucin francesa de 1958, que ya sirvi de modelo a la
Ley Orgnica del Estado de 1967, han resultado disfuncionales. En el pri3 La bibliografa sobre la transicin poltica espaola y el proceso constituyente es, como puede suponerse, ingente. Las memorias de los participantes son un buen punto de referencia, pese a su
inevitable connotacin subjetiva. No obstante, con un carcter ms global y haciendo una seleccin
tambin inevitablemente subjetiva pueden citarse los siguientes ttulos: Cotarelo, R., Transicin poltica y consolidacin democrtica, Madrid, 1992; Jimnez Campo, J., Constitucin espaola de 1978.
Estudio sistemtico, Madrid, 1981; Morodo Leoncio, R., La transicin poltica, Madrid, 1984; Rodrguez, A., Transicin poltica y consolidacin constitucional de los partidos polticos, Madrid, 1989;
Peces-Barba Martnez, G., La elaboracin de la Constitucin, Madrid, 1988. En concreto, sobre la
Ley para la Reforma Poltica, cfr., en un sentido crtico, Lucas Verdu, P., La octava Ley Fundamental: crtica jurdico-poltica de la reforma de Surez, Madrid, 1975.
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cendentes que hallamos en estos preceptos liminares. Junto a estas decisiones fundamentales, otras tambin necesarias sobre la lengua (artculo
3o.), la bandera (artculo 4o.), la capitalidad del Estado (artculo 5o.) o el
papel de partidos polticos (artculo 6o.), sindicatos (artculo 7o.) y fuerzas armadas (artculo 8o.).
A continuacin, el ttulo primero contiene la tabla de derechos. Es una
larga lista en la que se adicionan derechos de tipo liberal, esto es, que precisan para su ejercicio una abstencin por parte del Estado, junto a derechos de tipo social, que llevan aparejada la exigencia de una prestacin
estatal e incluso derechos de tercera generacin, en los que se advierte la
influencia de la Constitucin portuguesa de 1976. No obstante lo reseable
en este punto, ms all de la amplitud del sistema de derechos y libertades,
es que se disciernen con nitidez las garantas para el ejercicio de cada uno
de ellos, garantas que son diferentes segn la ubicacin sistemtica del
derecho y permiten una graduacin desde los derechos ms protegidos,
los que se incluyen en los artculos 14 a 29, que acumulan todas las garantas que brinda el ordenamiento, a los que tienen una proteccin ms
lbil, los denominados principios rectores de la poltica social y econmica del captulo tercero del ttulo I, en el que se contienen algunos de los
denominados derechos de tercera generacin, que, al margen de su eficacia hermenutica, slo podrn ser alegados ante los tribunales ordinarios
en los trminos que establezca la legislacin de desarrollo.10
Las garantas que el ordenamiento ofrece a los distintos derechos y
libertades son de diversos tipos: normativas, jurisdiccionales e institucionales. Garantas normativas son la eficacia directa y la reserva constitucional de ley, de las que gozan los derechos del captulo segundo del ttulo I (artculos 14 a 38). La garanta institucional la ofrece a todos los
derechos del ttulo 1o. (artculos 10 a 55) el defensor del pueblo, definido
en la Constitucin como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por stas para la defensa de los derechos comprendidos en este
ttulo, a cuyo efecto podr supervisar la actividad de la administracin,
10 Para conocer ms a fondo las caractersticas de la tabla de derechos que recoge la Constitucin espaola pueden consultarse, entre otros, los siguientes ttulos: Cruz Villalon, P., Formacin y
evolucin de los derechos fundamentales , Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 25;
Vega Garcia, P. de, La crisis de los derechos fundamentales en el Estado social , Derechos y economa en el Estado social, Madrid, 1988; Freixes Sanjuan, T., Constitucin y derechos fundamentales,
Barcelona, 1992; Peces Barba, G., Curso de derechos fundamentales. I. Teora general, Madrid,
1991; Prieto Sanchis, L., Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, 1990; Snchez Ferriz, R.,
Estudios sobre las libertades, Valencia, 1989; Soriano, R., Las libertades pblicas, Madrid, 1990.
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dando cuenta a las Cortes Generales (artculo 54). Finalmente, las garantas jurisdiccionales se ofrecen en un doble plano, ante los tribunales
ordinarios, el denominado amparo ordinario, por un procedimiento preferente y sumario que sigue regulado por una ley provisional y necesitada
de mejora, la Ley 62/1978, de proteccin jurisdiccional de los derechos de
la persona, y ante el Tribunal Constitucional, a travs del recurso de amparo constitucional, subsidiario del anterior pues solo se puede plantear,
salvo en un caso excepcional, una vez agotada la va judicial previa. Adems, la ratificacin por Espaa del Convenio Europeo de Derechos Humanos ha permitido una ulterior garanta jurisdiccional internacional
ofrecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.11
En la parte orgnica se relatan la composicin y funciones de los distintos poderes del Estado, segn la triada clsica de Ejecutivo, Legislativo
y Judicial.
El Ejecutivo es bicfalo pues aparece diferenciado el jefe del Estado,
el rey, del presidente del gobierno. El Rey arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones (artculo 56), pero carece de funciones
efectivas pues todos sus actos son refrendados por el presidente del gobierno, en la mayora de las ocasiones, o por el presidente del Congreso
en situaciones puntuales indicadas en la Constitucin (64.1). El que refrenda ser responsable de los actos del rey (artculo 64.2).12 El presidente del gobierno es investido por el Congreso de los Diputados (artculo
99) y nombra y cesa libremente a los restantes miembros del gobierno
11 La bibliografa sobre las distintas garantas constitucionales de los derechos es muy extensa.
En general sobre las garantas, cfr. Jimenez Campo, J., Derechos fundamentales. Concepto y garantas, Madrid, 1999. Sobre el defensor del pueblo, cfr. Astarloa Villena, F., El defensor del pueblo en
Espaa, Palma de Mallorca, 1994; Prez Ugena, M., Defensor del pueblo y Cortes Generales, Madrid, 1996. Sobre el amparo ordinario, cfr. Carrillo, M., La tutela de los derechos fundamentales por
los tribunales ordinarios, Madrid, 1995; Garca Morillo, J., La proteccin judicial de los derechos
fundamentales, Valencia, 1994. En torno al amparo constitucional, cfr. Cascajo Castro, J. L. y Gimeno Sendra, V., El recurso de amparo, Madrid, 1985; AAVV, La sentencia de amparo constitucional,
Madrid, 1996; Rubio Llorente, F., El recurso de amparo , en Rubio Llorente, F., y Jimnez Campo,
J., Estudios sobre jurisdiccin constitucional, Madrid, 1999; Diez-Picazo Gimenez, L. M., Dificultades prcticas y significado constitucional del recurso de amparo , Revista Espaola de Derecho
Constitucional, nm. 40; Cruz Villalon, P., Sobre el amparo , Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 41.
12 Sobre la monarqua en la Constitucin espaola, cfr. Cabo, C. de., Supuestos tericos y
funcionalidad histrica de la monarqua: su vigencia en el Estado constitucional , en Lucas Verdu,
P., La Corona y la monarqua parlamentaria en la Constitucin de 1978, Madrid, 1983; Aragn Reyes, M., Dos estudios sobre la monarqua parlamentaria en la Constitucin, Madrid, 1990; Garca
Canales, M., La monarqua parlamentaria espaola, Madrid, 1989; Porras Ramrez, J. M., Principio
democrtico y funcin regia en la Constitucin normativa, Madrid, 1995.
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(artculo 100).13. La Constitucin reconoce al gobierno la potestad normativa reglamentaria (artculo 97) pero tambin la potestad legislativa, aunque en este caso con lmites materiales y circunstanciales expresamente
indicados y con la intervencin previa o posterior del rgano parlamentario, previa en el caso del decreto legislativo, que precisa una ley de delegacin de las Cortes Generales (artculos 82 a 85)14 y posterior en el caso
de los decretos leyes que, al margen de necesitar como presupuesto habilitante, una extraordinaria y urgente necesidad , interpretada de forma
laxa por el Tribunal Constitucional, es una actuacin normativa de carcter provisional pues deber ser convalidada por el Congreso de los Diputados en el plazo de treinta das (artculo 86).15
El Legislativo est formado por dos cmaras, como prevea la Ley
para la Reforma Poltica, pero se trata de un bicameralismo descompensado. Solo en aspectos puntuales prevalece la posicin del Senado. En la
actividad poltica ordinaria la mayor relevancia del Congreso es palmaria
pues solo esta cmara participa en actos tan trascendentes como la investidura del presidente del gobierno, su sustitucin a travs de una mocin
de censura o el debate de una cuestin de confianza. En el procedimiento
legislativo se refleja tambin esta preeminencia pues aunque los proyectos y proposiciones de ley se debaten en ambas cmaras, la introduccin
de enmiendas en el Senado conlleva el retorno del proyecto o proposicin
al Congreso donde se aprueba de forma definitiva. Adems, el derecho a
interponer veto reconocido al Senado en la tramitacin legislativa no es,
en ningn caso, absoluto ya que puede ser levantado en su vuelta al Congreso por mayora absoluta o incluso por mayora simple dejando transcurrir dos meses desde su interposicin (artculo 90.2).16
13 Cfr. Lpez Calvo, J., Organizacin y funcionamiento del gobierno, Madrid, 1996; Prez
Francesch, J. L., El gobierno, Madrid, 1996; Revenga Snchez, M., La formacin del gobierno en la
Constitucin espaola de 1978, Madrid, 1988.
14 Cfr. Gutirrez Gutirrez, I., Los controles de la legislacin delegada, Madrid, 1995; Jimnez
Campo, J., El control jurisdiccional y parlamentario de los decretos legislativos , Revista de Derecho Poltico, nm. 10; Virgala Foruria, E., La delegacin legislativa en la Constitucin y los decretos
legislativos como normas con rango incondicionado de ley, Madrid, 1991.
15 Cfr. Carmona Contreras, A. M., La configuracin constitucional del decreto-ley, Madrid,
1997; Santolaya Machetti, P., El rgimen constitucional de los decretos-leyes, Madrid, 1988; Salas,
J., Los decretos-leyes en la teora y en la prctica constitucional , Estudios sobre la Constitucin
espaola. Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra, Madrid, 1991, vol. I.
16 Sobre la organizacin y funcionamiento de las Cortes Generales, cfr. Molas. I., y Pitarch, I., Las
Cortes Generales en el sistema parlamentario de gobierno, Madrid, 1987; Sole Tura, J. y Aparicio, M.
A., Las Cortes Generales en el sistema constitucional, 2a. ed., Madrid, 1988. Respecto al procedimiento
legislativo es descriptivo el libro de Garca Martnez, M. A., El procedimiento legislativo, Madrid, 1987.
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los rganos que seala esta Ley u otras leyes orgnicas. La primera sentencia que resolvi un proceso de este tipo fue la 46/1985, que aborda un
conflicto de atribuciones entre el Consejo General del Poder Judicial y el
rgano legislativo.
Finalmente, el recurso de amparo constitucional puede ser incoado
por personas fsicas o jurdicas que invoquen un inters legtimo (artculo
162.1 b) frente a los actos de los poderes pblicos, y tambin de los particulares, aunque esto no lo diga expresamente la Constitucin, que vulneren algunos de los derechos contenidos en la seccin primera, del captulo
II del titulo I o el principio de igualdad y la objecin de conciencia (artculo 53.2). La mayora de los asuntos que llegan al Tribunal son recursos de amparo, lo que ha producido la saturacin que relatamos en el siguiente apartado.20
Para concluir con este rpido repaso a la Constitucin espaola debemos ocuparnos de su ltimo ttulo, referido a la reforma constitucional.
En l se aborda la cuestin de los sujetos legitimados para iniciar la reforma (artculo 166), que son los mismos que en el caso de la iniciativa legislativa con la elusin, ciertamente trascendente, de la iniciativa popular.
Se establecen dos procedimientos distintos de reforma: uno ordinario, relativamente simple pues precisa mayora de tres quintos de cada cmara y
ni siquiera referndum si no es solicitado por una dcima parte de los
miembros de cualquiera de las cmaras (artculo 167) y otro agravado
cuando se pretende una reforma total de la Constitucin o parcial que
afecte al ttulo preliminar, la seccin primera del captulo segundo del ttulo primero, esto es, el bloque de derechos especialmente protegidos por
el ordenamiento, o el ttulo II referido a la Corona. Este procedimiento ha
sido fuertemente criticado por la doctrina, con toda razn, pues ms que
un cauce de reforma es un mecanismo para evitar la reforma.21
20 En general, sobre los distintos procesos constitucionales, cfr. Rubio Llorente, F., y Jimenez
Campo, J., Estudios sobre jurisdiccin constitucional, Madrid, 1999; AAVV, Los procesos constitucionales, Madrid, 1992; Rodrguez Piero, M. (coord.), La jurisdiccin constitucional en Espaa. La
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Madrid, 1995.
21 Trabajo imprescindible para entender la reforma constitucional no solo en su regulacin positiva sino, fundamentalmente, en su concepcin terica es el de Vega Garca, P. de, La reforma
constitucional y la problematica del poder constituyente, Madrid, 1985. Cfr., tambin, Jimenez Campo, J., Algunos problemas de interpretacin del ttulo X de la Constitucin , Revista de Derecho
Poltico, UNED, 7; Prez Royo, J., La reforma de la Constitucin, Madrid, 1987; Ruiperez, J., Algunas consideraciones sobre la reforma constitucional , Revista de Estudios Polticos, nm. 75.
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ley por otra que reforz el carcter prestacional del derecho a la educacin. Ambas leyes fueron recurridas ante el Tribunal Constitucional y
ste consider que ambos modelos educativos tenan cabida en el texto
constitucional. La organizacin territorial del Estado es la excepcin anotada pues algunos de sus problemas actuales tienen origen en la indefinicin del constituyente en aras del consenso. En verdad, la redaccin del
ttulo VIII es sumamente imprecisa. Si ha podido funcionar, si ha sido
medianamente comprensible, se debe a la labor de compromiso de los actores polticos y, fundamentalmente, a la tarea de delimitacin competencial que ha realizado el Tribunal Constitucional desde 1981.
Aunque son muchos los preceptos perfeccionables; nos limitamos a
mencionar los ms seeros en cuanto inciden en los pilares bsicos de la
Constitucin. As, tiene una deficiente regulacin en origen el sistema de
fuentes del derecho, que ni siquiera recibe un tratamiento especfico, sino
que encuentra sus referentes positivos diseminados por el texto constitucional. Sorprende la ausencia de mencin alguna al principio de competencia, cuando se ocupa de otros como jerarqua o prevalencia. Sin este
principio, bien ahormado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no podra entenderse la relacin entre el ordenamiento general del
Estado y los ordenamientos autonmicos o entre los distintos tipos de
ley.22 Tampoco el reglamento tiene un tratamiento adecuado, permaneciendo la duda sobre los reglamentos independientes y en relacin a la
delegacin legislativa se habilita el control de los tribunales ordinarios
sobre el decreto legislativo, fuente con rango de ley, que tiene su sentido
en la tradicional concepcin de la delegacin legislativa pero choca con el
principio de sometimiento de los tribunales a la ley (artculo 117.1). En
este ltimo caso, lejos de solventarse el problema por el desarrollo legislativo y jurisprudencial se ha agudizado al reconocerse esa posibilidad de
control del decreto legislativo, norma con rango de ley, por los tribunales
ordinarios en la legislacin de desarrollo, tanto implicitamente, artculo
17.2 b) de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, como expresamente, artculo 1.1 Ley 29/1998, reguladora de la jurisdiccin contencioso administrativa. Incluso la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
22 Tampoco puede olvidarse la labor desarrollada por la doctrina pues se han publicado acabadas y estimulantes construcciones del sistema de fuentes en la Constitucin como las de Otto Pardo,
I. de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, 1987; Balaguer Callejn, F., Fuentes del
derecho. I y II, Madrid, 1991 y 1992 o Santamaria Pastor, J. A., Fundamentos de derecho administrativo, Madrid, 1988.
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gislativa popular, en una relacin siempre discutible por subjetiva. Sin embargo, prefiero abordar los tres problemas ms graves a los que, a mi juicio, se enfrenta en la actualidad del rgimen constitucional espaol. En
primer lugar, sin duda el ms importante: la deriva tomada, particularmente en los ltimos aos, por el Estado autonmico; en segundo lugar, e interconectado con el anterior, la inutilidad del Senado en su configuracin
actual y, finalmente, la saturacin que sufre el Tribunal Constitucional.
Se ha mencionado ms atras que el artculo 2o. de la Constitucin
menciona, entre las decisiones polticas fundamentales, la autonoma de
las nacionalidades y regiones. Resultaba clara la voluntad del constituyente de superar la centralizacin del Estado. Era una reivindicacin expresada junto a las de contenido estrictamente poltico por la oposicin al
franquismo, sobre todo en el Pas Vasco y Catalua.
El ttulo VIII de la Constitucin desglosa la organizacin territorial
del Estado pero no indica cules son los territorios autnomos ni sus
competencias e instituciones; prev distintos procedimientos para que las
provincias pilar de la estructura territorial centralizada en Espaa desde
la primera mitad del siglo XIX con rasgos comunes puedan constituir
comunidades autnomas. La iniciativa corresponde a los territorios y finalmente los estatutos se aprobarn por una ley orgnica estatal. Es lo que
Cruz Villalon, actual presidente del Tribunal Constitucional, denomin
desconstitucionalizacin del Estado autnomico.25 En realidad, se trataba
de una remisin a fuentes con algunas caractersticas especiales, los Estatutos de Autonoma, leyes orgnicas cuya especificidad se muestra tanto
en su aprobacin como en su reforma, que formaban, junto a la Constitucin, lo que el autor precitado denomin la Constitucin territorial.26 La
Constitucin sealaba determinadas materias de competencia exclusiva
del Estado y a partir de stas, las CCAA podan asumir, si lo prevea su
estatuto, competencias sobre las restantes. Finalmente se recoge una
clusula residual: las materias competenciales que no fueran asumidas
por las comunidades en sus estatutos son competencia residual del Estado
(artculo 149.3).
No obstante, ese mximo nivel competencial, limitado slo por la lista de competencias exclusivas del Estado del artculo 149.1, poda alcan25 Cruz Villalon, P., La estructura del Estado o la curiosidad del jurista persa , Revista Facultad de Derecho Universidad Complutense, nm. 4, 1982.
26 Cruz Villalon, P., La Constitucin territorial , en Cruz, P. et al., El Estatuto de Andaluca.
I. Las competencias, Barcelona, 1990.
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competenciales del Estado a las CCAA para igualar su nivel competencial a las histricas y Andalucia.
Se forman por tanto dos grupos de CCAA con un nivel de autonoma
diferenciado, que comienzan a ejercer las competencias asumidas en el
Estatuto y traspasadas por el Estado. En esta estructura bipolar del Estado
autonmico culminada en 1983 hallamos, en un lado, a Catalua, Pas
Vasco, Galicia, Andaluca, Canarias, Valencia y Navarra, en este caso en
virtud de su condicin de territorio histrico (disposicin adicional primera) y, en el otro, a las diez comunidades restantes que haban quedado
constituidas. Sin embargo, la diferenciacin no era definitiva. La propia
Constitucin seala que transcurridos cinco aos desde la aprobacin de
los estatutos podrn reformarse los estatutos de las comunidades de autonoma limitada para ampliar sus competencias (artculo 148.2). Llegado
ese momento se suceden las reivindicaciones polticas en tal sentido.
Ante el temor de un nuevo desorden autonmico , provocado por las
iniciativas unilaterales de reforma trasladadas a las Cortes Generales para
su aprobacin definitiva, los partidos mayoritarios, en este caso el PSOE
en el gobierno y el Partido Popular en la oposicin, culminaron un nuevo
pacto autonmico, el 28 de febrero de 1992, en el que se perge el desarrollo futuro del Estado autonmico. Se plane la ampliacin competencial que produjo una virtual equiparacin competencial entre todas las comunidades autnomas, con la nica diferencia seera de la materia de
sanidad. Adems, se acord un procedimiento peculiar. As, primero se
aprob una Ley Orgnica de Transferencias del Estado a las CCAA en la
que se incluyeron las mismas atribuciones para todos los territorios afectados y estos partidos se comprometieron a apoyar en los respectivos parlamentos autonmicos la iniciativa y en las Cortes Generales la Ley Orgnica de Reforma Estatutaria siempre que tenga el mismo contenido que
la ley atributiva previa. As se desarroll este proceso entre 1992 y 1994,
continuado de otra oleada de reformas estatutarias que produjeron una
equiparacin tambin institucional entre las comunidades autnomas.
Adems se cerraba el Estado autnomico al prever algunos estatutos de
autonoma con caractersticas especiales para Ceuta y Melilla, las ciudades espaoles situadas en el norte de frica (LLOO 1 y 2/1995).
En este momento, siquiera de forma peculiar, pareca armonizado el
Estado autonmico. En primer lugar, se haba alcanzado una relativa
equiparacin competencial e institucional entre todas las comunidades
autnomas, al margen de la capacidad de actuacin poltica de cada una
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de ellas; en segundo lugar, las leyes de transferencia y delegacin, un instrumento potencialmente diferenciador en cuanto permita atribuir competencias a una comunidad y no a las restantes, haba cumplido una funcin homogeneizadora; en tercer lugar, el acuerdo poltico, el espritu de
consenso, se haba alargado hasta 1992, aunque ahora solo entre los dos
grandes partidos, dejando al margen a los nacionalistas y, finalmente, en
cuarto lugar, el Tribunal Constitucional haba convertido en transitable el
dficil mbito de las materias competenciales.27 Pareca el momento de
desarrollar los mecanismos propios del Estado federal cooperativo, pues
de facto el modelo estaba en condiciones de funcionar como tal, pese a
que no se reconociera formalmente su ndole federal. De hecho, la segunda parte de los acuerdos autonmicos de 1992 se dedicaba al desarrollo
del principio de cooperacin y las propuestas de reforma del Senado para
convertirlo en el centro de las relaciones de colaboracin y coordinacin
entre el Estado y las comunidades autnomas adquiran en ese momento
importante auge.
Sin embargo, justo a partir de entonces el Estado autonmico ha iniciado una tendencia catica en la que se encuentra estancado en los albores del siglo XXI. Los partidos nacionalistas de Catalua y el Pas Vasco
rechazan la tendencia al federalismo cooperativo simtrico y apelan al diferencialismo, concretado en el establecimiento de relaciones bilaterales
con el Estado. Adems, su capacidad de presin poltica ha aumentado
pues tanto en la quinta (1993-1996) como en la sexta Legislatura (19962000) se convierten en partidos bisagra , necesarios para configurar una
mayora parlamentaria. La situacin es problematica. En Catalua parece
posible un encauzamiento jurdico-constitucional del diferencialismo,
concretado ya, por ejemplo, en la atribucin del trfico a travs de una ley
orgnica de transferencias, utilizada por primera vez en su originario sentido diferenciador. Sin embargo, la situacin es ms complicada en el
Pas Vasco, donde el Partido Nacionalista Vasco, que representa al nacionalismo moderado y gobierna esa comunidad desde las primeras elecciones autonmicas, ha derivado hacia posiciones soberanistas en unidad de
accin poltica con el nacionalismo radical, vinculado a la organizacin
terrorista ETA. Esa actitud es justificada como una estrategia para terminar con el terrorismo que asola el Pas Vasco desde hace decenios, pero
27 Un relato ms detallado del proceso de formacin del Estado autonmico puede consultarse
en mi libro, Las leyes orgnicas de transferencia y delegacin. Configuracin constitucional y prctica poltica, Madrid, 1998.
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de Justicia y presidida por un antiguo presidente del Tribunal Constitucional, E. Benda, para tratar la cuestin y aportar respuestas. Sin embargo, en Espaa, ms all de algn pronunciamiento doctrinal, nada se ha
avanzado en esa direccin.
Las soluciones que se han bosquejado en los distintos pases son diversas y debieran ser objeto de un debate sosegado tambin en Espaa.
Van desde las ms modestas, como la simplificacin de la fundamentacin jurdica para aumentar el nmero de casos que pueden ser conocidos
por el Tribunal o el aumento del nmero de magistrados, a otras ms osadas como la eliminacin del recurso de amparo constitucional o del recurso frente a la vulneracin de las garantas procesales y la sustitucin por
una sala de amparo en el rgano mximo del Poder Judicial, el Tribunal
Supremo, o la posibilidad de elegir entre los asuntos planteados solo
aquellos con relevancia constitucional, segn el sistema americano. Esta
ltima ha sido la propuesta elevada finalmente en Alemania al gobierno
federal por la Comisin Benda.31
I. INTRODUCCIN
Desde su fundacin como Estado independiente, a principios del siglo
XIX, Colombia ha intentado ajustar sus relaciones de poder a los diversos modelos constitucionales que en ese lapso han formado parte de la
cultura poltica occidental. Se trata, por tanto, de dos siglos de notables
transformaciones en sus estructuras econmicas, sociales y polticas,
toda vez que la organizacin heredada del rgimen colonial situaba sus
instituciones y su dinmica social prcticamente en las antpodas de
cualquier forma liberal, igualitaria o democrtica. De entrada debe anotarse que no obstante los diversos ensayos constitucionales y polticos, y
el evidente progreso de Colombia en sus dos siglos de vida independiente, existen an agudas tensiones sociales que, en ocasiones, parecen
sobrepasar la capacidad institucional del Estado y desbordar el esquema
constitucional.
Las sucesivas Constituciones colombianas han sido constantes en establecer la forma republicana del Estado, con sistema presidencial de gobierno y Parlamento representativo. En su evolucin, tambin es perceptible un progresivo ensanchamiento de las formas democrticas. En
materia de distribucin territorial del poder, en cambio, Colombia no ha
encontrado an un esquema institucional que responda en forma adecuada a su diversidad regional. A lo largo de su historia ha ensayado el cen*
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tralismo a ultranza, el sistema unitario con diversos grados de descentralizacin administrativa y poltica y el modelo federal, sin que ninguno de
ellos se haya consolidado o haya logrado aceptacin generalizada. As
mismo, las instituciones colombianas no han logrado, hasta el momento,
conformar una red de prestacin de servicios bsicos de magnitud suficiente como para integrar a toda la sociedad. Persisten, por tanto, sectores
sociales marginados de los beneficios del sistema poltico, as como segmentos territoriales en los cuales la presencia del Estado es precaria.
Despus de un siglo de vicisitudes constitucionales, jalonado por numerosas guerras civiles, el pas conoce la Carta de 1886, hasta la fecha la
de ms prolongada vigencia en Colombia. Dicha Constitucin, de filiacin ideolgica conservadora y marcadamente confesional, fue objeto de
sucesivas reformas (las ms importantes de: 1910, 1936, 1945, 1957 y
1968) que contribuyeron a adaptar el texto inicial a la cambiante realidad
poltica y social del pas. Sin embargo, el ordenamiento continuaba adoleciendo de graves carencias, sobre todo en lo que se refera a mecanismos
de proteccin de los derechos fundamentales, y desde finales de los
ochenta se gener un movimiento que abogaba por la promulgacin de
una nueva Constitucin.
Al fracasar el sistema de reforma previsto por la Carta de 1886, que
prevea como nico poder constituyente al Congreso de la Repblica, un
amplio movimiento que aglutin a diversos sectores de la sociedad propuso la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente, propuesta
que fue avalada por varios decretos del Ejecutivo y respaldada por una
trascendental decisin de la Corte Suprema de Justicia, en aqul entonces,
el rgano encargado del control de constitucionalidad.
La Constitucin vigente fue redactada y aprobada entre febrero y julio de 1991 por una Asamblea Constituyente de origen democrtico, de la
cual formaron parte representantes tanto de los dos partidos polticos tradicionales, liberal y conservador, como de uno nuevo, el M-19, conformado a consecuencia de la incorporacin a la vida civil del movimiento
insurgente que con dicho nombre haba existido desde 1970. Estos tres
partidos tuvieron en la Asamblea un relativo equilibrio de fuerzas. Ocuparon tambin algunos escaos en la Asamblea miembros de otros partidos minoritarios, representantes de movimientos cvicos, religiosos y gremiales, as como miembros de comunidades indgenas y de grupos
alzados en armas que entonces se encontraban en negociacin de paz con
el gobierno nacional. La pluralidad en el seno de la Asamblea, sin mayo-
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Providencia, y contiene algunas disposiciones referidas a las comunidades negras del Pacfico colombiano.
En virtud del principio de democracia participativa, la Constitucin
establece un sistema que combina las instituciones representativas con
mecanismos de ejercicio directo del poder por parte de los ciudadanos. Se
consagra entonces, por la propia Constitucin, la posibilidad de convocatoria a plebiscitos, referendos, consultas populares y cabildos abiertos, as
como la iniciativa legislativa popular y la revocatoria del mandato para
los alcaldes y gobernadores.2
El voto es universal, directo y secreto. En todas las elecciones de instituciones representativas se aplica el sistema de cociente electoral y mayor residuo, lo que permite una adecuada participacin de las minoras
polticas en tales instancias de decisin. La edad mnima para votar es en
la actualidad de dieciocho aos, y puede ser modificada mediante una
simple ley. Para la organizacin de las elecciones y de los escrutinios
existe una organizacin electoral independiente de las ramas del poder,
integrada por el Consejo Nacional Electoral y la Registradura General de
la Nacin.
As mismo, el Estado debe contribuir a la organizacin y promocin
de diversas organizaciones no gubernamentales con el objeto de que
constituyan mecanismos democrticos de representacin en las diferentes
instancias de participacin, concertacin, control y vigilancia de la gestin pblica. Los partidos polticos tienen expreso reconocimiento constitucional y la posibilidad del financiamiento estatal de sus actividades, con
el cumplimiento de determinados requisitos, as como garantas constitucionales para el ejercicio de la oposicin.
Aparejado al principio democrtico, la Constitucin consagra de manera expresa y reiterada el principio social. En virtud suya se establecen
lmites y funciones sociales al ejercicio de los derechos de los ciudadanos, as como deberes de solidaridad de todos los colombianos, adems
de establecerse que el Estado debe propender por la prosperidad general,
la redistribucin de la riqueza, la igualdad material de los ciudadanos y la
vigencia de un orden justo .
2 La jurisprudencia constitucional se ha referido a la democracia constitucional colombiana,
tildada de participativa , en los siguientes trminos: el pueblo no slo elige a sus representantes
por medio del voto, sino que tiene la posibilidad de intervenir directamente en la toma de ciertas
decisiones, as como dejar sin efecto o modificar las que sus representantes en las corporaciones pblicas hayan adoptado, ya sea por convocatoria o por su propia iniciativa, y la de revocarles el mandato a quienes han elegido (Corte Constitucional, Sentencia C-180 de 1994).
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Todo lo anterior ha supuesto un significativo compromiso de los colombianos ante el enorme dficit en que se encuentra el pas en materia
de efectividad de los derechos fundamentales, aunque los avances son
frgiles y cualquier dosis de optimismo parece en ocasiones una simple
terapia de evasin ante la acerba realidad cotidiana.
III. LA ESTRUCTURA DEL ESTADO COLOMBIANO
En cuanto a la estructura del Estado se refiere, la Constitucin de 1991
distribuye y organiza el poder poltico de acuerdo al clsico principio de
tridivisin de poderes. Esto es, existe una rama legislativa, una ejecutiva y
una judicial, sin embrago, esos poderes tradicionales son complementados
con la existencia de rganos de control autnomos e independientes de los
restantes (la Contralora General de la Repblica y la Procuradura General de la Nacin), y de ciertas entidades de naturaleza directamente constitucional como son el Banco de la Repblica, la Comisin Nacional de Televisin y las comisiones reguladoras de servicios pblicos.
1. La rama ejecutiva
La rama ejecutiva del poder pblico se organiza en tres rdenes territoriales: el orden nacional, el seccional o departamental, y el orden local
o municipal. En el orden nacional est integrada por el presidente de la
Repblica, el vicepresidente, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, los establecimientos pblicos y las empresas industriales y comerciales del Estado (artculo 115, inciso final).
Tradicionalmente el constitucionalismo colombiano ha establecido
diferencia entre los conceptos de rama ejecutiva y gobierno, reservando
este ltimo calificativo al entorno poltico y administrativo ms cercano
al presidente, la Constitucin de 1991 conserva esta distincin y establece
que el gobierno est formado por el presidente, el vicepresidente, los ministros y los directores de los departamentos administrativos. La composicin exacta del gobierno, esto es, el nmero de ministerios y departamentos administrativos, as como su denominacin y entidades a su
cargo, es un asunto regulado por la ley, lo que se traduce necesariamente
en una cierta rigidez en su estructura, en la medida que slo puede ser
modificado con la intervencin del legislador con el tiempo y las etapas
que el procedimiento legislativo requiere.
268
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pliendo el inoperante control poltico del Congreso son los rasgos distintivos del actual funcionamiento de la figura.
El presidente de la Repblica es elegido directamente por el pueblo
colombiano, por un periodo de cuatro aos. En la Constitucin de 1991 se
introdujo el sistema de la doble vuelta en la eleccin presidencial; este
sistema (artculo 190) establece que se realizar una primera ronda en la
que resultar vencedor el candidato que obtenga la mitad ms uno de los
votos emitidos. Si ningn candidato obtiene dicha mayora, se realizar,
tres semanas ms tarde, una segunda vuelta en la que slo podrn participar los dos candidatos que hubieren obtenido las ms altas votaciones
en la primera ronda, y ser elegido quien obtenga el mayor nmero de
votos. La Constitucin prohbe en cualquier tiempo la reeleccin (artculo
197). Las faltas absolutas o temporales del presidente de la Repblica son
suplidas por un vicepresidente, elegido junto al primero.
Los ministros son los jefes o directores de un sector de la administracin, pero a diferencia de los jefes de departamentos administrativos
con un perfil mucho ms tcnico tienen un doble carcter, poltico y
administrativo a la vez. Su condicin de jefe de departamento ministerial,
como posicin administrativa, es simultnea con la de miembro de gobierno, como posicin poltica. Ambas posiciones implican funciones distintas
y complementarias: por una parte, la direccin de una divisin administrativa, y por la otra, la colaboracin en la conduccin del pas. El ministro,
as, acta como autntico puente ente la poltica y la administracin.
Los restantes rganos que componen la rama ejecutiva estn adscritos
o vinculados a los ministerios y departamentos administrativos. Los rganos adscritos son las superintendencias y los establecimientos pblicos,
los vinculados son las empresas industriales y comerciales del Estado y
las sociedades de economa mixta. La denominacin de organismos vinculados que reciben estas entidades se explica por el vnculo que tienen
con la administracin central, en el sentido de que gozan de mayor autonoma respecto de sta, comparativamente con la situacin de las entidades adscritas.
2. La rama legislativa
El Poder Legislativo es ejercido por un rgano, el Congreso de la Repblica, que est compuesto por dos cmaras: el Senado o Cmara alta,
integrada por cien miembros elegidos en circunscripcin nacional, ade-
270
ms de dos senadores adicionales elegidos en una circunscripcin nacional especial por las comunidades indgenas; y la Cmara de Representantes o Cmara baja, elegida por circunscripciones territoriales y circunscripciones especiales. No hay diferencias significativas en cuanto a
la organizacin y funciones de las dos cmaras.
El Congreso de la Repblica tiene como funciones principales hacer
las leyes, reformar la Constitucin y ejercer el control poltico del gobierno y en general, de la administracin pblica. La elaboracin de las leyes
se realiza mediante un procedimiento legislativo en el que intervienen ambas
cmaras: los proyectos, para que se puedan convertir en leyes, deben ser
aprobados por una comisin especializada (Comisin Constitucional Permanente) y por el Pleno de cada cmara, se requieren cuatro votaciones.
Si bien el nuevo ordenamiento constitucional quita al Poder Legislativo el monopolio de la reforma de la Constitucin pues establece tambin los mecanismos de convocatoria a una asamblea nacional constituyente y el referndum el Congreso conserva la facultad de hacer
enmiendas constitucionales, denominadas actos legislativos. La aprobacin de reformas a la Constitucin se realiza con un sistema de doble
vuelta, cuya principal caracterstica es que debe hacerse dos veces el trmite exigido para la aprobacin de leyes, solo que en la segunda vuelta se
exige mayora absoluta en la aprobacin de las modificaciones.
El control poltico se realiza mediante diversos mtodos, siendo el
principal las citaciones a los ministros y a los miembros del gobierno y de
la administracin, para que comparezcan a la plenaria de las cmaras o a
las comisiones. Tambin, como lo mencionamos anteriormente, existe la
posibilidad de remover a los ministros de sus cargos cuando se aprueban
mociones de censura. Adems de estas funciones, el Congreso de la Repblica se encarga de elegir a algunos de los ms importantes funcionarios del Estado, como son procurador, el contralor, los magistrados de la
Corte Constitucional y el defensor del pueblo, entre otros.
En el ordenamiento constitucional colombiano se establecen diversos
tipos de leyes, de las que cabe destacar las leyes orgnicas y las leyes
estatutarias. A esta clase de normas se reservan ciertas materias y tienen
significativas diferencias en su procedimiento de elaboracin respecto de
las leyes ordinarias. La jurisprudencia constitucional ha sido algo confusa
en cuanto a su naturaleza y se ha llegado a afirmar que tiene una jerarqua
superior a las leyes ordinarias, razn por la cual su posicin en el sistema
de fuentes colombiano es an objeto de debates.
271
Es de destacar que la Constitucin de 1991 consagra un estricto rgimen de inhabilidades e incompatibilidades para los congresistas, y establece un procedimiento especfico para la prdida de investidura por la
violacin del mismo. Se trata de una accin pblica que puede interponer
la mesa directiva de la cmara a la que pertenezca el acusado o cualquier
ciudadano colombiano. La solicitud da origen a un breve proceso ante el
Consejo de Estado (mximo tribunal de lo contencioso administrativo)
el cual puede culminar con la privacin del escao si el tribunal considera que el demandado incurri en cualquiera de las causales previstas por
la Constitucin o la ley. Precisamente por su gil configuracin procesal,
ha demostrado ser instrumento til en la procura de moralizar a la que
sin duda es la corporacin ms desprestigiada del Estado colombiano.
3. La rama judicial
Tambin el Poder Judicial sufri profundas transformaciones en el
ordenamiento constitucional de 1991. Transformaciones dirigidas a hacer
ms eficiente y eficaz la administracin de justicia, sobre la que pesaban,
y pesan an, graves cargos de lenidad y morosidad, que a juicio de algunos era una de las principales causas del conflicto interno colombiano. La
carta tambin contemplaba la expedicin de una Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, norma finalmente promulgada en 1996.
El captulo I del ttulo VIII de la Constitucin, consagra una serie de
principios que rigen la rama judicial. Es de anotar, sin embargo, que el
ordenamiento constitucional mezcla en sus disposiciones principios de la
administracin de justicia (como son la celeridad y la eficiencia) con
principios estructurantes del Poder Judicial (como la autonoma y la independencia judicial) y normas que consagran derechos fundamentales
(como el derecho de acceso a la administracin de justicia y el derecho de
defensa), confusin que sigue presente en el ttulo primero de la Ley Estatutaria de Administracin de Justicia.
La Constitucin colombiana no adopta la figura propia de la unidad
de jurisdiccin. Del texto constitucional se desprende que al lado de la
jurisdiccin ordinaria existe una magistratura contencioso-administrativa,
y una jurisdiccin constitucional adems de la jurisdiccin penal militar,
los jueces de paz y la jurisdiccin indgena. De este modo, no existe, entre nosotros, un tribunal supremo, sino varios tribunales supremos (Corte
Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional).
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realidad se ha traducido en una reinstauracin del viejo sistema inquisitivo, en donde los fiscales asumen el papel de los antiguos jueces de instruccin, con grave desmedro de las garantas constitucionales de los encausados.
El nuevo ordenamiento constitucional tambin fue prdigo en la creacin de jurisdicciones especiales; a la ya tradicional (y de muy triste recuerdo) justicia penal militar se suman ahora los jueces de paz y la jurisdiccin especial indgena.
Los jueces de paz son ciudadanos elegidos popularmente en circunscripciones municipales que fallan en equidad conflictos susceptibles de
transaccin, conciliacin y desistimiento. Su consagracin constitucional
obedece en gran medida a la preocupacin del Constituyente de 1991 de
acercar la comunidad a los tribunales. Sin embargo, las simpatas de los
constituyentes por la denominada justicia comunitaria , contrastaron con
la falta de claridad sobre las formas de regular los mecanismos relacionados con dicho propsito. En consecuencia no solo se previ constitucionalmente la conciliacin en equidad, como un mecanismo que buscaba replicar en Colombia la experiencia peruana de los jueces de paz, sino que
tambin se consagr esta ltima figura de manera especfica. Esta duplicidad ha sido fuente de confusiones que tienden a entorpecer el funcionamiento, en general, de la justicia comunitaria.
La jurisdiccin especial indgena es desarrollo directo de uno de los
principios rectores del ordenamiento constitucional colombiano: el pluralismo. El anlisis del artculo 246 muestra los cuatro elementos centrales
de la jurisdiccin que se comenta: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indgenas, la potestad de stos de establecer normas y procedimientos particulares, la sujecin de tales procedimientos y normas a la Constitucin y la ley, y finalmente la competencia
del legislador para sealar la forma de coordinacin de la jurisdiccin indgena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el ncleo de autonoma otorgado a las comunidades indgenas que
se extiende no slo al mbito jurisdiccional sino tambin al legislativo, en
cuanto incluye la posibilidad de creacin de normas y procedimientos mientras que los dos ltimos constituyen los mecanismos de integracin de los ordenamientos jurdicos indgenas dentro del contexto del
ordenamiento nacional.4
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der dentro del Estado con el propsito de realizar un equilibrio entre los
intereses territoriales que se encuentran a lo largo de nuestra geografa.
El colombiano es un Estado unitario, lo que viene a expresarse en
el hecho de que existe un solo Poder Legislativo que se encuentra en el
Congreso de la Repblica, existe una administracin de justicia que aplica las mismas normas a todos los colombianos y cuyos tribunales superiores se encuentran en la capital del pas, y en lo relativo al Poder Ejecutivo el territorio se divide en entidades poltico-administrativas que se
denominan entidades territoriales.
Las entidades territoriales clsicas son los departamentos y los municipios. Toda la extensin del pas est dividida en departamentos y stos a
su vez estn compuestos por municipios. A estas entidades territoriales se
le suman los distritos, que vienen a ser municipios con un rgimen diferenciado, los territorios indgenas, y adems existe la posibilidad de establecer como entidades territoriales a las regiones (que se formaran con la
unin de dos o ms departamentos) y las provincias.
La Constitucin proclama la autonoma de las entidades territoriales
(artculo 1o.). Este es un concepto an por desarrollar en nuestro ordenamiento que debe decantarse en la doctrina y en la jurisprudencia, y que en
la actualidad no supone una excepcin al sistema de estructuracin jerrquica del sistema de fuentes. El Congreso sigue concentrando la potestad
legislativa, y la autonoma se entiende como un concepto anlogo al de
descentralizacin administrativa, comprensin que aporta poco en orden a
potenciar las facultades de los entes territoriales.
Finalmente, se debe dejar claro que la Constitucin colombiana es
municipalista, no en vano el artculo 311 de la Constitucin dispone que
el municipio es la entidad fundamental de la divisin poltico-administrativa del Estado . A la vez que define los objetivos del municipio, principalmente en torno a la prestacin de los servicios pblicos, la promocin de la participacin comunitaria y el mejoramiento del nivel de vida
de sus habitantes. Se considera el municipio como el punto de partida
desde el cual se construye, de abajo hacia arriba, el ordenamiento institucional del pas. En este orden de ideas, las dems entidades territoriales
incluyendo a los departamentos deben colaborar o ser instrumentos que
permitan desarrollar las actividades de los municipios
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I. INTRODUCCIN
Una de las caractersticas propias de nuestro constitucionalismo histrico
es que las Constituciones polticas se han gestado bajo la visin traumatrgica de que ellas podrn, en s, solucionar los grandes problemas nacionales, cuando en rigor, el trasfondo de cada Constitucin ha sido fruto
y resultado de singulares crisis polticas que cambiaban los rumbos del
Estado al vaivn de los intermitentes caudillos que hemos tenido, incluso
hasta el presente siglo.
Quebrada la institucionalidad jurdico-poltica preexistente, haba
la necesidad de que los nuevos regmenes se legitimaran en funcin de la
ficcin jurdica que implicaba una nueva carta poltica. As las cosas, y
recordando la visin de Manuel Vicente Villarn, el Per ha vivido haciendo y deshaciendo Constituciones. Lo propio afirmara Jos Pareja
Paz-Soldn, en el sentido de que cada doce o quince aos el Per cambiaba de Constitucin.
En esa lnea orientadora, la Constitucin de 1993 no escapa a esa tendencia histrica propia de los regmenes latinoamericanos. Desde luego, la
Constitucin de 1993 ostenta perfiles singulares en las que se crea:
* Profesor de derecho constitucional de las universidades Nacional Mayor de San Marcos de
Lima y de la Academia de la Magistratura de Per. El autor cont con la colaboracin de Gerardo Eto
Cruz.
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1979. Todo hubiera operado contando con los marcos de una adecuada
reforma constitucional. De ah que resulta importante tener en cuenta la
presencia de un poder constituyente derivado, pues ste cumple importantes funciones.
Conforme seala Pedro de Vega, tres son los aspectos en que opera la
reforma en la moderna organizacin constitucional democrtica: a) como
instrumento de adecuacin entre la realidad jurdica y la realidad poltica;
b) como mecanismo de articulacin de la continuidad jurdica del Estado,
y c) como institucin bsica de garanta.
Ahora bien, en los doce aos de vigencia de la Constitucin de 1979
se plantearon aproximadamente 85 proyectos de reforma constitucional,
muchos de ellos tcnicamente necesarios, sin embargo, no hubo intencin
poltica para realizarlo. En el periodo gubernamental 1990-1992, quiz
por la falta de mayora parlamentaria del gobierno fujimorista, los congresistas si bien les corresponda desarrollar una labor legislativa y fiscalizadora, en la prctica no lo hicieron.
La Constitucin de 1979 criterio que todava se mantiene en pie en
gran parte de los partidos y agrupaciones polticas debi seguir vigente.
Para ello era necesario que el poder de reforma que tiene el Parlamento,
en cualquier momento auspiciara y ejecutara las reformas que la dinmica
poltica impona. Ello, como bien se sabe, no ocurri. En esa perspectiva
las cuotas de responsabilidad de lo que en la actualidad se vive les asiste
a los partidos polticos de los aos noventa.
En lneas generales, y siguiendo a Domingo Garca Belaunde, los
principales rasgos caractersticos de la Constitucin de 1979 son:
a) Fue un texto consensuado, es decir, fruto de diversas posiciones poltico-partidarias que reflejaron una composicin plural. De ah que
se realizaron diversas concesiones entre los constituyentes. Si bien
los representantes en mayora de la Asamblea Constituyente fueron
el Partido Aprista Peruano (APRA) y el Partido Popular Cristiano
(PPC), un espectro poltico muy importante proviene de la izquierda
marxista cuyo sentir se reflej en el texto constitucional.
b) Consagr un pluralismo, tanto en el orden econmico (artculos 110,
112 y 113) como en el orden poltico (artculo 68). En efecto, admiti
diversas modalidades de propiedad. Afirm, asimismo, una economa
social de mercado (artculo 113). Tambin, ratific cierto intervencionismo estatal heredado del docenio militar (artculos 111, 113 y
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c)
d)
e)
f)
114), sin que ello implique un divorcio con la iniciativa privada (artculo 113). En el mbito poltico, extendi un status a los partidos
polticos sin discriminacin alguna (artculos 69, 70 y 71).
Consagr un respeto y afirmacin por los derecho fundamentales
(artculos 4o., 80 y 105), hecho sin precedentes. Por otro lado, los
derechos constitucionales consagrados en la parte dogmtica no se
agotaban con la positivacin, sino que el constituyente afirm la
clusula de los derechos fundamentales innminados (artculo 4o.),
consagrndolos como derechos implcitos. Es decir, aquellos derechos que aunque no estn legislados podrn ser incorporados a travs de la clusula extensiva (artculo 4o.). A mayor abundamiento, a
travs de un artculo especfico (artculo 105) consagr la internacionalizacin de los derechos, ahora como derechos humanos, otorgndole rango constitucional a los tratados sobre dicha materia, aspecto que fue pionero en el mercado comparado latinoamericano, y
que hoy lo han suscrito otras Constituciones, tales como la de Guatemala de 1985. Irnicamente, la Constitucin de 1993 no tom en
cuenta este mensaje. Dicho sea de paso, la cuarta disposicin final y
transitoria de la Constitucin de 1993 establece que: Las normas
relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificadas por el Per .
Reflej toda una impronta antimilitarista, tal y conforme se desprende de una visin en conjunto del texto poltico (artculos 64, 81, 82,
141, 204, 278 y 307). Por lo dems, esto se explica en la medida que
la Asamblea Constituyente de 1978-1979 afirm una postura contra
el docenio militar que empezaba a extinguirse.
La Constitucin reflej una tendencia reglamentaria. Es decir, el
constituyente pensaba que el texto poltico debera de prever todos
los hechos posibles, y que se explicaba recogiendo la experiencia
histrica.
Se perfeccion la proteccin procesal de los derechos fundamentales, con la incorporacin de las garantas constitucionales, tales
como el habeas corpus, el amparo popular y la accin de inconstitucionalidad.
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Esto es, en concordancia con la Undcima Disposicin Final y Transitoria: Las disposiciones de la Constitucin que exijan nuevos o mayores
gastos pblicos se aplican progresivamente .
En el rea de la economa se expresan reglas puras y simples de una
economa de libre mercado, y no se da pie a posibles protecciones de los
trabajadores que siempre son los ms desprotejidos en las relaciones laborales.
2. Parte orgnica
En el Congreso se refleja la reforma del rgimen bicameral por el
unicameral, con la reduccin de congresistas que debe de ampliarse
dado la representatividad de ms de 24 millones de habitantes. La potestad fiscalizadora se limita, y se acrecienta la eventual disolucin del
Congreso por parte del Poder Ejecutivo.
En el Poder Judicial se ampla la pena de muerte, y sobre todo la potestad de casacin que tiene el fuero comn sobre las resoluciones de la
justicia militar solo precedera en caso que la sentencia sea pena de muerte. As, el Poder Judicial no puede revisar las sentencias que impongan el
Consejo Supremo de Justicia Militar, con lo cual se viola flagrantemente
el principio de la unidad de jurisdiccin.
De otro lado resulta preocupante que el fuero militar ample su mbito competencial para juzgar a los paisanos por los delitos de terrorismo y
traicin a la patria, pues la tendencia contempornea es que el fuero militar slo juzgue a sus pares y no a los civiles. La tesis proteccionista en
torno a la pena de muerte es otro problema que debemos mencionar. El
hecho que se pueda aplicar la pena de muerte por el delito traicin a la
patria en caso de guerra , y el de terrorismo, se presta a interpretaciones
diversas, pues la omisin de guerra convencional permitira a la larga
aplicar la pena capital para cualquier tipo de conflicto armado.
Respecto al Poder Ejecutivo, se evidencia un reforzamiento. El centro
de gravitacin del poder poltico se centra exclusivamente en el rgano
ejecutivo frente a los dems rganos. Las atribuciones del Ejecutivo son
ampliadas a nivel de potestad legislativa mediante los decretos de urgencia. En lo que respecta al Consejo de Ministros, se constata un peso mayor del que se tena, si bien ello no es criticable, el tema de la crisis de
gabinete s lo es, pues, frente a una censura total, el Congreso slo podr
hacerlo por una sola vez.
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El tema de la reeleccin presidencial, tan debatida por la actual coyuntura, aun en pases como Estados Unidos, responde a sus particulares
caractersticas del sistema poltico. Empero, la experiencia latinoamericana ha aconsejado que la reeleccin, a la larga, resulta nefasta, y la Constitucin de 1993 innov el presente tema, siendo los resultados, a la fecha,
cuestionados.
Finalmente, mencionemos el problema de la autonoma municipal. A
diferencia de la Constitucin de 1979, la Constitucin de 1993 reconoce a
los entes municipales autonoma poltica, econmica y administrativa.
Sin embargo, se ha llevado a cabo durante estos ltimos aos la expedicin de dispositivos legales en materia municipal por parte del Congreso
y del Poder Ejecutivo con el propsito de quitarle facultades a los gobiernos locales, atentndose con ello la autonoma local o municipal.
VI. CONSIDERACIONES FINALES
Visto en perspectiva, el reciente proceso constitucional, se inserta en
un espacio de reacomodamiento del modelo democrtico en Amrica Latina.
Si hay un rasgo que todava no podemos zanjar, es el rebrote del caudillismo en nuestros pases, que ha significado la introduccin a un proceso de enmascaramiento constitucional , en el que so pretexto de necesarias reformas constitucionales, en realidad se ha buscado conservar a
los gobernantes de turno en el poder.
El problema ha sido que bajo tal pretexto, los avances normativos a
nivel constitucional se han visto con serios retrocesos, lo que ha generado
que en ciertos sectores polticos, y casi unnimemente en el mbito acadmico, se postule por volver a la Constitucin de 1979, conservando algunos aspectos de los pocos, que la carta de 1993 acert.
Como se observa, el inicio de un nuevo siglo no ha sido auspicioso en
el plano constitucional para el Per, y todo hace pesar que en un futuro
inmediato las cosas no van a cambiar sustancialmente.
VII. BIBLIOGRAFA
La bibliografa sobre el derecho constitucional peruano se ha incrementado notablemente con la dacin de la Constitucin de 1979. A la fe-
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PAREJA PAZ-SOLDAN, Jos, Las Constituciones del Per, exposicin, crtica y textos, Madrid, Ediciones Cultura Hispnica, 1954.
RUBIO CORREA, Marcial, Estudios de la Constitucin Poltica de 1993,
Lima, PUC, Fondo Editorial, 1998, 6 ts.
VALADS, Diego, Las cuestiones constitucionales de nuestro tiempo ,
Cuestiones constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico, nm. 1, julio-diciembre de 1999.
VILLARAN, Manuel Vicente, Lecciones de derecho constitucional, Lima,
PUC, Fondo Editorial, 1998.