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Enmanuel Cedeo-Brea1
enmanuel.cedenobrea@edle-phd.eu
Doctorando de Anlisis Econmico del Derecho. Master of Laws (LLM) Banking Law and
Financial Regulation de la London School of Economics. MSc Law and Finance de Queen
Mary, University London. El autor agradece los gentiles comentarios y las observaciones
recibidas de Gianinna Estrella, consultora jurdica de CEVALDOM. No obstante, cualquier
error es responsabilidad plena del autor.
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Embargo Retentivo de Valores Desmaterializados
Trabajo en marcha / No citar sin permiso del autor
18 de Septiembre de 2013
Introduccin
La incertidumbre jurdica es perniciosa para los mercados financieros. Los
riesgos legales no son mitos.2 Para los agentes econmicos la adecuada
gestin y mitigacin de los riesgos legales es tan importante como el manejo
de otros tipos de riesgo. Este ensayo analiza el caso especfico de los riesgos
legales
que
conciernen
los
embargos
retentivos
sobre
valores
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18 de Septiembre de 2013
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18 de Septiembre de 2013
El Artculo 340 del RMV establece que: (l)os valores representados mediante
el sistema de anotacin en cuenta estn sujetos al rgimen de propiedad
registral que establece la Ley. Para los fines legales, en el rgimen de
propiedad registral, se reputa como titular o propietario de los valores
representados mediante anotacin en cuenta a quien aparezca inscrito como
tal en los registros contables del libro de propiedad a cargo del depsito
centralizado de valores. Este rgimen especial registral funciona en base a
ciertos principios, como tracto sucesivo, prioridad y la primaca del registro
contable que mantiene el DCV.5
Los valores desmaterializados han adquirido una dimensin preponderante
en el mercado de valores dominicano. Como seala la informacin provista
en la Tabla 1, al 30 de Agosto de 2013, la empresa que realiza las funciones
de DCV en la Repblica Dominicana tena bajo custodia un volumen
equivalente a DOP 545,784,005,850.00 en forma desmaterializada. Esto
constitua un 87.36% del volumen total bajo custodia en pesos dominicanos
(DOP). Es decir, que de cada cien pesos (DOP 100) de valores bajo custodia,
poco ms de ochenta y siete pesos con 36/100 (DOP 87.36), corresponden a
valores desmaterializados o estandarizados.
El nivel porcentual de estandarizacin del volumen de los valores emitidos en
Dlares de los EE.UU. (USD) es an mayor. Para la referida fecha, el 98.27%
del volumen bajo custodia en USD se encontraba en forma estandarizada o
desmaterializada. En trminos nominales, esto representa la suma de USD
774,226,000 bajo custodia en dlares. 6 Estos volmenes (tanto en DOP,
como en USD) ponen en perspectiva la importancia que amerita dotar de
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Desmaterializado
Desmaterializado
Fsico
(Estandarizado)
(%)
(No
Fsico (%)
Estandarizado)
DOP
545,784,005,850
87.36%
78,984,617,835
12.64%
USD
774,226,000
98.27%
13,626,034
1.73%
Fuente: CEVALDOM
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de
Sociedades
Comerciales
Empresas
Individuales
de
B. Participacin Intermediada.
El mercado de valores dominicano se caracteriza por ser de acceso
intermediado. Los inversionistas intervienen a travs de los participantes
(directos) del mercado que contempla la Ley del Mercado de Valores No. 1910
Segn el Prrafo I del Artculo 82 del RMV, que establece que: (l)os valores
objeto de oferta pblica de suscripcin, autorizados por la Superintendencia, cuya
suscripcin haya tomado lugar en el mercado primario de valores dominicano, o
aquellos que hayan sido reconocidos por la Superintendencia, tienen autorizacin
para ser admitidos a negociacin en el mercado secundario de valores de la
Repblica Dominicana, nicamente si cumplen con la condicin de estar
representados mediante anotaciones en cuenta. (Subrayado aadido)
11
BENJAMIN, Joanna. Computarisation and Negotiability. Journal of International
Banking and Financial Law (1995) 8 JIBFL 357 1 September 1995.
12
Artculo 304-1 de la Ley General de Sociedades Comerciales y Empresas
Individuales de Responsabilidad Limitada (Modificado por la Ley 31-11, de fecha 11
de febrero de 2011).
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Por ejemplo, el Prrafo III del Artculo 222 del RMV establece que: (l)os puestos
de bolsa actuarn como comisionistas de sus clientes ante la bolsa de valores, por
lo que el puesto de bolsa contratante ser siempre responsable del cumplimiento del
pacto en caso de incumplimiento por el cliente comitente. Asimismo, refirindose a
los DCV y las CDC, el Art. 328 del RMV establece que: Las sociedades autorizadas
a ofrecer los servicios de cmara de compensacin y de depsito centralizado de
valores, sin perjuicio de las facultades que le otorgue la Ley, el presente Reglamento
y las normas de carcter general que establezca la Superintendencia, debern
establecer medidas para minimizar los riesgos que asuman en el desempeo de sus
operaciones, contemplando, entre otros, mecanismos de provisin de fondos y de
valores, salvaguardas operativas, planes de contingencias y sistemas de seguridad.
14
Dicho marco prudencial incluye: (i) las normas prudenciales que aplican a los
intermediarios de valores; (ii) el rgimen de garantas que la LMV y el RMV exigen a
los puestos de bolsa (Ver los artculos 241-245, 277-281, del RMV); etc.
15
El Artculo 76 de la LMV establece que: [e]l depsito centralizado de valores es el
conjunto de servicios prestados a los participantes del mercado de valores, con el
objeto de custodiar, transferir, compensar y liquidar los valores que se negocien al
contado en dicho mercado, as como registrar tales operaciones. (Subrayado
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aadido). Esta disposicin podra crear confusin con los Artculos 349 (prrafo) y
354 del RMV que establece que: [e]l mandato deber prever expresamente la
facultad del depositante ordinario de revocar el mandato directamente ante el
depsito centralizado de valores, sin intervencin del mandatario.
16
Art. 331 del RMV.
17
International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT). UNIDROIT
Draft Convention On Substantive Rules Regarding Intermediated Securities.
Ginebra, 2009.
18
HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW. Convention on the
Law Applicable to Certain Rights in Respect of Securities Held with and Intermediary.
5 de Julio de 2006. A la fecha, el Convenio de la Haya ha sido firmado por EE.UU y
solo
ha
sido
ratificado
por
Mauricio
y
Suiza.
Ver:
http://www.hcch.net/index_es.php?act=conventions.status&cid=72 (ltimo acceso, el
20 de agosto de 2013).
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2.
Embargo
Retentivo
sobre
Valores
Desmaterializados.
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Acreedor Embargante
Tercero Embargado
DEBE
Deudor Embargado
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!(!) !"
(1)
!(!)
!
(1.1.)
!
!!! !!
(1.2.)
!(!) !
(1.3.)
Esto quiere decir, que por cada peso adeudado embargado retentivamente,
se podra indisponer hasta dos pesos.
24
Mediante la Ley No. 1471 que modifica el articulo 557 del Cdigo de
Procedimiento Civil.- G. O. No. 6655, del 9 de Julio de 1947. Esta ley es parca y no
motiva la modificacin, por lo cual resulta incierto si la adopcin del mltiplo limitante
equivalente al doble del valor de la deuda atiende a criterios especficos, como cubrir
los costos de la ejecucin, etc. Por tanto, podra ser un lmite discrecional que no
persigue otra finalidad especfica ms que restringir el lmite de la indisponibilidad.
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Este artculo contiene las disposiciones especiales que existen para todas las
vas de ejecucin en el mercado de valores dominicano. Esto incluye las
reglas de validez que aplican al embargo retentivo. Esta disposicin del RMV
se complementa con las normas sobre embargos y oposiciones que contiene
el Reglamento General de CEVALDOM.25 En su esencia, el referido artculo
establece: (1) la notificacin judicial del embargo al DCV para su efectividad;
(2) la inefectividad del embargo retentivo realizado al emisor como tercero
embargado (para garantizar el pago continuo de los derechos patrimoniales);
y la (3) inembargabilidad o segregacin entre el patrimonio propio del DCV y
los valores que este custodia.
De manera preliminar, debemos sealar que las referidas reglas del nuevo
RMV sobre embargos no aplican a los valores emitidos en forma fsica.
Aunque este ensayo analiza exclusivamente el embargo retentivo de valores
representados mediante anotaciones en cuenta, el RMV an permite la
colocacin primaria de valores fsicos.26 A pesar de esto, el RMV no ofrece
mayores lineamientos respecto del rgimen legal de embargos que atae a
este contexto comercial. Esto constituye una fuente importante de riesgo e
incertidumbre legal.
El embargo retentivo notificado al DCV tiene el potencial de inmovilizar tanto
los valores bajo custodia que pertenecen al deudor embargado, como el
dinero en efectivo (derechos patrimoniales) que este gestiona en calidad de
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FIGURA 2
EL EMBARGO RETENTIVO DE UN INVERSIONISTA
SEGN EL RMV
Acreedor
Embargante
Depsito
Centralizado de
Valores (Tercero
Embargado)
Inversionista
Embargado
Emisor
La Figura 2 busca ilustrar las partes y los efectos del esquema de embargo
retentivo que contempla el RMV. En dicho caso, y considerando las reglas
que hemos mencionado del Artculo 342 del RMV, un embargo retentivo
trabado en manos del DCV como tercero embargado inmovilizara tanto los
valores negociables, como los fondos en efectivo que reciba para el deudor
embargado.
Las reglas del Artculo 342 del RMV no toman en cuenta los efectos que los
embargos retentivos podran tener para los intermediarios de valores y
dems agentes de depsito cuando estos son terceros embargados. EL RMV
se enfoca solamente en el DCV y en los efectos del embargo para los
emisores (ver la Figura 2). El Reglamento no especifica reglas ms
detalladas para lidiar con los casos en que el deudor embargado es un
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ramificaciones
surgiran
cuando
el
tercero
embargado/deudor
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FIGURA 3
EMBARGO RETENTIVO NO CONTEMPLADO EN EL RMV:
EMBARGO A EMISOR EN PROCESO DE COLOCACIN
Acreedor
Embargante
DCV
(Tercero
Embargado)
Embarga
EM
GA
R
BA
Puesto de Bolsa
Colocador
(Tercero
Embargado)
CONTRATO
Emisor
Embargado
(en proceso de
colocacin)
C
O
M
P
R
A
N
Inversionistas
Algunos de los contextos comerciales que hemos descrito han sido obviados
por el RMV (ver Figuras 3 y 4). Dicha imprevisin constituye una importante
fuente de riesgo e incertidumbre legal y comercial. Los riesgos existen porque
como ya hemos visto, algunos participantes intermediarios y agentes de
depsito detentan fondos y valores por cuenta de sus clientes. Este vnculo
es el prerrequisito idneo para trabar bienes retentivamente. Sin embargo, el
rgimen de embargos del RMV no lo trata adecuadamente.
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FIGURA 4
EMBARGO RETENTIVO NO CONTEMPLADO EN EL RMV:
EMBARGO RETENTIVO A UN PUESTO DE BOLSA
Acreedor
Embargante
DCV
(Tercero
Embargado)
GA
Embarga
EM
R
BA
Puesto de
Bolsa
(Tercero
Embargado)
CONTRATO
Inversionista
Embargado
Otro aspecto que el RMV ha obviado, est relacionado con las interrogantes
que existen respecto del efecto del embargo retentivo sobre las cuentas
bancarias. A la fecha, an existe considerable discusin doctrinaria con
relacin al efecto futuro que un embargo retentivo tiene sobre las cuentas
bancarias. Es decir, sobre el efecto del embargo respecto de los bienes
depositados con posterioridad al mismo. Esta discusin es relevante para las
cuentas de valores desmaterializados. El debate radica en determinar si
cuando se embarga retentivamente un depositario37 que maneja cuentas (de
dinero o de valores), se afectan las cuentas con efecto futuro o si solamente
se traba el balance existente al momento de realizar el embargo. El DCV
aparentemente ha optado por la segunda interpretacin en su Reglamento
General, ya que admite que: el adquirente (embargado) podr cumplir la
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Aqu nos referimos a depositario en el sentido jurdico. Puede tanto un DCV como
una EIF.
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(2)
!
!!! !!
+! !
(2.1)
= ! + !(x)
(2.2.)
! ! = ! ! (2.3)
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Por una regla unitaria nos referimos a una regla donde el embargo retentivo
indispone siempre un monto equivalente a la deuda perseguida (! = !). Esto sera
un mundo donde los costos de ejecucin (c(x)) equivalen o tienden a cero.
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GRFICA 1
INEFICIENCIA DE LA REGLA DE INDISPONIBILIDAD ACTUAL DEL
EMBARGO RETENTIVO DE DERECHO COMN
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Artculo 2093 del Cdigo Civil Dominicano (CC) que establece que: (l)os bienes
del deudor son la prenda comn de sus acreedores, distribuyndose el precio entre
ellos a prorrata, a menos que existan entre los mismos causas legtimas de
preferencia.
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encuentra trabajando en una reforma de la LMV.43 Sera ideal que los riesgos
sealados sean esclarecidos en esta modificacin legal.
En caso de que dicha reforma legal se retarde, resulta importante tomar en
cuenta que el rgimen del embargo establecido por el CPC no puede
derogarse por un decreto, como es el RMV. No obstante, puede estudiarse la
posibilidad de complementar y calibrar estas disposiciones mediante una
modificacin al RMV o hasta mediante una Resolucin de la Junta Monetaria
(JM). El Artculo 227 de la Constitucin de 2010 establece que la Junta
Monetaria ha sido encomendada con la direccin y adecuada aplicacin de
las polticas monetarias, cambiarias y financieras de la Nacin y la
coordinacin de los entes reguladores del sistema y del mercado financiera.
Aunque una resolucin de la JM no podra modificar el CPC, las
disposiciones especiales de la normativa podran complementar las
disposiciones que existen respecto del embargo retentivo de derecho comn
con la finalidad de proteger el adecuado funcionamiento del SIPARD.
Conclusiones
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(puestos
de
bolsa,
agentes
de
valores
sociedades
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tener que ser citados a declarar ante los tribunales, en calidad de terceros
embargados.
Finalmente, el ensayo tambin examina el llamado efecto futuro de los
embargos retentivos sobre las cuentas de valores. Dada la falta de consenso
que existe en la doctrina jurdica dominicana, recomienda que una norma
defina el efecto con la finalidad de garantizar mayor seguridad jurdica a los
participantes e inversionistas del mercado de valores y consecuentemente, al
Sistema de Pagos de la Repblica Dominicana (SIPARD).
Tambin se podra considerar modificar el decreto que establece el RMV o
emitir una norma especial de la SIV, para tratar todo lo relativo al rgimen de
embargos y dems vas de ejecucin en el mercado de valores dominicano.
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Bibliografa
ADELLE, Jean-Francois. France: Reform Of French Collateral Law:
Ambitions And Limits. Journal of International Banking and Financial Law
(2006) 8 JIBFL 357 1 September 2006.
BENJAMIN,
Joanna.
Computarisation
and
Negotiability.
Journal
of
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HAGUE
CONFERENCE
ON
PRIVATE
INTERNATIONAL
LAW.
Convention on
the Law Applicable to Certain Rights in Respect of Securities Held Wit
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INTERNATIONAL INSTITUTE FOR THE UNIFICATION OF PRIVATE LAW
(UNIDROIT). Report of the UNIDROIT Committee Of Governmental Experts
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_________________. Convenio Sobre Las Normas De Derecho Material
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MRMOL, Natalia, Inversionistas pronto podrn comprar acciones en el
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MICHELER, Eva. Property in Securities: A Comparative Study: Cambridge,
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Cuentas Bancarias. Coleccin documentos jurdicos No. 1. Fundacin
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1993.
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Gulenay.
Financial
Collateral
Arrangements,
Journal
of
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