Criticas Contructivas Al Derecho Penal Modern

CONTRIBUCIONES CRTICAS
AL SISTEMA PENAL
DE LA POST MODERNIDAD
in memoriam a
Eduardo Novoa Monreal
Universidad Central de Chile

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
Santiago de Chile.
2007
ndice
Prlogo
Sr. Decano de la Universidad Central de Chile, prof. Juan Guzmn Tapia
Una tica absoluta y vital. Eduardo Novoa Monreal (1916-2006)

Prof. Dr. Roberto Bergalli, Universitat de Barcelona
Primera parte: EL DERECHO PENAL EN LA ACTUALIDAD
11
19
1. La validez constitucional de las leyes Penales incompletas

y el nuevo recurso de inaplicabilidad
Prof. Hernn Hormazbal Malare, Catedrtico de Derecho Penal, Espaa
21
2. Lmites del normativismo en Derecho Penal

Prof. Dr. Santiago Mir Puig, Universidad de Barcelona
33
3. La necesidad de un conocimiento sistemtico de la teora del delito

Prof. Dr. Jos Ramn Serrano-Piedecasas, Universidad de Castilla La Mancha
57
4. Origen de la teora de la imputacin objetiva y el problema

del aislamiento de las normas respecto de la realidad
Horacio Santiago Nager, Universidad de Buenos Aires, Argentina
69
5. Imputacin subjetiva
Prof. Percy Garca Cavero, Universidad de Piura
89
6. Reflexiones sobre Derecho Penal, Poltica Criminal,

Procedimiento y Orgnica Judicial: Necesidad de Integrarlos
Prof. Mario Garrido Montt, Universidad de Chile y Universidad Central
111
7. Funcionamismo Sistmico de la Autopoiesis Sociolgica

de Luhmann a la Autopoiesis Normativa de Jakobs
Leonardo Cesar Fillia, Universidad de Buenos Aires, Argentina
129
8. Autora e intervencin de terceros en el delito culposo

Prof. Marco Antonio Terragini, Universidad Nacional de Cuyo, Argentina
137
9. El autor por conviccin y su relevencia en el Derecho Penal

de principios del siglo XXI.
Romina Monteleone, Universidad de Buenos Aires, Argentina
151
10. Criminalidad organizada, Derecho Penal y sociedad.

Apuntes para el anlisis
Prof. Laura Ziga Rodrguez, Universidad de Salamanca
173
11. Politica criminal : Quo Vadis?

Prof. Carlos Knsemller Loebenfelder, Universidad de Chile
y Universidad Central
197
12. Estado Democrtico de Derecho, Derecho Penal y Procedimiento Penal

Julio B. J. Maier,Universidad de Buenos Aires
213
13. Expansin Penal o Derecho Penal mnimo? El estado actual

de la legislacin Penal argentina y los fundamentos y lineamientos
generales del anteproyecto de reforma integral al Cdigo Penal
Prof. Daniel Erbetta , Universidad Nacional de Rosario
227
14. Criterios morales en la fundamentacin del castigo

de los delitos de significacin sexual
Prof. Luis Rodriguez Collao,, Universidad Catlica de Valparaso
241
15. La responsabilidad Penal por contagio sexual del virus del sida
Prof. Vladimir Somocurcio Quiones, Universidad Privada de Tacna
267
16. Reexaminando el Derecho Penal

Prof. Carlos Parma, Universidad Catlica de Cuyo
283
17. Limitaciones a la retroactividad de la ley Penal ms favorable

debidas a la normativa comunitaria europea. El caso Berlusconi
Prof. Dr. Guillermo Oliver Caldern, Pontificia Universidad Catlica
de Valparaso
321
SEGUNDA PARTE: PARA UNA PALINGENESIA DEL DERECHO PENAL

DE CUO AUTORITARIO: EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
331
1. De nuevo sobre el Derecho Penal del enemigo

Prof. Dr. Francisco Muoz Conde, Universidad Pablo de Olavide
de Sevilla
333
2. El Derecho Penal del enemigo. Formulacin y crticas en el contexto

del debate sobre la modernizacin y expansin del Derecho Penal
Prof. Dr. Mario Durn Migliardi, Universidad de Atacama
y Universidad Central
355
3. La legitimacin doctrinal de la dicotoma schmittiana en el Derecho Penal

y Procesal Penal del enemigo
Prof. Dr. Guillermo Portilla Contreras, Universidad de Jan
379
4. El Derecho Penal del enemigo darf nicht sein! Sobre la ilegitimidad

del llamado Derecho Penal del enemigo y la idea de seguridad
Prof. Dr. Eduardo Demetrio Crespo, Universidad de Castilla La Mancha
399
5. El Derecho Penal del enemigo y la criminalizacin del pueblo mapuche

Prof. Dra. Myrna Villegas Daz,
Universidad de Chile y Universidad Central de Chile
423
6. El terrorismo y sus dos discursos: Del Derecho Penal del enemigo

al autor por conviccin

Profs. Bibiana Birriel y Carlos Christian Sueiro, Universidad de Buenos Aires
465
TERCERA PARTE: APORTES DESDE LA CRIMINOLOGA

Y LOS DERECHOS HUMANOS
483
1. La criminologa crtica en el siglo XXI como criminologa de los

derechos humanos: La sociedad del riesgo en la modernidad tarda:
castigar a el otro, facies criminolgica del Derecho Penal del enemigo
Prof. Lolita Aniyar de Castro, Universidad Central de Venezuela
485
2. El crimen de estado como objeto de la criminologa

Prof. Dr. Eugenio Ral Zaffaronni, Universidad de Buenos Aires
511
3. La biopoltica contempornea ante los flujos migratorios

y el universo carcelario. Una reflexin sobre el regreso
de los campos en Europa
Prof. Dr. Hctor C. Silveira Gorski, Universidad de Lleida
Prof. Dr. Iaki Rivera Beiras, Universidad de Barcelona
(Observatorio al sistema penal y los derechos humanos)
525
4. Un tema criminolgico por construir: La violencia de gnero

Prof. Carmen Antony, Universidad de Chile
541
Contribuciones crticas al Sistema Penal de la Post Modernidad
PRLOGO
Motivado por el espritu de justicia que caracteriza a la Universidad Central y en el caso

particular a su facultad de derecho, rendimos hoy este homenaje a uno de los juristas
ms destacados de nuestro pas y de nuestra Amrica, don Eduardo Novoa Monreal.
Nuestra profesora, doctora Myrna Villegas Daz, adems de coordinar la obra que me
honra prologar, colabora con su ensayo La criminalizacin del pueblo mapuche y el
derecho penal del enemigo, tema este ltimo, al cual me referir ms adelante.
La razn principal de este volumen junto con replantearnos quin era este importante jurista, es enriquecer, como lo veremos, las ciencias del derecho penal, la criminologa y los
derechos humanos mediante valiossimas colaboraciones provenientes de los tratadistas
y estudiosos ms versados en estas materias.
El profesor de la Universidad de Barcelona, doctor Roberto Bergalli, en su trabajo Una
tica absoluta y vital nos recuerda las caractersticas que destacaban a Novoa Monreal: su sabidura, su sentido tico como hombre y como jurista, su vocacin al servicio
pblico, su excelencia profesional como acadmico, como tratadista y como abogado,
su espritu innovador, la influencia que ejerci en el arte del derecho y en su aplicacin
prctica y su calidad de filsofo jurdico de profundo calado, entre otras cualidades.
Quisiera aadir algunos recuerdos del Eduardo Novoa Monreal a quien tuve el honor de
conocer. Cuando cursaba 4, 5 y 6 ao de humanidades, resida yo con mi abuela materna, Rosita Caballero de Tapia, en la calle Cano y Aponte 945, en el barrio de Providencia,
frente a la casa de la familia Novoa Aldunate. Iba al mismo colegio que Eduardo Novoa
Aldunate, hijo del jurista y hoy eximio abogado y profesor universitario, con quien me
une una slida amistad desde esa poca. Esos aos, don Eduardo nos conduca hasta
el colegio en su Jeep. Hablaba poco, sonrea al escuchar nuestras charlas adolescentes y
se despeda con un afectuoso apretn de mano. Haba mucho de su personalidad que
impresionaba: su cordialidad, su elegancia, su estatura y su estado fsico impecable,
pues era un asiduo esquiador. A veces cuando en el jardn de los Novoa jugbamos
ping-pong, apareca por las tardes y paleteaba con nosotros con jovialidad.
Libro in memoriam a Eduardo Novoa Monreal
Cuando yo estudiaba en la universidad, sus hijas Mara Luz y Magdalena organizaban

fiestas y bailoteos en su casa y, en numerosas ocasiones, don Eduardo entraba al saln
y nos conversaba amablemente por unos momentos mientras doa Luz Aldunate de
Novoa nos atenda con su habitual hospitalidad y cario. Si alguno deseaba hablar de
algn tema que podra ser jurdico o sobre algn juicio importante, quienes estudibamos derecho nos reunamos con don Eduardo en su escritorio y conversbamos con
cierto temor reverencial, mientras l lo haca con su sobria sencillez.
Estudi en su tratado Curso de derecho penal chileno, que hice empastar con la mejor
encuadernacin espaola y que tuve la mala idea de prestar no recuerdo a quien. Hoy,
posiblemente an con la pgina que contiene su dedicatoria, se encontrara entre los libros de la biblioteca de algn distinguido letrado.
Asist a un solo alegato de don Eduardo ante la Excma. Corte Suprema que correspondi
a su actuacin profesional en representacin de la Repblica Federal Alemana, solicitando ante los tribunales chilenos la extradicin del criminal de guerra Walter Rauff, quien
fuera responsable del asesinato de 93.000 judos. La Corte Suprema revoc la extradicin de Rauff que el profesor Novoa Monreal obtuvo en primera instancia, argumentando este tribunal de alzada, que no se encontraba tipificado el crimen de genocidio que
asimil al de homicidio calificado. As intent justificar este alto tribunal que, conforme
a la legislacin chilena, prescriban estos crmenes luego del transcurso de 15 aos. Esta
impunidad ser una de las precursoras de tantas otras que hemos visto durante los ltimos aos. Luego del fallo revocatorio, don Eduardo expres: concluy este caso judicial
con la imposicin a un pas europeo enteramente ajeno a l, de un tratado que liga nicamente a ciertos pases de Amrica Latina (Cdigo de Bustamante). En un precepto
de ese tratado se encontr un artculo que serva para decidir la cuestin. En cuanto a la
gravedad de los hechos y a la necesidad de la justicia, nada. De este modo, se permiti
la impunidad de un nazi recalcitrante, acusado de haber puesto toda su capacidad tcnica al servicio de premeditados asesinatos masivos de civiles inocentes. (Citacin del
artculo escrito por don Jorge Magasich en El Clarn de Chile, el 23 de agosto de 2006).
Conozco bien el sentimiento de impotencia que habr sentido este jurista ante la impunidad decidida por la Corte Suprema respecto de los ms horribles crmenes.
Se le critic, durante el tiempo que sirvi como asesor jurdico del presidente Salvador
Allende, al haber utilizado disposiciones legales que permitieron al nombrado gobernante iniciar la aplicacin de su programa. Se trataba de la utilizacin de preceptos olvidados, aunque vigentes. El peridico El Mercurio, terrible censor, calific la implantacin
por Novoa de esta normativa como la utilizacin de resquicios legales. Cuntas interpretaciones que podran asimilarse a resquicios legales han servido para restablecer
la justicia, impedir la impunidad y avanzar por el pedregoso camino de los derechos
humanos!
En este libro contribuyen los ms importantes profesores y/o magistrados argentinos,
chilenos, espaoles y peruanos, quienes con el ms alto nivel y gran estilo, actualizan
brillantemente el derecho penal, la criminologa y los derechos humanos, enriqueciendo
e innovando en las distintas doctrinas en que se apoyan estas ciencias.
8
Resulta de gran trascendencia, en esta etapa de la historia, la seleccin de trabajos y su

gran calidad relacionada con el derecho penal del enemigo. Esta percepcin del derecho
penal corresponde a una realidad muy antigua pero que no ha sido suficientemente elaborada. En este texto se desarrolla en sus ms amplias proyecciones.
El enemigo meta ineludible del derecho penal clsico y del vigente, siempre ha existido. Slo cambian sus denominaciones: los catlicos, los judos, los herejes, las mujeres,
los negros, los indgenas, los inmigrantes, los comunistas, los palestinos, etc. Los estados, con la excusa de la seguridad establecen leyes y medidas que van aislando al
enemigo, a veces, en ghetos, enclaves, prisiones; endurecen los castigos de sus delitos,
como es el caso de los mapuches a quienes se les aplican normas pertenecientes a la
ley sobre conductas terroristas, en circunstancias que los delitos que se les imputan son
comunes; crean barreras, muros, puntos de observacin que dificultan su libertad de
desplazamiento, hostigando a estas vctimas a tal grado que deben muchas veces huir
de sus propias patrias donde les discriminan, persiguen y maltratan, estableciendo frmulas burocrticas imposibles de cumplirse que concluyen en sanciones administrativas
que llegan a la expulsin, demolicin de sus viviendas, crcel o imposibilidad de poder
trabajar en lo suyo.
El mundo ha sido el escenario permanente del derecho penal de enemigo.
Hoy comprobamos que aplican el trato de enemigo naciones como los Estados Unidos
de Norteamrica, pas que constituy la luz de los principios de las democracias modernas, e Israel, cuyo pueblo fue victimizado mediante tratamientos similares. Son muchos,
demasiados los pases donde rige esta poltica especial del enemigo. La no ratificacin
de muchos de estos pases del Estatuto de Roma es una lgica consecuencia de perseverar en mantener la vigencia del trato de enemigo que justifica las peores violaciones a
los derechos humanos.
Por ltimo, bajo el ttulo Criminologa y derechos humanos, se renen cuatro ensayos de prodigiosa calidad que desarrollan este tema en forma innovadora y moderna,
adems de abarcar materias esenciales, cual es el caso del crimen de estado, tan presente
durante la historia y escasamente analizado, pues muchas veces los valores que constituyen los pilares de nuestras creencias, posiciones polticas o religiones constituyen
poderosos factores neutralizadores que han avalado esos crmenes en el pasado y que
continan justificndolos en el presente.
El doctor Eugenio Ral Zaffaroni al tratar El crimen de estado como objeto de la criminologa nos permite conocer realidades espeluznantes. Implcitamente se refiere a la
doctrina del enemigo al cual va dirigida esta poltica estatal criminal y nos explica las
caractersticas de esta forma de delincuencia, tan fuertemente utilizada y que se apoya
en mitos aceptados por las mayoras o por quienes detentan el poder. Se refiere como
elementos de justificacin a: la raza superior o la utopa futura, otros son perversiones
aberrantes de valores positivos (nacin, cultura, democracia, republicanismo, religin,
9
derechos humanos, etc). A la categora de perversiones de valores positivos pertenece la

tcnica de neutralizacin ms comn en el ltimo tiempo: la seguridad.
La Universidad Central de Chile se honra en ser la primera en publicar un libro homenaje
al profesor don Eduardo Novoa Monreal, por muchos preterido en su propio pas durante los ltimos aos de su vida, en parte por la enfermedad que padeci que lo apart
del foro y, en parte, por la ingratitud y envidia de muchos de sus compatriotas. Empero,
quienes conocen su obra, sus actuaciones profesionales destacadas, sus intransables valores ticos y su integridad, entre otras cualidades, siempre le han considerado como uno
de los abogados penalistas ms importantes, un profesor de insuperable excelencia y un
heroico servidor de su pas y de su gente, particularmente de los ms olvidados.
Juan guzman tapia

Decano Facultad
de Ciencias Jurdicas y Sociales
10
Una tica absoluta y vital

Eduardo Novoa Monreal (1916-2006)
Por Roberto Bergalli

Universitat de Barcelona
La tradicin que encarna Nueva Doctrina Penal (NDP)1 vuelve a enlutarse y quienes,
de una forma u otra, en un tiempo pasado o presente nos sentimos vinculados a dicha
tradicin, no podemos menos que entristecernos. Como amigos, compaeros, colegas,
discpulos o sencillamente respetuosos admiradores de la vida y obra de Eduardo NOVOA
MONREAL hemos de asumir su prdida, ocurrida en Santiago de Chile el pasado mes de
febrero despus de un largo proceso de deterioro fsico el que, pese a haber sido resistido
con la misma entereza demostrada en mltiples ocasiones, seguramente estuvo influido
por el(los) ostracismo(s) que Eduardo tuvo que padecer. Aludo al largo exilio de quince
aos en el exterior al que fue sometido, como al aislamiento de toda actividad pblica
y universitaria que vivi en su regreso a Chile, cuando fue autorizado por el gobierno
militar en 1987 para retornar a su patria.
Eduardo NOVOA MONREAL fue una persona muy cercana a muchos de quienes
podamos sentirnos enrolados en la tradicin impulsada desde Nuevo Pensamiento
Penal, a la cual he hecho reiteradas menciones en colaboraciones anteriores a NDP (por
ltimo, en particular, cf. Olvido, derecho y memoria: de extradiciones, nulidades y el
papel de la Corte Suprema, en NDP, 2003/B: I-XX, esp. XV-XVI). Ello as, no slo y no
tanto porque fuera un miembro del Consejo Consultivo Internacional de la publicacin.
Tambin porque, como otros penalistas chilenos, NOVOA MONREAL fue muy cercano a
D. Luis JIMNEZ DE ASA, su fundador, aunque esa cercana estuvo revestida por sus
respectivas personalidades, las cuales no fueron precisamente sencillas, sino ms bien
complejas en sus respectivas dimensiones e integridades. Mas, en este punto, es donde
habra que sealar las diferencias que separaron a NOVOA MONREAL de los dems
penalistas chilenos contemporneos a l, atravesados en sus trayectorias vitales como
Publicado originalmente en la Revista Nueva Doctrina Penal, Editorial del Puerto, Buenos Aires, T. 2006/A, Ahora
republicado con la autorizacin y bajo expresa solicitud de su autor.
1
11
en sus contribuciones intelectuales por la tremenda experiencia de la dictadura militar

encabezada por el general traidor al gobierno constitucional y democrtico de Salvador
ALLENDE. Esas diferencias y contando con todas las capacidades personales del
penalismo trasandino, algunas de relevantes contribuciones, se pusieron de manifiesto
cuando NOVOA MONREAL, encontrndose en misin en el exterior, tom la decisin
de no regresar a Chile, producido el golpe militar. Esto as mientras otros juristas
prefirieron quedarse y, todava otros regresar por propia voluntad en pleno gobierno
dictatorial. Pero ya antes, en su ms cercana colaboracin con el gobierno de la Unidad
Popular y ms estrechamente como asesor jurdico del propio presidente ALLENDE,
sus dictmenes y consejos legales provocaron reacciones de sus colegas. stas fueron
entonces fuertes e, incluso, producido el fallecimiento de NOVOA MONREAL pueden
ahora verificarse hasta el punto que algunas acaban de ser difundidas sin atenerse al
respeto que una muerte debe generar. En efecto, El Mercurio de 25 de abril, junto a
otras notas respetuosas y laudatorias, difunde expresiones como las siguientes:
En cambio, la sabidura requiere de condiciones ticas que don Eduardo conoci por
aproximacin muy remota. (Baste slo citar los famosos resquicios legales para robar
predios).
No estoy tan seguro que el seor Novoa Monreal merezca algn recordatorio especial,
ms all de ponerlo como ejemplo de lo que no se debe hacer como abogado.
O tambin otras como:
Yo he atacado duramente a Novoa con respecto a su cuchufleta de los resquicios legales
que aconsej a Salvador Allende para violar la constitucin y las leyes que la falta de
respaldo parlamentario y ciudadano le impeda modificar, siendo, en mi concepto, la
aplicacin de esa doctrina perversa una de las principales causas del quiebre institucional
de 1973 y de la intervencin militar impetrada por la Cmara de Diputados y respaldada
por la Corte Suprema, la Contralora General, el Colegio de Abogados, y la mayora de
las organizaciones civiles de la comunidad.
Pero, tambin se ha podido leer en la misma fuente otras como:
La vida le depar incomprensiones y tristezas. Confiamos en que Dios, en su infinita
sabidura y justicia, lo ha compensado sobradamente. Fue en el Consejo de Defensa del
Estado donde Eduardo Novoa, desde muy joven y durante la mayor parte de su vida
profesional, ejerci la abogaca con su inmensa vocacin de servicio pblico, dejando
ejemplo imperecedero de un trabajo jurdico impecablemente desarrollado, siempre en
el mximo respeto de los valores ticos.
La personalidad de Eduardo NOVOA MONREAL fue as vista, tan contradictoriamente
como ahora lo es desde Chile, sin recato alguno por sus crticos y admiradores, despus
de su fallecimiento.
Mas, este aspecto, sin dejar de ser importante a la hora de analizar sus actuaciones y
obras, lo que hace es destacar que su paso por la vida profesional y pblica en Chile no
fue intrascendente. Antes bien, adquiri una dimensin de mucho espesor aumentada
12
por sus actuaciones y contribuciones continentales e internacionales a las que me ir

refiriendo a seguido.
Muy joven, terminados sus estudios universitarios en 1936, ingres al ao siguiente en
el Consejo de Defensa del Estado por el ltimo grado del escalafn, institucin que lleg
a presidir en el perodo de 1970-72. Como penalista revel una temprana inclinacin,
pues en 1939 present su tesis para obtener el grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas,
sobre el tema de la teora del consentimiento de la vctima, la cual recibi la mxima
distincin. Desde entonces, aunque fue ayudante de la ctedra de Derecho Civil en la
Universidad de Chile, como tambin lo fue en la de Derecho Penal en la Universidad
Catlica, habiendo sido profesor titular de esta ltima entre 1947 y 1957.
En la profesin legal pese a haber sido elegido miembro del Consejo General del Colegio
de Abogados de Chile, con muy alta votacin (1951), renunci en el ao siguiente por
discrepancias con el organismo acerca de las reglas ticas que deben exigirse a los
abogados en el ejercicio de su actividad.
De tal manera, en la trayectoria vital de NOVOA MONREAL aparecen entonces, de
forma manifiesta, los ms arraigados principios de respeto a la filosofa moral y a las
obligaciones de los seres humanos, en particular cuando stos realizan tareas en que las
relaciones con los dems deben estar as particularmente orientadas. Debe haber sido por
situaciones como las referidas que los vnculos de NOVOA MONREAL con la profesin
de abogado quedaron afectados. Y, consecuentemente, as adquiri ms relevancia su
vida acadmica e intelectual.
En 1952 aprob el examen para profesor extraordinario de Derecho Penal en la Facultad
de Ciencias Jurdicas de la Universidad de Chile, habiendo presentado un trabajo sobre
elementos del delito. Fue elegido presidente del Instituto de Ciencias Penales de Chile,
en el perodo de 1959-1971. Desde entonces su proyeccin internacional creci, de la
misma manera que sus obras comenzaron a adquirir un reconocimiento extendido fuera
de su pas.
Ello justific que Eduardo NOVOA MONREAL fuera el principal impulsor de un
Cdigo Penal Tipo para Amrica Latina y para ello auspici la creacin de una Comisin
Redactora, encargada de armonizar y unificar las legislaciones penales de los pases
latinoamericanos. Entre 1963 y 1971 fue el secretario ejecutivo de dicha Comisin, tarea
desde la cual se ampliaron y profundizaron sus lazos con algunos colegas, quienes
posteriormente no slo reconocieron sus aportes sino que, asimismo, se mostraron
solidarios en su exilio.
Sin embargo, y ms all de cualquier valoracin de conjunto o individual respecto a
semejante proyecto, corresponde ubicarlo en el marco histrico en el cual se plante y se
impuls dicho Cdigo Penal Tipo. En efecto, la histrica pretensin de un nico derecho
penal para el control del delito en un rea mucho ms amplia que los lmites del antiguo
Estado nacin, la cual arranc de la llamada Gesamte Strafrechtswissenschat de cuo lisztiano
13
y fuera canalizada por la antigua Unin Internacional de Derecho Penal, hoy reconvertida
en la Asociacin Internacional de Derecho Penal, fue culturalmente entendida como una
justificada tentativa homogeneizadora, propia quiz al desarrollo poltico y econmico
de la poca. Mas, junto a la contradiccin de base que supone pretender un control del
delito de forma uniforme cuando esa conducta no es ms que la expresin de conflictos
propios a un concreto contexto social, la propuesta de un Cdigo Penal Tipo siempre
choc con las oposiciones ideolgicas reveladas entre sus mayores actores, cuando no
con personalismos absolutamente anacrnicos para semejante proyecto. Es verdad que
el derecho penal liberal de Occidente ha estado predominantemente hegemonizado por
una teora del delito, orientada hacia principios y categoras nicas o unificadas. Con
respecto a la teora de la pena se podran hacer mayores disquisiciones, sobre todo ante
los debates que han atravesado el siglo XX sobre los fines de las consecuencias punitivas
del delito. Pero, una cosa era la de querer encontrar acuerdo sobre los elementos y su
respectiva configuracin en una teora del delito uniforme y otra la de pretender usarla
para procurar un control nico del delito en sociedades de dispar desarrollo social y
econmico. No obstante este juicio negativo sobre lo que se exiga con ese proyecto
de Cdigo Penal Tipo, lo cierto es que la labor de NOVOA MONREAL fue tesonera y
seguramente, dentro del vasto grupo de penalistas latinoamericanos sino la principal,
por lo menos la ms reconocida. En cualquier caso, de esa poca deriva la polmica en
la cual NOVOA MONREAL se enzarz y que para entonces haba llegado a Amrica
Latina encubierta bajo la alternativa de causalismo o finalismo, que lo llev a publicar un
volumen en el que concentraba los argumentos por la disyuntiva que haba desarrollado
la dogmtica penal alemana, con consecuencias radicales sobre los diferentes elementos
de la teora del delito (v. Causalismo y finalismo en Derecho Penal, Bogot: Ed. Temis,
1982, 2 ed.).
Sin embargo, su produccin como penalista arranc quiz con Elementos del delito,
Santiago: Imprenta de la Universidad Catlica de Chile, 1952 y se consolid con su
Curso de derecho penal chileno, Santiago: Editorial Jurdica de Chile, t. I 1960, t. II 1966;
reimpresin Ed. Cono Sur Ltda., 1987. Aunque fue con los Fundamentos de los delitos
de omisin, Buenos Aires: Depalma, 1984 donde se mostr definitivamente como un
absoluto conocedor de la dogmtica de su tiempo. A lo largo de todo este periplo en el
derecho penal, NOVOA MONREAL se exhibi asimismo como un filsofo jurdico de
profundo calado. Su fe cristiana apareci con nitidez en trabajos en los cuales indag
sobre los fundamentos del derecho moderno y se interrog con enorme sinceridad
sobre la posibilidad de que persista un derecho natural frente al avance del positivismo
jurdico (Qu queda del derecho natural? Reflexiones de un jurista cristiano, Buenos
Aires: Depalma, 1967). Pero, ha sido con las posiblemente ms renombradas de sus
obras: El derecho como obstculo al cambio social, Mxico D.F.: Siglo XXI Editores,
1975 que alcanzara su 10 ed. en 1991 y Elementos para una crtica y desmitificacin del
derecho, Buenos Aires: Ediar, 1985, donde NOVOA MONREAL manifest su enorme
preocupacin y sus graves cuestionamientos sobre las consecuencias retardatarias con
que una cultura jurdica desfasada responda a los tan imperiosos avances sociales
que reclamaban las sociedades latinoamericanas. Puede decirse que en estas obras,
NOVOA MONREAL formul su ms fuerte crtica al empleo de unas reglas jurdicas
14
en beneficio de los propietarios y en detrimento de los desposedos. Con ello expuso

ntidamente su afinidad con las ideas socialistas habindose as presentado como un
socialcristiano sumamente lcido y seguramente desafiante de una ideologa jurdica
volcada al privilegio de instituciones y categoras de obvio origen burgus. Su libro Va
legal al socialismo?, Caracas: Editorial Jurdica venezolana de 1978 puso de manifiesto
esa conjuncin que NOVOA MONREAL quiso siempre demostrar como vlida y til,
entre empleo del derecho burgus y realizacin de una sociedad ms justa. Es posible
que en esta conjuncin ideolgica se encuentre el motivo de sus radicales encontronazos
con los juristas chilenos que lo rechazaron, mientras quienes lo admiraron, bien no
entendieron la amplitud de tal conjuncin o fueron pusilnimes en la hora de manifestar
su reconocimiento y llevarlo a la prctica.
La vida pblica de NOVOA MONREAL tom un sesgo definitivo desde el momento que
se convirti en asesor jurdico del presidente Salvador ALLENDE.
Desde entonces y posteriormente no dej de publicar obras relacionadas con cuestiones
econmicas y sociales que tuviesen que ver con la defensa de los recursos naturales de
Chile y de otros pases latinoamericanos. La batalla por el cobre (La nacionalizacin
chilena del cobre), Santiago: Editorial Quimant, 1972 y Nacionalizacin y recuperacin
de recursos naturales ante la ley internacional, Mxico D.F.: Fondo de Cultura Econmica,
1974 fueron dos de las obras de NOVOA MONREAL en las que quedaron grabadas
sus preocupaciones en los campos aludidos. Esto se vio todava subrayado por su
propia actividad como principal redactor del texto constitucional sobre nacionalizacin
del cobre o como integrante del directorio de la Compaa de Telfonos de Chile, en
representacin del Estado, en el ao de 1971; o como consejero de la Comisin Chilena
de Energa Nuclear, en representacin del Presidente de la Repblica y tambin como
presidente de la Comisin Jurdica del Cobre, en el ao 1972. Para ser, por ltimo,
designado en 1973 Embajador en Misin Especial, encargado de los asuntos jurdicos en
Europa, con sede en Pars, actividad en la cual finaliz su vida pblica cuando se produjo
el golpe de Estado que interrumpi la legalidad democrtica (septiembre de 1973).
Inmediatamente, el rector de la Universidad de Chile, designado por el gobierno de la
Junta Militar, decret la expulsin de NOVOA MONREAL, privndole de su ctedra,
ttulos y funciones que hasta entonces haba tenido en su medio acadmico. Es en este
momento cuando comienza el exilio de Eduardo NOVOA MONREAL.
Es oportuno recordar aqu que tal exilio catapult la obra y la propia persona de NOVOA
MONREAL. An cuando no alcanz una instalacin definitiva en el exterior de Chile,
primero fue contratado como investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de
la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, donde vivi los primeros tres aos de
exilio (1974-1977). En este gran pas americano, Eduardo NOVOA se encontr con otro
penalista chileno exiliado, lvaro BUNSTER, embajador que fuera en el Reino Unido
quien, a su vez, desarroll una larga tarea en las universidades mexicanas y falleciera
en 2005 en el Distrito Federal. De all pas a Venezuela, pas en el cual, adems de ser
integrado como profesor del Doctorado en la Facultad de Derecho de la Universidad
Central (1977-1982), encontr precisamente en tal medio a Gladys IRURETA, quien
15
le procur un vuelco radical a su vida afectiva y desde entonces se convirti en su

compaera definitiva, hasta sus ltimos das. Al cabo de este perodo, Eduardo NOVOA
MONREAL se traslad con Gladys a Europa. Llegados a Barcelona tuve la suerte que
tomara inmediato contacto conmigo y apenas instalado se logr que la Facultat de
Dret le hiciera un contrato bajo la frmula de profesor colaborador. Con ello, tuvo la
posibilidad de ofrecer un seminario con el cual expuso toda la riqueza de su conocimiento
en el derecho penal, en particular; obviamente, sus puntos de vista generaron una
resistencia de los penalistas que en ese entonces se desenvolvan en el Departament de
Dret Penal i Ciencies Pnals de la Universitat de Barcelona. Yo le ped que participara
en los seminarios que por mi parte ofreca y como los temas y contenidos de los mismos
estaban fuera del campo estrictamente jurdico-penal, sus contribuciones fueron muy
bien acogidas por docentes y estudiantes. Recuerdo perfectamente que NOVOA se sinti
a su gusto y yo lo vi gozar de sus charlas y discusiones. En lo personal reanudamos una
antigua relacin, salpicada con las largas caminatas y encuentros en el piso que haban
arrendado junto al mar, en Sitges, todo lo cual me permiti seguir sus posteriores pasos
con mayor cercana. Pues, despus marcharon hacia Buenos Aires donde en la Facultad
de Derecho de la Universidad Nacional le asignaron una plaza de profesor de Derecho
Penal, por contrato. Claro est, en Argentina haba cado la dictadura y al instalarse el
gobierno democrtico presidido por Ral Alfonsn muchos intelectuales demcratas
adquirieron presencia en el marco de las instituciones educativas y de investigacin,
como el caso de Manuel SADOSKY, el gran matemtico tambin exiliado en Barcelona.
Quienes saban quin era NOVOA MONREAL y cules sus valores comprendieron
que sera una excelente ocasin para facilitar su actividad de investigacin y docencia,
estando adems tan cerca de Chile.
Fue nombrado Investigador en el Consejo Nacional de Investigaciones Cientficas
y Tcnicas (CONYCET) de la Repblica Argentina; fue miembro de la Comisin de
Informtica del Ministerio de Educacin y Ciencia, y tambin integr la Comisin
Evaluadora de Profesores de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la UBA. Todo
ello, hasta 1987 en que el gobierno militar de su pas lo autoriz a retornar, despus
de quince aos de exilio. Al llegar, abandon definitivamente la Academia de Ciencias
Sociales, Polticas y Morales del Instituto de Chile en protesta por la falta de pluralismo
en la designacin de acadmicos y por la ausencia de una adecuada seleccin de sus
miembros. En 1988 inici unas gestiones administrativas y universitarias tendientes a
derogar el decreto que lo exoner de la Universidad de Chile.
Desde entonces, tales gestiones no tuvieron xito y NOVOA MONREAL ha fallecido
sin haber alcanzado esa meta, pese a que el restablecimiento de la democracia en Chile
y los denominados gobiernos de la concertacin estuvieron en la obligacin moral de
disponer lo solicitado. En tales gobiernos, en el Congreso y sobre todo en la Universidad
de Chile vienen prestando su concurso no slo y no tanto los antiguos colegas de NOVOA
MONREAL sino, en buena medida, muchos que fueron sus estudiantes universitarios y,
en particular, quienes se consideraron y as lo fueron sus discpulos en el campo del
derecho penal.
16
En 1992, la editorial Bat, de Santiago, public Los resquicios legales (un ejercicio de
lgica jurdica), ltima obra de la autora de Eduardo NOVOA MONREAL. Parecera
que esta publicacin fue hecha con el objetivo de dejarla como un legado jurdico, pero
a la vez vital y tico con el que se pueda analizar la dimensin y el sentido de la tarea
cumplida por Eduardo NOVOA MONREAL como consejero del presidente ALLENDE.
Efectivamente, muchas de las transformaciones que se llevaron a cabo en temas tales
como la tenencia de la tierra por el gobierno de la Unidad Popular se hicieron desde
la ptica que sealaron las propuestas de NOVOA MONREAL. ste fue un jurista de
primer nivel que haba comprendido en toda su dimensin la necesidad de emplear
el Derecho y los instrumentos legales como ariete en la ruptura de los ms arraigados
procesos de explotacin y dominacin.
Pero, aunque la labor intelectual de NOVOA MONREAL estuvo prioritariamente
concretada en el campo de la filosofa jurdica y el derecho penal, l tuvo todava
incursiones en mbitos aledaos a stos, aunque habitualmente no son considerados
por los penalistas y filsofos en el mismo nivel de sus propias disciplinas. Lo que los
primeros denominan usualmente como criminologa es sabido que constituye unas
formas de conocimiento que, aunque en general subestimadas como subalternas al
derecho penal, han encontrado en mbitos de las disciplinas sociales, econmicas o
de la filosofa poltica, instrumentos y categoras que les han permitido desplazar sus
objetos de inters hacia el anlisis de lo que denominamos el sistema penal. Aunque
este sistema no es el limitado por los penalistas al estudio de los principios y elementos
constitutivos de las reglas que, en abstracto, disponen cundo una conducta puede ser
constitutiva de delito, sino que se expande a los momentos, los actores, los escenarios y
en general, los intereses que promueven la aplicacin dinmica de tales reglas. Semejante
desplazamiento ha, paulatinamente, dado lugar a una revolucin paradigmtica en el
conocimiento criminolgico, la que ha posibilitado esta enorme discusin por la que se
atraviesa, la cual debe considerarse como un autntico debate epistemolgico. Estamos
interesados en saber cules son los fundamentos, los lmites, los objetos y los mtodos de
un conocimiento criminolgico que pretenda explicar las formas del control que se ejerce
en las sociedades contemporneas a travs de la capacidad punitiva que se otorga a los
sistemas penales.
En Amrica Latina, tales preocupaciones se manifestaron en un perodo en el cual las
dictaduras militares estaban haciendo un uso irrestricto del poder penal, pero acentuado
sobre las clases sociales ms despojadas y dbiles.
Esto fue atentamente observado por un grupo que lanz en 1981, a travs de un
Manifiesto, las propuestas de concentrar los anlisis sobre los modos y los ejercicios
del control; un control social, como genus y un control jurdico penal como typus. En
el posterior y consiguiente debate, en el que intervino un nmero de estudiosos, que
estbamos todos y todas detrs de tales propuestas, se generaron diferentes posiciones,
que fueron atentamente seguidas y expuestas por Eduardo NOVOA MONREAL. Su
intervencin, por provenir de un estudioso de su nivel pero que, previamente, poco se
haba inmiscuido en las cuestiones que debatamos, no slo fue de un enorme valor sino
17
que asi mismo fue realizado despus de una atentsima observacin de todas y cada una
de las posiciones asumidas por los intervinientes (Desorientacin epistemolgica en
la criminologa crtica?, en Doctrina Penal. Teora y prcticas en las ciencias penales,
Buenos Aires: Depalma, ao 8, n 29 a 32, 1985: 263-275). Puesto que las posiciones y
contribuciones hechas en tal debate por quien aqu escribe, fueron muy puntualmente
expuestas y desmenuzadas por Eduardo NOVOA, en contraste y comparacin con las
de otras, representadas por personas de la mayor consideracin (aludo a Lolita ANIYAR,
Emiro SANDOVAL HUERTAS, Rosa DEL OLMO, Emilio GARCA MNDEZ por la
vertiente latinoamericana, mientras que por la europea se tena en cuenta a Alessandro
BARATTA, Louk HULSMAN, Massimo PAVARINI), entiendo que el estudio de NOVOA
MONREAL en aquella ocasin vino a otorgar al debate aludido una entidad de la que
aqu me agrada dejar constancia.
Eduardo NOVOA MONREAL nos ha dejado despus de haber pasado un largo
perodo de marcado deterioro, primero fsico y poco despus mental, a causa de una
enfermedad y de su ya avanzada edad. Hemos perdido a un intelectual de elevada talla;
a un hombre que supo granjearse respeto y admiracin; a un amigo que, si bien pudo
ser infranqueable para algunos, para otros era de un afecto contenido pero naturalmente
sincero. Descuento que una persona de su permanente lucidez debe haber sufrido mucho
en su estado, mientras mantuvo enhiesta su elevada inteligencia. Tal sufrimiento, como
lo he adelantado, debe haber sido muy daino por ser consciente de que al regreso a su
querido suelo chileno, sus colegas juristas y penalistas no le demostraron satisfaccin
por el retorno. Antes bien, el aislamiento que l mismo mantuvo, fuera de darle a su
figura la elevada consideracin tica que siempre lo haba distinguido, vino a ponerle
en una ubicacin por sobre todos quienes le haban negado o mnimamente no haban
querido reconocer su estatura moral e intelectual. Yo tuve la posibilidad de visitarle un
par de meses antes de su fallecimiento; as cosech la enorme satisfaccin de compartir
con Gladys algunas horas en el santiaguino piso de Valds Vergara, tiempo suficiente
para constatar el profundo amor y compaerismo que ambos se haban profesado. Pero
Eduardo se encontraba en un estado de postracin que le imposibilitaba reconocer a
cualquier visitante. Esto me caus un gran dolor. No obstante, me retir de su domicilio
con la conviccin de que haba visto desfallecer a un hombre que siempre supo, ms all
de su valor intelectual, mantener una tica absoluta y vital, algo que ya es poco usual en
nuestros tiempos.
Barcelona, a treinta de abril de dos mil seis.
18
PRIMERA PARTE
EL DERECHO PENAL EN LA ACTUALIDAD
La Validez Constitucional de Las Leyes Penales

Incompletas y El Nuevo Recurso de Inaplicabilidad
Hernn Hormazbal Malare

Catedrtico de Derecho Penal
Espaa
I
Para los poderes pblicos el principio de legalidad supone una vinculacin con la ley
en el sentido que slo pueden actuar con el apoyo de una norma jurdica previa. En
el mbito del sistema penal1 este principio ha alcanzado identidad propia. En efecto,
el principio de legalidad penal comprende un abanico de garantas que se despliega
en todo el ius puniendi, tanto en el proceso de creacin de la norma, llamado tambin
incriminacin primaria, como en el proceso de aplicacin de la norma, llamado
incriminacin secundaria. As, en la incriminacin primaria aparecen la garanta criminal
y la garanta penal que aseguran que tanto el hecho punible como la pena exigen una
ley previa. En la incriminacin secundaria una garanta jurisdiccional2 y una garanta de
ejecucin3 que aseguran que tanto el proceso como la ejecucin de la pena se desarrollarn
en los trminos previstos por la ley. Las dos primeras garantas, la criminal y la penal,
extienden su eficacia en el derecho penal y las siguientes en el derecho procesal penal y
penitenciario respectivamente.
En el derecho penal propiamente tal (incriminacin primaria), el principio de legalidad
se ha sintetizado en el axioma nullum crimen nulla poena sine lege praevia, stricta y scripta4
que se encuentra ratificado como derecho fundamental en el artculo 19 N3 incisos 8 y
final CPRCh. La primera de estas disposiciones consagra la garanta penal en los siguientes
Cuando hablamos de sistema penal queremos hacer referencia a todas aquellas instituciones jurdicas que como el derecho
penal, el procesal penal, el penitenciario etc., conforman un sistema dinmico formalizado cuya nica funcin es un control
social especfico: el control social penal.
2
Vase el art. 19 N3 inc. 4 y 5 CPRCh y tambin el art. 1 del Cdigo Procesal Penal.
3
Vase el art. 79 del Cdigo Penal.
4
La formulacin original corresponde a P.A. v. Feuerbach. R. Maurach agregara posteriormente las expresiones praevia,
stricta, scripta. Ms informacin en Maurach R.: (1962) Derecho Penal. trad. Crdoba Roda, Ariel, Barcelona, p. 113 y
sgtes.
1
21
trminos: ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado y la contenida
en el inciso final, la garanta criminal: ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta
que se sanciona est expresamente descrita en ella.
La exigencia de lege praevia dispone que la vigencia de la ley tiene que ser anterior al
hecho, salvo que sea favorable al reo; la de lege stricta que el mandato o prohibicin quede
definido de tal forma que no de margen a la arbitrariedad (mandato de taxatividad y
certeza) y, como consecuencia la interdiccin de conceptos vagos y de la analoga; y la
de lege scripta que la nica fuente del derecho penal slo puede ser una ley formal y
sustancialmente vlida y, por tanto, la exclusin de toda otra fuente del derecho que no
sea la ley. Esta ltima exigencia, se conoce en doctrina como principio de reserva de ley
y, como se puede apreciar, tiene en el ordenamiento jurdico chileno rango de derecho
fundamental.
En los preceptos constitucionales que hemos transcrito anteriormente se encuentran
consagradas de forma clara y expresa las garantas criminal y penal, la exigencia de lege
praevia y scripta. Esto no ocurre con la exigencia de lege stricta. Sin embargo, esta omisin
es aparente, atendiendo al carcter de principio constitucional que adopta el derecho de
legalidad en el ordenamiento jurdico chileno
En efecto, la norma jurdica que consagra en la Constitucin el derecho a la definicin
legal previa tanto del delito como de la pena, estructuralmente no es una regla en el
sentido de contener un presupuesto de hecho y una consecuencia jurdica, sino que es
un principio5. La distincin entre reglas y principios, como ha sealado Alexy, no reside
en el mayor o menor grado de generalidad o determinabilidad, sino que es cualitativa.
De acuerdo con este autor el punto decisivo es que los principios encierran un mandato de
optimizacin de determinados valores o bienes jurdicos constitucionales, es decir que contienen
una orden para que algo se haga o se evite de la mejor manera posible, dentro de las
posibilidades reales y jurdicas existentes. Un mandato de optimizacin, esto es un
principio jurdico, por su propia naturaleza graduable, implica que puede ser cumplido
en diferente grado y que la medida de su cumplimiento est condicionada no nicamente
por las posibilidades reales de cumplir el mandato, sino tambin por las jurdicas, esto
es, por la presencia de reglas o principios opuestos6.
El proceso de interpretacin de un principio, por su propia naturaleza, es complejo. En
tanto que son mandatos de optimizacin, en primer lugar, se tiene que establecer cual es
la mejor manera (la ptima) para cumplir con el mandato. Para ello es necesario establecer
Las normas constitucionales pueden adoptar la estructura de regla, principio o valor. Las reglas son normas completas
en el sentido que tienen un presupuesto de hecho y una consecuencia jurdica y tienen eficacia directa. No sucede lo mismo
con los principios y los valores ya que carecen de esta estructura. Su eficacia es indirecta. De los principios se pueden
deducir reglas, pero no de los valores. Alexy R.: (2002) Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales, Madrid, p. 81 y ss.
6
Ob. cit., p. 86.
5
22
el objeto de la optimizacin y la medida de dicha optimizacin. El valor protegido por

el principio iusfundamental de legalidad es la seguridad jurdica. Es este valor el que a
partir del principio de legalidad debe ser optimizado. Vistas desde esta perspectiva, las
exigencias de lege scripta, stricta y praevia no son sino optimizaciones de la seguridad
jurdica. Son exigencias que, precisamente, estn al servicio de este valor constitucional.
Las exigencias de reserva de ley, de taxatividad, de certeza y de irretroactividad de la
ley penal son aspectos del principio de legalidad que buscan minimizar los mbitos
de arbitrariedad y no necesitan, en la media que son optimizaciones de la seguridad
jurdica, que estn detalladamente contempladas en una norma constitucional. Tienen
por si solas el carcter de exigencias constitucionales en tanto que son optimizaciones del
valor seguridad jurdica amparado por el principio iusfundamental de legalidad.
II
Estas exigencias constitucionales repercuten en la teora del tipo penal. El tipo penal,
como hemos sealado en otro lugar7, no es slo el continente de una accin desvalorativa
circunstanciada, sino de un desvalor situacional en el que deben precipitarse las
exigencias del principio de legalidad. La estrecha vinculacin del tipo con el principio
de legalidad hace que se asignen, como corolario, al primero una funcin de garanta y
una funcin de instruccin. La funcin de garanta se cumple en tanto que el tipo penal
debe determinar de forma precisa el mbito situacional o establecer los puntos de apoyo
para su determinabilidad. Se trata de que la persona quede informada claramente sobre
lo que se est prohibiendo, o mandando si se trata de un tipo de omisin. La funcin
de instruccin se cumple en la medida que el tipo comunica a las personas cules son
los bienes jurdicos que tienen significacin para el Estado y qu comportamientos no
est dispuesto a aceptar para la solucin de los conflictos sociales y de la pena que se
aplicara en caso que se cometieran dichos delitos.
En este sentido los tipos penales previenen, no en el sentido de motivar que le atribuyen
los que adhieren a la teora preventivo general de la pena, sino simplemente cognoscitiva
en el sentido de dar a conocer de antemano qu hechos pueden dar lugar a una
responsabilidad penal.
En resumen, el precepto penal ha de ser claro al sealar qu comportamientos estn
mandados o prohibidos en determinadas situaciones y la pena que cualitativa y
cuantitativamente se ha de aplicar si se lleva a cabo la conducta en las condiciones
sealadas en el tipo, o se omite la accin mandada si el posible autor est jurdicamente
obligado a ella. De esta manera, en el derecho penal se dice que hay una ley penal completa
cuando en un mismo precepto se seala con claridad el hecho y su consecuencia jurdica.
En principio slo una ley penal completa estara en condiciones de cumplir con las
Bustos-Hormazbal: (2006) Lecciones de Derecho Penal, Parte General, 2 ed., Trotta, Madrid, p. 180 y ss.
23
exigencias constitucionales y con las funciones de garanta y de instruccin que se le

asignan a los tipos penales.
Ahora bien, sin lugar a dudas todas las leyes penales tienden a ser incompletas y
ello resulta del propio proceso de codificacin. Los preceptos dentro de un cdigo
penal necesariamente tienen que complementarse unos a otros. Una gran cantidad de
disposiciones de la Parte Especial tienen que ser complementadas con la Parte General.
Por ejemplo, el castigo de la tentativa de homicidio requiere que se pongan en relacin
los artculos 391, 7 y 52 del Cdigo Penal. En otras ocasiones el Cdigo Penal, como por
ejemplo, en el artculo 416, slo define el delito sin sealar la sancin.
Respecto de estos preceptos no se presentan problemas de inconstitucionalidad. No hay
conflicto con la exigencia de lege scripta pues la remisin se hace a normas de igual
jerarqua dentro de un mismo texto legal, ni con la exigencia de lege stricta, pues su
contenido es perfectamente determinable con el auxilio de preceptos que se encuentran
en el mismo texto legal.
Ahora bien, pareciera a partir del tenor literal de las normas citadas anteriormente que en
el ordenamiento jurdico-penal chileno no tendran cabida las leyes penales incompletas
cuando stas no puedan ser determinadas con el auxilio de normas que se encuentran
dentro del mismo texto legal. Refuerza esta lnea de pensamiento, como lo explica Cury
Urza, que fue la voluntad expresa de la mayora en la Comisin redactora del proyecto
de Constitucin proscribir la remisin a toda otra disposicin, sobre todo si es de rango
inferior8. Respecto de estas leyes se presenta en el ordenamiento jurdico chileno un
problema de validez formal9.
III
Dentro de la categora leyes penales incompletas la doctrina distingue entre tipos
abiertos y las leyes penales que remiten al intrprete a otros preceptos para establecer
su contenido. Tanto respecto de stas como de aqullos es que se puede presentar un
conflicto de constitucionalidad. En los primeros habra un conflicto con el axioma nullum
crimen sine lege stricta en el aspecto que se refiere a la exigencia de certeza de la ley penal
y en las segundas, adems, si la remisin se hace a una norma de inferior jerarqua a la
ley, con el principio de reserva de ley, sine lege scripta10. Estos tipos penales no estaran en
Cury Urza E.: (2005) Derecho Penal. Parte General, 7 ed., Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago de Chile,
p. 178.
9
La validez de una ley penal en un Estado democrtico de derecho no depende slo de su validez formal, esto es que cumpla
con los requisitos para su aprobacin por el Congreso, su promulgacin y publicacin, sino que es necesario que cumpla
tambin con otras exigencias que le den validez sustancial. Estos requisitos de validez sustancial, como necesidad de la
pena, exclusiva proteccin de bienes jurdicos y respeto a la dignidad de la persona, derivan de la propia naturaleza del
Estado democrtico de derecho. Vase Bustos-Hormazbal: (2006) Lecciones de Derecho Penal, Parte General, 2 Ed.,
Editorial Trotta, Madrid.
10
Es decir, que slo la ley puede ser fuente inmediata y directa del derecho penal. Vase Cury, ob. cit. nota 8 y tambin
Politoff, Matus, Ramrez en (2003) Lecciones de Derecho Penal chileno, Parte General, 2 ed., Editorial Jurdica de Chile,
Santiago de Chile, p. 95.
8
24
condiciones de cumplir con las funciones de garanta y de instruccin.

En los tipos abiertos o necesitados de complementacin hay que distinguir entre
aquellos que contienen elementos valorativos cuyo contenido tiene que establecerlo
el juez mediante complementaciones culturales, cientficas, ticas etc.; y aquellos que
contienen elementos normativos cuyo contenido se complementa jurdicamente con los
puntos de apoyo que le da la propia ley11. En esta complementacin tienen especial valor
tanto la doctrina cientfica como la jurisprudencial.
Dentro de esta categora se encuentran preceptos como el del art. 373 CP en que se castiga la
ofensa al pudor o las buenas costumbres. Un precepto de esta naturaleza carece de validez
formal pues no cumple con el mandato de certeza. En efecto, difcilmente una persona
puede saber objetivamente si su acto es contrario al pudor o las buenas costumbres.
Esa apreciacin la har conforme a lo que l entienda, por lo tanto, subjetivamente, como
contrario al pudor o las buenas costumbres y la valoracin del comportamiento la har
el juez tambin subjetivamente, esto es, conforme a lo que l entienda que est dentro
del marco de lo legal o fuera de dicho marco. El juez carece de datos empricos para
poder establecer objetivamente si un determinado comportamiento se corresponde con
las buenas costumbres. Incluso, en el caso que contara con dichos datos a partir de una
encuesta sobre, por ejemplo, prcticas sadomasoquistas consentidas que reflejaran un
estado de opinin, el juez tendra que plantearse la cuestin sobre el grado de consenso
que necesitan estas prcticas para ser consideradas buenas o malas costumbres12.
Pero no solamente eso, sino que el precepto tampoco es vlido desde el punto de vista
sustancial ya que lo jurdicamente protegido, la moral o las buenas costumbres, no es un
bien jurdico. No es un bien jurdico porque la determinacin de lo que es moral o inmoral,
o conforme o contrario a las buenas costumbres, la har el juez conforme a su propia visin
del mundo que quiz pueda ser compartida por un grupo social ms o menos extenso,
pero no por todas las personas. Esto implicara la proteccin de una moral determinada y
por tanto, al mismo tiempo, una discriminacin intolerable respecto de otras personas o
grupos sociales que no compartan esa valoracin. En su momento, as ocurri con el uso
del bikini en las playas y hoy ocurre con los homosexuales que no pueden expresar sus
afectos pblicamente, en circunstancias que una pareja heterosexual si puede hacerlo. La
discriminacin que necesariamente lleva la aplicacin de este precepto penal es contraria
al principio de igualdad proclamado en el art. 1 CPRCh. Claramente la moral o las
buenas costumbres no tienen la categora de bienes jurdicos y, por tanto, no pueden ser
objeto de proteccin penal y, por lo mismo, los tipos penales destinados a protegerlas,
carecen de validez sustancial13.
Welzel H.: (1970) Derecho Penal Alemn. Parte General, traduccin Bustos-Yez, Editorial Jurdica de Chile, Santiago
de Chile, p. 41 y 119.
12
Hassemer W.: (1984) Fundamentos del derecho penal, Bosch, Barcelona, p. 240.
13
Hormazbal Malare H.: (2006) Bien jurdico y estado social y democrtico de derecho, Lexis Nexis, Santiago de Chile.
11
25
La situacin, sin embargo, es diferente tratndose del concepto grmenes patgenos

del art. 316 CP. En este caso la complementacin tiene que hacerse con conocimientos
de carcter cientfico-mdico, por tanto objetivamente. Lo mismo ocurre en aquellos
casos en que la complementacin se hace con apoyo en normas jurdicas. Por ejemplo,
los elementos instrumento privado o documento mercantil que se encuentra en el
art. 197 CP o de empleado pblico en el art. 220 CP. Se trata de lo que en la teora
del tipo se llaman elementos normativos. Su contenido tiene que ser complementado
por el intrprete con referencia a normas jurdicas extrapenales, civiles y mercantiles o
administrativas en estos casos. En estos preceptos hay una inevitable remisin tcita a
esas partes del ordenamiento jurdico.
No obstante, hay que decir que se trata de conceptos en que si bien cualquiera puede
sealar que si algo es o no un instrumento privado o un documento mercantil o si una
persona tiene la calidad de empleado pblico, hay tambin casos concretos en que no se
sabe o se tienen dudas si un determinado objeto o persona rene la condicin exigida por
el tipo. Hay, por tanto, candidatos positivos y negativos de adscripcin, pero tambin
neutrales. Por eso se dice que son conceptos vagos14. La inclusin de estos conceptos
vagos en los tipos penales es inevitable. La funcin de garanta del tipo no se cumple
con toda la intensidad que sera deseable, toda vez que nunca se podr afirmar con
certeza que todas las personas saben lo que es un instrumento privado o un documento
mercantil o si lo que se contiene en el tubo de ensayo es un germen patgeno. Por eso, a
su respecto, tiene especial importancia la teora del error.
En relacin con los tipos abiertos hay que sealar que siempre el juez tiene una labor de
complementacin y que en un sentido estricto, jams un tipo puede llamarse estrictamente
cerrado. As lo ha entendido, por lo dems, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
espaol.
En efecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional espaol de 15 de Octubre de 1982
seala a propsito de la seguridad jurdica y el principio de tipicidad lo siguiente: en
relacin con esta pretendida vulneracin, debemos recordar que el artculo 25.1 de la Constitucin
establece que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse
no constituyan delito, falta (o infraccin administrativa) de acuerdo con la legislacin vigente.
Es cierto que el principio de tipicidad a que responde el precepto est ntimamente conectado
con el de seguridad jurdica, y es cierto tambin que el legislador, para conseguir la finalidad
protectora que persigue el Derecho penal, debe hacer el mximo esfuerzo posible para que la
seguridad jurdica quede salvaguardada en la definicin de los tipos. Pero dicho lo anterior, ello
no supone que el principio de legalidad quede infringido en los supuestos en que la definicin
del tipo interpone conceptos cuya delimitacin permita un margen de apreciacin, mxime en
aquellos supuestos en que los mismos responden a la proteccin de bienes jurdicos reconocidos en
el contexto internacional en el que se inserta nuestra Constitucin, de acuerdo con su artculo 10.2
14
26
Ob. cit. Nota 12, p. 225.
y en supuestos en que la concrecin de tales bienes es dinmica y evolutiva, y puede ser distinta
segn el tiempo y el pas de que se trate; ello sin perjuicio de que la incidencia sobre la seguridad
jurdica, en los casos en que se produzca, deba tenerse en cuenta el valorar la culpabilidad y en la
determinacin de la pena por el Tribunal.
En una situacin similar se encuentran los delitos de omisin impropia o tambin
llamados de comisin por omisin por una parte de la doctrina. Los tipos penales de
omisin impropia debe construirlos el juez a partir de los delitos de accin con el apoyo
del art. 1 CP15. En estos delitos el juez extiende el mbito de un tipo de accin a un
supuesto de omisin. Para esto necesita complementar el delito de accin para derivar
de l una obligacin de actuar que al mismo tiempo limitar el crculo de autores de este
delito. En este proceso resulta fundamental la complementacin del tipo con la posicin
de garante que se constituye en una fuente del deber de actuar. Tambin, ha sido la
doctrina la que ha elaborado la teora de los delitos imprudentes sealando que obra
culposamente el que lo hace infringiendo el deber objetivo de cuidado16.
Todos estos casos slo requieren de parte del intrprete un esfuerzo para integrar
armnicamente cada uno de sus elementos, pero de ningn modo plantean problemas en
relacin con el principio de legalidad. Diferente, en cambio, es la situacin con una forma
especfica de leyes penales que remiten a otros preceptos para su complementacin: las
leyes penales en blanco.
IV
Las leyes penales en blanco se caracterizan porque la materia de la prohibicin no aparece
completa en la ley penal, sino que debe ser establecida desde otra norma de igual categora
o de rango inferior17 que expresamente se seala en el precepto. Un ejemplo de ley penal
en blanco se encuentra en el artculo 256 del Cdigo Penal que castiga al empleado pblico
del orden administrativo que maliciosamente retardare o negare a los particulares la proteccin o
servicio que deba dispensarles en conformidad a las leyes y reglamentos. Como puede apreciarse,
de acuerdo con este artculo lo prohibido, el supuesto de hecho, debe completarse con
el contenido en una ley o reglamento. Hay otros ejemplos en el Cdigo Penal, como los
artculos 314 y 320 entre otros. Entendemos que si la complementacin se hace a una
norma de igual jerarqua, esto es, a una ley, no hay problemas de inconstitucionalidad, si
En el CP este es el nico precepto que contempla la omisin como fuente de responsabilidad penal y cumplir, en
consecuencia, las exigencias del principio de legalidad. Este precepto es el que ha permitido a la doctrina elaborar la teora
de los delitos de omisin impropios que da las pautas jurdicas para convertir delitos originalmente de accin en delitos de
omisin. En otros pases, como Espaa y Alemania entre otros, se contempla en los propios cdigos un precepto, a veces con
poca fortuna, que constituye una clasula de conversin de los delitos de accin en delitos de omisin. En esta clasula
de conversin se contienen las exigencias que han de cumplirse para que una persona pueda ser condenada por no haber
evitado el resultado.
16
Bustos Ramrez J.: (1995) El delito culposo. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile.
17
Se entiende que los trminos ley penal en blanco se reservan slo para aquellos supuestos en que la remisin se hace a
otra norma de inferior jerarqua, a un reglamento.
15
27
la conducta prohibida est en la ley penal y la norma legal extrapenal cumple slo una
funcin de complementacin. En cambio, los problemas de inconstitucionalidad pueden
presentarse si la complementacin se encuentra en una norma de inferior jerarqua, esto
es, en una norma que no tiene rango de ley.
En el derecho chileno que, como hemos visto anteriormente, hay reserva absoluta de ley
en materia penal, de conformidad con el art. 19 N3 de la Constitucin. Con la tcnica
de la ley penal en blanco, en la medida que est dejando al reglamento, por tanto a la
Administracin, parte de la definicin de lo prohibido, podra estimarse que el legislador
est haciendo abandono de una potestad que le es exclusiva e irrenunciable.
El problema a resolver en relacin con la ley penal en blanco es el de la posibilidad de
su admisin en relacin con el principio de legalidad. Para ello es necesario tener en
cuenta el fundamento material del principio de legalidad que es evitar la arbitrariedad
o el abuso por parte del Estado en contra del ciudadano. Por otro lado, tambin hay que
tener en cuenta la necesidad de utilizar esta tcnica legislativa en ciertas materias como
sucede, por ejemplo en ilcitos que pudieran promulgarse en contra de la salud pblica,
que dicen relacin con la expedicin de alimentos que est reglamentada en cuanto a sus
fechas de caducidad, normas de envasado, etc. Necesariamente estas disposiciones sobre
envases y caducidad tienen que estar contempladas en reglamentos, ya que, requieren
muchos detalles y las tcnicas de conservacin estn en permanente desarrollo. Se trata
de materias, como dice Cury,18 que pueden experimentar cambios sucesivos, acelerados e
impredecibles En el mismo sentido seala Muoz Conde19la regulacin de determinadas
actividades peligrosas para la sanidad de un pas, su orden econmico, etc. -por slo citar los
sectores en los que se da ms frecuentemente este tipo de tcnica legislativa- est fuertemente
condicionada por las circunstancias histrico-sociales concretas. La actividad legislativa en estos
sectores es incesante: a una ley sigue otra que poco despus la modifica, un reglamento que la
desarrolla, etc. Si se incluyeran estas conductas que forman el supuesto de hecho de la norma
penal en la redaccin de la norma penal en s misma, habra que estar continuamente reformando
sta, so pena de quedar prcticamente sin aplicacin. Para evitar este deterioro legislativo de la
norma penal, surge la norma penal en blanco.
A primera vista, podra estimarse que en este caso hay un conflicto entre la exigencia
de certeza para los tipos penales y por el otro, las necesidades de vigencia de una ley
que de otro modo, puede quedar sin posibilidades de aplicacin con el transcurso del
tiempo. Si se plantea en estos trminos, naturalmente no habra ninguna posibilidad de
que las leyes penales en blanco pudieran tener encaje constitucional en el ordenamiento
jurdico chileno, toda vez, que la exigencia de certeza es un aspecto del contenido
garantista del principio de legalidad, que es un derecho fundamental. No es un problema
18
19
28
Ob. cit. nota 8, p. 175.

Muoz Conde F.: (1975) Introduccin al derecho penal, Bosch, Barcelona, p. 19.
de conflicto o colisin de principios, en el que por su mayor peso siempre ganara el

principio de legalidad, sino del contenido definitivo del derecho fundamental al principio
de legalidad.
El principio iusfundamental de reserva de ley en materia penal contendido en el art.
19 N3 inc. 8 CPRCh implica un mandato al legislador en el sentido que prima facie
no puede crear delitos sino a travs de una ley. Sin embargo, esta competencia que la
Constitucin otorga al legislador, est sujeta a una restriccin contemplada en el mismo
texto. Por tanto, a una restriccin, como la denomina Alexy, directamente constitucional20 .
En efecto, el propio texto seala que ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta
que se sanciona est expresamente descrita en ella. La propia disposicin constitucional
restringe el mandato a la conducta sancionada, no a los condicionamientos a que puede
estar sometida la conducta para que sea punible en el correspondiente tipo legal.
En esta lnea seala acertadamente Cury Urza que este es uno de aquellos casos en que la
voluntad del autor de la ley no coincide con la de esta ltima, pues el inc. octavo N 3 del art. 19
de la CPR de 1980 no excluye la posibilidad de sancionar una ley en blanco, sino que tan slo la
limita, subrayando ms bien el principio de tipicidad21
Por tanto, es constitucionalmente posible que las condiciones en que se debe realizar
esa conducta y que eventualmente pudieran contenerse en el tipo puedan estar en
otra norma complementaria, siendo suficiente que el comportamiento prohibido o
mandado est en la primera norma. En otras palabras, una interpretacin objetiva del
precepto, independiente por tanto a la voluntad del legislador constitucional, nos lleva
a la conclusin que la norma constitucional no hace otra cosa que sealar bajo que
circunstancias una ley de esta naturaleza puede ser constitucionalmente posible.
A partir de aqu se puede sostener fundadamente que en el derecho penal chileno son
constitucionalmente posibles las leyes penales en blanco, esto es, leyes que se integren
con el contenido de otra norma distinta que no se vea afectada por el principio de reserva
de ley. Ahora bien, sin duda esta posibilidad constitucional tiene un carcter excepcional
y de algn modo afecta a la funcin de garanta que cumplen los tipos penales. Por
eso, la doctrina ha sealado que su validez est sujeta al cumplimiento de ciertos
requisitos. As, se seala, en primer lugar, que el reenvo tiene que ser expreso y que est
justificado en razn del bien jurdico protegido; en segundo lugar, que la ley adems de
sealar la pena, contenga el ncleo esencial de la prohibicin y sea satisfecha con ello la
exigencia de certeza, de modo que, la norma a que la ley se remite cumpla una funcin
complementaria de concrecin y resulte de esta forma salvaguardada la funcin de garanta
del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuacin penalmente conminada22.
Alexy R.: (2002) ob. cit. Nota 5 p. 277 y ss.

Cury.
22
En este sentido las sentencias del TC espaol 122/1987, 127/1990 y 118/1992. En la doctrina chilena, vase PolitoffMatus-Ramrez, ob. cit. Nota 10, pg. 97. Estos autores informan, y adhieren a este planteamiento, que tambin el
Tribunal Constitucional chileno ha sealado que tales normas se ajustan al texto de la Constitucin, cuando el ncleo
de la conducta que se sanciona est expresa y perfectamente definido.
20
22
29
Por eso aparece discutible la constitucionalidad de algunos preceptos que se conforman

como leyes penales en blanco sin cumplir con las exigencias expresadas. As, por
ejemplo, en el art. 256 CP se castiga al empleado pblico que maliciosamente retardare o
negare a los particulares la proteccin o servicio que deba dispensarles en conformidad a las leyes
y reglamentos. La remisin al reglamento no complementa en este caso la prohibicin
sino que la constituye. Se trata claramente de un precepto que infringe la exigencia
de lege scripta, por tanto inconstitucional. En la misma situacin se encuentra el delito
contemplado en el art. 288 CP que castiga al que fabricare, vendiere o distribuyere armas
absolutamente prohibidas por la ley o los reglamentos. Tambin puede incluirse en este
grupo la disposicin del art. 314 CP que castiga al que expenda otras sustancias peligrosas
para la salud, distintas de las sealadas en el artculo anterior, contraviniendo las disposiciones
legales o reglamentarias En este precepto la falta de concrecin es manifiesta no slo
por la remisin a disposiciones extrapenales, sino por la falta de concrecin del objeto
sobre el que recae la conducta. La porosidad de los trminos sustancias peligrosas para la
salud permite establecer con claridad tanto candidatos positivos como negativos, pero
tambin candidatos neutrales, es decir, candidatos cuya adscripcin depender de la
apreciacin que haga el intrprete. Hay en este precepto, por tanto, una vulneracin de
la exigencia de lege stricta y tambin a la de lege scripta al poder constatarse un reenvo
a una disposicin reglamentaria que no complementa el precepto penal, sino que es
constitutivo del ilcito.
V
La posible inconstitucionalidad de los preceptos que hemos sealado puede dar lugar
a la interposicin de un recurso de inaplicabilidad de acuerdo con el art.93 6 CPRCh23.
Seala este precepto que el TC podr resolver por la mayora de sus miembros en ejercicio
la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un
tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin. Este precepto, de reciente
creacin, somete a control de constitucionalidad las resoluciones judiciales. Esto significa
que, de acuerdo con este precepto, los jueces y magistrados que integran el Poder
Judicial estarn obligados a interpretar las leyes aplicables al caso conforme a las normas
constitucionales. El juez, en consecuencia, tendr que examinar la compatibilidad de la ley
aplicable al caso con las normas constitucionales. Este juicio de compatibilidad a que est
obligado el juez es revisable por el TC, de acuerdo con las facultades que le da el art. 93
6 CPRCh de declarar inaplicable el precepto. De lo dicho se desprende que los jueces no
pueden aplicar una norma que sea contraria a la Constitucin.
Este juicio de compatibilidad a que est obligado el juez, pasa por tres momentos. El
primero, de seleccionar la norma legal aplicable al caso; el segundo, de individualizar
Vase Hormazbal Malare H.: (2006) El nuevo Tribunal Constitucional, derechos fundamentales y el moderno recurso
de inaplicabilidad, Lexis Nexis, Santiago de Chile.
23
30
la norma constitucional para el juicio de compatibilidad y el tercero, del juicio de

compatibilidad propiamente tal entre la norma constitucional y la norma legal, previa
interpretacin de ambas normas.
Luego, tratndose de un caso en que la ley penal aplicable sea una ley penal en blanco,
el juez deber examinar la compatibilidad de esa ley con el principio de legalidad penal,
ms concretamente con las exigencias de lege scripta y eventualmente, de lege stricta,
como podra ser en el caso de los arts. 314 y 373 CP. El juicio de compatibilidad a que
est obligado el juez lo obliga a interpretar la norma penal en blanco conforme a la
Constitucin y slo si es posible una interpretacin de esta naturaleza, podr aplicar la
ley. En caso contrario, deber declararla inaplicable al caso. Esta facultad de los jueces no
podra entenderse sin el reconocimiento de la supremaca de la Constitucin, su carcter
normativo y de norma de aplicabilidad directa o inmediata.
De esta manera, es perfectamente posible que una norma legal cuya vigencia sea anterior
a la de la Constitucin, se convierta en inconstitucional. Ello ocurrir si no es posible
hacer una interpretacin de dicha norma conforme a la Constitucin. Planteado el
recurso de inaplicabilidad, el TC puede declarar la norma legal no aplicable al caso. No
obstante, de conformidad con el art. 93 7 CPRCh, una vez declarada la inaplicabilidad,
el TC deber plantearse de oficio o requerido por una accin pblica la declaracin de
inconstitucionalidad de la ley. La inaplicabilidad para el caso concreto, se transformar,
en consecuencia, en una declaracin de inconstitucionalidad con efectos erga omnes.
VI
Constituye para mi un privilegio participar en un homenaje a un jurista de la dimensin
de D. Eduardo Novoa Monreal. Tuve ocasin de conocerlo desde luego en Chile como
maestro, y despus en Barcelona durante su exilio en un plano ms personal cuando
coincidimos en la Ctedra del Dr. Juan Crdoba Roda. Para m no slo fue un ejemplo
como jurista, sino tambin como persona honesta, solidaria y consecuente. Su condicin
de jurista se manifest no slo en el mbito del derecho penal, sino tambin en la
filosofa del derecho y el derecho internacional. Su compromiso cristiano con los ms
desfavorecidos provoc que la dictadura militar le prohibiera el regreso a Chile. Su
exilio, que vivi con gran dignidad, lo dedic al estudio y la enseanza. Queda su obra
cientfica y su vida de universitario ejemplar.
31
Lmites del normativismo en Derecho penal*
Santiago Mir Puig

Universidad de Barcelona
Sumario
1. Planteamiento: normativismo moderado (Roxin) y normativismo radical (Jakobs). 2.
Naturalismo, relativismo valorativo y ontologismo. 3. El positivismo naturalista de von
Liszt. 4. La referencia a valores del neokantismo. 5. El ontologismo del finalismo de
Welzel. 6. Del ontologismo al normativismo de Roxin. 7. Del esencialismo a la filosofa
del lenguaje. 8. Balance provisional. 9. Lo fctico y lo normativo, hechos naturalsticos
y hechos sociales. 10. La realidad social es una parte de la realidad emprica construida
por la asignacin de funciones (Searle). 11. Funcin del Derecho penal en un Estado social
y democrtico de Derecho. 12. El Derecho penal democrtico como sistema normativo
al servicio de los ciudadanos y no slo de su propio mantenimiento normativo. 13. Las
normas jurdicas estn condicionadas por valoraciones previas. 14. Las necesidades
de los seres humanos, origen y objetivo de las normas jurdicas. 15. Interaccin de los
sistemas normativos y los sistemas psico-fsicos. 16. Los bienes jurdico-penales como
concrecin de intereses reales de los ciudadanos. 17. El principio de proporcionalidad
como ponderacin de los intereses protegidos y afectados por la intervencin penal.
18. Bienes jurdico-penales como espacios de libertad, frente a normas jurdicas como
limitacin de la libertad. 19. Lo normativo y lo fctico en la teora del delito. 20. En
el comportamiento humano. 21. Consecuencias para la responsabilidad de las personas
jurdicas. 22. Dao, peligro e imputacin objetiva. 23. Lo fctico y lo normativo en los
bienes institucionales. 24. El tipo objetivo como seleccin normativa de una realidad
prejurdica. 25. Dolo tpico y proteccin de bienes jurdico-penales. 26. Lo fctico y lo
normativo en las causas de justificacin. 27. Lo fctico y lo normativo en la imputacin
personal (culpabilidad). 28. Conclusiones finales.
Artculo publicado originalmente en Revista Electrnica de Derecho Penal y Criminologa de la Universidad de Granada,
N 7, ao 2005.
*
33
1. Desde hace algo ms de treinta aos se ha ido imponiendo en forma creciente un

enfoque normativista de las cuestiones jurdico-penales. Dos han sido los autores que
ms han contribuido a esta evolucin: Roxin, primero, y Jakobs, despus. Los dos
contrapusieron sus (distintas) perspectivas normativistas al ontologismo caracterstico
del finalismo de Welzel. Cuando ste alcanzaba su apogeo en Alemania, el mismo ao
en que se publica la traduccin espaola del Tratado de Maurach1 que tanto contribuy
a extender el finalismo ms all de la estricta escuela de Welzel, Roxin public un trabajo
en que atac el concepto final de accin por basarse en una ptica ontologista inadecuada
a las necesidades del Derecho y al carcter normativo de los elementos del concepto de
delito2. El joven Roxin se presenta, pues, desde un principio como defensor de un punto
de vista normativista enfrentado al ontologismo de Welzel. Por su parte, Jakobs, aunque
ms de veinte aos ms tarde, present tambin su concepcin del Derecho penal como
frontalmente contrapuesta a la de su maestro Welzel, como una concepcin normativista
diametralmente opuesta al ontologismo finalista.3 Sin embargo, el normativismo
de Jakobs es mucho ms radical que el de Roxin. ste admite que el normativismo
encuentra un lmite en la realidad emprica, la cual tendra sus propias exigencias y
condicionara las construcciones jurdicas y las soluciones a que deben conducir. Por otra
parte, postula una dogmtica del Derecho penal abierta a principios poltico-criminales
desde los que interpreta las normas jurdico-positivas.4 Jakobs, en cambio, siguiendo a
Luhmann, contempla el Derecho como un sistema normativo cerrado, autorreferente,
y limita la dogmtica jurdico-penal al anlisis normativo funcional del Derecho
positivo, con exclusin de consideraciones empricas no normativas y de valoraciones
externas al sistema jurdico-positivo.5 En el presente trabajo tratar de demostrar que
Cfr. Maurach, Tratado de Derecho penal, traduccin y notas de Crdoba Roda, 1962.
Cfr. Roxin, Zur Kritik der finale Handlungslehre, ZStW 74 (1962), p. 515 ss. El trabajo se incluy ms adelante
en el libro del mismo autor Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, en gran parte coincidente con el traducido por
Luzn Pea bajo el ttulo Problemas bsicos del Derecho penal, 1976. La tesis doctoral de Roxin, Offene Tatbestnde und
Rechtspflichtmerkmale, 1959, haba sido tambin una crtica a la construccin de Welzel de los tipos abiertos.
3
Cfr. Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 1 ed.,1983, p. V ss. El mismo
planteamiento mantiene la 2 edicin: ver el Prlogo de la traduccin espaola de Cuello/Serrano, bajo el ttulo Derecho
penal, Parte general, 1995, p. VII.
4
Cfr. sobre todo Roxin, Einige Bemerkungen zum Verhltnis von Rechtsidee und Rechtsstoff in der Systematyk unseres
Strafrechts, en Gedchtnisschrift fr G. Radbruch, 1968, p. 260 ss.; el mismo, Poltica criminal y sistema del Derecho
penal, trad. de Muoz Conde, 1972. Recientemente ha resumido la doble influencia que a su juicio tienen realidad
emprica y principios normativos poltico-criminales en distintos puntos de la teora del delito en Roxin, Normativismus,
Kriminalpolitik und Empirie in der Strafrechtsdogmatik, en Festschrift fr Ernst-Joachim Lampe, 2003, p. 427 ss.
5
Cfr. ltimamente Alccer, Facticidad y normatividad, Notas sobre la relacin entre ciencias sociales y Derecho penal,
en Actualidad Penal, 2001, p. 251 ss., sealando, no obstante, que Jakobs no es siempre consecuente con esta concepcin
metodolgica e introduce con frecuencia valoraciones no deducibles de la ley. Comparto esta apreciacin, y aadir que
el hecho de que Jakobs tienda a revestir tales valoraciones del carcter de conceptos de naturaleza social (como el de
rol social, que toma como base de propuestas personales de interpretacin del Derecho vigente), en coherencia con su
entendimiento del sistema jurdico como un subsistema social, no excluye que con ellas desborde el sistema jurdico
positivo, y no en base precisamente a datos objetivos de la realidad social ni en el contexto de una explcita y controlable
fundamentacin poltico-jurdica general, sino a apreciaciones personales perfectamente discutibles. No obstante, en algn
lugar vincula expresamente el sistema jurdico al mantenimiento del sistema social general (as en Jakobs, Sociedad, norma
y persona en un Derecho Penal funcional, traduccin de Cancio Meli y Feijo Snchez, Madrid: Civitas, 1996, p. 25,
28), aunque no a travs de algn efecto emprico, sino por la pura afirmacin simblica de la norma que necesariamente
va ligada a la imposicin de una sancin en caso de infraccin (op. cit., p. 18). Califica de normativismo sin realidad
emprica (empiriefreier Normativismus) al normativismo de Jakobs, crticamente, Schnemann, Strafrechtsdogmatik
als Wissenschaft, en Festschrift fr Claus Roxin, 2001, p. 13 y ss.
1
2
34
este planteamiento normativista radical no es cientficamente necesario6 y priva de

lmites al poder punitivo del Estado. Pero antes expondr resumidamente las fases de la
evolucin histrico-dogmtica que condujeron al ontologismo de Welzel y a la reaccin
normativista posterior. A continuacin, defender mi punto de vista sobre los lmites que
el normativismo ha de tener en un Derecho penal que sirva a los intereses reales, y no
slo simblicos, de los seres humanos.
II
2. Si el normativismo de Roxin y Jakobs reaccion contra el ontologismo de Welzel, ste
haba surgido a su vez en oposicin al relativismo valorativo del neokantismo, el cual
por su parte se haba contrapuesto al naturalismo de von Liszt. Las lneas fundamentales
de esta evolucin son conocidas7, pero no estar de ms recordarlas.
3. La moderna teora del delito nace en von Liszt bajo la influencia del modelo positivista
de ciencia. Tras el auge espectacular de las ciencias experimentales, se extendi a lo
largo de la segunda mitad del siglo XIX una actitud de admiracin por lo cientfico
acompaada de un rechazo de la metafsica. El positivismo jurdico fue el resultado
de esta nueva mentalidad en el mbito de la doctrina jurdica: vio en el dato real del
Derecho positivo el material emprico susceptible de observacin cientfica y adopt
frente al mismo un mtodo descriptivo y clasificatorio prximo en parte al empleado
por las ciencias naturales. Binding represent en Alemania una primera versin de
este positivismo jurdico, que pretendi cientificidad excluyendo los juicios de valor
y limitando su objeto al Derecho positivo.8 Von Liszt caracteriz una segunda versin
del positivismo jurdico, que comparti la utilizacin de un mtodo descriptivo y
clasificatorio que exclua lo filosfico y los juicios de valor, pero se diferenci por tender
puentes a la consideracin de la realidad emprica no jurdica: el positivismo de von Liszt
fue un positivismo jurdico con tintes naturalistas.9 La concepcin preventiva de la pena
(prevencin especial), el concepto causal de accin, su concepcin en parte naturalstica
del bien jurdico y un entendimiento de la culpabilidad con base en el determinismo, son
rasgos fundamentales de esta vinculacin de la construccin de von Liszt a una realidad
entendida naturalsticamente.10
El positivismo jurdico del siglo XIX tena, adems de su pretensin de cientificidad,
un significado poltico plausible. Por una parte, las aspiraciones humansticas de la
Ilustracin se haban ido convirtiendo, en parte, en Derecho positivo, de modo que
Desde una perspectiva finalista, distinta a la que adoptamos en este trabajo, ha dedicado una monografa a reclamar
tambin lmites al normativismo Kpper, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, 1990.
7
Cfr., ampliamente, Mir Puig, Introduccin a las bases del Derecho penal, 2 ed., Montevideo-Buenos Aires, 2002, p. 96
y ss.
8
Cfr. Mir Puig (n. 7), p. 188 ss., donde califico el positivismo de Binding como normativismo en el sentido en que este
autor limit su objeto de estudio a las normas jurdico-positivas con exclusin de toda consideracin filosfica o de la realidad
no jurdica. Se trata, como se ve, de un sentido bien distinto al que actualmente recibe el trmino normativismo.
9
Cfr. Mir Puig (n. 7), p. 196 ss., donde hablo, en este sentido, de positivismo naturalista y explico cmo combina von
Liszt un mtodo jurdico-formalista, con una referencia a la realidad emprica.
10
Cfr. Mir Puig (n. 7), p. 205 y ss.
6
35
postular la subordinacin de la doctrina jurdica al Derecho vigente era optar por una
cierta realizacin histrica de los ideales ilustrados.11 Parafraseando a Habermas, la
facticidad del Derecho positivo implicaba ya un grado de validez material que los juristas
estimaban aceptable.12 Por otra parte, dicha subordinacin al Derecho positivo realizaba
por s misma uno de los valores indiscutibles del Derecho: la seguridad jurdica, que
a su vez representaba ya el principio capital del Estado de Derecho: el imperio de la
ley, que en Derecho penal se traduca en el principio de legalidad. El formalismo y
la exclusin de juicios de valor del mtodo positivista aadan una forma fcilmente
objetivable de analizar, reconstruir y aplicar el Derecho que pareca blindarlo frente al
peligro de manipulacin subjetiva por parte del intrprete. En von Liszt el naturalismo
ofreca, adems, a la elaboracin dogmtica una base slida, la realidad cientficamente
observable, que pareca tambin contribuir a la seguridad jurdica. Al mismo tiempo,
pona el Derecho detrs del hecho y al servicio de la vida real, abriendo una brecha en
el sistema jurdico por la que poda penetrar la realidad y que evitaba la concepcin del
Derecho como un fin en s mismo.
4. No obstante, la acentuacin de la preocupacin cientfico-naturalista por parte de von
Liszt puso de manifiesto de forma especialmente clara las insuficiencias del concepto
positivista de ciencia para el Derecho penal. Quizs aceler en nuestro campo la vuelta
a la filosofa. El hecho es que la reaccin neokantiana que se produjo en la teora
jurdica alemana de principios del siglo XX lleg al Derecho penal antes que al Derecho
privado, y en la versin de filosofa de los valores, especialmente antinaturalista, de la
escuela sudoccidental, ms que en la direccin formalista de la escuela de Marburgo.
En cualquier caso, en ello tuvo un papel decisivo la imposibilidad de explicar de forma
satisfactoria los elementos centrales de la teora jurdica del delito. Ni la accin, ni la
antijuridicidad ni la culpabilidad los tres pilares bsicos del concepto de delito de von
Liszt podan entenderse adecuadamente prescindiendo de su significado valorativo.
Pronto se vio que la accin no era slo movimiento fsico, sino una conducta que
importa al Derecho penal en funcin de su significado social, que puede depender de
su intencin. Ms evidente era an que la antijuridicidad no es una mera descripcin de
una causacin, sino, inevitablemente, un juicio de desvalor, que tambin depende de
aspectos significativos del hecho no puramente causales. Del mismo modo, el significado
negativo del concepto de culpabilidad no poda sustituirse por la sola constatacin de
una conexin psicolgica cuasi-causal entre el hecho producido y la mente del autor,
como lo demostr la inexistencia de tal vnculo psicolgico en la culpa inconsciente y,
en definitiva, la esencia normativa de toda imprudencia, as como la insuficiencia del
propio dolo para la imputabilidad y para la negacin de otras causas de exculpacin.
Cfr. Mir Puig (n. 7), p. 275.

Cfr. La idea central del libro de Habermas, Facticidad y validez, trad. de Jimnez Redondo, 2 ed. 2000, sera que el
Derecho del Estado democrtico de Derecho supone el intento de superacin de la anttesis de Derecho natural o ideal y
Derecho positivo en una sntesis que incorpora a la facticidad, esto es, a la positividad, un procedimiento abierto al consenso
como forma de obtencin de la validez, esto es, de un contenido que pueda consensuarse democrticamente como legtimo.
11
12
36
Pues bien, el neokantismo de la escuela sudoccidental ofreci una fundamentacin

metodolgica que permiti entender los conceptos jurdico-penales como conceptos
valorativos, que puso su punto de mira en su significado esencialmente valorativo, sin
por ello renunciar a la pretensin de cientificidad. Windelband y, sobre todo, Rickert
desarrollaron una fundamentacin neokantiana de las ciencias del espritu o culturales
como dotadas de un mtodo distinto al de las ciencias naturales y al de las formales,
mtodo que distingue a las ciencias culturales por exigir la referencia a valores13.
Varios penalistas que a su vez eran filosfos del Derecho, especialmente Radbruch, se
percataron de la utilidad de este enfoque metdico para la dogmtica jurdico-penal.14
Ello determin una reinterpretacin de todos los conceptos de la teora jurdico-penal. La
accin, la omisin, la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad dejaron de entenderse
en trminos formalistas y naturalsticos para pasar a concebirse en su sentido valorativo
(por ejemplo, se consolid as el paso de la concepcin psicolgica de la culpabilidad a
la concepcin normativa de la misma) y ello determin alteraciones importantes en el
contenido de cada una de dichas categoras (como la inclusin de elementos subjetivos y
normativos en el tipo de injusto, por poner slo un ejemplo).15
5. Es difcil negar que el Derecho penal se ocupa de hechos dotados de significado
valorativo y que le importan estos hechos, precisamente, por dicho significado y no slo
en su dimensin fsico-naturalstica. No es esto lo que atac la crtica que Welzel dirigi
a los neokantianos, sino su punto de partida metodolgico subjetivista segn el cual el
carcter valorativo de un hecho no est en el hecho mismo, sino que es aportado por
los hombres: es el significado que nosotros otorgamos al hecho.16 Por el contrario, Welzel
sostuvo que el significado de los hechos procede de la forma de ser de los hechos. Admita
que una misma cosa pueda ser contemplada en ms de uno de sus aspectos posibles: por
ejemplo, el hombre puede ser estudiado en su naturaleza biolgica, cosa que hace la
medicina, y tambin en su naturaleza racional, cosa que hace la psicologa, pero si ello
es posible es porque el hombre tiene en s mismo ambos aspectos. Del mismo modo, la
accin humana puede considerarse desde el punto de vista causal-naturalstico, que es
lo que hacemos cuando nos importan los movimientos musculares, pero ha de tomarse
en su dimensin de finalidad cuando tratamos de descubrir su especfico significado
humano, porque ste no depende de nosotros, sino de dicha finalidad.17 Tambin a Welzel
Cfr., ampliamente, Cardenal Montraveta, El tipo penal en Beling y los neokantianos, 2002, (hay publicacin on line
en http://www.tdcat.cesca.es ), p. 303 y ss.
14
Cfr. Cardenal Montraveta, (n. 13) p. 335 y ss.
15
Cfr. Mir Puig (n. 7) 218 y ss.
16
Ello se fundamentaba por los neokantianos como una extensin al mundo de la cultura del planteamiento kantiano segn
el cual el conocimiento es el producto de aplicar a la materia representada por la experiencia las formas a priori de espacio y
tiempo y de las categoras del entendimiento humano. Para los neokantianos los hechos culturales supondran la aplicacin
de formas a priori especficas configuradoras del significado cultural, como los valores, que seran aportados, por tanto,
por nuestra mente. Ciertamente, esto supona una subjetivizacin importante del planteamiento kantiano, en el sentido de
que ya no dependera slo de la subjetividad relativa propia de la estructura de la razn pura, idntica en todo ser humano,
sino que variara segn los individuos, como los valores varan segn los individuos. Contra esta subjetivizacin de la
epistemologa kantiana no contra sta se dirigi la crtica de Welzel. Cfr. in extenso Mir Puig, (n. 7) p. 226 ss. Contra
este subjetivismo idealista, que en Derecho pblico propici planteamientos como el de Carl Schmitt, que sirvieron de base
al nacionalsocialismo, cfr. Estvez Araujo, La crisis del Estado de Derecho liberal: Schmitt en Weimar, 1989, p. 110 s.
17
Cfr. Welzel, Strafrecht und Philosophie, p. 28 y ss.
13
37
le interesa, pues, el significado de la accin, pero, a diferencia de los neokantianos, cree

que dicho significado no se lo atribuimos, sino que pertenece a la propia naturaleza de la
accin: a la propia naturaleza de la cosa, en el sentido de que constituye su estructura
lgico-objetiva.
Como es sabido, para Welzel la finalidad de la accin, como estructura lgico-objetiva
de este concepto, debe ser respetada tanto por el legislador como por la ciencia jurdica.
Del mismo modo, tambin la capacidad del ser humano de auto-determinarse conforme
a sentido, que Welzel entiende como poder actuar de otro modo, sera para este autor
otra estructura ontolgica que ni el legislador ni la ciencia jurdica pueden desconocer.
El Derecho positivo y la teora del delito deban partir de estas estructuras, que se les
impondran como lmites objetivos infranqueables.
6. El normativismo que Roxin opuso al finalismo, desvincul el fundamento de la
dogmtica de exigencias ontolgicas, para basarla en decisiones poltico-criminales
como la atribucin a las penas y medidas de seguridad de una funcin de proteccin de
bienes jurdicos a travs de la prevencin de delitos que no se imponen al legislador, sino
que ste elige de entre otras posibles opciones. El punto de vista normativo presupondra,
pues, libertad de eleccin, frente a la sujecin a estructuras lgico-objetivas de que parta
el ontologismo de Welzel.
La limitacin ontolgica que postul el finalismo haba encontrado un ambiente
favorable en la postguerra alemana, cuando se sinti la necesidad de buscar lmites al
poder que impidiesen la repeticin de excesos abominables como los del III Reich. Hubo
entonces en Alemania un cierto renacimiento del Derecho natural, como lmite clsico al
Derecho positivo, y el ontologismo de Welzel busc tambin en la naturaleza de las cosas,
lmites a la libertad de decisin del legislador.18 Esta voluntad de fijar lmites al poder es
encomiable, y a mi juicio irrenunciable, pero el ontologismo no era la va adecuada.
Por de pronto, las dos estructuras ontolgicas sobre las que Welzel asent la teora del
delito, la accin final (como base del injusto) y el poder actuar de otro modo (como base
de la culpabilidad), tienen una capacidad de limitar al legislador bastante reducida. No
sirven para decidir lo ms importante: qu acciones finales culpables pueden castigarse
como delictivas y cules no, ni qu criterio ha de orientar la clase y cantidad de pena
que debe imponerse en cada caso. Su poder de limitacin es muy inferior al que tiene
el conjunto de principios poltico-criminales generalmente admitidos en la actualidad:
desde el principio de legalidad, con sus diferentes exigencias, hasta el principio de
resocializacin, pasando por los principios de subsidiariedad o intervencin mnima,
de lesividad y exclusiva proteccin de bienes jurdico-penales, de humanidad, de
El libro de Welzel que en Espaa se titul Introduccin a la filosofa del Derecho, 2 ed., 1971 (traduccin de Gonzlez
Vicn), tuvo como subttulo lo que en la edicin alemana original era su ttulo: Derecho natural y Justicia material
(Naturrecht und materielle Gerechtigkeit). Welzel no acept en l el Derecho natural clsico, pero s comparti con ste,
como objetivo central de la obra, la bsqueda de lmites en la naturaleza del ser.
18
38
culpabilidad en sentido amplio y de proporcionalidad aparte de los fundamentales

principios garantistas del proceso penal.
7. Por otra parte, el enfoque ontologista del finalismo es cuestionable a la luz de la
evolucin de la filosofa actual. Tanto las corrientes hermenuticas como las analticas
han abandonado la pretensin de captar esencias propias del ontologismo. De una u otra
forma, se reconoce que nuestra aproximacin al mundo est fundamentalmente mediada
por el lenguaje que utilizamos para referirnos a l. Las palabras no son puros reflejos
necesarios de las cosas, sino nuestro modo de ver las cosas. Al dar nombre a una cosa
elegimos qu parte de la realidad cabr dentro de ese nombre. Ni siquiera la realidad fsica
decide antes del lenguaje dnde empieza una cosa y dnde comienza otra: la naturaleza
no est dividida en las cosas que nosotros distinguimos mediante palabras.19 Y el alcance
y sentido de las palabras no nos viene impuesto, sino que surge por el acuerdo de los
hablantes: es convencional. En el mundo de la cultura, el que hemos construido los seres
humanos, todava es mayor la libertad creadora de las palabras, porque los elementos
culturales son creaciones colectivas consensuadas mediante palabras por cierto, el
lenguaje es a su vez la creacin cultural bsica, paradigma de todas las dems.
8. Ni el naturalismo causalista, ni el ontologismo finalista resultan suficientes. La
perspectiva naturalstica no es adecuada al Derecho ni a los hechos que ste debe regular,
en los que como sealaron los neokantianos importa su significado cultural, referido
a valores o, como hoy suele decirse, normativo. El ontologismo finalista parte de un
objetivismo esencialista que desconoce que los conceptos que tenemos no son puros
reflejos necesarios de la realidad, sino construcciones humanas basadas en un consenso
social contingente. No basta para ello la intencin de cada sujeto. Junto a lo fctico
hay que reconocer el papel decisivo de lo normativo, y lo fctico tampoco se agota en
lo naturalstico-causal, ni en su dimensin subjetiva. Pero no cabe negar tampoco, la
necesidad de una base emprica en los hechos relevantes para el Derecho penal ni la
necesidad de respetar los condicionamientos de la realidad para que los principios
normativos del Derecho penal puedan influir adecuadamente en la realidad.
9. He llegado a estas conclusiones a partir del uso que suele darse por los penalistas
a trminos como naturalstico, ontolgico, valorativo, normativo y a un uso
intuitivo del concepto de realidad y de lo fctico. Sin embargo, tales usos plantean
algunas ambigedades y problemas de delimitacin conceptual. Especialmente
problemtica puede resultar la contraposicin entre lo fctico y lo normativo, si lo
fctico no se entiende limitado a lo naturalstico, sino que se extiende a lo social, puesto
que buena parte de los hechos sociales se definen en trminos normativos. Por otra parte,
queda por dilucidar la cuestin fundamental de qu relacin existe entre los hechos de
Esto no significa que la realidad fsica no exista tal como es con independencia de las palabras que utilizamos para
describirla. Lo ms razonable es pensar que existe y que su existencia es independiente de nuestros lenguajes. Lo que s es
creacin del hombre es la asignacin de nombres a las cosas y lo que esto presupone, a saber, la divisin de la realidad en
cosas que corresponden a conceptos designados con palabras.
19
39
la naturaleza y los hechos sociales, entre lo naturalstico y lo normativo. De ello depende

a su vez hasta qu punto es correcto considerar lo normativo con independencia de lo
emprico y cmo puede la realidad condicionar lo normativo. Para aclarar estas cuestiones
me parece til recurrir a continuacin al anlisis de la realidad social que ha efectuado el
importante filsofo John R. Searle.20
10. Searle propone una explicacin de la realidad social que parta de su conexin con el
mundo fsico y al mismo tiempo la distinga de ste. Empieza por enmarcar la realidad
social en una ontologa fundamental que arranca de dos teoras sobre las que existe
consenso en la ciencia actual, la teora atmica de la materia y la teora de la evolucin
biolgica. En palabras de Searle: ...vivimos en un mundo compuesto enteramente por
partculas fsicas en campos de fuerza. Algunas de ellas estn organizadas en sistemas.
Algunos de estos sistemas son sistemas vivos, y algunos de esos sistemas vivos han
adquirido evolucionariamente consciencia. Con la consciencia viene la intencionalidad,
la capacidad del organismo para representarse objetos y estados de cosas mundanos. La
cuestin es ahora: cmo podemos dar cuenta de la existencia de hechos sociales dentro
de esta ontologa?21
La realidad social se construye a partir de la intencionalidad de la conciencia y mediante
tres elementos bsicos: la asignacin de una funcin a ciertos hechos, la intencionalidad
colectiva y las reglas constitutivas.22 Tales elementos permitirn explicar el origen y el
sentido de una clase de hechos sociales que caracterizan las culturas humanas: los hechos
institucionales. Lo curioso de estos hechos es que, siendo porciones del mundo real,
hechos objetivos en el mundo (...), slo son hechos merced al acuerdo humano.23 Que
el papel que tengo en la mano es un billete de 20 euros es un hecho institucional, en el
cual lo especfico no es la realidad fsica del papel, sino que sirva para pagar algo. Este
hecho institucional presupone una institucin, el dinero, que supone la atribucin de
una funcin de pago a determinados objetos fsicos. Tal asignacin de funcin ha de
ser colectiva, no slo individual, y est condicionada a que se cumplan ciertas reglas.
Algunos objetos que construimos, como un destornillador o una baera, tambin tienen
asignada una funcin colectiva, pero pueden cumplirla gracias a sus caractersticas
fsicas. Son construcciones sociales pero no institucionales. Los hechos institucionales
suponen la asignacin colectiva de una funcin que no puede ser cumplida por las
Cfr. Searle, La construccin de la realidad social, Presentacin y traduccin de A. Domnech, 1997. El ttulo de esta
obra viene a ser una rplica a la del conocido libro de Peter L. Berger. y Thomas Luckmann, La construccin social de la
realidad, 4 ed. 1976, en el cual estos socilogos sostienen que toda la realidad es una construccin social. Frente a esto,
la tesis de Searle es que la realidad del mundo natural, la de los hechos brutos, existe con independencia de nosotros, a
diferencia de lo que ocurre con la realidad social, que s hemos construido los seres humanos: no todo es construccin social.
Coincido con esta apreciacin. Al partir de la propuesta de Searle quiero destacar que, en nuestra terminologa, no todo es
normativo y que lo normativo est conectado siempre a alguna realidad natural.
21
Cfr. Searle, (n. 20), p. 26 y ss. En nota explica que usa el trmino intencionalidad en un sentido ms amplio que el de
finalidad, abarcando todo estado mental referido o dirigido a algo, lo que incluye a creencias y deseos, porque para tener
una creencia o un deseo tenemos que creer que tal o tal cosa es el caso o desear que tal o tal cosa lo sea (...) Pretender, por
ejemplo, ir al cine es slo un tipo de intencionalidad entre otros.
22
Cfr. Searle, (n. 20), p. 32 y ss.
23
Cfr. Searle, (n. 20), p. 21.
20
40
solas caractersticas fsicas de un objeto, sino slo por una atribucin colectiva de una
funcin de status (como la funcin propia del status de dinero, que concede un derecho a
quien lo tiene; pero tambin como la funcin simblica de significar que atribuimos a las
palabras, que es necesaria para las dems asignaciones de funciones).24 Esta atribucin
de funcin de status tiene lugar mediante reglas constitutivas, que a diferencia de las reglas
regulativas25 tiene la curiosa virtualidad de crear una realidad distinta a la fsica.
Cul es la relacin que existe entre los hechos institucionales y el resto de los hechos
del mundo? Para Searle, existe una lnea continua que va de las molculas y las
montaas hasta los destornilladores, las palancas y los atardeceres bellos, para llegar,
luego, hasta las legislaciones, el dinero y los Estados-nacin. El trecho central en el
puente que va de la fsica a la sociedad est constituido por la intencionalidad colectiva,
y el movimiento decisivo, en el trnsito de creacin de realidad social a lo largo de este
puente, es la imposicin intencional colectiva de funciones a entidades que no pueden
cumplir la funcin sin esa imposicin. El movimiento radical que nos lleva de hechos
sociales simples, como que estamos sentados juntos en una banqueta o inmersos en
un combate de boxeo, hasta hechos institucionales, como el dinero, la propiedad y el
matrimonio, es la imposicin colectiva de funcin a entidades que a diferencia de las
palancas, las banquetas y los automviles no pueden cumplir las funciones merced
a su mera estructura fsica.26 Cabe distinguir, pues, tres escalones bsicos: hechos
fsicos no sociales, hechos sociales simples y hechos institucionales. Todos los hechos
institucionales son hechos sociales y todos los hechos sociales tienen alguna base fsica,
pero no al revs. Los hechos fsicos son el gnero comn a todos los hechos del mundo,
los hechos sociales son una especie de tales hechos y los hechos institucionales son una
clase de hechos sociales. Searle llama hechos brutos a los hechos fsicos no mentales ni
sociales. Pero, como todo hecho institucional tiene alguna base fsica, aqulla a la que se
asigna la funcin de status de que se trate (por ejemplo, el papel en el billete de 20 euros),
no hay hechos institucionales sin hechos brutos.27
De este planteamiento me interesa destacar lo siguiente: 1) Todo hecho social, incluso los
ms complejos, como los institucionales, requiere alguna base fsica. En la terminologa
que solemos usar los penalistas: no hay nada puramente normativo. 2) Todos los hechos
institucionales tienen algo de normativo, puesto que presuponen reglas constitutivas
que son las que les atribuyen su sentido especfico. 3) Las normas jurdicas son hechos
institucionales creados por los legisladores que a su vez operan como reglas constitutivas
de otros hechos institucionales, como la asignacin del status de delito a determinadas
Cfr. Searle, (n. 20), p. 58 ss. En la p. 126 de esta obra cit. Searle aclara que ...el uso de la nocin de funcin no significa
aqu aceptacin por mi parte de ningn tipo de anlisis funcional o de explicaciones funcionales en la investigacin
sociolgica. Las funciones que estoy discutiendo estn internamente relacionadas con el status correspondiente, de modo
que, en general, el enunciado del status implica trivialmente la funcin correspondiente. Decir que algo es dinero implica,
por definicin, que, entre otras cosas, funciona como medio de intercambio, es decir, como dinero.
25
Cfr. Searle, (n. 20), p. 45.
26
Cfr. Searle, (n. 20), p. 58.
27
Cfr. Searle, (n. 20), p. 72. En la p. 132 expone un cuadro global de las relaciones jerrquicas entre los distintos tipos de
hechos, que explica resumidamente en las pginas siguientes.
24
41
conductas, pero que pueden (y generalmente creemos que deben) operar tambin como
reglas regulativas que tratan de influir empricamente (y no slo simblicamente) en
los comportamientos fsicos y sociales de los ciudadanos. 4) Los seres humanos son el
soporte fsico y mental de los hechos sociales, incluidos los institucionales, cuya propia
existencia se debe al acuerdo de seres humanos.
III
11. La combinacin de elementos fsicos y normativos que caracteriza toda realidad
social debe tenerse en cuenta en todo anlisis jurdico, empezando por el de la funcin
del Derecho. Si todo hecho institucional se construye por la asignacin de una funcin, el
sentido del Derecho depender en primer lugar de la funcin que le atribuyamos. Aqu
partimos de que el Derecho es una construccin humana caracterizada por la funcin
de regular la vida de los seres humanos. Tambin el Derecho penal tiene tal funcin.
Hay diferentes formas de concretar esta funcin, que en ltima instancia dependen de la
orientacin poltica del Estado. En un Estado social y democrtico de Derecho como el
que consagra la Constitucin espaola y que, con uno u otro nombre y distintos matices
de importancia, es predominante en los pases occidentales, corresponde al Derecho
penal una funcin de prevencin limitada de delitos,28 entendidos stos como hechos
daosos para intereses directos o indirectos de los ciudadanos.
12. Esto presupone que asignamos al Derecho penal la funcin de influir en la realidad
existente ms all del propio Derecho penal y de sus normas. Presupone que no entendemos
el Derecho como un sistema normativo cuyo sentido se agota en el mantenimiento de
sus propias normas, al estilo de Luhmann y Jakobs,29 sino como un sistema al servicio
de las necesidades de los seres humanos, como un sistema normativo al servicio de los
sistemas biolgicos representados por los individuos.30 Siendo as, tampoco me parece
suficiente reconocer esta conexin pero considerarla ajena al especfico objeto de estudio
de la teora jurdica, limitando dicho objeto a los aspectos internos del sistema normativo
jurdico.31
Cfr. Mir Puig, Derecho penal. Parte General (7 ed.), 2004, p. 103 a 105.
Cfr., p. ej., Jakobs, (n. 5), p. 18, 25, 28. Aqu aade Jakobs la funcin de mantenimiento del sistema social general,
concebido tambin como sistema constituido por normas y que depende del mantenimiento (simblico) de estas normas
(no de su eficacia emprica). Se trata de una fundamentacin que, como todo funcionalismo, apunta al aspecto colectivo de
orden social, a diferencia de la que se propone en el texto, basada en las necesidades de los seres humanos como individuos.
Carece de todo referente material que proteja al individuo del poder y encierra, en cambio, una tendencia autoritaria a
primar el valor de lo colectivo por encima del de los individuos. Seala esta tendencia Alccer, (n. 5), p. 240, 245, 255.
30
Aunque los sistemas sociales puedan distinguirse de los sistemas biolgicos representados por los seres humanos, no hay
que olvidar, sino enfatizar, que, como dice Maturana, es constitutivo de los sistemas sociales que los componentes que los
realizan sean sistemas vivientes, que un sistema social compuesto de seres humanos es un sistema social humano, y
que un sistema social humano es definido como tal por la aceptacin mutua de sus componentes en su condicin de seres
humanos: cfr. Maturana, La objetividad, Un argumento para obligar, 1997, p. 87.
31
Sobre el carcter estrictamente positivista de la metodologa jurdica de Luhmann y Jakobs, que excluyen de la dogmtica
jurdica valoraciones poltico-jurdicas no derivadas de la ley y, por tanto, tambin la cuestin de la legitimacin del
Derecho, crticamente, cfr. Alccer, (n. 5) p. 251 ss. Tambin Surez/Cancio, Estudio preliminar a Jakobs, La imputacin
objetiva en Derecho penal, Madrid 1996, p. 78 ss., y Pearanda/Surez/Cancio, Consideraciones sobre la teora de la
imputacin de Gnther Jakobs, en Jakobs, Estudios de Derecho penal, Madrid 1997, p. 26 y ss.
28
29
42
Basar la teora jurdica en el reconocimiento de que el Derecho ha de servir al ciudadano

me parece obligado para una concepcin democrtica del Derecho. Es evidente que ello
supone renunciar a una teora jurdico-penal vlida para cualquier contexto poltico.
No ha habido nunca ningn sistema jurdico-penal que no haya estado al servicio de
algn sistema poltico. Merece la pena reducir el alcance de nuestro anlisis al Derecho
penal adecuado a nuestra actual cultura poltica, puesto que ello permite concretar los
principios que han de inspirar su contenido. Tambin permite evitar la impresin que
puede dar una concepcin apoltica, estrictamente jurdica, de que la legitimacin del
Derecho es independiente de su orientacin concreta y procede de s mismo.
13. Antes de desarrollar el planteamiento propuesto, quiero llamar la atencin respecto de
qu papel juega en l lo normativo. Tal planteamiento no es, desde luego, meramente
descriptivo, sino que implica un conjunto de valoraciones que parten de una valoracin
fundamental (que el Derecho ha de servir a los seres humanos). Ello supone admitir
que el sistema normativo jurdico ha de entenderse condicionado por consideraciones
valorativas (y, por tanto, tambin normativas) que el legislador se encuentra y de las que
no puede disponer. Estamos distinguiendo dos niveles de normatividad, una representada
por valoraciones culturales no jurdicas, y otra por las normas jurdico-positivas. El
primer nivel de normatividad limita las posibilidades normativas del segundo nivel.
Si la reivindicacin de lo normativo tuvo frente al ontologismo de Welzel el sentido de
reclamar para el Derecho y la dogmtica jurdica, desvinculacin de lo fctico y en este
sentido libertad de decisin en funcin de valoraciones, aqu defendemos una limitacin
de la libertad normativa del Derecho positivo exigiendo su subordinacin a valoraciones
culturales fundamentales (tambin normativas) que condicionen la legitimidad y
alcance de las decisiones del legislador. Lo normativo jurdico ha de estar limitado por
lo normativo cultural. Ahora bien, si nuestra cultura pone al ser humano en la base y en
el centro de sus valoraciones, stas otorgarn valor normativo fundamental a la realidad
del ser humano. Lo normativo estar tambin condicionado por lo real.
14. En un Estado democrtico el sistema normativo del Derecho ha de estar, pues, al
servicio de algo distinto a s mismo como son los sistemas psquico-fsicos en que los
seres humanos consisten.32 Como acabamos de indicar, este postulado es dentico, de
deber ser, y como tal no se deduce lgicamente del ser de los hombres. No es descriptivo,
sino prescriptivo. No es ontolgico, sino normativo. Sin embargo, la valoracin que
supone parte de las necesidades biolgicas y psicolgicas de los seres humanos como
hechos reales no normativos, y exige la incidencia en dicho sector de la realidad. Si
Quiero dejar claro que no me refiero aqu al concepto de persona que utiliza Jakobs, (n. 5), p. 50 s. Mientras que,
segn Jakobs, el carcter de persona es atribuido y puede ser negado al individuo o a ciertos individuos por la sociedad,
la realidad fsica del ser humano no depende del reconocimiento social, sino de su mera existencia. La relativizacin y
debilitamiento de los derechos humanos que supone la concepcin de Jakobs se ha hecho patente en su formulacin del
Derecho penal del enemigo, que supondra la consideracin del delincuente enemigo como no-persona y su tratamiento
fuera de la lgica del Derecho y dentro de la de la guerra: cfr. Jakobs, La autocomprensin de la ciencia del Derecho penal
ante los desafos del presente (Comentario), en Eser/Hassemer/Burkhardt, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo
milenio, 2004, trad. espaola de Teresa Manso, p. 60 y s s. Apenas es concebible mayor desprecio de la dignidad humana
que merece todo individuo de nuestra especie que negarle su condicin de persona.
32
43
los seres humanos no fusemos como somos, si no tuviramos las necesidades vitales,
emocionales y afectivas que tenemos, si furamos insensibles al dolor y nos resultara
indiferente vivir o morir, tendramos otro orden de valores, o no tendramos ninguno.
Por otra parte, la realizacin del postulado normativo de que el Derecho penal proteja a
los seres humanos requiere que el sistema jurdico tenga efectos fuera de s mismo, que
sea eficaz en la proteccin de intereses de la vida. Lo normativo ha de relacionarse con
lo fctico, no en una relacin lgica, sino causal: nuestro ser real es causa de nuestros
valores y en l han de desplegar su efecto nuestras normas.
Esto no significa que nuestra cultura sea la nica posible habida cuenta de nuestra
naturaleza, cosa evidentemente contradicha por la existencia de distintas culturas y
diferentes momentos en las mismas, pero s que las caractersticas de nuestra especie
sealan un marco dentro del cual pueden manifestarse diferentes variedades culturales.
Ocurre como en el lenguaje: todo ser humano tiene en principio capacidad para el
lenguaje, aunque en cada lugar y tiempo esa capacidad se concrete en forma de diferentes
lenguajes que de todos modos tienen unas estructuras bsicas comunes. Tambin sucede
en la moral. Han existido y existen diferentes morales, pero todas ellas se basan en una
capacidad del ser humano para sentir empata por los dems, conciencia de actuar bien
o mal, remordimiento por hacer lo que consideramos mal, sensibilidad ante el reproche
social, etc.
15. Que el Derecho sea un sistema normativo no implica que slo importen sus elementos
normativos ni que su funcin se agote en su propia subsistencia. Es cierto que todo
sistema tiene determinadas exigencias internas que condicionan su mantenimiento.
Requiere un determinado grado de organizacin que impida su disolucin y confusin
con su ambiente. Pero, aunque ello suponga que los sistemas sean de algn modo
autopoyticos, no excluye la interaccin de sistemas distintos. Al contrario, tal interaccin
suele ser necesaria para la adaptacin de los sistemas al medio (todo sistema necesita, para
su subsistencia, tanto de cierta resistencia al medio a travs de su organizacin, como de
determinado grado de adaptacin al mismo).33 Una de las formas posibles de interaccin
entre sistemas es la de subordinacin de uno a otro. Del mismo modo que un elemento
de un sistema es o no funcional respecto a la estructura del mismo, un sistema puede
ser funcional o no respecto a otro u otros sistemas. Los sistemas relacionados pueden
poseer naturalezas afines, como los distintos sistemas (el sanguneo, el respiratorio, el
linftico, el hormonal, etc.) que son parte de sistemas biolgicos ms complejos, pero
tambin pueden tener una naturaleza completamente distinta. Este es el caso de dos
sistemas que rigen nuestra vida cerebral: el sistema lmbico, responsable de nuestras
emociones, y el sistema racional, ubicado en el lbulo prefrontal; aunque ambos tienen
una base biolgica neuronal, el sistema racional produce el pensamiento simblico,
que tiene una lgica propia no reconducible a la biolgica ni a la de las emociones. Por
lo dems, los sistemas exteriores al ser humano (inorgnicos, biolgicos o simblicos)
interactan con nuestro organismo, tanto en sus sistemas biolgicos como en su sistema
33
44
Cfr., p. ej., Maturana, (n. 30), p. 51.
racional. Nada impide que un sistema normativo est al servicio de un sistema psicofsico como el hombre. De hecho, dentro del hombre el sistema racional es funcional para
el mantenimiento del sistema biolgico global. Incluso podramos ver en esta relacin
entre estos dos sistemas humanos el racional y el biolgico un paralelismo no fortuito
entre la constante relacin de lo normativo y lo fctico en las sociedades humanas.
16. Extraigamos algunas consecuencias. Si el Derecho penal ha de estar al servicio de
los seres humanos, habr de proteger intereses reales de stos, ya sean directamente
vinculados a su individualidad como la vida, la integridad fsica, la libertad sexual,
el patrimonio, etc., ya sean mediados por instituciones de las que dependen intereses
individuales como la Administracin de Justicia u otras instituciones estatales. Los
bienes jurdico-penales han de verse como concreciones de estos intereses reales de
los individuos, directos o indirectos, que merecen por su importancia fundamental la
mxima proteccin que supone el Derecho penal. As entendidos, han de constituir la
referencia bsica para determinar la funcin del Derecho penal en un Estado social y
democrtico de Derecho.
17. La grave intromisin en derechos fundamentales que representan las penas y las
medidas de seguridad ha de estar sujeta al mismo principio que debe legitimar cualquier
afectacin de derechos fundamentales por parte del Estado: el principio constitucional de
proporcionalidad. Segn ste, tales intervenciones estatales requieren tres condiciones:
1) Necesidad de la afectacin; 2) Idoneidad de la misma para conseguir su objetivo;
3) Proporcionalidad en sentido estricto entre la lesin de derechos que supone la
intervencin estatal y el beneficio social que con ella se obtiene. En Derecho penal los
bienes jurdico-penales son los puntos de referencia de estas exigencias del principio
constitucional de proporcionalidad. La necesidad y la idoneidad de la intervencin penal lo
han de ser para la proteccin de bienes merecedores de tal proteccin, esto es, de intereses
directa o indirectamente fundamentales para los ciudadanos. Y la comparacin de costes
y beneficios que requiere una proporcionalidad en sentido estricto debe efectuarse entre la
gravedad de los derechos individuales afectados por la pena o medida y la importancia
de los bienes jurdico-penales afectados por el delito. Por esta va constitucional
encuentra legitimacin la funcin de prevencin del Derecho penal, en la medida en
que es la forma de proteger intereses fundamentales de los seres humanos, y al mismo
tiempo se incluye el nico aspecto admisible de la idea de retribucin: la necesidad de
que exista proporcionalidad entre la pena y el delito con la ventaja, adems, de que esta
proporcionalidad puede extenderse tambin a las medidas de seguridad. Se encuentra
as la forma de proteger tanto a los ciudadanos de los delitos, como de proteger a los
delincuentes (tambin ciudadanos) de una afectacin excesiva de sus derechos por parte
del Estado.
18. Situar los intereses de los ciudadanos en el centro de los objetivos del Derecho penal,
concediendo a ste la funcin de prevencin de ataques a bienes jurdico-penales como
forma de protegerlos proporcionada al sacrificio de derechos fundamentales del reo, es
enfatizar la subordinacin del poder punitivo del Estado al servicio de las personas. Los
bienes jurdico-penales ms indiscutibles han sido reconocidos como derechos humanos
45
por las declaraciones internacionales, y como estos derechos humanos representan

intereses del individuo frente al Estado. Por el contrario, prescindir de esta referencia
individual y poner en su lugar las normas jurdicas, como objeto central de proteccin
del Derecho penal, subraya la sujecin de los individuos al poder estatal. Las normas
jurdicas son manifestacin del poder y limitan la libertad de sus destinatarios. Erigirlas
en el objeto ltimo de proteccin por parte del Derecho penal supone considerarlas
valiosas en s mismas, esto es, supone considerar valiosa por s misma la restriccin de la
libertad que implican. Ello no puede aceptarse desde una perspectiva democrtica. Las
normas jurdicas no son un fin en s mismo, sino un mal necesario al que slo es lcito
acudir cuando no hay otro remedio, cuando la restriccin de la libertad es necesaria,
idnea y proporcionada para el mantenimiento de intereses fundamentales de los
individuos. Las normas jurdicas no son un bien en s mismas que sirva para justificar la
intervencin penal, sino, al contrario, un mal necesitado de justificacin.34
IV
19. La relacin entre lo normativo y lo fctico ha de tener consecuencias no slo en la
determinacin de la funcin del Derecho penal, sino tambin en todos los elementos del
delito. La funcin de prevencin (que en s misma exige eficacia emprica en la evitacin
de daos reales) ha de estar limitada por los principios que garantizan el respeto que hoy
consideramos debido al individuo, en atencin a su realidad psico-fsica: a su capacidad
para sentir dolor, a su necesidad de seguridad, a su sentido de justicia y responsabilidad, a
su necesidad de integracin social. Son rasgos como stos, propios de nuestra naturaleza
humana aunque mediados por la cultura, el fundamento ltimo (repito: no lgico, sino
gentico) de los principios que estn en la base de la teora del delito: el principio de
legalidad, el principio de lesividad, el principio de culpabilidad en sentido amplio, el
principio de necesidad de pena. Por otra parte, la realizacin de estos principios exige en
el hecho punible elementos fcticos y elementos normativos.
Mi tesis es que ello ocurre con carcter general a lo largo de toda la teora del delito. sta
no es descripcin de realidades naturalsticas ni se deriva de estructuras ontolgicas, pero
tampoco es pura creacin normativa, sino que es un conjunto de exigencias derivadas
Ver Mir Puig, Valoraciones, normas y antijuridicidad penal, en Dez Ripolls y otros (coord.), La Ciencia del Derecho
penal ante el nuevo siglo, Libro-Homenaje a Cerezo Mir, 2002, p. 78, y en la versin on line corregida en http://criminet.
ugr.es/recpc/06/recpc06-01.pdf , p. 6 y ss., donde sealo que las normas apuntan a deberes, mientras que los bienes jurdicos
apuntan al aspecto de los derechos. Las declaraciones internacionales de derechos, como las de las constituciones, tienen
una finalidad limitadora del poder que no transmitiran declaraciones de deberes. Entender el delito como infraccin de
una norma es entenderlo como infraccin de un deber, que fue la esencia que en la poca nacionalsocialista se reclam para
el delito en sustitucin de la concepcin de ste como lesin de un bien jurdico. En esta contraposicin, la infraccin de
un deber (que es en lo que consiste la infraccin de una norma) se presenta frente a la lesin de un bien jurdico como la
opcin autoritaria frente a la opcin liberal. Pero para que ello sea correcto, hay que vincular los bienes jurdicos a intereses
de los ciudadanos, ya sea como bienes individuales o como bienes colectivos cuyo sentido ltimo sea tambin servir al
ciudadano.
34
46
de principios normativos cuya realizacin requiere tener en cuenta las posibilidades que
ofrece la realidad.
20. Empecemos por el primero de los elementos que suele mencionarse al definir delito:
la accin. El concepto de accin tiene el alcance que tiene la palabra accin. Aun
restringiendo el anlisis a la accin humana, encontraremos que alcanza no slo a
acciones finales, sino tambin a acciones involuntarias. La misma posibilidad lingstica
de esta expresin accin involuntaria demuestra que puede ser usada sin violentar
el sentido de estas palabras. Podemos decir perfectamente, sin incurrir en ninguna
incorreccin, que hemos hecho algo sin querer. De ello se sigue que llamamos acciones
humanas no slo a las acciones que una persona realiza voluntariamente, finalmente,
sino tambin las que realiza involuntariamente. Por otra parte, tambin podemos
incluir en lo que hacemos, comportamientos meramente mentales: pensar es algo que
tambin hacemos; tambin soar, dormidos o despiertos. Ni el carcter voluntario o
final, ni el carcter externo, son notas necesarias de toda accin humana, esto es, de
todo lo que podemos llamar con las palabras accin humana. Otra cosa es que, en
la terminologa jurdico-penal podamos convenir en restringir la expresin accin
humana u otras parecidas, como comportamiento humano o conducta humana a
acciones voluntarias o finales externas. Pero ello no puede considerarse obligado por
una pretendida esencia preexistente de la accin humana, sino que debe justificarse por
alguna razn de conveniencia (normativa).
Desde mi punto de vista, la conveniencia de usar los trminos accin, comportamiento
o conducta en la teora del delito, en el sentido restrictivo indicado, procede de la
opcin poltico-criminal bsica en favor de un Derecho penal que se dirige al ciudadano
mediante normas que le prohben comportamientos que desean evitarse y que respeta el
principio de culpabilidad en sentido amplio. Si las normas prohibitivas han de conseguir
del ciudadano que evite las conductas delictivas, stas han de poder ser evitadas
voluntariamente por el ciudadano. Sera intil tratar de impedir hechos mediante la
motivacin normativa si tales hechos no son controlables por la voluntad. Por otra parte,
el principio de culpabilidad en sentido amplio impide imputar a alguien algo que no
ha podido controlar. La exigencia de una accin voluntaria se deriva, pues, tanto de la
inutilidad de prohibir hechos involuntarios como del principio de culpabilidad.
De la argumentacin que acabamos de efectuar se desprende que el primero de los
elementos de la definicin clsica de delito, el comportamiento humano voluntario,
no es la nica forma posible de accin de una persona, sino una exigencia derivada
de principios poltico-criminales actualmente compartidos: no se deriva de una
consideracin ontolgica de la estructura lgico-objetiva de la accin, sino de principios
normativos. Lo mismo puede decirse del resto de los elementos de la teora del delito.
Sin embargo, el ejemplo de la accin humana pone de manifiesto que tambin hay que
tener en cuenta los condicionamientos de la realidad. Que slo se pueden prohibir
comportamientos voluntarios tiene que ver con la funcin de prevencin de conductas
mediante normas dirigidas al ciudadano y con el principio de culpabilidad, pero es
tambin una consecuencia del hecho de que el destinatario de una norma slo puede
47
cumplirla o infringirla mediante algn acto de voluntad y de que, por tanto, una norma
que trate de evitar (prevenir) un hecho influyendo en sus destinatarios, slo puede
conseguirlo determinando la voluntad de los mismos. En otras palabras: el fin de
prevencin a travs de normas dirigidas a los ciudadanos es una opcin poltico-criminal
que supone una decisin normativa, pero la consecucin de tal fin requiere la utilizacin
del nico mecanismo que lo hace posible, el de motivacin dirigida a la voluntad. Si se
trata de influir en la realidad hay que utilizar los cauces que permiten tal influencia. sta
es la parte de verdad del enfoque welzeliano.
21. Veamos qu consecuencias puede tener lo anterior respecto a la cuestin actual
de si las personas jurdicas pueden delinquir y responder penalmente. El hecho de
que bastantes legislaciones actuales admitan esta posibilidad puede verse como un
apartamiento de la tesis finalista, segn la cual, slo una accin final puede constituir un
delito, puesto que es evidente que las personas jurdicas a quienes se imputa la comisin
de delitos no pueden realizar ninguna accin final: sta presupone conciencia de un
fin y voluntad de interponer los medios para conseguirlo, y las personas jurdicas no
tienen ni conciencia ni voluntad. Si, pese a ello, numerosos Derechos admiten que las
personas jurdicas pueden realizar hechos delictivos, es que estn entendiendo que estos
hechos no requieren necesariamente acciones finales humanas. Y del mismo modo que
el Derecho privado reconoce capacidad de accin a la persona jurdica, tambin tales
Derechos le reconocen la capacidad de realizar las acciones u omisiones tpicas. He aqu
otro sentido posible de la palabra accin que vuelve a contradecir la opinin de que
slo la accin final es accin, si admitimos que es accin todo aquello que cabe en el uso
de la palabra accin. Sin embargo, ello no basta para considerar conveniente el criterio
de las legislaciones que extienden el alcance de las conductas tpicas a las actuaciones de
las personas jurdicas. Que esta ampliacin sea lingsticamente posible no significa que
resulte recomendable. Por el contrario, creo que a ella se opone el sentido garantista de
los principios que estn en la base de la teora del delito. Aunque consideremos acciones
tpicas determinadas actuaciones de las personas jurdicas, los mensajes prohibitivos
de las normas penales no podrn recibirse por las propias personas jurdicas, faltas de
inteligencia propia, sino slo por las personas fsicas que forman la voluntad social
y actan para realizarla. El principio de culpabilidad, que impide imputar a alguien algo
que no ha hecho o no ha decidido personalmente en ciertas condiciones de capacidad
mental, impide entonces imputar a la persona jurdica las conductas de otras personas, las
personas fsicas que han actuado, porque ello supondra vulnerar el carcter personal de la
responsabilidad penal. El principio de culpabilidad tambin se opone a la posibilidad de
imputar penalmente los hechos de las empresas al conjunto de la organizacin, puesto
que ello supondra una forma de responsabilidad colectiva. Estos ttulos de responsabilidad
por el hecho de otro al que se representa o por una actuacin colectiva se admiten en
otros mbitos: la responsabilidad del representante se reconoce por el Derecho privado
o incluso por el Derecho administrativo sancionador, y la sociedad suele imputar
responsabilidades a colectivos nacionales, tnicos, deportivos, etc. Ello puede aceptarse
en la medida en que las consecuencias de tal responsabilidad no posean la gravedad
simblica que distingue a la pena criminal. sta expresa en trminos comunicativos un
reproche tico-social cuya gravedad nica explica la necesidad de los presupuestos de
48
la teora del delito. Las necesidades preventivas que plantea la utilizacin de formas
societarias pueden satisfacerse, sin tener que sacrificar aspectos centrales del principio
de culpabilidad, previendo medidas especficas para personas jurdicas que, como las
medidas de seguridad, estn desprovistas del significado de reproche tico-social de la
pena. En este sentido son perfectamente aceptables las consecuencias accesorias que
permite imponer el actual Cdigo penal espaol cuando el delito se cometa utilizando
personas jurdicas.35
Como hemos sealado, el anterior planteamiento no es pura deduccin de una
consideracin ontolgica de la accin, sino de exigencias normativas vinculadas
particularmente al principio de culpabilidad como presupuesto que limita la imposicin
de una pena en cuanto expresa un grave reproche tico-social. Sin embargo, hay que
aadir que, si la imposicin de verdaderas penas infringe entonces el principio de
culpabilidad, es por una razn emprica, no normativa: la de que la persona jurdica no
puede actuar ni querer por s misma. La cuestin de la responsabilidad de las personas
jurdicas depende, pues, tanto de principios normativos como de la realidad.
22. El delito ha de ser un hecho daoso o peligroso para un bien jurdico, que es lo que
quiere evitarse a travs de la prevencin y exige el principio de lesividad. Cuando el bien
jurdico tiene un substrato material (como la vida de una persona) su lesin se produce
en el mundo fctico (elemento fctico), aunque tanto el concepto de bien como el de dao
presuponen una valoracin negativa de la realidad (elemento normativo) que en tal caso
implican. En los delitos de comisin activa, para que la lesin del bien jurdico pueda
imputarse objetivamente a una persona (base objetiva de la posibilidad de culparle
del mismo, como exige el principio de culpabilidad en sentido amplio), ha de haber
sido causada por una conducta de la misma (elemento fctico) que se encuentre en una
determinada relacin de riesgo con el resultado lesivo (el riesgo tiene una base fctica, pero
se calcula con arreglo al criterio normativo de un hombre prudente puesto en la situacin
del autor; el grado de riesgo necesario para no ser permitido es tambin normativo;
asimismo, la determinacin de si el riesgo se ha realizado en el resultado depende de una
base fctica y exige una apreciacin normativa).36 En los delitos de comisin por omisin
tambin es preciso el resultado lesivo, en lugar de su causacin positiva por el autor es
necesaria la posibilidad fctica de que ste lo evitase, y la imputacin objetiva requiere
la posicin de garante, que tiene una base fctica (a mi juicio, la de haber contribuido
previamente a causar la situacin de peligro) y supone una valoracin normativa.
Otra cosa es que esta regulacin espaola no deba mejorarse. Sobre esta problemtica cfr. Mir Puig, Una tercera va
en materia de responsabilidad penal de las personas jurdicas, en RECP 06 (2004), en: http://criminet.ugr.es/recpc/06/
recpc06-01.pdf
36
Como es sabido, el reconocimiento de que no es suficiente la causalidad real para la imputacin objetiva del resultado
tpico fue uno de los primeros motivos que llevaron a Gimbernat y a Roxin a proclamar la insuficiencia de lo ontolgico
y la necesidad de un punto de vista normativo incluso en la base objetiva de la teora del delito. Sobre esto ver Mir Puig,
Significado y alcance de la teora de la imputacin objetiva, en http://criminet.ugr.es/recpcp/05
35
49
23. Aunque el substrato del bien jurdico no sea bsicamente naturalstico, como el honor
o el buen funcionamiento de la Administracin de Justicia, tambin consistir en alguna
realidad inmaterial (como el sentimiento subjetivo de autoestima y la consideracin
social en el honor, o una determinada forma de desempeo de la Administracin de
Justicia). Aparte de que tales realidades estn conectadas de algn modo con hechos
materiales, tambin en s mismas, en cuanto realidades sociales, pueden verse como
hechos: en la terminologa de Searle, como hechos institucionales. El Derecho influye tanto
en hechos brutos como en hechos institucionales (aunque el Derecho sea tambin un
hecho institucional). Tambin cuando protege hechos institucionales stos se presentan
como realidades previas a la normacin jurdica: son tan poco disponibles normativamente
por el Derecho como los hechos naturalsticos. En este sentido, pueden contraponerse
como elementos fcticos a los criterios normativos del Derecho positivo. Por lo dems,
en cuanto construidos por los seres humanos, los hechos sociales responden tambin,
en ltima instancia, a las necesidades y deseos propios de nuestra naturaleza. Nuestras
culturas proceden de nuestra naturaleza aunque analticamente puedan y deban
distinguirse ambos sistemas.
24. El tipo objetivo del delito slo es, pues, de forma limitada una creacin normativa
del Derecho, porque selecciona un sector de realidad, naturalstica o social, previamente
existente. La seleccin de tal realidad es un acto de disposicin normativa jurdica, que da
a dicha realidad un sentido valorativo especfico. Pero la realidad seleccionada (matar a
otro, no socorrerle, falsificar un documento, sustraer una cosa ajena, dictar una sentencia
injusta) no es creada por el legislador, sino que le viene dada, con su significado natural
y social propio. Y el criterio fundamental que ha de guiar la seleccin de conductas
tpicas ha de ser su capacidad para lesionar intereses reales directos o indirectos de
los ciudadanos, intereses previos a las normas jurdico-penales, hechos tambin de una
amalgama de base natural y concrecin cultural de la que debe partir el Derecho penal.
ste es el sentido del principio de lesividad, que considera insuficiente para el delito la
infraccin formal de una norma jurdico-penal y exige que el tipo penal sea la descripcin
de una lesin o una puesta en peligro de bienes que por su importancia social previa al
Derecho penal, merezcan la proteccin de ste. Ningn significado limitador tendran en
cambio, los principios de lesividad y de exclusiva proteccin de bienes jurdico-penales,
si stos se entendieran en sentido puramente formal, como mera ratio legis que no exigiera
la proteccin de alguna realidad valiosa para el ciudadano previa a la ley penal.37
25. Tambin la exigencia de dolo tpico en los delitos dolosos ha de relacionarse con la
proteccin de bienes jurdico-penales, adems de derivarse del principio de culpabilidad.
En la doctrina alemana y en la espaola se ha impuesto la tesis finalista de que el dolo
ha de condicionar ya el tipo de injusto. Sin embargo, ello no puede considerarse una
pura consecuencia de la estructura ontolgica de la accin humana, como pretenda
Welzel. Me remito a lo que dije ms arriba acerca de la variedad de sentidos de las
En contra de un entendimiento formalista del bien jurdico Mir Puig, (n. 28), p. 129 y ss., 168 y ss., y el mismo, (n.
7) p. 112 y ss.
37
50
expresiones accin humana, comportamiento humano o conducta humana. Si

estas expresiones ni siquiera requieren una mnima voluntariedad, desde luego abarcan
tanto a hechos dolosos como a hechos imprudentes. Nadie ha negado la existencia de
una accin humana en los delitos imprudentes, y el propio Welzel admiti la presencia
de accin (final) tanto en los delitos dolosos como en los imprudentes. Siendo as, si en
ambas clases de delitos hay una accin final, la necesidad de dolo en los delitos dolosos
no puede proceder de que la accin deba ser final. Lo nico cierto es que el sentido de un
hecho doloso es distinto al de un hecho imprudente y que, por tanto, la distinta estructura
fctica de uno y otro hecho determina una diferencia que consideramos valorativamente
relevante. Queda por explicar por qu. A mi juicio, el hecho doloso supone una oposicin
al bien jurdico ms intensa e imputable al sujeto, lo cual, en parte, explica su mayor gravedad
desde el punto de vista de los principios de proteccin de bienes jurdico-penales y de
culpabilidad.
El significado social de un comportamiento humano daoso depende de si el dao
que produce ha sido querido o no por su autor. La voluntariedad del comportamiento
daoso aade al mismo un sentido de oposicin subjetiva al bien daado. Esta oposicin
subjetiva del hecho influye decisivamente en su significado simblico de hecho negador
del bien lesionado. Un empujn involuntario al salir de un transporte pblico nos
molesta mucho menos que un empujn intencional, porque simblicamente slo ste
ltimo expresa un enfrentamiento a nuestra persona, en forma de agresin abiertamente
negadora de nuestro derecho a la indemnidad fsica. Este significado simblico relaciona
el dolo con el ataque al bien jurdico protegido por la norma penal.
En el dolo directo de primer grado este significado de negacin del bien jurdico pasa a
primer plano. Ello puede contribuir a explicar que cuando concurre esta clase de dolo no
sea necesaria tanta peligrosidad objetiva en la conducta como si concurre dolo directo
de segundo grado o, incluso, dolo eventual. Cuando la intencin de lesionar un concreto
bien jurdico tpico se manifiesta inequvocamente en una conducta que no tiene ninguna
utilidad social que permita verla como un riesgo permitido (como p. ej., disparar a
alguien con intencin de matarle), ser suficiente, para la imputacin tpica, un pequeo
riesgo que tal vez no sera bastante sin aquella intencin (como el riesgo mnimo que
supone disparar a alguien que se encuentra a gran distancia por parte de quien no tiene
puntera). Aqu la intencin confiere a la conducta un nico sentido, objetivamente
visible, de ataque negador del bien jurdico no adecuado socialmente ni justificado.38
Por otra parte, el dolo directo de primer grado aporta ex ante un factor de riesgo que influye
en la propia peligrosidad objetiva del hecho. Quien trata de causar una lesin configura
su actuacin externa de modo que pueda causarla. Quien quiere matar a una persona
con una pistola dirige el arma hacia la misma, apunta y dispara cuando le parece que
puede alcanzar a su vctima, y si falla el primer disparo o ste no es suficiente, volver a
disparar las veces que considere necesarias y de la mejor forma que pueda para causar la
38
Cfr. Mir Puig, (n. 28), p. 255 y ss.
51
muerte. Por el contrario, quien slo quiere asustar a otro disparndole, no apuntar a su
cuerpo, sino a otro lugar, para que la bala no le alcance. La distinta intencin, de matar o
asustar, llevar al sujeto a orientar de forma diferente su conducta.
Ello ocurre en todos los mbitos de nuestra actuacin y es lo que determina que
generalmente consigamos hacer lo que queremos hacer. Si queremos sentarnos,
haremos los movimientos necesarios para conseguirlo, si queremos poner en marcha
nuestro automvil haremos lo apropiado para ello. Es mucho ms raro que acabemos
haciendo lo que no queremos. Es cierto que cuanto ms difcil sea realizar una conducta
o producir un resultado separado de ella, menos seguridad tendremos de conseguir lo
que intentamos. Pero en principio ser an ms difcil conseguirlo si no lo intentamos, y
ms todava si intentamos precisamente lo contrario. En mis clases me gusta poner dos
ejemplos futbolsticos. No nos parecer ms fcil ex ante que falle un penalty el jugador
que sabemos que ha sido comprado para fallarlo que el que tratar de meterlo? A cul
de los dos jugadores elegiramos para chutarlo si quisiramos conseguir el gol? Qu
posibilidades vemos a priori de que pare un penalty el portero que ha sido comprado por
el equipo contrario para que no lo pare y est dispuesto a cumplir lo pactado?
Por supuesto, esto slo vale ex ante, cuando el sujeto que tiene intencin de conseguir algo
todava no ha empezado su intento o mientras todava puede influir en el mismo. Una
vez que el sujeto pierde ya el control de su hecho, su intencin deja de poder modificar
su peligrosidad objetiva. Aunque la intencin del defensa de un equipo de ftbol sea
desviar el baln que procede de un contrario para evitar un gol, toca mal el baln y
ste acaba entrando en su propia portera, la intencin del jugador no habr podido
impedir la trayectoria final de la pelota. La intencin del defensa no haca previsible
ex ante el resultado final, pero desde el momento en que ha golpeado mal a la pelota, el
curso de sta ya no depende de la intencin. Por lo dems, que la intencin sea por s
misma un factor de riesgo ex ante, no significa que sea el nico factor que influye en la
peligrosidad de la conducta, sino que, comparando dos casos en los que a priori todos los
dems factores sean iguales salvo en que en uno la intencin del sujeto es conseguir un
resultado y en otro su intencin es evitarlo, ex ante ser ms probable que produzca el
resultado en el primer caso.
Tambin el dolo directo de segundo grado y el dolo eventual guardan relacin con la
peligrosidad objetiva del hecho. Ello es evidente en el dolo directo de segundo grado,
que, por definicin, exige conciencia de que el hecho tpico se producir con prctica
seguridad. Pero tambin el dolo eventual se ve cada vez ms en funcin de un peligro
concreto relevante. No basta para esta clase de dolo que el sujeto acepte cualquier
posibilidad hipottica y lejana de que se produzca el hecho tpico, sino que el sujeto ha de
ser consciente de que existe un peligro lo suficientemente relevante como para tomarlo
en serio, para contar con l y no descartarlo, para no poder confiar plenamente en
que no se va a realizar.39 De ah la tendencia actual a buscar una base objetiva para el
dolo eventual. Podramos decir que el peligro tpico del hecho doloso eventual ha de ser
mayor que el peligro captado por el sujeto en la imprudencia consciente.
52
La relacin indicada entre dolo y peligro para el bien jurdico justifica la inclusin del
dolo entre los elementos del tipo de injusto entendido ste como ataque a un bien
jurdico. Ahora bien, que la pena del delito imprudente no pueda ser tan grave como
la del delito doloso tambin es una exigencia del principio de culpabilidad. Ello explica el
tratamiento del error de tipo vencible, pese a que objetivamente (para un espectador
objetivo) pueda existir el mismo peligro que existira en caso de no darse el error en el
sujeto: dicho peligro, que sera suficiente para el tipo objetivo del delito doloso, no puede
imputarse subjetivamente a ttulo de dolo.
26. Tambin las causas de justificacin deben explicarse como forma de proteger bienes
jurdicos prevalentes segn el principio constitucional de proporcionalidad. Vuelve a
plantearse aqu la necesaria mezcla de elementos normativos y fcticos que supone
la proteccin y el ataque de bienes jurdicos. Quiero destacar ahora el aspecto fctico
especfico que tambin debe concurrir en las causas de justificacin.
Las causas de justificacin no suponen solamente una valoracin distinta del hecho
tpico, sino que requieren una situacin fctica integrada de elementos descriptivos y
normativos que explica aquella distinta valoracin. Cada causa de justificacin tiene un
tipo de hecho, un supuesto de hecho tpico de la misma. En todas las causas de justificacin
debe darse una situacin fctica en que entren en colisin por lo menos dos bienes
jurdicos, de modo que sea necesario lesionar a alguno de ellos para salvar a otro. Con
frecuencia parece suponerse que la diferencia que hay entre un hecho tpico no justificado
y otro tpico justificado no es fctica, sino puramente valorativa: se tratara de un mismo
hecho (el hecho tpico) valorado de otro modo por su distinto significado normativo.
Ello conducira a la tesis de Welzel de que el error sobre los presupuestos de una causa
de justificacin no podra verse como error sobre el hecho, sino slo como error sobre
su permisin (error de prohibicin indirecto). Pero este planteamiento no tiene sentido,
porque no explica por qu, si el hecho no justificado y el justificado son iguales en cuanto
hechos, han de ser valorados de forma distinta. Si ambos son el mismo hecho, deberan
valorarse igual. Si se valoran de forma diferente es por que no son iguales: el hecho
justificado tiene que tener algo distinto en s mismo que explique su justificacin. As es:
en la legtima defensa, el hecho de disparar contra quien quera hacerlo primero, para
impedirlo, es un hecho distinto fcticamente al de disparar contra un inocente que no
ataca a nadie. Ambas son dos situaciones de hecho diferentes. Ello hace posible ver el
error sobre los presupuestos tpicos de una causa de justificacin como un error de hecho
(no de Derecho) que afecta al tipo de una causa de justificacin y que es razonable tratar
(como hace la doctrina dominante en Alemania pero sin una fundamentacin dogmtica
como sta) como el error que afecta al tipo del delito. Pero aqu lo que me interesa resaltar
es que la razn de la justificacin de un hecho ha de hallarse tambin en el propio hecho,
que aunque resulte lesivo para un bien jurdico, es un mal menor que el que se producira
sin tal hecho y, por tanto, supone una disminucin del dao final para el conjunto de los
39
53
bienes jurdicos implicados. Se encuentra as una razn material para la justificacin que
evita caer en el formalismo de una fundamentacin puramente normativa que se limite
a indicar que un hecho est justificado cuando est permitido por una norma jurdica. Y
se confirma que toda diferencia de valoracin por parte de una norma ha de basarse en
alguna diferencia en el hecho40 valorado41.
27. La imputacin personal del hecho antijurdico (lo que suele incluirse bajo la
categora de culpabilidad) depende, desde luego, de criterios normativos, pero exige
la concurrencia de determinados elementos empricos en el sujeto y/o en la situacin en
que acta. La posibilidad de ser motivado de algn modo por la norma es un presupuesto sin
el cual no se puede hablar de posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad ni de un
mnimo de imputabilidad. Los nios muy pequeos no pueden ser motivados por normas
jurdicas por falta de desarrollo mental. Los extranjeros que acaban de llegar al pas
desconociendo el idioma pueden encontrarse en una situacin en que no les sea posible
conocer alguna norma jurdica. La incapacidad fsica o la imposibilidad situacional de
acceder a la norma hace que sta no pueda influir en el comportamiento ni, por tanto,
desplegar la funcin reguladora que la justifica; sin ella, carece de sentido dirigir al
sujeto la prohibicin de la norma; tampoco el sujeto puede desobedecer una norma que no
puede conocer. Si la norma se concibe con la funcin de regular comportamientos, slo
tiene sentido frente a quien puede recibirla y ser influido por ella a la hora de decidir su
conducta.42 De nuevo hay que decir que, si la norma ha de perseguir algo ms que su sola
vigencia simblica, si ha de tener alguna eficacia emprica, sta presupone que concurran
elementos empricos en sus destinatarios y en la situacin en que actan.
Por otra parte, la imputacin personal requiere no slo alguna posibilidad de acceso a
la norma, sino tambin que dicho acceso se produzca en determinadas condiciones de
normalidad, lo que no ocurre cuando el sujeto es un nio (aunque no sea tan pequeo como
para ser completamente incapaz de conocer normas jurdicas), padece una oligofrenia
grave (aunque no sea de las ms profundas), o acta bajo el efecto de una enfermedad
mental plena o de un trastorno mental pleno que no le impide saber que su hecho est
prohibido. Basta en estos casos el hecho de que la estructura del proceso de motivacin
del sujeto no es la propia de un sujeto adulto normal, sea por un dficit de inteligencia
o madurez, sea por perturbaciones importantes en las leyes de su pensamiento o de su
capacidad de control de la conducta. Tambin aqu se trata de hechos empricos. Sin
embargo, slo resultan suficientes para negar la imputacin personal en cuanto sean
valorados como tales. Si no impiden por completo alguna posibilidad de acceso a la norma
ni por tanto alguna posibilidad de eficacia motivadora de sta (de hecho la inmensa
mayora de los menores, de los oligofrnicos y de los enfermos mentales cumplen las
Como ya he indicado, entiendo el hecho no en un sentido naturalstico de hecho bruto, sino en su sentido social.
Como estableci Hare, todo juicio de valor se basa, en parte, en alguna caracterstica emprica del objeto valorado: cfr.
HARE, The language of morals, 1961, p. 111 y ss., 148 y ss., 175 y ss.
42
Cfr. Mir Puig, (n. 34), en http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-02.pdf , p. 15 ss., y en Libro-Homenaje a Cerezo Mir,
2002, p. 86 y ss.. Hay versin alemana: Wertungen, Normen und Strafrechtswidrigkeit, en Goltdammers Archiv fr
Strafrecht, 2003, p. 873 y ss.
40
41
54
normas jurdicas), hace falta alguna razn normativa que fundamente renunciar, pese
a ello, a hacerles penalmente responsables. Desde mi punto de vista, la razn ltima de
ello ha de buscarse en el principio de igualdad que proclama nuestra Constitucin. Segn
este principio no slo hay que tratar de forma igual los casos iguales, sino tambin tratar
de forma desigual los casos desiguales. Pues bien, es evidente que los indicados dficits
y perturbaciones mentales dificultan de forma muy importante sus posibilidades de
atender debidamente al cumplimiento de la norma, por lo que en este aspecto ponen al
sujeto en una situacin de inferioridad respecto a las personas adultas normales. No sera
justo desconocer esta diferencia y tratarles igual que al ciudadano que no la sufre.43
Tampoco la culpabilidad depende, pues, solamente de la naturaleza de la cosa,
como entenda Welzel al pensar que se deduca de la capacidad de autodeterminacin
con arreglo a sentido o poder-actuar-de otro-modo. Depende de valoraciones y
decisiones normativas. Pero tampoco es una construccin puramente normativa, sino
condicionada por datos fcticos como la incapacidad de acceso a la norma o una diferente
estructuracin del proceso de motivacin.
V
28. Resumir algunas conclusiones:
1) Toda realidad, incluida la realidad social, tiene alguna componente natural. Los
hechos fsicos (o brutos) son el gnero comn a todos los hechos del mundo, los hechos
sociales son una especie de hechos fsicos. Una clase de hechos sociales son los hechos
institucionales, definidos por lo normativo. Los hechos institucionales se construyen por
los seres humanos, organismos biolgicos inteligentes que forman parte de la realidad
natural, asignando colectivamente y normativamente funciones a los hechos brutos
para que incidan en la realidad natural y social. Lo natural y lo normativo interactan
recprocamente.
2) El Derecho es una construccin social cuya funcin asignada es la de regular la vida
de los seres humanos. Desde una perspectiva democrtica la funcin del Derecho penal
ha de ser proteger intereses reales de los ciudadanos y no slo normas jurdicas. Los
bienes jurdico-penales han de ser entendidos como concrecin de aquellos intereses, ya
sean individuales, como los derechos humanos bsicos, ya sean colectivos o mediados
por instituciones. En trminos sistmicos, ello supone poner el sistema normativo del
Derecho penal al servicio de algo distinto a s mismo, al servicio de los sistemas sicofsicos en que consisten los seres humanos y de las instituciones que respondan a sus
necesidades.
43
55
3) El delito tampoco es slo una construccin jurdico-normativa, sino un hecho del

mundo emprico fsico y social al que el Derecho asigna un significado valorativo
especfico. Hay en el delito una mezcla de componentes fcticas (brutas e institucionales)
y de valoraciones jurdicas normativas. Esta combinacin de lo fctico y lo normativo se
da en todos los elementos del delito: en el tipo objetivo y en el subjetivo, en la ausencia
de causas de justificacin y en los presupuestos de la imputacin personal. Dos son
los presupuestos bsicos que importan al respecto: un hecho efectivamente daoso
y/o peligroso para bienes jurdico-penales no necesario para salvaguardar otro u otros
bienes jurdicos (exigido por el principio de lesividad), y las condiciones situacionales
y mentales que permiten la imputacin de dicho hecho a una persona (exigidas por el
principio de culpabilidad).
4) En la construccin terica del Derecho penal no importa slo lo normativo jurdicopositivo, sino tambin valoraciones culturales metajurdicas, y no slo la perspectiva
normativa, sino tambin la fctica. Aunque como sealaron los neokantianos toda
teora del Derecho penal est referida a valores y supone tambin tomas de posicin
normativas, debe encontrar una base objetiva en la realidad emprica y social que, por
una parte, facilite la discusin intersubjetiva de su valoracin y, por otra parte, abra las
puertas a una adecuada incidencia del Derecho penal en la realidad. Nos aproximaremos
as mejor a los dos viejos ideales de von Liszt: dotar de objetividad cientfica a la
dogmtica jurdico-penal y poner el Derecho penal al servicio de la vida sabiendo ahora,
sin embargo, que la objetividad de la ciencia jurdica es slo relativa y que la vida que
importa al Derecho es en parte dada al hombre y en parte construida (colectivamente)
por l.
56
La Necesidad De Un Conocimiento Sistemtico De La

Teora Del Delito
Jos Ramn Serrano-Piedecasas

Universidad de Castilla La Mancha
A Novoa Monreal
Introduccin
Desde los ataques de Von Kirchmann contra el carcter cientfico de la Jurisprudencia1
se ha intentado probar lo contrario fijando como criterios de estricta cientificidad la
metodologa y la sistemtica e indicando que ambos estn presentes en la jurisprudencia
moderna2 De esta manera se ha procurado construir un sistema de conocimientos y
juicios de validez objetiva, que merezca la calificacin de cientfico.
Un sistema consiste en la ordenacin lgica de los conocimientos propuestos. De ello se
deduce que el mtodo de anlisis lgico se convierte en un instrumento indispensable
para el avance y desarrollo terico de cualquier ciencia. Sin embargo, los esfuerzos
encaminados a dotar de tal contenido a nuestra ciencia no han sido siempre bien recibidos
o, en todo caso, han estado rodeados de una fuerte polmica doctrinal. Considrese, por
ejemplo, las distintas posturas mantenidas en torno a la metodologa empleada en la
ciencia del Derecho.
En este sentido, baste recordar el largo camino recorrido, siempre en espiral, desde el
mtodo histrico natural de Ihering, pasando por el positivismo legal racionalista de
Windscheid, y preanuncindose, a continuacin, con la Jurisprudencia de intereses
1
2
Sobre la tesis de Kirchmann vase MUOZ CONDE, Introduccin, op. cit p. 104 y ss.
ENGISCH, Sentido y alcance de la sistemtica jurdica, Trad. Rodriguez Molinero, Madrid, 1986, p. 8
57
de Heck, un giro hacia el voluntarismo en el movimiento del Derecho libre de Blow.

Nuevamente se inicia otro ciclo, sin duda enriquecido por la crtica y por los avances
cientficos que han tenido lugar en otras reas del conocimiento (determinado, no
obstante, por los mismos contrarios: formalismo y realismo o, en otros trminos,
pensamiento sistemtico y problemtico). As, a una visin ontolgica representada por
la Sociologa del Derecho de Ehrlich, le sucede otra positiva representada por la teora
pura del Derecho de Kelsen, pasa por la teora de los valores de Rickert y termina en la
fenomenologa del Derecho de Welzel.
Haft resume con irona aunque quizs con excesiva simplicidad este movimiento
pendular, si bien referido al razonamiento jurdico: primero aparecen los racionalistas,
exigentes, activos y absolutos, y luego vienen los voluntaristas, que se muestran escpticos,
articulan sus dudas y nos recuerdan el carcter condicionado de nuestro pensamiento3.
Por fortuna, el momento actual se caracteriza, con algunas excepciones4, por una
visin pluralista del mtodo jurdico, lo cual se traduce en un sincretismo superador
de soluciones monistas, insuficientes, dada su simplicidad, para resolver los problemas
planteados por las distintas culturas jurdicas.
En la teora del delito, el contenido de los enunciados son de tres tipos: trminos jurdicos
definidos legalmente; trminos tcnicos dotados de un contenido sumamente abstracto,
como el de injusto o imputacin; y conceptos procedentes del lenguaje comn
(Umgangssprache) a los que se atribuyen determinados efectos jurdicos5. Una de las tareas
ms difciles en la construccin sistemtica de la ciencia penal la constituye, precisamente,
exigir que estas nociones se encuentren libres de contradicciones internas, que sean entre si
independientes y comprensivas.
Precisar semntica y sintcticamente su contenido, es un ejercicio que permite alcanzar
una mayor claridad sobre los supuestos jurdicos. Con ello se logra proteger las garantas
de las desagradables sorpresas que provienen de los supuestos tcitos (esto es, evitando el
recurso a la analoga para dotar de contenido dichos conceptos). As pues, a la construccin
lgica de la Ciencia penal, debe vincularse por necesidad la teleolgica, salvo que se quiera
convertir aqulla en un simple ejercicio escolstico.
Lo que resulta inadmisible es concluir que el razonamiento judicial es un sistema
cerrado de derivacin. Es decir, que un fallo judicial opera con conclusiones a partir de
presupuestos y, por lo tanto, en cada caso, un sistema axiomtico que recurriendo a un
ordenador puede ser formalizado y que si se utiliza el lenguaje ordinario contiene un
lenguaje cuasi axiomtico, como afirma Klug6. En sentido similar tampoco puede aceptarse,
Haft, F.: Derecho y lenguaje, trad. por J.A. Garca Amado, en El pensamiento jurdico contemporneo, Debate,
Madrid, 1992, p. 227.
4
Me refiero a la teora normativo-funcional de la que me ocupar ms adelante.
5
SERRANO-PIEDECASAS, Crtica formal del concepto de omisin, ADPCP 1993. p. 982.
6
ATIENZA, M./GARZN VALDS, E.: Entrevista a Ulrico Klug, Doxa, n 6, 1989, p. 511.
3
58
salvo desde la perspectiva del ilusorio realismo conceptual, que: el anlisis de las
estructuras lgicas y el control lgico de los procedimientos de prueba dentro del mbito
jurdico no es en principio posible sin la utilizacin de los instrumentos proporcionados por
la lgica matemtica moderna7.
En ningn momento debe pensarse que las crticas aqu vertidas vayan en demrito del
gran aporte cientfico y humanista que supuso la obra de Ulrich Klug. Pese a ello, dos
son las razones por las que consideramos excesivos los postulados del citado autor: 1)
Porque trae como consecuencia una indeseable confusin entre dos niveles del lenguaje, el
de las normas y el de las proposiciones normativas, como en su da seal E. Bulygin8; 2)
Porque, como advierte Schnemann9, orientar la sistematizacin de la ciencia penal, segn
un modelo matemtico de axiomas, implica cerrar el sistema e impedir, as, la necesaria
adaptacin jurdica a la evolucin social.
Muy al contrario, dada la enorme complejidad de la sociedad humana, que hasta ahora ni
siquiera ha sido posible ser evaluada empricamente, se propone un sistema de anlisis
abierto10. Un modelo, que, en suma, no obstaculice el desarrollo social y jurdico, sino
que lo favorezca o, al menos, se adapte a l y no prejuzgue las cuestiones jurdicas an no
resueltas11. Por esta razn, la indeterminacin del lenguaje ordinario, que usualmente se
ha considerado como un inconveniente a la hora de interpretar determinados elementos
normativos del tipo, debe verse como una posibilidad de apertura del sistema a nuevas
valoraciones sociales.
En definitiva, el razonamiento sistemtico es una tarea irrenunciable para una cultura
jurdica que pretenda estar libre de contradicciones internas. Sin embargo, la apertura
del sistema nos lleva, por otra parte, a no sobrevalorar los logros obtenidos, de modo que
la aparicin de nuevos problemas debern provocar una saludable revisin y puesta a
prueba de la sistematizacin alcanzada.
KLUG, U.: Problemas de Filosofa del Derecho, trad. por E. Garzn Valds, Sur, Buenos Aires, 1966, p. 47. Tambin en
Juristiche Logik, Berlin-Heidelberg, 1982, p. 5 y ss.
8
ALCHOURRON/BULYGIN: Normative systems, New York-Wien, 1971.
9
SCHNEMANN, B.: Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho penal, trad. por J.M. Silva Snchez, Madrid,
1991, p. 35.
10
SCHNEMANN, El sistema moderno., op.cit. p.36.
11
Un claro ejemplo lo tenemos con el problema de la definicin del Know-How donde se plantean la validez de ciertas
formas de razonamiento jurdico propias de ordenamientos influenciados por el positivismo. El empleo de esta metodologa
acostumbra a razonar a partir del derecho preestablecido. Ante una nueva situacin, el mtodo tradicional la interpreta, no
desde la relacin social de donde procede, sino a travs de las normas existentes que puedan comprenderla. As, en relacin
con el Know-how, el concepto se construye en base a institutos jurdicos asentados legalmente. Por el contrario, otra forma
de razonamiento jurdico, que tiene su precedente en el Derecho romano y en el hoy ms prximo Derecho anglosajn, hace
preceder al estudio jurdico el anlisis de la situacin nueva. (SERRANO-PIEDECASAS, Considerazioni sulla tutela
penale del Know-how, en Rivista Trimestrale di Diritto Penale delleconomia, n 2-3 1990, p. 522).
7
59
Aspectos generales en la evolucin del objeto y del mtodo

Conceptos bsicos del sistema penal
En la moderna Teora del delito existe un acuerdo en lo relativo a la denominacin de sus
elementos substanciales. En efecto, un penalista de los aos treinta y otro de los noventa
no dudaran en definir el delito como conducta tpica, antijurdica y culpable, adems
de la eventual integracin de otros componentes de la punibilidad12. Podramos incluso
apuntar una sucinta idea de cada uno de esos elementos sin que tampoco existieran
grandes discrepancias.
As, la exigencia de una conducta humana evidencia un determinado comportamiento
dominado o al menos dominable por la voluntad. De esta suerte, no son acciones en
sentido jurdico-penal los efectos producidos por las fuerzas de la naturaleza, los animales
o las personas jurdicas; asimismo, los meros pensamientos, las actitudes internas o, en
definitiva, cualquier acto que escape al control de la voluntad.
En segundo lugar, el principio de legalidad se proyecta sobre la Teora del delito
exigiendo la tipicidad de esa conducta, es decir, que est prevista en la Ley. Por eso, no
es posible derivar acciones punibles de principios jurdicos generales sin un tipo fijado,
como ocurre en algunas consecuencias jurdicas civiles.
La exigencia de la antijuridicidad se deriva de que a veces la conducta se realiza bajo
condiciones que la justifican. Esas condiciones, denominadas causas de justificacin,
proceden de todo el ordenamiento jurdico.
Por ltimo, la accin tpica y antijurdica ha de ser culpable, es decir, ha de poderse hacer
responsable de ella al autor. Para ello constituye un presupuesto ineludible determinar
la imputabilidad o capacidad de responsabilidad del mismo y la ausencia de causas de
exculpacin, como las que suponen, por ejemplo, la presencia de un error invencible de
prohibicin o el estado de necesidad exculpante.
Las categoras bsicas hasta aqu descritas han sido paulatinamente elaboradas por la
doctrina a lo largo de dcadas de discusin cientfica. As el concepto de accin aparece
por primera vez en el manual de A.F.Berner (1857) como fundamento de la teora del
delito. La exigencia de un reconocimiento de la antijuridicidad material independiente del
concepto de culpabilidad es formulado por Von Jhering en su escrito Das Schuldmoment
im rmischen Privatrecht (1867). El concepto de tipo se debe a E.Beling (1906) en su
monografa Die Lehre vom Verbrechen. Para el desarrollo de la teora de la culpabilidad
tuvo especial importancia los aportes de R.Frank recogidos en su ber den Aufbau des
Schuldbegriffs (1907). Por ltimo, la evolucin del sistema en su totalidad ha contado en
12
60
SERRANO-PIEDECASAS y Otros, Curso de Derecho Penal. Parte General, Barcelona 2004. p.105.
la primera mitad de este siglo con impulsos tan decisivos como los de Franz von Liszt y
Ernest Beling, Max Mayer y Edmund Mezger, as como los de Hans Welzel el fundador
de la teora final de la accin. En la actualidad, se impone una nocin funcional de la
teora del delito siendo su mximo representante Claus Roxin.
Fases de elaboracin del sistema del Derecho penal

El objeto y en especial el contenido de la Teora del delito no han sido siempre los mismos.
En efecto, dejando de lado las primeras manifestaciones de la dogmtica propias de la
Ilustracin, nos encontramos con tres grandes corrientes metodolgicas: la formalista
o positivista, en la que encuentra asiento el causalismo, la neokantiana y la finalista
producto, sta ltima, de una concepcin fenomenolgica13.
El mtodo neokantiano modifica el enfoque puramente jurdico-formal propio del
positivismo jurdico causalista, introduciendo consideraciones axiolgicas que llegarn
a su pleno desarrollo con el funcionalismo moderado de Roxin14. A su vez, las corrientes
de pensamiento formal causalista y la finalista construyen su dogmtica sin salirse del
terreno ontolgico.
El ordenamiento jurdico en general y el Derecho penal en particular no pueden ser
entendidos al margen de un determinado sistema social; o, lo que es lo mismo, las
conductas esperadas en una determinada sociedad son fruto de las relaciones de poder
que se dan en la misma15. Por tanto, se puede asegurar que el contenido del tipo de injusto
atribuido por las distintas corrientes del pensamiento dogmtico refleja la eleccin de un
determinado modelo poltico. As, el positivismo formal est en estrecha conexin con
la idea de Estado de Derecho en donde el juego del principio de legalidad proporciona
seguridad al vincular al Juez a conceptos sistemticos sencillos y comparables. Ms tarde,
el finalismo abandona los excesos de abstraccin caractersticos de las etapas precedentes
erigiendo el ser real de la accin humana en concepto central de la Teora del delito16.
Con ello se refuerza el contenido del Estado de Derecho en el mbito del Derecho penal.
Por ltimo, la constante valoracin poltico criminal del quehacer dogmtico, propia
del ltimo tercio de este siglo, posibilita una rigurosa adecuacin de la norma penal al
contenido material de la Constitucin.
El formalismo responde a una concepcin dogmtica propia del positivismo jurdico,
siendo sus representantes ms conocidos Rocco, Binding y Von Liszt. Para todos ellos
el objeto de anlisis y sistematizacin de la Teora del delito no es otro que el Derecho
KLUG, Skeptische Rechtsphilosophie und humanesa Strafrecht, T.I. Berln-Heidelberg-New York, 1981, p.26.
Las ltimas corrientes dogmticas se inscriben en un funcionalismo radical propugnado por Jakobs al introducir el
pensamiento de N.Luhmann.
15
BERDUGO, Ensayos penales, Mxico, 1994, p. 11 y 12.
16
JESCHECK, Tratado de Derecho penal. Parte General Traduc. y notas Muoz Conde/Mir. Barcelona 1981. p.282.
13
14
61
positivo. Se pretende abordar todos los problemas del Derecho penal con la sola ayuda
de los conceptos jurdicos, excluyendo de la dogmtica cualquier valoracin social o
filosfica. La dogmtica aparece as como un producto en exceso formal que no recoge la
infinidad de matices caractersticos del comportamiento humano17. El sistema construido
de este modo gana en claridad y simpleza a costa de impedir la necesaria adaptacin
jurdica a la evolucin social18.
Esta falta de conexin entre la dogmtica y la poltica criminal, la famosa barrera
infranqueable de Von Liszt, se construye en base a un mtodo sumamente abstracto. El
mismo consiste en inducir directamente del contenido del texto legal aquellos principios
que permitirn establecer no slo el sentido del ordenamiento jurdico en su conjunto,
sino tambin facilitar la solucin de las dudas interpretativas o la necesaria tarea de
colmar las lagunas legales existentes19.
El finalismo, elaborado en la dcada de los treinta por Welzel, implica una superacin del
pensamiento logiscista y abstracto propio de la poca precedente. El objeto de estudio
de la dogmtica finalista ya no se ocupa de lo contingente como es el Derecho positivo o
atiende a valoraciones de contenido sociolgico, sino que centra su exclusiva atencin en
lo que permanece20. El contenido de esta permanencia lo forma las llamadas estructuras
lgico-objetivas que son previas a toda regulacin jurdica, y aparecen como una
propiedad del ser que posee en s los contenidos de sentido. Ello quiere decir, que las
mismas mantienen con cualquier tipo de regulacin social o jurdica una relacin de
necesidad. En otros trminos, la naturaleza de la cosa, vincula objetivamente las libres
posibilidades de regulacin del legislador21.
Desde una perspectiva filosfica, el finalismo adopta un punto de vista epistemolgico
radicalmente distinto al seguido por el neokantismo. En efecto, stos parten de la
imposibilidad de separacin de objeto y sujeto de conocimiento. Kant distingue entre la
materia, que se conoce por datos sensibles, a posteriori y la forma que es una funcin del
entendimiento. Las formas mentales, el espacio, el tiempo, son conceptos a priori. Por eso,
la realidad (la accin, la causalidad, etc) slo es aprehendida, racionalmente ordenada,
en el marco del propio proceso de conocimiento22. Welzel, en cambio, considera que las
categoras que ordenan la materia no son las formas de conocimiento: la realidad ya
tiene incorporada en s el contenido de sentido. Por eso, es posible diferenciar el objeto
del sujeto que conoce.
La tarea de la Ciencia del derecho penal, escribe Von Liszt, no es otra que comprender delito y pena como generalizacin
conceptual y desarrollar en un sistema cerrado los preceptos concretos de la Ley, (Lehrbuch , edic. 21/22, 1919, p.1 y 2.)
18
SCHNEMANN, El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales, Trad. Silva Snchez, Madrid,
1991, p.31.
19
VIVES ANTN, Dos problemas del positivismo jurdico, en AA.VV. Escritos penales. Valencia 1979, p.349.
20
SILVA SANCHEZ, Aproximacin al derecho penal contemporneo, Barcelona 1992, p.45.
21
KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte Erfolgsabwendungen und Strafgesetz, Kln-Berln-Bonn.
Mnchen, 1974, p.27.
22
RECASENS SICHES, Panorama del pensamiento jurdico en el siglo XX, Mxico, 1963, p. 50 y 51.
17
62
Welzel asegura que el mtodo fenomenolgico es precisamente el que permite al individuo

descubrir las estructuras permanentes del ser. Husserl sostena que la intuicin esencial
posibilita la aprehensin directa de la esencia de la cosa: en la medida, que la finalidad
es una caracterstica inmanente del hacer humano admite su visin inmediata.
Lamentablemente este mtodo de verificacin, al no ser controlable desde un punto
de vista racional23, no es fiable ya que queda relegado al mbito de las proposiciones
indecidibles. Por esta razn, Gallas24 y la mayora de los finalistas actuales renuncian sin
ms a la fundamentacin ontolgica del sistema conformando una corriente de opinin
de signo eclctico que se conoce hoy con el nombre de postfinalismo25.
Especial mencin de la Teora normativo-funcional. 26

Esta teora se incardina en una concepcin del Derecho penal cuyo fin primordial esta
orientado a garantizar la identidad normativa, la constitucin y la sociedad.27 Desde
esta perspectiva, la misin de la dogmtica penal reside en desarrollar (sistematizar) las
proposiciones necesarias para reaccionar ante la infraccin penal como acto con significado
(lesin) mediante un acto con significado (pena).28 El significado del acto (lesin) no est
conformado por ningn componente descriptivo, esto es referido a la realidad,29 sino por
una concepcin del injusto articulado desde una perspectiva social.30
Con ello, la tarea que se exige al dogmtico consiste en la normativizacin de todas
las categoras jurdico-penales depurndolas de cualquier componente ontolgico, lo
que implica un profundo quiebre metodolgico respecto de las posiciones dogmticas
tradicionales. Al causalismo se le objeta la ausencia de una perspectiva social en sus
Como afirma Klug, la intuicin esencial equivale a un analogon lrico-conceptual parecido al concepto teolgico de la
revelacin (Die Reine rechtslehre von Hans Kelsen und die formallogische Rechtfertigung der Kritik an dem Pseudoschlu
vom Sein auf das Sollen, en Skeptische, op. cit. p. 99.
24
GALLAS, Zum gegenwrtigen Stand der Lehre vom Verbrechen, Berln 1955, p. 7 y 32.
25
Por todos, HIRSCH, FS. der Rechtswissenschaftlichen Fakultt zur 600-Jahr-Feier der Universitt zu Kln, Kln,
1988. p. 309.
26
Se corresponde con una concepcin monista normativa del injusto cuyo mximo representante es Gnther JAKOBS.
Existe una recopilacin en castellano de los escritos ms significativos de este autor en Estudios de Derecho Penal,
1997, traduccin a cargo de Pearanda Ramos, Suarez Gonzlez y Cancio Meli, precedida por una extensa introduccin;
tambin en castellano el manual Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin, traduccin de
la 29 edic. alemana de 1991, traduccin a cargo de Cuello Contreras y Serrano Gonzlez Murillo; asimismo Sociedad,
norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional, 1996, traduccin a cargo de Cancio Meli y Feijo
Snchez. Pertenecen entre otros a esta misma corriente doctrinal: FREUND, Erfolgsdelikt und Unterlassen. Zu den
Legitimationsbedingungen von Schuldspruch und Strafe 1992; VEHLING, Die Abgrenzung von Vorbereitung und
Versuch 1991; FRISCH, Tatbestandsmiges Verhalten undzurechnung des Erfolgs 1988.
27
JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional Trad. Cancio/Feijoo. Madrid 1996.
p.15.
28
JAKOBS, Derecho penal. Parte General, Traduc.Contreras/Gozlez. Madrid 1995. Prlogo a la primera edicin,
p.IX.
29
SCHNEMANN, Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdico-penal alemana trad.
Cancio Meli, Univ. Externado de Colombia, 1966. p.44.
30
NOTA JAKOBS, Estudios, op.cit. p.7.
23
63
elaboraciones dogmticas; al finalismo operar, tanto en aquella versin en la que la

accin ya no es expresin de sentido (sino un mero proceso psico-fsico), cuanto en
aquella otra que sostiene, que el nico criterio determinante viene constituido por las
condiciones psquicas del cumplimiento de la norma.31
Este proceso de reforestacn normativa, cuyos antecedentes habra que buscarlos en
la Teora pura del Derecho de Kelsen,32 en los trabajos sobre la validez normativa de Max
Weber y en la teora de los sistemas de Luhmann, propicia una concepcin atemporal
y tecnocrtica del quehacer dogmtico. Valga decir, que al igual que las dogmticas
ontolgicas, esta monista-normativista conduce a un idntico callejn sin salida. Si
el causalismo y el finalismo se debatan en una lucha estril por construir conceptos
penales a partir de meras propiedades del ser; el monsmo-normativo encuentra serias
dificultades de comprender la realidad, precisamente lo descriptivo, desde la abstraccin
del deber ser.33 En otros trminos, al erradicar de los conceptos penales todo significado
natural del lenguaje cotidiano, la concepcin monista-normativa se ve obligada a extraer
ese contenido conceptual de las funciones del sistema social considerado en abstracto.34
De esta forma, su concepcin del Derecho penal es compatible con los intereses de
cualquier poltica criminal y la asuncin de cualquier reforma o modernizacin de este
Derecho.35 Adems, queda circunscrito a la elaboracin de conceptos formalizados36
faltos de concrecin y por lo tanto alejados de la realidad; considrense, por ejemplo, los
conceptos de injusto, de rol o de garante propuestos por Jakobs: en ellos todo cabe.
Por ltimo, ese sistema cerrado conduce a una inevitable argumentacin tautolgica o
circular37 que exige, a la postre, ser rellenada de puras decisiones.
Como se dijo, esta concepcin se sita en la misma lnea normativo-positivista de Kelsen
al expulsar de la ciencia penal toda consideracin valorativa. ste, por requerimientos
provenientes de las leyes del pensamiento38 y Jakobs, por entender que las cuestiones de
Ibid, Estudios., op.cit., p.7.

La perspectiva de JAKOBS sobre la norma no entra totalmente en contradiccin con la mantenida por KELSEN. Segn
ste, la esencia del ordenamiento jurdico reside en la imposicin de deberes: una regla jurdica slo puede ser aquella que
imponga deberes (Hauptprobleme der Stafrechtslehre, Neudruck Scienta Aalen 1960, p.238). Confrntese esta opinin
con la mantenida por JAKOBS en torno a la posicin de garante.
33
El pensamiento orientado a valores en la dogmtica opera cuando se procede tipolgicamente, no cuando se procede
conceptualmente. La incorporacin de puntos de vista teleolgicos resultan decisivos en orden a la interpretacin. Por
eso, una dogmtica neutra al valor slo cumple parcialmente su cometido (LARENZ, Metodologa.., op.cit. p. 215 a
221).
34
SCHNEMANN, Consideraciones.., op.cit. p.47.
35
Ibid. p.46.
36
HIRSCH, Das Schuldprinzip und seine Funktion mi Strafrecht, ZStW, 106 (1994), p.746 y ss.
37
Por ejemplo, el concepto de culpabilidad, ya despojado de toda idea de poder actuar de otro modo, es el resultado de la
imputacin jurdico-penal, de modo que la imputacin se explica por la culpabilidad y la culpabilidad por la imputacin
(SCHNEMANN, Consideraciones., op.cit. p.46 y 47). Si la teora de los elementos negativos del tipo prospera a
costa de hacer desaparecer la frontera entre la tipicidad y la antijuridicidad, de suerte que la tipicidad no puede comprobarse
sin afirmar primero la antijuridicidad y viceversa, el monismo normativo de JAKOBS se sostiene en base a pagar un precio
mas oneroso: el concepto de injusto absorbe al de culpabilidad. En este punto, conviene recordar que Merkel al considerar
los aspectos subjetivos en la antijuridicidad tampoco pudo establecer una frontera explcita entre la antijuridicidad y la
culpabilidad.
38
El problema no es una cuestin de obediencia o desobediencia a la norma, sino slo que la discordancia entre la accin
particular con la accin del Estado debida conforma la condicin para verificar el juicio de imputacin.
31
32
64
legitimacin no pueden ser resueltas en el plano interno del Derecho penal.39 A la postre,
ambos entienden el Derecho en un contexto positivo, al declarar por razones diversas
como acientfico o ajeno, cualquier principio suprapositivo. Por ejemplo, la idea del
Derecho como un sentido material a priori de todo Derecho.40
Entre las categoras penales depuradas de todo componente descriptivo se destaca el
concepto de bien jurdico. Su contenido viene dado por la proteccin de la firmeza
de las expectativas normativas esenciales frente a la decepcin41. Lo que constituye una
lesin a un bien jurdico no es la causacin de la muerte, sino la oposicin a la norma
subyacente en los delitos de homicidio42. Esa oposicin a la norma se traduce en una
efectiva quiebra de confianza en su vigencia. Quebrantamiento que no debe entenderse
como un suceso natural entre seres humanos, sino como un proceso de comunicacin,
de expresin de sentido entre personas43.
La manifestacin de esa oposicin provoca una perturbacin social que no puede
ponderarse en consideracin a los conceptos de un sujeto aislado, de sus facultades y de
una norma imaginada en trminos imperativistas. Al contrario, sujeto debe ser reedifico
en trminos de persona, es decir como sujeto mediado por lo social. Brevemente,
persona no es la expresin de la subjetividad de su portador, sino que es representacin de
una competencia socialmente comprensible; o, si se quiere, persona es el sujeto portador
de roles44. En este orden de ideas, la subjetividad de un individuo, por definicin, slo
es accesible a los dems a travs de sus manifestaciones, de su comportamiento. Para
que un comportamiento defraude las expectativas garantizadas jurdicamente (infrinja
la norma), se requiere como requisito mnimo el quebrantamiento de un rol.45
El contenido de un rol debe vincularse objetivamente a un patrn y este patrn lo
conforma el sistema de normas. Por eso, a los actores (sujetos activos o pasivos) no se les
La decisin sobre el alcance de los procesos de criminalizacin es una tarea puramente poltica, no jurdico-penal en la que
a la ciencia del Derecho penal slo corresponde determinar cuales son los efectos de la regulacin legal y su correspondencia
o no con las valoraciones establecidas (JAKOBS, ZSTW 107, 1995, p.855).
40
LARENZ, Metodologa de la ciencia del Derecho, Barcelona, 1994, p.59 y 60.
41
JAKOBS, Derecho penal, op.cit. p.45.
42
HIRSCH entiende al contrario, que al asesino se le castiga en primer lugar por destruir una vida humana y, en segundo
lugar por rebelarse contra la norma. A ello responde JAKOBS: destruir una vida humana per se no es mas que un hecho
natural; tan slo la presencia de una norma convierte al sistema psicofsico ser humano en un ser humano que no debe
ser matado sin razn (JAKOBS, Sociedad, op.cit. nota n10, p.25.
43
JAKOBS, Sociedad, op.cit. p.11. La norma es slo un modelo de orientacin para el contacto social ( Derecho
penal. p.9 y ss.). Fructfera concepcin dialogal del Derecho elaborada por Callies (Theorie der Strafe, p.15 y p.80 y
ss.) la cual, a diferencia por ejemplo de Mr Puig (Funcin de la pena. p. 25 y ss.), no obtiene por parte de Jakobs la
atencin y desarrollo que mereca.
44
Ibid, Sociedad, op.cit. p. 50 y 51 . Esta nocin ya se encuentra en KELSEN. El concepto de persona se formaliza.
Se trata de un concepto jurdico puro, aquella no es un ser existente, sino un complejo de deberes jurdicos y derechos
subjetivos. La persona fsica, no es un hombre (sujeto), sino la unidad personificada de las normas jurdicas, que
obligan o autorizan a un mismo hombre (KELSEN, Rene Rechtslehre 1934. 2 edc. 1960, p.177 y 178). Mientras
KELSEN construye este concepto desde la perspectiva de la ciencia pura del Derecho, JAKOBS pretende hacerlo por
intermedio de la mediacin social.
45
Por eso, con la culpabilidad no se mide al sujeto, sino a una persona, precisamente la persona mas general que cabe
imaginar, aquella cuyo rol consiste en respetar el Derecho (JAKOBS, Sociedad, p.65).
39
65
toma como individuos, con sus particularidades subjetivas, sino como personas,46 como
sujetos de normas de imputacin47. En suma, la comunicacin entre los individuos, no
se basa solamente en las propias preferencias (comunicacin instrumental), sino que se
define mediante una regla independiente (objetiva) de tales preferencias, de suerte que
el otro pueda invocar esa regla (comunicacin personal). Esa regla es una norma social en
sentido estricto. Las mismas, son las nicas que conforman el mundo objetivo y slo
ellas determinan la comunicacin personal.48 De lo que se infiere, que comportamientos
comunicativamente relevantes, a efectos jurdico-penales, sern slo los expresivos de
una relacin entre personas.
Este tipo de razonamiento fundado en la radical reduccin de la realidad descrita por
la ley a puros predicados de valor conduce a una falacia normativista, consistente en
argumentar, como antes ya se dijo, en base a conclusiones circulares (tautolgicas)49. As,
una accin penal siempre tendr un contenido socialmente inadecuado, de lo que se
infiere que un suceso jurdico sin tal connotacin (ausencia de peligro) no constituye
accin penal. En particular, una conducta externa ser penalmente relevante si tiene
capacidad de perturbacin y perturba si existe un ejercicio socialmente inadecuado de
la posicin de garante. Con ello, se ha construido un edificio conceptual de dudoso
valor lgico pragmtico, entendiendo por tal la teora de las relaciones de los signos y
el que los utiliza, por ejemplo, las cuestiones acerca de la utilidad de las afirmaciones
realizadas, su novedad, etc. 50 El error metodolgico reside en reducir a un simple juicio
de imputacin penal la relacin de dominio fctico exigida por la ley para la autora en el
actuar activo (tambin en la omisin) de suerte que, ya no tiene cabida preguntarse por
las estructuras objetivas (propiedades de ser) que subyacen a todo juicio de imputacin51.
En otras palabras, un uso no tautolgico de los predicados de valor debe necesariamente
establecer la referencia entre dicho predicado y la realidad concreta designada en aqul.
La cuestin ms arriba enunciada nos introduce en la polmica relacin entre ser y deberser52. Permtanme realizar una breve reflexin sobre este tema que atae a cuestiones
fundamentales jurdico-filosficas y que, por lo tanto, fijan ab initio las distintas
concepciones dogmticas. En efecto, los partidarios de un monismo normativo parten
de la existencia de una anttesis entre realidad y valor, de manera que sus dominios no
admiten ninguna clase de interaccin; en tanto, quienes admiten que la realidad -die
Natur der Sage- juega un papel orientador para el legislador y el Juez , le atribuyen con
Ibid. p.53.
SCHNEMANN, Consideraciones, p. 45.
48
Ibid, p. 78 y ss.
49
SCHNEMANN, Sobre el estado actual de la dogmtica de los delitos de omisin en Alemania, en Omisin e
imputacin objetiva en derecho penal, MJI, 1994, p.13.
50
SERRANO-PIEDECASAS, Crtica formal, op.cit. p. 983.
51
SCHNEMANN, Delitos de omisin, p.15
52
En relacin con el tema: RADBRUCH, FS fr Laun, 1948; STRATENWERT, Das rechtstheoretsche Problem der Natur
der Sache, 1957; KAUFMANN, Analogie und Natur der Sage, 1965; WOLF, Das Problem der Naturrechtslehre
3 edc. 1964; ENGISCH, Auf der Suche nach der Gerechtgket 1971. Tambin, BOBBIO y MAIHOFER, ambos en
ARSP, t.58.).
46
47
66
ello una importancia que transciende la mera facticidad y penetra en lo que es capaz ya
de sentido y valor. Precisamente, la aguda discusin en torno al concepto jurdico-penal
del resultado no debera desconocer este contorno epistemolgico.
Pues bien, en mi opinin, todos los que entendemos que la infraccin penal reside
materialmente en la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico reconocen en mayor
o menor medida que las propiedades de ser son portadoras de significado. En
concreto, la naturaleza de la cosa si bien admite numerosas y distintas configuraciones
valorativas, tambin puede excluir alguna de ellas por ser plenamente inadecuada o
ajena a la cosa (por ejemplo, las tentativas irreales respecto al logro del resultado). Las
estructuras lgico-objetivas, en palabras de Henkel, se constituyen en pre-formas del
Derecho y operan decisivamente en el proceso de formacin del mismo53.
En este mismo orden de ideas, Schnemann entiende que el proceso de subsuncin
(interpretacin) presupone una desnormativizacin anterior y suficiente de los
conceptos jurdicos, so pena de aparecer aquellos como frmulas abstractas y alejadas de
la realidad. Por eso, un concepto de accin del cual se escamotea el elemento ontlgico
del movimiento corporal, o de omisin del cual tambin se escamotea el de ausencia de
movimiento, posibilita la construccin de una supraconcepto, por ejemplo el de accin
de Herzberg o Jakobs, coherente desde una perspectiva axiolgica, aunque desprovisto
de toda utilidad54.
HENKEL Einfhrung in die Rechtsphilosophie 1964. Traducida al espaol por E. Gimbernat Introduccin a la
Filosofa del Derecho. Fundamentos del Derecho 1964, p.392.
54
SCHNEMANN, Consideraciones op.cit. p.16.
53
67
Origen de la Teora de la Imputacin Objetiva y el

problema del aislamiento de las normas respecto de
la realidad
Horacio Santiago Nager.

Auxiliar docente de la Ctedra del Dr. Eugenio Ral Zaffaroni (UBA).
1. Introduccin
El objeto de este trabajo es realizar una breve resea sobre los orgenes de la Teora de la
Imputacin Objetiva.
Tradicionalmente se citan como precursores de esta moderna teora de la imputacin a
Richard Hnig, Karl Larenz y Hellmuth Mayer.
Asimismo, se dice que la teora de la relevancia tpica de Mezger e inclusive la de la
causalidad adecuada, en tanto teoras de la imputacin que no se conforman con la
mera causacin fsica, contienen en si mismas el embrin de la Teora de la Imputacin
Objetiva.

Ahora bien, cierto es que todo autor por ms brillante y original que sea, construye sus
proposiciones tericas a partir de conocimientos preexistentes que son el producto de la
constante dinmica de la historia del pensamiento humano.
En consecuencia, nos parece interesante profundizar sobre los orgenes de la recepcin
por parte del Derecho de ciertos principios que luego fueron sistematizados por la
Teora del Delito, ms precisamente dentro del tipo objetivo a los efectos de delimitar su
contenido.
Tal vez, indagando sobre los motivos que llevaron al legislador o a la doctrina extrapenal a receptar ciertos datos de la realidad para dotarlos de virtualidad jurdica nos
permita entender y delimitar el alcance de estos principios aplicados al Derecho Penal.
69
Principalmente, la idea que subyace en este trabajo es la siguiente: siendo el Derecho

Penal por obra de la Dogmtica la especialidad del saber jurdico que ha alcanzado el
ms alto nivel de desarrollo cientfico corre el riesgo de que en ese afn de dotar a los
distintos estratos de la Teora del Delito de generalidad y abstraccin se aparte tanto de
los datos de la realidad que su funcin reductora del ius puniendi desaparezca o se vea
al menos gravemente amenazada.
2.- Teoras de la relacin causal

El problema de la determinacin del nexo causal entre una accin y un resultado
trasciende las fronteras del Derecho; en rigor de verdad, la bsqueda de una frmula
explicativa de este fenmeno ha sido objeto de investigacin en el plano de las ciencias
naturales y la filosofa desde mucho tiempo antes.
Excedera el fin de esta humilde monografa intentar un desarrollo exhaustivo de la
transformacin histrica del concepto en los planos antes mencionados, bastando con
referir que el paradigma causal explicativo de las ciencias naturales (causa-efecto) ha
sido controvertido y puesto en crisis ante los descubrimientos alcanzados en el terreno
de la fsica cuntica y la teora de la relatividad.
Asimismo, la concepcin kantiana del idealismo alemn ha sido relegada por otra de
naturaleza emprica, que entiende a la causalidad como un fenmeno natural o real es
decir, que efectivamente opera en el mundo exterior- con capacidad explicativa sobre
acontecimientos sucesivos.
En sntesis, el paradigma causal extra-jurdico vigente se inclina por relativizar la
rgida regla de la causa y el efecto, optando por una explicacin basada en trminos
estadsticos o probabilsticos.
En el mbito jurdico, han sido principalmente los dogmticos alemanes quienes le han
dedicado mayor atencin a esta temtica elaborando teoras cuya aplicacin se extendi
con posterioridad a otras ramas del saber jurdico.
Dicha circunstancia es fcilmente comprobable si se compulsan las obras de los
denominados por Ferri autores clsicos en las que apenas se menciona el tema de
manera secundaria. Por ejemplo, el clebre Francesco Carrara, en su monumental
Programa de Derecho Criminal, solo menciona que el juicio de imputacin fsica (relacin
de causalidad) responde a la afirmacin t lo hiciste.
Tampoco los autores de tendencia positivista, entre los que se destacaron el propio Ferri y
Rafael Garfalo lo hicieron, seguramente porque entendan al acto slo como un sntoma
de la peligrosidad. Al partir esta escuela criminolgica del juicio de peligrosidad del
agente y la necesidad de defensa social desviaron la atencin del problema del acto al
sujeto, llegando inclusive a afirmar como vlida la responsabilidad predelictual.
70
Quienes se enrolaron en esta corriente del pensamiento criminolgico explicaron la

conducta humana bajo la frmula del modelo causal creyendo posible determinar o
predecir la conducta humana como si se tratare de leyes fsicas.
No obstante, no se interesaron en establecer el nexo causal entre la accin relevante
para el derecho penal y el resultado tpico (lesin de un Bien Jurdico); sino que
reemplazaron dicha relacin por otra frmula donde el resultado como modificacin del
mundo exterior careca de mayor significado (era un sntoma ms), adquiriendo en su
lugar, especial relevancia la peligrosidad subjetiva, comprobable a partir de la presencia
de ciertos factores biolgicos, sociales, econmicos, etc.
De manera que fueron los alemanes y quienes se enrolaron en el estudio de la dogmtica
penal alemana quienes se abocaron al desarrollo de estas teoras procurando sistematizar
y racionalizar la teora del delito como instrumento limitador de la potestad punitiva del
estado y garantizador de los derechos individuales.
En un primer momento del desarrollo terico, se recurri a un concepto de causalidad
de contenido fsico o natural que prontamente se revelo insuficiente para limitar
racionalmente el juicio de imputacin, arribando a soluciones tan ridculas como
considerar que los padres deban responder por los delitos de sus hijos porque si los
primeros no hubieran concebido a los ltimos ningn delito se hubiera cometido; o
sostener que el carpintero por haber construido la cama deba responder por el delito de
adulterio (Carlos Binding).
Por ello, se esbozaron distintos correctivos partiendo de un concepto normativo de
causalidad para los delitos de resultado.
Dentro de estas teora resaltan la de la causalidad adecuada y la de la relevancia tpica;
sin embargo, estos correctivos a la supresin mental hipottica de la conditio sine qua non,
teora causal por excelencia, slo tuvieron la capacidad de explicar satisfactoriamente las
comisiones dolosas; permaneciendo insolubles los problemas de imputacin suscitados
en torno a las formas omisivas e imprudentes, los cursos causales acumulativos y los
supuestos de disminucin del riesgo.
La oposicin o distanciamiento entre criterios fsicos y jurdicos fue descripta claramente
por Abraham Drapkin en los siguiente trminos: aunque es verdadera la afirmacin de
Jimnez de Asa sobre la inconveniencia de sustentar una doctrina de la causalidad distinta de
la fsica y filosfica no es menos cierto que en las ciencias jurdicas y no slo en el Derecho
Penal- es necesario amoldar las teoras fsicas y filosficas a las peculiaridades y condiciones de
los institutos legales, como lo hace, en esta misma materia, el propio maestro madrileo que,
proclamndose partidario sin reservas de la equivalencia de las condiciones se inclina, no obstante,
por la introduccin de correctivos nacidos directamente de las exigencias legales.1
Este punto, como se ver, es clave, puesto que tal vez el mayor problema estructural
que presenta la teora de la imputacin objetiva en sus distintas formulaciones reside
71
en su excesivo alejamiento de los criterios de imputacin basados en las leyes fsicas

(causalidad) al punto que so pretexto de corregirlos los desnaturaliza o desvirta
absolutamente.
3. Las principales teoras de la relacin causal

a)
Teora de la equivalencia de las condiciones
La elaboracin de esta teora se atribuye a Maximilian Von Buri (1860), juez del Tribunal
Supremo del Reich, para quin causa era toda condicin del resultado concreto,
debindose considerar a todas las condiciones como equivalentes, no slo en el sentido
causal, sino tambin en el jurdico.
Tambin suscribieron dicha teora, Franz Von Liszt, Radbruch y Edmund Mezger,
para quin el acto de voluntad es causal respecto del resultado cuando, suprimido in mente,
desaparecera tambin el resultado en su forma concreta2.
Roxin, resea que la conocida expresin suprimir mentalmente aparece por primera
vez en 1910 en una sentencia del RGSt.3
En consonancia, Stuart Mill sostuvo que el enunciado de la causa es incompleto si de un modo
u otro no introducimos en l todas las condiciones, de all que la suma total de las fuerzas que
han intervenido de algn modo en la produccin del fenmeno debe ser considerada como causa
de este fenmeno4.
Dentro de los penalistas de habla hispana, el Profesor Jimnez de Asa adhiri a la
teora de la condicin sealando que existe relacin causal cuando no se puede suponer
suprimido el acto de voluntad humana, sin que deje de producirse el resultado concreto (conditio
sine qua non). Esta es la prueba hipottica negativamente formulada, mas que una definicin de
la causalidad.5
Por su parte, Antonio Cammarota, pronuncindose partidario de esta teora consideraba
que la determinacin del nexo de causal deba basarse en el recto criterio del juez a partir
del anlisis de todos los factores causales, las leyes de la lgica y del buen sentido, y
las circunstancias especiales de tiempo, modo y lugar, puesto que intil es pretender
condicionar su criterio a maraas doctrinarias, pues la complejidad de circunstancias
impide proporcionar una solucin mejor.6
Abraham Drapkin, Relacion de causalidad y delito, Ed. Cruz del Sur, Santiago de Chile, 1943, p. 6.
Abraham Drapkin, Relacion de causalidad y delito, Ed. Cruz del Sur, Santiago de Chile, 1943, p. 23.
3
Claus Roxin, Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 349.
4
Jorge Mosset Iturrarspe, Responsabilidad por daos, Tomo I, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1971, p. 190.
5
Luis Jimnez de Asa, La ley y el delito, Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 1980, p. 220.
6
Antonio Cammarota, Responsabilidad Extracontractual, Ed. De Palma, Buenos Aires, 1947, p. 129.
1
2
72
En sntesis, la conditio sine qua non responde a una concepcin generalizadora o

puramente fsica del vinculo causal entre hecho imputable y conducta tpica, de manera
que todas las condiciones, ya sean inmediatas, mediatas, casuales y hasta remotas, en
cuanto suprimidas mentalmente tengan la virtualidad de anular el resultado final son
consideradas como causa y consiguientemente afirman la tipicidad de la conducta.
b)
Teora de la causa necesaria
En palabras de don Luis Jimnez de Asa, la causa significa una situacin a la que debe seguir
de un modo absolutamente necesario y rigurosamente general, otra situacin.7 En realidad, esta
teora pone el acento en la cercana temporal entre la condicin y el resultado sin realizar
un anlisis profundo sobre la eficiencia de la misma.
c)
Teora de la causa eficiente
Como bien enseaba el siempre vigente Profesor madrileo, Luis Jimnez de Asa, la
teora de la causa eficiente distingue la causa productora del resultado de las condiciones,
seleccionando del conjunto de condiciones aquella que se presenta como ms eficiente
para desencadenar el resultado lesivo.
d)
Teora de la causalidad adecuada. Su recepcin en el Derecho Civil
Esta teora atribuye la categora de causa slo a aquella condicin que generalmente es apropiada
para producir el resultado8, siendo su principal exponente el germano Von Bar.
Tambin, fue sostenida por Merkel, tomando como punto de partida para la determinacin
del grado de adecuacin de la condicin para producir el resultado, un criterio objetivo.
El Fisilogo J. Von Kries defendi un clculo de probabilidad segn la representacin
del sujeto.
El civilista alemn Von Thur opinaba respecto de esta que para la funcin de los casos
concretos esta teora solo ofrece, por lo general, un asidero muy superficial y aparente, ya que no
existe un criterio infalible que nos diga cundo un resultado puede considerarse relacionado de tal
modo con la causa y efecto adecuado de ella. En realidad, en estas intrincadas cuestiones no cabe
ms criterio que el buen sentido y tacto del juez 9
Respecto de esta teora, Claus Roxin, observa que hoy se parte de la base de que una condicin
es adecuada si la misma ha aumentado la posibilidad del resultado de modo no irrelevanteLa
cuestin polmica durante largo tiempo, sobre el punto de vista desde el que ha de realizarse el
Luis Jimnez de Asa, ob. cit., p. 223.

Luis Jimnez de Asa, ob. cit., p. 223.
9
Andreas Von Thur, Derecho Civil. Teora General del Derecho Civil Alemn, Tomo I, Ed. De Palma, 1946, p. 71.
7
8
73
juicio de adecuacin (ex ante?, ex post?, desde el punto de vista del autor o de un tercero?,
sobre qu base cientfica?) actualmente se ha aclarado en el sentido del llamado pronstico
(prognosis) objetivo-posterior.10
Dicha teora fue receptada por Dalmacio Vlez Sarfield, redactor del Cdigo Civil
Argentino, que adopt el criterio objetivo posterior ex como principio general para
determinar la existencia de nexo o vnculo causal entre una conducta y el resultado
daoso (artculos 520 y 901 a 906 C.C.).
Para el codificador argentino, en principio, los daos e intereses slo comprenden a las
consecuencias inmediatas, es decir, aquellas que acostumbran suceder segn el curso
natural y ordinario de las cosas, implicando la frmula legal la necesidad por parte
del interprete de efectuar una seleccin, de manera que no cualquier consecuencia es
imputable sino slo aquellas que resulten adecuadas.
La cuestin radica en determinar si un hombre medio en el lugar del agente era capaz de
representarse como posible las consecuencias daosas que se derivaron de ese hecho.
Coincidentemente, para el Profesor y Tratadista Civil Paraguayo, Luis De Gasperi,
criterio determinante de la responsabilidad, es la vinculacin objetiva del hecho antijurdico con
el perjuicio, de modo que pueda razonablemente decirse que entre ambos meda una relacin de
causa a efecto.11
A su vez, en los artculos 902, 904, 905 y 909 in fine se prev a modo de excepcin
supuestos de imputacin en base a un criterio de previsin subjetivo, dolo (previ) y
culpa (debi/pudo prever).
e)
Teora de la relevancia tpica
El neokantismo reformula el problema distinguiendo entre causalidad natural y

causalidad penalmente relevante como criterio de imputacin. No recurre a la ficcin
de considerar posible la interrupcin del curso causal puesto que la causalidad es un
proceso ciego.
A cada condicin le sigue inevitable otra condicin, de manera que se suceden
ininterrumpidamente. Dicha realidad podra resumirse en la siguiente formula: A
(conducta) es condicin de B (resultado) pero a su vez B es condicin de C (resultado),
por lo que A es tambin condicin de C, y as hasta el infinito.
10
11
74
Claus Roxin, ob. cit., p. 360.

De Gasperi, Tratado de Derecho Civil, Tomo IV, Ed. TEA, 1964, p. 105.
Por ello, la causalidad natural como hecho emprico, debe ser valorada normativamente
a los efectos de determinar una causalidad jurdicamente relevante como criterio de
imputacin, a la cual debe estarse segn la interpretacin del tipo penal.
Con esta finalidad, Mezger, propone como paso inicial recurrir a la teora de la conditio
sine qua non a los efectos de establecer la causalidad puramente fisica; y acto seguido,
valorar la relevancia penal de la conducta en cuestin (imputacin) recurriendo para ello
al contenido del tipo penal y a la teora de la causalidad adecuada.
Desde este punto de vista, no cabe duda que puede citarse a esta teora como un
antecedente de la imputacin objetiva.
4. Teora de la imputacin objetiva

a) Antecedentes indirectos
a.1). Recepcin en el Derecho Civil del dato social que constituye el aumento del riesgo en
las sociedades post-industriales. La idea de riesgo como fundamento de responsabilidad.
Renuncia al principio no hay responsabilidad sin culpa por razones de justicia.
Con la revolucin industrial, el maquinismo, la aparicin de los automviles, las aeronaves,
la energa elctrica, el gas, la energa nuclear y el desarrollo en general de la ciencia y su
repercusin en las costumbres sociales, el principio de que no hay responsabilidad sin
culpa entr en crisis provocando un cambio parcial de paradigma que vino a procurar
una solucin justa para determinados supuestos especiales de dao.
La idea de riesgo como factor de atribucin de responsabilidad civil, naci como reaccin
frente a los novedosos desafos que planteaba la interaccin social en las grandes urbes.
Verbigracia, los casos en que ninguno de los intervinientes obr con culpa, ya que no
indemnizar a la vctima tanto vale como condenarla a soportar el mal econmico implicado en
un dao que sin su culpa se produjotales supuestos de daos bilateralmente fortuitos para
la vctima y autor han implicado encontrarse con dos riesgos: uno de daosidad implcito en el
ejercicio de toda actividad y otro de vulnerabilidad que acompaa a todo sujeto, por el mero hecho
de existir12
Este factor de atribucin descansa sobre dos pilares: el principio del inters activo y
el principio de proteccin a los econmicamente dbiles que potencia el significado del
concepto de vulnerabilidad social.
Lpez Olaciregui, Notas sobre el sistema de responsabilidad del Cdigo Civil, balance de un siglo, en Rev. Jur. de Bs.
As., p. 67 y ss., 1964, I-IV, citado por Jorge Mosset Iturraspe, ob. cit., p. 119.
12
75
En otras palabras: quin desarrolla o emprende una actividad riesgosa que lo beneficia
debe responder por los daos y perjuicios que dicha actividad genere an cuando la
produccin del evento daoso no pueda ser atribuible a su obrar culposo. En estos
supuestos es insuficiente la prueba de la no culpa del agente.
Los factores de atribucin objetiva en general provocaron la ruptura del esquema terico
de la Teora Tradicional de la Responsabilidad del Cdigo de Napolen, segn el cual
no haba responsabilidad sin culpa entendiendo a la misma como el hecho propio o
personal del agente.
Se remplaz un modelo reparador-sancionador basado en la exigencia de dolo (delitos)
o culpa (cuasidelitos) por otro puramente reparador que procura resarcir a la vctima
con independencia de la idea de ilicitud.
No obstante lo cual, cabe aclarar, que pese al cambio de paradigma provocado a partir
de la recepcin del riesgo como dato determinante de la realidad social post-industrial,
la exigencia del nexo de causalidad como presupuesto de responsabilidad permaneci
inclume.
La primera recepcin legal del riesgo como factor objetivo de atribucin de responsabilidad
se encuentran en el artculo 1384 del Cdigo Civil Francs y el artculo 2299 del Cdigo
de Luisiana.
Louis Josserand, al analizar el texto del artculo 1384 del Cdigo Civil Francs, afirmaba
en forma categrica que la responsabilidad del hecho ajeno, pero por sobre todo la del hecho del
comisionado, es una responsabilidad sin culpa; es de orden objetivo, por estar basada en la idea de
riesgo: el comitente, por el hecho mismo de que utiliza los servicios, la actividad de otro, prolonga
su personalidad y su actividad; crea un riesgo cuyas consecuencias debe soportar; se apropia por
adelantado los actos funcionales de su comisionado, independientemente de toda culpa y por razn
de que dichos actos son una prolongacin de su propia actividad: l es, ocurra lo que ocurra, el
editor responsable.13
Dicho principio, por obvias razones, tambin tuvo pronta acogida en el mbito del
Derecho del Trabajo; prueba de ello es la ley espaola de accidentes del trabajo de
30/1/1900, que ya estableca el principio de la responsabilidad del patrono, aun no mediando
por su parte ninguna culpa. En efecto, abandonando la teora de la culpa, esta legislacin especial
se funda(ba) en la doctrina del riesgo profesional, segn la cual, fuera cual fuere la causa del
siniestro, la industria es la causa fundamental, incumpliendo, por tanto, la responsabilidad de
este riesgo al industrial, esto es, al patrono, el cual, por lo mismo, se halla obligado a pagar la
indemnizacin del siniestro14
Louis Josserand, Derecho Civil, Tomo II, Vol. I, Ed. Bosch y ca, Buenos Aires, 1950, p. 397.
Ignacio de Casso y Romero, Francisco Cervera y Jimnez-Alfaro, Diccionario de Derecho Privado, Editorial Labor,
Barcelona, 1950, Tomo I, p.1356.
13
14
76
a.2) Culpa concurrente, compensacin de culpas y principio victimodogmtico

El artculo 1111 del Cdigo Civil Argentino establece que: el hecho que no cause dao a la
persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna.
Las fuentes histricas de dicho texto legal son antiqusimas, remontndose a la L. 203 del
Digesto. A su vez, Aubry y Rau ejemplifican el alcance del principio consagrado en la
disposicin legal de la siguiente manera: Si alguno, arrojando alguna cosa sobre un terreno
que le pertenece, y que no est sometido a una servidumbre de paso, hiriese por casualidad a un
extrao que se encontraba all sin permiso, no comete cuasidelito15
Hace ya muchsimos aos, los comentaristas del Cdigo Civil Francs enseaban que
siambas culpas concurrieron a la produccin del dao; procede en tal caso el juez a una divisin
de responsabilidad bajo la forma de una moderacin de los daos y perjuicios reconocidos a la
vctimala concurrencia de culpas determina, no un desplazamiento de la responsabilidad, sino
solo una moderacin de las misma; a cada cual segn la parte que tomo en el dao. 16
En la misma sintona, desde la dogmtica penal, se afirma que si existe una infraccin de
deberes de autoproteccinla vctima deber asumir las consecuencias previsibles objetivamente
por su propia imprudencia 17
El principio de competencia de la victima representa un anlisis ms dinmico y real que
aquel impuesto por el modelo clsico segn el cual no era posible la compensacin de
culpas en el Derecho Penal.
En la actualidad, es aceptado por gran parte de la doctrina penal que, si la victima
ha participado causalmente en la produccin de su propio dao, es posible, segn
las circunstancias fcticas, afirmar la falta de tipicidad de la conducta o, al menos, la
necesidad de considerar dicha circunstancia al momento de individualizar judicialmente
la pena.
La imputacin a la vctima tal como ha sido desarrollada en la dogmtica actual,
interacta y posee solapamientos con otros principios de naturaleza estructural para el
Derecho Penal de Garantas, puesto que presenta grandes similitudes con los principios
de proporcionalidad; ultima ratio y prohibicin de regreso.
Por ltimo, incorpora un elemento extrapenal como es la autonoma de la voluntad, pues
se admite que el consentimiento de la vctima a una heteropuesta en peligro como causal
excluyente de la tipicidad objetiva, lo que reaviva la discusin sobre la disponibilidad de
ciertos bienes jurdicos, como por ejemplo, la vida y la integridad fsica.
Nota de Vlez Sarfield al artculo 1111 C.C.

Josserand, ob. cit., p. 338, citando fallos de fecha 14 de diciembre de 1846 y del 11 de noviembre de 1896.
17
Ana Isabel Cepeda, La victimodogmtica en el Derecho Penal, artculo publicado en Victimologa y
Victimodogmtica. Una aproximacin al estudio de la Vctima en el Derecho Penal, Coordinador Luis Miguel Reyna
Alfaro, Ed. ARA, 2003, Lima, p. 63.
15
16
77
En consecuencia, resulta clara la influencia del Derecho Privado en la enunciacin de este

principio de imputacin corrector de la mera causalidad fsica.
a.3) Similitud entre la derogacin consuetudinaria de la ley y el principio de la adecuacin
social
Este principio formulado originariamente por Welzel, entendemos se encuentra
ntimamente vinculado a la idea del derecho consuetudinario derogatorio.
Enrique Aftalin y Jos Vilanova al referirse a la costumbre contra legem afirman
que la ley puede perder vigencia por obra de la costumbre en los casos en que la prctica
prescinde de la ley y se acta como si esta no existiera o mediante la formacin de una costumbre
contraria (costumbre abrogatoria).18
A su vez, an frente al texto del art. 17 del C.C. Argentino, segn ley 17.711, los autores
citados opinan que la costumbre seguir naturalmente rigiendo muchas instituciones. Inclusive
puede pensarse que as como no respet la prohibicin que impona el artculo 17, tampoco se ha de
respetar la limitacin que el nuevo texto mantiene al restringir su papel a los casos silenciados por
las leyes (costumbre praeter legem), pudiendo eventualmente regir contra legem19; por ltimo,
y ya refirindose al papel de la costumbre en el Derecho Penal sostienen que no existe
nada que se oponga decisivamente a la formacin de una costumbre desincriminatoria, como no
sea el apego de los juristas a la ley y el repetido estribillo de que la ley es la nica fuente del derecho
penal. 20
a.4) Interpretacin teleolgica de la ley y el fin de proteccin de la norma
Es bastante aceptado en la doctrina civil que el juez debe realizar una interpretacin
teleolgica de la ley, para lo cual debe valorar, por un lado, la intencin del legislador al
sancionarla, y por el otro, el contexto histrico social y cultural vigente.
La adecuacin social como pauta hermenutica ha sido y es una herramienta de gran
utilidad para el intrprete judicial cualquiera sea la rama del saber jurdico que intente
aplicar, cuyos antecedentes se remontan al Derecho Romano y se encuentra ntimamente
vinculada a la Filosofa del Derecho.
Savigny, defina la actividad de la interpretacin como la reconstruccin del pensamiento
nsito en la ley; y continuaba diciendo que slo de esta manera podemos obtener una
inteligencia segura y completa del contenido de la ley, slo as podemos lograr el fin de
la misma. 21
Enrique R. Aftalion y Jos Vilanova, Introduccin al Derecho, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 707.
Enrique R. Aftalion y Jos Vilanova, ob. cit., p. 712.
20
Enrique R. Aftalion y Jos Vilanova, ob. cit., p. 713.
21
Federico Carlos Von Savigny, La ciencia del Derecho, Ed. Losada, Buenos Aires, 1949, p. 83.
18
19
78
Adems del anlisis conjunto de los elementos gramaticales, lgicos, histricos y

sistemticos de la ley el intrprete podr conocer el contenido espiritual de la ley.
a.5) Antecedentes directos
Se ha dicho que desde que en los aos treinta Larenz y Honig desarrollaran el embrin de los
conceptos superadores de la teora de la relevancia de las condiciones, mucho se ha escrito en la
bsqueda de criterios normativos que eliminasen el naturalismo propio de las teoras causales que
unan la accin con el resultado en el marco de la tipicidad. De esta forma se ha calificado a la
teora de la imputacin objetiva (aparente producto final de este camino) como la teora de la
adecuacin continuada o como teora de la relevancia desarrollada22
La mayora de la doctrina especializada coincide en citar como precursores de la teora
de la imputacin objetiva a Karl Larenz (1930); Richard Honig (1930) y Hellmuth Mayer
(1936).
Durante la primera mitad del siglo XX la dogmtica en general no le prest demasiada
atencin a sus postulados, probablemente por la influencia del positivismo cientfico
y su modelo causal-explicativo; recin a partir de la dcada del 70 del siglo pasado se
produjo su renacimiento gracias a las obras de de Roxin y Jakobs.
Es importante destacar que si bien esta teora no ha sido receptada por los tribunales
alemanes, su aceptacin dogmtica es ampliamente mayoritaria no obstante su rechazo
por parte del finalismo ms ortodoxo encabezado por Hirsch.
b)
Funcionalismo sistmico
Estas teoras tienen la especial caracterstica de buscar resolver los problemas de

imputacin mediante el abandono al menos parcial de los datos ontolgicos por criterios
normativos construidos desde el saber sociolgico.
Es as que lo realmente importante no es la causacin fsica del resultado sino la
imputacin del resultado al sujeto mediante un proceso lgico-abstracto que slo toma a
la relacin de causalidad como un presupuesto necesario pero nunca suficiente del juicio
de imputacin objetiva.
Asimismo, intentan encontrar una formula capaz de explicar tanto los cursos comisivos
como omisivos, sean estos a su vez dolosos o culposos.
A continuacin, se expondrn los principios del juicio de imputacin objetiva segn
Roxin y Jakobs, por ser sus teoras las que han adquirido mayor difusin cientifica. Sin
embargo, el tema ha sido encarado en forma similar por otros autores, entre los que
pueden mencionarse Otto, Toepel y Kratzsch.
22
Nicols Schiavo, Lmites y horizontes de la imputacin objetiva, http://www.diariojudicial.com.ar.
79
b. 1) Teora del riesgo creado de Claus Roxin

Lo esencial para este autor a los efectos de imputar la produccin de un resultado
daoso a un sujeto consiste en determinar si su conducta ha creado un peligro que
excede el riesgo permitido por el ordenamiento jurdico para dicha actividad y si dicho
peligro se ha visto materializado o realizado en el resultado.
O sea, el interprete debe evaluar si ha existido un aumento del riesgo latente propio de
la actividad desarrollada ms all del riesgo permitido para lo cual deber ponderar la
conducta a la luz del marco normativo aplicable.
En resumen: se puede decir que la imputacin al tipo objetivo presupone la realizacin de un
peligro creado por el autor y no cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance del tipo23
Esta es la base del juicio de imputacin objetiva de Roxin, que luego debe ser revisado
a la luz de una serie de principios correctivos con el objetivo de limitar el mbito de
imputacin.
Los principios limitadores del juicio de imputacin, que podramos denominar preliminar,
son los siguientes: 1) Fin de proteccin de la norma de cuidado limitadora del riesgo
permitido: el resultado debe ser aquel que el legislador procuro evitar al sancionar la
norma de cuidado; 2) Adecuacin social de la conducta: hay conductas que se tornan
atpicas por su aceptacin social; 3) Comportamiento alternativo conforme a Derecho: no
puede imputarse un resultado cuando una conducta alternativa conforme a derecho, con
seguridad, no hubiera evitado su produccin. 24
b.2) Teora de la atribucin de roles o del peligro modelo de Gnther Jakobs
Antes de empezar a desarrollar los lineamientos de la teora de la imputacin objetiva
segn Jakobs, es menester aclarar que la misma es solo una parte dentro de su teora
general del Derecho Penal, la que persigue un fin preventivo general positivo donde
la lesin a un bien jurdico entendida en el sentido clsico que remite a un referente
material es reemplazado por un bien jurdico abstracto y general cual es garantizar la
seguridad de las expectativas conforme a roles.25
Claus Roxin, ob. cit., p.364.

Marco Antonio Terragni cita el siguiente ejemplo suministrado por Cerezo Mir: un vehculo circula por la izquierda,
infringiendo de ese modo su conductor el cuidado objetivamente debido, y en consecuencia atropella y da muerte a un
suicida que, de repente, se le echa debajo de las ruedas por ese lado de la calzada. El resultado se ha producido como
consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido, pero no es, evidentemente, uno de los que trataba de
evitar la norma de cuidado infringida; asimismo aclara el Profesor santafecino que el resultado no aconteci porque
el coche circulase de manera antirreglamentaria, sino por la accin de quien quiso perder su vida de esa manera; tanto
es as que, an marchando el coche correctamente quizs hubiese pasado lo mismo. La solucin, analizando los alcances
del tipo penal, parece clara. Porque la norma de cuidado que veda marchar por la izquierda, est formulada para evitar
accidentes en el trnsito normal; no para proteger a los suicidas. As en, La Moderna Teora de la Imputacin Objetiva y
la Negligencia Mdica Punible, Conferencia pronunciada en las Jornadas Internacionales de Derecho Penal, en Homenaje
al Dr. Claus Roxin, en la Ciudad de Crdoba (Argentina), en Octubre de 2001.
25
Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Derecho Penal. Parte General, Ed. Ediar, Buenos
Aires, 2002, p. 473.
23
24
80
El eje de la teora formulada por el Profesor de Bonn reside en la imputacin del

resultado al sujeto por la infraccin del rol que le es asignado normativamente y que
genera expectativas de acatamiento en el resto de la sociedad.
Jakobs afirma que lo que caracteriza el comportamiento humano jurdico-penalmente
relevante no es que lesione o ponga en peligro bienes jurdicos sino su significado; y agrega
que el principio fundamental de esta teora es el siguiente: el mundo social no esta ordenado
de manera cognitiva, con base en relaciones de causalidad, sino de manera normativa, con base
en competencias, y el significado de cada comportamiento se rige por su contexto. Por tanto, el
hecho de que un comportamiento cause de modo cognoscible un resultado pernicioso, per se no
quiere decir nada, pues puede que en el contexto el suceso competa a otra persona. En este sentido,
y a modo de ejemplo, la produccin masiva de automviles tambin causa accidentes de trfico y
casos de conduccin bajo la influencia de bebida alcohlicas, y ello, adems, de modo perfectamente
previsible, pero sin que respondan sin ms los productores.26
Como puede apreciarse esta teora es ms abstracta (ideal) que la explicada en el
apartado anterior y sus lmites no estn claramente delineados. Es decir, toda la teora
descansa sobre la ficcin de una norma que atribuye un rol social al sujeto endilgndole
responsabilidad por la violacin de las expectativas comunitarias derivadas de este.
En consecuencia, minimiza la importancia de la causalidad como dato de la realidad y las
bases reales o naturales del juicio de imputacin se diluyen posibilitando la asignacin
de responsabilidad an en aquellos supuestos donde de aplicarse las teoras jurdicas de
la relacin causal dentro del esquema finalista, tal conclusin no sera posible.
Es por ello que la principal crtica que merece esta formulacin de la teora de la
imputacin objetiva, reside en el hecho de que en vez de limitar o evitar la incursin
en excesos de imputacin permite justamente su agravamiento puesto que prescinde
de la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico como dato ntico y teleolgico
insoslayable.
Los principios sobre los cuales Jakobs asienta su teora de la imputacin objetiva
son: 1) el riesgo permitido: actuacin adecuada al rol, 2) el principio de confianza:
conductas realizadas a partir de la existencia de expectativas de acatamiento a los
roles normativamente determinados por los restantes actores sociales, 3) la prohibicin
de regreso: nadie debe responder por el comportamiento inadecuado de otro y 4) las
autopuestas en peligro: la victima se expone voluntariamente a un riesgo, ya sea en virtud
de una autopuesta en peligro, es decir, de un riesgo creado por la propia vctima; o de
una heteropuesta en peligro, esto es, cuando el riesgo nace de la conducta desplegada
por un tercero pero es conocido y aceptado por la vctima.
Gnther Jakobs, La imputacin objetiva en el derecho penal, Traduccin de Manuel Cancio Meli, Ed. Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1996, p. 1-2.
26
81
En sntesis sostiene que quien lleva a cabo una conducta dentro del riesgo permitido,
permanece dentro de su rol; quien presta una contribucin a quien acta a riesgo propio, tambin;
quien realiza una prestacin estereotipada y no se adapta a los planes delictivos de otras personas,
no participa criminalmente en la ejecucin de esos planes, existe una prohibicin de regreso; e
igualmente permanece en el rol del ciudadano fiel al derecho quien, por ejemplo, en el trnsito
vial, confa en que los dems se conducirn a su vez de modo correcto: principio de confianza. En
conclusin, no es tan importante la configuracin concreta de distintos institutos como el hecho
de que en el comienzo del mundo normativo, precisamente, no slo hay posesin de bienes, sino
tambin, con igual carcter originario, mbitos de responsabilidad; por consiguiente, no se espera
de todos y cada uno que evite toda lesin de un bien, sino precisamente, slo de aqul al que ello le
incumbe, y en esa medida slo el cuidado suficiente por aquello que le compete27
c) Postura crtica del Profesor Zaffaroni
Este prestigioso jurista seala al respecto que en las ltimas dcadas frente a la imposibilidad
de explicar el curso causal de casos tan famosos como el de la Thalidomida y el aceite de
colza se pens que poda reemplazarse la causalidad por el criterio objetivo de aumento
del riesgo o que el desvalor de accin era suficiente. Sin embargo, siempre que se afirma
un proceso causalse esta afirmando una alta probabilidad, de modo que el aumento de riesgo
resuelve poco. En cuanto a prescindir del resultado en el tipo, implica desconocer la necesidad
de una conflictividad como requisito de lmite de irracionalidad tolerable que debe oponerse al
ejercicio del poder punitivo. Adems, creemos que no es admisible prescindir de la causalidad
slo porque en algunos casos graves no se la puede probar acabadamente, pues en definitiva se
tratara de probarla donde no existe. Si la imposibilidad proviene de limitaciones cientficas al
conocimiento, que impiden acceder a todos los detalles, pero que, sin embargo, permiten mantener
la regla emprica de que eliminada la causa desaparece el efecto, poco importa conocer los detalles
causales; si por el contrario existen dudas sobre si el hecho fue causa del resultado, se trata de
un problema procesal que no tiene otra solucin que el principio in dubio pro reo. No es posible
resolver cuestiones de prueba mediante una manipulacin de conceptos penales bsicos que haga
tambalear un lmite de irracionalidad infranqueable al poder punitivo28
5. CONCLUSIONES
En un primer momento histrico, los tratadistas de Derecho Civil importaron de la
dogmtica penal alemana las teoras de la relacin causal; a su vez, discretamente
en la dcada del 30 y con mayor nfasis desde 1970 hasta la fecha, se ha producido
la secuencia inversa, es decir, los penalistas incorporaron a la Teora del Delito bajo el
Gnther Jakobs, Qu protege el Derecho Penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma?, Ed. Jurdicas Cuyo,
Argentina, 2001, p. 28 y 29, citado por Carlos Parma en Bien jurdico en el pensamiento de Gnther Jakobs, http://
www.carlosparma.com.ar/bienjuridico.pdf
28
Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Manual de Derecho Penal. Parte General, Ed. Ediar,
Buenos Aires, 2005, p. 360.
27
82
rtulo de principios de imputacin objetiva conceptos fecundamente desarrollados en la

esfera del Derecho Civil.
Principios tradicionales de Derecho Privado, como el riesgo creado o la culpa de la
vctima han sido receptados y sistematizados por autores como Roxin a los efectos de
delimitar los mrgenes de la tipicidad objetiva.
Ahora bien, esta teora en tanto y en cuanto limite la relevancia penal de conductas
causales pero no imputables importa un loable avance en la difcil misin de limitar el
poder penal del estado.
No obstante, creemos que dicha teora debe buscar un anclaje real para as evitar incurrir en
un normativismo extremo que termine diluyendo su finalidad original, transformndola
en un instrumento terico al servicio de un control social de tipo etizante.
Con la complejizacin de la vida en la sociedad moderna y el nacimiento de la llamada
sociedad del riesgo, se ha propiciado desde el funcionalismo sistmico radical el rechazado
de las estructuras lgicos-objetivas que tanto defendiera Welzel, reemplazando criterios
objetivos construidos a partir de los datos de la realidad por otros extremadamente
abstractos e imprecisos.

De este modo, resultan punibles conductas que de ningn modo lesionan o colocan
al Bien Jurdico frente a un peligro concreto, negando o desvirtuando groseramente el
contenido de ste al punto que resulta imposible rastrear el referente material que le
subyace.
Dentro del sistema propuesto por Jakobs, al no establecerse la relacin de causalidad
entre la conducta y el resultado tpico entendido como lesin o puesta en peligro de un
Bien Jurdico (art. 19 Constitucin Argentina) sino entre una conducta y la violacin de
una ficcin legal: la vigencia de expectativas sociales conforme a roles, se incurre en
excesos punitivos inconcebibles en el marco de un Estado de Derecho.
Es ms, con la intencin de enunciar una teora que solucione los problemas de
imputacin para todas las formas tpicas, ya se trate de delitos activos u omisivos,
dolosos o culposos, de lesin o de peligro, define a la conducta penalmente relevante
como la deficiente administracin de un rol, oscureciendo las diferencias que existen
entre las mencionadas categoras en el plano del ser.
La imputacin objetiva dentro del esquema de Jakobs resulta funcional para la
preservacin del statu quo vigente, pues parte de la ficcin de considerar al Estado como
un ente superior encargado de racionalizar la vida social para bien de todos.29
29
Eduardo Novoa Monreal, El Derecho como obstculo al cambio social, p. 217.
83
En sntesis, la imputacin objetiva debe respetar los lmites objetivo-reales al ius

puniendi impuestos por la Teora del Delito en su versin finalista; de lo contrario,
se corre el riesgo de recorrer un camino que puede agravar sensiblemente la actual
hipertrofia del Sistema Penal.
No hay que olvidar que los principios extrados del Derecho Civil (nos referimos
principalmente al riesgo) son utilizados en su mbito de aplicacin especfico para
extender la responsabilidad a aquellos supuestos donde los factores de atribucin
subjetivos fracasan con la intencin de resguardar el derecho indemnizatorio del
damnificado. En otras palabras, mediante dichos principios se procura la amplitud del
resarcimiento a la vctima, una suerte de in dubio pro reo a la inversa.
Para algunos autores, la responsabilidad por el riesgo en materia civil, (es) una forma
antidiluviana, ya que considera riesgoso el uso de un automvil o una mquina como a principios
del siglo XIX, cuando eran algo raro y no al alcance de cualquier persona, sin haber introducido
sutilezas de penalistas como el concepto de conductas socialmente aceptadas para morigerar los
efectos de esas formas de responsabilidad. Creemos sin nimo de ofender a nadie, que el derecho
civil en muchos aspectos no ha avanzado o lo ha hecho lejos del Derecho Constitucional y lo que es
peor e inadmisible de los Derechos Humanos, hoy valga recordar con jerarqua constitucionalen
el derecho civil, solamente han trabajado las concepciones naturalsticas.30
Nosotros, en cambio, consideramos que la responsabilidad indirecta en materia civil
responde a razones de justicia plenamente atendibles; lo que sera realmente inaceptable
desde el punto de vista del Derecho Constitucional y de los Derechos Humanos sera
la introduccin, expresa o encubierta, de esta clase de responsabilidad en el mbito
del Derecho Penal a travs de un excesivo aislamiento de las normas respecto de la
realidad.
30
84
Adolfo Prunotto Laborde, Causalidad e Imputacin Objetiva, Ed. Juris, Santa Fe, 2004, p. 74.
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87
Imputacin Subjetiva
Percy Garca Cavero

Profesor de Derecho Penal
Universidad de Piura
Artculo 12: Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infraccin
dolosa.
El agente de infraccin culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la
ley.
COMENTARIO
El artculo 12 del Cdigo penal establece que los delitos de la parte especial slo se
sancionan a ttulo de dolo, mientras que para sancionar a ttulo de culpa se necesita que
expresamente el tipo penal de la parte especial lo indique1. En este sentido, la regla general
en la imputacin subjetiva es el castigo de los delitos realizados de forma dolosa, siendo
la incriminacin de la culpa, ms bien, la excepcin2. El rgimen legal ms expansivo
del delito doloso, que por regla general contempla una pena mayor que la realizacin
culposa, nos obliga a precisar claramente los contornos normativos de ambas formas de
imputacin subjetiva.
I. Lo comn y lo propio del dolo y la culpa

1. La ubicacin sistemtica del dolo y la culpa
Desde las primeras formulaciones dogmticas el dolo y la culpa han ocupado en la
Los artculos 81 primer prrafo y 82 primer prrafo del Cdigo penal de 1924 contenan una norma similar, en tanto slo
autorizaba el castigo al agente de infraccin culposa en los casos taxativamente establecidos por ley. Ver, con mayor detalle,
Hurtado Pozo, Manual de Derecho penal, PG, Lima, 1987, p. 450 y ss.
2
Vid., Villa Stein, Derecho penal, PG, 2 ed., Lima, 2001, p. 266. Similarmente para el Derecho penal alemn, Cramer/
Sternberg-Lieben, StGB-Kommentar, Schnke/Schrder, Mnchen, 2001, 15, n.m. 1.
1
89
opinin mayoritaria espacios comunes. En la formulacin clsica del delito, por ejemplo,
ambos supuestos se agrupaban en la categora de la culpabilidad3. Tal ordenacin en la
estructura del delito era consecuencia de la comprensin objetiva de la tipicidad4, en
la que dolo y culpa aparecan como una relacin de la mente con el tipo penal, pero no
formaban parte del mismo5. La pronta crtica a esta comprensin puramente descriptivoobjetiva de la tipicidad con la demostracin de elementos normativos y subjetivos en
el tipo6, llev a cuestionar la rigidez de la formulacin clsica. Primero, de manera
excepcional, y posteriormente como regla general a partir del finalismo, se consider
como sistemticamente necesario incluir la vertiente subjetiva del hecho en la tipicidad7.
Una descripcin puramente objetiva del delito no permitira diferenciar las conductas
humanas de los puros sucesos naturales8. El dolo y la culpa han pasado as a formar
parte de la tipicidad. La opinin doctrinal actualmente dominante acepta esta ubicacin
dogmtica de la parte subjetiva del hecho9, centrndose la discusin, ms bien, en el
contenido particular del dolo y la culpa.
2. La delimitacin entre el dolo y la culpa
En un principio, cuando los mbitos pblico y privado del derecho no se encontraban
diferenciados, la reaccin ante un delito distingua slo intuitivamente los hechos
culpables, de los sucesos casuales10. Posteriormente, con la configuracin autnoma del
Derecho penal pblico, se castig slo las violaciones jurdicas cometidas voluntariamente,
imponindose a las conductas imprudentes nicamente un deber de resarcimiento, pero
no una respuesta penal11. Sin embargo, la ampliacin paulatina del contenido del dolo
sobre todo en la edad media tarda a supuestos de dolo indirecto, eventual e incluso de
culpa consciente, llev a incluir supuestos culposos en el conjunto de conductas sometidas
a reaccin penal. A partir de la crtica racionalista de la ilustracin jurdico-penal, se
ha trabajado mucho, ciertamente desde muy distintas perspectivas, para encontrar una
delimitacin clara entre el dolo y la culpa. A pesar de ello, nuestro actual Cdigo penal no
recoge expresamente un criterio delimitador12, mientras que en la doctrina se defienden
diversos pareceres al respecto.
Vid., Roxin, Strafrecht, AT, 3. Aufl., Berlin, 1997, 7, n.m. 3; Sacher, La evolucin del tipo subjetivo, Buenos Aires,
1998, p. 16.
4
Vid., con mayor detalle, Beling, Lehre vom Verbrechen, 1930, p. 178 y ss.
5
Vid., Beling, Lehre, p. 179.
6
Vid., con mayores referencias, Roxin, Strafrecht, AT, 10, n.m. 8 y ss.; Sacher, La evolucin, p. 77; Pea Cabrera,
Tratado de Derecho penal, Estudio Programtico de la Parte General, Lima, 1994, p. 328 y ss.
7
Vid., Sacher, La evolucin, p. 16. Sobre la teora del injusto personal, cuya formulacin original corresponde a Welzel,
Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl., Berlin, 1969, p. 62. En la actualidad la doctrina dominante sigue la estructuracin del
injusto personal, que incluye adems de un desvalor de resultado, una desvalor de accin. Vid., con mayores referencia,
Roxin, Strafrecht, AT, 10, n.m. 8 y ss.; Cramer/Sternberg-Lieben, en Schnke/Schrder StGB, preliminares a los
13 y ss., n.m. 52 y ss.
8
Welzel, Kausalitt und Handlung, Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Berlin, 1975, p. 18.
9
Vid., Jakobs, Strafrecht, AT, 2. Aufl., Berlin, 1991, 8/1; Roxin, Strafrecht, AT, 12, n.m. 1, 24, n.m. 3 y ss.
10
Vid., Khler, Strafrecht, AT, Berlin, 1997, p. 133.
11
Vid., Khler, Strafrecht, AT, Berlin 1997, p. 134.
12
Similarmente, respecto de la regulacin alemana, Cramer/Sternberg-Lieben, Schnke/Schrder StGB, 15, n.m. 2, 6;
Lackner/Khl, StGB, 24. Aufl., Mnchen, 2001, 15, n.m. 2.
3
90
El consenso de la doctrina llega a la afirmacin de que el dolo puede presentarse de tres

maneras: como dolo directo de primer grado (voluntad de producir el resultado), como
dolo directo de segundo grado (voluntad de realizar la accin y pleno conocimiento
respecto de la aparicin del resultado) y como dolo eventual (conocimiento de la
probabilidad del resultado)13. En cuanto a la culpa, se seala que sta puede ser consciente
(con representacin del resultado) e inconsciente (sin representacin del resultado)14.
Como puede verse, en este sistema conceptual no existe mayor dificultad para delimitar
los supuestos de dolo directo de primer grado, de los supuestos de culpa inconsciente.
As quien dispara a 15 cm de distancia sobre la cabeza de su enemigo cometer un
homicidio doloso, a diferencia del delito culposo cometido por el distrado conductor
que pasa inadvertidamente el semforo en rojo y atropella mortalmente a un peatn.
Los problemas de delimitacin se presentan cuanto ms nos alejamos de los extremos y
llegamos a supuestos lmites, a saber, los casos de dolo eventual y de culpa consciente.
En la doctrina penal se han defendido innumerables criterios para delimitar ambos
supuestos15, sobre los que no vamos a entrar de manera detallada, pues excedera los
lmites propios de unos comentarios generales al Cdigo penal. Slo cabe precisar que el
criterio de delimitacin depende mucho del contenido asignado a la parte subjetiva del
delito. As, pues, si lo subjetivo se concibe como un fenmeno psicolgico o normativo, o
si se incluye en el dolo un elemento volitivo o no, repercutir en la seleccin del criterio
de delimitacin.
En una comprensin psicolgica de la parte subjetiva del delito, en la que el dolo se
define como la realizacin del hecho con conocimiento y voluntad, mientras que la culpa
requiere slo la existencia de conocimiento, la voluntad se convierte en el criterio ms
adecuado para delimitar el dolo eventual y la culpa consciente. Slo podr hablarse de
dolo eventual si existe en el autor un elemento volitivo16. Esta claridad conceptual de
la teora de la voluntad contrasta, sin embargo, con su insatisfaccin poltico-criminal,
en tanto obliga a castigar como culposos hechos igual de graves que los dolosos o
voluntarios. Por ello, la doctrina penal ha sustituido el elemento volitivo por otros
de carcter emocional, con los que busca justificar el castigo a ttulo de dolo de actos
realizados sin una voluntad directa. De esta manera, se han formulado las teoras del
acuerdo, ratificacin, resignacin, aprobacin y consentimiento17. Sin embargo, a estas
derivaciones de la teora de la voluntad se les ha criticado por reemplazar el elemento de
la voluntad por sucedneos emocionales y dejar de lado finalmente su punto de partida:
el dolo como conocimiento y voluntad18. Pero adems se les reprocha recurrir a criterios
Sobre las formas del dolo, vid., Hurtado Pozo, Manual, PG, p. 434 y ss.; Trndle/Fischer, StGB, 51. Aufl., Mnchen,
2003, 15, n.m. 5 y ss.
14
Sobre la culpa consciente e inconsciente, vid., Hurtado Pozo, Manual, PG, p. 454 y ss.; Trndle/Fischer, StGB, 15,
n.m. 13.
15
Vid., sobre los diferentes criterios de delimitacin, Roxin, Strafrecht, AT 12, n.m. 32 y ss.
16
Vid., sobre la teora de la voluntad, Ragus i Valls, El dolo y su prueba en el proceso penal, Barcelona, 1999, p. 60 y
ss.
17
Vid., Daz Pita, El dolo eventual, Valencia, 1994, p. 22; Ragus i Valls, El dolo, p. 62; Cramer/Sternberg-Lieben,
Schnke/Schrder StGB, 15, n.m. 80 y ss.
18
Vid., Daz Pita, El dolo eventual, p. 25 y ss.; Ragus i Valls, El dolo, p. 65.
13
91
bastante difciles de verificar, en la medida que permanecen por lo general en la esfera

interna del autor y pocas veces resultan objetivados. Precisamente para evitar esta crtica,
se ha intentado en la actualidad reconstruir normativamente el elemento volitivo fuera
de la psique del autor con criterios como el plan del autor de Roxin19. Ante este proceder
se levanta la cuestin de si esta normativizacin de la voluntad del autor, que abandona
el plano propiamente subjetivo, merece an considerarse parte del tipo subjetivo. La
doctrina penal entiende cada vez ms que no.
La teora de la representacin o posibilidad, por el contrario, ubica la diferencia entre el
dolo y la culpa en el conocimiento20. La representacin o conocimiento de la posibilidad
del resultado determinara la imputacin a ttulo de dolo. Como puede verse, se saca del
mbito de la culpa la figura de la culpa consciente, pasando a formar parte del mbito de
conductas dolosas21. No obstante, para evitar una excesiva ampliacin de las conductas
dolosas se ha propuesto algn requisito adicional, como lo hace, por ejemplo, la teora
de la probabilidad, la cual exige no slo que el autor se represente el resultado, sino que
exista un grado relevante de probabilidad de su produccin22. Lo problemtico en todo
esto se encuentra en cmo determinar el baremo de la probabilidad23. En primer lugar,
cabe indicar, como lo hace Puppe24, que no se trata de una probabilidad matemtica, pues
resulta difcil fijar una misma proporcin matemtica para todos los delitos. Por ello, la
probabilidad debe determinarse segn los sectores y atendiendo a la importancia de los
intereses protegidos. Por otra parte, hay que sealar que la proporcionalidad no debe
fijarse subjetivamente, pues con ello se favorecera de manera injusta a los descuidados
frente a los escrupulosos. La probabilidad debe elaborarse, ms bien, con criterios
objetivos socialmente establecidos. La teora mejorada de la probabilidad de Puppe25 y la
de los riesgos cubiertos de Herzberg26, van precisamente en esta vertiente objetivista de
la probabilidad.
Por nuestra parte, nos adherimos a la lnea de interpretacin que entiende que la discusin
entre el dolo y la culpa debe ubicarse en el grado de conocimiento, es decir, en el mayor
o menor conocimiento de aparicin del resultado. La diferencia entre ambas formas de
imputacin subjetiva se encontrar nicamente en el plano cuantitativo27, en tanto el
Vid., Roxin, Strafrecht, AT, 12, n.m. 22 y ss.

Vid., Roxin, Strafrecht, AT, 12, n.m. 38 y ss.
21
As la tan citada afirmacin de Schrder, Aufbau und Grenzen des Vorsatzsbegriffs, Festschrift fr Sauer, Berlin,
1949, p. 245: Toda culpa es culpa inconsciente.
22
Vid., sobre la teora de la probabilidad, Roxin, Strafrecht, AT, 12, n.m. 42 y s.; Ragus i Valls, El dolo, p. 66 y ss.
23
Vid., esta crtica en Ragus i Valls, El dolo, p. 70.
24
Nomos-Kommentar zum StGB, Baden-Baden, 1995, 15, n.m. 75.
25
Vorsatz und Zurechnung, Heidelberg, 1992, p. 35 y ss.
26
Die Abgrenzung von Vorsatz und bewuter Fahrlssigkeit ein Problem des objektiven Tatbestandes, JuS 1986, p.
249 y ss.; El Mismo, Das Wollen beim Vorsatzdelikt und dessen Unterscheidung von bewut fahrlssigen Verhalten,
JZ 1988, p. 635 y ss.
27
Por el contrario, Rodrguez Montas,
Problemas de responsabilidad penal por comercializacin de productos adulterados: algunas observaciones acerca del caso de la colza, en La responsabilidad penal de las empresas y sus rganos y
responsabilidad por el producto, Mir Puig/Luzn Pea (coord.), Barcelona, 1996, p. 279, considera que la diferencia entre
dolo e imprudencia es cualitativa. En contra de una distincin cualitativa, Molina Fernndez, Antijuridicidad penal y
sistema del delito, Barcelona, 2001, p. 721.
19
20
92
mayor conocimiento en los delitos dolosos aumenta la exigencia de evitabilidad al autor.

El conocimiento en el delito doloso tendra que haber hecho desistir de lo emprendido
a un ciudadano fiel al derecho, algo que en el delito culposo no resulta tan evidente28.
Por tanto, la fijacin del lmite cuantitativo entre el dolo y la culpa depender del
contexto de actuacin y de los intereses en juego, lo cual significa finalmente determinar
objetivamente la delimitacin conceptual entre dolo y culpa.
II. El dolo
1. Contenido y objeto del dolo
La concepcin tradicional entiende que el contenido del dolo es saber y querer la
realizacin de los elementos del tipo penal29. En tiempos recientes, sin embargo, el
elemento volitivo ha empezado a ser cuestionado como parte necesaria del dolo. Las
razones de este cuestionamiento son diversas. Por un lado, se ha llegado a la conclusin
que muchas conductas, en las que no existe propiamente una voluntad del autor respecto
del resultado, merecen ser sancionadas con una pena mayor que la ofrecida por el tipo
penal culposo. La voluntad del autor puede manifestarse ciertamente como la forma ms
grave de dolo, pero no como elemento necesario de todas formas posibles de actuacin
dolosa30. Por otro lado, se ha llegado a precisar que la voluntad no puede predicarse
de todos los elementos del tipo penal, ya que, a diferencia del conocimiento, se limita
fundamentalmente al resultado tpico31. Finalmente, debe mencionarse que la relativa
dificultad de prueba de la voluntad del autor plantea la cuestin de si resulta necesario
determinarla en el juicio de imputacin jurdico-penal. Todas estas consideraciones
refuerzan la tesis que sostiene que el contenido del dolo es fundamentalmente
conocimiento de la realizacin del tipo penal32.
Vid., en este sentido, Kindhuser, Der Vorsatz als Zurechnungskriterium, ZStW 96 (1984), p. 25 y ss., 34. Sobre la
cercana de la evitabilidad, Jakobs, El delito imprudente, (trad. Cancio Meli), en Estudios de Derecho penal, Madrid,
1997, p. 167 y ss. [cit. Estudios], p. 170. Por el contrario, Frisch, Vorsatz und Risiko, Kln, 1983, p. 46 y ss., recurre a la
mayor peligrosidad frente a bienes jurdicos en los delitos dolosos. Hace mencin a un efecto de llamada del tipo mayor
en los delitos dolosos, Vogel, J., Voz: Fahrlssigkeit, en Handwrterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, Krekeler/
Tiedemann/Ulsenheider/Weinmann (Hrsg.) estado: mayo de 1990, Heidelberg, p. 2.
29
Vid., con mayores referencias, Cramer/Sternberg-Lieben, Schnke/Schrder StGB, 15, n.m. 9. En nuestro pas, Bramont-Arias Torres, Luis Miguel, La tipicidad, el tipo doloso de comisin, en Libro Homenaje a Luis Bramont Arias,
Lima, 2003, p. 47.
30
En contra, Luzn Pea, Curso de Derecho penal, Parte general, I, Madrid, 1996, p. 411 y ss.
31
Como lo pone de relieve Ragus i Valls, El dolo, p. 32, muchos elementos del tipo penal no necesitan ser queridos por
el delincuente para fundamentar el dolo.
32
Destacan actualmente la irrelevancia del elemento volitivo en el dolo Hruschka, Strafrecht nach logisch-analytischer
Methode, 2. Aufl., Berlin, 1988, p. 434 y ss.; Frisch, Vorsatz, p. 255 y ss.; Kindhuser, ZStW 96 (1984), p. 1 y ss.;
Herzberg, JuS 1986, p. 249 y ss.; Schumann, Zur Wiederlebung des voluntativen Vorsatzelement durch den BGH,
JZ 1989, p. 427; Puppe, Der Vorstellungsinhalt des dolus eventualis, ZStW 103 (1991), p. 14 y ss.; Silva Snchez,
Aproximacin al Derecho penal contemporneo, Barcelona,1992, p. 401; Feijoo Snchez, La distincin entre dolo e
imprudencia en los delitos de resultado lesivo. Sobre la normativizacin del dolo, CPC 65 (1998), p. 271 y ss.; Ragus i
Valls, El dolo, p. 275 y ss.; Laurenzo Copello, Dolo y conocimiento, Valencia 1999, p. 248.
28
93
La doctrina penal se encuentra tambin enfrentada en lo que respecta al objeto del dolo.
Frente al parecer general que coloca todos los elementos del tipo como objeto del dolo33,
un grupo de autores entiende que el resultado no debe ser abarcado por el dolo, sino
slo la accin delictiva34. La doctrina penal predominante ha dirigido severas crticas
a tal interpretacin, pues entiende que el dolo no puede ser idntico en los delitos de
peligro (concreto) y en los delitos de lesin35, reducindose la diferencia tpica entre
ambos delitos nicamente al plano objetivo. Por nuestra parte, entendemos que tambin
en la imputacin subjetiva debe manifestarse una diferencia entre estos delitos, pero
no por la exigencia de un conocimiento sobre un dato que el autor, en la medida que
carece de capacidades profticas, no puede efectivamente conocer36. En este sentido, el
conocimiento del resultado debe entenderse, ms bien, como un juicio sobre la capacidad
lesiva del comportamiento que el sujeto sabe que est realizando y que Ragus i Valls
califica como la concreta aptitud lesiva del comportamiento37. El dolo implica un grado
de conocimiento suficiente como para poder afirmar la idoneidad de su comportamiento
para lesionar el inters penalmente protegido.
2. La determinacin del conocimiento en el dolo
Precisado que el dolo es conocimiento y que no se trata de un conocimiento sobre sucesos
futuros, sino sobre aspectos del comportamiento del autor, debemos ocuparnos de fijar la
manera cmo se determina penalmente este conocimiento. La doctrina tradicional divide,
para tal fin, los criterios de determinacin del conocimiento en funcin de la clasificacin
elementos descriptivos y elementos normativos del tipo38. La opinin general tiende
a exigir en los elementos descriptivos una percepcin sensorial y en los normativos
una referencia a normas o valoraciones que permitan una atribucin de sentido39. En
la medida que el conocimiento en los primeros se adquiere a travs de una percepcin
sensorial, slo ser necesario una constatacin del juez mediante ciertos datos objetivos
que evidencian el conocimiento de estos aspectos por parte del autor. Sin embargo, ya
la doctrina penal ha reconocido que muchos de los catalogados elementos descriptivos,
Vid., con mayores referencias, Cramer/Sternberg-Lieben, Schnke/Schrder StGB, 15, n.m. 15.
En este sentido, Frisch, Vorsatz, p. 57 y ss.; Corcoy Bidasolo, Delitos de peligro y proteccin de bienes jurdico-penales
supraindividuales, Valencia 1999, p. 114 y ss.
35
Diferencian entre dolo de peligro y dolo de lesin, Rodrguez Montas, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Madrid, 1994, pp. 61 y ss., 103; La Misma, El caso colza: responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos, obra
conjunta con Paredes Castan, Valencia, 1995, p. 203 y ss.; Maqueda Abreu, La doctrina jurisprudencial sobre la imputacin subjetiva en los delitos cualificados por el resultado, en CDJ: Elementos subjetivos de los tipos penales, Madrid,
1994, p. 193; Hassemer/Muoz Conde, La responsabilidad por el producto en Derecho penal, Valencia, 1995, p. 114 y ss.;
Schnemann, Concepto de dolo en la nueva dogmtica del Derecho penal, Revista de Poltica criminal y Ciencias penales, 1999, nmero especial 1, p. 72. Una diferencia entre ambas formas de dolo, aunque renunciando al elemento volitivo,
reconocen tambin Jakobs, Strafrecht, AT, Apdo 6, n.m. 79; Ragus i Valls, El dolo, p. 509 y ss.
36
Vid., Daz Pita, El dolo eventual, p. 30.
37
Vid., Ragus i Valls, El dolo, p. 456.
38
O similares: como elemento normativo en sentido amplio y elementos normativo en sentido estricto como lo hace
Engisch, Die normativen Tatbestandmerkmale im Strafrecht, Festschrift fr Mezger zum 70. Geburtstag, 1954, p. 140;
hechos naturales y hechos institucionales como lo hace Darnstdt, Der Irrtum ber normative Tatbestandsmerkmale im
Strafrecht, JuS 1978, p. 441 y ss.; elementos unidimensionales y pluridimensionales como lo hace, Kunert, Die normativen Merkmale der strafrechtlichen Tatbestnde, Berlin, 1958, p. 82 y ss.
39
En este sentido, por ejemplo, Rudolphi, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 6. Aufl., 1997, 16, n.m. 21;
Cramer/Sternberg-Lieben, Schnke/Schrder StGB, 15, n.m. 17 y ss.
33
34
94
como por ejemplo arma o persona, pueden presentar dificultades de determinacin en

ciertas zonas limtrofes40, por lo que puede decirse que tambin estos elementos del tipo
presentan un cierto contorno normativo41. El mismo fenmeno de acercamiento puede
apreciarse desde los llamados elementos normativos, en los que se empieza a reconocer la
existencia de una base fctica que requiere tambin de una labor de percepcin sensorial
y en la que pueden tener lugar igualmente ciertas situaciones de error42. De esta manera,
se ha llegado a la conclusin de que todos los elementos del tipo penal requieren de una
percepcin y de un proceso de valoracin43. No hay elementos descriptivos y normativos,
sino una percepcin sensorial y una valoracin que permitiran al autor conocer que
realiza una conducta penalmente relevante.
En la medida que en las valoraciones no se cuenta con referentes tan definidos como los
que se presentan en el conocimiento por percepcin, la determinacin del conocimiento
por valoracin constituye un punto de especial discusin doctrinal. Si bien la doctrina
penal se ha limitado a discutir esta cuestin en el marco exclusivo de los elementos
normativos del tipo, no vemos una razn fundada para no hacer sus conclusiones
extensivas a cualquier conocimiento por valoracin. A continuacin vamos a exponer
resumidamente los distintos referentes utilizados por la doctrina penal para determinar
el conocimiento por valoracin en los elementos normativos, lo cual nos permitir luego
dar nuestro parecer al respecto.
A. La teora de los elementos complejos
En 1908 von Hippel puso de manifiesto en su crtica a la teora del error del Tribunal del
reino alemn la existencia de elementos del delito que contenan una valoracin jurdica44.
Vid., en este sentido, Schlchter, Irrtum ber normative Tatbestandsmerkmale im Strafrecht, Tbingen, 1983, p. 100 y
s.; La Misma, Grundflle zum Bewertungsirrtum des Tters im Grenzbereich zwischen 16 und 17 StGB, JuS 1985,
p. 374; Dopslaff, Pldoyer fr einen Verzicht auf die Unterscheidung in deskriptive und normative Tatbestandsmerkmale, GA 1987, p. 18; Kindhuser, Acerca de la distincin entre error de hecho y error de derecho, (trad. Crdova/
Bruzzone), en El error en el Derecho penal, Buenos Aires 1999, p. 144.
41
As, Radbruch, Zur Systematik der Verbrechenslehre, Festgabe fr Frank, I, Tbingen, 1930, p. 167; Wolf E.,
Der Sachbegriff im Strafrecht, en Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, Band V, Berlin 1929, 56; El
Mismo, Die Typen der Tatbestandsmssigkeit, Breslau, 1931, p. 60; Kaufmann, Arthur, Das Unrechtsbewusstsein in der
Schuldlehre des Strafrechts, Mainz, 1950, p. 176; Engisch, FS-Mezger, p. 142 y ss. (que luego distingue entre elementos
normativos en sentido amplio y en sentido estricto); Lenckner, Wertausfllungsbedrftige Begriffe im Strafrecht und
der Satz nullum crime sine lege, JuS 1968, p. 256; Haft, Generalklauseln und unbestimmte Begriffe im Strafrecht,
JuS 1975, p. 480; Tischler, Verbotsirrtum ber normative Tatbestandsmerkmale im Strafrecht, Berlin, 1983, p. 37; Kuhlen, Die Unterscheidung von vorsatzausschlieendem und nichtvorsatzausschlieendem Irrtum, Frankfurt a.M., 1987,
p. 419; Puppe, Error de hecho, error de derecho, error de subsuncin, (trad. Cancio Meli), en El error, p. 95; Groteguth, Norm- und Verbots(un)kenntnis 17 Satz 2 StGB, Berlin, 1993, p. 76 y ss.; Schwegler, Der Subsumtionsirrtum,
Frankfurt a.M., 1995, p. 101 y ss.; Herzberg/Hardtung, Grundflle zur Abgrenzung von Tatbestandsirrtum und Verbotsirrtum, JuS 1999, p. 1073.
42
Vid., en este sentido, Schlchter, Irrtum, p. 75 y ss.; La misma, Zur Irrtumslehre im Steuerstrafrecht, wistra, 1985,
p. 44; Tischler, Verbotsirrtum, p. 37.; Puppe, en El error, p. 105 y ss.
43
En este sentido, Radbruch, FS-Frank, I, p. 167; Mezger, Strafrecht, Ein Lehrbuch, AT, 3. Aufl., Berlin, 1949, p. 304;
Kaufmann, Arthur, Unrechtsbewusstsein, p. 168; Platzgummer, Die Bewutseinsform des Vorsatzes, Wien, 1964, 1973,
p. 41; Warda, Grundzge der strafrechtlichen Irrtumslehre, Jura 1979, p. 801, Tischler, Verbotsirrtum, p. 37.
44
Vid., von Hippel, Vorsatz, Fahrlssigkeit, Irrtum, en Vergleichende Darstellung des deutschen und auslndischen
Strafrechts, AT, T. III, Berlin, 1908, p. 553 y ss.
40
95
A estos elementos los calific como conceptos jurdicos, entre los cuales distingui
aquellos que aos despus llamara conceptos complejos y cuya particularidad se
encontraba en la manera cmo deban ser abarcados por el dolo45. En palabras resumidas:
para el conocimiento de estos elementos del delito no era necesario que el autor se
hiciese una representacin completa del concepto jurdico, sino que bastaba que tuviese
una representacin de los elementos que constituyen o dan lugar a estos conceptos46.
Posteriormente von Weber reasumi esta categora de los conceptos complejos para
determinar el conocimiento de determinados elementos normativos, en los que slo
sera necesario el conocimiento de las circunstancias del hecho, pero no su significacin
jurdica47.
Independientemente de las particularidades del pensamiento de von Hippel y von
Weber, resulta evidente la utilizacin por parte de ambos autores de un criterio de
determinacin del conocimiento de elementos normativos que recurre al mismo criterio
de determinacin de los elementos descriptivos, esto es, a la percepcin sensorial. Para
atribuir el conocimiento de estos conceptos complejos al autor, bastara simplemente
verificar que el autor conoci las circunstancias del hecho que dan lugar a la valoracin
compleja recogida por un elemento normativo del tipo. La valoracin que el autor
haya hecho de las circunstancias del hecho resulta completamente irrelevante, siendo
suficiente para el dolo el conocimiento de las circunstancias del hecho que motivan la
valoracin recogida por el tipo penal.
Una generalizacin del criterio de los conceptos complejos para la determinacin
del conocimiento de todos los elementos de tipo penal muestra de alguna manera la
propuesta de Herberger. Apoyado en estudios de filosofa analtica, Herberger llega a
la conclusin que los elementos normativos del tipo tienen, adems de un componente
emotivo, tambin un componente descriptivo y que para determinar el conocimiento del
autor de estos elementos hace falta solamente referir este conocimiento al componente
descriptivo48. Como puede verse, estas consideraciones llevan al mismo resultado que la
teora de los conceptos complejos, en tanto que para la atribucin del dolo se necesitara
determinar nicamente el conocimiento de la base descriptiva, esto es, la calidad de los
objetos en los que cae la connotacin de los elementos normativos.
B. La valoracin paralela en la esfera del profano
El origen de la teora de la valoracin paralela en la esfera del profano se encuentra
en ntima relacin con el descubrimiento de los elementos normativos del tipo49 y su
Vid., von Hippel, Lehrbuch des Strafrechts, Berlin, 1932, p. 138.

Vid., as, von Hippel, en Vergleichende Darstellung, p. 562. Similarmente, Frank, Strafgesetzbuch fr das Deutsche
Reich, 18. Aufl., 1931, 59, comentario II.
47
Vid., von Weber, Vom Subsumtionsirrtum, GA 1953, p. 161 y ss.
48
Vid., con mayores referencias, Herberger, Die deskriptiven und die normativen Tatbestandsmerkmale im Strafrecht,
en Juristische Methodenlehre und analytische Rechtsphilosophie, Koch (Hrsg.), Kronberg, 1976, p. 153 y ss.
49
El primero en introducirlos en la discusin jurdico-penal con esa denominacin fue M.E. Mayer, Der allgemeine Teil
des deutschen Strafrechts, 2. Aufl., 1915, p. 185.
45
46
96
repercusin en el tipo subjetivo. Como el dolo deba abarcar todas las circunstancias tpicas
del hecho, resultaba insuficiente demostrar que el autor haba percibido sensorialmente
el hecho, por lo que tambin era necesario comprobar que el autor haba realizado una
valoracin del hecho en el sentido establecido por los elementos normativos del tipo. No
obstante, se present muy problemtico encontrar un criterio judicial para determinar
el conocimiento de los elementos normativos del tipo por parte del autor, ya que el
resultado de una valoracin dependa en gran medida del punto de referencia utilizado
por el autor, el cual difcilmente puede ser jurdico. Es en este contexto en donde se
desarrolla la teora de la valoracin paralela en la esfera del profano, que en realidad
estuvo dirigida ms a evitar que el juez utilice su propia perspectiva (la jurdica) que
a ofrecer un criterio para determinar el conocimiento de los elementos normativos del
tipo50. La irrelevancia del error de subsuncin para el dolo es precisamente expresin de
esta finalidad51.
Pese al acuerdo mayoritario en la doctrina sobre la determinacin del conocimiento de
los elementos normativos del tipo con base en la valoracin en la esfera del profano52,
puede decir que la doctrina y la jurisprudencia no se ponen de acuerdo en el contenido
de esta valoracin53. Si bien este mtodo se ha mostrado al parecer til para determinar
el conocimiento de elementos del tipo como documento o ajenidad, no se ha precisado
un procedimiento para concretar este criterio en la solucin de los distintos supuestos
particulares. De la expresin valoracin paralela no se deriva ningn lmite a la labor
judicial de determinacin del conocimiento suficiente de los elementos normativos del
tipo, de manera tal que siempre resulta posible hacer reducciones injustificadas a la
frmula cuando se entiende que exige demasiado en determinados contextos54.
La paternidad de la frmula de la valoracin paralela se le atribuye a Mezger, quien
exiga para el dolo nicamente una apreciacin del elemento del tipo, rectificadora de
la valoracin legal-judicial, en el mbito de pensamientos de la persona individual y
el entorno del autor55. Por su parte, Welzel no estuvo de acuerdo con calificar a este
procedimiento como una valoracin, sino, ms bien, como una comprensin espiritual,
lo que motiv que utilizara la expresin juicio paralelo en la conciencia del autor56. Pero
a pesar de esta divergencia terminolgica, puede concluirse que entre la formulacin de
ambos autores no se presentan diferencias sustanciales, en tanto se consideraba necesario
Vid., as, Busch, ber die Abgrenzung von Tatbestand- und Verbotsirrtum, Festschrift fr Mezger zum 70. Geburtstag, Mnchen, 1954, p. 168.
51
Vid., en este sentido, Kunert, Die normative Merkmale, p. 26 y ss.
52
Vid., por todos, Schwegler, Subsumtionsirrtum, p. 126, nota 536.
53
Vid., en este sentido, Frisch,
El error como causa de exclusin del injusto y/o como causa de exclusin de la culpabilidad, (trad. Pearanda), en El error, p. 52, 75.
54
En este sentido, la crtica de Frisch, en El error, p. 75. Similarmente, Dopslaff, GA 1987, p. 25; Kindhuser, en El
error, p. 155; Schwegler, Der Subsumtionsirrtum, p. 127.
55
Vid. Mezger, Strafrecht, p. 328.
En la doctrina penal resulta usual remontarse incluso a la llamada subsuncin conforme al profano de Binding, Die Normen und ihre bertretung, III (1918), p. 148.
56
Vid., Welzel, Der Parteiverrat und die Irrtumslehre (Tatbestands-, Verbots-, Susbsumtionsirrtum), JZ 1954, p.
279.
50
97
para el dolo el conocimiento de los hechos y el significado social de los mismos57. En la

doctrina penal actual pueden apreciarse estudios dirigidos a profundizar en esta frmula
de valoracin, como el de Otto Backes58, pero que, a pesar de comprender correctamente
la necesidad de individualizar la valoracin, se mantienen en la idea de que se trata de un
conocimiento interior del autor. Un cambio de enfoque ofrece, por el contrario, el trabajo
de Arthur Kaufmann, para quien la valoracin paralela constituye una imputacin que
surge de un proceso comunicativo entre el juez y el autor, pero que finalmente realiza
el juez en el proceso penal con la sentencia de culpabilidad59. Este ltimo aspecto de la
tesis de Kaufmann le ha valido la crtica de Kuhlen en el sentido de dejar de lado una
condicin necesaria de la imputacin subjetiva: que el autor haya tenido efectivamente
esa representacin60.
C. La aprehensin del sentido de las circunstancias del hecho
Crtico ante la valoracin en la esfera del profano se mostr Hardwig, en tanto entenda
que con la determinacin del dolo no se trata propiamente de una valoracin, sino
de una aprehensin de sentido61. Cmo valora el autor su hecho, es una cuestin que
carece aqu de importancia, de manera que para determinar el conocimiento del tipo
solamente se requiere alcanzar un conocimiento tal de las circunstancias del hecho que
le permita al autor comprender lo especfico de la situacin a la que se refiere el tipo
penal62. En esta misma direccin se encuentra la propuesta de Kunert, en la medida que
exige igualmente para el dolo la comprensin de las circunstancias del hecho. Si bien este
autor utiliza una base terica ms depurada63, entiende que el dolo en ambos casos se
configura mediante la comprensin de las circunstancias del hecho, existiendo entre los
elementos del tipo solamente un diferente grado de comprensin64. El parecer defendido
por Darnstdt no es muy distinto de los planteamientos antes mencionados, pues con
base tambin en una clasificacin distinta a la tradicional (hechos naturales y hechos
institucionales65), concluye que el dolo en los elementos normativos, esto es, los referidos
Vid., en este sentido, Schlchter, Irrtum, p. 70.

Vid., Backes, O., Strafrechtswissenschaft als Sozialwissenschaft. Die sogenannte Parallelwertung in der Laiensphre,
Habilitationsschrift, Bielefeld, 1976, p. 91 y ss., quien, a partir de la interaccin simblica y la teora de la comunicacin,
precisa que el actuante sabe que su conducta contradice las expectativas, expresadas mediante smbolos y abrigadas por
sus contrapartes en la interaccin, de manera tal que si el contenido de su informacin coincide con la informacin legal,
entonces habr valorado paralelamente la ley de manera correcta al entender y contradecir a pesar de ello la informacin
legal. Crticamente, Kuhlen, Unterscheidung, p. 455 y ss.
59
Vid., Kaufmann, Arthur, Die Parallelwertung in der Laiensphre, p. 36 y ss.
60
Vid. Kuhlen, Unterscheidung, p. 464.
61
Vid., Hardwig, Sachverhaltsirrtum und Pflichtirrtum, GA 1956, p. 369 y ss.
62
Vid. Hardwig, GA 1956, p. 370.
63
Vid., sobre esto con mayor profundidad, Kunert, Die normativen Merkmale, p. 82 y ss., que considera que la diferencia
entre elementos descriptivos y normativos puede corresponderse a la esencia del tipo, pero que debe utilizarse, ms bien,
un criterio que se corresponde con la esencia de lo descrito por el tipo, esto es, acciones humanas en un mundo humano (p.
86). En este sentido, considera que debe diferenciarse entre elementos unidimensionales, referidos al mbito estrictamente
natural, y los elementos pluridimensionales, referidos al mbito social o cultural.
64
Vid. Kunert, Die normativen Merkmale, p. 91.
65
Vid., con mayor detalle, Darnstdt, JuS 1978, p. 442 y ss., que siguiendo al terico del lenguaje Searle, opone a los
hechos naturales, los llamados hechos institucionales que atribuye a los hechos naturales una relevancia para los miembros
de la sociedad.
57
58
98
a hechos institucionales, se encuentra presente si el autor conoce tambin su significado

social66.
No cabe duda que los distintos autores mencionados tienen puntos de partida diversos,
pero consideramos que puede hacerse una valoracin global de sus propuestas, en
tanto coinciden al exigir para el dolo en los llamados elementos normativos del tipo una
comprensin del sentido, natural y social, de las circunstancias del hecho. Por ello, si
bien puede considerarse meritorio que estas propuestas intenten establecer con criterios
objetivos la comprensin de sentido del hecho por parte del autor, cometen un error
al hacerlo sin utilizar referentes jurdico-penales. En la imputacin jurdico-penal no se
trata simplemente de determinar el conocimiento de un hecho socialmente relevante,
sino de un hecho que slo puede comprenderse completamente desde el punto de vista
del Derecho penal. La comprensin de sentido del hecho depende siempre de criterios
jurdico-penales.
D. La perspectiva teleolgicamente reducida del supuesto de hecho
La falta de una perspectiva jurdico-penal en la determinacin del conocimiento del autor
ha dado origen en la doctrina penal al desarrollo de modelos de determinacin que, por el
contrario, hacen expresa referencia a criterios jurdico-penales. En esta lnea se presenta,
por ejemplo, la perspectiva teleolgicamente reducida, desarrollada por Schlchter
a partir de los conceptos de connotacin y denotacin manejados en la semntica
general67. Segn este planteamiento, los tipos penales contribuyen a la interpretacin
pero no mediante una referencia a sus propios elementos, sino a los objetos o situaciones
en general descritos por ellos68. La denotacin significa precisamente la referencia que
permite ordenar determinados aspectos de las circunstancias del hecho concreto en el
correspondiente elemento del tipo, mientras que la connotacin consiste en el significado
de una palabra como elemento del tipo69. Schlchter considera que tambin en los
elementos normativos del tipo se presentan la connotacin y denotacin, siendo el nico
rasgo particular de estos elementos la existencia de una doble denotacin (la referencia
a la denotacin de la norma tomada como referencia por el elemento normativo del
tipo)70. El conocimiento penalmente relevante de los elementos normativos consiste,
en este sentido, en el conocimiento de las partes del hecho a los que hace referencia
el tipo penal correspondiente interpretado teleolgicamente. Con otras palabras: si el
Vid. Darnstdt, JuS 1978, p. 443 y ss.

Estos conceptos han sido desarrollados por Carnap, Meanning and Necessity, 2 ed., 1955, p. 21 y ss. Si bien podran
utilizarse en castellano los trminos intensin y extensin, resulta ms adecuado al sentido de estos trminos traducirlos
como connotacin y denotacin (vid., as la indicacin que hace Cancio Meli en traduccin del artculo de Puppe, en El
error, p. 91).
68
Vid., Schlchter, Irrtum, p. 6. Vid., una crtica a esta interpretacin desde el punto de vista de la semntica, Puppe,
en El error, p. 91 y ss.
69
Vid., as, Schlchter, Irrtum, p. 6 y ss.; La misma, JuS 1985, p. 374; Koriath, berlegungen zu einigen Grundstzen
der strafrechtlichen Irrtumslehre, Jura, 1996, p. 125 y ss.
70
Vid., Schlchter, Irrtum, p. 26.
66
67
99
autor ha conocido del hecho referido por el tipo penal lo suficiente para darse cuenta del
componente significativo referido al bien jurdico, entonces ha actuado dolosamente71.
La argumentacin de Schlchter acierta al utilizar un criterio de referencia jurdicopenal para determinar el dolo del autor, esto es, la reduccin teleolgica a la lesin de
bienes jurdicos. No obstante, esta autora comete el error de permanecer aun con todo
en el terreno del hecho fctico. Precisamente esta referencia a lo previo al Derecho penal,
le permite defender una distincin entre el conocimiento de las circunstancias del hecho
relevantes para la afectacin de un bien jurdico y el conocimiento de la antijuricidad de la
accin72, lo cual difcilmente se puede materializar con contornos suficientemente claros
si se defiende una concepcin jurdico-penal del bien jurdico73. Los bienes jurdicos slo
adquieren relevancia para el Derecho penal, en tanto se encuentran definidos jurdicopenalmente. La reduccin teleolgica de Schlchter no termina de dar el salto normativo
en la determinacin del conocimiento necesario para fundamentar el dolo del autor.
E. Toma de postura: el conocimiento con base en roles
Una comprensin normativa del dolo debe llevar a la afirmacin de que el conocimiento
del autor no se constata, ni se verifica, sino que se imputa. Pero adems que esta imputacin
no depende de indicadores externos al Derecho penal74, sino que se materializa a travs
de criterios jurdico-penales. Si el delito se define como la infraccin de un rol atribuido
a la persona del autor, resulta lgico que los criterios de imputacin del conocimiento
se asienten en la idea del rol y la persona del autor. En este sentido, para determinar el
conocimiento del hecho debe partirse de las competencias de conocimiento que cada rol
impone al autor. No obstante, la sola existencia de estas competencias de conocimiento
no basta para afirmar un conocimiento fundamentador del dolo. Para ello es necesario
adems que el autor haya podido alcanzar esos conocimientos en sus circunstancias
personales, pues de otra manera la imputacin no estara personalizada.
Los roles atribuidos penalmente puede ser de dos tipos. Por un lado, se encuentra el
rol general de ciudadano, el cual impone a las personas responsables el deber negativo
de que cuando organicen libremente su espera personal no afecten al resto. Este deber
negativo genera concretamente competencias de conocimiento en los ciudadanos.
En cuanto al conocimiento por percepcin sensorial, el rol de ciudadano impone las
capacidades normales de percepcin. Pero, como ya lo dijimos, esta atribucin no basta
para fundamentar la imputacin de conocimiento de los aspectos fcticos, ya que es
necesario precisar adems que el autor en sus concretas condiciones personales habra
podido acceder a tal conocimiento. Las averiguaciones procesales deben orientarse
Vid., con mayor detalle, Schlchter, Irrtum, p. 101 y ss.; La Misma, JuS, 1985, p. 530. Comparte la propuesta de
Schlchter, Maiwald, Unrechtskenntnis und Vorsatz im Steuerstrafrecht, Heidelberg, 1984, p. 20, nota 57 a.
72
Vid., en este sentido, Schlchter, Irrtum, p. 106.
73
Vid., la crtica a la vaguedad de la propuesta de delimitacin Schlchter, Kuhlen, Unterscheidung, p. 436 y ss.
74
As, el parecer de Daz Pita, El dolo eventual, p. 72.
71
100
precisamente a la determinacin de esta situacin especfica75, la cual podra incluso reducir

la exigencia normativa respecto del ciudadano con capacidades normales de percepcin
(por ejemplo, si se trata de un miope)76, siempre que la situacin de menor capacidad de
percepcin no se atribuya al sujeto como propia culpa o como un deber de no emprender
ciertas acciones en determinadas circunstancias77. En el caso de los procesos valorativos,
por el contrario, la determinacin de las competencias de conocimiento derivadas del
rol ciudadano resulta ms complicada, ya que la objetividad de las valoraciones resulta
menor frente a las capacidades de percepcin de un sujeto. Aqu la determinacin de lo
que un sujeto deba conocer depende de muchas referencias normativas establecidas por
el ordenamiento jurdico. No obstante, debe reconocerse que no se trata de incluir todas
las competencias jurdicas de conocimiento atribuidas al sujeto, sino solamente aqullas
que se muestran como relevantes para evitar la concreta defraudacin de expectativas
que se atribuye al autor. La imputacin de conocimiento significa determinar si tales
competencias de conocimiento pueden serle exigidas al autor en su situacin personal.
El ciudadano puede tambin ser titular de ciertos roles especiales derivados de
instituciones sociales especficas y que imponen adems determinadas competencias
de conocimiento. En cuanto al conocimiento por percepcin, los roles especiales elevan
normalmente el grado de conocimiento por encima de las capacidades normales de un
ciudadano, en la medida que el autor incorpora potencialidades especiales en su relacin
con los dems. En efecto, muchas veces la idoneidad para asumir roles especiales
depende de ciertas facultades especficas de percepcin (polica, mdico, etc.). En cuanto
al conocimiento por valoracin, las competencias de conocimiento se determinan en
funcin de la regulacin jurdica de la institucin social correspondiente. Tambin aqu
debe precisarse si la situacin personal del titular del rol especial le permite acceder
al conocimiento impuesto por el rol. De ser esto posible, el conocimiento requerido
podr imputarse penalmente al autor. Como puede verse, el conocimiento deja de ser un
fenmeno psicolgico ocurrido en la cabeza del autor durante la realizacin del delito78 y
se convierte en una imputacin fundada en criterios estrictamente normativos79.
3. El conocimiento del carcter antijurdico del hecho
La discusin sobre la inclusin del conocimiento del carcter prohibido del hecho en
el dolo parece haberse saldado a favor de las posturas que sostienen la remisin de
Vid., en este sentido, Hruschka, ber Schwierigkeiten mit dem Beweis des Vorsatzes, Festschrift fr Kleinknecht
zum 75. Geburtstag, Mnchen, 1985, p. 202.
76
Sobre las caractersticas personales del sujeto como fuente de atribucin de conocimientos, Ragus i Valls, El dolo, p.
425 y ss.
77
Sobre cmo lo normativo puede condicionar el conocimiento fctico, vid. Manso Porto, Desconocimiento de la norma y
responsabilidad penal, Madrid, 1999, p. 33.
78
Vid., en este sentido, en general, Jakobs, Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional, (trad.
Cancio Meli/ Feijoo Snchez), Madrid, 1996 p. 55L; Ragus i Valls, El dolo, p. 272, 357. Por el contrario, Frisch,
Vorsatz, p. 346 y ss., se centra en el conocimiento del autor de los aspectos relevantes de la conducta tpica (la creacin del
peligro desaprobado).
79
Vid., en este sentido, Hruschka, FS-Kleinknecht, p. 201.
75
101
tal conocimiento a la categora de la culpabilidad. Sin embargo, consideramos que la

nueva configuracin normativa del dolo puede llevar a reavivar la discusin y volverse
a preguntar si en tal comprensin del delito, el conocimiento del carcter prohibido del
hecho debe diferenciarse del dolo. En primer lugar, hay que rechazar como incorrecta la
afirmacin de que la discusin sobre el conocimiento del carcter prohibido del hecho se
reduce a una cuestin de ubicacin sistemtica, originada por haber dejado de considerar
al dolo una forma de culpabilidad80. Tal discusin doctrinal tiene, por el contrario, una
historia anterior a la subjetivizacin del injusto, lo que hace que el quid del asunto se
encuentre, ms bien, en la cuestin de si la funcin del dolo en la imputacin penal
requiere abarcar o no el conocimiento del carcter antijurdico del hecho.
Los primeros defensores de la teora del dolo81 respondieron afirmativamente a la
cuestin, sobre todo en los casos de error no atribuible al autor, en oposicin a la lnea
jurisprudencial del Tribunal del Reino alemn que neg relevancia al desconocimiento del
carcter antijurdico del hecho82. Posteriormente y bajo el contexto dogmtico impulsado
por el finalismo esto es, la separacin del dolo y la culpabilidad, y la distincin entre un
dolo natural y un dolus malus, la teora del dolo sigui siendo defendida por un sector
de la doctrina que mantuvo el dolo como una forma de la culpabilidad83, constituido
por el conocimiento de las circunstancias del hecho y las valoraciones del autor84. En la
En este sentido, Koriath, Jura 1996, p. 114; Felip i Saborit, Error iuris. El conocimiento de la antijuricidad y el art. 14
del Cdigo penal, Barcelona, 2000, p. 28.
81
La afirmacin de que el dolo del autor debe abarcar el conocimiento del carcter antijurdico del hecho puede remontarse
a la teora de la conminacin psicolgica de Feuerbach, en donde resultaba de central importancia que el autor potencial
conociese la punibilidad del hecho proyectado (una exposicin de la interpretacin de Feuerbach, vid. en Maurach, Das
Unrechtsbewutsein zwischen Kriminalpolitik und Strafrechtsdogmatik, en Festschrift fr Eb. Schmidt, Gttingen,
1961, p. 306 y ss.; Kaufmann, Arthur, Unrechtsbewusstsein, p. 37 y ss.; Glandien, Der Verbotsirrtum im Ordnungswidrigkeitenrecht und im Nebenstrafrecht, Herdecke, 2000, p. 21 y ss.). No obstante, pueden encontrarse antecedentes de esta
visin del dolo en el Derecho romano, en Santo Toms de Aquino y en Kant, como lo pone de manifiesto Hruschka, Wieso
ist eigentlich die eingeschrnkte Schuldtheorie eingeschrnkt?, Festschrift fr Claus Roxin zum 70. Geburtstag,
Berlin, 2001, p. 441 y ss.). A la misma conclusin llega de alguna manera tambin el sistema dogmtico propuesto por
Binding a partir de su concepcin de las normas jurdicas como imperativos [Binding, Normen, II, 2 (1916), p. 917]. Vid.,
una exposicin del pensamiento de Binding en Kaufmann, Arthur, Unrechtsbewusstsein, p. 41 y ss.; Koriath, Jura 1996,
p. 115.
82
En este sentido, Frisch, en El error, p. 18.
83
En la discusin de los aos cincuenta mantienen una teora del dolo: Kaufmann, Arthur, Unrechtsbewusstsein, p.
171; El Mismo, Das Schuldprinzip, 2. Aufl., Heidelberg, 1976, p. 222; Mezger, Lehrbuch, 1. Aufl, p. 330; Bindokat,
Irrungen und Wirrungen in der Rechtsprechung ber den Verbotsirrrtum, JZ 1953, p. 748 y ss.; Mangakis, Das
Unrechtsbewusstsein in der strafrechtlichen Schuldlehre nach deutschem und griechischem Recht, Bonn 1954 p. 81 y s.;
Lang-Hinrichsen, Zur Problematik der Lehre von Tatbestands und Verbotsirrtum, JR 1952, p. 189; El Mismo, Der
irrtmliche Annahme eines Rechtfertigungsgrundes in der Rechtsprechung des BGH, JZ 1953, p. 362; Schrder, Die
Irrtumsrechtsprechung des BGH, ZStW 65 (1953), p. 178 y ss.; Sauer, Tatbestand, Unrecht, Irrtum und Beweis,
ZStW 69 (1957), p. 8 y ss. Defendi tambin el concepto de dolus malus, Engisch, Untersuchungen ber Vorsatz und
Fhrlssigkeit im Strafrecht, Berlin, 1930, p. 31, aunque despus (El Mismo, Tatbestandsirrtum und Verbotsirrtum
bei Rechtsfertigungsgrnden, ZStW 70 (1958), p. 566 y ss.; El Mismo, Der Unrechtstatbestand im Strafrecht, en
Festschrift zum hundertjhrigen Bestehen des Deutschen Juristentag (1860-1960), Band 1, Karlsruhe, 1960, p. 401 y
ss., admite como materialmente justificado diferenciar entre error de tipo y error de prohibicin. Para mantener de alguna
manera su concepcin del dolo, utiliza la llamada teora del impulso, segn la cual el conocimiento de los elementos del tipo
genera un impulso en el autor para evaluar la juridicidad de su conducta.
84
No obstante, el problema que se le present a la teora clsica del dolo se debe a la equiparacin psicolgica que hace entre
el conocimiento de las circunstancias del hecho y el conocimiento de la antijuricidad, lo que se mostr especialmente frgil
en los casos del delincuente por conviccin y en la enemistad o ceguera ante el derecho. La llamada versin limitada de la
teora del dolo que buscaba justificar en estos casos la atribucin de dolo, no era conciliable con los puntos de partida de la
80
102
actualidad, existen algunos autores que defienden todava esta lnea de interpretacin en
tanto incluyen el dolo o dolosidad como elemento de la culpabilidad85. Por el contrario,
los defensores de la llamada teora modificada del dolo admiten la separacin del dolo y
la culpabilidad, aunque exigen igualmente el conocimiento material de la antijuricidad
del hecho para el dolo y slo una conciencia de la antijuricidad formal como elemento
de la culpabilidad86.
A la teora del dolo se opone la llamada teora de la culpabilidad, la cual niega la inclusin
del conocimiento del carcter antijurdico del hecho en el dolo. La formulacin de esta
teora tiene su origen en el sistema dogmtico finalista de Welzel87, quien remiti el
dolo natural a la tipicidad y dej el conocimiento de la antijuricidad del hecho en la
culpabilidad88. La consecuencia lgica de este cambio de ubicacin fue limitar el objeto
del dolo al conocimiento actual de las circunstancias del hecho sin incluir la valoracin
del hecho como contrario al ordenamiento penal89. Este planteamiento ha sido catalogado
como la teora estricta de la culpabilidad90, lo cual evidencia, por otra parte, que existen
otras formas menos rgidas de concebir el dolo a partir de la teora de la culpabilidad.
La modificacin o relajamiento de la teora de la culpabilidad ha operado en dos planos
teora del dolo. Vid., sobre esto, la exposicin de Geerds, Der vorsatzausschlieende Irrtum, Jura 1990, p. 429. Crtico
ante la versin limitada (elstica) del dolo, Jakobs, Strafrecht, AT, Apdo 19, n.m 17; Roxin, Strafrecht, AT, 21, n.m. 9.
85
Vid., as, Schmidhuser, Strafrecht, AT, Tbingen, 1982 7/36; Langer, Vorsatztheorie und strafgesetzliche Irrtumsregelung, GA 1976, p. 193.
86
En este sentido, Otto, Personales Unrecht, Schuld und Strafe, ZStW 87 (1975), p. 590 y ss.; El Mismo, Der Verbotsirrtum, Jura 1990, p. 647; Geerds, Jura 1990, p. 427 y ss. Anteriormente de modo similar, Hardwig,
Sachverhaltsirrtum und Pflichtirrtum, GA 1956, p. 373 y ss.
87
No obstante, se reconoce que la primera manifestacin de esta teora se encuentra en Mayer, M.E., Der Allgemeine Teil
des Deutschen Strafrecht, p. 322, quien en un contexto dominado por una concepcin objetiva del injusto sostuvo que el
agente que actu en error sobre la existencia de una causa de justificacin deba ser castigado por delito doloso en caso de
evitabilidad del error.
88
Vid., con mayor detalle, Welzel, ber die etischen Grundlagen der sozialen Ordnung, en Abhandlungen, p. 243; El
Mismo, Irrtum ber die Rechtsmigkeit des Handelns, en Abhandlungen, p. 255. Anteriormente, tambin en el mismo
sentido, Graf zu Dohna, Aufbau der Verbrechenslehre, 3. Aufl., Bonn, 1947, p. 51. Crticamente frente a los argumentos
de Welzel para excluir del dolo el conocimiento de la antijuricidad del hecho, Koriath, Jura 1996, p. 118 y ss.
89
En este sentido, Welzel, Das deutsche Strafrecht, p. 77. Defienden la teora de la culpabilidad a partir de los aos cincuenta, Lange, Zum Denunziantenproblem, SJZ 48, p. 309 y ss. (que luego en Der Magna Charta der anstndigen
Leute, JZ 1956, p. 519 y ss., lo limita Derecho criminal); Welzel, Arten des Verbotsirrtum, JZ 1953, p. 267; Hartung,
Um die Behandlung des Verbotsirrtums im Strafrecht, JR 1950, p. 545 y ss.; El Mismo, Irrtum ber negative Tatumstnde, NJW 1951, p. 210; von Weber, Negative Tatbestandsmerkmale, Festschrift fr Mezger zum 70. Geburtstag,
Mnchen, 1954, p. 183 y ss. (espec. p. 190). Importante en esta poca es el criterio de distincin desarrollado por Busch,
FS-Mezger, p. 165 y ss., segn el cual el dolo alcanza a la valoracin de los aspectos individuales de la accin, mientras que
el conocimiento del injusto requiere de una valoracin global. Mantienen la teora de la culpabilidad recurriendo al criterio
de Busch Sax, Der Verbotsirrtum als strafrechtsdogmatisches Grenzproblem, en Annales Universitaris Saraviensis,
Rechts- und Staatswissenschaften, Saarbrcken, 1955, p. 415 y ss.; El Mismo, Tatbestand und Rechtsgutsverletzung
(II), JZ 1976, p. 429 y ss.; Kaufmann, Armin, Der dolus eventualis im Deliktsaufbau, ZStW 70 (1958), p. 67; El Mismo, Schuldfhigkeit und Verbotsirrtum, Festschrift fr Eb. Schmidt, Gttingen, 1961, p. 321; Kunert, Die normativen
Merkmale, p. 83 y s.; Horn, Verbotsirrtum und Vorwerfbarkeit, Berlin, 1969, p. 16; Schaffstein, Tatbestandsirrtum
und Verbotsirrtum, Gttinger Festschrift fr das Oberlandesgericht Celle, Gttingen, 1961, p. 188 y ss.
90
Mantienen una teora estricta de la culpabilidad tambin, Kaufmann, Armin, Tatbestandseinschrnkung und Rechtsfertigung, JZ 1955, p. 37 y ss.; Hirsch, Der Streit um Handlungs- und Unrechtslehre, insbesondere im Spiegel der Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft (Teil II), ZStW 94 (1982), p. 239, 257 y ss.; Paeffgen, Observaciones
acerca del error de tipo permisivo, (trad. Crdova), en El error, p. 185 y ss. Actualmente Hruschka, FS-Roxin, p. 455,
sostiene que la teora limitada de la culpabilidad es realmente la teora estricta y consecuente de la culpabilidad.
103
diferentes. Por una parte, se ha propuesto limitar la teora de la culpabilidad slo al

Derecho penal esencial, ya que en el mbito no esencial resulta ms adecuado seguir los
postulados de la teora del dolo91. Por el otro, y quiz ste sea el punto de discusin ms
relevante en la dogmtica penal actual, se intenta atenuar las consecuencias de la teora
de la culpabilidad en el tratamiento dogmtico del conocimiento de los elementos fcticos
u objetivos de una causa de justificacin, en tanto los autores que admiten la separacin
del dolo y el conocimiento del injusto consideran insatisfactorio mantener la existencia
de un delito doloso en estos casos. Por esta razn, un sector de la doctrina ofrece diversos
correctivos a la teora de la culpabilidad que dan origen a las distintas formas de la
teora de la culpabilidad: teora restringida de la culpabilidad, teora de la culpabilidad
que se remite a las consecuencias jurdicas, teora de la culpabilidad no autnoma, etc.92.
Independientemente de la diferencia de soluciones que se ofrecen en los denominados
casos-lmite, puede decirse que los defensores de la teora de la culpabilidad sostienen en
general una separacin del dolo y la conciencia del injusto, aunque reconocen que en el
conocimiento del injusto estn presente aspectos que el dolo debe incluir93.
Como ya lo precisamos anteriormente, nuestra comprensin del dolo parte de la idea
de que se trata de la imputacin de conocimiento al autor del carcter defraudatorio
de su hecho. Esto significa que el dolo constituye la imputacin de conocimiento a una
persona no slo de los elementos tpicos, sino tambin del sentido global del hecho tpico
como penalmente prohibido. En este sentido, seguimos una estructura similar a la teora
del dolo, aunque con claras diferencias sistemticas, en la medida que consideramos
que no es necesario referir el dolo tambin a la culpabilidad. La culpabilidad, entendida
como imputacin personal, no precisa, para ser afirmada, de la distincin entre injusto
doloso e injusto culposo, pues se trata slo de la posibilidad de imputar al sujeto el rol
general de ciudadano o roles especiales. Por el contrario, en la imputacin subjetiva debe
incluirse tambin la imputacin del conocimiento del carcter prohibido del hecho, pues
solamente as cabe una comprensin del sentido jurdico-penal del hecho.
4. La regulacin legislativa del dolo
Una vez hechas las consideraciones generales sobre el dolo, cabe preguntarnos qu
aspectos se encuentran regulados en el Cdigo penal. En primer lugar, cabe destacar
que el artculo 11 establece que son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o
culposas penadas por ley. Este tenor de la ley lleva a la conclusin de que los aspectos
particulares de un hecho que permiten calificarlo como penalmente sancionado, se
En este sentido, Lange, JZ 1956, p. 73 y ss.; Tiedemann, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, Tbingen, 1969,
p. 298 y ss.; El Mismo, Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalitt, I, Hamburg, 1976, p. 212 y ss.; Kaufmann,
Arthur, Unrechtsbewusstsein, p. 168 y ss.
92
Vid., sobre esta discusin, Geerds, Jura 1990, p. 425 y ss.; Frisch, en El error, p. 42 y ss.; Grnwald, Acerca de las
variantes de la teora de la culpabilidad, (trad. Ziffer), en El error p. 167 y ss.; Paeffgen, en El error, p. 184 y ss.
93
Actualmente defienden la teora de la culpabilidad Neumann, NK 17, n.m. 1 y ss.; Zaczyk, Der verschuldete Verbotsirrtum BayObLG, NJW 1989, 1744, JuS 1990, p. 891; Frisch, en El error, p. 69 y ss.; Roxin, Strafrecht, AT, 21,
n.m. 8; Jakobs, Strafrecht, AT, Apdo 19, n.m. 18 y ss.; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 5. Aufl., Berlin,
1996, p. 452 y ss.; Hruschka, FS-Roxin, p. 451 y ss.
91
104
establecen en los distintos tipos penales de la parte especial. En este sentido, resulta
lgico que en la categora de la tipicidad estn comprendidos no slo los aspectos
objetivos del hecho, sino tambin los subjetivos. Dentro de estos ltimos elementos, el
conocimiento de la relevancia del hecho constituye un aspecto indispensable para la
imputacin penal, por lo que deber presentarse en todos los tipos penales. No obstante,
razones de tcnica legislativa no permiten precisarlo de manera especfica en cada tipo
penal, sino hacerlo ms bien de manera general. En efecto, nuestro Cdigo penal se
decide por una regulacin general del dolo en el artculo 12, al sealar que las penas
establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infraccin dolosa94. Solamente
cuando el tipo penal de la parte especial considera conveniente limitar la imputacin
subjetiva a determinada forma de dolo, se establece de manera expresa un elemento
subjetivo especfico en el tipo penal de la parte especial, como sucede, por ejemplo, con
la frustracin del pago de un cheque (artculo 215 inciso 2 del Cdigo penal). Por otra
parte, puede que determinadas conductas lesivas requieran de una especial disposicin
interna del autor para poder merecer una sancin penal, lo que da origen a los llamados
elementos subjetivos especiales del injusto, como es el caso del delito de asesinato en su
modalidad de muerte por placer95.
III. La culpa
1. Contenido
En la imputacin subjetiva culposa no existe un conocimiento del potencial defraudador
del hecho, sino solamente una cognoscibilidad de ello96. Este dficit de conocimiento
no significa, sin embargo, ausencia del mismo, sino un grado menor de conocimiento
que si bien no permite una imputacin dolosa, s fundamenta la posibilidad que tuvo el
autor de conocer el potencial del hecho delictivo (la vencibilidad del desconocimiento).
Establecido que la culpa se configura con base en la cognoscibilidad de la realizacin
del tipo penal, surge la necesidad de precisar cmo se determina normativamente tal
cognoscibilidad. Los defensores del criterio de la previsibilidad en el delito culposo
se inclinan mayoritariamente por una determinacin objetiva97, de manera tal que no
depender de las capacidades del autor individual, sino de las de un ciudadano promedio.
Vid., similarmente, para el Derecho penal alemn, Khl, Strafrecht, AT, 5/2.
Vid., en este sentido, Garca Cavero, Anlisis dogmtico y poltico-criminal de los denominados delitos agravados y
del delito de terrorismo especial (antes llamado agravado), Cathedra 6, p. 130.
96
Vid., similarmente, Jakobs, Strafrecht, AT Apdo 9, n.m. 1, al considerar la culpa un caso de error.
97
As se pronuncia la llamada teora de los dos niveles, en la que la tipicidad de la conducta culposa se determina con
base en una medida objetiva, dejando las capacidades individuales para el juicio de culpabilidad (vid., en este sentido,
Engisch, Untersuchungen, p. 334 y ss.; Htte, Masstab und Umfang der Voraussehbarkeit des Kausalverlaufs bei der
Fahrlssigkeit, Diss., Gttingen, 1970, p. 116 y ss.; Welzel, Das deutsche Strafrecht, p. 131 y ss.; Burgstaller, Das Fahrlssigkeitsdelikt im Strafrecht, Wien, 1974, p. 16 y ss.; Schnemann, Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlssigkeits- und Gefhrdungsdelikte, JA 1975, p. 512 y ss.; El Mismo, Neue Horizonte der Fahrlssigkeitsdogmatik?,
Festschrift fr Schaffstein zum 70. Geburtstag, Gttingen, 1975, p. 175; Kaminski, Der objektive Mastab im Tatbestand
des Fahrlssigkeitsdelikts, Berlin, 1992, p. 147 y ss.; Jescheck, Aufbau und Behandlung der Fahrlssigkeit im modernen
Strafrecht, Freiburg i.Br., 1965, p. 9 y ss.; El Mismo/Weigend, Lehrbuch, AT, p. 564).
94
95
105
En contra de esta medida objetiva se muestra un sector minoritario de la doctrina, en

tanto critican a tal fundamentacin desconocer que no puede hablarse de una infraccin
si el autor no puede reconocerla como tal98. Este reproche ha llevado a que el mencionado
sector doctrinal ofrezca, por el contrario, un criterio de determinacin de la culpa basado
en las capacidades individuales del autor99. Por nuestra parte, consideramos correcta
tal individualizacin del criterio de la cognoscibilidad, pues solamente de esta manera
puede personalizarse la imputacin jurdico-penal. No obstante, este reconocimiento no
debe conducir a aceptar la relevancia jurdico-penal del mbito psquico del autor100. La
imputacin subjetiva de la culpa no depende de que el autor haya estado en el momento
del hecho en posibilidad psquica de conocer el potencial del mismo, sino de que el
autor en sus circunstancias concretas habra podido reconocerlo. Los conocimientos
y capacidades especiales forman parte, por tanto, del juicio de determinacin de la
cognoscibilidad.
2. La determinacin jurdico-penal de la culpa
En la culpa se ha presentado un proceso de normativizacin anterior incluso al desarrollado
en el mbito de la imputacin dolosa101. Este proceso temprano de normativizacin en
la culpa se explica sobre todo por los problemas que provoc la fundamentacin de la
llamada culpa inconsciente, pues la ausencia de una representacin del autor oblig a
definirla con independencia de la misma102. En la doctrina dominante se ha impuesto esta
configuracin normativa de la culpa y, como puede verse con facilidad, no se diferencia
sustancialmente de nuestra comprensin de la imputacin subjetiva en los delitos dolosos.
Vid., Jakobs, Strafrecht, AT, Apdo 9, n.m. 8. En el mismo sentido, Stratenwerth, Zur Individualisierung des Sorgfaltsmastabes beim Fahrlssigkeitsdelikt, Festschrift fr Jescheck, I, Berlin, 1985, p. 286, 296. Anteriormente a favor de
una medida subjetiva tambin, Binding, Normen, IV, p. 483.
99
Defienden una determinacin individual, Jakobs, Studien zum fahrlssigen Erfolgsdelikt, Berlin, 1972, p. 64 y ss.; El
Mismo, Strafrecht, AT Apdo 9, n.m. 5 y ss.; Stratenwerth, FS-Jescheck, I, p. 285 y ss.; El Mismo, Strafrecht, AT, 4.
Aufl., Kln, 2000, 15, n.m. 12 y ss.; Castaldo, Offene und verschleierte Individualisierung im Rahmen des Fahrlssigkeitsdelikts, GA 1993, p. 495 y ss.; Burkhardt, Tatbestandsmiges Verhalten und ex-ante-Betrachtung Zugleich
ein Beitrag wider die Verwirrung zwischen dem Subjektiven und dem Objektiven, en Straftat, Strafzumessung und
Straproze im gesamten Strafrechtssystem, Wolter/Freund (Hrsg.), Heidelberg, 1996, p. 118 y ss.; Retegui Snchez,
Aplicacin de los criterios de imputacin objetiva al delito culposo de lesin, Dilogo con la jurisprudencia 35 (2001),
p. 75. Crticamente frente a este criterio, Schnemann, FS-Schaffstein, p. 160 y ss.; Schmidhuser, Fahrlssige Straftat
ohne Sorgfaltspflichtverletzung, FS-Schaffstein, p. 152 y ss.; Maiwald, Zum Mastab der Fahrlssigkeit bei trunkenheitsbedingter Fahruntchtigkeit, Festschrift fr Dreher, Berlin, 1977, p. 452 y ss.; Frisch, Straftat und Straftatsystem, en Straftat, Wolter/Freund (Hrsg.), p. 194. Una posicin intermedia entre la determinacin objetiva y la individual
ofrece Roxin, Strafrecht, AT 24, n.m. 50 y ss., en el sentido de generalizadora hacia abajo (capacidades reducidas) e
individualizadora hacia arriba (capacidades especiales). Crticamente ante esta individualizacin a medio camino, Castaldo, GA 1993, p. 508 y ss.
100
Como parece ser la opinin de Jakobs, en Estudios, p. 182 al sealar: la relevancia a efectos de la toma de decisiones
incluso de los riesgos no permitidos no puede generarse de modo puramente normativo. La cognoscibilidad de la aparicin del resultado tiene como componente psquico de la evitabilidad las capacidades individuales (vid., Jakobs, Studien,
p. 69).
101
Vid., en este sentido, Silva Snchez, Aproximacin, p. 401; Lesch, Injusto y culpabilidad en Derecho penal, (trad.
Ragus i Valls), Bogot, 2001, p. 11.
102
Vid., as la previsibilidad ya como elemento del concepto clsico de culpa, Schnemann, Unzulnglichkeiten des Fahrlssigkeitsdelikts in der modernen Industriegesellschaft, Gedchtnisschrift fr Meurer, Berlin, 2002, p. 39.
98
106
En efecto, no se trata de verificar el conocimiento del autor, sino de determinar lo que

ste deba conocer103. No obstante, debemos precisar que la imputacin subjetiva en los
delitos culposos adquiere ciertas particularidades frente a los delitos dolosos. En la culpa
no se imputa el pleno conocimiento del potencial defraudador del hecho delictivo104, sino
un conocimiento de menor grado que unido a criterios normativos permiten afirmar la
posibilidad de haber conocido la realizacin del tipo penal105. No existe, por tanto, un
deber de conocer (en cuyo caso estaramos ante una imputacin dolosa), sino un deber
de evitar acciones tpicas cognoscibles106.
3. El conocimiento del carcter prohibido del hecho
En la doctrina penal se ha discutido tambin sobre la posibilidad de exigir en los delitos
culposos un conocimiento del carcter prohibido del hecho, sobre todo en los casos
de culpa inconsciente. Si partimos de la idea de que el juez verifica los conocimientos
psicolgicos del autor, resultar lgico rechazar el conocimiento del carcter antijurdico
del hecho en la culpa inconsciente107. Pero si se sigue, por el contrario, una determinacin
normativa del conocimiento, la clasificacin de la culpa en consciente e inconsciente dejar
de tener sentido. Como lo venimos afirmando reiteradamente, la parte subjetiva de la
imputacin penal no consiste en una verificacin de lo subjetivo, sino una imputacin de
conocimiento, de manera tal que el dato de si el autor ha sido consciente del conocimiento
imputado, carece de importancia jurdico-penal. Relevante es solamente determinar que
el ciudadano en la situacin concreta tena que saber no slo que deba realizar su hecho
con ciertas medidas de cuidado, sino que la realizacin de tal hecho sin las medidas
exigidas se considera penalmente prohibido.
4. La regulacin legislativa de la culpa
1. La excepcionalidad de la incriminacin de la culpa
Los hechos culposos tambin son sancionados penalmente en nuestra legislacin. No
obstante, hay que precisar que se trata de una incriminacin excepcional, lo que supone
ciertos filtros normativos. El primer filtro normativo se encuentra en las formas de
culpa penalmente castigadas. La doctrina penal mayoritaria entiende que solamente los
As, Jakobs, Strafrecht, AT Apdo 9, n.m. 4, seala que la culpa con sus elementos positivos es slo un concepto ms general que el dolo. Por el contrario, considera que se trata de aspectos distintos, Jescheck/Weigend, Lehrbuch, AT, p. 563.
104
Vid., en este sentido, Jakobs, Strafrecht, AT Apdo 9, n.m. 3; El Mismo, en Estudios, p. 170 y ss., al sealar que en la
culpa (consciente o inconsciente) hay una ausencia de conocimiento de la realizacin del tipo penal.
105
Sostienen en la culpa el criterio de la cognoscibilidad (Erkennbarkeit), con propios matices, Jakobs, Strafrecht, AT Apdo
9, n.m. 5; El Mismo, en Estudios, p. 172; Frisch, en Straftat, Wolter/Freund (Hrsg.), p. 194. La idea de cognoscibilidad
se encuentra presente ya en Engisch, Untersuchungen, p. 373. Una comprensin psicologicista de la cognoscibilidad defiende, por su parte, Schroeder, Die Fahrlssigkeit als Erkennbarkeit der Tatbestandsverwirklichung, JZ 1989, p. 779
y ss., como nico elemento relevante de la culpa.
106
Vid., Jakobs, Strafrecht, AT Apdo 9, n.m. 2.
107
Horn, Verbotsirrtum, p. 19 y ss., niega en la culpa inconsciente esta posibilidad. Por el contrario, Rudolphi, Unrechtsbewutsein, Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtum, Gttingen, 1969, p. 174; Burgstaller, Das Fahrlssigkeitsdelikt, p. 197, admiten la posibilidad de un conocimiento del injusto potencial.
103
107
casos de culpa grave deben sancionarse penalmente, mientras que las infracciones leves
deben quedar en el marco de las faltas108. Nuestra legislacin, por el contrario, no precisa
nada al respecto e incluso la ausencia de faltas contra la vida podra dar lugar a una
interpretacin extensiva de la culpa en el mbito de los delitos. No obstante, creemos que
la culpa debe castigarse penalmente slo en caso de infracciones graves, dejndose los
supuestos de imprudencia leve en manos del Derecho de daos.
El segundo filtro se encuentra en la necesidad de una tipificacin expresa de la realizacin
imprudente para poder ser castigada, es decir, un sistema cerrado de incriminacin. En
la doctrina penal, se ha discutido sobre las ventajas y desventajas de un sistema abierto
o cerrado en la incriminacin de la culpa. Un sector minoritario considera ms adecuado
un sistema abierto, pues ste cubrira las posibles lagunas de punibilidad en el caso de
errores de tipo vencibles e impedira adems el recurso indebido a la forma dolosa de
comisin por parte de los tribunales para evitar dejar impune una conducta merecedora
de sancin penal109. Pese a estas apreciaciones, el parecer dominante entiende que
un sistema cerrado se corresponde mejor con un Derecho penal construido sobre el
principio de fragmentariedad y de taxatividad110. Por ello, no llama la atencin el hecho
de que en las legislaciones penales de pases deudores del sistema continental europeo
la incriminacin cerrada de la culpa haya terminado por imponerse111. El artculo 12 de
Cdigo penal peruano muestra nuestra adhesin tambin a la regulacin cerrada de la
culpa y el rechazo a una incriminacin genrica de la culpa, como existi, por ejemplo,
en el anterior Cdigo penal espaol112. La opcin legislativa por una incriminacin
cerrada de la culpa no impide, sin embargo, que nuestro Cdigo penal recurra a sistemas
de incriminacin genrica limitada, es decir, que establezca una clusula general de
incriminacin de la culpa para determinados delitos o para un captulo de la parte
especial del Cdigo penal113. Este proceder puede verse con claridad en los delitos contra
la salud pblica (artculo 295). Ya que el legislador penal ha dejado abierta en esta parte la
incriminacin de la culpa, le corresponder al juez decidir si la naturaleza de los distintos
delitos comprendidos permiten una sancin tambin a ttulo de culpa.
2. Consecuencia dogmticas de la regulacin excepcional de la culpa
La regulacin cerrada de la culpa tiene varias consecuencias dogmticas. La primera
de ellas es la impunidad de los supuestos de error de tipo vencible si el tipo penal del
delito correspondiente no contempla el castigo por la realizacin culposa del hecho114. El
propio artculo 14 del Cdigo penal recoge expresamente esta consecuencia dogmtica al
Vid., as, la regulacin espaola, Silva Snchez, El sistema de incriminacin de la imprudencia (artculo 12), en El
nuevo Cdigo penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelona, 1997, p. 113; Luzn Pea, Curso, PG, I, p. 517.
109
Vid., con mayor detalle, Silva Snchez, en El nuevo Cdigo penal, p. 89 y ss.
110
Vid., Mir Puig, Derecho penal, PG, 5 ed., Barcelona, 1998, L 11/5; Silva Snchez, en El nuevo Cdigo penal, p. 91;
Luzn Pea, Curso, PG, I, p. 524.
111
Vid., las referencias legislativas, Silva Snchez, en El nuevo Cdigo penal, p. 79 y ss.
112
Vid., sobre esto, Silva Snchez, en El nuevo Cdigo penal, p. 81 y s.; Luzn Pea, Curso, PG, I, p. 522.
113
Igualmente respecto del Derecho penal espaol, Silva Snchez, en El nuevo Cdigo penal, p. 98 y ss.
114
Vid., Silva Snchez, en El nuevo Cdigo penal, p.100 y ss.
108
108
establecer que se castigar el error de tipo vencible como delito culposo cuando se hallare
previsto como tal en la ley. En este sentido, la clasificacin del error de tipo en vencible
e invencible no llevar consigo la consecuencia de punible e impune respectivamente,
sino que dentro de los supuestos de error de tipo vencible cabe diferenciar, en funcin
de la regulacin positiva de cada delito, errores vencibles punibles y errores vencibles
impunes.
La necesidad de un tipo penal de la parte especial que tipifique la realizacin culposa
de un hecho, tiene consecuencias tambin en las reglas de la autora y participacin.
En la medida que las reglas sobre participacin se aplican a los distintos tipos penales
de la parte especial, no cabr objeciones formales a su aplicacin sobre tipos penales
culposos. En este sentido, cabr diferenciar tambin en los delitos culposos autores y
partcipes, de manera tal que no quedar mucho espacio en la regulacin positiva para
un concepto unitario de autor en los delitos imprudentes. La nica limitacin en el
castigo de la participacin que se derivan de los artculos 24 y 25 del Cdigo penal es que
tal participacin sea dolosa. Una participacin imprudente resulta, en principio, fuera de
los mrgenes de punicin del sistema penal peruano115.
115
En el mismo sentido, respecto de la regulacin espaola, Luzn Pea, Curso, PG, I, p. 507.
109
Reflexiones Sobre Derecho Penal, Poltica Criminal,

Procedimiento Y Orgnica Judicial: Necesidad De
Integrarlos
Mario Garrido Montt

Profesor de Derecho penal
Universidad de Chile y Universidad Central
Las diversas reas del saber que se sealan en el ttulo, tienen como fuente el estudio,
anlisis y solucin de un problema que es propio de cualquiera sociedad: el de lo que
ambiguamente se denomina criminalidad, y que los socilogos dedicados a esta clase de
estudios prefieren calificar en lugar de crimen o delito - como comportamientos irregulares,
aunque este concepto presente una mayor amplitud. El conocimiento y prevencin de
este fenmeno social cuando es enfocado desde diversas perspectivas, da origen a las tres
primeras ramas del conocimiento que se indican en el enunciado, las que en conjunto se
orientan a reprimir esos comportamientos y secundariamente a crear en la sociedad un
estado de seguridad, de factibilidad de una convivencia pacfica, aunque quiz nunca
se logre de verdad establecerla. La seguridad, en el mbito social, ms que un hecho
normalmente es una impresin, y se hace complejo materializarla porque el ser humano
vive en una sociedad de riesgo. Las enfermedades, el transito en la ciudad, el transporte
areo, la actividad laboral, cualquiera situacin que enfrente la persona desde la niez
hasta la ancianidad est plagada de riesgos que la abruman, sea que ella misma los crea,
o porque terceros se los imponen.
El horizonte metodolgico planteado es el de la integracin de los diversos sectores del
pensamiento jurdico antes enunciados y su concrecin en sistemas que hagan posible
la seguridad. Esto ltimo importa contar con una estructura orgnica judicial con
capacidad ejecutiva en el sentido antes indicado, con procedimientos aptos al efecto y los
organismos complementarios necesarios, todos debidamente coordinados. El desafo
del jurista en materia penal, como es obvio, no incide en cambiar la realidad o en impedir
sus mutaciones lo que no es posible, ni aconsejable -, sino en crear principios y normas
que la reglen e instituciones que permitan la real aplicacin de estas ltimas. Esa realidad
normalmente no es consecuencia de una ideologa o de una poltica preconcebida, sino
que lo es de los descubrimientos cientficos, de los adelantos tecnolgicos y del desarrollo
111
econmico y social, entre otros factores, que dan lugar a una realidad en constante cambio,
cambios no necesariamente programados o previstos por el hombre, que pueden no ser
de su agrado y aun crearle problemas o dificultades serias. De otro lado, si los principios
y normas existen, pero no as los organismos correspondientes con las estructuras y
procedimientos imprescindibles para que lo materialicen, tampoco se podrn lograr los
fines perseguidos.
El fenmeno de la criminalidad es producto de toda sociedad, cualquiera sea su forma
o estructura, podra sostenerse que es inherente a su existencia, independientemente de
su estado de evolucin, debido a que la nocin de comportamiento antisocial, como la de
intereses o bienes socialmente valiosos y dignos de proteccin, es esencialmente relativa
y dependiente del desarrollo cultural y material.
La nocin de delito no cuadra con el estado de vida de un hombre en soledad, se
sabe que no puede ser sujeto u objeto de un crimen en esa condicin porque un delito
supone una accin prohibida, cuya ejecucin est conminada con una reaccin punitiva
y la intervencin de un tercero tanto en el establecimiento de esa sancin como de su
aplicacin, situacin incomprensible en un estado de aislamiento. Una persona solitaria
incurrir en acciones u omisiones que podrn calificarse como pecado si cree en una
divinidad o de inmoralidad si se auto impone reglas sobre el bien y el mal. En el primer
caso la reaccin ser la penitencia, en el segundo el remordimiento; pero no podr
hablarse de delito. Por consiguiente, el derecho punitivo es por naturaleza consecuencia
de la sociedad, no es concebible fuera de ella, y esta circunstancia trae aparejada varias
de sus caractersticas.
La criminalidad, entonces, es fruto de la convivencia de personas, es suficiente que dos o
mas seres humanos se renan y decidan vivir en comunidad para que surjan reglas que
han de ser respetadas y, por lo tanto, que tambin pueden ser infringidas, como derivado
inevitable de esta ltima alternativa, surge el imperativo de asegurar su cumplimiento.
As nace la sancin, que adquiere legitimidad cuando no la decide e impone la vctima
(lo que importa venganza o justicia de propia mano), sino cuando es determinada e
impuesta por terceros independientes al conflicto creado por su incumplimiento.
Adems, es insuficiente para los efectos punitivos la mera infraccin de una norma, la
norma se establece para prevenir un mal, si su incumplimiento no lo causa carecera de
relevancia, y como corolario tambin de reaccin punitiva. La nocin de lesin de un
bien es un asunto de valoracin, no es una realidad emprica, es un concepto cultural,
fruto del sentir colectivo de una sociedad en una poca de su desarrollo. Hubo tiempos
en que por daos provocados por fuerzas de la naturaleza respondan los dirigentes de
la comunidad, el mago o hechicero de la misma (La comunidad israelita se alejo del
desierto del Espino y acamparon en Rafidn, donde el pueblo no encontr agua de
beber. El pueblo se encar con Moiss, diciendo: Danos agua de beber. El les respondi:
Porqu os encaris conmigo y tentis al Seor?. Pero el pueblo, sediento, protest contra
Moiss xodo, cap. 17, 1-2).
112
Ha debido transcurrir mucho tiempo para lograr diferenciar la responsabilidad penal de

otras responsabilidades, sean civiles, administrativas o polticas.
Si la vctima es la que reacciona frente al comportamiento indebido, esa actividad
constituye venganza, que generalmente se dirige a provocar en el violador un mal igual
o mayor al que ste provoc, para asegurar su no repeticin en el futuro. La reaccin
adquiri la calidad de pena cuando pas a determinarse y aplicarse por un tercero ajeno
al conflicto, lo que se logr una vez que la evolucin de las estructuras sociales alcanzaron
un evidente progreso. La venganza personal o tribal fue reemplazada por la intervencin
de la autoridad ( el pater familia, el consejo de ancianos, el liderazgo del caudillo, y mas
recientemente el soberano). Los abusos propios de la reaccin hicieron surgir, como un
notorio progreso, la Ley del Talin: ojo por ojo, diente por diente, que sent el principio
de que nunca la actividad sancionadora deba superar al mal inferido. Con esta regla se
incorpor por primera vez en materia penal el principio de proporcionalidad del castigo,
durante miles de aos las penas fueron desmesuradamente crueles, de naturaleza
corporal, suplicios indescriptibles, mutilaciones fsicas horrendas y frecuentemente la
muerte, esta ltima muy generalizada, a la cual se agregaba la confiscacin.
Pasaron demasiados siglos antes que este derecho penal retributivo y cruel fuera
evolucionando hacia su humanizacin, la que aun hoy se persigue, pero que no es fcil
de consagrar. Suficiente es recordar que pensadores como Toms Moro, en el siglo
diecisis, aseveraba que los prncipes deban castigar a los herejes, como es justo, con
la muerte mas dolorosa: que consista en quemarlos vivos. Se cuenta que en 1548,
cuando el fantico Baltasar Gerard asesin a Guillermo el Silencioso, prncipe de Orange,
los calvinistas lo ejecutaron despus de cuatro das durante los cuales fue sometido a
suplicios pavorosos, como arrancarle trozos de piel y verter sal y vinagre en las heridas,
retorcerle los miembros en el potro, cortar sus manos y aplicarle hierros al rojo en los
muones, para finalmente, quitarle la vida amarrando sus brazos y piernas a caballos
para que lo desmembraran. Pocos aos despus, Franois Revaillanc, asesino de Enrique
IV de Francia, fue sometido a muerte semejante.
La historia de la pena - se ha dicho - es la historia del derecho penal, las sanciones en
pocas pasadas se consideraron como sacrificios que se imponan con planteamientos
mgicos o religiosos, o expresamente para intimidar a sectores sociales, aterrorizndolos.
El Talin como la privacin de libertad, constituyeron un notorio progreso. La prisin
pudo adquirir un sesgo rectificador o resocializador, pero no pasa de ser un grado
evolutivo de la pena, y de all lo comprensible de la bsqueda en nuestro tiempo de
sanciones alternativas. La frecuencia actual del uso del encierro como sancin ha creado
un sentimiento en la sociedad difcil de superar, porque est respaldada por una cmoda
aquiescencia colectiva a algo que se imagina como necesario e insustituible, lo que
constituye una posicin subjetiva realmente primitiva.
Fueron los pensadores del Iluminismo, del siglo de las luces, y de las dcadas que le
siguieron, los que lograron incorporar al estudio del derecho penal los principios de las
ciencias naturales (Bustos, Introduccin al Derecho Penal, p.102). En ese brillante perodo
113
comienza a desarrollarse el conocimiento del ser humano y de su entorno, recurriendo a

los mtodos propios de las ciencias naturales, pero sin olvidar que las personas son seres
emotivo-racionales. Con conceptos tericos se elaboran arquetipos ideales, que permitan
su comparacin con la realidad y hagan posible la crtica de los criterios y sistemas de
la poca. Adquiere fuerza la nocin del derecho natural, que permite parificarlo con
las normas vigentes y discutir su legitimidad. Fueron los legisladores y juristas de ese
tiempo quienes iniciaron la humanizacin del sistema penal. Los suplicios, las torturas,
las mutilaciones, y aun la frecuencia de la pena capital, se remplazaron progresivamente
por sanciones privativas de derechos, sobre todo de la libertad individual, cambios que
desde una perspectiva histrica constituyeron un notorio adelanto. La pena de prisin
fue un positivo y gran logro social, sin perjuicio de que hoy sea objeto de tantas crticas.
La privacin de libertad como sancin entr en real vigencia en Europa slo en el siglo
diecisiete, aunque la primera crcel de varones en ese continente se creo en msterdam
en el ao 1595, y dos aos despus, en la misma ciudad, se construy una para mujeres
(Politoff, D.P., p.676).
En la actualidad amplios sectores controvierten la existencia de un derecho natural,
inmanente y atemporal, pero no puede menos que reconocerse que esa nocin, que se
alz como idea fuerza en los denominados clsicos, permiti ostensibles avances en
el derecho penal. Es cierto que han perdido vigencia afirmaciones como las de Carrara
( Programa, t.I, Introduccin) para quien el delito era un instituto que preexista a la
norma penal, porque era la violacin de un derecho que es congnito al hombre, porque
le fue dado por Dios a la humanidad desde el primer momento de su creacin, por
consiguiente el derecho debe tener vida y criterios preexistentes a los pareceres de los
legisladores; o lo sostenido por Carnelutti (El delito, p.4), que adhiriendo a visiones
semejantes, afirmaba que no hay que creer, en cambio, que no pueda existir el delito sin
el derecho, porque el delito era antes que el derecho.
La poltica, la normativa penal y sus consecuencias han constituido siempre, de hecho,
una unidad, en la cual es difcil sealar cuando entra en juego una u otra, sin perjuicio
de que conceptualmente y para su mejor elaboracin y desarrollo en los ltimos tiempos
se haga diferencia entre esas reas. La distincin del derecho penal como ciencia, de la
criminologa y de la poltica criminal como unidades independientes del conocimiento,
es relativamente reciente, aunque parece dudoso que deban constituir en la realidad
reas autnomas.
Al hacer referencia al derecho penal y a la poltica criminal, no puede soslayarse el tema
de la seguridad ciudadana, que en los medios de comunicacin social ha llegado a ser
una preocupacin recurrente, a pesar de que sus comentaristas no siempre la tratan
con acierto. La seguridad ciudadana es un objetivo de poltica criminal, y a su vez sta
debe ser la grasitud del derecho penal, una concepcin y posicin que debe impregnar
toda la normativa represiva y, al mismo tiempo, constituir un horizonte presente en la
adecuada interpretacin y aplicacin de la ley positiva, no obstante que til es sealarlo
no siempre parece haberse entendido en el sentido sealado. Recordemos lo que se
expresaba a principios del siglo veinte a travs de las palabras del gran profesor alemn
114
V. Liszt, que junto con realzar la importancia de la poltica criminal, sealaba que tena un
lmite, constituido por el derecho penal, que se alzaba como su barrera infranqueable.
En el siglo veinte surgieron voces en el sentido de que el derecho penal confiere a la
poltica criminal un alcance ms amplio que aquel que le reconoca el maestro germano.
Las crticas que en el siglo pasado se hicieron al derecho penal - a veces muy enconadas
han inducido a la doctrina a replantear todo el sistema, partiendo de los fines del derecho
penal,1 y es en este aspecto donde adquieren importancia prioritaria la prevencin
general en su aspecto positivo y negativo, lo que de modo decisivo trasciende tambin
al problema de la seguridad ciudadana, la cual a su vez, quirase o no, repercute en la
poltica criminal.
Las transformaciones asombrosas que sufri la sociedad en el siglo pasado, caracterizadas
por una no controlada y constante modificacin del entorno material, comunicacional y
del espacio en que viven los seres humanos, repercuten de diversa manera sobre las
personas. Siendo esas personas las creadoras de tales alteraciones que por lo dems son
propias del adelanto y del progreso - a su vez son las vctimas de esas transformaciones, al
estar obligadas a desarrollar, con reiterada periodicidad, habilidades y conocimientos en
reas que antes les eran desconocidas, producto de nuevas tecnologas y sus derivados.
Esta situacin se mantendr durante toda la vida de cada ser humano, porque es la
nica manera que conserve su ubicacin en la sociedad, su forma de vida y la de su
grupo familiar, tanto en lo personal, cultural, laboral y social ( los progresos y adelantos
desarrollados en la radio, la televisin, la computacin, el transporte, la tecnologa
mdica, la mecnica gentica, las modalidades laborales, la actividad empresarial etc.).
El hombre de hoy, como el del futuro, ha de poseer un gran poder de adaptacin y
asimilacin.
En las ltimas dcadas del siglo veinte surgieron voces en el sentido que el derecho
penal, como todas las categoras de la teora del delito, deberan revisarse y reconstruirse
con fundamento en principios de una poltica criminal, teniendo en cuenta las
consecuencias que su aplicacin producir en la sociedad en la cual ese derecho se genera.
Al decir de Foucolt, el derecho penal es una manifestacin del poder, que en sustancia
constituira una estrategia social, la tendencia evolutiva de esta rea del derecho lo est
confirmando.
Internacionalmente se est pensando en un derecho penal orientado a los efectos que
provoca, as lo promueven penalistas como Claus Roxin, Winfred Hassemer, Gunther
Jakobs, Schunemann, Muoz Conde, Gimbernat, Gmez Bentez, Silva Snchez, entre
Se sostiene que ese fin no es realizar la justicia en la tierra, sino reducir al mnimo posible el grado de violencia que
en toda sociedad se produce, de modo que si se dejara de lado el derecho penal, como consecuencia adquirira vigencia la
venganza. El derecho penal junto con evitar que los potenciales autores de delitos se desistan de cometerlos, permite que
las vctimas no se vean compelidas a hacerse justicia por s mismas ( Silva Snchez, Aproximacin al Derecho Penal
Contemporneo).
1
115
tantos otros. Los fines del derecho penal han de estar presentes cuando se trata de
determinar aquello que se pretende lograr con la sancin penal, y la seguridad en el
mbito social es uno de aquellos fines. No obstante la seguridad, si bien es importante, no
puede lograrse a todo trance en esta poca, pues conlleva serias limitaciones impuestas
por el amplio reconocimiento de las garantas fundamentales, tanto materiales como
formales.
Se reconoce que el Derecho Penal tiene diversos objetivos, aunque no siempre existe
acuerdo de cuales son ni de cmo podran alcanzarse, lo que hace complejo lograr el
establecimiento de normas consensuadas o que, por lo menos, cuenten con una adhesin
mayoritaria. Esto crea un panorama conceptual incierto que obliga a una continua
revisin de los sistemas y de su preceptiva. No cabe ignorar - expresa Silva Snchez que en ese continuo replanteamiento por el Derecho Penal del problema de si realmente
sigue poseyendo legitimidad, es decir, de si sigue siendo el mecanismo menos lesivo
para alcanzar las funciones protectoras que le corresponden (criterio utilitarista) y,
adems, (si) cumple los fines de garanta material y formal que tiene asignado, se da
un factor de tensin. En efecto, toda nueva medida de la prisin punitiva, por ejemplo
una disminucin de la duracin de las penas o la admisin de una instancia alternativa
a la privacin de libertad en algunos casos, implica cierto riesgo de disminucin de la
eficacia preventiva, bien en el caso de intimidacin a determinados delincuentes, bien
en el relativo al mantenimiento de la confianza de la poblacin en el sistema jurdico
penal. (Aproximacin al Derecho penal Contemporneo, p.185).En otra oportunidad,
este mismo autor haba expresado en referencia a lo que considera como dos fenmenos
o situaciones preocupantes que se han manifestado con posterioridad a la dcada de
mil novecientos ochenta, la primera incide - a su juicio - en el auge de la tendencia
preventivo general positiva ( o de integracin), y la otra en la reciente difusin de las
tesis desformalizadoras, o de resolucin extrajudicial de conflictos jurdico- penales,
que alteran el idlico panorama del garantismo ya en su propia vertiente terica. En
efecto, la primera nos aboca a la vexata quaestio de cual es el mtodo de determinacin
del contenido material de determinados principios de garanta: as, los de culpabilidad,
proporcionalidad, etc. Pues parece claro que, en la medida en que dicho contenido venga
dado por un puro proceso de definicin social y pierda connotaciones valorativas, su
virtualidad limitadora puede verse notablemente reducida. La segunda, por su parte, al
extraer el problema del delito del nico mbito ( el jurdico dogmtico y el del proceso
formal) en el que tiene sentido plantear la vigencia de tales garantas insertndolo en
un contexto de transaccin ( la llamada conciliacin) al que stas son ajenas, las priva de
toda virtualidad piense tan slo en principios como los de culpabilidad o igualdad -
que en definitiva importa una devolucin del conflicto de parte del Estado a la sociedad
(Nuevas Tendencias poltico criminales y actividad jurisprudencial del Tribunal Supremo,
p. 312).
Desde perspectivas como las sealadas, los objetivos a alcanzar tendran que desarrollarse
por lo menos en dos sentidos: uno referido a las necesidades y requerimientos sociales
de la comunidad a la cual estn destinados y otro, el de los valores y objetivos que se
116
pretende consagrar. Se trata de un asunto difcil, que no siempre es posible analizar

con un criterio nico. Todo derecho penal tiene - y ha tenido - por objeto, por lo menos
mediatamente, establecer y mantener una convivencia pacfica, y desde este punto de
vista siempre obedece a una poltica criminal explcita o implcita.
El punto a dilucidar incide, indudablemente, a qu clase de convivencia pacfica se hace
referencia y de cmo y con qu valores se pretende crear y mantener. En el pasado
las prohibiciones y sanciones tenan en cuenta objetivos elementales y primarios,
generalmente vindicativos o egostas; en los siglos posteriores esos objetivos se fueron
determinando con procedimientos lgico deductivos aprehendidos intuitivamente, con
frecuencia al margen de la realidad social.
Hoy en da se quieren consagrar tomando en cuenta esa realidad y los principios
inherentes a una democracia, que supone adems de objetivos poltico sociales
positivos - el respeto a las personas y a los derechos que les son inherentes. Podra decirse
que siempre ha habido una poltica criminal, aunque no en el sentido y alcance de hoy
en da, porque cualquiera haya sido la visin que una sociedad haya tenido sobre los
requerimientos que le eran propios en el mbito represivo en una poca y cultura dada,
la misma constitua una poltica criminal. En el medioevo - por ejemplo - se erigieron
como delitos la hereja y la brujera, con el objetivo de conservar e imponer creencias
propias de grupos que cultural y polticamente eran mayoritarios y detentaban el poder,
los que otorgaron a esas creencias la categora de intereses sociales preponderantes.
Todas las sociedades se han preocupado a travs de la historia del ser humano, de
protegerse de actos que de acuerdo a sus respectivas culturas han sido calificados como
atentatorios al orden social reinante en cada oportunidad, y el medio que se ha empleado
por alcanzarlo ha sido la imposicin de una sancin, de entidad horrorosa en la mayor
parte de los casos en el pasado, pero que felizmente - se ha ido humanizando con
el tiempo, entendiendo estas expresiones en sentido relativo. Desde una perspectiva
neutral, Poltica criminal es, en el fondo, la orientacin que el Estado le otorga al ejercicio
de su facultad punitiva; de consiguiente, es esa especial posicin que sustenta una
autoridad en una poca dada, que lo lleva a seleccionar slo algunos - y no otros - de los
dismiles comportamientos de los miembros de la comunidad que dirige, y prohibirlos
conminndolos con una sancin que tambin determina, para lograr ciertos objetivos de
orden particular o social que se ha propuesto. Se trata de una metodologa, de una tctica
destinada a lograr el control social vedando normativamente ciertos comportamientos
que se estiman lesivos al sistema.
Primitivamente esos objetivos eran ambiguos, reforzar el poder del soberano, proteger
una religin hegemnica, segregar grupos sociales o la defensa de derechos primarios
como la vida, la propiedad y semejantes. La poltica criminal ha ido evolucionando, junto
con el derecho penal conforme al desarrollo social y poltico del hombre. Cesar Beccara,
cuando hizo el descarnado anlisis crtico del sistema penal de su tiempo, no fue un
pensador que surgi solitario en su medio, el germen de sus ideas corresponda a un
sentir expresado en mltiples formas y por una diversidad de intelectuales de su poca,
117
se trata de una obra que podra calificarse como producto naturalmente espontneo de la
cultura en que vivi, sin menoscabar en lo mas mnimo su brillantez y la trascendencia
de su aporte.
El derecho penal, entonces, ha de ser consecuente con su tiempo y fruto de la sociedad que
lo establece, aunque en oportunidades haya correspondido a la voluntad del soberano
que lo prescribe y que impone una determinada forma de convivencia social. Con el
tiempo, la evolucin de la estructura y conformacin de los grandes conglomerados
humanos, al abrirse paso el individuo como sujeto histrico, se ha ido modificando la
poltica gubernamental, lo que a su vez ha repercutido en los principios que inspiran la
normativa jurdica, aunque siempre es complejo visualizar la forma y el sentido de esa
evolucin. Roxin, aludiendo a las diferencias que existen entre las ciencias naturales y
sociales, comenta que es ms difcil hacer un pronstico sobre la evolucin futura del
derecho que sobre la evolucin de una ciencia, porque mientras el desarrollo de una
ciencia natural ocurre de manera lineal, de manera que un avance se produce sobre la
base de otro, el desarrollo social, en el que tambin el derecho est inmerso, trascurre
de manera dialctica; esto es, las posiciones y contraposiciones varan (Roxin, Claus.
El Desarrollo del Derecho Penal en el siguiente Siglo). Agrega, para evidenciarlo, que
las antiguas ideas penales de Kant y Hegel fueron reactualizadas en el siglo veinte, en
tanto que es difcil concebir que vuelvan a reactivarse los coches postales y las lmparas
a petrleo, una vez que el progreso tcnico ha pasado por ellos.
El conjunto de preceptos penales constitua para ciertos sectores un mtodo de dominacin
y hoy, mayoritariamente, se considera como un medio legtimo de control social sobre
amplios sectores sociales, que conforma un sistema tendiente a mantener un orden social:
quien lo respeta puede estar tranquilo, su mbito de libertad, con mayores o menores
limitaciones, se extiende a todo aquello que no afecta a los mandatos o prohibiciones
que esas leyes establecen. Podra sostenerse, en este aspecto, que ordenamientos penales
del pasado, en lo formal, no ofreceran diferencias con un sistema penal de nuestro
tiempo. De consiguiente, al margen de la valoracin de arbitrarios que podran merecer
conforme a los criterios que hoy subyacen en los ordenamientos jurdicos vigentes,
al igual que stos se dirigan a dar seguridad a todos los miembros de determinados
sectores de la comunidad. De manera que los sistemas penales independientemente
de su apreciacin axiolgica y por represivos que sean, instrumental y formalmente
se concretan en seguridad para aquellos que deben respetarlo, porque en tanto no lo
infringen estn en condiciones de desenvolverse con libertad en los extremos que quedan
fuera de lo prohibido. Esta caracterstica del derecho penal fue adquiriendo tal relevancia
en el tiempo que permiti a Feuerbach sostener que las normas penales constituan una
barrera para la posible prepotencia del gobernante.
El derecho penal tiene un perfil punitivo, lo que lleva a los juristas tanto pretritos
como actuales, a encontrar fundamentos que legitimen la sancin que lo caracteriza y la
facultad para imponerla. Hoy no se pone en duda que la reaccin punitiva se alza como
un medio necesario para proteger intereses que la comunidad elevaba a categora de
jurdicos. Estos intereses o bienes generalmente tenan el carcter de objetivos, as la vida,
118
la integridad fsica, la propiedad. En nuestra poca esos intereses se estn extendiendo

a los subjetivos, de orden impersonal y mas difcil de delimitar en su alcance, entre
ellos el orden pblico, la seguridad ciudadana, el medio ambiente, el orden econmico, lo que
en buena parte ha dado origen en el orden jurdico a lo que se denomina la expansin del
derecho penal, con preocupante menoscabo del principio de intervencin mnima (ultima
ratio) a criterio de muchos. Por otra parte, en el nuevo derecho penal, no se pretende
lo que primitivamente no estaba claro atribuir fenomnicamente un hecho a un
comportamiento (causalidad material), sino de determinar la relevancia jurdica del acto
comisivo u omisivo en la provocacin del resultado concreto (imputacin objetiva).
La seguridad ciudadana por lo menos parcialmente - est vinculada al derecho penal
por la naturaleza misma de esta rama del ordenamiento, aunque su objetivo no sea
exclusivamente lograrla o mantenerla; sin embargo, pareciera que nadie confunde esas
dos nociones: derecho penal y seguridad. Donde surgen equvocos es en la apreciacin
de la interdependencia entre una y otra, hay voces en el sentido que debera ser funcin
preferente de la legislacin punitiva proveer a la seguridad, no obstante que quiz sera
previo preguntarse si es efectivo que esta seguridad es tan dependiente del derecho,
o viceversa, sobre todo respecto del endurecimiento de la reaccin penal. La realidad
emprica da una respuesta negativa a esa pregunta. Magnificar esa interdependencia
importara tener una visin equivocada, por cuanto las penas horrorosas del pasado
(muerte, mutilaciones), aplicadas con la mayor publicidad de esas pocas (en una
plaza pblica donde se convocaba a la comunidad) no hicieron disminuir delitos tan
frecuentes como los homicidios y los hurtos, entre otros. En Chile han de recordarse las
modificaciones relativamente recientes introducidas al Cdigo Penal, con el objetivo de
disminuir la delincuencia, como la llevada a efecto el ao 1995, cuando se cre el delito
de receptacin por la ley N 19.413; o la del ao 1996, que agreg la pena de multa
a la privativa de libertad en los delitos hurto y estafa con la Ley N 19.450, medidas
todas dirigidas a disminuir la frecuencia de la comisin de esa clase de hechos delictivos;
aunque han pasado diez aos no se constata que hayan tenido algn efecto en el sentido
sealado. Se debe tener, en aspectos como los indicados, una posicin cautelosa para
no caer en aquello que Guillermo Portilla seala respecto a la creacin de nuevos
tipos penales que responden a la idea, desgraciadamente generalizada en los pases
pertenecientes a la fase del capitalismo tardo, consistente en la creacin de una legislacin
que transforma lo excepcional en normal y seguridad jurdica en seguridad ciudadana. (La
degradacin de las garantas constitucionales: la restriccin de la seguridad individual
en la Ley sobre Proteccin de la Seguridad Ciudadana , artculo publicado en Dogmtica
Penal, Poltica Criminal, editado por Carlos M. Romeo Casabona). Posiciones como
las sealadas parecen ser vas que indefectiblemente proveen al cercenamiento de las
garantas constitucionales.
Resulta ms cuerdo para satisfacer esa aspiracin lograr que lo que por lo dems hasta
ahora es utpico exista certeza en el sentido que la comisin de todo delito siempre
estar acompaada en la realidad, de la aplicacin de la sancin que la ley le seala,
independientemente de la naturaleza de sta. Podra afirmarse, por lo tanto, que la
eficacia de la ley penal no depende de su rigor o de su perfeccin, sino de la efectividad
de su aplicacin, lo que proyecta el problema a un plano distinto al de la dureza de
119
la ley, sino al de la eficiencia de la investigacin del delito, del proceso penal y de las
medidas preventivas. Aqu adquieren especial inters los temas atinentes a la estructura
del sistema judicial, entendiendo el concepto con un amplio alcance: los rganos de
deteccin e investigacin del delito, el procedimiento judicial, las entidades encargadas
de la persecucin y juzgamiento (jueces, fiscales, defensores, policas), sistemas de control
y cumplimiento de penas, educacin de la comunidad, cuya colaboracin es importante.
El derecho penal mismo, en definitiva es un detalle, relevante indudablemente, pero en
el hecho muy limitado en sus consecuencias por s solo.
En sustancia, la seguridad es materia de poltica criminal, que debe ser considerada por
el derecho penal, pero este derecho no es el medio exclusivo de crearla. Silva Snchez
expresa: comnmente, la orientacin poltico criminal se ha orientado al consecuencialismo
identificndose como una orientacin del sistema del Derecho Penal a las consecuencias
empricas de su aplicacin. (Poltica Criminal en la Dogmtica: algunas cuestiones sobre
su contenido y lmites, p. 19); piensa que la construccin de los tipos delictivos y no slo
su interpretacin y aplicacin ha de estar orientada a los fines sociales que debe cumplir
la pena y la prevencin general y especial. Pero el derecho penal, en todo caso, no es el
instrumento nico o ms relevante - que est en condiciones de satisfacer a cabalidad
los requerimientos sociales en ese sentido. Y ello es as aunque se amplen los sistemas
de reaccin punitiva, como sucede con las denominadas salidas alternativas. Resulta
urgente profundizar el anlisis de esas alternativas, poniendo nfasis en su naturaleza
preventiva especial, en particular, con lo vinculado a los aspectos indemnizatorios.
En las ltimas dcadas el discurso doctrinario ha estado concediendo a la poltica
criminal el reconocimiento debido; se ha llegado al convencimiento de que el delito no
es un problema tico o de principios, tampoco es una enfermedad o una caracterstica
de determinadas personas que las hace incurrir en comportamientos irregulares, sino
que es un problema de orden poltico: se tipifica y reprime una conducta con el objeto
de proteger ciertos bienes o intereses valorados en una sociedad organizada, con la
finalidad de regularizarla y hacer posible en ella una adecuada convivencia, sin que la
autoridad invada arbitrariamente el espacio de libertad que a cada uno de sus miembros
le corresponde. De suerte que establecer la prohibicin de ciertos comportamientos
conminndolo con sancin penal es un asunto poltico social, que depende de la
naturaleza, conformacin y valores de cada grupo humano, como de los fines que con
ello se aspira lograr. En otros trminos, es consecuencia de una estrategia a seguir, el
derecho penal y su aplicacin deberan estar en concordancia con esa estrategia. Esto
implica, a su vez, que el procedimiento que lo hace operable y las estructuras de los
rganos encargados de concretar ese procedimiento respondan a dichos objetivos y
modalidades. Un derecho penal tcnicamente elaborado, si no cuenta con normas de
procedimiento coherentes, resultar inefectivo, y otro tanto suceder si contando con ese
buen procedimiento, los rganos que lo apliquen ( tribunales, fiscales, policas, sistema
carcelario) carecen de la conformacin y facultades adecuadas a esos objetivos.
Es til recordar lo que expuso a principios del siglo veinte un pensador como Jos
Ingenieros. En el primer capitulo de su Criminologa comentaba: El nuevo derecho en
formacin (se refera al positivismo italiano) ha invertido los trminos del problema:
120
concibe las instituciones jurdicas como rganos vivos de un organismo vivo, encargados
de ejecutar funciones evolutivas en sociedades que tambin evolucionan. (p. 19).
Ingenieros aluda al pensamiento cientfico naturalista de la poca, al sentido de evolucin
social, aspecto que a su juicio - deba recogerse porque tena actualidad permanente.
Haca referencia al problema que en su poca suscitaba intensa controversia y serva
de base para anlisis divergentes: de un lado, la construccin de un derecho penal con
fundamento en elementos inmutables y atemporales y, del otro, un sistema con sustento
en las emergentes ciencias de la naturaleza (entre ellas la sicopatologa), que principi a
emplearse a fines del siglo diecinueve y a principios del veinte, al que consideraba base
de toda concepcin sistemtica del mundo.
Lo interesante de lo sostenido por Ingenieros es su visin de las instituciones jurdicas
como rganos vivos de un organismo vivo, encargados de cumplir funciones evolutivas
en una sociedad que tambin evoluciona. El derecho va perdiendo la inmutabilidad que
le era tan propia y se convierte en un instrumento que ha de estar en constante revisin
al servicio de una sociedad que a su vez sufre continuas transformaciones. Quizs esa
sea la nueva mentalidad que debe tener el legislador de hoy y del futuro, creando una
metodologa y estructuras orgnicas que lo hagan posible. Resulta ineludible la extensin
de la nocin de descentralizacin a los rganos que ejercen la facultad normativa,
mediante la prudente delegacin parcial de esa funcin en los organismos que deben
aplicarla, que deberan dictar la reglamentacin de esa preceptiva, adaptndolas a las
circunstancias concretas, reglamentos que podran ser modificados peridicamente segn
los requerimientos de la realidad; delegacin que, indudablemente, debe ir aparejada del
adecuado control y supervisin. Tal parece ser un imperativo del futuro si se aspira a
contar con leyes que en el breve plazo no queden superadas por la realidad.
Las empresas privadas pueden constituir un smil interesante para la funcin legislativa
en el aspecto sealado, pues han alcanzado un interesante desarrollo porque han sabido
adecuar sus estructuras y funcionamiento a las exigencias de su crecimiento y de los
servicios que prestan; el espacio conceptual que separa a una empresa de la primera
mitad del siglo veinte de la de una de inicios del siglo veintiuno es sorprendente y
ofrece un claro ejemplo al Estado como funcin - sobre las posibilidades de indagar
otras formas de legislar, ms novedosas y flexibles. No se alude a las estructuras que
han ido alcanzando, sino a su potencialidad y habilidad para encontrar sistemas y
modalidades que las hagan cumplir mejor sus objetivos. Algo de lo sealado se puede
observar en la incipiente normativa que se est gestando con motivo de la unin de los
pases europeos y con el recurrente empleo en casi todas las naciones de leyes penales en
blanco, a nuestro juicio equivocadamente criticadas.
El derecho penal, es til resaltarlo, no permaneci esttico en el siglo veinte, al contrario,
tuvo un amplsimo e interesante desarrollo. El positivismo de un Ferri y de un Garofalo
abri caminos en la legislacin, sin perjuicio de que su pretensin de reemplazar el
derecho penal por un sistema de defensa social, con respaldo en los conocimientos de las
ciencias sociales y bio-antropolgicas prontamente qued de lado y el dogmatismo jurdico
pas a enseorearse en la doctrina a travs del neoclasicismo y del finalismo. En esa
121
poca, las observaciones de la criminologa crtica, junto con las experiencias que dejaron
los acontecimientos polticos, en particular los conflictos internacionales, generaron
una notoria evolucin del pensamiento jurdico hacia su humanizacin. El categrico
reconocimiento de los derechos inherentes a la persona fue determinante por una parte,
y por la otra la proliferacin de manifestaciones delictivas como el terrorismo, el trfico
de estupefacientes, el crimen organizado, que alcanzaron nivel supranacional, han ido
inclinando a la doctrina a una revisin y replanteamiento de muchos de los principios
fundamentales de esta rea del derecho. En el mbito doctrinario se fueron abandonando
las corrientes que aspiraban a la supresin del derecho penal (abolicionismo), pero
mantienen fuerza aquellas que aspiran a su limitacin con fundamento en el principio
de ltima ratio (minimalismo); aunque en el hecho se ha producido lo que se denomina
como expansin del derecho penal, en razn de que se ha ido aceleradamente ampliando
el marco de lo delictivo, aparejado al endurecimiento de las penas y el menoscabo de los
derechos fundamentales.
Los progresos alcanzados por las ciencias naturales y el impulso agresivo de las
tecnologas generaron cambios en las polticas de los Estados, al aparecer nuevas
exigencias y requerimientos sociales, como de otro tipo de peligros, todo lo que ha ido
desplazando progresivamente lo que tradicionalmente se consideraba como bienes
jurdicos dignos de proteccin de naturaleza objetiva (vida, propiedad, integridad fsica),
a los de naturaleza subjetiva (libertad, medio ambiente, seguridad). El derecho penal
perfila su vigencia como sistema de control social y se presenta como un instrumento
necesario para el mantenimiento del orden y la paz, acentuando su carcter normativo.
El delito se entiende como un acto de rebelda contra el ordenamiento jurdico y el
derecho penal deja de considerarse como instrumento de grupos hegemnicos que
pretenden mantener una determinada estructura de poder; para ser apreciado como
un recurso dirigido a lograr objetivos socialmente valiosos: proveer a una convivencia
jurdicamente organizada. La reaccin punitiva no tiene por finalidad castigar al
delincuente, se dirige precisamente a mantener la vigencia del ordenamiento jurdico,
de suerte que el real sentido de la sancin penal es poltico social: la confirmacin del
imperio de la norma en una comunidad libremente organizada, donde cada uno de sus
miembros es socialmente responsable de sus actos. La responsabilidad es un instituto de
naturaleza jurdica, se deriva de consideraciones teleolgico-normativas: del fin que se
atribuye al derecho penal y a las normas penales (Margarita Martnez E., La imputacin
objetiva del resultado, p.31), que encuentra su fundamento en el deber de toda persona
- jurdico socialmente considerada - de motivarse conforme a la norma. El delito y su
sancin son asuntos de responsabilidad social, de manera que la pena a que se hace
acreedor el ciudadano por no respetar la prohibicin debe regularse de acuerdo a los
fines preventivos generales y especiales propios de la poltica criminal del Estado.
Los numerosos cambios producidos en la realidad social y las nuevas concepciones del
derecho penal, van robusteciendo la necesidad que en la elaboracin, interpretacin y
aplicacin de su preceptiva positiva se tenga en consideracin a la poltica criminal. Pero
slo en las ltimas dcadas se va comprendiendo que, para lograrlo, se debe contar con
una organizacin judicial y con un procedimiento adecuado a los principios de esas normas
122
penales y de esa poltica. En caso contrario, el derecho y los rganos encargados de aplicarlo
no podrn cumplir con los fines que legitiman su creacin y funcionamiento, porque son
esas instancias las que deben materializarlo. Es difcil encontrar el conveniente equilibro
entre las distintas reas en juego y, sobre todo, establecer un cuerpo de instituciones que
lo haga posible, con la interconexin adecuada que facilite la adopcin de acuerdos sobre
la manera de lograr esos fines y la coordinacin de su accin para alcanzar resultados
positivos.
Es frecuente que al teorizar sobre el derecho penal se pierda la nocin de que es
un instrumento para aplicarlo a una sociedad concreta, con valores, creencias y
tradiciones tambin concretas, donde los individuos que la conforman no siempre
actan racionalmente, de suerte que al extremar la racionalizacin del sistema, puede
proyectarlo a su deshumanizacin. En el pasado tanto las normas y los principios que
las inspiraban como su interpretacin obedecan a procesos lgico racionales, dejando
de lado la realidad que enfrentaban los justiciables y las instituciones polticas que los
regan, de modo que la poltica criminal en su nocin actual no entraba en el discurso
Una sociedad democrticamente organizada para que pueda sentir que su ordenamiento
normativo es efectivo tiene que comprenderlo, mejor dicho, tiene que captarlo como
autntico, que guarda conformidad con sus aspiraciones, con sus rganos y estructuras
de gobierno. Debe lograr un compromiso con el ciudadano, contar con su adhesin. No
corresponde en la concepcin de un Estado moderno - imponer a la comunidad un
sistema, por perfecto que sea desde una perspectiva tcnica, cuando en lugar de ser
comprendido como un medio de control, sea identificado como un instrumento de
dominacin, o cuando al no contar con la infraestructura que se supone necesaria para
aplicarlo, devenga en una simple retrica. Lo que legitima un derecho penal no incide en
su excelencia terica, sino en el respeto que tenga de la idiosincrasia de la sociedad para
la cual se ha creado, de lo comprensible que sea para las personas que la integran y de la
existencia de las entidades orgnicas independientes que el sistema requiera.
Las ciencias penales en nuestro pas han evolucionado en la metodologa empleada para
entenderlo y aplicarlo, lenta pero sostenidamente junto con enriquecer la tcnica sistemtica
usada desde siglos, intenta incorporar la problemtica (topismo), menospreciada en
parte por la cultura jurdica latina, pero que siempre ha contado con la adhesin de la
cultura sajona. Metodologa esta ltima necesaria si se tiene conciencia de que somos una
sociedad en cambio permanente. La realidad social y sus instituciones no son estticas,
esto obliga al ordenamiento jurdico y a los rganos encargados de aplicarlo a someterse
a valoraciones y revisiones continuas, tendientes a armonizarlo con las necesidades
- frecuentemente inesperadas y con los crecientes requerimientos de comunidades
en mutacin. Los sistemas cerrados en el hecho - resultan abiertamente ineficaces y
quedan rpidamente desfasados con la realidad. Esto lleva a ser un tanto escptico con
la tendencia codificadora, porque toda compilacin por naturaleza tiende a anquilosar
el derecho positivo; rara vez se circunscribe a desarrollar como sera lo recomendable
- las reglas fundamentales de un rea normativa determinada, que normalmente estn
brevemente enunciadas como principios en la Constitucin. La tendencia ha sido reglar
un todo completo, aun en sus pormenores, siguiendo el modelo napolenico que
123
desconfiaba del encargado de aplicar la ley lo que si bien pudo justificarse en esa poca
- ha dado lugar a situaciones negativas: rigidiza el sistema, dificultando la posibilidad
de su adaptacin a las necesidades de un mundo en persistente mudanza y, por otra
parte, obliga a someterlo a continuas y parciales modificaciones referentes a actividades
delictivas especficas que ineludiblemente afectan su coherencia, la racionalidad de sus
principios o la congruencia de la escala de sus sanciones.
Varios asuntos no menores en su importancia se presentan como obstculos para contar
con un buen sistema en el sentido a que se est haciendo referencia. Uno de ellos, y quiz
sea el principal, consiste en la inmadurez y dependencia jurdica doctrinaria de naciones
como la nuestra, donde no es extrao que algunos sectores del mundo acadmico sean
proclives a menospreciar o ignorar los sistemas que se han internalizado en la ciudadana
y pasan a adherir con peligrosa rapidez a experiencias de otras naciones, sin mensurar
previamente las posibilidades de su adaptacin a las situaciones autctonas. Una visin
jurdica, por ejemplo, que parta del entendido que el derecho penal es neutro en relacin
a la persona, o que desconozca la libertad que le es inherente, o considere que el derecho
es impotente frente a los cambios polticos de valores o que no le corresponde optar a
favor de esos cambios, no siempre condice con nuestra cultura jurdica.
A su vez, en poltica criminal se debe ser cuidadoso, es necesario discriminar entre
las verdaderas inquietudes ciudadanas de las promovidas con apresuramiento por
ciertos medios de comunicacin, slo las primeras tienen que ser conciliadas con las
estructuras existentes y las metas polticas generales del pas. De ese modo se lograr
una relativa seguridad ciudadana, no fundamentada en aprehensiones consecuencia de
una inadecuada publicidad, sino en la verdadera realidad delictiva.
En el pas rige un Cdigo con ms de cien aos de vigencia, estructuras y procedimientos
judiciales que adolecan de serias falencias por estar inspiradas en principios paternalista,
estas ltimas felizmente se han logrado reemplazar. Las primitivas estructuras y
procedimientos podran alzarse como un muro difcil de sortear frente a un derecho
penal moderno y a la incorporacin de principios de una poltica criminal ms efectiva
ante situaciones tales como el terrorismo, el crimen organizado, el trfico de drogas y
la corrupcin. Pero el nuevo sistema no se ha adaptado aun a la complejidad de las
estructuras de un Estado moderno, a la diversidad de relaciones que se suscitan entre
los poderes pblicos y entre stos con la sociedad, como tampoco al surgimiento de
rganos supranacionales.
La justicia nacional, como buena parte de la de los pases sudamericanos, haba
dependido en buena parte del procedimiento, al que se renda una inmoderada pleitesa
en desmedro de la finalidad de la funcin judicial, que tiene por meta preferente ofrecer
soluciones racionales a los conflictos judiciales, sean individuales o colectivos. Una
poltica criminal efectiva debe tomar en cuenta, adems de las sealadas, un amplio y
complejo entramado de situaciones y condiciones.
El cambio orgnico y de procedimiento ha sido una experiencia positiva para el pas.
124
Dio lugar a la incorporacin de principios internacionalmente aceptados, como el de

presumir inocente al imputado, garantizar su libertad en tanto est sujeto a un proceso
penal, proceso que debe ser contradictorio, pblico y entre partes con igualdad de
armas. Se cre el Ministerio Pblico como titular del ejercicio de la accin penal pblica
y encargado de investigar los hechos delictivos; se instal un tribunal que garantiza
que en la investigacin que lleva a cabo el ministerio pblico se respeten los derechos
fundamentales de las personas y un tribunal colegiado ante el cual se desarrolla el proceso
contradictorio cuando el ministerio pblico deduce acusacin en contra del imputado;
se estableci adems una defensora nacional para defender a los imputados. La reforma
procesal penal permite que en el conflicto creado por la comisin de un delito, encuentre
soluciones distintas a las tradicionales penas privativas de libertad, incorporando al
sistema las llamadas salidas alternativas.
No obstante lo que se ha avanzado, la nueva estructura orgnica y procesal penal no
permite alcanzar el ideal al que se aspira en la actualidad: un derecho penal orientado tanto
en su gestacin, interpretacin y aplicacin por la poltica criminal, con el indispensable
apoyo de los anlisis criminolgicos. Hasta el momento la situacin no es optimista en
ese sentido, porque aun no se han establecido las redes de interrelacin necesarias que
lo hagan posible. Esto no se logra como algunos sostienen con el slo cambio de
mentalidad de los profesionales que sirven las funciones judiciales, que si bien siempre
ha de tenerse presente, por si solo es insuficiente.
Cada sistema penal es consecuencia - o debe serlo de una cultura e idiosincrasia
dada, y para lograrlo, han de considerarse una diversidad de variables, entre ellas
la que los rganos a cargo de administrar la justicia, sin perjuicio de su independencia
y autonoma, acten coordinadamente a travs de consensos funcionalmente adoptados. De
otro lado, una adecuada poltica criminal debe reconocer las modalidades inherentes a las
diferentes regiones de una nacin, cuyas identidades culturales y antropolgicas pueden ser
o no homogneas, pero normalmente estn marcadas por diferencias motivadas por las
actividades a que preferentemente se dedican (agrcola, minera, industrial, martima),
por el desarrollo humano y econmico alcanzado, por los niveles de conocimiento y
tecnologas asimilados, por los distintos climas y paisajes que poseen, en otros trminos,
por ese conjunto de circunstancias etnogrficas y telricas, dbiles u ostensibles, que les
son propias. Esas particularidades dan lugar a la perpetracin de delitos que repercuten
de modo no siempre igual en cada una de ellas, su ejecucin se aprecia por las respectivas
ciudadanas de manera distinta, su naturaleza e impacto puede no ser semejante en una
y otra comunidad. No slo el derecho conforme a las nuevas tendencias doctrinarias ha
de ser funcional, sino que la justicia misma debe ser funcional en relacin a la sociedad
en la cual se administra y a los objetivos hacia los cuales sta se orienta.2
Se emplea la expresin funcin en el alcance que Bobbio insina, quien intenta definirlo recurriendo a un smil propio
de las ciencias biolgicas: la prestacin continuada que un determinado rgano da para la conservacin y desarrollo
segn un ritmo de mantenimiento, crecimiento y muerte, de todo el organismo, es decir, del organismo como un todo
(comentado y citado por Max Silva Abott en Normas, castigos y premios en la teora jurdica de Bobbio, publicado en
Anuario de Filosofa Jurdica y Social, 2000).
2
125
Una estructura judicial centralizada y excesivamente jerarquizada no condice con las

aspiraciones de la doctrina y de la experiencia emprica, sobretodo cuando el ejercicio
de la actividad judicial involucra la intervencin de diferentes rganos, jueces, fiscales,
defensores, policas, personal penitenciario y la sociedad misma, de la cual forman parte
vctima y victimarios. Estos organismos deben coordinarse en cada regin con autonoma;
en conjunto han de determinar una poltica criminal apropiada a esa comunidad, con
relativa independencia dentro del marco de las directrices generales del pas. Por otra
parte, no debe mezclarse en este aspecto la funcin judicial propiamente tal de la funcin
administrativa y econmica de cada una de los diversas reas intervinientes3,Por otra
parte, las personas y autoridades que ejercen funciones legislativas y ejecutivas no deben
tener intervencin directa o indirectamente en la actividad desarrollada por los rganos
a cargo de la justicia. La tendencia existente en el pas como consecuencia de la reforma
procesal penal, de constituir entidades presididas por agentes del Poder Ejecutivo para
que coordinen y controlen la marcha del funcionamiento de las estructuras judiciales
(tribunales, fiscalas y defensoras), a nivel central y regional, es una arriesgada senda
que podra considerarse, quirase o no, como un germen de intervencin en la funcin
judicial, lo que pone en peligro alguno de los principios fundamentales, como lo es la
independencia histricamente alcanzada para llevar a cabo su actividad, independencia
que debera robustecerse y no subrepticiamente - menoscabarse.
Una poltica criminal de Estado debe ser elaborada al margen de la contingencia poltica
partidaria o de intereses sectoriales, porque puede desplazarla a un peligroso populismo
o conformarse de acuerdo a la aparente emotividad colectiva. Ha de estar determinada
por valores consensualmente reconocidos y por la realidad social, mensurada teniendo
en vista intereses comunitarios de trascendencia o de cierta permanencia. Establecida
esa poltica general, su implementacin, evaluacin y el control de su aplicacin debe
quedar sujeta a rganos coordinadores a nivel nacional y regional independientes,
sujetos indudablemente - al control pblico.
No podr lograrse un adecuado ensamble entre poltica criminal y derecho penal,
no obstante el convencimiento que sobre este punto existe a nivel nacional, en tanto
no se cree una estructura organizacional equilibrada y dinmica frente a los cambios
Son curiosas las voces que se alzan desde hace unos aos para marginar de la funcin judicial la de su gobierno
administrativo y econmico interno, silenciando la circunstancia de que otros rganos del Estado que no han sido
calificados de poderes del Estado -, entre ellos algunos que actan en la actividad judicial, como el Ministerio Pblico, en
ciertos aspectos la Defensora Nacional y aun cuerpos policiales - cuentan con igual o mayor independencia y autonoma
tanto en el mbito gerencial y de generacin de sus miembros que los que la legislacin le ha reconocido a los tribunales
para tales efectos. Se piensa que eliminando la calidad que tradicionalmente las Constituciones del pas le han reconocido
de constituir un Poder del Estado, y asimilndolos a un servicio pblico ms, permitira cercenarles tal funcin, a pesar
de que, como se ha sealado, la poseen diversos otros entes o servicios que no tienen tal calificacin. La calidad de Poder
del Estado y la restriccin o amplitud de funciones son cosas distintas. Es conocido el atraso de los Parlamentos en casi
todos los pases, respecto del cumplimiento de su funcin legislativa, pero no se ha sabido que se proponga, para acelerarla,
que queden marginados del manejo administrativo y econmico que poseen, entregndolo a un rgano independiente de
los parlamentarios. Conocido es tambin que quien tiene el manejo de lo econmico y de lo administrativo en cualquiera
institucin, es quien detenta el poder sobre ella, y en lo que se refiere a los jueces y su funcin, la experiencia internacional
lo ha sobradamente comprobado, aunque en nuestro pas se silencie esa realidad.
3
126
poltico sociales, junto a un sistema comunicacional y de toma de decisiones adecuado

a los requerimientos jurisdiccionales. El ejercicio de la actividad judicial no depende
exclusivamente de la capacidad y formacin de los profesionales que laboran en ese
campo; aquel repetido slogan de que no tiene importancia la existencia de una mala
ley si quien la aplica es un buen magistrado, no pasa de ser un mito de otra poca,
porque la actividad judicial en su amplio sentido la desarrolla un grupo de servicios
y profesionales, de todos los cuales - en conjunto, y no individualmente - dependen
los resultados y las consecuencias, lo que presupone una coordinacin y seguimiento
permanente de las actividades desarrolladas, independiente de los poderes polticos y de
su influencia, la experiencia histrica demuestra que esta ltima es negativa.
En Chile la estructura del Poder Judicial no corresponde a las necesidades del presente,
y a eso debe atribuirse sus falencias, al margen de la idoneidad y de los esfuerzos
desarrollados por quienes lo componen. Entre otro aspecto, se requiere con urgencia: su
descentralizacin, teniendo en mira las posibilidades de que en cada regin los rganos
judiciales tengan mayor independencia y estn en condiciones de generar y desarrollar
una poltica criminal adecuada a sus respectivas jurisdicciones, y puedan institucionalizar
una coordinacin e intercomunicacin interna, externa y con los dems rganos del rea Ministerio Pblico, Defensora Nacional, Servicios de Menores, Penitenciarios y Policiales
- tendientes a potenciar y alcanzar objetivos comunes al conjunto, en beneficio de cada
regin, pero siempre con autonoma respecto de los rganos ejecutivo y legislativo, lo
que en ningn caso descarta la estrecha cooperacin.
127
FUNCIONAMISMO SISTMICO
De la autopoiesis sociolgica de LUHMANN a la
autopoiesis normativa de JAKOBS
Leonardo Cesar Fillia

Auxiliar Docente de la Ctedra de Derecho Penal del Dr. Eugenio Ral Zaffaroni.
Universidad de Buenos Aires, Argentina.
I- Introduccin
En este trabajo, de tinte ms bien descriptiva, se intentar encontrar la relacin existente,
a la luz del funcionalismo sistmico, entre Luhmann versin sociolgica autopoitica- y
Jakobs desde lo normativo y con pretensin de verificar esa misma autopoiesis.
Para ello, se expondrn las notas salientes y distintivas del pensamiento de cada uno de
los autores mencionados, para en un tercer captulo, abordar sus puntos de conexin e
intentar poner en evidencia cmo el pensamiento jurdico-penal de Jakobs se estructura
desde una metodologa de conocimiento similar a la expuesta en cuanto a sistemas
sociales por Luhmann, y con la autopoiesis como ncleo de dicha vinculacin.
All culminar el anlisis, sin abordar particularidades de la dogmtica de la imputacin
o las consecuencias derivadas del razonamiento de la segunda Escuela de Bonn, por no
ser parte de nuestra materia.
II- Pensamiento de Niklas Luhmann

Elabora una teora de sistemas sociales autopoiticos, tomando justamente el concepto de
autopoiesis de los sistemas vivientes que desarrollaran los chilenos Maturana y Varela1
pero proponiendo su abstraccin de connotaciones biolgicas.
Del sistema biolgico pasa al sistema social, desarrollando una epistemologa basada
en el mtodo auto-referencial y auto-observacional, donde los elementos componentes
1
Su primera versin data de 1973.
129
del sistema son producidos por el sistema mismo (en este caso los elementos son los
individuos y los sistemas, las sociedades), en el marco del ambiente adecuado.
La circularidad caracteriza a los sistemas sociales, cuyos componentes interaccionan en un
mecanismo de autoproduccin a la par de un sistema vivo, apoyados en la piedra angular
que es la comunicacin2 que se produce y reproduce en una red de comunicacin fuera de
la cual no pueden existir los elementos.
Este proceso de comunicacin genera una reaccin binaria de aceptacin o rechazo por
parte de sus componentes, lo que da lugar a la gestacin de una nueva comunicacin y as
sucesivamente. Si se diera un total consenso, la sociedad como sistema no se producira
ni reproducira, sino que se extinguira.
All, en la vigencia o extincin que del sistema generan los componentes a travs de la
comunicacin, se aprecia el paralelismo con los sistemas orgnicos que viven o mueren.
Aqu, en los sistemas sociales autopoiticos, las sociedades constituyen mundos propios,
totalizantes.
Lo que mantiene vigente al sistema social, es que cada componente de la sociedad cumple
una funcin para su salvaguarda e interacta con los dems de manera sistematizada.
El sistema social se construye a s mismo y todos sus componentes son elementos con
significado.
Sin embargo, ntese que la estabilidad del sistema no est en la estabilidad del elemento
(que en algn momento se extingue), sino en los acontecimientos 3derivados de su
interaccin. Ese dinamismo es la condicin de durabilidad y proyeccin del sistema.
El sistema autopoitico, como sistema observador (aunque se diferencia autopoiesis
de observacin), se ha entendido como la organizacin recursivamente cerrada de un
sistema abierto4.
La vida produce ms vida (sistema viviente), la comunicacin produce nueva
comunicacin y da vigencia al sistema, puesto que ofrece siempre una salida ante el
disenso o rechazo del mensaje.
En ese contexto, cada uno no es lo que es, sino lo que otro observador (a su vez observado
y auto-observado) dice que es, sin que los fenmenos se expliquen con la lgica causal
sino circularmente.
De corte idealista, aunque habla de una circularidad propia de la realidad, cae en
confusiones entre idealismo y realismo como los creadores de la autopoiesis biologicista
Comunicacin implicara, informacin asercin y comprensin, en LUHMAN, Niklas La autopoiesis de los sistemas
sociales, en La Teora de los sistemas autorreferenciales (compilacin de Vernica Muoz Dard, Zona Abierta 70/71,
1995, p. 25).
3
Acontecimiento como generador de un antes y un despus. Ob. Cit., pag. 36.
4
Ob. Cit., p. 38.
2
130
(lo que le ha valido la crtica de gestores de una epistemologa experimental o seudo

epistemologa)5, llegando a una elaboracin de discutida verificacin emprica, de
rechazo a las categoras lgicas y nticas, y de amplia abstraccin conceptual y evidencia
tautolgica.
En esa lnea, la autopoiesis sistmica, duda de la existencia de realidades objetivas
independientes del observador y su organizacin circular hace a su estructura6.
La crtica reposa en que esa circularidad funcional a un sistema, conduce a su infinito
y al abismo de que nada puede tenerse por cierto, por cuanto el observado es lo que el
observador dice que es, pero ste a su vez, debe, en su observacin, auto-observarse y
auto-definirse al tiempo que un tercero hace lo mismo con l.
El conocimiento pierde objeto y se convierte en una abstraccin pura, transformndose
la realidad en dominio descriptivo del sistema, propio del lenguaje.
Con la idea de organizacin y funcionalidad sistmica, construye a la sociedad como
si fuera un gran cuerpo con componentes que, en su autopoiesis, buscan su identidad
recproca e introspectivamente.
De hecho, admitida la autopoiesis de los sistemas vivientes (seres humanos), se
plantea la autopoiesis de las sociedades humanas por garantizar la autopoiesis de sus
componentes7, produciendo as los sistemas sociales sus propias estructuras y sus propios
componentes.
Como consecuencia del sistema social autopoitico en sus subsistemas, se obtiene la
estabilidad aludida trasladada a los sistemas polticos, la unidad y autonoma del sistema
jurdico mediante el proceso de comunicacin jurdica y la autoproduccin normativa
(fuente de derecho) por las leyes creadoras de otras leyes.
III- Pensamiento de Gnter Jakobs

Atribuye a Welzel el reconocer al derecho penal la funcin de asegurar los valores de
accin tico-sociales.
Niega las realidades nticas pre-jurdicas afirmando que el derecho es un suceso social
y que la funcin de la dogmtica penal es desarrollar las proposiciones que se necesitan
para reaccionar ante la infraccin penal.
Presentada como epistemologa imaginabilis; en Autopoiesis: crtica de un paradigma posmoderno de ZOLO,

Danilo, en La Teora de los Sistemas Autorreferenciales (compilacin de Vernica Muoz Dard, Zona Abierta 70/71,
p. 223/33.
6
Otra vez el paralelismo con el sistema biolgico por el carcter regenerativo de la vida.
7
Ob. Cit., p. 234.
5
131
El delito es un acto con significado que representa la vulneracin de la norma. La pena

(respuesta) es otro acto con significado que tiene por funcin el estabilizar la norma
quebrantada.
As, destaca: Sera absurdo `querer un mal porque ya se ha dado otro mal, y este seguir un mal a
otro describe a la pena slo segn su `carcter superficial. La pena hay que definirla positivamente:
Es una muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable. De ah surge un mal, pero la
pena no ha cumplido ya su cometido con tal efecto, sino slo la estabilizacin de la norma8.
El sujeto sobre el que recae la pena, tambin es un concepto funcional que recepta el
mensaje estabilizador y le da base, posibilitando la tarea del castigo para contrarrestar la
decepcin a las expectativas de conducta depositadas en el infractor.
De ese modo, Jurdico-penalmente slo se garantizan aquellas normas a cuya observancia
general no se puede renunciar para el mantenimiento de la configuracin social bsica. La
decepcin, el conflicto y la exigencia de una reaccin a la infraccin de la norma, por ello, no
pueden interpretarse como una vivencia del sistema individual `persona singular, sino que han
de interpretarse como sucesos en el sistema de relacin social.9
Lo dicho deja claramente expuesto, que para el dogmtico penal que analizamos, el
conflicto no es privado sino pblico desde que afecta la estabilidad de la norma y por
ende del sistema, y que por ello, esa misma norma a travs de la pena que prev, deber
redefinirlo para asegurar su vigencia.
Partiendo de la misin del derecho penal (bajo la Teora de la Prevencin General
Positiva de gran contenido sociolgico), reclama una renormativizacin de los conceptos,
derivado de lo cual un sujeto no ser quien puede cometer o evitar un hecho sino quien
puede ser responsable por ste.
El objetivo es sistematizar y normativizar segn el orden y paz social imperantes.
Jakobs, se hace carne de la circularidad de su sistema normativo, al aceptar al delito como
fuente motora de la aplicacin de la norma que estabiliza el sistema. Una cosa necesita
recprocamente de la otra.
As, lo evidencia al suscribir: El reconocimiento tambin puede tener lugar en la consciencia
de que la norma es infringida; la expectativaredirige a que resulte confirmado como motivo del
conflicto la infraccin de la norma por el autor, y no la confianza de la vctima en la norma. En
todo caso, la pena da lugar a que la norma siga siendo un modelo de orientacin idneo10.
JAKOBS, Gnter. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Marcial Pons, Madrid,
1995, p. 9.
9
Ob. Cit., p. 12.
10
Ob. Cit., p. 14.
8
132
Critica a la dogmtica apegada a la naturalstica y la realidad ontolgica o estructural

(idea de idealismo similar a Luhmann) y acerca, desde la categora de la culpabilidad,
los conceptos de accin y omisin, sobre la idea de responsabilidad por organizacin o
responsabilidad institucional (organizacin del sujeto como sistema psicofsico).
Su tendencia idealista, tambin roza con lo real en una suerte de confusin (epistemologa
imaginabilis?), al hablar de la fuerza normativa de lo fctico11.
Esquematiza los contactos sociales, en una sociedad dinmica, bajo el concepto funcional
de rol cuyo quebrantamiento explica la expectativa de conducta defraudada y legitima
el reproche.
Aparece la idea de organizacin libre, entendiendo que el delito no es ms que una
injerencia ilegtima en un proceso organizacional ajeno, destacando que la proteccin
de la norma slo es aplicable a las unidades funcionales que contribuyen a la vigencia
del sistema social y su orden.
As define: la validez fctica de la norma slo se ve menoscabada cuando el autor se arroga
una organizacin que no le est asignada12.
IV- Puntos de conexin metodolgica-epistemolgica

La teora jakobiana es de una incuestionable referencia a Luhmann y sus componentes
o notas distintivas resultan comunes a las que se resaltaran a la hora de hablar de la
epistemologa autopoitica que a nivel social realiza este ltimo.
En efecto, en Jakobs la circularidad y auto-referencia se aprecia claramente cuando define
a la norma jurdico penal y su objeto de proteccin: su propia vigencia.
La amenaza punitiva, expresada en la conminacin legislativa, cobra validez y razn de
ser ante la infraccin que reclama su aparicin para autodefinirse.
El sistema normativo de Jakobs es tal por centrar todo su anlisis en la norma.
Alejado de criterios naturales, descarta la importancia del bien jurdico en s mismo
sentenciando que la norma no viene a protegerlo sino slo a recordar que sigue en vigor y
de ese modo recomponer la expectativa de conducta correcta que los conciudadanos tenan
depositada en el infractor y que ste ha defraudado. Todo ello en funcin del orden social
y la paz del sistema.
11
12
Ob. Cit., p. 16.

Ob. Cit., p. 58.
133
Quien delinque cuestiona la norma, la desafa, y quienes esperaban su comportamiento

ajustado a derecho se decepcionan. De ese modo, la pena debe aplicarse para que no se
abandone aquella confianza ni expectativa recordando que el valor (norma en s misma)
an existe a pesar de su cuestionamiento.
As, la norma, el delito y la pena, son funcionales al sistema socio-jurdico, que se apoya
en tres componentes: la existencia de un mensaje que genera conviccin y expectativas,
su trasgresin, y la remembranza de su vigencia para combatir la decepcin.
Este es el punto auto-referencial al que aluda, pues la norma se define a s misma a
travs de la infraccin, y la infraccin, por ende, es funcional a la norma pues justifica su
existencia y permite su reafirmacin.
El orden se mantiene inmutable, mientras las infracciones no sean intolerables como para
derivar en la anomia.
El idealismo es claro desde que la norma se protege a s misma y no a valores preexistentes como realidades ntico-ontolgicas, y, de hecho, los bienes jurdicos (como
valores o intereses tutelados) son reemplazados por el concepto de bien jurdico-penal
que no es otro que la vedette del sistema: la norma.
As, la funcionalidad y autopoiesis se aprecian con claridad en el desarrollo del sistema
normativo, de corte idealista, desde que la norma protege lo que se espera de s, sin
puntualizar en valores externos y porque la infraccin slo se define como tal desde que
defrauda la expectativa de conducta (generada por la propia norma) que deposita el
observador miembro de la misma sociedad.
El sujeto emisor del mensaje amenazante (el Estado sancionador a travs de la norma),
tiene por destinatario a la norma misma que nace para aplicarse y as revivir, reafirmarse
desde y hacia el infinito como nico valor de inters protegido por s mismo. Los restantes
componentes del sistema, son funcionales a ste al infringir la norma, generando su
escenario, y esperando su reaccin para seguir confiando en ella.
La norma busca su propia identidad al auto-protegerse, lo que deriva en una circularidad
lgica claramente legitimante de la punicin por cuanto, si la pena persigue el fin de
reafirmarse vigente, siempre que exista, se necesitar a s misma.
A la par de la autorreferencia circular, se aprecia en Jakobs (en los prrafos transcriptos)
los conceptos de comunicacin y organizacin, propios de la autopoiesis de los sistemas
sociales en Luhmann.
As, la comunicacin es enarbolada por la norma y su mensaje subsiguiente (la pena)
como simbolismo, en aras de generar nuevas comunicaciones que propaguen la idea que
aquella no muere nunca, siempre est vigente y que el orden y paz social se mantiene
inclumes.
134
La organizacin, presentada como proceso dinmico sistmico, es casualmente el factor

generador de tutela penal, a fin de eliminar cualquier ingerencia en la organizacin ajena
que podra llevar a la dominacin de unos sobre otros y as a la interrupcin del proceso
regenerativo y la posible parlisis del sistema.
Su anlisis sobre la responsabilidad, jams parte del sujeto aislado sino de conceptos
sociales (sistema), puesto que la calidad de persona impone representar un papel (lase
rol) dentro de la sociedad13.
De hecho, su concepto de accin (aunque reconoce finalidad), no se apoya en otra cosa
que en su potencialidad lesiva para el orden social, lo que marca su idea sistematizada
incluso a la hora de definir la conducta humana que, sin daosidad social, no ser conducta
relevante, pues carece de sentido o significado.
El comportamiento, al igual que la reaccin punitiva, son expresiones de significado
(como en Luhmann), de la vigencia del sistema.
V- Conclusin
Con esta presentacin, se ha puesto de relieve la relacin ya marcada por otros autores,
entre el pensamiento sistmico funcional de Luhmann desde lo sociolgico, y esa misma
corriente epistemolgica en Jakobs, desde lo normativo (jurdico-penal).
La autopoiesis que estabiliza al sistema social cul sistema viviente en el primero, se
traslada al sistema jurdico del segundo, con la norma como primera figura que, en clara
exposicin auto-referencial, nace y subsiste solo por la necesidad de mantenerse vigente
y autoprotegerse.
La circularidad claramente evidenciada, aunque beneficiosa para la estabilidad del
sistema, conspira contra la posibilidad de comprobacin emprica de la validez del
mtodo y las crticas a Niklas Luhmann se hacen extensivas a Gnter Jakobs.
En concordancia, DEGIOVANNI, Hugo A. Del Funcionalismo sociolgico de Talcott Parsons al Funcionalismo

sociolgico jurdico de Jakobs. ZEUS, T 98, p. 49/50.
13
135
Bibliografa consultada
1) MUOZ DARD, Vernica (comp.), ZONA ABIERTA 70/71, Madrid, 1995:
a) LUHMANN, Niklas: La autopoiesis de los sistemas sociales.b) ZOLO, Danilo: Auotopoiesis: crtica de un paradigma posmoderno.2) DEGIOVANNI, Hugo A. Del Funcionalismo sociolgico de Talcott Parsons al
Funcionalismo sociolgico jurdico de Jakobs. Zeus, Tomo 98, p. 49/50.3) ARIAS ELIBE, Manuel J. Bases sociolgicas del funcionalismo penal contemporneo
(pagina web).4) BERRIO, Jordi. Niklas Luhmann (2000). La realidad de los medios de masas (pgina
web).5) BUJN, Javier A. Elementos de criminologa en la realidad social. Editorial baco
de Rodolfo Desalma, octubre de 1999.
6) JAKOBS, Gnter. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la
imputacin. Marcial Pons, Madrid, 1995.
136
Autora E Intervencin De Terceros En El Delito

Culposo
Marco Antonio Terragini

Profesor de Derecho Penal
Universidad Nacional de Cuyo (Argentina)
Sumario: 1. Notas sobre la estructura del delito culposo. 2. Los modelos dogmticos de
intervencin delictiva. 3. Dos temas relacionados con la actuacin plural: 3.1. Imputacin
por las conductas provenientes de un equipo mdico. 3.2. Incidencia de actuaciones
ajenas en el proceso de curacin.
1. Notas sobre la estructura del delito culposo

1. En el tipo del delito culposo se distinguen un aspecto objetivo y otro subjetivo. El primero
abarca la conducta descuidada, el resultado y el nexo entre ambos, que permite formular
la imputacin objetiva al autor. El segundo comprende todos los datos proveniente de la
psiquis del sujeto relacionados con la exigencia de un desempeo cuidadoso.
2. Cuando la conducta de varias personas concurren en el hecho es preciso hallar
criterios que permitan diferenciar entre las distintas formas de intervencin y la autora,
propiamente dicha. Ello para confrontar la tesis segn la cual toda contribucin al suceso
originado por imprudencia conlleva la imputacin a ttulo de autor.
Sin perjuicio de los esfuerzos que puedan realizarse desde una perspectiva puramente
terica, es evidente que en este tema, como en otros (a semejanza de lo que ocurre con
el distingo entre actos preparatorios y ejecutivos, as como con las diversas clases de
concursos), la doctrina slo puede aportar parmetros muy genricos, porque en sustancia
lo que interesa es cmo se han desarrollado los hechos que dan lugar al proceso.
3. Es posible proponer un anlisis esquemtico del delito imprudente partiendo de la
caracterizacin legal del homicidio culposo (art. 84 C.P.): la conducta incriminada es el
actuar imprudente, negligente, imperito o violatorio de reglamentos y deberes, del cual
deriva la muerte de un tercero.
137
Como se puede apreciar, prescindimos de identificar la accin con el verbo causar que usa el precepto- porque en este caso el verbo no es el ncleo del tipo, ya que el
resultado de muerte no es parte de la conducta, sino la consecuencia de que ella haya
sido imprudente.
Separar la accin (que no es causar) del resultado, que el comportamiento provoca, tiene
importancia pues permite, a su vez, emplear criterios de imputacin objetiva, separados
de las consideraciones relativas a la causalidad, fenomenolgicamente entendida. Por el
contrario: Si se entendiese -como habitualmente hacen la doctrina y la jurisprudenciaque el delito consiste en causar, ello habilitara tanto una interpretacin restrictiva como
otra extensiva del concepto de autor.
Desde ya conviene sealar que la ltima cuenta con amplia adhesin, aunque las
consecuencias que produce no concuerden con los principios de intervencin mnima del
Derecho Penal y de seguridad jurdica; as pasa con alguna doctrina y cierta jurisprudencia
alemanas que, partiendo de la descripcin legal del homicidio imprudente como causar
la muerte, argumentan a favor del concepto de autor extensivo-causal.
No puede dejar de llamar la atencin que en ese mbito, en el que actualmente se pone
el acento en los aspectos valorativos, con la intencin de superar lo que es meramente
causal (entendida esta palabra como refiriendo al origen fsico-natural del hecho) se siga
mayoritariamente el concepto de autor extensivo-causal.
Quizs influya la conviccin que la teora del injusto personal, teniendo en cuenta la
tipificacin autnoma de los delitos dolosos y culposos, avale la posibilidad de una
concepcin distinta de autor para ambas clases de delitos. As podra argumentarse que
si los tipos son distintos nada obsta para que en los delitos dolosos el concepto de autor
sea restrictivo en tanto que en los culposos funcione uno extensivo. Sin embargo, esto
constituye un error, ya que la consideracin de los factores subjetivos en el mbito del
tipo no puede determinar esa consecuencia; por el contrario, entender que solamente es
autor quien ha materializado con su conducta todos los elementos del tipo penal, y que
los dems son partcipes, es un principio comn a todos los delitos: El concepto de autor
es idntico, tanto para los dolosos, como para los culposos, porque siempre presupone la
realizacin del hecho tpico, teniendo a la autora como un elemento del tipo objetivo.
4. En nuestro Derecho Penal argentino existe una diferencia entre los hechos dolosos y los
culposos, no en cuanto a la idea de autor sino en orden a la punibilidad de la intervencin
accesoria en la obra de aqul, porque con referencia a los primeros ella es castigable, y
en los culposos no. Empero es cierto que, si dejamos el mbito de los delitos culposos
contra la vida (art. 84 C.P.), contra la integridad fsica (art. 94 C.P.), contra la seguridad
pblica (art. 189 C.P.), contra la seguridad de los medios de transporte (art. 196 C.P:) el
panorama se acota, pues hay otras figuras respecto de las cuales quedan menos dudas en
cuanto a que lo tipificado son supuestos de autora imprudente en sentido estricto (arts.
136, prrafos segundo y tercero C.P.; art. 144 quinto C.P., art. 177 C.P., art. 204 bis C.P., 223
C.P., 254 C.P., art. 255, prrafo final, C.P.; art. 262 C.P., art. 281, prrafo final, C.P.).
138
Siguiendo siempre el texto del Cdigo Penal argentino, en otro tema tambin es dable
observar que, si bien en general no es punible la participacin imprudente en la conducta
dolosa de otro, puede serlo cuando la ley utiliza la frmula diere ocasin a que otra persona
cometa el hecho, o una expresin equivalente, como ocurre en el art. 262 C.P. En estos casos
la comisin imprudente constituye una ampliacin del alcance de la represin, a sucesos
que, de haber sido realizados con dolo, seran punibles en concepto de participacin,
como cooperacin necesaria o como complicidad secundaria, puesto que el tercero favorecera ex profeso la comisin del delito por otro, tanto activa como omisivamente. La tipificacin expresa de este hecho, previsto por el art. 262 C.P. est, desde ya, demostrando
que no es posible -en trminos generales y sin un precepto semejante que lo avale- castigar una intervencin imprudente en cualquier suceso ajeno, porque cuando el legislador
estima necesario hacerlo, lo declara de manera expresa.
2. Los modelos dogmticos de intervencin delictiva

5. Por lo general los tribunales argentinos castigan siempre con la misma pena a las
varias personas que estiman han efectuado un aporte (sea cual fuese su importancia) a
un suceso derivado de imprudencia, negligencia o impericia; con lo que no marcan las
diferencias que pudieron existir en cuanto a la entidad de las contribuciones individuales.
Ello a pesar de que la participacin, entendida esta palabra como identificando la porcin
del total que cada uno ha puesto, puede haber sido diametralmente distinta, desde la
ms relevante hasta la casi careciente de importancia.
6. Se puede afirmar que tal forma de resolver peca por exceso y por defecto:
Por exceso, porque se da por sentado que las reglas del Ttulo 7 del Libro Primero:
Participacin criminal del Cdigo Penal argentino solamente se aplican en los hechos
dolosos. Y, dejando momentneamente de lado la redaccin que tienen los preceptos
includos en ese Ttulo, el interpretar el tema de esa manera parte de adoptar la acepcin
que se le da a la forma verbal tomar parte.
Entienden esos tribunales la palabra participacin, como sinnima de contribuir (ayudar
y concurrir con otros al logro de algn fin), y as se imaginan que solamente es posible
tomar parte en un hecho si los protagonistas persiguen un objetivo: el previsto por la
ley como delito. Sin embargo, tambin es posible tomar parte de un suceso en que la
finalidad comn no sea concretar un resultado de aqullos que la ley quiere evitar. En
sentido coincidente participar puede concebir como tener uno la fraccin de una cosa o tocarle
algo de ella.
Algo diverso es tomar parte, pues en este sentido se le agrega a la palabra un componente
identificatorio de conocimiento y de designio.
7. A los efectos de esta investigacin nos inclinamos por una tesis omnicomprensiva:
Se puede compartir un hecho en el que los intervinientes persigan un determinado
propsito (concretar un acontecimiento previsto por la ley como merecedor de pena); o
139
tener parte de un hecho en el que la finalidad no radique en concretar un acontencimiento

semejante.
Por eso las palabras contribuir, intervenir y participar pueden ser usadas como sinnimos,
sin que ellas sealen, necesariamente, el aporte relativo a una conducta adecuada a un
tipo doloso.
Castigar a todos los intervinientes en un hecho de imprudencia con la misma pena peca,
asimismo, por defecto, ya que no siempre se pone atencin en que, cuando se trata de
fijar la condenacin en las penas divisibles por razn del tiempo o de la cantidad (art. 40
C.P.) no solamente deben tenerse en cuenta las circunstancias personales, a las que refiere
el inciso 2 del art. 41 C.P. sino tambin las objetivas indicadas por el inciso 1. Aunque,
por supuesto, la aplicacin completa de lo que dispone el art. 41 C.P. no remedia la actual
carencia de un sistema que permita aplicar penas de distinta naturaleza, o en caso de
tratarse de la misma sancin, de mnimos y mximos diversos segn sea la menor o
mayor gravedad de los aportes. Histricamente esto no fue as siempre en nuestro pas,
pues el Cdigo Penal de 1886, aunque rudimentariamente redactado y sistemticamente
errtico, posibilitaba asignar sanciones de distinta severidad, segn que la culpa fuese
grave o leve.
8. Sobre la ideas autor e interviniente en el hecho cometido por culpa o imprudencia, la
doctrina ha trazado dos lneas bsicas:
El concepto unitario o extensivo de autor: Por lo general los publicistas utilizan aqu
la palabra unitario; pero este vocablo puede provocar confusin, ya que sera vlido
entenderlo como identificando a un sujeto como autor nico, siendo que es al revs: la
aplicacin de las ideas encerradas en esta variante, conduce a la posibilidad de ampliar
el nmero de imputados. Por lo mismo, estimamos preferible identificar este criterio
mediante el uso del vocablo extensivo, porque en realidad el seguirlo permite expandir
la atribucin.
El concepto restrictivo de autor: Otra corriente lo entiende limitativamente y que para
l rigen los mismos criterios de distincin aplicables a los delitos dolosos; con algunas
particularidades. Critica la otra postura diciendo que si el Derecho Penal debe intervenir
frente a los sucesos ms graves y, adems, sancionar los acontecimientos leves en la
debida proporcin, aplicando el criterio extensivo se acabara imputando como autores
de delitos culposos a quienes, si realizasen el mismo hecho, pero con dolo, solamente se
los considerara partcipes.
9. El seguir una u otra pauta trae consecuencias diametralmente distintas pues, conforme
a la primera, todos quienes favoreciesen imprudentemente la realizacin del hecho seran
autores, punibles como tales; en cambio, de acuerdo al segundo patrn, aqullos podran
ser castigados (si la regulacin legal lo permitiese) con una pena menor, conforme a las
disposiciones que regulan la participacin criminal. O podran resultar impunes, si se
entendiese que la sola intervencin en el hecho imprudente es atpica.
140
10. Sin perjuicio de que habra que analizar con mayor profundidad estas dos ideas
contrapuestas, por ahora sealamos que lo decisivo es desentraar en qu consiste
el delito culposo y quin puede ser considerado autor del mismo, ya que es la nica
herramienta para separar jurdicamente a ste de quien contribuye, de otra manera, para
que el suceso acontezca. As se podra resolver en nuestro pas la contradiccin actual
entre los argumentos doctrinarios, que conducen a restringir el concepto de autor y los
fallos judiciales que no se someten a los lmites impuestos por esa concepcin.
Como puede deducirse de lo anterior, el estudio de la cuestin se justifica por s mismo,
dada la necesidad de ajustar la prctica del Derecho Penal al principio de legalidad,
recogido por la Constitucin nacional, pues no es dado castigar a nadie si la conducta
concreta de que se trate no ha sido contemplada como delito por el legislador. Este es
el requisito esencial de la posibilidad de punir: Si la ley no prev pena para quien no
ha realizado la conducta que describe el hecho culposo, adjudicrsela a partir de una
interpretacin contra legem, o de una resolucin del caso no ajustada al texto sancionado
por el Congreso, es un acto jurisdiccional que viola la Constitucin.
11. Todas las formas de participacin presuponen la realizacin del hecho principal, en el
cual confluyen las actuaciones individuales. Este hecho central (el suceso tipificado como
delito en la Parte Especial) tiene a alguien como protagonista; en tanto que la conducta
del partcipe no coincide con la de aqul (pues si esto ocurriese sera coautor). De manera
que al partcipe no le puede ser imputado criminalmente su accionar si no existe una
disposicin legal expresa, que permita ampliar el tipo, de forma tal que abarque haceres
diferentes a los del protagonista. En el Cdigo Penal argentino, estas disposiciones
ampliatorias estn contenidas en los artculos 45 y 46. As se produce la conexin entre
la Parte Especial, que es la concrecin por antonomasia del principio de legalidad (art.
18 C.N.) con las normas que habilitan la punicin de otras conductas conexas. Los
comportamientos punibles como participacin se construyen exclusivamente sobre los
tipos de autora de la Parte Especial, vinculados con las reglas de la Parte General, que
regulan la concurrencia en el delito, pues nicamente de esa forma se puede imponer
una pena a quienes no son autores.
Siendo as, y teniendo en cuenta que las reglas del Ttulo De la participacin criminal del
Cdigo Penal argentino estn concebidas para los hechos dolosos, se desprende que no
son sancionables aquellas conductas imprudentes que solamente facilitan o contribuyen
a la del autor. Por ello la intervencin de la persona que no es autor es impune por
atpica, ya que la ley no ha previsto el castigo de la participacin en esa clase de delitos.
Convertir a todo interviniente en autor, como lo hacen con frecuencia los tribunales
argentinos, no respeta la lgica que se desprende de la regulacin legal, que indica no
da lo mismo que quien gua un automvil adopte la conducta imprudente provocante
de la muerte del peatn, que la actitud del acompaante, quien lo hubo convencido para
que imprimiese al rodado una velocidad peligrosa. Debera el magistrado reconocer que
hay dos niveles distintos de intervencin en un hecho de esta naturaleza: uno directo,
que relaciona el guiar el coche de manera imprudente con la muerte del peatn; y otro
accesorio; accesorio porque la incitacin no puede provocar por s misma el resultado
141
fatal. Entre ambos est el chofer quien, por s, decide cunto presionar el acelerador,
cmo accionar el volante y utilizar el freno. La conducta de l es la principal; la del
acompaante, accesoria.
12. Recordemos que el reconocimiento del principio de accesoriedad es una garanta que
debe proporcionar un Estado de Derecho, respetuoso de la autonoma de las personas:
que cada quien responda por sus acciones propias, pero no por la aspersin de conductas
ajenas; esto ltimo, a menos que consciente y voluntariamente se preste a colaborar con
ellas.
Esta ltima observacin conduce a pensar que lo que en realidad hace a la ilicitud del
hecho del partcipe es, adems de sus aportes objetivos, la direccin de su voluntad
hacia la consecucin del resultado; de manera tal que el Derecho desvalora la suma de
los dos factores. En cambio, si la contribucin fuese slo imprudente, el desvalor de lo
objetivo es idntico (como que los aportes pueden ser equivalentes, tanto en el hecho
intencional como en el culposo) pero no tendr el mismo grado de contrariedad con el
Derecho la actitud espiritual, slo descuidada, si se la compara con aqulla continente
del conocimiento y la voluntad de que el suceso tenga lugar.
13. Como sealamos precedentemente, el esfuerzo intelectual debe estar enderezado
a suministrar pautas para diferenciar, entre las intervenciones en el hecho culposo, las
que son atribuibles a ttulo de autor y las que lo son a ttulo de partcipe, porque si
toda contribucin se imputa como autora, en nuestro pas ello violenta el principio de
legalidad.
La reflexin anterior obliga a pensar en si no sera conveniente legislar acerca de la
participacin en el delito imprudente, y en las ventajas y desventajas de una iniciativa
tal:
a. La ventaja estara en lo dicho: restringir por va legislativa el concepto de autor.
b. Las desventajas en que se ampliara el campo de la punibilidad hasta lmites inaceptables
desde la ptica poltico-criminal, al menos que las sanciones que se puedan proyectar
difieran fundamentalmente de las penas a las que refiere el actual art. 5 C.P.
14. No se puede dejar de advertir que, en trminos generales, una ampliacin de los
supuestos de autora determina una reduccin de las hiptesis de participacin y, a la
inversa, una ampliacin de las posibilidades de atrapar legalmente la participacin,
puede dar lugar a la reduccin correlativa de la incriminacin por autora.
De todas maneras, en la medida en que el legislador tome como punto de partida el
concepto restrictivo de autor, la sancin de la participacin imprudente requiere su
mencin especfica en el Cdigo Penal. En cambio, en un modelo unitario o extensivo
la consideracin de las diversas formas de intervencin solamente tiene el sentido de
determinar las sanciones; no de tipificar los aportes, los que quedan sumergidos dentro
de la previsin legislativa global.
142
Optar por un sistema que habilite la punibilidad de la intervencin complementaria

en los hechos imprudentes, significara aceptar que la accesoriedad del aporte no es
absoluta sino relativa: que el injusto de la participacin no es solamente derivado del
injusto del hecho del autor, sino tambin contiene injusto propio, lo que justamente
habilitara la incriminacin, a la luz de lo que dispone el art. 19 C.N. Para ilustrar esta
ltima idea puede utilizarse el siguiente ejemplo: si facilitar dolosamente un arma para
que se cometa un asesinato es un comportamiento tpico, tambin podra llegar a ser
incriminada (si consideraciones de Poltica Criminal lo estimasen necesario) la conducta
de quien la proporcionase como consecuencia de una imprudencia grave.
3. Dos temas relacionados con la actuacin plural

El anlisis de algunos aspectos penales vinculados a la actividad curativa proporciona
la ocasin de ilustrar acerca de la existencia de caminos que permiten delimitar las
responsabilidades individuales, y descartar, en su caso, la imputacin por autora o por
participacin punible en aquellos hechos culposos a los que han concurrido los aportes
de dos o ms personas.
3.1. Imputacin por las conductas provenientes de un equipo mdico.
15. Tradicionalmente se pens que la responsabilidad mdica era indivisible y que, ante
un resultado daoso producido por la imprudencia de uno de los participantes en una
actuacin plural, todos deban afrontar las consecuencias, sin reparar en la entidad de
los aportes. Esto todava es as en el terreno de la responsabilidad civil, cuando se debe
afrontar el pago de las indemnizaciones correspondientes a los perjuicios causados, pero
no puede mantenerse hoy da ese criterio en la rbita penal, en que rige el principio de la
imputacin y de la culpabilidad individuales.
El Derecho Penal actual encara los problemas derivados, en parte, de la forma moderna
en que est organizada la prestacin mdica: con especialistas y personal auxiliar
cualificado. Ello requiere que se repare en la divisin de competencias y, de esa manera,
delimitar la imputacin que se vaya a formular a los intervinientes.
16. Respondiendo a esta necesidad se acude al Principio de divisin de trabajo (Das Prinzip
der Arbeitsteilung) tratando de dilucidar las cuestiones relativas a esta problemtica:
Qu funciones desempea cada uno de los intervinientes; cmo es su contribucin
en el desarrollo y cumplimiento del trabajo en comn; y de qu forma se deben tratar
jurdicamente las relaciones personales organizadas en rgimen de trabajo en equipo,
teniendo en cuenta que adems de la labor puramente mdica, tambin existen una
cantidad de actos extramdicos y paramdicos; a veces propios de la hospitalizacin
de los pacientes (con las consiguientes exigencias de higiene y de seguridad) as como
tambin trabajos destinados a preparar al enfermo para que reciba el acto mdico.
Algunas de las tareas las realizan incluso personas ajenas a la incumbencia profesional,
como pueden ser los familiares del enfermo o personas que le son directamente extraas,
pero colaboran circunstancialmente.
143
El principio de divisin del trabajo, relacionado con el Principio de la confianza, permite

deslindar los deberes que se originan en toda actuacin colectiva, ya sea la de un team
mdico propiamente dicho, como cualquier otra curativa en la que tomen parte dos o
ms personas. En otros trminos: Habilita para definir en el tipo objetivo de estos delitos
imprudentes, quien ha violado (con una actuacin propia, no asperjada por la conducta
de otros) el deber de comportarse externamente conforme a las exigencias de la norma.
Los aportes de los dems, segn el caso pueden ser de autora conjunta o de simple
intervencin, no punible, en el hecho del autor o autores.
Con el reconocimiento de esta regla fundamental delimitatoria es posible aceptar
vlidamente que el mdico se concentre en sus propias tareas: las que le son especficas
y para las que tiene calidades, as como que lo haga en el momento oportuno. Si no fuese
as, y tuviese que estar atento a todo lo que hacen los dems, podra cometer un yerro en
sus labores propias, perjudicando as al paciente.
17. El problema jurdico consiste en determinar hasta dnde es posible que se le pueda
imputar objetivamente el resultado a uno, no enturbindose esa imputacin con
atribuciones que corresponda formular a otro de los protagonistas del suceso.
La solucin no puede buscarse solamente a travs de la idea previsibilidad, pues casi
siempre es posible imaginar que un colega o un colaborador cometan errores. La cuestin
radica en la magnitud de la falla previsible.
18. Para conseguir marcar el deslinde de las imputaciones, no ayuda recurrir a las
disposiciones civiles; por el contrario, es preciso aventar las normas y criterios doctrinarios
y jurisprudenciales relativos a la obligacin de resarcir los daos provenientes de los actos
ilcitos, para que no se filtre hacia el terreno penal ningn vestigio de responsabilidad
objetiva. Por lo dicho, no es posible tomar reglas del Derecho Civil, pues si por ejemploal jefe de un team mdico se le exigiese una mayor concentracin en lo que hacen los dems
(a partir de lo que establece la primera parte del art. 1113 C.C. y usando la posibilidad
de analoga de que habla el art. 16 C.C.) quedara desvirtuado el principio de divisin
del trabajo, que lo habilita a centralizar su atencin en las tareas que l, personalmente,
debe cumplir.
19. Es cierto, sin embargo, que en una labor colectiva, los principales riesgos pueden
derivarse de una incorrecta seleccin de los colaboradores o una falta de control sobre la
labor de stos, lo que originara, respecto de quien hubiese fallado en la eleccin o en la
supervisin, obligaciones derivadas de este deber de cuidado secundario; es decir, el que
no se origina en una tarea realizada por s sino de las hechas por una persona que l ha
elegido o a las cuales no ha fiscalizado.
Sin embargo, sobre este punto hay que realizar algunas precisiones para evitar que se
confunda lo afirmado con la culpa in eligendo, o con la culpa in vigilando, propias del
Derecho Civil:
Como fuente de la norma del art. 1113 C.C., que establece la obligacin del principal por
144
el hecho de los dependientes, Vlez Sarsfield cita el art. 1384 del Cdigo francs, el art.
2299 del de Luisiana y el art. 1901 del Proyecto de Goyena. Pero esta responsabilidad
tiene gran arraigo histrico ms remoto, como que se la ha rastreado en las leyes de
Man, en el Derecho hind y en el griego. En el Derecho Romano a la primaca del jefe de
familia sobre ella, corresponda su obligacin de responder por los actos de un miembro,
o por una cosa de la familia; entendindose por tal a un esclavo, a un servidor, o a un
animal.
El mantenimiento de la norma en el momento argentino actual obedece a una decisin
de poltica legislativa por la que se impone la responsabilidad refleja. Sera un deber de
garanta: la ley, por razones prcticas y de justicia constituye al principal en garante, ante
la vctima, de la culpa de sus subordinados en el ejercicio de sus funciones.
20. Una determinacin semejante no puede adoptar la ley penal, regida por la premisa de
que slo se puede formular imputacin por una conducta propia, y slo se podr aplicar
pena a un individuo respecto del cual se pueda formular el juicio de reproche (por esa
accin individual) que determine la existencia de culpabilidad. La cosificacin no puede
darse en materia penal pues nunca considera al hombre como un simple instrumento. La
ley penal sanciona, en su caso, los hechos de la persona, teniendo en consideracin que
cada quien es un ente autnomo.
Empero, una incorrecta seleccin de los colaboradores o una falta de control sobre la
labor de stos har imputable objetivamente el resultado a quien debi atender ese deber
de cuidado, si con ello aument el riesgo permitido y ese incremento se tradujo en el
resultado, para lo cual fue necesario que tuviese en sus manos el control del suceso. Una
labor colectiva ineficiente puede serlo por una mala organizacin y ser ello imputable
tanto a los profesionales del arte de curar como a otras personas, que desempean
funciones directivas o administrativas en una clnica.
La coordinacin defectuosa tambin perjudicar la tarea en su conjunto dificultando la
adopcin de medidas individuales armonizadas en orden al tiempo, al lugar y al objeto,
de forma tal que no se transformen en fuentes de errores debidos a ausencia, tardanza,
superposicin o interpretaciones equivocadas.
La responsabilidad mdica, proveniente de una actuacin en equipo, sigue siendo personal
e inesparcible, pero la forma moderna de organizacin de la medicina, con la intervencin
de especialistas y de personal auxiliar, requiere investigar de manera cuidadosa la
divisin de las competencias, para poder mantener inalterado ese requisito jurdicopenal de personalidad de la imputacin, as como de la eventual responsabilidad.
21. Se requiere dilucidar qu funciones desempea cada uno de los intervinientes; cul
es su contribucin en el desarrollo y el cumplimiento del trabajo en comn, y de qu
forma se pueden tratar jurdicamente las relaciones personales organizadas en rgimen
de trabajo en equipo.
Para sistematizar el anlisis de las diversas situaciones, la doctrina habla de divisin
145
del trabajo horizontal y de divisin del trabajo vertical. A la que nosotros agregamos otra
categora: La divisin de trabajo sucesiva.
La primera comprende los casos en los cuales los actuantes se encuentran equiparados,
teniendo en cuenta los estudios y grados acadmicos, en cuanto a su formacin
profesional. La segunda se da entre individuos de diversas disciplinas, algunos de los
cuales se hallan en grado de subordinacin respecto de los dems. La tercera aparece
cuando intervienen varias personas (profesionales o no) en diferentes momentos del
proceso de curacin del paciente.
Esto es aplicable a la actividad curativa no encarada en solitario. La efectividad y la
calidad del trabajo en comn dependen de que cada participante tenga suficiente tiempo
para poder concentrarse en sus tareas y no lo deba dedicar a controlar que los otros
hagan lo que a ellos les corresponde.
Se la denomina horizontal porque todos los intervinientes tienen idntica habilitacin
profesional, y ninguno prevalece sobre el otro; dicho esto en el sentido de que cada
uno obra autnomamente. Esta caracterstica est indicando, de por s, la relacin con
el principio de confianza, pues un mdico descansa en la tranquilidad que el colega est
haciendo bien su trabajo.
22. Por lo general hoy se estima que cuando se trata de profesionales con una especialidad
de igual jerarqua, ante un resultado daoso se debe determinar, independientemente y
para cada uno, la posible responsabilidad.
El principio de confianza, a su vez, conectado estrechamente con el de divisin del trabajo
significa que cada uno de ellos puede y debe confiar en que una intervencin quirrgica,
por ejemplo, se desarrolle ordenadamente contando con que su colega posea la
cualificacin requerida y cumpla sus tareas con el debido cuidado. Un deber de vigilancia
contrapuesto existira si fuese reconocible una grave deficiencia de cualificacin.
23. En un team quirrgico la divisin del trabajo vertical se da entre los profesionales que
dirigen el equipo (y tienen el dominio de la situacin) y los auxiliares.
As las enfermeras forman parte de un grupo de profesionales de la salud, con
responsabilidad propia, dentro de sus cometidos especficos: la limpieza del instrumental
y la administracin de medicamentos al paciente conforme a lo prescripto por el mdico.
Estas actividades complementarias son de su competencia y los errores que cometen no
comprometen, en principio, a sus superiores, como autores o intervinientes en el hecho
punible.
En la divisin del trabajo entre el mdico y la enfermera hay que contraponer la necesidad
de una liberacin de las tareas del mdico con la seguridad que hay que brindarle al
paciente con respecto al cuidado de su salud, para que no sufra dao.
Para delimitar las responsabilidades del personal auxiliar es til acudir a las normas
146
que reglamentan su tarea, las que constituyen una objetivizacin del deber de cuidado;
violndose esas reglas, la conducta aparece, al menos indiciariamente, como antijurdica.
Por supuesto que hay tareas que no se le podran nunca delegar al personal auxiliar. La
excepcin que impide aceptar la aplicabilidad del principio de confianza estara dada
para el caso en que la eleccin de los colaboradores ha sido tan deficiente (y la actuacin
que les ha cabido para que se produjese el resultado infausto decisiva) que no podra
hablarse de acciones propias de la autodeterminacin de ellos, sino que pertenece a quien
los ha elegido. En otras palabras: quien asign tareas a terceros (totalmente incompetentes
o que por alguna razn no se encuentran en condiciones psicofsicas para actuar en ese
momento) no se ha desprendido del control de la situacin y por ello la elevacin del
riesgo y la materializacin de ste en el resultado, determinan la imputacin objetiva en
su contra. En estos casos permanecen vigentes los deberes secundarios del mdico.
24. El principio de divisin del trabajo tiene aplicacin tambin respecto de quienes
actan de forma sucesiva; cada uno asume responsabilidad por los actos propios y si, por
ejemplo, la intervencin del anterior no merece objeciones desde el punto de vista tcnico,
no puede ser abarcado por la imputacin que se le pueda formular a quien le sigue, y que
se aparta del cuidado debido; es decir, se da la prohibicin de regreso. Esto por regla: la
excepcin estara dada para el caso en que la derivacin (si de un caso as se trata) fue
hecha hacia alguien incompetente o momentneamente inhbil; por ejemplo, un mdico
que por haber ingerido alcohol o por hallarse en un estado psquico anormal, no podra
normalmente haberse hecho cargo del paciente. Tambin en este caso permanece vigente
un deber de cuidado secundario.
3.2. Incidencia de actuaciones ajenas en el proceso de curacin.

25. Como se manifiesta en los prrafos anteriores, no siempre el resultado fatal o lesivo
le puede ser imputado al mdico como autor del delito imprudente: Si no le pudiese
adjudicar el hecho al mdico, la conducta de ste sera atpica y el conflicto debera
atribuirse en su caso- al accionar del propio paciente, o al de un tercero. Con esta ltima
expresin nos abstenemos de utilizar la palabra vctima ya que en una de sus acepciones
alude a la persona que padece dao por culpa ajena; por el contrario, en las situaciones
que estamos considerando, no existiendo imputacin objetiva para el presunto autor
tampoco puede haber vctima.
26. Partiendo del concepto de injusto personal, el ejercicio de las facultades de
autodeterminacin del sujeto pasivo, en cuanto sea jurdicamente admisible, representa
un lmite que impide que se atribuya objetivamente al hecho de otro.
Examinando la actividad curativa, ello podr ocurrir en determinados casos en los cuales
el incremento del riesgo fuese producto del deseo o del inters del paciente, habiendo
actuado a su vez el profesional conforme a la lex artis.
Para que se de la imposibilidad de imputar objetivamente el hecho, una de las condiciones
es que el protagonismo del paciente al tomar sus resoluciones, obedezca a su libre
147
autodeterminacin; ello significa -entre otros requisitos- que debe estar suficientemente
advertido sobre la ndole de los riesgos que afronta. El incumplimiento por parte del
mdico de su obligacin de informar, elimina la eficacia de un eventual acuerdo e implica
una violacin del deber objetivo de cuidado. Adems afecta la facultad del paciente de
decidir qu hacer con su cuerpo o con su salud (autodeterminacin).
La decisin final sobre el curso a seguir corresponder al enfermo, porque el mdico no
debe tomar determinaciones basndose en la supuesta superioridad de su juicio, sino
que aqul solamente est habilitado para aceptar los riesgos que est dispuesto a correr,
ya sea no aceptando la ayuda mdica o afrontando las alternativas propias de ella.
La cuestin relativa al mbito de competencia del sujeto pasivo demuestra la necesidad
de incluir la conducta de ste en la apreciacin penal. As es correcto que ella tenga
influencia no slo para graduar la pena, sino para configurar el tipo, pues el sujeto no
conjuga con su accin el tipo objetivo en algunos casos, en los cuales la actuacin de
terceros -includo el sujeto pasivo- excluye la posibilidad de que aqul haya excedido los
lmites del riesgo permitido. Esa conducta ajena puede resultar relevante para constatar
que ni siquiera existe una accin tpica.
Se deben tener en cuenta las interesantes reflexiones de Frisch: En estos casos de
autopuesta en peligro existe una razn material de fondo para excluir la tipicidad y ella
se desprende del juego de los intereses. Las prohibiciones tpicas reciben su justificacin
de determinadas posiciones de los intereses. En la medida en que falte un inters, por
parte del sujeto pasivo, decae la necesidad de la proteccin legal de un inters que no
existe.
Por supuesto que esto es as en tanto no exista un inters general en que ciertos peligros
(los daos consiguientes) sean evitados, pues para algunos casos en eso consiste,
precisamente, el presupuesto de la prohibicin tpica. Por lo mismo, y porque no es
vlido aceptar sin ms que en todos los casos se pueda excluir la pena por la autopuesta
en peligro de la vctima, parte de la doctrina advierte acerca del uso desenfrenado y
eclctico de estos conceptos.
27. Nosotros sostenemos que en los casos en que la conducta del que sufre el dao elimina
la imputacin a quien aparece como autor lo que ocurre no es que el decaimiento del inters
del primero obre dogmticamente como lo hace -en algunos casos- el consentimiento,
sino que el hecho (considerado globalmente, incluyendo la consideracin de la conducta
del sujeto pasivo) se ha generado como consecuencia de sta.
28. A fin de excluir la posible imputacin al mdico del resultado desfavorable a veces
es necesario investigar el comportamiento del enfermo. Este procedimiento permite
imprimir los contornos que corresponden al deber de cuidado del profesional y no
cargarle las consecuencias que estn ms all de sus poderes de control, entendido
ste como integrado por la previsibilidad y la evitablidad, as como por la actuacin
autnoma del otro.
148
La norma ampara los bienes jurdicos rechazando las actuaciones descuidadas, pero el
mbito de proteccin que ella proporciona no llega a abarcar los casos en que el suceso
se origina por la actuacin propia de quien sufre el dao, resultando ella incontrolable
para el mdico.
Roxin cita casos en los cuales se excluye la imputacin por daos producidos con
posterioridad a la actuacin mdica por actitudes personales del paciente, como la
de no tomar los medicamentos prescriptos o negarse a que se le practique una nueva
intervencin quirrgica, que es necesaria.
29. En general se debe descartar la imputacin objetiva al mdico si la propia vctima,
por no observar el cuidado que le resulta conveniente atender, se expone a peligros que
el profesional no puede prevenir ni evitar.
A la rbita de competencia del paciente hay que atribuir los casos en los cuales l
provoca la equivocacin del mdico, ya sea porque no refiere correctamente los sntomas
en el curso de la anamnesis, sea porque omite algunas referencias que pueden resultar
decisivas, como podra ser el hecho que est utilizando medicamentos (que resultan
contraindicados con los que el facultativo receta) o porque asegura hallarse en ayunas,
antes de que se le apliquen mtodos anestsicos, y resulta que no es as.
Tambin la tcnica teraputica puede resultar desfavorable dada la conducta del enfermo;
ello impide que se le puedan imputar al mdico las consecuencias lesivas. Ello ser as
cuando al profesional no le resulta previsible o evitable (porque no puede dominar el
curso de las acciones del paciente) la lesin por ejemplo- en los casos en que cree que
ste est siguiendo de manera fiel sus indicaciones y en realidad resulta que no es as.
Los casos ms extremos se dan en las hiptesis de rechazo de los tratamientos salvadores,
ya sea por voluntad de morir o por motivaciones ideolgicas. Ellos son identificados
doctrinariamente como suicidio pasivo y plantean el problema de la posible responsabilidad
mdica por omisin. Sin embargo, si el profesional ha hecho todo lo que est a su alcance
para modificar la decisin, y no lo consigue, no puede intervenir coactivamente ni le ser
atribuble lo que pase. Si acta, tampoco ser responsable por interferir la voluntad del
paciente, siempre que concurran los requisitos del estado de necesidad.
En casos en los cuales el paciente, por actitudes propias, y que el mdico no puede evitar,
agrava su situacin decae el deber de cuidado del profesional, quien deja de estar en
posicin de garante del bien juridico a cuyas manos se haba confiado.
En sentido inverso, la imputacin objetiva se le puede formular al mdico, quien
entrega o receta medicamentos (peligrosos a dosis inadecuadas) a personas que no se
encuentran en condiciones de controlar su uso. O no detalla con suficiente precisin
cmo debe el enfermo comportarse en los momentos en que se encuentra fuera del
alcance de la vigilancia personal del mdico. Esa conducta constituye la creacin de un
149
riesgo tpicamente desaprobado y esto es vlido tanto si la incapacidad de la persona que

los utiliza es permanente; tanto como cuando pueden sobrevenir episodios durante los
cuales no es dado esperar un uso responsable.
30. En trminos generales, acta tpicamente quien determina el uso por un tercero de
objetos que son peligrosos, sin advertir acerca del potencial peligro, concretado luego
en un resultado lesivo para la vida, la salud o la integridad corporal. Naturalmente
todo depende del caso individual, de las caractersticas personales de uno y otro de los
participantes en esta relacin, pues es distinto el grado de responsabilidad de quien da
un objeto peligroso o suministra una indicacin, que tambin entraa sus riesgos, desde
la perspectiva de una confianza generada por sus conocimientos o experiencia, que el de
otro, quien sabe que el receptor no le prestar atencin; o que antes de hacerlo tomar
sus propias precauciones.
31. Con lo dicho en el prrafo anterior queda claro que los conocimientos del autor
acerca de lo que est haciendo y tambin sobre el saber y la capacidad del sujeto pasivo,
constituyen un parmetro para determinar el alcance del deber objetivo de cuidado
Cuando el provedor no sabe ms y al tomador ello no le resulta importante, falta el inters
para que ste sea protegido a travs de una prohibicin. Distinto es cuando el proveedor
tiene un mayor conocimiento, pues aqu el otro est interesado en que le informe acerca
de los posibles factores de riesgo. Si no esa aspiracin no se ve satisfecha, tambin la
entrega sin comentarios aparece como una conducta tpica, si se traduce en uno de los
resultados previstos por la ley. De una manera idntica esto ocurre si el sujeto pasivo
tuviese conocimiento de la posibilidad de la peligrosidad de la conducta subsiguiente
del otro y no le formula las respectivas advertencias. As quien acepta determinado
tratamiento, con conocimiento de que puede ser riesgoso a la luz de sus antecedentes
personales y no se los hace conocer al mdico.
33. Es decir, que hay ciertas situaciones en las cuales los conocimientos, y la actitud
consiguiente del sujeto pasivo, quien comprende claramente el peligro que lo amenaza
y est capacitado para adoptar una decisin razonable, determinan que la autopuesta en
peligro excluya la posible tipicidad.
150
El Autor Por Conviccin Y Su Relevencia

En El Derecho Penal De Principios Del Siglo XXI
Romina Monteleone1
Universidad de Buenos Aires
INTRODUCCIN
El siguiente trabajo ponencial se ve esencialmente abocado a efectuar un anlisis
sistemtico y metodolgico de las categoras conceptuales de ndole dogmtico conocidos
como Autor por Desobediencia Civil, Autor por Conciencia y Autor por Conviccin.
A fin de poder encarar dicho reto es menester interrogarnos:
Configuran las categoras dogmticas de Autor por Desobediencia Civil, Autor
por Conciencia y Autor por Conviccin una irrupcin novedosa dentro del derecho
o meramente estos conceptos han adquirido una actualidad inusitada frente a los
acontecimientos Poltico Criminales del Siglo XXI?
La delimitacin y contenido de los conceptos de Autor por Desobediencia Civil, Autor
por Conciencia y Autor por Conviccin, se encuentra ceida a la postura adoptada frente
a la transicin de la Criminologa Etiolgica (Escuela Clsica, Positiva y Sociolgica), a la
Criminologa Crtica (Teoras del Control Social, Reaccin Social, Teoras del Conflicto) o
Nueva Criminologa (Realismo de Derecha e Izquierda).
Acaso la adopcin de una postura dentro del campo de la Fundamentacin de la pena
o Penologa, tendra incidencia o manifestacin respecto del tratamiento dogmtico o a
nivel de la determinacin de la pena hacia el autor por Desobediencia Civil, Autor por
Conciencia o Autor por Conviccin?
En ultima instancia el tratamiento a otorgarle a un eventual Autor por Desobediencia
Civil, por Conciencia o por Conviccin cmo se encuentra condicionado frente a los
diversos modelos Poltico Criminales?
Con la colaboracin de Carlos Christian Sueiro.
151
A fin de dar respuesta a las interrogantes que nos hemos formulado resulta necesario
dividir el trabajo en cuatro etapas de anlisis.
La primera etapa de anlisis que denominaremos Dogmtica, tendr por finalidad definir
y delimitar las categoras de autor por Desobediencia Civil, Autor por Conciencia y Autor
por Conviccin, desentraando, si dichas categoras resultan elaboraciones recientes o no
son ms que la actualizacin de conceptos ya antes tratados por la dogmtica jurdica.
La segunda etapa abordar la temtica desde un enfoque Criminolgico, para lo cual
se efectuar una breve revisin de las diversas Escuelas Criminolgicas a los efectos
de revelar como estas categoras dogmticas han sido tratadas y abordadas por la
Criminologa.
Asimismo, la tercera etapa ahondar en las consecuencias de que puede llegar el
implementar un Modelo de Derecho penal desde una determinada Teora de la pena y
como incide sobre el Autor por Desobediencia Civil, el Autor por Conciencia y el Autor
por Conviccin.
Finalmente la cuarta etapa, se destinar a la revisin de los Modelos Poltico Criminales y
qu correspondencia poseen los mismos en el tratamiento a otorgarles a estas categoras
de autores.
Por ultimo, de las conclusiones elaboradas en cada una de las cuatro etapas se proceder
a efectuar una sistematizacin y sintetizacin de las mismas, la cual se expresar en una
conclusin final que arroje la definicin de cada categora de autor a nivel dogmtico y
criminolgico, como as tambin el tratamiento a otorgarles a nivel Poltico Criminal a la
luz de la postura Penolgica.
DOGMTICA
Como hemos mencionado en la etapa introductoria de la ponencia, esta primera etapa de
anlisis tendr por finalidad definir y delimitar las categoras de Autor por Desobediencia
Civil, Autor por Conciencia y Autor por Conviccin.
AUTOR POR DESOBEDIENCIA CIVIL
El problema de la delincuencia por Desobediencia Civil ha ido in crescendo en la actualidad
hasta adquirir una alta notoriedad y protagonismo.
En particular configuran prcticas de Desobediencia Civil, las obstrucciones de paso o
circulacin automotor, la ocupacin de inmuebles pblicos y privados, privilegindose
los edificios gubernamentales entre los primeros y las franquicias o sedes de empresas
transnacionales o internacionales, como as tambin atentados de baja incidencia alas
lneas frreas.
Como menciona el catedrtico de la Universidad de Munich, Hans Joachim Hirsch la
peculiaridad de este autor reside en el contenido reivindicativo de la protesta pblica que
152
adquiere la infraccin consciente del derecho fundada en motivos subjetivos de carcter ticopoltico.2
Por su parte el autor John Rawls entiende que La Desobediencia Civil se mantiene dentro
de los limites de la fidelidad al derecho, aunque movindose en sus mrgenes. Segn esta
versin, la Desobediencia Civil estara moralmente legitimada, sera como escribe Habermasun componente necesario de una cultura poltica madura. Tambin se hace referencia a una
tendencia contestataria evolutiva que, como forma de expresin simblica de la opinin pblica,
estara emparentada a las asambleas y manifestaciones. Por eso se sostiene que los actos de
Desobediencia Civil podra justificarse a travs de los derechos fundamentales correspondientes a
las libertades de expresin y de reunin3.
Dentro de la Doctrina de la Repblica Argentina, el doctrinario Eugenio Ral Zaffaroni
esboza que es correcto ubicar la resistencia a la opresin como causa de justificacin, junto a la
desobediencia civil y a la defensa de intereses legtimos4.
En sentido similar se pronuncia Gnther Jakobs, quien tambin considera a la
Desobediencia Civil como casos especiales de Justificacin.
Sin embargo, la doctrina mayoritaria rechaza la justificacin y plantea el problema de la
desobediencia civil en el terreno de la medicin de la pena.
No obstante, otra postura a destacar es la de Claus Roxin, quien entiende que habra
un limitado nmero de casos de desobediencia civil donde estara ausente la necesidad
de pena dando lugar as a la exclusin de la Responsabilidad Penal. Con sus propias
palabras el mismo nos esboza que la desobediencia civil, cuya justificacin haba que rechazar,
puede no obstante, bajo presupuestos restringidos, conducir a una exclusin de la responsabilidad
relacionada con los derechos fundamentales. Pues las acciones de protesta infractoras de reglas,
pacifica-simblicas, guiadas por la preocupacin por el bien comn encajan siempre, segn
BverfGE 73, 206ss. en el mbito de proteccin de los arts. 5 y 8 GG, an cuando la ponderacin
exigida no pueda conducir a una justificacin.5
AUTOR POR CONCIENCIA O AUTOR POR CONCIENCIA DISIDENTE
El primero en aludir a cualquiera de estas tres categoras fue Gustav Radbruch, haciendo
referancia a la categora de Autor por Conviccin, en el Proyecto de Cdigo Penal de
Radbruch de 1922 y tambin en el Proyecto de 1925.
HIRSCH HANS JOACHIM Derecho Penal Obras Completas Libro Homenaje Tomo II, Editorial Rubinzal Culzoni
Buenos Aires 2000 p. 200-201.
3
RAWLS JOHN Die Rechtfertingung bugerlichen Ungehorsam, en Hffe, RAWLS JOHN, Gerechtigkeit als Fairness
, 1977 pgs 165-177 citado por HIRSCH HANS JOACHIM Derecho Penal Obras Completas Libro Homenaje Tomo II,
Editorial Rubinzal Culzoni Buenos Aires 2000 p. 201.
4
ZAFFARONI EUGENIO RAL ALAGIA ALEJANDRO SLOKAR ALEJANDRO Derecho Penal - Parte
General 2da Edicin, Editorial Ediar Buenos Aires 2002 p. 637-638.
5
ROXIN CLAUS Derecho Penal Parte General Fundamentos. La Estructura de la Teora del Delito Tomo I,
Traduccin de la 2da edicin Alemana, por Diego Manel Luzn Pea, Miguel Daz y Garcia Conlledo y Javier Vicente
Remesal, Editorial Civitas 1997 p. 953.
2
153
Se los defina como autores cuya motivacin decisiva reside en que se sienten obligados a realizar
el hecho en virtud de sus convicciones ticas, religiosas o polticas6.
Ahora bien, durante los aos 20 tenda a equivocarse la categora de Autor por Conciencia
con la de Autor por Conviccin, pero a partir de la dcada del 50 comenz a distinguirse
ambos conceptos y a delimitarse en particular el marco de autor por conciencia.
Se impuso la opinin que los delincuentes de conciencia componen una problemtica
que ha de separase claramente de los dems supuestos, lo que condujo a que en las
dcadas posteriores el concepto de autor por conviccin se entendera con frecuencia en
el sentido restringido de autor por conciencia7.
Por su parte Roxin considera que se ha de distinguir el hecho realizado por motivos de
conciencia del delito o hecho por conviccin. La decisin de conciencia se diferencia
de la conviccin por su carcter existencial, por el sentimiento interior de estar
incondicionalmente obligado. El individuo ha de anteponer la decisin del legislador a
sus propias convicciones discrepantes8.
Dentro de la doctrina de la Repblica Argentina, Zaffaroni distingue ambos conceptos de la
siguiente manera: Autor por Conviccin al que slo es un objetor de la Norma y Autor por
Conciencia o por Conciencia Disidente al que incumple la norma por sentirlo como un deber de
conciencia9.
Para una mejor delimitacin el citado autor expone en el llamado autor por conciencia o
por conciencia disidente se reactualiza el drama de antgona, en el conflicto entre el
imperativo de la tica individual y los valores objetivados jurdicamente, de tal magnitud
que no podra actuar contra aquel sin una seria necesidad de conciencia moral, lo que a
veces ocurre en la delincuencia por causas polticas y por conviccin religiosa10.
Son claros ejemplos de Autor por Conciencia, los testigos de Jehov con sus negativas a vacunarse,
realizarse transfusiones sanguneas o intervenciones quirrgicas como as tambin el problema
del insumiso al servicio militar.
Cabe resear que siguen existiendo doctrinarios que no emplean o adoptan dicha categora, un
claro ejemplo de ello lo es el profesor de la Universidad de Bonn, Gnther Jakobs quin slo hace
Buenos Aires 2000 p. 175.
7
8
Traduccin de la 2da edicin Alemana, por Diego Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garcia Conlledo y Javier Vicente
9
ZAFFARONI EUGENIO RAL ALAGIA ALEJANDRO SLOKAR ALEJANDRO Derecho Penal - Parte General
2da Edicin, Editorial Ediar Buenos Aires 2002 p. 737.
10
6
154
referencia al Autor por Conviccin, y quin respecto de esta categora escinde entre Autor por
Conviccin Blando y Autor por Conviccin Duro.
Para la doctrina mayoritaria, el Autor que realiza un tipo penal por razones de conciencia, acta
antijurdica y culpablemente, de forma tal que el conflicto de conciencia debe analizarse o tener
en cuenta al momento de la determinacin de la pena, con efectos atenuantes. Sin embargo, otros
autores consideran a los conflictos de conciencia como causales de exclusin de la antijuridicidad,
mientras que otros tantos entienden que en estos supuestos lo que falta es la culpabilidad.
AUTOR POR CONVICCIN
Este Autor no se encuentra en un conflicto de conciencia sino que simplemente lo
motiva la justicia material de su decisin. Acta por pura conviccin, es decir, motivado
por la conciencia del deber pero sin obligacin perentoria derivada de la vivencia interna
resultante de la contradiccin entre lo bueno y lo malo. Se trata sobre todo, de motivos
polticos existenciales que se experimentan subjetivamente como deberes de actuar11.
Esta categora que resultaba ser univoca aparece por primera vez subclasificada por el autor alemn
Gnther Jakobs quien distingue entre Autor por Conviccin Blando y Autor por Conviccin
Duro.
As el autor define al Autor por Conviccin Blando como aquellos que cometen delitos, desde
luego sin considerarse imperativamente obligados a hacer valer el orden mejor segn su
parecer12.
Son ejemplos de Autor por Conviccin Blando, un cazador que opina que los periodos de veda para
la caza mayor son errneos desde el punto de vista ecolgico, o el mdico que considera superada
cualquier reglamentacin de la intervencin del embarazo.
Por el contrario, en el Autor por Conviccin Duro (Autores por Motivos de Conciencia
o, mejor, Autores en Conflicto - Konfliktter). El conflicto entre conviccin y Derecho es
irresoluble, si no hace caso a su conviccin daa a su persona13.
Son ejemplos de Autor por Conviccin Duro, las muertes colectivas acaecidas en ciertas sectas de
Japn y Suiza o el asesinato del primer ministro Israel Rabin a manos de un fantico religioso. En
igual sentido los grupos fundamentalistas Islmicos de la agrupacin terrorista Al Qaeda, que se
inmolaron en los atentados del 11 de Septiembre de 2001.
Sin embargo en los Autores por Conviccin Duros, como ya se ha mencionado, el no obrar
comforme a sus parmetros valorativos puede ocasionarle severos perjuicios a su salud, as lo
12
JAKOBS GNTHER Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teora de la Imputacin, Editorial Marcial
Pons, Madrid p. 699.
13
Pons, Madrid p. 699 700.
11
155
entiende el Profesor de la Universidad de Friburgo, Klaus Tiedermann, el cual pone de manifiesto

que tras un hecho contrario a la conciencia, en la vergenza que siente el convenido,
ello sera consecuencia de una neurosis compulsiva14.
Por su parte el Tribunal Constitucional Alemn defini al Autor por Conviccin como toda
decisin tica sera, es decir orientada a las categoras de lo bueno y lo malo...que el
individuo experimenta internamente en una determinada situacin como forzosa e
incondicionalmente obligatoria para l de modo que no podra actuar en contra de ella
sin un grave conflicto de conciencia 15
Sin embargo, otro problema a relevar es cuando una decisin tica es seria, tal es as, que
Bockelmann expres que distinguir dentro de las convicciones vinculantes, entre las convicciones
autnticas y meras ideolgicas no resulta posible.
Respecto de los efectos o consecuencias dogmticas el actuar del Autor por Conviccin, puede
mencionarse que Eugenio Ral Zaffaroni los incluye en los llamados errores de comprensin, as
postula que son los casos en que el sujeto conoce la norma prohibitiva, pero no puede
exigrsele la comprensin de la misma, es decir su introyeccin o internalizacin como
parte de su equipo valorativo. En realidad estos supuestos tienen lugar especialmente
cuando el agente pertenece a una cultura o subcultura diferenciada, donde ha internalizado
valores diferente o incompatibles.16
Dentro de la doctrina alemana Hans Hirsch ha entendido que el hecho de que un delito est
motivado en una conviccin Poltico Ideolgica no puede bastar para dar origen a un
privilegio, lo nico posible son situaciones en las que tales autores sean a su vez vctimas
de un sistema poltico17.
Sin embargo en este ltimo caso el tratamiento que se le otorgara es el de un Error de Prohibicin
Directo.
Mientras que para Jakobs slo cabra exculpar al Autor por Conviccin cuando dicha situacin no
ocasione ningn perjuicio al ordenamiento jurdico, sin embargo, resulta llamativo lo expresado por
el nombrado autor alemn en cuanto an cuando es evidente que toda persona, slo puede
gobernar su conviccin dentro de un marco estrecho, existen muy pocas posibilidades de
explicar un conflicto sin merma para el ordenamiento jurdico, al margen del autor, pues
el derecho no puede soportar en general el riesgo de que una formacin de identidad no
se lleve a cabo de conformidad a derecho.18
15
BverfG, 12, p. 46 y ss, 55.
16
17
18
Pons, Madrid p. 701-702.
14
156
As se ha explayado en las Conferencias Internacionales de Derecho Penal, celebradas el 3 de

abril de 2003, en la ciudad de Crdoba, Argentina, sosteniendo que en el caso de los autores
por conviccin, no puede hablarse de una exculpacin plena pero, dependiendo el contexto, s
de una disminucin de culpabilidad. En este mbito no es lo mismo, que un miembro de una
determinada confesin religiosa, por lo dems un sujeto plenamente integrado, en una situacin
puntual, no cumpla en uno de sus deberes por su F, que un terrorista combata globalmente al
Estado por sus convicciones polticas. Aquellas que en el caso primero que, de ser considerado con
indulgencia en cuanto a conflicto de conciencia, se le atribuye como causa de agravacin en cuanto
actitud recalcitrante al segundo: precisamente el actuar por conviccin. La decisin no depende
primariamente de la medida del conflicto individual en el autor (del peso de su conviccin) sino
de la posibilidad de representar el hecho como poco amenazante, no susceptible de generalizacin
o hecho peligroso.19
CRIMINOLOGA
Esta segunda etapa de anlisis se encuentra destinada a efectuar una revisin de las
diversas escuelas criminolgicas con el objeto de verificar como estas categoras
dogmticas de Autor por Desobediencia Civil, Autor por Conciencia o Conciencia
Disidente y Autor por Conviccin han sido tratadas y abordadas por la Criminologa.
A fin de dar inicio a sta, empezaremos con el desarrollo de las Escuelas Criminolgicas
pertenecientes al llamado Paradigma Etiolgico de la Criminologa.
PARADIGMA DE LA CRIMINOLOGA ETIOLOGICA

ESCUELA CLSICA
La transicin de la sociedad feudal al modelo contractual de la revolucin industrial
abarca un perodo amplio que comienza en el siglo XVI y se consolida en el siglo XVIII.
El modelo clsico trata de reivindicar al hombre y sus derechos...El pensamiento clsico
se bas en elevar el concepto de la razn como medida de las cosas y tom como partida
el pensamiento de la ilustracin. Su postulado central ha sido el paso del teocentrismo
al antropocentrismo colocando al racionalismo y la practica cientfica como medida de
las cosas20. Son precursores de esta escuela Csare Beccaria, Inmanuel Kant, Jorge G.F.
Hegel, Pablo Feuerbach, Giandomnico Romagnosi y Francesco Carrara entre otros.
La escuela clsica percibi al delito como un ente violador del contrato social y se le
asign, por ende, a la pena un principio de utilidad justificada en el contractualismo.
El hombre en estado de naturaleza gozaba de una libertad absoluta e incondicionada.
Pero esa libertad se vea amenazada por el egosmo de otros hombres. En este sentido las
personas conciertan la suscripcin de un contrato que los priva de parte de su libertad y
JAKOBS GNTHER Die Subjektive Tatseite El Lado Subjetivo del Hecho traduccin Manuel Cancio Melia
Conferencia Internacional de Derecho Penal, 3 de Abril de 2003, Ciudad de Crdoba, Repblica Argentina p. 10 y 11.
20
BUJAN JAVIER ALEJANDRO Elementos de Criminologa en la Realidad Social Editorial Depalma Buenos Aires
1998 p. 59-64.
19
157
les otorga a cambio la seguridad de la proteccin de la libertad21.

Esta hiptesis contractual legitima la imposicin del castigo estatal. Es as que bajo esta
escuela surgieron dos Teoras de la fundamentacin de la pena, una absoluta conocida
como Retributiva y la otra relativa que es la Teora de la Prevencin General Negativa.
Resulta evidente que para esta escuela criminolgica el Autor por Desobediencia Civil, el
Autor por Conciencia o el Autor por Conviccin son claros violadores del Pacto Social o
Contrato Social, con lo cual para una Escuela basada en la Defensa Social y que configura
la plataforma intelectual a nivel criminolgico para la Teora Retributiva de la Pena,
como as tambin para la Teora de la Prevencin General Negativa, estos autores seran
criminalizados por atentar contra el Contrato Social y su pena se vera justificada por
mera intimidacin a la generalidad o bien por mera retribucin del hecho catalogado
como delictivo.
ESCUELA POSITIVA
El afianzamiento de la burguesa como clase hegemnica y la revolucin industrial
cambiaron radicalmente el mapa social del clasicismo y su concepcin de poder.
El discurso positivista de raz etiolgica fue asentndose en la realidad social del siglo
XIX. El positivismo parti del postulado del determinismo causal y puso como base del
derecho penal el nuevo binomio peligrosidad social y medida de seguridad22. El modelo
positivo consider al delito como un ente natural vinculado con la predeterminacin y
como correlato la responsabilidad social negadora del libre albedro y la culpabilidad.
Sustentaba dicha escuela la concepcin de la predeterminacin biolgica de la criminalidad
en antecedentes tales como la Fisiologa de Lavater y Della Porta y la frenologa de
Gall y tuvo como principales seguidores a Cesare Lombroso (positivismo materialista
o antropolgico), Enricco Ferri (positivismo sociolgico), Rafael Garfalo (positivismo
psicolgico), Sigmund Freud (positivismo psicoanaltico) Carlos Binding (positivismo
jurdico) y Francisco Von Lizst, el cual propici el principio de la resocializacin tratando
al delincuente como un enfermo.
Es bajo esta Escuela Criminolgica que se encuentra fundamentacin a las Teoras de
la Prevencin Especial Positiva (Resocializacin) y a la Teora de la Prevencin Especial
Negativa (Neutralizacin).
Para la Escuela Positiva los Autores por Desobediencia Civil, por Conciencia o por
Conviccin seran percibidos como enfermos, es decir como anormales que no coinciden
con los parmetros medios de la generalidad, con lo cual requieren ser tratados de
manera tal de ser resocializados para ser reinsertados en la sociedad mediante el remedio
propuesto por la Teora de la Prevencin Especial Positiva y en el caso que no puedan
21
22
158
BUJN JAVIER ALEJANDRO Ob. cit. p. 79.

BUJN JAVIER ALEJANDRO Ob. cit. p. 103-104.
ser recuperados se les neutralizara bajo el remedio propuesto desde la Teora de la

Prevencin Especial Negativa.
ESCUELA SOCIOLGICA
Esta escuela tiene su desarrollo a fines del siglo XIX y principios del siglo XX. En este
paradigma el delincuente se considera para el contractualismo como un ser normal no
patolgico. El comportamiento desviado es un factor necesario y til para el equilibrio
y el desarrollo sociocultural.23 La escuela sociolgica parte de la premisa que existe
un consenso social, es decir basado en los siguientes axiomas: valores esenciales
compartidos por todos los ciudadanos, la ley es igual para todos los miembros de la
sociedad, la ley representa y protege los valores esenciales de toda la comunidad y por
ltimo, los violadores de la ley son una minora muy pequea merecedora de contencin.
En base a estos postulados crean el concepto de anomia enunciado por Durkheim,
el cual es un estado social que est caracterizado por un debilitamiento general de la
conciencia colectiva. Son precursores de esta escuela Emile Durkheim (teora sociolgica),
Robert Merton (teora estructural funcionalista), Park Shaw Mackay Mackenzi (teora
ecolgica), Stanley Cohen ( teora de las subculturas criminales), Edwin Sutherland
(teora de la asociacin diferencial), Sykes y Matza (teora de la neutralizacin).
Bajo esta escuela tuvo su fundamentacin la Teora de la Prevencin General Positiva
abordada por Jakobs antes, empleando el funcionalismo sistmico de Luhman. La escuela
sociolgica sufre como principal crtica que las sociedades actuales no son sociedades
basadas en el consenso sino en el disenso con lo cual los valores esenciales no son
compartidos por todos los miembros de la sociedad, ni la ley representa dichos valores
esenciales.
Este sntoma ya se manifestaba en la Teora de las Subculturas Criminales elaborada
por Stanley Cohen la cual parta de desprenderse de la bsqueda de una explicacin
general de la Criminalidad para intentar dar respuesta, a la desviacin de ciertos grupos,
tomando como premisa la Subcultura Criminal por la cual se entiende que La Subcultura
es entendida como un subsistema social para el que rigen valores, normas y smbolos propios que
pueden coincidir parcialmente con la cultura superior y dominante, pero en parte diferenciada
claramente de ella. Se debe hablar siempre de subcultura y no de contracultura, en cuanto los
nuevos valores o legitimaciones culturales de las prcticas ilegales no tiene fuerza poltica de
colocarse en trminos de alternatividad en relacin con la cultura dominante.24
Cabe aclarar que a nuestro criterio no compartimos que no se pueda hablar de
CONTRACULTURA , dado que, en las sociedades en las cuales nos encontramos insertos
nos manejamos no bajo el consenso sino en el disenso, con lo cual, podemos estar frente
a un grupo socialcultural con fuerza poltica tal como para colocarse en una posicin
23
24
BUJAN JAVIER ALEJANDRO Ob. cit. p. 96.

BUJAN JAVIER ALEJANDRO Ob. cit. p. 179.
159
de alternativa. En particular los Autores por Desobediencia Civil como lo puede ser un
ejemplo el movimiento Piquetero en la Argentina, o los Autores por Conciencia como los
testigos de Jehov o bien los Autores por Conviccin como los Grupos Terroristas (I.R.A,
E.T.A., O.L.P., Septiembre Negro, Hezbollah,, Yihad Islmica, Al Qaeda, etc) resultan
ser claros autores por Contracultura y no por Subcultura ya que poseen una concepcin
Ideolgica, Poltica o Religiosa alternativa a la sustentada por la Cultura Dominante. Tal
es as que estos Autores suelen llevar adelante por pertenecer a una Contracultura lo que
Gresham Sykes y David Matza denominaron en su Teora de la Neutralizacin como
Tcnicas de Neutralizacin las cuales consisten:
PRESENTAR EL ACTO CRIMINAL COMO ACTO LICITO.

El robo a un supermercado presentado como hurto famlico, o el atentado de un grupo
terrorista como Legtima Defensa.
PRESENTAR EL ACTO COMO CONDICIONANTE
Mostrar el acto criminal como algo condicionado por circunstancia externas al sujeto (ej:
posicin social, estructura econmica, esfera de valores).
PRESENTAR UNA DESLEGITIMACIN HACIA LA AUTORIDAD CONSTITUIDA.
Funciona como critica al aprehensor o juzgador ej: No posee autoridad moral para
juzgar.
PRESENTAR UNA NEGACIN DEL DAO PARA LA VICTIMA.

Es un recurso hacia la insignificancia del hecho respecto del perjuicio a la vctima.
PRESENTAR EL ACTO COMO UNA LEALTAD SUPERIOR AL GRUPO DE

PERTENENCIA.
Ej: No poda dejar que mi comunidad sufriera tal agravio.
Por consiguiente para la Escuela Sociolgica de la Criminologa desde la perspectiva
de las Teoras de las Subculturas Criminales y de la Neutralizacin, los Autores por
Desobediencia Civil, por Conciencia o Conciencia Disidente y los Autores por Conviccin
pueden ser percibidos como Autores por Contracultura ya que poseen una ideologa
Poltico, Religiosa alternativa a la de la Cultura Dominante, y buscan mantener dicha
cultura implementando Tcnicas de Neutralizacin a fin de evitar la criminalizacin por
parte de la Cultura Hegemnica.
160
PARADIGMA DE LA CRIMINOLOGA CRTICA O NUEVA CRIMINOLOGA

ESCUELA DEL LABELLING APPROACH, CONTROL SOCIAL O REACCION SOCIAL
Y TEORAS DEL CONFLICTO
La criminologa tradicional se ha interesado en la bsqueda de las causas de la
delincuencia, en tanto el labelling approach se encamina a la ruptura del paradigma25
La reaccin social supera el concepto de una teora y significa una verdadera reorientacin
del mtodo de explicacin de la criminalidad26. La criminalidad no existe, sino se
hace. Esta construccin de la criminalidad nada tiene que ver con los factores sino con
los sujetos que tienen el poder de definir, de ah que estas teoras sean conocidas como
planteamientos definitorios o interaccionistas27
La sociedad realiza mediante el ejercicio de poder la definicin, la creacin de las conductas delictivas. El acto se convierte en desviado cuando se hace en forma que pblicamente se considera indebida. El desviado es el individuo que por su comportamiento,
sus opiniones, sus actitudes se aparta de los modelos y las normas que caracterizan al
grupo que est en el poder. A estos individuos se les asignan rtulos, estigmas. La imposicin de rtulo por parte de la sociedad no responde a una opcin caprichosa sino a la
influencia de la opinin publica y los medios de comunicacin.
Por su parte las teoras conflictivas comparten en gran medida lo esbozado respecto
de las teoras del Control Social o Reaccin Social, no obstante entienden a la sociedad
como una sociedad fraccionada en diversos grupos con intereses contrapuestos. Esta
corriente afirma que en la sociedades todos los grupos luchan por acceder al poder y
mantenerlo, por lo cual las clases desfavorecidas se vern sojuzgadas por las dominantes.
Bajo esta perspectiva el derecho penal acta como un vehculo eficiente y permanente
de segregacin y sometimiento. Para ella la sociedad se basa en el disenso y no en el
consenso porque la ley y el aparato punitivo fomentan el Statu quo.
Es claro que bajo el Paradigma de la Criminologa Crtica o Nueva Criminologa, bajo
las Teora del Control Social, Reaccin Social y Teoras del Conflicto es donde encuentra
mayor explicacin las Categoras Dogmticas de Autor por Desobediencia Civil, Autor
por Conciencia y Autor por Conviccin, ya que como se mencion, el delito es una
creacin fccional llevada a cabo por el grupo social que se encuentra momentneamente
en el poder y que emplea al derecho penal como un aparato represivo idneo para
mantener el Statu Quo. Resulta evidente desde esta perspectiva criminolgica que los
Autores por Desobediencia Civil, Conciencia y Conviccin resultan estigmatizados o
rotulados desde una posicin maniquea tratando de presentar el hecho como malo para
la sociedad en su conjunto, sin atender a que ellos son tambin parte de la sociedad y que
BARATTA ALESSANDRO Criminologa Crtica y crtica del derecho penal Editorial Siglo XXI Mxico 1991.
TAYLOR IAN, WALTON PAUL, YOUNG JOCK La Nueva Criminologa, contribucin a una teora de la conducta
desviada 2, editorial Amorrottu, Buenos Aires 1990 p. 176.
27
HASSEMER WINFRIED-MUOZ CONDE FRANCISCO Introduccin a la criminologa y al derecho penal
Editorial Tirant Lo Bianch, Valencia Espaa 1989 p. 57.
25
26
161
por representar una minora ideolgica, religiosa o poltica no tienen por qu sacrificar
sus concepciones valorativas sin ser respetados por la mayora. Sobre todo si se parte de
una Sociedad Democrtica en sentido no slo Formal sino tambin Material y que por
haber suscripto los Tratados Internacionales de Derechos Humanos debe enrolarse en la
Tolerancia, la Libertad de Culto y Autodeterminacin de los Pueblos.
Sin embargo es dable destacar que gracias al advenimiento del Paradigma de la
Criminologa Critica y Nueva Criminologa que se puede observar y vislumbrar al Autor
Por Desobediencia Civil, por Conciencia y por Conviccin como un sujeto que resulta
criminalizado por resultar Vulnerable al Poder de turno, el cual tiene la facultad de
definicin del acto que se considera como delictivo.
PENOLOGA O TEORIAS DE LA FUNDAMENTACIN DE LA PENA

Bien, habiendo dado por concluida la etapa Criminologa, es menester comenzar el
anlisis de esta tercera etapa la cual ahondar en las consecuencias que puede llegar a
acarrear la implementacin de un Modelo de Derecho penal desde una determinada
Teora de la pena y cmo incide sobre el Autor por Desobediencia Civil, el Autor por
Conciencia y el Autor por Conviccin.
Para dar inicio a esta tercera etapa analtica comenzaremos por efectuar una revisin
de cada Teora de la Fundamentacin de la Pena y como incide ella en las categoras
dogmticas a analizar.
TEORIA DE LA RETRIBUCIN
La teora de la retribucin ve en el sentido de la pena no una persecucin de alguna
finalidad socialmente til sino que, por medio de la imposicin de un mal, la culpabilidad
que el autor carga sobre si mismo como consecuencia del hecho, es retribuida, compensada,
expiada en forma justa. Se habla aqu de una teora absoluta porque para esta teora el
sentido de la pena es independiente de su efecto social28.
Detrs de la teora de la retribucin se encuentra el antiguo principio del Talin: ojo
por ojo, diente por diente. Su fundamentacin filosfica proviene del idealismo alemn
sustentado por Kant en la Metafsica de las costumbres, 1798 y por Hegel en la
Filosofa del Derechode 1821 y la ventaja que dicha teora reporta reside en su fuerza
de impresin socio-psicolgica , y en que ofrece un principio de medida para la magnitud
de la pena.
28
162
MAIER JULIO B.J (compilador) Determinacin Judicial de la Pena, Editores del Puerto, Buenos Aires 1993, p. 17.
No obstante es objeto de severas crticas que no puede sortear tales como que la misin
del derecho penal consiste en la proteccin subsidiaria de los bienes jurdicos, entonces
para el cumplimiento de esa tarea, no puede servirse de una pena que prescinda de toda
finalidad social29.
Desde esta Teora de la Fundamentacin del castigo los Autores por Desobediencia Civil,
por Conciencia o por Conviccin resultaran penados sin argumento alguno ms que la
retribucin por el hecho, ya que dicha teora no persigue finalidad social alguna.
TEORIA DE LA PREVENCIN ESPECIAL

Su principal sostenedor fue Franz Von Liszt el cual a travs del Programa de Marburgo
sostuvo que el fin de la penas es, de acuerdo con esto, la prevencin, dirigida al autor
individual (especial). Por ello segn esta opinin se habla de prevencin especial
como el fin de la pena. A diferencia de la concepcin retributiva absoluta, la teora de
la prevencin especial es una teora relativa, porque est referida a la finalidad de la
evitacin del delito30.
La teora de la prevencin especial sigue el principio de la resocializacin, que entre sus
sostenedores hoy se encuentra en primer plano.
Su falencia ms grave consiste en que a diferencia de la teora de la retribucin, no ofrece
ningn principio de medida de la pena, llevando a la consecuencia de mantener detenido
a un condenado hasta que estuviera resocializado. La teora de la prevencin especial se
ve expuesta a la cuestin de con qu derecho hombres adultos estn obligados a dejarse
educar y tratar por el estado.
Como alude Roxin en los casos de Autores por Desobediencia Civil o por Conciencia no
es recomendable la imposicin de una pena bajo una finalidad Preventivo Especial, es
decir, como esboza l con sus propias palabras Preventivo Especial no, porque los sujetos
son ciudadanos preocupados por el bien comn y no criminales y porque sociopolticamente
es suficiente con la desaprobacin...el castigo con pena criminal est preventivoespecialmente
contraindicado porque puede conducir al sujeto a un aislamiento y radicalizacin que ms
bien favorezca la comisin de delitos ms graves31. Sin embargo Roxin no hace referencia
al Autor por Conviccin, sin embargo, a nuestro entender creemos que tampoco es
posible la imposicin de una pena con fines preventivo especiales positivos ya que como
mencionamos los Autores por Conviccin son autores por Contracultura con lo cual
no es posible efectuar un proceso de resocializacin efectivo respecto de los mismos.
MAIER JULIO B.J Ob. cit. p. 19.

31
29
30
163
Asimismo, con qu derecho hombres adultos estn obligado a dejarse educar y tratar
por el Estado.32
LA TEORIA DE LA PREVENCIN ESPECIAL NEGATIVA

Para la Prevencin Especial Negativa la criminalizacin tambin se dirige a la
persona criminalizada, pero no para mejorarla, sino para neutralizar los efectos, de su
inferioridad, a costa de un mal para persona, pero que es para el cuerpo social. En general,
no se encuentra como funcin manifiesta exclusiva, sino como una combinacin con la
anterior: cuando las ideologas RE, fracasan o se descartan, se apela a la neutralizacin
y eliminacin33.
Por lo tanto, la Prevencin Especial Negativa persigue apartar al autor de futuros delitos,
logrando el aseguramiento del cuerpo social, mediante la reclusin, intimidacin,
neutralizacin o eliminacin del autor individual.
Es as que la muerte y los dems impedimentos fsicos son eficaces para suprimir
conductas posteriores del mismo sujeto.
Su principal precursor ha sido Garofalo quin ha fundamentado esta vertiente en su obra
La Criminologa. Dicha teora de la pena se ve fundamentada a nivel criminolgico al
igual que la Teora de la Prevencin Especial Positiva por la Escuela Positiva.
Como principal critica encontramos que como en la realidad social, como las ideologas
Re fracasan la neutralizacin, no es ms que una pena atroz impuesta por seleccin
arbitrara.34
Por lo tanto, esta Teora tampoco es recomendable en su implementacin respecto de
los Autores por Desobediencia Civil, por Conciencia y por Conviccin ya que posee las
mismas falencias que la Teora de la Prevencin Especial Positiva con el agravante de que
al no poder resocializar al sujeto se lo neutraliza, lo cual es inconcebible en una sociedad
democrtica.
TEORIA DE LA PREVENCIN GENERAL NEGATIVA

Fue desarrollada por Paul Johann Anselm v. Feuerbach quien deriv su teora de la
prevencin general a partir de la llamada Teora Psicolgica de la Coaccin. Esta teora
ve el fin de la pena no en la retribucin ni en actuar sobre el autor, sino en la influencia
sobre la generalidad, a la cual se le debe ensear a travs de las amenazas penales y de
la ejecucin de las penas lo relativo a las prohibiciones legales35. Se la denomina teora
MAIER JULIO B J Ob. cit. p. 23.

ZAFFARONI EUGNIO RAUL, ALAGIA ALEJANDRO, SLOKAR ALEJANDRO. Ob. cit. p. 64.
34
ZAFFARONI EUGNIO RAUL, ALAGIA ALEJANDRO, SLOKAR ALEJANDRO. Ob. cit. p. 64.
35
32
33
164
de la prevencin general porque no acta en forma especial sobre el condenado, sino

general, es decir, sobre la generalidad.
Como ventajas cabe recalcar sus consideraciones en la Psicologa profunda en que
muchos hombres slo ponen freno a sus deseos cuando ven que para la satisfaccin de
estos se vale de vas extralegales que no tienen xito y que suponen un grave perjuicio.
Las crticas ms considerables consisten en que slo una parte de los hombres con
tendencia a la criminalidad se aproximan a un hecho con tanta reflexin como para ser
accesibles a la intimidacin. Por otro lado, al igual que la teora de la prevencin especial,
no contiene ningn parmetro para la limitacin de la pena.
Desde la perspectiva de Claus Roxin en los casos de Desobediencia Civil insignificantes
merecedores de indulgencia no concurre una necesidad preventivo general de la
pena.
Sin embargo, muchos si se encontrarn tentados en recurrir a esta Teora de la Pena para
implementarla sobre los Autores por Conciencia y Por Conviccin ya que ante un acto
terrorista se busca penarlo con el mayor rigor a fin de intimidar a la generalidad de los
Autores por Contracultura a fin de evitar su repeticin.
No obstante ello, es menester recordar una orientacin preventivo general exagerada
no se traducir necesariamente en disminucin de los ndices de criminalidad. La experiencia
contempornea acredita que los aumentos desmesurados de la amenaza penal sobre la base de
pautas preventivo generales, habitualmente encubren la ineficiencia de los rganos estatales de
control o lo que es ms grave contextos sociales injustos tal es as que regmenes totalitarios
con inclinacin a la prctica del terror penal, han generado procesos de retroalimentacin entre
represin y delincuencia36.
TEORIAS MIXTAS O ECLCTICAS DE LA UNIN (ROXIN)

Estas teoras tratan de mediar entre las teoras absolutas y relativas, pero no a travs
de la simple adicin de ideas contrapuestas, sino a travs de la reflexin prctica de que
la pena en la realidad de su aplicacin frente al afectado por ella y frente a su mundo
circundante siempre desarrolla la totalidad de su funciones.37
Segn su principal sostenedor, Claus Roxin, se busca en ellas reunir los fines de la pena en
una equilibrada (mtodo deductivo) aunque, en caso de antinomias, haya que inclinarse
por uno u otro principio. La principal crtica que sufren es la enunciada por Stratenwerth
al sostener que el sentido de pensar determinados comportamientos irregulares
difcilmente pueda deducirse que tesis procuran reunir sobre un comn denominador
sin tener en cuenta que parte de concepciones incompatibles.
36
37
RIGHI ESTEBAN Ob. cit. p. 25.

165
Desde una Teora Mixta o Eclctica de la pena la imposicin de un castigo a un Autor

por Desobediencia Civil, por Conciencia o Por Conviccin se ver plagado de las mismas
criticas efectuadas a las Teoras de la Prevencin especial positiva y negativa, las Teoras
de la prevencin general Negativa y Positiva y por la Teora Retributiva.
TEORIA DE LA PREVENCIN GENERAL POSITIVA O INTEGRACIN PREVENCIN

(JAKOBS)
La teora sistmica en los ltimos aos ha proporcionado el marco terico para dar una
solucin tentativa a las preguntas que han permanecido sin respuesta en el pensamiento
penal. Jakobs, quien emplea la concepcin de Luhman, sostiene que la pena constituye
una reaccin imprescindible para el restablecimiento del orden social quebrantado por
el delito. As para el autor La misin de la pena es el mantenimiento de la norma como
modelo de orientacin para los contactos sociales. Contenido de la pena es una rplica
que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma38.
Desde esta perspectiva es lgico, que si la Pena tiene por fundamentacin el mantenimiento
de la Norma como modelo de orientacin de conductas, los actos ejecutados por Autores
por Conciencia o por Conviccin resulten severamente penados a fin de mantener las
pautas valorativas de la mayora que se ven plasmados y cristalizados por la Norma.
Para Roxin, por el contrario tampoco es precisa la punicin desde el punto de vista de la
prevencin general porque la prevencin de integracin que hoy ocupa el primer trmino entre
la finalidad de la Teora de la pena, no atiende a la intimidacin, sino a la resolucinde conflictos
sociales. Este arreglo de conflictos en casos insignificantes se alcanza mejor mediante la renuncia
a la pena que mediante la punicin. Pus es deseable integrar el potencial de protesta bsicamente
conforme al sistema de nuestra sociedad, en vez de discriminarlo y confinarlo mediante el castigo
con pena criminal39.
TEORIA NEGATIVA O AGNSTICA DE LA PENA (ZAFFARONI)

Su mentor, Eugenio Ral Zaffaroni, parte de la concepcin que en toda sociedad existen
relaciones de poder que intervienen en la solucin de conflictos. Toda sociedad o cultura
tolera que en la mayora de los conflictos no intervenga el poder formalizado o, mejor
dicho ninguna sociedad admite que en todos los conflictos intervenga ese poder40.
Explicando que las agencias polticas programan su intervencin sobre una parte de
la conflictividad mediante los principales modelos Decisorios: A) El Reparador B) El
Conciliador C) El Coercitivo D) El Teraputico E) El Punitivo.
JAKOBS GNTHER Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y Teora de la Imputacin Editorial Marcial
Pons Madrid 1995 p. 14.
39
40
ZAFFARONI EUGENIO RAUL -ALAGIA ALEJANDRO-SLOKAR ALEJANDRO Derecho Penal Parte General
Editorial Ediar Buenos Aires 2000 p. 35.
38
166
No obstante cabe aclarar que dentro de estos cinco modelos mencionados el modelo
punitivo es poco apto para la solucin de los conflictos, pues cuando prisioniza no
resuelve el conflicto, sino que suspende, o sea lo deja pendiente en el tiempo, dado que
por definicin excluye a la vctima. De esta manera todos los inconvenientes de las
teoras positivas se eluden si se adopta un criterio de construccin Teleolgica que tenga
por meta la proteccin de los bienes Jurdicos ( Seguridad Jurdica) pero en lugar de
caer en la ilusin que protege a la victima de las dems, asume el compromiso real de
proteger los que son efectivamente amenazados por el crecimiento incontrolado del
poder punitivo41.
Resulta evidente que desde una postura Negativa o Agnstica de la Pena, la criminalizacin
y punicin de Autores por Desobediencia Civil, por Conciencia y por Conviccin no es
apto para la resolucin del conflicto social, por el contrario las problemticas acaecidas
por el surgimiento de estos autores deben ser tratadas por otras polticas de Estado que
resulten idneas para dar una resolucin al conflicto social.
DERECHO PENAL MINIMO O MINIMALISMO (FERRAJOLI)

El representante ms autorizado sobre la materia es Luigi Ferrajoli con su obra IL Dirritto
Penale Minimo. Esta corriente de poltica criminal reconoce la inutilidad del actual
esquema de represin penal de la criminalidad. Se incluye la lentitud judicial, el proceso
de estigmatizacin, la selectividad del proceso penal, la cifra negra de la criminalidad.
Propicia la reduccin del derecho penal a la mnima expresin que pueda ser tolerada
por la sociedad42 Es claro que el Derecho Penal Mnimo tiene correlato con el mximo
grado de tutela de las libertades de los ciudadanos respecto del arbitrio punitivo43
Los Minimalistas proponen descriminalizar un sin nmero de comportamientos como
los delitos contra la familia, la moralidad pblica, entre otros.
En igual sentido que la Teora Agnstica de la Pena, se expedira el Minimalismo por
sobre todo respecto de los Autores por Desobediencia Civil y por Conciencia, tal vez
diferente sera su tratamiento respecto de los Autores por Conviccin por sobre todo los
Autores por Conviccin Duros en donde los hechos delictivos ejecutados por los mismos
no se encuentran desincriminados.
ZAFFARONI EUGENIO RAL Ob. cit. p. 35.

BUJN JAVIER ALEJANDRO Elementos de Criminologa en la Realidad Social Editorial Depalma Buenos Aires
1998 p. 246-247.
43
FERRAJOLI LUIGI Derecho y Razn , Teora del Garantismo Penal Editorial Trotta Madrid 1995 p. 104.
41
42
167
ABOLICIONISMO PENAL
La teora Abolicionista se halla dentro de un contexto epistemolgico que se puede
caracterizar por su actitud no positivista ante el concepto de verdad. La Verdad es
finita y transitoria como la humanidad, nunca se la puede descubrir completamente44.
La propuesta abolicionista comenz como una tendencia a la abolicin primero en la
pena de muerte y posteriormente de la crcel, hasta la suspensin de todo el sistema
penal para implantar un sistema de solucin de los conflictos sobre la base de la
pequea sociedad o comunidad circundante. La idea central es simple. Las sociedades
occidentales enfrentan dos problemas principales: la distribucin desigual de la riqueza y
la distribucin desigual del acceso al trabajo remunerado. Ambos problemas pueden dar
lugar a disturbios. La industria del control del delito est preparada para enfrentarlos,
proveer ganancias y trabajo al mismo tiempo que produce control sobre quienes de otra
manera perturbaran el proceso social45. Dentro del abolicionismo, las tendencias a la
destruccin han buscado diversos fundamentos tericos y polticos.
TEORIA DE LA ABOLICIN POLTICA, del noruego Thomas Mathiesen ( promotor de

la KROM organizacin que lucha por la reforma penal) el cual propone la abolicin del
sistema penal en el mbito de las acciones polticas.
TEORIA DE LA PERSONALIDAD USURPADORA DEL ESTADO, del holands Louk

Hulsman, el cual entiende que la intervencin del estado es una tercerizacin annima e
interesada que impide la participacin de las partes en el acuerdo.
TEORIA NEGADORA DEL CASTIGO, del noruego Christie Nils, el cual hace hincapi
en la deslegitimacin del estado para la imposicin de la pena pblica.
No obstante estos no son los nicos expositores desde escandinavia. Kjersti Ercsson,
Kristin Skorten, Angelika Schafft, desde Holanda Rene Swaaningen y agrupaciones tales
como la KROM en Noruega, la KRUM en Suecia, la KRIM en Dinamarca y Finlandia y
el KRAK en Alemania.
El Abolicionismo Penal claramente intentara dar una solucin a los Autores por
Desobediencia Civil, por Conciencia y por Conviccin fuera del Derecho Penal.
Bien, habiendo dado por concluida la etapa de Fundamentacin de la Pena es menester dar inicio
a la cuarta y ltima etapa de denominada Poltica Criminal.
CIAFARDINI MARIANO ALBERTO- BONDANZA MIRTA LILIAN Abolicionismo Penal Editorial Ediar Buenos
Aires 1989 p. 23.
45
NILS CHRISTIE La Industria del Control del Delito. La nueva forma del Holocausto? Editores del Puerto Buenos
Aires 1993 p. 21.
44
168
POLTICA CRIMINAL
Finalmente como aludimos en la introduccin, la cuarta etapa, se destinar a la revisin
de los Modelos Poltico Criminales y qu correspondencia poseen los mismos en el
tratamiento a otorgarles a estas categoras de autores.
MODELO AUTORITARIO
La principal caracterstica de este modelo consiste en que subordina completamente los
principios de libertad y de igualdad al principio de autoridad, por lo tanto, el alcance de
la poltica criminal, prcticamente, no tiene lmites.46 As una Poltica Criminal que no
establece sus propios limites es necesariamente autoritaria.
Un claro modelo de Poltica Criminal Autoritaria ha sido el Fascismo y el Nazismo, en
donde el estado todo poderoso no tena lmites en su esfera de incumbencia. A este modelo
tambin se asemeja el de los integristas como los que se dan en el mundo Musulmn.
Distinguindose nicamente en que en el mundo musulmn la Poltica Criminal no se
manifiesta ya en el poder del estatal sino en el religioso.
Sin embargo hoy en da este modelo no se encuentra totalmente agotado, sino que por el
contrario es interrogante de muchos si, tras formas aparentemente democrticas, no se
estar intentando filtrar este viejo modelo, revistiendolo de nuevos conceptos y nuevas
palabras como Seguridad Ciudadana.
Lo cierto es que este modelo de poltica criminal no es compatible con sistema
Representativo Republicano y Federal basado en la divisin de poderes.
Bajo un Modelo Autoritario de Poltica Criminal hemos podido apreciar el tratamiento
que se le ha otorgado a los Autores por Desobediencia Civil, por Conciencia o por
Conviccin, por tratarse de autores por Contracultura han sido tratados como delincuentes
polticos de all que en la Ex Unin de Repblica Socialistas Soviticas se llevara a cabo la
Psiquiatrizacin de disidentes o su confinamiento a Siberia.
MODELO LIBERAL
Como contraposicin al Modelo Autoritario encontramos el Modelo Liberal, el cual se
caracteriza por la toma de decisiones de autolimitacin. Esta autolimitacin se basa en
los principios de legalidad y certidumbre, es decir , en la idea de que el ejercicio de la
Poltica Criminal debe ser racional y limitada. Uno de estos lmites infranqueables es
lo que se ha llamado el Derecho a la Diferencia , es decir el derecho de las personas a
ser distintas del resto, a no aceptar los valores de la sociedad en la que viven, otro limite
de este tipo esta constituido por el Derecho a la Vida Privada. En general, el status de
BINDER ALBERTO M. Poltica Criminal de la formulacin a la praxis Editorial AD-HOC Buenos Aires 1997 p.
35.
46
169
la dignidad humana plasmado en los Derechos Fundamentales acta como un limite

substancial47.
La crtica que puede formulrsele a este modelo de Poltica Criminal es que parte al igual
que la Escuela Criminolgica Sociolgica de una sociedad del consenso social en donde
los axiomas principales son: que la ley es igual para todos los miembros de la sociedad y
la ley protege y representa los valores esenciales de la comunidad, siendo los violadores
de sta, una minora pequea merecedores de contencin.
As bajo este Modelo Poltico Criminal los Autores por Desobediencia Civil, por
Conciencia y por Conviccin resultan rotulados, estigmatizados y criminalizados como
autores por Subcultura Criminal, cuando en realidad son autores por Contracultura que
llevan adelante tcnicas de Neutralizacin.
MODELO IGUALITARIO O JUS-HUMANISTA

Existe un tercer modelo que se preocupa particularmente por el hecho de que a veces,
la justicia funciona` para algunos individuos de la sociedad y no para todos. Su objetivo
primordial es establecer un sistema igualitario, donde la poltica criminal conceda un
trato similar a todos los ciudadanos que se encuentran en idnticas condiciones48.
Clsicamente constituy la vieja critica del Anarquismo ( Bakunnin ) a las polticas del
estado liberal, sin embargo, modernamente reaparecen canalizadas en dos grandes
tendencias tales como el Abolicionismo y la Criminologa Crtica.
El mentor del Modelo Poltica Criminal JUS-HUMANISTA es Zaffaroni. Segn l es
viable un modelo de que sea Humanista porque debe sostener una determinada
concepcin del ser humano y orientarse a preservarla. Jus- Humanista porque no debe
renegar del Derecho...al contrario , considerarlo como un instrumento privilegiado para
la realizacin de esa poltica criminal autolimitada49.
La POLTICA CRIMINAL JUS-HUMANISTA esta regida por los siguientes principios :
Debe ser una Poltica Criminal TRANSPARENTE cuyo fenmeno criminal y respuesta
a dicho fenmeno criminal a adoptar sean comprensibles para la sociedad.
La Poltica Criminal Jus-Humanista debe ser esencialmente NO EXPANSIVA. Es decir
debe ser consciente de que lo ms beneficioso para una sociedad es que exista poca
Poltica Criminal.
NECESARIA TRASCENDENTALIDAD DEL FENMENO CRIMINAL
Es decir el objetivo ltimo de la poltica criminal debe consistir en que no se produzcan
daos sociales y no en moldear la conciencia moral de los ciudadanos.
BINDER ALBERTO M Ob. cit. p. 36.

49
47
48
170
4) El ltimo principio es que la Poltica Criminal Jus-Humanista sea lo MS

PARTICIPATIVA POSIBLE.
Bajo este Modelo Poltico Criminal Jus Humanista el fenmeno de los Autores por
Desobediencia Civil, por Conciencia y por Conviccin sera abordado de la manera ms
participativa posible, de forma no expansiva y transparente con lo cual es muy probable
que salvo casos extremos como los del terrorismo encontrarn solucin fuera de los
dominios del Derecho Penal.
CONCLUSIN
Como pudo apreciarse el siguiente trabajo ponencial tuvo por objeto relevar un tema
que ha cobrado inusitada relevancia en los ltimos aos como lo han sido los Autores
por Desobediencia Civil, por Conciencia y por Conviccin. De esta forma se ha buscado
contactar estas categoras dogmticas con otras disciplinas del Derecho Penal como lo
son la Penologa, la Criminologa y la Poltica Criminal. As hemos podido desentraar
cmo a nivel Criminolgico los Autores por Desobediencia Civil, por Conciencia
y por Conviccin resultan ser Autores por Contracultura que emplean Tcnicas de
Neutralizacin frente al aparato punitivo esgrimido por la Cultura Hegemnica que se
encuentra momentneamente al frente del Poder Poltico y que emplea el poder punitivo
como un mecanismo eficiente de segregacin mediante la criminalizacin de la protesta
o de disidentes polticos.
Tambin ha tenido por objeto demostrar cmo resulta infructuoso intentar fundar el
castigo bajo una Teora preventivo Especial Positiva o Negativa o Preventivo General
Negativa o Positiva, ya que no resulta posible resocializar a dichos autores o bien
neutralizarlos con fundamentos acordes a una sociedad democrtica, y de igual manera
el intentar la integracin social excluyendo de dicha sociedad el potencial de protesta
o intentando establecer un nivel de intimidacin basado en un mero incremento de la
amenaza punitiva el cual en nada incide en la disminucin de la criminalidad.
Finalmente, se busc mostrar la correspondencia entre los Modelos Poltico Criminales y
las categoras dogmticas aqu tratadas de forma tal que un Modelo Autoritario buscara
mediante una Teora Preventivo Especial Positiva o Negativa la neutralizacin de los
Autores por Conviccin, mientras que los Modelos Liberales buscarn la estigmatizacin
y consecuente criminalizacin de dichos autores, y muy por el contrario un Modelo
Igualitario o Jus-Humanista buscar dar tratamiento a estos autores y a sus conflictos
desde otras Polticas de Estado y slo ante el fracaso de ellas recurrir al Derecho Penal.
171
Criminalidad Organizada, Derecho Penal Y Sociedad.

APUNTES PARA EL ANLISIS
Laura Ziga Rodrguez

Profesora Titular de Derecho Penal
Universidad de Salamanca
Introduccin
Hay muy pocos acuerdos acerca de qu es la criminalidad organizada1. Las diversas
perspectivas con las que ha sido tratada demuestran que es un fenmeno proteico,
complejo, sumamente cambiante y, por tanto, difcil de aprehender en concepciones
tericas y, ms an, en leyes penales. Varios factores se conjugan para abonar en esta
dificultad. En primer lugar, es un fenmeno relativamente nuevo, o por lo menos
percibido en su dimensin social no hace muy poco, en lo que respecta a Europa2. En
segundo lugar, supone una abstraccin mayor de fenmenos criminales tradicionales,
como delitos de trfico de drogas, blanqueo de dinero, trfico de personas, etc.; mtodos
de actuacin; responsabilidades penales; actuaciones transnacionales, y, sus respectivas
polticas criminales, entre otros. En tercer lugar, los trabajos de los diversos pases
estn fuertemente influenciados por sus propias realidades nacionales de actuacin
Comenzando por el nombre: se habla de delincuencia organizada, crimen organizado y criminalidad organizada
para denotar el mismo fenmeno. La primera denominacin es propia del Derecho Penal, la segunda es una traduccin del
ingls organized crime, y la tercera parece ms consolidada en los mbitos criminlogicos y las definiciones internacionales
de mbito europeo, por tanto, ms comunes para los operadores del sistema penal.
2
Aunque sus antecedentes puedan verse en el bandolerismo o las asociaciones ilcitas del siglo XIX, en realidad la criminalidad
organizada como fenmeno asociado a los trficos ilcitos marca su inicio en los locos aos veinte de Estados Unidos, en los
que se prohibi la venta de alcohol y tabaco. Desde ah viene la versin mitmana de este tipo de criminalidad o la versin
conspirativa, desde donde se site el intrprete. Vid. ZAFFARONI, Il crimine organizzato: una categorizzazione fallita,
en Moccia (ed.), Criminalit oraganizzata e risposte ordinamentali, Npoles, Edizione Scientifiche Italiane, 1999, pg.
65. En el mbito regional europeo, la criminalidad organizada est en la agenda del Consejo de Europa recin desde hace
dos dcadas. Cfr. CONSEJO DE EUROPA, Organized crimen in Europe: the threat of cybercrime. Situation report 2004,
Council of Europe Publisch, 2005, p. 7. Las interpretaciones sobre la existencia del crimen organizado son tan diversas que
PAOLI, Il crimine organizzato in Italia e in Germania, en MILITELLO / PAOLI, Il crimine organizzato come fenomeno
transnazionale. Forme de manifestazione, prevenzione e repressione in Italia, Germania e Spagna, Friburgo, Max Planck
Institut, 2000, p. 90, advierte que en Alemania, como no existe un consenso acerca de lo que es criminalidad organizada,
se pueden encontrar opiniones diametralmente opuestas: segn algunos, el crimen organizado en Alemania no existe;
segn otros, est ampliamente difundido.
1
173
de los grupos criminales organizados3. En cuarto lugar, al tratarse de un fenmeno de

enorme complejidad, ha sido abordado desde diversas perspectivas de anlisis, como la
econmica, poltica, sociolgica, antropolgica, jurdica, siendo ms escasos los trabajos
con visiones integradoras desde la perspectiva criminolgica4. Tampoco los estudios
sobre los determinados delitos o fenmenos conexos permiten un conocimiento de
qu es la criminalidad organizada, pues se trata de anlisis parciales de un todo ms
problemtico.
De otro lado, la criminalidad organizada es un tema difcil y complicado para la Sociedad
porque refleja sus debilidades, la cara ms amarga de sus fisuras y contradicciones. En una
sociedad que se desenvuelve dentro de simbologas, en la que el mensaje es trascendente,
reconocer la existencia y peligrosidad de la criminalidad organizada, supone destapar,
cual efecto domin, una serie de dficts sociales, econmicos, culturales de nuestras
sociedades del bienestar. Como advierte CASTELLS, hay un complejo conjunto de
vinculaciones entre los agujeros negros del capitalismo informacional, el aumento de la
desigualdad, la polarizacin social, la pobreza y la miseria en la mayor parte del mundo,
y los mercados ilegales, especialmente de drogas, prostitucin y trfico de personas5.
En este trabajo slo se pretende plantear los siguientes temas: la importancia de establecer
una definicin de criminalidad organizada, verificar los principales factores que la
favorecen, sealar los modelos de intervencin penal vigentes y concluir con algunas
evidencias tiles en materia de su prevencin. Seguramente en ningn caso agotar
los temas porque ello requerira un mayor espacio de anlisis, pero alguna utilidad
tendr este artculo si, cuanto menos, ordena los problemas fundamentales a los que nos
enfrentamos los penalistas cuando abordamos este tema. De ah, el ttulo: slo son unos
apuntes para el anlisis.
As, en Italia la criminalidad organizada ha sido identificada con la mafia y otras organizaciones criminales similares,
en Portugal se asocia a los ilcitos del mercado financiero, en Alemania fundamentalmente al lavado de dinero y a la
corrupcin, mientras que en Espaa la identificacin de criminalidad organizada es sin lugar a dudas con el terrorismo.
Cfr. Fornasari, Le estrategie di contrasto alla criminalit organizzata: aspetti comparatistici nellesperienze europeocontinentale, en Fornasari (ed.), Le strategie di contrasto alla criminalit organizzata nella prospettiva di dirittto
comparato, Padua, Cedam, 2002, p. 174-175.
4
Especialmente en Espaa, y en general en lengua castellana, escasean los trabajos que se ocupan de estudiar los aspectos
criminolgicos de la criminalidad organizada. Podemos citar: ANARTE BORRALLO, Conjeturas sobre la criminalidad
organizada, en FERR OLIV / ANARTE BORRALLO (EDS.), Delincuencia organizada. Aspectos penales, procesales
y criminolgicos, Univ. de Huelva / Fundacin El Monte, 1999MEDINA ARIZA, Una introduccin al estudio
criminolgico del crimen organizado, en FERR OLIV / ANARTE BORRALLO (EDS.), Delincuencia organizada.
Aspectos penales, procesales y criminolgicos, Univ. de Huelva / Fundacin El Monte, 1999; SNCHEZ GARCA DE
PAZ, ISABEL: Perfil criminolgico de la delincuencia transnacional organizada, en PREZ LVAREZ (COORD.),
Serta. In memoriam Alessandri Baratta, Universidad de Salamanca, 2004. Un anlisis ms especfico puede verse en
NEZ PAZ, Criminologa y grupos organizados. Una aproximacin al problema de la mafia rusa, en PREZ
LVAREZ (COORD.), Serta. In memoriam Alessandri Baratta, Universidad de Salamanca, 2004.
5
CASTELLS, MANUEL: La era de la informacin. Fin de Milenio. Vol. 3, Madrid, Alianza Ed., 2001, 3 ed., p. 197.
3
174
criminalidad organizada Y DERECHO PENAL

El problema de las definiciones
Un primer problema que hallamos es definir a la criminalidad organizada. Las diversas
manifestaciones que ha desarrollado en distintos pases, la pluralidad de actuaciones que
realiza, la diversa dimensin del fenmeno, hacen que resulte difcil acoger un concepto
que reuna unas notas caractersticas consensuadas en todos los mbitos y pases. Incluso
se discute si es posible aprehender en un concepto general un fenmeno tan proteico6.
Ahora bien, considero necesario no cejar en el empeo de llegar a acuerdos en una
definicin de criminalidad organizada, por las siguientes razones:
1) Los convenios internacionales recomiendan la armonizacin de las legislaciones
penales, a los efectos de facilitar la doble incriminacin, necesaria para la extradicin.
2) Es preciso distinguir la criminalidad organizada de otros fenmenos criminales
conexos como la criminalidad de empresa, la corrupcin poltica y el terrorismo, a los
efectos de una mejor poltica criminal de cada tipo de criminalidad7.
3) El hecho de que en la realidad se presenten formas de criminalidad organizada
con especificidades concretas prximas a la corrupcin, la criminalidad de empresa
o el terrorismo, no empece la conceptualizacin, sino por el contrario, la hace ms
necesaria8.
4) Es importante conocer qu es la criminalidad organizada para poder establecer
mecanismos de prevencin; y conocer es, necesariamente, ordenar, sistematizar, clasificar,
establecer propiedades comunes.
Seguramente el criterio ms idneo para un acercamiento racional al tema sea acudir a
las definiciones internacionales, dado que, lo principal es llegar a acuerdos en el mbito
internacional a los efectos de una cooperacin policial y judicial ms efectiva. A esta
conclusin se ha llegado, fundamentalmente desde que la criminalidad organizada
adquiere carcter transnacional9. Especialmente, la lucha internacional contra los trficos
ilcitos es tarea de la ONU a partir de la Convencin Internacional contra el Crimen
Organizado Transnacional, celebrado en Npoles, entre el 21 y 23 de noviembre de
1994.
Asi, para ZAFFARONI, Il crimine organizzato: una categorizzazione fallita, ob. cit., passim., es un intento fallido.
Debe advertirse que un tratamiento jurdico comn, especialmente del terrorismo y de la criminalidad organizada facilita
las alianzas estratgicas entre esas formas de criminalidad.
8
Como sostiene Sartori, comparacin y mtodo comparativo, en Sartori / Morlino, (Comps.): La
comparacin en las Ciencias Sociales, Madrid, Alianza Editorial, 2002, 1 reimpresin, p. 35: ...comparar implica asimilar
y diferenciar en los lmites...Las comparaciones que sensatamente nos interesan se llevan a cabo entre entidades que poseen
atributos en parte compartidos (similares) y en parte no compartidos (y declarados no comparables).
9
Advierte WOODIWISS, Transnational organise crime. The global reach of an American concept, en EDWARDS /
GILL, Transnational organized crime. Perspectives on global security, Londres y Nueva Yord, Routledge, 2003, p. 13, que
desde los inicios de los aos noventa empieza a usarse el trmino transnational organized crime, para denotar el mercado
ilcito internacional y empieza a tener uso comn en el vocabulario de la justicia criminal.
6
7
175
Ahora bien, conviene ver los antecedentes de estas definiciones internacionales.

La seal de inicio de la nocin internacional de criminalidad organizada lo marca la ley
estadounidense Organized Crime Control Act de 1970, comprendida en la ms notoria
Racketeer Influenced and Corrupt Organizations (Ley sobre las organizaciones corruptas y
extorsionadoras, mundialmente conocida como ley R.I.C.O.), que propone una visin
relativamente ms genrica del fenmeno en examen, poniendo de relieve el carcter
organizativo y corruptivo del mismo, y renunciando a construir una definicin ms
articulada y descriptiva de la complejidad del fenmeno que lo comprende. La ley
RICO tipifica el delito de participacin en los asuntos de una empresa con ayuda de
mtodos extorsivos10, con lo cual se vincula la nocin de criminalidad organizada con la
criminalidad de empresa.
Por otro lado, la nocin de criminalidad organizada empez a ser utilizada en el lenguaje
de la legislacin y de la jurisprudencia italianas, a mediados de los aos setenta, frente a
la extensin de secuestros de personas y el crecimiento de los grupos terroristas, en que
se empiezan a dar regulaciones especiales, de tipo emergencial. Pero es especialmente en
los aos ochenta cuando la criminalidad organizada emerge como un sujeto poltico en el
escenario italiano, al haber logrado la acumulacin del capital criminal bajo un proceso
de apropiacin de recursos pblicos y valorizacin en el mercado poltico y econmico
de beneficios y mtodos de actuar provenientes del sector ilegal11. Se hace comn en
Italia hablar de mafia o mafias para denotar a las particulares formas de criminalidad
organizada existentes en su territorio, como la Camorra napolitana, o la Ndranguetta
calabresa, aunque el trmino mafia provenga de la ms representativa, que es la mafia
siciliana, tambin llamada Cosa Nostra.
En efecto, en los aos de la guerra fria el protagonismo mundial lo lleva el terrorismo,
principalmente de izquierdas. Luego de la cada del muro de Berln se inicia un perodo
histrico caracterizado por el triunfo ideolgico del capitalismo y la consiguiente
liberalizacin de los mercados. Esto le supone un renacer a la criminalidad organizada,
pues el tinte mercantil de maximizacin de los beneficios, aprovechamiento de los
adelantos tecnolgicos, prevalencia del mercado le permitir dar un salto cualitativo.
Hoy en da, tanto los estudios especializados, como los congresos internacionales y
los operadores de la justicia internacional, comprenden con el trmino criminalidad
organizada a las grandes organizaciones criminales (y sus satlites) que utilizan
los mtodos de la mafia: extorsin, secretismo, violencia, bsqueda de impunidad,
Cfr. Snchez Garca de Paz, La criminalidad organizada. Aspectos penales, procesales, administrativos y
policiales, Madrid, Dykinson, 2005, p. 110. La palabra racketeering puede traducirse por chantaje o extorsin sistemtica,
y tambin es utilizada para designar el crimen organizado en general, con lo cual se da cuenta del carcter corruptor,
torcedor de la voluntad, violento del mismo. Por otro lado, la voz racketeering ha sido entendida como sinnimo de
actividades criminales sistemticas (systematic criminal activity).
11
Cfr. Caciagli, Clientelismo, corrupcin y criminalidad organizada, ob. cit., p. 94.
12
Son los elementos ms comunes de todas las definiciones que provienen de distintos mbitos.
10
176
corrupcin pblica y privada, para conseguir beneficios ilcitos12. El dominio del sistema
capitalista de produccin en el mundo globalizado impone una dinmica nueva a la
criminalidad organizada, en la medida en que queda como principal protagonista de
sus actividades la bsqueda del lucro ilcito, de la explotacin del mercado de bienes y
servicios prohibidos, con clara contaminacin del mundo empresarial y poltico.
Con estos antecedentes, Naciones Unidas se ocupa por primera vez del crimen organizado
en el V Congreso de Prevencin contra la Criminalidad celebrado en 1975. Bajo la temtica
Transformaciones en las caractersticas y dimensiones de la criminalidad nacional y
transnacional, el Congreso puso el acento en el crimen como negocio, tanto a nivel
nacional como transnacional, sealando: la criminalidad organizada, la criminalidad de
empresa y la corrupcin13.
Ahora bien, el punto de arranque del tratamiento internacional propiamente del crimen
organizado, en el mbito de Naciones Unidas, lo constituye la Declaracin Poltica y el
Plan Mundial de Accin de Npoles contra la Delincuencia Transnacional Organizada
de 199414, aprobados por la Asamblea General de Naciones Unidas el 23 de diciembre
de 199415.
Con ocasin de la Cumbre del Milenio, la Asamblea General adopta la Convencin
de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, en diciembre de
2000, en la ciudad de Palermo. El propsito principal de la Convencin es promover la
cooperacin entre los Estados para prevenir y combatir ms eficazmente la delincuencia
organizada transnacional, de ah que los Estados que lo ratifiquen se obligan a:
Penalizar en sus ordenamientos jurdicos internos determinadas conductas delictivas:
participacin en un grupo delictivo organizado (art. 5), blanqueo o lavado del producto
del delito (arts. 6 y 7), corrupcin de funcionarios pblicos (art. 8) y la obstruccin de la
justicia (art. 23).
Adoptar medidas de carcter legislativo, administrativo o de otra ndole, para combatir
el blanqueo de dinero (art. 7), para promover la integridad, prevenir, detectar y castigar
la corrupcin de funcionarios pblicos (art. 8).
Extraditar o enjuiciar los delitos contemplados en la Convencin.
Antes la Ley RICO de Estados Unidos, pero es recin en este Congreso de Naciones Unidas cuando se percibe la tenue
lnea que separa la criminalidad organizada de la delincuencia de cuello blanco. La famosa tesis de Sutherland de los
delitos cometidos por personas de respetabilidad y alto nivel social en el curso de una actividad profesional legtima, fue
superada en la praxis cuando la criminalidad organizada interviene en el mundo econmico empresarial. Cfr. Los retos de
la criminologa de cara a la delincuencia organizada, en MACEDO DE LA CONCHA, Delincuencia organizada, Mxico
D.F., Inacipe, 2003, p. 73-75.
14
Vid. el documento en BassiOuni / Vetere (Eds.), Organized Crime. A compilation of U.N.. Documents 19771998, New York, 1998, p. 418 y ss.
15
Cfr. Carrillo Salcedo, Soberana de los estados y cooperacin internacional en la lucha contra la criminalidad
organizada, en Gutirrez-Alviz /Valcrce Lpez (Dirs.), La cooperacin internacional frente a la
criminalidad organizada, Universidad de Sevilla, 2001, p. 16 y 17.
13
177
Cooperar a los fines de decomiso (art. 13), asistencia judicial (art. 18) y llevar a cabo
investigaciones conjuntas (art. 19), as como en la adopcin de medidas destinadas a
intensificar la cooperacin con las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley (arts.
26 y 27).
Respecto a los avances en la definicin de criminalidad organizada en la Convencin
de Naciones Unidas16, resulta interesante el consenso alcanzado acerca de la definicin
de grupo delictivo organizado. Designa a un grupo estructurado de tres o ms personas,
con cierta permanencia en el tiempo, y que acte concertadamente, con el propsito
de cometer uno o ms delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente
Convencin, con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio econmico u
otro beneficio de orden material (art. 2.a).
Por infraccin grave se entiende aquel comportamiento punible con una pena privativa
de libertad mxima de al menos 4 aos o con una pena ms grave (art. 2.b). Es de tener
en cuenta que el Proyecto de Convencin de 1999 estableca los crmenes que, entre
otros, debe englobar la expresin infraccin grave: el trfico de estupefacientes y
sustancias psicotrpicas, el blanqueo de dinero, la trata de seres humanos, la falsificacin
de moneda, el trfico ilcito o robo de objetos culturales, delitos relativos a materiales
nucleares, terrorismo, fabricacin y trfico de armas y explosivos o sus piezas, trfico
ilcito o robo de automviles o sus piezas y corrupcin. Aunque estos delitos no fueron
contemplados en la Convencin definitiva, s son una buena muestra de los delitos
graves que comnmente estn asociados a la criminalidad organizada.
En cuanto a la tipificacin, se llega al consenso de tipificar un tipo penal de participacin
en organizacin criminal, independientemente de los delitos especficos cometidos o
tentados.
En el mbito regional europeo, los avances en materia de cooperacin en la lucha contra
la criminalidad organizada vienen de la mano principalmente del Tratado de Amsterdam
de 1997, en el que se potencia la creacin de un espacio comn de seguridad, justicia y
libertad, es decir, el Tercer Pilar. Sobre la base del art. 29 del Tratado de Amsterdam que
reza: Sin perjuicio de las competencias de la Comunidad Europea, el objetivo de la
Unin ser ofrecer a sus ciudadanos un alto grado de seguridad y justicia elaborando
una accin en comn entre los Estados miembros en los mbitos de la cooperacin
policial y judicial en materia penal y mediante la prevencin y la lucha contra el racismo
y la xenofobia.
Este objetivo habr de lograrse mediante la prevencin y la lucha contra la delincuencia
organizada o no, en particular el terrorismo, la trata de seres humanos y los delitos contra
los nios, el trfico ilcito de drogas y de armas, la corrupcin y el fraude.
Sobre este instrumento y los de la UE Cfr. Blanco Cordero / Snchez Garca de Paz, Principales
instrumentos internacionales (de Naciones Unidas y la Unin Europea) relativos al crimen organizado: la definicin de
la participacin en una organizacin criminal y de los problemas de la aplicacin de la ley penal en el espacio, en AA.
VV., Criminalidad Organizada. Actas preparatorias de la Asociacin Internacional de Derecho Penal, Univ. de Castilla
La Mancha, 1999, p. 5 y ss.
16
178
Por su parte el art. 31 e) del Tratado de la Unin Europea (TUE) establece que la accin
comn sobre cooperacin judicial en materia penal incluir: la adopcin progresiva de
medidas que establezcan normas mnimas relativas a los elementos constitutivos de los
delitos y a las penas en los mbitos de la delincuencia organizada y el trfico ilcito de
drogas.
A partir de estas disposiciones del TUE se impulsa el denominado Tercer Pilar, esto es, un
proceso de armonizacin de legislaciones penales y el desarrollo de la cooperacin policial
con la Europol y judicial con la creacin del Ministerio Fiscal Europeo y la euroorden, en el
que la lucha contra la criminalidad organizada constituye uno de los ejes fundamentales.
Se procede as a la creacin del Plan de accion del Consejo y de la Comisin sobre
la mejor manera de aplicar las disposiciones del Tratado de Amsterdam relativas a la
creacin de un espacio de libertad, seguridad y justicia17. De esta manera se alude al
espacio de seguridad y se contempla especficamente a la delincuencia organizada,
drogas y Europol; y en el espacio de justicia se apunta a la cooperacin judicial
en materia penal.
Dentro de este mbito, el Consejo Europeo ha adoptado la Accin Comn relativa a
la participacin en una organizacin delictiva en los Estados miembros de la Unin
Europea, de 21 de diciembre de 1998, sobre la base de los arts. 29 y 31 TUE. La
organizacin delictiva se define en el art. 1 como una asociacin estructurada de
dos o ms personas, establecida durante un cierto perodo de tiempo, y que acta de
manera concertada con el fin de cometer delitos sancionables con una pena privativa
de libertad o de una medida de seguridad privativa de libertad de al menos cuatro
aos como mnimo o con una pena ms severa, con independencia de que esos delitos
constituyan un fin en s mismo o un medio para obtener beneficios patrimoniales y, en
su caso, de influir de manera indebida en el funcionamiento de la autoridad pblica18.
El segundo prrafo, establece que los delitos a que se refiere el prrafo 1 incluyen los
mencionados en el art. 2 del Convenio Europol y su anexo, siempre que puedan ser
sancionados con una pena equivalente al menos de 4 aos. Los delitos contemplados
en el art. 2 son: terrorismo (que entrae atentados contra la vida, la integridad fsica y
libertad de las personas o contra sus bienes), el trfico ilcito de estupefacientes, trfico
ilcito de material nuclear o radioactivo, trfico de inmigracin clandestina, trata de seres
humanos, trfico de vehculos robados, el blanqueo de dinero vinculado a los anteriores
delitos. Adems, el Anexo aade: delitos contra la vida, la integridad fsica (homicidio
voluntario, agresin con lesiones graves), la libertad (secuestro, detencin ilegal, toma de
rehenes), la propiedad (robos organizados, fraude, estafa, extorsin, etc.), falsificacin de
moneda y medios de pago, falsificacion de documentos y trfico de documentos falsos,
trfico ilcito de armas, municiones y explosivos, trfico ilcito de bienes culturales,
trfico ilcito de especies animales y vegetales protegidas, trfico ilcito de sustancias
hormonales y otros factores de crecimiento, etc.
Texto adoptado por el Consejo de Justicia y Asuntos de Interior de 3 de diciembre de 1998, Diario Oficial de Las
Comunidades Europeas , N C de 23 de enero de 1999.
18
Cfr. Diario Oficial de Las Comunidades Europeas, N L 351/1 de 29 de diciembre de 1998.
17
179
Con esta Accin Comn se pretende llegar a un consenso en los diversos Estados miembros
sobre la tipificacin del delito de participacin en una organizacin delictiva, as como
sobre su persecusin penal (cooperacin policial y judicial), independientemente del lugar
de la Unin donde acte la organizacin, teniendo en cuenta que puede comprometer
a varios pases. Es de subrayar que las caractersticas esenciales establecidas por esta
Accin Comn de la UE para la organizacin criminal coinciden con las destacadas por
la definicin de Naciones Unidas. definicin de la UE sobre grupo criminal organizado
incluye no slo aquellos grupos delictivos que posean finalidad puramente econmica,
sino tambin, otros fines ilcitos, como los mviles polticos por fuera de la ley. Sin duda,
la preocupacin europea por el terrorismo se hizo presente, pues en el Prembulo de
la citada Accin Comn que menciona expresamente el terrorismo como forma de
delincuencia organizada, y en el prrafo 2 del art. 1 se considera como uno de los delitos
que se consideran propios de la criminalidad organizada19.
En la lnea de conseguir un mnimo comn en relacin a los elementos constitutivos del
delito y de las sanciones, esto es, de armonizar las legislaciones penales de los Estados
miembros, como paso previo de la cooperacin internacional, un grupo de expertos se
reune entre los aos 1998-2000 en la ciudad de Palermo, con el propsito de elaborar
el Proyecto comn europeo de lucha contra la criminalidad organizada, dirigido por
el Profesor de la Universidad de Palermo Vincenzo Militello20. Siguiendo el mtodo de
comparar las diversas legislaciones de los pases miembros, los trabajos han concluido
en una propuesta de normas penales comunes europeas en esta materia, concretamente
sobre:
Punibilidad de la participacin en una organizacin criminal.
El comiso de las ganancias de las organizaciones criminales.
Disposiciones sobre colaboradores con la justicia y agentes infiltrados.
Interceptacin de las comunicaciones telefnicas.
Concretamente, en lo que respecta al mbito penal sustantivo debe resaltarse:
La figura penal de participacin en organizacin criminal se define como un tipo
general de participacin en delitos de grupo, que dentro de los esquemas tradicionales
de autora y participacin difcilmente resultaran aceptables21.
Destaca tambin la preocupacin europea por el terrorismo, SNCHEZ GARCA DE PAZ, Criminalidad organizada,
ob. cit., p. 34-35. Asimismo, puede verificarse cmo los intereses polticocriminales cambian al hilo de los crmenes
cometidos y, esto, incide sobre la conceptualizacin de la criminalidad organizada. En el ao 2000, en que todava no se
haba producido el atentado del 11 de septiembre en Nueva York, Europa ya estaba preocupada por el terrorismo y en la
Convencin de Naciones Unidas todava no se vislumbraba la focalizacin sobre este fenmeno. Un ao despus, al hilo del
citado atentado, Europa empieza a desarrollar ms rpidamente una serie de medidas en la lucha contra el terrorismo: la
definicin comn de terrorismo, la euroorden, la creacin del Ministerio Fiscal Europeo, etc. Finalmente, la lucha contra la
financiacin del terrorismo, va a dar lugar a una mayor presin contra las organizaciones criminales, toda vez que varias
se dedican a ambas actividades.
20
Vid. la publicacin del mismo Militello / Huber (eds.), Towards a european criminal law against organized
crime, Freiburg, Max Planck Institut, 2001.
21
Se tratatara, segn los esquemas espaoles, de la punibilidad de cooperadores necesarios de delitos de organizaciones
cuyas figuras ms prximas en la legislacin espaola seran los delitos de colaboracin terrorista del art. 576 CP y
favorecimiento terrorista del art. 575 CP. Ya la AIDP, en su XVI Congreso Internacional de Derecho Penal, celebrado en
19
180
La Propuesta incide en que los delitos del programa criminal deben tener carcter grave,
para no dejar abierta cualquier posibilidad de delitos de referencia. La gravedad de los
delitos la determinar cada Estado segn sus particulares circunstancias, cuestin a
valorar positivamente porque cada Sociedad debe establecer la relevancia de su propia
criminalidad. En todo caso la Propuesta establece un mnimo: los delitos de homicidio
doloso, secuestro, trfico de estupefacientes, blanqueo de dinero y trfico de seres
humanos, sern siempre considerados graves. Llama la atencin a primera vista la
no consideracin del delito de terrorismo, quizs por que las dificultades para llegar
a acuerdos en materia de terrorismo son considerables, debido no slo a razones de
orden poltico, sino tambin de tipo jurdico22. En todo caso, el hecho que no est en el
catlogo de mnimos no impide que el propio Estado, por sus propias particularidades,
lo incluya.
Por ltimo, debe distinguirse la penalidad en orden al grado de participacin en la
organizacin criminal, en las organizaciones jerrquicamente estructuradas. Quienes
son fundadores o dirigentes de la organizacin criminal deben tener mayor pena que
otros participantes como financiadores, miembros activos, promotores, etc. Se trata,
pues, de establecer el principio de proporcionalidad en las penas segn el grado de
responsabilidad en la organizacin.
De otro lado, la Unin Europea, concretamente en el mbito de la Europol, ha elaborado 11
criterios para determinar la existencia de criminalidad organizada23. Son los siguientes:
Colaboracin de dos o ms personas.
Distribucin de tareas entre ellas.
Permanencia.
Control interno.
Sospechosas de la comisin de un delito grave.
Actividad internacional.
Violencia.
Uso de estructuras comerciales o de negocios.
Blanqueo de dinero.
Presin sobre el poder pblico.
nimo de lucro.
Se considera que como mnimo deben concurrir 6 caractersticas de las anteriormente
enumeradas, de las cuales sern obligatorias al menos tres: las correspondientes a los
nmeros 1, 5 y 11. Sin duda, estos indicadores que tienen la funcionalidad prctica de
Budapest, en 1999 y dedicado a El derecho penal frente al reto del crimen organizado, puso de relieve que las categoras
tradicionales de la autora y participacin pueden no ser suficientes para encauzar la responsabilidad de los miembros de
organizaciones criminales. Vid. AIDP, Carta informativa, p. 92.
22
No slo est la discrepancia ya mencionada de considerar al terrorismo como forma de crimen organizado, sino tambin
el tratamiento propiamente penal, como figura especial, determina la necesidad de tipificaciones de delitos de terrorismo,
en los que es difcil llegar a consensos sobre sus caractersticas, sin caer en tipos abiertos.
23
Doc 6204/2/97 Enfopol 35 Rev 2.
181
mostrar los elementos fundamentales y accesorios del fenmeno criminalidad organizada,

resultan interesantes en orden a establecer una definicin o conceptualizacin. Si
tenemos en cuenta los tres indicadores mnimos, podemos ver su correspondencia con
los elementos de las definiciones internacionales, a saber:
Organizacin: La unin de dos o ms sujetos para lograr un fin comn, que estos
indicadores consideran el fin de lucro, pero que necesariamente tiene que ser su obtencin
mediante la comisin de delitos graves. La organizacin necesita para su configuracin
de una estructura, esto es, unos medios tcnicos materiales y personales, destinados al
fin general de la organizacin. La estructura denota la divisin de funciones dentro de la
organizacin, que puede ser jerrquica u horizontal, pero que en todo caso determina un
reparto de roles. Ello, necesariamente presupone cierta permanencia, cierta estabilidad,
pues no es una unin ocasional de personas, sino una agrupacin que une sus esfuerzos
para lograr un fin programtico comn, que puede ser econmico o poltico, pero que
utiliza como fines mediatos la comisin de delitos.
Comisin de delitos graves: Todas las definiciones internacionales inciden en que el crimen
organizado implica la comisin de delitos graves24. Tanto los delitos que se contemplan
como propios de la criminalidad organizada, como los acuerdos internacionales que
establecen la gravedad de los mismos por la gravedad de la pena (mayor de 4 aos
de prisin), coinciden en sealar que estamos ante un tipo de criminalidad con una
daosidad social elevada, ya sea porque utiliza la violencia (indicador 7), presiona al
poder poltico (indicador 10). En suma, la comisin de delitos graves es un fin mediato,
respecto del fin general programtico comn.
Finalidad programtica comn: La existencia de una organizacin supone la unin de
personas para conseguir un fin comn. Esto es, si bien cuando hablamos de criminalidad
organizada estamos ante la comisin de delitos graves, ste no es el fin ltimo, sino que
se trata de otra finalidad econmica o poltica, que es la que realmente da cohesin a la
organizacin. Toda la organizacin criminal, estructura, medios, se funcionaliza hacia el
fin general. Ha habido en las discusiones internacionales sobre este fin comn debate sobre
si es el fin de lucro, es la obtencin del poder, demostrando con ello fundamentalmente
la discusin que hay en torno al terrorismo como forma de criminalidad organizada.
En realidad, hoy en da las finalidades se entrecruzan y funcionalizan unas con otras.
Las organizaciones que tienen finalidades polticas tambin buscan el fin de lucro en la
medida que necesitan financiacin para sus actividades delictivas. Las organizaciones
criminales que tienen claramente fines de lucro tambin buscan alianzas con el poder
poltico para lograr la impunidad. Se presenta hoy cierta simbiosis entre los fines
econmicos y polticos. La clave de la discusin es si el fin fundamental es slo el lucro,
o contemplamos tambin dentro de la definicin de criminalidad organizada a aquellas
organizaciones con fines ideolgicos o religiosos, integrando con ello al terrorismo25.
En este sentido conviene criticar la reforma de la LO 11/2003, de medidas concretas contra la seguridad ciudadana,
violencia domstica e integracin social de los extranjeros, que modifica el art. 515.1 CP de asociaciones ilcitas, considerando
tambin como las mismas, la comisin de faltas, de manera organizada.
25
Aunque no es posible entrar de lleno en el debate sobre si el terrorismo puede o no ser considerado criminalidad organizada,
24
182
CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y SOCIEDAD: LA TRIADA criminalidad

organizada, CRIMINALIDAD DE EMPRESA Y CORRUPCIN POLTICA
En el mundo se ha impuesto el sistema de produccin de libre mercado con la cada del
socialismo real, esto, aunado al espectacular desarrollo tecnolgico principalmente en
el mbito de las telecomunicacones, ha facilitado el movimiento de capitales, de bienes
y servicios, incrementando notablemente el comercio internacional, pero tambin ha
acercado a los grupos que se dedican al comercio ilcito, ha facilitado los movimientos de
capitales sucios, en suma, ha permitido a la criminalidad organizarse ms y mejor.
El delito global se expresa fundamentalmente en la criminalidad organizada. El trfico
de armas, el trfico de menores, el trfico de mujeres, el trfico de drogas, el trfico de
rganos humanos, el trfico de mano de obra, el blanqueo de dinero, son todas formas
de criminalidad que tienen por caracterstica comn, utilizar (o mejor sera decir,
explotar) los tejidos del comercio internacional para lograr ganancias ilcitas, las cuales
se acrecientan en la medida que tienen que corromper las relaciones legales, buscar la
impunidad, asociarse con las empresas lcitas. Existe pues una correspondencia entre
aumento de las ganancias (ilcitas) con la corrupcin de las relaciones econmicas y
polticas lcitas. Las enormes ganancias generadas en los aos ochenta, principalmente
por el trfico de drogas, poseen un poder corruptor sin lmites en todo el mundo, puesto
que con la corrupcin poltica y privada se logran dos caros objetivos a la vez: blanqueo
de dinero e impunidad.
La interconexin de poderosas organizaciones criminales y sus asociados del mercado
legal es un nuevo fenmeno que afecta profundamente la economa, la poltica y la
seguridad nacionales e internacionales, por consiguiente, a toda la sociedad globalizada.
Las principales organizaciones mundiales en clara alianza con los poderes pblicos y la
economa legal son: La Cosa Nostra siciliana, la Camorra napolitana, la Ndranghetta
por razn de espacio, s creo conveniente plantear las siguientes cuestiones: 1) En Europa, y ms concretamente en Espaa, la
discusin est marcada por la permanencia del fenmeno terrorista, que es un tipo de criminalidad que requiere estructuras
organizadas. 2) Aunque en la realidad haya simbiosos o alianzas entre la criminalidad organizada y el terrorismo, no debe
confundir sus reales fines, siendo para la primera el fin de lucro y para la segunda la finalidad poltica. 3) Mientras que a
la criminalidad organizada le interesa el secretismo de sus actividades, el terrorismo busca la publicidad de sus actividades
ltimas, buscando el terror. 4) Mientras que la criminalidad organizada puede buscar alianzas con el poder poltico, el
terrorismo busca la confrontacin con el poder poltico. 5) Lo que debe definir cada tipo de criminalidad es la finalidad
ltima, no la finalidad mediata que es accesoria. Por todas estas consideraciones considero que no se debe asimilar ni
conceptualmente, ni polticocriminalmente al terrorismo con la criminalidad organizada. En Espaa es mayoritaria la
consideracin del terrorismo como criminalidad organizada. Cfr. FABIN CAPARRS, Criminalidad organizada,
ob. cit., 1997, pg 178; SERRANO-PIEDECASAS, Rapports nationaux: Espagne, en Revue International de Droit
Penal. Les sistemes pnaux lepreuve du crime organis, 1998, p. 293 y ss; PIFARR, La criminalit organizzata in
Spagna, en MILITELLO / PAOLI, Il crimine organizzato come fenomeno transnazionale. Forme de manifestazione,
prevenzione e repressione in Italia, Germania e Spagna, Friburgo, Max Planck Institut, 2000, p. 123 y ss. Tambin
SNCHEZ GARCA DE PAZ, Criminalidad organizada, ob. cit., pg. 41 y 45, para quien la bsqueda del poder adems
de la bsqueda de beneficios econmicos es propio de la criminalidad organizada. En una lnea diversa, incidiendo en el
fin econmico Vid. GMEZ DE LIAO FONSECA-HERRERO, Criminalidad organizada y medios extraordinarios de
investigacin, Madrid, Colex, 2004, p. 57 y 58; CHOCLN MONTALVO, Organizacin criminal, ob. cit., p. 8.
183
calabresa y la Sacra Corona Unita en Italia, la mafia estadounidense, los crteles de

la droga colombianos (de Medelln y Cali), la mafia mexicana de Tijuana, las redes
criminales nigerianas, los yakuzas japoneses, las Tradas chinas, las diversas mafias
rusas, los traficantes de herona turcos, las cuadrillas armadas Jamaicanas, las maras
centroamericanas, y una miriada de organizaciones criminales por todo el mundo26 que
se interconectan y potencian sus actividades al fragor de las libertades del comercio y de
la comunicacin.
Estas organizaciones criminales conforma una verdadera red criminal en la que el trfico
de drogas comporta el segmento ms importante de las ganancias ilcitas. El de armas
tambin representa un segmento de alto valor y ltimamente las redes de trfico de
personas parecen llevarse las ms altas ganancias27. Se trata de mercados que tienen un
valor aadido precisamente por su prohibicin, contrabando de todo de cualquier tipo
a cualquier otro28. Se trata de trficos ilegales de todo tipo de bienes y servicios, como:
material radioactivo, rganos humanos e inmigrantes ilegales; prostitucin, juego, usura,
secuestro, fraude, extorsin; falsificacin de objetos, billetes bancarios, documentos
financieros, tarjetas de crdito; tecnologa y objetos de arte; ventas internacionales de
objetos robados, principalmente coches o sus piezas, incluso, venta ilegal de vertidos de
basura de un pas a otro29.
La estrategia general de la criminalidad organizada consiste en ubicar sus funciones de
gestin y produccin en zonas de bajo coste y bajo riesgo, controlando de manera relativa
el entorno institucional, fundamentalmente por medio de la corrupcin, mientras que
buscan los mercados preferentes en las zonas de demanda ms rica, a fin de cobrar precios
ms altos. Este es el mecanismo por el que logran ganancias descomunales en el mercado
de la droga principalmente, ya sea los crteles colombianos que procesan y comercializan
la coca que producen los campesinos peruanos y bolivianos, o el trfico de opio/herona
proveniente del Tringulo Dorado del sudeste asitico, o de Afganistn o de Asia central.
Siempre el mecanismo es el mismo: identificar un bien o servicio ilcito, su demanda y su
oferta en el mercado mundial, para comercializarlo con redes de personas, funcionarios,
profesionales, empresas, instituciones y hasta Estados a su servicio.
Todas estas ganancias ilcitas llegan a un fondo comn: el blanqueo de dinero. El fin,
como es lgico, de todas las organizaciones criminales es poder aprovechar sus ganancias
ilcitas, y esto slo lo pueden hacer, invirtiendo el dinero negro en la economa legal. Es
precisamente en este estadio donde se encuentra la economa ilegal y la economa formal.
A travs de complejos sistemas financieros de sociedades ficticias, parasos fiscales,
movimientos de capitales, funcionarios bancarios inescrupulosos, el dinero proveniente
Cfr. CASTELLS, La era de la informacin. Fin del Milenio, Vol. 3, ob. cit., p. 200.
Se estima que buena parte del mercado que antes se dedicaba al trfico de drogas ha pasado a trabajar el trfico de
personas; incluso ambas actividades. Cuando se terminan de redactar estas pginas se ha desarticulado en Canarias una
red de prostitucin de mujeres provenientes de Brasil, que las extorsionaban y a las que se les utilizaba para transportar
drogas y armas.
28
Vid. CASTELLS, La era de la informacin. Fin del Milenio, Vol. 3, ob. cit., p. 200.
29
La basura de Estados Unidos pasaba por China en 1996. Cfr. ob. ult. cit.
26
27
184
del mercado del crimen se recicla30. Es tambin en este mbito donde se observa en la
prctica la capacidad corruptora de la criminalidad organizada, pues tiene que valerse
de empresas legalmente constituidas para lavar el dinero negro31. Se estima que la
criminalidad econmica ligada al mundo financiero y a la gran banca, recicla sumas de
dinero superiores al billn de euros por ao, esto es, ms que el producto nacional bruto
(PNB) de un tercio de la humanidad32.
La liberalizacin de capitales a nivel mundial ha supuesto tambin la liberalizacion
de capitales oscuros provenientes del crimen organizado y ha hecho tenue la lnea
que separa la criminalidad econmica con la criminalidad organizada. El blanqueo
de dinero se considera la madre del crimen organizado, la criminalidad econmica,
la corrupcin poltica y el terrorismo. ste es un delito que se comete normalmente
en redes bien establecidas, pues de lo contrario no podra ser posible lavar tan altas
sumas de dinero. Por eso, se considera que una medida preventiva importante contra
la criminalidad organizada y el terrorismo es atajar su financiacin, controlando los
ingresos, la proveniencia del dinero, en suma, la formalizacin ms exhaustiva de la
economa legal.
La criminalidad organizada necesita del poder poltico para asegurar la impunidad de
sus servidores y para aumentar su capacidad de influencia en la sociedad. Muchos pases
han visto comprometidos en los ltimos aos al propio poder poltico. Casos como la
Italia de la democracia cristiana de los aos ochenta, o el gobierno de Fujimori en Per,
han sido evidentes muestras del poder corruptor del dinero proveniente del crimen
organizado, en los que todas las esferas sociales, econmicas y polticas se encuentran
contaminadas. Pero en menor medida quizs, existen muchos ejemplos de influencia
de la economa criminal en los propios pases, como es el caso de Colombia, Bolivia,
Venezuela, Panam, Paraguay, la antigua Unin Sovitica, Ecuador, Turqua, Afganistn,
Tailandia, Japn, etc.
Vid. En el mbito del blanqueo de dinero, el Reportaje de El Pas, El pozo negro de la economa sumergida, de 16
y 17 de enero de 2006, seala un aumento de las actuaciones en el ao 2005 de 58%, el aumento del fraude fiscal en
el sector inmobiliario del 30% y en general, un aumento de la economa sumergida que pas del 15% al 22% del PIB.
El Servicio Ejecutivo de Blanqueo de Dinero (SEPBLANC), Unidad de inteligencia financiera ubicada en el Banco de
Espaa y adscrita al Ministerio de Economa, detect que sociedades constituidas en parasos fiscales transfirieron desde el
extranjero grandes sumas de dineros a cuentas de grupos de socieadades espaolas, de reciente constitucin, sin actividad
hasta ese momento, administradas por testaferros. Las transferencias se instrumentalizaron como prstamos concedidos a
las sociedades espaolas, y se aplicaron a inversiones de proyectos inmobiliarios. Ms tarde las propiedades inmobiliarias
se vendieron y el precio obtenido comenz a ser transferido nuevamente a su punto de origen en concepto de devolucin de
prstamos, tratando de desvincularlos de su origen ilegal.
31
As, por ejemplo, en el ao 2002 se descubri que uno de los bancos espaoles ms consolidados, BBVA tena una filial
en las Islas Jersey, hacia donde se derivaban fondos oscuros. Una manera de utilizar una empresa lcita para lavar dinero.
Cfr. FERR OLIV, Corrupcin, crimen organizado y blanqueo de dinero en el mercado financiero, pgs. 20, 21. Sobre
el uso de internet para el blanqueo de capitales Vid. GUTIRREZ FRANCS, Las altas tecnologas de la informacin
al servicio del blanqueo de capitales transnacional, p. 193 y ss. Sobre las relaciones entre el blanqueo de capitales y la
corrupcin Vid. FABIN CAPARRS, Relaciones entre blanqueo de capitales y corrupcin. Algunas valoraciones a
propsito de las previsiones contenidas en la convencin de la OCDE sobre soborno de funcionarios pblicos extranjeros
en las transacciones comerciales internacionales (1997), p. 103 y ss., todos en FERR OLIV, Blanqueo de dinero y
corrupcin en el sistema bancario, Universidad de Salamanca, 2002.
32
Ramonet, Guerras del siglo XXI. Nuevos miedos, nuevas amenazas, trad. de J. A. Soriano, Barcelona, Mondadori,
2002, p. 14.
30
185
De otro lado, un elemento catalizador de determinadas formas de criminalidad organizada

ha sido la transicin de los pases que conformaban el antiguo bloque sovitico al sistema
de capitalista mundial. El cambio de un sistema de produccin socialista a uno capitalista
se ha hecho en muchos pases de manera incontrolada y con una liberalizacin salvaje33,
propiciando redes de comercio ilcito34 que traspasan incluso las fronteras nacionales.
Las mafias rusas35, albanesas, yugoeslavas, etc. son residuos mal encaminados de los
expoderosos de la Unin Sovitica, que aprovecharon la liberalizacin de los mercados
para ser los primeros en acumular y competir salvajemente. Las privatizaciones de las
empresas pblicas, adems de haber sido un catalizador de la corrupcin de los agentes
pblicos, ha servido para blanquear dinero negro y hacer intervenir a los grupos mafiosos
en el mercado legal. Como afirma el Premio Nobel de Economa Joseph STIGLITZ: Los
oligarcas rusos robaron activos, los liquidaron y dejaron al pas mucho ms pobre. Las
empresas fueron abandonadas al borde de la quiebra, mientras las cuentas bancarias de
los oligarcas rebosaban36.
La existencia de una red del crimen, de una economa criminal que se entrecruza con la
economa legal, la competencia por captar los mercados ilegales, todo se reproduce en
el mbito criminal similar al mbito legal: estrategias de mercado, reparto de cuotas de
mercado, competitividad, alianzas entre organizaciones, monopolios y oligopolios de
los mercados ilcitos. En la prctica se sigue la misma lgica organizativa de cualquier
empresa. Por eso hoy las organizaciones criminales poseen la misma estructura flexible
en red que la empresa legal, pequeas organizaciones ligadas a grandes organizaciones
criminales, en diversas redes, entre las cuales se entrecruzan las organizaciones legales
y las ilegales.
Concretamente, cules son los factores favorecedores de esta triada criminalidad
organizada, criminalidad econmica y corrupcin porltica. Se pueden sistematizar en
tres items: exclusin social, debilitamiento del Estado-nacin y anomia.
Exclusin social: En este proceso de redes de capital, trabajo, informacin y mercados,
enlazados por la tecnologa, llamado globalizacin, se han interconectado funciones,
personas y localidades valiosas del mundo, a la vez que desconectaban de sus redes
a aquellas poblaciones y territorios desprovistos de valor e inters para la dinmica
Cfr. STIGLITZ, El malestar en la globalizacin, Madrid, Taurus, 2002, p. 182: En la mayora de pases predominaron
las ideas de los partidarios dela terapia de choque, fuertemente apoyados por el Tesoro de EE UU y el FMI. Los gradualistas,
empero, crean que la transicin a una economa de mercado sera mejor manejada si los ritmos eran razonables y el orden
(secuencia) adecuado. No era imprescindible poseer instituciones perfectas pero, por poner unsoloo ejemplo, privatizar un
monopolio antes de que hubiera una autoridad efectiva de la competencia y la regulacin poda simplemente sustituir un
monopolio pblico por uno privado, incluso ms despiadado en su explotacin de los consumidores. Diez aos despus la
sabidura del enfoque gradualista es por fin reconocida.
34
Se habla, por ejemplo, del comercio ilcito de uranio y dems productos radioactivos procedentes de las centrales nucleares
rusas, que han sido desmanteladas sin el control debido de las autoridades extranjeras.
35
Sobre sus antecedentes histricos y la situacin actual, Cfr. en lengua espaola: NEZ PAZ, Criminologa y grupos
organizados. Una aproximacin al problema de la mafia rusa, ob. cit., p. 509 y ss. El autor explica que las primeras
estructuras mafiosas rusas , como tales, surgen en los aos 80 con la Perestroika de Gorbachev, aprovechando el vaco legal
de la transicin del comunismo al capitalismo (p. 521).
33
186
del capitalismo global. Ello ha conducido a la exclusin social y a la irrelevancia

econmica de segmentos de sociedades, reas de ciudades, regiones y pases enteros, que
constituyen el Cuarto Mundo. Pobreza y exclusin social, son los agujeros negros
del capitalismo informacional que se encuentran en todas partes: grupos de personas sin
proteccin social, enfermos, menores, mujeres, parados, marginales. La desigualdad est
inscrita en la partida de nacimiento de la globalizacin, pues el sistema se caracteriza
por una tendencia a aumentar la desigualdad y la polarizacin sociales37. En suma, millones
de personas estn condenadas a ser prescindibles dentro de la lgica del sistema38,
porque carecen de importancia tanto como productores, como consumidores. Las
personas inermes frente a las fuerzas de los flujos son presa fcil de la criminalidad
organizada como ejrcito de reserva o como mercanca dentro del mercado ilegal para
surtir a los sectores ricos. Siguiendo a DAHRENDORF: La desfalleciente sociedad del
trabajo cierra sus puertas a muchas personas especialmente a hombres jvenes; stos
no encuentran ninguna actividad que ponga sentido a sus vidas. Estas condiciones son
extremadamente favorables para un modo de vida al margen e incluso fuera de la ley y el
orden. La delincuencia es una de las formas de individualizacin del conflicto social39.
Debilitamiento del Estado-nacin. Uno de los principales rasgos del capitalismo informacional
es el predominio de las fuerzas econmicas sobre la accin poltica. La desregularizacin
llevada a cabo a partir de los noventa ha llevado al viejo Estado-nacin a perder sus
atribuciones tradicionales de generador de riqueza para un pueblo (nacin), dentro de
un territorio determinado. La globalizacin del mercado, la transnacionalizacin de la
economa, el dominio de los flujos de capital sobre las reglas nacionales, ha supuesto el
prodominio de la razn del mercado, sobre cualquier otro tipo de razn, moral o poltica.
El protagonismo de la razn econmica neoliberalizadora, impuesta como estado
natural, ha privado al Estado de su capacidad de creacin de riqueza y de proteccin
de sus ciudadanos, quedando residualmente slo su funcin de seguridad40. Los propios
STIGLITZ, El malestar en la globalizacin, ob. cit., p. 205.

Cfr. NACIONES UNIDAS, Informe sobre Desarrollo Humano 2005, Puob. cit., pg. 21: las diferencias en desarrollo
humano entre ricos y pobres, ya de por s importantes, estn aumentando (pg. 21), aunque la pobreza extrema se redujo
de 28% en 1990 a 21% en la actualidad, reduccin que en cifras absolutas representa unos 130 millones de personas (pg.
22). Despus veremos cmo estas desigualdades son un factor importante en el desarrollo de la criminalidad organizada.
38
Ello obedece, segn CASTELLS, La era de la informacin. Fin del Milenio, ob. cit., pg. 414, a los tres siguientes
factores: a) una diferenciacin fundamental entre trabajo autoprogramable y altamente productivo, y trabajo genrico
prescindible; b) la individualizacin del trabajo, que socaba su organizacin colectiva, con lo que los sectores ms dbiles
de la mano de obra quedan abandonados a su suerte; y c) la desaparicin gradual del Estado del bienestar bajo el impacto
de la individualizacin del trabajo, la globalizacin de la economia y la deslegitimacin del Estado, privando as de una red
de seguridad a la gente que no puede alcanzarla de forma individual.
39
Dahrendorf, En busca de un nuevo orden, En busca de un nuevo orden. Una poltica de la libertad para el siglo
XXI, Barcelona, Paids, 2005, p. 99.
40
Recordemos que segn la construccin terica de Max Weber el Estado (Machtstaat) es la institucin que ostenta el
monopolio legtimo del ejercicio de la violencia; y que en todas las construcciones tericas modernas sobre el Estado, desde
Hobbes hasta Locke, se destaca la sublimacin de la lucha por el poder. Por otro lado, hablamos de seguridad residual
porque esta capacidad tambin est mermada. Por de pronto, todos los Estado operan como actores celosos de sus
derechos territoriales y preocupados por defender las culturas nacionales. Cfr. BERIAIN: La dialctica de la modernidad:
las metamorfosis de la violencia colectiva moderna y postmoderna, en BERIAIN (ED.), Modernidad y violencia colectiva,
Madrid, Centro de Investigaciones Sociolgicas, 2004, p. 82. Ahora bien, hechos sociales como Auschwitz o el Gulag del
socialismo real, prueban que el ideal de seguridad de los de dentro del territorio no es alcanzable siempre en la realidad,
y que la propia nocin de seguridad es construida socialmente.
36
37
187
responsables polticos, al favorecer el monetarismo, la desregulacin, el libre cambio

comercial, el flujo de capitales sin trabas y las privatizaciones masivas, han posibilitado
el traspaso de decisiones capitales de la esfera pblica a la esfera privada41. En estas
condiciones, el Estado-nacin que tradicionalmente ha sido descrito en trminos de
soberana popular y legitimidad para dar bienestar y proteccin a sus ciudadanos dentro
de su territorio, pierde sus grandes ejes de actuacin, quedando su funcin de nudo
poder: monopolio de la violencia, pero desterritorizalizada. En este contexto de aperturas,
de capitalismo sin responsabilidades, de Estados mnimos que no son capaces de cubrir
las necesidades de sus ciudadanos, la violencia desorganizada y las mafias campan a sus
anchas. Como sostiene DAHRENDORF: Cuando se descubri que la eliminacin de las
barreras tambin poda ponerse al servicio de fines perversos y hasta destructivos, ya
era demasiado tarde42. Los flujos de capitales han desvelado una economa criminal que
discurre soterradamente, incluso emparentada con la economa legal. Los dictados de la
razn econmica sobre la razn moral y poltica han sabido imponer, como una realidad,
el mundo del crimen organizado. Dos son las amenazas a la seguridad mundial, y por
tanto, a las actuales democracias que son reconocidas por Naciones Unidas: el terrorismo
y la criminalidad organizada43. El crimen global es la cara amarga de la globalizacin
en la que perdedores, descontentos, nihilistas, aprovechados, inmorales, consumistas de
frutos prohibidos, se unen para lucrar ilcitamente o son objetos de mercancas en el
trfico mundial.
Anomia: La cada de los grandes relatos, la secularizacin de la sociedad, la ausencia
de sujetos colectivos que canalicen las demandas sociales, la individualizacin de
los conflictos sociales, la apata frente a la esfera pblica, la desesperanza, la falta de
credibilidad de los polticos, la flexibilidad laboral, la disolucin de las estructuras
familiares tradicionales, la desproteccin social, son caracteres de la nueva sociedad que
abonan en la desconfianza en las instituciones pblicas, incluso en la propia democracia
como ideal, conduciendo a muchos grupos sociales a la anomia44. Por un lado, las
poblaciones de las metrpolis experimentan en realidad una apata poltica profunda45,
un descrtito en la esfera pblica y en los dirigentes e instituciones polticos; y, por otro
lado, en el mundo proliferan pases pobres con Estados dbiles o fracasados46, o regiones
olvidadas en las que impera la pobreza y la desesperanza, de donde emigran millones de
personas, siendo presas de los diferentes trficos humanos de hoy.
De esta manera, los gobiernos y los parlamentos nacionales se encuentran sometidos a la estrategia general de la economa
mundializada, en la que los verdaderos detentadores de la soberana son un campo de poder:42 las grandes transnacionales,
los conglomerados financieros y las instancias interestatales como el G7, la UE, el Fondo Monetario Internacional, el
Banco Mundial, la OCDE o la OMC. Cfr. CAPELLA, Fruta prohibida. Una aproximacin histrico-teortica al estudio
del derecho y del estado, Madrid, Trotta, 1997, p. 257; esto es, un campo de fuerzas: hay que prescindir de la idea de
un nico agente causal y pasar a hablar de un mbito en el que se suscitan determinaciones, aunque stas no puedan ser
atribuidas linealmente a un solo agente generador.
42
Dahrendorf, En busca de un nuevo orden, ob. cit., p. 37.
43
Cfr. NACIONES UNIDAS, Informe sobre Desarrrollo Humano 2005, ob. cit., p. 13.
44
Recordemos que la expresin fue acuada por Emile Durkheim en 1987, al sostener estudiar las causas del suicidio, para
denotar una sociedad en la que impera una ausencia completa de reglas, sin normas, sin asideros, en la que las normas
sociales pierden influencia frente al comportamiento individual.
45
Cfr. CAPELLA, Fruta prohibida, ob. cit., p. 256. Apata o desesperanza que parece haber cristalizado en el voto del NO
francs y holands, en las elecciones de ratificacin del Tratado Constitucional Europeo en 2005.
41
188
La confluencia de estos tres factores: exclusin social, debilitamiento del Estado-nacin

y anomia, cristaliza una reedicin de la violencia colectiva en los albores de este siglo, que
es el transfondo social de la criminalidad organizada. La violencia ilegtima, estructural,
incontrolada crea las condiciones para que se desarrollen la criminalidad organizada y
sus fenmenos conexos: tanto el terrorismo, como las nuevas guerras, la corrupcin
poltica y la corrupcin privada.
De esto son conscientes en Naciones Unidas, pues terminada la Guerra Fra y cuando
pareca haberse iniciado una era de paz, las preocupaciones en torno a la seguridad
vuelven a dominar la agenda internacional. Como ha puesto de manifiesto el Secretario
General de la ONU, en su informe Un concepto ms amplio de libertad, vivimos en una
era en que la interaccin letal de la pobreza con los conflictos armados plantea graves
amenazas no slo para las vctimas inmediatas, sino tambin para la seguridad colectiva
de la comunidad internacional47. Tambin el Informe sobre Desarrrollo Humano 2005, del
PNUD reconoce que en un mundo interdependiente, las amenazas que generan los
conflictos armados no se detienen ante las fronteras nacionales, no importa cun bien
protegidas estn. El desarrollo de los pases pobres es la primera lnea en la batalla a
favor de la paz mundial y la seguridad colectiva48.
Modelos de INTERVENCIN PENAL contra la

organizada: PRINCIPALES PROBLEMAS SUSTANTIVOS.
criminalidad
Cules han sido modelos de intervencin penal frente al fenmeno de la criminalidad

organizada? En realidad las respuestas con nombre propio frente a este tipo de
criminalidad, en los mbitos penales nacionales, son prcticamente de la dcada de los
noventa. Salvo en Italia49 y en Estados Unidos50, en los que s se percibi antes como
un fenmeno con cierta trascendencia, en la mayora de pases no se haba tomado
conciencia de la daosidad social de las organizaciones criminales dedicadas a los trficos
ilcitos. Tambin es verdad que es en esta poca en que, al socaire de la liberalizacin de
los mercados, se expande por el mundo, adquiere carcter transnacional y da un salto
cuantitativo y cualitativo importante.
Cfr. NACIONES UNIDAS, Informe sobre Desarrrollo Humano 2005, ob. cit., pg. 13. Vid. tambin KALDOR, Las
nuevas guerras, ob. cit., p. 121, quien pone de relieve: Una de las caractersticas fundamentales de los Estados fracasados es
la prdida de control sobre los instrumentos de coaccin fsica y su fragmentacin. Se establece un crculo de desintegracin
que es casi exactamente el contrario del ciclo integrador por el que se crearon los Estados modernos. La incapacidad de
conservar el control fsico del territorio e inspirar la adhesin popular reduce las posibilidades de recaudar impuestos y
debilita enormemente la base de ingresos del Estado. Junto a ello, la corrupcin y el gobierno personalista representan una
sangra aadida que se lleva esas rentas... La evasin de impuestos se extiende por la prdida de legitimidad del Estado y
por la aparicin de nuevas fuerzas que reclaman dinero a cambio de proteccin. Ahora bien, constatar la presencia de
Estados dbiles o fracasados, no es lo mismo que etiquetar Estados canallas para fundamentar una intervencin, como
lo ha hecho la poltica actual del presidente de los Estados Unidos.
47
NACIONES UNIDAS, Informe sobre Desarrrollo Humano 2005, ob. cit., p . 13.
48
Ob. ult. cit.
49
Con la Ley Rognoni-La Torre, N 642/1982, en la que se introduce el art. 416bis de asociacin para delinquir de tipo
mafioso.
50
Con la citada Ley RICO de 1970.
46
189
El primer modelo de intervencin, cuyo paradigma es la legislacin italiana, es el modelo de

la emergencia: el tratamiento de la criminalidad organizada como un enemigo a batir, una
lucha contra esta criminalidad que se erige como un statto en lo statto. Se trata de una
lgica utilitarista del palo y la zanahoria, inspirada en preocupaciones pragmticas de
prevencin general51, con las siguientes caractersticas: exacerbacin de la punicin con
adelantamiento de la intervencin, penalizacin de la colaboracin, delitos asociativos,
desmantelamiento de la organizacin criminal con figuras premiales (favorecimiento
de la colaboracin policial y del arrepentimiento), as como reconocimiento jurdico de
figuras procesales como el agente encubierto, entregas vigiladas, etc. De otro lado, en
el mbito de las sanciones se regula el comiso de las ganancias ilcitamente obtenidas,
vinculando stas a la clara tipificacin del delito de blanqueo de dinero. En realidad,
este tipo de respuesta de emergencia o excepcional es muy prxima a la poltica criminal
contra el terrorismo; de ah que la tendencia en los ltimos tiempos haya sido la de
asimilar el tratamiento penal del terrorismo al de la criminalidad organizada52.
Desde las filas del garantismo, esto es, desde la admisin de los principios de un Derecho
Penal ideal clsico, se realiza una interpretacin crtica de esta legislacin antimafia,
considerada fundamentalmente limitadora de principios bsicos y esencialmente
simblica. Incluso, en Italia, se ha discutido mucho la constitucionalidad del tipo
penal de asociacin criminal de tipo mafioso del art. 416bis CP53, llegando a denunciar
Baratta54, la prdida de coherencia de esta lucha, pudiendo suponer para el Estado
un precio demasiado alto... si la eficacia en la represin debe comportar la prdida de
eficacia del pacto social, en clara alusin a la deslegitimacin de la opcin de lucha
frontal de tipo emergencial. En general, respecto a esta aproximacin, cabe reconocer que
no debemos alimentar un Derecho Penal dbil con los fuertes.
Sin descartar argumentos importantes del garantismo, esto es, rescatando la necesidad
de regulaciones que respeten los principios bsicos del Estado de Derecho55, porque
precisamente la gran mafia internacional compite con el Estado mismo56, se plantea una
Cfr. FIANDACA, Lotta alla criminalit organizzata di stampo mafioso nella legislazione penale italiana, en
Fornasari (ed.), Le strategie di contrasto alla criminalit organizzata nella prospettiva di dirittto comparato, Padua,
Cedam, 2002, p. 2.
52
Sobre esta problemtica y abundando en argumentos en contra de la consideracin del terrorismo como criminalidad
organizada. Vid. VILLEGAS DAZ, Terrorismo: un problema de Estado, Tesis Doctoral, Universidad de Salamanca,
2001, Vol. I, p. 264-265.
53
Vid. por todos SPANOGLO, LAssociazione di tipo mafioso, Padua, Cedam, 1997, 5 ed., p. 9-20.
54
BARATTA, Mafia: rapporti tra modelli criminologici e scelte di politica criminale, en MOCCIA, SERGIO (DIR.):
Criminalit organizzata e risposte ordinamentali. Tra efficienza e garanzia, Npoles, Edizioni Sceintifiche Italiane, 1999,
p. 113.
55
Pues no faltan posturas que plantean la utilizacin de fuerzas especiales, o servicios de inteligencia para luchar contra
este fenmeno criminal, al igual como ya sucede con el terrorismo en la real politik.
56
Aunque no es posible extenderme sobre este aspecto, pero debe resaltarse que tanto la mafia siciliana, como los crteles
colombianos, grandes representantes de la criminalidad organizada transnacional, han competido con el Estado,
mostrndose como una alternativa de proteccin social y bienestar para los sectores marginales, llegando en algunos
momentos a echarle un pulso consistente. Debe recordarse los episodios de asesinato de la mafia a jueces especializados
como Falcone y Borsalino; o el atentado en Bogot contra un avin regular para presionar al Estado colombiano contra la
extradicin de Pablo Escobar a los Estados Unidos.
51
190
tercera va para prevenir el fenmeno de la criminalidad organizada57. Esto es, encontrar

frmulas que sin cejar en la funcin de proteccin de la sociedad por parte del Estado y
reconociendo la peligrosidad de este flagelo mundial, se establezcan respuestas legales
eficaces y efectivas para contenerlo.
Evidentemente, este camino no es nada fcil. Como en muchas reas la huida hacia el
Derecho Penal es lo ms comn y lo que mayor dividendos polticos da. Pero si se quiere
efectivamente dar una respuesta racional frente a este fenmeno que est socabando las
estructuras legales, culturales, econmicas y polticas de la sociedad, es preciso idear
soluciones jurdico-penales que sean respetuosas de los principios bsicos del Estado de
Derecho, pero a la vez efectivas.
1) Hay que dimensionar la peligrosidad de la criminalidad organizada y los problemas
tcnicos que plante al Derecho Penal58. Esto es, conocer sus caractersticas criminolgicas,
su fenomenologa, estudiar los datos empricos, su conexin con diversas realidades
sociales, las conexiones con el mundo legal, tanto a nivel nacional, como a nivel nacional59.
Seguramente todo ello nos permitir conocer realmente ante qu criminalidad nos vamos
a enfrentar, para poder disear tcnicas de tipificacin idneas.
En este sentido Cfr. FIANDACA, Lotta alla criminalit organizzata di stampo mafioso nella legislazione penale
italiana, ob. cit., p. 3.
58
Sobre estos problemas que se sealarn y otros Cfr. DE LA CUESTA ARZAMENDI, El derecho penal ante la
criminalidad organizada, nuevos retos y lmites, en Gutirrez-Alviz /Valcrce Lpez (Dirs.), La cooperacin
internacional frente a la criminalidad organizada, Universidad de Sevilla, 2001, p. 94-95.
59
Las carencias sobre datos criminolgicos de la criminalidad organizada en Espaa es alarmante. Tratndose de un
mundo que discurre en la clandestinidad es difcil llevar estadsticas fiables, puesto que la cifra negra de criminalidad es
bastante elevada. Vid. MAPELLI CAFFARENA / GONZLEZ CANO / AGUADO CORREA (COORDS.): Estudios
sobre Delincuencia Organizada. Medios, instrumentos y estrategias de investigacin policial, Sevilla, MERGABLUM,
2001, donde se comparan datos estadsticos entre 1997 y 1998, provenientes de la UDYCO (Unidades de Droga y
Crimen Organizado) de Madrid y UDYCO de Andaluca. Ahora bien, para hacer un estudio criminolgico sobre la
criminalidad organizada en Espaa habra que analizar datos de varios aos, diferentes fuentes, algo que an no se ha
hecho. Prcticamente los datos a los que puede acceder el investigador son periodsticos. Por ejemplo, El narcotrfico
se dispara en Espaa, El Pas, 15 de enero de 2006, pg. 24, donde se seala el aumento de los decomisos de cocana
en 2005: El ao 2003 se cerr con un total de 49.279 kilos de cocana interceptados a las grandes redes. Era un rcord
que se ha superado en 2005 con ms de 50.000 kilos, una cifra que no est cerrada porque faltan por contabilizar las
pequeas cantidades intervenidas. Ahora bien, los xitos policiales de decomiso de droga tienen que saber interpretarse.
No significan necesariamente que haya mayor ni menor incidencia de narcotrfico, sino simplemente revela una mayor
eficacia de las fuerzas policiales en el mbito de las redes de estupefacientes o un mayor compromiso del Estado con la
lucha contra la criminalidad organizada, o un mejor y mayor intercambio de informacin entre las fuerzas policiales
intenacionales implicadas. El mismo artculo reconocer ...los xitos contra el narcotrfico se contradicen con la situacin
del mercado interior: la coca abunda, es ms barata y de mejor calidad. Su consumo se ha multiplicado por cuatro entre
los jvenes en los ltimos cinco aos. Expertos policiales reconocen la pasividad contra el mercado minorista. De otro
lado, en junio de 2005 se puso en marcha una operacin policial denominada Ballena Blanca, en la Costa del Sol,
en el que se detuvieron 58 personas, entre ellos abogados, notarios, empresarios y el alcalde malagueo de la localidad
de Manilva, al que se le encontr dinero 700.000 euros en bolsas. El despacho de abogados intervenido se dedicaba al
blanqueo de dinero de personajes con antecedentes policiales por narcotrfico, fraude, prostitucin y un caso de asesinato.
Siguiendo la pista de un narcotraficante de origen tunecino del que se sospechaba blanqueaba dinero en la Costa del Sol
por medio de sus familiares all afincados, se descubri que dicho despacho de abogados participaba en 194 sociedades
extranjeras, de las cuales 143 tenan domicilio en Delaware (Estados Unidos) y 25 en Gibraltar. Sucesivas investigaciones
han ido engrosando el nmero de empresas ficticias creadas y el nmero de grupos criminales relacionadas con ellas. Las
ramificaciones del despacho llegan a Holanda, Reino Unido, Francia, Suecia y Finlandia, as como a la red de empresas
con ciudadanos rusos y de otros pases del Este, vinculados con la petrolera Yukos, e Israel (El Pas, 14 de noviembre de
2005, La polica relaciona 17 grupos criminales con el despacho de Marbella y ha bloqueado 72 millones en 28 bancos).
57
191
2) Valorar qu tcnica de tipificacin penal es ms idnea, teniendo en cuenta que

nuestro sistema penal est diseado a partir de la responsabilidad individual y stos
son comportamientos de grupo, encontrndose en el Derecho Comparado las tres
posibilidades siguientes60:
Una agravacin general por la pertenencia a una organizacin criminal.
Agravaciones especficas en los delitos que lo requieran, esto es, en los diversos tipos
penales de trfico ilcito.
Introduccin de un tipo penal de participacin en organizacin criminal como lo plantea
la Accin Comn de la UE.
3) La tipificacin correspondiente tendr que tener en cuenta estos factores: gravedad de
los delitos programados, diferencia de penalidad entre miembros directivos y miembros
subordinados61, entre miembros de la organizacin y colaboradores, la conexin del ilcito
penal con otras redes criminales, el carcter transnacional de la lesividad de la conducta,
los plazos de prescripcin, la doble incriminacin necesaria para la extradicin. Dentro
de todos estos problemas, merece una especial reflexin cientfica para delinear criterios
idneos de sancin penal, para el colaborador externo con la criminalidad organizada:
los profesionales, polticos, empresarios, abogados, agentes de bancos, etc. que realizan
comportamientos contiguos a la criminalidad organizada, siendo personas externas
a la organizacin, pero con una aportacin importantsima a la actividad criminal de la
misma62.
Las irregularidades que se han destapado desde la operacin Ballena Blanca en Marbella revelan datos interesantes,
como los fallos de los controles de los bancos para otorgar prstamos hipotecarios, pues se han dado incluso por terrenos
pendientes de recalificar (El Pas, 14 de noviembre de 2005). Precisamente, la recalificacin de los suelos como terrenos
urbanizables y la especulacin inmobiliaria, son otras de las vinculaciones con la gran masa de dinero negro que se mueve
en Espaa a partir del crimen organizado. En los ltimos aos varios escndolos de corrupcin poltica han salido a la luz
relacionados con las recalificaciones de suelos para la construccin urbanstica. Adems del alcalde de Manilva, en 2003 el
PSOE perdi las elecciones de la Comunidad de Madrid, por los votos de dos miembros del partido que finalmente fueron
cambiados, presuntamente motivados por los intereses de un gran proyecto urbanstico. ltimamente, una exdiputada de
Izquierda Unida en Andaluca, denunci ofrecimientos de millonarias sumas de dinero por su voto de recalificacin por
parte de dueos de empresas constructoras. Y, en noviembre de 2005, en sentido contrario de los designios especulativos,
en Alhama (Murcia), el voto en contra de una concejala del PP dio al traste con una recalificacin de 20 millones de metros
cuadrados de terreno (El Pas, 12 de noviembre de 2005. Asmismo Vid. el Reportaje, La especulacin vuelve a rugir, de
El Pas, 4 de diciembre de 2005).
60
En el Derecho penal espaol se ha optado por las agravaciones especficas en el CP, en los delitos de trfico de drogas (arts.
369.6, 370 Y 371.2) , blanqueo de dinero (art. 302), trfico de personas (art. 318bis), prostitucin y corrupcin de menores
(arts. 187 y 189) y delitos de defraudacin tributaria y a la seguridad social (art. 305 y 307). Adems, se encuentra en el CP
la figura de las asociaciones ilcitas del art. 515.1 que considera como tales las que promueven la comisin de delitos. Sin
embargo, sta figura, creada en el siglo XIX no fue diseada para esta nueva forma de criminalidad, por lo que su idoneidad
es discutible. En este sentido Cfr. DE LA CUESTA ARZAMENDI, El derecho penal ante la criminalidad organizada,
nuevos retos y lmites, ob. cit., pg. 114. A favor de la idoneidad de la figura GNZALES RUS / PALMA HERRERA,
Trattamento penale della criminalit organizzata nel diritto penale spagnolo, en Fornasari (ed.), Le strategie di
contrasto alla criminalit organizzata nella porspettiva di dirittto comparato, Padua, Cedam, 2002, pg. 98, para quienes
puede resultar un instrumento eficaz.
61
Esta discusin que tradicionalmente se ha visto como un tema de autora y participacin en aparatos organizados de poder,
teora ideada por ROXIN est pensada para organizaciones jerrquicas. Como se ha dicho, hoy en da las organizaciones
son flexibles, y funcionan en redes, por lo que ha de delinearse bien una nueva forma de responsabilidad.
62
En Italia este es uno de los temas ms debatidos ltimamente: la determinacin de responsabilidad penal respecto a
actividades mafiosas, de polticos, empresarios, abogados, etc.
192
4) El delicado equilibrio entre proteccin social y derechos fundamentales de las

personas debe considerar la tipificacin de conductas que incidan sobre la gravedad
de las conductas y no sobre la conduccin de vida (Derecho Penal del hecho), esto es, a
partir de la lesividad de la conducta63.
4) Llegar a acuerdos en el tema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas es
clave para dar soluciones a la conexin entre criminalidad organizada y criminalidad de
empresa64.
4) En el mbito sustantivo tiene que reflejarse la conexin de la criminalidad organizada
con los delitos ms importantes, como el blanqueo de dinero, la corrupcin poltica, el
fraude fiscal y el terrorismo, estableciendo en la Parte Especial disposiciones especiales.
El desvalor de un delito de prevaricacin proveniente de la corrupcin del crimen
organizado no puede tener el mismo desvalor que cualquier la corrupcin que proviene
de un particular.
5) La introduccin del comiso de los bienes y ganancias ilcitamente obtenidos es un paso
importante dentro de la Poltica Criminal contra el crimen organizado65, toda vez que es
una criminalidad que tiene como fin el lucro, pero debe regularse detenidamente, toda vez
que tal como est configurada en las legislaciones penales plantea problemas prcticos
importantes. Son penas o no lo son? Si no son penas, cul es su naturaleza jurdica? Se
sabe que es difcil determinar la procedencia ilcita de un bien, pues normalmente con la
compra del bien ya se lava el dinero, siendo adems que muchas de las veces se utilizan
testaferros. De ah que se estudia la inversin de la carga de la prueba, considerando el
comiso como una respuesta de naturaleza civil, ms prxima a la reparacin civil66.
Sobre esto llama la atencin SILVA SNCHEZ, `Pertenencia o `intervencin? del delito de `pertenencia a una
organizacin criminal`a la figura de `participacin a travs de organizacinen el delito, en Octavio de Toledo
/ Gudiel Sierra / Corts Bechiarelli (Coords.), Estudios penales en recuerdo del Prof. Ruiz Antn,
Valencia, Tirant lo blanch, 2004, pg. 1073. Vid. en este trabajo la discusin sobre si el injusto de organizacin puede
ser imputado luego por separado a los diversos miembros de la organizacin. Un tema que merece un estudio especial.
Sobre las dificultades de coexistencia del art. 515 CP con las agravaciones especficas Cfr. pgs. SUREZ GNZLEZ,
Organizacin delictiva, comisin concertada u organizada, en AA. VV., Homenaje al Profesor Gonzalo Rodriguez
Mourullo, Madrid, Civitas, 2005, p. 1778 y ss.
64
Vid. concretamente Criminalidad organizada, criminalidad de empresa y UE, en AA. VV., Criminalidad Organizada.
Actas preparatorias de la Asociacin Internacional de Derecho Penal, Univ. de Castilla La Mancha, 1999, y ms
ampliamente ZIGA RODRGUEZ, Bases para un modelo de imputacin de responsabilidad penal a las personas
jurdicas, Navarra, Aranzadi, 2 ed., passim.
65
En contra ALBRECHT, Criminalidad transnacional, comercio de narcticos y lavado de dinero, Bogot, Universidad
Externado, 2001, pg. 83, para quien la prctica de confiscacin de ganancias ilcitas conduce a complejos ordenamientos
de embargo y retiro de valores patrimoniales, que equivalen, a lo sumo, a unas muy modestas recaudaciones del total de
tansacciones que se llevan a cabo en los mercados ilegales. Creo que esta apreciacin debe matizarse, pues quizs para un
gran narcotraficante que le embarguen bienes y dinero no puede mellarle tanto, pero a los medianos y pequeos s. Lo que si
est claro es que la amenaza de perder las ganancias s puede tener un efecto preventivo especial, aunque tambin es verdad
que en estos casos lo ms efectivo es la privacin de libertad.
66
Cfr. CASTRESANA FERNNDEZ, Corrupcin, globalizacin y delincuencia organizada, en RODRGUEZ
GARCA / FABIN CAPARRS (COORDS.), La corrupcin en un mundo globalizado. Anlisis Interdisciplinar,
Salamanca, Ratio Legis, 2003.
63
193
6) La respuesta sustantiva debe estar acompaada de otros medios extraordinarios de

investigacin67, detenidamente regulados para salvaguardar el equilibrio entre derechos
fundamentales y proteccin de la sociedad. As, por ejemplo, debe reconocerse la eficacia
en la lucha contra la mafia en Italia de la figura de los pentiti o arrepentidos, con la que se
ha logrado dar un duro golpe a la Mafia siciliana y a la Camorra Napolitana68.
7) Reconocer que la cooperacin policial y judicial en este mbito de control y prevencin
de la criminalidad organizada, pasa necesariamente por armonizar las legislaciones
penales y procesales.
8) Por ltimo, aunque no por ello menos importante, debe reconocerse que el fenmeno
de la criminalidad organizada tiene innumerables races sociales, a las cuales hay que
atender si es que se desea realizar una Poltica Criminal integral y efectiva, que no centre
todo el discurso en el sistema penal, sino que articule diversos mecanismos, sociales,
educativos, econmicos, administrativos, control financiero, etc., que coadyuven a una
prevencin en los diversos aspectos.
Conclusiones:
organizada.
Algunas
evidencias
sobre
la
criminalidad
1) Es fundamental llegar a acuerdos en un concepto de criminalidad organizada a los

efectos de armonizar las legislaciones penales, especialmente, en funcin del principio
de doble incriminacin para la extradicin, pero tambin para la cooperacin policial y
judicial.
2) El principal escollo es la determinacin de los fines de la organizacin, si se admiten fines
polticos, con lo cual se considerara dentro de la criminalidad organizada el terrorismo.
Consideramos que debe optarse por centrar el fin de lucro como fin fundamental de
la criminalidad organizada, no slo porque es la realidad de su fenomenologa, sino
tambin porque conviene distinguir la poltica criminal contra el terrorismo, de la poltica
criminal contra la criminalidad organizada.
3) En la prctica la criminalidad organizada est vinculada a la corrupcin poltica,
la criminalidad de empresa y el terrorismo, en diversas dimensiones. Esta vinculacin
de la praxis no impide la distincin conceptual, sino que la requiere, toda vez que es
importante distinguir cundo estamos ante dichos fenmenos.
Sobre estos temas Vid. GMEZ DE LIAO FONSECA-HERRERO, Criminalidad organizada y medios extraordinarios
de investigacin, Madrid, Colex, 2004, passim.
68
En lo que respecta a la Cosa Nostra, medio millar de mafiosos se han acogido en una dcada al perdn para los
arrepentidos. Gracias a estos beneficios penales la polica ha podido desarticular organizaciones importantes pertenecientes
a la Cosa Nostra siciliana y a la Camorra napolitana. En cambio, en la misma dcada slo se cuenta 40 arrepentidos en
Ndrangueta, todos ellos pertenecientes a la escalas ms bajas de la organizacin, con poca informacin. Cfr. El Pas,
Suplemento Domingo, 20 de noviembre de 2005: Los reyes del crimen a gran escala.
67
194
4) La criminalidad organizada, es un fenmeno criminal que tiene races culturales,

econmicas y poltica, que deben ser examinadas para programar una Poltica Criminal
eficaz que no centre toda su carga en el Derecho Penal.
5) Se puede sostener, realizando un proceso de sntesis, que las principales causas que
favorecen socialmente a la criminalidad organizada son procesos sociales vividos en los
ltimos aos al fragor de la globalizacin: exclusin social, debilitamiento del Estadonacin y anomia.
6) Dentro de los modelos penales para disear respuestas contra la criminalidad
organizada ha de optarse por respuestas contundentes en funcin de la peligrosidad
social de este fenmeno, sin soslayar principios fundamentales del Derecho Penal.
7) El Derecho Penal debe disear tipificaciones penales que resuelvan los aspectos ms
relevantes de la fenomenologa de la actual criminalidad organizada, a saber, estructura
flexible, colaboracin de agentes y redes externas.
8) Las medidas procesales y penitenciarias que le acompaen, no deben descuidar el
equilibrio entre proteccin social (peligrosidad de las conductas en funcin de la lesividad
de las mismas) y derechos fundamentales de los imputados.
195
POLITICA CRIMINAL : QUO VADIS ?

En homenaje al profesor Eduardo Novoa Monreal
Carlos Knsemller Loebenfelder
Profesor Titular de Derecho Penal
Universidad de Chile - Universidad Central
I. En el Derecho Penal surgido de la Ilustracin aparece como misin esencial el

cumplimiento de la finalidad garantstica, se trata de poner fin a la arbitrariedad del
poder absoluto y establecer desde bases de legitimidad democrtica, los presupuestos
formales y materiales de la ingerencia del ordenamiento sancionatorio en la vida social.
La doble funcin del sistema penal - protectora preventiva y garantstica - es cada vez
reconocida mas ampliamente por la doctrina contempornea1; el gran defensor del
Derecho Penal mnimo, Luigi Ferrajoli, sostiene que la pena no sirve nicamente para
prevenir los injustos delitos, sino tambin los injustos castigos no tutela solamente a
la persona ofendida por el delito, del mismo modo protege al infractor de las reacciones
informales, pblicas o privadas. En esta perspectiva, la pena mnima necesaria, nica
proclamada como legtima por la Declaracin de los Derechos y Deberes del hombre y
del ciudadano, no es nicamente un medio, es ella misma un fin, el de la minimizacin
de la reaccin violenta contra el delito2. No est dems recordar que Von Liszt haba
denominado al Derecho Penal la Magna Carta del delincuente.
En -y con - el sistema penal clsico, de ntidas bases y precisos lmites constitucionales,
han trabajado todas las generaciones de penalistas incluidas las de quienes lo han
atacado- sobre todo, desde comienzos del siglo XX ,con la aparicin de la teora del delito
de Beling, perfeccionada posteriormente por tantas brillantes figuras de nuestra ciencia,
que sin duda influyeron en el surgimiento y desarrollo del Derecho Penal chileno, uno
de cuyos ms destacados exponentes fuera el profesor Novoa Monreal, a quien rendimos
homenaje.
II. Sin perjuicio de que los afanes irreales de las tendencias abolicionistas han fracasado,
no cabe ninguna duda de que la nave del ius puniendi hace tiempo que navega entre
aguas turbulentas, agitadas por fuentes vientos de tormenta que han sido impulsados
1
2
Mera Figueroa, Jorge, Derechos Humanos en el Derecho Penal Chileno, Editorial Jurdica Conosur,1998, p. 15.
Ferrajoli, Luigi, El Derecho Penal mnimo, en Poder y Control Nro. 0, 1986, nota 3, p. 37.
197
y soplan desde el interior del propio Derecho Penal. El concepto crisis ha encontrado
desde hace ya varias dcadas, un destacado sitial en el lenguaje penal y poltico-criminal
y, aplicado al irrenunciable sistema normativo de control social formal, es fuente, por
una parte, de profundas inquietudes y crecientes dudas sobre lo existente y, por la otra,
de diversas propuestas orientadas a la creacin de un nuevo Derecho Penal, que se
distancie notoriamente del bueno, viejo y decente Derecho Penal liberal y que acaso
termine por desplazarlo y reemplazarlo totalmente.
La crisis ha sido calificada como un estado connatural al Derecho Penal 3 , a partir de
la conviccin que el complejo institucional a travs del que se canalizan las pretensiones
punitivas la sociedad no alcance nunca una cmoda estabilidad, sino que se mantenga en
una permanente y vigilante provisionalidad 4 . Sin perjuicio de ser la crisis no slo algo
inherente al Derecho Penal, sino que deseable, para su constante maduracin, existen
al interior de ese estado distintas coyunturas, algunas ms crticas, otras menos crticas.
La coyuntura en la que se mueve el Derecho Penal en los ltimos diez aos es una
de las ms graves, pues compromete los rasgos definitorios de su propia identidad 5.
Esta lapidaria sentencia se fundamenta en que si bien la idea rectora de la comprensin
del Derecho Penal ilustrado por parte de sus cultores ha sido la conviccin de que es
indispensable someter a constante anlisis el ejercicio del ius puniendi para decidir sobre
sus posibles limitaciones, la crisis actual tiene otras races. Se trata precisamente de una
crisis derivada de la tensin expansiva a que se est sometiendo al Derecho penal para
que ste se encuentre supuestamente en condiciones de afrontar con xito y de forma
expeditiva la misin de lucha contra una criminalidad cuyo incremento en cantidad y
daosidad se afirma 6.
Gsell seal que a primera vista el Derecho Penal se presenta como un edificio dogmtico
perfectamente homogneo y ordenado. Fundado a comienzos del siglo XX por Beling,
actualmente, gracias a la contribucin de extraordinarios arquitectos del derecho parece
estar cerca de su culminacin. No obstante, la apariencia de perfeccin proporciona
una imagen falsa. A pesar de que durante largo tiempo nos hemos sentido cmodos en
este edificio dogmtico, la realidad es que el contiene un gran nmero de importantes
problemas que requieren ser solucionados y en relacin a ellos han fracasado los esfuerzos
de la dogmtica. Entre estos problemas an pendientes de solucin satisfactoria, pueden
citarse la culpabilidad, los delitos de omisin, el error de prohibicin, la anticipacin
de la tutela penal, los delitos de peligro abstracto, las sanciones penales a las personas
jurdicas, etc. 7 Pero las grietas que debilitan la estructura del edificio dogmtico clsico,
no se detienen en la mera superficie de determinados temas puntuales o sectoriales, que
pueden ser resueltos con mayor o menor esfuerzo por una dogmtica no autoritaria y
Silva Snchez, Jess-Mara, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, Barcelona 1992, p. 13.
Silva Snchez, Jess-Mara, Prlogo a la edicin espaola del Libro La insostenible situacin del Derecho Penal, Editorial
Comares,2000,p. XI.
5
Silva Snchez, dem.
6
Silva Snchez, ibdem.
7
Gssel Karl Heinz, La obtencin del Derecho Penal (Strafrechtsgewinnung) traduccin de Jos Domnguez.
3
4
198
respetuosa de la discrepancia. Se tiene la impresin alarmante, por cierto- de que son

los propios cimientos de la construccin penal los que amenazan ruina.
La denominada crisis de la culpabilidad, conocida tambin como el adis a Kant y
Hegel, que deriv en la propuesta de su abandono como fundamento y medida de la
pena y su sustitucin por consideraciones eminentemente preventistas, devino, a poco
andar, en algo ms profundo y perturbador, que sobrepas notoriamente las objeciones
a la reprochabilidad personal, por sus vinculaciones con el indemostrable libre
albedro. La crisis, esto es, la situacin dificultosa o complicada en que se halla algo,
por cuanto se duda de su continuacin, modificacin o cese, no afecta ya slo a la categora
normativa de la culpabilidad , sino que se irradia y toca al Derecho Penal en s mismo, a
su propia legitimidad y operatividad como instrumento del control social estatal, puesto
al servicio del amparo de los bienes jurdicos fundamentales para la pacfica convivencia
social8. Se trata, como advierte Silva Snchez, del ser o no ser del Derecho Penal9.
III.- Las preguntas acerca del futuro del Derecho Penal son tpico comn en nuestros
das. Entre quienes han formulado esta interrogante y razonado sobre ella y la posible
respuesta, est Roxin, quien advierte que tal pregunta est plenamente justificada y en
ningn caso es tan cierta una respuesta afirmativa como en otros rdenes culturales, pues
ciertamente el Derecho Penal es una institucin social muy importante, que asegura la
paz en el seno del Estado y una mnima justa distribucin de bienes. As proporciona al
individuo el presupuesto para el libre desarrollo de la personalidad que pertenece a lo
esencial de un Estado social de Derecho. El maestro germano puntualiza que, a la inversa
de lo que ocurre en otras tendencias culturales, como la literatura, el arte o la msica y
tambin en numerosas ciencias, como la arqueologa y la medicina, que portan su valor
en s mismas y apenas necesitan de justificacin alguna, de tal forma que todo el mundo
apostara por su futuro, esto es distinto en el Derecho Penal, no todo el mundo apostara
por su futuro; incluso, quienes le desean y profetizan un largo futuro debern reconocer
siempre que la justicia penal es quizs, en cierta medida, un mal necesario y por ello
requerible, pero en todo caso es un mal. Muchos ciudadanos, no siempre culpables, se ven
sometidos a medidas de persecucin extremadamente graves, social y psquicamente; la
estigmatizacin de los condenados conduce a reclasificaciones y marginaciones sociales,
que no pueden ser deseadas en un estado social de Derecho que tienda a la integracin
y a la evitacin de la discriminacin10. Tal parece que el sistema penal, a pesar de ser
una institucin social muy importante , por emplear para la obtencin de sus fines un
instrumento que es, en esencia, un mal que lesiona bienes jurdicos fundamentales una amarga necesidad en una sociedad de seres imperfectos como los hombres- y
provoca muchos sufrimientos, necesita obtener permanentemente una justificacin de
su intervencin coactiva en la vida social, tanto en el presente, como en el futuro. Ese
carcter de mal no desaparece, por mucho que procuremos limitar y contener el ius
Knsemller Carlos, Sociedad del riesgo y Derecho Penal ad-hoc,Revista de Derecho,Criminologa y Ciencias Penales,
Universidad San Sebastin, Nro 4, 2002, p. 109 y ss.
9
Silva Snchez, , Prlogo a la,supra 4),pg.XII.
10
Roxin Claus, Tiene futuro el Derecho Penal? ,Poder Judicial Nro. 49, p. 373 y ss.
8
199
puniendi estatal, caracterizndolo como fragmentario y subsidiario y sometindolo

al imperio de principios cardinales como intervencin penal mnima, lesividad y
extrema ratio. De estas constataciones, deduce Roxin, que podra ser preferible para la
sociedad que los resultados atribubles al sistema penal se pudiesen lograr de una forma
pactada socialmente y menos aflictiva para el individuo. El Derecho Penal se presenta
entonces, como una institucin necesaria y por ello establecida histricamente en una
sociedad poco desarrollada, pero una institucin que se ha de superar que gozara
de un largo pasado, pero ya no tendra ningn gran futuro. Estas ideas cuentan con
una larga tradicin en el mbito penal, como lo demuestra el pensamiento de Radbruch,
quien en la primera mitad del siglo XX, auguraba que la evolucin del Derecho Penal
superara un da al Derecho Penal y llevara a un derecho preventivo y corrector, que
sera mejor, tambin ms inteligente y ms humano, que el Derecho Penal11.
Desde hace algn tiempo ronda al pensamiento penal la preocupacin acerca de si ser
sostenible y podr realmente mantenerse en sus actuales condiciones y dentro de las
fronteras del estado social de Derecho ese Derecho Penal liberal, limitado, sometido
a formalismos, controles y contrapesos, dirigidos a garantizar y proteger derechos
ciudadanos fundamentales frente al poder punitivo estatal. Un grupo de profesores del
Instituto de Ciencias Penales de la Universidad de Frankfurt ha calificado la situacin
del Derecho Penal como insostenible12.. Somos testigos presenciales del surgimiento y
desarrollo con gran empuje y creciente adhesin- de un denominado Derecho Penal
nuevo, un Derecho Penal ad-hoc para la sociedad del riesgo, un Derecho Penal
claramente expansivo, que tiende peligrosamente a nuestro juicio- a apartarse cada
vez ms, invocando razones de eficiencia, de los principios limitativos del ius puniendi
estatal, de los principios cardinales, de significacin capital para el Derecho Punitivo y
que deben conservar viva y hacer efectiva la nocin de fundamentos en que se asiente
y sobre los cuales se eleve el Derecho Penal, la de quicio que le de firmeza y a cuyo
alrededor gire, y la de pilares o columnas que lo mantengan y contengan en su ser y su
perfil, guardndole de deformaciones y desviaciones o, en su caso, separndole de ellas
celosamente13.
Frente a esta nueva tendencia, inspiradora de mucha legislacin criminal sustantiva
y adjetiva reciente, cabe preguntarnos, recordando a Radbruch, por una parte, si ser
realmente mejor, ms inteligente y, sobre todo, ms humana que el Derecho Penal
clsico y, por la otra, si podr operar y producir los frutos sociales que de ella se
esperan, reunidos bajo la nocin de eficiencia, respetando por irrenunciables- los
principios y lmites del estado social y democrtico de Derecho.
Roxin, idem.
La insostenible situacin del Derecho Penal, Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt, Area de Derecho Penal de
la Universidad Pompeu Fabra (edic.espaola), Editorial Comares, 2000.
13
Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Introduccin al estudio de los principios cardinales del derecho penal. Revista del
Consejo de Defensa del Estado,ao 2, Nro. 1, pgs. 133 y ss.
11
12
200
El discurso del Derecho Penal clsico es criticado cidamente e incluso despreciadopor ser falso e incoherente, ya desde la dcada de 1960. La crisis del Derecho Penal,
que tuvo su primera expresin y bandera de lucha en el intenso cuestionamiento de
la culpabilidad, entendida como reprochabilidad, se ha desarrollado y proyectado con
singular fuerza, sobrepasando el debate en torno a dicho tema especfico, para situarse
en el centro neurlgico de una nueva y mucho ms compleja controversia, que llama
a reexaminar y, eventualmente, a redisear ntegramente las fundaciones y estructuras
del cmodo edificio dogmtico aludido por Gssel y a guarnecerlo con otro mobiliario
dogmtico y poltico - criminal.
IV. La tensin entre el Derecho Penal clsico el bueno, viejo y decente Derecho
Penal liberal - y el Derecho Penal nuevo, necesario para enfrentar los conflictos
penales de la sociedad del riesgo, es una realidad indesmentible. Hay quienes estimany no son pocos- que la sociedad post-industrial, caracterizada por el incremento de
riesgos tecnolgicos cuyos actores son seres humanos, requiere de un sistema penal
distinto del clsico, que, para ser eficiente, requiere liberarse de los formalismos y las
ataduras garantistas y ser ms flexible, menos rgido, menos formalista. Hay que obtener
resultados que demuestren a la ciudadana, a travs de los medios de comunicacin, la
eficiencia del sistema penal, esto es, su aptitud o idoneidad para asegurarle tranquilidad
y seguridad, control y derrota del delito y los delincuentes.
Sociedad del riesgo y Derecho Penal ad-hoc son conceptos sociolgico-jurdicos que
se funden en uno slo para dar partida de nacimiento a una estrategia penal y polticocriminal que pueda brindar un tratamiento adecuado a las conductas criminosas surgidas
en este nuevo escenario de actuacin del control social formal estatal, cual es la sociedad
del riesgo, en la que, segn Beck, los peligros decididos y producidos socialmente
exceden los lmites de la seguridad y quienes se ven afectados por ellos demandan
masivamente un control efectivo y palpable de las amenazas a que los ciudadanos estn
expuestos14. La realizacin de este control es asignada a un Derecho Penal caracterizado
como expansivo, cuyas principales connotaciones son: una tendencia legislativa
claramente dominante de introducir nuevos tipos penales, as como de agravar los
existentes; reinterpretacin de las garantas clsicas del Derecho Penal y del Derecho
Procesal Penal, creacin de nuevos bienes jurdicos necesitados y dignos de proteccin
penal, anticipacin de la tutela penal, flexibilizacin de las reglas de imputacin y
relativizacin de los principios poltico-criminales de garanta15. La huda selectiva
hacia el Derecho Penal no se presenta nicamente como una cuestin de legisladores
superficiales y frvolos, sino que posee una cobertura ideolgica de la que hasta hace
poco careca. En la Exposicin de Motivos del Cdigo Penal espaol de 1995, se alude a la
existencia de una antinomia entre el principio de intervencin mnima y las crecientes
necesidades de tutela en una sociedad cada vez ms compleja. Esta antinomia ha llevado
14
15
Beck Ulrich, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere moderne.Frankfurt,1986.

Silva Snchez, Jess-Mara, La expansin del Derecho Penal, 1 edicin, Civitas, 1999,pg.17 y s.s.
201
al legislador a dar acogida a nuevas formas de delincuencia y a incrementar en general

las penas asignadas a los delitos ya existentes. Como lo explica Blanca Mendoza Buergo,
no se trata slo de la ampliacin cualitativa que lleva a definir nuevos comportamientos
penalmente relevantes o del aumento puramente cuantitativo de la reaccin punitiva,
sino de un desarrollo que se produce en un contexto ms amplio en el que destacan
distintos rasgos que tienen en comn su carcter expansivo y una inclinacin a la
anticipacin de la intervencin penal, auspiciada por demandas crecientes de seguridad,
,cuya satisfaccin se cree poder obtener - nicamente - a travs de una ms amplia y ms
intensa proteccin penal y de la consecucin, por estos medios, de mayor eficiencia en la
respuesta penal16. En sntesis, se trata de obtener ms Derecho Penal en la forma ms
precoz y anticipada posible, como nico camino para alcanzar la tan ansiada eficacia
penal, garantizadora, a su vez, de la igualmente ansiada seguridad ciudadana. Los
aspectos ms claramente definitorios de la sociedad del riesgo y directamente influyentes
en la recepcin por el sistema penal de ese modelo sociolgico y su adaptacin al
mismo, han sido desarrollados por varios autores en el ltimo tiempo, con discrepantes
apreciaciones de fondo, tanto en lo dogmtico, como en lo poltico-criminal.
Beck afirma que mientras que el ideal de la sociedad industrial era conseguir la
igualdad, por el contrario, en la sociedad de riesgos el ideal es obtener la seguridad17. El
binomio riesgo-inseguridad y, por tanto, la aversin social al riesgo, con la consiguiente
aspiracin a la seguridad, hace que los individuos reclamen de manera creciente al Estado
la prevencin frente al riesgo y la provisin de seguridad.18 Como apunta Prittwitz,
siguiendo a Xaver Kaufmann, si bien es cierto que los hombres nunca haban vivido
tan bien y tan seguros como ahora, lo cierto es que el miedo y la inseguridad se han
constitudo en el tema del siglo veinte19. Vivimos y actuamos en una sociedad del riesgo,
en la que ste puede que no se determine en forma exacta a priori, pero se sabe que existe
y que asume su propia necesidad. La sociedad actual vive en el riesgo. 20
La interrogante de si cabe hablar propiamente y proponer un Derecho Penal para la
sociedad del riesgo, ya ha sido respondida afirmativamente por algunos autores,
entendiendo que si la sociedad contempornea, dominada por el temor a los peligros,
tiene una necesidad elemental de minimizar la inseguridad y esta necesidad se traduce
en la tendencia a contener, con las armas del Derecho Penal, la formacin de peligros
no consentidos en una etapa muy temprana de su desarrollo, excluyendo ya en fases
anticipadas, determinadas clases de comportamientos que podran ser iniciadores de
peligros, el concepto de sociedad del riesgo podra servir como clave para el entendimiento
de un Derecho Penal que se ha encargado del tratamiento de peligros e inseguridades
subjetivas. As, Frehsee sostiene que el Derecho Penal del riesgo es una creacin
conceptual crtica, con la que se designara una forma de desarrollo y un conjunto
Mendoza Buergo, Blanca, El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, Civitas 2001, p. 5 y ss.
Beck, Risikogesellschaft..,pg. 6.
18
Callies, NJW,1989, pg. 1338.
19
Prittwitz Cornelius,Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risik
ogesellschaft,Frankfurt, 1993, p. 73.
20
Lpez Barja de Quiroga, El moderno derecho penal para una sociedad de riesgos,Poder Judicial Nro 48,p. 294 y ss.
16
17
202
de modificaciones estructurales a travs de las cuales, el Derecho Penal se ha adaptado

al fenmeno de la sociedad del riesgo21. En tal virtud, este nuevo Derecho Penal es
un orden jurdico creado especficamente por y para las exigencias del nuevo modelo
social, que le imponen apartarse de ciertos principios limitativos clsicos y relativizar
las garantas derivadas de aquellos. En realidad, el aspecto crucial no es tanto la razn
del surgimiento de este Derecho Penal de los riesgos Derecho Penal de la seguridadsino, ms bien, cules son las consecuencias que para el propio Derecho Penal (clsico)
conlleva una tal orientacin desde y hacia los riegos y hasta qu punto stas pueden
originar una autntica crisis para el Derecho Penal y la Poltica Criminal22. Herzog llama
la atencin sobre ello advirtiendo que Los riesgos del Derecho Penal del riesgo para la
funcin de garanta del Derecho Penal son inmensos . En consecuencia, recomienda,
por una parte, dejar de lado el Derecho Penal del riesgo, pero no olvidar los riesgos de
nuestra sociedad y, por la otra, reflexionar acerca de las alternativas de control social y
regulacin ms all del Derecho Penal, protegiendo a este ordenamiento como ltima
ratio del control social 23. Zaffaroni se encarga de recordar el origen antiliberal del
Derecho Penal del riesgo, al cual se pretende legitimar ahora, aduciendo que cuando la
sociedad se alarma es necesario hacer leyes penales, como se hizo siempre que se invoc
una emergencia, slo que ahora en relacin a los riesgos. Su punto de vista es que la
teora que legitima el Derecho Penal del riesgo desemboca en un estado preventista,
que ahoga al estado de derecho, no teniendo este derecho otra eficacia que la de calmar
a la opinin pblica, esto es, un efecto puramente simblico, con lo cual se termina en
un derecho penal de riesgo simblico, los riesgos no son neutralizados, se le hace creer
a la gente que ya no existen, se calma la ansiedad, o ms claramente, se miente dando
lugar a un Derecho Penal promocional, que acaba convirtindose en un mero difusor de
ideologa24. Los requerimientos de seguridad - que significan bsicamente ms Derecho
Penal ms duro- son recibidos, interpretados y administrados por el poder poltico como
justificacin para la creacin de un Derecho Penal simblico, reactivo, entendido
como un ordenamiento transitorio y efectista, que busca difundir la ilusin general de real
y pronta solucin a las demandas de seguridad y justicia imperantes en la colectividad.
Tocora se refiere a un ilusionismo penal, encaminado a superar una situacin al borde
del colapso o de crisis efectiva. Este movimiento acta ms que nada en el mundo de
la imagen o de la apariencia, que persigue, sobre todo, dar la ilusin de accin para
calmar los espritus, contener la ira y la indignacin social25. El legislador busca satisfacer
una necesidad social de mayor intervencin y respuesta penal, esto es, lograr resultados
polticos de mayor espectro y para ello, promete efectividad pero no la consigue26, el
dficit de ejecucin en determinadas esferas de la criminalidad se trata de cubrir con
una falsa apariencia de efectividad e instrumentalidad 27, en fin, la intervencin penal
no aporta lo que promete28.
Frehsee, StV,1991, p. 227.
Prittwitz, Strafrecht. p. 28 y ss.
23
Herzog Flix, Algunos riesgos del Derecho Penal del riesgo, Revista Penal Nro 4, p. 54 y ss.
24
Zaffaroni Ral, Derecho Penal,Parte General, 2 edicin, Cap. I, p. 3 y ss.
25
Tocora Fernando, Poltica criminal contempornea,Temis,1997,p. 17 y ss.
26
Mendoza Buergo, El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, pg. 57.
27
Hassemer Winfried, Pena y Estado, Nro 1,1999,p. 36 y ss.
28
Mendoza Buergo, El Derecho Penal en la sociedad del riesgo ,p. 57.
21
22
203
V.- Este ordenamiento penal nuevo - simblico, alimentador de ilusiones- no slo es

visto con escepticismo en cuanto a su proclamada efectividad, sino que con especial
inquietud, por su tendencia al totalitarismo, la que opera en carcter de verdadera
circunstancia agravante. Quienes adherimos al bueno, viejo y decente Derecho Penal
liberal, ceido estrictamente a principios y resguardos de garanta- lo que no significa
pretender aplicar en el siglo XXI el Derecho Penal del siglo XIX- no podemos aceptar
tendencias autoritarias en el sistema punitivo, por mucho que la sociedad postmoderna
sea- como obviamente lo es- distinta de la sociedad industrial y que no sea ya la sociedad
del coche o de la radio y por mucho que ciertos problemas nuevos o especialmente
complejos no puedan enfrentarse y resolverse satisfactoriamente con los medios y
soluciones del viejo modelo. Se advierte una suerte de confusin sobre el rol o funcin
del Derecho Penal en la sociedad cuando se lo identifica con un mecanismo indispensable
para la Zukunftssicherung, el aseguramiento del futuro. 29
Una clara y violenta expresin de este nuevo orden penal, situado fuera de los
confines del viejo edificio del Derecho Penal liberal, contienen las dos velocidades con
que se pretende hacer funcionar de manera antinmica un mismo sistema jurdico:
Derecho Penal del ciudadano (Brgerstrafrecht) Derecho Penal del enemigo
(Feindstrafrecht). Sobre esta propuesta, que el profesor Gnther Jakobs di a conocer
por primera vez en 1985, en su ponencia al Congreso de profesores alemanes de
Derecho Penal celebrado en Frankfurt y que posteriormente ha replanteado en otras
jornadas cientficas 30, los penalistas se han explayado en forma ms que abundante en
el ltimo tiempo: el libro Derecho Penal del enemigo. El discurso penal de la exclusin,
que contiene ms de sesenta contribuciones31, nos ahorra, en esta ocasin, mayores
comentarios sobre el tema, sin perjuicio de la preocupacin que, al igual que muchos
otros penalistas, hemos dado a conocer32. En todo caso, conviene recordar que esta
concepcin, constitutiva hoy da de una categora filosfico-jurdicamente elaborada, no
es una respuesta-solucin al problema del incremento de los riesgos tecnolgicos o un
mejor enfrentamiento del Derecho Penal a ciertas formas de criminalidad propias de la
globalizacin; enemigos son todos aquellos que, por haberse apartado del Derecho
presuntamente de modo permanente, no son personas, o, mejor dicho, s son algo:
no personas actuales, seres que estn fuera del status jurdico de persona y, por ende,
del de ciudadano, de sujeto titular de derechos que el Estado debe respetar. Quien
no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no slo
no puede esperar ser tratado an como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya
como persona, ya que de lo contrario vulnerara el derecho a la seguridad de las dems
Knsemller, Carlos, Sociedad del riesgo y Derecho Penal ad-hoc,p. 123.

Jakobs,
Gnther, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsverletzung, Zeitschrift fr die gesamte
Strafrechtswissenschaft, 97 (1985),pgs. 751 y s.s. (hay traduccin espaola de Enrique Pearanda Ramos,publicada con
el ttulo Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico, publicada en Gnther Jakobs,Estudios de
Derecho Penal,Madrid,1997). Para una completa visin general, Francisco Muoz Conde, Comentarios a los Congresos
de Trento y Frankfurt sobre el Derecho Penal del enemigo, Revista Penal, julio 2006, Nro. 18, p. 336 y ss.
31
Derecho Penal del enemigo. El discurso penal de la exclusin. 2 Volmenes, Cancio Meli- Gmez-Jara Dez,Coordinadores,
Edisofer Libros Jurdicos- editorial BdeF, 2006.
32
Knsemller, Carlos, Sociedad del riesgo y Derecho Penal ad-hoc,p. 118.
29
30
204
personas33. El tratamiento que debe darse a quienes se conducen de modo contrario a

las normas es el de un enemigo que debe ser combatido.Esta guerra tiene lugar con un
legtimo derecho de los ciudadanos, con su derecho a la seguridad; pero, a diferencia de
la pena, no es Derecho tambin respecto del que es penado; por el contrario, el enemigo
es excludo34.
VI. El ajuste del Derecho Penal a las necesidades sociales implica dar lugar a un orden
punitivo que posea una mayor fuerza social, que se encuentre all donde la sociedad
lo exige y con la flexibilidad suficiente para adaptarse y ser eficaz35. El Derecho Penal
del futuro-que no puede estar anclado en el Estado liberal- requiere de instrumentos
diferentes. Esta innovacin instrumental de los medios puestos al servicio del Derecho
Penal, la obtencin de un arsenal efectivo para luchar eficientemente contra el delito
y reprimir la violencia, reconoce diversas modalidades de accin. Una de ellas es la
anticipacin de la tutela penal, la criminalizacin en el mbito previo (Vorfeldkrimina
lisierung), como nueva lnea o estrategia poltico-criminal. Se advierte en el movimiento
legislativo penal una marcada inclinacin hacia una expansin punitiva, la que transita,
entre otros caminos, por el adelantamiento de la ingerencia penal en la vida social con
respecto a lo que tradicionalmente se ha considerado el ncleo del Derecho Penal, esto es,
la lesin efectiva de un bien jurdico protegido. Nos hemos referido anteriormente a esta
tendencia, con particular nfasis en la teora subjetiva de la tentativa y la punicin de la
tentativa inidnea, frente a las cuales la doctrina penal chilena ha sido abrumadoramente
contraria.36
VII.- El Congreso Nacional ha debatido sobre un conjunto de reformas legales, de derecho
penal sustantivo y adjetivo, reunidas bajo la denominacin de agenda corta, todas ellas
orientadas al fin comn de disminur los ndices publicitados de delincuencia en el pas
y la consecuencial sensacin de inseguridad ciudadana. Dentro de esa global propuesta
reformista se halla la que postula la punibilidad del hurto falta frustrado, como medio
para lograr contar con un sistema de registro que permita controlar, cuantificar, prevenir
y reprimir la reincidencia en ese hecho delictivo.
Los textos propuestos y sus respectivos fundamentos son los siguientes:
A.- Boletn 3867-07.
Artculo 494 bis.
Los autores de hurto ser castigados con prisin en su grado mnimo a medio y multa
de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasare
de media unidad tributaria mensual.
Jakobs, Gnther, Cancio Meli Manuel, Derecho penal del enemigo, Hammurabi, 2005,p. 51.
Jakobs, Cancio Meli, Derecho penal del enemigo, pg.63.
35
Lpez Barja de Quiroga,El moderno derecho penal para una sociedad de riesgos. Poder Judicial Nro. 48,p.297.
36
Knsemller, Carlos, Sociedad del riesgo y Derecho Penal ad-hoc,p. 124 y ss.
33
34
205
En caso de reincidencia, se aplicar la pena de prisin en su grado mximo.

Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 9 de este Cdigo, la falta frustrada se castigar
con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales.
B.- Boletn 3931-07.
Artculo 494 bis.
Los autores de hurto sern castigados con prisin en su grado mnimo a medio y multa
de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasare
de media unidad tributaria mensual.
Si el hurto fuere de especie que se ofrece al pblico en establecimiento de comercio, se
estar a lo dispuesto en el artculo 446.
En caso de reincidencia, se aplicar la pena de prisin en su grado mximo.
En los casos en que participen en el hurto individuos mayores de dieciocho aos y
menores de esa edad, se aplicar a los mayores la pena que les habra correspondido sin
esa circunstancia, aumentada en un grado, si stos se hubieren prevalido de los menores
en la perpetracin del delito.
* En el artculo 446 nro 3, propuesto en esta iniciativa, su inciso segundo establece:
Se si tratare de hurto de especie que se ofrece al pblico en un establecimiento de comercio,
se aplicar la pena sealada en este nmero, aunque la cosa hurtada no excediere de
media unidad tributaria mensual. En estos casos se entiende consumado el delito si la
cosa comienza a ser consumida dentro del establecimiento, o si el autor es sorprendido
ocultando de cualquier forma la especie, an cuando no hubiere abandonado el local.
De la discusin parlamentaria habida en torno a las propuestas transcritas, se desprende
ntidamente que el propsito principal de estas iniciativas de reforma es asignar un
tratamiento penal especialmente severo a ciertos hurtos de cosas de escaso valor, cometidos
en supermercados y otros establecimientos de comercio, en los que los productos estn
puestos a disposicin del consumidor en estantes o escaparates, materia sta, en la que
estima producida una especie de despenalizacin de ciertos casosya quepor ser
generalmente de una cuanta inferior a media unidad tributaria mensual, no tienen un
tratamiento procesal efectivo. Recurdese que media UTM son aproximadamente 15
mil pesos, lo que permite considerar una falta a los hurtos de varias especies desde los
anaqueles de un supermercado.
En opinin de los parlamentarios, se afecta no slo el bien jurdico propiedad, sino que
adems se est faltando a la confianza necesaria para que funcione este tipo de negocio.
Como se sabe, la oferta de bienes en este caso consiste en ponerlos a disposicin del
consumidor, en el entendido que cuando ste los toma de un estante o escaparate, acepta
la calidad y el precio, el que posteriormente pagar al salir y pasar la caja. Ello genera
entonces una relacin de confianza tcita, entre el vendedor (dueo del supermercado)
y el cliente, ya que el primero hace una oferta a persona indeterminada que se concreta
en cada comprador. De esa forma funciona el sistema, y la sustraccin de artculos sin
206
pagarlos vulnera ese sistema y la confianza necesaria para la operacin del supermercado.
Para la Cmara, este tipo de conductas ameritan un tratamiento algo ms severo que el
vigente, lo que la mocin logra en forma adecuada al proponer penas proporcionadas a
la gravedad de las conductas que se sancionan y facilitar la persecucin de estos ilcitos
penales.
La mayor severidad del tratamiento penal propuesto se manifiesta en dos grandes ideas
matrices:
a) Penalizar las etapas de tentativa y delito frustrado, haciendo excepcin al principio
general del artculo 9 del Cdigo Penal.
b) Castigar de manera especial la reincidencia en el hurto-falta.
Con fecha 17 de agosto de 2005, durante el primer informe de la Comisin de Seguridad
Ciudadana, se acord tramitar ambos proyectos conjuntamente.
La propuesta de sancionar la tentativa de hurto-falta gener objeciones de varios
Diputados, entre ellos, la seora Guzmn, el seor Cardemil, el seor Araya, el seor
Bustos, quienes coincidieron en que la apreciacin de dicho grado resulta extremadamente
amplia y subjetiva, pudiendo considerarse el simple hecho de coger una cosa para probarla,
como una tentativa, desde que no aparece aqu un hecho claro que la identifique desde
el punto de vista objetivo. En cambio, en el hurto frustrado existe un claro desarrollo de
la voluntad de delinquir, toda vez que el hechor ha realizado todo lo necesario para la
consumacin del delito, pero no lo logra. El seor Bustos record que el proyecto original
castigaba slo el hurto-falta frustrado y exclua la tentativa, debiendo tenerse presente
que la regla general del Cdigo Penal es que las faltas se castiguen nicamente cuando
estn consumadas, por lo que ya se estara haciendo una excepcin al penalizarlas en
grado de frustrado.
La posicin del Poder Ejecutivo se conoci a travs de las intervenciones del Subsecretario
del Interior y del Director Jurdico del Ministerio de Justicia. El primero de estos personeros
hizo presente que la penalizacin de la tentativa haba sido abandonada durante el curso
del primer trmite constitucional,por estimarse que ello poda dar lugar a abusos,
en el sentido de que la norma se podra extender a situaciones demasiado extremas y
llegar a comprender, por ejemplo, los casos en que las personas toman los productos
de un supermercado simplemente para revisarlos y no para comprarlos Sin embargo,
advirti, el Ejecutivo teme el riesgo contrario, esto es, que los jueces terminen calificando
en grado de tentativa delitos que, en verdad, se han frustrado, y por tanto, dejndolos
sin sancin. Indic como aconsejable establecer una pena aunque sea mnima, para la
tentativa. Aadi que en esta materia resulta particularmente importante que exista
un registro de sanciones, para los efectos de configurar la reincidencia y as, quienes
se dediquen en forma habitual a estas actividades sean efectivamente castigados. El
representante del Ministerio de Justicia precis que el problema se acenta si se
considera que, en este tipo de ilcitos, determinar el lmite entre la tentativa y la frustracin
es tarea muy compleja, lo que dificulta la calificacin de los hechos y, en definitiva,
207
propicia la impunidad. Agreg que el camino para salvar dicho problema es establecer
una sancin para ambos ilcitos- la falta tentada y la frustrada- de modo que ninguno de
ellos pueda quedar excusado al amparo del otro.
El diputado seor Bustos expuso que para contar con un registro que permitiera tener
un control sobre la reincidencia, bastaba con sancionar el hurto frustrado, adems que
le pareca que recargar las funciones de la fiscala con la investigacin de esta figura
podra provocar su colapso y el consiguiente desplazamiento de investigaciones ms
importantes.
Los representantes del Ejecutivo apoyaron la indicacin de penalizar la tentativa del hurtofalta, sealando que, a su parecer, no era la severidad de la sancin lo que interesaba
sino la formacin de un registro que permitiera penar la reincidencia y la utilizacin de
menores en estos ilcitos, como tambin la persecucin de las bandas organizadas para la
comisin de este tipo de delitos.
En definitiva, prevaleci como opinin mayoritaria, la negativa a castigar el hurto-falta
en grado de tentativa, dada la dificultad que, en esta hiptesis, encontrar la mayor
parte de las personas para discernir si el comportamiento de otra es ilcito o no. La
representante del Ministerio de Justicia-dando a conocer un radical cambio de criterio- se
sum a la posicin dominante, sealando que esa cartera es contraria, incluso, a imponer
pena por un hurto-falta frustrado, haciendo, adems, presente que este asunto debe ser
tambin analizado a la luz de la ley nro.20.084, normativa especial con la que podra
eventualmente producirse un conflicto.
El texto de la iniciativa qued aprobado, en definitiva, como sigue: (se transcriben
nicamente los prrafos que interesan a este comentario)
Artculo 494 bis.
Los autores de hurto sern castigados con prisin en su grado mnimo a medio y multa
de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasa de
media unidad tributaria mensual.
La falta de que trata este artculo se castigar con multa de una a cuatro unidades
tributarias mensuales, si se encuentra en grado de frustrada.
En caso de reincidencia en hurto falta frustrado, se duplicar la multa aplicada. Se
entender que hay reincidencia cuando el responsable haya sido condenado previamente
por delito de la misma especie, cualquiera haya sido la pena impuesta y su estado de
cumplimiento. Si el responsable ha reincidido dos o ms veces se triplicar la multa
aplicada.37
Con fecha 30.12.2006,se public en el Diario Oficial la Ley Nro. 20.140,que mediante un artculo nico sustituy por un
nuevo precepto el artculo 494 bis del Cdigo Penal.
37
208
VIII. De acuerdo al artculo 9 del Cdigo Penal, las faltas slo se castigan cuando estn
consumadas, regla adoptada sin discusin en la Sesin 5 de la Comisin Redactora.
Probablemente fueron razones prcticas como las expuestas por Fernndez I, 84
(para castigar la tentativa i la falta frustrada habra sido necesario inventar otras penas
que la prisin i la multa fijadas para las consumadas) las que llevaron al legislador a
aprobar este precepto. En todo caso, esta disposicin recoge un sano criterio de poltica
criminal compartido por la mayor parte de las legislaciones de nuestra rbita culturalal no exacerbar la punicin ms all de los hechos que causan verdadero dao a la
sociedad38.
Novoa Monreal seala que si bien tericamente es posible concebir una falta en grado de
tentativa o frustrado, especialmente si se trata de algunas que son enteramente iguales
a un delito, pero con menor gravedad, el legislador, por razones de poltica criminal,
ha estimado innecesaria la pena para hechos tan leves, cuando ellos no alcanzan su
consumacin39.
En opinin de Cury, la exclusin contenida en este artculo obedece, por consiguiente, a
consideraciones materiales. El injusto de las contravenciones es tan tenue, incluso si se
encuentran consumadas, que al legislador le ha parecido intil amenazar con una pena
su ejecucin incompleta40.
La actual postura del legislador traducida en los proyectos de ley citados se aleja
ostensiblemente de los sanos criterios poltico-criminales que desde el momento
mismo en que nuestro pas se dota de un Cdigo Penal, han justificado la impunidad de
las contravenciones no consumadas y continan orientando actualmente la mayora de
las legislaciones.
Es sabido que el trabajo legislativo en materias penales suele cerrar o, al menos,
entornar- las puertas a los principios cardinales, limitativos del ius puniendi, que resultan
incmodos y molestos por ser, precisamente, limitadores del ejercicio de ese derecho
del Estado y es lo que ha ocurrido, en la situacin que comentamos, con el principio
de lesividad u ofensividad. A su tenor, no puede existir delito, ni es legtima la
intervencin penal del Estado, sin una afectacin real de un bien jurdico protegido,
en grado de lesin o de peligro concreto, nullum crimen sine injuria. Tratndose
de hurtos-faltas no consumados, su ofensividad es levsima o prcticamente nula, ya
que recae sobre especies de valor insignificante. Cuando se trata de la denominada
criminalidad de bagatela, las tendencias poltico-criminales dominantes proponen su
descriminalizacin, sobre la base de que no es conforme con el carcter subsidiario, de
ltima ratio, que se atribuye al Derecho Penal, mantener como delitos, con todas las
consecuencias estigmatizantes y de otro orden que produce el ingreso al sistema penal,
Politoff Sergio-Matus Jean Pierre,Texto y Comentario del Cdigo Penal Chileno, Editorial Jurdica de Chile, T.I, arts.
5 a 9,p. 66.
39
Novoa Monreal,Eduardo, Curso de Derecho Penal Chileno, Parte General,Vol.II, Editorial Jurdica de Chile, Tercera
Edicin, p. 127.
40
Cury, Enrique, Tentativa y Delito Frustrado,Editorial Jurdica 1977, p. 197-198.
38
209
infracciones menores, de poca monta, que no representan atentados insoportables contra

bienes verdaderamente vitales; dentro de esta delincuencia se incluyen los hurtos de
especies de escaso valor pecuniario. 41
IX.- La caracterizacin del Derecho Penal como extrema ratio del ordenamiento y
ordenamiento subsidiario, determina que las categoras de merecimiento de pena
y necesidad de pena adquieran gran relevancia. En la literatura penal de los aos
recientes estas categoras han adquirido un sensible xito 42 y aspectos significativos de
una u otra son frecuentemente acogidos en las diversas instituciones de la Parte General.
Merecimiento y necesidad de pena son categoras cuyas races se fundamentan en una
constante exigencia de justicia, nunca eludible en ningn mbito del Derecho y por eso
figuran como criterios de interpretacin, de verificacin o de correccin de los sistemas
penales positivos43. Hay un momento en que la convergencia de merecimiento y necesidad
de pena parece muy firme y es aquel en que el legislador, para evitar que se repita un
determinado comportamiento, indeseable por ser lesivo para un bien jurdico y cargado
a su vez de un determinado disvalor, se dispone a decidir si intervenir o no con una
norma penal; en esta perspectiva, merecimiento y necesidad de pena deben concebirse
como indisolublemente ligados entre s e implicados mutuamente en una suerte de
concatenacin causal: lo que es autnticamente necesitado de pena, lo es en cuanto
autnticamente merecedor, lo que es merecedor de pena lo es en cuanto autnticamente
necesario. Este anlisis es el esperable de un legislador prudente, consciente de que
el recurso a la sancin penal implica confianza en un medio, en s comparativamente
ms disuasivo de otros puestos a su disposicin pero tambin ms drstico-aflictivo- y
potencialmente limitativo de la esfera de libertad ciudadana y que por ello slo debe ser
utilizado si el comportamiento es tal que realmente merece una pena y si la pena elegida,
con determinada entidad, resulta rigurosamente necesaria44.
Ante una falta frustrada, que recae sobre objetos de nfimo valor y no lesiona materialmente
el bien tutelado, ya que ste no logra ser extrado de la esfera de custodia ajena , puede
afirmarse que se trata de un comportamiento realmente merecedor y necesitado de la
pena propuesta, de manera que se justifica racionalmente el abandono censurable
del sabio principio rector contenido en el artculo 9 del Cdigo Penal?
En este contexto es conveniente y oportuno recordar que el Anteproyecto de Cdigo
Penal Chileno, preparado por la Comisin Foro Penal, no legisla sobre faltas, por haberse
entendido que deberan ser ms bien reguladas por un Derecho Administrativo
Sancionador.
Mera Figueroa Jorge, op. cit.,pgs. 147 y ss.

Romano, Mario, Merecimiento de Pena, Necesidad de Pena y Teora del Delito, en Fundamentos de un sistema
europeo del Derecho Penal,Libro Homenaje al Profesor Claus Roxin, J.M.Silva Snchez (ed.espaola) ,B.Schnemann
/J.de Figueiredo Dias (coords.), Bosch Edit,1995, p. 139 y ss.
43
Romano, Mario, Merecimiento de Pena, Necesidad de Pena y Teora del Delito.
44
Romano, Mario, Merecimiento de Pena, Necesidad de Pena y Teora del Delito.
41
42
210
X.- Los principios fundamentales del Derecho Penal son reglas de legitimacin de la
poltica criminal45. Como lo precisa Silva Snchez, la poltica criminal debe asumir tanto
la instancia de los hechos como aquella que se corresponde con determinados juicios de
valor poltico. Las decisiones no pueden ser tomadas como meras conclusiones necesarias
emergentes de los hechos sino vinculndolas con ciertos principios46.
En su anlisis de las faltas, Novoa Monreal considera que no ofenden directamente
un bien jurdico determinado ni llevan envuelta, de ordinario, una reprobacin tica
no producen lesin de un bien jurdico concreto ni lo ponen en peligro inmediato;
constituyen slo desobediencia a reglas de utilidad colectiva que se imponen por el
Estado47.
De los antecedentes que conforman la historia fidedigna del texto finalmente aprobado
-que por lo menos excluy la punibilidad del hurto-falta tentado- queda en evidencia
una confusin en torno al objetivo poltico criminal perseguido, ya que se alude, por
una parte, a la necesidad de cautelar el supuesto bien jurdico confianza necesaria para
que funcione una cierta modalidad de comercio, que pareciera superponerse y rebasar
en relevancia a la propiedad ajena, demandando su proteccin un incremento de la
severidad del tratamiento penal existente; y por otra, se proclama que no es tanto la
severidad de la pena lo que interesa, sino la formacin de un registro que permita penar
la reincidencia y la utilizacin de menores en estos ilcitos, como tambin la persecucin
de las bandas organizadas para la comisin de este tipo de delitos, porque el abandono
del principio orientador contenido en el artculo 9 de nuestro Cdigo, es meramente
instrumental para la formacin de ese mecanismo de control y carece de basamento
valorativo, susceptible de ser analizado y debatido en el plano dogmtico y polticocriminal.
Feuerbach consideraba a la Poltica Criminal la sapiencia del Estado legiferante en
materia penal, lo que significa la imprescindible base cientfica de las decisiones polticolegislativas en el mbito de lo penal48. La Poltica Criminal es una verdadera parte o
segmento del saber penal, como lo recuerda Gonzalo Fernndez : En lo esencial est
llamada a dirimir ese sempiterno conflicto entre la eficiencia y las garantas, entre la
libertad y la seguridad .Y esa parte del saber penal, ese arte de la poltica criminal pivotea
sobre el principio del equilibrio, de la ponderacin, de la prudencia, de la cautela, de la
idoneidad y la adecuacin, afines de las soluciones que se propugnan49. En un sistema
penal de cimiento democrtico, han de regir en carcter de irrenunciables los principios
jurdicos garantistas, surgidos de la evolucin constante de ese pensamiento penal que,
Yacobucci,Guillermo,El sentido de los principios penales,Edit.Abaco de R.Depalma, 1998, p. 367 y ss.

Silva Snchez, Jess Mara, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, Bosch,1992, p.98.
47
Novoa Monreal,op. cit., pg.241.
48
Knsemller Carlos, Poltica criminal y reincidencia, Anales de la Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 5
Epoca,Nro 2, Ao 2005, pgs. 121 y ss.
49
Fernndez Gonzalo, Poltica Criminal o derecho penal del enemigo?, en Estado de Derecho y Orden Jurdico - Penal,
III Jornada Internacional, Asuncin, Paraguay, 19,20 y 21 de agosto, 2005, Wolfgang Schne Coordinador, Bibliogrfica
Jurdica Paraguaya, 2006,pgs. 125 y ss.
45
46
211
partiendo de las tempranas proclamas de Beccara y Feuerbach , logra construir un Derecho

Penal enemigo del abuso del poder estatal, cuyo legtimo ejercicio pasa por la sincera
conviccin, expresada en el decidir y accionar poltico, de que es el Estado el que est
al servicio de la persona humana y no al revs. Las estrategias poltico-criminales deben
pasar necesariamente por el filtro de la garanta de esos derechos anteriores y superiores
de que es titular el individuo, sin que este criterio de justicia pueda quedar suplantado
en aras de una supuesta eficacia empricamente avalada. Otorgndole un sentido nuevo
actual a la vieja divisa de Von Liszt, el Derecho Penal es la barrera infranqueable de
la Poltica Criminal , se modifica su enunciado: La dimensin valorativa de la Poltica
Criminal es la barrera infranqueable de su dimensin utilitarista o pragmtica50. La
dejacin de estas premisas, irrenunciables por fundamentales e inherentes al Estado de
Derecho democrtico, la supremaca de las dimensiones utilitaristas y el desprecio por
la dimensiones valorativas, en cuanto son sutilezas que se oponen a la solucin real de
los problemas 51, parecen ser requisitos de la esencia del creciente e irrefrenado proceso
de expansin de la legislacin penal, que, motivada por la urticaria de la eficiencia y
del eficientismo52, ante las demandas de una opinin pblica temerosa del fenmeno
delictivo, est dispuesto a levantar presurosa las barreras de contencin puestas al poder
penal por el derecho de garantas y a flexibilizar los principios cardinales del liberalismo
penal, protectores della libert humana cosi esterna, come interna53.
Los juristas penales debemos preguntarnos, como lo hace Gonzalo Fernndez, si
hemos fallado en algo ante esta poderosa acometida del nuevo Derecho Penal, ante
esta expansin irrefrenada de la legislacin penal, que se presenta con soluciones
novedosas o pseudo-novedosas, tanto en lo penal sustantivo, como en lo penal formal
o procesal54. Probablemente, pueda sernos imputado el error de no haber sabido
comunicar, de habernos mantenido encerrados en los cenculos acadmicos, no atentos
al entusiasmo creciente del poder poltico por nuevos modelos o paradigmas de
tratamiento penal, que acercan rpidamente, con la cooperacin eficaz de un sector
de nuestra propia ciencia, la expiracin de la hora del viejo edificio del Derecho Penal
liberal55.
La oportunidad que se nos brinda, de honrar la memoria del profesor Novoa Monreal,
resulta propicia para sentirnos invitados a meditar sobre la mejor forma de reparar
celosamente nuestros eventuales errores.
Garca Rivas,Nicols, El poder punitivo en el estado democrtico, Coleccin Estudios, U.Castilla La Mancha,
1996,p.105.
51
Silva Snchez, La expansin del Derecho Penal, p. 55-56.
52
Fernndez, Poltica Criminal o derecho penal del enemigo?, p. 127.
53
Carrara, Francesco, Programa del corso di Diritto criminale,Parte generale,1859, Prolegomeni.
54
Fernndez, Poltica Criminal o derecho penal del enemigo?, 128.
55
Guzmn Dlbora Jos Luis, Una especial versin del autoritarismo penal en sus rasgos fundamentales: la doctrina de
la seguridad ciudadana,Gaceta Jurdica Nro. 265,p.7 y ss.
50
212
Estado Democrtico De Derecho, Derecho Penal Y

Procedimiento Penal*
Julio B. J. Maier
Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal
Rindo aqu, de la manera que hoy me es posible, mi humilde homenaje al Sr. Eduardo Novoa Monreal. No quiero referirme
al jurista que fue, acerca de lo cual dar sobrada cuenta, seguramente, este libro, sino, antes bien, al ciudadano, a la persona
que fue, razn por la cual le hablo al Seor, con mayscula. Lo conoc tarde, esto es, cuando yo ya haba pasado mi juventud
y l, si bien joven an, ya cargaba con algunos aos de edad y, sobre todo, con el destino particular de muchos hombres y
mujeres elegidos de nuestra Amrica y de nuestro sud, el exilio de su Chile, una tierra que nunca dej espiritualmente y
a la que regres, tozudamente, desde Buenos Aires, pese a nuestro ruego en sentido contrario, determinado por el riesgo
que corra: gobernaba por entonces, todava, el dictador recientemente fallecido. Yo conoc a Eduardo en Venezuela, uno de
sus pases de exilio probablemente el pas que lo ampar por un lapso mayor, y ya en Buenos Aires tuve la suerte de
formar parte de su vida cotidiana, de escuchar sus clases, de debatir ciertas ideas jurdicas con l, ... y hasta de tenerlo en
mi casa con su seora, copa de vino y asado mediante. Guardo todava de l una botella de pisco chileno que me obsequi
cuando parti definitivamente para Santiago de Chile y que, segn nos prometimos, tomaramos los dos matrimonios
para festejar, el da en que el dictador chileno perdiera su poder. No conoc su fallecimiento sino cuando sus amigos
chilenos decidieron brindarle el homenaje de este libro ... y la botella de pisco permanecer cerrada para siempre, pues todos
nuestros encuentros posteriores al da en el que se march de Buenos Aires hacia su Santiago, sucedieron en su vivienda de
Santiago. Conoc, as, a una persona excepcional, cuya potencia cultural y virtud democrtica deslumbraban a todo aqul
que fuera su interlocutor compartiera o no compartiera sus ideas, situacin esta ltima que varias veces viv, persona
cuyo amor por su pas, y por toda la hoy llamada Amrica latina, eran, incluso, imposibles de ser comprendidos en toda su
extensin y significado por nosotros, personas comunes. Aun cuando no halle mejores palabras para expresarlo, creo que
mereci el exilio, en el sentido del trgico destino de nuestras generaciones en nuestra Amrica, que se puede resumir en la
necesidad de nuestros mejores hombres de expatriarse para sobrevivir a las dictaduras.
Me quedan de l esa botella de pisco y algunas ancdotas. En ste, su recuerdo, deseo contar una de ellas, la primera, la
que ha quedado en mi retina y a la que todava tengo algo que agradecerle, ancdota que, como expres en el comienzo de
esta nota, se refiere al ciudadano y no tiene como tema al jurista. A mi regreso de un tiempo de estudios en Alemania, por
el final de 1978 momento grave para las relaciones chileno-argentinas, fui invitado por la Universidad Central de
Venezuela, que, por entonces, se luca con su honorable husped. Luego de agrias discusiones que tuvieron como objeto a la
teora general del Derecho y al Derecho penal (Caracas, Instituto de Derecho penal, noviembre de 1978 aproximadamente),
fuimos invitados a almorzar por nuestros colegas venezolanos, para continuar amablemente el debate, segn se acostumbra
en nuestro continente. Por entonces yo crea en el Derecho, tena una fe desmedida en l como sanalotodo de los males
sociales, y debata con esa vehemencia; ya Eduardo sola advertirme acerca de la necesidad de moderar esa fe. Ante su
palabra yo guardaba un silencio y respeto discipular, aunque no me haba educado con l. La mesa estaba servida, para mi
asombro, con botellas de wisky escocs, asombro que, sin embargo, disimulaba al extremo, pues me consideraba husped.
Eduardo era tan perpicaz y tena tan fino olfato que, de pronto, par amablemente la discusin y las alabanzas que yo
agradeca; slo dijo: para ser sincero, yo entiendo que Julio les estara enormemente agradecido si le cambian la botella que
tiene a su frente por una de vino tinto. Siempre me pregunt y le pregunt por el gesto que l haba visto en mi rostro, que
seguramente le permiti intuir mi incomodidad durante ese almuerzo; la pregunta no tuvo nunca contestacin, a lo sumo
una pequea sonrisa, entre pcara y cmplice, apenas esbozada.
Mi ltimo recuerdo es para su escepticismo al regresar a Santiago. Sin duda, Chile era distinta a aquella que Eduardo haba
dejado hace aos, el mundo era distinto. Le costaba aceptarlo y comprender a sus ciudadanos y colegas. Debo confesar que
a m me pasa lo mismo desde hace ya un rato largo: me siento algo extrao en el mundo, como si ya no perteneciera a l
o, mejor expresado, como si mi mundo no cupiera del todo en el universo corriente, real, fuera distinto a l. Algo de razn
hay en ello.
*
213
1. El concepto de la justicia penal en un Estado de Derecho

democrtico y su trasformacin actual
Desde su mismo origen, distinto al de la pena como facultad o poder del Estado-nacin,
el Derecho penal, comprendido all el Derecho procesal penal, fue entendido como lmite
o, mejor dicho, como regulacin limitante del poder punitivo estatal. Por ejemplo,
yo siempre cre que el Derecho procesal penal del Estado de Derecho significaba agregar
a las condiciones materiales del castigo o de la pena, fijadas por el Derecho penal
v. gr., nullum crimen nulla poena sine lege praevia, con todas las repercusiones que el
principio nombrado implica, y principio de reserva, que suprime cierta clase de acciones
u omisiones, las privadas, de la autoridad de los magistrados, condiciones formales
para los rganos del Estado que la deciden o que administran el poder penal del Estado.
Vale la pena enumerar sintticamente alguna de estas condiciones para darse cuenta
de ello: el principio nemo tenetur, cualquiera que sea su correcta inteleccin, en tanto
impide obtener informacin, al menos de boca del imputado, sin el concurso de su
decisin voluntaria y libre; el principio de inocencia hasta que una condena firme no
verifique lo contrario, con todas sus repercusiones procesales, en especial, el in dubio
pro reo, que proscribe las condenas y penas llamada histricamente de sospecha o
extraordinarias y, como consecuencia de ello, la prdida de derechos bsicos del individuo
durante el procedimiento, sin una razn excepcional que funde la anticipacin de la
utilizacin de la fuerza pblica, si la expresin es atinada; el principio de formalizacin
del procedimiento, con su repercusin sobre la definicin de la palabra prueba aquello
que resulta legtimo utilizar para conocer la realidad necesaria para condenar o,
mejor dicho, sobre la definicin de fuente de conocimiento legtimo, prueba legtima
jurdicamente, en el sentido de las prohibiciones probatorias, y sobre la determinacin de
las caractersticas bsicas del nico procedimiento idneo para condenar penalmente,
esto es, el juicio pblico, oral, contradictorio y continuo; las mximas relativas al juez natural
y a la imparcialidad de los jueces de mrito, que gobiernan la determinacin e integracin
del tribunal que lleva a cabo ese juicio; el principio ne bis in idem, que supone una nica
oportunidad de imputacin penal relativa a un comportamiento concreto; la garanta
del recurso para el condenado, que, al menos, posibilita que l, con su voluntad, ponga
en marcha un mecanismo de control de la primera sentencia condenatoria. Todos estos
principios, y alguno ms que seguramente he olvidado en la enumeracin, predican una
concepcin del procedimiento penal previo a la pena, que legitima la decisin estatal
sobre ella y, precisamente para ello, concede una oportunidad al imputado para intentar
evitarla, mediante refutacin de la imputacin dirigida a l, de los elementos de prueba
y de los fundamentos que pretenden avalarla.
El Derecho penal propiamente dicho, nacido con la Ilustracin al punto de que
su certificado de nacimiento, conjuntamente con el Derecho procesal penal, est
representado por aquel pequeo libro del marqus de Beccaria sobre los delitos y las
penas transit por esos carriles durante todo el perodo de mi formacin, en pos de
someterse al nuevo Estado, al Estado de Derecho, de modo creciente, y prosigui esa
derrota, en su elaboracin, por un espacio temporal de casi dos siglos. A fines del siglo
XX comenzaron a soplar nuevas brisas, enfatizadas en el siglo XXI cada vez con mayor
214
vigor, al punto de que la brisa se transform en viento y, luego, en tormenta, de modo

que las previsiones legales discordantes con aquellos conceptos o discutibles segn ellos,
nacidas al amparo de un llamado estado de excepcin o situacin de emergencia1, cobraron
no slo permanencia, sino que, a la vez, ocuparon un mbito superior hasta, quizs con
hipocresa2, hacer desaparecer la regla. Mi tesis de hoy intentar explicar que, pese a
las reglas constitucionales clsicas, todava hoy vigentes formalmente, el Derecho penal
actual pretende, da a da con mayor nfasis, configurar a la justicia penal del Estado
con un sentido distinto de aqul histrico al que me he referido al comienzo. Antes bien,
pretende edificar tanto la pena como el procedimiento penal segn la concepcin de
combate o lucha contra el enemigo, la llamada criminalidad, o, mejor an, de guerra contra
el agresor3, esto es, segn la idea de una justicia penal que no se ejerce bsicamente para
castigar comportamientos pasados, en su caso, cuando estamos convencidos de que ello
es justo y necesario, sino que, antes bien, ella se lleva a cabo, en prevencin de riesgos
futuros, en todo caso con posterioridad al castigo, y slo pretende corroborar si, al castigar
directa o inmediatamente a nuestro enemigo, no nos hemos equivocado gravemente
y darle una oportunidad al ya penado para redimirse. Como se observa, descrito en
pocas palabras, en el primer caso el Estado procede para poder castigar legtimamente;
en el segundo, en cambio, opera nicamente para evitar riesgos futuros no verificados,
sino tan slo supuestos, y para enmendar, eventualmente, graves yerros, en especial,
yerros futuros acerca de lo ya hecho. sta es, a mi juicio, la hiptesis actual ms benigna,
pues acontecimientos reales sucedidos en los ltimos tiempos parecen conducir por
induccin, al menos en mi pas, a la idea que traduce la lgica del linchamiento4, aun sin
pena de muerte. Este ltimo concepto supone, claramente, que la pena debe ser directa e
inmediatamente posterior al hecho punible, recaer sin mayor debate sobre quien resulta
sospechoso como autor en un primer momento, en ocasiones segn el juicio pblico o de
las supuestas vctimas, e, incluso, inocuizar al autor mediante el mecanismo de prevenir
el futuro, siempre eventual, cuando menos por encierro de por vida o prolongado5.
Cf. Agamben, Giorgio, Estado de excepcin (traduccin de Flavia e Ivana Costa de la 2 edicin italiana), Ed. Adriana
Hidalgo, Buenos Aires, 2005, estado que ya ha devenido en regla permanente, pues el uso de los poderes de emergencia
constitucional se vuelv[e] regla y no la excepcin, puesto que los dispositivos temporarios de crisis han devenido en
algunos pases, y pueden devenir en otros, instituciones durables y permanentes inclusive en tiempos de paz (el autor cita
a Rossiter, Clinton L., Constitutional Dictatorship. Crisis government in the modern democracies, 1948, ps. 297 y 313).
2
Cf. Dencker, Friedrich, Criminalidad organizada y procedimiento penal, en NDP, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1998/
B, ps. 486 y siguientes. Una de las mayores hipocresas en este sentido, legislativamente consagrada, est constituida por
el Protocolo n 7 al Convenio europeo de libertades polticas y derechos fundamentales (Convencin europea sobre derechos
humanos), al introducir dos principios caros al Derecho procesal penal: la prohibicin del ne bis in idem y el derecho del
condenado al recurso, ausentes en la convencin originaria (cf., al respecto, mi Anfechtung der Verurteilung: Garantie fr
den Angeklagten oder Entscheidungskontrolle?, en Festschrift fr Hans-Joachim Hirsch, Ed. Walter de Gruyter, BerlinNew York, 1999, nota al pie n 14, p. 948.
3
Hassemer, Winfried, que ley por casualidad otro trabajo mo en homenaje a un amigo (ltima clase como profesor de la
Universidad de Buenos Aires), que enfrentaba una problemtica similar aunque ms dedicada al Derecho penal, me envi
su Sicherheit durch Strafrecht, conferencia concluida para la Strafverteidigertag 2006 (segn creo, an no publicada), que
describe y trata con propiedad los mismos temas que, parcialmente, aqu trataremos (en especial, para este captulo y esta
conlcusin, 4, 2, e).
4
Cf. Kaufman, Alejandro, Lgica de linchamiento (respuestas sociales ante el desastre de Croman), diario Pgina 12,
Buenos Aires, 30/6/2005, ps. 28/9; importante tambin, en la misma lnea, Bruschtein, Luis, La televisin no es inocente,
Pgina 12, Buenos Aires, 1/7/2005, Contratapa.
5
Ya he debido reaccionar con indignacin, lamentablemente, por intermedio de artculos periodsticos en contra de esta
concepcin, algo que, sin embargo, significa tambin reconocer su existencia y realidad: Blumbergstrafrecht, en Nueva
1
215
Quizs debera aclarar, antes de tomar a mi cargo la exposicin de los problemas que
este definido antigarantismo crea segn caracterizacin de los mismos defensores
pblicos de esta posicin poltica, que esa posicin negativa o, mejor dicho, renegada,
me resulta incomprensible a esta altura de mi vida. Pero ello puede deberse a esa
llamada altura de mi vida, por no decir vejez, pues hay otros fenmenos actuales, no
necesariamente jurdicos, que me resultan incomprensibles6.
2. El primer y ms prximo problema: la unidad poltica del Derecho

penal (material) con el Derecho procesal penal
Quizs hoy, ms que nunca, se ponga de relieve algo en lo que he insistido toda mi vida,
que consta en el ttulo de esta seccin, pero que, por una suerte de desarrollo curricular
equivocado, propio de los pases de habla hispnica, resulta algo extrao en estas tierras:
la unidad esencial entre el Derecho penal y el Derecho procesal penal, que no permite
pensar en ambos por separado, al menos cuando se trata de elaborar una poltica criminal
coherente7. Nacieron juntos, segn describ arriba, y ahora parecen languidecer juntos, a
mi juicio. En verdad, en todo el proceso de su desarrollo, pero, fundamentalmente, en el
actual proceso de hipertrofia del sistema penal, es el Derecho penal (material) el que lleva
la delantera respecto de la fijacin de fines polticos a alcanzar y, a su zaga, l determina
el Derecho procesal penal que le conviene aceptar (carcter sirviente del Derecho procesal
penal8). Con ello quiero decir tambin que, si se considera este proceso desajustado desde
algn punto de vista, por ejemplo, desde el atalaya constitucional, no existe forma de
correccin posible que deje de incursionar en ambos segmentos normativos del sistema.
Tanto el proceso de infeccin, como el proceso de curacin, abarca a ambos y me animara
a decir que debe comenzar por el Derecho penal. Ello, por otra parte, no puede resultar
novedad alguna, pues el Derecho procesal ha sido definido siempre como realizador del
Derecho penal9.
Doctrina Penal, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2004/B, ps. 1 y ss.; Justicia y oportunidad, peridico Pgina 12, seccin
Opinin, Buenos Aires, 20/5/2005. En relacin con los derechos humanos e idntico fenmeno: Pastor, Daniel, La
deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos, en NDP,
Buenos Aires, 2005/A, ps. 73 y siguientes.
6
Sospecho que exactamente lo mismo le ocurra a Don Eduardo Novoa Monreal cuando discurramos acerca del Derecho,
del Derecho penal y de varios otros temas en su departamento de Santiago.
7
Cf. mi texto, ya anticuado, sobre Poltica criminal, Derecho penal y Derecho procesal penal, en Doctrina Penal, Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1978, ps. 301 y ss.; mejor y ms actual exposicin del fenmeno, en Binder, Alberto, Introduccin
al Derecho procesal penal (2 edicin), Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, Primera parte, II, ps. 41 y siguientes.
8
Beling, Ernst, Derecho procesal penal (traduccin Goldschmidt-Nez), Ed. Imprenta de la Universidad Nacional de
Crdoba, Crdoba (Arg.), 1943, 1, I, p. 2.
9
Beling, Ernst, ibidem; Clari Olmedo, Jorge A., Tratado de Derecho procesal penal, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1960, t. I,
n 9 y ss., ps. 13 y ss.; Baumann, Jrgen, Grundbefriffe und Verfahrensprinzipien des Strafprozerechts (3 edicin), Ed.
W. Kohlhammer, Stuttgart-Kln-Mainz, 1979 (existe versin castellana de Conrado A. Finzi, Derecho procesal penal, Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1986), cap. 1, I, ps. 11 y siguientes.
216
A. La expansin del Derecho penal

No deseo ocupar mbitos que hoy no me competen. Pero una mnima descripcin
de aquello que sucede actualmente en el sistema de justicia penal no puede dejar de
lado el hecho de que el Derecho penal o, mejor dicho, la pena estatal, ha pasado de ser
propuesta como ultima ratio de la poltica social, a ser, directamente, una prima donna
de ella10. En efecto, como ya lo he dicho y escrito, aunque an no lo haya publicado, la
pena estatal, desacertada o acertadamente da exactamente lo mismo, porque no se
trata de un juicio, sino de una realidad poltica y social verificable, ha pasado a ser una
medicina milagrosa hallada al fin por el hombre, un sanalotodo de cualquier problema
social11. Ello ha provocado su aplicacin indiscriminada, fenmeno que se conoce como
inflacin o expansin del Derecho penal12 y que califico, para no extenderme demasiado
sobre el punto, como devastador para principios y caractersticas caras para el Derecho
penal liberal: v. gr., la prdida del principio de subsidiariedad y, con l, el de la concepcin
del Derecho penal como ultima ratio de la poltica social13, y, unido a ello, el extravo
del carcter fraccionario que tradicionalmente se le atribuy a l, con base en el principio
nullum crimen, fenmenos que conducen, como muchas veces sucede cuando se ampla
desmesuradamente el significado de un concepto, a la bastardizacin del instrumento
como mecanismo til para la comunicacin, en este caso para la poltica social y para
quienes la soportan14. De all la afirmacin de la trasformacin del Derecho penal en
una regulacin jurdica simblica, que sirve a intereses particulares, como, por ejemplo,
Cf. Hassemer, Winfried, Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts, enZRP, R.F.A., 1992, Heft 10, ps. 378
y ss. (reproducido como introduccin en Produktverantwortung im modernen Strafrecht [2. Auflage], Ed. C.F. Mller,
Heildelberg, 1996, ps. 1 y ss., y traducido al castellano en el libro de Hassemer, Winfried-Muoz Conde, Francisco, La
responsabilidad por el producto en derecho penal, Ed. tirant lo blanch, Valencia [Espaa], 1995, ha afirmado con razn
su caracterizacin actual como prima o sola ratio y la extensin de su regulacin a regiones antes insospechadas: La
responsabilidad por el producto en el Derecho penal, ps. 26 y 31; recientemente tambin, Hassemer, Winfried, Sicherheit
durch Strafrecht, conferencia citada por su manuscrito enviado por el autor.
11
Ver, al final, quienes hablan de panpenalismo, neopunitivismo y fascinacin por el Derecho penal (nota al pie n 40).
12
Cf. Ferrajoli, Luigi, en Crisis del sistema poltico y jurisdiccin: la naturaleza de la crisis italiana y el rol de la
magistratura, en Pena y Estado, ao 1, n 1, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1996, ps. 125 y siguiente; ver tambin,
del mismo autor, Diritto e ragione (2 edicin), Ed. Laterza, Roma-Bari, 1990, Cap. 2, n 8, ps. 80 y ss. (en castellano,
Derecho y razn, Trotta, Madrid, 1995, ps. 103 y ss.), quien utiliza la palabra inflacin, bien demostrativa de aquello
sobre lo que desea advertir; y, en el mismo sentido, Silva Snchez, Jess-Mara, La expansin del Derecho penal. Aspectos
de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, Ed. Civitas, 2001, quien prefiere utilizar la palabra expansin
del Derecho penal. Para Cancio Meli, Manuel (libro conjunto con Jakobs, Gnther), Derecho penal del enemigo, Ed.
Civitas, Madrid, 2003, ps. 62 y s., esta caracterstica casi basta para definir la situacin ultrasintticamente y l cita en
la nota al pie n 2, una extensa bibliografa que gira alrededor de ella y que conviene consultar. Algunos defienden esta
expansin: cf., desde la izquierda poltica, con una propuesta inversa, de penalizacin con el soporte de nuevos bienes
jurdicos institucionales, conforme a su clara definicin ideolgica, Gracia Martn, Luis, Prolegmenos para la lucha por
la modernizacin y expansin del derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia (A la vez, una hiptesis de
trabajo sobre el concepto de Derecho penal moderno en el materialismo histrico del orden del discurso de criminalidad),
Valencia, Espaa, 2003.
13
Al contrario, Hassemer, Winfried (cit. nota 10, en adelante la edicin castellana), ha afirmado con razn su caracterizacin
actual como prima o sola ratio y la extensin de su regulacin a regiones antes insospechadas: La responsabilidad por el
producto en el Derecho penal cit., ps. 26 y 31.
14
En el idioma sucede con frecuencia que la ampliacin del contenido conceptual de una palabra al infinito conduce a que
ella pierda valor, no defina nada, fenmeno que he pretendido traducir con un neologismo inventado, tomado del trmino
bastardo y convertido en accin consumada; en sentido idntico al del texto opina Hassemer, Winfried (cit. nota anterior
al pie), III, ps. 26 y siguientes.
10
217
la demagogia poltica y el espectculo meditico15, con el agravante de que, a travs

de la administracin de justicia, no slo confirma, sino que reafirma y agrava su carcter
selectivo, fenmeno por todos conocido: slo los peces chicos (pequeos), dbiles y, por
tanto, vulnerables, caen en la red aun en la zona de los presuntos nuevos bienes
jurdicos; a contrario de lo que sucede en la pesca real, los grandes y gordos se escapan
por mltiples razones que exceden a esta exposicin y a mis conocimientos16.
Esta expansin del Derecho penal y de la pena estatal, casi sin lmite, condena al
procedimiento judicial establecido para su realizacin a la ineficiencia17. Si ya con el
Derecho penal tradicional era conocida la importancia del fenmeno citado como cifra
negra del delito, en el sentido del desconocimiento de la mayora de los hechos punibles
por la autoridad encargada de la persecucin penal oficial y, adems, se conoce el poder
selectivo del procedimiento penal sobre aquellos casos efectivamente ingresados al
sistema18, se puede calcular la incidencia mnima que la persecucin penal observa en un
Derecho penal simblico, raramente realizable, con un sistema de seleccin arbitrario (no
regulado jurdicamente o dependiente del azar de la decisin humana), al lado de una
mxima incidencia desde el punto de vista presupuestario estatal. Aunque sin pronstico
de xito, la nica respuesta razonable para este fenmeno sera la expansin correlativa
del servicio estatal de persecucin y ejecucin penal, segn ya sucedi al fijarse las
bases del sistema penal en el siglo XIX, cuando nuevos bienes jurdicos, bsicamente
individuales, se agregaron a la razn de Estado, el delito lesae majestatis19. Si, a su turno,
esa expansin carece de lmite, correlativamente a la expansin de la pena estatal, lo
nico que se lograr al responder de esa manera, seguramente, ser un Estado gendarme o
policial, al estilo Orwell 1984, contrario al Estado de Derecho, indeseable para todos.
B. El modo bsico de la expansin y su repercusin procesal
Pero sta no es la nica influencia perniciosa del Derecho penal sobre la administracin
de justicia penal. Histricamente, le ha resultado relativamente sencillo al Derecho penal
influir de modo mximo en las exigencias de verificacin de la hiptesis de punibilidad
e, incluso, burlar esas exigencias que el Derecho procesal penal le coloca a la decisin
Palabras entrecomilladas que tomo prestadas de Demetrio Crespo, Eduardo, Del derecho penal liberal al derecho
penal del enemigo, en NDP, Buenos Aires, 2004/A, I, p. 51.
16
Cf. Hassemer, Winfried, , Viejo y nuevo Derecho penal en La responsabilidad por el producto en Derecho penal (obra
conjunta con Muoz Conde, Francisco), Ed. tirant lo balnch, Valencia, 1995, Primera parte, B, III, 4, p. 32; tambin
Zaffaroni, Eugenio Ral-Alagia, Alejandro-Slokar, Alejandro, Derecho penal. Parte General [Dp.Pg], Ed. Ediar, Buenos
Aires, 2000, II y ss., ps. 7 y siguientes. Siempre me pareci un acierto la representacin de Kaiser expuesta sintticamente
dos notas al pie ms adelante (infra).
17
Cf. Ferrajoli, Luigi (cit. supra nota al pie n 12); Maier, Julio B. J., Ist das Strafverfahren noch praktikabel?, en Krise des
Strafrechts und der Kriminalwissenschaften cit., II, ps. 246 y ss. (en castellano, con la traduccin de Gabriela Crdoba, Es
posible todava la realizacin del proceso penal en el marco de un Estado de Derecho?, en AA.VV., Nuevas formulaciones
en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de
Crdoba, Ed. Marcos Lerner/La lectura, Crdoba [R.A.], 2001); Cancio Meli, Manuel (cit. nota al pie n 12).
18
Cf. Kaiser, Gnther, Krimologie (7 edicin), Ed. C.F. Mller, Heidelberg, 1985, 18, ps. 124 y ss., quien, por esa razn,
esboza su dibujo del sistema penal prctico como un embudo que no slo tiene una salida limitada por un tubo de muy
inferior tamao al de su recipiente de entrada, sino, antes bien, construido con agujeros en sus paredes, por donde tambin
se escapa el lquido que sobra.
19
Cf. Baratta, Alessandro, Viejas y nuevas estrategias en la legitimacin del Derecho penal, en Poder y control, Ed.
PPU, n 0, 1986, ps. 79 y siguientes.
15
218
estatal sobre la pena. Para no abrumar con ejemplos histricos sobre los escondrijos de las
penas de sospecha o extraordinarias, todava existentes en forma camuflada, tmese al
mecanismo regular de la punicin de la imprudencia, al lado del delito doloso. l significa,
sin ms, no slo una extensin considerable de la punicin de comportamientos, sino,
adems, un aflojamiento o relajacin de las exigencias de verificacin de todos los
elementos que tornan punible un comportamiento doloso de resultado material, conforme
al aforismo in dubio pro reo. Si ello es as en este ejemplo regular y tolerado, con cunta
mayor significacin se producir ese fenmeno cuando, como sucede en la actualidad,
la importancia de la expansin reside en la parte especial del Derecho penal y, en ella, en
los delitos llamados de peligro abstracto, que suprimen, por regla, la conexin verificable
(causalidad o determinacin) entre un suceso y un comportamiento humano. Tal como
ha sido denunciado, el Derecho penal de la modernidad ya no se refiere al pasado para
punir quia pecatum est (Derecho penal de acto), sino que, antes bien, le interesa el futuro
para prevenir ne peccetur los riesgos que implica el modo gregario de convivencia
humana de la posmodernidad, en una suerte de euforia neopositivista y criminolgica,
que regresa al peligrosismo y cree sinceramente y no tan sinceramente en algunos
casos en el poder de la pena estatal para cumplir esa tarea (neopunitivismo20).
Si, con un esfuerzo de nuestra imaginacin, logramos abstraer de esos delitos aquellos
llamados de anticipacin, en el sentido de aquellos que, para prevenir daos futuros
posibles pero de manera alguna seguros prohben o mandan comportamientos
que afectan slo el rea de los llamados actos preparatorios, esto es, la primera coraza
defensiva protectora del bien jurdico presuntamente puesto en peligro, como sucede, por
ejemplo, con gran parte de la legislacin sobre sustancias controladas o de comercializacin
prohibida (drogas) o en el rea de la responsabilidad por el producto para qu pensar
en las leyes penales y procesales penales que va pergeando el terrorismo?, la expansin
del Derecho penal, aun desde el punto de observacin del Derecho procesal penal y
desde la adecuacin ms directamente expresado: inadecuacin de la definicin del
concepto de justicia a la verdad, quedar a la vista. Ya no slo es la tentativa aquella
que no produce dao, pero justifica su punibilidad por la aproximacin indudable de la
accin a la necesaria para consumar, sino que, adems, los actos preparatorios resultan
comprendidos en esa punibilidad y son punibles, precisamente, slo porque desobedecen
la norma que previene el riesgo futuro. Si, adems, advertimos que toda esta expansin
del Derecho penal sucede en el mbito de los delitos que, al menos en teora, protegen
bsicamente bienes jurdicos colectivos, esto es, intereses vinculados directamente con la
accin regulatoria del Estado-administracin en salvaguarda del bien comn (Derecho
penal fiscal, productos de elaboracin o comercializacin masiva, salud pblica o, mejor
dicho, general, correccin del medio ambiente, etc.), entonces estaremos prximos a la
razn de Estado, desde el Derecho penal, a su justificacin por esa razn, equivalente a
decir, por s mismo, por su sola existencia, como desobediencia a la norma. El Derecho
penal slo se puede justificar desde afuera del Derecho penal, nunca desde dentro de l,
Cf. Pastor, Daniel, La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los
derechos humanos, en NDP, Buenos Aires, 2005/A, ps. 73 y siguientes.
20
219
pues, de otro modo, se trasforma en aquello que ha sido bautizado por Hassemer como
Derecho penal institucional21. El ncleo fuerte del Derecho penal, antes referido a los bienes
jurdicos individuales y a los delitos de resultado, y casi dira, de resultado fsicamente
verificable, se ha corrido hacia aquello que antes representaba, a lo sumo, un Derecho
penal complementario, los bienes jurdicos colectivos y los delitos de peligro abstracto.
La pregunta inmediata reza: ser el Derecho penal una herramienta eficaz para prevenir
tales riesgos? Esto basta para el tema de hoy: no puedo, en su homenaje, agregar nuevos
problemas como, por ejemplo, la prdida que, segn advertimos, sufre el principio de
legalidad en virtud de que todo este desarrollo revierte asimismo sobre el mandato de
certeza para la ley penal22, emanado de aquella mxima, en tanto acciones y omisiones
son descriptas sin rigor alguno, con lo cual producen definiciones de hechos punibles
abiertas o, incluso, dejadas en gran medida a la definicin posterior de la administracin
o de un funcionario administrativo23.
La distensin que estas clases de definiciones de lo punible concede al procedimiento penal
y, en general, a las decisiones que en l recaen, en especial a la decisin que culmina un
juicio penal, es inconmensurable: existe tambin un Derecho procesal penal del enemigo!,
codo a codo con un Derecho penal del enemigo24. Tanto es as que esas necesidades del
Derecho procesal penal han sido redifinidas como claudicaciones resignadas ante las
necesidades del moderno Derecho penal25.
3. El problema en el Derecho procesal penal: las garantas del

Estado de Derecho existen?
A. El primer problema: las condenas por consenso
No deseo abrumar con problemas; basta con la presentacin de ejemplos: traer a colacin
los dos que yo considero sobresalientes en el rea del Derecho procesal penal en relacin
con la Constitucin y con los principios que contiene el Estado de Derecho, si es que
ella y ellos todava rigen en la praxis judicial en materia penal. La ltima pregunta de
la seccin anterior acerca de la eficiencia del Derecho penal para cumplir determinados
fines tiene sentido, pues, segn hace ms de un siglo se advirti26, el Derecho penal,
por definicin, slo puede cumplir sus fines a travs del Derecho procesal penal. Eso
creamos, al menos, y lo creamos de una manera rigurosa, incluso para aquellas acciones
penales denominadas privadas: la pena estatal slo era impuesta por jueces independientes
Cf. Hassemer, Winfried, La responsabilidad por el producto en el Derecho penal, III, 2, p. 28 y 43 y siguientes; Silva
Snchez, Jess-Mara, La expansin del Derecho penal, 2, ps. 25 y siguientes.
22
Cf. Silva Snchez, Jess-Mara, La expansin del Derecho penal cit., 3.3.3.2., p. 100 (lo llama, quizs ms acertadamente,
mandato de determinacin).
23
Cf. Hassemer, Winfrird, Viejo y nuevo Derecho penal, en La responsabilidad por el producto en Derecho penal (obra
conjunta con Muoz Conde, Francisco) cit., B, III, 5, ps. 34 y siguiente.
24
Jakobs, Gnther en conjunto con Cancio Mela, Manuel), Derecho penal del enemigo, Ed. Civitas, Madrid, 2003, IV,
ps. 43 y siguientes.
25
Hassemer, Winfried, La responsabilidad por el producto en el Derecho penal, 4, I, p. 39.
26
Cf. Beling, Ernst, Derecho procesal penal, cit. nota al pie n 8, , Introduccin, 1, I, p. 2.
21
220
que representaban a un Poder del Estado y luego de un procedimiento regulado formal

y rgidamente por la ley, en particular, despus de un juicio pblico, oral, contradictorio
y continuo que le garantizaba a la persona con riesgo de sufrir una pena la posibilidad
amplia de resistir esa pretensin. Hoy en da tal juicio sufre una desvalorizacin evidente
por el ingreso al Derecho penal, para justificar la aplicacin de la pena, de la posibilidad
del consenso en mayor o menor medida de quien soportar su ejecucin, esto es, por
el juego del principio de la autonoma de la voluntad en la consecuencia penal, principio
propio del Derecho privado27. En forma de guilty plea o plea bargaining, en el Derecho de
cuo anglosajn, o de juicio abreviado o sin publicidad, en el Derecho continental o entre
nosotros, la denominada verdad consensual, en s el principio dispositivo que recae sobre el
rito o sobre la pena misma, le ha ido ganando terreno, cada vez con mayor vigor28, al rito
formalizado y riguroso segn varias exigencias legales: juicio pblico, oral, contradictorio y
continuo, in dubio pro reo, nemo tenetur, entre otros29. No nos debe asombrar. La expansin
del Derecho penal mejor dicho, de la pena en tanto no signifique una expansin
similar de la organizacin judicial, slo puede ser lograda mediante el mecanismo de
su aceptacin por quien la sufre, posiblemente coacto por su debilidad frente al sistema
(vulnerabilidad), que le impide o dificulta defenderse de l, resistirlo, con idoneidad,
realidad que le asegura un fracaso mayor al rigor que acepta voluntariamente30. La pena
estatal, mejor dicho, su imposicin, sobre todo la de una pena privativa de libertad, se
trasforma en algo disponible para aqul a quien se le reclama judicialmente que la sufra.
Hasta hace poco tiempo, la justicia consensual slo era pensada, de modo terico, como
reemplazo del sistema penal, cuya reaccin caracterstica, la pena, desapareca en ese caso.
Ella supla a la condena penal. Cualquiera que sea la valoracin de estos instrumentos en
ese caso, positiva o negativa, lo cierto es que su aplicacin desplazaba siempre al sistema
penal o, cuando menos, lo tornaba menos riguroso al descomprimirlo o aminorarlo. Sin
querer ingresar ahora al tratamiento de estos mtodos, ejemplos de ello son la aceptacin
del principio de oportunidad, modo de renuncia incluso condicionada al ejercicio de
la persecucin penal, la reparacin, como tercera va del Derecho penal, que permita
ciertos acuerdos en favor de la vctima (suspensin del procedimiento a prueba) para
dejar de lado la pena o para aminorarla, y su mtodo procesal correlativo, la conciliacin,
que posibilitaba la intervencin beneficiosa de la vctima en el procedimiento penal, en
Todava recuerdo el caso ejemplo inicial para los estudiantes de Baumann, Jrgen, en los Grundbegriffe und
Verfahrensprinzipien des Strafprozerecht (3 edicin), cit. nota al pie n 9, p. 15 (caso a), en la traduccin castellana, p.
1: alguien, que cometi un asesinato en pleno uso de sus facultades mentales, sin alteracin alguna, se presenta en la crcel
ante el carcelero mayor y solicita que le apliquen la pena por un delito que confiesa en ese momento; el carcelero le contesta,
segn mi agregado: Ud. ni siquiera se imagina todos los trmites que deber llevar a cabo, lo que deber esforzarse y el
tiempo que trascurrir hasta que logre entrar aqu.
28
Cf., con el mismo pronstico, Silva Snchez, Jess-Mara, La expansin del Derecho penal cit., 3.3.3.3., p. 100; el
mismo fenmeno advertido por Hassemer, Winfried, Viejo y nuevo Derecho penal en La responsabilidad por el producto
en Derecho penal (obra conjunta con Muoz Conde, Francisco) cit., B, III, 5, ps. 36 y s. y C, I, p. 38.
29
Cf., sobre el mismo fenmeno, Hassemer, Winfried, Sicherheit durch Strafrecht, conferencia citada, IV, 2, d.
30
Cf. Langbein, John H., Sobre el mito de las constituciones escritas: la desaparicin del juicio penal por jurados (traduccin
de Alberto Bovino y Christian Courtis de la publicacin original en la Harvard Journal of Law and Public Policy, vol. 15,
n 1, ps. 119 y ss.), en Nueva Doctrina Penal, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1996/A, quien compara al plea bargaining
con las torturas del rito inquisitivo; del mismo autor, Comprendiendo la breve historia del plea bargaining (traduccin de
Lorena Iraizoz, revisada por Christian Courtis), en NDP, Buenos Aires, 2001/A, ps. 59 y siguientes.
27
221
el sentido indicado, con la idea de que los bienes jurdicos no son entelequias abstractas,
sino realidades portadas por un ser humano, con cierto poder de decisin sobre ellos,
al menos para auxiliar o no dificultar la reinsercin social del autor31. Hoy, en cambio,
la defensa de los mecanismos de consenso se vincula directamente al fenmeno del
denominado neopunitivismo32. No resulta ser, entonces, una casualidad, que los pases con
mayor cantidad porcentual de encarcelados en relacin a su poblacin33 sean aquellos
que ms y mejor han desarrollado estos mtodos34. Aunque no puedo comprometer mi
responsabilidad en la prxima afirmacin, todava escucho atentamente como Christie
indica para ciertas costumbres y mtodos, y he escuchado que en mi provincia, Crdoba
en la cual no vivo, pero a la que regreso espordicamente, casi siempre por razones
acadmicas, antao paladn legislativo del constitucionalismo procesal penal y hoy
receptora de estos mtodos en forma indiscriminada (para cualquier delito y pena), la
cantidad de condenas a las que se arriba por esta va (paradjicamente llamada juicio
abreviado, pues reside en la ausencia del juicio) supera largamente el 50% de las dictadas
por sus tribunales penales.
B. El segundo problema: la ciencia, la tcnica y la hipocresa procesal
Me aburre ya repetir que la aceleracin geomtrica de las ciencias naturales no tiene
correlato alguno con la lentitud de las ciencias culturales. Comparativa y metafricamente
se podra decir que, si se tratara de una competicin, las ciencias normativas resultaran
unas pesadas tortugas frente a las ciencias naturales y a la tcnica derivada de ellas,
automviles de carrera o aviones a reaccin frente a aquellas. Por consiguiente, las
normas parecen no poder alcanzar el desarrollo de la tcnica y, por ende, los mtodos
para esquivar normas y principios acuados durante siglos, parecen haber ganado la
partida. El problema lo sufre tanto el Derecho penal, por medio de aquellos instrumentos
destinados a solucionar problemas especficos del avance de la ciencia y de la tcnica,
y el consigiente consumo masivo de mercaderas, en la llamada sociedad del riesgo, y,
como veremos a modo de ejemplo, tambin la justicia penal prctica, el procedimiento
penal y sus instituciones. Tena razn Sebastin Soler cuando adverta acerca de nuevas
formas de lesionar principios jurdicos del Estado de Derecho, burlando sus barreras,
Vase la literatura de aqul entonces en mis artculos sobre La vctima y el sistema penal, en De los delitos y de las
vctimas, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, ps. 183 y ss.; El ingreso de la reparacin como tercera va al Derecho penal
argentino, en El Derecho penal hoy (homenaje al Prof. David Baign), Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1995, ps. 27 y ss.;
Es la reparacin una tercera va del Derecho penal?, en El penalista liberal (homenaje a Manuel de Rivacoba y Rivacoba),
Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, ps. 215 y siguientes.
32
Cf. Pastor, Daniel, La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio de los derechos
humanos, cit. nota 20, I, ps. 73 y siguientes.
33
Cf. Christie, Nils, Una sensata cantidad de delito, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2004, especialmente Cap. 4, ps. 79 y
siguientes.
34
Tanto Christie (citado en la nota al pie anterior) como Langbein (cit. nota al pie n 30) resaltan la ganancia enorme del
funcionario que ejerce la persecucin penal (la fiscala en el Derecho continental) en detrimento del poder de los jueces,
correlativa al poder de acordar rito o pena con su perseguido. Por lo dems, sobre todo no es casualidad que EE.UU.
encabece la estadstica porcentual del encarcelamiento universal y que en Europa occidental esa estadstica, a contrario de
su evolucin histrica, est encabezada por Inglaterra: sus rdenes jurdico-penales han llevado a un extremo el valor del
consenso para la imposicin de una pena.
31
222
y criticaba la Declaracin Universal de Derechos Humanos o, especficamente, a uno

de los campeones de esa declaracin, Jacques Maritain por no haber reformulado
esos principios, de la mano del principio nullum crimen y de la exigencia, derivada
de l, del hoy llamado mandato de certeza o de determinacin (Tipizitt en el idioma de
Beling)35. Precisamente, la llamada posmodernidad, con la velocidad cientfico-tcnica
que ella implica, la rotura de los vnculos territoriales, la decadencia consiguiente de
la asociacin gregaria designada como Estado nacin, y la posibilidad, segn ella, de la
aldea global, ha concluido con sus realidades por esculpir esos principios en el bronce, de
modo que nadie se moleste en manifestar contra ellos de manera directa, pero tambin,
hipcritamente, se las ingenie para convertirlos en letra muerta.
Apenas unos ejemplos, extraidos del procedimiento penal, bastarn para observar la
trasformacin actual. Tal como lo expone Dencker36, el Derecho procesal penal se ha
convertido en una regulacin hipcritamente injusta y deshonesta, sus principios bsicos
han sido vaciados de contenido: Los principios fundamentales de la proteccin de la
comunicacin familiar, del derecho a permanecer en silencio del imputado, del secreto
mdico, etc., quedan simplemente vacos, se convierten en piezas de museo con los
nuevos mtodos de investigacin secretos, llmese a ellos escuchas (micrfonos y
minicmaras) o intermediadores, agentes provocadores y agentes encubiertos; y [e]n
el procedimiento judicial pblico posterior son, adems, exhibidos al pblico, no obstante
que ya carecen de utilidad. Sera al menos ms honesto prevenir a quien soporta una
persecucin penal y a quienes tienen el derecho o la obligacin de abstenerse de brindar
informacin mediante una declaracin no slo acerca de su derecho de abstencin libre
frente al funcionario de la persecucin penal, sino, adems, de su derecho de abstenerse
de hablar con su cnyuge y con posibles familiares o amigos, como los arrepentidos,
los agentes provocadores, los encubiertos y hasta consigo mismo, porque la alcahuetera
y el engao estn permitidos, y porque la observacin con mtodos tcnicos sofisticados
es hoy posible y admitida; habra que informarle al imputado y a todos aquellos que
pueden o deben abstenerse de brindar informacin en un procedimiento de persecucin
penal: puedes callar no slo aqu, sino que te conviene dejar de hablar, enmudecer, incluso
con tu cnyuge y contigo mismo, callar para siempre. Segn se observa, tanto el derecho
a ser informado sobre el derecho a abstenerse de declarar, como el derecho de abstencin
mismo, quedan prcticamente derogados37. No slo las reglas sobre prueba sufren la
enfermedad. De la misma manera ocurre con otras vallas que el Derecho procesal penal
ha ido edificando, a manera de garantas contra la persecucin penal y como condiciones
cuya observancia estricta legitima la decisin estatal sobre la pena; para ejemplo de pares
contrapuestos: inocencia y prisin preventiva fundada en la suposicin y prevencin de
hechos futuros, juicio pblico, suprimido mediante el mecanismo de aplicacin llamado
juicio abreviado o justicia consensuada, conocedora de la antigua advertencia acerca
La formulacin actual del principio no hay delito sin ley previa, en Soler, Sebastin, Fe en el Derecho, Ed. TEA,
Buenos Aires, 1956, ps. 277 y siguientes.
36
Cf. su Criminalidad organizada y procedimiento penal, cit. nota la pie n 2, p. 487.
37
Ibidem, p. 490.
35
223
de que no es posible diferenciar cualitativamente entre la promesa de una ventaja y una

amenaza38, y clase de juicio llamado as impropiamente que literalmente abroga el
derecho de defensa que se ejerce en l, en esos casos. Del mismo modo que la mentada
expansin del Derecho penal institucional, en el Derecho procesal penal se ha acuado
una metfora que seala el sentido inequvoco de la e(in)volucin (a gusto del lector):
una vez que un camino de este tipo ha sido habilitado se convierte con el trascurso del
tiempo en una amplia avenida (con referencia a ciertas limitaciones materiales que, en
su origen, poseen estas aplicaciones)39.
4. Corolario
a) La idea de un poder punitivo absoluto, nacional e internacional, deber bsico de los
estados nacionales y de las comunidades internacionales, con obligacin de condenar y
punir, segn ya lo han resuelto cortes nacionales e internacionales, del Derecho penal
como sanalotodo de cualquier enfermedad social, en una sociedad que cada da aumenta
los riesgos de las cosas y mecanismos que maneja cotidianamente, idea traducida bajo
el pseudnimo de panpunitivismo, neopunitivismo o, mejor y ms bonito, fascinacin por el
Derecho penal40, es contraria a la idea constitucional de un Estado democrtico de Derecho.
La justificacin del castigo como necesidad para la vctima, nica solucin a su dolor por la
prdida de un derecho o bien jurdico del que ella es portadora, provocado por el autor,
se opone a la mediatizacin del uso de la fuerza, de la reaccin y, con ello, del castigo
slo a travs del Estado, origen del nacimiento del Derecho penal y supuesto bsico de
una sociedad civilizada41. Un Derecho penal y procesal penal que, de modo conforme
con las constituciones y las convenciones sobre derechos humanos, pretendan, a la par
de regular la reaccin contra quienes atentan contra ciertos bienes jurdicos, proteger
as de la arbitrariedad de los rganos estatales a quienes estn en riesgo de soportar el
ejercicio de la fuerza pblica de all: charta magna del imputado, no puede, al mismo
tiempo y segn los mismos instrumentos normativos, so pena de sufrir de esquizofrenia,
perseguir ser el arma del castigo a todo trance o a cualquier precio en favor del quehacer
preventivo del Estado o del dolor de la vctima que requiere su aplicacin al caso.
b) Convendra darse cuenta que una sola de las aperturas mencionadas42 por llamar
de algn modo a las lesiones modernas de los principios jurdicos bsicos del Derecho
penal pone en crisis toda la regla, como sucede, por ejemplo, con el principio nemo
Cf. Grnwald, NJW (Neue Juristische Wochenschrift), 1960, p. 1941, citado por Dencker, idem, p. 487.
Dencker, idem notas anteriores, p. 489.
40
Cf., entre otros, Pastor, Daniel, La deriva neopunitivista ...cit., ps. 94 y ss.; Silva Snchez, Jess-Mara, La expansin
del Derecho penal cit., p. 68.
41
Cf. Pastor, Daniel, La deriva neopunitivista ...cit., ps. III, 2, ps. 96 y siguientes.
42
As como lo indica Soler, Sebastin, en La formulacin actual del principio no hay delito sin ley previa cit., ps. 283 y
s., al reducir histricamente al crimen majestatis cualquier lesin al mandato de determinacin: Basta sancionar una sola
ley penal de tipo abierto o indefinido, una sola, para que todo el sistema quede corrupto, porque ese delito indefinido ser
precisamente el que cumpla la funcin vicariante y ubicua con la que llenarn todos los claros.
38
39
224
tenetur o el derecho a abstenerse de declarar cuando se admiten los agentes encubiertos,

las cmaras o micrfonos ocultos, las escuchas a distancia, etc.
c) Algunos pretenden encapsular este Derecho penal y procesal penal de los enemigos, ya
para evitar su confusin con el Derecho penal o procesal penal denominado nuclear,
respetuoso del Estado de Derecho, o la transmisin de su estigma a este ltimo, ya para
aislar el virus a un cierto mbito de problemas y as evitar la contaminacin del Derecho
procesal penal conforme al Estado de Derecho43. Ellos olvidan no slo la advertencia
formulada inmediatamente antes, sino su misma advertencia acerca de la trasformacin
del sendero en autopista, antes citada.
d) No es absurda ni mala la idea de un Derecho intermedio entre el privado y el
penal, segn la expone Hassemer44. Yo prefiero ser ms simple, obedecer al prestigio
actual del Derecho administrativo (pblico), que parece dispuesto a conquistar gran
parte del Derecho privado y del penal. Y ello es correcto precisamente en la sociedad del
riesgo, pues la Administracin del Estado, segn su funcin ms notoria, la de lograr el
bien comn por lo tanto, sin responsabilidad sobre el bienestar individual fuera de un
mnimo exigible para poder ser persona en condiciones de igualdad con sus congneres,
sino atenta al bienestar de todos y as tornar viable la vida civilizada dentro de una
organizacin social, precisa del ejercicio del poder de polica, incluso de medios de
coaccin directa, que le permitan operar ese bienestar comn y prevenir los riesgos de
la vida moderna mediante el control de mltiples actividades (salud pblica o general,
sustancias o mercaderas en el comercio, medicamentos, elaboracin y consumo masivo
de mercaderas, recaudacin y subvencin pblicas). Por ello, me parece que un Derecho
administrativo sancionatorio, por supuesto de intervencin, moderado en sus injerencias
sobre la persona, que slo opere con sanciones que, de demostrarse un error para lo
cual el Derecho procesal administrativo debe dar oportunidad judicial al perjudicado,
puedan ser fcilmente reparadas por el Estado de la mejor manera posible, representa,
esquemticamente, un principio de solucin del problema: no se trata de compensar el
injusto, sino de prevenir el dao; no se trata de punir, sino de controlar; no se trata de
retribuir, sino de asegurar; no se trata del pasado, sino del futuro45.
e) Quizs la solucin no consista en renunciar por tramos a la idea de un Derecho penal
y procesal penal conforme a un Estado democrtico de Derecho, en busca de acuerdos
ficticios para preservar el brocardo bsico que impone la mxima, segn parecen sugerir
varios, sino, por lo contrario, ella resida en mostrar, conocer y discutir lealmente
los problemas reales46, para hallar formulaciones actuales de los viejos principios que
Cf., en este sentido, Jakobs, Gnther, Derecho penal del enemigo (libro conjunto con Cancio Meli, Manuel) cit., VII,
5, p. 56; Dencker, Friedrich, Criminalidad organizada y procedimiento penal cit., ps. 490 y siguientes.
44
Lo llama Interventionsrecht (Derecho de intervencin): Produktverantwortung im modernen Strafrecht (2 edicin), 1.
Teil, C, III, 2, b,y IV, ps. 22 y ss. (en castellano: La responsabilidad por el producto en Derecho penal, ps. 43 y ss.).
45
Hassemer, Winfried, idem, p. 24 (versin castellana, p. 46, de la que me aparto mnimamente por traduccin propia del
texto original en idioma alemn).
46
Cf. Soler, Sebastin, La formulacin actual del principio no hay delito sin ley previa, p. 285.
43
225
preserven la convivencia bajo el amparo de un Estado democrtico de Derecho, ... si

todava ello es posible47.
En este sentido trabaja, tambin, Crdoba, Gabriela, doctoranda de mi ctedra, en su tesis doctoral sobre el principio
nemo tenetur, en preparacin (citado por el manuscrito).
47
226
Expansin penal o derecho penal mnimo? El

estado actual de la legislacin penal argentina
y los fundamentos y lineamientos generales del
anteproyecto de reforma integral al cdigo penal1
Prof. Daniel Erbetta

Profesor Titular y Director del Departamento de Derecho Penal y Criminologa
Universidad Nacional de Rosario
Presidente de la Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal
1. Un problema: la seguridad
Alguna reflexin me permito, de comienzo, para una cuestin tan compleja como
simplificada en su tratamiento periodstico y poltico: el problema de la seguridad.
1.1. En nuestra regin se ha instalado una versin lineal y muy difundida, especialmente
por los medios de comunicacin, segn la cual la seguridad se reduce al orden en las
calles y se asocia al riesgo de ser vctima de un ataque a la integridad fsica o la propiedad.
Se piensa el crecimiento de la inseguridad como una fuerza que slo puede ser resistida
con un uso ms intenso de las instituciones de seguridad y que tiene como correlato el
incremento de las penas, la reduccin de las garantas y la ampliacin de las facultades
policiales.
Se alimenta, de este modo, la idea de guerra en la que, paradojalmente, los derechos
son percibidos como obstculos a una supuesta solucin simple y no como los bienes a
proteger.
El anteproyecto de reforma integral al cdigo penal argentino fue elaborado por una comisin honoraria creada por el
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin por resolucin nro. 303 del 14 de diciembre de 2004, modificada
por su similar nro. 136 del 4 de octubre de 2005. La primera versin del anteproyecto fue sometida a consulta pblica por
el trmino de tres meses y su versin definitiva elevada al seor Ministro en fecha 31 de agosto de 2006. Actualmente se ha
instalado un profundo debate en mbitos acadmicos, judiciales, profesionales y de otras entidades en base a la propuesta
definitiva.
1
227
Pero an en esta perspectiva nunca el incremento de la fuerza es suficiente: cuando estas

polticas fracasan, en lugar de admitirse el error, se reclama ms violencia, ms polica,
ms guerra.
Asistimos a una forma ms retrica de ejercicio de poder que aprovecha cierta
insensibilidad respecto al aumento de las penas y la disminucin de garantas. La
incidencia de la prensa es decisiva. No slo respecto a la construccin de la dimensin
subjetiva de la seguridad (sensacin de miedo o alarma al delito) sino, adems, como
factor condicionante en la configuracin de la poltica criminal prctica. Como si
fuera poco, es significativa su influencia en los criterios de aplicacin de la ley por los
tribunales.
La expansin punitiva se apoya, de este modo, en un pensamiento tan primitivo como
ineficaz, la idea de que al derecho penal debe derivarse cualquier tipo de problema o
conflicto.
En este punto, tal vez resulte necesario recordar ms a menudo al maestro Francesco Carrara:
la insensata idea de que el derecho punitivo debe extirpar de la tierra todos los delitos,
lleva a la ciencia penal a la idolatra del terror, y al pueblo a la fe en el verdugo, que es el
verdadero curandero del derecho penal2.
El miedo y la violencia son malos consejeros y jams pueden convertirse en reguladores de la
poltica criminal de un estado.
1.2. Para colmo una nueva emergencia ha introducido cambios bsicos en materia de
seguridad que pretenden imponerse desde una potencia hegemnica y que apunta a
entronizar, especialmente despus del 11-S, una especie de polica del pensamiento.
Hemos asistido a la pretensin de cancelar garantas constitucionales y de instalar
tribunales militares de excepcin donde una superpotencia tenga jurisdiccin mundial
sobre cualquier ciudadano de cualquier parte del mundo. La detencin de personas de
origen de Afganistn, despus del 11 de septiembre, en un nmero mayor a 2000, el
secuestro en esa suerte de limbo jurdico: la base de Guantnamo, la existencia de crceles
clandestinas, los proyectos de juicios secretos y sin defensa, la habilitacin de las llamadas
tcnicas alternativas de interrogacin (un eufemismo de la tortura), la intromisin en
los mbitos de privacidad de cualquier ciudadano y la pretensin de imponer modelos
de legislacin antiterrorista demuestra hasta que punto puede llegar lo que se ha dado
en llamar el nuevo derecho penal.
Asimismo, se ha producido un cambio en el concepto de peligrosidad, ya no vinculado
al positivismo italiano, a delincuentes crnicos, con patologas psiquitricas, sino un
concepto que comienza a identificarse con determinadas etnias religiosas o grupos
228
Carrara, Francesco, Programa de Derecho Criminal, Vol I. Temis, Bogot, Buenos Aires, 1957, t. 3 p. 14.
de personas en funcin de la amenaza terrorista. Hay legislaciones antiterroristas que

tienen catlogos de terroristas como la legislacin de drogas tiene catlogos de drogas.
Y este nuevo concepto de peligrosidad est proyectando un verdadero derecho policial
de intervencin en donde bsicamente las pesquisas, la actividad de inteligencia y los
procedimientos anticipados para detectar terroristas se convierten en un problema grave
para la poblacin, que tiene que someterse y sufrir las consecuencias de este nuevo
paradigma de derecho penal.
Como ha dicho Giorgio Agamben desde hace unos aos se intenta convencernos de
que aceptemos como dimensiones humanas y normales de nuestra existencia prcticas de
control que siempre se haban considerado excepcionales y autnticamente inhumanas
los estados que deberan constituir el lugar mismo de la vida poltica, han hecho del
ciudadano, o del ser humano como tal, el sospechoso por excelencia, a punto de haber
transformado en peligrosa a la humanidad toda.
1.3. Es cierto, el 11 de setiembre de 2001 se produjo en el mundo un crimen atroz y
condenable. Pero la respuesta a la violencia ha sido ms violencia y lejos de una solucin
se han aumentado los males. El 11-s, como era previsible, ha proyectado efectos en muchas
polticas y sistemas jurdicos y ha potenciado an ms las tensiones estructurales de los
sistemas penales, sobredimensionando -adems de la eficiencia- el valor seguridad y,
como correlato, la afectacin y reduccin de garantas.
Para peor, ese mismo da, a pesar de que ningn diario ni el consejo de seguridad de
Naciones Unidas se interesara en otra triste noticia, 35.000 nios moran en el mundo,
como todos los das, a causa del hambre y de enfermedades propias del siglo XIX
(tenemos la sensacin de vivir el siglo XIX y XXI al mismo tiempo).
Ese da es una imagen dolorosa del mundo que vivimos.
Ese da es tambin un ejemplo de cmo a pesar de los avances cientficos y tecnolgicos,
los notorios progresos en el campo de la biologa y la salud, desde la clonacin a la
terapia gnica conviven en el mundo con enfermedades como el sarampin, la diarrea
y la tuberculosis que provocan la muerte de millones de nios. Esas muertes, sin
embargo, no tienen amplificacin periodstica ni generan, entre nosotros, movilizaciones
pblicas.
2. Las ltimas modificaciones parciales y la necesidad de una

reforma integral al cdigo penal argentino
El cdigo penal argentino fue objeto de ms 878 reformas desde su sancin3. En los
ltimos dos aos4 el congreso se ocup de modificarlo en ms de veintisiete ocasiones.
Salvo excepciones, la mayora de ellas fueron producto de la urgencia y la demagogia
irresponsable. De este modo, se agregaron al cdigo penal los bis, ter, quater, quinquer etc.,
que sumados a las sesenta y nueve (69) leyes penales o extrapenales que contienen normas
229
punitivas (no siempre conocidas siquiera por los propios operadores), constituyen la base
emprica que permite verificar, entre nosotros, los conocidos fenmenos de ordinarizacin
y banalizacin de la respuesta punitiva y un fuerte proceso de descodificacin.
El impacto de las ltimas reformas parciales no ha podido ser ms pattico: caos y
dispersin normativa, asistematicidad, niveles alarmantes de autocontradiccin y,
peor an, relativizacin de los lmites constitucionales que condicionan la produccin
legislativa.
Una nueva racionalidad poltica ha convertido al derecho penal en arma preferida con fines
clientelistas. Una dinmica (la reformana) que se ha instalado como natural (aunque
en realidad se trata de un fenmeno netamente poltico) y que paradojalmente y a
contramano de las altruistas finalidades declamadas por sus cultores-, ha golpeado de
muerte al sistema legal del delito y la pena en el ordenamiento argentino, convirtindolo
en fuente permanente de inseguridad jurdica y arbitrariedad.
(a) Se han alterado las escalas penales y roto la regla de proporcionalidad de las penas,
trastocndose el orden y jerarqua de los bienes jurdicos.
Hoy, la vida no es el bien ms importante, en tanto se regulan delitos contra la
propiedad con penas ms severas que delitos contra la vida (un robo calificado por
el uso de un arma y la intervencin de un menor, sin lesionar a nadie, tiene pena de 8
aos y 6 meses a 26 aos y seis meses de prisin; un homicidio doloso de 8 a 25 aos
de prisin).
Del mismo modo, se consagran delitos de peligro con penas ms graves que delitos
de lesin (la tenencia de arma por parte de un autor que tiene un antecedente o una
excarcelacin tiene pena de 4 a 10 aos de prisin mientras que las lesiones graves
que suponen el debilitamiento permanente de un rgano tiene pena de 1 a 6 aos).
(b) Mediante las reformas al sistema de punicin de los concursos (la suma de penas
puede llegar hasta 50 aos de prisin) y al rgimen de libertad condicional
(impidindola en muchos delitos y aumentando el plazo para obtenerla en otros) se
ha institucionalizado la pena de muerte en prisin, una suerte de pena de muerte con
paciencia, como ha graficado Zaffaroni.
(c) En cualquier caso, las reformas proponen penas cuasi indeterminadas y lejos de
los postulados constitucionales y los tratados de derechos humanos se inclinan o
adscriben a un criterio de prevencin especial negativa o inocuizacin.
(d) El aumento de las penas y especialmente de los mnimos de las escalas, la consagracin
de un sistema irracional de agravantes genricas y especficas, junto a las reformas
ya referidas y a algunas modificaciones procesales han formalizado a nivel legal- a
Desde 1922 hasta el ao 2004 se introdujeron 878 modificaciones en su articulado, 137 en la parte general y 741 en la
parte especial.
4
Especialmente desde el ao 2004 y a partir de un sonado caso de secuestro extorsivo seguido de muerte dolosa. Antes de
ello, en la dcada del noventa, ya se haban hecho concesiones a exigencias trasnacionales (drogas y, ms recientemente,
lavado de activos de origen ilcito), necesidades recaudatorias (leyes penales tributarias y previsionales) y grupos de presin
en busca de reivindicaciones propias (leyes penales vinculadas a cuestiones familiares).
3
230
la prisin preventiva (una pena prohibida por la Constitucin Nacional) como pena
principal del sistema5.
(e) Finalmente, una nueva y confusa tcnica legislativa da cuenta de tipos penales de
inusitada extensin y marcada amplitud, con preferencia de elementos valorativos
o reenvos a otras disposiciones. Algunos contienen ms de 22 verbos constitutivos
de delito y su redaccin ocupa ms de una pgina. Se asemejan ms a un guin
cinematogrfico que a una figura penal.
Las consecuencias son graves: ni respeto a los principios, ni eficacia en la reduccin
o control del delito. Pero siempre hay un lado positivo. Las reformas tienen un alto
valor pedaggico e influyen decididamente en la enseanza del derecho penal. Resulta
sencillo, a partir de las ltimas reformas parciales, explicar a los alumnos el sentido y
alcance de las garantas penales y de cmo pueden violrselas a todas.
Como si fuera poco, las leyes penales sancionadas son tantas y tan confusas que, a esta
altura, slo el autismo podra renegar de la entidad y efectos del error sobre el derecho
(refiero a la categora del error de prohibicin directo e indirecto).
Por lo dems, convengamos, se ha saldado una vieja tensin estructural: entre garantas y
eficacia, entre libertad y prevencin, en suma, entre lmites y poder. Esta superacin se ha
logrado, lamentablemente, igualando in pejius. Las reformas relacionadas se caracterizan
por sumar tantas objeciones constitucionales como falta de eficacia y operatividad
preventiva.
Adems, la produccin legislativa ha descalificado el recurso a la presuncin de
racionalidad del legislador como pauta interpretativa y pretendidamente legitimante y
ha dado lugar a una presuncin inversa: la irracionalidad del legislador.
El conocido deseo de Radbruch: No un derecho penal mejor sino algo mejor que el
derecho penal se ha convertido en recuerdo del pasado y en la prctica legislativa
argentina ha sido sustituido por una realidad muy diversa: No un derecho penal
mejor sino mucho ms derecho penal de cualquier contenido, extensin y calidad .
3. El regreso a la racionalidad
He tratado de dar cuenta de un estado de situacin. Sin embargo, la descripcin sera
parcial si omitiera sealar que hay tambin otra realidad y perspectiva que abren un
camino a la racionalidad.
En la regin, como ha sealado el profesor Alejandro Slokar, tenemos un sistema penal cautelar. De hecho entre el 60 y
80% de los presos no tienen condena y del total de hechos relevados por estadsticas oficiales y encuestas de organizaciones
slo el 25% se judicializa. Sobre ese total las sentencias condenatorias (penas impuestas por sentencia) van de 0,50 al 3%
segn la regin del pas.
5
231
Una realidad que tiene que ver con la llamada -por Hassemer- poltica criminal en
lo pequeo y que permite rescatar la importancia de la actividad jurisdiccional en la
configuracin de parte de la poltica criminal, una realidad que encuentra sustento
y verificacin en la doctrina judicial de la Corte de la Nacin, a partir de su nueva
integracin, que ha constituido un avance significativo en el plano y mejoramiento
institucional.
Una realidad que se traduce tambin en los fallos de muchos tribunales inferiores que
comienzan a desandar el camino de la poltica criminal prctica y a recuperar los principios
y normas superiores, introduciendo decididamente los criterios poltico criminales
consagrados en la constitucin nacional e instrumentos de derechos humanos.
Y hay tambin otra realidad que abre una nueva perspectiva a partir del proceso de
reforma integral a la legislacin punitiva iniciado en el mbito del Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos de la Nacin y coordinado por la Secretara de Poltica Criminal.
Un proceso que comenz en febrero del ao 2005, que ha dado como resultado un diseo
normativo que fuera sometido a un perodo de amplia y generosa consulta pblica y que
constituye el punto de partida para una discusin profunda, seria y responsable, en la
que los profesores de derecho penal no pueden desentenderse.
Una discusin necesaria que debe involucrar tanto los problemas de legitimidad y de
eficacia como los problemas de diseo y de implementacin.
Una discusin obligada porque el debate y el disenso hacen a la esencia de la democracia
y a la posibilidad de pensar en cambios importantes y no slo en cambios urgentes o
coyunturales.
El anteproyecto ha sido el resultado de una comisin que trabaj ad honorem, que se
integr bsicamente con representaciones institucionales y que reuni a personas con ideas
plurales pero con un denominador comn: la necesidad de recuperar la racionalidad, de
dotar al texto penal de orden sistemtico y claridad prescriptiva, de privilegiar lo tcnico.
De proyectar, en suma, un modelo constitucional de intervencin penal.
4. Objetivos y presupuestos del Anteproyecto de reforma integral

El anteproyecto se ha inspirado en la necesidad de recuperar la sensatez perdida
procurando reestablecer orden sistemtico y claridad prescriptiva. Se adscribe en una
lnea diametralmente opuesta al fenmeno de descodificacin.
Los objetivos generales pueden sintetizarse en la (a) adecuacin constitucional e
internacional del texto vigente, (b) su actualizacin tcnico jurdica y (c) la recuperacin
de la proporcionalidad y coherencia en la respuesta punitiva.
Como presupuesto necesario, y en orden al nivel de legitimidad, se ha reparado
232
esencialmente en la bsqueda del ms alto grado de compatibilidad constitucional, en el

convencimiento que la legitimidad de las normas que describen una accin penalmente
prohibida y habilitan la aplicacin de una pena queda condicionada, de inicio, por el
respeto a los principios y normas constitucionales y de los tratados internacionales de
derechos humanos.
En orden a la eficacia y funcin instrumental, cabe sealar que tambin en este nivel hay
una cuestin de legitimidad. An cuando hipotticamente pretendiera sostenerse que la
tortura es eficaz para prevenir y sancionar delitos, su regulacin resultara ilegtima. En
cualquier caso, la tortura slo ha sido eficaz para profundizar las injusticias y la afectacin
de derechos. En la Inquisicin no existan las absoluciones, tampoco las condenas sin
confesin. Todos los acusados eran condenados y todos los condenados, para que la
sociedad quedara tranquila, haban confesado.
Por ello, en el nivel de la eficacia, se ha reparado en los datos de la realidad, procurando
no confundir poltica penal con poltica de seguridad, ni mucho menos con estrategias
especficas de prevencin del delito. El incremento punitivo, las penas desproporcionadas,
las agravantes irracionales, no slo son constitucionalmente objetables sino que carecen
de impacto en la reduccin del delito y, peor an, terminan -a mediano o largo plazoconvirtindose en garanta de impunidad, ya por la tendencia natural de los jueces a
no aplicar penas absurdas (buscando en una decisin de mrito no incriminante o en el
beneficio de la duda el atajo para eludir su aplicacin) o bien por la grosera ilegitimidad
que obliga a la declaracin de su inconstitucionalidad.
La vieja especulacin de Bentham, segn la cual a ms delitos ms penas ha sido
sepultada por la historia.
El reconocimiento de la complejidad del problema de la seguridad es un punto de partida
necesario para el diseo de cualquier estrategia de solucin. No es este el lugar para un
mayor desarrollo de la cuestin.
5. Lineamientos centrales del Anteproyecto de Reforma Integral.

La parte general del sistema
5.1. Reconocimiento del mtodo de la codificacin, como exigencia constitucional de
validez del sistema de legislacin penal.
En funcin del principio de legalidad dicha metodologa se impone en cumplimiento
de una obligacin constitucional para garantizar la vigencia efectiva de aqul y la
accesibilidad a la ley como garanta del principio de culpabilidad6. Adems esta
metodologa tiene la ventaja de facilitar la aplicacin judicial del derecho y de poner
al descubierto las eventuales inconsistencias o contradicciones del cuerpo normativo.
Desde esta perspectiva se propone una re-codificacin del derecho penal que lo restituya
a su funcin de ltima ratio.
233
De ello derivan tres consecuencias: a) se derogan todas las leyes especiales que contienen
disposiciones penales y procesales; b) la totalidad de los dispositivos penales se integran
en un nico estatuto normativo; c) no hay excepciones a las reglas generales y ellas se
aplican a todos los delitos en particular. En este sentido, no existen adems- razones
poltico criminales que habiliten excepciones y menos an cuando algunas de ellas
suponen, bajo el pretexto de una nunca comprobada mayor eficacia, la lesin a los
lmites constitucionales y una resignacin tica inaceptable en un estado democrtico
de derecho (caso arrepentidos, delatores, acuerdos de impunidad, etc., ajenos a nuestra
tradicin jurdica). El mismo criterio fundamenta la supresin de la atenuante prevista
en la parte general del cdigo (art. 41 ter) slo para los delitos de secuestro extorsivo y
retencin coactiva de la libertad, que procura beneficiar al arrepentido colaborador. Las
reglas generales se aplican a todos los delitos sin excepcin y deben ser observadas, ms
en los momentos difciles que en los fciles
5.2. Adecuacin de las normas de la parte general y especial a la Constitucin Nacional
e instrumentos internacionales de derechos humanos, as como la consideracin de
reciente doctrina judicial de la C.S.J.N..
El art. 1 reafirma y condiciona la interpretacin y aplicacin de la ley penal a los
principios que derivan de los arts. 18 y 19 de la Constitucin Nacional y normas de
Pactos Internacionales, en especial legalidad, lesividad, culpabilidad, proporcionalidad
y humanididad).
De ello derivan varias consecuencias: a) racionalidad y proporcionalidad del sistema de
penas y medidas (cuya base comn es la comprobacin de un ilcito penal) y de las escalas
penales de la parte especial; b) supresin de las penas perpetuas (lesivas a la intangibilidad
de la persona y constitutiva de una capitis disminutio) y consecuente establecimiento
de lmites expresos, en la parte general, a la pena privativa de libertad (que se reduce
exclusivamente a la prisin), privativa de derechos (inhabilitacin absoluta -reducida
en su contenido penoso- y especial) y patrimonial (mediante sistema de das multa);
c) supresin del instituto de la reincidencia y multireincidencia (en consonancia con la
prohibicin de doble punicin); d) supresin de la reclusin por tiempo indeterminado
como accesoria de la ltima condena (que afecta legalidad y proporcionalidad de las
penas y principio de culpabilidad); e) supresin de la pena accesoria de inhabilitacin
absoluta e incapacidad civil del art. 12 vigente, que es un resabio de la muerte civil;
f)principio de judicialidad para la determinacin, ejecucin y control de las penas y
medidas, ampliando las facultades y responsabilidades de los jueces; e) sometimiento de
las medidas de seguridad y mejoramiento al mismo sistema de garantas previstas para
la determinacin, aplicacin y ejecucin de la pena (proporcionalidad, lmite temporal
mximo expreso y posibilidad de sustitucin); f) regulacin a nivel legal del principio de
jurisdiccin universal.
5.3. Principio de cumplimiento efectivo de todas las penas dentro de un sistema de
reemplazo o sustitucin por alternativas que se regulan expresamente (detencin fin
de semana, arresto domiciliario, prestacin de trabajos a la comunidad, cumplimiento
234
de instrucciones judiciales, multa reparatoria, prohibicin de residencia y trnsito,

obligacin de residencia), que priorizan el respeto por la persona y procuran un cometido
preventivo especial as como la solucin o evitacin de la situacin de conflicto. De ello
deriva la supresin de la condenacin condicional y la libertad condicional.
5.4. La determinacin de la pena queda condicionada por la gravedad del hecho y la
culpabilidad del autor. Sin embargo, se habilita la exencin o reduccin de la pena por
debajo del mnimo en casos de insignificancia o pena natural. En consonancia con la
previsin limitada de figuras asociativas y la supresin de las diversas modalidades de
calificacin de delitos por la intervencin de personas (banda, intervencin de dos, tres
o ms personas, etc.), que tantas dificultades hermeneticas han generado), se establece
como pauta individualizadora la necesidad de valorar la pluralidad, rol desempeado
y grado de organizacin de las personas intervinientes. Ello adems es compatible con
un sistema de penas flexibles que permite cuantificar entre un mnimo y un mximo de
relativa amplitud la cuanta de pena. Por esa misma razn en la parte especial se reducen
significativamente las agravantes especficas en el convencimiento que la actividad
judicial debe reparar en la magnitud de las escalas y escoger, con fundamento material
y en funcin del contexto concreto del caso, la cantidad de pena aplicable. Por iguales
razones se suprimen las agravaciones genricas por el uso de arma de fuego y por la
intervencin de menores (arts. 41 bis y 41 quater).
En realidad, la multiplicacin de agravantes genricas y especficas puede admitirse en
un sistema de penas fijas pero es incompatible con un sistema de escalas flexibles como
el vigente. El aumento de agravantes no slo ha llevado a la convivencia de dos cdigos
penales (uno de tipos bsicos y otro de tipos agravados) sino que implica un aumento
irracional de la punicin, lesivo a la proporcionalidad.
5.5. Compensacin para el inocente por la prisin preventiva sufrida, en tanto la funcin
de asegurar el juicio es excluyente del estado. Luego, si en ese cometido usa a la persona
a pesar del estado de inocencia, se prescribe que en caso de sobreseimiento o absolucin
tendr derecho a ser compensada.
5.6. Respecto al sistema del delito slo son punibles las acciones u omisiones dolosas
expresamente descriptas, salvo que tambin se disponga pena para las culposas. De
ello deriva: a) que no se admite equivalencia entre accin y omisin y que este tipo
de delitos deben tipificarse expresamente en la parte especial, como garanta de la
legalidad; del mismo modo que con los delitos imprudentes se sigue para los omisivos
el sistema de numerus clausus; b) que el umbral mnimo de imputacin lo constituye la
culpa o imprudencia rechazndose cualquier resabio del versari en re ilicita o de la
llamada responsabilidad objetiva; c) que en consonancia con estas premisas se regulan
expresamente en la parte especial los delitos de omisin impropia y, por otro lado, se
suprimen todos las figuras de delitos calificados por el resultado, en tanto ademsesos supuestos encuentran adecuada solucin por aplicacin de las reglas de concurso
de delitos. Nuestra ley establece siete formas diferentes de calificar un delito por el
resultado muerte o lesiones, lo cul gener un grave problema hermenetico, llegndose
235
a consagrar por va jurisprudencia verdaderos supuestos de versari (tal el caso de los

tribunales que imputaban robo seguido de muerte al coautor del robo cuando la muerte
de su acompaante era causada por la polica).
Se establece una distincin entre culpa grave y leve, y se posibilita una adecuada
respuesta a los supuestos de violacin temeraria del deber de cuidado determinante de
resultados altamente lesivos.
5.7. En la regulacin de las eximentes completas e incompletas se prescriben nuevas
categoras conforme a reconocidas elaboraciones de la dogmtica penal y la jurisprudencia
(entre otras, el error de tipo, el error directo e indirecto de prohibicin, la no exigibilidad
de otra conducta, una mejor formulacin del estado de necesidad justificante y del
exculpante, una frmula ms simple y completa de ininputabilidad, etc.). Respecto al
error sobre los presupuestos de una causa de justificacin se ha seguido la teora estricta
de la culpabilidad, como opcin poltico criminal ms conveniente. Como eximentes
incompletas se regulan los errores vencibles, la culpabilidad disminuida y el exceso en el
ejercicio de una justificante.
Asimismo se admite claramente la autora mediata y se consagra la frmula del actuar
en lugar de otro, llenndose un vaco legal para los supuestos en que el autor pese a tener
el dominio del hecho o realizar la accin, no rene las condiciones exigidas por el tipo.
Se regula expresamente el delito continuado, se reduce la pena de la tentativa y se ajusta
la frmula del delito imposible en funcin del principio de lesividad.
5.8. Como cambio central, se combina una estrategia prudente de descongestin
procesal en consonancia con los intereses de la vctima. Se receptan criterios formales de
oportunidad privilegiando la solucin del conflicto y se apunta a ganar en efectividad
procurando que el sistema de justicia penal se ocupe de los casos relevantes.
En el mismo sentido se ampla el catlogo de delitos de accin pblica dependientes
de instancias privada y delitos de accin privada y se regula la suspensin del juicio
a prueba despejando las dudas interpretativas, a efectos de posibilitar una aplicacin
amplia y acorde a su fundamento y sentido poltico criminal.
5.9. Simultneamente se revalorizan el derecho y rol de la vctima, cuya opinin juega
un papel decisivo, pudiendo bajo ciertas condiciones- quedar como nica titular e
impulsora de la accin penal, mediante un sistema de conversin de la accin pblica en
privada cuando se ha aplicado un criterio de oportunidad.
5.10. Se regula la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad y se establecen
restricciones a ciertos beneficios cuando en el delito ha intervenido un funcionario
pblico en el ejercicio de su cargo. Asimismo se superan las discusiones en torno a las
causas de suspensin e interrupcin de la prescripcin y se establece un lmite temporal,
independiente de esas causas, cuyo transcurso hacer operar siempre la prescripcin.
236
5.11. Finalmente se establece un de sistema de sanciones a las personas jurdicas sin

consagrar su responsabilidad penal. Las sanciones (cancelacin personera jurdica,
prdida beneficios estatales, suspensin registros proveedores del estado, etc.) resultan
aplicables como consecuencias accesorias, y bajo ciertas condiciones, cuando un autor
individual ha cometido el delito en beneficio de la persona jurdica.
6. Aspectos centrales de la parte especial

6.1. En el diseo de la parte especial, teniendo en cuenta la metodologa de la codificacin
y la revisin de todas las leyes especiales, se incluyen la totalidad de las figuras delictivas.
Se ha reformulado el sentido y orden de los bienes jurdicos en funcin de su importancia
y valoracin social, se han incorporado nuevos ttulos de delitos procurando actualizar,
en este punto, la legislacin punitiva mediante la tipificacin de lesiones intolerables
para la humanidad (genocidio, desaparicin forzada de personas, lesa humanidad,
crmenes de guerra), el orden econmico y el ambiente. En relacin al orden econmico
se han simplificado los tipos delictivos y se ha reducido el nmero de incriminaciones,
atendiendo a los principios de necesidad y subsidiariedad de la ley penal. Del mismo
modo, se han reducido al mximo los tipos penales vinculados al ambiente, consagrndose
preferentemente como figuras de dao.
6.2. Asimismo se han actualizado varias disposiciones de la parte especial, tratando de
adecuar su regulacin a los lineamientos de convenciones y tratados internacionales (as,
en materia de corrupcin se han readecuado y reformulado varios tipos penales como
lesiones a la administracin pblica, evitando lagunas de punibilidad y reforzando la
respuesta punitiva mediante escalas penales que, respetando la proporcionalidad,
resultan ms adecuadas a la gravedad de los hechos prohibidos). Se ha previsto,
siguiendo antecedentes del derecho comparado la figura del prevaricato imprudente en
el convencimiento de que la exigencia penal de pericia (vigente para muchas actividades
y profesiones) debe alcanzar tambin al desempeo de tal significativa funcin.
6.3. Entre muchas otras reformas, se tipifica como atenuado el homicidio a ruego, se
mantiene la punicin del aborto pero ampliando los supuestos de exclusin de pena,
se tipifica ms adecuadamente el delito de tortura y se lo ubica en el ttulo contra las
personas, se integra en un solo delito contra la libertad la retencin coactiva de la libertad
y el secuestro extorsivo y dentro del captulo de violacin de secretos y la privacidad se
actualiza la normativa a los nuevos desarrollos tecnolgicos e informticos y se tipifican
lesiones intolerables a la privacidad mediante la utilizacin de artificios de escucha,
transmisin, grabacin o reproduccin de imgenes o sonidos y, en los delios contra
la libertad de trabajo, se incorpora una nueva figura que reconoce antecedentes en el
derecho comparado tendiente reprimir, bajo ciertas condiciones, violaciones a los derechos
laborales. Del mismo modo se actualiza la formulacin del delito de dao, del delito de
violacin de secretos y del delito de violacin de correspondencia, incorporndose la
referencia a sistemas informticos, base de datos, correos electrnicos, etc., para evitar
lagunas de punibilidad. En general la informtica es regulada como medio comisito,
237
previndose algn supuesto de intrusismo en el delito de violacin de correspondencia.

6.4. Una referencia cabe para los delitos violentos contra la propiedad donde se incorpora
la intimidacin en la frmula del robo siguiendo el criterio carrariano de distincin
con la extorsin y se sintetizan en un solo dispositivo los robos agravados adoptando
un tradicional criterio de agravacin por el uso de armas. Tambin las modificaciones
introducidas en los delitos de tenencia de armas y explosivos, distinguindose los
diversos supuestos de manera clara y diferenciada y ajustando las escalas penales al
carcter de adelantamiento punitivo y al fundamento de prohibicin de tales figuras.
En ambos casos, cabe advertir una vez ms, que los mnimos y mximos previstos en
las escalas conminadas proporcionan al juez o tribunal una cuanta suficiente de pena y
la necesidad de valorar las concretas circunstancias del caso en la determinacin de la
aplicable.
6.5. Se ha desincriminado la tenencia de estupefaciente para consumo personal por los
insalvables reparos constitucionales y las paradojales consecuencias operativas de su
punicin que, se ha comprobado, aumenta (en lugar de prevenir o reducir) los daos o
conflictos. El sistema debe asumir la necesidad de focalizar su actividad en los delitos
graves de trfico y de generar los controles institucionales que reduzcan o eliminen las
prcticas desviadas de algunas agencias.
6.6. Dos cuestiones he dejado para el final: el anteproyecto no recepta ninguna regulacin
especfica sobre terrorismo y sobre crimen organizado.
La demanda actual al derecho penal se basa en la gravedad y excepcionalidad del
problema. De ese modo, se pretende una respuesta grave y excepcional, lo cul es
incompatible con el derecho penal de un estado de derecho. El problema de tipificar
el terrorismo es la imposibilidad de encontrar una definicin, una verdadera categora.
Adems, el Cdigo Penal argentino penaliza todas las conductas que eventualmente
pueden dar lugar a la difusa referencia de terrorismo.
La supremaca axiolgica de la democracia sobre la lucha contra el terrorismo impide
acudir a remedios de excepcin. Ms justificable que la gobalizacin de un derecho de
excepcin es el desarrollo global de otras polticas.
Algo similar ocurre con la pretendida categora de crimen organizado. Nadie sabe
bien qu es, tampoco abarca problemas comunes que posibiliten soluciones idnticas.
Se intenta decir que la categora tiene una funcin poltico criminal que es posibilitar
modos de persecucin de carcter excepcional. El estado de derecho no puede aceptar
categoras funcionales al recorte de garantas. Si bajamos las garantas se perjudica a
todos los ciudadanos, no al terrorista ni al crimen organizado. Como ha dicho Zaffaroni,
el poder penal de la Inquisicin nunca le hizo nada a Satans (culpable de todos los
males) pero sirvi para mandar a la hoguera a muchos inocentes.
238
7. Las cuestiones ms polmicas en la opinin de la prensa

argentina
A pesar de la dimensin de lo proyectado y de las innovaciones introducidas (de las que
no he podido dar cuenta de modo completo en este trabajo), el inters periodstico se ha
centrado en algunas pocas cuestiones.
De un lado, la vinculada a la eliminacin de las penas perpetuas y la adecuacin de
las escalas penales a criterios de racionalidad y proporcionalidad. En realidad, el tema
no presenta demasiada complejidad, en tanto nadie puede seriamente afirmar que las
penas crueles tengan incidencia en la reduccin del delito. Sin embargo, es verificable la
fuerza cultural del argumento. Por distintas razones hay una fuerte tendencia a ver en el
incremento de penas y facultades policiales el correlato necesario frente a la inseguridad.
La eficacia preventiva del derecho penal es muy pobre y nadie cuando delinque piensa
en la pena. Tal vez sea necesario un amplio proceso de informacin y de debate que
desnude la falacia del argumento y que ponga al descubierto la reprochable actitud de
algunos que insisten en hacer poltica engaando a la sociedad con el recurso permanente
al derecho penal.
Otra cuestin polmica se vincula a la atenuacin del homicidio piadoso y a la ampliacin
de las excepciones de punibilidad del aborto. En el primer caso, la pena se equipara a
la de la instigacin al suicidio, pudiendo eximirse bajo ciertas condiciones. Se trata, en
suma, de sentimientos de piedad en el autor, una situacin objetiva terminal en el sujeto
pasivo y el pedido inequvoco de ste. El aborto hace ya mucho que ha dejado de ser
una cuestin jurdico penal; es un problema ideolgico y poltico y por ello polmico.
La propuesta de la mayora de la comisin ha buscado un equilibrio entre quines
consideran excluyente la vida dependiente (y proclaman la penalizacin sin excepciones)
y quines sobrevaloran los derechos de la embarazada (postulando la despenalizacin).
Por ello se ha intentado ponderar ambos intereses manteniendo la punicin del aborto
pero ampliando los supuestos de exclusin de pena. Fuera de la discusin jurdica, la
realidad indica que una de las principales causas de muerte de mujeres de baja condicin
social son los abortos clandestinos, que la ley penal ha tenido nula operatividad en este
punto y que en determinados niveles la invulnerabilidad al sistema penal es total.
Finalmente otra cuestin polmica ha girado en torno a la despenalizacin del consumo
de drogas. Ya la Corte Suprema de Justicia de la recuperacin democrtica, en 1985, se
haba pronunciado por la inconstitucionalidad de la punicin (caso Bazterrica). Luego,
ampliada la integracin durante el gobierno de 1989, la Corte volvi sobre su propia
decisin (caso Capalbo). La constitucin Nacional garantiza un mbito de autonoma
tica e impide castigar la autolesin. La realidad indica que el 80% de las causas por
drogas se inician contra consumidores y pequeos distribuidores, resultando que la
prohibicin del consumo es funcional al meganegocio y, para peor, aleja al adicto de los
centros de salud.
239
En suma, el proyecto se propone un cambio radical y por ello las cuestiones polmicas
sern muchas e inevitables. En ltima instancia, ya lo deca Bettiol, un cdigo penal es
un programa poltico y como tal en su discusin no puede eludirse la concepcin sobre
la persona humana, el estado, el poder y el castigo.
En realidad, el derecho penal siempre ha intentado distinguir entre amigos y enemigos.
Pero el derecho penal del enemigo o el derecho penal de dos o tres velocidades
no es problema del derecho sino de la teora poltica. La pregunta es si en un estado
constitucional de derecho se puede admitir el concepto de enemigo. La admisin del
enemigo en el derecho penal lleva a un derecho de guerra sin lmites (a una guerra sucia).
Y la guerra es la negacin del derecho porque el derecho penal se justifica slo para
evitar la guerra. Luego, en un estado constitucional el derecho se nutre de una relacin
de ciudadana, nunca de enemistad. En el estado de derecho no hay amigos ni enemigos
sino inocentes y culpables.
Facultad de Derecho, Rosario (Argentina), setiembre 2006.
240
Criterios Morales En La Fundamentacin

Del Castigo De Los Delitos
De Significacin Sexual
Luis Rodriguez Collao*
1.
Introduccin
A partir de los aos cincuenta del siglo XX, el derecho penal enfrent un intenso proceso de
reforma, que se vio favorecido por las mutaciones que sufrieron las bases constitucionales
del ordenamiento punitivo desde fines de la dcada anterior, y por el asentamiento de
una actitud poltico-criminal esencialmente garantista y centrada en la persona1. A lo
anterior cabe agregar, segn la opinin de varios autores, el progreso de la investigacin
criminolgica2 y, en el caso de la criminalidad sexual, se menciona, tambin, el giro que
experimentaron las concepciones y los hbitos sexuales, a partir de la dcada de los aos
sesenta del mismo siglo3.
El ideario reformista postula que la intervencin penal slo resulta legitimada en cuanto
se oriente a la tutela de un bien jurdico; y, aunque en trminos generales, se reconoce
que tal condicin puede ser asumida por intereses individuales o colectivos, en el campo
de los delitos de significacin sexual las opciones poltico-criminales se han restringido
a los primeros, tal vez como una forma de asegurar la erradicacin de cualquier vestigio
de fundamentacin moral del castigo, en un mbito en el que tradicionalmente han
abundado los delitos sin vctima, es decir, infracciones con un sentido exclusivamente
ideolgico4.
Doctor en Derecho por la Universidad de Lrida (Espaa); catedrtico de Derecho Penal en la Pontificia Universidad
Catlica de Valparaso (Chile). Direccin del autor: lrodrigc@ucv.cl
1
Jescheck, H. : Rasgos fundamentales del movimiento internacional de reforma del Derecho penal, en Mir Puig (Coord. y
trad.): Poltica criminal y reforma del Derecho penal. Bogot, Temis, 1982, p. 235-238. Cfr., tambin, Silva Snchez, J.
M.: Aproximacin al Derecho penal contemporneo. Barcelona, Bosch, 1992. p. 268.
2
En un sentido distinto, Bergalli, R.: Consideraciones crticas a las reformas penales tradicionales, en Mir Puig (Coord. y
trad.): Poltica criminal y reforma del Derecho penal, Bogot, Temis, 1982, p. 251.
3
Mclaren, A.: Twentieth-century sexuality. A history. Oxford, Blackwell Publishers, 1999, p. 166-192.
4
En este sentido, Mantovani, F.: Principi fondamentali del diritto penale della libert, en Revista de Derecho Penal y
Criminologa (U. Externado de Colombia), N 48, mayo-diciembre, 1992, p. 15.
*
241
En relacin con esto ltimo, la opinin prcticamente unnime entre los autores
considera que el sistema de esta clase de delitos debera estar despojado de criterios
morales e ideolgicos, tanto en lo que respecta a la eleccin de los valores que sirven
de fundamento al castigo, como en lo que atae a la tipificacin de las conductas
sancionadas. Este planteamiento, como es obvio, intenta contrarrestar cualquier actitud
poltico-criminal que se oriente hacia la moralizacin del ser humano, en el sentido de
imponer a la ciudadana ciertas formas de comportamiento consideradas deseables
desde la perspectiva de los valores morales imperantes, y surge como reaccin frente
a la excesiva ideologizacin que mostraron los textos penales que rigieron en nuestro
mbito de cultura hasta bien avanzado el siglo XX, como lo demuestra, por ejemplo,
el empleo de clusulas denominativas que hacan referencia a la honestidad, entendida
como cualidad personal, por parte de los cdigos de Argentina y Espaa, o la mencin
de la moralidad que contena la legislacin alemana y que an contiene la chilena en la
rbrica bajo la cual se ordena esta clase de infracciones.
La actitud cientfica imperante en torno al objeto de tutela de los delitos de significacin
sexual aparece muy bien resumida por Tamarit Sumall, cuando seala que: El Derecho
Penal de una sociedad pluralista y democrtica no debe aspirar a proteger otros bienes
jurdicos en relacin con el comportamiento sexual de las personas fuera de la libertad
sexual de stas5. En otras palabras, desde una perspectiva poltico-criminal, se considera
que la libertad sexual es el nico valor que satisface adecuadamente los ideales garantistas
que deberan presidir el proceso de reforma del Derecho penal sexual; y que tal es, en
consecuencia, el inters en torno al cual debera estructurarse la totalidad del sistema.
En plena concordancia con este planteamiento, suele sostenerse que la inclusin de
cualquier otro valor entre los fundamentos del sistema implica acceder a las pretensiones
moralizantes que manifiestan algunos sectores de la sociedad.
En las pginas que siguen, a partir de un juicio crtico de estos postulados, intentaremos
explicar que no es posible concebir un sistema normativo y, como consecuencia, tampoco
un sistema dogmtico de la criminalidad sexual desprovisto de valoraciones culturales
y determinar, entonces, cul es el sentido de la prohibicin de fundar el castigo en valores
de esa ndole.
2. Las opciones vigentes en el derecho comparado

a) Opcin por la idea de libertad personal.- Ya en el Proyecto Alternativo de Cdigo Penal
Alemn, de 1966, sus autores plantearon la sustitucin de la frmula que tradicionalmente
haba utilizado el texto punitivo de aquel pas (Crmenes y delitos contra la moralidad),
por la rbrica Delitos contra la libre autodeterminacin sexual (Straftaten gegen die sexuelle
selbstbestimmung), propuesta que fue recogida en las leyes de reforma alemanas de 1969
Tamarit Sumalla, J. M.: La proteccin penal del menor frente al abuso y explotacin sexual. 2 ed., Pamplona, Aranzadi,
2002, p. 58.
5
242
y 19736; y que ha tenido a partir de entonces extraordinaria difusin en otros pases. La

iniciativa, obviamente, no se reduce a un cambio en la denominacin del apartado que
rene los delitos de significacin sexual, sino que se hace extensiva a la totalidad del
sistema, importando una verdadera mutacin del sentido y de los fundamentos de cada
uno de los tipos que lo integran. En trminos generales, el ideal reformista alemn propone
como eje del sistema la idea de contravencin de la capacidad de autodeterminacin
del individuo. En otras palabras, lo que realmente interesa es el quebrantamiento de la
voluntad ajena7, en tanto que la naturaleza del ataque destinado a doblegar esa voluntad
debera ser el factor determinante para los efectos de la graduacin de la pena.
Por este motivo, es comn que entre las propuestas reformistas fundadas en la idea de
libertad personal desaparezcan las denominaciones tradicionales de los delitos sexuales,
como violacin, estupro y abusos deshonestos; y que stas sean reemplazadas por
otra nomenclatura que pone nfasis en el carcter violento o abusivo de las conductas
lesivas de aquel inters8; y, desde otro punto de vista, para ser consecuentes con aquella
aspiracin, deberan los ordenamientos penales equiparar toda la gama de actos que
sean representativos de una misma forma de ataque en contra de la libertad sexual, de
manera que el mismo desvalor tendra que reconocerse, tanto a los comportamientos que
implican acceso carnal, como a aquellos que se traducen en la ejecucin de actos diversos,
pero equiparables a los primeros en cuanto atentado a la capacidad de autodeterminacin
consciente de la vctima9.
Curiosamente, un sistema como el que se acaba de resear no ha logrado concretarse
hasta la fecha en ningn ordenamiento positivo. El Cdigo Penal alemn, por ejemplo,
si bien adhiere a un modelo que privilegia la libertad sexual, como lo pone de manifiesto
el epgrafe bajo el cual agrupa los comportamientos que se estiman merecedores de
sancin (Straftaten gegen die sexuelle selbstbestimmung), mantiene, en cambio, una
valoracin compartimentada de aquellos actos. As, mientras los pargrafos 174 y 176
contemplan diversas figuras de lo que en ese pas se denomina abuso sexual (Sexueller
Mibrauch), el pargrafo 177 contempla hiptesis de lo que en castellano llamamos
En este sentido, Roxin, C.: Derecho penal. Parte general. Tomo I, trad. de la 2 ed. alemana por Luzn Pea, Daz y Garca
Conlledo, De Vicente Remesal, Madrid, Reus, 1997, p. 52-53 y Hirsch, H. J.: Derecho Penal..., op. cit., p. 216-217.
7
El principio que orienta a esta vertiente del reformismo es que la actividad sexual, por constituir ejercicio de un derecho
fundamental de la personalidad humana debe ser el fruto de la libre decisin del individuo. En este sentido, Fiandaca, G.:
Prospettive di riforma dei reati sessuali: considerazioni problematiche en Cadoppi (Coord.): Commentario delle Norme
contro la violenza sessuale (legge 15 febbraio 1996), Padua, Cedam, 1996, p. 408.
8
Como sucedi en Espaa en el texto original del Cdigo Penal de 1995, que estableci una divisin tripartita que distingua
entre agresin, abuso y acoso sexuales. En sentido crtico a la equiparacin entre actos violentos y no violentos, con base en
el Derecho italiano, Romano B.: La tutela penale della sfera sessuale. Miln, Giuffr, 2000, p. 50-51.
9
El planteamiento de que la nocin de libertad sexual no logra explicar la diferencia de gravedad entre un comportamiento
sexual y otro es, segn entendemos, la opinin dominante entre los autores italianos. Cfr. Bertolino, M.: Violenza
sessuale..., ob. cit., p. 396-397; Cadoppi, A.: Commento allart. 3, en Commentario delle Norme contro la violenza
sessuale , op. cit., p. 23-25 y Padovani, T.: Commento allart.1, Cadoppi (Coord.): Commentario delle Norme contro
la violenza sessuale, op. cit. 7-8. En un sentido similar, se pronuncian Morales Prats, F. / Garca Albero, R.: Delitos
contra la libertad sexual, en Quintero Olivares (Dir.): Comentarios al nuevo Cdigo Penal, Pamplona, Aranzadi, 2001, p.
881, cuando afirman: Lgico resulta que si de lo que se trata de proteger es la libertad, el criterio sistemtico determinante
radique en la mayor o menor lesividad del medio utilizado para doblegarla, y no en la concreta clase de conducta sexual
realizada.
6
243
violacin (Vergewaltigung); con lo que el texto vigente en Alemania no slo conserva las
denominaciones tpicas tradicionales, sino que, adems, valora en forma distinta actos
que no presentan ninguna diferencia desde el punto de vista de la lesin del bien jurdico
que el propio Cdigo dice tutelar. Por otra parte, si bien es cierto que la mayor parte de
los tipos parece tener como base el propsito de tutelar la capacidad de autodeterminacin
del individuo, no es menos cierto que algunos de ellos aparecen estructurados en torno a
la idea de proteger la salud de la vctima, en cuanto exigen aptitud del acto para daarla
fsicamente o para alterar su desarrollo psicolgico. Por otra parte, el Cdigo Penal
alemn sigue utilizando varias expresiones con un sesgo marcadamente tico-cultural,
como el vocablo pornogrfico que figura en el pargrafo 176 (3) o la exigencia de escndalo
que formula el pargrafo 183 a), entre otras10.
Muy influenciado por el texto alemn, el Cdigo Penal portugus agrupa estas conductas
bajo el epgrafe Delitos contra la libertad y la autodeterminacin sexuales, y adems separa,
dentro de lo que l denomina conductas sexuales relevantes, un segmento especfico
representado por aquellos actos que importan penetracin vaginal, anal u oral (artculos
163, 164, 165 y 167)11. Sin embargo, son varios los puntos en que la legislacin portuguesa
se muestra mucho ms progresista que aquella que le sirvi de modelo. En efecto, no
incurre en el casuismo exagerado que caracteriza la regulacin alemana de la criminalidad
sexual, ni llega al extremo de establecer figuras complejas, como la de violacin con
resultado de muerte que contempla el pargrafo 178 del Cdigo de este ltimo pas.
Asimismo, es notoriamente ms escaso el empleo de trminos con contenido ticocultural; como tambin es superior la regulacin que el Cdigo Penal portugus ofrece
respecto del involucramiento de terceros en un contexto sexual y del favorecimiento de
la prostitucin, en cuanto despoja al primero de la exigencia de escndalo y limita el
segundo a los casos en que la vctima fuere menor de edad.
Dentro de este mismo grupo cabe incluir el modelo sistemtico italiano, que ostenta
un grado de concrecin de los postulados reformistas mucho ms alto que el de los
ordenamientos recin aludidos. As, entre sus mritos, destaca la decisin de incluir
todas las conductas de significacin sexual que atentan contra intereses individuales
dentro del apartado que el Cdigo destina a los delitos contra la libertad personal y, en
plena concordancia con esta opcin poltico-criminal, el haber equiparado todas las
acciones que se consideran ilcitas bajo la denominacin genrica de conductas sexuales
(atti sessuali), diferenciando nicamente en atencin a factores circunstanciales que tienen
que ver con la modalidad que reviste el ataque, como la edad de la vctima, la calidad
del sujeto activo, la unidad o pluralidad de ejecutores, etc.12; y no sobre la base de una
diferenciacin cualitativa de los actos de significacin sexual, como sucede en los textos
Cfr. Perron W.: El reciente desarrollo de los delitos sexuales en el Derecho penal alemn, en Dez Ripolls (Dir.):
Delitos contra la libertad sexual. Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1999, p. 51-79.
11
Cfr. Dos Reis Alves, S. M.: Crimes sexuais. Coimbra, Almedina, 1995, p. 5-6 y Maia Gonalves, M.: Cdigo Penal
Portugus. Anotado e comentado (com legislao complementar). 9 ed., Coimbra, Almedina, 1996, p. 621-622.
12
Artculos 609 bis a 609 decies. Cfr. Bertolino, M.: La violenza sessuale..., op. cit., p. 392-395; Romano, B.: La tutela
penale della esfera sessuale, op. cit., 56-70.
10
244
penales de Alemania y Portugal13.

Pese a ello, subsisten en el ordenamiento penal italiano algunos delitos cuyo castigo se
funda en razones estrictamente morales, como sucede, por ejemplo, con las llamadas
ofensas al pudor y al honor sexual, que en una de sus modalidades castiga la mera ejecucin
de actos obscenos (artculo 527) y en otra, la simple comercializacin de objetos que
merezcan el mismo calificativo (artculo 528). El fundamento tico de la punicin de
estas conductas queda de manifiesto no slo en razn del epgrafe del ttulo en que ellas
aparecen tipificadas, esto es, Delitos contra la moralidad pblica y las buenas costumbres, sino,
especialmente, de la definicin que ofrece el artculo 529, segn la cual se consideran
actos y objetos obscenos todos los que ofendan al pudor segn el sentimiento de la
colectividad14.
b) Opcin por la idea de integridad personal.- Un planteamiento sistemtico distinto,
pero igualmente prximo al ideal reformista, contempla el Cdigo Penal francs de
1992; en particular despus de la reforma de que fue objeto mediante ley de 17 de junio
de 199815. Dicho texto rene la mayor parte de las conductas de significacin sexual en
el Ttulo II del Libro II, que trata De los atentados contra la persona humana, y dentro de
l distingue dos grupos de delitos bien diferenciados: uno, constituido por lo que en
forma genrica denomina agresiones sexuales, que aparece estructurado en torno a la idea
de lesin a la integridad del individuo (Des atteintes lintgrit physique ou psychique de la
personne) y otro, representado por las figuras de favorecimiento y aprovechamiento de
la prostitucin, las que estn tipificadas bajo el epgrafe de Atentados contra la dignidad de
la persona16.
Apreciada desde una perspectiva de conjunto, esta opcin sistemtica privilegia la idea
de afectacin de los intereses de la persona, por sobre consideraciones morales, sean
stas individuales o colectivas. Tal esquema de fundamentacin se mantiene incluso en
una figura tan proclive a las valoraciones ticas, como el exhibicionismo, cuyo fundamento
no es la inmoralidad intrnseca del acto realizado, sino el hecho de que su ejecucin
sea impuesta a la vista de terceros (artculo 222-32), lo que aparece corroborado por la
ubicacin de este precepto dentro del apartado de los delitos contra la integridad de las
personas.
Hay quienes piensan que la inclusin de las infracciones sexuales dentro del grupo de los delitos contra las personas,
tiene una connotacin ms ideolgico-simblica que sustancial. En este sentido, por ejemplo, Bertolino, M.: La tutela
penale della persona nella disciplina dei reati sessuali,en La tutela penale della persona. Nuove frontiere, difficili equilibri.
U. di Genova, 2001, p. 164.
14
Cfr. Antolisei, F.: Manuale di Diritto Penale. Parte Speciale. Miln, 2000 (13 ed.), p. 494; y Padovani, T.: Commento
allart. 1, op. cit., p. 12-15.
15
Cfr. Rassat, M. L.: Droit Pnal Spcial. Infractions des et contre les particuliers. Pars, Dalloz, 2000 (2 ed.), ob. cit., p.
443-445 y Veron, M.: Droit Pnal Spcial. Pars, Armand Colin, 2001 (8 ed.), p. 48-49. Un predicamento similar adoptan
el Cdigo Penal suizo reformado en el ao 1992, que agrupa estas infracciones bajo la rbrica Delitos contra la integridad
sexual, Vid. Bertolino, M.: La tutela penalle della persona nella disciplina dei reati sessuali, op. cit., p. 168169.
16
Cfr. Gattegno, P.: Droit pnal spcial. Pars, Dalloz, 1995, p. 74-110 y Mayaud, Y.: Code Pnal (Nouveau Code Pnal.
Ancien Code Pnal), con anotaciones bibliogrficas y jurisprudenciales. Pars, Dalloz, 1997-1998, p. 214-227.
13
245
Desde otro punto de vista, el modelo sistemtico francs aparece como un esquema
muy coherente, en especial tomando en consideracin los valores en que l se sustenta.
Es cierto que mantiene una visin compartimentada de los actos merecedores de
sancin, al distinguir entre violacin (Du viol), otros actos distintos del acceso carnal
(Des autres agressions sexuelles) y el acoso sexual (Du harclement sexuel)17. Pero este
esquema de divisin, si bien carece de sentido en un sistema jurdico que privilegie la
idea de quebrantamiento de la voluntad ajena, s, en cambio, es consecuente con una
fundamentacin del castigo basada en la aptitud de las conductas para lesionar o poner
en peligro la integridad fsica, psquica o emocional del individuo. No obstante lo
anterior, el Cdigo Penal francs an alberga valoraciones estrictamente morales, como
las que sirven de fundamento a la figura contemplada en el artculo 624-2, que castiga la
difusin de mensajes contrarios a la decencia, locucin esta ltima que en Francia suele ser
entendida como sinnimo de obsceno18.
Un predicamento similar adopta el Cdigo Penal argentino, tras la reforma de que fue
objeto en virtud de la ley N 25.087, del ao 1999, que sustituy la denominacin tradicional
de Delitos contra la honestidad, por la de Delitos contra la integridad sexual. De acuerdo con la
Exposicin de Motivos del proyecto, la nomenclatura actual se sustenta en que si bien estos
delitos constituyen un menoscabo a la libertad de las personas afectadas, stas los viven
como atentados a su propia integridad, privacidad o identidad. Este planteamiento fue
explicitado durante la tramitacin del proyecto por algunos parlamentarios, uno de los
cuales manifest que el cambio habra tenido por objeto destacar que una percepcin de
las agresiones sexuales acorde con el estado actual de nuestra cultura debe considerar el
crimen sexual estrictamente como una injuria a la integridad fsica y psquica y a la libre
decisin de la vctima...19.
A pesar de que la voluntad legislativa fue introducir un concepto ms amplio, que
trascendiera lo que normalmente se entiende por libertad sexual, un segmento importante
de la doctrina argentina entiende que ste es, precisamente, el bien jurdico tutelado en la
actual regulacin de los delitos sexuales. En apoyo de esta posicin no slo se invocan los
antecedentes histricos relativos al establecimiento de la norma, sino fundamentalmente
al hecho de que una persona slo puede entenderse afectada en su integridad sexual en
la medida en que no haya consentido el acto en el cual se materializa la ofensa20. Con
todo, hay opiniones que confieren un alcance ms amplio al objeto de tutela. As, por
ejemplo, Villada, quien sostiene que la legislacin enfoca la proteccin hacia la dignidad
sexual de la persona, en tanto forma parte de un concepto integral del ser humano. De
Artculos 222-23, 222-27 y 222-33, respectivamente.

En este sentido, Larguier, J.: Droit pnal spcial. Pars, Dalloz, 1994, p. 116-117 y Veron, M.: Droit pnal spcial, op.
cit., p. 57-59.
19
Cfr. Clemente, J. L.: Abusos sexuales. 2 ed., Crdoba, Marcos Lerner, 2000, p. 24-26; Parma, C.: Delitos contra la
integridad sexual. Mendoza, Ediciones Jurdicas Cuyo, 1999, p. 17-23; y Reinaldi, V.: Los delitos sexuales. Crdoba,
Marcos Lerner, 1999, pp. 29-34.
20
Donna, E. A.: Delitos conra la integridad sexual. Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2000, p. 12; Gavier, E.: Delitos
contra la integridad sexual. Crdoba, Marcos Lerner, 2000, p. 21; Pandolfi, O.: Delitos contra la integridad sexual.
Buenos Aires, La Rocca, 1999, p. 24; y Tenca, A.: Delitos sexuales. Buenos Aires, Astrea, 2001, p. 17-18.
17
18
246
este modo, el bien jurdicamente tutelado en general no slo est conceptuado desde
la perspectiva del ataque a la libertad o autodeterminacin sexual, sino adems desde
la prevencin de los terribles efectos daosos comprobados en la vctima de este tipo de
criminalidad y su repercusin mediata o inmediata en la sociedad toda21.
En la nueva regulacin argentina de los delitos sexuales, los tipos aparecen estructurados
en torno a la figura comn de abuso sexual, hasta el punto que ha llegado a sostenerse
que tal pudo ser el nombre del captulo en que aparecen reunidas estas infracciones22.
Pese a ello, y a que el articulado prescinde de las denominaciones tradicionales, los tipos
contemplan una serie de hiptesis conductuales entre las que subyace la totalidad de
las valoraciones relativas a la naturaleza del acto ejecutado y a la entidad del medio
empleado para llevarlo a cabo23. Asimismo, subsiste una serie de conceptos con un sentido
tico-cultural, como el carcter obsceno, corruptivo o gravemente ultrajante de la
conducta que el Cdigo Penal argentino exige en algunos tipos. De ah, entonces, que el
cambio de denominacin operado en dicho texto no haya producido las consecuencias
que tuvo en mente el legislador y que no quepa atribuirle sino un sentido bsicamente
formal.
c) Opcin del derecho espaol.- En su primer intento de reestructuracin sistemtica
de los delitos de significacin sexual, el legislador espaol, mediante Ley Orgnica
N 3, de 21 de junio de 1989, dio un paso muy importante hacia la consolidacin de
un esquema fundado en la idea de ataque a la libertad sexual de las personas. Si bien
mantuvo la denominacin y la estructura tradicionales de los delitos que componen este
grupo, efectu un cambio muy significativo al despojar estas figuras de las connotaciones
moralizantes que haban dominado desde la entrada en vigencia del Cdigo Penal
de 1848. As, por ejemplo, el delito de abusos deshonestos, que incluso en razn de su
denominacin pareca aludir a la inmoralidad intrnseca del acto ejecutado, pas a
llamarse agresiones sexuales, un nombre mucho ms acorde con el epgrafe utilizado para
agrupar esta clase de infracciones. Por otra parte, el Cdigo Penal de 1995 avanz mucho
ms all en la misma direccin, llegando a prescindir de la nomenclatura tradicional de
esta clase de delitos, para distinguir simplemente entre agresin, abuso y acoso sexuales.
En este sentido, logr poner de manifiesto que el factor legitimante de la intervencin
penal era el quebrantamiento de la voluntad ajena y no la aptitud del acto para lesionar
la integridad de la persona, por mucho que esto ltimo se considerara para los efectos de
graduar la pena aplicable al autor del hecho.
La reforma de que fue objeto el ordenamiento penal espaol en virtud de la Ley
Orgnica N 11, de 30 de abril del ao 1999, sin duda importa un retroceso en cuanto
al propsito inicial de estructurar un sistema centrado en la nocin de libertad sexual.
Villada, J. L.: Delitos contra la integridad sexual. Anlisis dogmtico, victimolgico y criminolgico. Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 2000, p. 12-13.
22
Creus, C.: Delitos sexuales, segn ley 25.087, en Jurisprudencia Argentina. Boletn N 6151, julio 1999, p. 2.
23
Hasta el punto que los autores siguen denominando las figuras segn los nombres con que siempre se les ha conocido en
aquel pas (v. gr. violacin, estupro, corrupcin de menores, etc.). Cfr. Donna, E. A.: Delitos contra la integridad sexual,
op. cit., p 49, 97, 117.
21
247
En la propia Exposicin de Motivos de la ley de reforma del ao 1999 se toma partido a

favor de la tesis doctrinal que sostiene la existencia de otros valores involucrados en la
proteccin de menores de edad e incapaces24. As lo sugiere tambin no slo el epgrafe
que ahora encabeza el ordenamiento de estas infracciones Delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales, sino tambin el hecho de que se haya vuelto al empleo de algunas
denominaciones tradicionales como la referencia a la violacin que contiene el artculo
179 y, muy especialmente, el resurgimiento del desvalor del ataque a la integridad
psquica y emocional de las personas, ya no como instrumento de medicin de la pena,
sino en su calidad de factor determinante de la ilicitud, segn lo pone de manifiesto la
reimplantacin del concepto de corrupcin de menores25. Al obrar en esta forma, el Cdigo
Penal espaol consigue la meta poltico-criminal de organizar el sistema en torno a un
esquema de valores centrado en el individuo, pero mezcla dos modelos distintos: el que
se basa en la idea de quebrantamiento de la voluntad ajena y el que se funda en la nocin
de detrimento para la integridad de la persona.
3. Lmites a la actividad legislativa en el mbito de la criminalidad

sexual
Nadie podra poner en duda que el de los delitos sexuales es uno de los campos del
ordenamiento penal en que el Derecho invade ms profundamente la intimidad de la
persona y que, por esto mismo, presupone una slida fundamentacin del ejercicio de
la potestad punitiva y un conjunto de garantas que aseguren convenientemente los
derechos del individuo26. Entre tales garantas, hay tres que reclaman una consideracin
ms detenida: el principio de exclusin del castigo por motivos ideolgicos, el principio
de ofensividad de las conductas que se estiman merecedoras de sancin y el principio de
exclusin de actitudes discriminatorias27.
a) Exclusin del castigo por motivos ideolgicos.- Es casi un lugar comn afirmar que en
el campo de los delitos sexuales es frecuente que se produzca algn grado de confusin
entre lo tico y lo jurdico, bsicamente en razn de la tendencia muy arraigada en nuestro
medio cultural a reducir el mbito de la moral a aquellos aspectos que tienen que ver
con la vida sexual de las personas28. Por ello, desde la Ilustracin29, se viene planteando
En este sentido, Tamarit Sumalla, J. M.: Muerte y resurreccin del delito de corrupcin de menores, en Boletn
Mensual Aranzadi Penal, N 6, junio, 1999, p. 4.
25
Cfr. Octavio De Toledo, E.: Razones y sinrazones para una reforma anunciada, en Revista Jurdica La Ley. (Espaa),
N 4, 1997, p. 1147-1148 y Polaino Orts, M.: Los delitos sexuales a la luz del Cdigo Penal de 1995 (Especial referencia
a la Ley Orgnica 11/99, de 30 de abirl), en Cuadernos de Poltica Criminal, N 67, 1999, p. 150-151 y 189-190.
26
En este sentido, Klug, U.: Problemas de Filosofa del Derecho y de poltica jurdica en el Derecho Penal sexual, en
Sexualidad y Crimen. Trad. Gimbernat, Madrid, Reus, 1969, p. 29.
27
Para un mayor desarrollo del tema, Rodrguez Collao, L.: Delitos sexuales, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2004,
p. 95-111.
28
Cfr. el interesante anlisis que en relacin con este tema efecta, Garrido Guzmn, L.: La prostitucin: estudio jurdico
y criminolgico. Madrid, Edersa, 1992, p. 15-20.
29
En este sentido, Roxin, C.: Problemas Bsicos del Derecho Penal. Trad. Luzn Pea, Madrid, Reus, 1976, p. 45-46.
24
248
insistentemente la necesidad de depurar la preceptiva de los delitos sexuales de todo

resabio moralizador30. Con todo, el abandono de la misin pedaggica y orientadora
de las costumbres que sola atribuirse al Derecho penal en el terreno sexual, no ha sido
una tarea fcil y aun est lejos de poder tenerse por concluida. As, por ejemplo, resulta
increble que la exposicin de motivos del Proyecto Oficial de Cdigo Penal Alemn de
1962-1963 con un nivel de conviccin que con toda razn Bauer calific de acientfico31
declarara que es lcito punir supuestos en los que no est en juego la proteccin de
un determinado bien jurdico, cuando se trata de comportamientos especialmente
reprobables desde un punto de vista tico y, conforme a la opinin general, indecentes.
Sobre todo as lo dice cuando tales comportamientos, por su naturaleza, llevan en s
la tendencia a propagarse a terceros32. Incluso en nuestros das, todava hay autores que
expresamente juzgan como un hecho positivo que el Derecho penal emprenda la tutela
de valores estrictamente morales, por lo menos en el campo de los delitos sexuales33.
Con todo, el tema de la depuracin del Derecho penal de criterios morales no slo es
un problema poltico o ideolgico, sino tambin un asunto que atae al campo mucho
ms concreto de la poltica criminal. Ya el IV Congreso Internacional de Criminologa
celebrado en La Haya, en 1960, reconoci que existen comportamientos que han de
confiarse a la moral personal, aun cuando desde el punto de vista de una determinada
tica social o de una concepcin teolgico-moral sean rechazables34. En efecto, si se
pretendiera mediante la pena promover las virtudes individuales, se estara exigiendo
al Derecho algo que excede por entero de sus posibilidades, (puesto que) las penas
estatales son ontolgicamente invlidas como medio de perfeccin moral35. Desde
luego, no es poltico-criminalmente aconsejable que en una determinada sociedad se
imponga unilateralmente una orientacin valorativa, en circunstancias que en cada
comunidad coexiste un conjunto de valoraciones y convicciones que difcilmente podrn
ser modificadas a travs del recurso a la pena36, tanto ms si se considera que la eficacia se
las sanciones penales presupone un cierto grado de adhesin por parte de la ciudadana,
La tendencia reseada en el texto, como as tambin su data, pueden tenerse por generalizadas, a lo menos entre los pases
que integran nuestra rea de cultura. Por lo que respecta al Derecho alemn, Cfr. Roxin, C.: Problemas Bsicos..., op. cit.,
p. 48; y por lo que concierne al derecho italiano, Fiandaca, G.: Prospettive di riforma..., op. cit., p. 405-406.
31
Bauer, F.: El derecho penal sexual en la actualidad, en Sexualidad y Crimen. 3 ed., Trad. Gimbernat, Madrid, Reus,
1969, ob. cit., p. 22.
32
Cfr. Klug, U.: Problemas de filosofa del derecho..., ob. cit., p. 29. y Schllgen, W.: La sexualidad y el delito desde el
punto de vista de la teologa moral catlica, en Sexualidad y Crimen. 3 ed., Trad. Gimbernat, Madrid, Reus, 1969, p. 9495. Recordemos, sin embargo, que el Proyecto Alternativo abogaba por la impunidad de las acciones meramente inmorales,
pero no lesivas para los derechos de una persona en concreto; y que la primera y la cuarta leyes de reforma del Cdigo Penal
alemn de 25.06.69 y 23.11.73, respectivamente, redujeron la punibilidad, en lo sustancial, a las conductas lesivas de la
libertad individual y a las infracciones que tuvieran como vctima a menores. Sobre el particular, Roxin, C.: Derecho penal.
Parte general, op. cit., I, p. 52-53.
33
En Espaa, por ejemplo, tal es la opinin que expresamente han manifestado Landecho Velasco, C. M. / Molina
Blzquez, C: Derecho penal espaol. Parte general, 2 ed., Madrid, Tecnos, 1996, p. 115, 116 y 125.
34
Cfr. Jger, H.: Poltica jurdicopenal y ciencia, en Sexualidad y Crimen. 3 ed., Trad. Gimbernat, Madrid, Reus,
1969, p. 291.
35
Barbero Santos, M.: La reforma penal espaola en la transicin a la democracia, en Revue Internationale de Droit
pnal. Vol 1, 1978, p. 64.
36
En este sentido, Knig, R.: Delitos contra la honestidad y problemas de la conformacin de la vida sexual en la sociedad
del presente, en Sexualidad y Crimen. 3 ed., Trad. Gimbernat, Madrid, Reus, 1969, p. 368.
30
249
en una suerte de consenso que las ideas morales y religiosas simplemente no concitan37.
Desde otro punto de vista, la punicin de conductas consideradas inmorales y por el
solo hecho de serlo no solamente es superflua, sino incluso nociva para la capacidad
funcional del sistema social, por crear conflictos sociales innecesarios al estigmatizar a
personas integradas38.
Por cierto, no se trata de preconizar una desvinculacin total y absoluta entre el
Derecho punitivo y los principios morales porque todo el ordenamiento sancionatorio
y, particularmente, el de los delitos de significacin sexual, est impregnado de
valoraciones morales39; sino de impedir que se desvirte la misin del Derecho penal,
que es bsicamente protectora de los derechos del individuo, aadindole un cometido
que tiene que ver con el perfeccionamiento del ser humano. En el campo concreto
de los delitos sexuales, lo que se persigue es que la relacin derecho-moral no resulte
sobredimensionada, como ha ocurrido hasta ahora; ni que se la utilice como excusa para
someter al individuo a un proceso de moralizacin, que es por completo ajeno a la misin
del Derecho penal.
Sin embargo, la necesidad de apartar las valoraciones morales del mbito de la
fundamentacin del castigo de los delitos de significacin sexual no es slo una
aspiracin de los autores, sino tambin un imperativo que emana de la propia normativa
constitucional, la cual impide que el Estado asuma una labor de determinacin de la
conciencia ciudadana conforme a parmetros ideolgicos40. Como se sabe, esta ltima
afirmacin normalmente se extrae de bases polticas o, mejor an, institucionales,
y, en especial, de la fisonoma que el ente estatal asume cuando se lo concibe como
Estado social y democrtico de derecho41, modelo este ltimo que se distingue de otros, por
la primaca que confiere al individuo respecto de los intereses sociales42. Sin entrar a
discutir este planteamiento, que en sus lneas generales es bsicamente correcto, cabe
sealar que entre los diversos aspectos concernidos en aquella nocin de Estado, el
que ms directamente se vincula con la necesidad de garantizar la autonoma tica del
individuo es la consagracin a nivel constitucional del valor de la dignidad de la persona43.
Ello, porque si se acepta que dicho valor lleva implcito el principio de subjetivizacin del
individuo, habr que convenir en que no puede el Estado restringir los derechos de la
Cfr. Klug, U.: Problemas de filosofa del derecho..., op. cit., p. 31 y Schllgen, W.: La sexualidad y el delito..., op.
cit., p. 97-98.
38
Roxin, C.: Derecho penal. Parte general. op. cit., p. 56-57.
39
En detalle sobre el tema, Boix Reig, J.: Consideraciones poltico-criminales en torno a los delitos de estupro, en Cuadernos
de Poltica Criminal, 1, 1977,p. 7-14. Cfr., tambin, Ferrajoli, L.: Derecho y Razn. Teora del garantismo penal. 2 ed.,
trad. Ibez, Bayn, Cantarero, Ruiz Miguel y Terradillos, Madrid, Trotta, 1997, p. 459-464 y Pagliaro, A.: Principi di
Diritto penale. Parte generale. 6 ed., Miln, Giuffr, 1998, p. 3-14.
40
En general sobre el tema de la moral sexual y sus implicaciones en el concepto de bien jurdico, Caruso Fontn, M. V.:
Nuevas perspectivas sobre los delitos contra la libertad sexual, Valencia, Tirant lo Blach, 2006, p. 89 y s.
41
Cfr., entre varios otros, Hormazabal Malaree, H.: Bien jurdico y Estado social y democrtico de Derecho. Barcelona, PPU,
1991, p. 139-169 y Mir Puig, S.: Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de Derecho. Barcelona,
Bosch, 1979, p. 9-16.
42
Cfr. Heller, H.: Teora del Estado. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1987, p. 273.
43
Cfr. Jescheck, H.: Tratado de Derecho Penal. Trad. Mir Puig/Muoz Conde, Barcelona, Bosch, 1981, I, p. 34 y Klug, U.:
Problemas de filosofa del derecho..., op. cit., p. 29.
37
250
persona a travs de la imposicin de una pena, con el propsito de obtener una meta con
un sentido exclusivamente ideolgico (en este caso, la moralizacin de las costumbres),
pues tal cosa implicara ni ms ni menos que instrumentalizar al ser humano para la
obtencin de un beneficio social44. Como tampoco podra el Estado (o, mejor dicho, el
grupo de poder dominante) influir en las convicciones de los ciudadanos, tratando de
imponer su propio esquema de valores, porque ello implicara transgredir el principio
de autonoma del individuo (otra de las manifestaciones consustanciales al valor de la
dignidad del ser humano), haciendo caso omiso de que cada hombre es l mismo y no
una reproduccin de un modelo ideal diseado por el Estado45.
Queda descartada, as, la legitimidad del recurso a factores exclusivamente morales para
fundamentar el castigo de los delitos sexuales (como, por lo dems, tambin ocurre en
cualquier otro sector del ordenamiento penal); siendo un hecho indiscutible que, dentro
de un esquema poltico respetuoso del valor de la dignidad humana, esta clase de delitos
slo puede sustentarse en valores que tiendan a la proteccin del individuo46.
b) Ofensividad de las conductas sancionadas.- El principio de ofensividad (o de lesividad)
implica que la legitimidad de la intervencin punitiva depende de que ella efectivamente
se oriente a la tutela de un bien jurdico. Pese a las profundas discrepancias que es posible
advertir en cuanto a la delimitacin del concepto de bien jurdico, como asimismo
respecto de su utilidad y de sus fundamentos, nadie podra poner en duda que en el
campo de la criminalidad sexual, aquella nocin juega un importante rol limitativo del
poder estatal; porque, como lo ha sealado Jakobs: El que el mero actuar contra las
buenas costumbres o la mera inmoralidad por falta de lesin de bien jurdico no quepa
definirlo como hecho punible se puede sealar como una de las principales metas de la
doctrina del bien jurdico47.
Entre nosotros, existe un elevado nivel de consenso acerca de la necesidad de propender
a una concepcin personalista del objeto de tutela, lo cual se traduce en que slo pueden
ser elevados a la condicin de bien jurdico protegido valores inherentes a la persona o
que fueren necesarios para su desarrollo espiritual o material48. Si bien se acepta que tal
condicin puede ser asumida, indistintamente, por intereses individuales y por ciertos
valores colectivos, en uno y otro caso la legitimidad de la intervencin penal se encuentra
supeditada a que el bien efectivamente sea instrumental al individuo, desde el punto de
vista de sus posibilidades de realizacin personal49. El fundamento de este planteamiento
En este sentido, Palazzo, F.: La pena en la Constitucin italiana. Trad. C. Rodrguez, M. T. Fernndez, R. Snchez, en
Revista Derecho Penal y Criminologa, U. Externado de Colombia, volumen XVIII, N 57-58, 1996, p. 111-112.
45
Quintero Olivares, G.: La justicia penal en Espaa. Pamplona, Aranzadi, 1998, p. 90.
46
Cfr. Muoz Conde, F.: Derecho Penal. Parte especial, Valencia, Tirant lo Blach, 2004, p. 210.
47
Jakobs, G.: Derecho penal. Parte peneral. Trad. J. Cuello Contreras y J.L. Serrano Gonzlez de Murilllo, Madrid,
Marcial Pons, 1995, p. 50-51.
48
En este sentido, Portilla Contreras, G.: Principio de intervencin mnima..., op. cit., pp. 30-40. En cuanto a la doctrina
italiana, Cfr. Ferrajoli, L.: El Derecho penal mnimo, trad. R. Bergalli, en Bustos Ramrez (Dir.): Prevencin y teora de la
pena. Santiago, Conosur, 1995, p. 39-40.
49
Cfr. Mir Puig, S.: El Derecho penal en el Estado social y democrtico de Derecho. Barcelona, Ariel, 1994, p. 159-165.
Mantovani, F.: Principi fondamentali..., op. cit., p. 16.
44
251
segn la opinin de Hassemer es una concepcin liberal del Estado, en la que ste no es
un fin en s mismo, sino un instrumento que debe fomentar el desarrollo y aseguramiento
de las posibilidades vitales del hombre50.
Enseguida, entendemos que tambin hay acuerdo en que la exclusin de las simples
inmoralidades del campo del Derecho penal no significa que tampoco se puedan proteger
penalmente ciertos procesos internos del individuo, como sus sentimientos, siempre que
stos revistan una importancia acorde con la exigencia general aplicable al bien jurdico,
de ser un elemento esencial para las posibilidades de realizacin espiritual y material
del ser humano. De ah, que la mayor parte de la doctrina acepte el castigo de los actos
sexuales realizados en pblico, claro que no en razn de una hipottica inmoralidad
intrnseca de la conducta, sino por el grado de perturbacin o molestia que aquello puede
ocasionar en uno o ms individuos en particular51.
Ahora bien, el principio de ofensividad no constituye una simple aspiracin de la doctrina
cientfica, ni una mera recomendacin poltico-criminal que la autoridad legislativa pueda,
a su arbitrio, acoger o rechazar. Todo lo contrario, es un imperativo constitucional que
tambin deriva de la nocin de dignidad de la persona. El ser humano, por su condicin de
tal, posee un ncleo de libre desarrollo de la personalidad en el que la coaccin estatal no
puede penetrar y ese ncleo, por cierto, no se respetara si se castigaran simples actitudes
internas o hechos exteriores carentes de lesividad52. Desde otra perspectiva, en cuanto la
imposicin de una pena tambin importa un atentado claro que lcito en contra del valor
de la dignidad humana53, la legitimidad del ejercicio de la potestad punitiva, supone que
sta se ejerza del modo ms restrictivo posible, y la medida de esto ltimo, slo puede darla
el hecho de existir un bien jurdico necesitado de proteccin.
Lo anterior obedece a que el principio de autonoma del individuo una manifestacin
consustancial al valor de la dignidad humana implica la necesidad de reconocer a la
persona una capacidad de realizacin material y espiritual. As lo declara expresamente el
artculo 1 de la Constitucin chilena, el cual, tras reconocer en el inciso primero el valor de la
dignidad humana, dispone en el inciso cuarto que el Estado est al servicio de la persona
y que es deber de los rganos estatales crear las condiciones sociales que permitan a todos
y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual
y material posible. De modo que la tarea de seleccin de los bienes jurdicos necesitados
de proteccin penal y bsicamente porque la propia pena importa restriccin de derechos
fundamentales slo puede considerarse legtima a condicin de que se trate de intereses
cuya conservacin efectivamente aparezca orientada a posibilitar o favorecer la realizacin
espiritual y material del individuo; o, lo que es lo mismo, que apunte de modo efectivo a
salvaguardar la dignidad del ser humano.
Hassemer, W.: Lineamientos de una teora personal del bien jurdico, op. cit., p. 281 y p. 283-284.
Roxin, C.: Derecho penal. Parte general, op. cit., p. 56-57.
52
Cobo Del Rosal, M. / Vives Anton, T.: Derecho Penal. Parte General, Valencia, Guada, 1984, I, p. 66.
53
En extenso sobre la pena como atentado en contra del valor de la dignidad humana, Rodriguez Collao, L.: Proyecciones
penales del valor de la dignidad humana, en Anuario Universidad Internacional SEK, Santiago, 1996, p. 188-189.
50
51
252
c) Proscripcin de actitudes discriminatorias. El carcter personalista de la tutela

penal en el campo de las relaciones sexuales tiene tambin otro matiz: la necesidad de
garantizar la autonoma del hombre en cuanto a la determinacin de su comportamiento
en la esfera sexual. De ah que el Derecho penal no pueda imponer a la ciudadana
determinadas formas de comportamiento aunque lo haga en nombre de la moral o de la
religin, y por muy respetables que sean tales creencias porque el solo hecho de hacerlo
implica, adems de una intromisin intolerable en la libertad individual, una forma de
discriminacin incompatible con la ms elemental idea de igualdad54.
Todos los criterios poltico-criminales que la doctrina plantea como metas de un adecuado
sistema de regulacin de los delitos sexuales, giran en torno a la misma idea: la de revestir
a este sector del ordenamiento penal de un sesgo marcadamente humanitario, presidido
por la idea de respeto hacia la capacidad de autodeterminacin del individuo. En otras
palabras, que la intervencin penal quede reducida a precaver cualquier interferencia
que impida o limite las opciones que cada cual decida libremente asumir; como as
tambin, a evitar todo ataque que pudiere afectar a quienes no gozan de una plena
capacidad de autodeterminacin. As se explica, tambin, la necesidad de que la poltica
criminal tome en cuenta las condiciones sociales y culturales en que se desarrolla el ser
humano; y, particularmente, la forma en que cada cual opta por encauzar su sexualidad,
porque el reconocimiento de la diversidad es tambin una forma de ser consecuente con
la dignidad y la libertad del ser humano; en especial, con el derecho a la intimidad. El
reconocimiento constitucional de un espacio vital, de una esfera donde configuramos
ntimamente nuestras decisiones, donde no se inmiscuye indebidamente el poder poltico
sobre todo en los temas ms cercanos a la sexualidad sin duda, incluye la garanta de
que cada cual ha de estar en posicin de decidir o elegir la forma de vida que ms le
convenga o convenza55.
Por ltimo, al fijar el sentido de la proteccin penal en el campo de la actividad sexual, no
puede el legislador ni a travs de la eleccin de los bienes jurdicos, ni en la construccin
de los tipos establecer ninguna forma de discriminacin (tan frecuentes en pocas
pasadas y aun en el presente), ya sea en razn de la edad, del sexo o de cualquier otra
situacin connatural a la persona56. Si as lo hiciera, no slo contravendra las normas
constitucionales que proclaman el valor de la dignidad personal, sino tambin aquellas
que garantizan la igualdad de trato de todos los seres humanos frente a las prescripciones
del ordenamiento jurdico. Lo que distingue al Estado social de derecho, respecto de
otras formas de Estado, es la primaca que aqul confiere a la igualdad en su aspecto
material, es decir, en cuanto no se conforma con que todos tengan iguales derechos, sino
que asume la obligacin de corregir las desigualdades, garantizando que los dbiles
Cfr. Hormazabal Malaree, H.: Poltica penal en el Estado democrtico, en El poder penal del Estado (Libro de homenaje
a Hilde Kaufmann), Buenos Aires, Depalma, 1985, p. 168-169.
55
Cfr. Gmez Bernales, G.: Constitucin, derechos y libertad sexual, en Apuntes de Derecho. U. Diego Portales (Chile),
3, 1998, p. 9.
56
Cfr. Maia Gonalves, M.: Cdigo Penal...,op. cit., p. 622.
54
253
socialmente cuenten con una libertad y una proteccin equivalente a la del resto de los
ciudadanos57.
4. El criterio de la libertad sexual

Ya hemos adelantado que, desde un punto de vista poltico-criminal, la inmensa mayora
de los autores plantea que la estructuracin de los delitos sexuales debera efectuarse
en torno al concepto de libertad sexual. Normalmente se postula que sta es una parte o
dimensin de la libertad general del individuo58; y, desde esta perspectiva, se la define
como facultad de disponer del propio cuerpo sin ms limitaciones que el respeto por
la libertad ajena y, al mismo tiempo, como facultad de repeler las agresiones sexuales de
otro59. Con base en este planteamiento, la doctrina suele distinguir dos aspectos: uno
positivo o dinmico, que alude a la libre disposicin por la persona de sus potencialidades
sexuales es decir, la facultad de ejercer libremente cualquier forma de comportamiento
sexual, en las circunstancias y con la persona que cada cual desee, o bien de abstenerse
de su ejecucin; y otro negativo o esttico, representado por el derecho de la persona a
no verse involucrada, sin su consentimiento, por otro individuo en un contexto sexual60.
Explicitando an ms el contenido de la libertad sexual, Orts Berenguer seala que dicho
bien estar integrado por la posibilidad de elegir y practicar la opcin sexual preferida
en cada momento y por la de utilizar y servirse del propio cuerpo en este orden de cosas,
de donde derivan la de escoger compaero, con su consentimiento por descontado,
y rechazar proposiciones no deseadas y, con ms motivo, la de repeler eventuales
ataques61.
Un importante segmento de la doctrina plantea que la libertad sexual, en tanto objeto de
tutela, carece de sentido respecto de aquellas personas a quienes el propio ordenamiento
jurdico niega la capacidad para consentir validamente la realizacin de actos sexuales
(por ejemplo, los impberes), como tambin respecto de aquellos que no estn en
condiciones de discernir acerca de la realizacin de tales actos (por ejemplo, las personas
privadas de sentido)62. Esta posicin, a la que adherimos, sostiene que en la base de toda
En este sentido, Heller, H.: Teora del Estado, op. cit., p. 294.
En este sentido, Boix Reig, J.: El delito de estupro fraudulento, Madrid, Publicaciones del Instituto de Criminologa de
La Universidad Complutense, 1979, p. 84 y Rivacoba, m. de: Los cdigos del siglo y medio, en Rivacoba / Zaffaroni: Siglo
y medio de codificacin penal en Iberoamrica. Valparaso, Edeval, 1980, p. 96-97.
59
Bajo Fernndez, M : Manual de Derecho penal. Parte especial. Madrid, Centro de Estudios Ramn Areces, 1989 p. 171.
Entre muchas otras opiniones en el mismo sentido, Antolisei, F.: Manuale di Diritto penale, ob. cit., II, p. 468.
60
Dez Ripolls, J.L.: La proteccion de la libertad sexual. Barcelona, Bosch, 1985, p. 23-24. Cfr. Lemme, F.: Libert sessuale
(delitti contro la), en Enciclopedia del Diritto, vol. XXIV, Miln, 1974, p. 555 y Bertolino, M.: La tutela penalle della
persona nella disciplina dei reati sessuali, op. cit., p. 165. Con mayor detalle, Caruso Fontn, M. V.: Nuevas perspectivas,
op. cit., 2006, p. 153-156.
61
Orts Berenguer, E.: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en Vives Antn (et al.): Derecho Penal. Parte
especial. Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 230-232.
62
En este sentido, Carmona Salgado, C.: De las agresiones sexuales, en Cobo Del Rosal (Dir.): Comentarios al Cdigo
Penal, tomo VI, Madrid, Edersa, 2002, p. 442-444. Mantienen esta posicin, entre los estudios ms recientes relativos
al tema, Aguado Lpez, S.: El delito de corrupcin de menores, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 105-106; Morillas
Fernndez, D.: Anlisis dogmtico y criminolgico de los delitos de pornografa infantil, Madrid, Dykinson, 2005, p. 175;
57
58
254
libertad se encuentra la posibilidad real de ejercer los actos a que da derecho la garanta
de que se trate; y como entre los menores de doce aos hay un importante segmento
que, en razn de un insuficiente desarrollo fsico y psquico, no est en condiciones de
ejercer ningn tipo de actividad sexual, mal podra sostenerse que les cabe la posibilidad
de ejecutar libremente un acto que la propia naturaleza les impide realizar. Aunque tales
personas pueden ser objeto de comportamientos ilcitos por parte de terceros, al situarse
en esa posicin simplemente no realizan una conducta, ni ejercen una actividad de ndole
sexual. Lo mismo cabe decir, aunque en un sentido diverso, respecto de los mayores de
edad que son objeto de un atentado sexual mientras se hallan privados de razn o de
sentido, porque stos, si bien poseen aptitud para actuar en el campo de la sexualidad,
carecen, en cambio, de la capacidad de discernimiento, sin la cual simplemente no cabe
hablar de libertad63.
Frente a este juicio crtico, los partidarios de erigir la libertad sexual como eje del sistema
han reaccionado de muy diversas maneras, entre las que cabe mencionar las siguientes:
a) En primer trmino, haciendo suyo un planteamiento originado en la dogmtica italiana64,
un sector de la doctrina espaola e iberoamericana propone, como criterio correctivo o
complementario, el concepto de intangibilidad sexual, que sera lo efectivamente protegido
en el caso de las personas incapacitadas para consentir o realizar conductas sexuales65.
Como fluye de su propio campo semntico, el trmino intangibilidad alude a la calidad
de intocable en el sentido de lo que no debe ni puede ser alcanzado por una conducta
ajena que correspondera a aquellas personas que, ya en razn de la propia naturaleza
o en virtud de una ficcin jurdica, se encuentran imposibilitadas de relacionarse libre
y conscientemente en el plano de la sexualidad. En otras palabras, lo que se pretende
es tutelar la misma situacin de incapacidad en que se hallan tales personas; y para
compatibilizar este valor con el de la libertad sexual que sera lo penalmente protegido
en la generalidad de los casos suele decirse que aqul, ms que una forma de entender o
explicar esta ltima, es una consecuencia de su ausencia, pues se trata de una cualidad
que se predica de aquellos sujetos que no pueden ejercer dicha facultad por estar
incapacitados para ello66.
Muoz Conde, F.: Derecho Penal. Parte especial, op. cit., 2004, p. 207; Ragus i Valls, R.: Delitos contra la libertad
e indemnidad sexuales, en Silva Snchez (Dir.): Lecciones de Derecho Penal. Parte especial. Barcelona, Atelier, 2006, p.
107-108; Snchez-Vera Gmez-Trelles, J.: De los abusos sexuales, en Cobo Del Rosal (Dir.): Comentarios al Cdigo
Penal, tomo VI, Madrid, Edersa, 2002, p. 541.
63
Cfr. Guzmn Dlbora, J. L.: Apreciacin y reprobacin de la reforma de los delitos contra la honestidad en Chile, en
Anuario de la Facultad de Ciencias Jurdicas. U. de Antofagasta (Chile), 2000, p. 152-154. Existe versin electrnica que
puede ser consultada en http://www.unifr.ch/derechopenal/anuario/99_00/an99_00.htm
64
Al parecer tiene su origen en un planteamiento elaborado en la dcada de los aos cincuenta por Contieri (Cfr. del autor:
La congiunzione carnale violenta. 4 ed., Miln, 1980, p. 25). En este sentido, Orts Berenguer, E.: Delitos contra la libertad
sexual, ob. cit., p. 33.
65
Cfr. Cobo Del Rosal, M.: El delito de rapto, en Comentarios a la Legislacin penal. Tomo II, Madrid, Edersa, 1983, p.
402.
66
Carmona Salgado, C.: Los delitos de abusos deshonestos, Barcelona, Bosch, 1981, p. 41. En un sentido opuesto a la
posibilidad de compatibilizar ambos conceptos, bsicamente por considerar que la intangibilidad sexual es una consecuencia
de la tutela penal, pero no el objeto mismo de proteccin, Veneziani, P.: Commento allart. 5, en en Cadoppi (Coord.):
Commentario delle Norme contro la violenza sessuale (legge 15 febbraio 1996). Padua, Cedam, 1996, p. 129-130.
255
b) Otro de los criterios utilizados para explicar el castigo de los ataques sexuales que tienen
como vctima a menores y a personas privadas de sentido o mentalmente discapacitadas,
es el concepto de indemnidad sexual, es decir, el derecho que corresponde a tales personas
de no experimentar perturbacin o dao en sus aptitudes fsicas, psquicas o emocionales,
como resultado de su involucramiento en un contexto sexual67. La razn de ser de este
criterio radica en la potencialidad lesiva que el sometimiento a una actividad sexual
no deseada puede ocasionar en una persona incapaz de consentir y, en el caso de los
menores, se agrega tambin la aptitud corruptiva y, en todo caso, traumatizante que ira
implcita en cualquier forma de ejercicio prematuro de la sexualidad. Este planteamiento
ha concitado gran difusin en Espaa, hasta el punto que el Cdigo Penal de este pas,
desde el ao 1999 agrupa estas infracciones bajo el epgrafe Delitos contra la libertad y la
indemnidad sexuales.
c) Un sector de la doctrina espaola, liderado por Dez Ripolls, ha salido al paso de
las crticas, planteando que la libertad sexual ha de ser concebida como el derecho a (o
la posibilidad de) ejercer la sexualidad en condiciones de libertad. En otras palabras,
se dice que la tutela de aquel inters no aspira simplemente a garantizar a las personas
que poseen la capacidad de autodeterminacin sexual, su efectivo ejercicio, sino que se
pretende asegurar que todos los comportamientos sexuales en nuestra sociedad tengan
lugar en condiciones de libertad. Ello explica para los partidarios de esta posicinque
no haya obstculo en hablar de que el derecho penal tutela tambin la libertad sexual de
aquellos individuos que no estn en condiciones de ejercerla, por la va de prohibir los
contactos sexuales con ellos68.
d) Otro planteamiento, en cierto modo alternativo, es el que formulan Morales Prats
y Garca Albero, quienes distinguen entre libertad sexual efectiva y potencial (o in
fieri, segn sus propias palabras). En relacin con los adultos afirman la orientacin
teleolgica de los tipos se dirige a castigar conductas que obstaculicen la libre opcin
sexual; con respecto a los menores que todava carecen de capacidad de anlisis
para decidir responsablemente en el mbito sexual, los tipos penales se orientan a la
preservacin de las condiciones bsicas para que en el futuro puedan alcanzar un libre
desarrollo de la personalidad en la esfera sexual, preservndolos de lastres y traumas
impuestos por terceros. En este ltimo mbito, el bien jurdico protegido es la libertad
sexual potencial69. Un planteamiento similar formula, tambin en Espaa, Octavio De
Toledo, quien alude a la libertad futura del menor70.
En realidad lo que se plasma en el Cdigo es una proteccin frente al riesgo de sufrir dao como consecuencia de
atentados de tipo sexual (Serrano Gmez, A. / Serrano Mallo, A.: Derecho Penal. Parte especial, 10 ed., Madrid,
Dykinson, 2005, p. 214). Cfr. Lamarca Prez, C.: Derecho Penal. Parte especial, Madrid, Colex, 2005, p. 148.
68
Dez Ripolls, J.L.: El objeto de proteccin del nuevo derecho penal sexual, en Anuario de Derecho Penal, Lima,
1999-2000, p. 51-53 (versin electrnica disponible y consultada en http://www.unifr.ch/derechopenal/anuario/99_00/
an99_00.htm). Adhieren a esta posicin, entre otros, Tamarit Sumalla, J. M.: La proteccin penal del menor, op. cit.,
(2 ed., 2002), p. 58-62 y Garca Prez, O.: La regulacin del derecho penal sexual en Espaa, en Reyna Alfaro (Dir.):
Los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, Lima, Jurista Editores, 2005, p. 236-238.
69
Morales Prats, F. / Garca Albero, R.: Delitos contra la libertad sexual, op. cit., 1996, p. 228-229. Cfr., tambin,
de los mismos autores: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en Quintero Olivares (Dir.): Comentarios a la
parte especial del derecho penal, Pamplona, Aranzadi, 2005, p. 286-289.
67
256
5. Aspectos sistemticos
Un punto que conviene aclarar es el de si existe un valor al cual reconducir la totalidad
del sistema de los delitos de significacin sexual o si, por el contrario, dicho sistema
se orienta a la proteccin de dos o ms intereses. Desde la perspectiva del Derecho
comparado, tanto en aquellos pases que organizan sus sistemas legislativos en torno
a la idea de libertad sexual, como en aquellos que lo hacen a partir de frmulas menos
precisas, histricamente ha prevalecido la opinin de que no es posible encontrar un bien
jurdico que sirva de denominador comn a todas las infracciones. As, por ejemplo, en
Argentina, bajo la vigencia de la frmula Delitos contra la honestidad, los autores haban
planteado como objeto de tutela, con stas u otras expresiones anlogas: la libertad sexual,
en el caso de la violacin, el estupro y los abusos deshonestos; la libertad ambulatoria (y
secundariamente la libertad sexual) en el caso del rapto; el derecho al normal desarrollo
sexual, en el caso de los delitos que atentan contra menores; el pudor pblico, en el caso
de las figuras de ultraje a las buenas costumbres; y la moralidad pblica, en el caso de los
delitos relativos a la prostitucin71.
Asimismo, en Chile, con anterioridad a la ley N 19.617 constreida por el empleo de las
expresiones orden de las familias y moralidad pblica (que an sigue utilizando el epgrafe
del Ttulo VII del Libro II del Cdigo chileno) la doctrina sola plantear como objeto de
tutela: la libertad sexual, en el caso de la violacin, el estupro y los abusos deshonestos; la
libertad ambulatoria (y secundariamente la libertad sexual), en el caso del rapto; la sanidad
de las relaciones sexuales en el seno de la familia, en el caso del incesto; la moral social, en el
caso de los delitos de sodoma y favorecimiento de la prostitucin y el pudor pblico en el
caso de las (as llamadas) figuras de ultraje a las buenas costumbres72.
A partir de la reforma del ao 1999, que introdujo en el Cdigo Penal espaol la rbrica
Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, algunos autores en aquel pas siguen
afirmando que la libertad sexual est en la base de todos los delitos que integran el sistema.
As lo hacen, por ejemplo, Dez Ripolls, al definir aquel concepto como derecho a ejercer
la actividad sexual en libertad73, Morales Prats y Garca Albero, a partir de la distincin
entre libertad sexual efectiva y libertad sexual in fieri74, concepciones a las que ya hemos
hecho referencia y Caruso Fontn, quien afirma que el concepto de indemnidad sexual
se integra dentro del trmino libertad sexual como su aspecto negativo, frente al positivo,
que queda configurado como la posibilidad de autodeterminarse sexualmente75.
Octavio De Toledo, E.: Razones y sinrazones para una reforma anunciada, op. cit., p. 1150.
Cfr., por todos, Creus, C.: Derecho penal. Parte especial,.3 ed., Buenos Aires, Astrea, 1990, p. 179-264.
72
Cfr. Garrido Montt, M.: Derecho penal. Parte especial. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1998, III, p. 268-336.
73
Dez Ripolls, J. M.: El objeto de proteccin del nuevo Derecho penal sexual, op. cit, p. 217-218. Proponen, tambin,
la libertad sexual como bien jurdico comn a todo el sistema, Serrano Gmez, A. / Serrano Mallo, A.: Derecho Penal.
Parte especial, op. cit., 2005, p. 214
74
Morales Prats, F. / Garca Albero, R.: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, op. cit., 2005, p. 288289.
75
Caruso Fontn, M. V.: Nuevas perspectivas..., op. cit., 2006, p. 178.
70
71
257
La mayor parte de las opiniones emitidas en Espaa a partir del ao 1999, en cambio,
identifica ms de un bien jurdico protegido en la actual regulacin de los delitos
sexuales76. Dentro de esta lnea de pensamiento es posible distinguir dos posiciones: a)
la de quienes sostienen que la totalidad del sistema tiende a la proteccin de la libertad
sexual, pero reconocen que en determinados casos la tutela se orienta, adems, a otros
intereses, como lo sealan, por ejemplo, Orts Berenguer y Surez-Mira Rodrguez, quienes
aluden al adecuado proceso de formacin de menores e incapaces77; y b) la opinin
que sostiene que el bien jurdico tutelado es la libertad sexual respecto de las personas
que se encuentran capacitadas para autodeterminarse en el plano de la sexualidad y,
alternativamente, la indemnidad o intangibilidad sexual en el caso de los menores e
incapaces, como lo propone, por ejemplo, Muoz Conde78.
Pensamos que este ltimo es, tambin, el criterio que corresponde adoptar frente al
Derecho chileno. Ello obedece a que mientras algunas figuras delictivas evidencian
con toda nitidez el propsito de salvaguardar la capacidad de autodeterminacin del
individuo como sucede, por ejemplo, con el acceso carnal obtenido contra la voluntad
de la vctima (artculo 361 N 1 CP) otras, en cambio, presuponen la actuacin voluntaria
o, para ser ms exactos, el ejercicio de la capacidad de autodeterminacin de parte de la
(supuesta) vctima, como lo demuestra la figura de obtencin de servicios sexuales mediante
precio que contempla el artculo 367 ter CP, que presupone la actuacin libre y voluntaria
de quien se prostituye. La antinomia existente entre estas dos categoras de infracciones
es prueba concluyente acerca de la imposibilidad de proponer un bien jurdico comn
a todos los delitos de significacin sexual que contempla el ordenamiento jurdico
chileno.
6. La irrupcin de valoraciones tico-culturales en el sistema de
los delitos sexuales
Ya hemos explicado que el proceso de reforma del Derecho penal sexual durante las
ltimas dcadas ha estado presidido por la idea de despojar la regulacin de estos delitos
de todo vestigio moralizador. Por su parte, la dogmtica penal se ha esforzado por construir
sus sistemas doctrinales en torno a conceptos estrictamente jurdicos, asentados en una
base fctica o natural. Esta es, seguramente, la razn que explica la preeminencia que ha
conseguido el valor de la libertad sexual, que suele ser explicado siguiendo los mismos
parmetros que se utilizan para caracterizar otros bienes jurdicos de ndole personal,
como el derecho a la vida, la salud o la libertad ambulatoria.
Serrano Gmez, A. / Serrano Mallo, A.: Derecho Penal. Parte especial, op. cit., 2005, p. 214
Orts Berenguer / Surez-Mira Rodrguez: Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2001, p. 21. El valor de la indemnidad sexual, como bien jurdico autnomo, ha sido reconocido, entre otros, por
Cobo Del Rosal / Quintanar Dez: De los delitos relativos a la prostitucin y a la corrupcin de menores, en Cobo Del
Rosal (Dir.): Comentarios al Cdigo Penal, tomo VI, Madrid, Edersa, 2002, p. 692-693; Pedreira Gonzlez, F.: De los
delitos de exhibicionismo y provocacin sexual, en la misma fuente recin citada, p. 656-657.
78
Muoz Conde, F.: Derecho Penal. Parte especial, op. cit., 2004, p. 205-210. En un sentido anlogo, Lamarca Prez,
C.: Derecho Penal. Parte especial, 2005, op. cit., p. 148.
76
77
258
La situacin que hoy se advierte en el campo de la doctrina es exactamente la inversa:

paulatinamente, los autores han ido admitiendo la existencia de algunos condicionamientos
tico-culturales e incorporando valores de esta ndole en sus elaboraciones dogmticas.
Esta actitud, desde luego, se ha visto favorecida y, en gran medida, se explica por
el verdadero proceso regresivo que ha experimentado el ordenamiento penal de varios
pases, merced a la reimplantacin de figuras delictivas que ya haban desaparecido o a
la modificacin de las existentes, en un sentido inverso al de los valores que inicialmente
inspiraron el proceso de reforma del derecho penal sexual. En suma, un proceso de
endurecimiento de las sanciones aplicadas en este mbito de la criminalidad y que se
explica en gran medida por la presin que ejercen los medios de comunicacin social
sobre la autoridad legislativa79.
Esta verdadera irrupcin de las valoraciones tico-culturales en el sistema de los delitos de
significacin sexual se manifiesta, en primer trmino, a travs del reconocimiento explcito,
por parte de algunos autores, de que no es posible estructurar un sistema que regule
aspectos relacionados con la sexualidad humana, al margen de sus condicionamientos
ticos y sociales. Porque la sexualidad es algo mucho ms complejo que la simple
actividad genital y, acaso ms que ningn otro aspecto del comportamiento humano, est
indefectiblemente entremezclada con imperativos morales y culturales80. Es sta, segn
palabras de Guzmn Dlbora, una dimensin del hombre de complejidad extraordinaria,
una esfera de tendencias subjetivas y actuaciones externas que entrevera el sustento
fisiolgico en el instinto correspondiente un impulso en el que intervienen componentes
fsicos y psquicos, pero tambin de relacin y que, por ende, condiciona la formacin del
plexo de posibilidades reactivoafectivas del individuo, o, lo que es lo mismo, su carcter
con una congerie de estmulos, sociolgicos, espirituales, e incluso econmicos y ldicos,
hasta el extremo de que resulta imposible parangonarla con otros impulsos o funciones
humanos81. Asimismo, la investigacin cientfica ha demostrado que el dao psquico o
emocional que puede traer consigo un comportamiento sexual abusivo en muchos casos
depende de las valoraciones que la propia vctima o la comunidad en que se desenvuelve
tienen acerca del acto o de las modalidades que adopta su ejecucin82.
En estas circunstancias, no cabe definir lo sexual ni atribuir este carcter a una conducta
determinada con prescindencia de factores tico-culturales, ni cabe tampoco estructurar
el bien jurdico como una entidad neutra83. En este sentido, discurriendo sobre la idea
de libertad sexual, Muoz Conde enfoca el problema a partir de una definicin de ese
Ragus i Valls, R.: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, op. cit., 2006, p. 108.
Cfr. Davis, M.: La sexualidad en la adolescencia. Ttulo original: Sex and the adolescent. Trad. D. R. Wagner, Buenos
Aires, Horm, 1975, p. 24-25; Muoz Sabat, L.: Sexualidad y Derecho. Elementos de sexologa jurdica. Barcelona, Editorial
Hispano-Europea, 1976, p. 5.
81
Guzmn Dlbora, J. L.: Apreciacin y reprobacin de la reforma de los delitos contra la honestidad en Chile, op. cit.,
p. 128-129.
82
Cfr. Klemmack, S./Klemmack, D.: The social definition of rape, en Walker / Brodsky (Dir.): Sexual Assault. The
victim and the rapist. Lexington (Massachusetts), Lexington Books, 1979, p. 144 y Muoz Sabat, L.: Sexualidad y
Derecho..., op. cit., p. 6-8.
83
Cfr. Romano, B.: La tutela penale della sfera sessuale, op. cit., p. 21 24.
79
80
259
valor matizada con connotaciones axiolgicas, aadidas a la libertad propiamente dicha,

y que los tipos delictivos dejan entrever. Pone de relieve que el legislador no ha querido
prescindir de criterios culturales o sociales dotados de contenido moral, porque la libertad
sexual, para ser entendida como bien jurdico autnomo, debe situarse en un contexto
valorativo de reglas que disciplinan el comportamiento sexual de las personas en sus
relaciones con otros individuos84.
En un sentido anlogo, Octavio de Toledo, tras admitir que es difcil determinar el
concepto de atentado contra la libertad sexual sin referencias a determinadas pautas
valorativas o culturales que trascienden el propio concepto de libertad sexual, agrega
y en esto le asiste toda la razn que tales pautas valorativas o culturales tampoco son
ajenas a la determinacin de lo que sea la libertad genrica, la seguridad, la intimidad,
el honor, las relaciones familiares, el orden socioeconmico, el patrimonio histrico,
artstico o cultural, el medio ambiente o incluso, la salud (especialmente la psquica) o la
propia vida85.
En el caso de los valores que la doctrina ms comnmente propone como bien jurdico
protegido en los delitos de significacin sexual, la verdad es que ninguno de ellos est
exento del reparo de su conexin con criterios tico-culturales, o de su dependencia
respecto de ellos. En el caso de libertad sexual, por ejemplo, ningn parmetro de ndole
jurdica ofrece una explicacin satisfactoria frente al tema de la especificidad de aquel valor
respecto de la libertad en general. De manera que en un plano referido a la justificacin
de la punibilidad de las conductas sexuales y ante la imposibilidad de utilizar criterios
estrictamente jurdicos para explicar la autonoma de la libertad sexual, slo quedan dos
caminos: el primero, reconocer que tal diferenciacin obedece a condicionamientos ticos
o culturales, lo cual implica admitir que los atentados contra la libertad sexual merecen
una regulacin propia e independiente respecto de los ataques contra la libertad en
general, sencillamente, porque segn los cnones morales imperantes se considera ms
grave el atentado contra la libertad cuando ste incide en el terreno sexual, que cuando
incide en cualquier otro aspecto de las relaciones interpersonales; y la segunda una
actitud mucho ms acorde con un enfoque reduccionista del Derecho penal plantear
que el legislador simplemente debera abstenerse de tipificar un grupo de conductas
destinado a la proteccin de la libertad sexual y dejar que el castigo de las agresiones y
los abusos sexuales se efecte tomando como base los tipos orientados a la tutela de la
libertad en general86.
Muoz Conde, F.: Derecho Penal. Parte especial, op. cit., 2004, p. 205-210.
Octavio De Toledo, E.: Razones y sinrazones para una reforma anunciada, op. cit., p. 1144-1145. Este planteamiento
tiene pleno respaldo en el mbito de las ciencias humanas y sociales. Al respecto, Vid., por ejemplo, Zuriff, G. E.:
Pedophilia and the culture wars, en Public Interest, N 138, Washington, 2000, p. 39.
86
Cfr. Bascun Rodrguez, A.: Problemas bsicos de los delitos sexuales, en Revista de Derecho U. Austral de Chile,
Valdivia, agosto, 1997, p. 82-85 y Octavio De Toledo, E.: Razones y sinrazones para una reforma anunciada, op. cit.,
p. 1144.
84
85
260
Otro tanto sucede con la nocin de indemnidad sexual, porque la forma en que este valor
puede ser lesionado o, sometido a una situacin de riesgo depende de los efectos que la
conducta sexual abusiva pueda traer consigo en los planos fsico, psquico y emocional;
sin embargo, por lo menos respecto de los dos ltimos planos, es claro que la aptitud
lesiva del acto en que se materializa el ataque est directamente condicionada e influida
en orden a su gravedad por factores tico-culturales. As, por ejemplo, no hay evidencia
cientfica en orden a que el acceso carnal sea indefectiblemente ms daino que otras
formas de ataque sexual que no implican penetracin; y tampoco est demostrado que
las relaciones carnales entre adultos y menores sean, en la totalidad de los casos, causa de
detrimento psquico o emocional para los segundos. De manera que la asignacin de una
mayor gravedad para el acceso carnal o para el trato sexual con menores slo trasunta
la mayor impresin que tales actos provocan en la conciencia colectiva, por razones
primordialmente culturales.
En segundo trmino, la irrupcin de valoraciones tico-culturales en el sistema de los
delitos de significacin sexual se manifiesta tambin en el reconocimiento explcito de
que algunos delitos no tienen otro soporte valorativo, aparte de los criterios morales
imperantes en la comunidad. As, por ejemplo, comentando la reintroduccin del delito de
corrupcin de menores en el Cdigo Penal espaol, ocurrida en el ao 1999, Dez Ripolls
manifiesta que en virtud de esa decisin legislativa, dicho Cdigo vuelve a disponer de
un tipo que protege la moral sexual colectiva, tras un perodo de ms de veinte aos en
el que las iniciativas poltico-criminales en el mbito de los delitos sexuales haban ido,
sin excepcin, en la direccin opuesta87. Ello, en atencin a que la mencionada figura
delictiva al menos, respecto de un segmento de las conductas que quedan incluidas en
el tipo no admite ser interpretada desde la ptica de la proteccin de la libertad sexual
o del bienestar de la vctima. En un sentido similar se ha pronunciado Aguado Lpez,
quien agrega que dicho delito tiende a la proteccin de la moral sexual colectiva o social, en
cuanto no exige la efectiva lesin de bienes individuales88. El mismo planteamiento ha
efectuado un sector de la doctrina espaola respecto del delito de posesin de material
pornogrfico infantil89.
En el mbito de la doctrina chilena, los autores han reaccionado de manera ms drstica,
otorgando reconocimiento explcito a los condicionamientos tico-culturales a nivel de la
configuracin y conceptualizacin del bien jurdico. As, por ejemplo, Guzmn Dlbora,
en un intento por explicitar la presencia de tales condicionamientos y de llegar a un
concepto que sirva para explicar la totalidad del sistema, utiliza la nocin de honestidad,
entendida como la facultad individual de manifestar el impulso sexual dentro de los
moldes de comedimiento que impongan las valoraciones dominantes90. Otros autores
Dez Ripolls, J. L.: El objeto de proteccin del nuevo derecho penal sexual, op. cit., p. 75. De la misma opinin, Cugat
Mauri, M.: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en Crdoba Roda / Garca Arn (Dir.): Comentarios al
Cdigo Penal. Parte especial, Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 313, y Garca Prez, O.: La regulacin del derecho penal
sexual en Espaa, op. cit., 2005, p. 238.
88
Aguado lpez, S.: El delito de corrupcin de menores, op. cit., p. 116-117.
89
Cfr. Morillas Fernndez, D.: Anlisis dogmtico y criminolgico, op. cit., p. 173.
90
Guzmn Dlbora, J.L.: Apreciacin y reprobacin de la reforma de los delitos contra la honestidad en Chile, op. cit.,
p. 138.
87
261
acogen este mismo planteamiento, al menos respecto de todas aquellas hiptesis delictivas
que no impliquen violencia o intimidacin91.
7.
El papel de las valoraciones tico-culturales en el sistema de
los delitos sexuales
La nica exigencia que puede deducirse de las normas constitucionales, en lo que atae
a los fundamentos y a la regulacin de los delitos de significacin sexual, es que las
conductas delictivas se orienten a la proteccin de un inters personal y, adems, que el
Estado no ejerza la potestad punitiva con el nico propsito de salvaguardar un inters
moral o ideolgico. Las legislaciones no pueden, entonces, asumir la proteccin de
un valor, por el solo hecho de ser representativo del esquema moral imperante en la
sociedad, si no existe por lo menos una persona que se encuentre en condiciones de ser
efectiva o potencialmente lesionada por la conducta que se pretende prohibir. Es lo que
sucedera, por ejemplo, si se pretendiera sancionar comportamientos como la venta de
material pornogrfico realizada libre y conscientemente entre personas adultas; o si se
aplicaran tipos que sancionan conductas vinculadas con el ejercicio de la prostitucin
libremente consentida (de los cuales hay varios ejemplos en Espaa y en algunos pases
iberoamericanos). En estas situaciones, el nico sustento del castigo es la inmoralidad que
se atribuye al hecho de pagar por la obtencin de servicios sexuales, como lo demuestra el
hecho de que el mismo comportamiento, en caso de no mediar retribucin, se convierte
en una conducta lcita. Lo mismo sucede con aquellos preceptos que sancionan conductas
homosexuales o incestuosas consentidas entre personas adultas.
En todos estos casos, la actitud del jurista debera ser la de plantear directamente la
inaplicabilidad de tales preceptos en razn de su evidente inconstitucionalidad. Por el
contrario, la sola existencia de esas normas cuya presencia en los textos positivos, como
hemos explicado, tiende a aumentar, en modo alguno autoriza a reconstruir la nocin
del bien jurdico tutelado por estas infracciones, para dar cabida a la pretensin de los
legisladores de introducir o ratificar la vigencia de tipos que no tienen otro fundamento
que el inters por fomentar principios morales o ideolgicos. Y mucho ms criticable
resulta el hecho de elevar en sede dogmtica la propia moral pblica a la condicin
de bien jurdico autnomo, sin identificar los concretos bienes jurdicos que pueden ser
lesionados en los respectivos tipos delictivos, porque tal actitud implica convertir el derecho
penal en esta materia en un instrumento ideolgico, ms propio de la Inquisicin que de un
Estado pluralista y democrtico92.
En este sentido, Politoff, S. / Matus, J. P. / Ramrez, M. C.: Lecciones de Derecho Penal. Parte especial, 2 ed.,
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2005, p. 246.
92
Muoz Conde, F.: Derecho Penal. Parte especial, op. cit., 2004, p. 210. En el mismo sentido, Morillas Fernndez, D.:
Anlisis dogmtico y criminolgico, op. cit., 2005, p. 174-175.
91
262
Pese a que las normas constitucionales, como sealamos, obligan a estructurar el sistema
de los delitos de significacin sexual en torno a la proteccin de intereses personales,
aqullas no imponen un inters determinado. De manera que un ordenamiento de esta
clase de delitos orientado, por ejemplo, hacia la tutela de la libertad sexual, es, desde el
punto de vista constitucional, tan vlido como otro que se oriente hacia la proteccin de
la indemnidad, de la intimidad o de la integridad personal93. Constitucionalmente, en verdad,
no existe ningn argumento que permita afirmar que dicho texto confiere primaca a
la capacidad de autodeterminacin de las personas, por encima de su bienestar fsico,
psquico o emocional, o viceversa.
Ms an, un examen global de los preceptos que tienden a la proteccin de los intereses
sexuales del individuo, permite concluir que ellos se orientan a la proteccin de ms
de un valor. Entre los distintos intereses que la doctrina suele proponer como objeto de
tutela en esta clase de infracciones, no cabe duda que el sistema efectivamente tiende a
la proteccin de la libertad sexual en todos aquellos supuestos en que el autor coarta la
capacidad de autodeterminacin de la vctima. As ocurre, por ejemplo, cuando el delito
se comete mediante fuerza o intimidacin, o cuando el sujeto activo se aprovecha de la
incapacidad de aqulla para oponer resistencia. Tambin es claro que hay un atentado
contra la libertad sexual en todos aquellos casos en que la vctima hace uso de su capacidad
de autodeterminacin, pero en circunstancias que restan validez al consentimiento
prestado para la realizacin del acto, ya sea que esto obedezca al hecho de existir una
relacin de superioridad que favorece al sujeto activo, al hecho de haber mediado engao
o al hecho de padecer la vctima alguna anomala o perturbacin mental que limita sin
suprimir la libertad para determinar su comportamiento en el terreno sexual.
Sin embargo, en atencin a las razones que aqu hemos desarrollado, no cabe afirmar que
la libertad sexual est presente en todos los mbitos de la criminalidad sexual, bsicamente
porque dicho valor presupone la posibilidad efectiva de realizar los actos en que l se
concreta lo que la propia naturaleza niega a determinadas personas y porque, adems,
presupone una capacidad de discernimiento que no se da, por ejemplo, en un individuo
aquejado por una patologa mental severa. De modo que la tutela de la libertad sexual
slo tiene lugar en aquellos casos en que el autor pasa por alto una manifestacin de
voluntad contraria a la realizacin de la actividad sexual o bien aprovecha las facilidades
que para su ejecucin le brinda alguna circunstancia que limita el ejercicio de la facultad
volitiva.
Acerca de los reparos que la doctrina formula frente a la posibilidad de erigir a la libertad
sexual como objeto de tutela, cabe sealar que tales objeciones no estn en verdad
dirigidas a la consideracin de este valor como bien jurdico protegido, sino a su eventual
estimacin como nico objeto de tutela para la totalidad del sistema. As, por ejemplo,
Aunque la relacin de alternatividad que aqu se plantea, en modo alguno significa conceder razn a quienes sostienen
que la determinacin del bien jurdico slo tiene un valor simblico o ideolgico, y que no influye en la determinacin de la
materia de la prohibicin. Sin lugar a dudas, y por razones que no es del caso exponer aqu, nos parece que la situacin es
justamente la opuesta. Cfr. Fiandaca, G.: Prospettive di riforma..., op. cit., p. 407.
93
263
frente a la crtica de que la libertad sexual no es un parmetro apto para explicar la mayor
o menor gravedad que la ley atribuye a los distintos actos que son objeto de sancin y que
slo servira para justificar la distinta gravedad atribuible al medio de ejecucin utilizado
para doblegar la voluntad de la vctima, es perfectamente oponible el argumento de que
lo primero puede estar determinado por la consideracin conjunta de algn otro valor.
Lo mismo cabe sealar frente a la crtica de que el concepto de libertad sexual no logra
justificar el castigo de aquellas acciones que afectan a menores o a personas privadas de
sentido, como as tambin frente al reparo de que aqul no explica convenientemente
la especificidad de la capacidad de autodeterminacin en el plano sexual, respecto de
otras dimensiones de la libertad del individuo. Por ltimo, frente a la crtica de que
entre los delitos sexuales slo se sanciona el hecho de involucrar a una persona en un
contexto sexual, quedando exento de castigo el de impedir a otro el ejercicio de una
opcin vinculada con la sexualidad, es perfectamente vlido aducir que la proteccin de
un determinado bien no tiene por qu hacerse extensiva a la totalidad de las conductas
que eventualmente pudieren lesionarlo.
Desde otro punto de vista, tambin es innegable que los delitos sexuales en varias de
las hiptesis que stos incluyen tienden a la proteccin de la vctima frente al dao
psquico y emocional que sta puede experimentar a consecuencia del comportamiento
sexual abusivo, tanto en forma coetnea a su realizacin, como en un momento posterior.
Pensamos que este aspecto del sustrato valorativo de los delitos que nos ocupan puede
expresarse, indistintamente, bajo las denominaciones de integridad, incolumidad e
indemnidad sexuales en la medida en que todas ellas hacen referencia al derecho del
individuo a no sufrir detrimento en el plano de la sexualidad. Desde otro punto de vista,
tales consecuencias dainas no son privativas de un segmento etario determinado, a pesar
de que ellas cobran especial relieve en el caso de los menores, en atencin a que pueden
afectar a la evolucin y desarrollo de su personalidad y producir (en ellos) alteraciones
importantes que incidan en su vida o en su equilibrio psquico en el futuro94. Por este
motivo, el planteamiento que aqu se formula en orden a que la indemnidad sexual es
uno de los bienes jurdicos a cuya proteccin tienden los delitos sexuales, no est referido
nicamente a menores e incapaces, como suele ser costumbre en el mbito de la doctrina
penal.
Hay, sin embargo, un conjunto de hiptesis delictivas en las que no se configura un atentado
contra la libertad sexual, ni contra la indemnidad sexual, bsicamente porque la vctima
no est en condiciones de ejercer ningn tipo de actividad vinculada con la sexualidad, ni
de resultar afectada por su involucramiento en un episodio de esta ndole. Pinsese, por
ejemplo, en una persona que vive los ltimos momentos de su vida en estado de total e
irreversible inconciencia o en el individuo que enfrenta la fase terminal de un cuadro de
demencia senil. En estos casos, forzoso es reconocer que la pena no tiene otro fundamento
que el propsito de evitar que el individuo, o mejor dicho su cuerpo, sea utilizado como
94
264
Muoz Conde, F.: Derecho penal. Parte especial, op. cit., 2001, p. 197.
objeto sexual de terceras personas que abusen de su situacin para satisfacer sus deseos
sexuales95. Lo protegido no es, entonces, una libertad o una indemnidad inexistentes,
sino la pura intangibilidad de la persona, cuya base es la prohibicin de instrumentalizar
al individuo que emana del reconocimiento de su dignidad como persona96.
La afirmacin anterior, en modo alguno implica reconocer que el castigo est fundado
en consideraciones estrictamente morales, ni que, por esto mismo, pudiera resultar
cuestionada la legitimidad de un sector del ordenamiento de los delitos sexuales. Ello
obedece a que el valor de la dignidad humana y, en consecuencia, la prohibicin
de instrumentalizar al individuo no es un asunto que dependa de la opcin moral
o ideolgica que cada cual profese, sino que ha sido elevado por el ordenamiento
constitucional, como se explic en su momento, y en razn del consenso que tal extremo
genera, a la condicin de base esencial de la institucionalidad jurdica y poltica de cada
pas.
En suma, la meta hacia la cual debera encaminarse la actividad cientfica en el campo
de los delitos de significacin sexual no es la erradicacin de todo vestigio moral o
ideolgico objetivo que nunca logr concretarse en el ordenamiento de algn pas,
como hemos procurado demostrarlo a lo largo de esta exposicin, sino al objetivo, muy
concreto, pero no por eso menos importante, de lograr la eliminacin y, eventualmente,
evitar la proliferacin de los denominados delitos sin vctima, es decir, conductas cuyo
nico sustento sea la salvaguarda de un principio tico, sin que ellas se materialicen en
un atentado en contra de una persona concreta. En este mismo contexto, no queda sino
esperar que las construcciones dogmticas se hagan cargo de la inevitable presencia de
ese tipo de valoraciones, particularmente al momento de delimitar la fisonoma de los
bienes jurdicos, ninguno de los cuales, por lo dems, est exento del reparo de una cierta
vinculacin con parmetros culturales.
Muoz Conde, F.: Derecho penal. Parte especial, op. cit., 2004, p. 207.
Este planteamiento, desde luego, implica aceptar que indemnidad e intangibilidad sexual son cosas distintas, pese a que
la doctrina penal normalmente las confunde. En el mismo sentido, entre varias otras opiniones, Aguado Lpez: El delito de
corrupcin de menores, op. cit., p. 108-109 y Cobo Del Rosal / Quintanar Dez: De los delitos relativos a la prostitucin
y a la corrupcin de menores, op. cit., 2002, p. 704.
95
96
265
La responsabilidad penal por contagio sexual del

virus del SIDA*
Por Vladimir Somocurcio Quiones**
1.- PROBLEMTICA
La historia del SIDA est plagada de discriminacin, desigualdad y miseria humana. Y
esto no slo porque los avances cientficos de la Medicina permiten que un portador del
VIH el que cuente con los medios econmicos necesarios- contine con vida si recibe
la medicacin correcta, sino porque se concibe al infectado como un seudo ciudadano:
sin derechos, sin oportunidades y sin futuro. En efecto, las desigualdades son patentes a
efectos de conseguir los retrovirales que permiten, de alguna manera, alargar el perodo
de vida y llevar sta con normalidad. Como ha sealado la propia Organizacin
Mundial de la Salud, el acceso al tratamiento antirretrovrico sigue siendo desigual en la
regin, debido principalmente a diferencias en el precio de los frmacos1.
Al detectarse los primeros casos de SIDA en el mundo se pens que dicha enfermedad
afectaba nicamente a los homosexuales y a los pobres; circunstancia que pes
sobremanera para desentenderse de un problema que se consider no afectaba al comn
de la gente. Hoy, lamentablemente, la realidad nos muestra que tal conjetura es incorrecta.
Las cifras son escalofriantes: en el 2001, existan 40 millones de personas infectadas con
VIH/SIDA; en el 2002, la cifra ascenda a 42 millones; en el 2003, existan en el mundo 46
millones de infectados. Cifras, por lo dems, inversamente proporcionales al nmero de
vctimas mortales que asciende anualmente.
El presente trabajo fue expuesto en el XVII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano, I Nacional de Derecho
penal y Criminologa, celebrado en la ciudad de Guayaquil. Quiero agradecer infinitamente a los Profesores CARLOS
SHIKARA VSQUEZ SHIMAJUKO y JOS ANTONIO CARO JOHN por su invalorable apoyo y, ms an, por su
impar amistad.
**
Mster en Derecho penal por la Universidad de Sevilla. Profesor del Taller de Derecho penal y procesal penal de la
Universidad Privada de Tacna.
1
ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD Y LA ONU, Resumen mundial de la epidemia de VIH/SIDA, p. 22.
*
267
El Derecho2 -y, por supuesto, el Derecho penal- se ha tenido que inmiscuir en esta
complicacin, habida cuenta de las nuevas situaciones generadas por dicho sndrome,
cuyos problemas, numerosos y de variadsima naturaleza3, son, igualmente, difciles de
resolver4.
Pese a tal constatacin, escapa a los objetivos del presente trabajo la discusin polticocriminal sobre la pertinencia de utilizar el medio ms trasgresor de los derechos
fundamentales el Derecho penal- para la solucin de cuestiones vinculadas con el
contagio de SIDA5.
Hecha la aclaracin, considero que existen conductas que s merecen un reproche penal
para efecto de prevenir la extensin de esta enfermedad. Por tal razn, nuestros objetivos
Es la Ley 26626 la que regula el Plan Nacional de Lucha contra el SIDA y ETS en el Per. Este dispositivo ha sido
modificado por Ley 28243, que establece que la atencin integral de salud es continua y permanente, indicando adems que
la gratuidad es progresiva para el tratamiento antirretroviral, con prioridad en las personas en situaciones de vulnerabilidad
y extrema pobreza.
3
Al Tribunal Constitucional Peruano tambin le ha tocado pronunciarse sobre el VIH-SIDA. En los procesos 2016-2004AA y 2945-2004-AA, los demandantes reclamaban la provisin de medicamentos, as como la realizacin de exmenes
peridicos. En ambos procesos constitucionales se ampararon las pretensiones de los demandantes y se orden reciban stos
tratamiento integral contra el VIH. Por su importancia, traemos a colacin el fundamento nmero 21 de la STC 20162004-AA: Es innegable que en el caso de las personas diagnosticadas con VIH/SIDA y que padecen de la enfermedad, se
carece de realismo al reconocerles algn estado de libertad o autonoma personal, cuando la falta de recursos econmicos
-como en el caso del recurrente- no les permite costear su tratamiento y sobrellevar las implicancias de esta enfermedad
con dignidad. nicamente mediante un tratamiento adecuado y continuo pueden atenuarse las manifestaciones no solo
fsicas, sino psicolgicas de la enfermedad, logrando que en muchos casos el normal desenvolvimiento de las actividades del
paciente no se vea afectado en un lapso de tiempo mayor que en aquellos casos donde la asistencia mdica es casi nula. Es
en este ltimo caso donde la dignidad, la libertad y la autonoma de la persona se ven afectadas a consecuencia del deterioro
de la salud y riesgo de vida del paciente, convirtiendo a estos individuos en una suerte de parias sociales, lo que de ninguna
manera puede ser admitido desde el punto de vista constitucional.
4
ROMEO CASABONA, Carlos Mara, Las Transformaciones del Derecho penal en un mundo en cambio, Arequipa,
2004, Vol. II., p. 197. Los casos problemticos son realmente innumerables. Por ejemplo, la determinacin de si el uso del
preservativo configura un riesgo permitido, que impide considerar la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado.
Sumamente compleja resulta, tambin, la probanza de la relacin de causalidad en caso de contagio del virus. Pinsese
en el caso de una joven que haya mantenido relaciones sexuales con diversas personas en un solo da sin proteccin
y que, transcurridos los meses, resulte contagiada con el mortal virus del VIH. LUZN PEA encuentra similares
dificultades para probar la relacin de causalidad, sealando que la infeccin podra haberse producido en otros contactos
sexuales, inyecciones, heridas, transfusiones, etc. Sobre el particular, vid. LUZN PEA, Diego Martn, Problemas
de la transmisin y prevencin del SIDA en el Derecho penal espaol, en Problemas jurdico-penales del sida, Santiago
Mir Puig (ed.), Barcelona, 1993, p. 11 y ss. Pese a la realidad de la dificultad de la probanza de la relacin de causalidad,
me parece equivocado el criterio de LUZN PEA en tanto acude a la determinacin del dolo o la imprudencia para
resolver estos problemas, esto es, adelanta opinin sobre la imputacin subjetiva el anotado autor sin resolver previamente
la imputacin objetiva. En palabras de REYES ALVARADO, se desemboca de esta manera- en un razonamiento circular
en el que se condiciona la existencia de la imputacin objetiva a la presencia de una imputacin subjetiva, que a su vez
no tiene razn de ser sin una previa imputacin objetiva, salvo que quiera hablarse de conductas dolosas o culposas
realizadas por quien no es autor para el derecho penal. Sobre esto, REYES ALVARADO, Yesid, Imputacin objetiva,
Bogot, 1996, p. 328.
5
Sobre esta discusin, cfr. VASQUEZ SHIMAJUKO, Carlos Shikara, Responsabilidad penal por contagio de SIDA,
Lima, 2004, p. 18 y ss. No puede ocultarse que algunos autores prefieren mantener al margen del Derecho penal esta
constelacin de casos. As, ROMEO CASABONA sostiene que los juristas apuntan que la lucha contra esta epidemia no
va a resolverse mediante el recurso al Derecho, ni mucho menos acudiendo a sus instrumentos represivos, que aporta sobre
todo el Derecho penal. Se trata de luchar ante todo contra una enfermedad principalmente con medios cientficos y sanitarios,
no contra quienes la padecen o quienes se ven involuntariamente implicados en ella; cfr. ROMEO CASABONA, Carlos
Mara, Las Transformaciones del Derecho penal en un mundo en cambio, cit., p. 197. Aqu, como se ver, se defiende la
pertinencia del uso del Derecho penal.
2
268
se circunscriben nicamente a la determinacin de qu delito cabe atribuir al sujeto activo

de estos hechos; para lo que ser necesario introducirnos sin mayor profundidad, por
la naturaleza de esta aportacin- a la relevancia jurdico penal de la no inmediatez del
resultado6, a la teora de la imputacin objetiva con especial atencin a algunos de sus
institutos- y a la imputacin subjetiva.
Aunque la doctrina oscila entre considerar unas lesiones consumadas, un delito contra
la salud pblica, un homicidio consumado o uno simplemente tentado; considero que
el tratamiento diferenciado de distintos supuestos, como pauta metodolgica a seguir,
permitir arribar a conclusiones mucho ms certeras, que al considerar el contagio sexual
del virus del SIDA como una nica conducta tpica.
2. CONSTELACIN DE CASOS
Transmisin del SIDA y el contagiante no desarrolla la enfermedad.
En este supuesto, nos encontramos frente a un 0+ (seropositivo) que todava no
ha desarrollado la enfermedad y que, por consiguiente, no padece sus sntomas
caractersticos. Estamos frente al denominado perodo de incubacin, en el que si bien
el nmero de clulas infectadas aumenta, ello no provoca signos o sntomas visibles
y notorios en el portador ya que, en este perodo, todava no hay perturbaciones en
las funciones del organismo ni reacciones inmunolgicas atendibles7. A pesar de ello,
es perfectamente posible que esta persona pueda contagiar posteriormente a terceros,
mediando nuevas relaciones sexuales.
En este sentido, el contagiante, deber responder por un delito de lesiones o por delito
contra la salud pblica? Veamos.
El artculo 121 del Cdigo penal peruano tipifica aquellas conductas que causan un
dao grave en el cuerpo o en la salud8. BRAMONT ARIAS seala que las lesiones graves
consisten en la causacin de cualquier resultado que deje una huella material en el
Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Estudios de Derecho penal, Lima, 2000, p. 89 y ss.
ROLERO SANTURIN, Carlos, La imputacin objetiva del comportamiento sexual, Buenos Aires, 2004, p. 57. Pese
a lo anotado, se contradice el citado autor al decantarse por un delito de lesiones aun en el perodo de ventana. Seala
contradictoriamente- que el dao en la salud en dicho perodo se ve reflejado en el cambio del equilibrio funcional del
sistema inmunolgico, que se ve seriamente afectado (p. 93).
8
Artculo 121.- Lesiones graves:
El que causa a otro dao grave en el cuerpo o en la salud, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de ocho aos. Se consideran lesiones graves:
1. Las que ponen en peligro inminente la vida de la vctima.
2. Las que mutilan un miembro u rgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su funcin, causan a una persona
incapacidad para el trabajo, invalidez o anomala psquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente.
3. Las que infieren cualquier otro dao a la integridad corporal, o a la salud fsica o mental de una persona que requiera
treinta o ms das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa.
Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y si el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de
cinco ni mayor de diez aos.
6
7
269
cuerpo o una alteracin funcional en la salud de la persona ofendida9. En igual sentido,

se manifiesta SOLER al precisar que la figura de lesiones se encontrar configurada
cuando se produzca un dao tanto en el cuerpo como en la salud10
Atenindonos a que este tipo penal pretende tutelar la salud, en el caso propuesto, se
produce acaso un menoscabo efectivo de la salud?
Si no se desarrolla la enfermedad parece innegable que no se ha producido un dao a la
integridad corporal o si se prefiere- el contagio no ha dejado su huella en la vctima.
Queda por resolver si ante la dificultad de considerar una modificacin en el organismo
de la vctima, cabe la posibilidad de entender el contagio del virus sin el desarrollo de
la enfermedad como modificacin funcional del organismo y, de esta manera, como un
delito de lesiones graves11.
Consideramos que descartado el menoscabo fsico, es impertinente tambin hablar
de un delito consumado de lesiones por afeccin a la salud, por cuanto la vctima del
contagio no ha desarrollado ni uno solo de los sntomas que importa esta enfermedad.
Como tuvimos ocasin de sealar anteriormente, en esta etapa no hay perturbaciones
en las funciones del organismo ni reacciones inmunolgicas. Por tal razn, descartado
el desequilibrio funcional del organismo, se habilita la posibilidad de sancionar estas
conductas como tentativa del delito de lesiones.
Queda por resolver si la incidencia en la salud psquica de la persona puede conllevar la
tipificacin de un delito de lesiones. En este sentido, pienso que una afectacin tal resulta
improbable, por cuanto al no presentarse un cuadro sintomtico, dificultoso resultar
enterarse del padecimiento de la enfermedad. En caso contrario, cuando se adquiera tal
conocimiento y surja tal afectacin psquica del infectado, nos parece estaramos frente
a un delito consumado de lesiones. Corrobora nuestra afirmacin que el conocimiento
del contagio acarrea una serie de limitaciones que redundan en un profundo dao
emocional12.
Debe precisarse tambin si, acaso, puede imputarse el delito de contagio de
enfermedades13. Por lo pronto, tal imputacin no est exenta de observaciones. En primer
lugar, el propio trmino propagar denota una extensin considerable o multiplicidad
BRAMONT ARIAS, Luis. Temas Derecho penal, Lima, Tomo 2, p. 37.

Citado por ROLERO SANTURIN, Carlos, La imputacin objetiva del comportamiento sexual, cit., p. 91.
11
SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho penal. Parte Especial, Lima, 2005, p. 195. No puede soslayarse que hay quien
entiende que el concepto de salud no slo abarca un mbito corporal, sino que incluye adems el concepto de salud mental;
sobre esto, cfr. ROLERO SANTURIN, Carlos, La imputacin objetiva del comportamiento sexual, cit., p. 91.
12
Represe nicamente en las serias limitaciones interpersonales y sociales que acarrear para el infectado su nueva
condicin: lmites a su vida sexual, lmites a su vida de pareja, lmites laborales, etc.
13
El artculo 289 del Cdigo Penal peruano regula tal ilcito en los siguientes trminos: El que, a sabiendas, propaga una
enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las personas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de diez aos.
Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados, la pena ser no menor de diez ni mayor de
veinte aos.
9
10
270
de sujetos pasivos. En segundo lugar, se vale el tipo penal de un elemento de tendencia

interna trascendente distinto del dolo: el a sabiendas14. En tercer lugar, es imperativo
dilucidar si nos encontramos frente a un delito de resultado o de peligro.
Con todo, considero plausible afirmar la realidad del delito de contagio de enfermedades,
puesto que la propagacin no es ajena al contagio del SIDA: la persona contagiada con el
mortal virus, pese a no haber desarrollado un cuadro sintomtico, puede perfectamente
contagiar a terceras personas, por lo que la posibilidad de la propagacin es palmaria15.
Para dotar de mayor contundencia a nuestra toma de posicin ocupmonos brevemente
de la problemtica de los delitos de peligro. Es el delito de contagio de enfermedades
un delito de peligro o de resultado? La agravacin de la pena en el segundo prrafo del
artculo 289 del CP al producirse lesiones o la muerte nos permite afirmar que el delito
de propagacin de enfermedades es un delito de peligro. Queda por dilucidar si se trata
de un delito de peligro concreto16 o abstracto17.
Ante tal dicotoma, preferimos considerar el delito de propagacin de enfermedades
como uno de peligro abstracto. De esta manera, se patentiza la posibilidad de futuras
transmisiones del virus y la correccin de la propuesta planteada.
Que se considere la salud pblica18 como bien jurdico, corrobora nuestra tesis para
sostener que el delito de propagacin de enfermedades es de peligro abstracto19, puesto
que ha tenido lugar una anticipacin de la tutela penal. Si una persona es contagiada
con el mortal virus es un foco infeccioso latente: botn de muestra es la alarmante
progresin del nmero de vctimas del VIH-SIDA.
Por todo lo anterior, no parece del todo irrazonable considerar un concurso ideal de un
delito de propagacin de enfermedades y un delito de lesiones (en estadio de tentativa);
La crtica postulada por VSQUEZ SHIMAJUKO en cuanto a la creacin de amplios espacios de impunidad al
plantearse la tesis del delito de propagacin de enfermedades no nos convence, por cuanto no concebimos la tipicidad del
contagio del VIH de modo excluyente, sino dependiente del grado de desarrollo de la enfermedad. Sobre esta crtica, cfr.
VSQUEZ SHIMAJUKO, Carlos Shikara, Responsabilidad penal por contagio de SIDA, cit., p.76.
15
En contra, entre otros, VSQUEZ SHIMAJUKO, para quien propagar supone una conducta que tiene como objeto
la salud de un indeterminado nmero de sujetos. Aunque no nos convence esta crtica, dificultosa ser, de todas formas,
la superacin de la valla que implica la exigencia en el tipo penal de un elemento de tendencia interna trascendente, pues
sacara del espectro punitivo a todas aquellas conductas que linden con el dolo eventual. Sobre esto, cfr. VSQUEZ
SHIMAJUKO, Carlos Shikara, Responsabilidad penal por contagio de SIDA, cit., p.72 y ss.
16
Al referirnos a un delito de peligro concreto, aludimos a una situacin potencial de transmisin de la enfermedad, que,
en modo alguno, indica que la enfermedad deba ser transmitida efectivamente.
17
Entiende ROXIN que son delitos de peligro abstracto, aquellos en los que se castiga una conducta tpicamente peligrosa
como tal, sin que en el caso concreto tenga que haberse producido un resultado de puesta en peligro. Ver sobre el particular,
ROXIN, Claus, Derecho penal Parte General, Madrid, 1997, p. 407 y ss. Los concibe, en cambio, JAKOBS como delitos
de desobediencia, es decir, se exige al sujeto que obedezca a la norma aun cuando est descartada la puesta en peligro
concreta. Vid. JAKOBS, Gnther, Derecho penal Parte General, Madrid, 1995, p. 212 y ss.
18
Que segn la OMS es un estado de bienestar social.
19
Comparto la tesis de MARQUEZ PIERO, cuando sostiene que todo bien difuso debe ser considerado como delito
de peligro abstracto. Este autor considera, asimismo, que este adelantamiento de la punibilidad es justificado. Sobre el
particular, MARQUEZ PIERO, Rafael, Delitos de peligro abstracto, en ANLISIS DEL NUEVO CDIGO
PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL, Coordinadores: SERGIO GARCA RAMREZ y OLGA ISLAS DE
GONZLES MARISCAL, Mxico, 2003, p. 108.
14
271
con la salvedad que se tratarn de lesiones consumadas de producirse una afectacin

psquica del contagiado20.
Se produce el contagio, hacindose necesaria la medicacin.
En esta suposicin, el contagiado deber atenderse con retrovirales para combatir el
avance de la enfermedad, por lo que resultara patente la afeccin de la salud del agente,
importando la consumacin de un delito de lesiones. Ante la inminencia de un resultado
fatal, nos parece que tal acortamiento de la vida merece una agravacin, por cierto, de
lege ferenda.
Tal como habamos adelantado al iniciar el presente trabajo el interrogante ms dificultoso
de absolver es: puede afirmarse que se ha cometido un homicidio a pesar de que no se
ha provocado el resultado, siendo muy probable su produccin?
Pese a que consideramos que tal incertidumbre se suscita en el mbito de la imputacin
objetiva, hay quienes piensan que la no inmediatez del resultado no afecta a sta ni a
la relacin de causalidad, sino al injusto del hecho21. Es ms antijurdica, anota SILVA
SNCHEZ, la conducta que priva de toda la vida que le queda por vivir a la vctima,
que aqulla que le priva slo de una parte de la vida futura. A partir de esta premisa, es
posible una atenuacin ante el contenido distinto de injusto. Tal posicin, por cierto, no
est exenta de opositores22.
Esta posibilidad de considerar el contagio de SIDA y el desarrollo de la enfermedad como
delito de homicidio pone en evidencia la necesaria precisin de la vala del resultado en
el Derecho penal. Acaso el resultado slo importa desde la perspectiva de la vigencia
de la norma? En otras palabras: basta con el resultado como quebrantamiento de la
norma? Por tal razn, resulta sumamente controvertido el abandono del resultado en su
sentido naturalstico y su consideracin como eminentemente normativo.
As tambin, uno de los principales cuestionamientos que plantea la figura del homicidio
es la dilacin que puede haber entre la accin, entendida como el contagio efectivo, y su
resultado, entendido como la muerte de la persona23 / 24.
A una conclusin parecida arriba LUZN PEA, pues entiende que adems de un delito de lesin se configura un delito
de peligro abstracto. Agrega LUZN PEA, en favor de la tesis propuesta, que es evidente la situacin de riesgo o peligro
general de contagio del VIH en el que se colocara a la colectividad. Vid. LUZN PEA, Diego Martn, Problemas de la
transmisin y prevencin del SIDA en el Derecho penal espaol, cit., p. 22.
21
SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Estudios de Derecho penal, cit., p. 96.
22
MUOZ CONDE seala que los mltiples factores que pueden condicionar esa muerte (por ejemplo, el descubrimiento
de un frmaco), las dificultades probatorias de la relacin causal (algo que ya habamos anotado), etc., aconsejan limitar
la responsabilidad penal dolosa al delito de lesiones. Cfr. MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes,
Derecho penal. Parte General, Madrid, Ao 2000, p. 312.
23
ROLERO SANTURIN, Carlos, La imputacin objetiva del comportamiento sexual, cit., p. 76.
24
De sumo inters resulta el criterio de BACIGALUPO al respecto: Lo correcto es excluir la imputacin en los casos
de consecuencias tardas del hecho cuando stas no sean percibidas como parte del conflicto social generado por la
primera lesin y, consecuentemente, no conmuevan la confianza en la norma que prohbe el segundo resultado. Cfr.
BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, Derecho penal. Parte General, Lima, 2004, p. 275. En realidad, el problema puede
mirarse con diversas lentes: criterios de necesidad y merecimiento de pena, la afectacin del bien jurdico tutelado, entre
otras posibilidades.
20
272
Con todo, pese a las dificultades anotadas, se impone por la propia vigencia del principio
de legalidad una serie de exigencias al legislador y al juez: lex certa, lex stricta, lex scripta y
lex praevia25. En este entendimiento, equiparar el elemento tpico muerte de una persona
con su prxima muerte constituye una analoga in malam partem proscrita en un Estado
de derecho, al ir ms all del sentido literal posible del texto de la ley26.
Acompaa nuestra decisin, adems, el hecho de sentar posicin por un injusto que
imponga la existencia de un desvalor de accin y un desvalor de resultado.
Las dificultades en la subsuncin tpica del contagio del virus del SIDA nos obligan a
considerar nuevamente-, de lege ferenda, la posibilidad de introducir una agravante
especfica para los supuestos de contagio de enfermedades mortales. De esta manera,
respetamos el principio de legalidad y consolidamos la idea que una mayor necesidad
de pena no puede activar una interpretacin poltico-criminalmente correcta, pero que,
al mismo tiempo, exaspere el contenido tpico de las figuras penales.
Se produce la muerte del contagiado.
Ante esta posibilidad, parecen superarse los reparos anteriormente detallados sobre la
importancia del resultado en el Derecho penal. Producida, finalmente, la muerte del
contagiado, el agente deber responder por delito contra la vida, siempre y cuando,
se acredite previamente la relacin de causalidad y pueda atribuirse a su conducta la
creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado que se ha realizado en el resultado.
Valindonos de la teora de la imputacin objetiva podemos decir que una vez
probada la relacin de causalidad, con la relacin sexual sin proteccin, se ha creado
un riesgo jurdicamente desaprobado que supone una defraudacin a las expectativas
de comportamiento que se tenan del agente. Este acto sexual el riesgo jurdicamente
desaprobado- puede explicar el resultado acaecido la muerte- y cerrar, de esta manera,
el juicio de imputacin objetiva27.
Ya hemos hecho alusin a los reparos que una conclusin de esta naturaleza supone. A
ellos, cabra aadir uno de corte cientfico de innegable importancia. El virus del SIDA
penetra el organismo atacando a un grupo de clulas llamadas CD4, que tienen como
misin organizar la defensa del organismo contra la invasin de cualquier antgeno28. Es
ante este debilitamiento que hacen su aparicin las infecciones oportunistas, que en
BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, Derecho penal, Parte General, cit., p. 121 y ss.
CASTILLO ALVA, Jos Luis. Principios de Derecho penal. Parte General, Lima, 2004, p. 178.
27
REYES ALVARADO, Yesid, Imputacin objetiva, cit., p. 297. O, si se prefiere, debe crear dicho comportamiento
un riesgo jurdicamente relevante (Primer nivel o imputacin objetiva del comportamiento) y el resultado producido debe
poder reconducirse a ese riesgo jurdicamente relevante (Segundo nivel o imputacin objetiva del resultado); cfr. CANCIO
MELI, Manuel, Conducta de la vctima y responsabilidad jurdico penal del autor, en REVISTA PERUANA DE
DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENALES Nro. 01, Lima, 2000, p. 36.
28
ROLERO SANTURIN, Carlos, La imputacin objetiva del comportamiento sexual, cit., p. 56.
25
26
273
condiciones normales de salud son inocuas para la salud del hombre, pero que habida
cuenta de la disminucin de nuestras defensas, llevan aparejada la muerte de la vctima.
Por poner un ejemplo extremo: lo que antes nos generaba un par de estornudos, nos
produce la muerte. El contagio de SIDA que produce la muerte aos despus puede
encuadrarse entonces en lo que REYES ALVARADO denomina daos perdurables29.
De esta manera, la produccin de una primera lesin puede determinar la aparicin de
nuevos riesgos y pudiera considerarse que retomando el ejemplo anterior- fue la gripe
la que fulmin al contagiado y no el virus contrado mediante la relacin sexual sin
proteccin. Entonces, debe analizarse si dicho contagio o la gripe permiten explicar el
resultado, para lo cual ser imperativo dilucidar si tal realizacin del resultado compete
a la conducta de la vctima, a un riesgo general de la vida o a la actuacin generadora de
la primera afectacin al bien jurdico. En este entendimiento, ni la conducta de la vctima
ni la gripe permitirn explicar la realizacin del resultado. La gripe podr explicar la
realidad del debilitamiento de las defensas del contagiado, pero no el deceso de este
ltimo; razn por la que podemos concluir con que el efectivo contagio de VIH por va
sexual ha creado un riesgo jurdicamente desaprobado que, finalmente, se ha realizado
en el resultado, sin solucin de continuidad.
3.- IMPUTACIN A LA VCTIMA
Sentada nuestra posicin sobre los tipos penales adecuados a los distintos supuestos
descritos, conviene reparar en una institucin de la teora de la imputacin objetiva que
no puede ser minusvalorada al momento de evaluar estas conductas: la imputacin a la
vctima.
ROXIN ha distinguido en su concepcin de la imputacin objetiva entre cooperacin en
una autopuesta en peligro y de puesta en peligro de un tercero aceptada por ste30.
Articulando el primer instituto con los conocidos casos de la competencia de
motocicletas y el caso de la jeringuilla, afirma ROXIN que quien meramente incita,
posibilita o facilita tal puesta en peligro no es punible por un delito de lesiones o de
homicidio31.
La puesta en peligro de un tercero aceptada por ste abarca los casos en los que alguien
no se pone dolosamente en peligro a s mismo, sino que se deja poner en peligro por otro
con conciencia del riesgo. Paradigmtico es el caso del barquero del ro Memel y del
conductor ebrio.
En ambos supuestos se acude al conocimiento del riesgo que tiene la vctima. Por tanto,
y trayendo a colacin el contagio de SIDA, si la vctima tuviera conocimiento del peligro
REYES ALVARADO, Yesid, Imputacin objetiva, cit., p. 303.

ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte General, cit., p. 362 y ss.
31
Cabe considerar tambin como argumento a favor de la impunidad, la accesoriedad de la participacin.
29
30
274
concreto de su posible infeccin, esto es, conociera el riesgo de contagio, se excluira la

imputacin del contagiante.
Es que, en realidad, existe siempre una franja de difcil tratamiento en la cual resulta
particularmente complicado determinar si la actuacin de un tercero es tan solo una
participacin impune en una accin peligrosa voluntariamente emprendida por la
vctima, o si se trata de una conducta que por corresponder a las previsiones de una
autora mediata debe ser penalmente reprochable.
Para tan magnnima tarea, algunos autores acuden a la capacidad de la vctima para
comprender el riesgo que con su conducta afronta y de autodeterminarse con esa
comprensin. Entonces, si la vctima del futuro contagio ex ante pudo percatarse del riesgo
de contraer el VIH deber excluirse la imputacin del resultado al agente contagiante.
El redescubrimiento de la vctima tanto en el plano victimolgico como victimodogmticoha tenido un desarrollo posterior. JAKOBS ha acuado en su particular manera de concebir
la imputacin objetiva la competencia de la vctima, entendida como la infraccin a los
deberes de autoproteccin32. JAKOBS incardina tal infraccin con los roles que quepa
asignar a las vctimas y su posterior defraudacin como generadora de una accin a
propio riesgo. Pese a la claridad del argumento, se critica a JAKOBS que la infraccin de
deberes de autoproteccin carece de contenido.
Ante tal vaco, CANCIO MELI ha venido a dotar de mayor contundencia a los
primigenios esbozos de JAKOBS33. Criticando en primer lugar los postulados y la
distincin propuesta por ROXIN, acude a criterios normativos34 para establecer la
responsabilidad entre el autor y la seudo vctima35.
En tal virtud, reconstruyendo dicho tratamiento dogmtico36, seala CANCIO MELI
que la actividad generadora del riesgo debe ser imputada al mbito de la vctima en la
medida que: a) La actividad permanezca en el mbito de lo organizado conjuntamente
por autor y vctima37; b) La conducta de la vctima no haya sido instrumentalizada por
JAKOBS, Gnther. La imputacin objetiva en derecho penal, Lima, 1998, p. 15.
Puntualiza CANCIO MELI que se ha dispensado una atencin tan solo secundaria a la vctima, incluso que la
vctima del delito ha llegado a ser tambin vctima de la dogmtica de la teora del delito. Cfr. CANCIO MELI,
Manuel, Conducta de la vctima y responsabilidad jurdico-penal del autor, cit., pp. 19.
34
Slo podr servir la pauta de autorresponsabilidad cuando el contexto normativo est orientado a garantizar la libertad
frente a intromisiones en la esfera de la vctima.
35
Anota CANCIO MELI que en el mbito del contagio de enfermedades, resulta sumamente dificultoso distinguir
entre conductas de autopuesta y heteropuesta en peligro. Para concluir con que la clasificacin del suceso como auto
o heteropuesta en peligro no debe prejuzgar la solucin material. Vid. CANCIO MELI, Manuel, Conducta de la
vctima y responsabilidad jurdico-penal del autor, cit., p. 33.
36
Fundamenta CANCIO MELI este instituto mediante el Principio de autorresponsabilidad. Como correlato de esa
libertad de organizacin arriesgada agrega- ser tambin el titular quien deba asumir de modo preferente los daos que
puedan derivar de ella. Cfr. CANCIO MELI, Manuel, Conducta de la vctima y responsabilidad jurdico-penal del
autor, cit., p. 38. En palabras sencillas: autonoma de organizacin y responsabilidad preferente.
37
Si la interaccin es reconducible al actuar imputable a la vctima, desde el punto de vista normativo, el factor dominante
es su conducta autorresponsable. Cfr. CANCIO MELI, Manuel, Conducta de la vctima y responsabilidad jurdicopenal del autor, cit., p. 43. Dicho de otro modo: la configuracin concreta del reparto de tareas entre autor y vctima en la
ejecucin no impide per se que se impute el suceso a la vctima.
32
33
275
el autor; y c) El autor no tenga un deber de autoproteccin especfico frente a los bienes

de la vctima38.
Partiendo tambin de postulados normativistas, ROLERO SANTURIN sostiene que
mantener relaciones sexuales sin tomar los recaudos bsicos para evitar la transmisin
del VIH supone defraudar la expectativa social vigente en una sociedad actual, del siglo
XXI, en el contexto en el que nos encontramos39. Censurando el concepto de vctima,
entiende que los deberes de autoproteccin son del ciudadano, del sujeto ex ante y no de
la vctima ex post. En suma, ser la seudo vctima la que debe asumir las consecuencias
de su accionar al emprender una actividad riesgosa en virtud del conocimiento que esa
situacin posee segn el contexto social.
Esta orientacin asume de facto la impunidad del contagio de SIDA al no configurarse
la imputacin del comportamiento. Aade este autor que la intervencin del Derecho
penal se ha demostrado, como en tantas otras materias, francamente intil40.
Pese a lo razonable de tal argumento, no nos parece que la imputacin a la vctima deba
ser llevada, como propone este autor, hasta sus ltimas consecuencias.
Matizando todo lo anterior, podemos afirmar que los roles no siempre son enteramente
objetivos, sino que, en ocasiones, van acompaados de los conocimientos especiales
y en el caso del rol de vctima del conocimiento del riesgo de contagio, siempre y
cuando, dichos conocimientos formen parte del rol. Dichos roles acompaados de tales
conocimientos dejan de ser roles ptreos para convertirse en roles dinmicos y con un
basamento social indiscutido41.
El tema del conocimiento pertenece al rol del individuo ex ante, que es exigible al
someterse a una actividad riesgosa. Es por tal razn tambin exigible un obrar debido en
virtud a tales conocimientos y expectativas sociales. Pinsese en el supuesto ms sencillo
del conductor ebrio. Lo decisivo ser determinar si el pasajero conoca la ebriedad del
conductor y la posibilidad de, por ejemplo, un resultado muerte y si, adems, acept tal
riesgo42.
CANCIO MELI, Manuel, Conducta de la vctima y responsabilidad jurdico-penal del autor, cit., p. 41.
ROLERO SANTURIN, La imputacin objetiva del comportamiento sexual, cit., p. 139.
40
ROLERO SANTURIN, La imputacin objetiva del comportamiento sexual, cit., p. 149.
41
Superando el interrogante de que es lo objetivo de la imputacin objetiva, consideramos que la inclusin de elementos
subjetivos en la imputacin objetiva no comporta ninguna tensin intrasistemtica. Ver sobre el particular, MARTNEZ
ESCAMILLA, Margarita. La imputacin objetiva del resultado, Madrid, 1992, p. 89. Lo central de la imputacin
objetiva es determinar si la conducta ha llenado las expectativas o no lo ha hecho, generando una defraudacin social.
42
En contra CANCIO MELI, Conducta de la vctima y responsabilidad jurdico-penal del autor, cit., p.29. Para quien
en ninguna de las dos direcciones (Autor-vctima) la cuestin puede hacerse deponer de la representacin subjetiva de los
intervinientes. Sin embargo, en la resolucin del caso del lquido custico acude CANCIO al conocimiento de la vctima
sobre la peligrosidad del mismo para no excluir la imputacin del resultado (p. 60).
38
39
276
Por tal razn, ante la aprehensin de un posible riesgo de contagio43, tal conocimiento
forma parte del rol, activando de esta manera usando los trminos de JAKOBS- deberes
de autoproteccin que redundan en la evitacin de relaciones sexuales. Actuar de modo
contrario, pese a tal conocimiento, supone incorporar a la competencia de la vctima los
riesgos que puedan originarse y la exclusin de la imputacin al contagiante.
4.- DEBE RESPONDER EL CONTAGIANTE POR DELITO DOLOSO O CULPOSO?

Siguiendo el anlisis sistemtico que nos permite la teora del delito44, conviene ahora
ocuparnos de la imputacin subjetiva, sobre cuyos contornos tampoco existen mayores
acuerdos. Entonces, debe responder el contagiante por un delito doloso o imprudente?,
sigue siendo requisito indispensable para la configuracin de la imputacin subjetiva el
elemento volitivo? Estas cuestiones se dilucidarn en los prximos prrafos, aunque es
conveniente, previamente, desarrollar algunas ideas preliminares.
Principio de culpabilidad
Es un lugar comn afirmar que la tipicidad est constituida por una parte objetiva y otra
subjetiva. Esta ltima, permite la atribucin del hecho como doloso o imprudente.
Esta consecuencia inobjetable en el estado actual de la Teora del delito- es producto
del efecto irradiante del principio de culpabilidad. Entre otras consecuencias (como la
proscripcin de la responsabilidad objetiva, la responsabilidad estrictamente personal),
cabe poner de relieve la exigencia de que las conductas perseguidas puedan reconducirse al
dolo o a la imprudencia, esto es, para que una conducta pueda ser reprochable penalmente
ser preciso que el agente haya obrado dolosa o imprudentemente; descartando de plano,
de esta forma, cualquier tipo de responsabilidad por la sola aparicin del resultado o en
virtud de un suceso fortuito.
Por conveniencia sistemtica, preferimos entender que son dos las consecuencias
dogmticas ms importantes de la asuncin del principio de culpabilidad45: una en el
injusto -la exigencia de dolo o imprudencia en la tipicidad- y otra en la propia categora
de la culpabilidad46. Las consecuencias dogmticas de la culpabilidad en el injusto
constituyen el derrotero a seguir para la determinacin de si un contagio de SIDA se
imputa como conducta dolosa o imprudente.
Como sera el caso de mantener relaciones sexuales con una persona dedicada a la prostitucin.
Que es un instrumento eminentemente prctico para la resolucin de casos penales.
45
GARCA CAVERO, Percy. La imputacin subjetiva en Derecho penal, en CUESTIONES ACTUALES DE
DERECHO PENAL GENERAL Y PATRIMONIAL, Lima, 2005, p. 19.
46
En la categora de la culpabilidad, se exige que el injusto haya sido cometido por un sujeto penalmente responsable, es
decir, por un sujeto capaz de desestabilizar las vigencia de las expectativas de conductas institucionalizadas en normas.
43
44
277
Imputacin subjetiva.
La imputacin subjetiva tiene un desarrollo dogmtico dispar respecto de la teora de la
imputacin objetiva, que goza el da de hoy de un amplio respaldo no slo doctrinario,
sino jurisprudencial; no solamente en Espaa o Alemania, sino en nuestro pas47. Este
desarrollo desproporcionado en el seno de la tipicidad impide arribar a planteamientos
suficientemente firmes e inobjetables como los de la imputacin objetiva. La materia an
no se encuentra clara y aunque ha merecido la atencin de la dogmtica penal en los
ltimos aos, el desarrollo de la imputacin subjetiva an es incipiente. Sin embargo,
pretenderemos arribar a una solucin al problema planteado de la mano de la teora de la
probabilidad cercana a la teora del conocimiento-, por entender que es la ms satisfactoria
en la delimitacin de la conducta dolosa, en general, y en los casos de contagio de SIDA,
en particular. Adems de convenir que para la fijacin de la imputacin subjetiva en
el supuesto concreto planteado no conviene recurrir a psicologicismo alguno, sino que
bastar acudir a un proceso de normativizacin del dolo.
Para delimitar las conductas reprochables penalmente dolo o imprudencia- se han
establecido distintas teoras. Vamos a partir de las dos teoras ms importantes que han
pretendido fundamentar el dolo: la teora de la voluntad y del conocimiento48. Para la
primera, el dolo supone conocimiento y voluntad de realizar los elementos del tipo
objetivo y, en el caso de la imprudencia, faltar esta ltima, esto es, la voluntad.
Innumerables son las objeciones que se han formulado contra esta teora. Baste con
precisar en este trabajo la inconsistencia de su planteamiento al no poder fundamentar
todas las clases de dolo: dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias- y
dolo eventual.
As, este criterio resulta inviable para dar satisfactoria respuesta al conocido ejemplo
resuelto por el Tribunal Supremo Espaol (Caso Bult) en que un terrorista que solicita
un rescate amenaza con accionar unos explosivos adheridos al cuerpo de su vctima. De
igual manera, el terrorista que pretende matar a un funcionario que viaja en avin quiere
la muerte del mismo, mas no la de los dems pasajeros y tripulantes. Con estos ejemplos
parece irremediable resaltar la ineptitud de esta teora para resolver adecuadamente una
serie de supuestos, debido a que, en definitiva, el terrorista no quiere la muerte del
Ver la sentencia del caso del taxista, publicada en CHOCANO RODRGUEZ, Reiner y VALLADOLID ZETA,
Vctor, Jurisprudencia penal, Lima, 2002, pp. 71 y ss., entre muchas otras, en la que se acuden a criterios de imputacin
objetiva, para efecto de declarar la atipicidad de la conducta de un sujeto participante en un delito contra el patrimonio.
48
Conviene destacar que estas teoras no son las nicas que existen en el ambiente dogmtico para efecto de poder establecer
lmites claros entre dolo e imprudencia. Baste slo mencionar en este pequeo trabajo la denominada Teora del riesgo
propuesta por FRISCH. Frisch acomete en su monografa Vorsatz und Risiko el intento de dotar a la dogmtica del dolo
y sobre a la delimitacin entre dolus eventualis e imprudencia consciente de un nuevo fundamento (....) Objeto del dolo
sera, por el contrario, slo la conducta tpica... una conducta con riesgo no permitido de muerte. Para el dolus eventualis
bastara por tanto el conocimiento del riesgo no permitido. No sera preciso para el mismo elemento volitivo de ninguna
clase. nicamente el conocimiento del riesgo justificara la ms severa punicin del dolo. Ver sobre esto, ROXIN, Claus
Derecho penal. Parte general, cit., pp. 439 ss. Ntese, entonces, que a los objetivos de este trabajo sirve tambin la
denominada teora del riesgo, en el sentido de prescindir del elemento volitivo en la caracterizacin de las conductas
dolosas.
47
278
sujeto que tiene adheridos los explosivos y tampoco quiere elemento volitivo- que
mueran quienes viajan en el avin49.
Por ltimo, se han destacado tambin las dificultades de prueba que la exigencia de un
elemento volitivo presenta pues, cmo saber si el sujeto quera o no quera la realizacin
del tipo?, esto es, cmo escudriar elementos puramente psquicos? Aun en el caso de
que el autor confiese esa voluntad, podra estar mintiendo, con lo cual, no se tratara
ms que de un dolo subsequens, de un querer lo ya realizado y que, por tanto, tan slo
significara un conformarse con el hecho.
Para tratar de subsanar estas irremediables contradicciones, la doctrina ha propuesto
algunas enmendaduras que han venido a agolparse en las denominadas teoras del
consentimiento.
Ante la imposibilidad de fundamentar el dolo de consecuencias necesarias y el dolo
eventual, se ha acudido a un sinnmero de criterios que pretenden adherir al conocimiento
determinados estados de nimo que vendran a reemplazar la voluntad. De esta forma,
se ha puesto de relieve que el agente se ha conformado con el resultado, lo ha aceptado,
lo ha tomado en serio, se ha resignado con el resultado, etc.50.
Sin embargo, de esta infinidad de planteamientos se desprende que, en definitiva, la
tesis que entiende que el dolo engloba conocimiento y voluntad es insostenible. Estos
supuestos correctores de las deficiencias de la teora del conocimiento carecen de
capacidad dogmtica para arribar a resultados satisfactorios.
Frente a estas teoras, aparece la teora del conocimiento51. sta puntualiza que la voluntad
como elemento subjetivo del tipo penales irrelevante. Bastara con tener conocimiento
del peligro concreto de la accin para imputar la conducta como dolosa sin importar el
elemento volitivo. En palabras de BACIGALUPO: obra con dolo el que sabe lo que hace,
conociendo el peligro concreto que genera su accin.52
Con todo, como acota GARCA CAVERO, la teora de la voluntad pone el listn muy
alto para calificar las conductas como dolosas, mientras que la teora del conocimiento
Ver con mayor amplitud SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLEZ, Javier, Atribuciones normativistas en derecho
penal, Lima, 2003, p. 68 y ss.
50
Ver con profundidad, ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General, cit., pp. 428, quien al final se decanta por el
criterio de la realizacin del plan (pp. 489).
51
Tambin conocida como Teora de la representacin. Ver en este sentido, BACIGALUPO ZAPATER, Derecho penal.
Parte General, cit., p. 306.
52
BACIGALUPO ZAPATER, Derecho penal. Parte General, cit., pp. 310. BACIGALUPO suscriptor de una teora
de la representacin o conocimiento- hace una aclaracin realmente interesante sobre la problemtica de la delimitacin
entre dolo eventual y culpa consciente. Cuestin, ciertamente, que supera extensamente los objetivos del presente trabajo,
pero que consideramos conveniente pergear, para denotar la importancia de la asuncin de una teora que se base en el
conocimiento, mas no en la voluntad. Acota: La teora de las formas del dolo puede considerarse, en realidad, superada
una vez que se ha eliminado el llamado elemento volitivo del dolo. En efecto las distintas formas del dolo se basaban en dicho
elemento volitivo. En la medida en la que todas las formas de dolo tienen un denominador comn del conocimiento del
peligro concreto ya no tiene razn de ser ms que una nica forma de dolo. (p. 314).
49
279
al parecer- lo pone muy bajo53.

As como la teora de la voluntad pretendi superar las crticas en lo atinente a la
necesidad del elemento volitivo cuestin descrita lneas arriba- la teora del conocimiento
pretendi superar su denunciada ampliacin del espectro punitivo, mediante la teora de
la probabilidad. Mediante esta ltima, la probabilidad de aparicin del resultado tpico
determinar se reconduzca la conducta como dolosa o imprudente. Por cierto, esta tesis
no est exenta de crticas54.
Conviene, a partir de este momento, sentar posicin sobre este enfrentamiento terico.
Eludiendo el cmulo de teoras adicionales surgidas en el seno de la doctrina, preferimos
optar por una teora del conocimiento probabilstico55, que permite condenar por
delito doloso al agente que conoce el peligro concreto de la accin y se representa la
probabilidad de aparicin del resultado. Por tanto, si el agente tena un conocimiento
probabilstico de la posible infeccin ser condenado por delito doloso, pues conoca
el peligro concreto de mantener relaciones sexuales conociendo su enfermedad y se ha
representado la probabilidad del contagio de su eventual pareja.
5.- EXCURSUS
Cabe ocuparse aunque sea brevemente- de los fines de la pena en el contagio sexual
del virus del SIDA. El fin que quepa atribuir al Derecho penal en estas situaciones no es
cuestin de menor cuanta, pues permitir arribar a la que para nosotros es la verdadera
funcin de la pena y, por consiguiente, del Derecho penal. En palabras de BACIGALUPO56,
funcin del Derecho penal y teoras de la pena tienen una estrecha relacin: toda teora
de la pena es una teora de la funcin que debe cumplir el Derecho penal. Entonces,
cumple alguna funcin la pena y por tanto el Derecho penal- sancionando conductas
de contagio sexual de SIDA?
Decantndonos prontamente por una orientacin preventivo-general positiva, que
entendemos como reaccin estatal a hechos punibles importando un apoyo y un auxilio
para la conciencia normativa social -o sea, la afirmacin y aseguramiento de las normas
fundamentales57-, cabe discernir qu versin de la prevencin general positiva es la
GARCA CAVERO, Percy La imputacin subjetiva en Derecho penal, cit., p. 26.

Ver la crtica de MIR PUIG, 51% de probabilidad dolo, menos del 50% culpa, en GARCA CAVERO, Percy. La
imputacin subjetiva en Derecho penal, cit., p. 26.
55
Denominacin que utilizamos para adherirnos a los postulados de la teora del conocimiento y de la probabilidad.
56
BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, Derecho penal Parte General, cit., p. 29.
57
Pese a concebir dialcticamente la pena, ROXIN acua a la prevencin general positiva el efecto de aprendizaje motivado
socio-pedaggicamente, el ejercicio de la confianza en el derecho que se produce en la poblacin por medio de la actividad de
la justicia penal; el efecto de confianza que resulta cuando el ciudadano ve que el derecho se impone; y finalmente, el efecto
de satisfaccin que se instala cuando la conciencia jurdica se tranquiliza como consecuencia de la sancin por sobre el
quebrantamiento del derecho, y cuando el conflicto con el autor es visto como solucionado. Ver sobre el particular, ROXIN,
Claus, Fin y justificacin de la pena y de las medidas de seguridad, en Determinacin judicial de la pena, Compilador
Julio B. Maier, Buenos Aires, 1993, p. 28.
53
54
280
correcta. ALCCER GUIRAO58 acude al cumplimiento de un fin tico-social, un fin

de integracin y un fin de proteccin de la vigencia de las normas.
Centrando nuestro anlisis en el fin del Derecho penal que puede cristalizarse sancionando
las conductas de contagio, parece innegable que no se protegen valores tico sociales
y mucho menos se produce una internalizacin de esos valores en la conciencia del
contagiante. De igual manera, desde una orientacin integradora, no parece adecuado
sealar que con la imposicin de una pena se estabilice la conciencia jurdica y se
restablezca la paz social, conteniendo los instintos de venganza.
Parece ms adecuado y sincero asumir que el Derecho penal tiene el cometido de asegurar
las expectativas de conducta institucionalizadas en las normas59, pues mediante la pena
no se va a lograr que el sentenciado internalice absolutamente nada y mucho menos
tratndose de una persona prctica y lamentablemente- sentenciada a muerte por haber
adquirido el mortal virus del SIDA. De esta manera, nos parece que est autorizada
la imposicin de una pena no para relievar mnimos tico-sociales, ni para templar
venganzas privadas, sino para garantizar al ciudadano un cierto margen de seguridad
cognitiva en la indemnidad de sus bienes. Cuando se ratifica la vigencia de la norma lo
que se ofrece al ciudadano es la confianza de que los dems ciudadanos no vulnerarn las
normas de conducta y no lesionarn, por tanto, sus intereses. En palabras de ALCCER
GUIRAO, emana de la norma el siguiente mensaje: puedes confiar en que los dems no
vulnerarn tu mbito de libertad60.
6.- CONCLUSIN
Pese a las pautas sugeridas en el presente trabajo, de la mano de la constelacin de casos
propuesta, es imposible negar que sobre la materia no existe ningn tipo de acuerdo.
Nuestras opiniones no han de considerarse definitivas ni exentas de divergencias, pues
slo pretendemos aportar alguna luminiscencia sobre el tema.
No debe perderse de vista que los casos anteriormente detallados no pueden desentenderse
de la realidad del proceso penal, de cara a la verificacin de la probable vulneracin de
los principios del ne bis in idem o la cosa juzgada.
El sometimiento de las personas infectadas con el VIH-SIDA al procesamiento penal
es, ciertamente, discutible y, como proponen algunos autores, contraproducente. Pese a
ello, hemos optado por un camino diferente, pero proponiendo respuestas dogmticas
mnimamente coherentes y, entiendo, plausibles. Una respuesta racional de parte del
ALCCER GUIRAO, Rafael, Proteccin de bienes jurdicos o proteccin de la vigencia de la norma?, en REVISTA
PERUANA DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENALES. Nro. 02, Lima, 2001, p. 53.
59
JAKOBS, Gnther, Derecho penal. Parte General, cit., 1/4 y ss. Pero, obviamente no de cualquier norma.
60
ALCCER GUIRAO, Rafael, Proteccin de bienes jurdicos o proteccin de la vigencia de la norma?, cit., p. 57.
58
281
Derecho penal es la nica alternativa que estimo viable para frenar los casos ms graves
de contagio sexual del SIDA, pues el penalista no trabaja en laboratorios y con tubos de
ensayo, desarrolla su labor en los Juzgados y con hombres.
282
Reexaminando El Derecho Penal
Profesor Carlos Parma

Universidad Catlica de Cuyo
Mendoza
1. Peligrosas consignas; 2. El cadver insepulto de Lombroso; 3. Primera falacia: represin

igual a solucin; 4. El eterno retorno; 5. El derecho penal del enemigo; 6. El enemigo; 7.El
Estado de excepcin... . La nuda vida; 8.El permanente estado de EMERGENCIA; 9.Hay
razones, fin y funcin de la pena?. O simplemente se trata de un sistema autopoitico;
10.Las crticas al derecho penal del enemigo; 11.Persona: Rawls, Kant, Cossio, Hervada,
Kelsen, Hegel, Nozcik, Maritain, Roxin, Jakobs, Luhmann, etc.; 12.Aceptar un derecho
paralelo que niegue al ser humano es darle cabida a una ley injusta. Los ms granados
exponentes en debate; 13.Reflexiones finales.
1. Peligrosas consignas
Como si fuera un ritual ancestral, cada vez que en el horizonte de la sociedad la
inseguridad pblica gana espacio, se piden rigurosas condenas. La academia refractaria,
fiel a un estilo fashion, se acopla a la tesis represiva y reelabora cuanta idea autoritaria
tiene a mano.
A guisa de ejemplo el Derecho Penal del Enemigo es una clara muestra que Lombroso no
ha muerto.... simplemente ha estado dormido.
El extinto psiquiatra de Turn se torna innombrable e indefendible en tiempos
posmodernos, de all que los acadmicos lo obvien en sus citas y apelen optar por
desempolvar otros autores tan lejanos en el tiempo como de la realidad actual1, sin
aceptar que en la posmodernidad la hermenutica anhela la deconstruccin de la verdad
como evidencia intuitiva que a su vez proclama el fin del logocentrismo, que en palabras
Lase Hobbes, Platn, Schmitt, la teora del Partisano, Mezguer, Ferri, etc.
283
simples es el fin del privilegio acordado por el pensamiento metafsico (racionalistapositivista)que poda convertir el Ser en algo disponible, aunque quien lo haca era un
sujeto finito.
Rescatar la tesis lombrosiana o hobessiana, o como quiera llamrsela, es retroceder a un
pensamiento que, compartase o no, la posmodernidad no acepta, pues se sobreentiende
que la humanidad ha entrado a la Edad de la interpretacin2, y dado los cambios
veloces y complejos del la realidad vivencial los posibles anlisis histricos no responden
al neopragmatismo que la sociedad impone.
2. El cadver insepulto de Lombroso

No voy a hondar en temas ya tan conocidos y repugnantes a las luz de los derechos
humanos. Slo la mencin de que la violenta discriminacin que alguna vez Lombroso
hiciera se ha usado siempre en forma solapada para ostentar teoras de corte
autoritarias.
Vase que los criminlogos clsicos opinaban que el mayor mrito de la escuela positiva
italiana, que recibi impulso y orientacin con las geniales investigaciones de Lombroso,
fue poner de relieve la importancia del factor individual en el determinismo del delito,
hacindolo considerar como un fenmeno biosocial y no como una simple categora
jurdica3.
En su tiempo las investigaciones de Voisin , Foville, Marro, Penta, Thomson, Ferri,
Sommer, Van Hamel, Benedikt, Kerella, Mac Donald, Francote, Laschi, Audenino, Litz,
Tarnowky, Naecke, Jelgersma y tantos otros, sobre las anomalas morfolgicas visibles
y mensurables, las deformidades, las divergencias del tipo medio, etc., constituyeron el
arsenal cientfico sobre el cual se form la biologa del delincuente.
De Lombroso es mucho lo que se sabe y se ha dicho. En 1876 public El hombre
delincuente (LUomo delinquente) que comenzaba con un minucioso y completo
exmen de 66 crneos de delincuentes italianos seguido por otro exmen referido a la
antropometra y la fisonoma de 832 delincuentes italianos, determinando as diversas
variables4. En la cuarta edicin de este libro, Lombroso recoge los tipos bsicos del
delincuente nato, loco moral, epilptico, de mpetu o pasin, loco y delincuente de
En la Edad de la fe la humanidad tena deberes para con Dios, luego de la ilustracin los deberes fueron para con la
razn y as se lleg a la Edad de la razn. Para autores como Rorty y Vattimo la cultura ya no se desarrolla slo por
la asuncin de una herencia, sino por una autodescripcin siempre nueva, culminante en una autocreacin existencial que
reemplaza el ideal del conocimiento transmitido. El pensamiento dbil es una invitacin a vencer la metafsica incluyndola
en una relacin de reciprocidad diferente de la Aufbebung hegeliana, porqu en l la innovacinprevalece sobre el
condicionamiento(Rorty Richard y Vattimo Gianni; El futuro de la religin, Buenos Aires, Ed. Paids, 2006, pp.
17/19).
3
Ingenieros, Jos; Criminologa, editorial Talleres Grficos I.J. Rosso, Buenos Aires, 1916, pp. 100.
2
284
ocasin. Claro est que el ms conocido fue el delincuente nato que responda a una
fuerte carga biolgica que lo haca definir como un ser atvico, es decir un ser cuyo
carcter y naturaleza era de los antepasados del hombre o la de los seres prehumanos,
por lo que el delincuente nato era sin duda un sujeto diferente del ciudadano normal5.
Finalmente hay que destacar que debido a su atavismo, los delincuentes natos posean
rasgos fsicos caractersticos que los haca fcilmente reconocibles.
Durante muchos aos este conjunto de prcticas discursivas (Zaffaroni), que llamamos
Criminologa, ha sido utilizada como herramienta en diferentes momentos para explicar
y justificar la represin llevada a cabo por el poder punitivo del Estado. Valga tambin
la reflexin que parte de la academia ha sido histricamente un respaldo ms que
importante para los gobiernos autoritarios.
La emergente marea de angloamericanizacin ha violentado el sentido de lo Europeo.
Aquello que admiraba William Blake en su idea de la sacralidad del detalle mnimo
que pona de manifiesto la profunda aceptacin a la diversidad lingstica, cultural y
social que alguna vez soo la Europa de Carlomagno, hoy se ha abandonado. Se han
retomado los odios tnicos, los desaires chauvinistas y la las ideas de inhumanizacin del
adversario. El concepto de diferente ha tomado tal cuerpo en el imaginario colectivo
que hoy por hoy todos desconfan de todos.
Si en algo triunf Lombroso fue porque logr interpretar el sentido del otro que estaba
nsito en los distintos imperialismos Europeos de todos los tiempos.
Esta idea del otro reza as: nosotros somos lo que el otro no es. El otro es lo que nosotros
decimos que es.
3. PrimerA falacia: represin igual a solucin
La consigna represiva nunca fue buena compaera en la gran batalla que se libra contra
el delito. Se sabe a ciencia cierta que la prevencin es la nica salida posible.
Cuando sostenemos la falacia que reza: la represin hace el derecho se cumple lo que
tcnicamente en estricta lgica se denomina argumentum ad baculum (apelacin por
la fuerza). As el uso y la amenaza de los mtodos de mano fuerte para doblegar
opositores suministra ejemplos contemporneos de esta falacia... el argumentum ad
baculum significa la guerra o la amenaza de guerra6.
Aqu la fuerza represiva suele estar violentamente dirigida a sectores de la poblacin que
son vulnerables (por extrema pobreza, inmigrantes, etc.).
Serrano Mallo, Alfonso; Introduccin a la criminologa; Editorial Ara, Lima, 2004, pp. 112.
Puede observarse idntico discurso en el Derecho Penal del Enemigo, donde el enemigo lo es porque es diferente al
ciudadano.
6
Copi, Irving; Introduccin a la lgica; Editorial EUDEBA, Buenos Aires, 1968; pp. 62.
4
5
285
No hace falta ser un eximio criminlogo para comprender que la poltica criminal no
slo debe orientar al Derecho Penal en la legtima aspiracin de Roxin- sino nutrirse
de cuanta disciplina sirva para que el flagelo del delito no sea ms que la consecuencia
irreversible de la desnutricin infantil, la falta de vivienda, la desocupacin laboral, la
droga temprana, la violencia intrafamiliar, la escasez de escuelas, la pobreza extrema, la
judicializacin e institucionalizacin prematura, la ausencia de asistencia sanitaria.
Hace tiempo que el Estado en Latinoamrica ha decidido suicidarse en materia de
prevencin. La dogmtica jurdico penal aun est a salvo. Para ello una alternativa
probable es pensar con categoras propias a Latinoamrica. No ms que una visin
Latinoamericana del conflicto.
4. El eterno retorno
Es obvio que la modernidad acadmica que se posiciona en los pases del llamado primer
mundo es poco o nada que estan aportando como nuevo al Derecho Penal. Es cierto
que suceden cosas (tesis en general) o hechos pero no ocurre nada nuevo. Slo se reeditan
ideas o bien los autores insisten en hablar de los otros autores. Podramos decir que el
ex ante se mezcla con el ex post.
Buffarini ensea que estamos ante una vuelta del derecho penal de autor y su cara
visible: el estado peligroso sin delito. Ciertas caractersticas personales del infractor
son las que explican la pena. El proceso sera el siguiente: se comienzan imputando
comunicativamente efectos sociales negativos a determinada clase social para luego, una
vez creado el estereotipo y objetivado la idea en el imaginario social, castigar por el solo
hecho de pertenecer a esa clase. En pocas palabras, se castiga formalmente lo dispuesto
en la ley penal, pero detrs de esta se esconde la condicin de pobre, de desempleado o
de inmigrante.
Agrega que el ser humano se transforma en un engranaje reemplazable de la maquinaria.
Se instrumentaliza al individuo en pos de un mejor ajuste del sistema penal, la persona
pasa a ser una variable ms en un determinado subsistema y su castigo es el medio
elegido para estabilizar las disfunciones generales del mismo. La regla universal kantiana
es ignorada a costa de la eficiencia.
Seala adems que se selecciona la aplicacin de medidas de seguridad como pena
principal desvirtuando los fundamentos de su utilizacin. En principio sern predelictuales, porque los pronsticos realizados nos dicen que existen grupos que
potencialmente son cometedores de delito, lo que por las dudas no podemos dejar que
ocurra. En segundo trmino, si el delito efectivamente se cometi, las medidas sern
neutralizantes con la idea de segregar al infractor por el tiempo ms extenso posible.
De all que vea que el sistema es funcional a un modelo penal como el criticado hasta aqu la
excesiva utilizacin de la figura conceptual del riesgo. El trmino no reviste caractersticas
286
definitorias claras y permite su manipulacin al ampliar las posibilidades de su aplicacin

semntica.
Hay un olvido de consideraciones tico valorativas que conlleva la imposicin de
cualquier pena. Estas teoras slo se preocupan de que sus modelos, frmulas y tablas
den resultados positivos, pretendiendo ignorar que el castigo se aplica sobre el cuerpo
de un ser humano. Se determinan sanciones que dejan de lado la medida del injusto y
de la culpabilidad del acto. La pena deja de aplicarse por el hecho cometido, ya que a
partir de los complejos estudios sobre los riesgos futuros que esa persona genera, su
sancin deber adecuarse a esos estudios. Aunque no todos lo planteen estrictamente de
esta forma, si la aplicacin de la pena de muerte generara resultados positivos frente al
delito y minimizara los costos que debe soportar la sociedad, no habra ningn obstculo
para llevarla a cabo. El principio de proporcionalidad, el principio de humanidad son
los grandes ausentes en estos anlisis, tico, en fin, es el elemento del que carecen los
mismos.
La produccin simblica de normas penales a las que estamos acostumbrados en nuestro
pas por la cual se aumentan indiscriminadamente las escalas, estn justificadas y son vlidas
ms all de su eficacia prctica, porque en trminos de costos sociales implican un esfuerzo
econmico mucho menor de lo que seran encarar las soluciones plausibles: atacar las causas
sociales del fenmeno, mejorar la calidad del servicio de justicia, reforzar el equipamiento y la
retribucin de las agencias policiales.
Estas teoras se manejan con una antropologa personal. Ese hombre econmico racional
que ante cada decisin hace un clculo de costos y ganancias, no existe as descrito en
nuestras sociedades. Por el contrario las mismas estn habitadas por personas cuyas
acciones, sin intencin de caer en un determinismo absoluto, son influenciadas, en
una medida que no puede soslayarse, por ciertos condicionamientos presentes en las
estructuras sociales. Desde Marx hasta los descubrimientos del inconsciente de Sigmund
Freud, junto a los anlisis de Foucault, Althusser, Saussure por citar algunos autores no
son tenidos en cuenta por estos estudios.
Esa construccin inicial de homo racional, libre en su eleccin y con una cantidad suficiente
de informacin para decidir, es ciega a la realidad, hace tabula rasa con las desigualdades
sociales y materiales evidentes en una sociedad, pretendiendo encubrir la diferenciada
circulacin de informacin segn posiciones sociales. En suma, construye una sociedad
ideal que, como recurso heurstico, es funcional al mantenimiento del status quo y a la
propagacin de sus ideas.
Se desentienden de las investigaciones sobre las causas generadoras de la criminalidad. Eso
formara parte de la vieja criminologa que ha quedado olvidada. Lo importante no es saber
porqu delinqui, en principio porque no se valora la situacin personal del individuo, y
adems porque esto nada cambiara en una estructura social que ya est realizada en sus
objetivos.
287
Subraya que al legitimar discursivamente el statu quo, cierran, a la manera hegeliana, la historia
de la racionalidad universal. El espritu racional se ha depositado en el Estado capitalista
neoliberal, el cual, luego de la cada del muro de Berln, ha logrado el consenso necesario para
no permitir diferencias en su seno. El decreto que pone fin a las ideologas desarrolla el
castigo en dos momentos temporales distintos: al inicio, si el poder es racional no puede tener
fallas en sus mecanismos, por tanto el infractor es considerado formalmente libre al elegir y
debe ser castigado. Luego, esa infraccin coloca al individuo fuera de la racionalidad en que
vive la sociedad, por tanto, el castigo debe ser materialmente el necesario para un irracional.
Este autor entonces entiende que existen dos lentes distintos para el mismo sujeto: Se lo
visualiza como racional para poder seleccionarlo, pero a la hora de la aplicacin del castigo, se
critica su irracionalidad de pretender negar con su actitud una estructura social que a puesto
fin a la historia y debe por eso debe ser aceptada.
La conclusin de Buffarini es fatal y dice as: Debo reconocer que la ltima afirmacin
puede devenir una ilusin terica frente al momento histrico que nos toca transitar. Luego
del 11 de septiembre del 2001 el modo de entender las libertades, los derechos y las garantas
ha cambiado abruptamente. Sin dudas estamos inmersos en una etapa que llamara de la
globalizacin punitiva (no es bueno pertenecer al primer mundo?), lo que nos incluye en esta
resurreccin de teoras que el supuesto progreso de la racionalidad humana pretenda haber
olvidado para siempre. Est acertado el profesor Zaffaroni cuando comenta que nunca puede
hacerse historia de los discursos sobre el castigo penal porque los mismos no pertenecen
al pasado ya que estn siempre vivos. Reformulo la metfora: estn dormidos, pero en
determinadas circunstancias histricas favorables a ciertos grupos de poder, los despiertan
con todo la fuerza.
Las reformas apuntadas entran en el mismo anlisis: la sensacin de inseguridad que
construyen los mass media y que consume una sociedad atemorizada da cabida a la visin
amigo-enemigo tipo Carl Smichtt lo que legitima que el modelo de la incapacitacin tenga
alta aceptacin ms all de ser una solucin prctica mentirosa. De esa manera el hecho de
prolongar el tiempo que pueda estar una persona en prisin, sin discriminar su calidad de
procesado o condenado (si lo detuvieron por algo ser), produce un efecto de tranquilidad
transitoria porque se estara reduciendo el peligro futuro al estar depositando de por vida a la
parte peligrosa de la sociedad.7
5. El derecho penal del enemigo

El derecho penal del enemigo no es ms que un refrito. Una vuelta de tuerca ms al
totalitarismo. Por lo que se puede afirmar sin temor alguno que se trata de una idea
agotada.
Buffarini, Mariano; Las nuevas? Economas del castigo penal; Revista: El derecho penal, Editora Universidad
Catlica Argentina, Revista El derecho; Noviembre 2004, pp. 20/23.
7
288
Su resurgir guarda ligazn con la expansin del derecho penal, con el punitivismo y el
derecho penal simblico. Es as un no derecho penal que sirve funcionalmente al poder
econmico.
En lo prstino el Derecho Penal del Enemigo (D.P.E.) se sustenta en TRES principios
filosficos falsos: El primero dice: no todos somos iguales ante la ley.
Si bien es una realidad palmaria hoy en da de las marcadas desigualdades sociales,
econmicas, culturales, etc. la ley debe estar necesariamente para subsanar, corregir,
atemperar, estas diferencias. La ley debe igualar8.
Afirmar la desigualdad ante la ley es una regresin exagerada, abrupta y nefanda. Adems,
tal propuesta violenta la norma fundamental y los tratados de Derechos Humanos.
En definitiva debe ser rechazada toda idea que intente quitarle a un sujeto de erecho su
condicin humana.
El segundo principio del derecho penal del enemigo sostiene: que el ser humano no
es un ser humano, es una persona. Este tema ya se vi en Kelsen y fue magistralmente
superado por Carlos Cossio con su teora Egolgica del Derecho.
El tercero, que pertenece al arte del birlibirloque, considera que una persona puede ser
persona o no persona.
En palabras ms simples el DPE del enemigo podra asignarle la calidad de ciudadano a
un sujeto y luego quitrsela para equipararlo a un animal peligroso9.
En prieto resumen: al hombre se le niega la calidad humana y la de persona tambin. Un
problema ontolgico y teleolgico a la vez.
Veamos un esquema de la falacia:
El ser humano
--- es ---
persona
La persona
--- es ---
ciudadano
La no persona
--- es ---
enemigo
En este sencillo resumen puede observarse que se alteran todos los principios aristotlicos
del silogismo10.
Abroquelados en sentimientos autoritarios los defensores del derecho penal del enemigo
trazan una barrera infranqueable creando un derecho penal especial, pues esto implica
Cuando Carlos Cossio en el ao 1940 inventa su Teora Egolgica del Derecho dice que la justicia es la creacin de
igualaciones en libertad.
9
Ver palabras usadas por Gnther Jakobs en www.lanacion.com.ar/cultura/nota/asp id 826258,. Diario La Nacin,
Argentina de fecha 26 de Julio de 2006.
10
Que debera ser: premisa mayor: todos los seres humanos son personas; premisa menor: Juan es ser humano; conclusin:
Juan es persona.
8
289
un derecho de veras que es slo para nosotros, en tanto ellos son preferentemente
descartables11
6. El enemigo
Jakobs entiende que los enemigos son individuos que en su actitud de vida, econmica
o incorporndose a una organizacin, se han apartado del Derecho presumiblemente
de un modo duradero y no slo de manera incidental. De esta manera no garantizan la
mnima seguridad cognitiva de un comportamiento personal y demuestran ste dficit
por medio de su comportamiento. Se trata de individuos que pertenecen a organizaciones
terroristas, de narcotrfico, de trfico de personas, etc.
En sntesis este derecho sostiene: a) el adelantamiento de la punibilidad: b) la falta de
una reduccin de la pena proporcional; c) la supresin o el debilitamiento de las garantas
procesales; d) el desapego de los tratados internacionales de Derechos Humanos y de
Tribunales Internacionales.
La idea del DPE se contrapone al status del ciudadano. De all que Jakobs propugne
que sea situado en una posicin autnoma12.
Slo el ciudadano se encuentra vinculado con el derecho. Por eso el delito de un ciudadano
es un desliz reparable, una cuestin normal13, pues el criminal (lase normal) tiene
derecho a volver a arreglarse con la sociedad. En esta inteligencia, Silva Snchez explica
que el trnsito del ciudadano al enemigo se ir produciendo por la reincidencia, la
habitualidad, la profesionalidad delictiva y, finalmente, la integracin en organizaciones
delictivas estructuradas14. Esta situacin de peligrosidad real segn ste Maestro- debe
ser enfrentada de un modo expeditivo, eficaz.
Prcticamente la doctrina garantista se ha unido en forma pacfica y unnime contra
la posicin de Jakobs. Es as que el profesor alemn esgrime en su favor el siguiente
argumento de defensa diciendo: yo doy otra respuesta: el derecho excluye al enemigo,
pero en una forma y modo que vincula a los ciudadanos (por eso, Derecho penal
enemigo)15.
Como puede verse aqu el fin es la seguridad cognitiva, ya no de la conservacin
o mantenimiento del sistema, como cuando se sanciona en contra de los delitos
comunes. Las ataduras tienen que ver con un Estado de libertades; quien las desata
Guibourg, Ricardo; El punto de vista en el derecho, La ley, 26/10/2006, p. 3.

Jakobs, Gnther; La pena estatal: significado y finalidad; en Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penales, 5,
ao 2004, Editorial Grijley, p. 220.
13
Ambas expresiones entre comillas son poco felices. Jakobs las menciona, sin rescatar la victimologa.
14
Silva Snchez, Jess; La expansin del derecho penal, Segunda Edicin, Civitas, Madrid, 2001, pp. 164 y siguientes.
15
Jakobs, G.; El fundamento del sistema jurdico penal; Editorial ARA, Lima, 2005, p. 11.
11
12
290
dira Jakobs- abandona se modelo de Estado. Lo que hay que hacer entonces, piensan
estos sostenedores del DPE, es una regulacin jurdica de exclusin de los enemigos,
combatiendo los peligros, es decir los hechos futuros.
Para Jakobs entonces el derecho penal del enemigo tiene al menos tres elementos: a) se
constata adelanto de la punibilidad (prospectiva no retrospectiva); b) Penas altas y c) las
garantas procesales son reducidas o eliminadas.
Las primeras referencias a este tema pueden ser encontradas en un trabajo de Jakobs del
ao 198516, en el que adverta de qu manera la consideracin del sujeto como ciudadano
o como enemigo poda quedar reflejada en la anticipacin de la tutela penal a los estadios
previos. Pero es seguramente en los ltimos aos cuando el tema del Derecho penal de
enemigo aparece en Jakobs con un delineamiento mucho ms claro, dando un soporte
iusfilosfico refinado (recurriendo especialmente a Hobbes y a Kant)17 y detenindose,
ahora s, en las consecuencias directas que depara esta nueva visin de nuestra disciplina,
y con lo que, al fin y al cabo, intenta dar cobertura jurdica a reacciones estatales que
prima facie son vistas como meras vas de hecho. Por todo ello es que afirme que quien
quiera ser tratado como persona, debe dar tambin una cierta garanta cognitiva de que se va a
comportar como tal. Si esta garanta no se da o incluso es denegada de forma expresa, el derecho
penal pasa de ser la reaccin de la sociedad frente al hecho de uno de sus miembros a convertirse
en una reaccin frente a un enemigo. Esto no significa que est todo permitido, incluso una accin
sin medida. Al contrario, al enemigo se le reconoce una personalidad potencial, de tal manera que
en una lucha no puede superarse el lmite de lo necesario18. Del mismo modo, esta carencia
de aseguramiento cognitivo quedar materializada en un comportamiento no incidental
de un individuo o bien en su ocupacin profesional o su vinculacin a una organizacin
determinada, con lo que mostrara el abandono de manera presuntamente duradera del
derecho, y de all su consideracin como enemigo19.
Si bien Jakobs ha hecho histricamente un aporte singular y valioso a la dogmtica jurdico
penal, es necesario advertir un endurecimiento en su lnea de pensamiento que se aprecia
con mayor claridad desde el ao 2001, especficamente en su concepcin filosfica. Es
por eso que hoy equipara a los enemigos a animales peligrosos asumiendo as una
posicin discriminatoria para con seres humanos y peligrosista. Asi lo ratifica al decir:
el sujeto peligroso ha sido excluido del mbito de las personas, contndolo entre los
enemigos20.
16 Jakobs, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, en ZStW 97 (1985), pp. 751 y ss., especialmente
en pp. 755 y ss. (existe versin al espaol, Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico [trad.
Pearanda], en Estudios de Derecho penal, Madrid, 1997, pp. 294-298.)
17 Jakobs, Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo (trad. Cancio), en Jakobs/Cancio, Derecho penal
del enemigo, Madrid, 2003, pp. 25-33.
18 Jakobs, La autocomprensin de la Ciencia del Derecho penal frente a las exigencias de su tiempo. (Comentario)(trad.
Manso Porto), en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio (coord. versin alemana Eser/Hassemer/Burkhardt)
(coord. versin espaola Muoz Conde), Valencia, 2004, p. 58; del mismo, en Jakobs/Cancio, Derecho penal del enemigo,
p. 40.
19 Jakobs, en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, p. 59.
20 Jakobs., Gnther; Cmo protege el Derecho Penal y qu es lo que protege?; en Los desafos del derecho penal en el siglo
XXI, Editorial Ara, Lima, 2005, p. 146.
291
En Espaa Silva Sanchez quien, no sin algunas reservas, ve posible la presencia de un

Derecho penal de penas privativas de libertad generalizado y con una flexibilizacin
profunda de las garantas materiales y procesales21, en casos de delincuencia sexual
violenta, terrorismo, trfico de drogas, etc. El profesor Cataln con su propuesto derecho
de tercera velocidad se inclina por endurecer penas e identificarse con este Derecho Penal
del Enemigo.
El rechazo que la mayora de la doctrina evidenci ante estos planteos22, sin embargo,
slo logr ocultar malamente una realidad legislativa y judicial que cada vez asuma de
un modo ms o menos expreso la vigencia de esta fenomenologa23. Esto es tambin muy
claro en la realidad latinoamericana24, en dnde incluso no se identifica con exclusividad
la presencia de este Derecho penal del enemigo con los delitos de terrorismo sino que,
dadas las condiciones particulares del entorno, acecha tambin contra delitos de lesa
humanidad cometidos durante las ltimas dictaduras militares y, especialmente en
Argentina25 como ya se ha visto, contra los secuestros que cada vez son ms frecuentes y
con desenlaces cada vez ms violentos26.
El derecho positivo penal alemn, al que presupone legtimo, gira permanentemente en
la tesis jakobiana. Percy Garca Cavero con cita de Silva Snchez- nos ilustra diciendo:
La construccin de la teora del delito y de la pena debe estar guiada nicamente por la
funcin social del derecho penal (el mantenimiento de la vigencia de la norma) lo cual,
por otra parte, significa una renuncia a pretensiones poltico criminales trascendentes27.
Hay que considerar que Jakobs tiene un SISTEMA. Si uno acepta las reglas del sistema
probablemente pueda entender y compartir su pensar. Hay que pensar en roles, en la
sociedad como sistema y en el mantenimiento de la norma28. Algo similar ocurre en
quien Jakobs toma como fuente filosfica: Hegel. Para creer en l hay que aceptar que
todo lo real es racional y todo lo racional es real, luego con la llave de la dialctica en
la mano (como unidad de los contrarios) se podr ingresar al sistema hegeliano, que
para muchos sigue siendo un laberinto.
A favor de las facultades de intervencin en la obtencin de pruebas, al considerarlas necesarias en la lucha contra
determinados grupos de autores, Kuhlen, en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, pp. 81-82.
22
En este sentido, Cancio Melia, en Jakobs/Cancio, Derecho penal del enemigo, pp. 93 y ss., para quien el Derecho penal
del enemigo no estabiliza normas, sino que es un Derecho penal de autor, por lo que al ser un va de hecho difcilmente
pueda hablarse de Derecho para estos casos de reaccin punitiva.
23
No nos animaramos a juzgar con seguridad la ausencia de aportes doctrinales en nuestro entorno que dan un margen de
apoyo a esta nueva legislacin; Carrera, Terrorismo, en Revista de la Facultad de Derecho (NS), Vol. 4 N 2, Crdoba,
1996, p. 109, advierte respecto a los delitos de terrorismo que en estos hechos se crea lo que tcnicamente se llama un
estado de necesidad, es decir, un conflicto ineludible entre dos valores; o el imperio del derecho o una vida; o el criminal
mata a un hombre o la autoridad mata a la ley.
24
Resaltando su presencia en el Derecho penal colombiano, especialmente en materia de terrorismo, Cancio Melia, en
Jakobs/Cancio, Derecho penal del enemigo, p. 93.
25
Esta opinin de J.P. Montiel no la comparto. Creo que en materia de DDHH si son necesarios los anclajes del derecho,
donde no puede ni debe haber discusin en torno a lo que se debe defender.
26
Juan Pablo Montiel : trabajo indito denominado: Peripecias poltico criminales de la expansin del derecho penal.
27
Garca Cavero, Percy; Tendencias modernas en la dogmtica jurdico penal alemana, Revista de Derecho, Universidad
de Piura, Per, volumen 2, ao 2001, p. 184.
28
Parma, Carlos; El pensamiento de Gnther Jakobs, 2da. Edicin, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, Argentina,
2003, p. 25.
21
292
Si tomamos como base que el hombre persigue fines, que puede transformar el ambiente,
que es capaz de dirigirse, desenvolverse y formarse, es obvio que sea sujeto de resguardo
normativo. El hombre se presenta ante nuestros ojos con toda la potencialidad del
espritu humano: libre, germinal y jugoso29. El derecho debe estar a la altura de tan digna
y sagrada imagen.
Sintetizando entonces, acierta Muoz Conde cuando sostiene que el derecho penal
democrtico y del Estado de Derecho ha de tratar a todo hombre como persona responsable,
y no puede ser lcito ningn ordenamiento que establezca reglas y procedimientos de
negacin objetiva de la dignidad del ser humano en ningn caso30.
Finalmente es dable remarcar que esta terminologa con carga negativa: DPE, tiene
en la historia de la humanidad destacadas referencias filosficas, cuyas crticas bien ha
agotado el Profesor Gracia Martn31.
Esto nos aproxima a una primera conclusin: los Latinoamericanos (y otros tantos
habitantes del planeta) hemos llegado tarde al banquete de la posmodernidad. Esto
nos hizo irremediablemente diferentes. Europa ha sido entrenada para ver en el prjimo
una amenaza y no una promesa. La poltica y parte de la academia estn sirviendo
funcionalmente a un proceso de discriminacin global32 sin precedentes, cuya
comprobacin con la realidad es irrefutable.
7. El Estado de excepcin... . La nuda vida

Jakobs dice que el Derecho Penal del Enemigo slo se puede legitimar como un Derecho
Penal de emergencia que rige excepcionalmente33.
Esta afirmacin puede entenderse, ms no es real.
El posmodernismo hace de la excepcin la regla. Giogio Agamben con base en Benjamnlo ha expresado hasta el cansancio en todas sus obras: la suspensin del orden jurdico
ha sido una constante en este siglo y esto ha desatado una guerra civil legal. Dicho
en forma simple: el estado de excepcin se presenta como una forma legal de lo que no
puede tener forma legal.
Se trata -segn este filsofo italiano- de reducir el ser humano a la nuda vida, es decir,
individuos despojados de su condicin de ciudadano y reducidos a simple existencia34. El
Parma, Carlos; Culpabilidad. Lineamientos para su estudio; Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 1997, ps. 69.
Muoz Conde; Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Estudios sobre el derecho penal en el nacionalsocialismo;
Editorial tirant lo Blanch, Valencia, 2002; p. 118.
31
Gracia Martn, Luis; Consideraciones crticas sobre el actualmente denominado Derecho Penal del Enemigo; en
http//criminet.urg.es/recpc 07-02 (2005).
32
Puede verse toda la obra de Pierre Bourdieu, socilogo francs (1930-004), en busca de intelectuales crticos que se
opongan a la mcdonalizacin del pensamiento.
33
Jakobs, G.; Fundamentos del Derecho Penal; Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 238.
29
30
293
estado de excepcin crea una especie de limbo legal en el que se suspende todo estado
de derecho. Los individuos desprovistos del derecho y en muchos casos de humanidad,
pasan a estar en disponibilidad; con sus cuerpos todo o casi todo puede hacerse. Cuando
la excepcin es la regla, se celebra el triunfo del totalitarismo. No hay para Agamben
retorno posible desde el estado de excepcin en que vivimos al estado de derecho, por
eso hay que denunciar la ficcin de la articulacin entre violencia y derecho, para abrir all
el campo de la poltica, superando la falsa alternativa entre poder constituyente y poder
constituido, entre violencia que pone el derecho y violencia que lo conserva. Agamben
remata pensando en la posibilidad de un mesianismo no apocalptico, como alternativa
diferente de la modernidad.
De hecho entonces ya no estamos entonces ante la desnudez que propona Rousseau a los
pactantes antes de entrar en la sociedad. Ni mucho menos de la nada con que llegan
los contratantes tras el velo de la ignorancia (no saben qu lugar ocuparn ni acerca
de cmo les ir... a estos adanes sin historia) en la tesis de Rawls. Agamben se refiere a
la no existencia. Como bien reflexiona Edmundo Bodero, para stos excluidos el saber
jurdico se encuentra desde hace tiempo divorciado con la realidad35.
Negri da un paso ms all en el pensamiento, aqu no es posible el pacto, pues para
l el fin del imperialismo trae la aparicin del bio poder ejercido sobre la vida social y el
nacimiento de la multitud como sujeto que enfrenta al imperio. Este Profesor36, oriundo
de Padua, en su obra Multitud nos seala que luego del 11 de Setiembre de 2001 en el
mundo se ha desatado un estado de guerra permanente... una guerra infinita, donde
se advierte un imperio sin territorio y sin centro y el ocaso de la dialctica37. En la bio
poltica nacida en occidente hay superposicin entre el derecho y la violencia38.
La advertencia sobre el exagerado poder que acapara el Poder Ejecutivo, la privatizacin
de se poder y la informalidad poltica eran temas que vena sealando Sassen. Esta
Sociloga al afirmar que el Estado liberal y el contrato social est llegando a su fin,
anuncia la emergencia de algo nuevo en la Ciudad global. De esta manera surgen
nuevas expresiones polticas (aun de los excluidos) que logran conectarse con el Ejecutivo
a travs de la informalidad poltica39.
Agamben, Giorgio; Estado de Excepcin, Ed. Adriana Hidalgo, Buenos Aires, 2005.
Bodero, Edmundo; Relatividad y delito, Editorial: Temis, Bogot, 2002, p. 110.
36
Toni Negri ha escrito al menos dos grandes obras: Imperio (en el ao 2000) y recientemente Multitude. Hacer
multitud es contruir un momento... contruir lo comn... lo comn sera la lengua, el lenguaje, el intercambio, la
cooperacin... este conjunto amplio de subjetividades no acta de manera contractual ni por toma de conciencia...
37
Massimo Cacciari (1944) prefiere hablar hoy del pensamiento negativo o antidialctico.
38
Roberto Espsito (Prof. De Filosofa en la Univ. de Npoles) en su obra Comunitas Comunidad-, disiente con Negri
en tanto vida y poltica aparecen unidos sin aporopiacin violenta. La comunidad es el conjunto de personas que estn
unidas por un deber, por una deuda, por una obligacin de dar. De all que la comunidad se vincule con el sacrificio y la
sustraccin de uno mismo. La comunidad no puede ser pensada como un cuerpo, una corporacin, donde los individuos se
fundas en un individuo ms grande. Pero tampoco puede ser entendida como un recproco reconocimiento intersubjetivo
en el que ellos se reflejan confirmando su identidad inicial.
39
La Ciudad Global (Editorial Eudeba, Buenos Aires, 1999) es la obra desde donde la sociloga holandesa Saskia Sassen
pregona urbanizar las ciencias sociales. Actualmente indica que la Ciudad urbana se encuentra fragmentada, no
topogrficamente. Pero dentro de ese aislamiento hay conectividad pues los excluidos (por ejemplo los piqueteros) se
saben parte de un imaginario global que pueden conectarse a travs de la informalidad poltica.
34
35
294
Esto lo avizoraba Foucault al decir: las prcticas sociales pueden engendrar dominios
de saber que no slo hacen que aparezcan nuevos objetos, conceptos y tcnicas, sino que
hacen nacer adems formas totalmente nuevas de sujetos y sujetos de conocimiento40.
8. El permanente estado de EMERGENCIA

La rapacidad fagocitadora tpica de las culturas autoritarias, ponen como principal
argumento la emergencia para poder violentar derechos humanos.
Parece novedoso la instalacin de un dogma, de un dogma metafsico, donde la premura
en defensa de la seguridad general hace que dejemos de lado todo lo construido.
Ya lo enseaba Zaffaroni cuando sostena que las emergencias no son nuevas en los discursos
legitimantes del poder punitivo 41.
Guillamondegui42 citndolo a Zaffaroni- hace un repaso de esta cuestin diciendo que
es considerado como el primer discurso de emergencia, con alto nivel de desarrollo
terico, el Malleus maleficarum o Martillo de las brujas, escrito por Heinrich Kramer y James
Sprenger, en 1484, y sancionado como manual de inquisidores por bula de Inocencio VIII
del 9 de diciembre del mismo ao43.
Es til sealar que la emergencia suele ser definida en el plano de la doctrina
constitucionalista como un accidente sbito que sobreviene en la vida de un individuo o
de una sociedad, y que en este segundo caso puede llegar a poner en peligro la estabilidad
o la vida misma del sistema institucional. La emergencia est emparentada con el estado
de necesidad, el caso fortuito y la fuerza mayor. Como stos, puede ser fuente de derechos
y obligaciones, pero slo si estn previstos como tal en una norma jurdica; no pueden
tener carcter supralegal o, lo que es peor an, supraconstitucional44.
En la misma lnea de Zaffaroni, contina diciendo Guillamondegui que la legislacin
penal de emergencia se caracteriza por: a) fundarse en un hecho nuevo o extraordinario; b)
la existencia de un reclamo de la opinin pblica a su dirigencia para generar la solucin
al problema causado por ese hecho nuevo; c) la sancin de una legislacin penal con
reglas diferentes a las tradicionales del Derecho Penal liberal (vulnerndose principios
de intervencin mnima, de legalidad -con la redaccin de normas ambiguas o tipos
Foucault, Michel; La verdad y las formas jurdicas, Gedisa Editora, Barcelona, 1991, p. 14.
ZAFFARONI, Eugenio R., La creciente legislacin penal y los discursos de emergencia, Teoras Actuales en el
Derecho Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 618.
42
Guillamondegui, Luis; Los discursos de la emergencia y el derecho penal del enemigo, en www.carlosparma.com.ar
43
Representando la Cautio criminalis (Prudencia criminal) del jesuita Friedrich Spee von Langenfeld, de 1631, la primera
respuesta orgnica al Malleus, tal como lo expresa el Profesor Zaffaroni en su Lectio Doctoralis, titulada El derecho penal
liberal y sus enemigos, en la Universidad de Castilla-La Mancha (Espaa), Enero/2004.
44
Ekmekdjian, Miguel; Manual de la Constitucin Argentina, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 259.
40
41
295
penales en blanco o de peligro-, de culpabilidad, de proporcionalidad de las penas, de

resocializacin del condenado, etc.); d) los efectos de esa legislacin para el caso concreto
sancionada en tiempo veloz, que nicamente proporcionan a la sociedad una sensacin
de solucin o reduccin del problema, sin erradicarlo o disminuirlo efectivamente, dando
nacimiento a un Derecho Penal simblico45.
El profesor uruguayo Diego Camao ilustra el tema as46: Zaffaroni ha sealado y
desarrollado el paralelismo existente entre el derecho internacional humanitario y el
derecho penal, tomando tanto a la pena como a la guerra como situaciones de poder
que no es posible legitimar sino tan slo limitar en sus efectos perversos. De este modo,
el derecho penal y el derecho internacional humanitario estn llamados a cumplir
un rol minimizador de la violencia y garantizador de los derechos humanos47. Pero
contrariamente al derecho internacional humanitario, que acta transitoriamente,
mientras dura el conflicto, el derecho penal de la emergencia tiende a permanecer;
no en vano, Sergio Moccia nos habla de la emergencia perenne. Y es que cuando se
instala un discurso punitivo de corte emergencial se termina recurriendo a las medidas
excepcionales como regla, introducindose modificaciones legislativas tendientes a
perdurar, no solamente mientras se mantenga la situacin que le dio origen, sino ms
bien indefinidamente. Debido a la imprecisin del trmino emergencia se corre el riesgo
de caer en un proceso definitorio auto-referencial48, que justamente por carecer de
lmites es fcilmente expandible , haciendo que la excepcin se transforme en regla.
A su vez, debido a la marcada preponderancia de supuestas razones de eficiencia
(presentadas como razones de Estado), en el derecho penal de la emergencia hay una
despreocupacin absoluta por las garantas personales. Por ello, el derecho penal de la
emergencia es siempre anti-liberal y anti-garantista, contrariamente al derecho penal
propio de un Estado de derecho que es esencialmente liberal y garantista (al igual que el
derecho internacional humanitario).
Camao ensaya esta sntesis: El derecho penal de la emergencia tambin se caracteriza
por la utilizacin de una determinada tcnica legislativa49 propia, algunos de cuyos
caracteres son:
Con mayor extensin, DIEZ RIPOLLES, Jos Luis, El derecho penal simblico y los efectos de la pena, Actualidad
Penal, N 1, 2001, Madrid, pp. 1-22.
46
Camao, Diego: Ley de Urgencia y derecho penal de la emergencia, www.carlosparma.com.ar
47
Inicialmente, la idea aparece con particular nfasis en el polmico libro En busca de las penas perdidas. Deslegitimacin
y dogmtica jurdico-penal, p.160 y ss. y 180 y ss. (Temis, Bogot, 1993), y es retomada y desarrollada recientemente,
en relacin con una teora agnstica de la pena (Derecho Penal. Parte general, p.48 y ss. y 198 y ss. Ediar, Buenos Aires,
2000). Segn Zaffaroni fue un autor del nordeste brasileo, Tobas Barreto quien a fines del siglo XIX indic que el
concepto de pena no es jurdico sino poltico, al igual que el de la guerra, por lo que quien busque el fundamento jurdico
de la pena debe tambin buscar si es que ya no lo encontr, el fundamento jurdico de la guerra (citado por E. R. Zaffaroni
en Derecho penal. Parte general, p.50).
48
El trmino es utilizado por Stortoni en relacin con la criminalidad organizada (L. Stortoni, Criminalit organizzata
ed emergenza: il problema delle garanzie en Criminalit organizzata e risposte ordinamentali. Tra efficienza e garanzia,
p.127. AA.VV. A cargo de S. Moccia. Edizioni Scientifiche Italiane, Npoles, 1999).
49
Al respecto, he tomado como base las consideraciones de S. Moccia y L. Ferrajoli (Camao) .
45
296
a) Una tutela penal que se anticipa a la efectiva causacin de una ofensa a un bien
jurdico;
b) Creacin artificiosa de bienes jurdicos;
c) Utilizacin de una tcnica casustica, basada en frmulas legales elsticas e
indeterminadas;
d) Penalizacin en funcin del autor y no del hecho cometido.
A su vez, las consecuencias de la utilizacin de dicha tcnica redunda en:
a) La produccin del fenmeno llamado inflacin penal, a travs del cual se superponen
diversas figuras delictivas, causando graves problemas de accertamento (en definitiva,
de seguridad jurdica);
b) Una absoluta prdida de referencias en trminos de dosimetra penal, debido a que
se altera el principio de proporcionalidad entre la gravedad del hecho y la pena
conminada50.
Zaffaroni resguarda su discurso de los peligros de las ideologas del poder totalitario.
Nos advierte que en sociologa, desde la posguerra, parece haber una clara divisin de
la sociedad en dos campos: los sistmicos y los tericos del conflicto (con cita de Jeffrey
Alexander). Las teoras organicistas o sistmicas, y su lectura penal, son funcionales para
la legitimacin del poder punitivo, cosa que no ocurre con las teoras conflictivistas51.
Nos cuenta el Maestro que el poder punitivo se ha legitimado primero por el discurso
del estado de pecado (teocrtico) y luego por el estado de peligro (cientificista), no
siendo menos sospechoso el actual estado de irreductibilidad funcional al sistema y que la
normalizacin equivalga a la expiacin teocrtica y a la neutralizacin cientificista52.
Como Zaffaroni es un pensador agudo y en proceso de expansin de ideas, difcilmente
puede ser encasillado o arrastrado por cualquier mezquindad acadmica o pseudo
cientfica. Esto lo hace un observador crtico y sincero de la realidad.
Recientemente en sus conferencias ste Profesor ha reflexionado sobre esta problemtica
diciendo se vive una etapa en que el poder se planetariza y amenaza casi con una
dictadura global, el potencial tecnolgico de control informativo puede acabar con
cualquier intimidad, el uso de ese potencial controlador, por supuesto, no se limitara a
investigar a los protagonistas de hechos violentos sino que abarcara a toda la poblacin,
la comunicacin masiva tiene hoy un formidable poder tcnico, est abierta a una
propaganda vindicativa en todo el mundo. El poder planetario est fabricando enemigos
en serie, los enemigos se gastan rpido de modo que se fabrican otros. Satn y las brujas
duraron como 300 aos, el comunismo internacional dur bastante menos, y a partir de
la cada del muro de Berln los enemigos ya no se fabrican fotogrficamente, van casi,
Segn la conocida frmula de R. Jhering la tarifa de las penalidades es la medida del valor de los bienes sociales.
Zaffaroni, Eugenio Ral; Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, p.352.
52
Zaffaroni, Eugenio Ral; Manual de Der. Penal. P.Gral., Ed. Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 275.
50
51
297
producindose por semanas. Por mucho que se atave o se vista de jurdica la cuestin
del derecho penal del enemigo, no se escapa que hay en el fondo una pregunta de ciencia
poltica. En este momento, las decisiones estructurales no pasan por la poltica, casi se
toman directamente por protagonistas del poder econmico, as el mbito de la poltica se
va reduciendo y en este sentido se reduce el mbito de la negociacin. Agrega el Maestro
penalistas impresionados por hechos de cierta brutalidad ha habido muchos, y lo que
caracteriza fundamentalmente la propuesta de Jakobs es su extrema sinceridad (de buena
fe), que ha desatado una suerte de escndalo en el mundo jurdico. En todas las pocas
en el Derecho Penal se ha tratado de eliminar a los delincuentes que cometan delitos
muy graves... Esto es algo que transita toda la historia del Derecho Penal. Y en definitiva,
nada muy diferente es lo que nos propone Gnther Jakobs. Es parte del presupuesto que
una conducta es banal o no banal segn el contexto y segn las circunstancias (esto no se
entiende en una dogmtica que sacraliza los roles)53.
9. HAY RAZONES, FIN Y FUNCIN DE LA PENA?. O SIMPLEMENTE SE TRATA DE
UN SISTEMA AUTOPOITICO.
La idea prstina de la pena privativa de la libertad se encuentra enraizada con la formacin
del Estado Liberal, especialmente sobre la base de una idea humanitaria, utilitaria y
resocializadora54.
Si bien para muchos- la piedra angular sobre la cual se apoyara la dogmtica jurdico
penal en la temtica que nos ocupa fue el opsculo que ensayara en 1764 Cesare Becaria
en su inmortal obra Los delitos y las penas55, el gran debate sobre el fin y funcin de
la pena sobrevino recin a partir del siglo XIX y an no finaliza. Es que la sempiterna
discusin entre aquellos que vean al derecho penal como un instrumento al servicio
del valor justicia frente a los que lo entienden como un instrumento que debe servir
prioritariamente al valor utilidad56, se traslad a resolver una primordial cuestin: cul era
la naturaleza de la pena. Surgi as una serie de principios o axiomas legitimantes que
fundamentan la imposicin de esta amarga necesidad57 que venimos a llamar pena.
Partes de su conferencia sobre El derecho penal del Enemigo, dictada en la Universidad de Congreso, Mendoza, el da
19 de Agosto de 2005.
54
Su humanitarismo radicaba en modificar la situacin existente de tormentos, penas de galeras y en general las de
carcter corporal. Su utilitarismo en provecho para el Estado y para regular en el mercado la mano de trabajo ociosa y
marginal. Su resocializacin consista justamente en disciplinar al campesino y al marginal para el trabajo en la fbrica
(Melossi y Pavarini). Cfr.: Lecciones de Derecho Penal. Volumen I; Bustos Ramrez - Hormazbal Malare; p. 176:
Editorial Trotta, ao 1997.
55
En Dei delitti e delle pene, Beccaria indicaba que el fin de las penas no es atormentar ni afligir, sino impedir al reo
causar nuevos daos y retraer a los dems de la comisin de otros iguales. Las penas deben ser proporcionadas a los delitos.
La pena de muerte no es til ni necesaria. As conclua su inmortal obra: para que toda pena no sea violencia de uno o de
muchos contra un particular ciudadano, debe esencialmente ser pblica, pronta, necesaria, la ms pequea de las posibles
en las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos, dictada por las leyes
56
Bacigalupo, Enrique; Manual de Derecho Penal; p. 11, Editorial Temis, Bogot; ao 1998.
57
El proyecto alternativo del Cdigo Penal alemn rezaba as: ... una amarga necesidad en la sociedad de seres imperfectos
como son los hombres... (Cfr.: Lecciones de Derecho Penal ; Berdugo Gmez de la Torre y otros; p. 26; Ed. Praxis,
Barcelona, ao 1999.
53
298
Bacigalupo describe con su habitual profundidad y minuciosidad el tema. Nos dice que
las respuestas a la naturaleza de la pena llevan ya ms de dos mil aos sugiriendo sus
puntos de vista. Estas respuestas han sido formuladas como teoras de la pena. Sin
embargo, cabe sealar que las teoras de la pena slo son tales, en la medida en que
la expresin teora se tome en sentido amplio. En realidad, no se trata de teoras sino de
principios o axiomas legitimantes, cuya funcin en la ciencia del derecho penal es la de
fundamentarlo en ltimos trmino. Por lo tanto las teoras de la pena no responden a
la pregunta qu es la pena?, dado que el ser de la pena depende de la naturaleza que
se le atribuya, sino a otra pregunta: bajo que condiciones es legtima la aplicacin de
una pena?58
Las denominadas teoras absolutas propugnaban que un mal se pague con otro mal,
dicho de otra manera sera la moneda con que la sociedad le paga al delincuente el mal
cometido. En la primera idea se enrolaban Kant (fundamento tico) y Hegel (fundamento
jurdico)59. La segunda expresin que hemos utilizado era de Carrara, quien adems se
arriesgaba a decir que la reparacin que la pena llevaba traa tras de s tres resultantes,
a saber: correccin al culpable, estimular a los buenos y desalentar a los mal inclinados.
Lo medular entonces estaba dado en que la pena tendra carcter retributivo60, lo que
implica un pago por el mal uso de la libertad o bien por violentar la norma, precisamente
en un hombre con capacidad de decidir libremente entre el bien y el mal. Por todo esto
la pena a aplicar debe ser justa, es decir proporcionada al mal causado61. As la pena
retributiva se dijo- mira el pasado.
Tal vez en las antpodas de esa visin se encuentran las que han venido a llamarse las
teoras relativas de la pena. Estas intentan contestar la siguiente pregunta: para qu
sirve la pena...hay alguna funcin... cul es su utilidad?. Precisamente como marco en el
epgrafe de este acpite: vale la pena la pena?62.
Ahora en esta cosmovisin, el derecho penal se justificar por razones de poltica criminal
y no por un criterio utilitarista de costos y resultados. Lo nuclear entonces pasa a ser la
prevencin63. A fuerza de ser sincero se trata de una nobleza extrema el buscar un
Bacigalupo, Enrique; Manual de Derecho Penal, Temis, Bogot, 1998, p. 12.

Si se mira la secuencia externa de hecho y pena, se produce, segn la conocida expresin de Hegel, la irracional secuencia
de dos males. Cfr.: Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal Funcional; Jakobs, Gnther; p.
17; Editorial Civitas, ao 1996. Tambin puede verse al respecto: El pensamiento de Gnther Jakobs, Parma, Carlos;
Ediciones Jurdicas Cuyo, ao 2001.
60
Dable es recordar que Santo Toms le daba a la pena carcter medicinal y no retributivo. As deca el Aquinate: Las
penas de la vida presente ms bien son medicinales que retributivas, porque las retributivas estn reservadas al juicio
divino, que se har, segn la verdad ...(Cfr.: El fin de la pena en Santo Toms; Siro de Martini, con intervencin de
Carlos Parma; en El Derecho, nro. II, Suplemento de filosofa del Derecho; 30/10/01; Argentina).
61
Se suele citar acadmicamente el ejemplo que dado por Kant cuando enseaba que an en el caso de que el Estado se
disuelva voluntariamente, debe ser antes ejecutado el ltimo asesino, a fin de que su culpabilidad no caiga sobre el pueblo
que no insisti en esa sancin.
62
Puede verse: www.carlosparma.com.ar. Tambin: Parma, Carlos en El pensamiento penal posmoderno; Cuadernos de
la Universidad Catlica de Cuyo; nro. 30, ao 1998, San Juan; pg. 107/111.
63
Roxin objeta esta tesis diciendo que la idea de un derecho penal preventivo, de seguridad y correccin, seduce por su
sobriedad y su caracterstica tendencia constructiva y social... pero no da una justificacin a las medidas estatales....
58
59
299
sentido a la paradoja (en trminos de Zaffaroni) que es la pena. Ms la gravedad de esta

idea tal vez est en la no comprobacin cientfica de su postulados.
Dicho de manera mas cruel: la pena nunca resucit a nadie, ni restableci ningn himen ni
hizo caminar a ningn paraltico. Lo que pone de manifiesto su inocuidad reparadora.
Pero quienes creen en la prevencin formulan conjeturas y as se suelen subdividir. Unos
aceptan la prevencin general, donde la pena se dirige parte de sociedad (en forma
negativa) para que se abstengan a delinquir los posibles futuros delincuentes o bien a
toda la sociedad (en forma positiva) para que la gente vea que la ley se cumple, es decir
la norma no se ha resquebrajado. En tanto la prevencin especial apunta al delincuente
mismo, ya sea enmendndolo para que no vuela a reincidir en el camino del crimen o
bien neutralizndolo en tal sentido64.
En los tiempos que corren hay un auge de las teoras de la unin65, que articulan
prevencin y represin. Baumann llama a estas teoras conciliadoras y afirma que ellas
pretenden armonizar la oposicin entre pena no dirigida al fin y pena con miras al fin,
exigiendo la pena en el marco de la culpabilidad por el hecho, pero atendiendo a sus
fines66.
Hegel deca sobre la pena: el que la sufre, tiene el deber y no slo es un mal sino un bien
para el derecho de someterse a ella y auto gratificarse as ticamente. Kant lo sealaba:
la pena debe ser aun cuando el estado y la sociedad ya no existen. Si robas a otro te robas
a ti mismo. En ambas posiciones como se anticip- se trata de un mal para otro mal.
Hirsch nos cuenta que la idea de prevencin general positiva est adquiriendo un papel
preponderante en la ciencia alemana del derecho penal, siendo el denominador comn
los efectos positivos que la pena genera en la sociedad. Una primera corriente se
apoya en la idea que el derecho penal puede influir en la actitud de las personas en
tanto la otra entiende que no son las personas las que estan en el centro de la cuestin,
sino que se trata del sometimiento del sistema normativo. Adenades que est en la
primer tesis- acenta la influencia educadora de derecho penal, especialmente en lo
que hace al control social y el clima moral general. Tambin se piensa que la finalidad de
la pena no es la influencia moral sino el fortalecimiento del sentimiento jurdico (vase
Mller Dietz). Aqu aparece Jakobs afirmando que el subsistema del derecho sirve a la
estabilizacin de expectativas de conducta y que visto as la funcin del derecho penal
Puede verse un interesante cuadro de Prez Manzano en Culpabilidad -lineamientos para su estudio-; Parma, Carlos;
p. 137; Ediciones Jurdicas Cuyo, ao 1997.
65
Roxin tambin ha dicho: una teora unificadora dialctica, pretende evitar la exageracin unilateral y dirigir los diversos
fines de la pena hacia vas socialmente constructivas, al lograr el equilibrio de todos los principios mediante el procedimiento
de restricciones recprocas... el delincuente es una persona dbil y urgentemente necesitada de tratamiento teraputico social, pero por otra parte debe ser concebido de acuerdo con la idea de hombre libre y responsable...(Cfr.: Problemas
bsicos del derecho penal; Roxin, Claus; p. 34, Editorial Reus; Madrid, ao 1976.
66
Determinacin de la pena; Romero, Ral; en Revista de ciencias penales contemporneas; nro. 1, ao 2001, p. 161,
Ediciones Jurdicas Cuyo.
64
300
es la ratificacin de la validez de las normas (validez formal) independientemente de su

contenido valorativo67.
Roxin elabor en su tiempo lo que llam la teora dialctica de la pena. As la pena
tendra una triple funcin: cuando la ley AMENAZA con penas cumple una funcin
de prevencin general; cuando APLICA penas tiene una funcin retributiva (nunca ms
all de la culpabilidad) y cuando EJECUTA penas se trata de una cuestin de prevencin
especial (resocializa) . Segn Jakobs tal combinacin es de imposible realizacin.
Este criterio roxiniano se aproxima a la idea de la Corte Constitucional de Colombia
cuando dijo: La pena tiene en nuestro sistema jurdico un fin preventivo, que se
cumple bsicamente en el momento del establecimiento legislativo de la sancin, la cual
se presenta como la amenaza de un mal ante la violacin de las prohibiciones, un fin
retributivo, que se manifiesta en el momento de la imposicin judicial de la pena, y un
fin resocializador que orienta la ejecucin de la misma de conformidad con los principios
humanistas y las normas de derecho internacional adoptadas68
Es dable aludir al aporte dado por Mir Puig que propone un sistema claramente alternativo
en su conjunto al retributivo, sobre bases (modelo de Estado social y democrtico de
derecho y la pena con una misin poltica de regulacin activa de la vida social) que
resultan ineludibles69.
Es notorio que las ideas de la prevencin han fracasado. Pero esto no debe llevar a que se
mire como una renovacin de la retribucin como pretende Pawlik-. Ya la gran reflexin
la haca Bacigalupo en su conferencia en el XVII Congreso Latinoamericano de Derecho
Penal en Guayaquil, Ecuador, cuando afirmaba que nadie est dispuesto a pagar lo que
cuesta verdaderamente la ejecucin de la pena como tratamiento y en ese sentido no se le
puede endilgar a la dogmtica jurdico penal el fracaso que la misma poltica de Estado
no ha cumplido.
Yerra Michael Pawlik cuando siguiendo a Hegel entiende que la pena honra al
delincuente como ciudadano. La pena no honra a nada ni nadie. Es absurdo pensar
que alguien humillado, maltratado, hacinado, hambriento y encerrado pueda sentirse
honrado. Esa afirmacin es no conocer la realidad.
En realidad se produce una paradoja con este planteo. Veamos: si lo que se pretende es
tratar al delincuente como ciudadano, devolvindole a travs de la pena su honra de
tal, resulta por dems absurdo e incoherente el Derecho Penal del Enemigo, pues ste
le quita su condicin de ciudadano al sujeto de derecho. Si le devuelvo la condicin
obviamente jams podra ser enemigo.
Hirsch, Andrew von; Prevencin general positiva y reprobacin, Conferencia dictada en el Seminario de Derecho Penal
en el Instituto Universitario de Investigacin Jos Ortega y Gasset, Madrid, ao 2005, traduccin Enrique Bacigalupo.
68
M.P. Carlos Gaviria Daz: sentencia C-239 de fecha 12 de Setiembre de 1996.
69
Bustos Ramrez, Juan; Introduccin al derecho penal, segunda edicin, p. 87; Editorial Temis, Bogot, ao 1994.
67
301
Si el ciudadano es lo perfecto su opuesto sera el enemigo o sea lo imperfecto, que

volvera a ser perfecto gracias a la pena. Esto es un absurdo.
En la prctica este planteo ni siquiera es considerado.
Hegel idealizaba demasiado esta cuestin pues su consigna hoy resulta por dems
ingenua. Quien puede creer que la prisin en Latinoamrica es no slo es un mal sino
un bien para el que la sufre, tiene el deber y el derecho de someterse a ella y auto
gratificarse as ticamente en trminos de Hegel.
Zaffaroni, que por cierto tiene los pies sobre la tierra, ensea que si bien el poder punitivo
utiliza mltiples limitaciones a la libertad ambulatoria, la ms grave de ellas es la que
tiene lugar cuando somete a una persona a una institucin total, en cuyo mbito cerrado
realiza la totalidad o la parte ms importante de su actividad cotidiana ( pernoctacin,
alimentacin, trabajo, estudio, recreacin, etc.). Esta forma punitiva de institucin total
es la prisin, caracterizada tambin como institucin de secuestro (Foucault). En aguda
crtica reafirma el Maestro: ... ante el fracaso de las ideologas de la resocializacin
resulta que en la realidad la prisin se convierte en un mero local de depsito de seres
humanos deteriorados ... se trata de una tendencia genocida que, en definitiva, se afilia
a la prevencin especial negativa, es decir a la idea de prisin como pena de muerte
eventual (suicidio, enfermedad, etc.) o como pena neutralizadora por morbilidad o
deterioro psicofsico...70. Se conoce y no es el motivo de esta exposicin la mentada
teora agnstica de la pena que sostiene Zaffaroni, con ms el agregado que suelo
introducirle al decir que la pena en la realidad, ms all de nuestras leales aspiraciones,
para lo nico que sirve es para que el sistema del derecho penal subsista.
A mi juicio hay una suerte de SISTEMA AUTOPOIETICO donde interactan normas,
sujetos, poderes, instituciones, etc. La pena as la impondra esta especie de sistema
para subsistir, no para mantener. Insisto: se trata de una cuestin de subsistencia.
Las normas, instituciones, resoluciones, etc. se justifican las unas a las otras, a veces se
enfrentan, pero siempre conviven. Suelen hasta mutar para que la convivencia se haga
posible. Claro est que hay detrs de la escena la mano del poder. Oportunamente esto de
alguna manera tuvo su explicacin poltico filosfica en la idea de Foucault. El pensador
Francs que todo ve dominado por la economa -digno tringulo ejemplificativo que
formaba Foucault- se arriesgaba a sentenciar cuando enseaba: que las reglas del derecho
delimitan formalmente el poder y transmiten la verdad para armar ese equilibrio entre
poder-derecho-verdad. Se funcionalizan las relaciones de dominacin con tcnicas de
sometimiento polimorfas.
Desde la teora de los sistemas las sociedades han sido vistas como supraorganismos
biolgicos. Esto les ha hecho revisar el concepto de Poder.
70
302
Derecho penal; parte general; Zaffaroni, Eugenio; p. 891; Editorial Ediar, ao 2000.
Se pens entonces asi: La revolucin francesa, la revolucin inglesa, y la revolucin

norteamericana, no cambiaron el concepto profundo de poder, que viene del concepto
de fuerza de la fsica newtoniana y que es la capacidad de operar sobre una cosa para
que haga o deje de hacer algo. Hay desde esta concepcin un paso a las ciencias sociales
como la capacidad de condicionar o determinar la conducta de los dems. Ese concepto
de poder, en las grandes revoluciones liberales, slo fue contenido, restringido, limitado
o reglamentado, fundamentalmente a travs de las constituciones escritas, sin alterar su
naturaleza intrnseca. Es decir fue ejercitado por la ley.
La teora de los sistemas vivos o autopoiticos, a partir de la constatacin de que estos
sistemas tienen un patrn de red y las redes, por naturaleza, no tienen centro ni control,
ha tornado conflictivo todo pues es la potestad de dirigir procesos la que est en crisis
o controvertida.
Las modernas teoras de las organizaciones y de los liderazgos de mando y autoridad,
apuntan hacia los liderazgos dinamizadores, democrticos y horizontales que operan
a partir del ejemplo, del estmulo o de la facilitacin. An as, el concepto tradicional y
paternalista de poder est muy arraigado. En la ciencia del derecho, especialmente en la
dogmtica jurdico penal, el apego a las ideas alemanas es paradigmtico. Nadie se
atreve a dudar, nadie levanta una voz de crtica. As aquella proclama del adis a Kant y
Hegel slo fue una aspiracin remota de parte de la misma doctrina alemana. Hay que
decirlo as para terminar as con irresponsables teoras : Ni Kant ni Hegel deben ser abolidos
pero tampoco se deben erigir como la panacea del pensamiento del derecho penal.
El viejo paradigma condiciona y una plyade de doctrinarios esperan el mesas
dogmtico por cierto- que de la frmula fuerza que extinga todos los males del delito.
Lo cierto es que todos los sistemas vivos se autoorganizan y evolucionan conforme a su
propia lgica organizacional y a su interaccin con el entorno, es decir a partir de la
concreta interaccin de cada uno de sus subsistemas y de stos con el entorno. De suyo
ste es un dato que nos aporta la fsica, la qumica, la biologa y por qu no- las ciencias
sociales.
Pero este poder que el sistema del derecho penal ejerce de hecho es violento. Histricamente
lo ha sido.
Las universidades con sus curriculas han visto con el tiempo que sus aportes a la solucin
de los conflictos sociales fueron estriles. Tal vez el exceso de enseanza controvertida,
el lenguaje del litigio, la necesidad de tener razn, de imponer la verdad la razn a
toda costa, etc. Deberan formarse ms profesionales en mediacin y tcnicas de solucin
del conflicto.
Retomando el hilo conductor es probable que este sistema no lo sea para mantenimiento
sino para subsistencia. Y as todo lo que ocurra lo sea para darle una razn a la sin
razn.
303
Esta virulenta crtica ut supra formulada, que indica el fracaso histrico de las penas de
prisin, se ha visto abonada por la opinin del interaccionismo simblico71. Sin embargo
es oportuno puntualizar que tambin se ha cuestionado el hecho que estas instituciones
de encierro no slo perjudican a los reclusos, sino alcanzan a sus familias.
Pueden sumarse a estas objeciones que hay una falta de inters social por la problemtica
de las prisiones72, como tambin que en los delitos no graves es poco el inters de la
vctima por el encierro y ms la ambicin pecuniaria.
Este universo de cuestionamientos hizo dar un vuelco importante dentro de la poltica
criminal y -de suyo- en el derecho penal en su conjunto, por lo que se intensific la
bsqueda de sustitutos penales que sean una alternativa viable y justa a la pena de prisin.
El alto grado de promiscuidad y hacinamiento de todo el sistema carcelario, no es un
argumento balad a la hora de definir si es posible la rehabilitacin del interno. La
superpoblacin de los lugares de encierro73 y el aumento estrepitoso de los ndices de
delictividad nos muestran un panorama por dems agorero en la materia, especficamente
porque la palabra prevencin parece ser la eterna ausente a la hora de tomar decisiones
ejecutivas en el plano poltico.
Deberamos emerger desde la utopa de Elas Neuman: La cuestin consiste en remplazar
los muros, cerrojos y toda clase de aseguramiento drstico, por la propia conciencia...
hacer presos de su conciencia.
10. Criticas al Derecho Penal del Enemigo

Abanto Vzquez relata que la doctrina alemana ha rechazado esta teora del DPE en
primer lugar por los trminos utilizados por Jakobs, pues recuerdan a los empleados
durante el rgimen nazi-fascista: enemigo, no persona (Schnemann).... Para
concluir ste doctrinario peruano que el anlisis de Jakobs no puede servir, en la prctica,
de base constitutiva de un Derecho Penal enclavado en un Estado social y democrtico
de Derecho74.
Puede verse: Internados. Ensayo sobre la situacin de los enfermos mentales; Goffman, Erving; Editorial Amorrortu,
ao 1994. Tambin un clsico en la materia: La sociedad carcelaria; Neuman - Irurzun; 4ta. reimpresin; Editorial
Depalma; ao 1984.
72
En este sentido se escucha como argumento el hecho que en Argentina no hay para comprar insumos hospitalarios o
dar asistencia para la nutricin de un nio por lo que las prisiones pasaran a un segundo o tercer lugar dentro de las
necesidades bsicas del pas.
73
La provincia de Buenos Aires dispone de 36 establecimientos carcelarios con capacidad para 14.000 internos. En ellos
estn alojados 18.089 reclusos (al margen de 7.000 detenidos en comisaras) -Diario La Nacin, 12/07/02, p. 16, nota
editorial: Crceles Peligrosas-.
74
Abanto Vsquez, Manuel; Normativismo Radical o normativismo moderado?; en Revista Peruana de doctrina y
jurisprudencia penales, nro. 5, Editorial Grijley, ao 2004, pp. 74 y 79.
71
304
Pastor dice que Todo lo que se hace contra los enemigos no es jurdico y recuerda que
el hecho del 11 de Setiembre de 2001 no es un caso penal75.
Zaffaroni ha expresado su desacuerdo con esta idea en un reciente fallo dictado por
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina expresando que el derecho penal
no debe teorizar sobre la enemistad al derecho como exclusin de la dignidad de la
persona76.
Cancio Meli ha sealado que se trata del resurgir del punitivismo, como reaccin
internamente disfuncional (percepcin de riesgos) o bien como derecho penal de autor.
Por cierto agrega- este fenmeno tiene sus races en momentos anteriores al actual77.
Carls entiende que la propuesta del profesor Jakobs78 es: a. incompatible con el estado
de derecho y b. Ineficaz como tctica de contencin de una amenaza mayor79.
En los tiempos que corren, resulta inverosmil seguir reelaborando las teoras de Hobbes
o de Rousseau. En un mundo sin Estados no hay pactos posibles y en este sentido no
deben aplicarse reglas del pasado, aunque las viejas ideas de Kant hoy reflotadas por
Habermas- nos hagan creer que es posible un orden internacional. Tal aserto debe ser
reexaminado.
Si se disiente con lo expresado anteriormente y se pretende respetar la tradicin del
pensamiento occidental en sus orgenes, se deber estar a la idea prstina que el hombre
es sagrado y al matar un hombre se mata a la humanidad.
Esto no funcionaba en la filosofa poltica liberal de Hobbes donde la unidad y
multiplicidad del sujeto poltico se plante en trminos de pluralidad de individuos y
unidad del soberano. El desprecio que Hobbes tena por el ser humano que se converta
en enemigo era maysculo, de all que le quitaba la condicin de persona.
En la actualidad en cambio hay una reactivacin de la filosofa poltica que baraja la idea
del fin del Estado (de las soberanas) y de la historia, sin contratos ni revoluciones de
clases... una especie de biopoltica.
Pastor, Daniel; El derecho penal del enemigo, en Los desafos del derecho penal del siglo XXI, Ara Editora, Lima,
2005, pp. 809/810.
76
Causa Gramajo, Marcelo, nro. 1573C, Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina, fecha: 5 de Setiembre de
2006.
77
Dice: El derecho penal del Enemigo no es consecuencia de un factor externo-de un atentado desencadenante o de una
mayora poltica circunstancial-. Cancio Melia, Manuel: De nuevo: derecho penal del enemigo?; Libro de Memorias del
XVIII Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa; Universidad Nacional de Colombia, Editorial Leyer,
Colombia, 2006, pp. 497.
78
Que intenta contener una amenaza mucho ms violenta: la intervencin unilateral de los Estados Unidos en Irak y su
guerra contra el terrorismo
79
Carls, roberto; El enemigo del derecho penal; ?; Libro de Memorias del XVIII Congreso Latinoamericano de Derecho
Penal y Criminologa; Universidad Nacional de Colombia, Editorial Leyer, Colombia, 2006; p. 43.
75
305
El Derecho Penal del Enemigo es una cuestin grave. Los latinoamericanos ya lo

sabemos... somos diferentes, Menezes80 es el ejemplo. A guisa de conclusin, frente a este
planteo debe exigirse una toma de posicin: o se est a favor de los Derechos Humanos,
las garantas y la igualdad o no.
Digmoslo as: Todo adelantamiento de imputacin dirigida a un individuo se encuentra ya
regulado por normas del derecho positivo (lase asociacin ilcita, delitos de peligro, etc.). No se
puede hacer una ms excepcin sobre la excepcin. Tal extremo nos llevara al absurdo de una
cadena infinita de excepciones.
Aunque resulte utpico hay que abandonar las tesis utilitaristas. Tales principios han
demostrado su fracaso histrico. Hay que sostener a rajatablas que el hombre no puede
ser sacrificado en aras de la sociedad ni de ningn inters poltico (tesis de Rawls).
11. Persona: Rawls, Kant, Cossio, Hervada, Kelsen, Hegel, Nozcik,

Maritain, Roxin, Jakobs, Luhmann, etc.
Creemos con razn la afirmacin que todo derecho penal est antropolgicamente
fundado, pues se recorta sobre la imagen del hombre apreciado como actor social81. Es
que como afirma Martnez Paz, la pregunta que es el hombre? no puede ser dejada de
lado cuando se trata de reflexionar acerca de la naturaleza del derecho o de encontrar la
medida de la justicia82.
El hombre persigue fines, es potencialmente artfice de su propio destino y as se presenta
ante nuestros ojos: libre, germinal y jugoso83. Como sujeto dinmico de valores el hombre
se realiza a s mismo mediante el juicio moral y la accin correspondiente84.
Por otra parte somos consientes que el ncleo actual del iusnaturalismo moderno fue
refundado sobre los derechos del hombre85, hoy llamados derechos humanos, que son tema
central en la vida prctica de la gente y obligada reflexin de la filosofa jurdica86.
Hace ya muchos aos Hegel impona una mxima s una persona y respeta a los dems
como persona Este punto de partida bidireccional es un juego de respeto: hacia uno
mismo y hacia el semejante.
Despus de los atentados terroristas de Londres, Menezes fue brutalmente asesinado por error.
Lo dicen: Zaffaroni en su Tratado..., t.II, pg. 429 y Radbruch en Introd....p. 155. Citado por Gonzalo Fernndez
en El principio de culpabilidad: para una teora del sujeto; p. 146, en Revistas de Ciencias Penales nro. 5, ao 2.000,
fundacin cuadernos de Ctedra. MAVE Editora, Argentina.
82
Cfr.: La enseanza del Derecho; Martinez Paz, Fernando; P. 17; Editorial Garca, Crdoba, ao 2001.
83
Parma, Carlos; Culpabilidad - lineamientos para su estudio -; p. 69, Ediciones Jurdicas Cuyo, ao 1997.
84
Quiles Ismael; Filosofa de la persona segn Karol Wojtyla; p. 10; Editorial Depalma, ao 1987.
85
Cfr.: Los principios generales del Derecho; Del Vecchio, Giorgio; p. 71; 2da. Edicin; Editorial Barcelona, ao 1948.
86
Ver: Derechos humanos y constitucin; Scala, Jorge; Diario El derecho; serie Filosofa del Derecho, pg. 11; Nro. 1;
Univ. Catlica Argentina; Mayo del ao 2001.
80
81
306
Es que al reconocerse las personas como hombres libres en una sociedad de derecho, es
all donde se respetan. El mbito es la sociedad racional y no el estado de naturaleza que
es arbitrario y salvaje.
De ltima generacin filosfica resulta el pensamiento de Robert Nozcik quien enfrenta
este desafo (aunque ms prximo a Kant) constituyndose en un adalid posmoderno. El
maestro de Harvard apuesta hacia una tica del valor, porque la persona es valiosa por s
misma. El t y el yo valen en Nozick lo suficiente y de su relacin derivan dos postulados
ticos: 1. que debo comportarme a la altura de lo que valgo (ethical push) y 2. que debo
tratarte a la altura de lo que t vales (ethical pull). El push me empuja hacia mi alto
valor. Con el pull, el prjimo me tira o reclama hacia su alto valor87. Entonces la cuestin
es importante: que yo valga y que tu valgas, marca la diferencia... es ser nico.
Insertos en este anlisis no debe soslayarse el pensamiento Rawlsiano. Conforme su
trabajo original (teora de la Justicia), John Rawls fija estos principios: 1. Cada persona ha
de tener un derecho igual al esquema ms extenso de libertades bsicas iguales que sea
compatible con un esquema semejante de libertades para los dems. 2. Las desigualdades
sociales y econmicas habrn de ser conformadas de modo tal que a la vez que: a) se
espere razonablemente que sean ventajosas para todos y b) se vinculen a empleos y cargos
asequibles para todos. Es til aclarar que en sociedades donde el individuo ha adquirido
un nivel mnimo de desarrollo econmico, la libertad no puede ser limitada en favor de
la obtencin de mayores ventajas sociales y econmicas, sino slo en el caso de que entre
en conflicto con otras libertades bsicas88.
Este ir y venir permanente de respeto entre persona y persona, tambin fue aceptado,
a su tiempo, por Hartmann, quin a su vez influy notablemente sobre autores latinos
de la dcada del 40 y 50. Hartmann sostena que la persona exige para s misma el
reconocimiento de aquellos a quienes a su vez admite como personas89.
Este respeto a la persona y a la sociedad tambin se vio modernamente en Maritain quien
aceptaba la naturaleza humana como obra cumplida por un trabajo de razn y voluntad,
libremente consentida. As deca: la persona humana reclama la vida poltica, la vida en
sociedad, no solamente con respecto a la sociedad familiar, sino con respecto a la sociedad
civil. Esa sociedad de personas humanas es un todo de todos, porque la persona como tal es
un todo. Y es un todo de libertades , porque la persona como tal significa gobierno de s,
o independencia...90. Resulta entonces interesante al anlisis comparativo esta sublime
posicin sobre la persona y sociedad.
Grondona, Mariano; Bajo el imperio de las ideas morales; Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1993, p. 124.
Las teoras de la justicia despus de Rawls; Gargarella, Roberto; p. 39 y 40; Editorial Paidos, ao 1999.
89
El ethos de la personalidad; Hartmann, Nicolai, Actas del 1er. Congreso de Filosofa. Mendoza; Publicacin de la
Universidad Nacional de Cuyo, tomo I, p. 309. Entre otros Hartmann con su visin estratificada del hombre influenci
en Soler.
90
Maritain, Jacques; Los derechos del hombre; Editorial Dedalo,1961, p. 20.
87
88
307
Con respecto al trmino persona hay coincidencia que deviene del griego prsopon,
mscara o careta con la que se cubra el rostro el actor en el teatro clsico para representar
al personaje. Jakobs tambin -como veremos- as lo advierte. en esta misma direccin
se apunta al verbo latino personare que indica sonar a travs de, resonar la voz,
precisamente como lo haca el actor gracias a su mscara.
San Agustn aludi a la idea de relacin (conexin entre lo que se dice y se vive) presente
en el concepto de persona, para referirla a la experiencia de intimidad. El hombre es
definido por su experiencia personal, el ser conciencia individual a partir de su propia
experiencia.
Boecio proporcion una definicin clsica (tambin aceptada por Santo toms) en
referencia a que la persona es una sustancia individual de naturaleza racional.
Descartes vi a la persona como un sujeto interior y espiritual. Kant rescat el valor
moral de la misma, viendo a la personalidad como la libertad e independencia frente al
mecanismo de la naturaleza entera... as la persona moral es la libertad de un ser racional
bajo leyes morales. En su obra Fundamentacin de la metafsica de las costumbres (ao
1785) Kant encuentra la frmula que cada ser humano tiene derecho a ser persona en
el derecho. Cada persona est caracterizada por el respeto y no por una relacin jurdica
cualquiera. As -para Kant- la persona es un ejemplo de la restriccin de la arbitrariedad
en el marco de la realizacin de relaciones sociales, que son siempre relaciones de poder.
Luego (ao 1797) Kant otorga al sujeto una imputabilidad, permaneciendo la misma
conectada con el respeto.
En opinin de Occam la persona es una substancia intelectual completa que no depende
de otro supuesto. Leibniz por su parte sostena que la palabra persona lleva consigo la
idea de un ser pensante e inteligente, capaz de razn y reflexin....
Para Fichte el yo es persona, no slo por ser un centro de actividades racionales sino
sobre todo por ser un centro metafsico que se constituye a s mismo ponindose a s
mismo.
Max Scheler explcitamente entenda que la persona es la unidad de ser concreta y
esencial de actos de la esencia diversa... el ser de la persona fundamenta todos los actos
esencialmente diversos.
Ms prximo en el tiempo, Kelsen sostuvo que la persona es un centro de derechos y
obligaciones , o sea un centro de normas jurdicas que as lo establecen. La persona es un
factor unificador de un haz de normas. Es un centro de imputacin de normas.
Esta imgen kelseniana encuentra su fuente en el mismo derecho romano, donde la
idea de personalidad, jurdicamente hablando, giraba en torno a la atribucin de una
subjetividad, que entraaba una capacidad para ser centro de imputacin jurdica91.
308
En nuestra opinin la persona es, como estructura ntica, un ser sujeto consciente de
su propio actuar. La persona se autorrealiza en el ser (es ms persona), en la verdad, en
el bien y en la belleza92 . El ser humano es una persona, y es en ese sentido la unidad
sustancial de materia y espritu, por eso se afirma que la persona es toda sustancia
indivisible de esencia racional93.
La naturaleza esencial social o comunitaria del hombre est arraigada en la naturaleza
de la persona, y no al revs, en otras palabras el hombre no es persona porque es social,
sino que es social porque es persona. De all que sostengamos -reitero- que la estructura
ntica de la persona, el hecho de ser persona, es un valor primero y previo a todos los
dems valores humanos, de lo que se deduce que la sociedad debe ser para la persona y
no viceversa94.
Son ms que sabias y oportunas las enseanzas de Ramella cuando citando a Dumasno dice que no es el Estado ni la ciudad ni la familia los que han hecho al hombre, sino al
contrario. El hombre existe, como hombre, en la sociedad o fuera de ella. Esta es apenas una
necesidad condicional, un medio para que el hombre realice mejor su finalidad completa95.
El punto de partida de la ciencia del derecho es el hombre, que socialmente debe ser visto
como persona. As el derecho brota, fluye de la persona que vive en sociedad. Visto as el
derecho no es un ser sino una modalidad de existir del ser humano en sociedad96.
Jakobs recorta su imagen de persona explicando: La realidad en que se objetiva la
libertad es el derecho que tiene como punto de partida la persona y la propiedad,
dir Hegel. Para luego sostener la persona concreta, que es para s un fin particular, en
cuanto totalidad de necesidades, y mezcla de necesidad natural y rbitro, es uno de los
principios de la sociedad civil. Pero la persona particular est esencialmente en relacin con
otra particularidad, de manera tal que slo se hace valer y se satisface por medio de la
otra ...97.
Jakobs lo relata y lo explica as: Ser persona significa tener que representar un papel.
Persona es la mscara, es decir, precisamente no es la expresin de la subjetividad de su
portador (con cita de Hobbes y otros), sino que es representacin de una competencia
socialmente comprensible. Toda sociedad comienza con la creacin del mundo objetivo,
incluso una relacin amorosa, si es sociedad... tienen un papel que representar. Contina
diciendo: la subjetividad de un ser humano, ya per definitionem, nunca le es accesible a
Parma, Marcelo;Compendio bsico de Derecho Romano;;Editorial Facultad de Derecho, Universidad Catlica de Cuyo,
Argentina,1997, p. 91..
92
Wojtyla, Karol; Persona y accin; Editorial BAC; Madrid, ao 1982.
93
Baquero Lazcano, Pedro,Antropologa filosfica para educadores; Editorial Lerner, ao 2001, p.10.
94
Quiles, Ismael; Filosofa de la persona segn Karol Wojtyla, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 73..
95
Ramella, Pablo; Derecho Constitucional, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 275.
96
Ghirardi, Olsen, El razonamiento forense; Ediciones El Copista, Crdoba, ao 1998, p. 34.
97
Hegel,, G. W.; Principios de la filosofa del derecho; Editorial Sudamericana; Bos Aires, 1975 .
91
309
otro de modo directo, sino siempre a travs de manifestaciones, es decir, de objetivaciones

que deben ser interpretadas en el contexto de las dems manifestaciones concurrentes...
dicho de otro modo, los actores y los dems intervinientes no se toman como individuos
con intenciones y preferencias altamente diversas, sino como aquello que deben ser desde
el punto de vista del Derecho: como personas98 .
Jakobs dice: La norma originaria es la siguiente: s persona, lo que significa: cumple
el deber frente al grupo. Hegel enuncia la siguiente norma originaria: s una persona y
respeta a los dems como personas. Esta es una norma, ciertamente, para un estado
jurdico ya desarrollado, en el que existen deberes entre las personas, y no, al menos
no slo, hacia el seor: a travs de un trato entre ellas, por ejemplo, el comercio, las
personas sirven a lo general. Lo mismo sucede respecto de la concepcin de Hegel de que
el contenido mnimo de la norma originaria se dirige a no lesionar al otro... el rango de
una persona viene determinado por los deberes que le competen o que cumple ... sacrificando
sus derechos99.
Hegel machaca la idea de respeto de la persona humana, as deben tratarse y reconocerse,
por ello expresa. los hombres slo son hombres en la medida en que reconocen a otros hombres
y son reconocidos por stos100.
En relacin a lo narrado precedentemente, Jakobs enfoca la imputacin personal,
diciendo que el derecho penal reacciona frente a una perturbacin social; sta no puede
disolverse de modo adecuado en los conceptos de sujeto aislado, de sus facultades y de
una norma imaginada en trminos imperativistas. Por el contrario, hay que partir de los
correspondientes conceptos sociales; de los conceptos de sujeto mediado por lo social, es
decir, de la persona, del mbito de la competencia y de la norma como expectativa social
institucionalizada. Ser persona significa tener que representar un papel. Persona es la
mscara (con citas de Hobbes y Luhmann)...101.
Hegel sentencia: porque lo universal desperdigado en los tomos de la absoluta
multiplicidad de los individuos, este espritu muerto, es una igualdad en la que todos
valen como cada uno, como personas...102, rescatando de esta manera el valor persona
que cada individuo tiene por el hecho de saberse humano.
Como se observa la posicin de Hegel sobre la persona fue virulentamente cuestionada
en distintos planos (filosficos, teolgicos, psicolgicos, etc.). En el rubro estrictamente
jurdico y llegando a nuestros das, tambin la ola de crticas ha vuelto contra Hegel.
Jakobs, G.; Sociedad, norma y persona...; Editorial Civitas, Madrid, 1996, p. 50/53.
Jakobs, G.; Sobre la gnesis de la obligacin jurdica; Editorial Rubinzal Culzoni, Argentina, 2000, p. 41.
100
En cambio Kant planteaba el respeto en base a las reglas y a la moral... el respeto indica que los seres humanos son
receptivos a las leyes y a la autoridad de la moral.
101
Jakobs, G. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho Penal funcional; Editorial Civitas, ao 1996,
p.50.
102
Hegel, G.; Fenomenologa del espritu; Editora Fondo de Cultura Econmica, Mxico,1973, p. 283.
98
99
310
Lesch increpa el pensar hegeliano as: hay que preguntarse y tratar de nuevo, cmo ha
de definirse a la persona de esa nueva sociedad post - civil y de que derechos disfruta.
Puede ser que entonces los argumentos de Kant y Hegel ya no posean relevancia103.
Se ha dicho que una sociedad es un conjunto de personas ligadas de manera orgnica
por un principio de unidad que supera a cada una de ellas. Pero el principio, el sujeto, y
el fin de todas las instituciones sociales es y debe ser la persona humana104.
En la idea de Luhmann: Sociedad ...persona. Existe sociedad si hay normas reales, y en
la medida en que las haya ... persona es aquel a quien se le adscribe el rol de un ciudadano
respetuoso del derecho. La persona no acta segn el esquema individual de satisfaccin
e insatisfaccin, sino segn el esquema de deber y espacio de libertad. Persona real es
aquel cuyo comportamiento resulta adecuado a la norma . El hecho del infractor de la
norma, muestra la contrapartida de la sociedad real y slo se halla vinculado a sta por el
hecho de que el agente es reclamado por ella (por la sociedad) como persona: justamente
por esto, se mantiene su personalidad, su accin tiene sentido, aunque ambas cosas slo
en el plano formal... subsiste su personalidad formal. Por tanto, el infractor de la norma
tiene que seguir siendo persona. La sociedad es comunicacin . Sujeto. En el derecho lo
que interesa es el sujeto que desempea un rol. Aqu lo que pesa es si existe un deber o
no. En el ordenamiento jurdico no existen seres humanos, slo existen sujetos. Este slo
conoce personas.
Lo cierto es que en la tesis jakobiana, siempre una persona porta un rol, que es su
papel a representar y comunicar con sentido. De esta manera garantiza a los otros un
comportamiento conforme la expectativa. Ser persona es cumplir el deber frente al grupo.
La dogmtica jurdico penal empieza con la vigencia de la norma y no considera ni la naturaleza ni
la conciencia de la persona como materia jurdico penal, son slo indicadores de un estado respecto
de la vigencia de la norma.
A partir que Jakobs especficamente en el ao 2001- adscribe su Derecho Penal del
Enemigo, endurece el concepto de persona. Considera que los enemigos no son personas,
como seal supra los reduce casi a animales peligrosos. En su nueva modalidad
que es el peligrosismo dice que el enemigo no se toma en serio el derecho, pues
el sujeto peligroso ha sido excluido del mbito de las personas, contndolo entre los
enemigos105
Rawls sobre la idea general de persona y su ensamble social aventurara propuestas
compatibles: nadie sabe cul es su lugar en la sociedad, su posicin, clase o status
La funcin de la pena; Lesch, Heiko; p. 52; Editorial Dyfinson, ao 1999.

Puede verse esta idea en la Encclica Pacem in terris 9 y en Elementos de Doctrina Social de la Iglesia, Ricardo Seco,
Editorial Alveroni; ao 1997.
105
Jakobs., Gnther; Cmo protege el Derecho Penal y qu es lo que protege?; en Los desafos del derecho penal en el siglo
XXI, Editorial Ara, Lima, 2005, p. 146.
103
104
311
social, nadie conoce tampoco cual es su suerte en la distribucin de ventajas...106. As

llegan los hombres al pacto social, sin nada. Lo hacen con el velo de la ignorancia
acerca de cmo les ir (son adanes sin historia). Entonces deben aceptar la igualdad de
oportunidades y el principio de la diferencia, donde el progreso de unos debe redundar
en beneficio de los que estn peor. As la igualdad de oportunidades debe ser equitativa.
La sociedad debe compensar de alguna manera y as igualar el punto de partida. La
competencia debe ser justa.
Husmeando en grandes clsicos universales, esta idea ya estaba en Erasmo de Rotterdam,
precisamente cuando se refiere a que cualquier sujeto que se sale de su personaje... que
se quita la mscara decepciona. Recordemos entonces este pasaje de El elogio de la
locura: Si estando un cmico en escena se le ocurriese quitarse la careta y ensear a los
espectadores su rostro verdadero, no trastornara la comedia toda y, merecera que el
pblico le arrojase del teatro como a un insensato o a un loco?... al destruir as la ilusin
se ha destruido tambin el inters de toda la obra... Pues bien: la vida de los hombres ,
qu es sino una comedia en la que bajo una mscara prestada cada uno sale a representar
un papel...?
Ser y parecer, ser el uno y en la relacin intersubjetiva, el ser con, el ser en, el ser:
autnomo y heternomo... el todo en Jakobs se acobija en la idea de persona, aquella que
porta un rol y a travs de ese papel genera una expectativa social de armona con la
norma.
Por esto Jakobs sostiene que el concepto de persona es relativo a los deberes y derechos
atribuidos... los derechos y deberes de las personas pueden representarse como relaciones
negativas (no perturbadoras) o positivas (de auxilio)107.
En la antinomia hombre persona, el filsofo Carlos Cossio conclua que la personalidad
jurdica del hombre no puede ser negada, ni atribuida su existencia al arbitrio del
legislador, por una razn esencial: el hombre, como protagonista, es siempre sujeto del
Derecho y no objeto108.
Javier Hervada ha insistido en el respeto de los derecho fundamentales diciendo: La
conclusin es obvia: todo ser humano es titular de derechos humanos, porque all donde existe la
naturaleza humana hay la dignidad y el valor que estn en la base de los derechos109.
La justicia en Rawls; Bliffeld, Hugo; en Anuario de filosofa jurdica y social nro. 7; Editorial Abeledo - Perrot; ao
1987.
107
Jakobs, Gnther; La idea de la normativizacin en la dogmtica jurdico penal; en Los desafos del derecho penal del
siglo XXI, Editorial Ara, Lima, 2005, p. 114.
108
Ramella, Pablo; Introduccin al derecho, Segunda Edicin, Universidad Catlica de Cuyo, San Juan, 1980, p. 223.
109
Rivas, Pedro; El derecho a la vida, en Natura, ius, ratio. Estudios sobre la filosofa de Javier Hervada, Editorial Ara,
Lima, de la Coleccin jurdica de la Universidad de Piura, 2005, p. 169.
106
312
A modo de corolario sirva pues la imagen que deja Roxin: Un Estado de Derecho
debe proteger al individuo no slo mediante el Derecho Penal, sino tambin del Derecho
Penal110.
Precisamente el derecho no es ms que un dispositivo que tiene como finalidad garantizar
los derechos de los individuos frente a las agresiones de la mayora y del gobierno111.
12. ACEPTAR UN DERECHO PARALELO QUE NIEGUE AL SER HUMANO ES
DARLE CABIDA A UNA LEY INJUSTA. LOS MS GRANADOS EXPONENTES EN
DEBATE
Si se propone desde el derecho considerar al ser humano como un animal y tratarlo en
consecuencia se va a estar en un error insubsanable. La magnitud de la injusticia legal no
nos va a dejar mas alternativa que darlo por derecho invlido.
Cuando el derecho positivo lesiona el bien comn se torna insostenible.
Veamos el problema en la opinin de los ms destacados tratadistas.
Dworkin, desde el iusnaturalismo sociolgico, enseaba que el derecho es un fenmeno
social argumentativo, donde las personas pueden ganar o perder ms por el asentimiento
de un juez que por cualquier acto general del Congreso o Parlamento112.
La actitud del derecho es constructiva. Su objetivo, en el espritu interpretativo, es
colocar el principio por encima de la prctica para demostrar el mejor camino hacia un
futuro mejor, cumpliendo con el pasado.
Agregaba este maestro de Oxford que hay que tener en cuenta que en el derecho, junto
a las normas jurdicas, o por encima de ellas, operan estndares que limitan su alcance.
Son mecanismos (la directriz y los principios) de los que hechan mano los jueces en
la interpretacin de las normas. Son una suerte de metanorma113
Finnis por su parte, respalda la vigencia del derecho natural en funcin de la moral y
de la razonabilidad prctica arribando a conclusiones muy valiosas para entender el
derecho justo e injusto.
Sostengo el criterio que Las expectativas sociales institucionalizadas deben pasar necesariamente
por un matiz de razonabilidad para poder resolver el problema central, aspirando siempre al bien
comn.
Finnis se aventura a decir que lo principal en el mbito jurdico son las normas.
Reafirmando esta concepcin, hoy en da este pensamiento se ha consolidado, ya que
Roxin, Claus, Derecho Penal Parte General, Trad. Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garcia Conlledo, Javier
de Vicente Remesal, T. I , Civitas, Madrid, 1997, p. 137.
111
Dworkin, Ronald; Los derechos en serio, Editorial Ariel Derecho, Barcelona, 1989, p. 17.
112
Dworkin, Ronald; El imperio de la justicia; p. 15 y 290; Editorial Gedisa, ao 1998.
113
Russo, Eduardo; Teora general del Derecho; p. 58; Editorial Abeledo Perrot, ao 1997.
110
313
los juristas elaboran sus conceptos a partir de las normas. Esto no significa que trabajen
exclusivamente con material normativo, pero s nos parece cierto, debo reconocerlo,
que las normas jurdicas son un concepto bsico, o elemental, del discurso jurdico
contemporneo114. Pero para ser relevantes en el mundo del derecho deben pasar por
un tamiz de razonabilidad para alcanzar el caso central (justo).
La cuestin a plantearse en un primer nivel ser: lex injusta non est lex... (el derecho
injusto... es derecho?). Y es aqu donde el positivismo ha mostrado su lado oscuro.
Intentaremos una obligada sntesis al respecto. Si bien Platn, Cicern y Aristteles
refirieron observaciones al respecto, fue San Agustn quien arriesg la idea que una
ley que fuese injusta no parecera ser ley. Toms de Aquino lo cit, pero en forma ms
mesurada ense que se trataba de actos violentos, concluyendo que non lex sed legis
corruptio, es decir cuando la ley del hombre es en s misma directamente contraria a
la ley de la razn o a la ley de Dios, entonces no puede llamarse correctamente ley sino
corrupcin. As se plasm durante aos la concepcin ius naturalista: determinadas
reglas no pueden ser ley debido a su iniquidad moral.
En el siglo XX, Kelsen responda afirmativamente el acertijo: en tanto se cumpla con una
serie de requisitos legales el derecho injusto no se puede negar que es derecho, dira el
maestro de Praga115. En las antpodas del positivismo kelseniano se encontraba Radbruch,
quien le negaba validez al derecho si violaba derechos humanos, ya que habra un lmite
en el legislador en cuanto no puede obligar lo imposible116.
Radbruch advierte la necesidad histrica de rescatar en la segunda mitad del siglo XX
los derechos humanos como garanta de libertad. Dice, que el respeto ciego a la ley
que postul el positivismo hizo posible la implementacin de un rgimen totalitario por
ello resulta valioso reflexionar nuevamente sobre los derechos humanos que estn por
encima de todas las leyes . En su obra Filosofa del Derecho sostena que derecho es la
realidad cuyo sentido consiste en servir a la idea del derecho. Para l la idea del derecho
est constituda por tres elementos fundamentales: la justicia, la seguridad y la finalidad o
funcionalidad. Estos tres elementos estn en permanente tensin y hasta contradiccin
entre s, sin que la filosofa del derecho pueda indicarnos cul de ellos debe prevalecer,
porqu la vigencia de estos valores jurdicos cambia segn las pocas y las necesidades
histricas de la sociedad... esto hace a la relatividad axiolgica. Pero aclara que cuando la
injusticia del derecho positivo alcanza una medida tal que la seguridad jurdica garantizada
por el derecho positivo carece de significacin frente a esta injusticia, el derecho positivo
injusto tiene que ceder ante la justicia117.
Cfr.: Elementos de anlisis jurdico; Capella, Juan Ramn; pp. 97 y 51, Editorial Trotta, ao 1999.
Una norma es vlida cuando tiene fuerza obligatoria... la validez es una propiedad normativa.
116
Radbruch propone la naturaleza de las cosas como fundamento de la progresiva transformacin de una relacin
jurdica en una institucin jurdica. Esta institucin jurdica deriva de los hechos de la naturaleza, de las costumbres,
tradiciones, usos o de las relaciones vitales, en una especie de tipo ideal que se obtiene mediante la tipificacin e idealizacin
de la individualidad de la relacin vital que se considera ( Cfr.: Introduccin al derecho; Aftalin, Vilanova y Raffo; P.
317, Editorial Abeledo Perrot, ao 1999.
117
Cfr.: La naturaleza de la cosa como forma jurdica del pensamiento; Radbruch, Gustav; pp. 55 a 59, Editorial de la
Universidad Nacional de Crdoba, ao 1963.
114
115
314
La naturaleza de la cosa -sentencia Radbruch- es la pauta de todos aquellos que se esfuerzan

por aminorar el rudo dualismo entre deber ser y el ser, realidad y valor, buscando la
razn en los entes; es un lema en la lucha entre dos ideologas que en la historia del
pensamiento clsico alemn se encarn en dos grandes figuras Kant y Goethe...118.
La tesis de Radbruch plasmada en Injusticia legal y derecho supralegal, que
indicaba que el derecho incorrecto debe retroceder ante la justicia119 fue citada por el
Bundesgerichtshof (BGH St, Corte Federal de Alemania) siguiendo sus precedentes y
analizada por Jakobs120, en el caso los defensores del muro que citamos precedentemente.
Sodero dice que la frmula de Radbruch no identifica el derecho con la facticidad de la
ley conforme al ordenamiento y la eficacia social, sino que establece para esa facticidad un
lmite en el umbral hacia la extrema injusticia, hacindole perder all el carcter jurdico y
la validez jurdica. Este criterio es respaldado por Alexy quien didcticamente dir: la
injusticia extrema no es derecho121 .
Se dice que el fallo los defensores del muro sigue el derrotero que trazara oportunamente
el juicio de Nremberg a los criminales de guerra nazis. Esta jurisprudencia hizo opinar a
Rommen sobre el eterno retorno del derecho natural. En opinin de Sacheri es lo que
se le debe al hombre en virtud de su esencia, esto es por el slo hecho de ser hombre122.
Aunque se aproxim al ius positivismo, el realismo escandinavo de Alf Ross, intent
soluciones alternativas diciendo que el modelo de ciencia jurdica deba ser no slo
descriptivo sino emprico. Es decir que la validez de una norma, sea justa o no, deba
verificarse sobre la base de experiencias. De esta forma una validez a priori deba
rechazarse, ya que el derecho no puede estar por encima del mundo de los hechos123.
Es oportuno sealar que Ross se ha opuesto reiteradamente a la autorreferencialidad
normativa de Luhmann por considerarla lgicamente inadmisible. Hay que considerar
aqu que Ross pensaba que las normas hablan con frecuencia como si detrs del tiempo, del
mundo y del espacio existiera otra realidad, un mundo de relaciones jurdicas determinadas
por fuerzas puestas en libertad por hechos creadores, modificadores y extinguidores124.
John Austin -iuspositivista- entenda que sostener que la ley que contradiga mandato
divino no es vinculante, es enunciar un completo sin sentido, pues las ms perniciosas
leyes realmente se han aplicado por los Tribunales. Geach niega importancia en cuanto
Cfr.: Relativismo y derecho; Radbruch, Gustav; Monografas jurdicas nro. 82; p. 53; Editorial Temis, Bogot; ao
1992.
119
Puede verse: Arbitrariedad legal y derecho supralegal, Editorial abeledo Perrot, Argentina, ao 1962).
120
La publicacin sali en Neue Zeitschrift Strafrecht, ao 1994, nro. 586.
121
Cfr.: El concepto y la validez del derecho; Alexy, Robert; pg. 45 y conc; Editorial Gedisa, Barcelona, ao 1994.
Citado tambin por Eduardo Sodero, donde se dice: El carcter jurdico se pierde cuando la injusticia alcanza una medida
insoportable.
122
Cfr.: El orden natural; Sacheri, Carlos; p. 24 y 25; Editorial Cruzamantte; ao 1980.
123
Cfr.: Algunos modelos metodolgicos de las ciencias jurdicas; Nino, Carlos.
124
Cfr.: Deber jurdico; Llabrs de Garca, Margarita; p. 13; Revista Coleccin Notas de Filosofa del Derecho, nro. 6;
Crdoba, Editorial Atenea, ao 1995.
118
315
llamarlas leyes, lo trascendente es qu consecuencias se siguen, agregando: una

legislacin injusta existe de facto, como institucin: pero no es un deber de justicia
obedecerla, aunque pueda ser imprudente ignorarla.
En su reconocida obra: Derechos en Serio, Dworkin vierte una profunda crtica al
sistema iuspositivista y sugiere cambio de paradigma hermenutico para replantear el
papel del derecho, cuestionando el liberalismo poltico, apoyado en una tica liberal. El
concepto central de su argumentacin no ser el de libertad, sino el de igualdad125.
Johannes Messner enfrenta con particular acuidad el conflicto naturaleza y razn y
los fines existenciales de la naturaleza humana. As dice: la conciencia moral del
hombre individual completamente desarrollada, cuando se pregunta por el sentido de la
vida, se ve remitida a los fines existenciales, que se encuentran trazados en la naturaleza
humana... de all que el principio de moralidad responda al de realidad, tomndose como
parmetro para juzgar la rectitud o incorreccin del funcionamiento de las instituciones
y sistemas sociales126.
En Argentina, Sages sentenci que el comportamiento estatal injusto es,
simultneamente, inconstitucional. As fue aceptada esta posicin por la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin Argentina en reiterados fallos (Saguir Dib; Maurizio, 305; 614;
Nordensthol, 307; 326; etc.)127.
Karl Larenz calific a la norma de la responsabilidad por el riesgo creado como
principio del derecho justo. En su doctrina define al derecho justo como aquel que
est internamente fundado, es decir que posee exigibilidad intrnseca. Esa clase de
principios no tienen vigencia en virtud del establecimiento o de la autoridad de un
legislador, ni por una conviccin jurdica generalizada, sino por su justeza
Ya podemos entonces ingresar a la idea de Finnis, que a contrapelo del ius naturalismo
clsico, se atreve a decir que el derecho injusto es derecho128... pero de novedosa forma.
Esta aceptacin de que el derecho injusto es derecho (secundum quid) no resulta ajena, por
cierto, al pensamiento de Toms de Aquino, como lo demuestra el propio Finnis129. Por
ese motivo, para este autor, aqul integra el objeto de la ciencia jurdica; afirmacin
que supone un deliberado intento de acercamiento de esta teora del derecho natural
al positivismo jurdico. El problema es que el ius positivismo, en su aceptacin de un
concepto amplio de derecho, que incluya al derecho injusto, ste ser un caso licuado del
caso ms importante que es el derecho justo130.
Dworkin, Ronald; Los derechos en Serio; p. 388; Ed. Ariel, ao 1989.

Cfr. Etica social, poltica ...; Messner, J.; p. 39 y siguientes; Madrid, 1967.
126
Puede verse al respecto: Bien comn y derecho constitucional; Santiago, Alfonso (h); Editorial Abaco, ao 2002.
127
Reconoce Finnis un antecedente en Toms de Aquino (ver: La estructura del Conocimiento Jurdico; Martnez Doral,
J.M.; pg. 68, Universidad de Navarra, Pamplona, ao 1963).
128
Hart. Abogado del positivismo jurdico; Orrego Snchez, Cristbal; p. 182, Ediciones EUNSA, ao 1997. En idntico
sentido Jos Mara Martnez Doral. Citado por Legarre.
125
42
316
Finnis apela a lo que llama el caso central de la realidad analizada y el caso perifrico o
aguado de esa misma realidad.
Dicho sea esto con un pedaggico ejemplo: un vaso de gaseosa puro es un caso central
de gaseosa, mientras que un vaso de gaseosa con un pequeo agregado de agua o mucho
hielo, tambin es gaseosa, pero aguada. Esta versin aguada no deja de ser gaseosa, a
tal punto que quien la toma puede engaarse. De esta manera, afirma Finnis, un derecho
injusto es un caso licuado del caso ms importante que es el derecho justo. Finnis entonces
acepta que lo ms relevante en el mbito jurdico son las normas, pero stas deben pasar
por un tamiz de razonabilidad, as podrn acercarse al derecho justo.
Este maestro australiano, coincide con Raz y Hart al decir: que la realidad central sub
examine est constituida por reglas y por instituciones encaminadas a brindar vigencia y
eficacia a esas reglas, por eso su teora se sustenta en la prctica social de la coordinacin
autoritativa de conductas mediante reglas.
El caso central lo constituyen normas e instituciones que permiten la implementacin
131
del sistema. Esta ley positiva es lo que el lawyer tiene ante todo ante su vista132.
Si se admitiese este tpico, dable es razonar como corolario que el caso central sera la
expectativa social institucionalizada. En tanto, si sta fuera injusta, sera un caso licuado
de aquella.
El derecho introduce precisin y claridad, y por tanto previsibilidad en las interacciones
humanas, siendo de esta manera un SISTEMA de reglas INTERRELACIONADAS de tal
manera que las reglas definen, constituyen y regulan las instituciones, y las instituciones
a su vez crean y administran las reglas, y resuelven las cuestiones sobre su existencia,
alcance, aplicabilidad y funcionamiento133. Entonces si el derecho introduce claridad
al sistema (lo reduce), se pregunta Finnis cmo puede generarse una regla autoritativa
sin previa autorizacin.
El derecho tiene un objeto de reflexin prctico (que es pensar acerca de qu uno
debe hacer), referido a conductas e instituciones destinadas a satisfacer necesidades y
exigencias humanas134.
Ver: El concepto de derecho en John Finnis; Legarre, Santiago; Revista: Persona y Derecho, nro. 40-1999, p. 70;
Universidad de Navarra, Espaa.
130
Ver: El ius naturalismo positivista de John Finnis; Legarre, Santiago; en El Derecho tomo 179, pg. 1202/1213,
Argentina.
131
Cfr.: John Finnis y el derecho natural; Soaje Ramos, Guido; En Anuario de Filosofa jurdica y social, nro. 7, p. 96,
ao 1987, Editorial Abeledo Perrot, Argentina.
132
Cfr.: Ley Natural y Derechos Naturales, Finnis; p. 296, Ed. Abeledo, 2000.
133
Legarre considera que en otras palabras es un obrar deliberadamente ordenado hacia un fin. De all que el jurista
deber observar muy bien la finalidad prctica, lo que lo har a la hora de analizar la realidad social atender a su razn de
ser, su porqu (Extrado de la ponencia presentada por Santiago Legarre en las 1ras. Jornadas de Derecho Natural en San
Luis, en Junio de 2001, organizadas por la Universidad Catlica de Cuyo).
129
317
Sintticamente reiteramos-, Finnis coincide con los positivistas en que, lo ms relevante

son las normas, y con los ius naturalistas, en que stas deben pasar por un tamiz de
razonabilidad para justificar su carcter central135.. Por eso reafirma que: Hay bienes
humanos que solamente pueden ser conseguidos mediante las instituciones de la ley humana
, y exigencias de razonabilidad prctica que slo esas instituciones pueden satisfacer136, sin
dejar de la lado el bien comn.
A modo de colofn la ley natural sera la expresin de las exigencias de la naturaleza
humana en orden a los fines del hombre. En tanto el contenido de la ley positiva se deriva
de los preceptos de la ley natural mediante la determinacin de reglas sobre los medios
para obtener los fines naturales137.
La ley positiva que vulnera el bien comn es insostenible cientficamente138.
13. Reflexiones finales

a. El respeto por la dignidad humana es un punto de partida irrenunciable para cualquier
penalista. El derecho penal del enemigo no dice nada nuevo. En s mismo ya es un
pensamiento agotado.
b. Si es cierta la afirmacin de Vattimo que reza: somos siempre parte: lo que nos parece
justo est siempre limitado de algn modo por un inters139. Hay que tratar que ese
inters de muestras claras de igualdad, de garantas y de libertad.
c. La mundializacin es una sociologa de las interdependencias y una fenomenologa
de un mundo nuevo140. Puede ser concebida como un imaginario social141. Al
internacionalizar conflictos lo hace no respetando las realidades locales.
Parma, Carlos; El pensamiento de Gnther Jakobs; Ediciones Jurdicas Cuyo, ao 2001.

Cfr.: Ley natural y Derechos Naturales; Finnis, John; pg. 36, Editorial Abeledo Perrot, ao 2000.
136
Hervada, Javier; Introduccin crtica al derecho natural; 5ta. Edicin; p. 164 y 167; Ediciones Universidad de
Navarra, ao 1998.
137
Slo se explica formalmente en base a una disposicin de poder. Esta relacin de poder entre economa-verdad y
derecho ha sido bien relatada por Foucault entre otros.
138
Vattimo, Gianni; De la exterioridad de los delitos y las penas en Nihilismo y emancipacin; Editorial Piados,
Buenos Aires, 2004, p. 196.
139
Toda la intensa obra de Zaki Ladi gira en torno a esta idea. Puede verse al respecto: Le temps Mondial, Editions
Complexe, Bruxelles, 1997; Gopolitique du sens, Editions Descle de Brouwer, Pars ,1998; La grande perturbation,
Editorial Flammarion, Paris, 2004.
140
Zahi Ladi entiende que el imaginario social tiene cinco componentes escenciales: a. el imaginario de las formas
comunes, de alli que lo que se hace se haga ms sobre el recuerdo que sobre los descubrimientos; b. Hay un imaginario de
una vida diaria mundial, que implica un vivir en una comunidad espontnea y nica que no implica un proyecto comn;
c. La mundializacin de los afectos se vive sobre el mtodo de la emocin, como si se pudiera asi formar una comunidad
emotiva; d. el imaginario de mercado, que implica que todo se puede comprar y todo se puede vender. La moral tambin; e.
As hay un deber de elegir sobre la base de la maximizacin de sus prefencias personales (La grande perturbation, Ed.
Flammarion, Paris, 2004, ps. II, VI y VIII). Esto se produce tambin pues la guerra fra pone fin a los modelos occidentales
de vocacin universal (Un monde priv de sens, Ed. Hachette Pluriel, Pars, 2001, p. 330
134
135
318
d. Le asiste razn suficiente a Zaffaroni cuando dice como hiptesis de trabajo que en el
plano de la teora poltica resulta intolerable la categora jurdica de enemigo o extrao
en el derecho ordinario de un estado constitucional de derecho142.
e. La pena no tiene fin ni funcin en si misma que pueda comprobarse
cientficamente143.
f. Hay que reexaminar todo el Derecho Penal. Tambin comenzarlo a pensar desde la
realidad Latinoamericana.
El dable que existan anclajes necesarios que sean espacios comunes y a la vez puntos de
partidas inalienables. Estos deben ser los principios que iluminan Derechos Humanos,
slo as se encontrar un camino a un mundo mejor.
Zaffaroni, Ral; El enemigo en el derecho penal, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 12 agrega que slo puede
admitirlo en las previsiones de su derecho de guerra con las limitaciones que impone el derecho internacional (Convencin
de ginebra, etc.).
142
Ver el anlisis ut supra de Enrique Bacigalupo, punto 9).
141
319
Limitaciones a la retroactividad de la ley penal

ms favorable debidas a la normativa comunitaria
europea. El caso Berlusconi
Guillermo Oliver Caldern

Doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona
Profesor de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso
A la memoria de
don Eduardo Novoa Monreal, jurista ejemplar
I. IntroducciN
Cuando se estudia el tema de los efectos de las leyes penales en el tiempo, se constata que
la doctrina suele afirmar que las leyes penales ms benignas pueden y deben aplicarse a
hechos anteriores a su entrada en vigencia, es decir, retroactivamente. Se discute acerca
del fundamento de la retroactividad in bonam partem. Entre otras explicaciones, ha querido
verse dicho basamento en consideraciones de justicia,1 en razones humanitarias,2 en fines
de defensa social,3 en el cambio en la valoracin de las conductas,4 en el principio de
igualdad ante la ley,5 en el principio de legalidad6 y en el principio de proporcionalidad
en sentido amplio o prohibicin de exceso.7 Cualquiera sea el fundamento de la aplicacin
retroactiva de las leyes penales ms favorables,8 lo cierto es que tal retroactividad goza de
Entre otros, cfr. Novoa Monreal, Curso de Derecho Penal Chileno, tomo I (2 edicin, Editorial Jurdica Ediar-Conosur,
Santiago, 1985), pp. 199 y s.
2
Vid., entre otros, Cuerda Riezu, La aplicacin retroactiva de las leyes favorables y el principio de legalidad penal en
clave constitucional, en Balado / Garca Regueiro (dirs.), La Declaracin Universal de los Derechos Humanos en su 50
aniversario (Bosch, Barcelona, 1998), p. 290.
3
As, Antn Oneca, Derecho Penal (Akal, 2 edicin, anotada y puesta al da por Jos Julin Hernndez Guijarro y Luis
Beneytez Merino, Madrid, 1986), p. 126.
4
En este sentido, Albn Gmez, Manual de Derecho penal ecuatoriano (Ediciones Legales, Quito, 1995), pp. 59 y s.
5
Entre otros, cfr. Palazzo, Introduzione ai principi del Diritto penale (Giappichelli, Turn, 1999), p. 296.
6
As, entre otros, Huerta Tocildo, Principio de legalidad y normas sancionadoras, en El principio de legalidad. Actas
de las V Jornadas de la Asociacin de Letrados del Tribunal Constitucional. Cuadernos y debates, n 103 (Tribunal
Constitucional. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000), p. 35.
7
Entre otros, vid. Silva Snchez, Legislacin penal socio-econmica y retroactividad de disposiciones favorables: el caso de
las leyes en blanco, en VV.AA., Hacia un Derecho penal econmico europeo (BOE, Madrid, 1995), p. 699.
8
Vase ms adelante mi opinin acerca de cul es dicho basamento.
1
321
amplia aceptacin, no slo a nivel nacional, sino tambin internacional. Sin embargo, no
debe creerse que ello sea as en todo lugar. En Europa, la situacin en que se encuentran
los pases que integran la Unin Europea hace posible el surgimiento de conflictos entre
los ordenamientos internos de cada Estado y el ordenamiento comunitario europeo. Estos
conflictos pueden tener repercusiones en la operatividad del principio de retroactividad
de las leyes penales ms benignas, cuando stas infringen el Derecho comunitario, como
ha quedado recientemente demostrado con ocasin de un asunto sometido a la decisin
del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. He decidido llamar a este asunto
caso Berlusconi, dado que el ex jefe del gobierno italiano, Silvio Berlusconi, ha estado
directamente involucrado en los hechos. El objetivo de este breve trabajo es entregar una
exposicin descriptiva y crtica de tales hechos y dar una opinin acerca de la limitacin
que el Derecho comunitario europeo supone para la retroactividad in bonam partem.
II. Antecedentes9
La primera intervencin legislativa adoptada por el gobierno de Silvio Berlusconi y por
la mayora parlamentaria de centro-derecha durante la 14 legislatura italiana, recay
sobre la regulacin de los delitos societarios. Esta intervencin tuvo lugar mediante la
ley de delegacin 366/2001, de 3 de octubre y el decreto legislativo 61/2002, de 11 de
abril. Se modific as, entre otras cosas, el Ttulo XI del Libro V del Cdigo Civil italiano
(Disposizioni penali in materia di societ e di consorzi),10 cambiando la regulacin de, entre
otros delitos, el falso in bilancio, que consiste, bsicamente, en presentar balances falsos
en la rendicin de la contabilidad de ciertas sociedades. Esta modificacin se orient en
un sentido claramente favorable a los imputados, entre otras razones, porque introdujo
en la estructura tpica nuevos requisitos objetivos y subjetivos, porque convirti en falta
un delito, acortando as, indirectamente, plazos de prescripcin que se encontraban en
curso, y porque condicion la procedibilidad (para delitos cometidos en sociedades
que no cotizan en bolsa) a la presentacin de querella por parte de los socios o de los
acreedores.11 Esta urgencia del legislador italiano no puede considerarse casual, atendido
el hecho de que se llevaban en contra de Berlusconi varias causas penales, precisamente
por el delito de falso in bilancio.12 En palabras de Dolcini, se trataba de una ley a medida,
con fotografa o ad personam.13
Vase el sitio web www.unife.it/convegni/amicuscuriae, con una detallada exposicin de estos hechos y los documentos
a que har alusin ms adelante.
10
A diferencia de lo que sucede en otros pases, en Italia la regulacin de los delitos societarios se encuentra en el Cdigo
Civil.
11
Cfr., entre otros, Padovani, Il camello e la cruna dellago. I problemi della successione di leggi penali relativi alle nuove
fattispecie di false comunicazioni sociali, en Cassazione Penale, volumen XLII, ao 2002, n 5, pp. 1598 y ss.; Lozzi,
Successione di leggi penali e riforma dei reati societari, en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, ao 2002, pp.
974 y ss..
12
Cfr. Foffani, Crnica de una muerte anunciada: la reforma de los delitos societarios en Italia, traduccin de Mara Jos
Pifarr de Moner, en Revista Penal, n 15, enero 2005, p. 57.
13
Dolcini, Leggi penali ad personam, riserva di legge e principio costituzionale di eguaglianza, en Rivista Italiana di
Diritto e Procedura Penale, ao 2004, p. 57.
9
322
Una vez hecha esta modificacin en la legislacin societaria, algunos tribunales italianos
que llevaban adelante procesos penales por delitos societarios (el Tribunal de Miln y la
Corte de Apelaciones de Lecce) entre otras personas, en contra del ex jefe del gobierno,
por haber cometido, entre los aos 1986 y 1989, falsedades en las cuentas anuales de la
sociedad Fininvest SpA y de otras sociedades del grupo del mismo nombre, en su calidad
de presidente de la citada sociedad y de accionista de referencia de las sociedades del
grupo, en el mes de octubre de 2002, plantearon cuestiones prejudiciales y enviaron
al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas peticiones de interpretacin de la
normativa comunitaria. Le solicitaron que se pronunciara sobre la compatibilidad de la
ley penal italiana resultante de las mencionadas modificaciones, ms favorable que la
anterior, con ciertas directivas comunitarias en materia de sociedades, especialmente en
lo relativo a la adecuacin de las sanciones, a las restricciones introducidas en los tipos
penales y a la perseguibilidad slo por querella de socios o de acreedores.14
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas acumul en un solo proceso las
cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal de Miln y por la Corte de Apelaciones
de Lecce. A continuacin, examinar separadamente algunas de las conclusiones
presentadas en la causa por la Abogado General y los aspectos ms importantes de la
sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
III. Conclusiones de la Abogado General

En su escrito de conclusiones, de fecha 14 de octubre de 2004, la Abogado General, Sra.
Juliane Kokott, manifest, en lo que resulta pertinente, que los jueces estn obligados
a aplicar en los procesos penales que ante ellos penden, los preceptos contenidos en
las directivas comunitarias sobre materias societarias, sin necesidad de esperar un
pronunciamiento de la Corte Constitucional acerca de la ilegitimidad de las disposiciones
nacionales contrarias al Derecho comunitario, debiendo simplemente desaplicar estas
ltimas (puntos 136 a 138). Despus de constatar una incompatibilidad entre la ley
italiana que modific en sentido favorable la regulacin de los delitos societarios y la
normativa comunitaria, la Abogado General agreg que los jueces que plantearon las
cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas deben
aplicar la legislacin que estaba en vigor a la fecha de los hechos (punto 146).
Este planteamiento implica negar aplicacin retroactiva a las leyes penales ms benignas
promulgadas en violacin del Derecho comunitario. A juicio de la Sra. Kokott, la
retroactividad in bonam partem se justifica slo si se garantiza la primaca del Derecho
comunitario. En su opinin, no es comprensible que un individuo obtenga una ventaja
Con posterioridad, la Corte Costituzionale, mediante su ordenanza 165/2004, de 26 de mayo, reenvi al Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, para que se pronunciara sobre los aspectos ya sealados, otros antecedentes que
en tres procesos penales distintos, por delitos societarios, le hizo llegar el Tribunal de Palermo para el control de su
constitucionalidad.
14
323
retroactiva a partir de un cambio en la valoracin del legislador nacional sobre la

relevancia penal de su conducta, cuando tal valoracin choca con preceptos comunitarios
que permanecen inalterados (punto 162); no es admisible que si un comportamiento era
punible al tiempo de su realizacin, la pena sea excluida retroactivamente, en violacin
del Derecho comunitario (punto 167).15
IV. Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

En su sentencia de 3 de mayo de 2005, el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas sostuvo que no puede verificar la compatibilidad del Derecho de los Estados
miembros con el Derecho comunitario y que es a stos a quienes les corresponde elegir
las sanciones para las infracciones de la normativa comunitaria, valorar su adecuacin
y el cumplimiento de las exigencias de efectividad, proporcionalidad y disuasin
(fundamento 65).16
Adems, el Tribunal declar que en el supuesto de que los rganos jurisdiccionales
remitentes, en funcin de las respuestas que les proporcione el Tribunal de Justicia,
llegasen a la conclusin de que los nuevos artculos 2621 y 2622 del Cdigo Civil italiano,
debido a algunas de las disposiciones que contienen, no cumplen la exigencia del Derecho
comunitario de que las sanciones sean apropiadas, resultara de ello, segn jurisprudencia
consolidada del Tribunal de Justicia, que los rganos jurisdiccionales remitentes tendran
la obligacin de dejar de aplicar los citados nuevos artculos, por su propia autoridad,
sin tener que solicitar o que esperar la previa supresin de stos por va legislativa o por
cualquier otro procedimiento constitucional (fundamento 72).
Sin embargo, aadi el Tribunal que las autoridades del Estado italiano no pueden
invocar las directivas comunitarias contra los imputados en los procesos penales, dado
que una directiva no puede, por s sola y sin que exista una Ley interna de un Estado
miembro adoptada para su aplicacin, crear o agravar la responsabilidad penal de los
Este planteamiento, que, como se ver ms adelante, ya ha sido sostenido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, choca con la posicin tradicional de la Corte Costituzionale. Cfr. Damico, Ai confini (nazionali e sovranazionali)
del favor rei, en www.unife.it/convegni/amicuscuriae. Mazzacuva, A proposito di interpretazione creativa tra diritto
penale, principi costituzionali e direttive comunitarie, en www.giurcost.org/studi/mazzacuva.html, critica, por esta razn,
las conclusiones de la Abogado General, especialmente desde consideraciones de igualdad (a su juicio, se producira una
desigualdad de trato entre los hechos a los que ya se les aplic retroactivamente la ley posterior ms favorable y los hechos
en que se desaplicara esta ley, por ser contraria a la normativa comunitaria). Vase tambin Mezzetti, Il falso in
bilancio fra Corte di giustizia e Corte costituzionale italiana (passando attraverso i principi supremi dellordinamento
costituzionale), en www.giurcost.org/studi/mezzetti.html.
16
En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha producido una evolucin sobre el
punto. En una primera etapa, sostuvo que no poda resolver cuestiones relativas a la compatibilidad entre las normas del
Derecho interno y las del Derecho comunitario. En una segunda etapa, afirm que, pese a lo anterior, poda suministrar a
los jueces nacionales los elementos de interpretacin del Derecho comunitario que les sirvieran de gua en la apreciacin de
las normas internas. En una tercera etapa, declar que no puede evitar poner de manifiesto un incumplimiento por parte
de los Estados miembros, a travs de la interpretacin de la norma comunitaria aplicable y de la afirmacin de su primaca
y efecto directo. Cfr. Senz de Santa Mara / Gonzlez Vega / Fernndez Prez, Introduccin al Derecho de la Unin
Europea (Eurolex, Madrid, 1996), p. 379. A mi juicio, al hacer la declaracin que comento en el texto, el Tribunal ha vuelto
atrs en la mencionada evolucin.
15
324
inculpados (fundamento 78).
V. Opinin personal
La pregunta que subyace al caso Berlusconi es la de si procede aplicar retroactivamente
una ley penal ms favorable que infringe el Derecho comunitario europeo. Si la respuesta
fuera negativa, la retroactividad de las leyes penales ms benignas estara limitada por
la normativa comunitaria.
A mi juicio, la actual configuracin del ordenamiento jurdico europeo hace que el
Derecho comunitario restrinja el campo de actuacin de la retroactividad in bonam
partem. En efecto, forma parte de los principios del Derecho comunitario europeo, en sus
relaciones con los ordenamientos internos, el de primaca de aqul respecto de stos.17
Esta primaca adquiere especial relevancia en aquellos casos en los que una ley de un
Estado miembro es contraria a la normativa comunitaria. Reafirmando este principio,
en su sentencia de 9 de marzo de 1978 (caso Simmenthal), el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas seal que los jueces nacionales tienen la obligacin de asegurar
el pleno efecto de las normas comunitarias, debiendo inaplicar las normas nacionales
contrarias a ellas, sean anteriores o posteriores, sin esperar la previa derogacin o
anulacin de dichas normas nacionales (fundamentos 21 y 24).18 Como se ha visto, esta
doctrina ha sido reiterada por el mismo Tribunal en su sentencia de 3 de mayo de 2005.
Las normas internas contrarias al Derecho comunitario podran ser penales, favorables
al reo y posteriores a los hechos enjuiciados, como en el caso Berlusconi. En tal evento, el
respeto de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se traducira
en que los jueces nacionales europeos no podran aplicar retroactivamente la ley penal
ms benigna contraria a la normativa comunitaria.19 Debe tenerse presente que en el caso
de Espaa, su Tribunal Supremo ha reconocido no slo la eficacia directa y la prevalencia
Cfr. Linde Paniagua / Mellado Prado / Miralles Sangro / Bacigalupo Saggese / Fernndez Rodrguez / Fuentetaja
Pastor, Principios de Derecho de la Unin Europea (Colex, Madrid, 2000), pp. 395 y ss.; Mangas Martn / Lin
Nogueras, Instituciones y Derecho de la Unin Europea (McGraw-Hill, Madrid, 1996), pp. 421 y ss.; Diez Moreno,
Manual de Derecho de la Unin Europea (Civitas, Madrid, 1996), pp. 154 y ss.; Senz de Santa Mara / Gonzlez Vega
/ Fernndez Prez, Introduccin al Derecho de la Unin Europea, cit., pp. 326 y ss..
18
Vase tambin la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del 19 de junio de 1990 (caso
Factortame).
19
Vid. Mangas Martn / Lin Nogueras, Instituciones y Derecho de la Unin Europea, cit., p. 428: Entre otras
consecuencias prcticas de la doctrina Simmenthal debe subrayarse el hecho de que cuando se plantee en Espaa en el
curso de un litigio la cuestin de la incompatibilidad entre una ley interna, anterior o posterior (estatal o autonmica),
el juez o tribunal competente no debe, en modo alguno, plantear cuestin de inconstitucionalidad (el Legislativo habra
violado el artculo 93 y 96.1 de la Constitucin) sino dejar inaplicada la ley interna y dictar sentencia conforme a la
norma comunitaria. Vase tambin Carnevali Rodrguez, Derecho penal y Derecho sancionador de la Unin Europea
(Comares, Granada, 2001), pp. 350 y s., quien aludiendo expresamente a una hiptesis de incompatibilidad entre la
normativa comunitaria y una norma nacional posterior de naturaleza penal, seala que, conforme al principio de primaca
del Derecho comunitario, el juez interno debe inaplicar la norma nacional. En el mismo sentido, Palumbo, Studi di Diritto
penale comunitario (Giuffr, Miln, 1999), pp. 18 y ss. y Riz, Diritto penale e Diritto comunitario (Cedam, Padova,
1984), pp. 14 y s., aunque destacando ambos la existencia de dos corrientes acerca de quin debe desaplicar la norma
penal contraria al Derecho comunitario: para unos, debe hacerlo siempre el juez ordinario; para otros, debe hacerlo slo
cuando la incompatibilidad se presenta respecto de un reglamento comunitario, debiendo enviar los antecedentes a la
17
325
del Derecho comunitario,20 sino tambin la primaca de la jurisprudencia del Tribunal de

Justicia de las Comunidades Europeas.21
En el caso Berlusconi, como lo dije, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
despus de destacar la obligacin de los jueces nacionales de no aplicar las normas
internas contrarias al Derecho comunitario lo que llevara a prescindir de la ley penal
ms favorable posterior a los hechos, si se la estimase incompatible con la normativa
comunitaria, seal que, no obstante, las autoridades de un Estado miembro no pueden
invocar una directiva contra los inculpados en un proceso penal, porque una directiva no
puede, por s sola y sin que se adopte una ley interna para su aplicacin, crear o agravar
la responsabilidad penal de aqullos. En mi opinin, el Tribunal incurri en un error. No
se estaba invocando una directiva comunitaria para crear o agravar la responsabilidad
penal del ex jefe del gobierno italiano, sino para justificar la inaplicacin retroactiva de
una ley penal ms benigna posterior a los hechos. Esto ya haba sido puesto de relieve
por la Abogado General en su escrito de conclusiones (punto 145). Esta inaplicacin
retroactiva no habra conducido a un surgimiento ex novo de responsabilidad penal ni
a una agravacin de la misma, sino a la aplicacin de la legislacin penal vigente al
tiempo de los hechos.22 En apoyo de su afirmacin, el Tribunal cita sus sentencias de
7 de enero de 2004 y de 8 de octubre de 1987, en las que hizo aseveraciones similares.
Pero dichas sentencias corresponden a casos en los que, a diferencia del affaire Berlusconi,
la normativa nacional que infringa el Derecho comunitario se encontraba vigente al
momento del hecho. Ms an, en su sentencia de 11 de noviembre de 2004 (caso Niselli)
el Tribunal admiti la desaplicacin de una ley penal ms favorable posterior al hecho
punible, contraria a una directiva comunitaria, reviviendo la ley vigente al tiempo de
su comisin (fundamento 30). Ignoro qu motivos habrn llevado al Tribunal a incurrir
en este error en el caso que afectaba al ex jefe del gobierno italiano y a desligarse, sin
explicar por qu, del precedente sentado en el caso Niselli.23
Corte Costituzionale para la declaracin de inconstitucionalidad cuando la incompatibilidad afecta a un tratado o a una
directiva. Cfr. tambin Grasso, Comunit europee e Diritto penale. I rapporti tra lordinamento comunitario e i sistemi
penali degli Stati membri (Giuffr, Miln, 1989), pp. 272 y ss.
20
STS de 28 de abril de 1987, Sala de lo contencioso-administrativo, ponente Rafael de Mendizbal Allende: Este
planteamiento, desde la perspectiva del ordenamiento jurdico espaol, queda reforzado por la incidencia del Derecho
comunitario europeo, con eficacia directa y carcter prevalente en virtud de la cesin parcial de soberana que supone
la adhesin a la Comunidad, autorizada por la Ley Orgnica 10/1985, de 2 de agosto, en cumplimiento del art. 93 de
nuestra Constitucin, hecho a la medida para esta circunstancia (fundamento jurdico 1). Vase un comentario sobre
esta sentencia en Linde Paniagua / Mellado Prado / Miralles Sangro / Bacigalupo Saggese / Fernndez Rodrguez /
Fuentetaja Pastor, Principios de Derecho de la Unin Europea, cit., pp. 412 y s..
21
STS de 13 de noviembre de 1998, Sala de lo social, ponente Jos Antonio Somalo Gimnez: As las cosas, teniendo en
cuenta el principio de primaca del Derecho Comunitario, continuamente afirmado por el Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Europea y reconocido con claridad en nuestro ordenamiento (artculo 93 de la Constitucin y jurisprudencia
del Tribunal Supremo tambin reiterada), no ofrece dudas la prevalencia o primaca de la jurisprudencia comunitaria sobre
la doctrina o jurisprudencia de los Tribunales de los pases miembros en la interpretacin o aplicacin de los preceptos y
disposiciones del Derecho Comunitario (fundamento jurdico 3). Vase tambin STS de 7 de febrero de 1998, Sala de lo
contencioso-administrativo, ponente Jos Mateo Daz (fundamento jurdico 4).
22
En este sentido, puede verse Onida, Quando il giudice decide a met, en Il Sole 24 ore, ejemplar del da mircoles 4 de
mayo de 2005, consultable en www.ilsole24ore.com/fc?cmd=art&codid=20.0.1151630249.
23
Constata este inmotivado cambio jurisprudencial Damico, Ai confini (nazionali e sovranazionali) del favor rei, cit..
326
Me parece, en consecuencia, que el Tribunal, para ser coherente con su doctrina en torno a la
primaca del Derecho comunitario europeo, debera haber declarado que las autoridades
de los Estados miembros pueden invocar normas comunitarias para no aplicar normas
internas incompatibles con ellas, cuando las normas internas son posteriores a los hechos
enjuiciados. En otras palabras, que los jueces nacionales pueden desaplicar una ley
penal ms benigna posterior a los hechos, por infringir lo dispuesto en una normativa
comunitaria.
Esta equivocacin del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha llevado al
Tribunal de Miln, en septiembre de 2005, a absolver a Berlusconi de una de las acusaciones
por delito de falso in bilancio que pesaba en su contra,24 segn consta en informaciones
publicadas en diarios italianos.25 Al parecer, se est cerrando el crculo y el fin que se
buscaba con la reforma de los delitos societarios se est alcanzando. Existe en tramitacin
en el Parlamento italiano un proyecto para re-penalizar los ilcitos societarios, cuya
existencia es la ms clara demostracin de que la reforma del ao 2002 slo buscaba la
impunidad del ex jefe de gobierno,26 pero el dao ya est hecho.27
El hecho de que sostenga que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
debera haber declarado que los jueces nacionales pueden desaplicar una ley penal ms
benigna posterior a los hechos, por infringir lo dispuesto en la normativa comunitaria,
no significa que est de acuerdo en que el Derecho comunitario se utilice para limitar la
retroactividad penal in bonam partem, porque ello implicara, a mi juicio, una infraccin
del principio de prohibicin de exceso o proporcionalidad en sentido amplio. Como
es sabido, conforme a este principio, toda intervencin penal, para ser legtima, debe
Vid. Riondato, Falso in bilancio e Corte di Giustizia CE (causa Berlusconi). Non un rigetto, artculo incorporado y
consultable en el sitio web www.riondato.com/Riondato_Intervento_Ferrara_6_5_05_CGCE_Berlusconi.pdf, quien, con
todo, afirma que an es posible desaplicar la ley de reforma de los delitos societarios del 2002, invocando el art. 5 del
Tratado de la Comunidad Europea. Por su parte, Comellini, Tra Consulta e Corte di Giustizia, en www.avvocatocomellini.
it/articolo.asp?id_articolo=60, sostiene que todava puede obtenerse una declaracin de inconstitucionalidad de la
mencionada ley de reforma, aludiendo a la desarmona que sta produjo en el rgimen sancionatorio italiano. Tambin
Damico, Ai confini (nazionali e sovranazionali) del favor rei, cit., ve posible una declaracin de inconstitucionalidad,
invocando el art. 117.1 de la Constitucin italiana.
25
Vase Ferrarella, Falso in bilancio, premier assolto, crnica aparecida en el diario Corriere della Sera, el da martes 27
de septiembre de 2005, en www.corriere.it/Primo_Piano/Cronache/2005/09_Settembre/26/alliberian.shtml, quien seala
que el jefe del gobierno italiano ha sido favorecido ya con ms de seis prescripciones, cuatro absoluciones y una amnista.
Vase tambin el diario La Repubblica, ejemplar correspondiente al da lunes 26 de septiembre de 2005, en www.repubblica.
it/2005/i/sezioni/cronaca/allibe/allibe/allibe.html.
26
Cfr. Foffani, Crnica de una muerte anunciada..., cit., p. 66, quien, ante la eventualidad de que el mencionado
proyecto prospere, seala: Si verdaderamente as fuese, al final de un ter parlamentario que se presenta de todas maneras
largo y lleno de obstculos, quiz se podr nutrir alguna esperanza ms para el futuro. Entonces ser evidente, por otra
parte, que el nico inters real que el legislador de la reforma del inicio de la legislatura persigui fue aqul perfectamente
realizado y a estas alturas ya inmodificable de dar vida a una especie de amnista oculta a algunos imputados excelentes,
con referencia a los procesos pendientes en el momento de la intervencin legislativa; una conclusin, sta, que no puede
ms que dejarnos desconcertados sobre las actuales condiciones de salud del Estado de derecho en Italia.
27
Vase, sin embargo, mi posicin contraria a la aplicacin de las leyes penales intermedias ms favorables, en Oliver
Caldern, Debe aplicarse la ley penal intermedia ms favorable?, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica de Valparaso, volumen XXV, ao 2004, pp. 305 y ss. Si el sealado proyecto de reforma prospera y cuando ello
ocurra existen an procesos pendientes por delitos societarios cometidos antes de la modificacin del 2002, sta constituir
una ley penal intermedia ms benigna.
24
327
cumplir tres exigencias: que la pena sirva para la proteccin de bienes jurdicos a
travs de la prevencin de delitos que los lesionen o pongan en peligro idoneidad o
adecuacin a fin, que no vaya ms all de lo indispensable para alcanzar dicho fin,
causando el menor dao posible necesidad y que su aflictividad guarde una relacin
armnica con la gravedad o la nocividad social del delito por el cual se la impone
proporcionalidad en sentido estricto.28 Pues bien, si se promulga una ley que convierte
en impune un hecho que antes era punible, la pena impuesta por el mismo hecho o
que se pretenda imponer conforme a la anterior ley ya no cumplira ningn efecto de
prevencin general ni especial.29 En tal caso, no aplicar retroactivamente la nueva ley
supondra infringir la prohibicin de exceso, porque se mantendra o se impondra una
pena que no sera idnea para el fin de prevencin de delitos, ni necesaria para el mismo
fin, ni estrictamente proporcionada. En efecto, si cualquier persona realizara el mismo
hecho a futuro, no tendra sancin (punto de vista de la prevencin general), lo mismo
que si lo repitiera quien lo haba realizado bajo la vigencia de la ley anterior30 (punto
de vista de la prevencin especial). Luego, al no ser la pena anterior o la que se quiera
imponer segn la ley anterior idnea para prevenir delitos, tampoco ser necesaria para
ese fin, atendido que la exigencia de necesidad de la intervencin penal parte de la base
de que sta sirva para el fin de prevencin de delitos. En consecuencia, tampoco ser
estrictamente proporcionada, toda vez que la proporcionalidad en sentido estricto obliga
a tomar en cuenta la gravedad del delito o la nocividad social del hecho, y en este caso
el hecho por el cual se mantendra la pena ya impuesta o por el cual se impondra la
pena, segn la nueva valoracin social, ya no sera delito ni tendra una nocividad tal
que justifique la intervencin penal. En sntesis, no aplicar retroactivamente una nueva
ley ms favorable que convierte en impune un hecho antes punible importara permitir
una falta de idoneidad de la intervencin penal, lo que, a su vez, provocara una ausencia
de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto de la misma.
Si se promulga una ley que reduce la penalidad de un hecho, su inaplicacin retroactiva
tambin producira una evidente vulneracin del principio de proporcionalidad en
sentido amplio o prohibicin de exceso, pero por otras razones. En efecto, tal inaplicacin
importara mantener o imponer una pena que, siendo idnea para el fin de prevenir
delitos, no sera necesaria en aquella medida que excediera de la cuanta aplicable segn
la nueva ley.31 Si la necesidad de la intervencin penal consiste en que sta no vaya ms
Por todos, cfr. Cobo del Rosal / Vives Antn, Derecho Penal. Parte General (Tirant lo Blanch, 5 edicin, Valencia,
1999), pp. 84 y ss.; Aguado Correa, El principio de proporcionalidad en Derecho penal (Edersa, Madrid, 1999), pp. 149
y ss.; Cuerda Arnau, Aproximacin al principio de proporcionalidad en Derecho penal, en VV.AA., Estudios jurdicos
en memoria del profesor Dr. D. Jos Ramn Casab Ruiz, volumen I (Universidad de Valencia. Instituto de Criminologa,
Valencia, 1997), pp. 468 y ss.
29
Sobre la ausencia de tutela de bienes jurdicos a travs de la prevencin de delitos que los lesionen o pongan en peligro
que en este caso se producira, llama la atencin Musco, La riformulazione dei reati. Profili di Diritto intertemporale
(Giuffr, Miln, 2000), pp. 20 y ss.
30
Vid. Cadoppi, Il principio di irretroattivit, en Insolera / Mazzacuva / Pavarini / Zanotti (a cura di), Introduzione al
sistema penale, volumen I (Giappichelli, Turn, 1997), pp. 172 y s., destacando que la inaplicacin retroactiva de una ley
despenalizadora no servira para cumplir fines de reeducacin del reo.
31
Cfr. Musco, La riformulazione dei reati..., cit., p. 22, advirtiendo una relacin entre la aplicacin retroactiva de una ley
de esta clase y el principio de subsidiariedad, que ve en el recurso a la sancin penal una herramienta de ltima ratio. En el
mismo sentido, Taipa de Carvalho, Sucesso de leis penais (Coimbra Editora, Coimbra, 1990), pp. 70 y s.
28
328
all de lo indispensable para alcanzar el fin de prevencin de delitos, causando el menor

dao posible, entonces en el exceso la pena impuesta o que se pretenda imponer
conforme a la ley anterior se mostrara innecesaria. Y, por lo tanto, el mantenimiento o
la imposicin de la misma tampoco sera estrictamente proporcionado, de acuerdo con
la nueva valoracin social, segn la cual para la gravedad del delito y la nocividad social
del hecho basta la cuanta de pena contemplada en la nueva ley. En suma, no aplicar
retroactivamente una nueva ley ms favorable que reduce la penalidad de un hecho
importara permitir una intervencin penal que, cumpliendo la exigencia de idoneidad
de la misma, no satisfara la exigencia de necesidad, lo que, a su vez, se traducira en una
infraccin a la proporcionalidad en sentido estricto.
Pues bien, a esta vulneracin del principio de proporcionalidad en sentido amplio o
prohibicin de exceso fundamento de la retroactividad in bonam partem, por permitir
una falta de idoneidad o de necesidad de la intervencin penal, segn se trate de una
ley que convierta en impune un hecho antes punible o que reduzca la penalidad de un
hecho, respectivamente, conducira desaplicar una ley penal ms favorable posterior a
los hechos enjuiciados que no respete la normativa comunitaria europea. La prohibicin
de exceso suele ser considerada con rango constitucional en diversos pases, a pesar
de que no goza de reconocimiento explcito.32 En Espaa, por ejemplo, la doctrina y la
jurisprudencia extraen un reconocimiento implcito de dicho principio, entre otros, de
los artculos 1.1,33 9.3,34 10.1,35 1536 y 25.137 de la Constitucin de 1978.38 En consecuencia,
esta desaplicacin debera ser estimada inconstitucional. Y si se me objetara que
la aplicacin de una ley contraria al Derecho comunitario europeo tambin podra
considerarse vulneradora de la Constitucin de algn pas (por ejemplo, siguiendo con
el caso espaol, del art. 93 de la Carta Fundamental ibrica39), podra replicar que entre
Cfr. Bascun Rodrguez, Delitos contra intereses instrumentales, en Revista de Derecho de la Universidad Adolfo
Ibez, n 1, ao 2004, p. 323.
33
Art. 1.1: Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como valores superiores de
su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico.
34
Art. 9.3: La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad
jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos.
35
Art. 10.1: La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad,
el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social.
36
Art. 15: Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, sin que, en ningn caso, puedan ser sometidos
a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las
leyes penales militares para tiempos de guerra.
37
Art. 25.1: Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no
constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento.
38
Cfr. Cobo del Rosal / Vives Antn, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 82; Silva Snchez, Aproximacin al Derecho
penal contemporneo (Bosch, Barcelona, 1992), p. 260, nota 335; Zugalda Espinar, Fundamentos de Derecho Penal
(Tirant lo Blanch, 3 edicin, Valencia, 1993), p. 263; Frgols i Brines, Fundamentos de la sucesin de leyes en el Derecho
penal espaol. Existencia y aplicabilidad temporal de las normas penales (Bosch, Barcelona, 2004), pp. 424 y ss.
39
Art. 93: Mediante ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los que se atribuya a una organizacin o
institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin. Corresponde a las Cortes Generales o al
Gobierno, segn los casos, la garanta del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos
internacionales o supranacionales titulares de la cesin.
No obstante, el Tribunal Constitucional de Espaa ha negado que del art. 93 de la Carta Fundamental de dicho pas se
desprenda que las normas comunitarias tengan rango y fuerza constitucionales y que una violacin del Derecho comunitario
implique una conculcacin de la citada disposicin. Vase STC 28/1991, de 14 de febrero (fundamento jurdico 4).
32
329
infringir la Constitucin por ejercer el ius puniendi en forma excesiva y hacerlo por aplicar
una ley contraria a la normativa comunitaria, debe optarse por esto ltimo, atendida
la distinta valoracin que merecen los intereses en juego.40 El ejercicio de la potestad
penal del Estado afecta los ms importantes derechos fundamentales de la persona (vida,
libertad, etc.). En cambio, el Derecho comunitario europeo apunta a la proteccin de
intereses que todava hoy puede decirse que tienen naturaleza bsicamente econmica.41
Por eso no me parece correcto que se acuda a la normativa comunitaria para restringir el
campo de accin del principio de retroactividad de las leyes penales favorables. El sistema
comunitario europeo facilita esta restriccin. De hecho, en el caso Berlusconi el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas habra contribuido a ello, si hubiera sido coherente
con su doctrina anterior. De ah mi afirmacin hecha ms arriba: la configuracin actual
del ordenamiento jurdico europeo hace que el Derecho comunitario restrinja el campo
de actuacin de la retroactividad in bonam partem.
Vid. Mezzetti, Il falso in bilancio fra Corte di giustizia e Corte costituzionale italiana..., cit., quien sostiene que un
conflicto entre los principios de la aplicacin retroactiva de la ley penal ms favorable y de la primaca del Derecho
comunitario, principios a los que dicho autor asigna valor constitucional, debe resolverse necesariamente a favor del
primero. En contra, Damico, Ai confini (nazionali e sovranazionali) del favor rei, cit..
41
Cfr. Diez Moreno, Manual de Derecho de la Unin Europea, cit., p. 62, quien antes de la celebracin del Tratado de
Amsterdam de 1997, sostena que sin duda alguna lo que en estos momentos caracteriza a la Unin Europea es el objetivo
de la Unin Econmica y Monetaria, que pretende, ms all del Sistema Monetario Europeo, alcanzar la moneda nica. El
Tratado de la Unin no crea, sino que refuerza este objetivo sentando las bases generales (arts. 3.A y 4.A), modificando la
poltica de movimiento de capitales (arts. 73.A a 73.N), regulando la poltica econmica (arts. 102.A a 104.C) y la poltica
monetaria (arts. 105 a 109).
40
330
SEGUNDA PARTE
PARA UNA PALINGENESIA DEL
DERECHO PENAL DE CUO AUTORITARIO.
EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO.
De nuevo sobre el Derecho penal del enemigo*
Francisco Muoz Conde

Catedrtico de Derecho penal
Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
En los ltimos cinco aos, y sobre todo desde los atentados terroristas del 11 de septiembre
del 2001 en Nueva York y Washington, se observa, no slo en los Estados Unidos de
Norteamrica, sino tambin en otros muchos pases, una tendencia creciente hacia lo que
el penalista alemn Gnther Jakobs denomina un Derecho penal del enemigo1. Con l,
dice el citado penalista, el legislador no dialoga con sus ciudadanos, sino que amenaza
a sus enemigos, conminando sus delitos con penas draconianas ms all de la idea de
proporcionalidad, recortando las garantas procesales, y ampliando las posibilidades de
sancionar conductas muy alejadas de la lesin de un bien jurdico. Un panorama sin
duda duro y desolador, pero, segn dice el citado autor, inevitable, pues se trata de
la imposibilidad de una juridicidad completa, es decir, contradice la equivalencia entre
racionalidad y personalidad2.
Desde luego, ejemplos de este Derecho penal excepcional ha habido siempre, por lo
menos, para no citar otros precedentes histricos ms remotos, desde los orgenes de la
legislacin de la Codificacin penal en el siglo XIX, cuando desde el primer momento se
tuvo que recurrir a leyes excepcionales, contrarias al espritu liberal y constitucional que
inspiraron los primeros Cdigo penales. As, por ejemplo, en Espaa pronto apareci
una legislacin excepcional para reprimir primero el bandolerismo, luego movimientos
sociales de carcter anarquista de fines del siglo XIX, y sobre todo tras la Guerra Civil
(1936/1939) una legislacin penal de carcter blico militar que se promulg con mayor
o menor intensidad durante todo el rgimen de la dictadura franquista (1939/1975), que
Artculo publicado originalmente en editorial Hammurabi, Buenos Aires 2005, y en Revista Penal n 16, Editorial
Praxis, 2005.
1
Cfr. Jakobs, La ciencia penal ante los retos del futuro. Traduccin de Teresa Manso, en: Eser/Hassemer/Burkhart,
La Ciencia del Derecho penal ante el cambio de milenio., coordinador de la edicin espaola Francisco Muoz Conde,
Valencia, 2004, p. 53 y ss (esp. 59 y ss). La expresin en alemn, Feindstrafrecht, fue ya utilizada por el citado autor en
su ponencia a las jornadas de Penalistas Alemanes de Frankfurt en 1985, aunque en sentido ms bien crtico.
2
Jakobs, ob. cit., p. 61.
*
333
culmin en septiembre de 1975 con la ejecucin de cinco miembros de grupos terroristas

condenados a muerte por un Tribunal militar.
Ejemplos similares los ha habido tambin durante todo el siglo XX en muchos pases
europeos y, por supuesto, en otras partes del mundo, especialmente durante perodos de
grave crisis econmica, poltica y social, en situaciones de guerra o posguerra, y de un
modo generalizado en los regmenes totalitarios de Hitler, Mussolini, Stalin o Franco; y
en las dictaduras del Cono Sur americano (Argentina, Chile, Uruguay, Paraguay, Brasil)
durante los aos 70 y parte de los ochenta del pasado siglo.
Probablemente, la novedad de este Derecho penal del enemigo al que se refiere
Jakobs, es que este tipo de Derecho penal excepcional, contrario a los principios liberales
del Estado de Derecho e incluso a los derechos fundamentales reconocidos en las
Constituciones y Declaraciones internacionales de derechos humanos, empieza a darse
tambin en los Estados democrticos de Derecho, que acogen en sus constituciones
y textos jurdicos fundamentales principios bsicos del Derecho penal material del
Estado de Derecho, como el de legalidad, proporcionalidad, culpabilidad y sobre todo
los de carcter procesal penal, como el de presuncin de inocencia, debido proceso y
otras garantas del imputado en un proceso penal. Es este carcter de Derecho penal
excepcional, derogador de los principios bsicos del Derecho penal liberal clsico, pero
sobre todo de los principios bsicos del Derecho penal del Estado de Derecho, contenidos
tambin en las Declaraciones y Convenios internacionales sobre derechos humanos, lo
que desde el primer momento provoc su rechazo tanto de algunos de los presentes en el
Congreso de Berln de octubre de 1999, donde Jakobs expuso su tesis, como Albin Eser3,
e Ingeborg Puppe4, como de los posteriores comentaristas de ese Congreso como Schulz5
y Schnemann6. Tambin yo me hice eco de esas crticas, advirtiendo del peligro que
encerraba la tesis de Jakobs para el Derecho penal del Estado de Derecho en la medida en
que pudieran favorecer o legitimar los excesos con el Derecho penal de sistemas polticos
autoritarios, en la 1 edicin de mi libro sobre Edmund Mezger y el Derecho penal de
su tiempo7, sin que, en aquel momento a pesar de las crticas e incluso insultos que
En Eser/Hassemer/Burkhardt, ob. cit.: Consideracin final de Albin Eser, traduccin de Carmen Gmez Rivero, p.472.
Literalmente las palabras de Eser fueron, segn la trascripcin realizada en la publicacin del citado Coloquio: Esta
frialdad que se deduce de la concepcin (del delito, FMC) reducida a la lesin normativa asusta an ms, cuando se
contrapone el frente construido por Jakobs entre Derecho penal del ciudadano respetuoso con el Estado de Derecho y un
Derecho penal del enemigo emanado del poder estatal. Enemigos como no personas, es una consideracin que ya ha
conducido alguna vez a la negacin del Estado de Derecho, cualquiera que sean los criterios que se utilicen para determinar
quien es ciudadano y quien enemigo. Quin puede decir realmente quien es el buen ciudadano o el mayor enemigo?,
el que por razones polticas o creyndose que acta por el bien comn comete un delito contra el Estado y contra la libertad
de otro, o el que socava la base econmica del Estado aprovechando cualquier posibilidad de defraudar impuestos, cometer
un delito fiscal o un fraude de subvenciones? Una cosa es proponer sistemas jurdicos, por muy coherentes que puedan ser
en s mismos, y otra cosa es pensar en las consecuencias que de ello puedan derivar, y esto no es menos importante en el
marco de la responsabilidad cientfica.
4
La intervencin de la citada profesora est recogida en la publicacin originaria en alemn del Congreso de Berln, Die
deutche Strafrehtswissenschaft in der Jahrtausendwende. Munich, 2000.
5
En Zeutschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, 112, 2000, p. 659 ss.
6
En Goltdammers Archiv, 2001, p. 210 ss.
7
Valencia 2000, p. 72 ss.
3
334
recib por algunos apasionados partidarios de Mezger (no s si tambin de sus ideas
filonazis), tuviere ninguna respuesta o comentario del citado autor, ni de ningn otro
de los que despus se han ocupado del tema. Sin embargo, cuando algunas de estas
crticas mas fueron recogidas en una entrevista que me hicieron en la Revista electrnica
de Derecho penal de la Universidad de Granada8, recib al poco tiempo una carta de
Jakobs (fechada en Bonn el 10 de septiembre 2002), a la que adjuntaba fotocopia de una
pgina de una edicin antigua de la obra de Kant La paz perpetua, quien al parecer
tambin preconizaba la misma opinin, con lo que, segn Jakobs, quedaba demostrada
die Absurditt Ihrer Deutung [la absurdidad de su (mi) interpretacin].
No me consta que Jakobs lea o entienda el espaol, por lo que supongo que alguien le
habr traducido el texto de referencia, con el riesgo que ello encierra de que haya sido
mal interpretado o manipulado9. En todo caso, habra que plantearse si lo que l llama
absurdidad de mi interpretacin, no se debe quizs a la ambigedad de su posicin
(vase sobre ello infra), que por lo dems ha suscitado tantas crticas entre muchos otros
colegas de diversa procedencia cientfica e ideolgica. En todo caso, la cita bastante
confusa y difcil de entender de Kant, quien por cierto nada dice directamente sobre
el Derecho penal, no demuestra nada, y desde luego ni el contexto histrico en el que
Kant formul su opinin es el actual, ni Alemania haba pasado entonces todava por
la experiencia nacionalsocialista. Tambin el conocido ejemplo que ofrece Kant en su
Metafsica de las costumbres para fundamentar su teora retribucionista de la pena
como un imperativo categrico (los habitantes de una isla a punto de desaparecer tienen
que ejecutar al ltimo asesino que quede en la crcel antes de esparcirse por el mundo,
para que todo el mundo lleve gravada en su mente la imagen de que el que la hace la
paga: el valor que merecen sus hechos), puede ser utilizado para argumentar a favor
de la pena de muerte, de la que Kant como tantos otros grandes filsofos y pensadores,
seguramente era partidario. Bueno, y qu? Tambin Aristteles defenda la esclavitud,
algunos telogos espaoles del siglo XVI ponan en cuestin que los indios fueran
personas y discutan sobre si las relaciones sexuales con ellos era pecado de sodoma o
de bestialismo, y Schopenhauer deca que la mujer era un ser inferior al hombre, etc., etc.
Qu es lo que se quiere demostrar con este tipo de citas de autoridad? Habr que seguir
las opiniones de todos los ilustres pensadores que ha habido en la Historia e incluso las
que despus y en otro contexto se han demostrado como aberrantes?
http://criminet.ugr.es/recpc (En conversaciones con Braqun Sanz/Olmedo Cardenote).
El texto de la entrevista, bastante extensa por lo dems, puede verse en su integridad en Internet en la referencia citada en la
nota anterior. En l se puede ver que, en ningn momento, califico a Jakobs como Zulieferer autoritrer Persnlichkeiten
(me imagino que con ello quiere decir algo as como que lo califico como partidario de Hitler, Franco. Pinochet o Stalin, sin
duda autoritre Persnlichkeiten), pero si que soy bastante crtico de sus tesis del Derecho penal del enemigo (igual
que tambin en otros lugares de la entrevista valoro positivamente otras tesis suyas y lo califico como un gran dogmtico
del derecho penal). Pero para evitar malos entendidos, transcribo su carta en el original alemn y su traduccin al espaol
realizada por m. La carta dice as:
Liber Herr Kollege Muoz Conde! In der Revista Electrnica bezeichnen Sie mich als Zulieferer autoritter Persnlichkeiten.
In der Anlage sende ich Ihnen die Aussage eines sollte Ihre Kennzeichnung stimmen- reiteren Zulieferes; es ist Kant.
Damit ist wohl die Absurditt Ihrer Deutung demonstriert. Fr heute vebleibe ich mit den besten Grssen Ihr (firmado
Gnther Jakobs).
(Traduccin: Querido Seor Colega Muoz Conde!, en la Revista Electrnica me califica como sostenedor de personalidades
autoritarias. Adjunto le remito la declaracin de alguien de ser cierta su calificacin- sera tambin un tal sostenedor. Es
Kant. Con ello queda demostrada la absurdidad de su interpretacin. Suyo (firmado Gnther Jakobs).
8
9
335
En todo caso, sin nimo de polmica, y slo con el mero inters de aclarar la pretendida
absurdidad de la interpretacin que haca en aquella entrevista de la tesis de Jakobs, me
he vuelto a ocupar luego del tema en diversas publicaciones aparecidas en distintas fechas
y lugares10, insistiendo siempre con diversos argumentos en el peligro que la admisin
de un Derecho penal del enemigo puede representar para el Estado de Derecho y los
derechos fundamentales garantizados por el mismo y por los Convenios internacionales
sobre la materia. Afortunadamente no estoy solo en esta interpretacin, ya que aparte de
las crticas y comentarios que suscit la intervencin de Jakobs en el Congreso de Berln
de 1999 (Vase supra las referencias a Eser, Puppe, Lorenz y Schnemann), son muchos
los autores que luego se han ocupado crticamente tambin del tema11, incluyendo entre
ellos a algunos de sus ms directos discpulos12. A pesar de ello, o quizs precisamente
por ello, recientemente, Jakobs ha vuelto a insistir en sus tesis, desarrollndolas ms
explcitamente, aceptando incluso expresamente las consecuencias que se puedan derivar
de su postura13.
Vase, por ejemplo, mi contribucin al Coloquio Humbolt de Montevideo, en abril de 2002, El nuevo Derecho penal
autoritario, recogida en Losano/Muoz Conde, El derecho ante la globalizacin y el terrorismo, Cedant Ama Togae,
Actas del Coloquio Internacional Humbolt, Montevideo, abril 2003, Valencia 2004, p. 161 y ss. Esta contribucin ha sido
tambin publicada en Estudios penales en recuerdo al Profesor Ruiz Antn, Valencia 2004, p. 803 ss. Y en Mxico en una
breve monografa publicada por el Instituto de Ciencias Penales, bajo el ttulo Derecho penal del enemigo, Mxico DF,
2003 (una versin resumida del mismo en Libro Homenaje a Claus Roxin, La influencia de la ciencia penal alemana en
iberoamrica, TomoI, Mxico DF, 2003, p. 117 y ss.). Tambin una versin ampliada y referrida a las Reformas al Cdigo
penal espaol en el 2003, hay un trabajo ms reciente ya publicado en la Revista de Derecho penal (Buenos Aires), 2004,
2, p. 631 y ss. (tambin recogido en Internet, www.pgj.ma.gov.br), bajo el ttulo: Las Reformas de la Parte Especial del
Cdigo penal espaol del 2003, de la tolerancia cero al derecho penal del enemigo. Una primera aproximacin breve sobre
el tema apareci como artculo en el diario El Pas el 19 de enero de 2001. Ni que decir tienen que en ningn caso mis
crticas van dirigidas contra la persona de Jakobs, sino slo contra este aspecto particular de su teora.
11
As, por ejemplo, en Alemania, pueden consultarse entre otros trabajos de Pritwitz, Derecho penal del enemigo: Anlisis
crtico o programa del Derecho penal?, en: La Poltica Criminal en Europa, Mir Puig/Corcoy Bidasolo (edit.), Gmez
Martn (coord.) Barcelona 2004, p. 107 y ss. Tambin Ambos, Der Allgemeine Teil des Vlkerstrafrechts, 2 ed. 2004, p.
62 y ss. Tambin hay algunos trabajos crticos de autores alemanes publicados en Internet, cfr. por ejemplo, Strate, Justice
and Terrorism, www.strate.net/e/publications/justice; Volk, The Principes of Criminal Procedure and posmodern society:
Contradictions and perspectivas, www.israel.org/Paper/Volk.pdf. En Espaa, se han ocupado especialmente en forma
crtica del tema Portillas Contreras, El Derecho penal y procesal del enemigo las viejas y nuevas polticas de seguridad
frente a los peligros internos-externos, en: Dogmtica y Ley penal, Libro Homenaje a Bacigalupo, Madrid, 2004, Tomo II.
p. 696 y ss; Demetrio Crespo, Del Derecho penal liberal al Derecho penal del enemigo, en Revista de Derecho Penal y
Criminologa, 2004, p. 87 y ss.; Gmez Martn, Libertad, Seguridad y Sociedad de Riesgo, en: La Poltica Criminal en
Europa, Mir Puig/Corcoy Bidasolo (edit.), Gmez Martn (coord.). Barcelona 2004, p. 84. Vase tambin Gracia Martn,
Consideraciones crticas sobre el actualmente denominado derecho penal del enemigo; y Dez Ripolls, De la Sociedad del
riesgo a la Seguridad Ciudadana (ambos trabajos se encuentran recogidos en la Revista Electrnica de Derecho penal de la
Universidad de Granada, http://criminet.ugr.es/recpc, nm. 6).
En Amrica Latina, la tesis de Jakobs ha sido tambin fuertemente criticada, vase, por ejemplo, Lascano, La cruzada de
Ricardo Nez contra el Derecho penal autoritario, en: www.carlosprama.com.ar.; Velsquez, en un trabajo sobre el tema
desde la perspectiva latinoamericana, que se encuentra actualmente en prensa en la Revista de Derecho penal y Criminologa,
2005 (la exposicin de estas crticas en un Congreso en Bogot, en octubre del 2004, en presencia del propio Jakobs, provoc
que ste se marchara de la sala de Conferencias y una reaccin airada de algunos presentes, que reprocharon a Velsquez
por haber osado formular tales crticas. El trabajo de Velsquez, conteniendo un Addenda en la que se narraba el incidente
me, fue remitido por email). Me consta que otros autores latinoamericanos, como Ral Zaffaroni, se han ocupado tambin
crticamente del tema, pero no dispongo en estos momentos de las referencias bibliogrficas concretas. Igualmente algunos
de mis trabajos sobre el tema, citados en la nota anterior, han sido publicados en algunas revistas latinoamericanas, pero
no dispongo en estos momentos de las referencias exactas.
12
Cfr. por ejemplo, Cancio Meli, derecho penal del enemigo?, en Jakobs/Cancio Meli, Derecho penal del enemigo,
Madrid, 2003, si bien intenta darle una interpretacin puramente descriptiva, aunque reconoce que de algn modo Jakobs
parece aceptar la necesidad de este Derecho penal, y finalmente considera que no se trata de un verdadero derecho penal
(Cfr. p. 78 y ss, esp. 93 y s. Vase tambin infra mi comentario al respecto).
13
Cfr. Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo, en Jakobs/Cancio Meli, ob. u. cit., p. 21.
10
336
Me parece, pues, conveniente volver a ocuparme del tema con alguna mayor extensin
de lo que lo he hecho hasta ahora, intentando con la mayor claridad posible exponer
resumidamente algunas de las consideraciones que he hecho anteriormente, as como
aadir otras que he ido elaborando posteriormente al hilo de las discusiones y dilogos
habidos tras varias conferencias que he pronunciado sobre el tema en Espaa, Portugal,
Italia, Alemania, Uruguay, Chile, Mxico, Estados Unidos, etc.
1. La primera observacin que se puede hacer a Jakobs es que su Derecho penal del
enemigo recuerda mucho al Derecho penal de autor lo que propugnaron los
penalistas nazis, segn el cual lo relevante no era el hecho delictivo cometido, sino
la perversin, inclinacin o tendencia al delito o peligrosidad criminal que
pudiere tener su autor.
En efecto, es esta la impresin que da, cuando Jakobs menciona varios de los sujetos que
pueden calificarse segn l como enemigos:
El enemigo es un individuo que, no slo de manera incidental, en su comportamiento (delitos
sexuales; ya el antiguo delincuente habitual peligroso segn el 20.a del Cdigo penal alemn),
o en su ocupacin profesional (delincuencia econmica, delincuencia organizada y tambin,
especialmente, trfico de drogas), o principalmente a travs de una organizacin (terrorismo,
delincuencia organizada, nuevamente el trfico de drogas o el ya antiguo complot de asesinato),
es decir, en cualquier caso, de una forma presuntamente duradera, ha abandonado el derecho y, por
tanto, no garantiza el mnimo cognitivo de seguridad del comportamiento personal y demuestra
este dficit a travs de su comportamiento14.
Algunos de los ejemplos de este Derecho penal del enemigo que menciona Jakobs se
pueden ver ya reflejados en los nuevos preceptos sobre habitualidad, proxenetismo y
tenencia de pornografa en la que se haya utilizado a menores o incluso la voz o la imagen
deformada de estos, introducidos en el Cdigo penal espaol en las reformas de 2003
patrocinadas por la mayora parlamentaria que apoyaba el Gobierno conservador del
Presidente Aznar. Efectivamente estos preceptos parecen referirse ms a determinados
tipos de sujetos que a los hechos que realizan, haciendo recaer el centro de gravedad de
la intervencin penal en su forma de vida o en sus tendencias o inclinaciones. La actitud
del legislador espaol en las reformas del 2003 para estos sujetos ha sido una poltica
criminal de cuo conservador y reaccionaria muy extendida tambin como una de las
principales tendencia poltico criminales de finales del siglo XX: la idea de la llamada
tolerancia cero15.
En Eser/Hassemer/Burkhardt, ob. cit., p. 59.

La bibliografa sobre la denominada Tolerancia Cero es ya inabarcable; un resumen de los principales rasgos de la
misma puede verse en Hassemer/Muoz Conde, Introduccin a la Criminologa, Valencia 2002, p. 328 y ss., y mi trabajo
antes citado, Las reformas a la Parte especial.
14
15
337
Pero hay otro grupo de delitos que tambin preocupan especialmente a las sociedades
modernas, no slo por su gravedad intrnseca, sino tambin porque igualmente son
cometidos por personas que no acaban de integrarse en el sistema de valores y patrones
de conducta vigentes en las mismas. Es a estos delitos a los que principalmente se refiere
Jakobs cuando habla del Derecho penal del enemigo. El trfico de drogas, el terrorismo
y el fantasma de la criminalidad organizada han sido los problemas que han dado y
estn dando lugar a un Derecho penal excepcional que bien podra calificarse como
Derecho penal del enemigo. Son estos delitos y sus autores la principal preocupacin
de los Gobiernos actuales, que proceden de la forma ms dura y eficaz posibles para
combatirlos, incluso ms all de los parmetros admisibles en el Estado de Derecho.
- Desde luego, si se analizan algunas de las reformas penales introducidas en el Cdigo
penal espaol en el 2003 y en otros pases de nuestra area de cultura en estos ltimos
aos, inmediatamente se ven las caractersticas que segn Jakobs corresponde a este
tipo de Derecho penal. Veamos algunos ejemplos:
- Como ejemplo de penas desproporcionadas junto a las que ya desde hace tiempo
deben aplicarse en caso de trfico de drogas y terrorismo (cfr. por ejemplo, respecto al
trfico de drogas, arts. 368, 369, 370; y respecto al terrorismo, arts. 571 y ss), tenemos
ahora la nueva regulacin de los delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros, que en el art. 318 bis permite imponer penas que pueden llegar a los 15
aos de prisin, en caso de trfico ilegal o inmigracin clandestina cuando el propsito
fuera la explotacin sexual de personas, se realice con nimo de lucro, y el culpable
perteneciere a una organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio, que se
dedicare a la realizacin de tales actividades; o hasta 17 aos y seis meses de prisin
cuando se trate de jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o
asociaciones. Desde luego, a los que organizan uno de esos viajes para los emigrantes
que pretenden atravesar el Estrecho de Gibraltar en pateras, podra salirles ms
barato matar a alguno de ellos, o decir que la joven que quiere trabajar como prostituta
en Espaa, en realidad lo que quiere es trabajar de esclava por un sueldo de miseria
en casa de una rica familia. Si a ello se aade que algunos de estos traficantes de
personas, que actan en grupo, incluso de forma transitoria, se le ocurre traer un poco
de haschish en sus bolsillos para ganar algn dinero vendindolo, los veinte aos
de prisin no hay quien se los quite.
- Un rgimen de dureza extrema, nunca habida antes, si prescindimos ahora de la
pena de muerte, con la pena de prisin en Espaa, representa el nuevo rgimen
de prolongacin de dicha pena hasta cuarenta aos, sin apenas posibilidades de
reduccin y concesin de la libertad condicional, tal como establecen ahora los arts.
78 y 90, tras la reforma de 30 de junio de 2003, que entr en vigor el mismo da de
su publicacin, para los delitos de terrorismo. Naturalmente, ello no impidi que se
produjera el atentado terrorista de 11 de marzo de 2004. ni tampoco parece que sea
esta la perspectiva que desaliente a los terroristas que en el futuro puedan cometer
actos semejantes. Pero de eso hablaremos ms adelante.
- Como ejemplo de anticipacin de la intervencin del Derecho penal a supuestos
alejados incluso de la puesta en peligro del bien jurdico, tenemos los preceptos
relativos a la apologa del genocidio (art. 607.2) y la indirecta del terrorismo, a travs
338
de su enaltecimiento o justificacin (art. 578), o la penalizacin de la convocatoria

de referendums ilegales (art. 506 bis), y de la concesin de ayudas o subvenciones
a partidos polticos disueltos o suspendidos por resolucin judicial (art.576 bis),
introducida de forma subrepticia en la Ley Orgnica 20/2003, de 23 diciembre 2003,
aprovechando una Ley de acompaamiento a la Ley de Presupuestos, y, desde luego,
aunque no se diga expresamente con una referencia muy clara a los movimientos
independentistas, aunque no sean terroristas, en el Pas Vasco.
- Y como ejemplo de recorte de garantas procesales, siguiendo el ejemplo de preceptos
del Act Patriotic de Estados Unidos que permiten al FBI, sin control judicial,
detener a ciudadanos, o recabar de las empresas datos sobre la intimidad de sus
clientes y trabajadores y otras muchas violaciones de derechos fundamentales,
estn las medidas excepcionales de detencin gubernativa por tiempo indefinido de
extranjeros sospechosos de terrorismo en Inglaterra (cfr. sin embargo, infra la decisin
de la Cmara de Los Lores al respecto); o la aceptacin como prueba, sancionada
legalmente en muchos pases, de la declaracin del arrepentido, en los casos de
terrorismo y criminalidad organizada (chiamata di correo, en Italia; testigo
protegido, en la Ley sobre crimen organizado en Mxico). En Espaa, aunque en
los ltimos aos, salvo en materia de prisin preventiva, no se han hecho reformas
procesales especficas, existen prcticas jurisprudenciales que admiten como prueba
de cargo contra un acusado la declaracin del coimputado (cfr. STS 29 julio 1998:
caso Marey16), o la utilizacin como medio de prueba de grabaciones audiovisuales
obtenidas de una forma, que, como repetidamente ha declarado el Tribunal europeo
de derechos humanos de Estrasburgo respecto al art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento
criminal espaola, violan la intimidad porque no respetan determinados principios y
garantas.
Pero una vez constatada la existencia de algunos preceptos existentes en la legislacin
penal positiva, de lo de que se trata es de ver hasta que punto son legtimos, es decir,
si estn o no en consonancia con los principios del Estado de Derecho y respetan los
derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente. Este es el problema principal,
y precisamente por eso, se plantean continuamente en torno a ellos cuestiones de
inconstitucionalidad y dan lugar a innumerables recursos de amparo, cuando se aplican
en algn caso concreto en los procesos penales que diariamente se tienen que fallar por los
Tribunales de los pases democrticos en los que estos principios se encuentran acogidos
en los textos constitucionales y son vinculantes para esos Tribunales. Y efectivamente
muchas veces los Tribunales constitucionales de estos pases o los de derechos humanos
de carcter internacional han declarado la inconstitucionalidad de estos preceptos o han
anulado condenas que se haban basado en los mismos, como podemos ver en algunas
decisiones habidas en la Jurisprudencia espaola ms reciente.
As, por ejemplo, la STC 16 diciembre 1987 declar inconstitucional y parcialmente nulo
la aplicacin del rgimen excepcional que establecan los arts. 13 a 18 de la Ley Orgnica
16
Cfr. Muoz Conde, La bsqueda de la verdad en el proceso penal, 2 ed., Buenos Aires, 2003, p. 69 y ss.
339
96/1984 a la apologa de los delitos relativos a bandas armadas, elementos terroristas y

rebeldes. La STC 20 julio de 1999 anul la STS de 29 noviembre de 1997, considerando
que la aplicacin del art.174 bis a) del anterior Cdigo penal (colaboracin con banda
armada) a la decisin de la Mesa Nacional de Herri Batasuna de ceder sus espacios
electorales gratuitos a la difusin de un video propagandstico de la banda terrorista
ETA infringa el art. 25.1 de la Constitucin. La STC 18/2003, de octubre (caso autopista
de Andaluca), anul otra del TS en la que se haba condenado a unos funcionarios por
cohecho, utilizando como prueba unas grabaciones telefnicas decretadas por el Juez
instructor a raz de una denuncia annima. Tambin el Tribunal Europeo de Derechos
humanos ha manifestado repetidas veces que la regulacin que de este problema hace el
art. 579.3 de la Ley de Enjuiciamiento criminal espaola es insuficiente por no respetar
principios de proporcionalidad, suficiente control judicial, etc. (casos Valenzuela y
Prado Bugallo). Y ya son muchas decisiones del Tribunal Supremo y de otras instancias
judiciales espaolas que, siguiendo este criterio, han anulado pruebas obtenidas con
infraccin de estos principios, incluso en relacin con delitos graves, principalmente de
narcotrfico17.
A pesar de estas y de otras decisiones similares adoptadas por los tribunales de justicia
de muchos pases, los Gobiernos y poderes legislativos, incluso en pases con arraigada
tradicin democrtica, presionados por una opinin pblica alarmada por el incremento
de estos problemas, sobre todo a partir de los graves atentados terroristas de los ltimos
aos y especialmente el del 11 de septiembre de 2001 en la ciudad de Nueva York, han
adoptado una serie de medidas legislativas que bordean, cuando no claramente infringen
los lmites constitucionales del Derecho penal en el Estado de Derecho. Un ejemplo de este
tipo puede ser el USA Patriot Act de octubre del 2001 y las rdenes militares aprobadas
en Estados Unidos tras el atentado del 11 de septiembre. Afortunadamente, en ese mismo
pas algunos jueces han considerado inconstitucionales muchos de esos preceptos por
infringir derechos fundamentales como el derecho al debido proceso, a la intimidad, etc.;
aunque lo cierto es que de un modo u otro siguen estando vigentes y dando lugar a
situaciones como la de los presos afganos en la base americana de Guantnamo (vase,
sin embargo, infla Excurso), y a los abusos y torturas de los presos iraques en la crcel
de Abu Craigh.
Este mismo ao, el Tribunal Constitucional Federal Alemn, en su sentencia de 3 de
marzo de 2004, ha declarado inconstitucional la regulacin que en 1999 haba introducido
el legislador alemn en la Ordenanza procesal penal, por lo que se permitan graves
intromisiones empleando como medios de prueba grabaciones de conversaciones en el
mbito de la intimidad ms estricto (grosse Lauschangriffe), por no cumplir determinadas
garantas requisitos derivadas del principio de legalidad y de proporcionalidad18.
Vase sobre esta jurisprudencia Muoz Conde, La valoracin de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal,
Buenos Aires 2004, p.45 y ss. (publicado tambin en Revista Penal, 2004).
18
Vase comentario a esta sentencia en Muoz Conde, ob. u. cit., p. 50.
17
340
Y el 16 de diciembre del 2004, la Cmara de los Lores inglesa ha sentenciado que la

Ley antiterrorista inglesa patrocinada por el Gobierno Blair, que permita la detencin
gubernativa sin lmite temporal de extranjeros sospechosos de terrorismo (una especie
de Guantnamo britnico, como se le haba dado en llamar), infringe entre otros
derechos de la Convencin Europea, el derecho a la igualdad jurdica entre extranjeros y
ciudadanos, al debido proceso y a la proteccin judicial efectiva. La prisin indefinida
sin cargos ni juicios es anatema en pas que observa el imperio de la ley, escribe en
sus conclusiones Lord Nicholls de Birkenhead. Y an ms contundente escribe Lord
Hoffmann, otro de los ocho magistrados que se pronuncian en contra de esta Ley: La
verdadera amenaza a la vida de esta nacin, entendida como un pueblo que vive de
acuerdo con sus tradiciones y sus valores polticos, no viene del terrorismo, sino de leyes
como sta (The real threat to the life of the nation, in the sense of a people living in accordance
with its tradicional laws and political values, comes not from terrorism but from laws such as
these)19.
EXCURSO: Las sentencias de la Corte Suprema de los Estados Unidos en los casos Hamdi, Padilla
y los detenidos de la Base Guantnamo.
Dentro de esta polmica sobre la necesidad de asumir que en el Ordenamiento jurdico
hay que hacer una exclusin de prcticamente todos los derechos que se reconocen en la
Constitucin y textos jurdicos fundamentales a determinados sujetos que se consideran
como enemigos, parece especialmente interesante ocuparse de las decisiones de la
Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamrica en relacin a la situacin jurdica
de los presos afganos en la base militar norteamericana de Guantnamo, Cuba.
En el curso de la discusin que sigui a una conferencia de 7 de marzo del 2005 de la
Facultad de Derecho de la Universidad Columbia de Nueva York con el ttulo A Criminal
law for enemies?, tanto el colega que me invitaba, el Profesor George P. Fletcher, como
algunos de los asistentes le hicieron notar que en recientes decisiones adoptadas el 28 de
junio del 2004 en los casos Rasul, Hamdi y Padilla, la Corte Suprema estadounidense se
haba planteado este problema20.
Efectivamente, en esas decisiones la citada Corte Suprema tuvo que plantearse y resolver
si los presos de Guantnamo aprehendidos por tropas americanas en la Guerra de
Afganistn, y otra persona detenida en el Aeropuerto de Chicago y que se encontraba
en la prisin militar de Carolina del Norte como sospechoso de haber participado en
el atentado del 11 de septiembre de 2001, tenan, entre otros derechos, el de solicitar
un habeas corpus, es decir, recurrir ante un juez norteamericano su detencin, y a ser
juzgado en un proceso debido con todas las garantas reconocidas en la Constitucin
norteamericana.
El texto de la sentencia y los votos particulares estn recogidos en la pgina Web de la citada Cmara de los Lores, http://
www.parliament.the-stationery-office.eco.uk
20
Cfr. Rasul v. Bush, 124 S.Ct.2686 (28 junio 2004); Hamndi v. Rumnsfeld, 124 S.Ct.2633 (28 junio 2004), Rumsfeld v.
Padilla, 124 S. Ct. 2711 (28 junio 2004).
19
341
La decisin fue relativamente fcil en el caso Hamdi, en la medida en que este recurrente
haba nacido en el Estado de Louisiana y tena, por tanto, la nacionalidad norteamericana21.
Para la inmensa mayora de los jueces integrantes de la Corte (la votacin fue de 8 a 1),
un ciudadano norteamericano tena siempre derecho a plantear en caso de detencin
gubernativa un recurso de habeas corpus ante un juez, ya que el art. 1, seccin 9, clusula 2
de la Constitucin americana slo suspende este derecho en caso de rebelin o invasin,
cuando as lo requiera la seguridad pblica, y estas circunstancias no se daban en este
caso. Pero muchos Jueces que votaron a favor de esta decisin, lo hicieron en contra
en el caso Rasul, en el que la misma peticin de habeas corpus haba sido realizada por
un grupo de presos de Guantnamo, dos kuwaites y dos australianos, que, entre otras
cosas, alegaban que no eran combatientes en la Guerra de Afganistn, sino que prestaban
servicios de asistencia social en ese pas cuando fueron detenidos. El voto en contra de
la admisin del recurso fue formulado por el Juez Scaglia, y a l se adhirieron los jueces
Rehnquist y Thomas. Para el juez Scaglia el mismo argumento que haba servido para
admitir el recurso de Hamdi, tena que ser utilizado para rechazar el recurso de unas
personas que, cualquiera que fuese la razn por la que se encontraban en Afganistn,
no eran ciudadanos americanos y, por tanto, carecan de los mismos derechos que stos,
entre ellos el de plantear un recurso de habeas corpus. Se apoya para ello en una discutible
interpretacin de textos legales y de antiguos precedentes jurisprudenciales que, en su
opinin, niegan a los extranjeros los derechos que slo corresponden a los ciudadanos
americanos, entre ellos el de plantear un recurso de habeas corpus y el derecho a un debido
proceso. Frente a sus argumentos opone el Juez Stevens otros a favor de la opinin
que finalmente prevaleci por una mayora de 6 a 3, entre los que destaca el siguiente
razonamiento:
La parte demandada (es decir, el Gobierno, en este caso representado por el propio Presidente
Bush) se muestra de acuerdo en que el Estatuto de habeas corpus creara jurisdiccin de los
Tribunales federales en los supuestos de demandas realizadas por un ciudadano americano
detenido en la Base. Considerando que el 2241 no realiza ninguna distincin entre americanos
y extranjeros mantenidos bajo custodia federal existen pocos motivos para pensar que el Gobierno
concibiera el alcance geogrfico del estatuto variable dependiente de la nacionalidad del detenido.
Los extranjeros retenidos en la Base, al igual que los ciudadanos americanos, tienen derecho a
invocar la autoridad del 2241 de los Tribunales federales22.
Con esta importante sentencia, la Corte Suprema americana establece, al menos como
principio y en relacin con los recurrentes en el caso Rasul, que no hay ninguna razn
para negar el derecho a plantear un recurso de habeas corpus a los extranjeros presos
Dicho detalle sali a relucir en el transcurso de los interrogatorios a los que fue sometido Hamdi, cuando estaba preso en
Guantnamo. Una vez comprobado que haba nacido en territorio norteamericano y que no haba renunciado expresamente
a la nacionalidad, Hamdi inmediatamente fue trasladado a una prisin militar en Virginia y luego a Carolina sel Dur, desde
donde plante su solicitud de habeas corpus. Para ms detalles sobre este y los otros casos, vase Fletcher, Citizenschip
and Personhood in the Jurisprudente of War, Hamdi, Padilla and the Detainees in Guatnamo, en Jornal of International
Criminal Justice 2 (2004), p. 953 ss. (hay traduccin espaola de Muoz Aunin, con el ttulo: Ciudadanos o personas?,
publicada en Revista Penal 2005).
22
Vase la exposicin resumida de estos argumentos en Fletcher, ob. cit., p. 58 ss.
21
342
en Guantnamo, y ello sin mencionar siquiera si esos extranjeros son enemigos

o simplemente extranjeros. Con esto reconoce a los recurrentes, a pesar de no tener
nacionalidad norteamericana, un derecho fundamental, pieza clave para el reconocimiento
de otros derechos fundamentales, superando as el estrecho binomio ciudadano-extranjero,
equivalente en cierto modo al de amigo-enemigo, al que haba pretendido reducirlo la
Administracin de Bush y Rumsfeld, contra los que por cierto se dirigan las demandas
de los recurrentes23. Ciertamente, ello no es ms que un paso en el reconocimiento de que
incluso los posibles o reales enemigos, tanto si se encuentran en territorio americano
como si no, pero siempre bajo custodia o control de autoridades americanas, tienen unos
derechos mnimos que no pueden negrseles. Evidentemente, an queda mucho camino
hasta que la Administracin norteamericana llegue a admitir que todos los detenidos
de Guantnamo, incluidos los llamados enemigos combatientes tienen unos derechos
como presos de guerra, reconocidos por las Convenciones de Ginebra, que parece que no
se estn respetando en estos momentos24.
Es curioso notar que este argumento a favor de que puedan plantear un recurso tan
tradicional en el Common Law como el de habeas corpus, coincide con el origen, incluso
terminolgico del mismo, conforme al cual este derecho no es exclusivo del ciudadano, sino
del corpus, es decir, de lo que Agamben llamaba la nuda vida, independientemente
de su adscripcin a una determinada comunidad poltica o jurdica25. Esta fue tambin la
idea que dio origen a la primera Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano
en 1789, y a las primeras declaraciones de derechos recogidas en los Documentos de la
Independencia de los Estados Unidos de Amrica:
Los homnes naisent et demeurent libres et gaux en droits
Parece, pues, que la existencia de un Derecho penal del enemigo no goza del
aprecio y simpata de los Tribunales encargados de vigilar si las normas penales (o de
cualquier otra rama del Ordenamiento jurdico) se adaptan a los principios del Estado
de Derecho y respetan los derechos fundamentales reconocidos tanto internamente en
las Constituciones, como internacionalmente en las Declaraciones internacionales de
Derechos humanos. Por tanto, el nico problema que debera plantear al jurista respetuoso
con el estado de Derecho no sera ms que el comprobar su compatibilidad con estos
No se entiende, por tanto, muy bien que en el caso Padilla v. Rumsfeld, 352 F 3d 695 (2nd Cir.2003), los Jueces, si bien
por mayora, rechazaran entrar en el fondo del recurso, muy similar en contenido a los anteriores, considerando que en
lugar de contra Rumsfeld, la demanda tena que haberse planteado contra el Comandante de la Prisin donde se encontraba
recluido el recurrente, en Carolina del Sur. No se olvide que este sujeto no se encontraba preso en Guantnamo, ni tampoco
era de nacionalidad norteamericana.
24
No deja de ser paradjico que an no se haya admitido que representantes de organismos internacionales puedan ver
in situ la situacin en que se encuentran esos presos en la base norteamericana de Guantnamo, sita en Cuba, y que, sin
embargo, esos mismos organismos denuncian continuamente la situacin de los derechos humanos en la propia nacin
cubana. Una doble moral que encaja con la idea de igualdad y de justicia, que debe primar por encima de conveniencias
o simpatas polticas.
25
Vase Giorgio Agamben, Homo sacer, El Poder soberano y la nuda vida, traduccin y notas de Antonio Gimeno
Cuspinera, 3 reimpresin, Valencia, 2003, p. 157.
23
343
principios. Pero no cabe duda que, igual que con el movimiento de la tolerancia cero,
existe hoy en da una tendencia a utilizar el Derecho penal de un modo ms enrgico y
contundente incluso saltndose si fuera necesario los lmites que le imponen el Estado de
Derecho y el reconocimiento, tanto a nivel nacional, como internacional, de los derechos
humanos. Ante esta situacin cabe preguntarse:
Hasta qu punto es legtimo un Derecho penal del enemigo que no se atenga a los
principios del Estado de Derecho y viole preceptos constitucionales y declaraciones
internacionales a favor de los derechos humanos?
Y sobre todo, cules son los lmites que debe tener el mismo, si es que, por su naturaleza,
admite algn tipo de lmites?
Ser tambin la guerra sucia contra terroristas un Derecho penal del enemigo? Lo
es el asesinato colectivo practicado por el ejercito israel lanzando misiles contra los
presuntos dirigentes de los grupos terroristas palestinos cuando se encuentran en sus
casas o viajan en coche? Lo son los crmenes de guerra, cuando se remata a soldados
heridos e indefensos, o los llamados daos colaterales de los bombardeos, cuando estos
alcanzan a civiles, a poblacin no combatiente, a mujeres y nios? Lo son la tortura como
medio de averiguacin de la verdad; la prisin sin los derechos mnimos reconocidos
internacionalmente a los presos; la privacin de libertad meramente gubernativa, sin
control judicial, sin derecho a la asistencia de un abogado designado libremente, y por
tiempo indefinido; la pena de muerte?
A estas cuestiones, no cabe duda, se puede contestar de diversas maneras, y en esas
respuestas habr implcita o explcitamente algo ms que una actitud puramente
jurdica. As, por ejemplo alguien dir: Si se trata de una guerra, en la guerra cabe de
todo, con tal de ganarla. Al enemigo no se le reconocen derechos, se le combate sin ms;
se le caza vivo o muerto. No hay mejor terrorista, que el terrorista muerto, deca
en los primeros aos de la democracia espaola un viejo Ministro de la Gobernacin
que tambin haba sido Ministro en la dictadura franquista. Pero hay, por supuesto, otro
tipo de fundamentaciones menos burdas, ms sofisticadas y elaboradas que de algn
modo pretenden dar cobertura terica a esta o a otras opiniones parecidas. De estas otras
fundamentaciones y principalmente de la que ofrece Jakobs, me ocupo acto seguido.
2. Jakobs argumenta a favor de su Derecho penal del enemigo con la siguiente frase:
Los enemigos no son efectivamente personas (Feinde sind aktuell Unpersonen, en el
original alemn). Por tanto, no pueden ser tratados como tales26.
En la traduccin de Teresa Masso, que aqu se maneja, se dice (p.60): Los individuos son actualmente no personas.
Segn algunos entendidos en la terminologa funcionalista que usa este autor, Jakobs utiliza el concepto de persona como
equivalente a sujeto de derecho, es decir, como subsistema psicofsico de imputacin dentro del sistema, y que es esta
cualidad la que dejaran de tener aquellos que se colocan de manera permanente al margen del sistema y atacan a las
bases fundamentales del mismo (sobre este concepto de persona en el funcionalismo, cfr., por ej., Portillas Contreras, en
Homenaje a Bacigalupo cit., p. 696 y ss).
26
344
Pero qu quiere decir con eso? Cmo valorar esta afirmacin? Si es una mera
descripcin de una realidad (que existe y de la que ya hemos dado algunos ejemplos),
habr que decir algo respecto a la misma, habr que valorarla y habr que sacar de ello
unas conclusiones que, en la medida en que no se est de acuerdo con ellas, deben ser
objeto de un anlisis crtico. Pero si se est de acuerdo con que en una sociedad puede
haber dos clases diferentes de seres humanos las personas y las no personas, y que
cada una de ellas merecen un tratamiento jurdico diferente, habr que asumir tambin
coherentemente las consecuencias que de esta distincin derivan.
En todo caso, este planteamiento no es nuevo. Tambin en el pasado se han dado
fundamentaciones doctrinales similares y se ha defendido la existencia de dos Derechos
penales, sacando de ello determinadas consecuencias tericas y prcticas.
En un trabajo reciente, el filsofo italiano Giorgio Agamben, comentando la tesis de Carl
Schmitt sobre la distincin amigo-enemigo y la concepcin que ste tena del estado
de excepcin como expresin del poder soberano, analiza el campo de concentracin
como paradigma biopoltico de lo moderno27. Segn Agamben, una de las caractersticas
de los regmenes nazi y fascista fue la separacin del hombre como simple vida nuda,
pura cosa viva sin derecho, y el hombre como ciudadano, como ser poltico y titular de
derechos. La distincin se llevaba a cabo adems con un criterio biopoltico, determinado
por la sangre y la herencia gentica. Era este dato biolgico lo que caracterizaba la raza
aria y con ella al alemn puro, frente al no alemn perteneciente a razas inferiores.
La primera consecuencia de esta distincin fue, ya en abril de 1933, la Ley para la depuracin
de la funcin pblica de elementos judos; pero sobre todo las leyes de Nuremberg de
1935, por las que se privaba a los judos alemanes de la nacionalidad alemana, se les
rebajaba a la categora de sujetos de segunda clase, se prohiban sus matrimonios con
personas de raza aria y se penalizaba como delito de ultraje a la raza que tuvieran
relaciones sexuales con tales personas. Pero adems de este criterio biolgico racista se
utilizaron otros tambin de tipo biopoltico de carcter eugensico como las medidas
esterilizadoras para los portadores de enfermedades hereditarias con una Ley de 1933, y
se llegaron a adoptar incluso medidas eutansicas para enfermos mentales y terminales a
travs de unas rdenes secretas que dict el propio Hitler a principios de los aos cuarenta.
Todo ello fue acompaado adems por leyes y medidas policiales para la erradicacin de
los asociales, marginados sociales, delincuentes habituales, alcohlicos, homosexuales,
etc.; que cuajaron en un Proyecto de Ley para el tratamiento de los que eufemsticamente
se denominaron extraos y tambin enemigos de la comunidad28.
Vase Giorgio Agamben, ob. cit., p. 147 y ss.

Vase el texto de este Proyecto de Ley en Muoz Conde, Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo, 4 ed.,
Valencia, 2003, p. 193 y ss.
27
28
345
La culminacin de esta biopoltica fue el campo de concentracin, al que se destinaban

tanto los impuros racialmente (principalmente judos y gitanos, pero tambin eslavos,
principalmente polacos, ucranianos y rusos), como a los que por su forma de vida
(mendicidad, vagabundaje, delincuencia habitual) haban perdido su dignidad como
alemanes y no merecan ser tratados como tales. A esta exclusin jurdica le segua, una fsica
de exterminio o, como deca el famoso penalista Edmund MEZGER, Ausmerzung-,
de los elementos dainos al pueblo y a la raza29, por la que directamente eran eliminados
en campos de exterminio como Auschwitz, o internados en campos de concentracin
como Dachau, para llevar a cabo trabajos forzados en unas condiciones inhumanas en las
que muchos perecan (Vernichtung durch die Arbeit), o eran utilizados como cobayas
humanos en experimentos cientficos.
La vida de los all internados, vida nuda, segn Agamben, se caracterizaba desde el
punto de vista jurdico como una exclusin, por su consideracin como no persona,
como no ciudadano, carente, por tanto, de unos mnimos derechos. Y el lugar destinado
para ellos, el campo de exterminio o de concentracin, como un lugar caracterizado por
su falta de toda regla jurdica, por su carcter excepcional, pero permanente, como un
estado de excepcin permanente que era, para Carl SCHMITT, la mxima expresin
del poder constituyente basado en la voluntad del Fhrer, nica fuente de creacin del
derecho y el poder soberano30.
Esta distincin fue empleada tambin para fundamentar entonces la existencia de dos
Derechos penales. As, por ejemplo, deca el famoso penalista alemn Edmund MEZGER
en los informes que redact en 1943 para el rgimen nacionalsocialista sobre un Proyecto
de Ley sobre el tratamiento de Extraos a la Comunidad lo siguiente:
En el futuro habr dos (o ms) Derechos penales:
- un Derecho penal para la generalidad (en el que en esencia seguirn vigentes los principios que
han regido hasta ahora), y
- un Derecho penal (completamente diferente) para grupos especiales de determinadas personas,
como, por ejemplo, los delincuentes por tendencia. Lo decisivo es en qu grupo debe incluirse
a la persona en cuestinUna vez que se realice la inclusin, el Derecho especial (es
La etimologa de la palabra alemana Aumerzung tiene un significado biopoltico evidente, pues proviene de la seleccin
que hacan los ganaderos alemanes de la Edad Media para separar en el mes de marzo (aus Mrz) la parte del ganado
que no era apta para la reproduccin y tena que ser, por tanto, sacrificada. Aplicada a personas tiene, por consiguiente, un
significado de eliminacin fsica o de exterminio que describe con extremada crudeza, pero grficamente, lo que suceda en
los campos de concentracin. Como ejemplos, de esta concepcin biopoltica, que en sus orgenes etimolgicos bien podra
calificarse de veterinaria, pueden considerarse las medidas esterilizadoras de los asociales, propuestas por Mezger en su
artculo: Inwierweit werden durch Sterilisierungsmassnahmen Asozialen erfasst? (Hasta qu punto deben ser incluidos
los asociales en las medidas esterilizadoras?, publicado en 1938 en el tomo V de las Mitteilungen der kriminalbiologischen
Gesselschaft, editado por encargo de la Presidencia del Instituto de Criminologa de la Universidad de Graz (traduccin
espaola de Francisco Muoz Conde, recogida como Apndice del captulo Iv en Muoz Conde, Edmund Mezger cit., p.
287 y ss), as como el Proyecto para el tratamiento de los extraos a la comunidad, elaborado por el citado autor y el
criminlogo Franx Exner, cuyo art. 11, 1 deca expresamente: Los extraos a la comunidad de los que pueda esperarse
una herencia indeseable, sern esterilizados (vase texto de Muoz Conde, ob. cit., p. 196.).
30
Vase Scmitt, Politische Theologie, 1922 (citado por Agamaben, ob. cit., p.27 y ss).
29
346
decir, la reclusin por tiempo indefinido) deber aplicarse sin lmites. Y desde ese momento
carecen de objeto todas las diferenciaciones jurdicasEsta separacin entre diversos grupos
de personas me parece realmente novedosa (estar en el nuevo Orden; en l radica un nuevo
comienzo)31.
No parece que a Edmund MEZGER le desagradara esta separacin entre dos clases de
Derecho penal. Ni por el contenido de este texto (el Proyecto de Ley sobre Extraos a la
Comunidad inclua, entre otras graves medidas, la entrega a la polica de los asociales
y su reclusin por tiempo indefinido en campos de concentracin, y su esterilizacin
cuando pueda esperarse de ellos una herencia indeseable para la comunidad del
pueblo, o la castracin de homosexuales, si la seguridad pblica as lo exige), ni por
las ideas vertidas en sus publicaciones y otras actuaciones de colaboracin que llev a
cabo el famoso penalista para el rgimen nazi entre 1933 y 1945, parece que le repugnara
la idea de que hubiese un Derecho penal especial para enemigos de la comunidad
(como tambin llamaba a una parte de esos extraos), con los que estaban de sobra
todas las garantas y diferenciaciones jurdicas propias del Derecho penal aplicable a la
generalidad de los ciudadanos normales.
Entonces se trataba de un rgimen totalitario, en el que se daba por sentado que existiera
un Derecho penal de este tipo para los enemigos y los extraos a la comunidad.
Pero una distincin similar es ms difcilmente asumible en el Estado de Derecho, que,
por definicin, no admite que se pueda distinguir entre ciudadanos y enemigos (o
amigos y enemigos, en la clsica distincin del famoso politlogo nazi Carl SCHMITT),
como sujetos con distintos niveles de respeto y proteccin jurdica. Los derechos y
garantas fundamentales propias del Estado de Derecho, sobre todo las de carcter penal
material (principios de legalidad, intervencin mnima y culpabilidad) y procesal penal
(derecho a la presuncin de inocencia, a la tutela judicial, a no declarar contra s mismo,
etc.), son presupuestos irrenunciables de la propia esencia del Estado de Derecho. Si se
admite su derogacin, aunque sea en casos puntuales extremos y muy graves, se tiene
que admitir tambin el desmantelamiento del Estado de Derecho, cuyo Ordenamiento
jurdico se convierte en un ordenamiento puramente tecnocrtico o funcional, sin
ninguna referencia a un sistema de valores, o, lo que es peor, referido a cualquier sistema,
aunque sea injusto, siempre que sus veladores tengan el poder o la fuerza suficiente para
imponerlo. El Derecho as entendido se convierte en un puro Derecho de Estado, en el
que el derecho se somete a los intereses que en cada momento determine el Estado o las
fuerzas que controlan o monopolizan su poder. El Derecho es entonces simplemente lo
que en cada momento conviene al Estado, que es, al mismo tiempo, lo que perjudica y
hace el mayor dao posible a sus enemigos. Los ms importantes juristas del rgimen
nacionalsocialista, como Roland Freisler o Hans Franck, afirmaban y formulaban esta
idea con toda claridad: Recht ist was dem Volk nutzt (Derecho es lo que es til al
Vase el texto de este informe completo , en Muoz Conde, ob. u. cit, p. 236 (entrecomillados y subrayados en el texto
original).
31
347
pueblo). Sustityase el trmino pueblo por el de Estado o por el de sistema, y el

trmino til por el de funcional y tendremos una fundamentacin del Derecho penal
del enemigo perfectamente funcionalista. La nica diferencia entre la fundamentacin
funcionalista actual del Derecho penal y la que ofreca el nacionalsocialismo es que el
funcionalismo est dispuesto a asumir tambin que el Derecho es lo que es funcional
(til) al sistema democrtico, aunque muchos de sus preceptos no tengan nada de
democrtico. En definitiva, la razn de Estado, que es el que monopoliza el poder
punitivo, o la funcionalidad de su sistema, independientemente de que sea democrtico
o autoritario, se convierte en el nico fundamento del Derecho (penal).
3. No s si JAKOBS llegara a admitir32, siquiera como hiptesis, un planteamiento
tan extremo como ste, pero no cabe duda de que es posible llegar a esta conclusin,
cuando admite la existencia de dos Derechos penales distintos, inspirados en principios
diferentes y con distintas finalidades o funciones. En todo caso, corresponde a los que
asumen esta distincin como inevitable aclarar lo que se quiere decir con la por lo dems
bastante ambigua expresin Derecho penal del enemigo y cules seran los lmites que
el mismo debera tener, si es que tiene alguno. Considero que, en los momentos actuales,
no basta con identificar y describir en los Ordenamientos jurdico-penales actuales brotes
o ejemplos evidentes de un Derecho penal del enemigo, sino que es preciso manifestar
si son compatibles con el marco constitucional de un Estado de Derecho y con los Pactos
internacionales de Derechos civiles reconocidos y acogidos en los Ordenamientos
jurdicos de los Estados civilizados. Una visin puramente tecncrata, funcionalista o
descriptiva de un sistema jurdico, convierte al jurista en simple notario que constata
una realidad, pero que ni la aprueba, ni desaprueba. Es como describir como funciona
una silla elctrica, pero sin pronunciarse a favor ni en contra de la pena de muerte. Se
constata su existencia, se determina, segn la ley vigente, qu personas deben sentarse
en ella, despus de habrseles imputado el delito que fundamenta su aplicacin, cmo y
quien debe pronunciarla y luego quin debe aplicarla. Pero la pena de muerte como tal
sigue ah inmutable, inmodificable, sustrada a cualquier tipo de valoracin por parte del
jurista, cuyo papel termina en el momento que ha constatado que la pena prevista en la
ley para el delito se ha aplicado contrafcticamente para restablecer la vigencia de la
norma infringida por el condenado.
En mi opinin, la tesis de Jakobs sobre el Derecho penal del enemigo es una construccin
valorativamente ambigua, que lo mismo vale para un sistema democrtico, que para uno
totalitario. El sistema, el que sea, y su mantenimiento, a toda costa, eso es lo nico que
importa.
Pero lo cierto y verdad es que en trabajos posteriores a su Ponencia de Berln se reafirma la necesidad de admitir el
Derecho penal del enemigo, con este u otro nombre, como algo inevitable a recurrir una sociedad en casos extremos para
mantener su seguridad. Vase por ejemplo, Jakobs, Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, Madrid,
2003, p. 55 y ss.: Quien por principio se conduce de modo desviado no ofrece garanta de un comportamiento personal;
por ello, no puede ser tratado como ciudadano, sino debe ser combatido como enemigo. Esta guerra tiene lugar como un
legtimo derecho de los ciudadanos, en su derecho a la seguridad; pero a diferencia de la pena, no es Derecho tambin
respecto del que es penado; por el contrario, el enemigo es excluido.
32
348
Pero incluso si se admite como inevitable esta distincin y como una tendencia imparable,
en la medida en que efectivamente son ya muchos los Ordenamientos jurdicos en los
que se pueden encontrar ejemplos normativos inspirados en esta concepcin belicista,
el Derecho penal del enemigo, si es que quiere pasar el umbral de una expresin
brillante y ms o menos provocadora, pero tautolgica o vaca de contenido, tiene que
ser situado en un determinado contexto sociopoltico y responder desde ese contexto a
dos cuestiones bsicas:
Una es de tipo conceptual y afecta su propio contenido: Quin define al enemigo y como
se le define?
La otra est relacionada con el marco de referencia: Es compatible con el Estado de
Derecho y con el reconocimiento sin excepciones a todos los derechos fundamentales que
corresponden al ser humano por el hecho de serlo?
A mi juicio, Jakobs no contesta satisfactoriamente a ninguna de las dos cuestiones. Se
limita a constatar una realidad y alude a la necesidad de una seguridad cognitiva
que l describe como aspiracin fundamental del Derecho penal del enemigo es, por
supuesto, tambin una aspiracin de cualquier sistema jurdico; por consiguiente, dice
JAKOBS33, no puede tratarse de contraponer dos esferas aisladas del Derecho penal,
sino de describir dos polos de un solo mundo o de mostrar dos tendencias opuestas en un
solo contexto jurdico-penal (cursivas en el original).
Pero una seguridad cognitiva total nunca puede ser garantizada por ningn sistema
sea del tipo que sea. Podr haber unos niveles mayores o medianos de seguridad, y de
lo que se trata es de determinar cuando esos niveles son compatibles con el ejercicio
de los derechos fundamentales. El equilibrio entre los dos polos es difcil y, como ya
hemos dicho anteriormente, siempre se encuentran en tensin. Pero s, como sucede en
momentos de crisis, la balanza se inclina descaradamente y sin ningn tipo de lmites a
favor de la seguridad cognitiva, la consecuencia inmediata ser la paz, pero la paz de los
cementerios. Una sociedad en la cual la seguridad se convierte en el valor fundamental,
es una sociedad paralizada, incapaz de asumir la menor posibilidad de cambio y de
progreso, el menor riesgo.
4. Tampoco creo que se ayude mucho a clarificar esta postura, negndole al Derecho
penal del enemigo el carcter o incluso el nombre de Derecho penal34, pues el problema
En Jakobs/Cancio Meli, ob. cit., p. 22.
En este sentido, Cancio Meli, Derecho penal del enemigo?, en Jakobs/Cancio Meli, ob. cit. (tambin del mismo
Cancio, Fiend Strafrecht, manuscrito de un artculo en alemn an indito, que por gentileza del autor se ha podido
consultar); Silva Snchez, La expansin del Derecho penal, 2ed. Revisada y ampliada, Madrid 2001, p. 166; quienes, en
todo caso, muestran sus reservas respecto a la legitimidad de este tipo de Derecho penal de la emergencia. Cancio Meli,
ob. u, cit. p. 93, nota 62, cita al respecto una sentencia de la Corte Constitucional de Colombia (C-939702, de 31.10.2002,
ponente: Montealegre Lynett, tambin discpulo de Jakobs), en la que declaran inconstitucionales determinados preceptos
legales promulgados por el presidente, con lo que parece, y ello siempre es saludable en un pas como Colombia amenazado
por una casi constante guerra civil, que el Derecho penal del enemigo que pretenda crear el Presidente con sus preceptos
no era compatible con la constitucin de aquel pas. Naturalmente, no tengo nada en contra de esa interpretacin, pero
33
34
349
principal que aqu se plantea no es una cuestin de nombres, sino de contenidos. Como
deca un amigo mo de las leyes penales franquistas ms represivas, sern Derecho
penal, pero un Derecho penal del que hay que salir corriendo35. En aquella poca eran
muchos los estudiantes universitarios (y los obreros, sindicalistas y dems opositores
al rgimen franquista) que en las manifestaciones contra el rgimen corran por las
calles perseguidos por policas uniformados de gris (los grises) y que reciban en sus
espaldas los golpes que stos les daban, cuando eran detenidos y pasaban largos das
en los calabozos policiales hasta que eran puestos a disposicin de un Tribunal especial
(el famoso TOP=Tribunal de Orden Pblico) que poda condenarlos a varios aos de
prisin por manifestacin ilegal, desordenes pblicos, propagandas ilegales o asociacin
ilcita. Pero s adems eran acusados de terrorismo por haber participado en algn acto
de violencia o en el que haba resultado algn polica muerto, entonces pasaban a la
competencia de un Tribunal militar que tras un juicio sumarsimo de guerra, pronunciaba
penas de muerte que desde luego eran ejecutadas, como sucedi con las ltimas cinco
ejecuciones habidas en la dictadura en septiembre de 1975. Lstima que algunos que
sufrieron en sus cuerpos los rigores de ese Derecho penal del enemigo no tengan
inconveniente ahora de admitirlo, al menos hipotticamente, para otros enemigos.
5. Pero tambin est el problema, nada desdeable en una sociedad orientada hacia las
consecuencias, del efecto preventivo que obviamente debe tener ese Derecho penal del
enemigo en la contencin o reduccin de los niveles de criminalidad en los mbitos en
los que sera aplicable, ya que precisamente su fin es afianzar la seguridad cognitiva y
me pregunto si ello no tendr algo que ver con el problema si Derecho penal del enemigo es o no un verdadero Derecho
penal. Desde luego, en ningn momento que yo sepa ha planteado Jakobs la cuestin de si su Derecho penal del enemigo
es o no compatible con la Ley Fundamental de Bonn o cualquier otro texto constitucional en cualquier otro pas del mundo.
Lo mismo puede decirse respecto a la opinin de Silva Snchez, ob. cit. p. 165, quien considera el Derecho de las medidas
de seguridad aplicables a imputables peligrosos como un ejemplo de Derecho penal del enemigo. Desde luego, si se
conciben las personas a las que se les imponen tales medidas slo como seres peligrosos, o, como, segn se les defina en
el nacionalsocialismo, extraos o enemigos a la comunidad (cfr. por ejemplo, el Proyecto nazi sobre el tratamiento de los
extraos a la comunidad, asesorado por el penalista Mezger y el criminlogo Franz Exner), a los que haba que inoculizar
imponindoles medidas como la esterilizacin para prevenir una herencia indeseable, la castracin, o el internamiento
por tiempo indefinido en campos de concentracin, no cabe duda que estaremos ante un Derecho penal del enemigo
(sobre este Derecho penal nacionalsocialista, vase Muoz Conde, Edmundo Mezger y el Derecho penal de su tiempo cit.,
passim), igual que poda calificarse como tal la Ley Franquista de Peligrosidad y Rehabilitacin social, que incluso admita
la imposicin de medidas de seguridad, que en nada se diferenciaban de las penas, a personas peligrosas sociales (vagos,
mendigos, drogadictos, homosexuales), aunque no hubieran cometido delitos. Pero si para evitar estos abusos que llevaron
al Holocausto y al sacrificio de millones de personas durante el rgimen nazi, se preconiza un Derecho de medidas de
seguridad, limitado por el principio de legalidad y proporcionalidad, slo aplicable a los que hayan cometido un hecho
delictivo, e incluso precisando, como hace el art.6.2 del Cdigo penal espaol de 1995, que las medidas de seguridad no
pueden resultar ni ms gravosas ni de mayor duracin que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder
el lmite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor, no veo por qu hay que aceptar en este mbito la existencia
de un Derecho penal del enemigo, basado slo es criterios de peligrosidad (para ms detalles sobre esta concepcin, Muoz
Conde; Derecho penal y control social, Jerez 1985, p. 49 y ss.; hay segunda edicin colombiana, Bogot 1999). Lo que s
demuestra este ejemplo trado a colacin por Silva Snchez, es la proximidad entre ideas de Tolerancia cero y las del
Derecho penal del enemigo. Por supuesto, que cualquier sector del Derecho penal del Estado de Derecho (sobre otras
posibilidades de perversin de estos lmites y de los conceptos bsicos del Derecho penal durante la dictadura franquista,
vase Muoz Conde, Introduccin al Derecho penal, Barcelona, 1975, p. 58 y ss.; y el esclarecedor Prlogo de Gonzalo
Fernndez a la 2 edicin de esta obra, Buenos Aires, 2001).
35
Vase mi prlogo a Hassemer, Fundamentos del Derecho penal, traduccin de Muoz Conde y Arroyo Zapatero,
Barcelona, 1984.
350
no puramente normativa. No parece, sin embargo, que los terroristas, narcotraficantes,

o miembros de asociaciones mafiosas, a los que principalmente pretende dirigirse, se
sientan especialmente amenazados por este Derecho penal especial, sin garantas, ni
por ningn otro. Puede ser que incluso les legitime en sus ataques al Estado el que ste
ya de antemano los excluya y los califique como no personas. Lo que s es evidente,
en todo caso, es que el Derecho penal del enemigo representa o puede representar una
amenaza para los principios y garantas del Estado de Derecho, y que con ello devala
la seguridad cognitiva, es decir, la eficacia frente a peligros, no el restablecimiento de la
vigencia de la norma y la confianza de los ciudadanos en la misma. Para los que hace ya
ms de treinta aos defendamos en Espaa, no sin asumir algn tipo de riesgo ms all
del puramente intelectual que pusiera en peligro nuestro futuro acadmico o incluso nos
hiciera clientes propiciatorios de aquel Derecho penal del enemigo, esos principios del
Estado de Derecho frente a la legislacin excepcional antiterrorista del rgimen franquista
que calificaba como enemigos (del rgimen y, por tanto, tambin de la Patria) a todos
los que discreparan pblicamente de rgimen dictatorial pretendiera ejercer derechos
fundamentales en una democracia, como los de la libertad de expresin, asociacin o
manifestacin, no es muy difcil admitir ahora que, ante el menor signo de peligro para
el sistema democrtico, los mismos puedan ser derogados. Porque esos son tambin los
principios que intentamos ensear todava, y muchas veces contracorriente (el garantismo
y la contencin del poder punitivo del Estado no estn precisamente de moda), en las
aulas universitarias a los jvenes y futuros juristas; y que, sin embargo, vemos con
miedo que pueden verse hoy conculcados con el pretexto de defender paradjicamente
el Estado de Derecho. Pero se puede defender la democracia con medios inadmisibles
en el Estado de Derecho e incompatibles con sus principios fundamentales? Puede
utilizar el Estado de Derecho, sin perder su nombre, los medios de represin punitiva
que caracterizan a un Estado dictatorial, o autoritario? Es posible dentro del Estado de
derecho la coexistencia de dos modelos diferentes de Derecho penal, uno respetuoso con
las garantas y los derechos fundamentales, y otro puramente policial, para enemigos,
que haga tabla rasa de los principios y garantas caractersticas del Estado de Derecho?
Con penas dacronianas, con el abuso del Derecho penal emplendolo ms all de lo que
permite su carcter de ltima ratio, y con recortes de los derechos fundamentales del
imputado en el proceso penal, quizs se pueda luchar ms o menos eficazmente contra el
enemigo, pero lo que s es seguro es que ella est abriendo una puerta por la que puede
colarse sin darnos cuenta un Derecho penal de cuo autoritario, un Derecho penal del y
para el enemigo, tan incompatible con el Estado de Derecho como lo son las legislaciones
excepcionales de las ms brutales dictaduras. Lo nico que falta para parecerse a ellas es
la pena de muerte, que en Estados Unidos se aplica y se ejecuta con profusin incluso en
situaciones de normalidad, y los Tribunales militares, que han vuelto a colocarse como
tribunales excepcionales para juzgar los llamados crmenes terroristas, sin darse cuenta
que la forma ms grave de terrorismo es el terrorismo de Estado.
Pero permtaseme una pregunta. Qu pasara si despus de convertirse este Derecho
penal del enemigo en una realidad habitual y corriente en nuestras democracias,
siguen cometindose o incluso se incrementan las acciones terroristas y las respuestas
351
terroristas tambin del Estado a las mismas? Se reintroducir la tortura como mtodo de
investigacin? Se abrirn campos de concentracin para los enemigos? se generalizar
la aplicacin de la pena de muerte y se encargarn de ellos los tribunales militares de
excepcin?
Probablemente ms de uno estar ya buscando argumentos jurdicos que avalen estas
posibilidades. Sin duda, podr encontrarlos en alguna construccin doctrinal. Pero
alguien tendr algn da que dar cuenta de este deterioro del Estado de Derecho, sobre
todo cuando adems no se hayan conseguido con el Derecho penal enemigo mejores
efectos que con el Derecho penal del ciudadano, es decir, el del Estado de Derecho, que
seguramente tampoco es la mejor de todas las posibles. Pero deber reconocerse que, a
igualdad de efectos, el Estado de Derecho ofrece ms garantas y respeto por la dignidad
humana y por las posibilidades de reinsercin, de renuncia a la violencia, cambio y de
esperanza en el cambio que podamos tener en el terrorista o en el enemigo, que la que
simplemente lo considere como un objeto a vigilar y castigar, como un ser daino que
debe ser encerrado el mayor tiempo posible, incluso aunque sea por el resto de sus das,
o simplemente eliminando fsicamente como un alimaa, como alguien que ni siquiera
merece se tratado como persona.
En lo que s tiene razn Jakobs, es en poner de manifiesto la existencia real, y no meramente
encubierta, de un Derecho penal del enemigo tambin en los Ordenamientos de los
Estados de Derecho. Pero la labor del penalista no debe quedarse, a mi juicio, en la
mera constatacin de su existencia, sino que debe analizar tambin su compatibilidad
con los principios del Estado de Derecho y los derechos fundamentales consagrados
en la Constitucin y las Declaraciones Internacionales de Derechos humanos. El jurista
no puede ser es estos casos, como pretende JAKOBS36, un simple mensajero que se
limita a trasmitir malas noticias (por lo dems ms que conocidas), o empaquetarlas,
identificndolas y dndoles un nombre ms o menos afortunado, sino que debe tambin
analizarlas crticamente y comprobar su compatibilidad con determinados principios37.
Y ello no ya por razones ideolgicas o polticas, sino por motivos estrictamente jurdicos,
porque de lo que, en ltima instancia, se trata es de comprobar si ese Derecho penal del
Es el propio Jakobs quien afirma que las crticas que se le hacen a su postura pretenden matar al mensajero que trae
una mala noticia por lo indecoroso del mensaje (en Jakobs/Cancio, ob. cit., p.15), colocndose as en una cmoda postura
de mensajero que anuncia malas noticias, como si las mismas nada tuvieran que ver con su posicin de jurista, o
simplemente como ciudadano, y no tuviera nada ms que decir al respecto. Desde luego, con mis crticas a su postura no
pretendo matar a un mensajero, pero s manifestar mi total discrepancia respecto a cualquier otra legitimacin o simpata
hacia un Derecho penal del enemigo, tenga ese o cualquier otro nombre, cuando no respete los derechos fundamentales e
infrinja algn principio bsico del Estado de Derecho.
37
Desde mis primeros trabajos, escritos en plena juventud y ante Derecho penal del enemigo como fue el Derecho penal
de la dictadura franquista, me ocup de acentuar la funcin que tiene tambin que llevar a cabo la Dogmtica jurdico penal
frente a normas penales claramente transgresoras de derechos fundamentales e incompatibles con el Estado de Derecho;
vase, por ejemplo, mi trabajo Funktion der Strafnorm und Strafrechtsreform, en Strafrecht und Strafrechtsreform, ed.
Madlener/Papenfuss/Schne, 1974, p.309 y ss.; tambin mi introduccin al Derecho penal cit., p. 183 y ss. No veo por qu
debe renunciarse a esa funcin crtica en el Estado de Derecho, cuando por las razones que sean, algunas de las normas
penales emanadas del mismo no se corresponden con sus principios bsicos. En todo caso, incluso por razones puramente
lgicas, la coherencia con la identidad de un sistema obliga a revisar, criticar y corregir, las normas que devalan o
deterioran los principios bsicos de ese sistema.
36
352
enemigo est o no en consonancia con el modelo jurdico constitucional del Estado de

Derecho que constituye la sea de identidad de las sociedades democrticas actuales.
Porque si bien es cierto que stas, por ejemplo, no pueden bajar la guardia ante el
terrorismo, en cualquiera de sus versiones de utilizacin de la violencia con finalidad
poltica; o ante cualquiera de los graves problemas que constituyen una grave amenaza
para su existencia, tampoco pueden, si quieren seguir manteniendo con dignidad tal
nombre, renunciar a los principios y garantas que le son consustanciales y que constituyen
la esencia de su propia forma de ser. Como tampoco se puede cerrar definitivamente las
puertas a la reinsercin social (entendida como no desocializacin o como humanizacin
del sistema punitivo), objetivo primordial, segn el art. 25.2 de la Constitucin espaola,
de las penas y las medidas privativas de libertad, a ningn delincuente (incluso
terrorista), imponiendo penas de prisin perpetua o desproporcionadas en su duracin
e incompatibles con ese principio, o todava peor: imponiendo la pena de muerte. Igual
que no se puede criminalizar ninguna ideologa o discrepancia puramente poltica,
por ms que est muy alejada de los patrones polticos o culturales dominantes en
nuestras reas de cultura jurdica y poltica, cuando estn dentro del amplio espectro
de la freedom of speech38 o de la libertad de creencias y de expresin, reconocida en
la Constitucin espaola y de las Declaraciones internacionales de derechos humanos,
siempre que se manifiesten pacficamente y sin poner en peligro ningn bien jurdico de
carcter fundamental.
La tarea del jurista, del poltico y del intelectual en el Estado de Derecho, y de la
sociedad en su conjunto es, pues, la definicin y catalogacin de unos derechos
humanos fundamentales que no puedan ser vulnerados en ningn caso y bajo ninguna
circunstancia, estableciendo un discurso39 que tenga como objeto la determinacin
y garanta efectiva de eso derechos. An as siempre habr quienes les nieguen valor
limitantes o consideren que en determinados caos puede prescindirse de ellos y recurrir
a remedios ms enrgicos y expeditos. Ejemplos de ello ha habido y desgraciadamente
seguir habiendo tanto a nivel nacional como internacional. Las guerras, civiles e
internacionales, las dictaduras y las violaciones a los derechos humanos hacen su aparicin
de vez en cuando, aqu y all, con tozudez histrica, pero los esfuerzos de la Comunidad
internacional, con Declaraciones vinculantes para los Estados en pro del reconocimiento
de un catlogo mnimo de derechos para todos los seres humanos, la creacin de la
Corte Penal Internacional para sancionar los abusos ms graves contra esos derechos,
incluso en caso de guerra, y los Pactos y Convenios internacionales donde los mismos
se reconocen, forman una plataforma jurdica a la que se puede recurrir para denunciar
los abusos y violaciones de esos derechos que se puedan cometer empleando el Derecho
Sobre los lmites que ofrece este derecho fundamental fuertemente arraigado en la doctrina constitucional americana, y
que se invoca continuamente por la Corte Suprema norteamericana para resolver casos lmite de discrepancias meramente
ideolgicas (negarse a saludar la bandera, quemarla o quemar las cartillas de reclutamiento, actos muy frecuentes en
los campus universitarios norteamericanos en la dcada de los 60 para protestar por la intervencin norteamericana en
Vietnam), vase Fletcher; Lealtald, traduccin de Leonardo Zaibert, Introduccin de F. Muoz Conde, Valencia, 2001.
39
Sobre la teora del discurso como construccin social de la realidad, cfr. Hassemer, Persona, mundo y responsabilidad,
traduccin de Mara Paz Pita y Francisco Muos Conde, Valencia 1999, p. 158 ss.
38
353
penal o cualquier otro sistema de represin jurdica o parajurdica. Despreciar o ignorar

estos controles o filtro, internos y/o internacionales que como ltimo bastin se pueden
utilizar para sancionar esos abusos, es tanto como legitimarlos y dejar la puerta abierta
a la ley del ms fuerte, que declare como enemigo a todo el que, por razones que sean,
considere contrario a sus intereses, sea ste el judo, el musulmn, el servio bosnio,
el comunista, el tutsi, el chiita, el terrorista, o simplemente el vecino que discute
la propiedad de un pedazo de tierra, o tiene una ideologa o rebelin distintas, o pertenece
a otra etnia, con distinto color de piel. Porque, como dice Agamben, la pregunta correcta
con respecto a los horrores del campo (de concentracin) no es, por consiguiente, aquella que
requiere hipcritamente cmo fue posible cometer en ellos delitos tan atroces en relacin con seres
humanos; sera ms honesto, y sobre todo til, indagar atentamente acerca de los procedimientos
jurdicos y los dispositivos polticos que hicieron posible llegar a privar tan completamente de sus
derechos y prerrogativas a unos seres humanos hasta el punto de que el realizar cualquier tipo de
accin contra ellos que no se considerara ya como un delito.
354
El Derecho penal del enemigo. Formulacin y crticas

en el contexto del debate sobre la modernizacin y
expansin del Derecho penal *
Mario Durn Migliardi**

Universidad de Atacama, Universidad Central
Al Profesor Eduardo Novoa Monreal, hombre y jurista consecuente.
1. Introduccin
Slo para los efectos de una mejor comprensin, y desde la ptica del Estado social y
democrtico de derecho, dentro del fenmeno de la expansin y actualizacin del Derecho
penal contemporneo pueden observarse o distinguirse dos planos a tratar dentro del
mismo y nico fenmeno, esto es, un plano cuantitativo y un plano cualitativo.
El primero guarda relacin con el mero aumento o incremento de las reas punibles,
esto es, con el proceso de expansin, actualizacin o modernizacin del actual Derecho
penal como simple fenmeno de desarrollo o ampliacin a nuevos mbitos de aplicacin,
con nuevos tipos penales y bienes jurdicos. El plano o aspecto cualitativo, en cambio,
caracterizara al proceso de expansin, actualizacin o modernizacin del actual
Este trabajo, con algunas modificaciones, forma parte de mi tesis doctoral Principios para la delimitacin de un Derecho
penal democrtico. Un aporte al debate sobre la expansin del Derecho penal, Universidad de Salamanca (Espaa) Junio
2005.
**
Abogado. Doctor en Derecho, U. de Salamanca (Espaa). Profesor de Derecho penal, U. de Atacama, U. Central.
duranmigliardy@hotmail.com ; mduran@uda.cl ; mduran@ucentral.cl
1
El surgimiento de nuevos tipos penales lo caracterizara en el sentido de que el legislador, fuertemente incentivado por el
influjo de la poltica coyuntural diaria y por el carcter econmico del DP frente a las medidas de poltica social, crea, una
y otra vez, nuevos y ms graves tipos penales (sobre todo en el mbito del DP econmico y del medio ambiente) sin que
pueda justificar su accin en una teora jurdico-penal cientfica. Asimismo, el hecho de reconocer nuevos bienes jurdicos
colectivos y protegerlos penalmente lo caracterizara por cuanto esto se realiza no slo contra su lesin externamente
perceptible (como en caso de la lesin a bienes jurdicos individuales) sino contra cualquier accin con mera tendencia de
lesin. Por ltimo, el cambio en la perspectiva de aplicacin del DP significara que los modernos tipos penales tienen un
mbito de aplicacin que se adapta especialmente a las conductas delictivas de los miembros de la clase media o alta, ya que,
tanto el DP econmico como el del medio ambiente, se centran en la actividad empresarial. Cfr. SCHNEMANN, Bernd.
Presentacin del libro de GRACIA MARTN, Luis. Prolegmenos para la lucha por la expansin del Derecho penal y para
la crtica del discurso de resistencia. Tirant lo blanch alternativa. Valencia. 2003. p.13.
*
355
Derecho penal como un proceso especfico de reduccin y flexibilizacin de las garantas

propias del Derecho penal.
Respecto del plano o aspecto cualitativo de la expansin, actualizacin o modernizacin
del Derecho penal se ha sealado que estara caracterizado por tres hechos fundamentales,
esto es, por el surgimiento de nuevos tipos penales, por el reconocimiento de nuevos
bienes jurdicos colectivos y por un cambio en la perspectiva de aplicacin del Derecho
penal.1
A mi entender, sin embargo, lo que realmente caracteriza el aspecto o plano cualitativo del
proceso de expansin, actualizacin o modernizacin del Derecho penal actual son, por
una parte, algunas de sus modernas tcnicas de punibilidad, que son las que en la prctica
y en principio- lesionan, flexibilizan o reducen las legtimas y necesarias garantas del
ciudadano ante el Derecho penal, y por otra, la existencia en su seno de modelos polticocriminales generales construidos o dirigidos, derechamente, hacia la limitacin y la
vulneracin de las garantas y los derechos de los ciudadanos.
En este ltimo sentido, dentro de las modernas tcnicas de punibilidad, el tema de la
anticipacin de la tutela penal ha sido destacado por la doctrina como uno de los rasgos que
definen el Derecho penal de las ltimas dcadas, principalmente, por cuanto demuestra la
constante tensin entre las tendencias modernizadoras y expansivas del Derecho penal
moderno respecto de aquellas restrictivas -supuestamente garantistas- que conciben la
definicin de los lmites del mismo desde una perspectiva de Derecho penal mnimo.2
Principalmente porque la anticipacin de la tutela penal constituye una clara manifestacin
de la orientacin del legislador penal hacia la expansin de la intervencin punitiva
mediante el adelantamiento de la misma respecto a lo que tradicionalmente se considera
el ncleo duro del Derecho penal liberal clsico.3 Proceso que, segn stos, suscita conflictos
con los principios bsicos del Derecho penal, como el de exclusiva proteccin de bienes
jurdicos, de ofensividad o lesividad; con el de intervencin mnima; el de subsidiariedad
o el de culpabilidad.
En mi opinin, sin embargo, dentro de la amplia gama de tcnicas utilizadas por el
legislador para anticipar la tutela penal4 destaca, principalmente, por su directa relacin
Al respecto, entre otros, Cfr. GRASSO, G. Lanticipazione della tutela penale: i reati di pericolo e i reati di attentato en,
RIDPP. 1986, p.689 y ss; SNCHEZ GARCA DE PAZ, Mara Isabel. El moderno Derecho penal y la anticipacin de la
tutela penal. Secretariado de publicaciones e intercambio cientfico de la U. de Valladolid. Serie Derecho n 41. Valladolid,
1999; JAKOBS, Gunther. Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico en sus, Estudios de
Derecho Penal. Trad. y estudio preliminar: Enrique Pearanda Ramos; Carlos J. Surez Gonzlez y Manuel Cancio Meli.
UAM ediciones-Editorial Civitas. Madrid. 1997. pp. 293 y ss.
3
Cfr. HASSEMER, Wilfried. Rasgos y crisis del Derecho Penal moderno en, ADPCP. 1992.pp. 235 y ss.
4
Al respecto, Cfr. SNCHEZ GARCA DE PAZ, Mara Isabel. El moderno Derecho penal y la anticipacin de la tutela
penal. Ob.Cit.p.35 y ss. La autora incluye dentro de esta amplia gama de tcnicas de anticipacin de la punibilidad,
adems, a los delitos de tentativa y de emprendimiento, a la punicin especfica de actos preparatorios, a la punicin
autnoma de los actos preparatorios o delitos de preparacin, a los delitos de intencin sin lesin de un bien jurdico y, en
general, al Derecho penal de la sociedad de riesgo.
2
356
con el aspecto cualitativo del proceso de expansin, actualizacin o modernizacin del

Derecho penal actual, la creacin de delitos de peligro abstracto ya que la proteccin
de bienes jurdicos supra-individuales o colectivos no es ms que la consecuencia de la
aplicacin o puesta en prctica de los valores y principios del Estado social y democrtico
de derecho.
Asimismo, creo que deben incluirse dentro del aspecto cualitativo, por su carcter lesivo,
relativizador y reductor de las legitimas y necesarias garantas del ciudadano ante el
Derecho penal, los modernos modelos poltico-criminales generales conocidos como
Derecho penal simblico y Derecho penal del enemigo.
De esta forma, en principio, los principales aspectos cualitativos del proceso de expansin,
actualizacin o modernizacin del actual Derecho penal seran: los delitos de peligro
abstracto, como principal tcnica de anticipacin de la tutela penal; el Derecho penal
simblico y el Derecho penal del enemigo, como modelos generales de lesin y reduccin
de garantas de los ciudadanos. La proteccin de bienes jurdicos supra-individuales o
colectivos, en cambio, como tcnica de punibilidad propia del Estado social y democrtico
no constituira, a mi juicio, una tcnica lesionadora de derechos o garantas de los
ciudadanos.
De igual forma, a mi juicio, debera considerarse al Derecho penal del riesgo, al Derecho
penal econmico, al Derecho penal medio-ambiental y al Derecho penal de la criminalidad
globalizada, entre otros, como claras manifestaciones del necesario aspecto cuantitativo
del proceso de expansin y actualizacin del Derecho penal.
As, lo que intento establecer en esta contribucin es una perspectiva cualitativa respecto
de la relacin Sociedad-Derecho, para la cual slo tienen importancia los aspectos que
considero forman parte del proceso de juridificacin de las sociedades del capitalismo
desarrollado -expansin y actualizacin del Derecho penal- por su carcter lesionador, de
flexibilizacin o de reduccin de las garantas y derechos del ciudadano. Considerando,
en consecuencia, como mbito cuantitativo del fenmeno de expansin, a aquellos
aspectos que constituyen la faz democrtico-material-positiva del desarrollo de la relacin
Derecho-sociedad, y que utilizo para la delimitacin del Derecho penal democrtico a
travs de principios.5
De esta forma, segn sostengo, el actual fenmeno de la modernizacin y expansin
del Derecho penal, en su aspecto cualitativo, viene caracterizado a lo menos por dos
modelos poltico-criminales o formas generales de concebir el Derecho penal, esto es, por
el Derecho penal simblico y por el Derecho penal del enemigo, que aqu nos ocupa.
A raz de esto ltimo, adems y entre otras cuestiones, analizo la polmica sobre la proteccin penal de los bienes jurdicos
colectivos y la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
5
357
Por ello, en sntesis, las caractersticas del Derecho penal del enemigo son propias del
aspecto cualitativo del fenmeno de la modernizacin y expansin del Derecho penal
moderno.
2. Etapas de la formulacin del denominado Derecho penal del

enemigo
Importantes sectores de la doctrina no dudan en sealar que determinadas construcciones
tericas, y no pocas regulaciones positivas inspiradas en stas, se desarrollan o surgen
bajo la influencia de la orientacin poltico-criminal o jurdico-penal del Derecho penal
y procesal- del enemigo, reconociendo adems en ella una caracterstica general del
Derecho penal moderno y su proceso de expansin.6
Sin embargo, en mi opinin, se pueden distinguir claramente dos etapas en la formulacin
del postulado del profesor Gnther Jakobs,7 en atencin a sus muy distintos significados
poltico-criminales.8
As, Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Maria. La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las
sociedades postindustriales. 2 Ed. Revisada y ampliada. Civitas. Madrid, 2001. p.149 y ss. Esp. 163-167; MUOZ
CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho penal en el Nacionalsocialismo. 3 Ed. Ob.Cit. p.116 y ss; CANCIO MELI, Manuel. Derecho penal del enemigo? en, JAKOBS, G.CANCIO, M. Derecho penal del Enemigo. Civitas. Madrid, 2003 p. 57 y ss; GRACIA MARTN, Luis. Prolegmenos para
la lucha por la expansin del Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia. Presentacin de Bernd Schnemann.
Tirant lo Blanch Alternativa. Valencia. 2003 p. 120 y ss; PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. La legislacin de lucha
contra no-personas: represin legal del enemigo tras el atentado de 11 de septiembre de 2001 en, Mientras tanto, n 83.
2002. p.77 y ss; de l mismo, El Derecho penal y procesal del enemigo. Las viejas y nuevas polticas de seguridad frente
a los peligros internos-externos en, LPEZ BARJA de QUIROGA,J.-ZUGALDA ESPINAR,J.M.(coord.) Dogmtica y
ley penal. L.H. a Enrique Bacigalupo. Inst. de investigacin Ortega y Gasset-Marcial Pons. Madrid-Barcelona. 2004 p. 693
y ss; ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Qu queda en pie en el Derecho penal del principio mnima intervencin,
mximas garantas? en, CPC n 79. 2003 p. 109 y ss. Esp. p.109-112; ZIGA RODRGUEZ, Laura. Viejas
y nuevas tendencias poltico-criminales en las legislaciones penales en, Derecho penal de la democracia vs Seguridad
pblica. XVII Congreso universitario de alumnos de Derecho penal. Salamanca. 2005. p.99 y ss. Esp. p.125 y ss.
7
En este sentido, Cfr. PRITTWITZ, Cornelius. Derecho penal del enemigo: anlisis crtico o programa del Derecho
penal en, MIR PUIG, S.- CORCOY BIDASOLO, M. (Dirs.) GMEZ MARTN, Vctor. (coord.) La Poltica criminal
en Europa. Atelier. Barcelona. 2004. p.107 y ss. Esp. p.110 y ss.
8
Otras revisiones del postulado de Jakobs en, SCHULZ, Lorenz. Die deutsche Strafrechtswissen- schaft vor der
Jahrtausendwende Bericht von einer Tagunt und Anmerkungen zum Feindstrafrecht, en ZStW 112, Helf 3, 2000. p.653
y ss; SCHNEMANN, Bern. Die deutsche Strafrechtswissenschaft nach der Jahrtausendwende en, Goltdammers
Archiv fr Strafrecht. Mayo 2001. p.205 y ss. Esp. 210-212; MUOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho
penal de su tiempo. Los orgenes ideolgicos de la polmica entre causalismo y finalismo. 2 Ed. Tirant lo Blanch alternativa.
Valencia, 2001.p.72-75; FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Sobre el contenido y la evolucin del Derecho penal espaol tras
la LO 5/2000 en, Revista de estudiantes de la U. Autnoma de Madrid, n 4. 2001.p.9 y ss. Esp. pp.46-54; CANCIO
MELI, Manuel. Derecho penal del enemigo y delitos de terrorismo. Algunas consideraciones sobre la regulacin de las
infracciones en materia de terrorismo en el Cdigo penal espaol despus de la LO 7/2000 en, Jueces para la democracia.
Informacin y debate, n 44, julio 2002, p.19 y ss; NEZ PAZ, Miguel ngel. Dogmtica penal y poltica criminal
frente a la reforma penal en, DIEGO DAZ-SANTOS/FABIN CAPARRS/RODRGUEZ GMEZ. (Coord.) La
reforma penal a debate. XVI Congreso Universitario de Alumnos de Derecho penal. U. de Salamanca. 2004 p.12 y ss.
Esp.24-28; FARALDO CABANA, Patricia. Un Derecho Penal de enemigos para los integrantes de organizaciones
criminales. La Ley Orgnica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de
las penas. En, FARALDO CABANA, P. (Dir.). Nuevos retos del Derecho Penal en la era de la globalizacin. Tirant lo
Blanch Alternativa-rea de Dereito Penal Universidade da Corua. Valencia. 2004. p. 299 y ss. Esp. p.305-317.
6
358
2.1. Primera etapa; La anticipacin de la punibilidad y la formulacin del Derecho penal

del enemigo.
Esta primera etapa, que constituye el origen ms prximo del modelo terico cualitativo
general denominado Derecho penal del enemigo,9 se encuentra graficada en una ponencia
presentada por el profesor Jakobs en un Congreso de penalistas alemanes celebrado en
Frankfurt a.M. en mayo de 1985, bajo el ttulo Criminalizacin en el estado previo a la
lesin de un bien jurdico (Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechsgutsverletzung) en la
que, desde su visin crtica respecto de la teora del bien jurdico10 y en el contexto de
la anticipacin de la punibilidad,11 constata la existencia en la legislacin penal alemana
de determinadas clases de autores -individuos que han abandonado el Derecho de un
modo permanente- que representan la principal fuente de peligro o, en su lenguaje, de
enemigos del bien jurdico. Razn que explicara, adems, la existencia de un cada vez ms
creciente adelantamiento del combate a todo signo de peligro para los bienes jurdicos,
por temprano que ste aparezca, incluso en la esfera interna-privada del sujeto.12
As, en esta primera instancia, el Derecho penal de enemigos surge como una construccin
relacionada estrictamente con la anticipacin de la punibilidad para determinados
autores, casos y bienes jurdicos, de carcter claramente temporal o pasajero, y opuesta a
la definicin del autor como ciudadano al que, por lo mismo, se le debe aplicar un Derecho
penal del ciudadano.13 Por ello, en esta instancia Jakobs postula que la incriminacin de
Respecto del origen histrico, filosfico-contractualista ms remoto de la nocin, Cfr. PREZ DEL VALLE, Carlos.
Sobre los orgenes del Derecho penal del enemigo. Algunas reflexiones en torno a Hobbes y Rousseau en, CPC n 75.
2001. p. 597 y ss.
10
Segn dicha tesis, la anticipacin de la punibilidad tambin se produce cuando, en el lugar del bien jurdico o en lugar de
la institucin de la que es propio un determinado rol, se protegen, independientemente y como bienes de un mbito previo
(Vorfeld), las condiciones de existencia del bien o de la institucin. Por esta razn, el lmite entre los bienes jurdicos como
unidades funcionales y los bienes jurdicos del mbito previo discurre muy vagamente, ya que tambin ese mbito previo
se haya en el contexto de la funcin. Por ejemplo, la seguridad del trfico, es un bien del mbito previo para la vida y la
salud -entre otros- de los participantes en el trfico o un bien jurdico que corresponde a la generalidad. Esta posibilidad
de traslado o reformulacin de un mbito resulta inocua si se trasladan simultneamente adems las cautelas y garantas
propias del respectivo mbito de procedencia, puesto que lo que es ilegtimo para el mbito previo de la vida y la salud lo
sigue siendo para un bien jurdico propio seguridad del trfico rodado. Al respecto, Cfr. JAKOBS, Gnther. Derecho
penal. PG. Ob.Cit. p. 58 y ss.
11
Como es sabido, el punto de partida preventivo-general de Jakobs le conduce a legitimar la anticipacin de la punibilidad
en cuanto sta sirve a la demostracin de la vigencia de la norma frente al afectado y la generalidad. El problema es, para
Jakobs, que el principio de proteccin de bienes jurdicos directamente favorece las anticipaciones de la punibilidad puesto
que induce a creer en la legitimacin de todo aquello que puede ser puesto en una relacin positiva con el concepto de bien
jurdico. As, lo que con razn se pueda calificar como un ataque peligroso a un bien jurdico tiene que ser, segn parece,
socialmente nocivo, si se intenta definir el estado de integridad de la sociedad por la intangibilidad de los bienes jurdicos.
Por ello, para l, tomar como exclusivo punto de partida el bien jurdico conduce sin duda al desbordamiento, porque con
ello se cae por completo fuera de la perspectiva la esfera jurdica del autor, que pasa a estar definido nicamente por el hecho
de que puede constituir un peligro para el bien jurdico, con el aadido de que cabe anticipar, potencialmente sin lmite
alguno, el comienzo de tal peligro. Al respecto, Cfr. JAKOBS, Gnther. Criminalizacin en el estadio previo a la lesin
de un bien jurdico en sus Estudios de Derecho penal. Ob.Cit. p. 295.
12
Para una mayor profundidad, Cfr. JAKOBS, Gnther. Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien
jurdico en sus, Estudios de Derecho penal. Ob.Cit. p.293 y ss.
13
El Derecho penal del ciudadano esta dirigido a las personas que lo infringen de un modo incidental y que constituyen
-normalmente- la expresin de un abuso de las relaciones sociales en que stos participan desde su status de ciudadanos,
esto es, en su condicin de personas vinculadas a y por el Derecho. Cfr. JAKOBS, Gnther. Criminalizacin en el estadio
previo a la lesin de un bien jurdico en sus Estudios de Derecho penal. Ob.Cit. p.298; CANCIO MELI, Manuel.
Derecho penal del enemigo y delitos de terrorismo. Algunas consideraciones sobre la regulacin de las infracciones en
materia de terrorismo en el Cdigo penal espaol despus de la LO 7/2000 en, Jueces para la democracia. Informacin y
debate. Ob.Cit. p. 20.
9
359
conductas en el mbito previo a la comisin efectiva del hecho delictivo, no puede

considerarse como actos preparatorios, tentativa o conductas de consumacin sino slo
en la medida en que a las personas que participan en dichos actos se les considere como
enemigos a los que no se les concede el status de ciudadanos. Cuestin que, si bien puede
ser til para la proteccin de bienes jurdicos, implica la cesin de parte de la esfera
interna de dichas personas, por lo que el Derecho penal del enemigo se diferenciara del
Derecho penal de ciudadanos en que aqul optimiza la proteccin de bienes jurdicos y
ste las esferas de libertad.14
Por ello, es recomendable -respecto de los enemigos- que el Estado no se atenga a los
lmites o ataduras liberales que restringen su actuacin, puesto que dichas ataduras
integran el Estado de libertades y quien las desata, para Jakobs, abandona tal modelo
de Estado, ya que, la existencia de un Derecho penal de enemigos no es signo de la
fortaleza del Estado de libertades sino de que esa medida simplemente no existe. Ms
an cuando existen situaciones en las que las normas imprescindibles para un Estado
de libertades pierden su poder de vigencia por retrasarse o diferirse la represin penal
hasta que el autor salga de su esfera privada, puesto que, incluso entonces, el Derecho
penal de enemigos slo se puede legitimar como un Derecho penal de emergencia que
rige excepcionalmente.15
As, en esta primera etapa, lo que Jakobs postula con la constatacin de la existencia de
un Derecho penal de enemigos es que los preceptos penales que lo conforman deben ser
separados estrictamente del Derecho penal de ciudadanos, incluso en su presentacin
externa. Por ello, en relacin con la Alemania Federal de mediados de los ochenta,
postula que tanto la figura de la incomunicacin como el Derecho penal de enemigos deba
de separarse del Derecho penal de ciudadanos tajantemente, de modo que no existiese
peligro alguno de que pudiera infiltrarse -por medio de una interpretacin sistemtica,
analgica o de cualquier otra forma- en el Derecho penal de ciudadanos, sobre todo en
atencin a que el cdigo penal alemn, en dicha poca y segn su opinin, presentaba
muchos desbordamientos a los lmites del Estado de libertades.16
De esta forma, puede afirmarse que en esta primera etapa -poltico-criminalmente- este
postulado viene a significar slo una constatacin sobre la existencia en el Derecho
positivo de dos grupos o subsistemas de Derecho penal -un Derecho penal de enemigos
Cfr. JAKOBS, Gnther. Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico en sus, Estudios de Derecho
penal. Ob.Cit. p.295. El autor pone como ejemplo de DP del enemigo aquellas incriminaciones que materialmente slo son
actos preparatorios, en la medida en que la conducta preparatoria se efecta en el mbito privado, esto es, la tentativa de
participacin en un delito (Art.30 del StGB) o la constitucin de asociaciones criminales o terroristas (Arts.129 y 129
a del StGB). A las que se pueden aadir, el denominado nuevo DP antiterrorista (Arts. 571-580 del CPE) despus de la
modificacin introducida por la Ley Orgnica 7/2000 y 15/2003. En este ltimo sentido, Cfr. CANCIO MELI, Manuel.
Derecho penal del enemigo? en, JAKOBS, G.-CANCIO, M. Derecho penal del Enemigo. Ob.Cit. pp. 85 y 86.
15
Al respecto, Cfr. JAKOBS, Gnther. Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico en sus,
Estudios de Derecho penal. Ob.Cit. p.322.
16
Estudios de Derecho penal. Ob.Cit. p.323.
14
360
y un Derecho penal del ciudadano- as como una medida de clausura o separacin entre
ambos con el manifiesto fin de proteger de toda contaminacin de excepcionalidad y
de neutralizacin o eliminacin de peligros al permanente, general, liberal y garantista
Derecho penal del ciudadano. Sin perjuicio de lo cual, a mi juicio, con este anlisis
quedan sentadas las bases fundamentales de lo que con posterioridad ser la cualitativa
construccin general del Derecho penal del enemigo como expresin de la peor
modernizacin y expansin del Derecho penal moderno.
2.2. Segunda etapa; El Derecho penal y procesal del enemigo como reaccin general del
sistema penal.
La segunda etapa en la conformacin del planteamiento terico del Derecho penal del
enemigo postulado por Jakobs, que podemos situar entre los aos 1999-2000 hasta hoy,
se presenta como una clara profundizacin y agudizacin de los planteamientos que
sirven de base al mismo,17 sobre todo a travs de la exacerbacin de las relaciones que
el autor realiza a partir de los conceptos de ciudadano-enemigo y peligro-excepcin, y
segn la cual, tiende a mostrarse como el principal defensor de la aplicacin general de
esta categora como criterio de distincin.18
As, sin perjuicio de que Jakobs parta de un anlisis de la moderna realidad penal similar
al establecido por los seguidores de la denominada Escuela de Frankfurt,19 la exacerbacin
del concepto de enemigo20 le lleva a reconocer a esta categora como una suerte de reaccin
Para Jakobs, sin embargo, DP del ciudadano y DP del enemigo son tipos ideales que difcilmente aparecen llevados a
la realidad en estado puro, por lo que, al no ser dos esferas aisladas del DP, suelen aparecer superpuestas. Cfr. JAKOBS,
Gnther. Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo en JAKOBS, G.-CANCIO, M. Derecho penal del
Enemigo. Ob.Cit. p. 21 y 22.
18
Son relevantes para apreciar la agudizacin en el planteamiento de Jakobs, entre otras, sus siguientes obras; El
sistema de imputacin jurdico penal. Conocimiento y desconocimiento de la norma en JAKOBS, G.-STRUENSEE, E.
Problemas capitales del Derecho penal moderno. p. 33-55; El concepto jurdico-penal de accin, Imputacin objetiva,
especialmente en el mbito de los institutos jurdico-penales riesgo permitido, prohibicin de regreso y principio de
confianza , Representacin del autor e imputacin objetiva, La competencia por organizacin en el delito de omisin.
Consideraciones sobre la superficialidad de la distincin entre comisin y omisin, todos en sus Estudios de Derecho
penal. Ob.Cit. p.101 y ss, p.209 y ss, p. 223 y ss, y p. 347 y ss, Resp; La imputacin penal de la accin y de la omisin.
Cuadernos de conferencias y artculos n 12. U. Externado de Colombia. Bogot.1998; La ciencia del Derecho penal frente
a las exigencias del presente en, Consejo General del Poder Judicial /Xunta de Galicia. Estudios de Derecho judicial n
20. Escuela de Verano del Poder Judicial 1999. p.121 y ss. Esp.137 y ss; Sociedad, norma y persona en una teora de un
Derecho penal funcional, Ciencia del Derecho tcnica o humanstica?, ambos en sus, Bases para una teora funcional
del Derecho penal. p. 19 y ss. y 399 y ss. Resp; Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo en, JAKOBS,
G.-CANCIO, M. Derecho penal del Enemigo. Ob.Cit. p.19 y ss; La idea de la normativizacin en la dogmtica jurdicopenal en su Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal. Thomson-Civitas. Madrid, 2003. p.15 y ss; La
autocomprensin de la ciencia del Derecho penal ante los desafos del presente en MUOZ CONDE, Francisco. (coord.)
La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio. Tirant lo blanch. Valencia, 2004. p. 53 y ss.
19
Al respecto, Cfr. SCHNEMANN, Bernd. Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdicopenal alemana, en ADPCP n XLIX. 1996. p.205 y ss; DURN MIGLIARDI, Mario. Introduccin al anlisis del
moderno Derecho penal. Bases tericas y principales aportes de la denominada Escuela de Frankfurt en, ANUARIO.
Facultad de Ciencias Jurdicas. U. de Atacama. Ao II. 2005. p. 55 y ss.
20
El enemigo es un individuo que, de manera incidental en su comportamiento -delincuencia sexual-, en su ocupacin
profesional -delincuencia econmica, organizada, trfico de drogas- o principalmente a travs de su vinculacin a una
organizacin -terrorismo, delincuencia organizada, trfico de drogas-, pero en cualquier caso de forma presuntamente
duradera, ha abandonado el Derecho, por lo que no garantiza el mnimo de seguridad cognitiva del comportamiento
personal y lo que manifiesta a travs de su conducta. JAKOBS, Gnther. La ciencia del Derecho penal frente a las
exigencias del presente. Ob.Cit. p.139.
17
361
general de la sociedad y del Estado frente a todos aquellos sujetos que huyen de modo
permanente del Derecho, enemigos o no-personas,21 caracterizada, entre otros rasgos, por
el amplio adelantamiento de la punibilidad del Derecho penal, por el notable incremento
comparativo de sus penas y por la atenuacin o supresin de determinadas garantas
procesales individuales.22
El hecho que el Derecho penal del enemigo se presente como una nocin rodeada de
tipos penales que suponen un adelantamiento sustancial del momento en que el autor
debe ser sancionado, Jakobs lo relaciona con la bsqueda de la seguridad cognitiva.23 Esto
es, al desconocer el cuerpo poltico -Estado- quin es el individuo o los individuos que
permanecen en un estado natural y que ponen en riesgo su propia subsistencia, requiere
identificarlos antes de que ese riesgo tenga lugar.24 Por ello, necesita sancionar antes de
que el concreto riesgo exista en realidad. Se trata, en sntesis, de una defensa frente a
futuras agresiones que tiene su fundamento precisamente en el miedo, en la necesidad
de seguridad cognitiva de la sociedad frente a sus enemigos.25
De igual forma, se seala que las penas en el Derecho penal de enemigos no tienen por
qu ser proporcionadas, ya que, mientras en el Derecho penal de ciudadanos -en la
terminologa del Leviatn, de los sbditos- la equidad o justicia distributiva exige que no
se castigue al inocente pues los excesos de pena son actos de hostilidad y de terror, en el
Derecho penal de enemigo el mal al inocente que no es sbdito no es contrario al derecho
natural, siempre que conlleve un beneficio para el cuerpo poltico y no implique una
violacin de un pacto anterior.26 Por eso, se afirma, es legtimo que la venganza frente a
sbditos que deliberadamente han negado la autoridad de la Common-wealth se extienda a
sus padres y hasta la tercera o la cuarta generacin. As, o se es originariamente enemigo,
y se est ya en estado de naturaleza, o se llega a serlo porque se acta como tal frente al
soberano mediante la rebellion, que implica el regreso al estado de guerra.27
Un individuo que no admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadana no puede participar de los beneficios del
concepto de persona. As, JAKOBS, Gnther. Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo en, JAKOBS,
G.-CANCIO, M. Derecho penal del Enemigo. Ob.Cit.p.40. Sobre la categora enemigo-no persona versus ciudadano, p.
47-55.
22
As, JAKOBS, Gnther. La ciencia del Derecho penal frente a las exigencias del presente. Ob.Cit. p.138-139 y, de
l mismo, La autocomprensin de la ciencia del Derecho penal ante los desafos del presente en, La ciencia del Derecho
penal ante el nuevo milenio. Ob.Cit. p. 58. Caractersticas antes slo esbozadas en su, ya citada, Criminalizacin en el
estadio previo a la lesin de un bien jurdico.
23
No slo la norma precisa de un cimiento cognitivo, tambin la persona. Por ello, el que pretende ser tratado como persona
debe dar a cambio una cierta garanta cognitiva de que se va a comportar como tal. Si no existe esa garanta o es negada
expresamente, el DP pasa de ser una reaccin de la sociedad ante el hecho de uno de sus miembros a ser una reaccin contra
un enemigo. Ello, sin embargo, no permite todo pero s permite algo ms que la legitima defensa (en la que la defensa
necesaria slo puede ser reaccin frente a una agresin actual) ya que en el DP del enemigo se trata de la defensa tambin
contra agresiones futuras. Cfr. JAKOBS, Gnther. La ciencia del Derecho penal frente a las exigencias del presente.
Ob.Cit. p.138.
24
As, siguiendo a Hobbes, Cfr. PREZ DEL VALLE, Carlos. Sobre los orgenes del Derecho penal del enemigo.
Algunas reflexiones en torno a Hobbes y Rousseau. Ob.Cit. p.608.
25
As, JAKOBS, Gnther. La ciencia del Derecho penal frente a las exigencias del presente. Ob.Cit. p.139-140.
26
Contra el individuo peligroso se deben aplicar medidas de seguridad -no penas- pues se lucha contra un peligro y no con
una comunicacin. Cfr. JAKOBS, Gnther. Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo en JAKOBS,
G.-CANCIO, M. Derecho penal del Enemigo. Ob.Cit. p.24.
27
En este sentido, siguiendo a Hobbes, Cfr. PREZ DEL VALLE, Carlos. Sobre los orgenes del Derecho penal del
enemigo. Algunas reflexiones en torno a Hobbes y Rousseau. Ob.Cit. p.608.
21
362
Respecto de la disminucin de las garantas procesales, se seala que es una consecuencia

necesaria de la propia configuracin del Derecho penal del enemigo.28 Ello, porque en
realidad el proceso penal frente a enemigos no tiene como fin la imposicin de una pena
sino la venganza, de tal modo que sera discutible que, para la venganza en el estado
de guerra sean necesarias las garantas. Ms an, la explicacin de que existan ciertas
garantas es relativamente sencilla: la condena del sbdito inocente es contraria al derecho
natural, y el problema se encuentra en la seguridad cognitiva; es decir, en identificar
al enemigo, cuya condena, aun siendo inocente, no vulnera el derecho natural pues se
trata de comprobar si el sujeto fue siempre enemigo o se ha convertido en enemigo por
la rebellion y, por tanto, si est excluido. Como se carece de seguridad cognitiva y un
error que aplicase el derecho de guerra al sbdito sera fatal, se aplican las garantas
mnimas previstas para las personas en el derecho. No se trata, como en el derecho penal
de ciudadano, de tratar al acusado como persona, sino de prever la posibilidad de error
en la identificacin errnea de un ciudadano como enemigo.29
Del mismo modo, en esta segunda etapa, aparecen como rasgos significativos del Derecho
penal del enemigo, por un lado, el que muchas veces se castiguen a travs de l, y por
medio de las distintas tcnicas de adelantamiento de la punibilidad, meras conductas
que, aunque cargadas -eso s- de un importante contenido simblico, no constituyen
propiamente hechos. Por otro, el Derecho penal del enemigo se caracteriza por la informal,
imprecisa y ambigua tcnica de redaccin utilizada por el legislador para tipificar las
infracciones que lo conforman, y con el que claramente se busca vulnerar, a travs de una
redaccin oscura, el mandato de determinacin y taxatividad del principio de legalidad
de los delitos y las penas.30
Por estas razones, en el estadio actual de su planteamiento, aquellos datos o rasgos que
han distinguido la labor legislativa de los ltimos aos en muchos Estados occidentales
-Alemania, Espaa, USA- en materia de terrorismo y delincuencia organizada, y que
suelen cuestionarse por constituir excesos claramente discutibles, aparecen para
Jakobs -aparentemente- simplemente como caractersticas propias del Derecho penal
para enemigos, en el que predomina la necesidad de seguridad cognitiva por sobre la
Al respecto, Cfr. JAKOBS, Gnther. Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo en, JAKOBS, G.CANCIO, M. Derecho penal del Enemigo. Ob.Cit. p. 43 y ss.
29
As, siguiendo a Hobbes, Cfr. PREZ DEL VALLE, Carlos. Sobre los orgenes del Derecho penal del enemigo.
Algunas reflexiones en torno a Hobbes y Rousseau. Ob.Cit. p.609. Para el autor, las caractersticas precedentes,
subrayadas suficientemente por Jakobs, no son las nicas que pueden derivarse del sistema de Hobbes. As, por ejemplo;
en el DP del enemigo no hay otra descarga de la responsabilidad que no sea la imputabilidad, esto es, frente a los enemigos
se reacciona siempre con el derecho de guerra, cuando se les juzga capaces de causar dao. Ello porque no puede haber
justificacin o excusa que explique la comisin de los crmenes ms graves -no hay delitos ms graves que los se cometen
contra el estado civil- y aun menos si se entiende que quien comete el delito lo hace desde fuera de la Common-wealth y es
tratado de acuerdo con el derecho de guerra. Slo el error respecto a las leyes infringidas podra plantearse como hiptesis de
excusa, pero tambin ello queda excluido pues quin ataca el pacto infringe la ley natural y slo los nios o los locos estn
excusados de los delitos contra la ley natural. As, tambin este es un punto esencial en la formulacin del DP del enemigo:
ningn error es posible, porque en cualquier hiptesis el pretendido error afecta a puntos esenciales de la ley natural que
requiere el contrato social. p.610.
30
En este sentido, CANCIO MELI, Manuel. Derecho penal del enemigo y delitos de terrorismo en Jueces para la
democracia. Informacin y debate. Ob.Cit. p.21.
28
363
confirmacin de la identidad normativa de la sociedad y donde el enemigo debe ser

definido como no-persona.31
De esta forma, en la actualidad el Derecho penal del enemigo se constituye como un
Derecho penal de reaccin general, de lucha para combatir la delincuencia,32 de reduccin
de garantas y de separacin -no ya de mera distincin- del Derecho penal del ciudadano
de aquel destinado al enemigo o no-persona, que se caracteriza por formar una verdadera
sntesis -polticamente correcta-33 de dos fenmenos caractersticos del moderno Derecho
penal: el Derecho penal simblico34 y el adelantamiento de la punibilidad.35
Ello, porque lo realmente importante para el Derecho penal del enemigo no es el hecho
tpico que cualquiera persona pueda realizar sino aquellas actividades o conductas que
slo determinados individuos desarrollan por estar fuera del mbito de las relaciones
sociales legtimas reconocidas como tales por la sociedad y el Estado. Esto es, actividades
que constituyen una verdadera declaracin o manifestacin de la vinculacin o pertenencia
de aquellos enemigos o no personas a una organizacin estructurada para operar al margen
del Derecho y que, por ello, est consagrada a la realizacin de dichas actividades,
inequvoca e indiscutiblemente delictivas, como son, por ejemplo, las organizaciones
terroristas, de narcotrfico, de trfico de armas o de seres humanos, y todas aquellas
organizaciones que desarrollan actividades propias de la criminalidad organizada. Y
en este sentido, como seala Jakobs, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino que
amenaza a sus enemigos.36
De esta forma, las organizaciones criminales se conciben como un verdadero Estado
extranjero con el que se est combatiendo una guerra de la que depende la supervivencia
de la sociedad, por lo que los integrantes y dirigentes de stas no pueden ser tratados
como el resto de los ciudadanos.37 Por ello, como sealaba arriba, los antecedentes
concretos que sirven de base a las regulaciones del Derecho penal del enemigo no son ms
que la habitualidad y la profesionalidad en el desarrollo de determinadas actividades por
parte de enemigos as como la pertenencia de estas no-personas a ciertas organizaciones
enfrentadas al Derecho, a las que prestan, adems, sus servicios.
Cfr. MUOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Los orgenes ideolgicos de la
polmica entre causalismo y finalismo. 2 Ed. Ob.Cit. p.74.
32
As, JAKOBS, Gnther. La ciencia del Derecho penal frente a las exigencias del presente. Ob.Cit. p.139 y, de l mismo,
La autocomprensin de la ciencia del Derecho penal ante los desafos del presente en La ciencia del Derecho penal ante
el nuevo milenio. Ob.Cit. p.59.
33
En lo tocante al anlisis poltico del fenmeno y lo que el autor denomina gestores atpicos de la moral y actitud de la
izquierda poltica, Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La expansin del Derecho penal. Ob.Cit. p. 66 y ss. y p.69 y ss.
Resp.
34
Para una valoracin poltico-criminal al respecto, Cfr. BARATTA, Alessandro. Funciones instrumentales y simblicas
del Derecho penal: una discusin desde la perspectiva de la criminologa crtica en Pena y Estado n 1. p.37 y ss. Esp.
46-48.
35
En este ltimo sentido, CANCIO MELI, Manuel. Derecho penal del enemigo y delitos de terrorismo en Jueces
para la democracia. Informacin y debate. Ob.Cit. p.20.
36
Cfr. .JAKOBS, Gnther. La ciencia del Derecho penal frente a las exigencias del presente. Ob.Cit. p.139.
37
En este sentido, FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Sobre el contenido y la evolucin del Derecho penal espaol tras la
LO 5/2000. Ob.Cit. p.48.
31
364
Adems, por estas razones, el paso de ciudadano a enemigo se produce mediante la

reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y, finalmente, mediante la
integracin en organizaciones delictivas estructuradas, creando as, ms que hechos
delictivos concretos, una verdadera dimensin fctica de peligrosidad.38
Estas son las circunstancias que, para algunos, fundamentan que la posicin de estos
enemigos sea de negacin frontal de los principios polticos o socio-econmicos bsicos
del modelo de convivencia. Razn por la que stos representaran peligros que ponen
en cuestin la existencia de la sociedad a travs del rompimiento de normas sobre
configuraciones sociales estimadas esenciales, especialmente vulnerables, ms all
incluso de las lesiones de bienes jurdicos de titularidad individual. Por ello, dichos
antecedentes o circunstancias especficas del Derecho penal del enemigo demostraran,
adems, la falta de una mnima seguridad cognitiva respecto del comportamiento
personal de tales individuos, debiendo valorarse cada hecho que cometan como sntoma
de su peligrosidad.39
3. Las principales crticas al denominado Derecho penal del
enemigo
Mltiples son las crticas que se pueden realizar en contra de la tesis del Derecho
penal del enemigo, sin embargo, dado que el fin del presente trabajo es establecer que
las caractersticas de este postulado son propias del aspecto cualitativo del fenmeno
de la modernizacin y expansin del Derecho penal moderno, slo me detendr en
las que denotan su particular carcter lesivo y vulnerador de los derechos y garantas
fundamentales.
Sin perjuicio de ello, puede establecerse desde ya que parece claro que las crticas al
Derecho penal del enemigo surgen, y por lo tanto pueden analizarse, no slo desde
el propio postulado y sus caractersticas, sino que adems desde las bases tericas y
metodolgicas de las que justamente surge dicho planteamiento.40
3.1. Crticas a las bases tericas y metodolgicas del Derecho penal del enemigo.
En este sentido, en general, se critica la concepcin del profesor Jakobs en atencin a que,
dado que sus presupuestos se asientan profundamente en la teora de sistemas de Niklas
Con profundidad al respecto, Cfr. JAKOBS, Gnther. Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo en
El Derecho penal del enemigo. JAKOBS, G.-CANCIO, M. Ob.Cit. p. 33-43.
39
En este sentido, SILVA SNCHEZ, Jess Maria. La expansin del Derecho penal. Ob.Cit. p. 164-165.
40
Al respecto, sin perjuicio de lo que se sealar ms adelante, Cfr. SCHNEMAN, Bernd. La poltica criminal y el
sistema de Derecho penal en ADPCP. T.XLIV. 1991. p. 693 y ss; Considera- ciones crticas sobre la situacin espiritual
de la ciencia jurdico-penal alemana en ADPCP. 1996. p. 187 y ss; El refinamiento de la dogmtica jurdico-penal.
Callejn sin salida en Europa? Brillo y miseria de la ciencia jurdico-penal alemana en, de l mismo, Temas actuales y
permanentes del Derecho penal despus del milenio. Tecnos. Madrid. 2002. p.11 y ss; MORENO HERNNDEZ, Moiss.
Ontologismo o normativismo como base de la dogmtica penal y de la poltica criminal en, VV.AA. Modernas tendencias
en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminologa. Facultad de Derecho. UNED. Madrid. 2001. p. 579 y ss.
38
365
Luhmann, no existe en ella ningn contenido ni orientacin poltico-criminal, fuera

de la propia nocin de auto-conservacin y estabilizacin del sistema social a travs del
Derecho,41 idea que puede y debe -segn dicha teora- ser aplicada a cualquier modelo de
Estado o sistema poltico o social, y donde el mandato jurdico de que hay que respetar al
otro como persona no est contenido como tal en sus premisas terico-sistmicas.42
En la misma lnea, se le critica a Jakobs su afn de depurar sin descanso los conceptos
bsicos del Derecho penal -accin, dolo, culpabilidad, imprudencia- de todo componente
descriptivo, esto es, referido a la realidad. Razn por la que su mtodo puramente
normativista rechaza cualquier limitacin descriptiva -descalificada por l como
naturalista- de los conceptos dogmticos, remitindose por ello, a la hora de interpretar
los conceptos, exclusivamente a la funcionalidad sistemtica respecto del sistema que
segn el momento se utilice como Derecho positivo.
Este mtodo conduce claramente, segn se afirma, al establecimiento de toda una serie
de argumentaciones circulares, detrs de cuya fachada las verdaderas determinaciones son
tomadas de modo puramente decisionista. Por ello, el mtodo normativista-funcionalista
de Jakobs, como todo normativismo, al basarse en argumentaciones circulares,
necesariamente ha de llenar el vaco que le resta mediante puras decisiones, abriendo
con ello todas las compuertas a las meras decisiones que tcitamente se toman por l
como presupuestos.43
De esta forma, en su sistema, Jakobs slo trabaja con lo ya dado, sin cuestionarse ni
preguntarse por los por qu de las decisiones (polticas o poltico-criminales) que
determinan, previa y anticipadamente, sus datos o presupuestos, esto es, el respectivo
Derecho positivo. Ms an, lo grave a mi juicio es que, tal como no se pregunta ni cuestiona
los antecedentes, menos an se plantea los efectos o resultados de las descripciones que
descubre en el Derecho positivo, dndolas directamente por funcionales al sistema y, por
tanto, buenas per se.
De ah que, con razn se ha observado que la teora dogmtica de Jakobs, al basarse
exclusivamente en la imputacin normativa, en los fines de prevencin general positiva
de la pena y en la limitacin de la dogmtica a la estabilizacin del sistema, prescinde
de elementos esenciales de la poltica-criminal que resultan centrales para una concepcin
democrtica de la teora de la imputacin, como son la prevencin especial o los principios
de proporcionalidad o intervencin mnima.44
En este sentido, Cfr.BARATTA, Alessandro. Integracin-prevencin: una nueva fundamentacin de la pena dentro
de la teora sistmica, en CPC n 24. 1984. p.544.
42
Cfr. MUOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Los orgenes ideolgicos de la
polmica entre causalismo y finalismo. 2 Ed. Ob.Cit. p.73.
43
Cfr. SCHNEMANN, Bernd. Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdico-penal
alemana. Ob.Cit. p.207-209.
44
As, ROXIN, Claus. La evolucin de la Poltica criminal, el Derecho penal y el Derecho procesal penal en la Repblica
Federal Alemana. Ob.Cit. p.17. En el mismo sentido, Cfr. HASSEMER, Wilfried. La ciencia jurdico-penal en la
Repblica Federal Alemana en ADPCP. 1994. Ob.Cit. p.39.
41
366
As, aunque la verdadera intencin de Jakobs sea solamente describir una realidad
funcional,45 prescindiendo de las ms elementales objeciones ante sta o presentndolas
como meras caractersticas, permite arribar a la conclusin de que su nocin del Derecho
penal del enemigo es una justificacin del status quo, una mera descripcin positivista de
una realidad que hay que conservar o la clsica doctrina totalizadora y cerrada que sirve
-aunque sin pretenderlo- para legitimar oscuras intenciones polticas.46
Por ello, en la medida que el planteamiento funcionalista de Jakobs tambin sea
compatible con sistemas polticos dictatoriales, brutalmente negadores de los Derechos
Humanos ms elementales, est claro que, desde el punto de vista de una concepcin
poltico-criminal propia de un Estado de Derecho, debe ser rechazado, porque convierte
a la Dogmtica jurdico penal en un eficaz instrumento terico-poltico de legitimacin
de dichos sistemas,47 cuando no en cmplice servil de sus excesos.48
En este sentido, el carcter excepcional del Derecho penal de enemigos, recuerda
claramente los nefastos Estados de excepcin constitucional o Estados de sitio que, entre
otros, fueron latamente utilizados por las dictaduras militares del cono sur de Amrica,49
grandes partidarias del sistema penal autoritario.50 Ello, porque en virtud de stos, no
slo se exceptuaba la vigencia y la aplicacin de determinados derechos y garantas
constitucionales, en razn de supuestos peligros -internos o externos- para la seguridad
nacional, sino que, al igual que en el Derecho penal del enemigo, slo se afecta a grupos
sealados de personas, tales como los ilegalizados partidos polticos, los sindicatos y
En este sentido, Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Maria. La expansin del Derecho penal. Ob.Cit. p.163 y ss; FEIJOO
SNCHEZ, Bernardo. Sobre el contenido y la evolucin del Derecho penal espaol tras la LO 5/2000. Ob.Cit. p.46 y
ss; CANCIO MELI, Manuel. Derecho penal del enemigo y delitos de terrorismo Ob.Cit. p.19 y ss; BARATTA,
Alessandro. Funciones instrumenta les y simblicas del Derecho penal: una discusin desde la perspectiva de la
criminologa crtica Ob.Cit. p.46-48; PREZ DEL VALLE, Carlos. Sobre los orgenes del Derecho penal del enemigo.
Algunas reflexiones en torno a Hobbes y Rousseau. Ob.Cit. p. 597 y ss.
46
En este sentido, Cfr. SCHULZ, Lorenz. Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende Bericht
von einer Tagunt und Anmerkungen zum Feindstrafrecht. Ob.Cit.p.653 y ss; SCHNEMANN, Bern. Die deutsche
Strafrechtswissenschaft nach der Jahrtausendwende. Ob.Cit. p. 210-212; PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. La
legislacin de lucha contra no-personas: represin legal del enemigo tras el atentado de 11 de septiembre de 2001. Ob.Cit.
p.77 y ss; NEZ PAZ, Miguel ngel. Dogmtica penal y poltica criminal frente a la reforma penal. Ob.Cit.p.24;
PRITTWITZ, Cornelius. Derecho penal del enemigo: anlisis crtico o programa del Derecho penal. Ob.Cit. p.118.
47
Sobre la legitimacin tecnocrtica y sus efectos a travs de la prevencin general positiva, Cfr. BARATTA, Alessandro.
Integracin-prevencin: una nueva fundamentacin de la pena dentro de la teora sistmica, en CPC n 24. 1984.
p.547 y ss.
48
En este sentido, MUOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Los orgenes ideolgicos
de la polmica entre causalismo y finalismo. 2 Ed. Ob.Cit. p.75.
49
Al respecto, con notas e informacin adicional, Cfr. GARCA MNDEZ, Emilio. Autoritarismo y control social.
Argentina-Uruguay-Chile. Hamurabi. Buenos Aires. 1987; GUTIRREZ CONTRERAS, Juan Carlos-VILLEGAS
DAZ, Myrna. Derechos humanos y desaparecidos en dictaduras militares en DIEGO DAZ-SANTOS, M del
Rosario-SNCHEZ LPEZ, Virginia (Coord.) Derecho penal: implicaciones internacionales. XI Congreso Universitario
de alumnos de Derecho penal. U. de Salamanca. Colex. 1999. p. 35 y ss.
50
En este sentido, se postula que uno de los graves problemas de la tesis de Jakobs es que, sobre todo en Amrica Latina,
encuentra malos amigos, ya que, aquellos que all postulan un sistema penal autoritario encuentran en l la bendicin
cientfico-filosfica a sus postulados. Al respecto, Cfr. PRITTWITZ, Cornelius. Derecho penal del enemigo: anlisis
crtico o programa del Derecho penal. Ob.Cit. p.119.
45
367
toda organizacin social que represente un grado importante de resistencia u oposicin

al sistema.51
Adems, hoy es claro que la funcin implcita de la constante aplicacin del Estado de
excepcin o de sitio no fue otra que legitimar la represin poltica, amparar los graves
atropellos a los Derechos Humanos y la aplicacin de medidas econmicas contrarias a
los intereses de la mayora de la poblacin, as como derechamente- la eliminacin del
no-persona, enemigo o, en palabras de un Almirante miembro de la Junta de Gobierno
de Chile, del humanoide.52
As, aunque se acepte el hecho de que toda sociedad que se preocupe solamente por
su seguridad cognitiva tiende a configurar -con el fin de no ver afectada la eficacia de
dicha poltica- un Derecho penal a su medida, esto es, desconocedor o vulnerador de los
principios limitadores del poder punitivo del Estado.53 No debe olvidarse por ello -como
al parecer lo hace Jakobs- que muchos de los principios limitadores del Ius puniendi
estatal son vinculantes por imperativo constitucional y deben ser asumidos en el plano
terico y sistemtico por la dogmtica jurdico-penal por formar parte de los principios
poltico-criminales propios del Estado de Derecho. De forma tal que, todava ms, en
un Estado social y democrtico de Derecho, respetuoso de la dignidad del ser humano,
nadie puede ser definido nunca -ni siquiera el supuesto enemigo- como un no-persona.54
En consecuencia, desde la ptica de la legitimidad, un Derecho penal del enemigo
basado en este marco terico sistemtico-funcionalista, que en sus decisiones normativas
no respeta o no da cumplimiento a los criterios de legitimidad democrtica que establece
el sistema jurdico constitucional del Estado Social y democrtico de Derecho, resulta
insostenible e inviable. Sobre todo si se considera que, a raz de su origen simblico, el
As, el Art.24 transitorio de la Constitucin poltica de la Repblica de Chile facultaba al Presidente de la Repblica -a
la sazn el General Augusto Pinochet Ugarte- a decretar el Estado de excepcin, por seis meses renovables, si se producan
actos de violencia destinados a alterar el orden pblico o si exista peligro de perturbacin de la paz interior. Ello le
permita, entre otras licencias, arrestar a personas hasta por cinco das, en sus propias casas o en lugares que no eran
crceles, pudiendo extender dicho plazo a diez das si se producan actos terroristas; restringir el derecho de reunin y la
libertad de informacin; prohibir el ingreso al territorio nacional o expulsar de l a los que propagaren o fueren activistas
de las doctrinas del -hoy derogado- Art.8 de la Constitucin (marxistas), o que realizaran actos contrarios a los intereses de
Chile o constituyan un peligro para la paz interior; as como disponer la permanencia obligada de personas -relegacin- en
una localidad urbana del territorio nacional hasta por tres meses.
52
As, el Art.25 transitorio de la Constitucin poltica de la Repblica de Chile facultaba al Presidente, en caso de guerra
interna o conmocin interior y previo acuerdo de la Junta de gobierno, conformada por los Comandantes en Jefe de las
Fuerzas Armadas y de Orden, imponer el Estado de sitio en todo o parte del territorio nacional hasta por noventa das
prorrogables, con similares facultades que en el Estado de excepcin pudiendo adems restringir o suspender el ejercicio
de los derechos de reunin, la libertad de locomocin, de informacin y de opinin. Ms an, los tribunales de justicia,
por mandato del Art.41 n 3 de la Constitucin, no pueden -en caso alguno- entrar a calificar los fundamentos ni las
circunstancias de hecho invocadas por la autoridad para adoptar tales medidas, incluso los recursos de amparo o de
proteccin interpuestos no suspenden los efectos de las mismas.
53
Respecto del manifiesto aumento del desprecio por las formas ante los fines de eficacia y seguridad del DP moderno, entre
otros, Cfr. HASSEMER, W.-MUOZ CONDE, F. Introduccin a la criminologa y al Derecho penal. Ob.Cit. p.174-175;
SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La expansin del Derecho penal. Ob.Cit. p.55 y ss.
54
Cfr. MUOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Los orgenes ideolgicos de
la polmica entre causalismo y finalismo. 2 Ed. Ob.Cit. p.74. Tambin Ferrajoli se muestra claramente critico con la
mutacin sustancialista y con el paradigma del enemigo, Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo
penal. Ob.Cit. p. 807 y ss. Esp. 820.
51
368
Derecho penal del enemigo tiene un importante dficit de efectividad preventivo-fctico que
conduce a un balance claramente negativo a la hora de ponderar sus reales costos para el
sistema jurdico-penal respecto de sus supuestos beneficios preventivos.55
Como bien seala Prittwitz, la seguridad normativa -que un Derecho penal de ciudadanos
probablemente puede favorecer- est en peligro si no se advierte que el Derecho penal
del enemigo slo es una forma de rendir fidelidad a las normas pues no constituye un
paso hacia la civilizacin de nuestras sociedades, sino hacia su intil, innecesaria y no
deseable militarizacin.56
3.2. Crticas al propio postulado y a las caractersticas del Derecho penal del enemigo.
Desde una perspectiva critica dirigida directamente en contra del propio postulado del
Derecho penal del enemigo y sus caractersticas, con razn se ha sealado que constituye -en
realidad- una legislacin que se aparta de los fines ordinarios o tradicionales del Derecho
penal, esto es, de la reafirmacin del ordenamiento jurdico o de la norma infringida
conforme a la ideologa de la llamada prevencin general positiva, de la prevencin
general y de la prevencin especial rehabilitadora o de reinsercin social. El Derecho
penal del enemigo trata, ms bien, precisamente de una legislacin de lucha o de guerra
contra el enemigo, cuyo nico fin es su exclusin e inocuizacin,57 as como la renuncia a
las garantas materiales y procesales del Derecho penal de la normalidad.58
Asimismo, desde una ptica interna y previa, especficamente relacionada con el sistema
de imputacin del Derecho penal, se seala que el concepto de Derecho penal del enemigo
es, estructuralmente, inadecuado ya que su propia construccin le impide ser utilizado
y enlazado con un sistema de verdadero Derecho penal.59 Sobre todo por cuanto la
percepcin de los fenmenos que lo hacen surgir (peligros que supuestamente ponen en
cuestin la existencia de la sociedad o que manifiestan la autoexclusin de la condicin
de persona) son construcciones sociales que no estn relacionadas con las dimensiones
reales de las pretendidas amenazas. En la misma lnea, se seala que el concepto de
Derecho penal del enemigo es inadecuado para un verdadero sistema de Derecho penal
porque los fenmenos contra los cuales reacciona no necesariamente poseen la supuesta
Cfr. CANCIO MELI, Manuel. Derecho penal del enemigo y delitos de terrorismo en Jueces para la democracia.
Informacin y debate. Ob.Cit. p. 21 y 22.
56
Cfr. PRITTWITZ, Cornelius. Derecho penal del enemigo: anlisis crtico o programa del Derecho penal?. Ob.Cit.
p.119.
57
En relacin con la relegitimacin de esta nocin, que apareca como ya abandonada en el discurso terico democrtico del
DP Europeo continental, Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. El retorno de la inocuizacin. El caso de las reacciones
jurdico-penales frente a los delincuentes sexuales violentos en, ARROYO/BERDUGO (Dir.) Homenaje al Dr. Marino
Barbero Santos. Vol. I. Ob.Cit. p. 699 y ss.
58
En este sentido, GRACIA MARTN, Luis. Prolegmenos para la lucha por la expansin del Derecho penal y para
la crtica del discurso de resistencia. Ob.Cit. p.125. Para el autor, en la medida en que semejante regulacin supone la
introduccin de nuevas figuras delictivas, la ampliacin de las existentes, el adelantamiento de las barreras de proteccin de
bienes jurdicos y una agravacin desproporcionada de las penas, no puede haber duda sobre la adscripcin de las mismas
al corpus del Derecho penal moderno.
59
As, ampliamente, Cfr. CANCIO MELI, Manuel. Derecho penal del enemigo y delitos de terrorismo en, Jueces
para la democracia. Informacin y debate. Ob.Cit. p. 22-23.
55
369
especial peligrosidad terminal para la sociedad o no manifiestan directamente la tan

temida autoexclusin del enemigo, que ste les atribuye.
Ms an, si no fuera por el carcter simblico que se les atribuye a dichos ataques, por el
uso de una teora de la prevencin general positiva de la pena y por el rol que cumplen
en la teora funcional-normativista, stos deberan estar claramente integrados en la
criminalidad general o de la normalidad, ya que, como seala Cancio Meli, la respuesta
funcional en el plano simblico ms idnea al cuestionamiento de la norma esencial debe
estar en la manifestacin de la normalidad, en la negacin de la excepcionalidad y de su
capacidad de cuestionar los elementos esenciales amenazados. Con ello, la pretendida
autoexclusin del enemigo (manifestada en su adhesin a la sociedad mafiosa, al grupo
terrorista o en su rechazo a la legitimidad del Estado en su conjunto) no queda ya a su
alcance, reafirmndose el principio de que la calidad de persona es un atributo otorgado
por el Estado y/o por el Derecho internacional, siendo aquel quien decide, adems,
mediante su ordenamiento jurdico, quien es ciudadano y cules son los atributos jurdicos
que implica tal condicin.60
Por ello, en este sentido, no se puede admitir que sea el Derecho penal del enemigo -o,
segn l, el propio enemigo- quien determine la categora o los atributos de la condicin
de ciudadano. Ms an, la mayor desautorizacin del mismo es reafirmar la condicin
de ciudadano a aquel sujeto que supuestamente quiere autoexcluirse a travs de la
consideracin de su accin como un simple delito comn y no un acto de guerra.
Del mismo modo, en esta direccin crtica en la que no se le reconoce la calidad de Derecho
penal al Derecho penal de enemigos, se seala que, dada la importancia fundamental
que ste le otorga al concepto de dimensin fctica de peligrosidad, el Derecho penal del
enemigo en realidad es un Derecho de las medidas de seguridad aplicables a los imputables
peligrosos, aunque tales medidas se muestren en ocasiones bajo la apariencia formal de
penas.61
En esta misma lnea, se puede sealar que la nocin del Derecho penal del enemigo
recuerda lo ms caracterstico del antidemocrtico y aparentemente ya olvidado Derecho
penal de autor, esto es, un ordenamiento jurdico-penal centrado en las caractersticas
del delincuente, en su forma o estilo de vida, en su nivel socio-econmico y cultural,
en sus hbitos o costumbres, ms que en el hecho o acto efectivamente realizado por
ste,62 y en la existencia de medidas de seguridad pre-delictuales necesarias ante el auto-
Respecto de la tesis del DP del enemigo como reaccin internamente disfuncional por divergen-cias en la funcin de la
pena, Cfr. CANCIO MELI, Manuel. Derecho penal del enemigo? en, JAKOBS, G.-CANCIO, M. Derecho penal
del Enemigo. Ob.Cit. p. 94 y ss.
61
En este sentido, SILVA SNCHEZ, Jess Maria. La expansin del Derecho penal. Ob.Cit. p.165. Para quien las
medidas de seguridad para delincuentes imputables peligrosos -y habituales- surgen para hacer frente a los que ya Von
Liszt llamaba enemigos fundamentales del orden social, por lo que el DP del enemigo no es algo nuevo sino algo patente
desde principios del siglo XX.
62
As tambin, FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Ob.Cit. p.821.
60
370
convencimiento del legislador de la inevitable y predeterminada realizacin de delitos

por parte del sujeto declarado peligroso.63
Por ello, en este sentido, el Derecho penal del enemigo vulnerara el principio del hecho,
esto es, aquel principio liberal de acuerdo con el cual queda excluida la responsabilidad
jurdico-penal por meros pensamientos sobre la base del rechazo total y absoluto del
Derecho penal orientado hacia la actitud interna del autor.64
Asimismo, incluso desde perspectivas que no ven al Derecho penal del enemigo como
un cuerpo extrao a los sistemas liberales y que afirman que slo en los sistemas
democrticos se puede sealar a un grupo de personas como enemigos, puesto que en
los sistemas autoritarios todos lo son, excepto los que detentan el poder y sus partidarios,
se seala que la discusin sobre el Derecho penal del enemigo cobra actualidad en la
medida que se discuta si adems de los enemigos tradicionales del sistema, determinados
ciudadanos deben ser tratados tambin como enemigos.
Con ello, se quiere cuestionar hasta que punto la seguridad colectiva exige ampliar el
Derecho penal del enemigo a otros mbitos de la criminalidad como la econmica, la
organizada, la delincuencia contra el medio ambiente, la informtica o el trfico de armas
o de personas.65 Ms an cuando, a travs del Derecho penal del enemigo, se tiende a la
eliminacin de las necesarias diferencias entre preparacin y tentativa, entre participacin
y autora, incluso entre fines polticos y colaboracin con una organizacin terrorista.66
Por ltimo, se le crtica a la nocin del Derecho penal del enemigo el que haya perjudicado
notablemente el necesario debate en torno a la extensin del Derecho penal legtimo,
as como la discusin en torno a las alternativas al Derecho penal o la creacin de un
necesario nuevo Derecho de reaccin o de intervencin.67
Al no estar claro cmo se define quien es el enemigo -si es una definicin normativa o es el propio autor quien se coloca
en dicho status- la definicin funcional abre la posibilidad de que se critique, en el sentido que hace Jakobs, mbitos que
no se merecen materialmente el calificativo de Derecho penal pues cumplen ms bien una funcin de prevencin policial o
cuasi-policial y donde lo decisivo en algunos supuestos no es el hecho sino el tipo de autor que lo comete o su animus. Cfr.
FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Sobre el contenido y la evolucin del Derecho penal espaol tras la LO 5/2000. Ob.Cit.
p.48. Sobre la ilegitimidad de las medidas preventivas pre-delictivas y de su carcter policial o de Derecho administrativo
pero no jurdico-penal, p. 45-46.
64
Estudios de Derecho penal. Ob.Cit. Esp. pp.299-307. En el mismo sentido, CANCIO MELI, Manuel. Derecho penal
del enemigo? en, JAKOBS, G.-CANCIO, M. Derecho penal del Enemigo. Ob.Cit. p.100.
65
Cfr. ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Qu queda en pie en el Derecho penal del principio mnima intervencin,
mximas garantas?. Ob.Cit. p.110-111.
66
Al respecto, Cfr. CANCIO MELI, Manuel. Derecho penal del enemigo y delitos de terrorismo en Jueces para la
democracia. Informacin y debate. Ob.Cit. p. 23 y ss.
67
Al respecto, Cfr. PRITTWITZ, Cornelius. Derecho penal del enemigo: anlisis crtico o programa del Derecho penal?.
Ob.Cit. p.119.
63
371
4. Conclusiones
Por todo lo arriba sealado, parece ser que el punto central de la crtica respecto de la
nocin del Derecho penal del enemigo es el debate sobre su propia legitimidad.
Como seala Schnemann, al presentarse como la nueva versin radical del Derecho
penal y procesal penal, la nocin del Derecho penal del enemigo basa su legitimacin en
una complicada ponderacin -inters del Estado-inters del inculpado- que hace difcil
imaginar en quin recaer la decisin sobre el criterio de la legitimacin, sobre todo porque
el Derecho penal del enemigo carece de alternativa pues la totalidad de la construccin est
unida a la guerra y depende del concepto de enemigo. As, quin va a proceder a la
definicin del enemigo?68
Ms an, como seala Schulz en relacin con la Ley Fundamental de Bonn, la categora
del Derecho penal del enemigo, por su visin del individuo como enemigo y no-persona, por
su exclusivo afn de preservacin de la seguridad cognitiva en la sociedad y por su fuerte
carcter autoritario -que le hace identificar la categora con un estado de guerra-, vulnera
el mandato jurdico del respeto al otro como persona por lo que tiende a constituirse
claramente como una nocin inconstitucional.69
De ah que, en este sentido, correctamente se haya indicado que el problema de la
ilegitimidad, tanto del Derecho penal como del Derecho procesal de enemigos,70 se
aprecia claramente si se observa que detrs de estas ideas y manifiestamente en la realidad
de las normas positivas dictadas de acuerdo a ellas, aparece una importante y directa
disminucin de garantas en funcin nicamente del autor, as como una subordinacin
de los derechos individuales a las exigencias de la irracionalidad funcional del Estado.71
As, tras el Derecho penal del enemigo se ocultan efectos o conclusiones que poco tienen que
ver con la seguridad y la paz social que supuestamente se busca con esta nocin sino ms
bien con fines completamente opuestos a stos pero que, en el fondo, estn justificados
por las ideas que identifican al enemigo con aquel auto-excluido, no-persona, que se
encuentra fuera del sistema social sin intencin de regresar a l y al que, por combatirlo,
no le son aplicables las garantas que ste proporciona a sus ciudadanos.
Cfr. SCHNEMANN, Bernd. Die deutsche Strafrechtswissenschaft nach der Jahrtausendwende. Ob.Cit. p.212.
En este sentido, Cfr. SCHULZ, Lorenz. Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende Bericht von
einer Tagunt und Anmerkungen zum Feindstrafrecht. Ob.Cit. p. 662.
70
Sobre el Derecho procesal del enemigo o, en su definicin, Derecho procesal de la emergencia, especial o de la excepcin,
Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Ob.Cit. p. 807 y ss. Esp. p. 823 y ss.
71
Cfr. PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. La legislacin de lucha contra no-personas: represin legal del enemigo
tras el atentado de 11 de septiembre de 2001. Ob.Cit. p.91. Respecto de la legislacin de lucha contra los inmigrantes
ilegales y el terrorismo domestico en Italia, Francia, Reino Unido y EE.UU., vase p. 83 y ss. Para el autor, el Derecho
penal y procesal del enemigo aparece claramente dibujado por la situacin de los presos talibanes en Guantnamo, hecho
que constituye un ejemplo de la traslacin a la realidad de la ficcin jurdica de las no-personas, de los enemigos sin
derechos, al que lamentablemente pueden agregarse los graves sucesos de la crcel Iraki de Ab Ghraib.
68
69
372
Ms an, por esta va el Estado puede ser dirigido o verse tentado a dirigirse hacia una
utilizacin del Ius Puniendi de forma ms agresiva y violenta al entender que dichas
actuaciones se encuentran legitimadas por el Derecho penal o procesal del enemigo,
violando de esta forma aquellas garantas y derechos que hasta hoy gozaban de plena
legitimidad y consenso por encontrarse recogidos y consagrados en distintos Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos as como en la generalidad de las Constituciones
occidentales.72
Tal sera el caso, como bien se seala, de ciertas medidas policiales y judiciales
autoritarias, restrictivas, vulneradoras y degradantes de la persona y sus derechos, como
la confesin bajo tortura, las incomunicaciones prolongadas, las detenciones sin motivos
o sin control jurisdiccional, as como la realizacin de prcticas antes prohibidas, como
las intervenciones telefnicas o de correo electrnico, que hoy aparecen legislativamente
autorizadas -incluso por un poder ejecutivo sin control jurisdiccional- en el contexto de
la nueva peligrosidad recogido en el Derecho penal y procesal del enemigo.73
Asimismo, como bien se ha establecido, en el marco de la evolucin del sistema jurdicopenal como mecanismo de control social formal en las sociedades contemporneas, el
Derecho penal del enemigo puede aparecer como el nuevo cono terico til para justificar
el relanzamiento y/o adaptacin de las funciones del sistema penal ante las nuevas
problemticas de la sociedades del riesgo, globalizadas y super informadas.74 Todo,
sobre la base de mecanismos o conceptos tales como la sensacin social de miedo, la
inseguridad ciudadana, la construccin de un enemigo interno, la nueva exclusin socioeconmica fomentada por el capitalismo globalizado y su guerra global permanente
contra el terrorismo.75
Por estas razones, a mi juicio, el problema de la legitimidad del Derecho penal del
enemigo se debe remitir, an dentro de un contexto de emergencia, a las consideraciones
Como bien se seala, esta legitimacin del Derecho penal del enemigo, que no tiene una real base emprica pues no es el
fruto de un debate sobre enemigos y no-personas sino que slo es una respuesta moderna del Estado a unos problemas
cada vez ms graves, tiene el grave inconveniente de alentar al Estado a continuar con dicha poltica criminal del enemigo.
En este sentido, Cfr. PRITTWITZ, Cornelius. Derecho penal del enemigo: anlisis crtico o programa del Derecho
penal? Ob.Cit. p.119.
73
En este sentido, NEZ PAZ, Miguel ngel. Dogmtica penal y poltica criminal frente a la reforma penal. Ob.Cit.
p.27.
74
En Chile, ya comienzan a aparecer columnas de opinin que, sin citar fuentes, hacen expresa referencia al Derecho penal
y procesal del enemigo, a su concepto de sociedad, de DD.HH. y de no-persona, con frases tales como: la persona slo
vale si vale su comportamiento en el seno de la sociedad donde vive. Y sus derechos bsicos slo pueden ser los bsicos que
merece como SOCIO ACTIVO de un trato colectivo de no agresin y colaboracin mutua, del cual depende la sociedad;
no es cierto que quien framente ha asesinado valga lo mismo como ser humano que ese trabajador y padre de familia a
quien asesin; terminemos ya con la fantasmagora de los derechos como propiedad genrica e inviolable para hasta el
ltimo pillastre. Al respecto, Cfr. VILLEGAS, Fernando. Naturaleza humana y sus derechos en, Reportajes del diario
La Tercera. Domingo 16 de julio de 2006. p.26.
75
Al respecto, en detalle, Cfr. BRANDARIZ GARCA, Jos ngel. Itinerarios de evolucin del sistema penal como
mecanismo de control social en las sociedades contemporneas en FARALDO CABANA, Patricia (Dir.) Nuevos retos del
Derecho Penal en la era de la globalizacin. Tirant lo Blanch Alternativa-rea de Dereito Penal Universidade da Corua.
Valencia. 2004. p. 15 y ss.
72
373
determinadas por los principios generales (tales como el de absoluta necesidad,

subsidiariedad y/o eficacia), dentro del marco valorativo de un sistema social democrtico,
respetuoso de las garantas formales y materiales del ciudadano y de sus Derechos
Fundamentales. Todo, obviamente, bajo el imperio de una Constitucin democrtica.
Ello, sin perjuicio, adems, del anlisis de dos trascendentales cuestiones conceptuales;
la de si el Derecho penal del enemigo es o no un verdadero Derecho penal o es, por el
contrario, un no-Derecho, esto es, una mera reaccin defensiva de hecho frente a sujetos
excluidos.76 Y la de s lo que se quiere establecer es una poltica criminal integradorademocrtica o una poltica criminal excluyente y sustentadora del status quo.77
Esto, sobre todo, si se tiene en cuenta la advertencia realizada por el propio Jakobs, en el
sentido de que la principal tarea que se le impone en la actualidad a la auto-comprensin
de la ciencia del Derecho penal es separarlo de lo que actualmente circula bajo el nombre
de derecho penal.78
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78
En este sentido, Cfr. JAKOBS, Gnther. La autocomprensin de la ciencia del Derecho penal ante los desafos del
presente en, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio. Ob.Cit. p.61.
76
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377
La legitimacin doctrinal de la dicotoma

schmittiana en el Derecho penal
y procesal penal del enemigo
Guillermo Portilla Contreras.

Universidad de Jan.
El Derecho penal de la posmodernidad exhibe simultneamente dos caras opuestas. En

una de ellas, el sujeto slo responde por la lesin del valor tutelado, la pena adquiere
funciones preventivas y no se interrumpen las garantas constitucionales. En la otra, por
el contrario, el sujeto aparece como emanacin de peligro1, como un riesgo potencial para
la seguridad del Estado. Hablamos entonces de un singular Derecho penal de excepcin
cuyo fin es combatir futuras amenazas, y que restringe garantas fundamentales por su
supuesta traba a la razn de Estado.
Asistimos al prembulo del reingreso de la guerra justa y preventiva como paradigma
del nuevo sistema penal. En este sentido, determinadas manifestaciones del Derecho
penal y procesal-penal, sobre todo con la excusa del atentado del 11 de septiembre de
2001, han asumido la estructura de la guerra en su relacin con los sujetos. Ahora, la
guerra, reservada antes a la resolucin de conflictos externos entre Estados, se consolida,
como una actividad policial, como un instrumento de pacificacin interna. Se trata de una
batalla permanente, un estado de excepcin sin lmites en lo espacial y temporal, en la que
los enemigos no tienen una localizacin concreta. Renace as la imagen del monstruo
moral adscrita, como recuerda FOUCAULT, a aquellos criminales y anarquistas que, en
la segunda mitad del siglo XIX, rechazaban el pacto social2. En efecto, hoy en da, vuelven
a esbozarse parecidas interrogantes con relacin a terroristas e inmigrantes ilegales
-deben aplicrseles las mismas leyes al tratarse de enemigos de la sociedad entera?, al
Cfr. P-A. ALBRECHT, Das Strafrecht auf dem Weg vom liberalen Rechtsstaat zum sozialen Interventionsstaat,
En, KritV, 1988, p. 182-209; F. DENCKER, Gefhrlichkeitsvermutung statt Tatschuld? Tendenzen der neueren
Strafrechtentwicklung, En, StV, 1988, p. 262 y ss.; FREHSEE, Die Strafe auf dem Prfstand, Verunsicherungen des
Strafrechts angesichts gesellschaftlicher Modernisierungsprozesse, StV 4/96, p. 222, 227.
2
Cfr. FOUCAULT, Clase de 29 de enero de 1975. En, Los anormales. 2001, p. 93.
1
379
no aceptar el contrato social, no quedan al margen de las leyes sociales?, no habra que
excluirlos del sistema jurdico garantstico?3.
Lo normal en el presente es la conversin del Derecho penal en un derecho de autor
en el que se acaba confundiendo al enemigo con las clases peligrosas, la guerra
con la actuacin policial, las relaciones internacionales con la poltica interior. En ese
desconcierto entre las finalidades represivas y policiales se relativizan los principios de
culpabilidad, proporcionalidad, y del hecho, a travs de una perspectiva orientada al
autor en la que desaparecen las garantas procesales4.
Con todo, esta categora limitadora no supone novedad alguna, ha sido el mtodo ms
habitual en la represin de determinado grupo de delitos; as, el sistema procesal-penal
contra la criminalidad organizada se viene caracterizando por una constante restriccin
de los principios bsicos que rigen el tradicional funcionamiento tanto del Derecho penal
como del Derecho procesal penal, de modo que puede afirmarse que existe un Derecho
penal y procesal distinto contra los que se integran en la esfera organizativa que el
que se aplica a los sectores de la criminalidad no organizada. Lo sorprendente no es,
por tanto, la existencia de esa legislacin y la constante anulacin de garantas para los
afectados por ella, sino la aparicin de un sustento doctrinal que avala -no slo reconocela necesidad de un Derecho garantstico para personas y otro, sin los clsicos derechos,
para las no-personas.
En los ltimos aos, se observa una acentuada tendencia que, basndose en el modelo del
enemigo, en una legislacin de guerra, intenta legitimar la estructura de un Derecho
penal y procesal sin garantas, la flexibilizacin de los principios procesales, aqullos, de
corte liberal, que han contribuido a la defensa de la persona: el principio de presuncin
de inocencia, el fundamento de un proceso legal, el principio nemo-tenetur, el derecho a
un proceso justo, etc.5
Uno de los principales protagonistas en la discusin, G. JAKOBS, llega a contraponer
un Derecho para ciudadanos y un Derecho para enemigos6, creando artificialmente una falsa
dicotoma7 que justifica un modelo jurdico exento de garantas.
Cfr. FOUCAULT, op. cit., p. 93.

Cfr. KHULEN, El derecho penal del futuro. En Crtica y justificacin del derecho penal en el cambio de siglo. 2003,
p. 225 -229.
5
Vid. SCHNEIDER, Bellum Justum gegen den Feind im Inneren?, ZStW, 2001, n 3, p. 501, 502.
6
Vid. JAKOBS, Das Selbstverstndnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen der Gegenwart. En
Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. Rckbesinnung und Ausblick. 2000, p. 51-52 (La
autocomprensin de la ciencia del Derecho penal ante los desafos del presente. En La Ciencia del Derecho penal ante el
Nuevo milenio. 2004).
7
Cfr. P. BOURDIEU, Los juristas, guardianes de la hipocresa colectiva, en Jueces para la democracia, n 47, 2003,
p. 3. A esta opinin, podramos aadir la interrogante, como ya sugiri JAKOBS, de si este derecho penal de enemigo se
manifiesta en realidad como derecho. Cfr. PREZ DEL VALLE, Sobre los orgenes del Derecho penal de enemigo.
Algunas reflexiones en torno a Hobbes y Rousseau, en CPC, n 75, 2001, p. 613. Son medidas que se encuentran en la
situacin paradjica de ser jurdicas y no ser comprensibles desde el punto de vista jurdico, cfr. AGAMBEN, El estado
de excepcin, En Rvta. Mientras Tanto, n 86, 2003, p. 57.
3
4
380
Se trata de una construccin que aparece esbozada en un trabajo del autor en 19858, en
la que admita slo excepcionalmente un Derecho penal de enemigos9, construccin que
experimenta posteriormente un cambio cualitativo cuando reconoce la necesidad de su
implantacin que ahora convierte en regla, pues no existen alternativas a este modelo
penal y procesal funcionalista en el que prima la defensa de la seguridad del Estado
y la ausencia de principios liberales10. No obstante, JAKOBS ha expresado su sorpresa
y malestar ante las crticas que ha recibido su planteamiento por parte de un sector
doctrinal en el que me incluyo, cuando juzga que, en realidad, lo que se est haciendo
con tales censuras es matar al mensajero (un calificativo que se aplica a s mismo)
por expresar simplemente un diagnstico11. Tras la aparicin de una de sus ltimas
publicaciones12, cualquier interrogante o duda sobre sus pretensiones se han disipado:
por mucho que le pese, no slo cumple el papel del mensajero que se limita a trasladar
la visin objetiva de una situacin. Su tesis no se contenta con la descripcin de una
realidad13 con la que se puede estar o no de acuerdo, sino que, dando un salto cualitativo,
Cfr. JAKOBS, Kriminalisierung in Vorfeld einer Rechtsgutverletzung, En, ZStW, 1985, p. 751-785. ( Criminalizacin
en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico. En Estudios de Derecho penal. 1997).
9
Se refiere, sobre todo, al empleo de la criminalizacin de estadios previos a la lesin de bienes jurdicos y la penalizacin
de la esfera interna-privada del sujeto. Contrastando la figura del ciudadano y la del enemigo, afirma que La existencia de
un Derecho penal de enemigos no es signo, por tanto, de la fortaleza del Estado de libertades, sino un signo de que en esa
medida simplemente no existe. Ciertamente, son posibles situaciones, que quiz se dan incluso en este momento, en que
las normas imprescindibles para un Estado de libertades pierden su poder de vigencia si se aguarda con la represin hasta
que el autor salga de su esfera privada. Pero incluso entonces el Derecho penal de enemigos slo se puede legitimar como
un Derecho penal de emergencia que rige excepcionalmente. Los preceptos penales a l correspondientes tienen por ello
que ser separados estrictamente del Derecho penal de ciudadanos, preferiblemente tambin en su presentacin externa.
Advierte que el Derecho penal de enemigos tiene que ser tambin separado del Derecho Penal de ciudadanos de un modo
tan claro que no exista peligro alguno de que se pueda infiltrar por medio de una interpretacin sistemtica o por analoga o
de cualquier otra forma en el Derecho penal de ciudadanos. Cfr. JAKOBS, Criminalizacin en el estadio previo a la lesin
de un bien jurdico, cit., p. 322-323. Uno de los primeros autores que cuestion en Espaa la legitimidad del Derecho
penal del enemigo fue SILVA SNCHEZ. Cfr. La expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las
sociedades postindustriales. 2001, p. 166. Pese a ello, parece que el autor tambin asume la conveniencia excepcional de esa
figura, en situaciones de absoluta necesidad, subsidiariedad y eficacia, en un marco de emergencia. Ibd.
10
Cfr. JAKOBS, Das Selbstverstndnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen der Gegenwart, 2000,
cit., p. 49-54. En esa direccin, comenta que bajo el nombre de Derecho penal tambin discurre el complemento de un
Derecho penal que es un derecho de lucha contra el enemigo. Cfr. op. cit., p. 54. Al respecto, SCHULZ recela de la
idea de continuidad que afirma JAKOBS entre las interpretaciones del Derecho penal del enemigo de 1985 y su ulterior
planteamiento, cfr. Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, en ZStW, n 3, 2000, p. 659. Sobre
esta cuestin, recuerda PRITTWITZ que inicialmente fue el propio JAKOBS quien utiliz la nocin del Derecho penal
del enemigo con la finalidad de criticar la tendencia antiliberal y blica, para ms tarde, contrariamente, justificarla
en el ao 1999. Cfr. Derecho penal del enemigo: anlisis crtico o programa del Derecho penal?, En, La poltica
criminal en Europa. 2004, p. 112, 116. Sin embargo, en opinin de SCHNEMANN, el planteamiento de JAKOBS se ha
comportado como una bomba de espoleta retardada, puesto que la primera formulacin de la categora del Derecho penal
del enemigo en Francfort ya descansaba en un reconocimiento de su necesidad. Cfr. Die deutsche Strafrechtswissenschaft
nach der Jahrtausendwende, en GA, 2001, p. 210-213. Vanse los comentarios de CALLIES, NAUCKE, SCHROEDER
Y TIEDEMAN, en el resumen de la reunin que realiza GROPP en ZStW 97, 1985, p. 919 y ss.
11
Ciertamente, dice, el mundo puede dar miedo, y de acuerdo con una vieja costumbre, se mata al mensajero que trae
una mala noticia por lo indecoroso de su mensaje. Ninguna palabra ms sobre esto. Cfr. Derecho penal del ciudadano y
Derecho penal del enemigo. En Jakobs/Cancio Meli, Derecho penal del enemigo. 2003, p. 15.
12
Cfr. Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo. En Jakobs/Cancio Meli, Derecho penal del enemigo.
2003.
13
Desde esta perspectiva, CANCIO MELI subraya la virtualidad de la construccin del derecho penal del enemigo en la
medida en que narra el escenario del sistema jurdico-penal existente, caracterizado no por estabilizar normas (prevencin
general positiva) sino por demonizar determinados grupos de infractores, confirmando la extensin de un derecho penal de
autor. Cfr. CANCIO MELI, Derecho penal del enemigo?, En, Jakobs/Cancio Meli, Derecho penal del enemigo. 2003,
p. 84, 93-94. Parece, por tanto, que CANCIO de ninguna forma admite semejante planteamiento como tesis legitimadora
8
381
y teniendo en cuenta que descarta expresamente otra alternativa al Derecho penal del
enemigo, ofrece legitimacin contractualista a la generalizacin del estado de excepcin
frente al enemigo. En este trabajo, por tanto, aclara algunas incgnitas y confiesa (slo)
determinados fundamentos filosficos de su construccin.
El contenido de la crtica debe enfocarse no slo a la tcnica legislativa vigente tambin
al proceso legitimador de ese modelo del derecho penal del enemigo al que contribuye
decisivamente el ltimo JAKOBS, descubriendo los fundamentos filosficos que
sustentan esa distincin14. stos son de ndole contractualista15, schmittiana y estructuralfuncionalista.
En primer lugar, es posible trazar un paralelismo con ROUSSEAU al compartir la categora
enemigo como denominador comn del que infringe el pacto social. El infractor, al no
respetar el pacto, pierde la condicin de persona moral, es un mero hombre que en su
situacin coloca en peligro a los dems ciudadanos. Por ese motivo, y dado que deja
de ser miembro del Estado (instituido sobre la representacin de la voluntad general),
est expuesto al derecho de guerra, a la muerte o a la exclusin16. Es precisamente esa
idea de exclusin, de lucha, de la guerra contra el infractor, otra seal de sintona con la
propuesta de JAKOBS. No obstante, frente a ROUSSEAU, no mantiene que cualquier
infractor del contrato es un enemigo que pierde, por eso, la condicin de ciudadano.
Otro de los autores contractualistas referentes en la tesis de Jakobs es FICHTE. Para este
autor, la razn de la prdida de los derechos de ciudadano como consecuencia de la
ruptura del contrato social reposa en la naturaleza jurdica del sujeto que slo se convierte
de esa realidad. Op. cit., p. 61, 78-79. Ya en otro trabajo haba criticado la tesis del Derecho penal de enemigos cuando
cuestionaba dos circunstancias: por un lado, su contenido simblico, y por otro, su dudoso respeto por el principio de
legalidad. Cfr. CANCIO MELI, Derecho penal del enemigo y delitos de terrorismo. Algunas consideraciones sobre la
regulacin de las infracciones en materia de terrorismo en el Cdigo penal espaol despus de la LO 7/2000, en Jueces
para la democracia, n 44, 2002, p. 21, 22.
14
No es del todo equitativo el reproche que JAKOBS realiza a la doctrina cuando le recrimina la falta de fundamentos
filosficos en su crtica. No es justo pues existe toda una tradicin del pensamiento que vincula el contractualismo con el
derecho de excepcin: W. BENJAMIN, C. SCHMITT, AGAMBEN, DERRIDA. En nuestro pas, recientemente PREZ
DEL VALLE ha intentado establecer una relacin entre las tesis de Hobbes y Rousseau y la discusin actual del derecho
penal de enemigo. Cfr. Sobre los orgenes del Derecho penal del enemigo. Algunas reflexiones en torno a Hobbes y
Rousseau. CPC, n 75, 2001, p. 598 y ss. Se cuestiona este autor si slo puede hablarse de un derecho penal de enemigo
en un estado totalitario y si su introduccin en ordenamientos democrticos implica en cierto modo una contradiccin,
op. cit., p. 605.
15
Teniendo en cuenta, como sostiene F. OVEJERO, que no hay una teora del contrato sino un conjunto de teoras que
varan segn quines establezcan el acuerdo, la relacin que exista entre ellos (estado de naturaleza, status quo, igualdad)
las capacidades y conocimientos que tengan, el tipo de derechos de los que dispongan, el carcter real (o hipottico) del
contrato, el objetivo del acuerdo. Cfr. La libertad inhspita. 2002, p. 40, 41. Cierto es que la diferencia entre ellas radica en
el lugar en el que trazan la frontera entre libertad y autoridad. Cfr. BERLIN, La traicin de la libertad. Seis enemigos de
la libertad humana. 2004, p. 53.
16
mediante el exilio como infractor del pacto, o mediante la muerte como enemigo pblico. Cfr. ROUSSEAU, Del
contrato social o Principios del derecho poltico. 1998, p. 59. En este sentido, afirma que todo malhechor que al atacar el
derecho social se convierte con sus fechoras en rebelde y traidor a la patria, cesa de ser miembro de ella al violar sus leyes,
e incluso le hace la guerra. Entonces, la conservacin del Estado es incompatible con la suya, es preciso que uno de los dos
perezca, y cuando se hace morir al culpable, es menos como ciudadano que como enemigo. Cfr. op. cit., p. 35.
382
en hombre mediante la interrelacin social17; un argumento que es precedente de la

tesis de LUHMANN basada en la persona como construccin socio-normativa. En efecto,
si el fin del poder del Estado reside en garantizar la seguridad recproca de los derechos
de todos ante todos, entonces, el delito, piensa FICHTE, excluye al sujeto de la proteccin
del Estado18. Por ese motivo, al no existir ningn deber estatal de proteccin del mismo,
ste puede ser tratado arbitrariamente, toda vez que el condenado es declarado ser una
cosa, una cabeza de ganado sin derecho a nada19. Pinsese que al carecer de derechos,
tampoco hay un fundamento jurdico que rechace la tortura o la muerte del excluido del
Estado, pero tampoco existe un apoyo jurdico de las mismas: no se puede decir tengo el
derecho a ni no lo tengo20. Es ms, la ejecucin del criminal por parte del Estado no tendra
la consideracin de castigo sino de medida de seguridad: dado que el condenado no existe
para el Derecho, el Estado no mata (o rescinde el contrato) en el mbito judicial sino en
el policial21; tales testimonios aparecern en el planteamiento de JAKOBS como smbolos
de la metamorfosis de un Derecho penal a un Derecho policial y se vern reflejados en la
concepcin neofuncionalista del enemigo22. Por otro lado, FICHTE, frente a ROUSSEAU,
no incluye a todos los criminales en la categora de enemigos, antes bien, distingue entre
las diversas modalidades delictivas23. As, en casos en los que se vulnera mediatamente al
Estado, es posible recurrir a lo que l denomina contrato de expiacin que sustituye a la
sancin de exclusin (por ejemplo, mediante el trabajo de reparacin) cuyo cumplimiento
devuelve al sujeto la condicin de ciudadano24.
Pese a su similitud, JAKOBS ha manifestado cierta desvinculacin respecto de las teoras
de ROUSSEAU y FICHTE; objeta que la distincin en ellos entre el ciudadano y su
Derecho () y el injusto del enemigo () es demasiado abstracta25. En esa direccin,
considera inaceptable que todo delincuente sea tratado como enemigo, y, por ende,
que pierda el status de persona su situacin dentro del Derecho-, porque ello
imposibilitara, por un lado, alcanzar la reinsercin social y, por otro, obtener el deber de
reparacin de ste26.
Cfr. FICHTE, Fundamento del Derecho natural segn los principios de la doctrina de la ciencia. 1994, p. 315-316.
Porque todos los derechos positivos que posee el ciudadano slo los tiene a condicin de que los derechos de todos los otros
ciudadanos estn seguros ante l. Op. cit., p. 316. Cfr. PHILONENKO, Fichte. En Historia de la Filosofa. La Filosofa
alemana de Leibniz a Hegel. 1978, p. 327.
18
Cfr. FICHTE, Fundamento del Derecho natural , cit., p. 316.
19
Cfr. op. cit., p. 331.
20
Cfr. op. cit., p. 331. Ahora bien, se cuestiona FICHTE (como en su momento lo hizo Bodino respecto al esclavo), qu
ocurrira si alguien mata o tortura al excluido: en ese caso, no existira un castigo legal, slo podra sentirse cierto desprecio
por tal accin, ya que el condenado no tiene ningn derecho.
21
FICHTE llega a proponer que el criminal sea estrangulado o decapitado en secreto en la prisin, pues mediante la
ruptura del contrato, l est cvicamente muerto y borrado del recuerdo de los ciudadanos. Lo que se hace al hombre fsico
nada importa al ciudadano. Cfr. op. cit., p. 332.
22
Vid. ms adelante.
23
Cfr. Fundamento del Derecho natural , cit., p. 323.
24
Mientras que en los crmenes contra el Estado la exclusin es absolutamente necesaria. Cfr. op. cit., p. 325.
25
Cfr. JAKOBS, Derecho penal del ciudadano , cit., p. 28. Sin embargo, cabe recordar que FICHTE no unifica todas
las modalidades delictivas en la figura del enemigo. Por el contrario, establece una separacin entre el contrato de expiacin
y reparacin a la que estaran sometidos la mayora de los criminales y la exclusin del Estado reservada para casos
excepcionales de asesinato, rebelin y alta traicin.
26
Cfr. JAKOBS, Derecho penal del ciudadano , cit., p. 28.
17
383
Bien es cierto que puede apreciarse una mayor conexin (o influencia) con HOBBES, que
hace residir el fundamento de la metfora contractualista en la (bsqueda o consecucin
de la) seguridad, el fin por el que los hombres someten su voluntad a la de otro27. En
realidad, el origen de la construccin del Estado es el miedo al regreso al estado de
naturaleza en el que cualquiera puede matar a cualquiera28, pues ah reina la anarqua,
el sujeto se encuentra como individuo, no como ciudadano29. El miedo, la inseguridad,
slo puede evitarse mediante el decisionismo soberano. Por eso, piensa HOBBES que el
contrato por el que los hombres acuerdan formar la sociedad no basta para garantizar esa
seguridad: hace falta la presencia de un poder comn en virtud del cual los individuos
particulares sean gobernados por miedo al castigo30; de ah que sea el temor al castigo lo
que proporciona seguridad, y no un contrato, lo que genera el poder en torno al Estado31,
y, a su vez, la sumisin y dominacin de los sbditos32.
La concepcin de HOBBES sobre el pacto social sufre alteraciones en su obra Leviatn33,
pues aqu el sbdito no est sometido al poder del soberano en virtud de una obediencia
ciega sin derechos34. As, si el sujeto rehsa la cooperacin o se opone a decisiones ya
adoptadas35, entonces ser abandonado a su situacin natural de guerra, como estaba
antes, y podr ser destruido por cualquier hombre sin que ste incurra en injusticia36.
Cfr. HOBBES, De Cive. 2000, p. 124. Vid. BLOCH, Derecho natural y dignidad humana, 1980, p. 48.
Cfr. HOBBES, De Cive, cit., p. 117. En cambio, para LOCKE, el estado de naturaleza no tiene un carcter acometedor
sino que es un estado de paz, buena voluntad, asistencia mutua mientras que el estado de guerra es un estado de enemistad,
malicia, violencia y destruccin mutua. Cfr. LOCKE, Segundo tratado sobre el Gobierno Civil. 2002, p. 48.
29
Cfr. HFFE, Estudios sobre teora del derecho y la justicia. 1988, p. 11. A diferencia del planteamiento aristotlico,
HOBBES pensaba que el sujeto no es un animal poltico sino un egosta anrquico que podra incluso llegar a destruir al
Estado mediante la guerra civil. Cfr. BURROWS ACTON, Bacon, Hobbes y los platnicos de Cambridge. En, Historia
de la Filosofa, Racionalismo, Empirismo, Ilustracin. 1982, p. 68-69.
30
Cfr. HOBBES, De Cive, cit., p. 117; aquel a quien se han sometido tiene tanto poder que puede hacer que las voluntades
de los individuos particulares lleguen, por temor a dicho poder, a la unidad y la concordia, cit., p. 118. De ese modo,
el seor tiene un poder supremo y puede decir de sus siervos lo mismo que de cualquier otra cosa animada o inanimada:
esto es mo, p. 158. Esto es, el sbdito se somete a una voluntad general que no coincide con la voluntad de todos sino con
la del regente, quien no slo no es responsable ante los individuos sino que todos tienen el deber de obedecerle. Vid. G.
HEGEL, Lecciones sobre la historia de la filosofa III. 1981, p. 334. Para HOBBES es precisamente esta identidad de estado
naturaleza y violencia lo que justifica el poder absoluto del soberano. Cfr. AGAMBEN, Homo sacer. El poder soberano y la
nuda vida. 1998, p. 51. Ahora bien, como mantiene BARCELLONA, la paradoja de Hobbes est en esa estructura/funcin
del Estado: el Estado existe en virtud de un pacto, pero vive con plena autonoma. Slo el Leviatn es efecto y origen del
Estado. Cfr. BARCELLONA, Il declino dello stato. Riflessioni di fine secolo sulla crisi del progetto moderno. 1998, p.
115.
31
Vid. HOBBES, De Cive, cit., p. 124-125; del mismo, Leviatn o la materia, forma y poder de un Estado eclesistico y
civil, 1999, p. 167. Vid. la idea del miedo como fundador de la soberana, en FOUCAULT, Hay que defender la sociedad.
2003, p. 84.
32
Sostiene AGAMBEN que el fundamento del poder soberano en Hobbes no debe buscarse en la libre cesin por parte
de los sbditos de su derecho natural, sino ms bien en la conservacin, por parte del soberano, de su derecho natural de
hacer cualquier cosa a cualquiera, que se presenta ahora como derecho de castigar. Cfr. AGAMBEN, Homo sacer , cit.,
p. 138. El decisionismo soberano le lleva a admitir que el prncipe no est obligado ni a la observancia de sus propias leyes
ni al juramento hecho a s mismo, exceptundose las leyes divina y natural y las justas convenciones y tratados en que
participan. Cfr. BODINO, Los seis libros de la repblica, 1973, p. 53, 59.
33
Cfr. Leviatn o la materia, forma y poder de un Estado eclesistico y civil, p. 157.
34
Vid. ZARKA, Hobbes y el pensamiento poltico moderno. 1997, p. 63, 70.
35
Cfr. Leviatn, cit., p. 161. Por eso concluye que si entr voluntariamente en el pacto, tcitamente dio su consentimiento
para reconocer la voluntad de la mayora. Cfr. op. cit., p. 161.
36
Leviatn, cit., p. 162. Un planteamiento similar es el expuesto por LOCKE al considerar al infractor del pacto como
sujeto que se halla en el estado de naturaleza, convirtindose en un enemigo para la conservacin de la libertad y seguridad.
27
28
384
Por ese motivo, el dao infligido al enemigo no puede calificarse de castigo, pues si ste no
est sujeto a la ley, no puede transgredirla ni ser objeto de transgresiones; slo puede
ser objeto de actos de hostilidad37. De ah emerge el doble modelo del Derecho penal: un
Derecho de sbditos a los que se le aplican las penas establecidas legalmente (el castigo
contractual) y un Derecho de enemigos, cuyas sanciones no pueden calificarse como
castigo38. Con arreglo a esta distincin, son enemigos quienes, habiendo actuado con
anterioridad como sbditos, se rebelan deliberadamente y niegan el poder soberano (no
aceptan la subordinacin), y por tanto, sufrirn las consecuencias que se derivan de ser
un enemigo del Estado, es decir, estarn a merced de la voluntad del representante39.
Estos argumentos aparecen reiteradamente expuestos en la tesis de JAKOBS40.
En definitiva, la conducta del que conscientemente se opone a la autoridad del Estado se
integra en la esfera de los actos de hostilidad y no en el mbito del Derecho penal, estando
sometido al derecho de guerra como enemigo del Estado. Ahora bien: si es un acto de
hostilidad derivado de la relacin entre Estado y enemigo en el estado de naturaleza, y
el sbdito ciudadano- cede al soberano todos sus derechos sin lmites, cmo puede
diferenciarse entonces entre pena y acto de hostilidad?. El soberano puede reaccionar
mediante un acto hostil tanto frente a un enemigo actual o potencial como contra un
ciudadano; si reacciona as frente a un ciudadano, ese acto sera moralmente incorrecto
aunque ciertamente no ilegal, al no estar el soberano sometido a leyes positivas. En suma,
parece que el contrato social no le concede a HOBBES una fundamentacin razonable del
ius puniendi41.
Asimismo, la construccin del Derecho penal del enemigo de JAKOBS podra enmarcarse
dentro del planteamiento kantiano del ideal universalista. El pensamiento clave en el que
KANT asienta la exclusin del enemigo se halla en la idea de instauracin y (obligacin
de) pertenencia a una Constitucin civil que garantice no regresar al estado de naturaleza,
sometido a una constante amenaza de hostilidades42.
Cfr. Segundo tratado sobre el Gobierno Civil, cit., p. 47. Piensa que es lcito matar al ladrn ya que se debe tratar al agresor
como persona en estado de guerra contra m y se es el riesgo al que se expone. Cfr. op. cit., p. 48, vanse tambin p. 3940.
37
Cfr. Leviatn, cit., p. 268.
38
De otra opinin, PREZ DEL VALLE interpreta que el Derecho penal de enemigo en Hobbes no implica en principio la
reaccin de un poder estatal total frente a los discrepantes -frente a los enemigos del poder estatal totalitario-, tan slo que
quienes no asumen el estado civil han de ser tratados con las reglas del estado de naturaleza, en el que la enemistad de uno
contra otro es consustancial. Cfr. Sobre los orgenes del Derecho penal de enemigo , cit., p. 607.
39
Cfr. Leviatn, cit., p. 268.
40
La teora hobbesiana que establece que fuera del nexo de proteccin y obediencia no existe ni la legalidad ni la legitimidad
racionales, pues esa relacin es exigida tanto por la naturaleza humana como por el derecho divino, se repite en JAKOBS,
Derecho penal del ciudadano , cit., p. 32.
41
Cfr. ZARKA, Hobbes y el pensamiento poltico moderno, cit., p. 269-270.
42
Cfr. KANT, Sobre la paz perpetua,. 2002, p. 14, 30. Siguiendo este planteamiento, JAKOBS seala que no puede
participar de los beneficios del concepto de persona el individuo que no admite ser obligado a entrar en un estado de
ciudadana. Cfr. Derecho penal del ciudadano, cit., p. 40. Lo que se explica, dice, porque el estado de naturaleza es un
estado de ausencia de normas, es decir de libertad excesiva tanto como de lucha excesiva. Quien gana la guerra determina
lo que es la norma, y quien pierde ha de someterse a esa determinacin, op. cit, p. 41. Utiliza, en realidad, un argumento
de C. SCHMITT. Vid. El concepto de lo poltico, 2002, p. 74-75.
385
Sin embargo, de forma contradictoria, KANT introduce la distincin entre el enemigo

justo y el injusto cuando, en realidad, el estado de naturaleza es propiamente un estado
de injusticia. Seala que el enemigo injusto es aquel cuya voluntad manifestada
pblicamente es evidencia de una mxima segn la cual no sera posible un estado de paz
entre los pueblos, sino que habra de eternizarse el estado de naturaleza43. Se retrocede,
as, desde una interpretacin jurdica del concepto de iustus hostis a un concepto casi
teleolgico de enemigo, hasta el punto de que resulta imposible distinguir entre enemigo
y criminal, entre enemigo justo e injusto, entre el enemigo con derechos y el enemigo sin
derechos44.
En sntesis, la tesis de JAKOBS pretende delimitar la frontera entre dos estructuras jurdicas
ideales que conviven entrelazadas45, el Derecho penal de ciudadanos y el Derecho penal
de enemigos, de modo que en el primer modelo se incluyan los infractores del pacto
que no persisten en ello, manteniendo el status de persona, y, en el segundo, los que se
desvan, por principio, perdiendo esa consideracin normativa46. Como puede apreciarse,
en relacin con esa pretensin, tampoco los postulados de HOBBES ni de KANT con
los que JAKOBS se reconoce ms cercano47 - ofrecen una delimitacin suficientemente
satisfactoria entre el delincuente-enemigo y el delincuente - persona.
Curiosamente, es la teora de la excepcin y la dicotoma schmittiana, adems del
estructural-funcionalismo de LUHMANN, lo que define el propsito de JAKOBS, la
autntica base de su construccin. Las ltimas ideas de JAKOBS sobre el Derecho penal
y procesal del enemigo estn estrechamente ligadas al concepto de lo poltico de C.
SCHMITT pese a que expresamente no aparezca citado por l. A mi juicio, carece de
explicacin el olvido del que, sin duda, es uno de los referentes, si no el ms importante,
de la construccin del Derecho penal del enemigo. Incluso puede sorprender inicialmente
la semejanza entre sendos autores (sobre todo por el matiz antikantiano de la obra de
SCHMITT), que quizs pueda explicarse porque la ideologa de JAKOBS se mueve
constantemente en dicotomas aparentemente contradictorias: Hegel-Luhmann, KantHobbes.
C. SCHMITT distingue entre el extranjero como enemigo colectivo legtimo (hostis)48 y el
enemigo interior ilegtimo -el bandido, rebelde o pirata-, promotor de la subversin,
que es objeto de persecucin penal y a quien es necesario eliminar para preservar el
orden del Estado49. Con ello, el soberano estatal se convierte en portador de la nueva
Vid. KANT, Rechtslehre, II, prrafos 57-61.

Cfr. SCHMITT, El nomos de la tierra en el Derecho de Gentes del Jus publicum europeaum. 1979, p. 198.
45
46
47
Cfr. JAKOBS, Derecho penal del ciudadano , cit., p. 28 y ss.
48
Con la intencin de que su concepto de enemigo no se confunda con una interpretacin psicologista, C. SCHMITT
recomienda que se traduzca el trmino Feind por hostis y no por inimicus. Hostis simboliza aquello con lo que tenemos un
enfrentamiento pblico, mientras que inimicus queda restringido a una situacin de odio. Cfr. una interpretacin similar
en R. MATE, Memoria de Auschwitz. Actualidad moral y poltica, 2003, p. 81.
49
Cfr. C. SCHMITT, El nomos de la tierra en el Derecho de Gentes del Jus publicum europeaum, cit., p. 175, 176. Vid.
BALIBAR, Nosotros ciudadanos de Europa?. 2003, p. 103.
43
44
386
ordenacin del espacio dentro de su territorio delimitado y cerrado y tiene la posibilidad

de superar la guerra civil por medio de la decisin soberana. En efecto, SCHMITT,
siguiendo a HOBBES50, sostiene que el Estado procura la paz, la seguridad, el orden,
generando as una situacin normal que constituye el presupuesto necesario para que
las normas jurdicas puedan tener vigencia en general, ya que toda norma presupone
una situacin normal y ninguna norma puede tener vigencia en una situacin totalmente
anmala por referencia a ella51. Por ese motivo, el Estado puede definir al enemigo
interior52.
En definitiva, lo que SCHMITT pretende evitar no es sino la prdida de lo poltico, que se
instituye mediante la dicotoma amigo/enemigo53, la distincin entre la poltica interior y
exterior. Por esa razn, concibe que sea necesario mantener una poltica interior pacificada
jurdica y conjuntamente, intervenciones blicas frente al exterior. Slo de ese modo,
se puede mantener el control de los enemigos internos con estrategias de intervencin
militar frente a enemigos externos54.
Dado que la guerra slo es lucha armada entre soberanos estatales y puede corresponder
al concepto de iustus hostis55, la guerra privada (o interior) es calificada de no-guerra.
Un planteamiento que permitira explicar la situacin de los talibanes en Guantnamo.
Al ser detenidos en una situacin de no-guerra entre Estados, carecen del carcter de
enemigos (hostis) y, en consecuencia, seran rebeldes, combatientes ilegales, que no
son tratados como prisioneros de guerra y, por tanto, no pueden beneficiarse de los
derechos que les corresponden. Los talibanes en Guantnamo alcanzaran la condicin
de bandidos, piratas y rebeldes que no son enemigos, no son iusti hostes, sino objetos
de la persecucin penal y de la eliminacin56. Asimismo, el juicio a Sadam Husein se
enmarca en esa lucha en el estado de naturaleza. La creacin de un tribunal ad hoc el 10 de
diciembre de 2003 al margen de Naciones Unidas, la ausencia de letrado durante un ao,
En el prlogo al trabajo -El Leviathan en la teora del Estado de Tomas Hobbes, 2003-, C. SCHMITT reconoce el influjo
que esta obra supuso en todo su trabajo.
51
Cfr. C. SCHMITT, El concepto de lo poltico. 2002, p. 75. Vase este mismo argumento en JAKOBS, Derecho penal
del ciudadano , cit., p. 32, 37, 47.
52
Ser entonces el protector el que determine quin es el enemigo, sobre la base del nexo externo de proteccin y obediencia.
Cfr. C. SCHMITT, El concepto de lo poltico, cit., p. 81.
53
Cfr. R. MATE, Memoria de Auschwitz, cit., p. 80. Dicotoma que aparece en su obra El concepto de lo poltico, en la
que el autor se aleja del iusnaturalismo catlico y se dirige claramente hacia el decisionismo soberano. Cfr. GONZLEZ
CUEVAS, La tradicin bloqueada, 2002, p. 193. Para G. LUKCS se tratara de una vacuidad arbitraria carente de
sentido cientfico ya que reduce todas las mltiples y complejas relaciones polticas al esquema amigo-enemigo. Cfr. El
asalto a la razn. 1967, p. 533 y ss. Una crtica similar recibe de HABERMAS, cfr. Carl Schmitt: los terrores de la
autonoma. En, Identidades nacionales y postnacionales. 1989, p. 68-70. Vid. por todos, LPEZ GARCA, La presencia
de Carl Schmitt en Espaa, en Rvta de Estudios Polticos, n 91, 1996, p. 143 y ss.
54
Cfr. HABERMAS, La idea Kantiana de la paz perpetua. Desde la distancia histrica de 200 aos. La inclusin del Otro.
1999, p. 182.
55
Como ya ocurriera con ROUSSEAU - Cfr. Del contrato social, cit., p. 33, 34-, puede refutarse el argumento de HOBBES
basado en una guerra entre hombres cuando slo es posible la guerra entre Estados. Tambin HEGEL, cuando se refiere al
enemigo, lo hace pensando en la guerra entre pueblos.
56
En realidad, ste es el planteamiento sostenido por la Administracin norteamericana respecto a los detenidos en
Guantnamo.
50
387
la falta de experiencia profesional de los jueces y fiscales del caso adiestrados por jueces
estadounidenses y britnicos, evidencian que el Estado se enfrenta al tirano fuera de
la Constitucin civil.
Es evidente que la separacin entre amigo/enemigo de SCHMITT, que no alude a una
ficcin sino a una realidad ntica distinguible, es la base de la dicotoma entre el Derecho
del ciudadano y el Derecho del enemigo de JAKOBS57. Sin duda alguna, ste asume el
planteamiento schmittiano que atribuye al Estado la posibilidad de determinar quin es el
enemigo y cmo combatirlo, y, en consecuencia, de disponer de la vida de las personas58;
en este sentido, SCHMITT alude a formas de proscripcin, destierro, ostracismo, de
poner fuera de la ley, en una palabra, de declarar a alguien enemigo dentro del Estado;
formas automticas o de eficacia regulada judicialmente por leyes especiales, formas
abiertas u ocultas en circunloquios oficiales59. Igualmente coincide con el autor, cuando,
como l, JAKOBS defiende la lucha contra el enemigo en los mrgenes del estado civil,
fuera de la Constitucin civil, esto es, en el estado de naturaleza: si la Constitucin,
como expresin del orden social, es atacada, la lucha debe ubicarse fuera de la propia
Constitucin y el derecho a travs de las armas la guerra civil-60.
En el contexto del enemigo, JAKOBS sugiere que la lucha debe ubicarse fuera del marco
constitucional ya que, en esos casos, no puede afirmarse que exista un estado real de
vigencia del Derecho, sino tan slo un postulado de realizacin: esto es, rige el estado de
naturaleza y ah no hay reglas61. Esto le conduce a cuestionar la reaccin penal frente al
terrorista (alude expresamente al atentado del 11 de septiembre de 2001) que rechaza por
principio la legitimidad del ordenamiento jurdico y persigue la destruccin del orden;
dado que el terrorista no garantiza una expectativa de conducta personal, si no se quiere
privar al Derecho penal del ciudadano de sus cualidades vinculadas a la nocin de Estado
de Derecho, debera llamarse Derecho penal del enemigo a lo que hay que hacer contra
los terroristas si no se quiere sucumbir62; en consecuencia, se haga lo que se haga en la
lucha contra el terrorismo, no hay nada ilegtimo63. Y no cabe duda que as lo mantiene:
afirma que contra los autores de vulneraciones de los derechos humanos quienes por
su parte tampoco ofrecen una seguridad suficiente de ser personas hay que concebir
En la misma direccin, DE LUCAS alude a la teora poltica y constitucional de C. SCHMITT como una de las fuentes
de la tesis de JAKOBS. Cfr. Nuevas estrategias de estigmatizacin. El Derecho, frente a los inmigrantes. En, Mutaciones
de Leviatn. Legitimacin de los nuevos modelos penales. 2005, p. 210-211.
58
Cfr. C. SCHMITT, El concepto de lo poltico, cit., p. 63, 74-75. Vase esa idea en JAKOBS, Derecho penal del ciudadano
, cit., p. 38-39. Por otra parte, C. SCHMITT parte del principio de que la calificacin de enemigo no tiene que ser
peyorativa. Cfr. op. cit., p. 57; de modo parecido, JAKOBS, op. cit., p. 22.
59
Cfr. C. SCHMITT, El concepto de lo poltico, cit., p. 75. En trminos similares se expresa JAKOBS, Derecho penal del
ciudadano , cit., p. 42.
60
Cfr. C. SCHMITT, El concepto de lo poltico, cit., p. 76, 78. Idea que se repite continuamente en JAKOBS, Derecho
penal del ciudadano , cit., p. 41, 42, 45, 49, 55.
61
Cfr. Derecho penal del ciudadano , cit., p. 54.
62
Cfr. op. cit., p. 41-42. Por ello, cree que la introduccin de lneas y fragmentos de Derecho penal del enemigo en el
Derecho penal del ciudadano es un mal desde la perspectiva del Estado de derecho. Cfr. op. cit., p. 48, 50.
63
Cfr. op. cit., p. 50, 56.
57
388
todo lo que sea necesario para asegurar el mbito comunitario-legal -la creacin de
un orden del derecho a mantener un orden-, pues no se trata de personas culpables sino
de enemigos peligrosos64; por ello, objeta el que se mantenga posteriormente con el
infractor la ficcin de la vigencia universal de los derechos humanos, una devolucin
ficticia de su condicin de persona65. Resulta inquietante esta ltima reflexin de JAKOBS
sobre la vigencia global de los derechos humanos ante los supuestos de vulneraciones
terroristas; en cierta medida, nos recuerda a las imputaciones que C. SCHMITT realizaba
a la teora de los derechos humanos y al concepto de humanidad, en el sentido de que
la clusula de los crmenes contra la humanidad era slo la ms general de las clusulas
para el exterminio del enemigo66.
Si stos son antecedentes del modelo penal de JAKOBS, la columna vertebral del
modelo sistmico aplicado a la concepcin del enemigo radica en la propia nocin
de persona elaborada por LUHMANN67, un concepto que se funda en la comunicacin
social y no en la mera individualidad68. En la creacin de esta figura, el autor deslinda
los sistemas psquicos del concepto de persona, pues Con la personalidad de lo que
se trata es de la regulacin de la interaccin social69, mecanismo que fluye cuando los
individuos se perciben y seleccionan comportamientos en funcin de esa percepcin. Por
ello, la definicin de persona aparece inevitablemente unida al problema de los sistemas
sociales en los que se condiciona la realizacin de los partcipes como personas a la
correspondencia de los dems respecto a cada uno de ellos70.
Por ltimo, junto al concepto de persona, se encuentra la posibilidad de exclusin de la
no-persona. Si bien las sociedades modernas se fundamentan, segn LUHMANN, en los
principios de igualdad y libertad deducidos de la teora del contrato social -libertad para
la aceptacin del contrato social e igualdad de todos los que forman parte del mismo-, las
diferencias se originan a partir del uso de la libertad de los concretos sistemas parciales
y, particularmente, de la idea de organizacin formal. Las expectativas dirigidas hacia
las personas se basan, ante todo, en el contraste entre pasado y futuro centrado en la
Cfr. op. cit., p. 54.

Cfr. op. cit., p. 54, 55.
66
Cfr. HABERMAS, La idea Kantiana de la paz perpetua , cit., p. 181.
67
As lo considera tambin DE LUCAS. Cfr. Nuevas estrategias de Estigmatizacin , cit., p. 210. Sin embargo,
GRACIA MARTN no parece muy conforme con la identificacin que realizo entre la concepcin del enemigo en JAKOBS
y el concepto de no-persona en LUHMANN. Cfr. GRACIA MARTN, Consideraciones crticas sobre el actualmente
denominado Derecho penal del enemigo, en RECPC, 07-02 (2005), p. 23.
68
Cfr. LUHMANN, Complejidad y modernidad de la unidad a la diferencia, (La forma persona). 1998, p. 231. Vid. una
exposicin detallada de la construccin de este autor en PORTILLA CONTRERAS, Los excesos del formalismo jurdico
neofuncionalista en el normativismo del Derecho penal, en Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo. 2005,
p. 861 ss.
69
Cfr. LUHMANN, Complejidad y modernidad de la unidad a la diferencia , cit., p. 236. El concepto de persona de
LUHMANN no pretende expresar la singularidad individual de la naturaleza concreta del sujeto humano, sino que retiene
su sentido de una idea colectiva, p. 237.
70
Cfr. Complejidad ..., cit., p. 239, 243, 244. Vase, en este sentido, el carcter exterior y formal de la nocin de persona
reivindicado por KELSEN al afirmar que, producto de una construccin jurdica, la persona slo puede existir como
sistema de derechos y deberes -la unidad personificada de las normas jurdicas que atribuyen deberes y derechos al mismo
hombre-. Cfr. KELSEN, La teora pura del derecho. 1975, 198.
64
65
389
biografa71. Por ello, no todos pueden participar en los sistemas de modo integral pues
va a depender de las formas de organizacin de la comunicacin. De modo paralelo,
esta afirmacin expresa la separacin entre la igualdad formal en el mbito del sistema
parcial y la desigualdad real en el espacio de organizacin formal. Es evidente que la
exclusin de los subsistemas puede llevar al individuo a ser irrelevante como persona;
esto puede ocurrir, bien por la exclusin de la organizacin formal o por la autoexclusin
del contrato social que impide la participacin en el sistema parcial.
La definicin de persona a partir de una construccin comunicativa, y no como sujeto
universal de derechos, ha permitido la separacin del Derecho penal en funcin de la
valoracin entre las acciones de las personas y las de las no-personas (enemigos). As,
JAKOBS parte de una visin normativa del concepto de persona, pues es el complejo
normativo el que define las caractersticas jurdicas de la misma72. Dado que el rango
de persona se determina en funcin de los deberes sociales, el estatus de persona se
interrumpir cuando el individuo no realice o no pueda cumplir su deber frente al
grupo73.
La integracin en el proceso sistmico de semejante conformacin normativa de persona
ha respaldado la conversin del Derecho del enemigo en un Derecho de guerra74, en el
que el sujeto se transforma en no-persona por haber abandonado el Derecho, generalmente
no de forma incidental sino duradera, por lo que no garantiza la ms mnima seguridad
cognitiva (de conducirse conforme a la norma), dficit que expresa a travs de su conducta.
El fundamento de esta tesis reside en que quien acta como persona debe, a la sazn,
ofrecer una garanta cognitiva; en caso de rehusar expresamente a ofrecer ese mnimo de
seguridad, entonces el derecho penal se ve obligado a modificar sus contenidos habituales,
as, se pasa de la respuesta social ante la accin de uno de sus miembros a la reaccin
contra el enemigo para evitar riesgos futuros75. JAKOBS ha subrayado ltimamente que
si ya no existe la expectativa seria () de un comportamiento personal determinado
por derechos y deberes-, la persona degenera hasta convertirse en un mero postulado,
y en su lugar aparece el individuo interpretado cognitivamente. Ello significa () la
aparicin del individuo peligroso, el enemigo76.
Vid. LUHMANN, Wie ist soziale Ordnung mglich?, En, Gesellschaftsstruktur und Semantik, n 2, 1981, p. 208
y ss.
72
Cfr. JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional. 1996, p. 85. No todo ser humano
es persona jurdico-penal. Cfr. del mismo, Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal. 2003, p. 20-21.
73
Cfr. JAKOBS, Sobre la gnesis de la obligacin jurdica, en Doxa, n 23, 2000, p. 343. En los casos de ausencia de
participacin en los deberes respecto de los dems, el individuo deja de ser persona porque aqul al que no se necesita se
le excluye de la obra comn, y cuando ha entendido esto slo le queda la retirada hacia la mera individualidad, op. cit.,
p. 348.
74
En el concepto de derecho penal del enemigo se adopta el trmino guerra. Cfr. JAKOBS, Das Selbstverstndnis der
Strafrechtswissenschaft , cit., p. 53.
75
Cfr. JAKOBS, Das Selbstverstndnis der Strafrechtswissenschaft , cit., p. 51. Vid., del mismo, Sobre la
normativizacin de la dogmtica jurdico-penal, cit., p. 54.
76
71
390
Concretamente, se incluye en el concepto de enemigo a individuos por la realizacin de

comportamientos con una dimensin incidental -delitos sexuales-, o por la peligrosidad
de los delitos habituales del pargrafo 20 StGB. A este grupo se suman aquellos que por
su forma de vida -criminalidad econmica, organizada, en especial, trfico de drogaspresumiblemente puedan mantenerse alejados de modo duradero del derecho77.
De similares fundamentos, y utilizando la terminologa conceptual de LUHMANN,
parten los seguidores de la concepcin del Derecho penal del enemigo de JAKOBS78.
No obstante, todava cabe cuestionar la rigurosa adaptacin de JAKOBS y sus discpulos
a la tesis de LUHMANN. La interpretacin que hacen estos autores de los conceptos nopersona y exclusin puede incurrir en la contradiccin de considerar, nuevamente,
al sujeto como conciencia autnoma y no como mero objeto de un sistema. Como ha
advertido con acierto GARCA AMADO, resulta incoherente seguir la teora de sistemas
afirmando que cada sujeto individual lo inventa cada sistema social, y, a la vez, sostener
que el sujeto penal existe y es constitutivamente libre. En efecto, las discordancias aludidas
se exteriorizan a la hora del examen de la conciencia del individuo, de la culpabilidad,
de la legitimidad del sistema penal o de la pena, puesto que tratan como real al sujeto
cuando, para la tesis sistmica, slo es una ficcin instrumental de los sistemas jurdicos
actuales79.
Estas consideraciones propugnan un cambio absoluto en los paradigmas del Derecho
procesal-penal debido no tanto a la existencia de un peligro real que tiene su origen
en las organizaciones criminales, sino al desarrollo sesgado de la teora sistmica y sus
principios filosficos80.
Basndose en la cualidad normativa de persona, un estatus que no se mantiene a toda
costa, JAKOBS ha planteado la necesidad de distinguir dos modelos de intervencin
frente al delincuente: uno para ciudadanos sujeto a un proceso penal garantstico-, y
Cfr. JAKOBS, Das Selbstverstndnis der Strafrechtswissenschaft , cit., p. 52; del mismo, Derecho penal del
ciudadano , cit., p. 39, 40.
78
Vanse, en este contexto, LESCH, Hrfalle und kein Ende Zur Verwertbarkeit von selbstbelastenden Angaben
des Beschuldigten in der Untersuchungshaft, en GA, n 147, 2000, p. 355, 362; MSSIG, Beweisverbote im
Legitimationszusammenhang von Strafrechtstheorie und Strafverfahren, en GA, 1999, p. 121 y ss.; PAWLIK, Verdeckte
Ermittlungen und das Schweigerecht des Beschuldigten zu den Anwendungsgrenzen der 136, abs.1 satz 2 und 136 a)
StPO, en GA, 1998, p. 379, 381.
79
Tales incongruencias no son sino el resultado de ser radicales en las premisas pero no querer serlo en las consecuencias.
Cfr. GARCA AMADO, Dogmtica penal sistmica?. Sobre la influencia de Luhmann en la teora penal, en Doxa,
n 23, 2000, p. 249. Cfr. tambin PRIETO NAVARRO, Teora de sistemas, funciones del Derecho y control social.
Perspectivas e imposibilidades para la dogmtica penal, en Doxa, n 23, 2000, p. 267- 285, 288. As, olvida que en Derecho
la persona slo se define a travs de un sistema de reglas basadas en la responsabilidad individual. Cfr. SCHNEMANN,
Die deutsche Strafrechtswissenschaft nach der Jahrtausendwende, cit., p. 212. Segn este autor, el lenguaje del Derecho
penal del enemigo representa, en el mejor de los casos, una metfora engaosa, Ibd. Acerca de ello, tambin, SCHULZ,
Die deutsche Strafrechtswissenschaft..., cit., p. 663
80
Vid. JAKOBS, Das Selbstverstndnis der Strafrechtswissenschaft , cit., p. 47-56; LESCH, Hrfalle und kein
Ende , cit., p. 355; PAWLIK, Verdeckte Ermittlungen und das Schweigerecht des Beschuldigten ..., cit., p. 378. Cfr.
una crtica a esta posicin en SCHNEIDER, Bellum Justum gegen den Feind im Inneren?, cit., p. 504-505.
77
391
otro para enemigos. Si en el primero se espera del ciudadano infractor cierta fidelidad a
la norma y una mnima seguridad cognitiva, en la falta de sta se apoya el segundo81. Esto
significa que en el Derecho penal del ciudadano la pena mantiene la vigencia de la norma,
sin embargo, el Derecho penal del enemigo combate peligros. Aqu el sujeto se transforma en
una emanacin de peligro, un riesgo para la seguridad, y, en virtud de ello, en enemigo del
ordenamiento jurdico82. Esa potencial peligrosidad se conjura mediante una legislacin
penal preventiva que slo atiende a la eliminacin del riesgo generado por el individuo
peligroso a travs de medidas de seguridad83. En otras palabras, no se encuentran otras
alternativas al Derecho penal del enemigo porque el Ordenamiento jurdico no puede
integrar a sujetos que no renen las mnimas garantas cognitivas imprescindibles para
actuar como personas84, de lo contrario vulnerara el derecho a la seguridad de las dems
personas85. Proteger la seguridad cognitiva se convierte en la finalidad principal del
Derecho penal del enemigo, esto es, la conservacin del ordenamiento de las personas
frente a todo lo que provoca un grave trastorno interno social, por lo que sern eliminadas
aquellas condiciones ambientales que no ofrecen las garantas cognitivas mnimas y que
impiden en la prctica comportarse como personas86.
Ciertamente, lo que propone JAKOBS modificar, en este nuevo formato, la estructura de
la culpabilidad y la pena- es una idea extendida en el sector ms radical del funcionalismo
estructural. Recurdese cmo LESCH ha insistido en que el derecho penal de la
culpabilidad debe tornarse en proteccin de la seguridad del Estado ante una modificacin
excepcional de las circunstancias. Precisamente, en esa situacin lmite, el denominado
derecho penal cvico de la culpabilidad, dice, debe sustituirse por la razn de Estado87.
La clave de este pensamiento reside en que el temor a la destruccin de la sociedad civil
exige una metamorfosis del Derecho penal cvico, no siendo posible formular juicios de
culpabilidad individual-especial, sino, por el contrario, hay que redefinir a la persona de
esa nueva sociedad post-civil y los derechos de los que disfruta88.
Cfr. JAKOBS, Derecho penal del ciudadano , cit., p. 25-26, 36-38.

Subraya JAKOBS que una sociedad se asienta en la religin, la familia y en los sentimientos de pertenencia a la nacin,
que son los elementos que construyen su identidad. Sin embargo, la aparicin de la multiculturalidad puede conducir al
absurdo ya que las diferentes culturas incorporan formas de vida secundarias que alteran inevitablemente las identidades
de pertenencia. Razn por la que, segn JAKOBS, la sociedad tendr, en consecuencia, constantemente enemigos de forma
abierta o encubierta. Cfr. Das Selbstverstndnis der Strafrechtswissenschaft , cit., p. 52-53.
83
Cfr. Derecho penal del ciudadano , cit., p. 24-25.
84
Cfr. JAKOBS, Das Selbstverstndnis der Strafrechtswissenschaft , cit., p. 50-52.
85
86
Cfr. JAKOBS, Das Selbstverstndnis der Strafrechtswissenschaft , cit., p. 53.
87
Cfr. LESCH, La funcin de la pena. 1999, p. 46. De todos modos, este autor no considera que en ese Derecho penal
cvico deba calificarse la teora de la pena como prevencin general positiva. Por el contrario, lo define como una teora
funcional retributiva y compensadora de la culpabilidad, que supera la oposicin entre la fundamentacin absoluta y la
relativa, en donde fundamento y fin de la pena se unifican y adquieren no slo una dimensin dialctico-hegeliana, sino
tambin prctico-utilitarista. Cfr. op. cit., p. 50. Contra las reminiscencias hegelianas de este argumento hay que recordar
la censura de BLOCH a la teora retributiva de Hegel que justifica la pena como negacin de la negacin. De ninguna
manera -insista BLOCH- se elimina ms concretamente la existencia del delito que por la eliminacin de las condiciones
que lo hacen nacer y que lo harn siempre nacer. Un marxismo en sentido propio sera, por eso, en tanto que tal teora penal
radical, ms an, la ms radical y, a la vez, la ms cordial: porque el marxismo mata la matriz social de la injusticia. Cfr.
BLOCH, Derecho natural y dignidad humana, cit., p. 269.
88
LESCH, La funcin de la pena, cit., p. 52.
81
82
392
Aplicando como plataforma terica las estrictas versiones del estructural-funcionalismo,

LESCH, MSSIG, PAWLIK, entre otros, han intentado legitimar el modelo del Derecho
procesal-penal del enemigo89, precisando los trminos en que debe concretarse la
restriccin a que se someten los derechos de que dispone el autor cuando pierde la
condicin de persona90. Porque, cuando eso ocurre, justifican la necesidad de aplicar en
la investigacin del delito un conjunto de medidas vgr. el control de las comunicaciones
telefnicas, la pesquisa policial mediante rastreo de datos informticos, los juicios
rpidos, la ampliacin de competencias de los servicios secretos o el uso de confidentes
policiales- que afectan a diversos principios constitucionales y garantas procesales del
procedimiento penal91, sobre todo, el principio nemo-tenetur, o el derecho a la no autoincriminacin del inculpado.
Por tanto, la interpretacin funcionalista del derecho penal-procesal del enemigo
destruye la cualidad del inculpado como persona, reduce su existencia a la condicin
de una criatura animal92 y, en consecuencia, el Ordenamiento carece de razones para
defender sus intereses. La finalidad ltima de las propuestas de esta corriente es la
conservacin de los intereses del sistema, la capacidad funcional de sus rganos y la
defensa del Estado; idea que se extrapola, en el contexto del enemigo, al procedimiento
penal, en el que se erige un deber de cooperacin93 en la bsqueda de la verdad, un
deber que hace primar la proteccin del inters social sobre los intereses individuales
del acusado94. En otras palabras: desde la perspectiva sistmica, la aceptacin de una
excepcin al derecho a guardar silencio no afecta a los intereses del inculpado, sobre
todo, cuando la legitimacin del proceso obedece al entorno social95. Desde este punto
de mira, el proceso penal debe tomar parte en la legitimacin del Derecho penal, debe
reflejar y garantizar, a travs de ste, la estructura de la sociedad. Se dibuja as un sistema
de conexin entre ellos, en el que la prevencin general positiva ocupa lugar clave para
la configuracin de un proceso que responde a la estructura social96. En consonancia con
esta postura, el trmino cooperacin pertenece al lxico propio de una concepcin
Cfr. LESCH, Inquisition und rechtliches Gehr in der Beschuldigtenvernehmung, en ZGS, n 111, 1999, p. 624 y ss;
del mismo, Hrfalle und kein Ende , cit., p. 355 y ss. Cfr. MSSIG, Schutz abstrakter Rechtsgter und abstrakter
Rechtsgterschutz. 1994, p. 140 y ss.; del mismo, Beweisverbote im Legitimationszusammenhang ..., cit., p. 122.
Cfr. PAWLIK, Verdeckte Ermittlungen , cit., p. 381, 389. Vid. tambin, STUCKENBERG, Untersuchungen zur
Unschuldsvermutung. 1998, p. 42 y ss. Sin embargo, este autor ha replicado a SCHULZ que su tesis sobre el registro
y la presuncin de inocencia represente verdaderamente un regreso al funcionalismo. Cfr. Trojanisches Pferd oder
Windmhlenflgel. Replik zu Lorenz Schulz: Grenzen prozessualer Normativierung. GA 2001, p. 583, 587.
90
Tambin JAKOBS considera que esa restriccin de derechos de los imputados no tiene lugar fuera del Derecho sino que
el Estado los proscribe de modo jurdicamente ordenado. Cfr. JAKOBS, Derecho penal del ciudadano , cit., p. 45.
91
Vid. SCHNEIDER, Bellum Justum, cit., p. 507-508; tambin, ROXIN, La proteccin de la persona en el Derecho
procesal penal alemn. En, La evolucin de la Poltica criminal, el Derecho penal y el Proceso penal, 2000, p. 122.
92
Cfr. LESCH, Hrfalle, cit. p. 363.
93
Cfr. PAWLIK, Verdeckte Ermittlungen , cit., p. 378. Sostiene BSE que un derecho al autoencubrimiento
pondra en peligro el aseguramiento de la libertad, sera un peligro para el prestigio del ordenamiento jurdico. Cfr. Die
verfassungsrechtlichen Grundlagen des Satzes Nemo tenetur se ipsum accusare, en GA, 2002, p. 105, 106.
94
Cfr. PAWLIK, Verdeckte Ermittlungen, cit. p. 383.
95
Vid. PAWLIK, Verdeckte Ermittlungen , cit., p. 382, 383.
96
Cfr. MSSIG, Beweisverbote ..., cit., p. 123, 124.
89
393
moderna del Derecho procesal penal, que, regida por criterios de eficiencia, se enmarca
dentro de la tendencia a la flexibilizacin y a prescindir de las garantas97.
Recientemente, WALZER, defensor de un universalismo exacerbado, se ha decantado
claramente por este argumento neofuncionalista al afirmar que contra el enemigo no
debe emplearse un modelo de accin policial encaminado a llevar a los criminales
ante la justicia, ya que generalmente no existirn pruebas contra ellos todo lo ms,
sern pruebas reunidas clandestinamente o por la fuerza armada en pases distantes, o
procedentes de correos electrnicos y fuentes que no resultan admisibles ante un tribunal
civil-98. Respecto a las medidas a adoptar contra el terrorismo tras el 11 de septiembre de
2001, considera imprescindible recurrir a la doctrina de la guerra justa y preventiva99, con
el fin de destruir la red y detener la preparacin de futuros ataques100.
La propuesta de WALZER vuelve a situarse en el marco del estado de naturaleza. Por esa
razn, se opone a los juicios civiles y alega la necesidad de tribunales militares ya que
los requisitos de las pruebas podran relajarse y los juicios se celebraran en secreto101.
Adems, en la lucha contra el terrorismo, propugna el uso de acciones encubiertas o
el asesinato de dirigentes polticos, distinguiendo entre combatiente y no combatiente,
aunque ello resulte prohibido por el derecho internacional, pues, afirma, nadie dudara
de la justicia de la muerte de un Hitler102.
No obstante, reconoce que el precio a pagar sera el de la legitimidad de tales recursos,
pero, en la guerra contra el terrorismo, lo prioritario es la seguridad del Estado, esto es,
mirar hacia delante y prevenir, y no mirar hacia atrs y castigar103.
Cfr. KIRSCH, Derecho a no autoinculparse?, En, La insostenible situacin del Derecho penal. 2000, p. 262. Vid.,
asimismo, BRAUM, La investigacin encubierta como caracterstica del proceso penal autoritario. En, La insostenible
situacin del Derecho penal. 2000, p. 13. Entonces, cualquier medio -tambin el engao- resulta ya adecuado a la teleologa
de un poder que se afirma a s mismo. Cfr. op. cit., p. 23. Cfr. PIZZI, Juicios y mentiras. Crnica de la crisis del sistema
procesal penal estadounidense. 2004, p. 205.
98
WALZER, Reflexiones sobre la guerra. 2004, p. 147.
99
Cfr. Reflexiones sobre la guerra ... cit., p. 146. Apelando al moralismo ms extremo, subraya que Nosotros (Estados
Unidos, las Naciones Unidas, la OTAN, la Organizacin de la Unidad Africana y otros) intervenimos o deberamos
intervenir, contra el genocidio y la limpieza tnica all donde se produzcan, Ibd.
100
Op. cit., p. 147. Ha llegado al extremo de justificar la estrategia de los ataques selectivos porque, a su juicio, no
parece moralmente injusto capturar o incluso matar a los militantes de Al Qaeda. Eso s, cree conveniente establecer dos
lmites: por un lado, una labor de identificacin de los objetivos muy cuidadosa, y, por otro, la minimizacin de los daos
colaterales. Cfr. WALZER, Terrorismo y guerra justa, en Claves de Razn Prctica, n 147, 2004, p. 9. Una tesis que
es la que actualmente define la poltica norteamericana de operaciones encubiertas de los servicios militares: en ese sentido,
Bush ha ordenado a los comandos secretos realizar acciones encubiertas contra presuntos objetivos terroristas al margen
del control de la CIA. Cfr. Diario El Pas, 23 de enero de 2005, p. 4. Entre las tcnicas basadas en la rapidez y el secretismo,
se utilizan los agentes militares infiltrados, agentes provocadores, expertos en interrogatorios, mercenarios, escuadrones de
la muerte, etc. Se trata de un aumento de competencias del Pentgono en detrimento de la CIA, debido a las restricciones
legales de esta ltima. Por el contrario, CASTRESANA argumenta que prescindir de las normas que limitan el derecho
de autodefensa de los Estados supone una violacin flagrante del derecho vigente. Cfr. CASTRESANA, Nuevas tesis de
defensa colectiva, En, Rvta Jueces para la democracia, n 50, 2004, p. 15.
101
Cfr. Reflexiones sobre la guerra, cit., p. 148.
102
Cfr. Reflexiones , cit., p. 149.
103
Es prioritario defender y proteger la vida de sus ciudadanos por lo que la prevencin resulta crucial. Por eso, reitera,
Afganistn resulta secundario. Ibd.
97
394
Contrarios a este planteamiento sistmico sobre el Derecho penal-procesal del enemigo,

se han pronunciado diversos autores que estiman inaceptable el mtodo funcionalista
de legitimacin de la ausencia de derechos104. Por un lado, apelando a parmetros
constitucionales, SCHULZ sostiene acertadamente que el artculo 1 de la Constitucin
alemana prohbe un concepto terico sistmico de persona en la medida en que el discurso
jurdico no impone un mtodo de convergencia social105; por ello, piensa este autor que de
la identificacin que JAKOBS establece entre el Derecho penal del enemigo y la guerra,
subyace, en realidad, su indiferencia por la legalidad del procedimiento106. De otra parte,
las objeciones a dicha construccin se han dirigido a plasmar un abandono inaceptable
de los principios del proceso penal liberal. Esta tesis es defendida, fundamentalmente,
por un grupo de profesores de Frankfurt107 que denuncia dos tendencias peligrosas en el
actual desarrollo del Derecho; una, el abuso de la tcnica de anticipacin de lo punible,
Cfr. SCHNEIDER, Bellum Justum , cit., p. 504, 506; SCHULZ, Die deutsche Strafrechtswissenschaft ... cit., p.
660; DENCKER, Gefhrlichkeitsvermutung statt Tatschuld?. Tendenzen der neueren Strafrechtentwicklung, en StV,
1988, p. 262-266; PARK, Vermgensstrafe und modernes Strafrecht. 1997, p. 154; BARTON/PARK. Anmerkung
zu BGH, En, StV, 16/17, 1995, p. 17-19; ESER entiende que una tesis como la de JAKOBS generara un Estado de noDerecho. Cfr. en ESER/HASSEMER/BURKHARDT: Die deutsche Strafrechtswissenchaft vor der Jahrtausendwende.
2000, p. 37 y ss. Cfr. SCHNEMANN, Die deutsche Strafrechtswissenschaft ..., cit., p. 205; WOLTER, Jahre
Verfahrenrechtskultur und Strafprozesverfassungsrecht in Ansehung von Freiheitsentziehung, (DNA-) Identifizierung
und berwachung, en GA, 1999, p. 158; PRITTWITZ, Derecho penal del enemigo: anlisis crtico o programa del
Derecho penal?, cit., p. 116- 119. En Espaa, han manifestado su oposicin a este modelo, MUOZ CONDE, Edmund
Mezger y el derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho penal en el nacionalsocialismo. 2003, p. 124; QUINTERO
OLIVARES, Adonde va el Derecho penal. Reflexiones sobre las leyes penales y los penalistas espaoles. 2004, p. 129;
GRACIA MARTN, Consideraciones crticas sobre el actualmente denominado Derecho penal del enemigo, cit., p.
27 y ss. Vid. tambin, P. FARALDO, Un derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales.
La Ley Orgnica 7/2003 de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas. En,
Nuevos retos del Derecho Penal en la era de la globalizacin. 2004, p. 305 y ss.; DEMETRIO CRESPO, Del Derecho
penal liberal al Derecho penal del enemigo. En, Serta in memoriam Alexandri Baratta. 2004, p. 1029-1030.
105
Cfr. SCHULZ, Die deutsche Strafrechtswissenschaft ..., cit., p. 662. Dicha configuracin ser incompatible con la
estructura constitucional, que prev la proteccin de los derechos fundamentales independientemente de las necesidades
sociales. Cfr. PRITTWITZ, Derecho penal del enemigo: anlisis crtico o programa del Derecho penal?, cit., p. 116. Cfr.
MUOZ CONDE, Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo, cit., p. 124. Vase, tambin, en contra del concepto
normativizado de persona, GRACIA MARTN, Consideraciones crticas sobre el actualmente denominado Derecho
penal del enemigo, cit., p. 28 y ss.
106
En opinin de PRITTWITZ, esa fundamentacin del concepto de enemigo no slo resulta inhumana, sino que,
desgraciadamente, resucita de nuevo los conceptos nacional-socialistas relativos a la exclusin de determinados grupos
de individuos. Cfr. Derecho penal del enemigo: anlisis crtico o programa del Derecho penal?, cit., p. 116; en sentido
similar, GMEZ MARTN, Libertad, seguridad y sociedad del riesgo, en La Poltica criminal en Europa, 2004, p. 8485. En efecto, el planteamiento de JAKOBS basado en la existencia de sujetos que se alejan del Derecho y con una capacidad
cognitiva limitada, evoca claramente la tesis de los extraos a la comunidad (Gemeinschaftsfremde) que se refleja en
el Proyecto de Ley de 17 de marzo de 1944. El Artculo I, apartado 1, defina como extrao a la comunidad a quien
por su personalidad o forma de conduccin de vida, especialmente por sus extraordinarios defectos de comprensin o de
carcter es incapaz de cumplir con sus propias fuerzas las exigencias mnimas de la comunidad del pueblo. Vid. MUOZ
CONDE, El proyecto nacionalsocialista sobre el tratamiento de los extraos a la comunidad, en Revista Penal, n 9,
2002, p. 54. Cita MUOZ CONDE la intervencin del dirigente del Ministerio de Justicia, Rietzsch, sobre este proyecto;
ste manifestaba que El Proyecto despus de todo slo va a afectar en lo esencial a los asociales y antisociales, es decir, a
un crculo de personas que se sustraen reiteradamente a sus deberes para con la comunidad. Pero quien se aleja tanto del
fundamento de la comunidad popular, el mismo se despoja de sus derechos, se degrada al nivel de una persona de menor
derecho y debe asumir de que en un proceso se le puedan imponer tan duras medidas. Y el Ministerio de Justicia no se va
a oponer a esta postura bsica. Cfr. op. cit., p. 47. Contrario a esta identificacin puesta de relieve, vid. SCHULZ, Die
deutsche Strafrechtswissenschaft ... cit., p. 660, nota 17.
107
Vid. por todos, SCHNEIDER, op. cit., p. 503.
104
395
del recurso a los delitos de peligro en la nueva criminalizacin; otra, la aparicin de

un pragmatismo poltico-penal que contamina las nuevas reglas del Derecho procesal,
sacrificando la libertad de los individuos para fortalecer el poder estatal. Esta otra
corriente demuestra, correctamente, que esos mismos principios de seguridad pueden
garantizarse mediante la construccin de un proceso penal lcito.
Se trata entonces de articular un proceso penal en el que se pueda compaginar la
investigacin hacia el autor y la accin, la lucha contra las organizaciones criminales
y el respeto de las garantas108. Afortunadamente, ROXIN se ha manifestado en
diversas ocasiones contrario al movimiento legal, doctrinal y, en el menor de los casos,
jurisprudencial, que lesiona garantas procesales fundamentales en la proteccin del
procesado109. Salvo en casos justificados muy especficos, ROXIN siempre ha defendido
la preeminencia de los principios procesales y, cmo no, del principio de la no autoincriminacin frente a la coaccin estatal o cualquier otro tipo de medios ilegales empleados
en la confesin del sospechoso110.
Regresa ROXIN al asunto de la valoracin de la prueba en el caso del secuestro en Alemania
del hijo de 11 aos de un banquero (Caso Daschner). Al ser detenido el secuestrador y no
W. HASSEMER ha subrayado que un procedimiento penal propio de un Estado de Derecho debe establecer limitaciones
a la averiguacin de la verdad, como el derecho del imputado a no ser obligado a declarar, a no autoincriminarse, a no
testificar, etc. Cfr. Crtica al derecho penal de hoy. 1998, p. 80. Garantas que hay que tutelar aunque realmente sea
difcil de regular debido a la modernizacin de la sociedad y de la criminalidad. Vid. SCHNEMANN, Die deutsche
Strafrechtswissenschaft ..., cit., p. 211. Asimismo, en otro trabajo reciente, SCHNEMANN repasa algunos de los
problemas actuales del proceso penal, y seala que la legislacin de los ltimos tres aos tiene graves problemas de
legitimacin ya que la mayor parte de las nuevas medidas adoptadas pertenecen a la legislacin de combate el combate
al terrorismo y tambin la lucha contra la criminalidad organizada- que se desva de los principios formales del Estado de
Derecho como fundamentos del proceso penal. Cfr. Wohin treibt der deutsche Strafprozess?, en ZStW 114, 2002, p. 12.
Como advierte KIRSCH, una poltica criminal que ha hecho suya la bandera de la perfeccin y de la eficacia conducir,
tarde o temprano, a la desaparicin del principio de libertad para autoinculparse, que se perder en el tnel de la historia
jurdica para nunca ms volver. Cfr. KIRSCH, Derecho a no autoinculparse?, cit., p. 264.
109
Vid. ROXIN, La proteccin de la persona en el Derecho procesal penal alemn, cit., p. 122. Generalmente, la
jurisprudencia alemana ha incluido dentro de la prohibicin de valoracin de pruebas aqullas que limitan el derecho de
no autoincriminacin. En este sentido, la sentencia BGHSt. 38, 214, establece la prohibicin de valorar todas aquellas
manifestaciones que hubieran sido realizadas por el detenido ante la polica sin la debida instruccin sobre sus derechos.
Por otra parte, la sentencia del BGHSt. 38, 372, que versaba sobre el derecho a consultar con un abogado, consider ilcita
la prueba lograda por un polica que impidi la consulta a un detenido. En relacin con el principio nemo-tenetur y el
pargrafo 136 a) StPO, es muy interesante la sentencia del BGHSt. 34, 362, que consider ilegal la prueba conseguida por
un polica que se introdujo de incgnito en la celda de un detenido, logrando su confianza, y obteniendo la informacin
sobre el delito. Sin embargo, s es lcito emplear la prueba indirecta que se consigue mediante su declaracin; posibilidad que
ha sido criticada por ROXIN, ya que se trata de una autoincriminacin obtenida a travs de engao. Cfr. La proteccin
de la persona en el Derecho procesal penal alemn, cit., p. 135. Del mismo modo, el autor cuestiona la utilizacin de
particulares (confidentes) en la informacin policial, cfr. Beweisverwertunsverbot von belastenden Angaben gegenber
Wahrsagender Mitgefangener, en NStZ, 1999, p. 150. Vid., respecto del Derecho procesal-penal espaol, GIMENO
SENDRA, En, GIMENO SENDRA/MORENO CATENA/ CORTS DOMNGUEZ, Derecho Procesal Penal. 1997,
p. 32. Cualquier prueba que se obtenga vulnerando alguna de las garantas constitucionales deriva en una prueba de
valoracin prohibida. Vid. SSTS 17 de junio 1994 (RJ 5176), 13 de marzo de 1995 (RJ 1838), 4 de abril de 1995 (RJ
2810); SSTC 22/1984, 309/1994, 81/1998, SSTC de 2 de abril de 1998 (RTC 81), de 5 de abril de 1999 (RTC 49), de 20
de diciembre de 1999 -RTC 238 y 239-.
110
Cuestiona, asimismo, que se aprecien sin lmite las autoincriminaciones realizadas en el mbito de las relaciones
privadas (por ejemplo, cuando se relata el delito a terceros: amigos, otros detenidos, etc.). Vid. ROXIN, La proteccin de
la persona , cit., p. 156.
108
396
explicar el lugar en el que se encontraba el nio, el director adjunto de la polica de

Frankfurt, Wolfgang Daschner, permiti que se le amenazara con la prctica de la tortura
si no declaraba dicho lugar. Tras la amenaza, el sujeto seal que el nio fue asesinado
tras el secuestro. Puede observarse que vuelven a plantearse dos problemas111. En primer
lugar, si es o no factible la supresin de garantas en supuestos excepcionales -lo que
podra fundamentar un derecho penal y procesal de enemigos-; en segundo lugar, si la
prueba obtenida con la amenaza de tortura convierte en ilcito todo el proceso penal.
Respecto a la primera cuestin, ROXIN se opone a la eliminacin de garantas ya que
afectara a la dignidad humana, aunque hace alguna reserva112. En cuanto al valor que
se debe otorgar a la prueba de la declaracin del secuestrador conseguida por medio de
la amenaza de la tortura, ROXIN no cree que deba suspender todo el proceso. Se podra
remediar esa nulidad facilitando al acusado la instruccin pertinente113. En esa direccin,
el LG Frankfurt neg como prueba lcita la confesin pero ha considerado como medios
de prueba lcitos tanto la declaracin respecto al paradero del nio como los resultados
de la autopsia. El Tribunal conden el 20 de diciembre de 2004 al funcionario policial por
el delito de coaccin a la pena de multa de 10.800 euros. Recientemente, en Espaa, el
Tribunal Supremo, a travs de una sentencia paradigmtica, se ha opuesto a la tendencia
del funcionalismo radical sistmico que considera la presuncin de inocencia como un
obstculo en la bsqueda de la verdad. Se trata de la STS 58/2003, de 22 de enero, cuyo
ponente es P. ANDRS IBEZ, en la que se discute si es lcita o no la prueba obtenida
por la autoinculpacin del imputado cuando sta se produce mediante una informacin
conseguida a travs de la vulneracin de los derechos fundamentales.
Como se ha podido comprobar al hilo de este anlisis del Derecho penal-procesal

del enemigo, tanto JAKOBS como algunos de sus discpulos han pretendido ofrecer
legitimacin al violento reingreso de la teora del estado de excepcin schmittiana, del
concepto de enemigo injusto y la guerra justa como manifestacin primigenia de un
Derecho penal que, de ese modo, se militariza. Se justifica as la accin blica preventiva
que se plantea en el estado de naturaleza, un escenario en el que todo es vlido contra
el enemigo114. En definitiva, se brinda la cobertura perfecta al regreso del decisionismo
soberano.
Cfr. ROXIN, Puede admitirse o al menos quedar impune la tortura estatal en casos excepcionales?, en CPC, n 83,
2004, p. 23 y ss.
112
Refirindose a Israel (cuya Corte Suprema en algn momento ha justificado la tortura de terroristas con la finalidad de
evitar un inminente atentado) parece que justifica esa excepcionalidad al pensar que se trata de un Estado cuya existencia
corre peligro a causa del terrorismo. Por ese motivo, considera que Alemania, que no se encuentra amenazada, debe
respetar todas las garantas del derecho penal de ciudadanos. Cfr. ROXIN, Puede admitirse o al menos quedar impune
la tortura estatal en casos excepcionales?, cit., p. 30. Vid. acerca de esta cuestin, SCHNEIDER, Bellum Justum,
cit., p. 507. Sin embargo, siempre queda la interrogante de qu ocurrira si, como dice Jakobs tras el 11 de septiembre de
2001, el Estado de Derecho est en peligro inminente. Cfr. asimismo, MUOZ CONDE, Prueba prohibida y valoracin
de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal, en Revista Penal, n 14, 2004, p. 98 y ss., que alude a determinadas
manifestaciones del Derecho procesal del enemigo respecto a la admisin del empleo de la tortura por el Tribunal Supremo
de Israel o la situacin de los presos de Guantnamo.
113
Cfr. ROXIN, Puede admitirse o al menos quedar impune la tortura estatal en casos excepcionales?, cit., p. 30.
114
Cfr. HARZER, Staaten im globalen Naturzustand?, En, Festschrift fr Klaus Lderssen. 2002, p. 481.
111
397
El derecho penal del enemigo darf nicht sein!* / **

Sobre la ilegitimidad del llamado
derecho penal del enemigo
y la idea de seguridad
Prof. Dr. Eduardo Demetrio-Crespo

Universidad de Castilla-La Mancha (Toledo)
Sumario: I. Punto de partida; 1. Metodolgico: el ser y el deber ser del Derecho penal; 2.
Filosfico-poltico: liberalismo-comunitarismo; II. Derecho penal del enemigo: 1. Derecho
penal del enemigoy la idea de seguridad, 2. Un derecho penal del enemigo legtimo?; 3.
Caractersticas del derecho penal del enemigo; 4. Derecho penal del enemigo como estado
de necesidad en el marco de lo indispensable?; 5. Derecho penal del enemigo como concepcin
descriptivo-prescriptiva y excepcin consecuente respecto a la estabilizacin de la norma; 6.
Derecho penal del enemigo como Derecho penal de autor; III. El derecho penal del enemigo
en el contexto de la modernizacin/expansin del Derecho penal; 1. Diferenciaciones previas; 2.
La necesaria proteccin de bienes jurdicos colectivos; 3. La bsqueda de la eficacia y la seguridad;
IV. Conclusiones
* Este artculo ha sido publicado en: Cancio Meli Gmez-Jara Dez (cords.), Derecho penal del enemigo. El discurso
penal de la exclusin, Buenos Aires-Montevideo: Edisofer, 2006, Vol.1, p. 473-509. Apareci on-line en Revista General de
Derecho Penal, n4, noviembre 2005 (www.iustel.com), y ms tarde, con actualizaciones bibliogrficas y ms referencias,
en Zeitschrift fr Internationale Strafrechtsdogmatik, 9/2006, p. 428-442 (www.zis-online.com). En esta ltima
revista se encuentra la version alemana del mismo con el siguiente ttulo: Das Feindstrafrecht darf nicht sein! Zur
Unzulssigkeit des sogenannten Feindstrafrechts und dem Gedanken der Sicherheit unter besonderer Bercksichtigung
der wissenschaftlichen Diskussion und Tendenzen in Spanien, en Zeitschrift fr internationale Strafrechtsdogmatik,
9/2006, p. 413-427. No se han podido introducir lamentablemente, por motivos de tiempo, referencias ulteriores a los
mltiples trabajos aparecidos con posterioridad.
** Trabajo terminado en el Instituto de Derecho Penal extranjero e internacional de la Universidad de Colonia al comienzo
de una estancia de investigacin financiada por la Fundacin Alexander von Humboldt. Mi gratitud al Director de
este Centro, Prof. Dr. Thomas Weigend, por sus interesantes observaciones. Se tienen en cuenta algunas cuestiones
planteadas en la discusin que tuvo lugar el 08 de mayo de 2005 en Frankfurt Oder con motivo de la Strafrechtslehrtagung
Transnationale Grundlagen des Strafrechts, a la que tuve oportunidad de asistir. Agradezco al Prof. Dr. Dr. h. c. mult.
Gnther Jakobs haber podido conversar con l sobre la evolucin de su pensamiento en este punto, as como su amabilidad
al permitirme acceder anticipadamente al texto del artculo correspondiente a su ponencia Terroristen als Personen im
Recht? [ZStW, 117, 2005/4, p. 839-851].
399
Im Banne der Terrorgefahr hat sich ein rechtsfreier Raum gebildet, der erlaubt, was
noch vor kurzem ausgeschlossen schien, da nmlich ein doppelter Freibrief im
Welchelverhltnis der Staaten ausgestellt wird: Jeder kann seine heimische Feinde als
Terroristen mit dem Segen der Staatengemeinschaft bekmpfen, und die Menschenr
echtsverletzungen von Verbndeten werden mit Diskretion bergangen und dadurch
ermglicht (U. Beck, Der kosmopolitische Blick oder: Krieg ist Frieden, Frankfurt am Main,
2004, p. 213).
Al Profesor Eduardo Novoa Monreal, in memoriam
I. Punto de partida
A la problemtica del llamado Derecho penal del enemigo subyace una vieja discusin:
la tensa relacin entre libertad y seguridad. Esta contraposicin bsica se resuelve en el
modelo del Derecho penal del enemigo unilateralmente a favor de sta ltima. El tema
debe insertarse, pues, adecuadamente en su contexto metodolgico y filosfico-poltico.
1. Metodolgico: el ser y el deber ser del Derecho penal
La contraposicin entre seguridad y libertad pertenece sin duda a los temas clsicos de
la Filosofa del Derecho, as como de la Filosofa Poltica. La enorme repercusin que
ste tiene para el Derecho Penal se explica ya por este solo motivo. Como veremos, estos
tpicos, libertad-seguridad, hermenutica del deber-hermenutica de la libertad,
ser-deber ser del derecho conectan con modelos de pensamiento de la Filosofa Poltica,
que a su vez se vierten al Derecho Penal a travs de la discusin acerca de los fines de la
pena. Estos constituyen el alfa y el omega del Derecho Penal, punto de partida y punto
de llegada de la mayor parte de las reflexiones que afectan a su evolucin dogmtica
o/y poltico-criminal. En la discusin se puede distinguir al menos un punto de partida
propio de la metodologa jurdica y uno de la filosofa poltica.
Respecto al primero cabe decir que en la actual discusin neoconstitucionalista se
replantea la relacin entre el ser y el deber del Derecho: mientras que aquel puede ser muy
diverso, ste, por el contrario, es o aspira a ello, muy semejante1. Desde esta perspectiva,
como explica Garca Figueroa, se trata de hallar algn vnculo del ser del Derecho con
su deber ser: el aspecto material de la constitucionalizacin del ordenamiento consiste en
la recepcin por el ordenamiento de ciertas exigencias de la moral crtica bajo la forma
de derechos fundamentales (carga axiolgica); el aspecto estructural-funcional de dicha
constitucionalizacin viene dado por la estructura de las normas constitucionales y el
tipo de argumentacin que stas fomentan basada en los principios constitucionales, que
Garca Figueroa, en Carbonell (Edt.), Neoconstitucionalismo (s), 2003, p. 159 ff.; ibid., en Betegn/de Pramo/ Laporta /
Prieto Sanchs (Edt.), Constitucin y Derechos Fundamentales, 2004, p.235y ss.
1
400
permiten expandir su mbito de influencia (Ausstrahlungswirkung)2/3. Como advierte E.

Daz esta necesaria y autnoma diferenciacin opuesta por si misma a toda unificacin
que implique fusin y confusin de ambas dimensiones (iusnaturalismo tradicional), no
se reduce ni se identifica tampoco en modo alguno con la incomunicacin, ruptura y
escisin entre ambas (positivismo extremo)4. Pues bien, esta tensin entre el ser y el
deber ser del Derecho se refleja en el Derecho Penal, en la delimitacin entre funciones
y fines del mismo5. Estos ltimos legitiman su intervencin, aqullas pueden entrar en
disonancia con estos ltimos, y contribuir acaso a lo contrario. Esta es una problemtica
subyacente al debate acerca de la seguridad y la libertad en el Derecho penal porque,
como veremos despus, tras los actuales modelos poltico-criminales de la seguridad se
albergan funciones simblicas vinculadas a determinadas exigencias sociales6, que no
se corresponden con la finalidad bsica del Derecho Penal del hecho, a la que algunos
renuncian, consistente en la proteccin de bienes jurdicos7.
La conclusin que se alcanza es que el vnculo de unin entre el ser y el deber ser del
Derecho penal han de ser los Derechos Humanos. Cualquier pretensin de modulacin
del Estado de Derecho basada en exigencias de seguridad, o en un estado de necesidad
de cualquier tipo8, que pase por alto este punto, es segn esta perspectiva inaceptable.
2. Filosfico-poltico: liberalismo-comunitarismo
Respecto al segundo no cabe duda de que tras la contraposicin seguridad-libertad se
hallan diferentes tradiciones filosfico-polticas que explican los trminos de la relacin
de modo diverso: el liberalismo y el comunitarismo9. El liberalismo no es una doctrina
unitaria, y a los autores clsicos como Hobbes, Mandeville, Locke, Adam Smith, Voltaire, Kant,
Bentham y J.S Mill, se han unido en el siglo XX mltiples versiones del liberalismo como
Garca Figueroa (Nota. 1), p. 165.
Vid, al respecto, las valiosas aportaciones de Donnini para la implementacin del constitucionalismo a la Ciencia
Penal: Donnini, en: Mir Puig/Corcoy Bidasolo/Gmez Martn (Edt.), La poltica criminal en Europa, 2004, p. 41 (55,
56) [en muchas culturas europeas el desarrollo de un Derecho penal orientado a la Constitucin aparece incluso en los
albores de su historia y debe ser absolutamente implementado; En un contexto cuanto menos europeo, es sobre todo una
dogmtica fundada en principios constitucionales y de garanta la que contiene una fuerza propulsora que la dogmtica,
en cuanto teleolgicamente orientada (...) no tiene] (cursivas en el original); ibid., Il volto attuale dellillecito penale,
en Prez lvarez (edt.), Serta in memoriam Alexandra Barata, Salamanca 2004, p. 1227 (1240).
4
Daz, E., Boletn informativo 286, Fundacin Juan March 1999, p. 4.
5
Silva Snchez, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, 1992, p. 194; Ferrajoli, Derecho y razn. Teora del
garantismo penal, 1995; Prez Manzano, Culpabilidad y prevencin, 1986, p. 217 y ss.; Demetrio Crespo, Prevencin
general e individualizacin judicial de la pena, 1999, p. 56 y ss.
6
Dez Ripolls, CRP 1998/85, 48; ibid., AP 2001/1, 1; ibid., Doxa 2001/24, 485; ibid., La racionalidad de las leyes penales,
2003; Pastor, Recodificacin penal y principio de reserva de cdigo, 2005, p. 15 y ss.
7
Vid, entre otras referencias, Gnther, en: Institut fr Kriminalwissenschaften der Johann Wolfgang Goethe-Universitt
(Edt.), Vom unmglichen Zustand des Strafrechts, 1995, p. 445 y ss; Hirsch, en: Courakis (Edt.), Die Strafrechtswissenschaft
im 21. Jahrhundert. Festschrift fr Dionysios Spinellis, Band I, 2001, p. 425 y ss.; Alccer Guirao, Lesin de bien jurdico
o lesin de deber?, 2003; Portilla Contreras, en Octavio De Toledo/ Gurdiel/ Corts (Edt.), Estudios penales en recuerdo
del Profesor Ruiz Antn, 2004, p. 895 y ss.
8
Sobre la problemtica del estado de necesidad del Estado, vid, por todos, Jahn, Das Strafrecht des Staatsnotstandes. Die
strafrechtlichen Rechtfertigungsgrnde und ihr Verhltnis zu Eingriff und Intervention im Verfassungs- und Vlkerrecht
der Gegenwart, 2004, passim.
9
Sobre la importancia de la problemtica en la teora de la pena y la poltica criminal, Cfr: Kunz, Brgerfreiheit und
Sicherheit. Perspektiven von Strafrechtstheorie und Kriminalpolitik, 2000, p. 35 y ss.
2
3
401
las de Popper, Hayek, Nozick, y Dworkin10. Especialmente significativas para la Filosofa

poltica han sido sin duda en tiempos recientes la obra de Rawls11 y Habermass12. Frente al
nfasis liberal en la razn y los derechos individuales bsicos13, el comunitarismo estima
que con ello se infravalora la importancia de la comunidad, condicin indispensable para
crear un marco social cohesionado y justo. Aparte de la obra de Tnnies Gemeinschaft und
Gesellschaft (1887), autores de la talla de Marx, Nietzsche, Weber, Simmel, Adorno, Heidegger,
Arendt, etc, y ms recientemente Alasdair MacIntyre y Charles Taylor, han llevado a cabo
reflexiones crticas en este sentido14.
Ciertamente, como advierte Alcacer Guirao, lo que caracteriza a la institucin social de la
pena y confiere a la discusin sobre la misma hondas races ticas en su carcter de doble
filo respecto a la libertad individual, que, por un lado, protege de forma colectiva, pero
que por otro vulnera con su imposicin15. No en vano, seala Zaffaroni, la consigna
antiliberal postula que es menester ceder garantas para aumentar la seguridad, o sea
que da por sentada una relacin inversa entre garantas y seguridad16. Esta discusin
sobre la legitimidad del Derecho Penal se plasma en el binomio prevencin-garantas,
en permanente conflicto (a mayor prevencin, mayor detrimento de las garantas; y
a mayor maximizacin de las garantas, menor funcionalidad preventiva). Tras este
binomio cabe descubrir diversas formas de racionalidad, en particular una teleolgica
(Zweckrationalitt), y una deontolgica o valorativa (Wertrationalitt), que se corresponden
con dos tradiciones ticas: la utilitarista y la kantiana17.
En el terreno de los fines de la pena, han sido las teoras de la prevencin general
positiva en sus diferentes variantes las encargadas de intentar lograr la armona entre
los dos polos, en particular, entre las exigencias de la prevencin y las derivadas de la
culpabilidad18. Las variantes tericas y las aportaciones doctrinales en este terreno son
prcticamente inabarcables y no es el objetivo de este trabajo entrar a fondo en ellas,
pero s tratar de establecer el vnculo existente entre la variante funcionalista sistmica
de la prevencin general positiva y el llamado derecho penal del enemigo19. Como
Muoz, J., Diccionario de Filosofa, 2003, p. 526.

Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, 7. ed. 1993; ibid., Politischer Liberalismus, 1998; Hinsch (Edt.), Zur Idee des
politischen Liberalismus. John Rawls in der Diskussion, 1997.
12
Habermas, Faktizitt und Geltung. Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechstaats, 5. ed.
1997; ibid., Die Einbeziehung des Anderen. Studien zur poltischen Theorie, 1996.
13
Vid, al respecto, Betegn, en Betegn et al. (Nota.1), p.41 (El liberalismo, en un sentido originario o primario, debe ser
caracterizado como una teora poltica cuyo inters central es la defensa de una doctrina acerca de los lmites del gobierno
y que, a tal fin, suministra un marco de garantas institucionales que salvaguardan la libertad personal).
14
Muoz, J. (Nota 10), p. 100 y ss.
15
Alcacer Guirao, Doxa 2002/25, 139.
16
Zaffaroni, Discurso para la investidura como Doctor Honoris Causa por la Universidad de Castilla-La Mancha, 2004,
p. 20.
17
Ms ampliamente, por todos, Alcacer Guirao, ADPCP 1999/LII, 177; ibid. (Nota 15), p. 139 y ss.
18
Sobre los diferentes modelos de pensamiento, Schumann, Positive Generalprvention, 1989, p. 1 y ss.; Demetrio Crespo
(Nota 5), p. 114 ss.
19
Acerca del funcionalismo en el Derecho penal, entre otras referencias, Vid: Garca Amado, Doxa 2000/23, 233;
Pearanda Ramos, Doxa 2000/23, 289; Portilla Contreras, en: Dez Ripolls/Romeo Casabona/Gracia Martn/Higuera
Guimer (Edt.), La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Prof. Dr. D. Jos Cerezo Mir, 2002,
p. 135 y ss; Prieto Navarro, Doxa 2000/23, 265; Sacher, ZStW 2006 (en prensa).
10
11
402
tratar de argumentar, en mi opinin, el derecho penal del enemigo aparece como una
excepcin, no contradictoria, sino consecuente, con ese modo de entender los fines y/o
funciones del Derecho Penal20.
II. Derecho penal del enemigo

1. Derecho penal del enemigo y la idea de seguridad
Las reformas del Cdigo Penal espaol producidas a lo largo del ao 2003 han sido objeto
de preocupacin y crtica por parte de la doctrina penal21 al entender que a ellas subyace
un modelo poltico-criminal que antepone la seguridad a las garantas22. Tambin en el
Derecho comparado se observa el mismo fenmeno23. Es necesario por tanto preguntarse
acerca de su legitimidad y compatibilidad con el Derecho Penal del hecho propio del
Estado de Derecho. La lgica consecuencia de este planteamiento ser argumentar si el
derecho a la seguridad es realmente tal, o si la seguridad es slo un aspecto dependiente
de la garanta de los derechos de las personas (de todas las personas) frente al Estado
y frente a terceros. No se trata de una especulacin terica, sino de una pregunta que
afecta a los Derechos Fundamentales de las personas: se trata de intereses en conflicto,
o encuentran su sntesis en un concepto de libertad que tiene en la seguridad uno de sus
presupuestos?24.
Es necesario aclarar si una intervencin ms incisiva del Derecho Penal realmente
aporta seguridad o inseguridad. Si concedemos a la seguridad un estatuto autnomo
posiblemente pisemos terreno firme para defender la idea de que un recrudecimiento del
Derecho Penal es legtimo en la medida en que ello sea necesario para proteger el derecho
a la seguridad de los que no delinquen. Si por el contrario entendemos que de lo que se
trata realmente es de proteger bienes jurdicos, bajo la consideracin de que cualquier
ciudadano puede en un momento dado delinquir, la idea de la seguridad no puede
ponerse al servicio de una merma de garantas en ningn caso, porque lo que se est
introduciendo es inseguridad. La idea de la seguridad que justifica el recrudecimiento
punitivo es en parte real, en parte simblica, en parte objetiva, en parte subjetiva, difcil
Vid, por todos, Jakobs, Staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck, 2004, passim.
Entre otras referencias, vid: Acale Snchez, en Prez lvarez (Edt.) (Nota 3), p. 1197 y ss; Cugat Mauri, en Prez
lvarez (Edt.) (Nota 3), p.183 ff.; Demetrio Crespo, RDP 2005/1, 505; ibid., en: Bernuz Beneitez/Prez Cepeda (Edt.),
La tensin entre la libertad y la seguridad: una aproximacin sociojurdica, 2006, p. 107 y ss; Laurenzo Copello, JpD
2004/50, 30; Maqueda Abreu, en: Prez lvarez (Edt.) (Nota 3), p. 1287 y ss.; Mir Puig/Alccer Guirao, GA 2005, 243;
Nieto Martn, RP 2004/13, 219; Prez Cepeda, en: Bernuz Beneitez/Prez Cepeda (Edt.) (Nota 21) p. 223 y ss.; Quintero
Olivares, en: Octavio De Toledo et al. (Nota 7), p. 929 y ss.; ibid., Adnde va el Derecho penal, 2004; Zugalda Espinar,
en: Octavio De Toledo et al. (Nota7), p. 1132 y ss.
22
Acerca de la evolucin de la criminalidad y las polticas de seguridad pblica en Espaa, vid. el estudio analticocriminolgico de Arroyo Zapatero, en: Urban Society across the World: Lessons Learned, ISPAC Ancillary Meeting.
Eleventh United Nations Congress on Crime Prevention and Criminal Justice, 2005 (www.defensesociale.org).
23
Vid, entre otras referencias, Bernardi, en: El Derecho Penal entre abolicionismo y tolerancia cero. Homenaje a Louk
Hulsman, Cahiers de Dfense Sociale, 2003, p. 71 y ss; Miranda Rodrguez, en: Liber Discipulorum para Jorge de
Figueiredo Dias, 2003, p.207 y ss; Hassemer, StraFo 2005, 312.
24
En estos trminos, Gmez Martn, en: Mir Puig et al. (Nota 3), p. 59 (62).
20
21
403
de delimitar. La inseguridad que puede conllevar se transforma en inseguridad

jurdica a travs por ejemplo de la indeterminacin en la tipificacin de las conductas,
la indefinicin de los bienes jurdicos protegidos, el adelantamiento de la punibilidad
mediante los delitos de peligro, o en general, de la relajacin de las garantas en busca de
la presunta eficacia.
Se trata en definitiva de un detrimento de la libertad basado en la lgica funcional del
Estado preventivo, que preconiza un modo de actuar proactivo frente a los riesgos, y no como
sera propio del Estado de Derecho, delimitado reactivamente de acuerdo a determinados
principios y garantas25. Dichos principios, en particular el principio de proporcionalidad
(o prohibicin de exceso), se ve desbordado por el pensamiento preventivo de la
seguridad, en el que no resulta decisiva la ponderacin de bienes jurdicos, sino
nicamente la obtencin del fin perseguido. Esto desemboca en ltimo trmino, como
puede verse en el mbito del derecho penal de extranjeros, en medidas restrictivas de
derechos basadas en programas indeterminados26. Como nos recordaba Baratta, los
mecanismos discriminatorios en la administracin de los derechos fundamentales a favor
de ciudadanos respetables y a costa de los excluidos (inmigrantes, parados, indigentes,
toxicmanos, jvenes marginados, etc) condicionan una reduccin de la seguridad
jurdica que, a su vez, alimenta el sentimiento de inseguridad en la opinin pblica. El
resultado es una forma de estilizacin selectiva de las reas de riesgo de violacin de los
derechos, donde la parte no est en el todo, sino en lugar del todo o, directamente, contra
el todo, entendido el todo como los derechos fundamentales y todas las personas27
La tesis fundamental aqu sostenida es que el llamado discurso de las garantas no
es una especie de lujo al que cabe renunciar en tiempos de crisis, y menos una tesis
conservadora. En mi opinin es un discurso claramente progresista y crtico porque
pretende salvaguardar un modelo de Derecho Penal estrictamente vinculado a las
garantas del Estado de Derecho que deben regir para todas las personas. Sustituir la
racionalidad valorativa inherente al mismo por una racionalidad pragmtica28,
justamente cuando hace falta defender esos principios, es una forma de dar validez a una
transformacin de los parmetros poltico-criminales altamente discutible. Sin duda son
muchos los rostros del Derecho Penal, y uno que no es posible olvidar en ningn caso, es
el protector y garantista29.
En opinin de Denninger la invencin de un Derecho fundamental a la seguridad por el Tribunal Constitucional

alemn no ha contribuido a solventar el problema de la contraposicin bsica entre seguridad y libertad, sino que ha sido
utilizado como argumento para la justificacin de atribuciones de intervencin estatales cada vez ms amplias Denninger,
in: Goethe Institut. Online-Redaktion http:// www.goethe. de/kug/ges/pok/thm/ de163802.htm ; ibid., en: Koch (Edt.),
Terrorismus Rechtsfragen der ueren und inneren Sicherheit, 2002.
26
Laurenzo Copello (Nota 21), p. 30.
27
Baratta, RCSP 2001/8, 19.
28
En esta lnea, Vid: Dez Ripolls, JpD 2004/49, 41.
29
Hassemer, RGDP 2005/3 (www.iustel.com).
25
404
2. Derecho penal del enemigo legtimo?

La construccin de la Ciencia Penal tal y como hoy la entendemos se inicia con el
pensamiento de la Ilustracin30, significativamente con la famosa obra de Beccaria (17381794) De los Delitos y de las penas (1764), en la que el autor plantea una serie de retos
relativos a la humanizacin del Derecho Penal, que todava hoy no han perdido en
absoluto su vigencia. Por otro lado, desde Von Liszt (1851-1919), el Derecho Penal es
considerado la Carta Magna del delincuente y, en todo caso, la barrera infranqueable
de la poltica criminal, como el autor se esfuerza en poner de relieve en su famoso
Programa de la Universidad de Marburgo de 1882.
Desde el punto de vista poltico-criminal, parece que en la Ciencia Penal ha habido cierto
consenso en las ltimas dcadas en torno a la idea de que el Derecho Penal es la forma
ms grave de intervencin del Estado frente al individuo, que tiene para ste ltimo unas
consecuencias altamente estigmatizadoras, y que por ello es preciso restringir y justificar
al mximo su intervencin. Esta idea, junto a la crisis del pensamiento resocializador,
hace que se planteen en un determinado momento, diversas propuestas que van desde
las puramente abolicionistas hasta las reduccionistas del sistema penal. Estas ltimas vienen
representadas inicialmente por la bsqueda de alternativas a la pena privativa de libertad, la
va despenalizadora, en abierta oposicin a la tendencia expansionista del Derecho Penal
contemporneo, y las propuestas consistentes en devolver protagonismo a la vctima en
el conflicto penal.
Sin embargo, el debate sobre la legitimidad del Derecho Penal, centrado hace no demasiado
tiempo en este vector (propuestas abolicionistas-propuestas reduccionistas), puede
caracterizarse hoy ms claramente con el binomio reduccionismo versus expansin31, es
decir, con el debate propio del contexto y exigencias de lo que se ha dado en llamar
modernizacin del Derecho Penal. Esta modernizacin, para la que Gracia Martn
aboga con gran determinacin32, frente al por l tildado como discurso de la resistencia,
que no duda en calificar como ultraliberal y reaccionario, comprende, sin embargo,
construcciones como el llamado derecho penal del enemigo33. Este pretende despojar
Prieto Sanchs, La Filosofa Penal de la Ilustracin, 2003, passim.
Sobre la evolucin, ampliamente, Demetrio Crespo, RDPC 2004/14, 87 [= NDP 2004/A, 47; en: Prez lvarez (Nota 3),
p. 1027]. Recientemente, con ulteriores referencias, vid: Weigend, en: Sieber /Albrecht (Edt.), Strafrecht und Kriminologie
unter einem Dach, 2006, p. 44 (55 y ss., 64).
32
Gracia Martn, Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho penal y para la crtica del
discurso de resistencia, 2003.
33
Entre otras aportaciones recientes, en la bibliografa en espaol: Brandariz Garca, en: Faraldo/Brandariz/Puente (Edt.),
Nuevos retos del Derecho penal en la era de la globalizacin, Valencia, 2004, p. 15 y ss; Cancio Meli, DPCRI 2003/3, 31;
Demetrio Crespo (Nota 31), S. 87; ibid., RGDP 2005/4 (www.iustel.com); Dez Ripolls, RECPC 2005/07-01, 22 (http://
criminet.ugr.es/recpc); Faraldo Cabana, en: Faraldo et al. (Nota 34), p. 310 y ss.; Gracia Martn, RGDP 2004/2, 1 (www.
iustel.com); ibid., RECPC 2005/07-02, 1 (http://criminet.ugr.es/recpc) [RDP 2005/1, 87]; ibid., El horizonte del finalismo
y el derecho penal del enemigo, 2005; Jakobs /Cancio, Derecho penal del enemigo, 2003, (2. ed.2006); Muoz Conde,
Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho penal en el nacionalsocialismo, 2002, p. 117 y
ss.; ibid., en: Octavio De Toledo et al. (Nota 7), p. 803 y ss.; ibid., RGDP 2005/3, 1 (www.iustel.com); ibid., RP 2005/16,
123; ibid., De nuevo sobre el Derecho penal del enemigo, 2005; Pastor, en: Libro Homenaje al Profesor Doctor Gnther
Jakobs (en prensa); Prez Del Valle, CPC 2001, 75; Portilla Contreras, RMT 2002, 83; ibid., JpD 2004/49; ibid., en: Prez
lvarez (Edt.) (Nota 3), S. 1401 ff.; ibid., en: Dogmtica y Ley Penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, 2004, S. 706
30
31
405
de la categora de ciudadanos a determinados sujetos, que deben ser tratados como

meras fuentes de peligro, a los que hay que neutralizar a cualquier precio34, como si
fueran animales salvajes35. Se tratara as a estos seres humanos, no como personas, sino
como individuos peligrosos a los que el Derecho penal despersonaliza parcialmente, en el marco
de lo necesario para combatir determinado tipo de delincuencia (como la delincuencia
econmica, el terrorismo, la criminalidad organizada, la delincuencia sexual, o en general,
los delitos graves)36.
Frente a este derecho penal cabe preguntarse si la correspondiente modernizacin
representa realmente una evolucin, o ms bien, como aqu se sugiere, una involucin
lamentable. Por lo que afecta a la pregunta por la legitimidad, esta debe responderse en
mi opinin, sin duda, en sentido negativo porque se tratara en todo caso de un derecho
penal que no respeta la dignidad humana.
3. Caractersticas del derecho penal del enemigo
El Derecho penal del enemigo puede caracterizarse, entre otras notas, por un amplio
adelantamiento de la punibilidad, la adopcin de una perspectiva fundamentalmente
prospectiva, un incremento notable de las penas, y la relajacin o supresin de
determinadas garantas procesales individuales37. No se trata, sin embargo, de una
y ss.; Prittwitz, en: Mir Puig et al. (Nota3), S. 107 ff; Ramos Vzquez, en: Prez lvarez (Nota 3), p. 1425 ss.; ibid., en:
Faraldo et al. (Nota 34), p. 65 (90 y ss.); Silva Snchez, La expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal
en las sociedades postindustriales, 2.ed. 2001, p. 163 y ss.; Velsquez Velsquez, en RGDP 2005/3, 1 (www.iustel.com);
Zaffaroni (Nota 16).
En la bibliografa en alemn: Albrecht, ZStW 117 (2005), 852; Ambos, Der allgemeine Teil des Vlkerstrafrechts, 2. ed.
2004, p. 62 y ss; ibid., ZStrR 2006, 1; Aponte, Krieg und Feindstrafrecht. berlegungen zum effizienten Feindstrafrecht
anhand der Situation in Kolumbien, 2004; Cancio Meli, ZStW 117 (2005), 267; Greco, GA 2006, 96; Gssel, en:
Hoyer/Mller/Pawlik/Wolter (Edt.), Festschrift fr Friederich-Christian Schroeder, 2006, p. 33; Hefendehl, StV 2005,
156; Hrnle, GA 2006, 80; Kindhuser, en Hoyer et al. (Nota 33), p. 81; Prittwitz, en: Prittwitz/Baurmann/Gn-ther/
Kuhlen/Merkel/Nestler/Schulz (Edt.), Festschrift fr Klaus Lderssen, 2002, p. 499 y ss; ibid., en: Pilgramm/Pritt-witz
(Edt.), Kriminologie. Akteurin und Kritikerin gesell-schaftlicher Entwicklung, 2005, p. 215 y ss; Sauer, NJW 2005, 1703;
Schulz, ZStW 112 (2000), 653; Scheffler (Nota 23) p.123 y ss; Schnemann, GA 2001, 205 (210); ibid., en: Griesbaum/
Hannich/Schnarr, Festschrift fr Kay Nehm, 2006, p.219 y ss; Sinn, ZIS 2006, 107; Uwer /Organisationsbro der
Straffverteidigervereinigungen (Edt.), Bitte bewahren Sie Ruhe. Leben im Feindstrafrechtsstaat, 2006 (y las aportaciones
a este volumen).
De la obra de Gnther Jakobs, cfr, en particular: Jakobs, ZStW 97 (1985), 751; ibid., Norm, Person, Gesellschaft.
Vorberlegungen zu einer Rechtsphilosophie, 1997 (2. ed. 1999); ibid., ZStW 107 (1995), 843; ibid., en: Eser/Hassemer
/Burkhardt, Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, 2000, p. 47 y ss.; ibid., en: Courakis (Edt.)
(Fn 7), S. 447 ff; ibid., en Hsu (Edt.), Foundations and Limits of Criminal Law and Criminal Procedure. An anthology in
memory of Professor Fu-Tseng Hun, 2003, p. 41 ss; ibid. (Nota 20), p. 5 y ss.; ibid., ZStW 117 (2005), 247; ibid., ZStW
117 (2005), 418; y por ltimo, ibid., ZStW 117 (2005), 839.
34
Cancio Meli (Nota 33), p. 280.
35
Vid. Jakobs (Nota 20), p. 40 y ss (41): es geht demgem um die Sicherung einer Gefahrenquelle, wie bei einem wilden
Tier, nicht aber um den Umgang mit einer Person (la cursiva es ma); Jakobs (Nota 33), p. 843: Deshalb ist der Satz
rechtlich hat jeder Mensch den Anspruch, als Person behandelt zu werden unvollstndig; (...). Der Satz mu also
richtig lauten, jeder, der zumindest einergemaen verllich Rechtstreue leistet, hat den Anspruch, als Person behandelt
zu werden, und wer diese Leistung nicht erbringt, wird eben fremdverwaltet, was heit, nicht als Person behandelt.
36
Ebenda, p. 40 y ss. (41 s).
37
Jakobs (Nota 33), p. 47 y ss; Cancio Meli (Nota 33), p. 37; Gracia Martn (Nota 33), p. 9 ff. Muoz Conde (Nota 33)
(803) lo caracteriza, dado que no hay un Derecho penal que no sea autoritario, como un Derecho penal ms autoritario
de lo normal, un Derecho penal que se ha colado de rondn, por la puerta falsa de un Ordenamiento jurdico, cuyos
parmetros constitucionales haban reconocido unos derechos humanos fundamentales, unas garantas, que, al menos
formalmente, sirven de barrera al poder punitivo del Estado.
406
denominacin actual, sino que por un lado recuerda a la dicotoma utilizada por Carl
Schmitt38/39/ para describir el modo de reaccin del Estado frente a los crmenes polticos
graves, y por otro, sus orgenes se remontan ya a la poca clsica40. En este sentido dice
Zaffaroni que la descripcin de las caractersticas del embate contemporneo contra
el derecho penal liberal (...) no reproduce ninguno de los autoritarismos histricos o
pasados, lo cierto es que parece reciclar elementos que se hallaban en casi todos stos,
lo que le permite sostener que existen estructuras discursivas que son idnticas, aunque
los contenidos y la tecnologa varan culturalmente41.
El principal terico del concepto en la discusin actual, Jakobs, lo explica subrayando
que el Derecho penal conoce dos polos o tendencias de sus regulaciones, el trato con el
ciudadano, en el que se espera hasta que ste exterioriza su hecho para reaccionar con el fin
de confirmar la estructura normativa de la sociedad, y por otro, el trato con el enemigo, que
es interceptado muy pronto en el estado previo y al que se combate por su peligrosidad42.
En su opinin, ningn contexto normativo, incluyendo como tal a la persona en Derecho,
es tal por s mismo, sino que slo es real cuando determina a grandes rasgos a la sociedad.
Esta tesis le lleva a sostener que quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de
un comportamiento personal, no puede esperar ser tratado como persona, pues de lo
contrario se vulnerara el derecho a la seguridad de las dems personas; y que, por tanto,
sera completamente errneo demonizar el llamado Derecho penal del enemigo, pues
de este modo no se alcanza una solucin al problema de los individuos que no permiten
su inclusin en una constitucin ciudadana43.
Resulta llamativo que mientras que Carl Schmitt subraya que se expresa el respeto al enemigo precisamente porque se le
reconoce como tal y no como delincuente (vid. la referencia en Beck, Der kosmopolitische Blick oder: Krieg ist Frieden, 2004,
p. 205), en la teora del derecho penal del enemigo se trata de delincuentes que deben ser tratados como enemigos.
Esta similitud le fue reprochada a Gnther Jakobs por Peter-Alexis Albrecht tras su ponencia sobre el tema en la
Strafrechtslehrtagung de Frankfurt Oder el 08 de mayo de 2005. Frente a esta objecin Jakobs se defendi diciendo que su
teora no se inspira en absoluto en la Filosofa Poltica de este autor. La terminologa y los planteamientos son ciertamente
parecidos, pero deben situarse en su correspondiente marco histrico. Cfr. Uwer, en: Uwer et al. (Nota 33), p. 37 ss; Kaleck,
en: Uwer et al. (Nota 33), p. 290 y ss.
Otros argumentos empleados por Albrecht para rebatir el Derecho penal del enemigo fueron la indivisibilidad de la dignidad
humana (en alusin a la diferenciacin entre personas y no personas o enemigos), el Derecho penal del enemigo como
legalizacin del fenmeno de erosin del Derecho penal del Estado de Derecho llevndolo a un extremo insoportable, o la
vuelta por esta va al estado de naturaleza. Cfr. Albrecht (Nota 33); ibid., en: Uwer et al. (Nota 33), p. 117 y ss.
39
As, en El concepto de lo poltico puede leerse: Feind ist nur eine wenigstens eventuell, d.h. der realen Mglichkeit nach
kmpfende Gesamtheit von Menschen, die einer ebensolchen Gesamtheit gegenbersteht (Cfr. Schmitt, Der Begriff des
Politischen. Mit einer Rede ber das Zeitalter der Neutralisierung und Entpolitisierungen, 1932, p. 15 y ss, 16). Sobre el
pensamiento de Carl Schmitt cfr. Gmez Orfanel, Excepcin y normalidad en el pensamiento de Carl Schmitt, 1986. Sobre
los paralelismos vid: Prieto Navarro, en: Bacigalupo, S./Cancio Meli (Edt.), Derecho Penal y Poltica Transnacional,
2005, p. 49 (70 y ss).
40
Vid: Pastor (Nota 33) Punto II; Gracia Martn (Nota 33), p. 12 y ss.
41
Zaffaroni (Nota 16), p. 26.
42
Jakobs (Nota 33), p. 41 y ss.
43
Ebenda, p. 47 y ss. Sobre el concepto de persona manejado por Jakobs, como sujeto portador de derechos y deberes, y la
distincin individuo/persona, Jakobs (Nota 33), p.247 (265): (1. Menschliche Individuen (Sinnenwesen) sind weder in
ihrer Physis frei noch in ihrem psychischen Antrieb durch Lust oder Unlust; insoweit setzt die Straftheorie nicht anders
an als die moderne Hirnforschung; 2. Eine normativ strukturierte Gesellschaft verbindet nicht menschliche Individuen,
vielmehr Personen. Personen sind die komunikativ konstruierten Adressen von Rechten und Pflichten, pp. 265-266). Al
respecto, Cfr: Portilla Contreras (Nota 33), p. 699 y ss; Gracia Martn (Nota 33), p. 23 y ss; Gssel (Nota 33), p. 38 y ss.
38
407
4. Derecho penal del enemigo como estado de necesidad en el marco de lo

indispensable?
La ponencia del Prof. Jakobs en la Strafrechtslehrtagung de Frankfurt Oder, comenzaba
con la siguiente pregunta: se puede llevar a cabo la guerra contra el terror con los medios
del Derecho penal del Estado de Derecho?44. La pregunta planteada la responde el autor en
sentido negativo al final de la misma basndose en que entonces el Estado tendra que
tratar a sus enemigos como personas, y no estara legitimado para tratarlos como meras
fuentes de peligro45.
Esta primera pregunta presupone, a su vez, otra que resulta esencial: es legtimo el derecho
penal del enemigo?, y en caso afirmativo, en qu medida?. La respuesta a esta segunda
pregunta reza para Jakobs como sigue: el derecho penal del enemigo es legtimo en
la medida de lo necesario(im Rahmen des Erforderlichen). En su opinin el Estado no
puede renunciar a ningn medio, o caer en tabes, para proteger al ciudadano, porque
se trata de casos excepcionales en los que debe cumplir su funcin de proteccin46. Todo
ello bajo la consideracin de que el Estado de Derecho no puede considerarse de modo
abstracto-ideal sino desde el punto de vista de su concreta vigencia (konkrete Geltung)47.
Lo necesario implica que debe privarse a los terroristas aquellos derechos de lo que abusa
para acometer sus planes, y en particular, su libertad de obrar, como sucede en el mbito
de las medidas de seguridad (Sicherungsverwahrung)48.
Al respecto se plantea Silva Snchez si puede admitirse una tercera velocidad del Derecho
penal (la primera se refiere al Derecho penal de la crcel y la segunda el Derecho penal
Jakobs (Nota 33), p. 839.

Ebenda, p. 851.
46
Vasen, sin embargo, las reflexiones de Roxin a propsito de la discusin habida en Alemania acerca de si en casos
excepcionales puede considerarse legtima la tortura, o al menos, quedar sin pena, en el sentido de que la proteccin que
puede otorgar el Estado a la vida y la dignidad humana de sus ciudadanos slo puede moverse en el marco y con los lmites
de actuacin propios del Estado de Derecho, entre los cuales figura justamente la prohibicin de la tortura (Roxin, in:
Arnold / Burkhard /Gropp / Heine / Koch / Lagodny/ Perron / Walther, Menschengerechtes Strafrecht. Festschrift fr
Albin Eser zum 70. Geburtstag, 2005, p. 461 (466). Tambin recientemente: Beestermller/Brunkhorst (Edt.), Rckkehr
der Folter. Der Rechtsstaat im Zwielicht?, 2006, passim.
47
Jakobs (Nota 33), p. 846: Erstens, der Staat mu seine Gestalt nicht mutwillig aufs Spiel stezen; (...). Zeitens, die
Deduktion einer Antwort auf die Frage nach der Legitimitt aus dem abstrakten Begriff des Rechtsstaats ist nichts wert.
Da ein Staat, der keine Sicherungsverwahrung kennt, der die Bildung einer terroristischen Vereinigung nur als Tat
gegen die ffentliche Ordnung bestraft, dem Kontantksperren, Lauschangriffe, V-Leute und vieles weitere fremd sind,
dem Ideal eines Rechtsstaates nherkomme als ein Staat, der Solche Einrichtungen und Manahmen erlaubt, lt sich
nur abstrakt feststellen; konkret mag der Verzicht auf diese Einrichtungen das Recht des Brgers auf Sicherheit aushlen,
und dieses Recht auf Sicherheit ist nur ein anderer Name fr ein Recht auf den Zustand wirklicher Rechtsgeltung. En el
mismo sentido tambin en Jakobs (Nota 33), p. 421 y 425.
48
Jakobs (Nota 33), p. 847: Hlt man sich von solchen Extremen fern, so geht es um das Erreichbare, um das praktisch
Optimale, was heit, das Feindstrafrecht sei auf das Erforderliche zu beschranken...Aber was ist erforderlich? Zunchst mu
dem Terroristen dasjenige Recht entzogen werden, das er mibrauchlich fr seine Planungen einsetzt, also insbesondere
das Recht auf Verhaltensfreiheit. Insoweit verhlt es sich nicht anders als bei der Sicherungsverwahrung,.... Tambin
Silva Snchez (Nota 33) (165), advierte que el Derecho penal del enemigo, como Derecho penal de medidas de seguridad
para delincuentes imputables peligrosos, es algo ya muy patente en el primer tercio del siglo XX. Sobre la problemtica,
vid., por todos, Kunz, en: Arnold et al. (Nota 46), p. 1375 (1388); asimismo, Rehn/ Wischka/ Lsel / Walter (Edt.),
Behandlung gefhrlicher Straftter. Grundlagen, Konzepte, Ergebnisse, 2001, passim. Sobre la reconstruccin del
derecho de la peligrosidad, sus caractersticas y propuestas, en el momento actual Dez Ripolls (Nota 33), p. 26 ss.
44
45
408
sin pena privativa de libertad, que experimentara una flexibilizacin relativa de las
garantas), con pena privativa de libertad, y al mismo tiempo, una amplia relativizacin de
garantas poltico-criminales, reglas de imputacin y criterios procesales. El autor acoge con
reservas la opinin de que la existencia de un espacio de Derecho penal de privacin
de libertad con reglas de imputacin y procesales menos estrictas que las del Derecho
penal de la primera velocidad es, seguramente, en algunos mbitos excepcionales y por
tiempo limitado, inevitable. Al mismo tiempo restringe su legitimidad a situaciones de
absoluta necesidad, subsidiariedad y eficacia, en un marco de emergencia 49.
Por las razones que expongo a lo largo del trabajo ambas posiciones me parecen
rechazables: no creo que sea legtimo ningn espacio para un derecho penal del
enemigo en el Derecho penal democrtico, pues se trata, por definicin, de un derecho
penal que niega la dignidad humana50.
5. Derecho penal del enemigo como concepcin descriptivo/prescriptiva y excepcin
consecuente respecto a la estabilizacin de la norma.
Que la actual concepcin de Jakobs, a diferencia de lo sostenido en 198551, no es slo
descriptiva, incluso dotada de una fuerte capacidad crtica, sino que ha sufrido una
evolucin progresivamente encaminada a la defensa del Derecho penal del enemigo bajo
determinadas condiciones52, es algo que se deduce de la lectura de sus escritos al respecto
en los ltimos aos. Paradjicamente, y pese a la rotundidad de sus afirmaciones, cuando
el Prof. Jakobs hubo de afrontar la objecin acerca del peligro que implica una teora
capaz de legitimar un Derecho penal excepcional al margen del Estado de Derecho53,
el autor contest que su planteamiento era en un porcentaje del 98% nicamente
descriptivo. Pareca entonces que se trataba de nuevo ms bien de evitar que se produzca
una contaminacin de las caractersticas propias del Derecho penal del enemigo al
resto del Derecho penal54. Pero se trata aqu en realidad de un problema que afecta
Silva Snchez (Nota 33), p. 163 ss (166). Sobre la proximidad de los planteamientos de Jakobs y Silva, as como posibles
matizaciones, Diez Ripolls (Nota 33), p. 24 s.
50
En este sentido tambin, Ambos (Nota 33), p. 62 ss.
51
As puede leerse en su trabajo de 1985 acerca de la tentativa, lo siguiente: A la definicin del autor como enemigo
del bien jurdico, segn la cual se podran combatir ya los ms tempranos signos de peligro, si bien esto podra no ser
oportuno en el caso concreto, se ha de contraponer aqu una definicin del autor como ciudadano. El autor no slo ha de
ser considerado en cuanto potencialmente peligroso para los bienes de la vctima, sino que debe ser definido tambin, de
antemano, por su derecho a una esfera exenta de control; y se va a mostrar que del status de ciudadano se pueden derivar
lmites, hasta cierto punto firmes, para las anticipaciones de la punibilidad (Vid: Jakobs, en: Estudios de Derecho Penal,
trad. y estudio preliminar de Pearanda Ramos, Surez Gonzlez y Cancio Meli, 1997, p. 295).
52
En este sentido igualmente, entre otros, Cancio Meli (Nota 33), p. 278; Greco (Nota 33), p. 96 ss. De esta evolucin
da debida cuenta Prittwitz (Nota 33) (109) sealando que en la intervencin en Berln en octubre de 1999 Jakobs no slo
constat la presencia del Derecho penal del enemigo en el Derecho penal alemn, sino que justific su existencia. Vid,
tambin, Weigend (Nota 31), p. 59, Nota 97.
53
Planteada en la discusin que tuvo lugar tras su ponencia en Frankfurt Oder el 08 de mayo de 2005.
54
Recientemente, en la conversacin que sostuve en Bonn con el Profesor Jakobs, en la que este insisti en esta divisin
porcentual, sealando que el 2% restante significa que el derecho penal del enemigo es en todo caso inevitable, y por
tanto, el Estado tiene que recurrir a l, pude darme cuenta de que se trata en parte de un falso dilema. Para Jakobs su
concepcin es fundamentalmente descriptiva porque en su opinin es claro que el derecho penal del enemigo es algo
que ya est ah, o que antes o despus tendr lugar de forma irremediable porque de lo contrario el Estado se vendra a
pique. De tal forma que la nica funcin que restara a la Ciencia Penal sera describirlo y delimitarlo lo mejor posible
49
409
fundamentalmente al carcter ambiguo del concepto, que admite diversos usos segn el
contexto55.
Con todo, lo que no ha variado es su pensamiento metodolgico, en el cual el criterio del
bien jurdico como concepto delimitador de la intervencin penal pierde toda relevancia,
y se sustituye por la funcin preventivo-general positiva de la estabilizacin de la
norma56. En este sentido sostiene acertadamente Gmez Martn que ya se adverta en
aquel primer Jakobs que su posicin poda correr el riesgo de ser contradictoria con su
propia concepcin del Derecho penal y los fines de la pena57. Efectivamente, Jakobs ya
reconoca en 1985 que en situaciones excepcionales la vigencia de la norma poda verse
amenazada si no se entra en la esfera privada del autor, aunque dichas normas debieran
quedar separadas del Derecho penal del ciudadano para no contaminarlo58. En mi
opinin se trata, en todo caso, slo de una aparente contradiccin porque lo que se pone
de relieve en realidad es que de su modelo de pensamiento se extrae consecuentemente
la necesidad de recurrir a un sistema excepcional para determinados supuestos (sujetos
que no ofrecen seguridad cognitiva) que no encajan en el artificial edificio conceptual
normativo del autor59.
Merece la pena, adems, observar que la capacidad legitimadora de la teora del derecho
penal del enemigo puede llegar a abarcar ciertamente un segmento ms amplio que el que
se deriva en primera instancia del estado actual de un determinado ordenamiento jurdico.
Si este fuera el caso, apelar al carcter meramente descriptivo de una construccin que en
el fondo ofrece cobertura terica (justificacin) para esa realidad que dice describir se
convierte slo en un argumento circular, o como dice Prittwitz, en una conviccin60.
del resto del derecho penal, asumiendo en todo caso, que tal derecho penal es slo legtimo (darf sein) en el marco de lo
indispensable (im Rahmen des Erforderlichen). En este sentido, me deca, su teora no es jurdico-poltica, sino que apunta
en sentido filosfico-jurdico y dogmtico. La idea clave sera entonces, en su opinin, lograr el mejor Derecho penal del
ciudadano posible mediante la delimitacin del marco indispensable del Derecho penal del enemigo, del cual debe
diferenciarse limpiamente. Ese darf sein, y no si la concepcin es ms o menos descriptiva que prescriptiva o viceversa,
es desde mi punto de vista lo verdaderamente relevante en la discusin. La magnitud del segmento descriptivo depende
en realidad de en qu medida se interpreten como derecho penal del enemigo las normas o una parte de las normas de un
ordenamiento jurdico determinado, as como de las previsiones que se hagan al respecto.
55
Acerca de la falta de claridad del concepto, que puede ser entendido en sentido descriptivo, pero tambin en sentido
crtico, y finalmente en sentido legitimador, especialmente clarificador: Greco (Nota 33), p. 102 ss.
56
Vid: Jakobs, Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal, traduccin de Cancio Meli und Feijo Snchez,
2003, p. 47 ss (48): El esbozo de las reflexiones a efectuar es el siguiente: el hecho significa una rebelin contra la norma,
y la pena rechaza esa rebelin; al mismo tiempo, mediante el dolor que aqulla inflige, se elimina el riesgo de una erosin
general de la vigencia de la norma: esto se llama prevencin general positiva. Esta conclusin de la primera parte
preconfigura ya la que deriva de la segunda: lo decisivo es la proteccin de la vigencia de la norma.
57
Gmez Martn (Nota 24), p. 82. Vid, tambin, recientemente: Frommel, en: Uwer et al. (Nota 33), p. 60 s; Bung, en:
Uwer et al. (Edt.) (Nota 33), p. 249 (257 ss.); Schnemann (Nota 33), p. 224 s. Con relacin a la teora de la prevencin
general positiva cfr., tambin, Scheffler (Nota 23), p. 138 s.: In die Praxis umgesetzt soll das Vertrauen der Gesellschaft
in die Rechtsordnung dadurch gestrkt werden, dass die Stammtische mit ihren unappetitlichen Bestrafungsphantasien
gehrt werden.
58
Jakobs (Nota 51), p. 322 s [Ciertamente son posibles situaciones, que quiz se dan incluso en este momento, en las que
normas imprescindibles para un Estado de libertades pierden su poder de vigencia si se aguarda con la represin hasta que
el autor salga de su esfera privada. Pero incluso entonces el Derecho penal de enemigos slo se puede legitimar como un
Derecho penal de emergencia que rige excepcionalmente].
59
Vid. Neumann, en: Uwer et al. (Nota 33), p. 30 [Gleichwohl bleibt der Gegensatz von Normbesttigung auf einer
Seite, Gefahrenabwehr auf der anderen fr das dualistische Modell von Brgerstrafrecht und Feindstrafrecht zentral:
Brgerstrafrecht erhlt die Normgeltung, Feindstrafrecht bekmpft Gefahren]
410
6. Derecho penal del enemigo como Derecho penal de autor

Con todo, lamentablemente dicha concepcin no es slo terica, sino efectivamente
existente en nuestra legislacin penal y procesal penal (en materia de terrorismo, trfico
de drogas o inmigracin), y en la praxis de la poltica internacional (la que, de forma
cruda, no se pregunta por las causas de fenmenos tan complejos como el terrorismo,
sino que slo quiere combatir los efectos, incluso mediante guerras preventivas o
asesinatos selectivos). Sin embargo, a diferencia del clsico derecho de la guerra, que
estableca claras diferencias entre paz y guerra, enemigo y delincuente, soldado y civil,
dichas distinciones quedan borradas en nombre de la cruzada contra el terror. Como
en la novela de George Orwells 1984 la guerra significa paz, la libertad esclavitud, y
la ignorancia es fuerza. El primer slogan es adoptado por Ulrich Beck para ilustrar los
mtodos de la guerra postnacional que vulnera derechos humanos paradjicamente con
el argumento de su defensa, y denunciar el peligro de la ilimitada manipulacin de la
existencia del ser humano61.
Siendo as, no se trata lgicamente de matar al mensajero, pero tampoco de mantener
una actitud puramente descriptivo-explicativa (aparentemente neutral), y todava
menos directa o indirectamente legitimadora, sobre la base de un dbil, y en todo caso
cuestionable, fundamento filosfico subyacente62, sino que corresponde, en mi opinin,
poner de relieve que tal Derecho no puede ser el Derecho Penal propio de un Estado de
Derecho (y que, al margen de ste no puede tampoco existir o coexistir Derecho alguno
con pretensin de validez) por ms que sus artfices polticos (del Derecho Penal del
enemigo) lo invoquen (al Estado de Derecho) permanentemente63.
Es ms, cabe afirmar que el llamado Derecho Penal del enemigo, toda vez que fija
sus objetivos primordiales en combatir a determinados grupos de personas, abandona
el principio bsico del Derecho Penal del hecho64, convirtindose en una manifestacin
de las tendencias autoritarias del ya histricamente conocido como derecho penal de
autor65. Al Derecho Penal de autor le corresponde a su vez un concepto de culpabilidad
Prittwitz (Nota 33), p. 117. Tambin Greco (Nota 33) (104) destaca la existencia de no pocas razones para creer que
Jakobs utiliza el concepto preponderantemente con carcter legitimador-afirmativo, deduciendo consecuencias normativas
de premisas presuntamente descriptivas.
61
Beck (Nota 38), p. 197 ss. und passim.
62
Cfr. Schnemann (Nota 33), p. 222 ss. Ms all, p.e, Ramos Vzquez (Nota 33) (p. 98), que entiende que la teora
del Derecho penal del enemigo transita (...) entre la absoluta vacuidad terica y la ms sibilina de las argumentaciones,
asomndose sin complejos al abismo que bordea el frgil edificio del Estado democrtico de Derecho. En otro sentido,
Gracia Martn (Nota 33), p. 19 (...los defensores actuales del llamado Derecho penal del enemigo disponen de un serio
aval histrico-filosfico como garanta de su doctrina).
63
En este sentido ya en, Demetrio Crespo (Nota 31), p. 87 ss. Precisamente por ello, en mi opinin, no cabe plantear
en absoluto condiciones de legitimidad de un tal derecho en un autntico Estado de Derecho. En otro sentido, Gracia
Martn (Nota 33), p. 4. Acerca de los modelos de Derecho penal subyacentes, Cfr. Streng, en: Uwer et al. (Nota 33), p.
231 ss.
64
Al respecto, Hirsch, en: Prittwitz et al. (Nota 33), p.253 ss.
65
En el mismo sentido Vid: Cancio Meli, en: Jakobs/Cancio Meli (Nota 33), p.57 ss., 100 ss.; ibid. (Nota 33), p. 286 ss.;
Muoz Conde (Nota 33), p. 126.
60
411
de autor66, frente a la culpabilidad por el hecho del Derecho penal del Estado de
Derecho67. Buena muestra de ello es, por otra parte, desde la perspectiva procesal, que la
decisin acerca de quin es enemigo se toma a priori, es decir, sin que el individuo sepa
de qu se le acusa, y sin gozar de ningn derecho, de lo que Guantnamo es el ejemplo
tristemente paradigmtico e inslito en el mundo civilizado68.
Por esta razn, la va argumentativa de la eficacia y la seguridad, sin perjuicio de las
consecuencias que de la misma se puede extraer por va negativa, est vedada en la
esfera axiolgica, pues, como es sabido, la validez no puede derivarse en ningn caso
de la eficacia69. El Derecho Penal del enemigo es consecuencia, en mi opinin, entre
otros factores, del uso simblico del Derecho Penal70 (entendiendo por tal, con carcter
general, aquel que persigue fines distintos a la proteccin de bienes jurdicos en el marco
constitucional), y de la propia crisis del Estado social71.
III. El derecho penal del enemigo en el contexto de la

modernizacin / expansin del Derecho penal
1. Diferenciaciones previas
La expansin/modernizacin del Derecho penal y el derecho penal del enemigo
deben diferenciarse en principio adecuadamente porque mientras que aquella se centra
sobre todo en el mbito del Derecho penal econmico, este ltimo afecta principalmente
a la criminalidad organizada y el terrorismo. Sin embargo, tampoco son fenmenos que
quepa tratar aisladamente porque ambos comparten determinadas tendencias de la
poltica criminal contempornea, en particular, la bsqueda de la eficacia y la seguridad72.
El primer segmento est avalado, con carcter general, por la proteccin de bienes
jurdicos con base constitucional, y el problema reside ms bien en trazar los lmites
Acerca de las diferentes formulaciones de la culpabilidad de autor, sostenida por autores como Mezger, Bockelmann,
Heinitz, Engisch, y Schmidt, entre otros, Cfr: Demetrio Crespo (Nota 5), p. 227 ss.
67
Cfr, sobre el problema, Kindhuser (Nota 33), 81 (93 ss) (94), que advierte acerca de posibles mutaciones en el reparto
de tareas entre el Derecho penal y el Derecho de polica.
68
Sobre las recientes sentencias de la Corte Suprema de los EE.UU, Cfr: Fletcher, RP 2005/16, 61; Muoz Conde (Nota
33), p. 128 ss .
69
Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. ed. 1960, p. 219 [Auch ist die Wirksamkeit einer Rechtsordnung ebensowenig wie die
Tatsache ihrer Setzung Grund der Geltung. Grund der Geltung, das ist die Antwort auf die Frage, warum die Normen
dieser Rechtsordnung befolgt und angewendet werden sollen, ist die vorausgesetzte Grundnorm, derzufolge man einer
tatschlichen gesetzen, im groen und ganzen wirksamen Verfassung und daher den gem dieser Verfassung tatschlich
gesetzen, im groen und ganzen wirksamen Normen entsprechen soll]. Cfr, en este orden de ideas, ya la posicin de Jakobs
acerca de los crmenes cometidos en la DDR en: Isensee (Edt.), Vergangenheitsbewltigung durch Recht, 1992, p. 37 (52
ss.), as como la crtica correspondiente de Lderssen, ZStW 1992, 735 (742 ss.) y Hirsch, Rechtstaatliches Strafrecht und
staatlich gesteuertes Unrecht, 1996, p. 9 ss (13) [Ibid., Obras Completas, Tomo II, 1999, p. 209 (219)].
70
Vid,al respecto, Cancio Meli (Nota 33), p. 270 s.
71
Ferrajoli, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, 1999, p. 15 ss.; Serrano-Piedecasas, en: Prez lvarez (Edt.)
(Nota3), p. 921 ss.
72
En este sentido Cancio Meli (Nota 33) (269), que se refiere al derecho penal simblico y al punitivismo como lneas
de evolucin que caracterizan la actual poltica criminal expansiva, y que marcan tambin las pautas del derecho penal
del enemigo.
66
412
de la compatibilidad de los delitos de peligro con el principio de proporcionalidad73. El

segundo segmento traspasa claramente esos lmites y es un derecho penal incompatible
con el programa penal de la Constitucin74.
Como ha sealado Hassemer75, algunos hechos caractersticos de la sociedad de riesgos
han generado una alarma social que est provocando una tendencia a abordarlos con
la sola ayuda del Derecho Penal, lo cual tiene unos costes que inciden en las garantas
tradicionales del Estado de Derecho. El fenmeno de la expansin se inserta claramente
en un marco general de restriccin, o en el mejor de los casos, reinterpretacin de las garantas
clsicas del Derecho Penal, y ello debido a una pluralidad de circunstancias que conectan,
como se ha dicho, con la naturaleza de los bienes jurdicos que pretenden ser protegidos
(bienes jurdicos supraindividuales), la tcnica de tipificacin utilizada (delitos de peligro
abstracto), y la autora en este mbito (criminalidad empresarial, a travs de aparatos
organizados de poder, de carcter transnacional, por conviccin, etc).
Sin embargo, es preciso conceder que la modernizacin del Derecho penal es necesaria,
y por otra parte, imparable. Se ha producido una transformacin de la criminalidad que
conlleva, sin duda, un cambio en los planteamientos jurdicos que deben abordarla. En
este sentido es claro que el Derecho penal debe poder alcanzar tambin la criminalidad
de los poderosos, y dejar de ser uno slo destinado a afectar a los marginados y menos
favorecidos en la sociedad. Es claro, tambin, que el Derecho Penal moderno conlleva
la tipificacin de delitos de peligro y protege bienes jurdicos colectivos, y que no tiene
sentido negar ab initio legitimidad a estos ltimos, pues ello se basara, como ha dicho
Roxin, slo en un infundado escepticismo sobre la capacidad de rendimiento de una
dogmtica penal poltico-criminalmente fundamentada76. De este planteamiento se
deriva que no slo es posible, sino tambin necesario, que el Derecho penal sirva para la
prevencin de los nuevos riesgos77.
Pero, a rengln seguido, es imprescindible no pasar por alto que la modernizacin del
Derecho Penal, si de verdad quiere representar una evolucin del mismo, debe llevarse
a cabo con escrupuloso respeto a las garantas del Estado de Derecho, y no a golpe de las
exigencias de seguridad de una sociedad que no conoce criterios de razonabilidad
Un intento en este sentido puede verse en: Demetrio Crespo, RDPP 2004/12, 201.
Sobre el alcance de esta expresin: Arroyo Zapatero, RJCL 1987/1. Dez Ripolls (Nota 33) (31), explica acertadamente
que el modelo penal de la seguridad ciudadana se ha servido parasitariamente del debate sobre la sociedad del riesgo y,
singularmente, de las propuestas que abogan por una modernizacin del derecho penal. Tambin, en sentido diferenciador,
Prez Cepeda (Nota 21) (El Derecho penal del enemigo, la tolerancia cero, la instrumentalizacin de las vctimas, no
forma parte del derecho penal moderno, sino que es consecuencia del uso simblico del derecho penal y de la propia crisis
del Estado de Derecho).
75
Hassemer, Produktverantwortung im modernen Strafrecht, 2. ed. 1996, p. 15 ss. Tambin en: Hassemer / Muoz Conde,
La responsabilidad por el producto en derecho penal, 1995, p.27 ss.
76
Roxin, La evolucin de la poltica criminal, el Derecho penal y el proceso penal, 2000, p. 65 .
77
En este sentido, Corcoy Bidasolo, Delitos de peligro y proteccin de bienes jurdico-penales supraindividuales, 1999, p.
26 ss.; Gmez Martn (Nota 24), p. 66 ss.; Gimbernat Ordeig, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal
y la Criminologa, 2001, p. 355 ss.
73
74
413
acerca de la intervencin penal, porque de lo contrario esta intervencin no podr

considerarse justificada78.
2. La necesaria proteccin de bienes jurdicos colectivos
Generalmente la experiencia demuestra la existencia de cierta divergencia entre los
planteamientos tericos y la realidad emprica sobre el grado de plasmacin de los mismos
en los hechos. Pero, en el momento actual, la divergencia entre los planteamientos a
propsito del Derecho Penal mnimo, as como de las diferentes propuestas abolicionistas
y reduccionistas del sistema penal, y la realidad, es tan contundente que ha permitido
hablar incluso de la insostenible situacin del Derecho Penal79.
Tanto es as que se afirma que la expresin Derecho Penal mnimo es ya un tpico
desprovisto de contenido concreto80. Frente a este modelo axiolgico se erige en la
actualidad un fenmeno de expansin del mbito de lo punible en clara contradiccin
con la pretensin de reducir el Derecho Penal a un ncleo duro correspondiente
en esencia al llamado Derecho Penal clsico (Kernstrafrecht), como propugna
significativamente la llamada Escuela de Frankfurt81. Esta expansin es consecuencia
del nacimiento de un nuevo Derecho Penal, llamado por algunos Derecho Penal
accesorio (Nebenstrafrecht), dirigido a proteger nuevos bienes jurdicos caractersticos
de la sociedad postindustrial. Frente a los postulados axiolgicos del modelo del Derecho
Penal mnimo parecen imponerse, pues, las exigencias de intervencin penal procedentes de
una sociedad caracterizada modernamente como una sociedad de riesgos82. Esta sociedad se
caracteriza por varias peculiaridades entre las que destacan el extraordinario incremento
de las interconexiones causales, y la sustitucin de los contextos de accin individuales
por contextos de accin colectivos, en los que el contacto interpersonal se reemplaza por
una forma de comportamientos annima y estandarizada83.
Demetrio Crespo (Nota 31), p. 114. Sobre la prosecucin acrtica de la modernizacin, Dez Ripolls (Nota33),
p. 31 ss. Asimismo, en sentido crtico, Cfr. Weigend (Nota 31) (62), quien se refiere, por una parte, a una creciente
instrumentalizacin del Derecho penal, pero por otra, a la marginalizacin del mismo que aquella conlleva.
79
Institut fr Kriminalwissenschaften der Johann Wolfgang Goethe-Universitt (Nota 7); Hirsch, en: Hirsch / Hofmaski/
Plywaczewski / Roxin (Edt.), Neue Erscheinungsformen der Kriminalitt in ihrer Auswirkung auf das Straf- und
Strafprozessrecht, 1996, p. 33 ss [Ibid., Obras Completas, Tomo II, 1999, pp. 61 y ss].
80
Silva Snchez (Nota 33), p. 17.
81
Entre otras referencias, Vid. Hassemer, RDPC 1999/3; ibid., Persona, mundo y responsabilidad, 1999; Arroyo Zapatero
/ Neumann / Nieto Martn (Edt.), Crtica y justificacin del Derecho penal en el cambio de siglo. El anlisis crtico de la
Escuela de Frankfurt, 2003.
82
Entre otras referencias, Vid. Beck, Risikogesellschaft. Die organisierte Unverantwortlichkeit, 1989; ibid., Riskogesellschaft.
Auf dem Weg in eine andere Moderne, 1993; Ewald, Der Vorsorgestaat, 1993; Corcoy Bidasolo (Nota77); Gmez Martn
(Nota 24), p. 59 ss.; Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge. Studien zur Vorlegung
des Strafrechtsschutzes in den Gefhrdungsbereich, 1991; Kindhuser, Gefhrdung als Straftat, 1989, p. 201 y ss, y
passim; Kuhlen, GA 1994, p. 347; Martnez-Bujn Prez, en: Dez Ripolls et al. (Edt.) (Nota19), p. 395 ss.; ibid., en: Mir
Puig et al. (Edt.) (Nota 3), p. 91 ss.; Mendoza Buergo, El Derecho penal en la sociedad del riesgo, 2001; Moccia, La perenne
emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale, 2. ed. 1997; Prittwitz, Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur
Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft, 1993; Soto Navarro, La proteccin penal de los bienes
colectivos en la sociedad moderna, 2003; Navarro Cardoso, en: Prez lvarez (Nota 3), p. 1321 ss.
83
Schnemann, GA 1995, 201 (211).
78
414
El debate sobre la idoneidad del Derecho Penal para proteger bienes jurdicos de carcter
colectivo se ha llevado a sus ltimas consecuencias en el marco de la discusin polticocriminal y dogmtica acerca de la expansin del Derecho Penal en la sociedad de riesgo
como consecuencia de la transformacin de las estructuras socio-econmicas en la sociedad
postindustrial, que ha conducido a una importantsima inflacin punitiva. Prittwitz ha
denunciado esta situacin sealando que asistimos desde hace tiempo a una irritante
discordancia entre lo programtico de un Derecho Penal sometido a lmites y el da a da
de una creciente criminalizacin, cosa intolerable en un momento en el que se reconoce
ampliamente la incapacidad del Derecho Penal para la solucin de problemas84. Saber
si el Derecho Penal se halla por ello ante una situacin insostenible, o simplemente,
ante una nueva situacin que obliga a determinados replanteamientos, est en la base
de las discrepancias entre dos metodologas diferentes de examinar el Derecho Penal, que
tienen que ver, a su vez, con puntos de partida epistemolgicos distintos: el primero, de
carcter personalista, el segundo, de carcter funcionalista. Naturalmente que tras estas
metodologas y puntos de partida epistemolgicos subyacen determinadas imgenes
del hombre y de la sociedad en que ste se desenvuelve, determinadas ideologas
que juegan un papel decisivo85. Me refiero al individualismo de la ya mencionada
Escuela de Frankfurt86, y al normativismo de Jakobs respectivamente, modelos de los
que Schnemann ha afirmado que constituyen dos callejones sin salida: el primero por
estar abocado a exprimir en demasa un nico principio, convirtindolo en un obstculo
ms que en un elemento positivo, y el segundo, porque necesariamente conduce a una
capitulacin incondicional ante la prctica poltica imperante en cada momento en la
actividad del legislador o en la jurisprudencia87.
3. La bsqueda de la eficacia y la seguridad
El fenmeno de la expansin/modernizacin del Derecho penal puede caracterizarse por
tres grandes notas: la administrativizacin88, la globalizacin, y la progresiva deconstruccin
Prittwitz, en: Institut fr Kriminalwissenschaften der Johann Wolfgang Goethe-Universitt (Nota 7), p. 387 ss.
Vase, por ejemplo, la referencia expresa que hace Martnez-Bujn (Nota 82) (106) a una clara y confesable cobertura
ideolgica que posee en su opinin la teora penal del Big Bang (vinculada al desarrollo de nuevos bienes jurdicos
colectivos), que vendra dada por la idea del moderno Estado social y democrtico de Derecho; frente a lo que l llama
proteica mixtura de intereses, en algunos casos confesable, en otros no tanto, que caracterizara a los partidarios de
la teora del Big Crunch en el mbito econmico. Todo ello para terminar afirmando que no estara de ms recordar
que el Ordenamiento jurdico no slo tiene que proteger la libertad de quienes infringen las normas sino tambin y
fundamentalmente- la libertad de quienes las cumplen. En mi opinin, y sin poner en cuestin la cobertura ideolgica
de cada cual, esta ltima ponderacin acerca de la libertad de quienes cumplen las normas frente a la de quienes las
infringen estara desenfocada de acuerdo al planteamiento que vengo realizando. No es que el Derecho Penal deba proteger
fundamentalmente la libertad de unos frente a la de otros, sino la de todos: de lo que se trata realmente es, pues, de
proteger bienes jurdicos en el marco constitucional.
86
Vase la crtica de Martnez-Bujn sobre el carcter desenfocado de algunas descalificaciones realizadas por los partidarios
de la teora del Big Crunch, y en especial por los de la Escuela de Frankfurt, en el sentido de que en muchos de los delitos
econmicos cuya legitimidad se pone en tela de juicio se tutelan en realidad bienes jurdicos indivuales tradicionales, y
tambin porque en algunos de los delitos orientados a preservar inmediatamente bienes jurdicos colectivos se tratara de
bienes que se hallan indudablemente al servicio del individuo (Ebenda, p. 104).
87
Schnemann (Nota 83), p. 203.
88
Vase al respecto Zaffaroni (Nota 16), p. 25: El derecho administrativo de coercin directa invade y ocupa todo el
espacio del derecho penal en las emergencias que fundan los embates antiliberales a lo largo de toda la historia (). No es
prudente olvidar este fenmeno en nuestros das, donde doctrinariamente se habla de la administrativizacin del derecho
penal. Es tal o simplemente es una cesin del derecho penal al derecho administrativo?. No ser directamente un retiro
del derecho penal?. No ser acaso que el nico derecho penal es el liberal?.
84
85
415
del paradigma liberal. Silva Snchez ha estudiado el problema relacionndolo con las
siguientes variables: creacin de nuevos bienes jurdico-penales, ampliacin de
los espacios de riegos jurdico-penalmente relevantes, flexibilizacin de las reglas de
imputacin y relativizacin de los principios poltico-criminales de garanta89. El autor
asume con resignacin como va de solucin la existencia en el futuro de un Derecho
Penal de dos velocidades90.
Ciertamente la regulacin de estos nuevos mbitos precisa juicios de valor eminentemente
normativos, y por ello se recurre a reglamentar los sectores de riesgos socialmente
ms significativos como la energa nuclear, el medio ambiente, las investigaciones
biomdicas, la produccin alimentaria, etc, lo que tiene como consecuencia la utilizacin
frecuentsima en este mbito de leyes penales en blanco. Este fenmeno, que puede
globalmente denominarse administrativizacin del Derecho Penal, se caracteriza, pues,
por la combinacin de factores como la introduccin de nuevos objetos de proteccin,
la anticipacin de las fronteras de la proteccin penal, y la transicin, en definitiva, del
modelo de delito de lesin de bienes individuales, al modelo de delito de peligro de bienes
supraindividuales91.
La cuestin clave radica pues en la desmaterializacin del concepto de bien jurdico92. El
concepto liberal del bien jurdico, al que el funcionalismo sistmico haba renunciado
como punto de partida a travs de su particular teora preventivo-general positiva de
la estabilizacin normativa, est actualmente en crisis93. Esta crisis, advierte Moccia,
cuestiona su funcin ms significativa: la de delimitar la intervencin penal, y ello como
consecuencia de entender legtima la incriminacin de conductas considerablemente
alejadas de la agresin al bien jurdico, sin tener en cuenta el criterio del dao social de la
conducta, en nombre de un exasperado pragmatismo de la eficiencia94.
El concepto de riesgo permitido juega un papel regulador bsico en la dogmtica penal
de este nuevo Derecho Penal, como figura jurdica que permitira reputar conforme
a Derecho acciones que comportan un peligro de lesin para bienes jurdicos, siempre
que el nivel de riesgo se mantenga dentro de unos lmites razonables y el agente haya
adoptado las medidas de precaucin y control necesarias para disminuir justamente el
Silva Snchez (Nota 33), p. 20.

Al margen de lo anterior puede admitirse resignadamente la expansin ya producida- del Derecho penal a ilcitos de
acumulacin o peligro presunto, esto es, a conductas alejadas de la creacin de un peligro real para bienes individuales (e
incluso supraindividuales, si es que stos se conciben con un mnimo rigor). Pero la admisin de la razonabilidad de esta
segunda expansin, que viene acompaada de los rasgos de flexibilizacin reiteradamente aludidos, exigira ineludiblemente
que los referidos ilcitos no recibieran penas de prisin (Ebenda, p. 162).
91
Ebenda, p. 121.
92
Krger, Die Entmaterialisierungstendenz beim Rechtsgutbegriff, 2000; Mssig, RDPC 2002/9, 169
93
Se ha dicho, con razn, que la teora de la imputacin de Jakobs, y, en general todo su sistema de Derecho penal tiene la
virtud de adaptarse satisfactoriamente al actual modelo social postindustrial (Cfr: Gmez Martn (Nota 24) p. 73).
94
Moccia, en: Silva Snchez (Edt.), Poltica Criminal y nuevo Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin, 1997, p.
114 f.; ibid., El Derecho Penal entre ser y valor, 2003, p. 181 ss (188): El respeto por la libertad individual, la bsqueda de
lmites al ejercicio del poder punitivo, razones de eficiencia y de mantenimiento de credibilidad del sistema penal, as como
el perseguimiento de finalidades de integracin social, constituyen todos factores que impulsan a una reduccin drstica
de la intervencin penal.
89
90
416
peligro de aparicin de dichos resultados lesivos95. Es decir, se trata de un criterio que

expresa una ponderacin de todos los intereses jurdico-penalmente relevantes, juicio
de ponderacin en el que, en opinin de Silva, se precisara una valoracin previa, que
debera incluir como premisa mayor la autocomprensin de la sociedad y el orden relativo
de valores (o preferencias) en que aqulla se plasme. Esta es la argumentacin utilizada
para poner de relieve que, justamente en el significativo cambio de la autocomprensin
social producido en las ltimas dcadas, se halla la modificacin del producto del juicio
de ponderacin de intereses antes referido en el sentido de disminucin de los niveles de
riesgo permitido, como consecuencia de una sobrevaloracin esencial de la seguridad96.
La globalizacin97, como fenmeno econmico internacional, y la integracin supranacional,
como fenmeno jurdico-poltico, constituyen, a su vez, dos factores que inciden de
modo decisivo en la discusin sobre el Derecho penal de la sociedad post-industrial.
Tras ellos subyace la reivindicacin de una lucha ms eficaz contra la criminalidad, lo
que se observa claramente en materias como la delincuencia econmica y la delincuencia
organizada en general. Los mismos tipos penales, junto al terrorismo, la delincuencia
sexual, y la delincuencia grave en general, a los que recientemente ha aludido Jakobs
como legislacin penal del enemigo98. Un captulo mundialmente relevante viene dado
en particular por la europeizacin99. Un marco de referencia ms amplio ofrece la discusin
acerca de la internacionalizacin del Derecho Penal y de la Ciencia del Derecho Penal, sus
posibilidades y lmites100.
Ante el proceso en marcha se ha llegado a proponer, bien acometer una sectorializacin
de las reglas de la Parte General del Derecho Penal, o bien asumir que, debido a la
Como ha puesto de relieve Paredes Castan, no es posible reducir el concepto riesgo permitido a un solo momento
del proceso de valoracin jurdico-penal de la conducta, sino que puede operar en todos: puede operar como causa de
exclusin general del desvalor objetivo de la conducta, y como tpico de la argumentacin jurdico-penal en sede de
antijuridicidad, que servira para modificar la forma de argumentar la valoracin que merecen las conductas desde
el punto de vista penal (Cfr: Paredes Castan, El riesgo permitido en Derecho Penal. Rgimen jurdico-penal de las
actividades peligrosas, 1995, p. 518 ss).
96
Silva Snchez (Nota 33), p. 42 ss (45).
97
Vid, entre otras referencias, Beck, Was ist Globalisierung? Irrtmer des Globalismus, Antworten auf Globalisierung,
4. ed. 1998; Quintero Olivares, en: Ziga Rodrguez / Mndez Rodrguez / Diego Daz-Santos (Edt.), El Derecho Penal
ante la globalizacin, 2002, p. 11; Bernardi, RDPP 2002/8, 13; ibid., Modelli penali e societ multiculturale, 2006, p. 3 ss;
Delmas-Marty, en: Tours et travaux du Collage de France. Rsums 2003-2004. Annuaire 104 ann, p. 695 ss.; ibid. en:
Belloubet-Frier / Flogatis / Gonod / Picard (Edt.), tudes en lhonneur de Grard Timsit, 2004, p. 89 ss.; Prez Cepeda,
en: Prez lvarez (Edt.) (Nota3), p. 1363 ss.; ibid., Globalizacin, trfico internacional de personas, y derecho penal, 2004,
p. 303 ss.; Silva Snchez (Nota 33), p. 80 ss.; Terradillos Basoco, en: Terradillos Basoco / Acale Snchez (Edt.), Temas de
Derecho penal econmico, 2004; Schnemann, ARSP 93 (2004), 133 ss.
98
Jakobs (Nota 20), p. 41 s.
99
Bernardi, LEuropeizzazione del Diritto e della Scienza Penale, 2004; Demetrio Crespo, RP 2005/16, 43; Nieto Martn,
RGDP 2005/3; Schnemann (Edt.), Alternativentwurf Europische Strafverfolgung, 2004; ibid. ZStW 116 (2004), 376;
Weigend, ZStW 116 (2004), 281 ss. (302). Esta sufri un severo revs poltico debido al resultado negativo del referendum
celebrado en Francia para la aprobacin de la Constitucin Europea. A esto se suma, por lo que afecta al Derecho Penal,
la resolucin del Bundesverfassungsgericht de 18.07.2005 que declara contraria a la Ley Fundamental de Bonn la norma
de transposicin de la Decisin Marco acerca de la Orden de Detencin Europea. Al respecto, vid: Demetrio Crespo, La
Ley 2006/6441, 1.
100
Entre otras referencias, Vid: Hirsch, ZStW 116 (2004), 835; Weigend, en: Arnold et al. (Nota 46), p. 955 ss. Con
relacin a las tareas, mtodos, y presupuestos tericos de la Ciencia comparada del Derecho penal, ampliamente, Sieber,
en: Sieber / Albrecht (Nota 31), p. 78 ss.
95
417
poderosa fuerza atractiva de la nueva criminalidad, tambin las modalidades clsicas

de delincuencia vean modificadas las reglas por las que se han venido rigiendo101.
Ferrajoli estima que, como consecuencia de este fenmeno de globalizacin, se puede
hablar de una crisis profunda del derecho102. sta se manifiesta en primer lugar en una crisis
de la credibilidad del derecho porque, a pesar de las muchas cartas constitucionales y
declaraciones de derechos, los hombres son hoy incomparablemente ms desiguales en
concreto a causa de las condiciones de indigencia de las que son vctimas miles de millones
de seres humanos. Un segundo aspecto de la crisis es la incapacidad para producir reglas
a la altura de los nuevos desafos abiertos por la globalizacin103.
IV. Conclusiones
1. A la problemtica del llamado Derecho penal del enemigo subyace una vieja discusin:
la tensa relacin entre libertad y seguridad. Esta contraposicin bsica se resuelve en el
modelo del Derecho penal del enemigo unilateralmente a favor de sta ltima. El tema
debe insertarse, pues, adecuadamente en su contexto metodolgico y filosfico-poltico.
2. Desde el punto de vista metodolgico esta teora deduce consecuencias normativas
de supuestas consideraciones descriptivas sin justificar el salto del ser al deber ser.
O mejor, justificndolo de forma errnea, en la medida en que la validez no puede
hacerse derivar de la eficacia104. Por el contrario el modelo de Derecho penal del Estado
de Derecho encuentra el vnculo entre el ser con su deber ser a partir del aspecto
material de la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico. Este consiste, como se ha
dicho, en la recepcin por el ordenamiento de ciertas exigencias de la moral crtica bajo
la forma de Derechos Fundamentales.
3. Desde el punto de vista filosfico-poltico la preocupacin clsica del liberalismo por los
derechos individuales bsicos se ve desplazada por tendencias antiliberales que parten
de la idea de que es preciso renunciar a una parte de libertad individual para alcanzar
ms seguridad colectivamente. Este desplazamiento, asumido sin inhibiciones por el
Respecto al Derecho penal internacional y su interpretacin desde la perspectiva del derecho penal del enemigo, vid.,
por todos, Pastor (Nota 33), Notas 141 ff, en el que se califica en tono crtico a la justicia penal internacional como el
derecho penal del enemigo en su versin ms pura. En otro sentido, sin embargo, se pronuncia Ambos (Nota 33), 63,
quien considera que la concepcin del derecho penal del enemigo es completamente inaceptable desde el punto de vista del
Derecho penal internacional, porque no contempla el consenso mnimo en torno a los Derechos Humanos en el que se basa
el orden jurdico-penal internacional. Cfr., adems, recientemente, Aponte, en: Uwer et al. (Nota 33), p. 156 ss.; Pawlik,
en: Hoyer et al. (Nota 33), p. 357 ss.
101
Silva Snchez (Nota 33), p. 81 ss. (90 s.). Uno de nuestros ms reputados especialistas del Derecho Penal econmico ha
propuesto por ejemplo la conveniencia de elaborar en este mbito una ley penal especial para las infracciones econmicas
de menor gravedad, que podra incorporar una Parte General con reglas de imputacin caractersticas al estilo de lo que
sucede en el mbito de los euro-delitos (Cfr. Martnez Bujn (Nota 82), p. 98).
102
Ferrajoli, CRP 2005/152, 20.
103
Ibdem
104
En este sentido ya en: Demetrio Crespo (Nota 31), p. 90.
418
espectro poltico mayoritario, implica en cierto modo el trnsito lento pero aparentemente
imparable del modelo del Estado de Derecho al modelo del Estado preventivo, caracterizado
por una estrategia proactiva frente a los riesgos (que deben ser evitados en el mbito
previo a la lesin o puesta en peligro), y no reactiva de acuerdo a ciertos principios y
garantas.
4. La pregunta acerca de la legitimidad del derecho penal del enemigo debe responderse
negativamente. Se trata de un derecho penal ilegtimo principalmente y, en primer lugar,
porque niega el Derecho Fundamental de la dignidad humana. Pero tambin, como se ha
visto, porque se trata de derecho penal de autor, e infringe un principio fundamental
de la teora del derecho segn el cual la validez no puede hacerse derivar de la eficacia. En
la medida en que se constate que adems es un derecho penal vigente corresponde al
jurista la tarea de criticarlo por su incompatibilidad con el Derecho penal del Estado de
Derecho105.
5. El propio concepto derecho penal del enemigo es, probablemente, perjudicial e
innecesario106. Perjudicial, porque tiene unas connotaciones que recuerdan peligrosamente
a la teora poltica de perodos fatdicos de la Historia, y porque, debido a su ambigedad,
da lugar a reacciones de tipo emocional ms que de carcter discursivo107. Innecesario,
porque como se ha visto, se trata esencialmente de un derecho penal de autor, expresin
mucho ms exacta por cuanto permite su delimitacin respecto al derecho penal del hecho.
Esto no es bice para reconocer que el planteamiento del concepto ha contribuido a una
crtica y revisin general todava incipientes del Derecho penal actual, sus tendencias, y
tpicos argumentativos108.
6. A lo anterior puede aadirse la reflexin de si la teora del derecho penal del enemigo
no es, por lo dems, contradictoria en si misma109. A esta conclusin se llegara si se
constata el hecho de que esta teora parte de la necesidad en el marco de lo necesario
de un derecho penal excepcional al margen del derecho penal del ciudadano, cuya
aplicacin ira dirigida a individuos peligrosos que el derecho no puede tratar como
personas. Pero, como seala Gracia Martn, cuando el sujeto entra en el proceso lo hace
con la condicin de ciudadano, y, por lo tanto, () lo hace con todos sus derechos de
ciudadano y protegido por la totalidad de las garantas del Derecho penal del ciudadano,
en particular por la garanta de la presuncin de inocencia 110.
As, por todos, Muoz Conde (Nota 33), p. 136.

Especial atencin merece respecto al anlisis del concepto el brillante trabajo de Greco (Nota 33) (113), que llega a la
conclusin de este concepto no pueda reclamar espacio alguno en la Ciencia Penal.
107
Vid, al respecto, Gracia Martn (Nota 33), p. 27 ss.
108
En este sentido entiende Cancio (Nota 33) (268), que el concepto es un instrumento idoneo para describir un mbito
importante de la evolucin actual de los ordenamientos jurdico-penales. Cfr., tambin, Neumann, en: Uwer et al. (Nota
33), p.301, que habla del derecho penal del enemigo como instrumento para el anlisis jurdico.
109
Vid. Cancio, que entiende que la expresin derecho penal del ciudadano es un pleonasmo, mientras que la de derecho
penal del enemigo sera una contradictio in adjecto (Ebenda). Tambin Schnemann (Nota 33) (219), que entiende que el
derecho penal del enemigo no es Derecho penal.
110
Gracia Martn (Nota 33), p. 29; tambin, Schnemann (Nota 33), p. 226.
105
106
419
7. Lo anterior pone de relieve algo no menos importante: que no se trata de una teora,
como parece a primera vista, que constata y en segundo trmino legitima, sino que,
como se explica ms arriba, su potencial de legitimacin le permite abarcar un espectro
mayor que el deriva de la presunta descripcin de la realidad. La teora del derecho
penal del enemigo es una teora descriptivo-prescriptiva, que se presenta adems como
una excepcin consecuente a la concepcin preventivo-general-positiva de la estabilizacin
de la norma. Esta concepcin acerca de los fines de la pena no se verifica en los sujetos
que no ofrecen seguridad cognitiva, por lo que precisa para estos casos una explicacin
diferente. Esto demuestra, a su vez, la escasa capacidad de resistencia frente a la prctica
poltica imperante del normativismo funcionalista.
8. El derecho penal del enemigo se inserta, por otra parte, en el contexto polticocriminal propio de la modernizacin del Derecho penal, caracterizada fundamentalmente
por su fuerte tendencia expansiva, y la bsqueda de la eficacia. Sin embargo, hay que
diferenciar adecuadamente los diferentes mbitos propios de la modernizacin (como
p.e el Derecho penal econmico), de los mbitos hacia los que se proyecta la llamada
legislacin penal del enemigo (fundamentalmente, aunque no en exclusiva, criminalidad
organizada y terrorismo). El primer segmento est avalado, con carcter general, por la
proteccin de bienes jurdicos con base constitucional, y el problema reside ms bien
en trazar en cada caso los lmites de la compatibilidad de los delitos de peligro con el
principio de proporcionalidad. El segundo segmento traspasa claramente esos lmites y
es un derecho penal incompatible con el programa penal de la Constitucin111.
9. Si no se quiere retroceder en el camino emprendido hace mucho tiempo en defensa de
una consideracin garantista y humanista del Derecho Penal, no puede perderse de vista
que la contraposicin entre libertad y seguridad no puede decantarse unilateralmente a favor de
sta ltima. Se puede tal vez defender razonablemente, y con buenos argumentos, que
ambos polos no estn desvinculados entre s, y que para garantizar la libertad se precisa
seguridad. Pero, en todo caso, hay que tener en cuenta que el Derecho penal no puede por
si mismo ofrecer seguridad, sino slo realizar un pequeo y limitado aporte a la misma.
Al mismo tiempo hay que diferenciar entre el concepto seguridad mediante el Estado, y
el concepto seguridad frente al Estado, para no minusvalorar la sana equidistancia entre
ambas112. El Derecho penal debe proteger bienes jurdicos esenciales para la convivencia
y garantizar por esta va la libertad individual de todas las personas.
10. Los Derechos Humanos, y su salvaguarda, como la separacin de poderes o el
principio democrtico, son ciertamente elementos constitutivos del Estado de Derecho113.
Como advierte E. Daz, no todo Estado es Estado de Derecho (no basta con un Estado
administrativo de Derecho), sino que el Estado de Derecho supone la institucionalizacin
jurdica de la democracia poltica, que encuentra en los Derechos Humanos su verdadera
Gssel (Nota 33), p. 35 ss.

Khne, IRP-Rechtspolitisches Forum 2004/21, 19.
113
Ebenda.
111
112
420
razn de ser114. Los Derechos Humanos han de ser tambin, por terminar retomando
la cuestin planteada justo al principio, el vnculo irrenunciable entre el ser y el deber
ser del Derecho penal. Los Derechos Humanos han de ser, en ltimo trmino, la barrera
infranqueable a toda pretensin poltico-criminal, filosfico-poltica, filosfico-jurdica,
sociolgica o dogmtica.
Abreviaturas empleadas:
ADPCP. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales; AP: Actualidad Penal; CRP:
Claves de Razn Prctica; CPC: Cuadernos de Poltica Criminal; GA: Goltdammers
Archiv; DPCRI: Derecho Penal contemporneo. Revista Internacional. RCSP: Revista
catalana de seguridad pblica; JpD: Revista Jueces para la Democracia; RDP: Revista
de Derecho Penal; RDPC: Revista de Derecho Penal y Criminologa; RECPC: Revista
electrnica de Ciencia Penal y Criminologa; RDPP: Revista de Derecho y Proceso penal;
RGDP: Revista General de Derecho Penal; RP: Revista Penal; StV: Strafverteidiger; ZIS:
Zeitschrift fr Internationale Strafrechtsdogmatik; ZStrR: Schweizerische Zeitschrift fr
Strafrecht; ZStW: Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft.
114
Daz, en: Betegn et al. (Nota 1), p. 17 ss. (17).
421
EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

Y LA CRIMINALIZACIN DEL PUEBLO MAPUCHE
Prof. Dra. Myrna Villegas Daz

Universidad de Chile
Universidad Central de Chile
Al profesor Eduardo Novoa Monreal,

porque sus conocimientos siempre estuvieron al servicio de su pueblo
SUMARIO: I. CONSIDERACIONES GENERALES. II. DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

Y TERRORISMO: a) Quin es el enemigo?, b) Qu hay tras de esta concepcin de
enemigo?, c) Qu consecuencias trae ser considerado enemigo?, d) Manifestaciones
del Derecho penal del Enemigo en la legislacin comparada. III. CONCEPTO DE
TERRORISMO EN LA LEGISLACIN CHILENA. a) Algunas consideraciones histricas
y poltico criminales sobre la ley 18.314; b) Del concepto de terrorismo en la legislacin
chilena y su aplicacin al caso mapuche en el marco del proceso de recuperacin de
tierras; c) Del Problema de los Bienes Jurdicos Protegidos en la ley 18.314, en concreto, la
propiedad, y su incidencia en el caso mapuche en el marco del conflicto de recuperacin
de tierras, d) El Sujeto activo de los delitos de terrorismo. IV. EL MAPUCHE ENEMIGO Y
LA CRIMINALIZACION DEL CONFLICTO, a) Del concepto de enemigo y de por qu se
considera al Mapuche como enemigo, b) Derecho penal simblico y conflicto mapuche,
c) El adelantamiento de la punibilidad, ley de conductas terroristas y conflicto mapuche,
d) El endurecimiento de penas, ley de conductas terroristas y conflicto mapuche, d)
Relativizacin o supresin de garantas procesales, ley de conductas terroristas y conflicto
mapuche. V. CONCLUSIONES
Toda consideracin de la violencia en el plano social debe tomar en cuenta,
Primero, que puede haber violencia tanto por parte de los que apoyan el rgimen establecido, como
de los que lo atacan,
Y segundo, que ser la justicia de las respectivas posiciones lo nico que permitir resolver cuando
hay una violencia reprobable y cuando hay un uso legtimo de la fuerza
(Eduardo NOVOA MONREAL, Derecho, Justicia y Violencia, 1968).
423
I. CONSIDERACIONES GENERALES.
El problema jurdico que se ha generado en torno al conflicto mapuche a raz de la
aplicacin de la ley de conductas terroristas, por delitos cometidos en el marco del
proceso de recuperacin de tierras, entronca directamente con el fenmeno del terrorismo
y las modificaciones legales generadas tras los atentados de 11 S. Esto no es sino una
consecuencia de la aplicacin del denominado Derecho Penal del Enemigo, teora que,
recordando el pensamiento de Carl Schmitt, pretende justificar desde el punto de vista
filosfico, un tratamiento diferenciado para los enemigos al interior, ya no de un
rgimen autoritario, sino de los propios Estados democrticos. Este tratamiento especial
implica una severa alteracin a las reglas de derecho penal sustantivo y adjetivo, llegando
en la mayora de las ocasiones a suprimirse garantas que asisten a las personas por el
solo hecho de ser tales, conquista de la Revolucin francesa.
Significa esto que el mapuche es considerado enemigo?. La respuesta intuitiva a
la pregunta es s. Parece un razonamiento lgico el sealar que si el enemigo a nivel
mundial es el terrorista y en nuestro pas, el mapuche es considerado terrorista, ergo,
el mapuche es enemigo. Pero enemigo de quin?
La respuesta a esta interrogante, mas all de las elucubraciones de carcter jurdico que
pueda implicar un adecuado anlisis del concepto de derecho penal del enemigo, exige
un examen de la estructura social, pues, como veremos, en definitiva el enemigo al que
aluden los tericos del derecho penal del enemigo, no es un ente abstracto, sino que se
concreta normalmente en aquellos que se oponen a una estructura social determinada,
mediante la comisin de delitos, que no son expresin de su naturaleza, sino una opcin
en contra de ciertas estructuras de poder establecidas. Es decir, en contra de aquellos que
emplean la violencia como ltimo recurso para salir de la injusticia social.
NOVOA MONREAL deca: Todo interesado en mantener el status social reprueba el
empleo de la violencia como medio para lograr cambios o reformas sociales, ya que
cuando manifiesta sustentar principios democrticos, ofrece una va expedita, la va
electoral. Por tanto, la violencia contrael sistema econmico o la organizacin social,
es para estas personas un medio ilcito, atentatorio contra la expresin de la voluntad
mayoritaria de los ciudadanos, por consiguiente las leyes deben perseguirlo y sancionarlo
severamente1.
A tales efectos convendra recordar que hasta el ao 2000 los delitos cometidos por
mapuches en pro de la recuperacin de sus territorios, la salvaguarda del bosque nativo
y la defensa de la tierra y del medio ambiente, eran juzgados por la Ley de Seguridad
del Estado. A partir de dicho ao, bajo el gobierno de Lagos, comenz a juzgrseles
NOVOA MONREAL, Eduardo. Derecho, Justicia y Violencia, 1968, en Obras escogidas. Una crtica al Derecho
Tradicional. Ediciones del C entro de Estudios Polticos Latinoamericanos Simn Bolvar, 1993, p.48.
1
424
como terroristas, inicindose al menos seis procesos de este tipo contra lderes que
presumiblemente habran participado directamente en acciones ilegales2.
Tendramos que preguntarnos entonces qu es el terrorismo, por qu opta por la
violencia para imponer su opinin, en contra de quin y a favor de quin. Es entonces
cuando encontramos en la ciencia social y jurdica las mas incomprensible de las batallas
por unificar un concepto de terrorismo, esfuerzos que han sido vanos, y un tratamiento
jurdico que, acorde con la falta de un concepto, no hace sino errar cada vez mas el
camino, dirigiendo sus artillera jurdica en cualquier direccin, atacando los sntomas y
no las causas de esta verdadera enfermedad social.
La errtica manera de afrontar el problema del terrorismo encuentra por tanto, su origen
en una cuestin casi metodolgica, la incomprensin que existe en torno a su verdadera
naturaleza. El terrorismo es un problema poltico, un problema social que requiere mucho
mas que soluciones jurdicas. Tras los atentados de 11 S, siguiendo los de Atocha (11 M)
y los de Londres (julio 2005) se ha generado una verdadera hipertrofia legislativa que ha
conducido al resto de los pases a la adopcin de medidas que muchas veces poco o nada
tienen que ver con su realidad. La lucha a toda costa contra el terrorismo impulsada
por los pases del Primer Mundo ha traspasado fronteras y ha generado una involucin
en los sistemas penales. Involucin que se encontrara justificada por la ineficacia de los
sistemas penales garantistas para hacer frente a tan grave forma de criminalidad.
Modestamente estimo que no es el terrorismo la causa de la involucin de los sistemas
penales. Antes he sealado que es imposible examinar el terrorismo sin hacer referencia
a un anlisis que diga relacin con la estructura general de la sociedad. Pues bien, en la
sociedad globalizada, al igual que la que exista antes de la globalizacin, nos encontramos
con un desequilibrio en el sistema econmico, que genera irritantes desigualdades, estas
desigualdades generan, a su vez, desigualdad en la participacin poltica, y esto a la larga,
produce un fracaso en la integracin de los sectores sociales. Este fracaso puede llevar en
su versin ms extrema, a recurrir a la violencia como mtodo de accin poltica3.
Chile, a pesar de tener una realidad completamente distinta de la norteamericana y
la europea, no ha sido ajeno a los cambios que ha tenido la legislacin internacional
tras los atentados de 11 S, promulgando diversos tratados internacionales destinados a
prevenir y reprimir el terrorismo. Por ejemplo, la Resolucin 1373 de Naciones Unidas,
HUMAN RIGHTS WATCH OBSERVATORIO DE DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS; Chile.

Indebido Proceso. Los juicios antiterroristas, los tribunales militares y los Mapuches en el Sur de Chile, octubre 2004, Vol
16 N5 (B), p. 3.
3
Pinsese por ejemplo, en el grave problema que debe afrontar la poblacin indgena en nuestro continente latinoamericano.
Acaso su desigualdad econmica no genera desigualdad en la participacin poltica real?. Por qu si no, grupos como
Sendero Luminoso, han recurrido a la violencia para imponer su opcin?. Quines apoyan a Sendero Luminoso?. No es
acaso en su mayor parte poblacin indgena y campesina?. Pensmoslo de otro lado, un caso similar que afront el problema
de otra manera, la Bolivia antes de la asuncin del Presidente Morales. El indgena era considerado un igual al blanco
antes de la asuncin de Morales?. Cundo comenzaron a respetarse los derechos de los indgenas realmente?. Por qu
genera tanto escozor el gobierno de Evo Morales entre las castas ms acomodadas?.
2
425
la Convencin Interamericana contra el Terrorismo, documentos internacionales que

han motivado ms de alguna reforma legislativa. Ej: inclusin del art. 8 de la Ley de
Conductas Terroristas que sanciona actos de colaboracin4.
Tales instrumentos internacionales y sus consecuentes manifestaciones en las legislaciones
internas, confirman, una vez ms, que la funcin que actualmente tiene el derecho penal
es netamente represiva, lo que ha llevado a excesos en la reaccin penal en desmedro
de los derechos de los ciudadanos, pues todos somos potenciales destinatarios de la
legislacin antiterrorista.
Si por derecho penal entendemos un conjunto de garantas que tienden a restringir o
limitar al mximo el ius puniendi, entendiendo que es la barrera infranqueable de la
poltica criminal, forzosamente debemos concluir que este Estado, en su reaccin penal
debe respetar los derechos humanos de los delincuentes, an de los terroristas. Dicho de
otra manera, si el terrorista acta de manera brbara atacando frontalmente los derechos
humanos, el Estado, en su reaccin penal no puede actuar tan brbaramente como l.
Por ende, la respuesta penal exige el cumplimiento de los principios de intervencin
mnima, tales como ltima ratio, subsidiariedad, fragmentariedad, dignidad de la
persona humana, proporcionalidad, culpabilidad, lesividad, entre otros5.
Esto no se respeta ni en la conceptualizacin del terrorismo de la ley de conductas
terroristas existente en nuestro pas, ni tampoco en el tratamiento jurdico que se da
al mismo. En cuanto a su concepto, como se ha dicho, no hay consenso, existiendo
actualmente una polarizacin por las grandes potencias. Para los EE.UU. el terrorismo es
un ataque militar a las bases econmicas y financieras de Norteamrica, sin importar
mayormente su finalidad. Eso explicara la lucha a cualquier precio y la guerra contra
el terrorismo. Mientras que los europeos consideran al terrorismo como un ataque a los
sistemas democrticos, y de ah el reconocimiento a la finalidad poltica del terrorismo.
La falta de un concepto ha llevado, como se deca, a un tratamiento jurdico que siendo
consecuencia de un control social formal exacerbado, se ha manifestado a travs de la
historia a travs de legislaciones de emergencia que vinieron a redisear el ordenamiento
jurdico, aplicando verdaderas polticas penales de orden pblico cuyas consecuencias
han sido la conversin del Estado democrtico en un Estado de Polica, debido a que, en
su lucha contra el terrorismo, el Estado ha extendido su mbito ms all de las conductas
terroristas. Ciertamente, como expuso en su da GOMEZ BENTEZ, que el Estado de
Decreto N 488 (Min, de Relaciones Exteriores de 13/11/2001), que ordena cumplir la Resolucin N1373 (28/9/2001),
del Consejo de Seguridad de ONU. Decreto N 519 (6/2/2002) que promulga el Convenio Internacional para la Represin
de los Atentados Terroristas Cometidos con Bombas (Nueva York, 15/12/1997). Ley 19.906 de 13/11/2003 que modifica
la ley 18.314 incorporando un nuevo tipo penal, autnomo, que reprime, la financiacin de los actos de terrorismo.
Decreto N 263 (Min. de Relaciones Exteriores de 10/2/2005, que promulga la Convencin Interamericana contra el
terrorismo (Barbados, 3/6/2002). Sobre esta ltima ampliamente, VILLEGAS D., M. Convencin Interamericana contra
el terrorismo: Entre la involucin de las garantas y la desproteccin de los derechos humanos, en Nuevas Tendencias del
Derecho, Libro Homenaje a los profesores Avelino Len, Fernando Mujica y Francisco Merino, Edit. Lexis Nexis, julio de
2004, p.95-127, y en Rev. de Derecho y Humanidades, N9, 2002-2003, p. 175-201 (Universidad de Chile)
4
426
la legislacin excepcional no ha logrado hasta ahora destruir el Estado constitucional

de Derecho, pero paradjicamente nos encontramos con la esquizofrenia penal de un
aparato legislativo moderno, garantista, que satisface las expectativas tcnicas, y al mismo
tiempo una realidad alejada de los principios de respeto a los derechos fundamentales,
por la aplicacin de una legislacin antiterrorista que desconoce las garantas de los
cdigos sustantivo y procesal6.
La utilizacin de las legislaciones de emergencia, lamentablemente se impuso como
verdadera cultura presta a afrontar casos de criminalidad violenta, sin reparar que en
su extremo ms peligroso podra llegarse a un proceso de fascistizacin genrica del
Estado7, entendiendo por tal la salida del sistema normativo vigente por parte de los
aparatos del Estado8, que es lo que est ocurriendo actualmente con la aplicacin del
derecho penal del enemigo. Vr. gr. violaciones a derechos humanos en Guantnamo.
Mi impresin es que el Estado democrtico debiera garantizar su propia abstersin
interna en trminos de eliminar todo aquello que contraviene los principios que
inspiran el Estado de derecho y sus bases de sustentacin, por ende, si quiere medirse su
coherencia o incoherencia con los mismos, la mejor manera es examinando su legislacin
antiterrorista, porque es en ella donde se advierten las ms graves enfermedades que
puede sufrir una democracia. Y en nuestro pas ha quedado ms que de manifiesto
que con la aplicacin de la ley de conductas terroristas a los mapuches, ha generado la
condena internacional por parte de organismos de derechos humanos.
II. DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y TERRORISMO.

Ciertamente, como puede observarse, la idea de un derecho penal distinto para los
enemigos ya exista en las legislaciones9. Personalmente no creo que la novedad de
este derecho penal del enemigo consista en que ahora empieza a darse tambin en los
Estados democrticos de derecho que acogen en sus constituciones y textos jurdicos
fundamentales, principios bsicos del Estado material de derecho10. Modestamente
estimo que este derecho penal del enemigo s se aplicaba en los Estados democrticos, claro
que no como parte de una fascistizacin genrica del Estado, ya que sus caractersticas
Tal vez la mejor exposicin sobre tales principios lo encontramos en el artculo de Alessandro BARATTA, Principios
de Derecho penal Mnimo, republicado recientemente en BARATTA, A; Criminologa y Sistema Penal (compilacin in
memoriam), Edit. B de F, Bs Aires, 2004, p.299-333.
6
ZUIGA RODRIGUEZ, Laura. Tiene futuro la dogmtica penal en Per?, en Rev. Peruana de Ciencias Penales,
Ao III, Enero- Junio de 1995, N5, p.333-345, esp. p.336-337.
7
La expresin que se adopta pertenece a ROMANO CANOSA. Diritto e Rivoluzione, Ed. Mazzota, Milano, 1977, p.108.
Cit. por GOMEZ BENTEZ, J.M., Crtica de la poltica penal de orden pblico, Cuadernos de Poltica Criminal, 1982,
p. 49-50.
8
GMEZ BENTEZ, J.M. 1982, p.50.
9
Ampliamente ZAFFARONI, Eugenio Ral. El enemigo en el derecho penal, Edit. Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 29 y ss.
10
En esta idea, MUOZ CONDE, Francisco, De nuevo sobre el derecho penal del enemigo, Revista penal N 16, Edit.
Praxis, 2005, p. 123.
5
427
no eran la generalidad, la evidencia y la brutalidad que propias de dicha fascistizacin,

sino que se trataba de tcnicas de control social mucho mas sofisticadas.
Mas bien comparto la opinin de PORTILLA en cuanto advierte que la falta de garantas
asociada al derecho penal del enemigo, cuenta ahora con un sustento terico y doctrinal,
que impide la crtica desde los principios del derecho penal liberal11, cuestin que antes
no ocurra. Se trata, en trminos de ZAFFARONI, de un nuevo autoritarismo cool del
siglo XXI12, autoritarismo que ya no tiene las caractersticas de represin soterrada
que asista al viejo autoritarismo del s. XX, sino que ms bien es evidente, brutal y
generalizado.
A pesar de cumplir con estas caractersticas propias del proceso de fascistizacin del
Estado democrtico, pienso que metodolgicamente es incorrecto afirmar que los Estados
democrticos se estn fascistizando, ya que siendo el derecho penal del enemigo, producto
de una sociedad globalizada, en que los capitales se manejan transnacionalmente, nos
alejamos de uno de los objetivos principales del autntico fascismo, cual es la creacin de
un Estado nacionalista autoritario, cuya estructura econmica es nacional corporativa,
nacionalsocialista o nacionalsindicalista13.
Lo anterior no significa que por ello deje de ser menos perjudicial para los intereses
de los sectores ms empobrecidos y marginados de la poblacin. Muy por el contrario,
nos encontramos con una sociedad globalizada, cuyo capital productivo en manos de
grandes transnacionales, exige mtodos de control social informal cada vez mas sutiles
y perversos (ej. Marketing, literatura, cine, TV.) reduciendo el control del Estado slo al
control estrictamente penal, control que, amparndose en la denominada sociedad del
riesgo exige una respuesta ms eficaz frente a determinadas formas de criminalidad.
Esta eficacia implica el retorno a mtodos inquisitoriales comenzando por a quienes se
considera enemigos.
Lo lamentable es que muchos adhieren a estas posturas, no porque estn convencidos de
que sea lo correcto14, sino simplemente porque est de moda, para no ser considerado o
estigmatizado como anticuado o desubicado y para no perder espacio publicitario15. Y
es as como instauran- consciente o inconscientemente- un discurso tildado por GRACIA
MARTIN como ultraliberal y reaccionario16.
PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. El derecho penal y procesal del enemigo : las viejas y nuevas polticas de
seguridad frente a los peligros internos-externos, en: Dogmtica y ley penal : libro homenaje a Enrique Bacigalupo, coord.
por Jacobo Lpez Barja de Quiroga, Jos Miguel Zugalda Espinar, Vol. 1, 2004, pags. 693-720, esp. p. 694.
12
ZAFFARONI, R. 2006, p. 57.
13
Ampliamente sobre las caractersticas del Estado Fascista, vase PAYNE, Stanley G., El Fascismo, Ediciones Altaya,
Barcelona, 1996.
14
Ya pueden advertirse contradicciones en el mismo Jakobs, desde que plantea la necesidad de un derecho penal del
enemigo para un Estado democrtico, contradiccin que no resiste anlisis, segn se demostrar.
15
ZAFFARONI, R. 2006, p.67.
16
GRACIA MARTN, Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del derecho penal y para la critica
del discurso de resistencia, Presentacin de Bernd Schnemann, Valencia, 2003.
11
428
Y, como veremos seguidamente, desde el punto de vista lgico argumentativo, la teora

penal del enemigo parece perfecta y desvinculada de ideologa alguna, tanto as que, al
inspirarse en la teora de sistemas luhmanniana, puede perfectamente ser aplicada por
gobiernos democrticos y totalitarios, lo que la hace atractiva para nuestros intelectuales
penalistas.
Recordando las palabras de NOVOA MONREAL cuando acusaba la desideologizacin
del positivismo, ste al considerar nicamente aquellos aspectos lgicos que cualquier
mente humana, cualquiera sea su formacin, religiosa filosfica o ideolgica, puede
aceptar, ella facilita enormemente la adhesin de juristas de todos los mbitos geogrficos
y culturales y permite un punto de encuentro que facilita el desarrollo del Estado como
tal, sin limitaciones doctrinarias o ideolgicas y sin localismos de ninguna especie17.
Me gustara haber podido decirle al maestro NOVOA que ojal este derecho penal del
enemigo estuviera desideologizado y fuera nicamente el positivismo de antao. Mas
me temo que este constructo no es ideolgicamente inocente, sino mas bien, y como
el mismo NOVOA afirm en su da, el derecho en esta versin viene a mostrarse mas
que nunca como un instrumento de ordenacin social utilizado por las ideologas
dominantes18. Es cosa de observar los lugares en los que mayormente se aplica (EE.UU.,
Colombia, Nepal, etc. ).
Quin es el enemigo?
Enemigo, en opinin de JAKOBS19, es un ciudadano que por su posicin, forma de
vida, raza, religin o pertenencia a una organizacin, ha huido de manera duradera del
derecho. Siendo as, no garantiza la ms mnima seguridad cognitiva, dficit que expresa
a travs de su conducta, y por ende, al encontrarse fuera del sistema, no tiene derecho a
gozar de los beneficios de este sistema.
Dicho de otra manera, el enemigo es una no-persona20 , y esto porque al no aceptar el
orden social constituido, en otras palabras, al estar fuera del Pacto Social21, ya sea porque
NOVOA MONREAL, Eduardo. Elementos para una crtica y desmitificacin del Derecho, edit. EDIAR, 1985, p. 165166.
18
NOVOA MONREAL, Derecho, Poltica y Democracia, Edit. Temis, 1983, p. 9 y ss.
19
JAKOBS, Gunther. Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo, en JAKOBS- CANCI MELI,
Derecho Penal del Enemigo, Edit. Civitas, Madrid, 2003, p. 39 y 40.
20
Denominacin dada por PORTILLA CONTRERAS, Guillermo; La legislacin de lucha contra las no-personas:
represin legal del enemigo tras el atentado de 11 de septiembre de 2001. En www.iujaen.org/jornadas/documentos/nopersonas.rtf, 2001, p.2 y 3. En el mismo sentido RIQUERT, Fabin L.- PALACIOS, Leonardo P. El derecho penal del
enemigo o las excepciones permanentes. En www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/Riquert.pdf, p.5, publicado en La
Ley, Revista Universitaria, Ao V, N3, junio de 2003, p.1-8. En contra y rebatiendo esta postura, CANCI MELI,
M. Derecho penal del Enemigo y delitos de terrorismo. Algunas consideraciones sobre la regulacin de las infracciones
en materia de terrorismo en el Cdigo Penal Espaol de la LO) 7/2000, en Revista Internacional de Derecho Penal
Contemporneo, N3, abril-junio 2003, p. 31- 52, esp p. 39 y ss.
21
Mas ampliamente, JAKOBS- CANCI MELI, 2003, p. 25 y ss. Tambin PEREZ DEL VALLE, Carlos. Sobre los
orgenes del derecho penal del enemigo, en Cuad. de Poltica Criminal n 75 (2001).
17
429
nunca ha estado en l, permaneciendo en estado de naturaleza (Hobbes), ya sea porque

habiendo entrado a dicho Pacto, lo abandona (Rousseau, Fichte), deja de tener el status
de persona, convirtindose, al decir de LESCH22, en una criatura animal, a la que el Estado
no tiene obligacin de respetar sus derechos.
Dice Jakobs: Quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento
personal, no slo no puede esperar ser tratado an como persona, sino que el Estado no
debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulnerara el derecho a la seguridad
de las dems personas23.
El Derecho Penal del ciudadano define y sanciona delitos o infracciones de normas,
que llevan a cabo los ciudadanos incidentalmente y que, por lo general, son la simple
expresin de un abuso por los mismos de las relaciones sociales en que participan desde
su status de ciudadanos. El delito de un ciudadano no aparece como principio del fin
de la comunidad ordenada, sino slo como irritacin de sta, como desliz reparable,24 y
por ello, concluye JAKOBS, el Estado moderno ve en el autor de un hecho normal, ()
no a un enemigo al que ha de destruirse, sino a un ciudadano, una persona que mediante
su conducta ha daado la vigencia de la norma y que por ello es llamado a equilibrar el
dao en la vigencia de la norma.25 Esto es as cuando el autor, pese a su hecho, ofrece
garantas de que se conducir como ciudadano, es decir, como persona que acta en
fidelidad al ordenamiento jurdico.26
Distintos de los ciudadanos que han cometido un hecho delictivo son los enemigos,
que son individuos que - como se ha dicho- se han apartado del Derecho tal vez de
una forma constante, y por ello, no garantizan la mnima seguridad cognitiva de una
conducta personal y demuestran esta carencia a travs de su conducta. Las actividades
y la ocupacin profesional de tales sujetos no tienen lugar en el mbito de relaciones
sociales reconocidas como legtimas, sino que aqullas son ms bien la manifestacin de
la adherencia de tales individuos a una organizacin estructurada fuera del Derecho y
que est dedicada a actividades sin duda ilcitas.
A esta categora perteneceran terroristas, narcotraficantes, y en general, sujetos ligados
a la actividad del crimen organizado. Mas nada obsta a que sean considerados enemigos
otros, ya que como seala SILVA SNCHEZ, el trnsito del ciudadano al enemigo se
ira produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y,
finalmente, la integracin en organizaciones delictivas estructuradas y en ese trnsito,
LESCH, H.H. Hrfalle und kein Ende Zur Verwertbarkeit von selbstbelastenden Angaben des Beschuldigten in der
Untersuchungshaft, en GA, n 147, 2000, p. 355, 362.
23
JAKOBS, en JAKOBS- CANCI MELI, 2003, p.47.
24
JAKOBS, en JAKOBS - CANCIO MELI, 2003, p. 35.
25
JAKOBS, en JAKOBS - CANCIO MELI, 2003, p. 36 y ss.
26
JAKOBS, en JAKOBS-CANCIO MELI; 2003, p. 36.
22
430
ms all del significado de cada hecho delictivo concreto, se manifestara una dimensin
fctica de peligrosidad a la que habra que hacer frente de un modo expedito.27
Segn estas palabras, debe concluirse forzosamente que en definitiva lo que est mas all
del derecho penal del enemigo es el castigo a conductas que poseen una significacin
adicional de negacin frontal de los principios polticos o socio econmicos bsicos
de nuestro modelo de convivencia,28 y, en razn de ello, representaran peligros que
ponen en cuestin la existencia de la sociedad,29 o bien transgresiones de normas sobre
configuraciones sociales estimadas esenciales, pero que son especialmente vulnerables, ms
all de los atentados de bienes jurdicos de titularidad individual.
Por ende, no siendo persona el enemigo, los delitos que comete ponen en peligro el orden
social, independientemente de su gravedad, y esto es lo que permite adelantar la barrera
de proteccin penal, primera caracterstica del Derecho penal del enemigo. Y es lo que
permite adems, no basarse en la culpabilidad para la atribucin de responsabilidad
penal, sino mas bien en un anacrnico criterio de peligro por la forma de vida o la
pertenencia a ciertos grupos.
Sobre esta base, el Estado justifica la guerra contra el enemigo, la que no slo incluye
neutralizacin. Lo que el Estado pretende es la eliminacin del enemigo, ya sea fsica (Irak,
Guantnamo) o a travs del procedimiento el que, por cierto, carece de garantas.
La idea de enemigo no es nueva en nuestros Estados, ni mucho menos ideolgicamente
inocente. Ya Carl Schmitt utiliz la dialctica amigo-enemigo para justificar las
violaciones a los derechos humanos al amparo de la doctrina de seguridad nacional30.
No exista ninguna fundamentacin terica que lo amparara, salvo la del autoritarismo.
Hoy la dialctica es ciudadano - enemigo y su sustento terico es el derecho penal
del enemigo, se pretende as encubrir con un manto de legalidad el moderno abuso de
poder31.
El abuso de poder se presenta cada vez que se utiliza indebidamente el poder estatal
en contra de una poblacin, utilizacin indebida que en ciertas ocasiones cuenta con
el apoyo del sistema penal32. Esta ltima variante es lo que se denomina violencia
SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La expansin del derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales, Edit. Civitas, 2 ed. 2001, p. 164 y ss.
28
En este sentido, SILVA SNCHEZ, 2001, p. 165.
29
CANCIO MELI, Derecho penal del enemigo?, en JAKOBS-CANCIO MELI, 2003, p. 95.
30
SCHMITT, Carl. El concepto de lo poltico. Alianza Universidad, Madrid, 1991, p.56.
31
Estados Unidos abusando de su podero econmico y militar acta en contra de otros Estados, amparado en este constructo
terico y en la identificacin del enemigo con el terrorismo, habida consideracin que ha desaparecido su antiguo enemigo,
el ex bloque socialista. Estados Unidos necesitaba, pues, crearse un enemigo, para continuar su poltica intrusiva en otros
Estados, considerando que en reiteradas ocasiones ha merecido la condena de la comunidad internacional. Especialmente
por su negativa a ratificar o firmar tratados internacionales protectores de los derechos humanos.
32
GUTIRREZ, Juan Carlos - VILLEGAS, Myrna; Derechos humanos y desaparecidos en dictaduras militares, en
Derecho Penal: implicaciones internacionales. Publicacin del XI Congreso Universitario de Alumnos de D.P., Fac. de
Derecho, Universidad de Salamanca, Ed. Colex, 1999. Espaa, p. 59.
27
431
institucionalizada legal e ilegtima. Institucionalizada porque proviene de las instituciones

mismas de un sistema social y en definitiva del Estado, lo cual siempre lleva inserto un
grado de dominacin33. Legal porque cuenta con leyes que plasman esta dominacin.
Ilegtima porque si bien proviene de un poder poltico legtimo procedimentalmente,
incrementa la violencia a travs de la misma legalidad34.
Los tericos del derecho penal del enemigo argumentan desde el punto de vista filosfico
la intervencin mas agresiva del Estado sobre el enemigo, desconociendo casi sus derechos
fundamentales, basados en la necesidad de una respuesta penal rpida y eficaz en
contra del enemigo, identificado mayormente con el terrorista. Sus propuestas consisten
en devolver el protagonismo a la victima en el conflicto penal, y en atribuir a la pena un
fin de eliminacin de peligros35, y por ello sera completamente errneo demonizar el
derecho penal del enemigo, puesto que con ello podra resolverse el problema de cmo
tratar a individuos que no permiten su inclusin en una constitucin ciudadana36. En
razn de ello seguridad y libertad seran incompatibles tratndose del enemigo.
Axiolgicamente los criterios de eficacia no sirven para dar pretensiones de validez
general. Si el derecho penal del enemigo, por sus caractersticas no puede ser el derecho
penal de un Estado democrtico, ya que no combate hechos sino peligros, abandonando
el principio bsico del derecho penal del hecho, huelga concluir que la eficacia y la
seguridad no son fuente de validez del mismo como derecho37. Por otra parte, y como
expone DEMETRIO, el vnculo de unin entre el ser y el deber ser del derecho penal
(hermenutica del deber-hermenutica de la libertad), son los derechos humanos. Toda
formulacin del Estado de Derecho basada en exigencias de seguridad, o en un estado de
necesidad de cualquier tipo, que pase por alto esta consideracin, es inaceptable38.
Qu hay tras de esta concepcin de enemigo?
Tras esta concepcin de enemigo se encuentra todo el simbolismo del derecho penal.
La idea de un legislador atento y decidido a combatir un supuesto aumento de la
delincuencia, requiere de una percepcin de inseguridad39, porque la confirmacin de
una ideologa de defensa de lo social necesita de la produccin de frentes de solidaridad
BUSTOS, Juan. Control Social y Sistema Penal, edit. PPU, Barcelona, p.515.
VILLEGAS DIAZ, Myrna. Terrorismo: un problema de Estado. Tratamiento jurdico en la legislacin comparada.
Especial referencia a los delitos de terrorismo en las legislaciones de Chile y Espaa. Tesis doctoral, Universidad de
Salamanca, Espaa, 2002, en www.cybertesis. cl/tesis/uchile/2001/villegas_m/html/index-frames.htm, Cap II, punto II. 2.
Legitimidad en el uso de la violencia poltica.
35
JAKOBS, en JAKOBS- CANCI MELI, 2003, p. 55.
36
JAKOBS, en JAKOBS- CANCI MELI, 2003, p. 47 y 48.
37
En este sentido DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Del Derecho Penal Liberal al: Derecho Penal del Enemigo, En:
Serta : in memoriam Alexandri Baratta / coord. por Fernando Prez Alvarez, 2004, p. 1027-1054, esp. p. 1030.
38
DEMETRIO CRESPO, Eduardo. El Derecho Penal del enemigo Darf nicht sein! Sobre la ilegitimidad del llamado
derecho penal del enemigo y la idea de seguridad, en Revista General de Derecho Penal, N4, Noviembre 2005, disponible
en www.iustel.com., p. 3.
39
FRIEDMAN, Loreley- DIAZ, Carolina y otros. Percepcin de inseguridad, Tesis de licenciatura, dirig. Por L. Friedman
V., Fac. Derecho, Univ. de Chile, 2003.
33
34
432
ante enemigos supuestamente comunes para trasladar la responsabilidad del

endurecimiento del sistema penal hacia la propia ciudadana. Como adverta en su da
NOVOA MONREAL, el derecho, y sobre todo el derecho penal cumple una funcin
ideologizante o enmascaradora, que tiende a ocultar la realidad y las contradicciones
sociales consiguientes40.
Ahora bien, esta percepcin de inseguridad no es ms que una arista de un fenmeno
mas complejo y dinmico, que se integra primeramente por una creacin del miedo en
la ciudadana, que produce una percepcin de inseguridad en las personas, y deteriora
su calidad de vida41.
Tericos del derecho penal del enemigo sealan que en el derecho penal simblico
se trata de infligir un dao concreto con la pena para obtener efectos algo ms que
simblicos42. Tal aseveracin no resulta crtica desde ninguna perspectiva, mas bien
tiende a ocultar que ciertos actores polticos slo persiguen el objetivo de dar una
impresin tranquilizadora de un legislador atento y decidido43, y para ello necesitan
crear el miedo y ocultar su verdadera responsabilidad de la involucin del sistema
penal hacia un moderno sistema que protege riesgos a cualquier costo. El legislador
generalmente aparece como una victima de la barbarie ciudadana que le pide mayor
severidad en la respuesta penal.
Naturalmente, en la esencia del derecho penal del enemigo se encuentra el resurgir del
punitivismo, que vino a introducir nuevas normas penales con la finalidad de promover
su aplicacin efectiva a toda decisin, es decir, procesos que conducen a normas penales
nuevas que s son aplicadas o al endurecimiento de penas ya existentes44. Se advierte
as un verdadero clima punitivista45, en el que existe un incremento cualitativo y
cuantitativo en el alcance de la criminalizacin, como nico criterio poltico criminal.
El fruto de este matrimonio perverso entre derecho penal simblico y punitivismo es
el Derecho penal del Enemigo.
Qu consecuencias trae ser considerado enemigo?
La consecuencia general es una renuncia a las garantas materiales y procesales que
acoge el Derecho Penal Liberal. La normativa del Derecho Penal del Enemigo vendra
NOVOA MONREAL, 1985, p. 169.

Vease Informe del PNUD para ONU de 1998.
42
CANCI MELI, M., Derecho penal del enemigo?, en www.pucdp.edu.pe/escgrad/penal/derecho_penal_enemigo.
pdf, publicado en JAKOBS/CANCI MELI; Derecho Penal del enemigo, Edit. Civitas, Madrid, 2003, p. 57-102, esp.
p.7.
43
SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Aproximacin al derecho penal contemporneo, Edit. Bosch, Barcelona, 1992, p.305.
44
CANCI MELI, M., Derecho penal del enemigo?, 2003, versin electrnica, p.9 .
45
CANCI MELI, M. Derecho penal del Enemigo y delitos de terrorismo. Algunas consideraciones sobre la regulacin
de las infracciones en materia de terrorismo en el Cdigo Penal Espaol pues de la LO) 7/2000, en Revista Internacional
de Derecho Penal Contemporneo, N3, abril-junio 2003, p. 31- 52, esp p. 33.
40
41
433
dada por el significado de las circunstancias de hecho que caracterizan el actuar y la

posicin del enemigo frente a la sociedad y se configuraran como instrumentos idneos
al objetivo de la prevencin del peligro que significa el enemigo, el cual slo se puede
alcanzar mediante su vencimiento o eliminacin en la guerra desatada entre l y el Estado,
y mediante su inocuizacin.
Por ello es que, ser considerado enemigo, implica que a su respecto no pueden regir los
principios ni las reglas del Derecho Penal de las personas, es decir, el derecho penal del
hecho, lo que se vierte en tres caractersticas esenciales46:
En primer lugar, el adelantamiento de la barrera de proteccin penal. Consecuencia
lgica de un derecho penal que se basa en la peligrosidad y por ende en hechos futuros,
en lugar de basarse en el hecho cometido. No es extrao pues que el legislador emplee
largueza en el castigo de actos preparatorios, alterando el principio de lesividad y con
consecuencias dogmticas no deseables, como por ejemplo, la dificultad de constatar la
antijuridicidad material.
Luego, se castigan conductas que ocurren antes de la comisin de cualquier delito dada
la falta de seguridad cognitiva que se supone en quienes actan de cualquier modo
en dicho mbito previo, o de conductas que simplemente favorecen la existencia de
una organizacin criminal. Y as se castigan, por ejemplo, comportamientos de mera
colaboracin con bandas u organizaciones terroristas e incluso la apologa de las
infracciones de terrorismo o de sus autores.
En segundo lugar, en el derecho penal del enemigo, las penas previstas son
desproporcionadamente altas: la anticipacin de la barrera de proteccin penal no
es considerada para reducir, en correspondencia, a la pena amenazada. Por tanto,
prcticamente no existe diferencia entre las penas de los actos preparatorios y las de
delitos consumados. Por otro lado, existe un aumento desproporcionado de las penas ya
existentes, en razn de la pertenencia del sujeto a organizaciones criminales. Est claro
que con ello se viola el principio de proporcionalidad de la pena, en el sentido de que no se
tiene en consideracin la gravedad del hecho cometido para el aumento de la pena, sino
que la peligrosidad del sujeto, criterio propio de las medidas de seguridad. Hasta aqu
y combinando las dos caractersticas enunciadas, nos encontramos con un verdadero
derecho penal de autor.
En tercer lugar, determinadas garantas procesales son relativizadas o incluso suprimidas.
Siendo el fin del derecho penal del enemigo la eliminacin de los peligros que afectan
a la sociedad en su conjunto, logra la aquiescencia de sta para obtener una renuncia a
JAKOBS, Gunther; Estudios de Derecho Judicial, N20, p. 137 y ss. citado por CANCI MELI, M., Derecho
penal del enemigo?, versin electrnica, 2003, p.18.
46
434
ciertos derechos y garantas procesales: en otras palabras, el ciudadano renuncia a su

libertad en pro de la seguridad que le proporcionar el ver al enemigo neutralizado o
eliminado: alteraciones en la carga de la prueba que vulneran la presuncin de inocencia,
admisibilidad de la prueba ilcita, son algunos de los ejemplos.
Dentro de esta relativizacin de garantas se enmarca como punto lgido el tratamiento
penitenciario, en el que se endurecen las condiciones de clasificacin de los internos,
limitaciones a los beneficios penitenciarios y relativizacin del uso de mecanismos de
tortura47
Manifestaciones del Derecho penal del Enemigo en la legislacin comparada.
El Derecho Penal del enemigo experimenta su punto lgido con la normativa
antiterrorista internacional y comparada nacida tras los atentados de 11 S. En la
normativa internacional, el adelantamiento de la punibilidad se manifiesta ante todo en
el castigo de los denominados actos de colaboracin con el terrorismo, identificado
mayoritariamente con el financiamiento a organizaciones o sujetos terroristas. As por
ejemplo, la Resolucin N1373 (28/9/2001), del Consejo de Seguridad de la ONU y la
Convencin Interamericana contra el terrorismo (Barbados, 3/6/2002), entre otros. El
endurecimiento de penas y la falta de proporcionalidad en casi la mayor parte de la
legislacin antiterrorista comparada post atentados: sancin del terrorismo individual
o domstico, intervencin masiva en comunicaciones electrnicas e informticas sin
conocimiento del afectado, detenciones por sospecha, tribunales militares, por citar
algunos ejemplos.
Caso paradigmtico es la USA Patriot Act norteamericana de 28 de noviembre de 2001
(USAPA I), que ampliando el catlogo de enemigos tradicionales, ya no slo persigue
a los terroristas, a los narcotraficantes y los inmigrantes terroristas, sino que ahora
tambin persigue - porque son enemigos - a los inmigrantes ilegales (a secas), a los
grupos antiglobalizacin, y todo aquel disidente del modelo que reaccione de formas no
tradicionales.
En trminos generales, la USAPA I se caracteriza, en primer lugar, por una ampliacin
desmedida del concepto de terrorismo, al que hace girar ante todo en la utilizacin de
determinados medios daosos48, restndole importancia al elemento poltico y a su
carcter organizado. Es as como sanciona el terrorismo domstico49, abriendo puerta
Vase GRACIA MARTN, Luis: Consideraciones crticas sobre el actualmente denominado Derecho Penal del
enemigo, Rev. Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, http://criminet.ugr.es/recpc
48
Entre otras conductas, se incrimina de manera amplia el Empleo de armas o cualquier utensilio peligroso con el objetivo
de causar daos sustanciales a la propiedad.
49
El terrorismo individual o domestico es la violencia ejercida al interior del pas por pequeos grupos nacionales. Se define
como cualquier actividad que suponga un peligro para la vida, o constituya una infraccin a la ley penal de EE.UU., o
est dirigida a intimidar a la poblacin civil, o a influir en la polica del Gobierno mediante la intimidacin, o importar
conductas de destruccin masiva, asesinatos o secuestros (Secc. 802)
47
435
ancha para que se castiguen por esta va conductas de violencia poltica no organizada o
aquella organizada que no atenta contra las bases del Estado democrtico.
En segundo lugar, se caracteriza por la aplicacin de un derecho diferenciado para
ciudadanos norteamericanos y para extranjeros, ya que puede impedirse el ingreso a los
EE.UU de un inmigrante si se estima que sus actividades socavan la lucha antiterrorista,
se permite la detencin indefinida de extranjeros sin visa, si no pueden ser deportados
a su pas de origen, as como la detencin por seis meses (revisable y prorrogable por el
Fiscal General) de extranjeros que hayan infringido alguna ley de inmigracin, caso en el
cual no existe la finalidad terrorista50.
En tercer lugar, se aumentan considerablemente las facultades al FBI y CIA en
procedimientos de terrorismo y se reafirman los procedimientos de vigilancia. Estos
pueden intervenir sin orden judicial todas las comunicaciones, incluidas las electrnicas
vinculadas a un supuesto terrorista51.
En cuarto lugar, se relativizan o suprimen garantas, ya que los juicios en contra de
terroristas o sospechosos de terrorismo se llevan a cabo en una base militar52. Se rechaza
considerar al detenido como prisionero de guerra, a fin de que no tenga la proteccin de
las normas internacionales. Caso patente es el de los prisioneros de Guantnamo.
En enero de 2003 Bush lanz al Congreso varias modificaciones a la USAPA I. Entre ellas
se comprenda: la deteccin de ADN de los extranjeros y norteamericanos sospechosos
de determinados delitos, la tipificacin como delito el comunicarse por correo electrnico
con algn individuo o grupo terrorista, cualquiera sea la finalidad (pena 5 a 10 aos
de prisin), y una reduccin de la supervisin judicial de la vigilancia en materia de
comunicaciones electrnicas. Esta nueva ley, denominada Acto domstico del realce de
la seguridad de 2003 (USAPA II) no vio la luz, ya que el Senado norteamericano logr
detenerla.
Sin embargo, dos aos ms tarde, en septiembre de 2006, el Congreso aprob una nueva
ley que permite interrogar y juzgar a sospechosos de terrorismo en tribunales militares
(validando as la orden de Bush de 13 de noviembre de 2001). Dentro de las virtudes
de esta ley se cuentan:
- Eliminacin del habeas Corpus: Las personas no podrn revisar la legalidad de la orden
de detencin ni las condiciones de la misma;
PORTILLA CONTRERAS, 2004, p.718, nota 102.

La ley permite interceptar las comunicaciones electrnicas y la navegacin por internet, a cualquiera que acceda a la web
americana, independientemente de su nacionalidad, interviniendo su correo electrnico, siguiendo sus movimientos en la
red o en sus cuentas bancarias. Toda comunicacin que pase por territorio norteamericano y que sea sospechosa de participar
o colaborar con el terrorismo es objeto de intervencin. Ampliamente. VILLEGAS, Myrna- LAVN, Michel. Terrorismo e
intervencin penal en la Red Internet. Uso de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones en la represin penal
del terrorismo, en http://derecho.universidadarcis.cl. Secc. Apuntes docentes, documentos de investigacin, julio 2005.
52
Orden del Presidente Bush de 13 de noviembre de2001, por la cual se instauran tribunales militares secretos, sin
autorizacin del Congreso. Refrendada posteriormente por el Congreso en ley de Sept. de 2006.
50
51
436
- Establece una nueva definicin de combatiente legtimo: Se expande el concepto a

blancos militares legtimos, contra los cuales puede dirigirse un ataque armado. Se
excluyen civiles inocentes. Esto implica que mdicos, enfermeros, choferes, cocineros, en
una base militar, pueden ser considerados combatientes y por tanto ser eliminados.
- Permite el uso de evidencia que se ha obtenido sobre la base de tratos crueles, inhumanos
y degradantes y se invierte la carga de la prueba la que recae sobre el acusado.
- Otorga inmunidad a la CIA respecto de todos los crmenes cometidos antes de 2005 y
respecto de ciertas categoras de crmenes de guerra en el futuro.
Desolador panorama. La pregunta es, se aplica este modelo del enemigo en nuestro
pas?. Si partimos de la base del concepto de enemigo y el concepto normativo de persona
que subyace detrs, es evidente que este modelo no slo puede aplicarse en Chile, sino
que ha sido aplicado y contina aplicndose. El concepto de terrorismo en la legislacin
chilena y la excesiva ampliacin del mbito de lo punible bajo el rtulo de delito de
terrorismo, hace que esta ley se aplique a conductas que poco o nada tienen que ver con
el terrorismo, como las desplegadas por los mapuche en defensa de su tierra y su cultura.
Y se ve corroborado por el tratamiento procesal que merecen los acusados de cometer
estos delitos.
III. CONCEPTO DE TERRORISMO EN LA LEGISLACIN CHILENA.

a) Algunas consideraciones histricas y poltico criminales sobre la ley 18.314.
La ley 18.314, que determina las conductas terroristas y fija su penalidad fue promulgada
en 1984, en pleno rgimen militar, para eliminar al enemigo interno, segn la DSN. Desde
all ha sido modificada en pocas ocasiones, siendo la modificacin mas importante la
de la ley 19.029 - parte del paquete legislativo denominado Leyes Cumplido y que
obedeci al proceso de reforma legislativa que se dio al inicio de la transicin democrtica
(enero de 1991). Las Leyes Cumplido modificaron sustancialmente la ley de conductas
terroristas, depurndola de su extremo objetivismo, porque se limitaba a dar un catlogo
de conductas que eran consideradas terroristas sin acudir a ningn tipo de finalidad en el
agente. Las Leyes Cumplido, correctamente, exigieron para la configuracin de los tipos
penales de terrorismo, la presencia de elementos subjetivos en el tipo, las denominadas
finalidades o propsitos terroristas, pero ms all de la buena intencin de quitar el
objetivismo a la antigua ley, lo cierto es que es precisamente esto lo que hoy plantea los
mayores problemas en relacin al enjuiciamiento de los mapuche.
La voluntad, en aquel entonces, del legislador democrtico, era la de diferenciar las
conductas terroristas de aquellas que son atentatorias contra la seguridad del Estado.
Por eso, el terrorismo fue considerado un mtodo de accin criminal al que recurren
extremismos de izquierda, derechas, fanticos religiosos, y otros, como se seal en
el debate parlamentario. En el fondo se trataba de solucionar el problema de los presos
polticos del rgimen militar. No quiso reconocerse en el terrorismo la finalidad poltica.
437
Y este no reconocimiento de la finalidad poltica- como he sealado en otro lugar53conlleva el gravsimo problema de confundir con terroristas, conductas que son de
violencia social o espontnea, como la lucha que lleva a cabo el pueblo mapuche en pos
de la recuperacin de sus tierras e identidad cultural.
Parece conveniente aclarar desde ya que ni an con afirmaciones respecto de que la lucha
del pueblo mapuche es nacionalista, anticapitalista y revolucionaria54, podra sealarse
que el pueblo mapuche tiene por finalidad destruir el orden constitucional democrtico.
Tengo la impresin de que esta lucha tiene todos los ribetes de una violencia social
que viene a ser respuesta a la violencia estructural que trae un determinado sistema
econmico, cultural y social dominante. Y esto porque sus actos de violencia slo buscan
recuperar lo que un sistema en su conjunto les ha quitado. Su finalidad no es ilcita,
puesto que la tierra es el pilar fundamental de este pueblo, y as lo reconoce la ley 19.223
que crea la Corporacin Nacional Indgena55.
b) Del concepto de terrorismo en la legislacin chilena y su aplicacin al caso mapuche
en el marco del proceso de recuperacin de tierras.
Sabido es que los delitos de terrorismo suelen ser delitos comunes agravados por las
caractersticas terroristas de su comisin. Por eso se les llama delitos de forma libre. Y
modernamente suelen construirse aadiendo alguna finalidad o propsito en el agente
al momento de cometer la conducta. A este esquema responde la ley 18.314, puesto
que seala en el art. 1 que constituyen delitos de terrorismo los enumerados en el art.
2 cuando en ellos concurrieren cualquiera de las siguientes finalidades56: de un lado, la
finalidad de causar temor a la poblacin o parte de ella, de ser vctima de delitos de la
misma especie, y esto se comprueba por ciertos indicios objetivos que la ley se encarga de
especificar, o se presume por el hecho de utilizar determinados medios daosos; o bien la
finalidad de imponer exigencias o arrancar resoluciones a la autoridad.
Ms ampliamente y en relacin a la legislacin internacional y comparada, VILLEGAS, M. Terrorismo: un problema de

Estado. Tratamiento jurdico en la legislacin comparada. Especial referencia a los delitos de terrorismo en las legislaciones
de Chile y Espaa. Tesis doctoral, Universidad de Salamanca, Espaa, 2002, en www.cybertesis. cl/tesis/uchile/2001/
villegas_m/html/index-frames.htm, Cap. VI. Vease tambien en especfico sobre legislacin chilena, VILLEGAS, M. Los
delitos de terrorismo en el Anteproyecto de Cdigo Penal, en Rev. Poltica Criminal, N2, A3, Santiago de Chile, 2006,
p. 1-31. www.politicacriminal.cl, y en Rev. Pensamiento Penal, N42 de 22 de diciembre de 2006, Buenos Aires, www.
pensamientopenal.com.ar
54
Entrevista de Osvaldo Gonzlez, publicada en el peridico Resumen Latinoamericano N58 marzo- abril 2002 con un
dirigente de la CAM.
55
Ley 19.1253 de 5 de octubre de 1993, Titulo II: Del reconocimiento, proteccin y desarrollo de las tierras indgenas
(arts.12 a 22).
56
Desde el punto de vista dogmtico, pienso que las finalidades exigidas por el art. 1 de la LCT,y de lege data, constituyen
elementos subjetivos de lo injusto y no un dolo especfico. El dolo genrico solo comprende la conducta violenta e idnea
para la lesin del bien jurdico, quedando fuera otras circunstancias que vienen a delimitar el tipo. Las finalidades del autor
revisten el carcter de elementos subjetivos de tendencia interna intensificada, puesto que basta con que el autor le otorgue
a su accin un especial sentido subjetivo, sin importar si alcanza; no el resultado deseado en relacin al bien jurdico
colectivo: atemorizar, alterar el orden constitucional, que se cumplan las exigencias. Basta con el resultado de peligro
para el mismo. Este sentido subjetivo especial tiene por funcin concretar la forma de lesin de la conducta tpica. La
consumacin se producir cuando se comprueba al menos el resultado de peligro (concreto) para el bien jurdico colectivo,
para lo que hace falta la produccin de los actos ejecutivos que se describen en el tipo objetivo. Ampliamente, VILLEGAS
M. Terrorismo: Un problema de Estado, ob. cit. 2002, cap. VI, y Los delitos de terrorismo en el anteproyecto, ob.cit.
2006.
53
438
Circunstancia Primera del art. 1

Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la poblacin, o en una parte de ella el
temor justificado de ser vctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de
los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra
una categora o grupo determinado de personas.
Se presumir la finalidad de producir dicho temor en la poblacin en general, salvo que conste lo
contrario, por el hecho de cometerse el delito mediante artificios explosivos o incendiarios, armas
de gran poder destructivo, medios txicos, corrosivos o infecciosos u otros que pudieren ocasionar
grandes estragos o mediante el envo de cartas, paquetes u objetos similares, de efectos explosivos
o txicos.
El no reconocimiento a la finalidad poltica, y por el contrario, la alusin a los efectos o
resultados de alarma pblica de la actividad terrorista, o causaron de temor, impiden
prohijar un criterio garantista respetuoso de los derechos humanos en orden a delimitar
las verdaderas conductas de terrorismo. El derecho penal se convierte en prima ratio
desde que muchas conductas que se realicen con esta finalidad, y que no son desde el
punto de vista sociolgico ni axiolgico, terroristas, caern bajo este rtulo.
En efecto, los delitos de terrorismo no son los nicos que pueden llegar a producir
alarma pblica. Tambin pueden serlo delitos comunes, hurtos, robos (percepcin de
inseguridad, miedo creado), delitos en serie asociados a psicopatas, etc. Por lo dems, la
alarma pblica presenta el problema de su falta de objetividad en cuanto a su medicin.
Por ende, este requisito no puede servir como elemento central en un concepto de
terrorismo. Es decir, dogmticamente, y de lege ferenda, slo puede ser considerado un
medio en la conducta57. Porque el terrorista emplea el miedo, a travs de su conducta
violenta, a fin de conseguir el sometimiento de la poblacin a sus propsitos utilitarios.
Las dificultades de prueba que se producen en torno a esta finalidad, llevaron al legislador
a optar por dos caminos que no son excluyentes entre s. De un lado, la finalidad puede
probarse en razn de la naturaleza y efecto de los medios empleados, o la evidencia
de que obedece a un plan premeditado de atentar en contra de una categora o grupo
determinado de personas. De otro lado, y cuando no existen estos indicios objetivos,
la finalidad se presume por el hecho de emplearse en la accin determinados medios
daosos (medios o artificios explosivos, incendiarios de gran poder destructivo, medios
txicos, infecciosos u otros que puedan ocasionar grandes estragos).
Fuera de las infracciones a los principios de legalidad y de presuncin de inocencia que
implica la recurrencia sistema de presunciones judiciales, esta presuncin acarrea un
problema especfico de doble incriminacin, dado que el artificio explosivo reviste un doble
As lo ha indicado la jurisprudencia en nuestro pas: la alarma es el resultado posible del carcter programado, sistemtico
y organizado que tiene la accin terrorista, que es adems, una violencia instrumental, orientada a la consecucin de
determinados fines, y por tanto, la alarma especfica del terrorismo debe vincularse ms a esas caractersticas que al hecho
mismo de la violencia SCA de Santiago, de 13-11- 1992, considerando sptimo (caso Edwards), en Gaceta Jurdica
N149, 1992.
57
439
carcter, de un lado, forma parte del tipo objetivo de la conducta descrita en el art. 2 n4,
y de otro lado, es un eventual medio de comisin sobre cuya base puede presumirse la
finalidad terrorista.
El art. 2 n 4 castiga como delito de terrorismo el colocar, lanzar o disparar bombas
o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier tipo, que afecten o puedan afectar
la integridad fsica de las personas o causar dao. A su vez, y como se ha sealado,
esta conducta para ser calificada como delito de terrorismo requiere ser cometida con
alguna de las finalidades del art. 1. Luego, si la finalidad ha sido la de causar temor,
recordemos que sta puede presumirse por el hecho de cometerse el delito mediante
artificios explosivos o incendiarios. Volveremos sobre este punto.
Circunstancia Segunda del art. 1.
El Art. 1 n 2 exige alternativamente para la calificacin terrorista: Que el delito sea
cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias.
Llama la atencin el hecho de que en la tipificacin y en la aplicacin de la ley 18.314,
no se haya considerado completamente el espritu del legislador en cuanto a que debe
tratarse de una accin indiscriminada, porque precisamente esto es lo que le da su
carcter de contrario a los derechos humanos. As se sealo en el debate parlamentario.
El hecho de haber ignorado este carcter indiscriminado justificara desde el punto de
vista legal, los meros ataques a la propiedad incriminados como delitos de terrorismo.
Por otra parte, resulta absurdo pensar que podra configurarse un delito de terrorismo
en ausencia de la utilizacin del temor como medio en la conducta. Cierto es que el
terrorismo no puede definirse en base a la sola causacin de terror (que por lo dems
implicara una tautologa incompatible con una correcta conceptualizacin). Pero
tambin es cierto que de no contemplarse la causacin de temor en toda la poblacin o
parte de ella, estamos contraviniendo parte de la esencialidad del fenmeno terrorista.
Y lo que es ms indeseable aun, ampliar la punibilidad hacia conductas que no son
propiamente terroristas. As las cosas, un estudiante que lanza un cctel molotov en el
marco de las manifestaciones por la derogacin de la LOCE, imponiendo exigencias al
Ministerio de Educacin y al Gobierno, o al menos intentando arrancar resoluciones,
podra perfectamente ser incriminado como terrorista y juzgado como tal. Lo mismo
podra ocurrirle a los mineros de Lota si cometen excesos en sus huelgas.
Pues bien, esto es lo que ha ocurrido en la aplicacin de la LCT a conductas de violencia
desplegadas por los mapuches. El caso Ancalaf, muestra claramente esta ampliacin del
mbito de lo punible. En el incendio de un camin perteneciente a la empresa Ralco, se
castig a Ancalaf a la pena de 5 aos de presidio como autor del delito de lanzamiento de
artefactos incendiarios del art. 2 N4 en relacin con el art. 1 N2 de la LCT.
En concreto seal la sentencia: Los elementos de juicio referidos en el fundamento sptimo
de la sentencia de alzada, letras g), h), i) y j), constituyen un conjunto de presunciones judiciales
que, apreciados en conciencia, son suficientes para dar por establecido que a Vctor Ancalaf le ha
correspondido una participacin de autor de los hechos acontecidos el 17 de marzo de 2002, que
440
tipifica el delito terrorista contemplado en el art. 2 N4 de la ley 18.314, en relacin con el art. 1
del mismo texto legal, por haber intervenido en su ejecucin de una manera inmediata y directa.
Y mas adelante agrega Que los incendios de los camiones y retroexcavadora se encuentran
circunscritos dentro del conflicto PehuencheEn este contexto han acontecidos los hechos, como
una manera de exigir a las autoridades resoluciones o imponer exigencias para revertir la situacin
existente en la construccin de la Central.58.
En el caso por incendio del predio Poluco Pidenco, propiedad de la empresa Forestal
Mininco S.A., se conden a Jos Huenchunao, como autor del delito de incendio
terrorista, amen de otros partcipes, debido a que las acciones desplegadas en aquella
ocasin evidencian que la forma, mtodos y estrategias empleadas, tenan una finalidad dolosa de
causar un estado de temor generalizado en la zona, situacin que es pblica y notoria y que estos
jueces no pueden desatender; se trata de un grave conflicto entre parte de la etnia mapuche y el
resto de la poblacin el ilcitoest inserto en un proceso de recuperacin de tierras del pueblo
mapuche, el que se ha llevado a efecto por vas de hecho, sin respetar la institucionalidad y legalidad
vigente, recurriendo a acciones de fuerza previamente planificadas, concertadas y preparadas
por grupos radicalizados que buscan crear un clima de inseguridad, inestabilidad y temor en la
Provincia de Malleco, puesto que la mayor cantidad de sucesos y tambin los ms violentos, han
ocurrido precisamente en comunas de esta jurisdiccin. Estas acciones se pueden sintetizar en
la formulacin de exigencias desmedidas, hechas bajo presin por grupos violentstas a los dueos
y propietarios, a quienes se les amenaza y presiona para que accedan a los requerimientos que se
les formulan; muchas de estas condiciones se han materializado mediante ataques a la integridad
fsica, en acciones de robo, hurto, incendio, dao y usurpacin, que han afectado tanto a las
personas y bienes de diversos propietarios agrcolas y forestales de sta zona del pas59.
En un caso similar de incendio de un predio, causa seguida en contra de Juan Carlos
Huenulao, se dijo que todo ste actuar ilcito se encuadra dentro de un contexto, que forma
parte de una serie de acciones ilcitas que han tenido como objetivo atacar a un sector determinado
de la poblacin, con el fin de causarles temor de ser vctimas de atentados similares, atendida
la naturaleza y efectos de los medios empleados, tanto como por la evidencia de que los hechos
obedecen a un plan premeditado, siendo ste sector de la poblacin el formado por todos los
propietarios; sean empresas forestales, agricultores y pequeos parceleros vecinos o colindantes a
comunidades mapuches; donde existen grupos que buscan la reivindicacin de dichas tierras en
forma violenta, o propietarios cuyos predios son declarados en conflicto unilateralmente por estos
mismos grupos violentos 60.
En el considerado 11 seala que el incendio se califica como terrorista puesto que el
hecho descrito precedentemente, tanto por la naturaleza y efectos de los medios empleados, se
desarrolla dentro de un contexto destinado a producir un justo temor en un grupo determinado
CA de Concepcin de 4 de junio de 2004, considerandos 17 y 19.

Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Aagol, 22 de agosto de 2004, contra Jos Huechunao y otros.
60
Tribunal de Juicio Oral en lo penal de Angol, 3 de mayo de 2005, contra Jos Huechunao y otros.
58
59
441
de la poblacin de ser vctima de atentados similares, adquiriendo en consecuencia el delito de la

especie el carcter de terrorista61.
Lamentablemente este esquema se mantiene en el Anteproyecto de Cdigo Penal de la
democracia, el cual reproduce casi ntegramente la ley 18.314.
c) Del Problema de los Bienes Jurdicos Protegidos en la ley 18.314, en concreto, la
propiedad, y su incidencia en el caso mapuche en el marco del conflicto de recuperacin
de tierras.
Si damos una rpida mirada a los ilcitos cometidos en el contexto del conflicto de la
Araucana, observaremos que en la mayor parte de ellos el bien jurdico atacado es la
propiedad. En efecto, los delitos ms graves por los cuales se ha condenado a estas
personas es por el delito de incendio, y en concreto, incendios a predios pertenecientes
a empresas forestales.
c.1. Consideraciones Generales sobre el significado de la propiedad para mapuche y huincas.
Antes de entrar en consideraciones de carcter sustantivo penal y dogmtico, pienso
que es conveniente compartir con otras ramas del derecho, a objeto de descubrir qu
significado tiene la propiedad para el huinca62 y cual es el que el mapuche (gente de la
tierra) le otorga a la misma. Desde luego, para el huinca la propiedad tiene un carcter
absoluto, exclusivo, ilimitado en su cantidad, perpetuo y transmisible, lo cual responde
al concepto tradicional de propiedad. El carcter absoluto del derecho de propiedad
privada- deca NOVOA MONREAL- consiste en reconocer el mas amplio valor en todo
lo relativo a la forma y condiciones en que el propietario puede ejercer sus facultades
sobre la cosa que le pertenece, a la voluntad omnmoda de steluego, es la voluntad
individual de una minora de propietarios la que decidir libremente y sin trabas sobre
el empleo y destino de los bienes que la naturaleza ha puesto a disposicin de todos los
hombres63.
Es en esta concepcin que se la protege en la Constitucin Poltica y en el ordenamiento
jurdico en general, y la legislacin penal excede en su proteccin. Se dice que es un
derecho humano fundamental, dado que siendo parte de la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos ha sido garantizado constitucionalmente. Mas lo cierto es que en
mi opinin lo real es que para el huinca la propiedad no pasa de tener una apreciacin
avaluable en dinero64.
Idem.
Denominacin en mapudungn para el hombre blanco.
63
NOVOA MONREAL, 1983, p. 75-76.
64
No quiere entrarse aqu en la disquisicin respecto a si la propiedad en todos sus aspectos, es o no un derecho humano
fundamental digno de proteccin agravada por la ley de conductas terroristas, cuestin que molest profundamente a
los sectores de la derecha poltica en el Congreso cuando se trat de modificar la LCT a instancias del Ejecutivo para
eliminar los delitos contra la propiedad en dicha legislacin. Adelantndome a un artculo en preparacin, y en una
primera aproximacin, puede sealarse que los mapuche al incendiar predios forestales no han atacado un derecho humano
fundamental sino un derecho patrimonial que no debe estar protegido por la ley de conductas terroristas, por cuanto su
proteccin ya esta lo suficientemente cubierta y agravada por la legislacin penal comn y especial.
61
62
442
Para mapuche, en cambio, la propiedad es manifestacin de su religin, de su cultura, de

su proteccin por la naturaleza, su modo de produccin, y solo en ltimo trmino, un bien
avaluable en dinero. El territorio mapuche es considerado tierra ancestral y su religin,
una religin pagana del bosque y no una religin cristiana del desierto, que opta por
la adoracin de Madre Naturaleza, considerada la protectora. Durante los aos 90`s sus
tierras fueron afectadas por la invasin de empresas forestales, proyectos hidroelctricos
y la construccin de carreteras. En concreto, las forestales sembraron la tierras mapuches
con pinos y eucaliptos, rboles que son considerados nocivos para todo tipo de tierra
ya que la privan de sus nutrientes en corto plazo, dejndola infrtil. Los mapuches
protestaron porque las plantaciones de pinos y eucaliptos secaban sus recursos de agua,
erosionaban el suelo y bloqueaban la luz del sol necesaria para sostener la vegetacin el
bosque nativo de que dependen el mapuche para sus necesidades medicinales y rituales.
Sin embargo, su protesta pacfica no surti efecto, y se vieron obligados a recurrir a otros
mtodos. En respuesta, las empresas forestales denunciaron a los lderes mapuches a
la justicia y contrataron guardias armados para proteger sus plantaciones65. Guardias
armados que al parecer han sido en algunos casos los verdaderos responsables de los
incendios de predios por los cuales se ha acusado a gente mapuche66.
c.2. Delitos de terrorismo contra la propiedad en la ley 18.314.
Atendidos los lmites de este artculo, solo se har referencia a aquellos delitos que se
han cometido por mapuche en el marco del proceso de recuperacin de tierras67, esto es:
incendios terroristas y el delito contemplado en el art. 2 n 4.
El art. 2 n1 castiga como delito de terrorismo el incendio tipificado en los arts. 474,
475 y 476 del CP, independientemente de que pueda afectarse o ponerse en peligro la
vida o la integridad de personas. El art. 2 N4 incrimina como delito de terrorismo el
Colocar, lanzar o disparar bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier tipo, que
afecten o puedan afectar la integridad fsica de personas o causar dao. Ese o causar dao
significa que el solo hecho de lanzar un artefacto de esta naturaleza que pudiera afectar
HUMAN RIGHTS WATCH OBSERVATORIO DE DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS; Chile.

Indebido Proceso. Los juicios antiterroristas, los tribunales militares y los Mapuches en el Sur de Chile, octubre 2004, Vol
16 N5 (B), p. 3.
66
Ver informativo Mapuexpress-Informativo Mapuche de 2 de octubre de 2006. http://www.mapuexpress.net/?act=news
&id=1199&PHPSESSID=9af29e94d126485dafc56ee08faa1d0c y de 16 de noviembre de 2006. http://www.mapuexpress.
net/?act=news&id=1304, en el que se da cuenta de las denuncias realizadas por la familiares del ex guardia forestal
L.E.F. que reconocieron a la prensa (2000), que el fallecido L.E.F. se haba involucrado en auto-atentados por rdenes de
sus superiores en la zona de Collipulli. Asimismo dan cuenta de denuncias realizadas por un obrero P.C. (26/08/1999) a
la prensa y el recurso judicial que se present para su proteccin ante el temor de represalias en su contra. Se publicaba
en el diario local de Temuco lo siguiente: La forestal me presion, me dio dinero para culpar a los hermanos Ancalaf de
las quemas y destrozos en la empresa. Me amenazaron con que me iban a encarcelar y las pruebas que tenan era un
montaje de fotos. Es decir, me inculparan. Me entregaron la suma de 500 mil pesos y ms 10 mil pesos semanales
Me amenaz que tena que trabajar para ellos y meterme dentro de las comunidades, darle informacin de todo lo que
pasaba dentro de la comunidad. Ellos, en muchas otras partes, han pagado a gente para que se infiltre en las comunidades
mapuches. Tambin Mapuexpress da cuenta de relatos de guardias forestales de auto atentados a la prensa radial de
Temuco durante el ao 2000 y que fuese replicado como denuncia por algunos parlamentarios; ms los antecedentes
judiciales que existen en la IX Regin del ao 2001, con informes periciales, a una empresa de vigilancia predial de
diferentes empresas forestales. Todos estos hechos aparentemente no han sido investigados.
67
Otros delitos son: estragos terroristas y envo de efectos explosivos terroristas.
65
443
la propiedad es considerado un delito de terrorismo, sin necesidad de que se ponga

siquiera en peligro la vida o integridad de las personas.
Tal vez el problema no sera tan grave si la proteccin de la propiedad a travs de la
LCT se restringiera a aquellos casos en los cuales se pusiera en riesgo o se afectare la
vida, integridad o salud de las personas68. Mas no es esto lo que ocurre en la LCT, dado
que al castigarse las conductas de incendio como terroristas, adems de aquellas que se
cometen en lugares habitados y suponen una afectacin o peligro para las personas (arts.
474 y 475 CP), se castiga a aquellas que lo cometen en lugares no habitados, incluyendo
las que suponen peligro para las personas (arts.476 n1 y 2), y las que no suponen este
peligro (art. 476 n3).
En concreto, el art. 476 n3 castiga con la pena de presidio mayor en cualquiera de
sus grados el incendio en bosques, mieses, pastos, monte, cierros o plantos, y es
precisamente el ilcito por el cual han sido castigados mapuche con las penas agravadas
que suponen los delitos de terrorismo.
No logra dilucidarse si el problema se encuentra en la incorrecta ubicacin de la disposicin
en el CP69, o en la ausencia de especificacin en la LCT, la que debi entonces limitarse a
castigar como incendio terrorista las conductas del art. 476 n1 y 2 (adems de las de los
arts. 474 y 475). Esto en principio, ya que tras una otra interpretacin podramos llegar a
concluir que si lo que se persigue es el castigo agravado de delitos contra la propiedad,
ya parece lo suficientemente grave el castigo que otorga la legislacin penal comn70. Por
lo cual se cumplira la finalidad poltico criminal que persigue el legislador de un castigo
severo.
c.3. El bien jurdico protegido en los delitos de terrorismo
Las conclusiones anteriores solo pueden obtenerse luego de un correcto examen acerca del
objeto de tutela penal en los delitos de terrorismo, a objeto de justificar su incriminacin
como nomen iuris propio. Esta incriminacin se debe a que esta clase de delitos tienen
un plus de injusto que excede al de los delitos comunes, en atencin al bien jurdico
colectivo que protegen. Esto significa que en aquellos casos en que el Derecho Penal
comn cuenta con las herramientas suficientes como para proteger un bien jurdico, debe
Esta es la postura que he venido sosteniendo desde los inicios de las investigaciones sobre terrorismo. Vase: VILLEGAS,
Myrna. El delito de terrorismo (concepto, evolucin y Jurisprudencia).Tesis de licenciatura, Fac. Derecho. Universidad
de Chile, 1995, p. 110. Tambin, Terrorismo: Un problema de Estado Ob. cit. Tesis doctoral Fac. de derecho,. Univ. de
Salamanca, 2002, p. 613 y ss., Los delitos de terrorismo en el anteproyecto de codigo penal, art. cit., 2006, p. 10. En
Chile DEL BARRIO y LEN REYES, Terrorismo, Ley Antiterrorista y Derechos Humanos, Academia de Humanismo
Cristiano, 1991, p. 183.
69
El art. 476 n3 estara mal ubicado a mi juicio puesto que se castiga dentro de la misma disposicin en la que se castigan
incendios en lugar no habitado pero que suponen un riesgo para las personas. En el 95% de los casos el incendio de un
bosque no acarrea este peligro, por lo cual aparece como contrario al principio de proporcionalidad el castigarle con la
misma pena que al incendio en edificio destinado a la habitacin, aunque actualmente no estuviera habitado.
70
En los arts. 474 y 475 del CP las penas llegan a presidio perpetuo. En el art. 476 la pena mnima es de presidio mayor en
cualquiera de sus grados, esto es, 5 aos y 1 da a 20 aos.
68
444
usarse ste y no el Derecho Penal agravado que supone un delito de terrorismo. Y esto es
lo que ocurre con la propiedad, a secas.
A travs de los delitos de terrorismo se protegen de un lado, un bien jurdico colectivo
y de otro, bienes jurdicos individuales. Ya se ha sealado que el temor que produce
o puede llegar a producir la violencia empleada en su comisin es un medio en la
conducta, cuyo objetivo no es otro que alterar el orden constitucional democrtico71. Esto
implica un reconocimiento a la finalidad poltica, que es lo que en definitiva impide que
el terrorismo se convierta en un cajn de sastre de cualquier conducta.
Esta no es la interpretacin de lege data, dado que nuestra legislacin protege como bien
jurdico colectivo la tranquilidad pblica (finalidad de causar temor) y en ciertos casos
la seguridad interior del Estado (arrancar decisiones o imponer exigencias). Tampoco
queda claro que as sea, ya que de acuerdo a la historia fidedigna de la ley, la legislacin
antiterrorista protege bienes jurdicos individuales.
En mi opinin, los bienes jurdicos individuales son el vehculo para atentar contra el
bien jurdico colectivo. Y en este sentido, pienso que deben restringirse a aquellos que
afectan o pueden afectar la vida, la integridad fsica, la salud (individual y pblica) y la
libertad. Esto porque la gravedad de los delitos de terrorismo nos pone ante la necesidad
de estar ante todo al carcter de ultima ratio del DP, y de su carcter fragmentario.
Los delitos de terrorismo no pueden proteger todos los bienes jurdicos sino solo los
ms importantes y frente a los ataques ms graves. En trminos de las caractersticas
del terrorismo: el terrorismo no viola cualquier derecho humano, sino solo derechos
humanos fundamentales.
El contenido material del bien jurdico en los delitos de terrorismo est determinado
por la presencia de relaciones sociales concretas y dialcticas que surgen como sntesis
normativa de los procesos de interaccin y discusin al interior de una sociedad
democrtica. Contenido material que a su vez est guiado por un criterio de valoracin,
el que se circunscribe a los derechos humanos, entendidos como necesidades humanas,
cuya determinacin es social e histrica72.
Derechos humanos porque el terrorismo se caracteriza por un ataque frontal a los mismos,
derechos humanos fundamentales porque lo que el terrorismo en definitiva no respeta
son las vas materiales de participacin democrtica que la Constitucin consagra,
utilizando como mtodo la violencia indiscriminada. Violencia que tiene por finalidad
someter a la poblacin, sobre la base del miedo o la intimidacin, a los postulados
polticos del terrorismo.

La referencia al ordenamiento constitucional, bien jurdico determinable (mucho ms que la alteracin de la tranquilidad
pblica, del orden pblico, etc.) permite que se construyan tipos penales de peligro concreto en relacin a ese bien jurdico y
no en relacin al bien jurdico individual (que llevara a la construccin de tipos de peligro abstracto).
72
Ampliamente, VILLEGAS, M. Terrorismo: un problema de Estado, ob. cit. 2002, Vol. II, p. 576 y ss.
71
445
Desde esta perspectiva, no parece adecuarse al concepto de terrorismo la proteccin del

bien jurdico propiedad, cuando esto no lleva inserto un peligro concreto para la vida,
integridad o salud de las personas. Suponer que los delitos de terrorismo existen para
proteger la propiedad a secas, implica desconocer la naturaleza misma del terrorismo73.
La jurisprudencia ha sido contradictoria a este respecto. De un lado, en la segunda
sentencia de juicio oral por el delito de asociacin ilcita terrorista seguida en contra de
los Lonkos Pichn y Norn, declar que: cualquier definicin de terrorismo que se quiera
enunciar debe necesariamente contener el concepto de desprecio a la vida humana, propia o ajena,
concepto que no resulta del contenido de los hechos que se relataron en la audiencia74.
De otro lado, y tratndose del lanzamiento de artefactos explosivos que solo causan
daos (art. 2 n4), en el caso Ancalaf, declar algo contrario: Que del citado precepto se
puede concluir que los verbos rectores son: colocar, lanzar o disparar. se entiende por colocar,
el poner una cosa en un determinado lugar. Lanzar significa arrojar, impeler con violencia una
cosa de modo que recorra una distancia, movida del impulso que ha recibido. Resulta, as, que los
incendios de los vehculos se llevaron a efecto a lo menos colocando, sin descartar su lanzamiento,
de artefactos incendiarios lo que origin los incendios, cuyo objetivo y lo prohibido en este delito
es la accin de prender fuego a una cosa ajena para destruirla o deteriorarla, lo que importa una
nocin de peligro, pudiendo afectar la integridad fsica de las personas y causando dao, siendo el
bien jurdico protegido, la integridad fsica de las personas y la propiedad pblica o privada, y si
bien stos son los bienes atacados directamente, afectan tambin bienes jurdicos ms trascendente
que son el orden y seguridad pblica 75.
Parece necesario recordar que en derecho internacional, el terrorismo es asimilable
a un crimen de guerra en tiempo de paz, y sus elementos fundamentales incluyen
ataques deliberados contra civiles, la toma de rehenes y el asesinato de prisioneros. Ms
cuestionable an el castigo del delito de incendio terrorista, puesto que es el nico delito
violento dentro de la LCT que no acarrea una amenaza directa o deliberada contra la
vida, la libertad o la integridad. Las convenciones internacionales reservan el rtulo
terrorismo solo para los delitos ms graves.
En una insercin aparecida en la prensa, en carta dirigida a los parlamentarios por parte
del Consorcio Agrcola del Sur76, se ataca profundamente una mocin del Ejecutivo
destinada a modificar la LCT en orden a eliminar la propiedad como bien jurdico digno
No creo que est en juego la funcin social de la propiedad, puesto que lo que se ha visto es que la tipificacin de los
delitos de terrorismo contra la propiedad a secas protegen la propiedad privada. No hemos visto casos de terrorismo en
los que se hayan atacado por ejemplo, viviendas bsicas de poblacin. El mapuche quema bosques de pino y eucaliptos, no
viviendas.
74
S. Tribunal Oral en lo Penal de Angol de 27 de julio 2005, contra Patricia Roxana Troncoso, Aniceto Norn, Pascual
Pichn y otros, delito de asociacin ilcita terrorista. Sent. Absolutoria.
75
SCA de Concepcin de 4 de junio de 2004, considerando 23. Cabe hacer presente que se demostr en el proceso que
al momento de incendiar el camin de la empresa Ralco, no exista dao para persona alguna, toda vez que los autores
hicieron descender al chofer y lo obligaron a alejarse antes de proceder a la quema del vehculo.
76
Diario El Mercurio, viernes 4 de agosto de 2006. Insercin intitulada: FIN A LA VIOLENCIA: NECESITAMOS LA
PAZ!. El Consorcio Agrcola del Sur agrupa a los mas acaudalados agricultores de las regiones del sur de Chile.
73
446
de proteccin a travs de la LCT. En uno de sus argumentos se seala que tal iniciativa es
contraria al Convenio Internacional para la Represin de Atentados Terroristas cometidos
con bombas (Nueva York 1999), en cuyo artculo 2.1 se seala : Comete delito en el
sentido del presente convenio quien ilcita e intencionalmente entrega, coloca, arroja o
detona un artefacto o sustancia explosivo u otro artefacto mortfero en contra de un lugar
de uso pblico, una instalacin pblica o de gobierno, una red de transporte pblico
o una instalacin de infraestructura: a) con el propsito de causar la muerte o graves
lesiones corporales o, b) con el propsito de causar una destruccin significativa de ese
lugar, instalacin o red que produzca o pueda producir un gran perjuicio econmico.
Pienso que mas all del efecto propagandstico que pudo tener esta insercin, lo cierto
es que dicho argumento queda desvirtuado a la luz del mismo texto que esta insercin
se ocupa de transcribir, toda vez que el precepto del citado convenio discurre sobre la
idea de atentados contra lugares, redes, instalaciones pblicos, y no sobre la propiedad
de particulares.
Con todo, lo ms lamentable es que este poco feliz concepto de terrorismo que se advierte
en la ley 18.314 se est reproduciendo en el APCP, el que prcticamente reproduce dicha
ley. Modestamente estimo que se est normalizando y perpetuando- una legislacin de
excepcin, a travs de su incorporacin en el ordenamiento penal comn. En el fondo, lo
normal y lo excepcional vendran a ser las dos caras de la misma moneda.
d) El Sujeto activo de los delitos de terrorismo.
Otro punto que trae problemas en el concepto de terrorismo, es el hecho de que en
nuestro pas no se considera a la organizacin terrorista como elemento integrante del
concepto. El terrorismo es una estrategia, un mtodo tendencialmente exclusivo, y la
manera mas adecuada de llevar a cabo una estrategia es con una organizacin terrorista,
porque la organizacin es la que cualifica la violencia y la transforma en terrorista,
amn de las finalidades exigidas en la conducta. Por otra parte, la lesin o puesta en
peligro del ordenamiento constitucional democrtico no parece tener posibilidades de
materializacin cuando no existe la organizacin. No creo en el terrorista individual por
las siguientes razones:
En primer lugar, el terrorismo individual slo podra ser concebido si hacemos radicar
el concepto de terrorismo en el empleo de determinados medios lesivos para ejecutar
la accin. Un derecho penal objetivo que atiende al dao producido. Esto supone
desconocer la naturaleza histrica y social del fenmeno terrorista, ya que no todo delito
cometido a travs de determinados medios lesivos puede ser calificado como terrorista.
En segundo lugar, no es el acto especialmente violento lo que determina la calificacin
jurdica sino la lesin o posibilidad de lesin al bien jurdico protegido. Y en este
contexto, es difcil pensar que un individuo aislado pueda lesionar o poner en peligro
el ordenamiento constitucional. A mayor abundamiento, si el terrorismo consiste en la
violacin masiva y sistemtica a derechos humanos fundamentales cometidos con una
finalidad poltica, no parece que individuos aislados o no organizados puedan disear
estrategias masivas y sistemticas de ataque.
447
Ms bien creo que la recurrencia de la legislacin comparada a la incriminacin del

terrorismo individual, ha sido el producto de la aplicacin del derecho penal del enemigo,
toda vez que esto permite soslayar problemas de prueba en orden a la partencia de una
organizacin terrorista, de sujetos que efectan actos de violencia callejera. El ejemplo
mas claro es la kale borroka en Espaa77 y ms recientemente el terrorismo domstico
que castiga la USA Patriot Act Norteamericana y la Terrorism Act 2000 inglesa.
Por ltimo, me parece que la consagracin el terrorismo individual conlleva un grave
peligro cual es la extensin indebida del mbito de lo punible hacia otras formas de
violencia, como por ejemplo, violencia social o violencia espontnea no organizada
con finalidad poltica. Ej: piquetes de huelga de trabajadores, grupos de autodefensa
estudiantil, grupos de inmigrantes y, en general la violencia callejera. Tambin podra
extenderse hacia conductas de individuos solitarios o manifestaciones de mera
disidencia poltica que, incluso, situadas al margen de las reglas institucionales de
participacin, no comportan reaccin penal si no pierden su carcter pacfico.
Por ltimo, tambin podran encuadrar aqu conductas que son manifestacin de la
simple violencia organizada que no persigue fines polticos o no alcanza resultados
polticos. Ej: asociaciones ilcitas comunes. Esto es lo que ocurre en el caso Mapuche, dado
que la LCT no contempla la pertenencia a una organizacin para calificar un hecho como
terrorista, las conductas de violencia desplegadas por integrantes de la Coordinadora
Arauco Malleco, que son simple violencia organizada, que no persigue fines polticos
(sino reivindicativos) o no alcanza resultados polticos, son calificados como delitos de
terrorismo.
No estara dems recordar que la avalancha legislativa post atentados 11S e incluso
desde antes (dira yo desde que se comenz a aplicar el derecho penal del enemigo), es
contraria a la mayor parte de la doctrina, quin sostiene la necesidad de la presencia de
un grupo organizado para el concepto jurdico del terrorismo78.
Ante la imposibilidad de poder probar siempre la pertenencia de los jvenes de la kale borroka a ETA, se modific la
legislacin incorporando el art. 577 del CP el cual sanciona como terroristas actos de violencia que se cometen sin
pertenecer a bandas armadas y organizaciones terroristas. Ampliamente VILLEGAS, M. Terrorismo: Un problema de
Estado, ob. cit., 2002, Vol II, cap. VI.
78
As, LAMARCA, C. Tratamiento Jurdico del Terrorismo, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Secretara
General Tcnica, Madrid, 1985. p.48, p. 206 y ss., p. 456; la misma Sobre el concepto de terrorismo (A propsito del caso
Amedo), Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1993, p.535-559, 1993, esp. p.536-537; MESTRE DELGADO,
Delincuencia terrorista y Audiencia Nacional, Madrid, Ministerio de Justicia, Servicio de Publicaciones, 1987, p.58,
PRATS CANUT, De los delitos de terrorismo, en QUINTERO OLIVARES - MORALES PRATS, et. al Comentarios a
la Parte Especial del Derecho Penal; Edit. Aranzadi, 1999, p. 1624-1625; DE PRADA SOLAESA. Delitos relacionados
con el terrorismo en el Cdigo Penal de 1995, en JpD n 25, marzo de 1996, p. 73-77.; PRIETO SANCHS, L. Estudios
sobre Derechos Fundamentales, Edit. Debate, Madrid, 1990; p.265; MARTNEZ CARDS, El terrorismo: aproximacin
al concepto, en Actualidad Penal, 1998, nm.1, margs. 479-487, esp. marg. 486. GARCA ARN, FERR OLIVE,
HORMAZBAL, LPEZ GARRIDO, SERRANO PIEDECASAS. Contra la Impunidad, Dictamen, auspiciado por la
Federacin de Asociaciones de Juristas Progresistas sobre la persecucin por los tribunales espaoles de los crmenes contra
la humanidad cometidos por las dictaduras chilena y argentina, Grficas Alberdi, S.A.; Octubre de 1998, p. 55.
77
448
En nuestro pas, y a pesar de lo que seala la LCT, la tendencia tanto doctrinal como
jurisprudencial se ha orientado paulatinamente a valorar la organizacin79.
IV. EL MAPUCHE ENEMIGO Y LA CRIMINALIZACION DEL CONFLICTO.
a) Del concepto de enemigo y de por qu se considera al Mapuche como enemigo.
Del concepto de enemigo esbozado antes, puede advertirse que el concepto normativo
de persona lleva a identificar al enemigo con aquel que estando fuera del pacto social
huye de manera duradera del derecho en razn de su posicin, forma de vida, raza,
religin pertenencia a una organizacin.
Pues bien, el mapuche es un sujeto que por su posicin desventajosa en la sociedad
ha decidido abandonar el derecho, a pesar de la inclusin que le da formalmente la
ley indgena a travs de esta modalidad de Pacto Social Republicano, lo cierto es que
forma parte de los excluidos por su forma de vida y pertenecer a una etnia distinta.
El Pacto Republicano, desde el momento en que exige la subordinacin de todas las
personas y estamentos del Estado, supone una modalidad de tipo de vnculo para el
mapuche que implica la prdida de la soberana poltica (militar) y territorial (es el
pacto de subordinacin o de sumisin)80. Pero al mismo tiempo, reconoce la igualdad
ante la ley para el mapuche y contempla el reconocimiento de la etnia, a travs de la
participacin de su dirigencia en el Estado81. Mas no del pueblo mapuche mismo82. Por
tanto, este pacto, incorpora, como advierte Foerster83, una conciencia de inclusin y
exclusin, siendo en virtud de la conciencia de exclusin que gran parte del pueblo
mapuche se ha apartado de la legalidad vigente para conseguir sus demandas. Y por
ende, no est dentro del Pacto Social.
A mayor abundamiento, cabe sealar que aproximadamente un 4,6 % de la poblacin
chilena pertenece a un pueblo indgena. El 87% de los indgenas que habitan en nuestro
pas son mapuche, y su pueblo es uno de los segmentos ms pobres de la poblacin
chilena. Segn encuestas, el 32 % de la poblacin indgena de Chile, vive en condiciones
de pobreza, en comparacin con el 20% de la poblacin no indgena84. Las condiciones
As en la doctrina DEL BARRIO y LEN REYES, 1990. En la legislacin vase el mensaje presidencial de 11 mayo de
1990, citado, en el que se define el terrorismo como un mtodo de accin criminal; en la jurisprudencia, SCA de 13 nov.
de 1992 considerando 5, Gaceta Jurdica n 149, 1992, p. 90, (Caso Edwards).
80
FOERSTER G., Roelf; Nuevas exclusiones en la complejidad social contempornea. El caso Mapuche, en Nuevas
exclusiones en la complejidad social contempornea Revista MAD (Magster en Antropologa y Desarrollo. Universidad
de Chile), Edit. LOM, 2006 , p.165- 176, esp. 172.
81
Esto permite que los consejeros indgenas estn en el Consejo de la CONADI.
82
Esto ha motivado las encontradas posiciones entre el Consejo de Todas las Tierras y la Coordinadora Arauco Malleco.
Los primeros aceptan soluciones gubernamentales, los segundos no y han sido los que optan por la violencia.
83
FOERSTER, 2006. p. 174.
84
Los Derechos de los pueblos Indgenas en Chile: Informe del Programa de Derechos Indgenas, Instituto de Estudios
Indgenas, Universidad de la Frontera. Edit. LOM, Stgo, 2003, Cap. 6.
79
449
socioeconmicas en la Araucana, donde las protestas mapuche han sido ms marcadas,

se encuentran en las peores condiciones del pas85. Por tanto, tiene una posicin
desventajosa en la sociedad ya desde el punto de vista econmico y se encuentra en
minora en relacin a la poblacin no indgena, teniendo la peor puntuacin en el ndice
de Desarrollo Humano86.
Por otra parte, su forma de vida va contra el sistema neoliberal de mercado. El pueblo
mapuche se organiza en torno a comunidades, donde la propiedad es colectiva (pertenece
a la familia). Su modo de produccin es autogestin. Su religin es contraria a la dominante.
De ah que no deba resultar extrao que algunos de sus dirigentes hayan sealado que
la lucha del pueblo mapuche es nacionalista, anticapitalista y revolucionaria. Que el
pueblo mapuche llama a la reconstruccin de la nacin mapuche y ha adoptado una
estrategia de control territorial. Esto conlleva a lo que la Coordinadora Arauco Malleco
llama la recuperacin productiva de las tierras disputadas, en donde las ocupaciones
de tierras debieran adquirir el carcter de permanentes y no meramente simblicas.
Cosa distinta es que esta finalidad pueda convertir a la CAM en una asociacin ilcita
terrorista. Y que las conductas desplegadas en orden a la recuperacin de sus tierras sean
terroristas. No estamos frente a una organizacin que persigue la alteracin del orden
constitucional democrtico, ni ante actos de violencia indiscriminados.
Los mismos tribunales de justicia, sin darse cuenta, reafirman que el mapuche es
considerado terrorista, enemigo, por el hecho de querer recuperar sus tierras, usando la
violencia como ltimo recurso ante la invasin de las empresas forestales.
En el emblemtico caso de los Lonkos Aniceto Norn y Pascual Pichn, procesados por
los delitos de incendios terroristas y finalmente condenados por amenazas de incendios
terroristas, se seal: Testimoniospericias y evidenciasson antecedentes que llevan
a estos sentenciadores a tener por acreditadoslos hechos que fundamentaron la acusacin,
tipificando en sus respectivos casos el incendio a la casa habitacin del fundo Nancahue, el
incendio forestal al fundo San Gregorio y las amenazas proferidas a los dueos y administradores
de esos predios como conductas terroristas, toda vez que las acciones que originaron esos ilcitos
evidencian que la forma, mtodos y estrategias empleadas, tenan una finalidad dolosa de causar
un estado de temor generalizado en la zona, situacin que es pblica y notoria y que estos jueces
no pueden desatender; se trata de un grave conflicto entre parte de la etnia mapuche y el resto de
la poblacin, hecho que no fue discutido ni desconocido por los intervinientes.
En efecto, los ilcitos antes sealados estn insertos en un proceso de recuperacin de tierras del
pueblo mapuche, el que se ha llevado a efecto por vas de hecho, sin respetar la institucionalidad
y legalidad vigente, recurriendo a acciones de fuerza previamente planificadas, concertadas y
preparadas por grupos radicalizados que buscan crear un clima de inseguridad, inestabilidad y
temor en diversos sectores de la octava y novena regiones. Estas acciones se pueden sintetizar en
85
86
450
HUMAN RIGHTS WATCH, 2004, p.13.

Idem.
y propietarios, a quienes se les advierte que sufrirn diversos tipos de atentados en caso de no
acceder a sus requerimientos, muchas de estas amenazas se han materializado mediante ataques
a la integridad fsica, en acciones de robo, hurto, incendio, dao y usurpacin, que han afectado
tanto a las personas y bienes de diversos propietarios agrcolas y forestales de sta zona del pas;
en la audiencia se recibieron numerosos testimonios y se dieron a conocer diversos antecedentes al
respecto, sin perjuicio de que ello es de pblico conocimiento.
Es obvio inferir que la finalidad perseguida es provocar en la gente un justo temor de ser vctima
de atentados similares, y con ello obligar a los dueos para que desistan de seguir explotando sus
propiedades y hacer que las abandonen ...87.
En esta primera sentencia que fue absolutoria por no encontrarse acreditada la

participacin de los acusados, ya comienza a vislumbrarse la idea de por qu el mapuche
es enemigo88. La prueba de la finalidad terrorista se da en la medida en que sus actos se
vinculan al conflicto de recuperacin de sus tierras.
Ms adelante, en el Segundo Juicio Oral respecto de estos mismos acusados, se seal:
Para conviccin del Tribunal, se encuentran acreditados los elementos del tipo penal exigidos
por el artculo 7 de la ley 18.314como quiera que las acciones que causaron estos delitos
demuestran que la forma, mtodos y estrategias empleadas, tenan una finalidad dolosa de
causar un estado de temor generalizado en la zona. Los ilcitos antes referidos estn insertos
en un proceso de recuperacin de tierras del pueblo mapuche, el que se ha llevado a efecto por
vas de hecho, sin observar la institucionalidad y legalidad vigente, recurriendo a acciones de
fuerza previamente planificadas, concertadas y preparadas por grupos exacerbados que buscan
crear un clima de inseguridad, inestabilidad y temor en diversos sectores de la octava y novena
regiones. Estas acciones se pueden sintetizar en la formulacin de exigencias desproporcionadas,
hechas bajo presin por grupos beligerantes a los dueos y propietarios, a quienes se les advierte
que sufrirn diversos tipos de atentados en caso de no acceder a sus requerimientos, muchas
de estas amenazas se han materializado mediante ataques a la integridad fsica, en acciones de
robo, hurto, incendio, daos y ocupaciones de tierras, que han afectado tanto a los individuos
y bienes de diversas personas dedicadas a las actividades agrcolas y forestales de sta zona del
pas. La finalidad perseguida es provocar en la gente un justo temor de ser vctima de atentados
similares, y con ello obligarlas para que desistan de seguir explotando sus propiedades y hacer que
las abandonen... (considerado dcimo tercero)89.
En el caso Poluco-Pidenco, la justicia seala algo similar:

El incendio que afect al fundo Poluco Pidenco el 19 de diciembre de 2001, es precisamente
una conducta terrorista, toda vez que las acciones desplegadas en aquella ocasin evidencian que
S. Tribunal Oral en lo penal de Angol,14 de abril de 2003. Primer Juicio Oral. Sentencia absolutoria.
La sentencia absolutoria del Tribunal Oral en lo penal de Angol fue anulada por la Corte Suprema, acogiendo un recurso
de nulidad presentado por la Fiscala.
89
S. Tribunal Oral en lo penal de Angol, de 27 septiembre de 2003. Segundo Juicio Oral. Sentencia condenatoria por los
delitos de amenazas terroristas.
87
88
451
la forma, mtodos y estrategias empleadas, tenan una finalidad dolosa de causar un estado de
temor generalizado en la zona, situacin que es pblica y notoria y que estos jueces no pueden
desatender; se trata de un grave conflicto entre parte de la etnia mapuche y el resto de la poblacin,
hecho que no fue discutido ni desconocido por los intervinientes. En efecto, el ilcito establecido
en la reflexin dcimo sexta, est inserto en un proceso de recuperacin de tierras del pueblo
mapuche, el que se ha llevado a efecto por vas de hecho, sin respetar la institucionalidad y legalidad
vigente, recurriendo a acciones de fuerza previamente planificadas, concertadas y preparadas
por grupos radicalizados que buscan crear un clima de inseguridad, inestabilidad y temor en la
Provincia de Malleco, puesto que la mayor cantidad de sucesos y tambin los ms violentos, han
ocurrido precisamente en comunas de esta jurisdiccin. Estas acciones se pueden sintetizar en
y propietarios, a quienes se les amenaza y presiona para que accedan a los requerimientos que se
les formulan; muchas de estas condiciones se han materializado mediante ataques a la integridad
fsica, en acciones de robo, hurto, incendio, dao y usurpacin, que han afectado tanto a las
personas y bienes de diversos propietarios agrcolas y forestales de sta zona del pas90.
Mas propiamente se encuentra la identificacin de mapuche como enemigo, no ya de la
sociedad chilena sino de un cierto sector de la sociedad chilena, en los casos Ancalaf, y
Huenulao. En el caso Ancalaf se alude directamente a la forestal Ralco: los incendios de
los camiones y retroexcavadora se encuentran circunscritos dentro del conflicto Pehuenche, en la
Octava Regin, sector cordillerano denominado Alto Bio Bio, lo que se relaciona con la oposicin
a la construccin de la Central Hidroelctrica Ralco, donde adems, es de pblico conocimiento
que las hermanas Berta y Nicolasa Quintremn Calpn son las que se oponen al proyecto de
Endesa porque sus terrenos sern inundados con la construccin de la Central y en los cuales se
encuentran sus ancestros, sus orgenes, su cultura y sus tradicionesLas acciones ilcitas antes
referidas se han llevado a efecto por vas de hecho, sin observar la institucionalidad y legalidad
vigente, recurriendo a acciones de fuerza previamente planificadas, concertadas de acuerdo
como acontecieron los hechos, lugar y modus operandi, con la finalidad de crear situaciones de
inseguridad, inestabilidad y temor, infundiendo miedo para la formulacin, bajo presin delictual
de peticiones a las autoridades imponindole exigencias para lograr sus fines91.
En el caso Huenulao, por el delito de incendio terrorista se seal: Todo ste actuar ilcito
se encuadra dentro de un contexto, que forma parte de una serie de acciones ilcitas que han tenido
como objetivo atacar a un sector determinado de la poblacin, con el fin de causarles temor de ser
vctimas de atentados similares, atendida la naturaleza y efectos de los medios empleados, tanto
como por la evidencia de que los hechos obedecen a un plan premeditado, siendo ste sector de la
poblacin el formado por todos los propietarios; sean empresas forestales, agricultores y pequeos
parceleros vecinos o colindantes a comunidades mapuches; donde existen grupos que buscan la
reivindicacin de dichas tierras en forma violenta, o propietarios cuyos predios son declarados en
conflicto unilateralmente por estos mismos grupos violentos.
90
91
452
S. Tribunal Oral en lo Penal de Angol de 22 de agosto de 2004, contra Jos Huenchunao y otros.
SCA de Concepcin de 4 de junio de 2004, considerandos 19 y 20. Por delito de art. 2 n4.
b) Derecho penal simblico y conflicto mapuche

Se ha dicho antes que la finalidad ltima del derecho penal simblico es la creacin de
frentes de solidaridad ante enemigos que se hacen aparecer como enemigos comunes.
No est dems destacar que desde hace varios aos ciertos sectores dentro del Congreso
Nacional, estn instando a que se combata a los grupos mapuches con todo el rigor
de la ley, ya que sus conductas han creado un estado de inseguridad y temor que es
incompatible con el pleno funcionamiento del Estado de Derecho92. Ahora bien, desde
el procesamiento de algunos dirigentes mapuches por asociacin ilcita terrorista, la
C.A.M. (Coordinadora Arauco Malleco) es considerada tal, aunque no tenga intencin
de romper los cimientos del Estado democrtico. En una de las acusaciones a los lonkos
Pichn y Norn, se dice que la CAM es una organizacin de hecho y de carcter terrorista,
que toma algunos elementos de las comunidades, los rene a travs de sus Lonkos y
los prepara. La CAM ha realizado una sucesin de actos de violencia ejecutados con
la finalidad de infundir temor a cierto sector de la poblacin, obedeciendo este actuar
a una estrategia planificada para lograr la recuperacin del territorio usurpado por las
forestales.
El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Angol, en el Primer Juicio Oral, absolvi a
integrantes de la CAM por el delito de asociacin ilcita terrorista, ya que la finalidad
ltima de la conducta de estos acusados al frente de su agrupacin aparece como orientada a
la recuperacin de las tierras que consideran como suyas por haberlas detentado sus ancestros,
descartndose a su respecto un afn terrorista en su accionar, ello sin perjuicio de la responsabilidad
penal que pudiere afectarles por la ejecucin de otras acciones ilcitas distintas a la que ha sido
objeto de este juicio93.
Hasta aqu y tomando esta sentencia como base, cabra preguntarse el por qu se considera
terroristas a los mapuches, en circunstancias que no pertenecen a una asociacin que
pudiera ser calificada jurdicamente como terrorista. Y as parece darlo a entender el
Tribunal de Juicio Oral en lo penal de Angol, cuando seal que no caba apreciar el
carcter terrorista de los delitos al no haberse dado por acreditado el delito de asociacin
ilcita terrorista. Con lo que queda de manifiesto la importancia de la organizacin en la
estructura del tipo penal.
Ciertamente que el simbolismo surti su efecto, y esta sentencia fue anulada, dictndose
en su reemplazo una absolutoria, pero que cambia los fundamentos. Su argumentacin
no es ahora el hecho que la finalidad perseguida por los acusados no es terrorista, sino
que absuelve por no haberse dado por acreditados los elementos de permanencia,
estabilidad y vnculos de jerarqua en la CAM, elementos propios de una asociacin
ilcita terrorista94:
Declaraciones del Senador por la Araucana, Alberto Espina, marzo 2002, en Informe de la Comisin de Constitucin
Legislacin y Justicia y Reglamento.
93
S. del Tribunal Oral en lo Penal de Angol, de 9 noviembre 2004, contra Patricia Roxana Troncoso. Delito de asociacin
ilcita terrorista.
94
S. del Tribunal Oral en lo penal de Angol, de 27 julio 2005. Segundo Juicio Oral contra Patricia Troncoso y otros.
92
453
Para el tribunal result evidente que los mapuches se organizaban para tomarse los
predios pues junto con decidir la toma de un predio planeaban tambin cmo se resistiran
al desalojo y la estrategia necesaria para evitar ser detenidos; pero no es sa la planificacin que
el tipo penal de la asociacin ilcita requiere; la norma legal exige una agenda o calendario de
las actividades ilcitas tendientes a la obtencin del fin que la asociacin se ha propuesto, no a la
estrategia que se planea utilizar para evadir a las fuerzas policiales una vez cometido el delito; por lo
dems, cabe decir que la violencia, tratndose de toma de predios no fue utilizada por los comuneros
para ingresar a ellos sino que fue la respuesta a la fuerza utilizada en su contra para desalojarlos
y que si bien se acredit la comisin de varios delitos, en su mayora delitos contra la
propiedad, condenndose a los que se pudo individualizar, no pudo establecerse, ms all
de toda duda razonable, que esos ilcitos hayan obedecido a una planificacin previa, realizada
por los organizadores de un grupo de personas que obedeciendo al objetivo tenido en cuenta para
crearla hayan designado a quienes deban ejecutarlos materialmente, proporcionndoles los
medios necesarios para llevarlos a cabo; esto es, si no se determin concretamente quines, cundo
y dnde la crearon, con qu medios contaban para lograr sus propsitos, y quines se afiliaron a
ella para sumarse a sus objetivos, es dable concluir que el delito de asociacin ilcita no ha sido
acreditado (considerando 11).
La prueba rendida, careci de la fuerza de conviccin necesaria, no se estableci mediante
certezas judiciales, esto es, verdades que excluyen toda duda razonable, que existi una asociacin
ilcita, o sea, una conjuncin de voluntades organizadas en torno a un fin comn, debidamente
coordinadas por un ente superior o jefatura, dotada de estructura interna, de cierta permanencia
y estabilidad en el tiempo, en el cual sus integrantes cumplen funciones distintas, precisas y
determinadas, convergentes hacia el objetivo propuesto, que debe ser ilcito y compartido por todos
sus miembros, y para obtener el cual deben planificar los integrantes de ella una multiplicidad de
delitos, espaciados en el tiempo (considerado 12).
Hasta aqu el simbolismo reflejado en las sentencias. Resta por sealar la fuerza que
poseen los sectores econmicos dominantes en orden a forzar las polticas criminales y
las decisiones legislativas:
Encontrndose en discusin reformas a la ley de conductas terroristas, con el objetivo
poltico criminal de dar solucin al conflicto mapuche y poder beneficiar de alguna
manera a quienes fueron condenados a 5 aos y 1 da por amenazas terroristas, y a diez
aos o mas por incendios de fundos particulares, el Ejecutivo lanz una mocin en la
que se pretenda restringir la calificacin como terrorista slo a los ataques ms graves
a bienes jurdicos de la mayor importancia, referidos al mbito de indemnidad personal
de los individuos, tales como la vida, la integridad y la salud. Se exclua, por ende, la
propiedad, por cuanto ella, si bien es importante y un derecho humano, al no estar
referida al mbito de indemnidad personal, no sera merecedora de una sobre proteccin
a travs de tan grave incriminacin, como lo suponen los delitos de terrorismo. Para esto
se sugiri incorporar un art. 2 bis a la Ley 18.314 , en virtud del cual solo se entender
delito de terrorismo aquel que afecte la vida, la integridad fsica, la libertad y la salud de
las personas.
454
Ad portas de la discusin parlamentaria, apareci una insercin en el Diario El Mercurio,

emanada del Consorcio Agrcola del Sur, en la que se ataca duramente la idea del ejecutivo
en orden a sealar que los derechos humanos fundamentales dignos de proteccin
a travs de la LCT deban reducirse a la vida, integridad fsica y psquica y libertad
personas, excluyendo a la propiedad.
El Consorcio Agrcola del Sur, integrado por los mas acaudalados agricultores de la
zona, expresaron de esta forma su molestia al hecho de que el gobierno sealara que la
propiedad no es un derecho humano fundamental digno de tan agravada proteccin,
en concreto declar ser una distincin inaceptable la que diferencia entre derechos
humanos fundamentales y derechos humanos no fundamentales, en concreto seal
que es inaceptable distinguir entre derechos humanos fundamentales y derechos humanos no
fundamentales, brindndole a los primeros una proteccin jurdica mas vigorosa. Esta discriminacin
es inaceptable. El conjunto de los derechos humanos, conjugados conforma el escudo protector del
hombre en un Estado de derecho. Si uno o varios de ellos son preteridos por estimarlos de inferior
categora se debilita toda la estructura de amparo, producindose deformaciones y aberraciones
que desvirtan la construccin. Lo que afirmamos ha sido internacionalmente reconocido. Todos
los derechos humanos tienen iguales resguardos, y los mecanismos de custodia se ponen en accin,
cualquiera sea el quebrantado Es particularmente serio este planteamiento del Gobierno porque
entre los derechos de segunda clase se incluye ni ms ni menos que el de propiedad.
Como se observa, este planteamiento carece de toda base cientfica, y se tratara mas
bien de una airada reaccin ante la amenaza de desproteccin a travs del la LCT de
la gran propiedad privada. La distincin acotada entre derechos humanos y derechos
humanos fundamentales, ha sido latamente abordada por autores tan prestigiosos como
Antonio Prez Luo95, Luigi Ferrajoli96, Norberto Bobbio97,y Gregorio Peces Barba98 entre
otros, y modestamente desconozco textos internacionales en los que no se reconozca esa
distincin.
El mismo Convenio para la Represin de atentados terroristas cometidos con bombas,
comentado antes, cuando incrimina los atentados contra la propiedad, protege la
funcin social de la propiedad, y no el lucro privado. Interpretar de otra manera su art.
1.5 que define los lugares que se encuentran protegidos, y extenderla hacia la propiedad
privada, como la que el Consorcio defiende, es realizar una interpretacin analgica y
en extremo extensiva de la ley penal. Y sabido es que donde el legislador no distingue,
no es lcito al intrprete distinguir, y que la interpretacin en materia penal ha de ser
siempre restrictiva. Esa fue una de las conquistas del iluminismo para frenar los abusos
del antiguo rgimen.
PEREZ LUO, Antonio. Los derechos fundamentales, Editorial Tecnos, Madrid, 1995, Derechos Humanos,Estado de
Derecho Constitucin, Edit. Tecnos, 5 edicin, 1995.
96
FERRAJOLI, Luigi. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales, Edicin de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello,
Edit. Trotta, Madrid, 2001, Derecho y Razn: Teora del Garantismo penal, Edit. TRotta, Madrid, 1997, Cap. V.
97
BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, Edit. Sistema, Madrid, 1991.
98
PECES BARBA, Gregorio, Derechos Fundamentales T.I Teora General; Guadiana de Publicaciones, Madrid, 1973.
95
455
Con posterioridad a esta insercin, en el mismo peridico, dos semanas ms tarde99,

apareci una noticia en portada que sealaba mapuches arriendan tierras que el gobierno
les compr y en su interior detallaba mapuches arriendan tierras ilegalmente. Claro
est que tampoco se preguntaban, ni explicaban a la opinin pblica las razones por
las cuales algunas familias mapuches decidieron abandonar sus tierras. Habra que
preguntarle a esas familias si acaso se puede vivir manteniendo su modo de produccin,
su cultura y su religin en tierras que quedaron infrtiles o deshidratadas tras la invasin
de pinos y eucaliptus. O simplemente porque los espritus se fueron del bosque.
Desconocer esta ltima afirmacin, dada por una mujer mapuche, es una intromisin en
su cultura y en su religin, un desconocimiento a los pueblos originarios.
Con esta resea quiere ilustrarse el cmo a travs de esta campaa se intent crear un
verdadero frente de solidaridad ante los enemigos. El resultado: el congreso no legisl
a favor de los mapuches, no hubo solucin al problema de los privados de libertad, y
todo qued en nada. Esa es la forma a travs de la cual opera el simbolismo en derecho
penal.
Esto prueba que el derecho penal simblico tiene plena aplicacin en nuestro pas, y que el
derecho penal del enemigo en un Estado democrtico, est impidiendo la democracia.
NOVOA MONREAL deca que en una verdadera democracia La ley del Estado tiene
el poder para remover toda situacin injusta o inconveniente para el inters social, an
cuando esa situacin haya sido alcanzada por un particular con arreglo a disposiciones
legales precedentes100. No es esto lo que hemos visto en el conflicto mapuche.
c) El adelantamiento de la punibilidad, ley de conductas terroristas y conflicto mapuche
El adelantamiento de la barrera de proteccin penal se encuentra presente en la ley 18.314
a travs de la sancin de actos de colaboracin (art. 8), el castigo de la tentativa como
delito consumado (art. 7), y en el castigo de la amenaza terrorista como tentativa.

Es aqu donde nuevamente encontramos una manifestacin del DP, del enemigo en el
conflicto mapuche. Se har referencia al delito de amenazas terroristas.
El art. 7 de la LCT sanciona la amenaza seria y verosmil de cometer algn delito de
terrorismo, como tentativa de ese delito. A su vez la tentativa est sancionada con la pena
mnima asignada al delito consumado. A este respecto conviene tener presente que esto
constituye una agravacin en cuanto a las reglas ordinarias de penalidad. Por otro lado,
sancionar la amenaza, en definitiva, con la pena mnima asignada al delito consumado,
produce un indudable efecto crimingeno, toda vez que a los sujetos les ser indiferente
amenazar simplemente con la comisin del delito, que cometerlo.
99
El Mercurio, Domingo 20 de agosto de 2006, cuerpo C, p. 9.

NOVOA MONREAL, 1983, p.106.
100
456
Por otra parte, puede afirmarse que en el art. 7 se est considerando, errneamente,
que la amenaza de un delito de terrorismo implica dar principio a la ejecucin de ese
mismo delito por un hecho directo (tentativa). Tal aseveracin resulta insostenible: no
puede considerarse que quien realiza una llamada telefnica a otro amenazndole con
secuestrarle a l o a un miembro de su familia, est dando principio a la ejecucin del
delito de secuestro.
La sentencia dictada por el Tribunal Oral en Lo Penal de Angol ya comentada, de
2003, conden a los Lonkos Aniceto Norn y Pascual Pichn, por el delito de amenazas
terroristas en la persona de don Juan Agustn Figueroa. En este mismo proceso se les
haba acusado de los delitos de incendios terroristas, pero fueron absueltos por no
encontrarse acreditada la participacin.
Mas all de la participacin o no participacin que pudieren tener en relacin a las
amenazas, cabe sealar el error lgico argumentativo que se produjo en este fallo al
calificar las amenazas como terroristas. El tribunal sancion a Pichn y Norn en virtud
del art. 7 de la LCT, esto es, amenazar con cometer delitos de incendios terroristas. Es
decir, las amenazas estaran configuradas por la advertencia al otro de que si no accede
a sus requerimientos, sufrira un mal grave, en el caso, un incendio. Ahora bien, el
sentenciador dio por hecho que el mal con que se amenazaba era un incendio terrorista,
es decir, no un incendio cualquiera, sino un incendio cometido con la finalidad de causar
temor a un sector de la poblacin (forestales y propietarios de fundos) y tambin de
arrancar exigencias a la autoridad. Es decir, el sentenciador, dio por sentado que en
Pichn y Norn concurran las dos finalidades.
Modestamente entiendo que amenazar con cometer un delito de terrorismo, es decir, un
delito con determinadas finalidades, no puede servir a la vez como elemento constitutivo
de lo injusto penal (art. 7) y a la vez para acreditar la finalidad terrorista (art. 1 N1).
Se produce el mismo problema de ne bis in idem, que con el artefacto explosivo: la
amenaza es parte de la conducta tpica del art. 7 y al mismo tiempo, la forma a travs de
la cual se comprobara la finalidad de causar temor mediante un delito que an no se ha
cometido.
Y si vamos ms all, la amenaza de cometer un delito comn no es suficiente para dar
por acreditada la finalidad de causar temor en el incendio para que ste se convierta en
terrorista.
En cuanto a que da por acreditada la finalidad de arrancar resoluciones o imponer
exigencias, pienso que la ley es clara, a quien se le arrancan resoluciones o se le imponen
exigencias es a la autoridad, no a particulares. Y en los hechos, las amenazas (encubiertas)
fueron dirigida al propietario de un fundo.
Adems, y aqu es donde se muestra ms claramente la flexibilizacin de las reglas de
imputacin y de los principios de derecho penal, cuando los lonkos Pichn y Norn son
457
condenados primeramente- por los delitos de amenazas de incendio terrorista contra

los dueos y administradores del predio San Gregorio y al mismo tiempo por el delito de
incendio terrorista en el mismo predio.
De acuerdo a un derecho penal respetuoso de los derechos humanos, la amenaza
terrorista de comisin de un delito, queda absorbida por la comisin de ese delito. Dicho
de otra manera, es el delito consumado el que consume a la conducta de amenazas, la
que a su respecto, viene a ser una especie de acto preparatorio. Nada de esto se ha dado
en el caso, y por el contrario, la conducta de incendiar vendra a ser una doble fuente de
ilicitud: una, en el estadio previo a la lesin del bien jurdico: amenazas, y la otra, en el
delito consumado de incendio.
Por ende, como no pudo darse por acreditada la participacin en el incendio, al
sentenciador no le queda mas que castigar por amenazas, a fin de dar concrecin a la
ms intima funcin retributiva del DP en la legislacin antiterrorista.
d) El endurecimiento de penas, ley de conductas terroristas y conflicto mapuche.
El endurecimiento de penas y en definitiva, la manifestacin del resurgir del punitivismo,
se encuentra en una tentativa castigada como delito consumado y en una amenaza
castigada como tentativa (art. 7). Pero asimismo en las penas desproporcionadamente
altas que tienen los delitos de terrorismo.
Normalmente la pena asignada a los delitos comunes agravados por las caractersticas
terroristas de su comisin, es la que asigna el Cdigo Penal a esos delitos, aumentada
en uno dos o tres grados. As por ejemplo, la pena para el incendio terrorista oscila entre
presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo (15 aos y 1 da a presidio
perpetuo), cuando el incendio es en lugar habitado y no hay personas dentro101. El
lanzamiento de artefactos explosivos o incendiarios se castiga con presidio mayor en cualquiera
de sus grados (10 aos y un da a 20 aos). La asociacin ilcita terrorista, en caso de los
promotores tiene una pena mnima de presidio mayor en su grado mximo (15 aos y 1
da a 20 aos), y en caso de los integrantes presidio menor en su grado mximo (5 aos
y 1 da a 10 aos)102.
e) Relativizacin o supresin de garantas procesales, ley de conductas terroristas y

conflicto mapuche.
Sin duda, el punto lgido en el derecho penal del enemigo, lo constituye el mbito
procesal penal y de ejecucin de la pena. La restriccin de garantas, como se ha dicho
antes, no es nueva, proviene de la legislacin de emergencia, la que se ha perpetuado
doctrinal y tericamente a travs de este derecho penal del enemigo.
Art. 475 CP castiga este incendio con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo. El art. 3 de la ley 18.314
seala la misma pena aumentada en uno, dos o tres grados.
102
Los arts. 293 y 294 del CP establecen como pena para los integrantes la de presidio mayor en cualquiera de sus grados
(5 aos y 1 da a 20 aos) en caso de asociarse para cometer crmenes, y para los integrantes la de presidio menor en su
grado medio (3 aos y 1 da a 5 aos). La ley de conductas terroristas asigna las mismas penas aumentadas en dos grados
en caso de promotores y en un grado en caso de integrantes.
101
458
En nuestro pas, las suspensiones de garantas se encuentran consagradas ya a nivel

constitucional. El art. 19 n7 de la CPRCH otorga plazos especiales en caso de detencin
por delitos de terrorismo. Hay que hacer presente que esta suspensin de derechos no es
individualizada, sino generalizada, ya que afecta potencialmente a todos los ciudadanos.
De hecho, no se requiere la constatacin previa de responsabilidad criminal, sino que basta
con que los actos tengan relacin con el terrorismo. Y esto cobra plena importancia desde
que existe la posibilidad de que la autoridad aplique de manera arbitraria las normas
procesales relativas a estas suspensiones de garantas. Los puntos ms conflictivos de la
legislacin procesal penal antiterrorista en Chile dicen relacin con la ampliacin de los
plazos de detencin, la incomunicacin, testigos sin rostro y las posibilidades de que el
fiscal mantenga en secreto pruebas.
En cuanto a la ampliacin de los plazos de detencin, la LCT contempla la detencin en
manos de la polica hasta por 10 das, superior al mximo de 72 horas que establece
la ley procesal penal comn. Esta ampliacin del plazo de detencin puede hacerse a
solicitud del Fiscal, debiendo ser decretada por el juez de garanta mediante resolucin
fundada103. A este respecto, por un lado, debe destacarse que la ampliacin de los
plazos de detencin produce un efecto crimingeno favorable a la comisin de apremios
ilegtimos por parte de la autoridad policial, para la obtencin de confesiones. Por otro
lado, si bien el argumento relativo a las necesidades de la investigacin parece plausible,
no se entiende de que manera podra llevarse a cabo esta investigacin si al imputado se
le est privando de su derecho a comparecer ante el juez natural.
La ley chilena estableci un resguardo para los derechos del detenido104, sealando que
mientras est en manos de la polica debe ser revisado por un mdico que el juez designe.
Sin embargo esto no es suficiente ya que la ley dice expresamente que este mdico
no puede pertenecer al organismo policial que practica la detencin, ergo, s puede
pertenecer a otro organismo similar. En este sentido la ley debi establecer expresamente
que el facultativo debe pertenecer al Servicio Mdico Legal, institucin autorizada para
el asesoramiento mdico legal en las investigaciones judiciales.
En cuanto a la incomunicacin, la regla general es que sea decretada por el juez durante
el tiempo de detencin, sin perjuicio de que ella pueda ser decretada durante la prisin
preventiva como medida agravatoria de esta ltima105. Cuando se aplica dentro del plazo
de detencin, su duracin es la de todo el tiempo que dure la misma. As una persona
detenida en el marco de una investigacin por hechos terroristas, puede permanecer
detenida en los cuarteles policiales e incomunicada durante diez das. Si despus de ello
la detencin se convierte en prisin preventiva, la incomunicacin puede prolongarse
Ley 19.806, de 31 mayo 2002, adecuatoria de la Reforma procesal penal.

Ley 19.567 de 1 de julio 1998 y ley 19.806 de 31 de mayo de 2002.
105
Arts. 298 y ss, 293, 272 bis y 298 Cdigo Procesal Penal, en relacin con art. 19 n7 d) Constitucin Poltica y art.
150 Cdigo Penal.
103
104
459
por otros cinco das ms, y si se decreta una nueva incomunicacin, otros cinco das ms.
Es decir un total de 15 das e incluso 20 das. En este sentido, el art. 300 CPP deja una
puerta abierta desde que existe la posibilidad de que se decreten indefinidamente nuevas
incomunicaciones ya que no se establece plazo lmite. Han habido casos de personas
incomunicadas por plazos de 20 das e incluso superiores a un mes106.
Sin duda, uno de los puntos de mayor conflicto en la LCT, que se ha manifestado
patentemente en los juicios a mapuches, ha sido la institucin de testigos y peritos sin rostro.
A este respecto cabe sealar que tal figura no exista en la anterior ley 18.314. Tampoco
es una institucin que se aplique de manera general, sino precisamente tratndose de
los enemigos. Los testigos y peritos sin rostro fueron incluidos en plena democracia
bajo el gobierno de la Concertacin (Lagos). Fue as como la ley 19.806 de 31 mayo 2002,
introdujo en los arts. 15 a 20 de la LCT la posibilidad de que puedan presentarse en el
juicio oral, testigos y peritos con reserva de identidad, a peticin del Ministerio Pblico.
Veamos como se regulan.
De acuerdo al art. 15, el fundamento de dicha medida lo constituira la existencia de un
riesgo cierto para la vida o integridad fsica de un testigo o perito, como asimismo de su
cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos u otras personas a quienes se hallaren
ligados por relaciones de afecto. El fiscal puede aplicar todas o alguna de las siguientes
medidas:
Que no conste en los registros de las diligencias que se practiquen cualquier dato que
pudiere conducir a su identificacin, pudiendo utilizar una clave u otro mecanismo
de verificacin para esos efectos.
Fijar su domicilio en la sede de la fiscala o del tribunal.
Que las diligencias que tuvieren lugar durante el curso de la investigacin, a las
cuales deba comparecer el testigo o perito protegido, se realicen en un lugar distinto
de aqul donde funciona la fiscala, y de cuya ubicacin no se dejar constancia en el
registro respectivo.
De acuerdo al art. 16, el tribunal podr decretar la prohibicin de revelar la identidad de
testigos o peritos protegidos. Asimismo, la prohibicin para que sean fotografiados, o se
capte su imagen a travs de cualquier otro medio. La infraccin de estas prohibiciones
ser sancionada con pena de reclusin. De acuerdo al art. 17 se permite otorgar proteccin
policial a los testigos y peritos sin rostro. Conforme al art. 18, las declaraciones de testigos
y peritos, cuando se estimare necesario para su seguridad personal, podrn ser recibidas
anticipadamente. La defensa tiene la posibilidad de contrainterrogarlo personalmente,
pero mantenindose la reserva de identidad. Por ltimo, el art. 20, dispone como medida
especial, en caso de ser necesario, que el testigo o perito cambie de identidad.
Tenemos por ejemplo, el caso de M.A.M. S., procesada y condenada por el delito de asociacin ilcita terrorista (Rol
53.809-94 del 17 Juzgado del Crimen de Santiago) y procesada de igual forma por el art. 8 LCA fue detenida en 1994 con
ocho meses de embarazo, pese a lo cual se le mantuvo un total de veinte das incomunicada (diez de los cuales fueron en un
cuartel de la Polica de Investigaciones). De acuerdo a las informaciones proporcionadas por organismos relacionados con
derechos humanos ella habra sido objeto de apremios ilegtimos durante su detencin. Este es uno de entre otros muchos
casos similares. Vase http//www. presos.org (Agrupacin de Familiares de Presos Polticos, Chile).
106
460
Desde luego, y mas all de la buena intencin del Estado de intentar proteger la
integridad de las vctimas, y de quienes pueden atestiguar en su favor, lo cierto es que
la institucin de testigos y peritos sin rostro impide ejercer cabalmente el derecho a
defensa (art.8 n2 letra d del Pacto de San Jos de Costa Rica), a pesar de que pueda
contrainterrogrselos. Esta prctica ha sido usualmente utilizada en pases como
Colombia y Per, pudiendo comprobarse que el derecho a defensa se vea notablemente
mermado.
Puede darse asimismo violaciones flagrantes a la prueba, como ocurri en Colombia,
caso de la USO en el que se comprob que un mismo testigo sin rostro haba declarado
seis veces en el juicio bajo claves distintas, apareciendo entonces como seis testigos. En
nuestro pas, como se anticip, los testigos sin rostro han tenido gran relevancia en los
juicios por incendios terroristas que se han seguido en contra de mapuches. En alguna
ocasin han motivado crticas y denuncias debido a que el Estado se ha excedido en la
proteccin, otorgndoles beneficios patrimoniales que podran llegar a identificarse casi
como un pago por la prestacin de sus declaraciones. Denuncias por las cuales se ha
formalizado cargos en contra de una defensora penal pblica, lo cual ha sido interpretado
por organismos de derechos humanos, como un hostigamiento directo a los abogados de
los mapuches107.
Y es que tambin a partir de la ley 18.906 de 2002, se estableci en el art. 21 de LCT la
posibilidad de que determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidos
en secreto respecto de uno o ms intervinientes, durante un plazo mximo de seis meses.
Todo aquel que revele actuaciones, registros o documentos ordenados mantener en secreto
ser castigado con presidio menor en sus grados medio a mximo. Es precisamente esto
lo que ocurri en el caso de la defensora penal pblica comentado en la nota anterior.
Nuevamente nos encontramos con una vulneracin del derecho a defensa toda vez que
la defensa o bien no puede tener conocimiento de las diligencias y actuaciones que se
estn realizando, y en cambio s puede tenerlas la Fiscala; o bien no puede dar a conocer
ningn tipo de documentos aunque pudieren ello revelar la existencia de prueba ilcita
en el proceso.
Por ltimo, otro punto conflictivo en la LCT es la Intervencin y observacin en las
comunicaciones, la que se regula de manera general en el art. 176 CPP. Se exige mandato
La Defensora Penal Pblica Myriam Reyes fue formalizada en noviembre de 2005 por el delito de desacato por entregar
a la prensa un documento emanado del Ministerio Pblico, individualizado como UATV-30, en el que se consignan los
gastos -pagos- en que incurri el Ministerio Pblico en cada uno de los testigos de cargo en la causa por el incendio al
Fundo Poluco Pidenco de la Forestal Mininco, cuya publicacin se encontraba prohibida. La publicacin se hizo el 18
de agosto del 2004, en el Diario Electrnico El Gong de Temuco. En su investigacin el Ministerio Pblico registr el
ordenador de Myriam Reyes y su correo electrnico e hizo un monitoreo de sus llamadas telefnicas, entre otras medidas
cautelares. Ampliamente vase http://www.derechos.org/nizkor/chile/doc/reyes.html y http://meli.mapuches.org/article.
php3?id_article=169
107
461
judicial y puede decretarse tanto para el procesado como para el inculpado. El artculo
14 n3 de la ley 18.314, reformado por la ley 19.806, confiere al juez de garanta, la
facultad de interceptar, abrir o registrar las comunicaciones telefnicas e informticas
y la correspondencia epistolar y telegrfica, del imputado. Esto se hace a solicitud del
Ministerio Pblico, durante la audiencia de formalizacin, y luego de que la conducta
fuere calificada como terrorista por el juez de garanta. La resolucin que ordene esta
intervencin debe ser fundada.
La reforma efectuada por la concertacin, desde luego implic un avance en cuanto
impide que la medida emane por resolucin de autoridad administrativa (Almirantes,
Comandantes de Guarnicin, Intendentes, Gobernadores), como ocurra con el
antiguo art. 14 de la LCT. Pero al mismo tiempo, ha privado a la medida de un control
jurisdiccional por parte de un rgano superior, como antes s lo era la consulta a la Corte
de Apelaciones que sealaba el art. 14 LCT. En mi opinin, la norma, an reformada,
vacia de contenido al principio de presuncin de inocencia y al derecho fundamental a la
intimidad y a la inviolabilidad del hogar y de toda otra forma de comunicacin privada
(art. 19 n5 CPRCH).
V. CONCLUSIONES
Tras estas largas consideraciones podemos extraer algunas conclusiones:
Primera: En el Derecho Penal del Enemigo, los enemigos se caracterizan, primero, por
que rechazan por principio la legitimidad del orden jurdico y lo combaten y, segundo, a
causa de ello, por su especial peligrosidad para el orden jurdico, ya que tales individuos
no ofrecen garantas de la mnima seguridad cognitiva de una conducta personal.
Segunda: Los enemigos por antonomasia son los terroristas. A su respecto la ley se
torna ms represiva, especialmente tras los atentados de 11 S, contemplando todas
aquellas caractersticas que se han anotado respecto del DP enemigo, en concreto: el
adelantamiento de la barrera de proteccin penal, el endurecimiento de penas y la
restriccin o neutralizacin de garantas. Con ello se pretende dar una solucin jurdica
a tan grave forma de criminalidad.
Tercera: Modestamente estimo que, si queremos mantener los principios que inspiran
un Estado democrtico de derecho, desde el punto de vista jurdico, el terrorismo no
puede consistir en otra cosa que agravar penas. Por tanto, y llevado a nuestro pas
resulta contraproducente tener una legislacin especial, que en s misma presenta
graves deficiencias: un concepto de terrorismo que no se condice con las caractersticas
del terrorismo en cuanto fenmeno histrico y social. En concreto, desconoce que
el terrorismo es ante todo una estrategia, y que es la organizacin la que cualifica la
violencia. Consagra el terrorismo individual, lo que conlleva el peligro de hacer extensivo
el concepto de terrorismo a actos de violencia social, o de violencia poltica organizada
que no persigue la destruccin del sistema democrtico.
462
Un concepto que desconoce asimismo que el terrorismo no es concebible sino en un Estado

democrtico de derecho, toda vez que no reconoce la finalidad poltica en el mismo, y
por el contrario, construye un concepto sobre la acusacin de temor o alarma publica,
sin reparar que esta clase de conceptos carecen de objetividad y determinabilidad. Por el
contrario, el orden constitucional democrtico es un concepto mucho ms determinable
que aquellos genricos a que se ha hecho alusin.
Y por ltimo, un concepto produce graves problemas dogmticos, al contemplar con el
artefacto explosivo e incendiario una doble fuente de ilicitud, la primera para la existencia
del delito, y la segunda para la calificacin terrorista del mismo.
Cuarta: El Anteproyecto de Cdigo Penal reproduce casi en su totalidad la ley 18.314,
sin reparar en estas falencias. De manera tal que estamos en presencia de una verdadera
cultura de la emergencia penal, ya que la ley especial se perpeta a travs de la ley
normal. Como se ha dicho lo normal y lo excepcional vienen a ser las dos caras de la
misma moneda.
Quinta: El mapuche es considerado un enemigo porque su forma de vida, su modo
de produccin, su cultura y su religin no son compatibles con las necesidades de
acumulacin capitalista. Estas necesidades de acumulacin s pueden verse satisfechas a
travs de empresas forestales e hidroelctricas dadas las altas ganancias que producen.
Estas necesidades de acumulacin obvian conscientemente el dao ambiental y cultural
que traen aparejadas.
Sexta: El mapuche es tambin enemigo porque, habiendo agotado los cauces legales de
resolucin de conflictos, opt por la utilizacin de la violencia en contra de la propiedad
privada. De esta forma huye del derecho, y no garantiza seguridad cognitiva (Jakobs),
y al amparo del ambiguo concepto de terrorismo que existe en nuestra legislacin, sus
hechos son catalogados como terroristas. Y se les trata como a terroristas.
En mi opinin, el mapuche, a diferencia del terrorista, no busca la toma del poder
mediante la violencia, utiliza la violencia como ltimo recurso frente a una situacin de
injusticia social. Su violencia es distinta de la empleada por organizaciones tales como Al
Queda, Brigadas Izz Al Din Al Qassam, ETA militar, IRA autntico, entre otras. Por ende,
los actos de violencia desplegados por mapuches deberan ser sancionados, en todo caso,
conforme a la legislacin penal comn, que ya es lo suficientemente agravada en materia
de delitos contra la propiedad por medios materiales.
Sptima: El derecho penal del enemigo no puede ser llamado propiamente derecho penal,
puesto que si por DP entendemos un sistema de garantas, el derecho penal del enemigo
se aparta de l. Llamar derecho penal del enemigo a este constructo terico es una
falacia argumentativa. Su aplicacin en pases como el nuestro resulta contraproducente,
puesto que viene a legitimar un tratamiento diferenciado para con los disidentes de
la democracia, y no tanto los verdaderos enemigos, fortaleciendo el empleo de la
463
legislacin de guerra. Y bien sabemos que este tipo de legislaciones han sido -desde
siempre - utilizadas polticamente por los Estados para ejercer un control social severo
frente a conductas que atacan los intereses de quienes detentan el poder poltico. Lo que
ha puesto muchas veces en jaque a los sistemas penales y a las democracias mismas.
464
EL TERRORISMO Y SUS DOS DISCURSOS:

DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
AL AUTOR POR CONVICCIN
Bibiana Birriel
Carlos Christian Sueiro
INTRODUCCIN
El siguiente trabajo de investigacin tiene por objeto efectuar un anlisis sistemtico y
metodolgico del fenmeno del Terrorismo y cmo este proyecta dos discursos jurdicos
antagnicos: Derecho Penal del Enemigo y El Derecho Penal del Ciudadano dentro del
cual se encuentra la clasificacin de Autor por Conviccin.
A fin de encarar dicho desafo es menester dar respuesta a las siguientes interrogantes
que nos hemos formulado:
Asumiendo al Terrorismo como un fenmeno relevante, encuentra el mismo adecuacin
tpica dentro del derecho penal?
Acaso se suelen confundir los hechos aberrantes -que generan los actos de terrorismocon aquellos que configuran Delitos de Lesa Humanidad?
Qu alternativas ha encontrado el Derecho Penal frente a este nuevo fenmeno?
Son los dos discursos que se enarbolan, independientes en su construccin de los
cambios operados en los campos de la Penologa, Criminologa, la Dogmtica, el Derecho
Procesal Penal y la Poltica Criminal?
Con el objeto de dar respuesta a estas interrogantes que nos hemos impuesto, es menester
dividir el trabajo en tres etapas de anlisis.
La primera etapa de anlisis del trabajo a la cual denominaremos como El Terrorismo
frente a un encuadre jurdico, abordar la problemtica de dilucidar si el terrorismo ha
encontrado un tratamiento jurdico desde la rbita del Derecho Penal, de magnitud tal
que permita definirlo conceptualmente desde esta rama jurdica.
465
La segunda etapa analtica, centrara sus esfuerzos en focalizar cuales son los discursos
jurdicos mediante los cuales se ha encausado el debate en torno al terrorismo en si
mismo. As comenzar por ahondar el primer discurso mediante el cual se le ha otorgado
tratamiento jurdico. Por esta razn designaremos a esta segunda etapa como El
Terrorismo ante el Discurso del Derecho Penal del Enemigo o Derecho Penal de Tercera
Velocidad.
Finalmente, la tercera y ltima etapa se encauzara en el otro discurso que ha brindado
delimitacin conceptuales desde la ptica jurdica al fenmeno antes aludido. Es as que
esta etapa se encontrara enunciada como El Terrorismo ante el Discurso del Derecho
Penal Ciudadano y El Autor por Conviccin.
Para entender por qu la existencia y vigencia de estos dos discursos se verificar respecto
de cada uno de stos, cuales son sus races penolgicas, criminolgicas, dogmticas,
procesales y poltico criminales.
Por ltimo de las conclusiones elaboradas en cada una de las tres etapas, extraeremos
una conclusin final que nos permita apreciar cmo dos discursos inversamente
proporcionales coexisten ante una misma problemtica de dudoso origen jurdico.
EL TERRORISMO FRENTE A UN ENCUADRE JURDICO

Probablemente ante la escalada e incremento de atentados terroristas de magnitud
insospechada en los inicios del nuevo milenio, entendiendo por tales el atentado del 11 de
septiembre de 2001 a los Estados Unidos de Amrica, el atentado del 11 de marzo de 2004
en la central ferroviaria de Atocha, Espaa y las recientes demostraciones de fuerza de
parte del terrorismo el 7 y 21 de julio de 2005 en Londres, Reino Unido de Gran Bretaa;
se ha suscitado una clara produccin legislativa abocada a paliar este fenmeno1.
Sin embargo no menos cierto resulta que toda esta produccin jurdica en materia de
terrorismo, se focaliza solo en intentar tomar medidas sobre l, pero ninguna siquiera
esboza intencin alguna en definirlo jurdicamente.
Ello resulta alarmante, por dos motivos: en primer lugar porque la modalidad
implementada por el terrorismo de principios de siglo XXI, ha mutado drsticamente
del conocido hasta entonces, ya que se ha centrado sobre objetivos situados en pases
centrales, lo cual hasta el momento era indito. Deviene ello a su vez en un mayor
tratamiento de esta problemtica desde un sin nmero de ciencias y disciplinas.
En tal sentido PIZZOLO, CALOGERO Ms seguridad menos libertad ? paradojas del debate europeo despus de los
atentados en Londres Publicado en La Ley Suplemento Act 04/08/2005,1.
1
466
En segundo lugar porque este reciente protagonismo del terrorismo lo ha catapultado

al primer puesto de los objetivos a tratar desde el Derecho Penal, por un mero
requerimiento de la orden del da de la agenda poltica, la cual se encuentra condicionada
indefectiblemente por la percepcin que de la opinin pblica suministran los medios
masivos de comunicacin, quienes adecuaran su percepcin conforme los intereses
econmicos y polticos dominantes.
Por ello, resulta indispensable rastrear una definicin conceptual de terrorismo desde
la ciencia jurdica, que nos permita vislumbrar cundo nos encontramos en presencia
de un hecho de relevancia para el Derecho Penal. Teniendo en consideracin que los las
conductas o hechos que interesan al Derecho Penal se encuentran tipificadas, caracterstica
esta que constituye una de las premisas del Derecho Penal Liberal, como lo es el Principio
de Legalidad.
Encontrndonos, advertidos sobre esto, es menester verificar si existe alguna definicin
tanto en el derecho internacional como nacional.
Pues bien, generalmente ante la presencia de un acto de terrorismo se suele acudir
inmediatamente, en virtud de su magnitud y no de su definicin estrictamente jurdica,
a equiparlo o tratarlo como un Delito de Lesa Humanidad. Situacin esta que ha
suscitado un sin nmero de confusiones e inconvenientes en la correcta administracin
de justicia.
Por consiguiente, para definir correctamente qu es un Delito de Lesa Humanidad
debemos acudir al Estatuto de Roma, regulado dentro de la legislacin argentina bajo la
Ley 25.390 2.
Es as que el Estatuto de Roma, del 17 de julio de 1998, prev en su ordenamiento solo
cuatro tipos penales, siendo estos el Genocidio (art. 6), los Crmenes de Lesa Humanidad
(art.7), los Crmenes de Guerra (art.8), y los Crmenes de Agresin, contemplndose este
ltimo en el artculo 5, inciso1. apartado d, y no habiendo sido definido conceptualmente
hasta la actualidad.
Como puede apreciarse de la lectura de dicho estatuto, el Acto de Terrorismo no integra
el catlogo de delitos anteriormente descriptos.
Sin embargo, bien podra aducirse que los actos de terrorismo se encuentran contemplados
dentro de la descripcin tpica de alguno de los tipos anteriormente reseados.
No obstante, como bien puede apreciarse de la lectura e interpretacin normativa de los
tipos penales, los actos de terrorismo no se encuentran subsumidos en ninguno de los
tipos penales reseados por este instrumento de orden pblico internacional.
ESTATUTO DE ROMA, LEY 25.390, ADLA LXI-A, p. 48/52.
467
Pese a lo recientemente mencionado, es dable aludir la opinin esbozada por las Naciones
Unidas Si bien no existe en el mbito del derecho internacional convencional una definicin de
terrorismo, la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas ha expresado que
en dicha categora deben ser comprendidos los actos criminales con fines polticos concebidos o
planeados para provocar un estado de terror en la poblacin en general, en un grupo de personas
o en personas determinadas y ha dicho, asimismo, que tales actos son injustificables en todas
las circunstancias, cualesquiera sean las consideraciones polticas, filosficas, ideolgicas, raciales,
tnicas, religiosas o de cualquier otra ndole que se hagan valer para justificarlos 3.
De todas formas, la expresin efectuada por la Asamblea General de Naciones Unidas,
no hace mas que reforzar la inexistencia de la tipificacin de los actos de terrorismo
como tipo penal autnomo; limitndose a poner de manifiesto lo indispensable de una
definicin de terrorismo, ensayando sin fuerza vinculante el contenido de la definicin
enunciada por sta.
A nivel nacional, el Cdigo Penal de la Nacin argentina y sus leyes complementarias no
contiene dentro de sus figuras tpicas un tipo penal que enuncie a los actos de terrorismo
como un tipo penal autnomo.
Es decir los actos de terrorismo pese a los mviles polticos, religiosos y sociales que los
impulsen solo constituyen para nuestra legislacin una modalidad activa de la ejecucin
de otros tipos penales. Por ejemplo los atentados sufridos por la Repblica Argentina el
17 de marzo de 1992, con el atentado a la Embajada de Israel y el 18 de julio de 1994 con
la explosin de la Asociacin Mutual Israelita Argentina (A.M.I.A), fueron encuadrados
como delitos de Homicidio, Lesiones, Dao etc, pero no mediante un tipo penal autnomo
como el de Terrorismo, toda vez que dicho tipo penal an no existe y de hecho no se
encuentra proyectado debido a la ambigedad de conductas que podran configurar su
definicin.
Muy probablemente, la ausencia de recepcin tpica especifica respecto de los actos de
terrorismo, se deba a que su ejecucin y resultados concomitantes para los bienes jurdicos
no se distinguen de los delitos convencionales existentes, pese a que su modalidad de
perpetracin, tanto como sus efectos puedan ser no convencionales.
As, tambin ha sido percibido por la Jurisprudencia Nacional la cual en el fallo de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina, del 10 de mayo de 2005, Lazio Iriondo
Jess estableci en su voto mayoritario que El concepto de terrorismo ha sido sumamente
difuso y ampliamente discutido, al punto que ni siquiera se logr un consenso en el Estatuto
de Roma, donde no fue posible lograr una definicin, pese a la unnime condena. Tampoco en
el sistema regional americano la Convencin Interamericana contra el terrorismo, adoptada en
Barbados el 3 de junio de 2002 (ratificada por ley 26.023) logr un consenso sobre su tipificacin
468
Resolucin 51/210 -A/RES/51/210- del 16 de enero de 1996, Medidas para eliminar el terrorismo internacional.
ni sobre su consideracin como crimen de lesa humanidad. Mal puede considerarse la vigencia de
un derecho internacional consuetudinario consagratorio de la tipicidad e imprescriptibilidad de
delitos sobre cuya definicin no se ha logrado acuerdo entre los estados hasta el presente.. Por
consiguiente concluye que no debe confundirse la consideracin del terrorismo como crimen de
lesa humanidad y, por ende, imprescriptible, lo que no ha sido en general consagrado por el derecho
internacional consuetudinario, con el tratamiento de algunos actos usualmente considerados de
terrorismo como ajenos al concepto de delito poltico.4.
Por lo tanto hasta el momento, por las palabras aqu vertidas hemos podido apreciar
la inexistencia de un tipo penal autnomo que recepte a los actos de terrorismo como
conducta tpica. Es por ello que puede concluirse en esta primera etapa que pese
alo aberrante y desmesurado del fenmeno aqu tratado el mismo no se encuentra
definido ni receptado por la legislacin penal. Evidencindose de esta manera lo difuso
permeable y maleable de este fenmeno, torna al terrorismo, como el objeto propicio
para la elaboracin de distintos discursos por parte del derecho penal ante el insistente
requerimiento por parte del poder poltico.
Habiendo concluido esta etapa, resulta pertinente dar inicio a la segunda etapa a fin de
cotejar el primero de estos discursos.
II. EL TERRORISMO ANTE EL DISCURSO DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO O

DERECHO PENAL DE TERCERA VELOCIDAD.
El Discurso del Derecho Penal del Enemigo encuentra como mentor al catedrtico alemn
de la Universidad de Bohn, el profesor Gnther Jakobs. Discurso que ha ido mutando
desde su construccin hasta su actual implementacin.
Tal es as que este concepto fue introducido en el debate por Gnther Jakobs, en dos etapas
diferentes. En 1985 se produce la primera de ellas, bastante ms amplia, en la que vincula el
concepto de Derecho Penal del Enemigo hacia los delitos de puesta en riesgo, delitos cometidos
dentro de la actividad econmica. Mientras que a partir de 1999 surge una segunda fase orientada
hacia delitos graves contra bienes jurdicos individuales, especialmente los delitos de terrorismo.
El Derecho Penal del Enemigo presenta tres elementos que lo caracterizan. El primero de ellos es
que en las regulaciones que le son propias se verifica un marcado adelantamiento de la punibilidad.
En este sentido corresponde destacar que en estas normas el punto de referencia no es ya el hecho
cometido, sino el hecho futuro. En segundo lugar, las penas previstas son elevadas de modo
desproporcionado con relacin al hecho cometido; que tal como advierto en el punto anterior, suele
tratarse de conductas bien lejanas al resultado lesivo tal como tradicionalmente lo concebimos,
incluso que ni siquiera implica la creacin de un riesgo no permitido. Y en tercer lugar, existe una
flexibilizacin de ciertas garantas del proceso penal que incluso pueden llegar a ser suprimidas.
Fallo Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Lariz Iriondo, Jess M (10/05/2005) , DJ 26/05/2005 ,Sup de Derecho
Penal mayo 2005 , p. 56.
4
469
Por otra parte se formula la distincin entre un Derecho Penal del Ciudadano (Brgerstrafrecht),
que se caracteriza por el mantenimiento de la vigencia de la norma,, y un Derecho Penal para
enemigos (Feindstrafrecht) que se orienta a combatir peligros5.
Este discurso no solo se ha encontrado acotado a Alemania, sino que en la Pennsula
Ibrica, ms precisamente en Espaa, la construccin de un derecho penal del enemigo ha
suscitado la atencin de la doctrina. La observacin sobre los aspectos de la poltica criminal
en las sociedades postindustriales ha llevado a considerar la existencia de un Derecho Penal de
tres velocidades. La primera caracterizada por aquel conjunto de normas que imponen sanciones
privativas de la libertad; aqu corresponde mantener los principios, las garantas procesales y las
reglas de imputacin clsicas. En segunda velocidad se encuentran las regulaciones que imponen
penas privativas de derechos o pecuniarias, y debido a la menor gravedad de la sancin, bien puede
producirse una flexibilizacin proporcional de los principios y reglas de imputacin tradicionales.
La tercera velocidad es la que aqu interesa en particular: en ella se aglutinan las normas que
imponen penas privativas de la libertad, a la vez que se produce la flexibilizacin mencionada en
el punto anterior. Esta tercera velocidad coincide en lo bsico con el derecho penal del enemigo.
Ahora bien, esta herramienta deber ceirse a lo estrictamente imprescindible para hacer frente a
fenmenos de especial gravedad. La aplicacin de esta tercera velocidad debera poder justificarse
conforme al principio de proporcionalidad y evitando cualquier contaminacin con el derecho penal
de la normalidad. En casos como los de criminalidad de Estado, terrorismo, o crimen organizado,
aunque el derecho penal del enemigo sea un mal, cabra admitir que ste pudiera constituir el mal
menor. Ahora bien, esta admisin con reserva y ceida a lo estrictamente imprescindible no es lo
que sucede en la realidad actual del Derecho Penal. Inversamente, los Estados occidentales van
incorporando en forma aparentemente cmoda una lgica de emergencia permanente o perpetua.
Lo recin apuntado refuerza la idea de que esta tercera velocidad (o derecho penal del enemigo en
la terminologa de Jakobs) ir estabilizndose y ganar terreno.6
Producto de las caractersticas que reviste el discurso del Derecho Penal del Enemigo en
Alemania o Derecho Penal de Tercera Velocidad en Espaa, enunciado por Silva Sanchez,
no cabe duda alguna que nos encontraramos ante un derecho de emergencia, en la que
la sociedad ante la situacin excepcional de conflicto creada renuncia a sus garantas personales.
Estas caractersticas del derecho material punitivo tambin se trasladan al derecho procesal y
se hacen visibles ante determinados imputados peligrosos mediante institutos como la prisin
preventiva, la incomunicacin, las intervenciones telefnicas, los investigadores encubiertos.7
A diferencia de lo que ocurra durante los aos de la segunda guerra mundial en donde
era habitual que los doctrinarios hicieran referencia a la antinomia de Derecho Penal
MARN FRAGA, FACUNDO Derecho Penal del Enemigo publicado en La Ley Sup Act 15 de febrero de 2005. p. 2.
SILVA SANCHEZ, Jess Ma., La Expansin del Derecho Penal, p. 163 y sigtes., Ed. Civitas, Madrid, 2001. El
profesor cataln advierte que un derecho penal de tercera velocidad existe ya en lo que hace al Derecho Penal Socioeconmico, respecto del que propone su reconduccin a la primera o bien a la segunda velocidad. Citado por MARN
FRAGA, FACUNDO Derecho Penal del Enemigo publicado en La Ley Sup Act 15 de febrero de 2005. p. 2.
7
GUILLAMONDEGUI LUIS R. Los Discursos de emergencia y la tendencia hacia un derecho penal del enemigo
Editorial La Ley Sup Act. 21/07/2005.
5
6
470
Liberal Derecho Penal Autoritario, con abundante doctrina y bibliografa tanto sovitica,
nazi, como fascistas; este nuevo avance del Derecho Penal Antiliberal como menciona
Zaffaroni no se presenta como derecho penal autoritario ni se enmarca en los pensamientos
polticos totalitarios como los de entreguerras, sino que invoca la eficacia preventiva, como una
cuestin pragmtica...postulando que es menester ceder garantias para aumentar la seguridad,
o sea que da por sentada una relacin inversa entre garantas y seguridad8
Esta caracterstica del Derecho Penal del Enemigo de no presentarse como Derecho
Penal Autoritario, lo enrola dentro de un Modelo Poltico Criminal de Corte Autoritario,
entendiendo por este aquel que posee como principal caracterstica subordinar
completamente los principios de libertad y de igualdad al principio de autoridad, por lo tanto, el
alcance de la poltica criminal, prcticamente, no tiene lmites.9 As, una Poltica Criminal que
no establece sus propios lmites es necesariamente autoritaria.
Un claro modelo de Poltica Criminal Autoritaria, como esboza Alberto Binder, ha sido el
Fascismo y el Nazismo, en donde el estado todo poderoso no tena limites en su esfera de
incumbencia. A este modelo tambin se asemeja el de los integristas como los que se dan
en el mundo Musulmn. Distinguindose nicamente en que en el mundo musulmn la
Poltica Criminal no se manifiesta ya en el poder del estatal sino en el religioso.
Sin embargo hoy en da este modelo no se encuentra totalmente agotado, sino que por el
contrario es interrogante de muchos si, tras formas aparentemente democrticas, no se
estar intentando filtrar este viejo modelo, revistindolo de nuevos conceptos y nuevas
palabras como lo fue el discurso de la Seguridad Nacional aos atrs y el de la Seguridad
Ciudadana y el Derecho Penal del Enemigo en la actualidad.
Pues bien, no caben dudas que el Derecho Penal Enemigo constituye un Modelo Poltico
Criminal Autoritario, ya que detrs del recorte de garantas en pos de la eficacia preventiva
para aumentar la seguridad reviste las siguientes caractersticas propias de un derecho
penal antiliberal.
Algunas de las caractersticas de este Discurso Autoritario como lo es el Derecho
Penal Enemigo son las siguientes las cuales han sido sistematizado por Eugenio Ral
Zaffaroni:
La caracterstica comn del autoritarismo de todos los tiempos es la invocacin de la
necesidad en una emergencia: la Hereja, el Maligno, el Comunismo internacional, la
droga, la sfilis, el alcoholismo, el Terrorismo. As se absolutiza un mal justificando una
necesidad apremiante, inmediata e impostergable de neutralizarlo, pues se halla en curso
o es inminente y presenta como amenaza para la subsistencia de la especie humana.
ZAFFARONI EUGENIO RAL En Torno a la Cuestin Penal Editorial BdeF, Montevideo Buenos Aires, 2005 p.
154.
9
BINDER ALBERTO M Poltica Criminal de la formulacin a la praxis Editorial AD-HOC buenos Aires 1997 p.
35.
8
471
Resulta evidente como en la actualidad el Terrorismo es percibido como una amenaza

global que resulta impostergable y apremiante neutralizar de inmediato, o al menos
ha si es manifestado discursivamente por aquellos lideres mundiales enarbolan esta
emergencia para suprimir garantas.
El discurso asume la caracterstica de lucha contra un mal de dimensin global, un
discurso de carcter blico que sirve de base legitimante para adoptar la forma del
llamado Derecho Penal del Enemigo.
En estas condiciones, el discurso jurdico-penal parece transformarse en un discurso de
derecho administrativo, de coercin directa, inmediata o diferida, de tiempo de guerra.
As por ltimo el Derecho Administrativo de coercin directa invade y ocupa todo el
espacio del derecho penal, en las emergencias que fundan los embates antiliberales a
lo largo del historia, as se da paso dentro de este discurso a la Administrativizacin
del Derecho Penal, es decir lo que antes se denominaba por parte de los viejos
administrativistas Derecho de Polica y hoy se designa bajo el rotulo de Derecho de
Coercin directa Administrativa Inmediata o Diferida.
Pues bien luego de haber apreciado las caractersticas del Discurso del Derecho Penal
del Enemigo o Derecho Penal de Tercera Velocidad, es menester aludir a cuales son sus
base Penolgicas, Criminolgicas y Dogmticas en las cuales se sustenta su construccin.
Empezando por las Teoras de la Fundamentacin Pena o la Penologa, la Teora de la
Pena en la cual basa sus cimientos el Discurso del Derecho Penal del Enemigo, no es otra
que la Teora de la Prevencin General Positiva o Prevencin Integracin, enunciada por
Gnther Jakobs. Resultando vital para la elaboracin de est Teora de la Pena, la teora
sistmica la cual en los ltimos aos ha proporcionado el marco terico para dar una
solucin tentativa a las preguntas que han permanecido sin respuesta en el pensamiento
penal. Jakobs quien emplea la concepcin de Luhmann sostiene que la pena constituye
una reaccin imprescindible para el restablecimiento del orden social quebrantado por el
delito. As para el autor La misin de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de
orientacin para los contactos sociales. Contenido de la pena es una replica que tiene lugar a costa
del infractor, frente al cuestionamiento de la norma.10
Sin embargo esta Teora de la Pena no se encuentra desprovista de una Escuela
Criminolgica sino que por el contrario, es la Escuela Sociolgica de la Criminologa
la que permite otorgarle fundamento en este campo. As esta escuela entiende que
tuvo su desarrollo a fines del siglo XIX y principios del siglo XX. Entiende que bajo
este paradigma el delincuente se considera para el contractualismo como un ser normal no
patolgico. El comportamiento desviado es un factor necesario y til para el equilibrio y el desarrollo
sociocultural.11 La escuela sociolgica parte de la premisa que existe un consenso social,
es decir basado en los siguientes axiomas: valores esenciales compartidos por todos los
ciudadanos, la ley es igual para todos los miembros de la sociedad, la ley representa y
JAKOBS GNTHER Derecho Penal, Parte Genaral, Fundamentos y Teora de la Imputacin Editorial Marcial
Pons Madrid 1995 p. 14.
10
472
protege los valores esenciales de toda la comunidad y por ltimo, los violadores de la ley
son una minora muy pequea merecedora de contencin. En base a estos postulados crean
el concepto de anomia enunciado por Durkheim, el cual es un estado social que est
caracterizado por un debilitamiento general de la conciencia colectiva. Son precursores
de esta escuela Emile Durkheim (Teora Sociolgica), Robert Merton (Teora Estructural
Funcionalista), Park Shaw Mackay Mackenzi (Teora Ecolgica), Stanley Cohen ( Teora
de las Subculturas Criminales), Edwin Sutherland (Teora de la Asociacin Diferencial),
Sykes y Matza (Teora de la Neutralizacin).
Si bien Jakobs, cree en la existencia de una Sociedad Consensual, en donde es necesario
evitar el estado anmico producido por el debilitamiento general de la conciencia
colectiva, producido por el delito, lo hace bajo los parmetros del Funcionalismo Sistmico
de su compatriota, Luhmann y no bajo los postulados axiomticos del Estructural
Funcionalismo del estadounidense Robert Merton.
Finalmente, el Discurso del Derecho Penal del Enemigo, que se erige bajo una Teora de la
Pena de Prevencin General Positiva, encausada en una Criminologa Sociolgica como
la Luhmann desemboca en una Escuela Dogmtica como el Funcionalismo Sistmico.
Por lo tanto, el Discurso del Derecho Penal del Enemigo o Derecho Penal de Tercera
Velocidad, encuentra un configuracin integradora del Derecho Penal de la siguientes
caractersticas: parte de una Teora de la Prevencin General Positiva, encausada a nivel
criminolgico en la Escuela Sociolgica de la Criminologa, que configura los preceptos
criminolgicos que sers traspolados a la Dogmtica bajo el Funcionalismo Sistmico, en
cual probablemente ser instrumentado bajo un Sistema de Enjuiciamiento Inquisitivo
o Mixto y que desembocar en un Modelo Poltico Criminal de Corte Autoritario, que
buscara enmascararse bajo preceptos democrticos tales como la Seguridad Ciudadana.
As el Fenmeno del Terrorismo es tratado de la siguiente forma: El terrorista es un
Enemigo porque no comparte los valores comunes compartidos por todos y con su
actuar debilita la norma y los valores receptados por la sociedad toda. As la Pena tiende
a restablecer la norma y los valores compartidos por todos evitando el supuesto estado
anmico que podra llegar a alcanzarse sino se sancionan severamente estos actos de
terrorismo. El modelo dogmtico propicio para juzgar estos actos es la Escuela Dogmtica
del Funcionalismo Sistmico, la cual tiende a instrumentos dogmticos tales como la
Admisnitrativizacin del Derecho Penal, la imposicin de un modelo de Imputacin
Objetiva, con aplicacin de Teoras tales como el Actio Libera in Causa y Actio Tipica in
Causa, los cuales se llevan adelante mediante Sistemas de Enjuiciamiento Inquisitos,
Mixtos o Acusatorios solo en su aspecto formal, ya que las garantas son suprimidas en
pos de la eficacia preventiva. Finalmente todo ello se condensa en una Poltica Criminal
Autoritaria.
Bien, habiendo dado las caractersticas del Derecho Penal del Enemigo o Derecho Penal
de Tercera Velocidad, desde una perspectiva integradora del Derecho Penal y como
este se hace extensivo al Terrorismo es menester dar paso a como el Terrorismo puede
encauzarse desde un Derecho Penal del Ciudadano desde una instrumento Dogmtico
como lo es Autor por Conviccin.
473
III. EL TERRORISMO ANTE EL DISCURSO DEL DERECHO PENAL DEL CIUDADANO

Y EL AUTOR POR CONVICCIN.
En contraposicin con el Paradigma del Derecho Penal del Enemigo o Derecho Penal
de Tercera Velocidad, se instaura el Paradigma del Derecho Penal del Ciudadano y su
instrumento dogmtico conocido como el Autor por Conviccin.
El Paradigma, como lo hemos denominado, del Discurso del Derecho Penal del Ciudadano
posee postulados a nivel Penolgicos, Criminolgicos, Dogmticos, Procesalistas y
Poltico Criminales que pueden considerarse acuados bajo lo que el Epistemlogo,
Thoms Samuel Kuhn, ha dado en llamar como Revolucin Cientfica.
El Discurso del Derecho Penal del Ciudadano, parte a nivel Penolgico de postulados
tales como el Agnosticismo, el Minimalismo y el Abolicionismo Penal, entendiendo por
tales a por una postura Agnstica o Negativa de la Pena, como ha enunciado a Zaffaroni
a aquella que parte de la concepcin que en toda sociedad existen relaciones de poder que
intervienen en la solucin de conflictos. Toda sociedad o cultura tolera que en la mayora de los
conflictos no intervenga el poder formalizado o, mejor dicho, ninguna sociedad admite que en todos
los conflictos intervenga ese poder12 y entendiendo que el modelo punitivo es poco apto para la
solucin de los conflictos, pues cuando prisioniza no resuelve el conflicto, sino que suspende, o sea
lo deja pendiente en el tiempo, dado que por definicin excluye la victima.
Es decir para el AGNSTICISMO la pena solo tiene una funcin de contencin del
conflicto pero no brinda solucin alguna al conflicto.
Por su parte, el Derecho Penal Mnimo o Minimalismo, enunciado por Luigi Ferrajoli en
su obra IL Dirritto Penale Minimo, considera que poltica criminal reconoce la inutilidad
del actual esquema de represin penal de la criminalidad. Se incluye la lentitud judicial, el proceso
de estigmatizacin, la selectividad del proceso penal, la cifra negra de la criminalidad. Propicia la
reduccin del derecho penal a la mnima expresin que pueda ser tolerada por la sociedad13.
As el MINIMALISMO configura un paso ms, frente al Agnosticismo ya que propone
reducir el Derecho Penal a la mnima expresin posible.
Como ltimo, postulado deslegitimante de la pena encontramos al ABOLICIONISMO
PENAL. Teora esta que se halla dentro de un contexto epistemolgico que se puede
caracterizar por su actitud no positivista ante el concepto de verdad. La Verdad es finita y
transitoria como la humanidad, nunca se la puede descubrir completamente.14. La propuesta
BUJAN JAVIER ALEJANDRO Ob cit p. 96.

ZAFFARONI EUGENIO RAUL -ALAGIA ALEJANDRO-SLOKAR ALEJANDRO Derecho Penal Parte General
Edirial Ediar Buenos Aires 2000 p. 35.
13
BUJN JAVIER ALEJANDRO Elementos de Criminologa en la Realidad Social Editorial Depalma Buenos Aires
1998 p. 246-247.
14
CIAFARDINI MARIANO ALBERTO- BONDANZA MIRTA LILIAN Abolicionismo Penal Editorial Ediar Buenos
Aires 1989 p. 23.
11
12
474
abolicionista comenz como una tendencia a la abolicin primero en la pena de muerte y

posteriormente de la crcel, hasta la suspensin de todo el sistema penal para implantar
un sistema de solucin de los conflictos sobre la base de la pequea sociedad o comunidad
circundante. Dentro del abolicionismo, las tendencias a la destruccin han buscado
diversos fundamentos tericos y polticos.
TEORIA DE LA ABOLICIN POLTICA, del noruego Thomas Mathiesen (promotor de
la KROM organizacin que lucha por la reforma penal) el cual propone la abolicin del
sistema penal en el mbito de las acciones polticas.
TEORIA DE LA PERSONALIDAD USURPADORA DEL ESTADO, del holands Louk
Hulsman, el cual entiende que la intervencin del estado es una tercerizacin annima e
interesada que impide la participacin de las partes en el acuerdo.
TEORIA NEGADORA DEL CASTIGO, del noruego Christie Nils, el cual hace hincapi
en la deslegitimacin del estado para la imposicin de la pena pblica.
No obstante estos no son los nicos expositores desde escandinavia: Kjersti Ercsson,
Kristin Skorten, Angelika Schafft, desde Holanda Rene Swaaningen y agrupaciones tales
como la KROM en Noruega, la KRUM en Suecia, la KRIM en Dinamarca y Finlandia y el
KRAK en Alemania.
Pues bien, esta posturas deslegitimantes de la pena enunciadas durante la dcada del
70 hasta la actualidad han encontrado sustento criminolgico en las CRIMINOLOGA
CRTICA o ESCUELA DEL LABELLING APPROACH, CONTROL SOCIAL O REACCION
SOCIAL Y TEORAS DEL CONFLICTO.
Criminologa sta que ha superado La criminologa tradicional que se ha interesado en la
bsqueda de las causas de la delincuencia, en tanto el labelling approach se encamina a la ruptura
del paradigma15. La reaccin social supera el concepto de una teora y significa una verdadera
reorientacin del mtodo de explicacin de la criminalidad16. La criminalidad no existe, sino
se hace. Esta construccin de la criminalidad nada tiene que ver con los factores sino con los
sujetos que tiene el poder de definir, de ah que estas teoras sean conocidas como planteamientos
definitorios o interaccionistas17
La sociedad realiza mediante el ejercicio de poder la definicin la creacin de las conductas
delictivas. El acto se convierte en desviado cuando se hace en forma que pblicamente
se considera indebida. El desviado es el individuo que por su comportamiento, sus
opiniones, sus actitudes se aparta de los modelos y las normas que caracterizan al grupo
BARATTA ALESSANDRO Criminologa Crtica y crtica del derecho penal Editorial Siglo XXI Mxico 1991
TAYLOR IAN, WALTON PAUL, YOUNG JOCK La Nueva Criminologa, contribucin a uan teora de la conducta
desviada 2, editorial Amorrottu, Buenos Aires 1990 p. 176.
17
HASSEMER WINFRIED-MUOZ CONDE FRANCISCO Introduccin a la criminologa y al derecho penal
Editorial Tirant Lo Bianch, Valencia Espaa 1989 p. 57.
15
16
475
que esta en el poder. A estos individuos se les asignan rtulos, estigmas. La imposicin de
rtulo por parte de la sociedad no responde a una opcin caprichosa sino a la influencia
de la opinin publica y los medios de comunicacin.
Por su parte las teoras conflictivas comparten lo esbozado respecto de las teoras del
Control Social o Reaccin Social, no obstante entienden a la sociedad como una sociedad
fraccionada en diversos grupos con intereses contrapuestos. Esta corriente afirma que
en la sociedades todos los grupos luchan por acceder al poder y mantenerlo, por lo cual
las clase desfavorecidas se vern sojuzgadas por las dominantes. Bajo esta perspectiva
el derecho penal acta como un vehculo eficiente y permanente de segregacin y
sometimiento.
A su vez, pueden mencionarse cuatro vertientes de la escuela criminolgica sociolgica,
que fueron en cierta forma precursoras de la aparicin de la Criminologa Crtica o Teoria
del Control Social, Reaccin Social, Leabelling Approach y Teora del Conflicto ,siendo
las estas las siguientes:
La Teora Ecolgica ( Park Shaw, Mc Kay y Mc Kenzi )
La Teora de las Subculturas Criminales ( Stanley Cohen )
La Teora de la Asociacin Diferencial (Edwin Sutherland )
La Teora de la Neutralizacin ( Sykes y Matza ).
La Criminologa Crtica no cree en la existencia de Sociedades Consensuales sino que por
el contrario bajo la Teora de la Reaccin Social, Control Social y Teoras del Conflicto parte
de una Sociedad del Disenso, donde lo individuos no comparten los mismos valores y
el derecho penal es un vehculo eficiente para la neutralizacin de aquellos sectores ms
vulnerables.
Probablemnte la Teora ms relacionada con los Actos Terroristas sea la Teora de las
Subculturas Criminales, elaborada por Stanley Cohen la cual parta de desprenderse de
la bsqueda de una explicacin general de la Criminalidad para intentar dar respuesta,
a la desviacin de ciertos grupos, tomando como premisa la Subcultura Criminal por la
cual se entiende que La Subcultura es entendida como un subsitema social para el que rigen
valores, normas y smbolos propios que pueden coincidir parcialmente con la cultura superior y
dominante, pero en parte diferenciada claramente de ella. Se debe hablar siempre de subcultura
y no de contracultura, en cuanto los nuevos valores o legitimaciones culturales de las prcticas
ilegales no tiene fuerza poltica de colocarse en trminos de alternatividad en relacin con la
cultura dominante.18
Cabe aclara que a nuestro criterio no compartimos que no se pueda hablar de
CONTRACULTURA , dado que, en las sociedades en las cuales nos encontramos insertos
no manejamos no bajo el consenso sino en el disenso, con lo cual, podemos estar frente
a un grupo socialcultural con fuerza poltica tal como para colocarse en una posicin
18
476
BUJAN JAVIER ALEJANDRO Ob cit p. 179.
de alternativa. En Particular los Autores por Desobediencia Civil como lo puede ser un
ejemplo el movimiento Piquetero en la Argentina, o los Autores por Conciencia como los
testigos de Jehov o bien los Autores por Conviccin como los Grupos Terroristas (I.R.A,
E.T.A., O.L.P., Septiembre Negro, Hezbollah, Yihad Islmica, Al Qaeda, etc) resultan
ser claros autores por Contracultura y no por Subcultura ya que poseen una concepcin
Ideolgica, Poltica o Religiosa alternativa a la sustentada por la Cultura Dominante. Tal
es as que estos Autores suelen llevar adelante por pertenecer a una Contracultura lo que
Gresham Sykes y David Matza denominaron en su Teora de la Neutralizacin como
Tcnicas de Neutralizacin las cuales consisten:
PRESENTAR EL ACTO CRIMINAL COMO ACTO LICITO.
El robo a un supermercado presentado como hurto famlico, o el atentado de un grupo
terrorista como Legtima Defensa.
PRESENTAR EL ACTO COMO CONDICIONANTE
Mostrar el acto criminal como algo condicionado por circunstancia externas al sujeto (ej:
posicin social, estructura econmica, esfera de valores).
PRESENTAR UNA DESLEGITIMACIN HACIA LA AUTORIDAD CONSTITUIDA.
Funciona como critica al aprehensor o juzgador ej: No posee autoridad moral para
juzgar.
PRESENTAR UNA NEGACIN DEL DAO PARA LA VICTIMA.
Es un recurso hacia la insignificancia del hecho respecto del perjuicio a la victima.
PRESENTAR EL ACTO COMO UNA LEALTAD SUPERIOR AL GRUPO DE
PERTENENCIA.
Ej: No poda dejar que mi comunidad sufriera tal agravio.
Por consiguiente para el Escuela Sociolgica de la Criminologa desde la perspectiva
de las Teoras de las Subculturas Criminales y de la Neutralizacin, los Autores por
Desobediencia Civil, por Conciencia o Conciencia Disidente y los Autores por Conviccin
pueden ser percibidos como Autores por Contracultura ya que poseen una ideologa
Poltico, Religiosa alternativa a la de la Cultura Dominante, y buscan mantener dicha
cultura implementando Tcnicas de Neutralizacin a fin de evitar la criminalizacin por
parte de la Cultura Hegemnica.
Gracias a estas Teoras Criminolgicas, se ha permitido la elaboracin dogmtica de
elementos o categoras Dogmticas tales como la del Autor por Conviccin. Entendiendo
por Autor por Conviccin, aquel autor que no se encuentra en un conflicto de conciencia
sino que simplemente lo motiva la justicia material de su decisin. Acta por pura conviccin, es
decir, motivado por la conciencia del deber pero sin obligacin perentoria derivada de la vivencia
interna resultante de la contradiccin entre lo bueno y lo malo. Se trata sobre todo motivos polticos
existenciales que se experimentan subjetivamente como deberes de actuar.19
477
Esta categora que resultaba ser univoca aparee por primera vez subclasificada por el autor alemn
Gnther Jakobs quien distingue entre Autor por Conviccin Blando y Autor por Conviccin
Duro.
As el autor define al Autor por Conviccin Blando como aquellos que cometen delitos, desde
luego sin considerarse imperativamente obligados a hacer valer el orden mejor segn su
parecer.20
Son ejemplos de Autor por Conviccin Blando, un cazador que opina que los periodos de veda para
la caza mayor son errneos desde el punto de vista ecolgico, o el mdico que considera superada
cualquier reglamentacin de la intervencin del embarazo.
Por el contrario, en el Autor por Conviccin Duro (Autores por Motivos de Conciencia
o, mejor, Autores en Conflicto - Konfliktter). El conflicto entre conviccin y Derecho es
irresoluble, sino hace caso a su conviccin daa a su persona21
Son ejemplos de Autor por Conviccin Duro, las muertes colectivas acaecidas en ciertas sectas de
Japn y Suiza o el asesinato del primer ministro Israel Rabin a manos de un fantico religiosos.
En igual sentido los grupos fundamentalistas Islmicos de la agrupacin terrorista Al Qaeda, que
se inmolaron en los atentados del 11 de Septiembre de 2001.
Sin embargo en los Autores por Conviccin Duro, como ya se ha mencionado, el no obrar conforme
a sus parmetros valorativos puede ocasionarle severos perjuicios a su salud, as lo entiende el
Profesor de la Universidad de Friburgo, Klaus Tiedermann, el cual pone de manifiestoque tras
un hecho contrario a la conciencia, en la vergenza que siente el convenido, ello sera
consecuencia de una neurosis compulsiva.22
Por su parte el Tribunal Constitucional Alemn defini al Autor por Conviccin como toda
decisin tica sera, es decir orientada a las categoras de lo bueno y lo malo...que el
individuo experimenta internamente en una determinada situacin como forzosa e
incondicionalmente obligatoria para el de modo que no podra actuar en contra de ella
sin un grave conflicto de conciencia 23
Sin embargo, otro problema a relevar es cuando una decisin tica es seria, tal es as, que
Bockelmann expreso que distinguir dentro de las convicciones vinculantes, entre las convicciones
autnticas y meras ideolgicas no resulta posible.
Buenos Aires 2000 P. 197.
20
21
Pons, Madrid p. 699 700.
22
23
BverfG, 12, PP 46. y ss.
19
478
Respecto de los efectos o consecuencias dogmticas del actuar del Autor por Conviccin, puede
mencionarse que Eugenio Ral Zaffaroni los incluye en los llamados errores de comprensin, as
postula que son los casos en que el sujeto conoce la norma prohibitiva, pero no puede
exigrsele la comprensin de la misma, es decir su introyeccin o internalizacin como
parte de su equipo valorativo. En realidad estos supuestos tiene lugar especialmente
cuando el agente pertenece a una cultura o subcultura diferenciada, donde ha internalizado
valores diferente o incompatibles.24
Dentro de la doctrina alemana Hans Hirsch ha entendido que el hecho de que un delito este
motivado en una conviccin Poltico Ideolgica no puede bastar para dar origen a un
privilegio lo nico posible son situaciones en las que tales autores sean a su vez vctimas
de un sistema poltico25.
Sin embargo en este ltimo caso el tratamiento que se le otorgara es el de un Error de Prohibicin
Directo.
Mientras que para Jakobs solo cabra exculpar al Autor por Conviccin cuando dicha situacin no
ocasione ningn perjuicio al ordenamiento jurdico, sin embargo, resulta llamativo lo expresado por
el nombrado autor alemn en cuanto an cuando es evidente que toda persona, solo puede
gobernar su conviccin dentro de un marco estrecho existen muy pocas posibilidades de
explicar un conflicto sin merma para el ordenamiento jurdico, al margen del autor, pues
el derecho no puede soportar en general el riesgo de que una formacin de identidad no
se lleve a cabo de conformidad a derecho.26
As se ha explayado en las Conferencias Internacionales de Derecho Penal, celebradas el 3 de abril
de 2003, en la ciudad de Crdoba, Argentina, sosteniendo que en el caso de los autores por
conviccin, no puede hablarse de una exculpacin plena pero dependiendo el contexto si
de una disminucin de culpabilidad. En este mbito no es lo mismo, que un miembro de
una determinada confecion religiosa, por lo dems un sujeto plenamente integrada en una
situacin puntual, no cumpla en uno de sus deberes por su F que un terrorista combata
globalmente al Estado por sus convicciones polticas. Aquellas que en el caso primero
que de ser considerado con indulgencia en cuanto a conflicto de conciencia, se le atribuye
como causa de agravacin en cuanto actitud recalcitante al segundo: precisamente el
actuar por conviccin. La decisin no depende primariamente de la medida del conflicto
individual en el autor (del peso de su conviccin) sino de la posibilidad de representar el
hecho como poco amenazante no susceptible de generalizacin o hecho peligroso.27.
25
26
Pons, Madrid p. 701-702.
27
JAKOBS GNTHER Die Subjektive Tatseite El Lado Subjetivo del Hecho traduccin Manuel Cancio Melia
Conferencia Internacional de Derecho Penal, 3 de Abril de 2003, Ciudad de Crdoba, Repblica Argentina p. 10 y 11.
24
479
Sin embargo, pese al tratamiento dogmtico atribuido por cada uno de los autores, lo importante
es la recepcin de este concepto dogmtico dentro del derecho penal.
Por lo tanto, desde una Derecho Penal del Ciudadano, el cual encuentra como premisas a nivel
Penolgico, Teoras deslegitimantes tales como el Agnosticismo, el Minimalismo, y el Abolicionismo
Penal, las cuales se encuentran en consonancia y concordancia con la Escuela Criminolgica de
la Reaccin Social, Control Social, Teorias del Conflicto o Criminologa Crtica, que se traduce
en una Dogmtica Finalista que recepta el concepto Autor por Conviccin y los somete a un
Sistema de Enjuiciamiento Acusatorio de corte Garantista, bajo una Modelo Poltico Criminal
Igualitario o Jus Humanista o Modelo Poltico Criminal Alternativo en el que sus mentores
Alessandro Baratta & Eugenio Ral Zaffaroni, consideran que es viable un modelo de que
sea Humanista porque debe sostener una determinada concepcin del ser humano
y orientarse a preservarla. Jus-Humanista porque no debe renegar del Derecho...
al contrario, considerarlo como un instrumento privilegiado para la realizacin de es
poltica criminal autolimitada28.
Caracterizndose este Modelo Poltico Criminal Jus-Humanista por estar regida por los
siguientes principios: Debe ser una Poltica Criminal Transparente, No Expansiva, necesaria
Trascendentalidad del Fenmeno Criminal y Ms participativa Posible .
Por lo tanto, el Discurso del Derecho Penal del Ciudadano percibe al Terrorismo como un fenmeno
conflictivo complejo, que puede abordarse desde sin nmeros de ciencias y disciplinas, previas a
incursionar en la rama de la ciencia jurdica que lejos de solucionar agrava el conflicto lo agrava,
como lo es el Derecho Penal.
As tambin, no percibe al Terrorista no como un Enemigo del consenso social, sino como un
Autor por Conviccin o Autor por Contracultura dentro de una sociedad del disenso.
Dado que, al Autor por Conviccin no se equiparado con un Enemigo, dentro del
Discurso del Derecho Penal del Ciudadano, a nivel dogmtico y procesal se le respetan sus
garantas como a cualquier otro ciudadano y ser humano. No llegando a la implementacin de
la Administrativizacin del Derecho Penal, de los postulados de la Imputacin Objetiva, de
parmetros de Responsabilidad Objetiva o Versare in rei Illicita, ni sus derivados como lo son el
Actio Libera in Causa o Actio Tipica in Causa; como ocurre en el Discurso del Derecho Penal
del Enemigo o Derecho Penal de Tercera Velocidad.
Tambin, a nivel Penolgico se tiene en consideracin que muchas veces como menciona el actual
Procurador General de la Nacin de la Repblica Argentina y doctrinario, Esteban Righi una
orientacin preventivo general exagerada no se traducir necesariamente en disminucin
de los ndices de criminalidad. La experiencia contempornea acredita que los aumentos
desmesurados de la amenaza penal sobre la base de pautas preventivo generales,
habitualmente encubren la ineficiencia de los rganos estatales de control o lo que es ms
grave contextos sociales injustos tal es as que regmenes totalitarios con inclinacin a
28
480
BINDER ALBERTO M. Ob. cit. p. 38.
la prctica del terror penal, han generado procesos de retroalimentacin entre represin
y delincuencia29.
Por ende, de lo reseado por el doctrinario argentino, se traduce que la amenaza de pena y sancin
desmesurada ante fenmenos tan complejos como lo es el Terrorismo, solo se traduce muchas veces
en una retroalimentacin del conflicto como parece ser que esta sucediendo a nivel mundial en
estos primeros aos del nuevo milenio.
Por ende, un Discurso del Derecho Penal del Ciudadano implementa una Poltica Criminal
Igualitaria, Jus-Humanista o Modelo Poltico Criminal Alternativa, percibe al Terrorismo como
un fenmeno social, ante el cual lo ms apto es una poltica criminal no expansiva participativa
y transparente.
CONCLUSIN
El trabajo anteriormente expuesto, ha tenido por finalidad el traslucir como el fenmeno del
Terrorismo es percibido y receptado por el Derecho Penal mediante dos discursos jurdicos
antagnicos como lo son el Derecho Penal del Enemigo o Derecho Penal de Tercera Velocidad y El
Derecho Penal del Ciudadano con su categora dogmtica de Autor por Conviccin.
Es as que pudimos apreciar en primera instancia que el Terrorismo no se encuentra tipificado
como delito ni a nivel internacional o nacional, sino que el mismo solo es un modo de comisin de
otros delitos que si se encuentran tipificados.
Por ello, ante esta situacin y ante el protagonismo cobrado por el fenmeno terrorista en los
ltimos tiempos, han surgido dos formas jurdicas para su tratamiento.
La primera, el Discurso Penal del Enemigo o Derecho Penal de Tercera Velocidad, el cual bajo
una Teora de la Pena de Prevencin General Positiva, una Criminologa Sociolgica como la de
Luhmann, una Dogmtica Funcionalista Sistmica, un Sistema de Enjuiciamiento Inquisitivo,
Mixto o Acusatorio a nivel formal, que desemboca en una Poltica Criminal Autoritaria. Modelo
de Discurso que lleva a la restriccin de garantias en pos de una mayor eficacia en seguridad, a
declarar un Derecho Penal de Emergencia, que acota la garantias antes aludidas por medio de
la Adminsitrativizacin del Derecho Penal y en virtud de considerar al que ejecuta un acto
terrorista no como un Ciudadano sino como un Enemigo.
Por su parte el Derecho Penal del Ciudadano, parte de una postula Penolgica deslegitimante del
castigo (Agnstocismo, Minimalismo Abolicionismo), encauzada en una Criminologa Crtica,
que permite a nivel dogmtica la construccin de conceptos tales como Autor Por Conviccin
o Autor por Contracultura desde Teoras tales como las Subculturas Criminales o de la
29
RIGHI ESTEBAN Ob. cit. p. 25.
481
Neutralizacin, que llevan a un Sistema de Juzgamiento Acusatorio de corte garantista bajo un

Modelo Poltico Criminal Igualitario, Jus Humanista o Modelo Poltico Criminal Alternativo.
As quien comete un Acto de Terrorismo, no es un Enemigo sino un Autor con Conviccin
un Autor por Contracultura a tratar desde un sin numero de ciencias y disciplinas antes de
recurrir al Derecho Penal mecanismo que solo a nivel penolgico retroalimentara el conflicto. Muy
probablemete por que el fenmeno terrorista sea un fenmeno de tal magnitud que requiera una
percepcin interdisciplinaria tan basta, que lejos se encuentra una sola rama de la ciencia jurdica,
como lo es el Derecho Penal de darle solucin por si sola.
Por lo tanto este trabajo, ha querido significar los riesgos de tratar este fenmeno desconociendo
que el mismo es un ente con mayor entidad que la otorgada por la ciencia jurdica.
482
TERCERA PARTE
APORTES DESDE LA
CRIMINOLOGA
Y LOS DERECHOS HUMANOS
La Criminologa Crtica en el Siglo XXI como

Criminologa de los Derechos Humanos:
La Sociedad del Riesgo en la Modernidad Tarda:

Castigar a el otro, facies criminolgica del Derecho
Penal del Enemigo
Prof. Lolita Aniyar de Castro

Universidad Central de Venezuela
Dedicatoria:
Palabras directas a Eduardo Novoa Monreal, mi amigo.
Entregar un trabajo a tu homenaje es una tarea que me honra y emociona. Sin duda
has sido ejemplo de lo que debe ser un intelectual completo y trascendente: una mente
slida y productiva, de profunda capacidad crtica; una posicin acadmica y poltica
comprometida con el cambio y la justicia; y una intransigencia total ante lo inaceptable
desde el punto de vista tico. Eres uno los verdaderos Prncipes del Derecho Penal
latinoamericano. La imagen de tu paso entre estas cosas terribles de la ley, la transgresin,
el castigo, y eso que formalmente se llama Justicia, es de una gran profundidad, riqueza
y distincin. Sigues atravesando la escena con tu larga figura cervantina, tu cabellera
plateada, tu elegancia para hablar, caminar, escribir. Llenaste espacios vacos con tu
gigantesco producto intelectual. Insisto a viva voz en tus esfuerzos para hacer efectiva la
soberana chilena sobre sus recursos econmicos; y en tu indeclinable sostener la bandera
de la rebelin ante la dictadura. Alguna vez nos escribimos sobre desencuentros tericos
en algunas revistas, pero nada fue ms hermoso ni afectuoso, nunca una divergencia
tuvo ms armona en sus propsitos ticos. Te escribo en presente, pues es as como ests.
Que nadie te olvide, pues ests aqu. Que te reclamen para aportar lo mucho que an
queda por hacer.
485
I- El dilema entre la Seguridad y la Libertad: la Sociedad del

Riesgo
Generalmente los cambios sociales y tecnolgicos generan incertidumbre, ansiedad y
miedo. Y lo que es an ms peligroso: tambin son fuente de odios y de fragmentacin
social. Segn la Teora de la Sociedad del Riesgo, en virtud de las nuevas tecnologas, en
la modernidad tarda se estaran produciendo riesgos particulares. Como caractersticas,
estos riesgos tendran las de ser ecolgicos, tecnolgicos, artificiales y construidos.
Ciertamente estos riesgos de la modernidad estn en capacidad de generar destrucciones
masivas. Tanto que, por su capacidad de generalizar las vctimas, algunos autores han
dicho que estos riesgos implicaran una democrtica tendencia igualitaria. Contra esto
se aduce que, como ms bien existe una fuerza de atraccin entre la extrema pobreza y
los riesgos extremos, los sectores ms desprotegidos seguiran aportando las vctimas1.
Se alega que en una Sociedad del Riesgo no existe la posibilidad de establecer patrones
de regularidad o normalidad. En ella todo es incierto; de manera que no habra forma de
manejar signos confiables de previsibilidad y calculabilidad.2 Por este camino, el Miedo
se ha convertido en el monstruo de las pesadillas modernas.
En lo que respecta al pensamiento criminolgico, el concepto de Sociedad del Riesgo
se ha expandido hacia el temor generalizado de ser vctima de delitos.
Y, como a
menudo hemos afirmado, el sentimiento de inseguridad es tanto o ms peligroso en sus
consecuencias que la inseguridad real. Coincidencialmente, hoy se expande el concepto
de la situacin de riesgo a ciertas clases sociales, a grupos privados de poder, a
nacionalidades, o a personas culturalmente ajenas. Es decir, el otro entra en escena
como vctima sacrifical del miedo.
La sociedad de riesgo pues, y el sentimiento de inseguridad, conformarn un binomio de
perversas consecuencias en lo que se refiere a los mecanismos del control social.
El castigo:
a) castigo escondido: criminalizacin disfrazada
Empecemos por decir que el castigo no est slo en leyes penales. Est disperso en
muchas otras leyes de carcter formalmente administrativo, o en otra clase de medidas
restrictivas.
Sin embargo, donde quiera que encontremos algn tipo de sancin, estaremos en
presencia de una conducta criminalizada, la cual debera siempre estar acompaada de
garantas.
Vid. RODRIGUES DE ASSIS MACHADO, Marta: Sociedade do Risco e Direito Penal. Uma avaliacao das novas
tendencias politico-criminais, Sao Paulo, IBCCrim, 2005. En el sector de los desempleados, se aceptaran aquellas nuevas
tecnologas que significan nuevos puestos de trabajo. Ver: BECK, Ulrich: World Risk Society, Cambridge, Polity Press,
l999 ; BECK, Ulrich : La sociedad del Riesgo: hacia una nueva modernidad, Barcelona, Paidos, l998;
2
Ver De Giorgi, Raffaelle: O risco na Sociedade Contemporanea, Revista Sequencia, . Revista do Curso de Pos Graduacao
em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, n.28, june 1994.
1
486
Son mtodos ocultos de castigo:

Medidas legales que excluyen
Medidas legales que privan de derechos
Medidas Legales de intervencin y persecucin predelictual disfrazadas de coartadas
neo-positivistas , como por ejemplo, el pertenecer a grupos de riesgo, tablas de
prediccin, y otras de esta naturaleza.
b) Cuntos sistemas penales hay?
El Sistema
Penal Formal
( simblico)
El sistema penal
privado
El sistema penal
subterrneo
(manejado por
el Estado)
El sistema penal
del
opositor
Lolita Aniyar
34
Hay un sistema penal formal que no es precisamente el que abarca ms situaciones

previstas por sus mismos instrumentos normativos.
Este Sistema Penal formal es simblico, como ha sido demostrado, por una parte, por
las enormes cifras negras, y ms an, las doradas3; por la otra, en virtud de la accin
sustitutiva de las policas privadas, y por la realidad de que la mayora de los conflictos
sociales recibe una solucin privada. A ste podramos considerarlo un sistema penal
privado, el cual es variable segn los contextos.
Luego tenemos el que hemos denominado sistema penal subterrneo, el cual es
activado por los rganos formales del control formal, pero al margen de la legalidad. En
ste se encuentran situaciones como la desaparicin forzada de personas, las redadas sin
orden judicial y las ejecuciones extrajudiciales bajo la cubierta de enfrentamiento con la
polica. Tambin los abusos policiales, y los muertos y heridos en las crceles, producto
de las inaceptables condiciones de las mismas.
La prisin provisional en espera de sentencia, sin un juicio rpido, es una violacin del
principio de la presuncin de inocencia y una manera de anticipar la condena, generalmente
sin la compensacin debida por el Estado en caso de error sustancial o de clculo. El
sistema penal subterrneo es mucho mayor en sus manifestaciones y victimas, que el
sistema penal formal. De esta manera tenemos, en casi todas partes, unas deshilachadas
democracias que se sostienen, por una parte, sobre leyes cada vez ms represivas ; y, por
Expresin acuada por Severin Carlos Versele para referirse a la impune conducta ilegal de cuello blanco.
487
la otra, sobre las penas informales de ese sistema penal subterrneo4.Estas acciones
deben ser defindas como delito as como sus responsables deben ser sancionados.5
Tambin hay un proceso oculto, sin las garantas formales, en los expedientes
generalmente precipitados de los expertos no jurdicos que impiden liberaciones
anticipadas u otras alternativas a la prisin, sin garantas, defensa o apelacin. Lo que
algunos han denominado el segundo juicio. Este proceso formara tambin parte de la
administrativizacin del sistema penal.
El sistema penal del opositor, por su parte, estara representado en la normatividad
que se opone al sistema penal formal, aparente o simblico. La llamada delincuencia
organizada tiene su propio sistema penal, sus propias autoridades, y hasta sus propias
estrategias legitimadoras de control social informal. Este sistema estara bien caracterizado
en la violenta irrupcin que tuvo, en el mes de mayo del 2006, la delincuencia organizada
en Sao Paulo, donde el enfrentamiento entre la fuerza penal oficial y la fuerza penal
opositora hizo necesario evaluar ambas fuerzas en sus capacidades tanto cuantitativas
como cualitativas.
Como algunos investigadores han demostrado, a travs de la historia ha aparecido
cclicamente la percepcin social de estar en presencia de una crisis de la criminalidad. Las
razones son variables en cada momento, y su construccin social, aunque a veces proviene
de fenmenos psicosociales, generalmente est manejada poltica o econmicamente por
los medios de comunicacin. Pero en el tiempo de esta llamada sociedad del riesgo6,
las demandas sociales de seguridad son tan agudas que impulsan reiteradamente a los
polticos a generar reglas de organizacin social que la gente supone son las ms seguras,
de acuerdo con viejos arquetipos de represin y persecucin que estn enclavados en el
En cuanto a los muertos y heridos del sistema penal subterrneo, ese ya viejo tema, permanente, por lo tanto-, de las
ejecuciones extrajudiciales tenemos que reportar que hoy, como nunca, estn a la orden del da: slo en Venezuela se
contabilizan ms de 3.655 muertos por la polica, sin castigo, desde agosto del ao 2000 y febrero del 2005, de los cuales
2.300 fallecieron en presuntos enfrentamientos, lo que es tal vez ms grande que el nmero de homicidios cometidos por
particulares en el mismo perodo.
El miedo determina reacciones profundamente represivas: Mientras en 1996, el 32 % de la poblacin opinaba que la polica
tena derecho a matar, esa cifra aument al 38.4 % en el 2004. Por su parte, el Observatorio Venezolano de Prisiones seala
cifras no menos alarmantes: slo en el primer trimestre hubo 156 heridos y 110 muertos -parece que llegaron a 200 en el
semestre completo- en los 32 centros penitenciarios del pas (apenas en el mes de abril murieron 39 presos y 37 fueron
heridos). Pero la respuesta del Ministro fue ordenar, -no programas de estudio y de trabajo, o ms humanas condiciones
de vida, o investigar quines introducen las armas al local-, sino requisas en todas las crceles del pas! Cuatro elementos
significativos hay que sealar aqu: la impunidad, en el caso de las ejecuciones; en consecuencia, la pena de muerte, no
autorizada constitucionalmente; la violacin por omisin, y tambin por accin, de los Derechos Humanos, en el caso de
las crceles; y la indiferencia, -cuando no la aprobacin-, de la poblacin ante los hechos.
5
Sobre el concepto de sistema penal subterrneo: Ver ANIYAR de CASTRO, Lola en diferentes trabajos. Sobre sus
consecuencias, ver BARATTA, Alessandro: Requisitos Mnimos del Respeto a los Derechos Humanos en la Ley Penal, en
Captulo Criminolgico no.13 rgano del Instituto de Criminologa de la Universidad del Zulia.
6
BECK, Ulrich: World Risk Society, Cambridge, Polity Press, l999 ; BECK, Ulrich :La sociedad del Riesgo: hacia una nueva
modernidad, Barcelona, Paidos, l998; LUHMAN, Niklas: Risk: A Sociological Theory, New York: A de Gruyter, l993;
DE GIORGI, Rafaelle: O risco na sociedade contemporanea en Revista Sequencia, ob.cit.. THOUVENEN, Domenique:
Construction sociale des risques et controle du vivant , en Soigner sans risques? Paris, PUF, 2002; RODRIGUES DE
ASSIS MACHADO, Marta: Sociedade do Risco e Direito Penal. Uma avaliacao das novas tendencias politico-criminais,
Sao Paulo, IBCCrim, 2005
4
488
subconsciente colectivo; sin duda, estos arquetipos estn mediticamente inflados. En

ellos es permanente la presencia de los estereotipos del malo o peligroso, as como el
de clases, naciones, pases y hasta religiones estigmatizadas, que constituyen el ncleo
central de la concepcin del enemigo a destruir. No slo los pases que tienen un nivel
de inseguridad real mayor tienen miedo; si se trata de centros con poder de difusin, el
pnico cubrir la geografa mundial. Los derechos que van a estar en riesgo, en todas
partes, sern entonces, tanto la libertad, tanto como la igualdad.
Endureciendo el control social: el mercado global, la guerra Este-Oeste y las
migraciones.
La sociedad del riesgo, por otra parte, potencia el hecho de que en el campo de los
Derechos Humanos se haya ido produciendo, cada vez con mayor rigor, una peligrosa
contra-reforma.
Algunos acontecimientos contemporneos que se han estado produciendo en niveles
internacionales, han extendido el campo del miedo y la imagen de quien debe ser
considerado enemigo: la globalizacin, el terrorismo y las migraciones.
IMundo Globalizado igual a Mercado Globalizado. El no

globalizado es el otro. La facies criminolgica del Derecho
Penal del Enemigo.
Por una parte, est la realidad el mundo globalizado, el cual, como veremos, a pesar del
ampuloso nombre de mundo globalizado, en el fondo se reduce fundamentalmente
a un imperial y vertical mercado que lleva con l todo su equipamiento cultural e
institucional. La unidimensionalidad cultural, que hace ya casi medio siglo fuera
demonizada por los filsofos frankfurterianos, hoy se ha acentuado en virtud del
energtico campo de una informacin virtual y comunicacional cada vez ms centralizada
en el mbito internacional: gracias a ese mega-mercado cultural, compramos los mismos
productos, nos gustan las mismas pelculas, los mismos actores, las mismas canciones;
omos las mismas noticias, tratamos de vestirnos igual; y hasta nuestro idioma se ha ido
reduciendo a traducciones generalmente extraas y, por supuesto, tambin centralizadas,
de los subttulos de mensajes y pelculas en ingls.
Lo que en el plano cultural y de la identidad a algunos nos molesta, en el terreno institucional
se cristaliza, entre otras cosas, en la bsqueda de un fcil, seguro, uniformizado y eficiente
control, tanto penal como social. Estos controles social y penal supuestamente garantizan
al mercado sociedades de consumos estables, manejables y predecibles
As tendremos los mismos enemigos, los mismos estereotipos, los mismos odios y las
mismas maneras de actuar contra ellos. A esto obedecen las reformas penales, procesales,
de menores, policiales; las legislaciones internacionales sobre la delincuencia organizada,
la tendencia a tener crceles y policas privadas; y por supuesto, tambin las teoras del
489
control basadas en la Tolerancia Cero y los factores de riesgo.7 Criminolgicamente

hablando, los follow up studies sobre menores y familias en situacin de riesgo, vistos
con el mtodo de la llamada criminologa actuarial, como punto de partida para el
control social formal, est asumiendo un imperialismo investigativo en la criminologa
internacional, bsicamente anglosajona, (la no crtica, por supuesto), y es el regreso
del positivismo bajo nombre diverso. Es la facies criminolgica del Derecho Penal del
Enemigo.
Lo que est en juego ya no es el dominio de intereses e ideologas a escala nacional, sino
el dominio internacional.
II- El Terrorismo
El Terrorismo produce un sentimiento de amenaza general. Esto es justificable y
comprensible, ya que las vctimas no son fcilmente especificables y suelen ser inocentes.
El Primer Mundo ha gestado una campaa, que hemos internalizado, segn la cual,
para sostener los Derechos Humanos, el Estado de Derecho y una democracia plural,
hay que paralizar el terrorismo. Tratndose de una campaa de importantes centros de
poder, y precisamente por ello, hay que asegurar que una estrategia eficaz contra el
terrorismo no destruya los valores bsicos que son herencia comn de la humanidad.
Lo que est sucediendo en el terreno que nos ocupa, es que, despus de la explosin del
terrorismo, la posibilidad de que sobrevenga una ltima, decisiva, guerra Este-Oeste,
de baja o de alta intensidad, parece estar oscureciendo las ilusiones de propugnar una
Poltica Criminal humanista. As como de mantener, al menos, algunos de los principios
del viejo Derecho Penal Liberal.
Algunas tcnicas especiales de investigacin para prevenir el terrorismo tienden
a amenazar el derecho individual a la privacidad. Inclusive garantas polticas. En
algunos pases de Europa, como Inglaterra y Suecia, se ha insistido hasta en la necesidad
de incluir chips en los telfonos de sus parlamentarios. En Estados Unidos, una jueza
consider inconstitucionales las escuchas telefnicas; y el gobierno ha reconocido tener
crceles secretas para los presuntos terroristas. Algunas otras medidas de dudoso
carcter preventivo, que mucho tiene que ver con la expansin del estereotipo, llegaron,
por ejemplo, al resultado de perseguir y asesinar a un brasileo en las calles de Londres,
slo porque su color lo haca parecer sospechoso de pertenecer a una etnia de las
consideradas peligrosas. Es emblemtico tambin el alegato no controvertido de falta
de jurisdiccin en la tierra de nadie de Guantnamo, que ha convertido ese lugar en un
Recientemente el informe del Ministro Francs Sarkozy, que se presentara a la Asamblea Nacional, se bas en una
investigacin del Instituto Nacional para la Salud y la Investigacin Mdica (INSERM), solicitaba establecer medidas de
seguimiento a nios que, desde el Jardn de Infancia, podran ser tempranamente detectados, y por lo tanto, ser considerados
sospechosos de conductas indebidas en el futuro. La tendencia en la actual criminologa a un renacimiento de estas medidas
de peligrosidad predelictual se hizo patente tambin en algunas ponencias del Simposio que, con motivo de otorgar el
Premio Internacional Estocolmo en Criminologa, se realiz en esa ciudad en junio del 2006.
7
490
tenebroso depsito de los ms bajos procedimientos no- institucionales. En septiembre

del 2006 es Presidente Busch solicita internamente abandonar la Convencin de Viena
para operar interrogatorios al margen de sus principios en el caso de sospechosos del
terrorismo. Tratndose de pases que conformaran, conjuntamente con Francia, la
histrica Santsima Trinidad de los Derechos Humanos, la situacin no puede ser ms
peligrosa.
Ante estas situaciones y la reproduccin de todo tipo de propuestas aparentemente
securitarias, la Corte Europea de Derechos Humanos reconoci la necesidad, inherente
al Sistema de la Convencin, de un apropiado balance entre la defensa de las instituciones
de la democracia en el inters comn, y la proteccin de los derechos individuales. Es
slo cuestin de coherencia afirmar que el objetivo de la seguridad nunca debe lesionar
los valores y libertades que precisamente el terrorismo tratara de destruir.
III. Las Migraciones: CRIMINALIZAR A EL OTRO.

Desde la vieja criminologa positivista se ha venido aseverando que el delincuente suele
primero legitimar su accin degradando, a travs de sus racionalizaciones, el valor y el
significado de su vctima.
Otra cosa, sin embargo, que tiene connotaciones polticas completamente claras, es que
el mismo sentido de alteridad genere vctimas por diferencias de grupo, ideologa.,
color religin, etnia, gnero o clase social. El principio del fascismo se ha fincado en la
necesidad de castigar, eliminar o segregar al diferente, despojndolo ideolgicamente de
sus cualidades humanas y, por lo tanto, de su dignidad y sus derechos.
A eso ha contribuido el hecho de que crecientes masas empobrecidas estn mirando
al mundo industrializado como una, tal vez la nica, posibilidad de sobrevivir. Lo que,
visto desde una concepcin de lo humano, podra considerarse estado de necesidad.
Lo cierto es que, no slo por estas motivaciones extremas, sino por simples razones de
mejora econmica, o de persecuciones polticas, o por escapar a la violencia en el pas
de origen, ha habido desde el siglo pasado una fuerte tendencia a cambiar los patrones
de la ocupacin tradicional del espacio. Vistos en la perspectiva actual, no se trata ya,
pues, solamente de utilizar los conceptos institucionalizados de desplazados o de
refugiados. Casi todos los pases estn hoy implicados de una manera u otra en ese
desplazamiento de personas: unos como importadores, otros como exportadores de
migrantes. En el 2005, los inmigrantes internacionales estaban entre 185 y 192 millones
de personas (aproximadamente el 3 por ciento de la poblacin mundial, y comparable
a la poblacin de Brasil). Las migraciones internacionales se han convertido en una
caracterstica intrnseca de la globalizacin.
Se trata de que en un mundo donde las fronteras econmicas estn desapareciendo, hay
tambin la percepcin de que sera igualmente ilegtimo establecer fronteras humanas.
Una reconstruccin del concepto de soberana, fronteras y Estados Nacionales, parece
491
estar abrindose campo para irrumpir con propuestas realmente globalizadoras en un

futuro tal vez no muy lejano.
El diferente, el Otro, est ahora teniendo una nueva, significativa presencia en la
escala mundial, del mismo modo que siempre la ha habido en el interior de los lmites
nacionales. Con el agravante de que el otro, al ser tambin el diferente, y ms an,
el desconocido, se ha convertido no slo en fuente de miedo sino tambin de odio. Las
migraciones estn siendo vistas en el Primer Mundo como una situacin que erosiona,
si no borra, la identidad y otros signos culturales de esos pases; y, aunque no est
totalmente justificado, como una amenaza a las prestaciones sociales que los nacionales
esperan tener. La reaccin ms tenida, sin duda, es el crecimiento del racismo, y de la
violencia que puede generar. 8
An cuando slo una conducta intencional gravemente daina, debe ser considerada
delito, las migraciones ilegales se han convertido en un asunto criminolgico. Como suele
suceder, los problemas de gobernabilidad se traducen en trminos de criminalizacin.
Es fcil ver sus efectos en las cifras de criminalizacin de extranjeros, y en su privacin
de libertad en lugares para depositar a estos extraos, en lugares que son prisiones
aunque se les denomine de otro modo.
Como explica Wacquant, como consecuencia de los Tratados de Shengen y de Maastricht,
que se orientaron a acelerar la integracin jurdica para asegurar una efectiva libre
circulacin de sus ciudadanos, la inmigracin fue definida por sus autoridades como
un problema de seguridad continental, del mismo nivel que el crimen organizado y el
terrorismo. Segn este Autor, esta privacin de libertad en depsitos de extranjeros, es
ms un encarcelamiento de diferenciacin que un encarcelamiento de seguridad9. Como el
mismo autor cita, el aumento del peso de los extranjeros en la poblacin encarcelada en
Francia, depende exclusivamente del aumento tres veces mayor en los ltimos aos, de
prisioneros que han violado sus normas de permanencia en Francia.10. Y, como puede
verse en las cifras que l presenta, hay una situacin similar en toda Europa. Tambin
informa que ...la evolucin de la evolucin penitenciaria estadounidense...testimonia
el ennegrecimiento constante de la poblacin detenida, que hace que, desde l989, y
por primera vez en la historia, los afro-americanos sean mayoritarios entre los nuevos
ingresados. en las prisiones estadales, aunque no representen ms del 12% de la poblacin
del pas Los latinos son el grupo cuya tasa de encarcelamiento creci ms rpido en
el perodo reciente 11. Esta desproporcionalidad racial... es an ms pronunciada entre
los jvenes...porque, en todo momento, ms de un tercio de los negros de 18 a 29 aos
En Estados Unidos se han visto surgir juegos cibernticos para matar mexicanos, y mujeres embarazadas o con sus nios
en los brazos, cuyo intentan cruzar la frontera. Tambin actos de violencia racista se han estado practicando en algunos
pases.
9
WACQUANT, Loc, ibd- Ver tambin TOURNIER Pierre: La dlinquance des trangers en France: analyse des
statistiques penales en PALIDDA, Salvatore: Dlit dimmigration/ Immigrant delinquency, Brussels, Comission
Europeenne, l996, p 158.
10
Ibd p. 111
11
Wacquant, ob cit. p. 98
8
492
estn en la crcel, o bajo la autoridad de un juez de aplicacin de penas, o de un agente

de vigilancia penitenciaria, o bien a la espera de presentarse ante un tribunal..12
Al grito de no somos delincuentes, sino mano de obra barata, los nuevos criminalizados,
en este caso latinoamericanos, desfilaron masivamente, en los meses de marzo, abril y
mayo, por las avenidas norteamericanas; y como la empresa privada no tiene corazn
sino intereses, tambin algunas voces empresariales han salido en su defensa.
La Convencin de Naciones Unidas para la Proteccin de los Derechos de Todos los
Trabajadores Migrantes y los Miembros de sus Familias, se hizo vigente despus que 20
pases lo ratificaran en marzo del 2003. La Convencin de Naciones Unidas constituye
un amplio Tratado para la proteccin de los derechos de los trabajadores inmigrantes,
al enfatizar la conexin entre migraciones y Derechos Humanos lo que ha se ha ido
acentuando como un tpico crucial de las polticas en el mundo entero. La Convencin
reconoce que los inmigrantes legales tienen legitimidad para reclamar ms derechos que
los indocumentados, pero asevera que los derechos fundamentales de stos tambin
deben ser respetados, como seres humanos que son. Los pases que han ratificado la
Convencin son bsicamente los pases de los cuales son originarios los imigrantes
(como Mxico, Marruecos y Filipinas). Ningn pas occidental receptor de imigrantes ha
ratificado la Convencin, aunque la mayora de stos viven en Europa y Norteamrica.
Otros pases receptores importantes, como Australia, los pases del Golfo, y la India,
tampoco la han ratificado.
Esto produce la consecuencia paradjica de generar una categora de seres humanos sin
derechos: los migrantes no tienen legalmente derechos en los pases que no han suscrito
la Convencin.13
Esta visin no es placentera, pero podra ser peor si en vez de una amenaza penal se
convirtiera, como siempre ahora parece posible, en amenaza de guerra, o en ms muros
de sangre como los que existen en la frontera de Mxico con los Estados Unidos.
El estereotipo del delincuente: raza, pobreza y selectividad del control penal. El denominado
Estereotipo del Delincuente14, vinculado a la raza y la pobreza, vendr a reforzar esta
situacin 15. Como se sabe, la selectividad del Sistema de Justicia Penal ha violentado
Ibd.
(Ver en htp://en.wikipedia.org/wiki/International_Convention_on_the_Protection_of_the_Rights_of_All_Migrant_
Workers_and_Members_of_Their_Families).
14
Como CHAPMAN lo defini hace ya muchos aos ( Ver CHAPMAN, Denis: Sociology and the Stereotype of Delinquent,
London, Tavistock Publications, LTD, 1968), pero visto en el momento histrico correspondiente.
15
WACQUANt Loc: La crceles de la Miseria, Madrid, Alianza Editorial, 2000: Vd. Also: MILLER, Jerome: Search
y Destroy African- American males en el Criminal Justice System, Cambridge, Cambridge University Press, l997.
Wacquant seala tambin que en Inglaterra :los negros son siete veces ms susceptibles de ir a prisin que sus homlogos
blancos o de extraccin asitica.La situacin es ms o menos la misma en toda Europa, pero la selectividad recae sobre
todo en los extranjeros no blancos, no europeos. El Autor expone cifras de Holanda, Alemania, Blgica. Francia. pp.
109-113. Nuestra propia investigacin en este terreno muestra una situacin de extrema selectividad por color y clase en
Venezuela. Ver ANIYAR de Castro, Lola: Prisin y Clase Social, en Captulo Criminolgico N 3, rgano del Instituto
de Criminologa de la Universidad del Zulia, Maracaibo, Venezuela.
12
13
493
siempre el principio de igualdad.
Las teoras criminolgicas no son inocentes:

No es novedad recordar que las teoras del funcional-positivismo orientadas hacia la
clase social, as como las investigaciones hechas en los barrios caracterizados por lo
que esos criminlogos denominaron desorganizacin social, tienen un gran impacto
en el imaginario colectivo, el cual infla el miedo, la selectividad, la criminalizacin y la
desintegracin social. Todava hoy se realizan en barrios marginales norteamericanos,
o en zonas de inmigrantes, investigaciones que tratan de averiguar las diferencias
delictivaso de peligrosidad, entre familias, por ejemplo, mexicanas, o peruanas o
colombianas. Parten sin duda de la hiptesis implcita o formulada- de que all hay
valores negativos.
Tambin son influyentes en el estereotipo las investigaciones criminolgicas
tradicionalmente hechas en las penitenciaras; las cuales, al ser sitios donde mejor se
expresa la selectividad del control, resultan un paradjico crculo vicioso: estn los que
son y lo son porque estn.
IV- La ideologa de la guerra y el uso prioritario del sistema penal

para resolver problemas sociales, polticos o de gobernabilidad.
A pesar de la probada incapacidad del Derecho Penal para sus fines manifiestos, ste
ha sido seleccionado prioritariamente para solucionar problemas sociales, polticos y de
gobernabilidad. Es cuestin, despus de todo, de ahorrar en gastos y de ofrecer falsas
soluciones inmediatas, con aparatosas reformas legislativas y las llamadas Leyes de
Emergencia, que pretenden sacar conejos de sombreros con algunos rpidos pases de
prestidigitacin.
La academia no ha dejado de lanzar sus voces en el desierto. Como es sabido, desde
Radbruch, se est pidiendo, no un Derecho Penal mejor, sino algo mejor que el Derecho
Penal. Reiteradamente se alega, desde las ctedras universitarias, que el recurso al
Derecho Penal debe ser la ultima ratio. Se ha dicho que la proteccin de los Derechos
Humanos debe ser el objeto y a la vez el lmite del poder punitivo del Estado. Se aboga
por un Derecho Penal Mnimo, tambin llamado Derecho Penal Axiolgico o Derecho
Penal de la Constitucin.16
Como BARATTA, Alessandro, afirma: El Derecho Penal debe ser el espacio residual que queda para la intervencin
punitiva dentro de la poltica integral de proteccin de los derechos, cuyo se considere inevitable para responder a gravsimas
violaciones de derechos fundamentales. Ob. Cit . FERRAIOLI ha escrito muchas pginas sobre el tema.
16
494
Ese juego de utilizar la legalidad (el Sistema Penal) como legitimidad (para justificar
simblicamente un estado de cosas que no interesa, o no se sabe, o no se puede enfrentar
de otra manera); ese oscilar entre los bordes de la legalidad y la ilegalidad, hace del
problema de la criminalizacin el gran problema actual de la democracia y de los
Derechos Humanos. Se trata de un verdadero terrorismo del sistema penal.
Que el Derecho Penal Mnimo deba ser considerado como un Derecho Humano, parece
ser una afrenta a quienes gerencian diversos niveles de poder. Por el contrario, del Estado
Mnimo, se pasa al Estado policial-penal mximo.17
En la mayora de los pases existe la tendencia a implantar una suerte de guerra interna
que usa como armas los instrumentos penales. La sociedad del riesgo ha puesto de moda
tanto la utilizacin del lenguaje de guerra, como una ideologa institucional de guerra
para manejar conflictos sociales convencionales. El lenguaje del control penal es pues, un
lenguaje de guerra
La expansin de lo penal se manifiesta tambin en la proliferacin de leyes administrativas
de contenido penal, las cuales, como se ha dicho, al aparecer como no-penales, tienen
dficit de garantas.
Pero el eslogan de guerra contra el crimen no es slo un asunto de lenguaje.
No slo las policas y las actividades de contra-terrorismo, las polticas contra las drogas
o las instituciones que manejan el crimen organizado, se han ido militarizando, sino
tambin se est solicitando que las policas y las actividades del control formal de la
delincuencia convencional tengan una organizacin interna militarizada, cuando no que
se refuercen con presencia o prcticas militares.
La llamada a la gente de la calle para que persiga y detenga delincuentes, as como los
Wanted, y la institucin de los Crime stoppers, con fotos que aparecen desplegadas en
los peridicos, convirtiendo la captura en oficio social, es una extensin que consolida
de este tipo de guerra civil.
La violencia est tambin presente, en el lenguaje de los gobiernos y de los polticos
que se ofrecen en elecciones.18 Y como la violencia se aprende, la violencia que pudiera
aparecer en la sociedad se retroalimenta con los discursos oficiales. Por eso un discurso
oficial fascista, autoritario, creador de estereotipos y generador de odios, crea violencia
e inseguridad.
Vd. BENITO Mauricio : como forma de contener la crisis social generada como consecuencia del creciente nmero de
marginados, se ha apostado por una poltica represiva asentada sobre el principio de ms estado penal. Esto nos lleva a la
situacin de contar con Estado mnimo para las polticas sociales y econmicas y Estado mximo en materia policialpenal.
18
Peonazos contra el crimen, mano dura, por ejemplo, son expresiones caractersticas en las campaas electorales
de Venezuela
17
495
Por otra parte, el discurso de la inseguridad, como ha sealado recientemente Zaffaroni,

lanza un metamensaje que incita pblicamente a los excluidos al delito (delincan que no
pasa nada) asumiendo el efecto de una profeca autorrealizada; el mensaje, lejos de de
ser indiferente a la criminalidad comn, en tiempos de desempleo, exclusin social y
carencia de proyectos existenciales, pasa a tener claros efectos reproductores19
V- El sentido de los Derechos Humanos para la criminologa: una

mirada tica:20
Los Derechos Humanos han sido propuestos como lmite y como objeto del Derecho
Penal. Esto quiere decir que los Derechos Humanos son el lmite de la intervencin
punitiva del Estado. Que el derecho penal no est legitimado si no contribuye a disminuir
la violencia punitiva. Por lo tanto, tambin los Derechos Humanos son el lmite y deben
ser el contenido de la misma Criminologa21.
La contra-reforma institucional que estamos experimentando, como se ha dicho, es
exactamente la inversin de estos principios. Ningn principio iushumanista se ha
abandonado ms que el del Derecho Penal Mnimo: el Derecho Penal, no slo deja de ser
mnimo, sino que hasta ha dejado de tener, al admnistrativizarse, la apariencia formal
del Derecho Penal. Al ser un proyecto exclusivamente de seguridad, el proyecto de la
sociedad del riesgo implicar diferentes clases de leyes y de jurisdicciones, as como una
Criminologa dispuesta a disear parmetros de una poltica criminal ms dura.
Como se ha dicho, una Criminologa del control social, la cual no es ms que una
criminologa de los Derechos Humanos, al ser axiolgica y normativa, no es diferente
de la Poltica Criminal. Y es parte de su tarea tanto el estar vigilante de las desviaciones
que se produzcan en el terreno de los valores, como la de tener bajo observacin los
movimientos de las relaciones fcticas de poder.
En vista de las predicciones de las consecuencias de una teora de la sociedad de riesgo,
ahora como nunca es necesaria una Criminologa de los Derechos Humanos para
enfrentar los peligros que ella entraa.
Eugenio Ral Zaffaroni: El Enemigo en el Derecho Penal, Editorial Ibez y Universidad de Santo Toms, Bogot,
2006, p 98
20
Una buena, iluminada y comprensiva Criminologa, que no acepta definicin sino contenidos, debe tratar no solamente
la transgresin de lo penal, sino tambin la criminalizacin, la cual tiene que ver con: a) las definiciones sociales e
institucionales; b) Con las instituciones sociales normativas y administrativas que la manejan c)con las expectativas
sociales; d) con el imaginario colectivo, e) con la manipulacin poltica que usualmente se hace de este conjunto de hechos,
ideologas y situaciones f) con el castigo, en sus manifestaciones abiertas u ocultas. g) con una poltica criminal humanista
que signifique todos los derechos para todos. Una criminologa democrtica incluye el inters por las vctimas, tanto de
las transgresiones como del mismo sistema penal. As como una estrategia para controlara quienes controlan.
21
(Schwendinger, Baratta, Aniyar han trabajado centralmente este tema).
19
496
1. Habra una slo una aparente confrontacin entre eficiencia y eticidad. La eficiencia
es ms una imagen de proteccin que proteccin real, pues a la larga amenaza tambin
la seguridad ciudadana.
2. La Sociedad de la Seguridad es una sociedad de la represin, y por lo tanto, carga fines
negativos, con grave riesgo para los fines socialmente positivos de la poltica criminal
humanista tradicional.
3. Las polticas sociales tendern a ser sustituidas por las tareas de control del crimen.
4. La preocupacin por las inversiones sociales ser sustituida por la de los Costos
Sociales
5. Entre otras nuevas orientaciones de la legislacin y de las polticas penales, se crearn
ms normas dirigidas a castigar riesgos (delitos de peligro abstracto), que normas
que slo castiguen resultados de dao o peligro concreto; y se adoptarn medidas de
control duro contra personas con caractersticas especiales. Se trata del mencionado
regreso clandestino del viejo concepto positivista de peligrosidad predelictual, ahora
bajo el nombre de factores de riesgo, concepto que se construir sobre el modelo
actuarial, predictivo, de la materia de seguros.
6. En esta tendencia, como se ha sugerido, a efectos de la criminalizacin, la personalidad
tendr tanto peso como la conducta.
7. As el estereotipo del delincuente tendr lugar de privilegio en las guas para la accin
del control social formal e informal.
8. Como el castigo ser una de las polticas de reduccin de riesgos, el llamado Derecho
Penal del Riesgo limitar o no aumentar las garantas.
9. El Derecho Penal del Riesgo expandir el modelo de administrativizacin del control
formal.22
10. Y la tendencia priorizar un procedimiento penal breve, a pesar de la prdida de
garantas que pudiera implicar para el imputado.
11. Borrar tambin las tendencias hacia la solidaridad y hacia la comprensin y tolerancia
de las diferencias culturales y sociales
12. Un control social de esta naturaleza necesitar de una poblacin debidamente
identificada y clasificada, as como registradas sus costumbres, relaciones, viajes,
consumos, en detrimento de la intimidad y la privacidad.
La pregunta es: cunto estamos dispuestos a sacrificar algunos valores extremos,
absolutos, como la libertad, la privacidad y nuestro derecho a la diferencia en el altar del
sentimiento de inseguridad?
A incertezza juridica, a incognoscibilidade e irracionalidade do direito penal gerada pela inflacao leislativa, ofuscaram
de fato os limites entre a esfera do ilicito penal e sfera do ilicito administrativo, e por fim, do licito, transformano o direito
penal numa fonte obscura e imprevisible de perigos para qualqer cidadao, subtrando.lhe a funcao simbolica de intervencao
extrema contra ofensas mais graves e oferecendo assim terreno frtil para a corrupcao e o arbitrio: FERRAIOLI, Luigi:
A pena em uma sociedade democratica, en Discursos Sediciosos: Crime, Direito e Sociedade, Rio de Janeiro, n.7 p.31-40,
2 sem.2002 . Vd en general tambin Rodrigues de Assis Machado, ob. Cit., y Zaffaroni, Eugenio Ral: El Enemigo en el
Derecho Penal, Grupo Editorial Ibez y Universidad Santo Toms de Bogot, 2006.
22
497
Una primera ojeada a la Criminologa de los Derechos Humanos:

Como la Criminologa pareciera tocar los lmites de una discusin sobre el Bien y el Mal,
corre el riesgo de asumir una dimensin religiosa. Por eso, debe estar slo focalizada
sobre los efectos de las acciones23 y medidas personales y oficiales, que se relacionan con
las necesidades humanas reales, esenciales o fundamentales24 .
De las vctimas hacia los autores:
El llamado a una Criminologa de los Derechos Humanos est ms que legitimado por
la constatacin de que hay formas de macro-criminalidad que tradicionalmente no ha
estudiado la Criminologa, protegindose bajo las coartadas, o de que son de naturaleza
poltica (como si todo en el mundo del delito no fuera poltico), o de que estaran fuera de
su alcance fcilmente investigativo. Es una grave y certera acusacin a la criminologa
tradicional la de haber descuidado la discusin de las similaridades que hacen que
algunas situaciones de motivacin poltica o de la actuacin de operadores polticos sean
verdaderos delitos. Con esta ltima falsa justificacin se insiste en la arcaica concepcin de
la criminologa como un saber estanco, incapaz de relacionarse transdisciplinariamente.
Segn las cifras de Amnesty International, en el Siglo XX se asesinaron 1.5 millones de
armenios, 6 millones de ukranianos, 6 millones de judos, 250.000 gitanos, 6 millones de
eslavos, 25 millones de rusos, 25 millones de chinos, 1 milln de ibos, 1.5 millones de
bengales, 200.000 guatemaltecos, 1.7 millones de cambodianos, 500,000 indonesios, 2
millones de sudaneses, 600.000 rwandeses, 2 millones de norcoreanos, 10.000 kosovares.
Y, en nuestros nuevos siglo y milenio, tenemos tambin que sumar las vctimas del
terrorismo: 2.978 muertos el 11 Septiembre del 2001, en New York, Washington y
Pennsylvania; 21 en Debra en Abril del 2002; y 18 y 12 en Mombassa y Bali en Noviembre;
35 en Ryad, Arabia Saudita en Noviembre y Mayo del 2003, respectivamente; 191 en
Madrid y 34 en Sinai en Noviembre y en Octubre del 2004; 118 en Hilla (Iraq), en Febrero
del 2005; 56 en Londres y 88 en Sharm el Sheikh, Egipto, en Julio del 2005; y un todava no
especificado nmero de muertos en la guerra de baja intensidad entre Israel y Palestina.
Si agregamos las guerras de Irak y Afganistn, la desaparicin forzada de personas, las
torturas, los muertos en manifestaciones pblicas o como consecuencia de la represin
de regmenes autoritarios en Amrica Latina, Asia, frica, es lcito preguntarse cuntos
asesinatos pasan bajo la mirada indiferente de la criminologa tradicional, y sealar su
incapacidad heurstica tradicional.
Para el Derecho Penal una conducta no es delito si no viola una descripcin legal a la
que se le asigna una pena. De manera que, antes de que existiera el Estatuto de Roma,
Y en ciertas circunstancias sobre las no-acciones, cuando stas son requeridas para evitar un dao.
BARATTA, Alejandro, HART, William, y ANIYAR DE CASTRO, L. ( Ver de la Autora: La Nueva Criminologa
y lo Criminalizable, en Captulo Criminolgico, Revista del Instituto de Criminologa de la Universidad del Zulia,
Maracaibo, Venezuela, N 15, 1987), quien trat de explicar las posibilidades de identificar esas necesidades reales y
fundamentales como base objetiva de lo criminalizable, o referente material del delito, segn lo anunciaba Baratta.
23
24
498
aquella Criminologa que se autodenominaba auxiliar del Derecho Penal, poda argir
una razn, para no tratar esos temas. A pesar de que son evidentes las caractersticas
comunes entre un tipo y otro de asesinatos, esa Criminologa a veces se limit a excusarse
bajo la coartada de que se requeriran dos tipos diferentes de explicacin, aunque no se
ocup tampoco mucho de formular la segunda explicacin.
Y an despus de que ese Estatuto, y la Corte Penal Internacional existieron, le ha
resultado ms cmodo dejar a polticos y gobiernos el manejo de la macro-criminalidad.
Slo la Criminologa Crtica extrajo una leccin de ella, por cuanto al aplicar a los actos
dainos criterios externos a lo penal,25 desnud el sentido de la selectividad del sistema
punitivo y su simbolismo. Podramos esperar, confieso que sin mucho optimismo, que,
en la medida en que algunas legislaciones hayan asumido la necesidad de criminalizar
los crmenes contra la humanidad, tambin la vieja criminologa auxiliar comience
a desarrollar explicaciones coherentes, al menos en la medida en que no perturbe su
histrica funcin legitimante.
La estrecha relacin entre conocimiento, controles, leyes y

poder
Los Derechos Humanos son precisamente el eslabn que asocia hoy, indivisiblemente,
a la nueva criminologa con la nueva Dogmtica y las nuevas teoras del proceso penal.
Vinculacin, por cierto, bien influida por los conocimientos que desde afuera aportaban
tanto la Victimologa, como la criminologa de los controles, siempre dispuesta- esta
ltima- a dejarse confundir con propuestas axiolgicas.
Cul compromiso, cules valores, cul sociedad, cul vida planetaria queremos en el
siglo XXI? Cul Criminologa, cul dogmtica, cul proceso penal? Cmo construir
estas instancias de manera que puedan comprender los grandes delitos, las grandes
acciones de negatividad social?
Estas son las primeras preguntas que deberan dirigir parte de la actividad investigativa en
los aos por venir. Porque cuando los Derechos Humanos son masivamente violentados,
nadie puede tranquilamente dormir en su cama.
KENNEDY, Mark: Beyond Incrimination, en REASONS, Charles ed: THE CRIMiNOLOGIST:CRIME AND THE
CRIMINAL, pp. 106 -135.
25
499
La irresistible tentacin de definir. Los Derechos Humanos, la

Libertad y la Seguridad
Muchos se impacientan por la incapacidad demostrada hasta ahora de construir un
concepto coherente de lo que es delito. Es precisamente esa incapacidad lo que ratifica
que el concepto de delito no es sino el instrumento de mltiples actitudes o intereses,
variables en el tiempo y el espacio, y variables entre ellos mismos.
Por eso el conocido y a la vez desconocido fantasma del delito parece ser escurridizo.
Se nos ha socializado para creer que podemos simplemente meter en un solo saco todas
las situaciones sancionadas con una pena, y excluir las que no lo han sido.
Para concretar una posible definicin de lo delictivo, el tema de los Derechos Humanos
impregna las posturas alternativas en Criminologa. Hermann y Julia Schwendinger26, por
su parte, y Baratta por la otra, intentaron definiciones de lo delictivo, de lo socialmente
negativo, o de lo penalmente controlable -segn los autores-, que giraran precisamente
en torno a los estos Derechos. Aquellos buscaron un referente tico y a la vez estratgico
en las Declaraciones de DDHH en NNUU (seran delito aquellas acciones que violaran
bienes protegidos en las Declaraciones de DDHH en Naciones Unidas). Baratta, por su
parte, intenta definir los parmetros de un referente material de lo socialmente negativo,
en una formulacin que, no obstante no ser iusnaturalista, nunca dej de ser tica. En el
pensamiento posmoderno, pues, un bloque de propuestas axiolgicas se enfrenta a las
posiciones utilitarias y sistmicas.
Por qu los Derechos Humanos?

Los Derechos Humanos27 poseen preciadas cualidades heursticas: son estratgicos, son
ticos, son universales, son variables, y son ejemplo de compromisos entre puntos de vista
diferentes. Tienen, claro, las limitaciones que aporta su ser histricamente determinado:
no siempre son definiciones permanentes. Y las limitaciones que proporciona el saber
que ellos suelen ser slo la parte elevada del doble discurso (haz lo que yo digo, pero no lo
que yo hago). La utilidad de ese doble discurso es que las Constituciones lo asumen; as,
aunque los Derechos Humanos no se realicen necesariamente en la prctica institucional
a menos que se active expresamente su proteccin, su presencia legal legitima cualquier
accin que tienda a convalidarlos.
Los Derechos Humanos que deberan ser objeto central del inters de esa amplia
concepcin de la Criminologa, deberan ser la Libertad, la igualdad y la Seguridad.
Schwendinger, Julia y Hermann: Defenders of Order or Guardians of Human Rights en Issues in Criminology, N
5, Berkeley, Calif.
27
Los Derechos Humanos seran el objeto y el lmite del poder punitivo, segn Baratta.
26
500
Seguridad en un sentido amplio: como proteccin de las agresiones de toda ndole,

especialmente contra la vida, la integridad personal, la salud (y por lo tanto el ambiente),
y la propiedad; seguridad para garantizar el movimiento, el crecimiento -incluido el
crecimiento espiritual-; seguridad nutricional, habitacional, de empleo y de educacin.
Seguridad de no ser discriminado.
Y, a la vez, libertad fsica y de movimientos, de pensamiento, de expresin, y de fe, de
asociarse, de manifestar. Libertad de escoger, la que tambin comprende la libertad para
ser diferente a los dems.
Libertad y seguridad para disfrutar de las oportunidades y de los bienes materiales
e intangibles disponibles en la naturaleza y las sociedades. Esto incluira - como hemos
anunciado- el Derecho Humano a la emigracin econmica y poltica.
Parecera que seguridad y libertad, entendidas en un concepto amplio, fueran la misma
cosa. Las limitaciones a la seguridad son limitaciones a la libertad y las limitaciones a la
libertad son limitaciones a la seguridad. Y la igualdad representa tambin la posibilidad
de expandir todos los derechos sobre todos.
Algunas tareas de la Criminologa de los Derechos Humanos

La Criminologa de los Derechos Humanos debera tener como norte proteger a los
ciudadanos contra la afectacin de esos dos derechos, y proponer medios para resarcirlos
cuando se les prive de ellos. Las garantas y los derechos, acciones e instituciones,
dirigidos a hacer valer los que se proclaman, deben afinarse y complementarse.
Hay que considerar el resarcimiento por violacin de los Derechos Humanos de los
delincuentes cuando hayan sido quebrantados por las estructuras institucionales, como
por ejemplo, el retardo penal y las condiciones de la crcel.
Una mirada de la Criminologa de los Derechos Humanos debe enfocar algunas
medidas legales que, disfrazadas de asignacin de derechos, representan prcticamente
las mismas situaciones de represin que antes sufran, o disminuyen sus especiales
consideraciones anteriores. Por ejemplo, UNICEF, con su prestigio, nos vendi
la receta universal de las Leyes de Proteccin al Nio y al Adolescente. Ahora los
menores, vctimas tradicionales de las peores situaciones a travs de la historia, estn
incorporados al campo penal, que es un terreno minado. Se baj la imputabilidad penal
a lmites nunca soados, ni an en los discursos ms represivos, encubierta bajo la
excusa de otorgarles el derecho a un juicio con todas sus garantas. No se tom en
consideracin que en nuestros pases no hay - y en muchsimos aos tal vez no habr-,
instituciones de calidad para ayudar a los menores en conflicto con la Ley. Se presume
acaso que el campo penal es asptico y produce justicia? En vez de mejorar los sistemas
de proteccin al menor abandonado o en conflicto con la ley, se cambiaron las leyesen detrimento de la mayoridad penal- para que nada cambie? No vale la pena evaluar
lo que ha resultado de estas reformas?
501
De la misma manera, una mirada crtica a los nuevos Cdigos de Procedimiento Penal
debera ayudar a debelar los peligros que portan esas estructuras autoproclamadas
democrticas, y oportunamente copiadas de los centros de poder internacional, pero
profundamente pragmticas, como la justicia negociada, el principio de oportunidad,
y, sobre todo, la carga explosivamente selectiva del monopolio de la accin penal
otorgada al Ministerio Pblico.
Se considerarn violatorias de los Derechos Humanos las medidas de tratamiento
forzado. La reeducacin o rehabilitacin, o cualquiera que sea el apelativo con el que se
quiera obligar a la gente a participar de los mismos valores que supuestamente todo el
mundo tiene, debe ser un Derecho, no una obligacin.
Existe un castigo oculto en el hecho de reintegrar a los inmigrantes ilegales a sus pases
de origen. la deportacin o transferencia forzada de poblacin es, de acuerdo al
Estatuto de Roma, un delito contra la humanidad cuando se usa como un medio para
salir de poblacin inaceptada.
La prohibicin de (y la expulsin por) el uso del velo por parte de nias musulmanas en
pases occidentales, por ejemplo, es una manera de criminalizar esa conducta. Como
en los tiempos de la Inquisicin, lo diferente debe ser rechazado. El uso del velo es sin
duda contrario a los valores occidentales. Pero las acciones pedaggicas convincentes
son ms apropiadas que la expulsin de esas nias de establecimientos escolares.
Hay, por otra parte, acciones legales que son tan dainas como las conductas declaradas
ilegales y por lo tanto sancionadas. Por ejemplo: la privacin del acceso a alimentos y
servicios mdicos a inmigrantes ilegales, debera ser considerada conducta delictiva
cuando cause enfermedad o muerte. Sera un delito menor, en todo caso, si se compara
con el llamado crimen de exterminio en el Estatuto de Roma , el cual se considera
crimen contra la humanidad cuando se calcula que puede destruir una parte de la
poblacin.
Aun cuando el Estatuto de Roma excluye de lo delictivo la situacin que no provenga
del dolor o sufrimiento que slo surgen de, o son inherentes a, o son incidentales a,
las sanciones legales, las terribles condiciones de las crceles latinoamericanas son
perfectamente adecuadas a la considerar que hay violacin de la Convencin contra
la Tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes. Usualmente las prisiones
producen ms dolor, ms sufrimientos y ms ofensas a la condicin humana, que lo
que implica una sancin legal que estara simplemente orientada a privar a un sujeto
de su libertad.
La represin estimulada: la hiperinflacin de la poblacin detenida:
Es un signo de aumentada represividad el aumento de condenas a prisin sin aplicacin
de medidas alternativas.28 Hay que insistir en la premisa de que el sistema penal no es
un lugar adecuado para defender los Derechos Humanos.
502
Investigaciones latinoamericanas han demostrado que la aplicacin de medidas

alternativas al encarcelamiento, no ayudan a descongestionar las prisiones. Pareciera
que hay una automtica tendencia a llenar las vacantes que se van produciendo en las
crceles, por lo cual la tasa de encarcelamiento parece tambin ser mayor.
Cuando la proporcin de reclusos en proporcin a la poblacin no es ms o menos
homognea en todos los pases, podramos acusar a los que tienen exageradas tasas de
reclusin, de exceso en la represividad.
Mutatis mutandi, al sustituir la gobernabilidad por la represin penal, nuestras
sedicentes democracias, como las viejas dictaduras militares, se sientan sobre la punta
de las bayonetas.
Democracias y autoritarismos: vctimas de las instituciones y vctimas de la Ley. La
Independencia de Poder Judicial como Derecho Humano.
El siglo XXI despierta en la continuacin de un viejo escenario de abuso de poder y
de su legitimacin por la fuerza o el discurso. La tesis del autoritarismo como mal
necesario ha tomado una lamentable fuerza legitimadora. Se ha llegado a decir que
en Amrica Latina la poblacin recibi con alivio los regmenes que prometan ley y
orden, no porque su poblacin fuera portadora de una cultura autoritaria, sino porque
las dictaduras aparecan como males necesarios en perodos de cambio y grandes
movilizaciones sociales.29
Comenzamos apenas a desembarazarnos de las ms cruentas dictaduras cuando
encontramos nuevos tipos de autoritarismos: unos comienzan legal y legtimamente
por procesos electorales y van perdiendo legitimidad progresivamente, bien por el
colapso general del consenso, bien por las maneras insidiosas de desairar el consenso
original o de paralizar la protesta.
En Venezuela, por ejemplo, se ha llegado hasta la distorsin de la lgica de los
instrumentos penales para consolidar una estructura legal de apoyo al poder. Aunque
Mientras el Gobierno de Clinton trat de reducir el contingente de empleados pblicos, se construyeron 239 prisiones
ms. La cantidad de empleados, slo en las prisiones federales, subi de 234.000 a 347.000 , y 241.000 eran guardias de
prisin.. En l993 el mundo penitenciario tena ms de 600.00 empleados: Este fue el 3er empleador del pas ,inmediatamente
despus de la General Motors y Walmart Desde 1944 el presupuesto de la penitenciara de California fue mayor que el de
las Universidades estatales. Vd. Wacquant, Loic: Las crceles de la Miseria, ob.cit.
Tambin es importante notar que la Industria de la prisin privada es una de las ms florecientes en el Mercado de Wall
Street (ibd)
29
Lechber, R: Los patios interiores de la democracia. Subjetividad y poltica, Santiago de Chile, Fondo de Cultura
Econmica , l995 Cit por Saez Capel, Jos: Seguridad Proceso Penal y DD HH en Amrica LA y el Caribe Edic. de Ilanud
y Universidad de la Patagonia San Juan Bosco, 2004. Los totalitarismos se apropian de los miedos ideologizndolos,
borrando las amenazas reales, transformndolos en fuerzas del mal, como el caos, el delito, la droga, el comunismo y ()
el terrorismo. Pg10. ; Tambin Mark Malloch Brown, Administrador del PNUD. La Democracia en Amrica Latina.
Hacia una democracia de ciudadanos y ciudadanas . PNUD 2004 : El corazn del problema es que si bien la democracia
se ha extendido ampliamente en Amrica Latina, sus races no son profundas. As, el Informe advierte que la proporcin de
latinoamericanas y latinoamericanos que estaran dispuestos a sacrificar un gobierno democrtico en aras de un progreso
real socioeconmico supera el cincuenta por ciento.
28
503
se sabe que todo rgimen tiende a decretar su propia legalidad, tambin es cierto que
Ley y Derecho no son la misma cosa. Se pueden decretar leyes que van en contra del
Derecho. El producto ser legal, pero no estar jurdicamente validado. Parece ser cierto
que el ex dictador brasileo Getulio Vargas dijo en alguna ocasin: Para mis amigos
todo, para mis enemigos, la Ley. Haya sido o no cierto, la verdad es que esta frase
explica muy bien la diferencia entre Ley y Derecho. 30 El Derecho est en la conciencia
y en el articulado humanstico de las Declaraciones y Convenciones internacionales y
en las Constituciones que las acogen.
La autonoma del Poder Judicial tiene una importancia a la que no se le ha puesto la
debida atencin. Su trascendencia, sin embargo, es vlida en la prctica de la democracia,
no slo desde que, en la Convencin de La Habana, el libre desenvolvimiento de
defensores y abogados era condicin atinente a los Derechos Humanos, sino porque la
ONU tiene un Relator Especial para la independencia del Poder Judicial, Magistrados
y Abogados. Es decir, que esta autonoma es un verdadero Derecho Humano.31 Esa
autonoma del Poder Judicial es, en realidad, el Derecho de los Derechos, la garanta de
las garantas, lo nico que permite asegurar los otros derechos cuando stos fueren
conculcados.
Entonces: Por qu separar las vctimas de los delitos definidos institucionalmente, de
quienes son vctimas de los controles penales, de las persecuciones legales y de las
impunidades? Este es otro tema que merece ser investigado.
La gobernabilidad y el aumento de las penas: Ante la falta de posibilidades de hacer efectivas
las polticas sociales necesarias, el sistema penal emerge como el ms importante recurso
de la gobernabilidad. Se utiliza la legalidad con intenciones de obtener legitimidad.
De all viene el Derecho Penal del Enemigo: el concepto es originario de Jakobs, quien
enfrenta el derecho penal del ciudadano al derecho penal del enemigo, o lo que es lo
Por ejemplo, en Venezuela se est utilizando una legalidad creada y sostenida por una abusiva y extorsiva concentracin
de poderes, que abarca desde tribunales con jueces en su mayora provisionales, amenazados de despido, un Tribunal
Supremo de Justicia sumiso, y hecho a la imagen y semejanza del rgimen por una Ley que aument descaradamente
la mayora oficial; hasta un Ministerio Pblico, una Contralora, una Procuradura y una Defensora del Pueblo, sin
ninguna autonoma real, siempre dispuestos a perseguir, a castigar, o a enjaular a los enemigos y por lo tanto a descabezar
las oposiciones. En definitiva, tendramos funcionarios de la Justicia en libertad vigilada (aquella afortunada frase de la
francesa Magistratura Democrtica). As, se persigue a quienes ejercen derechos polticos consagrados constitucionalmente
y se arremete contra los opositores en forma fsica o atacndolos en sus bienes y propiedades; se reforman leyes y al mismo
Cdigo Penal, para acallar la crtica, la protesta, y el escrutinio pblico. Slo en los primeros 6 meses del 2005 se han
presentado dos reformas al Cdigo Penal con estos objetivos, en la ltima de las cuales, bajo la figura de conspiracin, se
penaliza como delincuencia organizada o grupo estructurado- de tres o ms personas (vase cmo se distorsiona, cuando
no se ampla, el concepto de delincuencia organizada, figura en la que basta la confabulacin, el acuerdo o concertacin
para delinquir , as no se le haya imputado ningn otro hecho punible, es decir, aunque no haya ningn otro resultado
que lo que podra ser slo un acuerdo entre tres personas). Este delito tendra una pena de 6 a 8 aos de prisin. Si el delito
se cometiere con la colaboracin, propaganda o incitacin meditica... (vase la amplitud de los verbos tpicos), puede
acarrear hasta la revocatoria de la concesin del medio y el aumento de una cuarta parte de la pena corporal. Aqu se limita
an ms la libertad de expresin.
31
Baratta ya lo deca explcitamente en su trabajo sobre Respeto Mnimo a los Derechos Humanos en la Ley Penal. en
Capitulo Criminolgico N 13, Maracaibo, rgano del Instituto de Criminologa de la Universidad del Zulia, l985.
30
504
mismo, la asimilacin del control social a un ejercicio de guerra. Hablar de guerra

es hablar de batallas, muertes, y bajas. No de resolver problemas reales en sus races
originales. Nada ms lejos de una concepcin democrtica del buen gobierno. Ya
Mezger, al servicio del nazismo, aduca que ese enemigo no perteneca a la comunidad,
que era un extrao. Por lo tanto, bien poda ser objeto de todos los exabruptos32
Todo esto ha sido llamado la sociedad terrorista33: los controles seran los ideolgicos
de contencin y los punitivos de represin. Es decir, violencia legal en la guerra interna
y violencia organizada en lo institucional: cuerpos armados, polica, crceles.
El regreso del peligrosismo y la cultura de la guerra: De nuevo nos persigue el viejo concepto
de peligrosismo. El asesinato de los nios de las maras centroamericanas, no es slo
espantoso por el exterminio, sino porque se trata de personas a las que ni siquiera se les
pueden imputar delitos: slo peligrosidad. A pesar de que se dice que estos asesinatos
han sido cometidos por maras o pandillas rivales de menores, las estadsticas desmienten
esta creencia. La verdad es que se trata de grupos desconocidos, que los matan en la
calle. En el caso de Guatemala el homicidio de menores de edad viene creciendo de los
248 registrados en el 2001, 251 en 2002, 391 en 2003 y a junio del 2004 200.34
En Europa, especficamente Francia, se reviven viejas leyes peligrosistas. Zaffaroni
tiene razn al referirse ms bien al peligrosismo del sistema penal.35
El rol de la llamada Justicia: No hay Justicia para delitos o vctimas si no investigamos
de dnde surgen, de qu valores o estereotipos se alimentan los procedimientos
argumentativos. Y tambin los temores, los compromisos, el oportunismo de los jueces
y sus delitos propios.
La legislacin penal de emergencia: Esta legislacin coyuntural trastoca el sentido de lo
prohibido y de la necesaria codificacin, en lo que insistentemente ha insistido Ferraioli.
Despus del apogeo, que no fue ms que transitorio y fundamentalmente terico, de
las descriminalizaciones masivas, ahora vivimos en medio de una gran inseguridad
jurdica. La legislacin penal de emergencia a veces tambin se ha convertido en
instrumento de control poltico. Muchas veces, tambin la reivindicacin de los
intereses de los grupos oprimidos se convierte en factor de sobre-criminalizacin. Ser
virtud de los investigadores y agentes sociales, ser mesurados y equitativos al valorar
las maneras de dignificar estos derechos sin necesidad de acudir a la sancin penal.
Muoz Conde desnud el fondo nazi del pensamiento de Mezger.

ver Henri Lefebvre: La vida cotidiana en el mundo moderno en Antropos, ob. Cit. p.11
34
Grupo de Apoyo Mutuo. Guatemala. No es la primera vez que en Amrica Latina vemos exterminios parapoliciales
de indeseables: mendigos, homosexuales, menores, negros. Esto fue ampliamente documentado en los seminarios del
Proyecto sobre Derechos Humanos y Sistemas Penales en Amrica Latina del IIDH.
35
Vd Zaffaroni, Ral: Culpabilidad por la Vulnerabilidad, en la revista Anthropos, ob.cit. pp. 136 ss.
32
33
505
La otras penas, las falsamente no-penales: Este tema debe seguir siendo objeto de
pesquisa: son penales todas las medidas que excluyen, las que privan de derechos, las
que se esconden tras subterfugios neo-positivistas, (por ejemplo, tras la coartada de
grupos o factores de riesgo) de inimputabilidades, o tratamientos, o reeducaciones.
La Economa Poltica del Castigo y la Psicologa Social de la Represin:
Hay razones por las cuales preocuparse del control y del castigo: La mayor penalidad
y las crecientes tasas de encarcelamiento. El control en manos privadas, el recurso a la
negociacin en el rea procesal. La necesidad de la participacin, y de los controles que
esta participacin requiere. Las presiones de los grupos y sistemas tradicionalmente
sumergidos que exigen consideracin de sus puntos de vista (mujeres, minoras
sexuales, indgenas, vctimas); la emergencia del Derecho Penal del Enemigo, del
Derecho Penal a dos velocidades, del manejo poltico del miedo como resorte de
gobernabilidad, en lo interior, por una parte; y la cultura de la guerra como solucin a
los conflictos en lo exterior....
La criminologa debe ciertamente tener el castigo como foco, tal como Garland propone,
sobre la sociedad excluyente36 y represiva. Y debera ubicarse como Economa Poltica del
Castigo, a la vez que como Psicologa Social de la Represin, una Psicologa Social que
analice lo emocional, lo afectivo, y la concepcin del mundo, como fuentes de represin
o de tolerancia.
Esto permitira hacer propuestas para adecuar castigo y represin a un conjunto de
valores que responda a la equidad, y proponer sanciones, -las mnimas posibles-,
igualitariamente distribuidas.
Criminologa y Derecho Penal

La criminologa que llamamos crtica, siguiendo la tradicin frankfurteriana, debe
continuar en su actitud develadora y normativa (axiolgica). Como se ha dicho, esta
Criminologa es un deber ser.
As nos encontramos con que, por su parte, si el bien el Derecho Penal es un deber ser
de la conducta, al ser visto a travs de la Criminologa Crtica se trasmuta en un ser, es
decir, es analizado como el hecho social y poltico que en realidad es.
Aunque parezca paradjico, en razn de sus nuevos enfoques, esta Criminologa debe
ser considerada como un deber ser; en tanto que Derecho y Sistema Penal en general
son el ser a estudiar.
Ver Young, Jock: La energa en Merton, la estructura en Katz: la sociologa de la represin y la criminologa de la
transgresin, en Anthropos, ob cit. pp. 152 ss.
36
506
No basta la crtica al Derecho Penal, a lo represivo institucional, a lo normativo. Hay que

hacerla igualmente de lo represivo internalizado por la colectividad. Es all donde est el
mayor peligro para los Derechos Humanos.
Debe tambin alimentar las maneras como la Dogmtica debe adecuarse a la realidad
social, cultural y poltica latinoamericana. Zaffaroni ha dado un paso fundamental en ese
sentido con su teora sobre el contenido de la culpabilidad como vulnerabilidad.
Puede la Criminologa (con la amplitud que la hemos definido en

este texto), 37 ser una Criminologa como Disciplina Integrada y
Crtica del Control Social, y convertirse as en la Criminologa
de los Derechos Humanos?
Todas las instituciones y saberes que integran el control penal son su indispensable objeto
de estudio; y deben revisarse, no slo el sistema penal sino lo externo que condiciona y
a la vez utiliza esas instituciones y saberes. Hay que evitar el escotoma: el no poder ver
la totalidad.
El hecho de que la criminologa crtica sea una disciplina normativa, axiolgica,
propositiva, -ahora que han comenzado a derribarse las separaciones que hacan de lo
criminolgico, lo victimolgico, lo procesal, y lo penal y hasta lo policial y lo penitenciario,
compartimientos estancos- facilita la propuesta de un gran movimiento de Poltica
Criminal Latinoamericana, con presencia de las diversas ramas que componen el saber
penal-criminolgico total, lo que ya se inici con algunos tropiezos en el Seminario de
Riberao Preto (Brasil), hace dos aos. La afirmacin de que Criminologa Crtica y Poltica
Criminal son la misma cosa38, por su aspiracin a cambiar los sistemas y adecuarlos a un
conjunto de valores que respondan a la equidad, y a una economa de la sancin que sea
igualitariamente distributiva, debe entenderse tambin aplicable a las Polticas Penales,
en sus relaciones de gnero-especie.
La Criminologa Crtica como Teora Crtica del Control Social, debera ser una radiografa
permanente de las tendencias a los autoritarismos (nacionales o internacionales), que hacen
uso de los controles del sistema penal y del recurso a la guerra. Con los penalistas, por una
parte, debemos hacer la crtica del Derecho Penal. Con los victimlogos, reemprender la
bsqueda de polticas preventivas y de acciones participativas y asistenciales, que sean
satisfactorias para las vctimas.
Ya que no podemos predecir cul ser la Criminologa del Tercer Milenio o, ms bien, de pasado maana, como decan
Virgolini y Simonetti en l999, en el Congreso que con ese nombre se tuvo en Buenos Aires-,
38
Vid. Zipz, cit. por MARTNEZ, Mauricio: El Estado actual de la criminologa y de la Poltica Criminal en Captulo
Criminolgico, rgano del Instituto de Criminologa .Lolita Aniyar de Castro del Instituto de Criminologa de la
Universidad del Zulia, vol. 27, n 2, l999.
37
507
Amrica Latina requiere de ejrcitos de investigadores que se ocupen tanto de las

transgresiones, como de las instituciones. Tanto de los creadores de instituciones, como de
quienes producen los hechos y las instituciones-. Tanto de lo que stas generan, como de
los intereses que se protegen; de las exclusiones que se consolidan: de las legitimaciones
que se producen; y de los autoritarismos y los exterminios y discriminaciones que se
extienden como la ms penosa enfermedad social
Una obligacin: dar respuestas

Una criminologa de la democracia, de la libertad y de la seguridad, debe poder ir ms all de la
crtica y ofrecer respuestas que devuelvan a los integrantes de la sociedad la ciudadana
total. Pero respuestas que a la vez satisfagan las inquietudes legtimas de los ciudadanos.
Una opcin ltima es la toma de posiciones de poder para la transformacin definitiva
de las deformaciones actuales
Hemos visto como las instituciones penales han estado alimentndose de propuestas
criminolgicas crticas. Ejemplos reales y posibles son la minimalizacin de lo penal, la
eliminacin de figuras delictivas y de circunstancias agravantes y atenuantes propias
del Derecho Penal de Autor; el control constitucional difuso en el mbito judicial, los
acuerdos reparatorios, el llamado a la re-codificacin y el rechazo de la legislacin
penal de emergencia, las medidas alternativas a la privacin de libertad, la negativa a la
expedicin de antecedentes penales; la aplicacin de la Parte Generales de los Cdigos a
toda la materia penal dispersa en otros instrumentos normativos.
Igualmente, lo hemos visto en la convocatoria a la participacin ciudadana en la mayor
cantidad posible de las instancias del sistema, como los grupos de apoyo a los reclusos
y la gestin de las crceles; en el rgimen de prueba, en el escabinado, y los sistemas
de tratamiento y prevencin. En la consideracin de los puntos de vista de grupos
tradicionalmente sumergidos, como las mujeres, las minoras sexuales, los indgenas, y
las clases precarizadas, as como en el reciente protagonismo de las vctimas.
Tambin en el diseo de nuevas policas. Todas estas propuestas, y otras similares, deben
intensificarse, extenderse y perfeccionarse. Es decir, ir progresivamente avanzando hacia
la sociedad global de los Derechos Humanos, hacia una ciudadana que resuelva, de
acuerdo a los mejores valores, sus peores conflictos.
Criminologa de los Derechos Humanos como Criminologa Crtica

del Siglo XXI
Por los riesgos que sufren los ciudadanos frente a la represividad aumentada, el racismo,
el uso prioritario de los instrumentos penales: el riesgo de perder garantas frente al
ejercicio del poder, y la legitimidad que le otorga a estas nuevas condiciones el miedo y
508
el odio de las nuevas circunstancias internacionales, una Criminologa de los Derechos

Humanos tiene razones suficientes para seguirse construyendo.
En definitiva, esta criminologa de los Derechos Humanos, la cual nos parece debe ser la
criminologa crtica del siglo XXI, debe seguir siempre vigilante de las relaciones fcticas
de poder y de encontrar lo oculto detrs de la apariencia. Ser garantista, y estar
tambin siempre alerta frente a la mentira.
Ser un compromiso con la vida, la igualdad, la libertad, la inclusin y la seguridad. Y no
dar cuartel ni al fascismo, ni a la derecha, ni a lo que pretenda llamarse izquierda con
violacin de derechos humanos. Porque, parafraseando a la escritora Getrude Stein: una
rosa es una rosa es una rosa, debemos decir que, en cualquier circunstancia poltica, un
crtico es un crtico es un crtico.
509
El Crimen De Estado Como Objeto De La Criminologa 1
Prof. Dr. Eugenio Rul Zaffaronni

Director del Departamento de Derecho Penal y Criminologa
1. Tanto la atencin cientfica como la comunicacin social no pueden hacer otra cosa
que concentrarse sobre campos limitados y por ello, irremisiblemente, pierden de vista
o dejan en segundo plano lo que queda excluido de su foco de atencin. En el caso de la
comunicacin social, esto genera la llamada indiferencia moral : todos saben la existencia
de hechos atroces, pero se omite cualquier acto al respecto, no existe desinformacin sino
negacin del hecho.
Respecto de esta ltima, se ha escrito lo siguiente: Los hechos del 11 de setiembre de 2001
son quiz uno de los ms fuertes ejemplos de indiferencia moral. Ese da el mundo occidental se
afligi colectivamente por la prdida de 3.045 personas en los ataques al World Trade Center
de New York y al Pentgono en Washington. No obstante, no hay duda de que pocas de esas
lgrimas fueron vertidas por las vctimas de la economa global, que murieron ese mismo da:
24.000 personas que murieron de hambre; 6.020 nios que murieron de diarrea o 2.700 nios que
murieron de sarampin2.
No se trata, de manera alguna, de minimizar un crimen aberrante comparndolo con otro,
sino de destacar la banalizacin de la destruccin cotidiana de miles de vidas humanas
ante el silencio indiferente del mundo, como si fuese el inevitable resultado de un curso
natural o, ms an, como si no sucediese (negacin).
Este trabajo es la versin castellana de la exposicin presentada en The Stockholm Criminology Symposium. Estocolmo,
junio de 2006. Lo dedicamos a la querida memoria del ilustre amigo y penalista chileno, Prof. Dr. Eduardo Novoa
Monreal.
2
Simon Pemberton, A theory of moral indifference: Understanding the production of harm by capitalist society, en
Beyond Criminolgy. Taking harm seriously, editado por Paddy Hillyard, Christina Pantazis, Steve Tombs and Dave
Gordon, Londres, 2004, p. 67.
1
511
Pero, como vimos, la indiferencia moral responde a un fenmeno que es comn tanto al
conocimiento pblico (medios masivos) como al cientfico. Por ende, tambin afecta a la
ciencia y, por supuesto, sta incluye a la criminologa.
Hace aos que Stanley Cohen llama la atencin acerca de este lamentable fenmeno en el
campo criminolgico con respecto a los crmenes de estado3. Este autor profundiz luego
muy inteligentemente la investigacin de la indiferencia moral de la opinin pblica4,
pero no se interna en las causas de la indiferencia moral de los cientficos, es decir, de la
criminologa misma.
Si bien los hechos que caen bajo la indiferencia, por lo general tienen lugar fuera de
los pases centrales, el etnocentrismo es insuficiente para explicarla. En un mundo
cuya comunicacin crece en forma exponencial, nadie ha dejado de tener noticia de los
genocidios del siglo XX5, desde el todava oficialmente negado de Armenia6 hasta otros
en curso en el momento actual.
Descartada la explicacin monocausal por va del etnocentrismo, por no resultar admisible
en un momento globalizado en cuanto a la comunicacin, no es difcil comprobar que as
como existe un mundo de significados y valores en el que nos sentimos seguros y que
se pone en duda con la noticia del crimen de estado aberrante, tambin toda comunidad
cientfica entra en pnico cuando se enfrenta a preguntas que hacen temblar sus lmites
epistemolgicos, dando lugar a una sensacin de disolucin del saber que le incumbe
y del que se siente muy segura y protegida dentro de las murallas de su horizonte de
proyeccin consagrado.
Es comprensible el vrtigo del cientfico social ante un campo que, al menos en apariencia,
se le vuelve inconmensurable. En definitiva, quiz sea ste el mayor obstculo que halla el
avance del conocimiento en cualquier campo del saber. Toda revolucin cientfica significa
una alteracin del horizonte de comprensin y, por ende, un nuevo paradigma, en el que
no estn seguros los cultores que siempre se manejaron con el anterior paradigma.
2. Por cierto, el anlisis del crimen de estado evoca el reclamo de planteamientos
macrosociolgicos, donde el terreno cientfico se torna resbaladizo. Intuitivamente parece
reclamar la reinstalacin del debate de la criminologa crtica7, segn el paradigma que
Stanley Cohen, Human Rights and crimes of the State: the culture of denial, en Australian and New Zealand Journal of
Criminology, 1993, p. 97; reproducido en Criminological Perspectives. Essential Readings, editado por MacLaughlin,
Muncie, Hughes, Londres, 2005, p. 542.
4
S. Cohen, States of Denial.Knowing about Atrocities and Suffering, Polity Press, Oxford, 2001.
5
Una vision de conjunto en Yves Ternon, Ltat criminel. Les Gnocides au XXe. Siecle, Pars, Seuil, 1995.
6
En detalle, Vahakn N. Dadrian, The History of the Armenian Genocide. Ethnic Conflict from the Balkans to Anatolia to
the Caucasus, Berghahn Books, Oxford, 1995.
7
Sobre ello, en su momento: Ian Taylor, Paul Walton and Jock Young, The New Criminology. For a Social Theory
of Deviance, London, 1973; Radical Criminology. The Coming Crises, edited by James A. Inciardi, London, 1980;
G. B. Traverso, A. Verde, Criminologia critica. Delinquenza e controllo sociale nel modo di produzione capitalistico,
Padova, 1981; Alessandro Baratta, Criminologia critica e critica del diritto penale, Bologna, 1982; Massimo Pavarini,
Introduzione a la Criminologia, Firenze, 1980; una valoracin retrospectiva de conjunto: Elena Larrauri, La herencia
de la criminologa crtica, Mxico, 1992.
3
512
desplaza el centro de atencin de la disciplina desde el delincuente hacia el sistema

penal8.
No obstante, creemos que esta discusin, pese a ser de importancia capital, oscurece el
verdadero problema del crimen de estado, que es el gran desafo para la criminologa del
siglo XXI9. La criminologa no puede eludir el tema, dada la formidable gravedad de los
hechos y la victimizacin masiva.
Sea cual fuese el paradigma cientfico en que cada quien se apoye, lo cierto es que sera
despreciable un saber criminolgico que ignore el crimen que ms vidas humanas
sacrifica, porque esa omisin importa indiferencia y aceptacin. El cientfico no puede
alejarse de la tica ms elemental de los Derechos Humanos.
Pero existe otra razn que en este momento le urge una respuesta: menos an puede
eludir el tema en tiempos de terrorismo. Ms all de que no existe un concepto aceptado
de terrorismo y de que se abusa de la expresin, lo que objetivamente puede verificarse
es que vivimos una poca en que la vulgarizacin de las tcnicas de destruccin facilita
la comisin de crmenes masivos e indiscriminados contra la vida y la integridad de las
personas, que provocan justificada alarma y consiguiente reclamo de prevencin.
No obstante, desde las medidas racionales de prevencin que nadie discutira seriamentees fcil el desplazamiento hacia la quiebra de la regla del estado de derecho y, a su vez,
de sta al crimen de estado.
Dependiendo del contexto conflictivo y de otras circunstancias, estamos asistiendo a
desplazamientos hacia el crimen de estado que no necesariamente alcanzan esa meta, pero
que van acercndose peligrosamente a ella.
Ningn crimen de estado se comete sin ensayar un discurso justificante, y el riesgo
en tiempos de terrorismo es que la prevencin de crmenes de destruccin masiva e
indiscriminada, si bien fuera de toda duda es imprescindible, pase rpidamente a ser
la nueva justificacin putativa del crimen de estado. Con ello los protagonistas de estos
crmenes de destruccin masiva e indiscriminada habran obtenido el resultado que se
propusieron.
3. Para ocuparse del crimen de estado la criminologa no requiere enredarse desde el
inicio en una cuestin epistemolgica. Como en todo tema relativamente nuevo no
en la realidad pero s en la investigacin cientfica-, debe comenzarse ingenuamente y,
para ello, nada mejor que comenzar por los elementos que provienen de la criminologa
No pretendemos tampoco negar su vigencia, demostrada con sus ltimos aportes y su propia autocrtica: Kerry Carrington
and Russell Hogg (Ed.), Critical Criminology. Issues, debates, Challenges, Willan Publishing, Devon, 2002.
9
Puede verse el nuevo planteamiento de Wayne Morrison, Criminology, Civilization and the New World Order, Oxon,
2006.
8
513
clsica de mediados del siglo XX. Por otra parte, parecen ser los que en principio ofrecen
mayor utilidad y, paradjicamente, a partir de ellos se plantean los mayores problemas
epistemolgicos en la materia.
Cabe observar, como regla ms general, que las cuestiones epistemolgicas que se
encuentren al final del camino son tiles para el avance del conocimiento, en tanto que
las que se plantean al comienzo y pretenden que su solucin sea un requisito previo a
toda investigacin, suelen ser un obstculo.
Para eludir los obstculos y llegar a los problemas, o sea, para no poner los bueyes detrs
del carro, proponemos comenzar por insistir en algo bastante obvio: el crimen de estado
siempre pretende estar justificado.
Ante esta verificacin emprica y con el material terico disponible, no puede menos que
apelarse a quienes han llamado la atencin acerca de las justificaciones de los infractores
en el campo criminolgico10 y, por ende, emprender una atenta relectura de la teora de
las tcnicas de neutralizacin de Sykes y Matza en clave de crmenes de estado. Por otra parte,
esa relectura resulta aconsejable a partir de otro dato de fcil verificacin: los actores de
los crmenes de estado no enfrentan los valores corrientes en sus sociedades, sino que
pretenden reforzarlos.
Aunque corrieron mares de tinta en el ltimo medio siglo de la criminologa, es
sorprendente que se haya soslayado la relectura en clave de crimen de estado11 del breve
y denso escrito de Sykes y Matza, enunciado originariamente en clave de delincuencia
juvenil12. En definitiva, no pasa de ser un punto de partida bastante clsico: se trata
de analizar el comportamiento de los protagonistas de los delitos, de sus autores,
instigadores, cmplices y encubridores y, por cierto, tambin de la opinin pblica, y
preguntarse cmo funciona para este anlisis la teora de las tcnicas de neutralizacin y
en qu consisten cuando estn referidas a este gnero de crmenes.
4. La teora de las tcnicas de neutralizacin se enunci en el campo de la delincuencia
juvenil como una reaccin frente a la posicin de Albert K. Cohen, quien pretenda ver
en ella una simple inversin de los valores dominantes en las clases medias13, con lo cual
asignaba muy poca creatividad valorativa a los estratos sociales ms desfavorecidos de
la sociedad.
Esta teora debe considerarse un ulterior desarrollo de la teora de Sutherland, en el
sentido de que la conducta criminal es resultado de un proceso de aprendizaje14.
En este sentido correponde ampliar los intentos de Stanley Cohen, 1993, cit.
Constituye una excepcin a esta regla la contribucin cit. de Stanley Cohen.
12
Gresham M. Sykes and David Matza, Techniques of neutralization: a theory of delinquency, en American Sociological
Review, 1957, 22, pp. 664-670; reproducido en McLaughlin/Muncie/Hugues, op. cit,., pp. 231-238.
13
Albert K. Cohen, Delinquent Boys. The Culture of the Gang, Free Press, New York, 1971; una crtica subcultural en
su tiempo: Richard A. Cloward and Lloyd E. Ohlin, Delinquency and Opportunity. A Theory of Delinquent Gangs, Free
Press, New York, 1966.
14
Edwin H. Sutherland Donald R. Cressey, Criminology, Lippincott, New York, 1978, pp. 80 y ss.
10
11
514
Parta de la observacin de que los infractores respondan a las demandas de la sociedad

amplia y no pretendan introducir un nuevo sistema normativo ni eran parte de una
subcultura con un sistema completo de valores. Reconocan tambin lmites valorativos
que se traducan en selectividad victimizante (no robar en el propio barrio, no hacerlo a la
iglesia de la misma religin, etc.) y afirmaba que no es verdad que los infractores juveniles
no experimentan sentimientos de culpa o de vergenza en algn momento y tampoco
que considerasen inmorales a quienes se someten a las reglas y valores dominantes.
Sealaron que ignorar los vnculos de los infractores con el sistema de valores dominante
importaba reducir al joven delincuente a un gangster duro en miniatura, es decir, acabar
haciendo una caricatura y no una descripcin.
Sykes y Matza afirmaron en su momento que el problema ms fascinante es por qu los
seres humanos violan las leyes en las que ellos mismos creen.
Explicaron este fenmeno mediante la constatacin de que raras veces las normas sociales
que sirven como gua a la accin asumen la forma de un imperativo categrico, no
condicionado y vlido para cualquier circunstancia: ni siquiera la prohibicin de matar
tiene este alcance, pues cede en la guerra.
Por ende, las normas que guan conducta tienen una aplicacin condicionada por razones
de tiempo, lugar, personas y dems circunstancias sociales, con lo cual puede afirmarse
que el sistema normativo de una sociedad se caracteriza por su flexibilidad, pues no se
trata de un cuerpo de normas vinculantes en cualquier circunstancia.
Como corolario de todo lo anterior sostuvieron que muchas formas de delincuencia se basan
esencialmente en una extensin no reconocida de las defensas para los crmenes, en la forma de
justificaciones a la desviacin percibidas como vlidas por el delincuente, pero no por el sistema
legal o la sociedad ms amplia 15.
Podra pensarse que lo que ellos llamaron tcnicas de neutralizacin no seran ms que las
viejas racionalizaciones trabajadas por los psiclogos como mecanismos de huda16, pero
las racionalizaciones se construyen despus del hecho, en tanto que estos mecanismos
de ampliacin de la impunidad operan ex ante sobre la motivacin, con la ventaja de no
romper frontalmente con los valores dominantes, sino que los neutralizan sin mayores
costos para la propia imagen del infractor. La circunstancia de que los mismos argumentos
que se erigen en tcnica de neutralizacin (motivacionales) puedan usarse en ocasiones
como racionalizaciones a posteriori no quita valor a la anterior distincin.
Lo que estos autores llamaron unrecognized extension of defenses es lo que en la tcnica del derecho continental europeo
se llamara extensin no reconocida de causas de justificacin, de inculpabilidad o de excusas absolutorias.
16
V. J. Laplanche J-B. Pontalis, Vocabulaire de la Psychanalyse, Pars, 1968, voz rationalization.
15
515
5. Si bien en el caso de los criminales de estado las tcnicas de neutralizacin ofrecen

particularidades, no es menos cierto que stas no quiebran el esquema general trazado
por los autores de medio siglo atrs.
Con mayor razn que en el caso de la delincuencia juvenil es verificable que el crimen de
Estado es producto de un aprendizaje y de un entrenamiento, incluso profesional y en
ocasiones de larga prctica poltica, cientfica o tcnica.
As como el joven delincuente manifiesta su indignacin porque su falta de habilidad
lo llev a ser aprehendido y juzgado, sintindose una vctima de su propia inhabilidad
en comparacin con otros que hacen cosas peores, el criminal de estado se considera un
mrtir sacrificado por su ingenuidad y buena fe poltica o por el oportunismo o la falta
de escrpulos de quienes le quitaron del poder17.
En alguna medida muy limitada por cierto- sus agentes admiten excesos o consecuencias
no deseadas, aunque las consideran inevitables. Presentar al criminal de Estado como un
sujeto que niega todos los valores dominantes y no siente ninguna culpa ni vergenza,
lleva a la inverosmil y tranquilizadora imagen del psicpata. El crimen de Estado es un
delito altamente organizado y jerarquizado, quiz la manifestacin de criminalidad
realmente organizada por excelencia. La pretensin de atribuirlo a una supuesta psicopata
es demasiado absurda, pues ni siquiera los ms firmes defensores de este discutido
concepto psiquitrico admiten tan alta frecuencia social18.
La idea ingenua y simplista del crimen de estado como producto psicoptico no pasa
de ser un vano intento de calmar la propia alarma ante la revelacin de que alguien
anlogo a uno mismo puede cometer semejantes atrocidades. La tesis de que el criminal
de estado es diferente y enfermo, es una reaccin comn frente a sta y a otras formas
de criminalidad grave y aberrante, explicable psicolgicamente, pero inadmisible como
vlida en la ciencia social.
La particularidad de los criminales de Estado de todos los tiempos respecto de su
vinculacin con los valores dominantes es que fueron siempre mucho ms all que los
infractores juveniles de Sykes y Matza, pues sostuvieron que su misin, lejos de negar estos
valores, era la de reforzarlos y reafirmarlos. Con demasiada frecuencia estos criminales
pretenden estar predestinados a superar las crisis de valores que denuncian, a reafirmar
los valores nacionales, a defender la moral pblica y la familia, a sanear las costumbres, etc.
El criminal de Estado casi siempre se presenta como un moralista y como un verdadero
lder moral.
Los jerarcas nazistas sostenan que se los juzgaba slo porque haban perdido y los autores de los crmenes colonialistas
de Argelia imputaban su fracaso a la traicin del Gral. Charles de Gaulle.
18
Cfr. Wolfgang Kallwass, Der Psychopat, Kriminologische und strafrechtliche Probleme (mit einer vergleichenden
Untersuchung des Entwufs 1962 und des Alternativ-Entwurfs), Berlin, 1969.
17
516
Los criminales de Estado ni siquiera suelen rechazar frontalmente los principios que
imponen lmites racionales al ejercicio del poder del estado, sino que ms bien lamentan
que no puedan ser respetados en las circunstancias en que ellos operan desde el poder y
en ocasiones pretenden ser los restauradores de las circunstancias que permitirn volver
a respetarlos o bien de otras que los realicen ms plenamente. Ni siquiera en este aspecto
puede decirse que rechacen los valores dominantes. Aunque destruyen las repblicas
suelen hacerlo en nombre de su fortalecimiento o restauracin.
La selectividad victimizante que responde a la aceptacin de pautas dominantes- se
manifiesta ms claramente en los criminales de Estado, pues nunca su ataque se dirige
contra los de su propio grupo, salvo cuando los consideran traidores o se plantean pugnas
de poder hegemnico o purgas como las nazistas o stalinistas de los aos treinta.
La selectividad victimizante del criminal de Estado es mayor o menor segn la naturaleza
del conflicto en que se produce el hecho. Si se trata de un contexto de guerra colonial
o de violencia intertnica, es obvio que la selectividad recaer exclusivamente contra
los colonizados y nunca contra los del propio grupo colonizador, salvo cuando stos
denuncien o persigan sus crmenes (traidores); fue el caso de la fijacin de la OAS contra
Jean-Paul Sartre. En lugar, si el conflicto es interno, los grupos se definen polticamente.
El crculo victimizado est mucho ms demarcado en los crmenes de Estado que en los
que tomaron en cuenta los autores de la teora.
La hiptesis sostenida por Sykes y Matza, en el sentido de que los infractores no
rechazan masivamente los valores dominantes, sino que amplan ilegalmente las causas
de justificacin y de inculpabilidad o las excusas absolutorias, resulta ms claramente
verificable, porque las tcnicas de neutralizacin son ms evidentes en los crmenes de
estado que en los comunes. Si alguien puso en duda en su momento la tesis de estos
autores respecto de la delincuencia juvenil de los rebeldes sin causa norteamericanos de
mediados del siglo pasado, no cabe ninguna duda respecto de los criminales de estado,
pues la verificacin es simple y basta con leer sus discursos y alocuciones pblicas.
Adems, est neutralizacin por ampliacin de los permisos y disculpas, que en el caso
de los infractores juveniles tiene bajos costos para la propia imagen, en el caso de los
criminales de estado obliga a mucho ms que a salvarla o no daarla.
En efecto, la magnitud del crimen de estado no permite que ste se cometa slo salvando
de mayores daos la propia imagen, sino que requiere mucho ms: demanda que sta se
exalte, llevando a los criminales a considerarse hroes o mrtires. La integridad psquica del
criminal de estado requiere semejante exaltacin.
Esto hace que el criminal de Estado, mediante la tcnica de neutralizacin, sufra un
proceso de extraamiento o alienacin que por lo general es irreversible, pues la propia
exaltacin impide reconocer a posteriori la naturaleza aberrante de sus crmenes. Es muy
difcil el arrepentimiento sincero de tales aberraciones sin caer prcticamente en un
desmoronamiento de toda la estructura de personalidad.
517
Por lo general, si consideramos como criminal de Estado a los responsables que lideran esos
crmenes y no a los simples subordinados, lo cierto es que si no exaltasen su personalidad
hasta considerarse hroes o mrtires por efecto de la tcnica de neutralizacin y, por ende,
pudiesen reconocer la magnitud de su injusto, sufriran un verdadero derrumbe de su
personalidad. El costo daoso para su personalidad sera total. Esta es una caracterstica
diferencial muy importante respecto de los infractores descriptos por los autores de la
teora.
6. Sykes y Matza distinguieron cinco tipos mayores de tcnicas de neutralizacin
como ampliaciones no reconocidas legalmente de causas de impunidad (justificacin,
inculpabilidad o no punibilidad) : (a) negacin de la responsabilidad; (b) negacin de la
lesin; (c) negacin de la vctima; (d) condenacin de los condenadores; (e) apelacin a
lealtades ms altas.
(a) En principio, en el crimen de Estado suele negarse el hecho mismo, como en los casos
de negacin turca del Genocidio Armenio o del Holocausto por parte del nazismo, o sea,
directamente afirmar que los hechos no ocurrieron o no fueron como se los describe.
No es esta la negacin de responsabilidad como tcnica de neutralizacin, pues ella es la
defensa primaria de cualquier delincuente y, en este sentido no ofrece particularidades,
salvo en cuanto a la magnitud de los hechos y a la grosera de la negacin.
La negacin del hecho es una simple tctica defensiva, pero el actor sabe que los hechos
existieron. Se trata de una tctica que coexiste muchas veces con la verdadera tcnica de
neutralizacin, porque no es incompatible con ella, dado que la negacin del hecho se
dirige a quienes lo juzgan, en tanto que la negacin de la responsabilidad se dirige a la
propia conciencia del autor.
La verdadera tcnica de neutralizacin por negacin de la responsabilidad tiene lugar
cuando los criminales de estado afirman que sus hechos no fueron intencionales, sino
simplemente inevitables.
Se apela a esta tcnica cuando se afirma que en toda guerra hay muertos, que en todas
se hace sufrir a inocentes, que son inevitables los errores, que los excesos no pueden
controlarse, etc.
La negacin de la responsabilidad apelando a descargarla en otros y mostrndose como
puro producto del medio o de las circunstancias es mucho ms rara en el crimen de
estado.
A diferencia del infractor juvenil, que puede atribuir su conducta a condicionamientos
de familia, del barrio, de la pobreza, etc., el criminal de Estado que pertenece a la cpula
del poder rara vez puede explotar este desplazamiento de responsabilidad, aunque
puede hacerlo el personal subalterno, como fue el caso de los mdicos nazistas que
cooperaron en la eliminacin de enfermos psiquitricos19 o del personal militar de la
518
frontera de Repblica Democrtica Alemana20, alegando el condicionamiento de su

formacin en regmenes autoritarios. De cualquier modo, es frecuente la negacin de la
responsabilidad atribuyndola a las circunstancias extraordinarias en que deben actuar y
que fueron provocadas por otros.
(b) La negacin de la lesin en s misma es directamente inviable en los crmenes de Estado,
dada la magnitud masiva del dao. La nica forma de apelar a esta neutralizacin es
admitiendo la lesin, minimizndola en lo posible y esgrimiendo una pretendida legtima
defensa con la intencin de negar la condenacin moral del crimen.
Siempre esta tcnica de neutralizacin se combina con la precedente y con la siguiente:
se reduce la responsabilidad, se niega a la vctima y con ello tambin se reduce o niega
la lesin.
(c) La negacin de la vctima es la tcnica de neutralizacin ms usual en los crmenes
de Estado. Las vctimas eran terroristas, traidores a la nacin, fueron los verdaderos
agresores, el crimen de estado no fue tal sino la legtima defensa necesaria, etc. No deja
de ser frecuente que el hostigamiento hacia un grupo produzca una reaccin agresiva
que sea la base de la ulterior negacin de la vctima. Hace muchos aos que se puso
de manifiesto que muchas de las conductas agresivas de los miembros de un grupo
estigmatizado son resultado de los comportamientos estigmatizantes del otro grupo,
especialmente si es mayoritario y discriminador21.
La justificacin de la tortura, basada en la imposibilidad de contener las agresiones de las
vctimas, es una clsica tcnica de neutralizacin por va de la negacin de la vctima.
Adems, las vctimas de crimen de estado siempre son mostradas por sus victimarios
como inferiores, sea biolgica, cultural o moralmente, segn la naturaleza del conflicto
en que se comete el crimen.
(d) La condenacin de los condenadores es una tcnica de neutralizacin bastante frecuente
en los crmenes de estado, especialmente cuando se dirigen contra pacifistas, disidentes
o adversarios polticos. Ex post suelen emplearse en (los llamados procesos de ruptura, en
que el criminal desautoriza moralmente al sus juzgadores, y (tambin cuando reconoce la
competencia de stos no rompe con el tribunal- pero desautoriza moralmente a quienes
lo redujeron a la condicin de procesado.
En el primer caso el procesado se niega a declarar ante el tribunal y si lo hace es usando
el proceso como tribuna poltica. En el segundo caso se somete al tribunal, pero en
su discurso acusa a quienes traicionaron su confianza o la de la nacin, a quienes son
V. Alice Ricciardi von Platen, Il nazismo e leutanasia dei malati di mente, Firenze, 1993.
V. Giuliano Vassalli, Formula di Radbruch e diritto penale. Note sulla punizione dei delitti di Stato nella Germania
postnazista e nella Germania postcomunista, Milano, 2001; Rodolfo Luis Vigo, La injusticia extrema no es derecho (De
Radbruch a Alexy), Buenos Aires, 2004.
21
Cfr. por ejemplo, Gunnar Myrdal, Value in social theory, A selection of essays on methology, London, 1958.
19
20
519
hipcritas porque todos hicieron lo mismo, o porque los impulsaron y los aplaudieron en
su momento, o les rindieron pleitesa, etc.
(e) La apelacin a lealtades ms altas es la neutralizacin por excelencia en los crmenes de
estado. La invocacin de pretendidos deberes de conciencia o lealtades a dolos o mitos es
la caracterstica ms comn de las tcnicas de neutralizacin en estos crmenes.
No hay crimen de Estado en que no opere una tcnica de neutralizacin de carcter
mtico, aunque no se invoquen falsamente religiones. Todos los valores superiores que se
invocan son mticos; (...) algunos lo son por s mismos (la raza superior o la utopa futura),
(...) otros son perversiones aberrantes de valores positivos (nacin, cultura, democracia,
republicanismo, religin, derechos humanos, etc.). A la categora de perversiones de
valores positivos pertenece la tcnica de neutralizacin ms comn en el ltimo tiempo:
la seguridad.
7. Sykes y Matza verificaron estas tcnicas de neutralizacin en los infractores juveniles,
pero son ms fcilmente verificables, con las particularidades anotadas, en los criminales
de estado.
Pero la criminalidad de Estado presenta una caracterstica diferencial que la criminologa
no puede pasar por alto: en tanto que los infractores juveniles elaboran sus tcnicas
de neutralizacin recibiendo elementos en forma predominante por tradicin oral o
crendolos en el in-group, la neutralizacin de valores en la criminalidad de estado es
mucho ms sofisticada, alcanzando niveles de teorizacin importantes.
Aunque nunca son racionales desde un punto de vista filosfico y muchas veces su
irracionalidad es manifiesta, como en el caso de la raza aria superior22, en cualquier caso
se trata de una elaboracin que no hace el propio criminal, sino que suele configurar una
ideologa criminal, en el sentido de un sistema de ideas bastante elaborado.
Pocas dudas caben acerca de que el libro en que por vez primera se expuso un sistema
integrado de criminologa etiolgica, derecho penal y procesal penal y criminalstica
como un todo orgnico, fue una enorme tcnica de neutralizacin usada profusamente
en la Europa medieval y moderna para sacrificar a muchos miles de mujeres y reafirmar
el patriarcado23. Menor elaboracin terica tuvieron las neutralizaciones que legitimaban
la esclavitud 24, pero igualmente no eran producto de los importadores de esclavos ni de
sus propietarios.
Arthur de Gobineau, Essai sur linegalit des races humanines, Pars, 1967; Houston Stewart Chamberlain, Die
Grundlagen des neunzehnten Jahrhunderts, Mnchen, 1938; Alfred Rosenberg, Der Mythus des 20. Jahrhunderts,
Mnchen, 1943.
23
Jakob Sprenger Heinrich Krmer, El martillo de las brujas, Valladolid, 2004.
24
V. David Brion Davis, O problema da escravidao na cultura occidental, Rio de Janeiro, 2001.
22
520
Promediando el siglo pasado, una terrible tcnica de neutralizacin cundi entre los
estamentos militares a partir de una elaboracin francesa de los mandos durante las guerras
de Indochina y Argelia, que lleg directamente a Amrica y que tambin fue expandida
por la administracin norteamericana, conocida como doctrina de la seguridad nacional.
Esa tcnica de neutralizacin oper eficazmente en las dictaduras latinoamericanas que
cometieron los peores genocidios del siglo.
Cabe preguntar si los escritos de Rosenberg en tiempos del nazismo o de Charles
Maurras en los del proceso Dreyfus25 pueden ser considerados de modo diferente desde
esta perspectiva. En algn sentido, escritos muy determinantes de politlogos como
Carl Schmitt26 asumen el mismo carcter. Pocas dudas pueden caber hoy releyendo la
Criminologa de Garofalo27, de que no pasa de ser un manual sinttico de tcnicas de
neutralizacin para crmenes de estado, de que la construccin del concepto de vidas
sin valor vital de Karl Binding28 fue un elemento de neutralizacin en el exterminio
de enfermos terminales y mentales del nazismo, de que la afirmacin del catedrtico
de Milan en el sentido de que la esterilizacin y las teoras racistas del derecho nazista
eran las creaciones ms revolucionarias del derecho penal de todos los tiempos29 era la
glorificacin de los mayores crmenes de Estado de su tiempo o de que la elaboracin
del concepto de extraos a la comunidad30 del catedrtico de Munich era una tcnica de
neutralizacin de las masacres de los campos de concentracin.
Todo esto demuestra que las tcnicas de neutralizacin de los crmenes de estado tienen
mucho ms nivel de elaboracin que las empricas y contradictorias de los infractores
juveniles que estudiaban Sykes y Matza a mediados del siglo.
No son improvisadas ni elaboradas por los propios protagonistas, sino por tericos
especializados en el trabajo de fabricacin de esas tcnicas, con frecuencia dotados de un
arsenal acadmico importante y en ocasiones impresionante.
Mientras Sykes y Matza publicaban su trabajo sobre la base de observaciones a infractores
juveniles en tiempos de los rebeldes sin causa, los mandos militares franceses enviaban
comisiones a Amrica que llevaban a neutralizar en los oficiales superiores de las fuerzas
armadas todos sus valores positivos31, en forma que los convertira en pocos aos en
reales genocidas.
James McCearney, Maurras et son temps, Pars, 1977.

Su defensa de esta imputacin puede verse en: Carl Schmitt, Risposte a Norimberga a cura di Helmut Quaritsch,
Laterza, 2006.
27
R. Garofalo, Criminologa, 2 ed. italiana, Torino, 1891.
28
K. Binding A. Hoche, Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerten Lebens, Leipzig, 1920.
29
Filippo Grispigni Edmondo Mezger, La riforma penale nacionalsocialista, Milano, Dott. A. Giuffr, 1942.
30
Francisco Muoz Conde, Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho Penal del
Nacionalsocialismo, 4 ed., Valencia, 2003.
31
Cfr. Marie-Monique Robin, Escuadrones de la muerte. La escuela francesa, Buenos Aires, 2005.
25
26
521
No puede desdearse esta caracterstica y mucho menos el problema que ella genera en
la criminologa.
8. Lo sealado plantea dos cuestiones: (a) En principio, pone de manifiesto que al encarar
el crimen de Estado la criminologa no puede ser ideolgicamente neutral ni mucho
menos. (b) En segundo trmino, hace objeto de estudio de la criminologa a las ideologas
y al comportamiento de los idelogos.
En cuanto a la pretendida neutralidad, sta se hace aicos con la verificacin de que
muchas elaboraciones tericas y acadmicas, abundantes discursos polticos y jurdicos
(y tambin criminolgicos) pasan a ser tcnicas de neutralizacin y, por ende, un objeto
de estudio frente al que la criminologa no puede proclamar neutralidad alguna.
Si a ningn criminlogo se le ocurrira declararse neutral frente a la elaboracin de
un infractor juvenil que argumenta apelando a la negacin de la vctima porque es un
negro, tampoco hay razn alguna para hacerlo frente a la elaboracin de un acadmico
que sostenga lo mismo. Tan negacin de la vctima de carcter racista, homofbico,
sexista, etc., puede ser la del infractor juvenil como la del acadmico. El mayor nivel de
elaboracin no le resta ningn carcter esencial a la ltima, sino que, por el contrario, le
agrega mucha mayor eficacia.
Un homicida juvenil que niega a su vctima en razn de que pertenece a una raza inferior,
slo se distingue de un acadmico que sostiene la inferioridad de esa raza en sus trabajos
en que este ltimo no mata personalmente, pero su discurso es un claro aporte a la
neutralizacin de los valores de quienes lo hacen o al reforzamiento de la neutralizacin
intuitiva con pretendidos recursos cientficos.
El comportamiento de estos refinadores de tcnicas de neutralizacin no puede ser
indiferente a la criminologa. Desde un punto de vista jurdico-penal es posible que
no puedan ser considerados instigadores y, adems, en muchos casos no podran serlo
en modo alguno porque con frecuencia operan sin dolo, pero esto no es obstculo a la
necesidad de investigarlos criminolgicamente, desde que son claramente determinantes
de conductas de criminalidad masiva.
Por ende, la criminologa debe abarcar en su horizonte de proyeccin discursos ideolgicos
(filosficos, jurdicos, polticos, tcticos, etc.).
Esta es sin duda la tarea que atormenta a quienes se asoman al tema, porque con ello
parece perderse el lmite epistemolgico de la criminologa y se teme su disolucin en el
terreno pantanoso de las ideologas.
Sin duda que el siglo XX nos deja un instrumento que no puede ser omitido en cuanto a su
vital carcter orientador en la cuestin valorativa, que son los documentos internacionales
de Derechos Humanos. No obstante, creemos que ni siquiera es menester llegar a eso en
todos los casos, pues basta con orientarse hacia la prevencin de los crmenes de estado.
522
En este sentido, el planteo es mucho ms simple de lo que parece a primera vista: si lo

que se pretende es contribuir a evitar estos crmenes, es obvio que la criminologa debe ocuparse de
los discursos que los fomentan mediante el refinamiento de tcnicas de neutralizacin y, por ende,
debe ser objeto de estudio de la criminologa el comportamiento de los teorizadores que fabrican
esos discursos y de quienes los difunden por los medios masivos.
No obstante, no puede negarse que abre un panorama de investigacin completamente
nuevo y muy amplio, pero constituye el desafo de la criminologa ante la amenaza de
que una necesidad preventiva se convierta nuevamente en el pretexto para una tcnica
de neutralizacin que lleve a nuevos crmenes de Estado.
Adems, no slo los discursos polticos de vuelven objeto de la criminologa por esta
va, sino que el derecho penal y la criminologa misma pueden adquirir ese carcter.
La conducta de los penalistas y criminlogos y sus elaboraciones deben ser objeto del
propio estudio criminolgico, en la medida en que sean susceptibles de convertirse o
directamente constituyan- tcnicas de neutralizacin para criminales de Estado.
9. En sntesis:
(a) El horizonte de proyeccin de la criminologa debe abarcar el estudio de los discursos
polticos, filosficos, antropolgicos, etc., desde la perspectiva de su eventual contribucin
a las tcnicas de neutralizacin de valores para los criminales de Estado.
(b) Tambin y en especial- debe ocuparse del comportamiento de los penalistas y de sus
discursos, tanto por lo que legitiman como por lo que omiten frente a los crmenes de
Estado.
(c) En este sentido puede afirmarse que la criminologa mantiene su distancia del derecho
penal, pero lejos de que ste le marque sus lmites epistemolgicos como lo pretenda
el neokantismo, se trata de que sta vigile con suma atencin los que aqul pretende
marcarle.
(d) Lo anterior no exime a la criminologa del anlisis de la funcin neutralizadora de
valores que cumple la comunicacin social en los crmenes de Estado y de la que pueden
cumplir las propias teoras criminolgicas.
523
La biopoltica contempornea ante los flujos

migratorios y el universo carcelario
Una reflexin sobre el regreso
de los campos en Europa
Hctor C. Silveira Gorski (Universidad de Lleida)

Iaki Rivera Beiras (Universidad de Barcelona)
Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos

In memoriam Eduardo Novoa
SUMARIO
1. Las dos caras de la biopoltica: disciplina y regulacin.
2. Globalizacin y biopoltica contempornea.

2.1 Un nuevo universo concentracionario en la Europa fortaleza

2.1.1 La inflacin de las tasas carcelarias hasta la masificacin actual.

2.1.2 Las nuevas subjetividades cautivas.

2.1.3 Vida y muerte en las crceles europeas. La tortura y las secuelas

del encierro como inscripcin penal en los cuerpos.

2.2 La Europa fortaleza ante los flujos migratorios de la globalizacin

2.2.1 La exclusin administrativo-legal, el internamiento y la

expulsin de extranjeros ante la biopoltica de los campos.
3. El declive del Estado democrtico de derecho ante las biopolticas de la exclusin.

Me parece que uno de los fenmenos fundamentales del siglo XIX es aquel mediante
el cual el poder por as decirlo- se hizo cargo de la vida. Se trata de una toma de poder
sobre el hombre en tanto que ser viviente, es decir de una especie de estatalizacin de
lo biolgico, o por lo menos de una tendencia que conduce a lo que se podra llamar la
estatalizacin de lo biolgico (Foucault, Genealoga del racismo 1992, 247).
525
El campo de concentracin y no la ciudad es hoy el paradigma biopoltico de Occidente

(Agamben, Homo Sacer 1998, 230)
In memoriam Eduardo Novoa M.
1. Las dos caras de la biopoltica: disciplina y regulacin

Treinta aos despus de que Foucault volviera a situar a la biopoltica como categora
filosfico-poltica en el centro del debate de las disciplinas sociales, la estatalizacin de lo
biolgico se ha convertido en uno de los ejes centrales sobre los que giran las relaciones
entre el gobierno de la sociedad y la vida. Desde los nuevos flujos migratorios, pasando
por las polticas de seguridad y extranjera, la ingeniera gentica, la ecologa, la guerra
preventiva, las polticas carcelarias, hasta la extensin de las legislaciones de excepcin y
emergencia, son mbitos de inters pblico de los que se ocupa la biopoltica.
En el planteamiento de Foucault, la biopoltica es el conjunto de acciones que el gobierno
de un Estado ejerce sobre los seres humanos que habitan en su territorio, seres humanos
que son concebidos y tratados como seres vivos sin atributos. Desde entonces, este ser el
significado con el que se utilizar esta categora, la biopoltica como aquella poltica que
se ocupa de la vida del ser humano en su estado natural, como un mero cuerpo viviente.
La vida biolgica (zo) que se contrapone a la vida cualificada o a una determinada forma
de vida (bos). Cuando Foucault habla de biopoltica habla de todas aquellas acciones de
la poltica que penetran, invaden y determinan a la vida en su totalidad. Si antes, a nivel
doctrinal, la naturaleza humana se presentaba como algo inalterable, bajo la biopoltica
se convierte en el eje sobre el que pivotan las polticas de gobierno de la sociedad. La
vida deja de ser mero objeto para pasar a ser el resultado de una serie de causas, fuerzas,
intereses, acciones y reacciones gestionados por las polticas de la vida (Esposito 2004,
23).
Desde el punto de vista del ejercicio del poder, la biopoltica desarrolla polticas que se
caracterizan por hacer vivir y dejar morir. Desde que el poder, escribe Foucault, es cada
vez menos el derecho de hacer morir y cada vez ms el derecho de intervenir para hacer
vivir, de intervenir sobre la manera de vivir, de intervenir para mejorar la vida, para
controlar sus accidentes, los riesgos, las deficiencias, la muerte, entendida como fin de la
vida, es el fin del poder, la terminacin, el extremo del poder. Bajo el manto del nuevo
paradigma de la biopoltica hay, por tanto, una tecnologa del poder que se centra en
la vida, que se ocupa de los acontecimientos y problemas existentes en una determinada
poblacin y que atiende a sus efectos y demandas para darles una respuesta, solventar
las deficiencias y mejorar las condiciones de vida. Junto a esta tecnologa, que Foucault
denomina tecnologa de regulacin, sin embargo, coexiste otra: la de las tcnicas
disciplinarias que tienen como fin convertir al sujeto en un instrumento dcil y til en el
nuevo orden burgus.
526
La coexistencia de estas dos tecnologas se inicia, segn Foucault, desde finales del s.
XVIII, momento en el que el biopoder toma el relevo al poder soberano a la soberana-.
As, tras el triunfo de las revoluciones burguesas y a lo largo del s. XIX en la moderna
sociedad europea se implanta un nuevo poder, el biopoder, que toma a su cargo a la
vida y que a travs de las tecnologas de la disciplina y de la regulacin extiende su
poder desde el simple cuerpo humano hasta abarcar al conjunto de la poblacin. Desde
entonces, la sociedad moderna estar gobernada por dos tecnologas de poder: las
disciplinarias y las de la regulacin de la vida (Foucault 1992, 262).
Bajo el nuevo paradigma de la biopoltica, la poltica se convierte en el centro y el
motor de una poblacin que es concebida como un ser viviente que busca, entre otras
cosas, conservarse como tal mantener el equilibrio- en su interaccin con el entorno.
La tecnologa del poder biopoltico, escribe Foucault, es una tecnologa que pretende
controlar (y eventualmente modificar), las probabilidades y en cualquier caso compensar
sus efectos. Por medio del equilibrio global, esa tecnologa apunta a algo as como una
homeostasis, la seguridad del conjunto en relacin con sus peligros internos (Foucault
1992, 258). Ahora bien, en esta bsqueda de la seguridad y conservacin de la poblacin, el
nuevo biopoder no se presenta slo como aqul que busca una mejora en las condiciones
de vida de la poblacin, aportndole seguridad, bienestar e intentando prever los peligros,
sino tambin, como aqul que es capaz, a travs de la implementacin de las tecnologas
disciplinarias y de regulacin, causar destruccin, exclusin, violencia y muerte entre la
poblacin.1
Las polticas del biopoder se presentan contradictorias desde el momento en que ya no
slo se orientan a mejorar la vida sino que sobre la base del principio de soberana y de
la razn de Estado se transforman en agentes de destruccin, causantes de violencia y
muerte. Cmo se explica, se interroga Foucault, que un poder cuyo objetivo es hacer vivir
y potenciar la vida, deje tambin a sus ciudadanos expuestos ante la muerte, como en el
caso del poder atmico, o los lleve a la muerte, como sucedi con millones de personas
con la barbarie nazi. Cmo es posible que los nazis llegaran a instaurar un biopoder
genocida, consiguieran instaurar una tanatopoltica en el corazn de Europa. La respuesta
est en el encuentro del biopoder, de la poltica y sus tecnologas, con la ideologa racista.
Lo que permiti la inscripcin del racismo en los mecanismos del Estado fue justamente
la emergencia del biopoder. Es este el momento en el que el racismo se inserta como
mecanismo fundamental del poder tal y como se ejerce en los Estados modernos
(Foucault 1992, 263-264). El biopoder utilizar al racismo para diferenciar a unos grupos
de otros en el seno de la poblacin donde implementa sus polticas. El racismo, escribe
Foucault, es el modo en que, en el mbito de la vida que el poder tom bajo su gestin,
En este punto, Foucault, deja planteada la cuestin de la relacin existente entre el nuevo biopoder y el viejo del poder
soberano. Qu poder es el dominante?, el poder soberano, que no desaparece del todo, o el nuevo biopoder?; qu lgica
es la que domina el gobierno de la sociedad? (ver Foucault 1992, 263). Para Esposito la respuesta a esta dicotoma
biopoltica/soberana- est en la categora inmunizacin (2004, 42; 2005). De todos modos, y sin desdear el trabajo
hermenutico de Esposito, entendemos esta respuesta est contenida de forma implcita en el anlisis de Foucault aunque,
es verdad, no est desarrollada (ver Foucault 1992, pp.258-260).
1
527
se introduce una ruptura, la ruptura que se da entre lo que debe vivir y lo que debe
morir. A travs del discurso sobre las razas se fragmenta el campo biolgico sobre el que
el poder ejerce su poltica. El racismo aporta el discurso legitimador para que el biopoder
garantice la vida de unos a costa de la exclusin, la discriminacin, la explotacin, el
sufrimiento y la muerte de otros. En suma, para Foucault, lo que caracteriza a la sociedad
nazi es que logr implantar y generalizar las polticas del biopoder, de la disciplina y
de la regulacin, pero tambin los mecanismos que le daban al viejo poder soberano
el derecho sobre la vida y muerte de sus sbditos. Bajo el rgimen nazi convivieron las
polticas de la vida con el derecho soberano a matar a cualquiera.2
La biopoltica, por tanto, est integrada por dos tecnologas de poder -una disciplinaria
y otra de regulacin-, que, segn el grupo(s) poltico(s) hegemnicos y/o la ideologa(s)
dominante(s) en la sociedad, implantarn polticas que abarquen a toda la poblacin
o que vayan destinadas hacia unos pocos, que integren o que excluyan, que iguales
o discriminen, que repriman y exploten o se decanten por la convivencia, la paz y el
bienestar.
Hoy da en los pases europeos la biopoltica se encuentra con la horma que le impone
el Estado democrtico de derecho, pero es una horma que, como veremos, no le impide
poner en prctica polticas que directa o indirectamente causan exclusin, segregacin
y violencia en el seno de la poblacin, eso s, bajo formas ms sutiles que se resguardan
muchas veces en una estructura legal y en una supuesta legitimidad poltica. Dos de los
mbitos que se ven afectados por el biopoder, tanto por las tecnologas disciplinarias como
de la regulacin de la vida, son el carcelario y los flujos migratorios de la globalizacin.
2. Globalizacin y biopoltica contempornea.

2.1 Un nuevo universo concentracionario en la Europa fortaleza3
2.1.1 La inflacin de las tasas carcelarias hasta la masificacin actual.
A principios de la dcada de 1970 y, sobre todo, tras la crisis energtica de 1973 el modelo
econmico sobre el que reposaba el Estado del bienestar entr en una crisis de la que aun
hoy no se ha recuperado. Como es sabido, en esos aos se inicia un periodo de recortes
sociales y de reduccin de las polticas pblicas, lo que conllevar un retroceso en el
nivel de bienestar de amplias franjas de la poblacin. El desmantelamiento del Estado
social que llevan a cabo Reagan en Estados Unidos y Thatcher en el Reino Unido y la
La experiencia del nazismo lleva a Agamben a contraponer la formulacin de Foucault de la biopoltica como aquella
que hace vivir y deja morir, la de hacer sobrevivir. Para l, la aportacin decisiva del biopoder contemporneo es la
produccin de una supervivencia modulable y virtualmente infinita (2005, pp. 162-163).
3
Para la confeccin de los siguientes epgrafes se emplea la investigacin llevada a cabo por Gemma Ubasart, Marta
Moncls, Milena Zangirolami, Elena La Torre e Iaki Rivera, investigadores del Observatorio del Sistema penal y los
Derechos Humanos de la Universidad de Barcelona, en el marco del Proyecto Europeo Agis, Libert in carcere, de
prxima publicacin.
2
528
instauracin de un modelo neoliberal en lo econmico y excluyente en lo social tiene

consecuencias en el mbito penal y punitivo.
A partir de la dcada de 1980 empieza un preocupante incremento del uso del poder
punitivo y un retroceso respecto del uso de medidas alternativas al encarcelamiento.
Seala Bergalli que en los aos de 1960 haban aparentemente empezado a operar con
xito los enfoques alternativos, crticos o radicales frente al uso de los viejos muros para
secuestrar la enfermedad mental y el delito. El manicomio y la crcel parecan derrotados
(1997:48-49). Pero pocos aos despus los sistemas de penas y medidas alternativas fueron
perdiendo terreno en favor de una nueva centralidad de la crcel, que vio aumentar de
forma alarmante los ndices de encarcelamiento, primero en los EE.UU. y luego tambin
en los pases europeos.
En efecto, durante la dcada de los 60 y 70 se observ un fuerte descenso de la poblacin
carcelaria tanto en los Estados Unidos como en Europa, hasta el punto que algunos
auguraron el ocaso de la institucin carcelaria. Eran los tiempos de la descarcelacin y
de las penas substitutivas. Pero esta tendencia iba a invertirse bruscamente, para luego
dispararse los ndices de encarcelamiento. En los Estados Unidos, en 1975, la poblacin
reclusa haba descendido a 380.000, pero diez aos ms tarde el nmero de presos haba
llegado a 740.000, para superar el milln y medio en 1995 y rozar los dos millones a fines
de 1998 (que supone un ndice de encarcelamientos de 650 cada 100.000 habitantes), con
un crecimiento anual promedio de casi el ocho por ciento durante la dcada de los 90. Si
a ello se le aaden las cifras de las personas condenadas a prisin en suspenso (probation)
y las puestas en libertad condicional (parole), se concluye que alrededor de ms de 6
millones de personas se encuentran bajo control penal (Wacquant, 2000:88-93)4.
En cuanto al continente europeo las cifras son menores, pero el aumento de los ltimos
aos tambin ha sido enorme. Si se analizan las estadsticas del Consejo de Europa, en
pases como Espaa, Inglaterra y Gales, Escocia o Portugal se ha superado la cifra de los
130 presos cada 100.000 habitantes (por no hablar de los ndices en los pases de nueva
incorporacin). Del mismo modo que en Estados Unidos, tambin en Europa se observa
una sobre-representacin de las minoras tnicas en la poblacin carcelaria, encontrando
a Grecia en cabeza con un 46% de extranjeros entre la poblacin reclusa.
Es importante destacar que el aumento de la poblacin reclusa no puede considerarse
un indicador del nmero de delitos cometidos. En ello concuerdan la mayora de los
investigadores (por todos, Melossi, 1996:76; Christie, 1984:42-44; Pavarini, 1999:16).
Las causas del constante aumento de la poblacin reclusa de las ltimas dcadas hay
que buscarlas en otros factores: incremento en sede legislativa o judicial de la duracin
A esta alarmante tendencia de los ltimos veinticinco aos a un ascenso de los porcentajes de encarcelamiento, Mauer
aade la tendencia al incremento de la proporcin de hombres negros controlados penalmente, hasta el punto que en 1990
uno de cada cuatro hombres negros de entre 20 y 29 aos estaba bajo alguna forma de supervisin de la justicia penal
(1999:pp. 119 y ss.).
4
529
de las condenas, lo que comporta una ms prolongada permanencia en prisin y, por

consiguiente, del nmero de detenidos; utilizacin del sistema penal con fines de
disciplinamiento del sub-proletariado en el trabajo precario; reorganizacin de las
instituciones policiales con criterios de eficiencia e implementacin de tcnicas policiales
intensivas, como la tolerancia cero; demanda social de mayor punicin causada por
sentimientos de inseguridad ciudadana; intereses econmicos de la industria del control
del delito, etc. Lo cierto es que el modelo de justicia penal propio del Welfare y orientado
hacia la resocializacin del penado fue cayendo en una profunda crisis de la que no se
ha recuperado.
2.1.2 Las nuevas subjetividades cautivas.
Entre la poblacin reclusa que conforma la nueva subjetividad penitenciaria de las tres
ltimas dcadas en Europa, se encuentran algunos grupos poblacionales especialmente
vulnerables debido a circunstancias de diverso tipo. Podemos citar especficamente a tres
de ellos: los menores, las mujeres y los extranjeros en prisin. Los problemas especficos
que sufren estos colectivos ponen de manifiesto que el derecho, y tambin el derecho
penal, ha sido construido por y pensando en el modelo de hombre adulto y nacional (o
ciudadano). Veamos, sucintamente entonces sus opuestos.
Los jvenes. El encarcelamiento de menores es una prctica relativamente contenida en
el conjunto de los pases de la Unin Europea. El porcentaje de menores de 18 aos en
prisin es residual en todos los pases, con la excepcin de las repblicas ex-soviticas
(Estonia, Letonia, Lituania) y Gran Bretaa (Inglaterra y Gales, Escocia e Irlanda del
Norte). En cuanto a los jvenes (considerando como tales a las personas entre 18 y 21
aos), existen importantes variaciones en cuanto a su porcentaje de encarcelamiento en
los diversos pases: mientras que en Italia, el Estado espaol y Suecia el porcentaje de
jvenes en prisin no llega al 3%, en Gran Bretaa e Irlanda supera el 10%. No obstante,
el hecho que en la mayor parte de pases de la UE los menores que han cometido alguna
infraccin penal no sean enviados a prisin, no significa que no sean privados de libertad.
Existen muchas instituciones especficas de internamiento de menores.
Las mujeres. La criminologa feminista ha sealado que las mujeres son objeto de un
control social mucho ms intenso que los hombres, ejercido desde temprana edad por
las instancias de socializacin primaria (familia, escuela, etc.) y que perdura a lo largo
de toda la vida de las mujeres. El intenso control social sobre las mujeres mediante la
construccin de un rol de gnero que limita su actividad en la esfera pblica aqulla
donde los delitos son detectados y perseguidos-, produce una consecuente reduccin
del control punitivo sobre las mujeres. No obstante lo anterior, no debemos olvidar que
el nmero de mujeres que son criminalizadas y encarceladas constituyen un colectivo
especialmente vulnerable debido a los contornos que caracterizan el encarcelamiento
de mujeres. Por un lado, como ha sealado Carlen, la mayora de las mujeres reclusas
comparten tres caractersticas: han sido encarceladas por delitos propios de personas
sin poder -la prctica totalidad por delitos relacionados con las drogas y delitos contra
la propiedad-; han vivido en la pobreza la mayor parte de sus vidas; y en una elevada
proporcin pertenecen a grupos tnicos minoritarios (1992:53). En suma, las mujeres
530
encarceladas proceden y constituyen uno de los colectivos sociales ms vulnerables5.

Por otro lado, las mujeres acusadas o condenadas por la comisin de un delito son
consideradas como doblemente desviadas. A la desviacin por la comisin de un ilcito
penal se suma la desviacin de gnero, del rol propio de mujer como madre y esposa.
La mujer encarcelada no slo ha infringido la ley, sino tambin su mandato de gnero.
Ello provoca que la crcel asuma funciones especficas en el caso de las mujeres, que el
objetivo resocializador no se limite a perseguir el fin de evitar la comisin de nuevos
delitos. Las crceles de mujeres asumen la misin de feminizar a las mujeres presas, de
transformarlas en verdaderas mujeres y madres, reconducirlas al modelo de feminidad
(castas, fieles, sumisas, obedientes, altruistas) y hacerles aprender el trabajo domstico
(Bergalli/Bodeln, 1992:43-73).
Los extranjeros. La sobre-representacin carcelaria de los extranjeros se constata en toda
Europa, pero de forma especialmente pronunciada en los pases del sur (Italia, Espaa,
Grecia), que son los de nueva inmigracin. Adems, se trata de un fenmeno que est
aumentando constantemente, de modo que si seguimos por el mismo camino puede
ocurrir que los extranjeros en Europa constituyan el equivalente a la raza negra en Estados
Unidos en cuanto a objetivos del control punitivo. En efecto, los extranjeros constituyen
un porcentaje muy relevante de la poblacin reclusa en las crceles europeas, que en
varios pases gira en torno al 30%. Lamentablemente las estadsticas del Consejo de
Europa no contienen cifras del porcentaje de poblacin extranjera residente en cada uno
de los pases europeos, lo que nos permitira observar el grado de sobre-representacin
carcelaria de extranjeros respecto a su presencia en la sociedad (mediante el ndice de
encarcelamiento por cada 100.000 habitantes). Pero a pesar de no poder hacer clculos
precisos, la existencia de sobre-representacin en pases como Alemania, Espaa, Francia
o Italia (por citar slo los pases que ms extranjeros encarcelan en nmeros absolutos)
es patente, dado que en ninguno de ellos encontramos en la sociedad un porcentaje de
extranjeros similar al de sus crceles (entre el 20 y el 40%). No es posible hablar de la
criminalizacin de la inmigracin en Europa sin tener en cuenta su ntima vinculacin con
una poltica migratoria a nivel europeo sumamente restrictiva, que recurre que recurre a
formas propias o instrumentos y figuras propias del sistema penal para controlar los flujos
migratorios (Moncls, 2005). Europa se est pretendiendo refundar por cierto, mediante
un proceso constitucional no muy exitoso- en base al modelo fortaleza, tratando de
contener la inmigracin a travs de la militarizacin de las fronteras, las expulsiones
generalizadas, la proliferacin de centros de internamiento por toda la geografa de la
Unin y el encarcelamiento masivo de los extranjeros que no pueden ser expulsados (Dal
Lago, 1999:7-18).
2.1.3 Vida y muerte en las crceles europeas. La tortura y las secuelas del encierro como
inscripcin penal en los cuerpos.
La vida en la crcel afecta de forma general e intensa a la salud fsica de los internos
Una investigacin realizada en Espaa puso de manifiesto que el 25% de las mujeres encarceladas en Espaa eran
gitanas, colectivo histricamente marginado y extremamente vulnerable en el conjunto de la Unin Europea (ver Proyecto
Baran, 2001).
5
531
por las caractersticas propias de la institucin carcelaria en s misma. Como ya puso

de manifiesto Pavarini (1996), una de las formas ms hipcritas de esconder la verdad
del sistema penal en los hechos es aquella que busca convencer que la necesaria violencia
legal sea una cosa que se sufre en el alma y no en el cuerpo. La pena de prisin es tambin
y sobretodo una pena corporal, que produce dolor fsico, que produce enfermedad y
muerte y as siempre ha sido desde los orgenes de la invencin penitenciaria6.
Tratar el tema de la salud desde esta perspectiva supone enfocar el anlisis sobre la
accin profundamente limitadora de la crcel no solo para la mente y la vida social
del preso, sino tambin para su propio cuerpo. Son las llamadas enfermedades de la
sombra, patologas debidas al malestar carcelario, que provocan en los presos numerosas
reacciones fsicas muy frecuentes, tal y como el clebre estudio de Gonin revel para
siempre en Europa (1991)7.
Por cuanto se refiere especficamente a Espaa, una investigacin acerca de la distribucin
de la muerte en las crceles de la Pennsula, puso de manifiesto en los ltimos aos
que la opinin pblica desconoce la frecuencia con que se muere en prisin y las circunstancias
dramticas en que fallecen las personas en las crceles Ros Martn/Cabrera 1998). Pese a ello,
se destaca la profunda preocupacin revelada en los Informes anuales del Defensor del
Pueblo por el elevado nmero de enfermos que fallecen en las crceles o en hospitales, momentos
o pocos das despus de haber sido excarcelados. Asimismo, se destaca que el 87% de los
encuestados dice haber conocido personas presas que han muerto en prisin: se trata por
tanto de un hecho ampliamente conocido y contrastado; la gente se muere con relativa facilidad en
El autor pone el ejemplo de los cuqueros de Pennsylvania que utilizaban el solitary confinement convencidos que en la
celda cerrada, sepulcro provisional, el solo y constante contacto con el Libro Sacro pudiese dar vida a la resurreccin del
pecador para despus ver que el nico producto de su inversin correccional eran el suicidio, la enfermedad, la locura y la
muerte.
7
Este ex mdico penitenciario, en su famosa investigacin destac, entre otros, los siguientes efectos de la enfermedad
carcelaria:
- cerca de un 25% de las personas que entran en prisin sufre desde los primeros das vrtigos debido fundamentalmente
a la prdida y deformacin de las referencias espacio-temporales.
- en los meses sucesivos se seala una atrofia progresiva de los cincos sentidos. En los primeros cuatro meses de
detencin una tercera parte de las personas que entran en la crcel sufre de golpe un empeoramiento de la vista hasta
convertirse con el tiempo en una sombra con la vista corta, debido a la conciencia de la inutilidad de su utilizacin
y a la permanente rotura de los espacios visuales. La oscuridad de los espacios interiores y el contraste con la luz
permanentemente artificial producen tambin frecuentes dolores de cabeza, y en algunos casos incluso deformaciones
de la percepcin visual como la prdida de la capacidad de distinguir formas y colores. El odo tambin es fuertemente
afectado por las caractersticas propias del espacio arquitectnico: el 60% de los reclusos sufre, en los primeros ocho
meses de detencin, de trastornos del odo por estados de hiperagudeza; la masificacin y la vida en un espacio cerrado
provocan un nivel de ruido sordo y constante que determina alteraciones del sueo y una fuerte reduccin de la capacidad
de concentracin. El olfato se anula en el 31% de los detenidos, y tambin resultan afectados el gusto y el tacto debido
a la pobreza olfativa existente en la prisin y al hecho que la variedad de sabores y materiales que los presos tienen a su
disposicin es siempre muy reducida.
- el 60 % de las personas que entran en la crcel sufre desde los primeros das de carencia de energa y conservan esta
sensacin como mnimo hasta el octavo mes de detencin.
- el 28% sufre sensaciones de fro, incluso en los meses de verano; sucesivamente la prdida de la relacin calor-fro
provoca una especie de anestesia cutnea que informa mal sobre la temperatura externa.
- muy frecuentes son las afecciones de la piel, como herpes, enrojecimientos, plagas y excoriaciones, muchas de las cuales
son de naturaleza psicosomtica, as como trastornos del sistema digestivo (lceras, estreimientos intestinales, vmito
continuo y convulsivo) y de las vas respiratorias que tienden a reducirse solo a partir del sexto mes de detencin.
6
532
la crcel. Tambin se pone de relieve que el 53% de los testimonios recogidos mencionan
casos de muertos por SIDA (especialmente desgarradores son aqu los relatos relativos a
la tramitacin de libertades condicionales por enfermedad terminal, que no llegan a
tiempo con el consecuente deterioro de la salud: aparicin de enfermedades oportunistas,
manchas, prdida constante de peso, de cabello, de la visin o del odo, etc.). Le siguen a
bastante distancia otras dos causas de muerte: los suicidios (27%) (abundando an el trgico y
tradicional sistema de ahorcamiento, en primer lugar y en segundo, el lanzamiento desde
las alturas), y los fallecidos por sobredosis (21%).

Estos son solamente algunos de los efectos fsicos que genera la vida en la crcel8. Se
puede decir, pues, que la crcel es la ltima de las penas corporales. Tal vez menos
directa que la tortura sobre el cuerpo, pero sin duda destructiva, ya que desestructura
progresivamente las capacidades fsicas del individuo en un proceso lento y que parece
imparable.
Para terminar, slo sealar que recientemente la Coordinadora para la Prevencin de
la Tortura de Espaa, ha presentado su ltimo Informe relativo al ao 2005. El mismo
recoge 276 casos en los que 755 personas que han denunciado torturas y/o malos tratos.
La persistencia, y el incremento, en la denuncia de esta lacra, pone de manifiesto el
rumbo por el que discurren actualmente las polticas penales. Por ltimo, si se atiende
al lenguaje empleado por los propios presos en diversos testimonios, estos cada vez ms
emplean expresiones tales como centro de exterminio para referirse a la crcel donde
habitan.
2.2 La Europa fortaleza ante los flujos migratorios de la globalizacin
Desde los aos ochenta, la poltica inmigratoria de los gobiernos europeos se ha
caracterizado por el establecimiento de polticas y leyes inmigratorias y de extranjera
restrictivas en derechos y libertades. Estas polticas, que no han logrado frenar la
inmigracin econmica, han tenido dos consecuencias directas. Hacia el exterior han
Intentando distribuir en un macro-grupo la afectacin psquica y psicolgica probada en la crcel y provocada por la
crcel se puede hablar de patologas de la reclusin, es decir, reconducibles a la especfica y particular condicin de estado
de privacin de libertad, dentro de una institucin total, retomando el famoso concepto de Goffman (1968), identificable
como:
- fobias que desembocan, si no se tratan, en un cuadro psictico
- depresiones, que en forma grave desembocan en el suicidio
- sntomas alucinantes
- trastornos psicosomticos, como testimonio de la estrecha correlacin a nivel sintomatolgico del sufrimiento fsico y
psquico
- disminucin de las capacidades cognitivas
- cuadros neurticos
- cuadros psicticos
- trastornos de la personalidad
- trastornos del comportamiento
- trastornos del humor
- sndrome de prisionizacin
- sndrome gangseriana
- dependencias, toxicomanas
8
533
producido un incremento de la inmigracin clandestina, con los riesgos que ello comporta
para estas personas no fortress europe calcula en ms de 6700 muertes las consecuencias
fatales de la fortaleza europa- Y hacia el interior han tenido un doble efecto: por un
lado, han obligado a los gobiernos a adoptar medidas excepcionales de regularizacin
de extranjeros sin papeles y, por otro, han dado lugar a un proceso de insercin
diferenciada de los inmigrantes extranjeros, crendose tres subsistemas jurdicos: el de
los ciudadanos, el de los extranjeros regulares y el de los extranjeros irregulares.
Uno de los ejes de las polticas de inmigracin y extranjera de la Unin Europea es
el de la repatriacin de extranjeros irregulares. Espaa, por ejemplo, repatri en el ao
2004 a 121.062 extranjeros y en el 2005 a 92723 extranjeros. Como consecuencia de la
implementacin de esta poltica una parte importante de los inmigrantes econmicos
radicados en territorio europeo, especialmente aquellos que son irregulares y que no
han podido ser repatriados, tendrn que enfrentarse en el futuro a procedimientos
administrativos de expulsin e internamiento.
2.2.1 La exclusin administrativo-legal, el internamiento y la expulsin de extranjeros ante la
biopoltica de los campos.
En Espaa, los extranjeros irregulares que no pueden ser expulsados o devueltos,
generalmente por no tener Espaa un convenio de readmisin con el pas de origen,
y que, adems, tienen una orden de expulsin inejecutada, se quedan en el territorio
espaol en una situacin de alegalidad administrativa.9 La ley de extranjera impide
que puedan regularizar su situacin administrativa, hecho que los deja en condiciones
precarias y expuestos a todo tipo de abusos en su vida cotidiana.
Esta exclusin administrativo-legal es un ejemplo tpico de cmo el propio soberano,
en este caso el legislador junto con la administracin, produce las propias situaciones de
hecho que dan paso a las medidas de excepcin. Y esto ocurre, como plantea Agamben,
cuando la excepcin se convierte en norma. La decisin sobre la excepcin acaba por
producir la situacin de hecho (Agamben 1998, 216).
Asimismo, en el caso de estos extranjeros indocumentados con una orden de expulsin
inejecutada, podemos hablar tambin de la inclusin a travs de la exclusin, frmula a
la que se refiere Agamben como mecanismo propio de estado de excepcin normalizado
(ver 1998, 216). La ley incluye a los extranjeros indocumentados en el ordenamiento al
mismo tiempo que los deja parcialmente fuera de l. El legislador les cierra las puertas a
la regularizacin administrativa pero los reconoce como indocumentados; los coloca
en una situacin de alegalidad administrativa donde, de todos modos, conservan
algunos de sus derechos como personas p.e., en el ordenamiento jurdico espaol el
extranjero irregular empadronado en un municipio tiene derecho a la asistencia sanitaria
(art. 12.1 LEx). Son excluidos pero no llegan a estar, como veremos, en lo que Agamben
En los ltimos cinco aos (2001-2005) en Espaa se han encontrado en esta situacin alrededor de 122.000 personas
no-europeas.
9
534
denomina un campo de concentracin ya que, a pesar de serles negados gran parte de

sus derechos fundamentales, conservan algunos de ellos como personas.
En el proceso de exclusin administrativo-legal juegan un papel central los centros
de internamiento de extranjeros, lugar donde son recluidos los extranjeros sujetos a
procedimientos de expulsin del territorio. Estos centros de detencin temporal, que en
los 25 miembros de la UE ya son 178, cumplen una funcin principalmente simblica:
delimitan las nuevas fronteras interiores del estado determinando quienes son excluidos
de la comunidad.
En el ordenamiento jurdico espaol estos centros de internamiento estn regulados en
la ley y el reglamento de extranjera. Desde un punto de vista legal-formal, por tanto, no
estaran integrados en la categora campo de concentracin utilizada por Agamben
para definir un lugar de excepcin donde hecho y derecho se confunden.
Recordemos, abriendo un pequeo parntesis, que una de las tesis centrales de Agamben
es que el nuevo paradigma biopoltico es el campo de concentracin y no la ciudad.
Para el filsofo italiano esto se debe a que en la sociedad moderna el poder soberano
ha ido desplazando paulatinamente su poder sobre la nuda vida la vida en su sentido
biolgico, despojada de todo valor poltico- desde el estado de excepcin hacia el interior
del funcionamiento ordinario del Estado de derecho. Esto es, antes, en un primer estadio
del Estado de derecho, el soberano ejercita sus poderes sobre la vida desnuda dentro de
los lmites establecidos por el estado de excepcin. Ahora, subraya Agamben, lo ejercita
sin estos lmites ya que el estado de excepcin, bajo el paraguas del Estado democrtico
de derecho, se ha convertido en regla. Y esto, para l, abre paso a la implantacin del
campo de concentracin como un territorio-espacio ms de la sociedad contempornea.
El campo de concentracin es el espacio que se abre cuando el estado de excepcin
empieza a convertirse en regla. (Agamben 1998, 215).
En la sociedad contempornea, como consecuencia de la implementacin de las
tecnologas de regulacin del biopoder, el estado de excepcin se consolida como un
nuevo espacio, especial y permanente, que, como tal, queda fuera, sin embargo, del
ordenamiento jurdico normal. El campo de concentracin es un espacio de excepcin
que se va edificando, ya de forma permanente, en los aledaos del ordenamiento jurdico
ordinario (Agamben 1998, 215). Que est fuera del ordenamiento no quiere decir que no
est incorporado a l. En palabras de Agamben, el sistema poltico pasa a albergar en su
interior una localizacin dislocante que lo desborda, en que pueden quedar incorporadas
cualquier forma de vida y cualquier norma (1998, 223). En este espacio, que Agamben
denomina campo de concentracin, no residen sujetos jurdicos sino meras existencias.
En el campo el poder no tiene frente a l ms que la pura vida sin mediacin alguna
(1998, 217).
En Espaa, los centros de internamiento para extranjeros, en cambio, estn integrados
en el Estado de derecho y sometidos a sus leyes. No estn fuera de l, en el sentido que
dice Agamben, ya que en en estos centros es posible distinguir entre hecho y derecho.
535
Esto no quiere decir que como espacios de reclusin, al igual que en los otros espacios
carcelarios existentes bajo el Estado de derecho, la ley se cumpla parcialmente y los
internados vean quebrados constantemente los derechos y garantas reconocidos en la
legislacin como consecuencia, principalmente, de una praxis administrativo-policial,
que muchas veces de la discrecionalidad pasa abiertamente a la arbitrariedad e incluso
a la violencia. En estos casos, cuando el extranjero es tratado como una nuda vida una
mera existencia- que queda expuesta al arbitrio y al poder fctico de la administracin,
el centro de internamiento se convierte en un campo, en un espacio donde ya no es
posible diferenciar entre la nuda vida y la norma.
Asimismo formaran parte de esta categora de campo todos aquellos espacios donde los
extranjeros son retenidos que no estn regulados por la ley y que no estn sometidos a los
instrumentos de supervisin del Estado de derecho, como, por ejemplo, los campamentos
erigidos ante situaciones de emergencia, los centros de trnsito de los aeropuertos, los
centros de detencin temporal no regulados por la ley o que estn situados en pases
no democrticos y no regidos por un verdadero Estado de derecho. En estos espacios
de reclusin, no regulados, el extranjero queda a expensas del trato que le quieran dar
las autoridades. En Zambia, por ejemplo, gran parte de los refugiados, algunos de los
cuales han permanecido en ellos ms de 30 aos, no estn autorizados a abandonar los
campamentos; y en Australia, en un Estado de derecho, los inmigrantes pueden estar
detenidos indefinidamente mientras esperan su deportacin y sin que su causa sea vista
judicialmente. En estos casos, la figura del campo, con todos sus significados, irrumpe
con fuerza en la sociedad contempornea.
En fin, volviendo a Europa y a sus polticas de extranjera, los procedimientos de detencin,
internamiento y expulsin de extranjeros se han convertido en un ejemplo paradigmtico
de lo que se ha denominado un derecho penal administrativo, un derecho que, obviando las
garantas propias del procedimiento penal, afecta a derechos y libertades fundamentales
y establece sanciones que son similares, en su esencia, a las penas (Ferrajoli 1995). En este
ordenamiento especial el extranjero se encuentra con una erosin-quiebra importante
de sus derechos fundamentales, especialmente los de defensa y tutela judicial efectiva.10
Esto afecta al papel del Estado de derecho como garante de los derechos y libertades de
las personas y pone en cuestin, seriamente, gran parte de sus principios bsicos.
3. El declive del Estado democrtico de derecho ante las

biopolticas de la exclusin.
Tal vez, el rasgo ms significativo de las nuevas polticas penales que afloran en el
desordenado presente sea el constituido por el llamado derecho penal del enemigo. Esta
orientacin, que parte de una construccin doctrinal alemana la cual rescata la schimittiana
categora de la poltica como relacin amigo-enemigo, revela con gran fuerza expresiva
10
536
Ver OSPDH (2003) (www.ub.edu/ospdh).
el declive del estado democrtico de derecho al que alude el presente epgrafe. En

efecto, la perversa nocin relativa a que para mantener el Estado de derecho y, con l,
el derecho penal liberal y garantista, debe admitirse dolorosamente la necesidad de
crear otra zona en la cual se puedan tratar a los enemigos sin las trabas de una
poltica democrtica, evidencia hasta qu punto se est perdiendo, en la Europa actual,
la lucha por el mantenimiento de unas garantas que haban constituido los pilares del
constitucionalismo social de post-guerra (cfr. al respecto Jackobs/Cancio Meli 2006).
Es evidente que al enemigo no hay que reeducarlo, resocializarlo, reinsertalo, etc. Al
enemigo, en la lgica blica que inspira estas orientaciones, se le neutraliza, se le inocuiza,
se le abate. Es notorio, adems, que sea desde la Alemania actual desde donde se recupere
la nocin schimittiana antes sealada (eso s, bajo un supuesto ropaje progresista) qu
indicar semejante recuperacin? Este interrogante constituye un inquietante punto
de reflexin que excede los lmites del presente trabajo pero que se apunta para su
consideracin.
Respecto al segundo de los temas aqu tratados, podemos decir que uno de los cambios ms
importantes que sufre el Estado de derecho con la implementacin de las nuevas polticas
de extranjera es que en los procedimientos administrativos de detencin, internamiento
y expulsin de extranjeros la Administracin pblica interviene con sanciones
administrativas sobre personas que no han cometido ningn hecho supuestamente
delictivo, sino que actan sobre ellos por lo que son: personas indocumentadas. Esto
quiebra uno de los ejes centrales del Estado de derecho: el de la dicotoma inocenteculpable, calificada por Ferrajoli como la razn jurdica bsica del Estado.
Otro de los derechos que se ven erosionados con el ordenamiento especfico para
extranjeros es el derecho de libertad, derecho que se ve especialmente afectado por los
diversos procedimientos de internamiento de extranjeros: en centros de internamiento
regulados, en salas de espera, en campamentos construidos ad hoc o en tierras de nadie, etc.
Actualmente, en el ordenamiento espaol el internamiento en centros se puede producir
por un tiempo mximo de cuarenta das11. Es totalmente cuestionable la legitimidad de la
decisin de privar de libertad a unas personas sobre la base de un presupuesto no penal
o en ausencia de un hecho delictivo. Asimismo, en el derecho de extranjera el legislador,
a la hora de sancionar, equipara simples incumplimientos administrativos con ilcitos
penales, quebrando tambin el principio de proporcionalidad. Una misma sancin la
expulsin- se utiliza para hechos que revisten diversa gravedad (ver art. 54 LEx).
Asimismo, otro de los rasgos del derecho penal administrativo para extranjeros es el de
su configuracin administrativo-policial, lo que se corresponde tambin con la ausencia
de un verdadero control jurisdiccional y sus escasas garantas procesales y jurdicas. La
Ley otorga una gran potestad discrecional a la polica para que abran expedientes de
expulsin sobre la base de una gran variedad de conductas (ver remisin del art. 53f
En Italia el internamiento alcanza ya a los sesenta das y la propuesta de Directiva sobre la inmigracin irregular
contempla la posibilidad de que el extranjero pueda estar internado hasta 6 meses.
11
537
de la Ley al art. 23 de la Ley 1/1992, de 21 de febrero, sobre Proteccin de la Seguridad

ciudadana).
En fin, la quiebra de estos derechos y principios cuestiona la esencia del Estado
democrtico de derecho, que como tal debe actuar siempre como garante de los derechos,
libertades y garantas de todas las personas radicadas en su territorio, especialmente de
aquellas que se encuentran en situaciones precarias o de extrema necesidad como pueden
estar los inmigrantes econmicos, los reclusos, los refugiados, desplazados y exiliados.
Pero una mirada histrica revela que no se trata, solamente, de una quiebra postmoderna.
Como seal Pietro Costa para siempre, la gran traicin de la Modernidad fue la de haber
ocultado, tras los pliegues del nuevo derecho liberal entonces construido, la existencia de
zonas de no Derecho que escaparon a los lmites del Contrato (1974). Y, en efecto, como
el mencionado filsofo del derecho remarc, entre otros, el mbito de las polticas penales
(y particularmente aqullas que se abocan a la regulacin de la punicin y la reclusin)
se erigi como una de esas zonas paradigmticas. La tensin entre pretender introducir
derechos en esas zonas y el estructural rechazo de stas a aceptarlo, constituye un
recorrido y una mirada que ilustra acerca de la historia de las instituciones punitivas.
Europa est perdiendo, aceleradamente, una marca de identidad que creimos decisiva tras
el Holocausto y que no fue otra que la de sostener el grito de Nunca Ms! frente a la
barbarie del pasado. Pero, bajo los vuelos secretos de aviones de la CIA, preparados para
el secuestro y tortura de sospechosos, el firmamento europeo sucumbe nuevamente ante
la barbarie y la negativa a aceptar su complicidad.
En un Estado de derecho toda persona, sea nacional o extranjera, debe ser respetado,
en primer lugar, como persona, en segundo lugar, como miembro de un grupo tnico
o cultural y, por ltimo, en cuanto miembro de la comunidad poltica, esto es, como
ciudadano (Habermas 1998, 623). El incumplimiento de todo esto por las polticas de
regulacin que implementan los gobiernos europeos, especialmente sobre los reclusos,
los inmigrantes econmicos y los refugiados, pone de manifiesto la maleabilidad de la
arquitectura del Estado de derecho y la falta de instrumentos jurdicos y polticos para
hacer frente desde la sociedad civil a la intervencin del biopoder en los procesos de
exclusin social. En el marco de la globalizacin las poblaciones se muestran inermes
ante las biopolticas de la regulacin.
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540
Un tema criminolgico por construir:

la Violencia de Gnero
Prof. Carmen Antony

Universidad de Chile
El Derecho ve y trata a las mujeres como los hombres ven y tratan a las mujeres.

Mac Kinnon
La preocupacin de las criminlogas que nos movamos en el campo de la criminologa

crtica, es relativamente reciente. Sumidas en el movimiento que asumi esta corriente,
nos alineamos en l, buscando un camino que minimizara la perversidad del discurso
penal y de su aplicacin, especialmente frente a los sectores mas dbiles y desprotegidos
que sufran los efectos de un sistema penal represivo y violento. Y como ya lo planteara
Zaffaroni queramos un Derecho Penal diferente: ms justo e igualitario.
Sin embargo la criminologa crtica cuando hablaba de la selectividad del sistema no
contemplaba la desigualdad de gnero. Esto significaba que excluamos a la mitad de la
poblacin pues mas all de analizar la dominacin ejercida por el poder clasista , esta
corriente ignoraba el hecho de que movamos en un mundo patriarcal.
Lo anterior nos llev en una primera etapa estudiar el control social hacia la mujer
desde la ptica feminista para as ampliar el abordaje de la criminologa crtica, al incluir
instituciones y conductas antes no consideradas por esta corriente, como la maternidad
forzada, la heterosexualidad obligatoria, la divisin sexual del trabajo, temas todos
abordados como naturales, ahistricos, apolticos, universales y neutros.
Desde luego no podamos limitarnos a analizar solamente el control social formal
ejercido contra las mujeres lo que trataremos mas adelante, sino igualmente al control
social informal como la persuasin, la sugestin, la instruccin, la religin, el trabajo, los
medios de comunicacin , mecanismos que a veces son mas efectivos pues se utilizan
para imponer la clase de comportamiento que todo el mundo sabe que se debe practicar
y tambin para prohibir las conductas que son desaprobadas por la sociedad.
541
El tema no es inocuo, pues este desplazamiento del control social de las mujeres hacia
otras esferas, lo ha fortalecido por lo que comprobamos que en las Iglesias, en el trabajo,
en los sistemas educativos, en la asistencia social y siquitrica, y los mercados abiertos,
se favorece a los hombres prioritariamente. Esta posicin subordinada de las mujeres,
sea por motivos econmicos o por la ideologa que encierra, es en definitiva lo que
permite o autoriza la agresividad, los malos tratos, los abusos sexuales, situaciones todas
en que son vctimas las mujeres manteniendo de esa manera el orden social concebido
por los varones.
Por ello asumimos la postura de los movimientos de mujeres en el sentido que aceptar
que el discurso jurdico es androcntrico y sexista, y que como tal nos marginaba, lo que
nos llev lentamente a dar una mirada diferente a nuestros trabajos e investigaciones
incorporando la perspectiva de gnero.
Al posesionarnos con este compromiso nos percatamos que los trabajos sobre la
delincuencia de mujeres no eran muy frecuentes y los que existan adolecan de un
sesgo sexista. En el mismo orden de ideas encontramos que no existan investigaciones
sobre las distintas motivaciones que pudieran tener las delincuentes femeninas frente
los trasgresores masculinos. Entonces internalizamos que la forma en que operan los
sistemas de control creaban y reproducan los esteorotipos de gnero.
De acuerdo a ese planteamiento estudiamos la situacin de las mujeres privadas de
libertad en algunos pases latinoamericanos encontrando diferencias, desigualdades
y discriminaciones en el tratamiento penitenciario de hombres y mujeres, sin dejar de
reconocer obviamente que a todas las personas privadas de libertad se les violan sus
Derechos Humanos. (Antony,2000)
Dar una explicacin a esta falencia de estudios sobre la delincuencia femenina era
fcil aparentemente: las mujeres delinquen menos que los hombres, su participacin es
significativamente inferior y por lo tanto no merecan mas investigaciones o profundizar
las ya existentes. Este error explica tal vez el porqu no encontramos estadsticas
segregadas sobre diferentes aspectos de la delincuencia femenina, como por ejemplo
el tipo de delitos, el tiempo de duracin de sentencias, los beneficios intra o extra
penitenciarios otorgados a hombres versus mujeres, etc. En otras palabras todava no
se contempla el sesgo de gnero que permita comparar o diferenciar la delincuencia
femenina frente a la masculina.
Lo anterior nos llev necesariamente a adentrarnos en la construccin de la criminalidad
femenina que comprenda no slo el anlisis de los relaciones sociales desiguales o el
carcter selectivo del sistema penal, sino tambin el utilizar el enfoque de gnero.
Esta nueva perspectiva ampla an mas el objeto de la criminologa crtica dirigindola
mas hacia el campo de los Derechos Humanos y por lo tanto de la confirmacin de las
situaciones de desigualdad entre los diferentes grupos sociales contribuyendo a una
mejor comprensin del control social en su conjunto y de las conductas delictivas en
particular.
542
Porque, mas all de la opresin de clase, hay adems una opresin sexista de un Derecho
Patriarcal que relega a las mujeres al campo de la esfera privada, legitimando los
estereotipos de gnero.
El largo camino hacia una criminologa femenina , feminista o de

gnero
Los movimientos de mujeres, principalmente de los pases centrales lucharon por la
incorporacin de una mirada diferente al analizar tanto las situaciones de trasgresin
femenina, del control social que se les aplicaba a las mujeres y del sistema penal en su
conjunto y muy especialmente las situaciones de victimizacin que las afectaban.
Esto tena muchas significaciones: terminar con la asimilacin de la doctrina y praxis
criminolgica en la cual la situacin de la delincuencia masculina era el parmetro para
las investigaciones sobre la delincuencia, descubrir las diferentes motivaciones en las
conductas delictivas de hombres y mujeres , indagar en los procesos de criminalizacin
de las mujeres, investigar el tratamiento de las personas privadas de libertad y
obviamente, desmenuzar las diferentes formas de victimizacin que las afectaba muy
principalmente.
Tal vez el hito mas importante y fundamental para los logros que se obtuvieron, fue
que las demandas especificas de las mujeres en el campo de violacin de sus derechos
fueran consideradas como situaciones inaceptables que merecan la proteccin de
los Instrumentos Internacionales que recogieran estas peticiones y, en consecuencia,
conseguir posteriormente reformas legales de importancia.
No obstante que la Carta de Naciones Unidas fijaba como objetivo fundamental:
reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y valor de la
persona humana, y en la igualdad de hombres y mujeres, faltaba an un largo camino
que recorrer para obtener la igualdad de derechos de las mujeres. En este sentido la
Declaracin de los Derechos Humanos explicit esta supuesta igualdad sin considerar
sexo, raza, nacionalidad o religin.
Esta supuesta igualdad fue proclamada en numerosos instrumentos internacionales de
Derechos Humanos entre otros: los Pactos sobre Derechos Civiles y Polticos, el de los
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ,la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos por nombrar slo unos cuantos. Pero la Convencin mas importante obtenida
al respecto y que se considera como la Carta Magna de las Mujeres, es la Convencin para
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (Cedaw) adoptada
en 1979 por la Asamblea General de las Naciones Unidas.
Considerando que, al decir de Bobbio, los Derechos Humanos nacen cuando deben y
pueden nacer, la Convencin en mencin recogi el postulado del carcter evolutivo
y dinmico que los caracteriza que responde a los movimientos que luchan por sus
543
derechos y libertades, reconociendo a las mujeres explcitamente como titulares de esos

derechos. Esta visin permiti adems que se reconocieran en sendas Declaraciones y
Convenciones los derechos de los nios-as y adolescentes, de los discapacitados, de las
poblaciones indgenas, y de muchos otros grupos vulnerables.
La Convencin recogi en forma ampliamente detallada y novedosa la discriminacin
sexual que abarca tanto el mbito pblico-social como el privado. Este fue un avance
muy importante en la plataforma de lucha de las mujeres Otro avance lo constituy
el Protocolo Facultativo de dicha Convencin pues instituy un recurso legal para la
denuncia de violaciones a los Derechos Humanos de las mujeres.
Sin embargo, tanto en la teora como en la prctica , en estos Derechos Humanos, sostenan
las feministas , subsista la visin androcntrica que los haca responder a los intereses y
necesidades de los hombres, relegando las justas pretensiones de las mujeres.
Mas all de la consagracin de la igualdad de derechos, emergi el tema de la violencia
contra la mujer como una situacin inaceptable que ameritaba tomar las acciones
pertinentes por parte del estado y de la sociedad y resguardarlas con los respectivos
instrumentos jurdicos nacionales internacionales y regionales.
Aparte de las violaciones generales de los Derechos Humanos las mujeres estaban ( y
estn) expuestas a otro tipo de infracciones de carcter especficamente sexual, como
la mutilacin de los genitales, asesinatos por dote, el sutte1, el uso de la lapidacin para
las adlteras, las violaciones en masa en tiempo de guerra o conflictos internos, la trata
de personas , la explotacin sexual comercial, la prostitucin forzada , el acoso sexual,
la pornografa, adems de otras situaciones de violencia como descalificaciones y
desvaloraciones en los medios de comunicacin, situaciones todas que afectan no slo la
salud fsica y mental, sino su derecho al pleno desarrollo y que se engloban dentro de la
concepcin de violencia de gnero.
Se considera como violencia de gnero2:
a) la violencia fsica, sexual y psicolgica que se produzca en la familia, incluidos los
malos tratos, el abuso sexual de las nias en el hogar, la violacin por el marido,
los actos de violencia perpetrados por otros miembros de la familia y la violencia
relacionada con la explotacin;
b) la violencia fsica, sexual y psicolgica perpetrada dentro de la comunidad en
general, inclusive la violacin, el abuso sexual, el acoso y la intimidacin sexual en
el trabajo, en instituciones educacionales o en otros lugares, la trata de mujeres y la
prostitucin forzada;
c) la violencia fsica, sexual y psicolgica perpetrada por el Estado, donde quiera que
esto ocurra.
1
2
544
El sutte es la incineracin de la viuda, brbara prctica que an subsiste en algunas aldeas de la India.
Declaracin sobre violencia contra la Mujer. Asamblea General de Naciones Unidas. Diciembre de 1993.
Pero lo mas grave que sucede es que en la vida cotidiana la mayora de las conductas
violentas ocurren en el mbito privado, con frecuencia cometidos por hombres del
entorno familiar, violando la integridad corporal, y en muchas ocasiones terminando
con la vida de estas mujeres.
El tema no es nimio en absoluto: una de cada tres mujeres jvenes sufren situaciones de
violencia por el hecho de su sexo, una de cada tres mujeres es violada, golpeada, forzada
a tener sexo o abusada durante todo el curso de su vida.3
La violencia de gnero no es ninguna novedad pues es una realidad que atraviesa,
pocas histricas, sistemas jurdicos y sociales , pero haba sido hasta hace 20 aos, un
tema sumergido, soslayado por la sociedad a pesar de que involucra a todas las clases
sociales y es independiente de la edad, clase social , posicin econmica, o ubicacin
tnica de sus agresores.
La violencia contra la mujer presenta diversas formas entre las cuales est la violencia
domstica o intrafamiliar pero por considerarse una conducta circunscrita al mbito
privado, no mereca la atencin de la sociedad, y por ende del sistema jurdico penal.
Hoy en da y gracias a los movimientos de mujeres la violencia contra la mujer est
considerada como una violacin a sus derechos humanos otorgndoles a sus vctimas
mecanismos de proteccin tanto a nivel nacional, regional o internacional Esta importante
conquista es un hito muy importante para reforzar la defensa de los derechos de la
mujer.
Esta problemtica fue planteada por primera vez en 1980 en la Conferencia Mundial del
Decenio de las Naciones Unidas para la Mujer que recogi una resolucin que hablaba de
la mujer maltratada y de la violencia en la familia, destacando las actitudes ancestrales
que disminuyen el valor de la mujer y determinan la impunidad judicial de las personas
que cometen actos de violencia contra sus familiares o mujeres confiadas al cuidado de
instituciones.
Es slo en 1986 que el Consejo Econmico y Social declara que la violencia en la familia
es una grave violacin de los derechos de la mujer. Seis aos despus se aprueba una
Declaracin sobre Violencia contra la Mujer , reconociendo que este tipo de violencia es
un obstculo para el logro de la igualdad, el desarrollo, la paz y las oportunidades para
que la mujer alcance la igualdad legal, social, econmica y polticas.
Por primera vez se define la violencia contra la mujer como todo acto de violencia
basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un
dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico para la mujer, inclusive las amenazas de
Mensaje de la Directora Ejecutiva del Fondo de Desarrollo de Naciones Unidas para la Mujer (UNIFEM) en el Da
Internacional para la Eliminacin de la Violencia contra la Mujer ( 25 de Noviembre del 2006).
3
545
tales actos, la coaccin o la privacin arbitraria de su libertad, tanto si se producen en la vida

pblica como en la privada.
Esto significaba recoger una larga aspiracin de las mujeres que cuestionaban en forma
muy crtica esta construccin de espacios separados puesto que las regulaciones pblicas
afectan la vida privada de los ciudadanos-as, restando importancia en consecuencia a los
actos violentos cometidos en la vida privada.
Al declarar las Naciones Unidas que la violencia contra la mujer es una de las formas mas
graves de violacin a los derechos Humanos, consagra el rompimiento entre lo pblico
y lo privado, ampliando notablemente el campo de accin de los Derechos Humanos.
Tambin recoge una larga aspiracin del movimiento de mujeres que cuestionaba en
forma muy crtica esta construccin de espacios separados ya que las regulaciones
pblicas sostenan, afectan a la vida privada de los ciudadanos-as, por lo se restaba la
importancia de los actos violentos cometidos en el seno de la familia, actos que hasta
entonces eran tolerados por la sociedad.
A su vez en la regin latinoamericana se haban tomado diversas iniciativas en el mismo
orden de ideas. En enero de 1993 surge la Declaracin de San Jos sobre los Derechos
Humanos definiendo la violencia contra la mujer como acto violatorio de sus Derechos
Humanos reiterando la intencin y obligacin de los Estados de erradicar toda forma
de violencia de gnero. Es en 1994 cuando se aprueba en Belem do Par la Convencin
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
estableciendo la responsabilidad de los Estados Partes al respecto, por constituir una
grave violacin de los Derechos Humanos de las Mujeres.
Esto significa , acorde a lo que expone Binstock que, desde el punto de vista jurdico,
la violencia contra la mujer constituye una violacin de sus derechos humanos en base
tanto a la Declaracin Universal de Derechos Humanos a nivel internacional, como a
esta Convencin a nivel regional, ya que estos instrumentos consagran los derechos
fundamentales de los seres humanos y expresamente prohben las diferencias por
sexo. Sin embargo, contina Binstock, han sido necesarios los nuevos instrumentos
internacionales y regionales referidos particularmente a los Derechos Humanos de la
Mujer como una contribucin a la eliminacin de las situaciones de violencia contra la
mujer ( Binstock,1997:13).
A raz de la vigencia de esta Convencin se dictan las leyes sobre violencia en la familia
y/o violencia domstica contra la mujer , consagrndola como delito y estableciendo
sanciones, medidas de proteccin de las vctimas de ella, y acciones desde el Estado para
enfrentarla 4.
Encontramos estas leyes en Chile, Panam, Argentina, Bolivia, Per, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua , Paraguay, Puerto Rico, Venezuela y Repblica Dominicana, durante los
ltimos aos y ya han sufrido modificaciones Cfr. Bibliografa.
4
546
En el mismo orden de ideas se han dictado recientes normas jurdicas o reformas de las
vigentes, que tipifican como delito las agresiones contra la mujer ( nuevas formas de la
violacin, violacin marital, estupro, explotacin sexual comercial, acoso sexual, turismo
sexual ) sea penalizando estas conductas cuando no existan como delitos, o aumentando
las sanciones especialmente cuando se involucran a las personas menores de edad .
Sin embargo todava suceden situaciones de extrema violencia contra las mujeres que se
estn develando recientemente. Nos referimos al fenmeno del Femicidio, que es adems
un crimen de alta significacin social y poltica.
El femicidio es un trmino de naturaleza poltica elaborado por feministas como la
doctora Russel y reformulado en nuestra regin por Marcela Lagarde como feminicidio.
El trmino es utilizado para visualizar y denunciar los atroces actos de violencia contra
la mujer En Amrica Latina el fenmeno ha cobrado demasiadas vidas como para
ignorarlo. Algunas cifras nos lo estn demostrando: en ciudad Jurez, Mxico, fueron
asesinadas y desaparecidas cientos de mujeres y nias, en Guatemala se reportan mas de
100 mujeres cada ao, en Brasil, Argentina y otros pases la situacin es similar y recin
se investiga.
En Chile encontramos el caso de los asesinatos de Alto Hospicio donde fueron masacradas
y violadas recientemente 14 mujeres y nias adolescentes. Aunque este ltimo caso fue
atribuido a un asesino en serie (el psicpata de Alto Hospicio) no est claro si ste actu
solo o hay otros participantes en tan macabros hechos, ya que las modalidades de los
asesinatos y la diversa edad de sus vctimas pareciera indicar que hubo ms de una
participacin5
Hasta esta etapa de progreso en la lucha por alcanzar una igualdad real ,que no formal,
pareciera que los avances sealados especficamente en la formulacin de normas
jurdicas nacionales e internacionales deberan haber sino solucionado el problema de la
violencia contra la mujer, por lo menos minimizado o controlado con lmites aceptables
para una sociedad democrtica.
Analizando los ltimos quince aos de vigencia de las leyes sobre violencia domstica
y otras conductas violentas contra la mujer que se incluyeron en los Cdigos Penales
adaptndolos a lo dispuesto en los Convenios y Tratados Internacionales , la violencia
pareciera no haber parado.
A nivel internacional y a pesar del desarrollo de los Derechos Humanos encontramos
recientes e intolerables episodios de violencia contra las mujeres, como fueron las
violaciones de las mujeres musulmanas en Bosnia Herzegovinaia, delitos an no
Cfr. Feminicidio, justicia y derecho. Comisin especial para conocer y dar seguimiento a las investigaciones relacionadas
con los feminicidios en la Repblica Mexicana y a la Procuracin de Justicia. Mxico Noviembre del 2005.Revista El
Periodista.Santiago Marzo del 2004.
5
547
castigados ,o los feminicidios en Mxico y Guatemala ya sealados, cuyos hechores

gozan de impunidad, o bien no han sido habidos.
Otras conductas violentas contra las mujeres que adems involucran a personas menores
de edad , son la pornografa infantil, la trata de personas ,la prostitucin forzada y todas
las formas de explotacin sexual comercial que da a da se conocen ms, pero que siguen
en la impunidad, aunque todas estas conductas estn amparadas por la norma penal.
Esto significa que la ley penal es slo un instrumento mas en la lucha contra la violencia, y
sin embargo debe mantenerse y mejorarse. Estas leyes deben ir mas all de la tipificacin de
estas conductas; se requiere un tratamiento integral que contemple alternativas punitivas
en ciertos casos, medidas sociales y educativas , concientizacin de la sociedad.
Significacin del Derecho

Acorde a los planteamientos feministas siendo el Derecho una construccin social
recoge el modelo de relaciones sociales y polticas desde la concepcin de lo humano
que opone lo masculino/femenino en una relacin polar y excluyente. La oposicin
entre mbito pblico y privado se visualiza mediante conceptos que oponen al Estado/
familia, asuntos pblicos/ asuntos domsticos, sociedad civil/ familia , conceptos que
legitiman la participacin del varn en los espacios pblicos , y recluyendo a las mujeres
a la familia privndolas de sus derechos econmicos, sociales , culturales y sexuales.
(Fries y Matus,1999:143 a 163).
La ley le da sentido del Derecho como instrumento de cambio y mejoramiento social,
pero an reproduce las relaciones patriarcales entre los sexos.
Al dar el Derecho una mirada nica y como postulado universal el parmetro masculino
se desatiende de las caractersticas y diversidades humanas constituyndose como un
elemento ms de dominacin, hacindonos creer que es supuestamente neutral.
Sin embargo el Derecho no es neutral pues es una construccin desigual entre unas
personas y otras, consagrando as la subordinacin de la mujer frente al hombre.
El Derecho tambin es sexista porque no produce iguales efectos entre hombres y mujeres
( vase el caso del adulterio que hasta hace poco haca una diferenciacin discriminatoria
y violenta contra la mujer al exigir que en el caso del hombre adltero su conducta deba
ser escandalosa o mantener la manceba en su casa, mientras que para la mujer bastaba un
sola relacin adulterina para aplicar la sancin coercitiva de la ley)
Este Derecho Patriarcal se reproduce desgraciadamente en todas las instituciones sociales,
jurdicas, polticas, religiosas, educativas, gremiales , cientficas y acadmicas., puesto
que ,siendo el varn el titular de los derechos y del poder, es l quien impone las reglas
y la forma como se aplican stas.
548
El parmetro de lo humano es el varn y como tal es l quien define las funciones, las
atribuciones, las organizaciones sociales y polticas, en donde la mujer generalmente
est ausente o su presencia se sumerge en las sombras.. Esto se ve claro cuando la mujer
pretende o trata de irrumpir en el espacio masculino, all debe igualar o superar al varn
y adems debe estar dispuesta a soportar la discriminacin por su condicin de gnero.
El Derecho es tambin selectivo puesto que en las etapas de definicin y aplicacin de sus
normas, existen divergencias y por su carcter poltico tiene bases econmicas sociales y
culturales que imponen los criterios, tanto en la formulacin de su normas, como en su
aplicacin e interpretacin. En este orden de ideas puede invisibilizar algunas conductas,
destacar otras, y valorar en forma diferenciada las relaciones humanas. Vase por
ejemplo como se maneja la sexualidad de las mujeres al decidir el varn la conveniencia
o no de la esterilizacin femenina en muchos pases de nuestro hemisferio, o la forma
como obliga a sus mujeres en otras ocasiones a practicarse aborto o tener los hijos no
deseados, vulnerando groseramente sus derechos sexuales y reproductivos manteniendo
los mecanismos de vigilancia y control sobre el cuerpo femenino.
Esta filosofa del movimiento feminista nos dice que la impunidad demostrada frente
a los autores de violencia contra la mujer tiene una connotacin de discriminacin de
gnero, tanto porque no existe la neutralidad en las normas jurdicas como tampoco hay
imparcialidad de los fiscales y jueces que conocen estos hechos, lo que impide reconocer
estos delitos como tales dificultando su sancin.
Pero cmo se ha construido el derecho penal de las mujeres?

Entendiendo el control social como parte de la estructura social, est presente en todas
las relaciones de interaccin social donde las personas ejecutan sus acciones.
El control social fija los lmites el comportamiento y por lo tanto de la accin ;siendo
as hay que examinar si ese control social acta de las misma manera para hombres y
mujeres.
Acorde a Larrandart el Control Social Penal seran los procesos de produccin de la mujer
normal y estara destinado a prevenir y sancionar las conductas desviadas.
Los movimientos feministas demostraron que los hombres mantenan y reproducan
el sistema de dominacin y de subordinacin con las mujeres y para ello utilizaron
su autonoma sexual y social superada esta etapa es el Derecho el que fij las normas
supuestamente neutrales para los hombres y mujeres, pero manteniendo el control
social hacia las mujeres especficamente en su sexualidad y capacidad reproductiva.
(Larrandart, 1991: 3)
El sesgo androcntrico del Derecho Penal ha estado muy presente en la elaboracin de
las normas penales. En estas normas las mujeres han sido construidas como sujetos en
relacin a la familia y especficamente a su rol de esposas y madres.
549
De esta manera ha sido el hombre el encargado de cuidar la honestidad de la mujer y por

lo tanto utilizar el castigo y represin frente a sus conductas impropias.Las mujeres
deban mantenerse puras por ello la seduccin y el adulterio constituan una forma de
robo puesto que atentaban contra su propiedad y en consecuencia eran fuertemente
sancionadas. So pretexto de la exigencia del honor, a las mujeres se les impona castidad
y fidelidad , pero particularmente era para proteger el buen nombre de la familia.
Hace solo 50 aos que los Cdigos latinoamericanos contemplaban la exencin de la
responsabilidad penal para el marido que sorprendiera a los adlteros en fragante
delito y los matara. Esta prctica brutal, (que no es a la inversa) an se practica en otras
culturas.
En el mismo orden de ideas era el marido quien responda de las trasgresiones de la
mujer puesto que sta le estaba subordinada. La tutela marital era reflejada adems en
otras normas que declaraban a la mujer como incapaz relativa, o concedan al marido la
libre disposicin de los bienes de la sociedad marital.
Estos criterios utilizados por el legislador basados en las caractersticas atribuidas a la
mujer (maternidad, sexualidad y dependencia) tienen como base la represin y/ o el
tutelaje de ellas.
Vase el tratamiento del aborto. Como la maternidad es el rol por excelencia de la
mujer, al desviarse de este rol se le criminaliza y victimiza doblemente al no tomar en
cuenta las razones en que se fundamenta tal conducta, sancionndola en consecuencia
severamente .
Ubicndonos en el anlisis de los Cdigos Penales, no se puede soslayar los contextos
histricos que subyacen en sus contenidos. Al hacerlo encontramos resabios que
lastimosamente subsisten.
Si bien es cierto que en cuanto a las situaciones de discriminacin
varios de
nuestros ordenamientos penales suprimieron conceptos arcaicos como honra,
honestidad,buena o mala fama, por su naturaleza sexista y discriminatoria. , el
enfoque patriarcal mantiene todava estos conceptos en otras normas desgraciadamente
vigentes, las que exigen a la mujer determinadas virtudes en funcin de su estado civil,
estar o no casada ,estimndola como objeto y no como portadora de bienes jurdicos a
proteger como es su integridad psicofsica o la libertad (Acosta, 1999:647).
Ejemplos los encontramos a granel:

1.- Cdigo Penal del Brasil (artculo 217) que sanciona la seduccin de una mujer virgen
menor de 18 aos y mayor de 14, o el rapto de mujer honesta mediante violencia, amenaza
o fraude para actos libidinosos o la atenuante del artculo 221 que disminuye un tercio
de la pena cuando el rapto es con fines de casamiento o se le restituye la libertad a la
mujer colocndola en lugar seguro;
550
2.-Cdigo Penal del Ecuador que en su artculo. 509 sanciona la cpula con mujer honesta
empleando seduccin o engao.
3.- El Cdigo Penal Venezolano en su artculo 379 sanciona nicamente el acto carnal
cometido contra mujer mayor de 16 aos y menor de 21, siempre que la mujer sea
conocidamente honesta y si hubiera seduccin con promesa de matrimonio. Mas adelante
en su artculo 393 reduce en una quinta parte la pena que deber imponerse al agresor en
casos de violacin, rapto y otros abusos sexuales cuando la vctima era una prostituta.
4.- El artculo 318 del Cdigo Penal de Bolivia considera como atenuante en el delito de
corrupcin de menores, si la vctima es una persona corrompida.
En el mismo orden de ideas existen legislaciones penales que contemplan penas
utilizando conceptos subjetivos que atentan contra los principios de igualdad. Aun mas
todava subsisten en la dogmtica penal la denominacin de delitos contra las buenas
costumbres en lugar de delitos contra la libertad sexual o contra la integridad, recogidos
modernamente por el Cdigo Penal Mexicano por ejemplo.
Tal vez la muestra ms significativa de sesgo patriarcal es el tratamiento que la mayora
de los Cdigos Penales concede a los agresores en delitos como la violacin, el estupro, el
rapto, respecto de los cuales a sus autores se les extingue su responsabilidad penal con
el matrimonio posterior con la ofendida.
Resulta claro que no es la libertad sexual el objeto de tutela, sino la proteccin del rol que
como esposa se le ha asignado: as con el casamiento se legalizan todas las agresiones
violentas que siempre dejan secuelas fsicas y psicolgicas difciles de desaparecer. Aun
mas se extiende dicha exencin de responsabilidad a los co - autores, tal y cual lo dispone
por ejemplo el articulo 225 del Cdigo Penal Panameo que reza: en los casos anteriores
(se refiere al rapto y al estupro) se extingue la accin penal cuando el autor contraiga
matrimonio con la ofendida, agregando :los efectos de esta extincin alcanza a todos los
participantes.
Lo anteriormente expuesto nos lleva a tratar de encontrar una lectura de los textos legales
desde una perspectiva de gnero.
Cmo debe analizarse el Derecho desde la perspectiva de gnero.

Al decir de Facio este anlisis debe hacerse desde tres perspectivas:
a) desde el punto de vista de las normas formales;
b) desde el componente estructural; y
c) desde el componente poltico cultural.(Facio, 1999).
551
En el primer nivel de anlisis encontramos mltiples ejemplos en las leyes que sancionan
la violacin, el adulterio, el aborto, las que precisamente no buscan cuidar y proteger la
integridad fisica y psicolgica de las mujeres, sino por el contrario sirven para afianzar
el control de los derechos tradicionales que se supone son patrimonio de los hombres, es
decir controlar la sexualidad femenina.
Desde otra ptica es indispensable analizar la eficacia y eficiencia en la aplicacin de las
leyes, indispensables para obtener una justicia reparadora y/o que proteja efectivamente
a las vctimas. Un ejemplo clsico son las leyes sobre violencia domstica que no estn
cumpliendo con sus objetivos fundamentales cuales son evitar las situaciones de violencia
contra las mujeres, nios-as , adolescentes y ancianos.
Mas an los crecientes feminicidios en pases como Guatemala, Mxico y otros del
continente pareciera conformar lo expuesto6.
Desde el punto de vista estructural percibimos que los operadores de justicia muchas
veces crean, seleccionan, aplican e interpretan principios no necesariamente contenidos
en leyes formales, con el argumento que los cambios culturales son lentos y que cambiar
las leyes toma mucho tiempo.
El tercer nivel de anlisis nos lleva a profundizar los valores imperantes de la
sociedad donde vivimos. Mas all del individualismo, de la falta de solidaridad, de la
competitividad, del consumo de bienes materiales innecesarios, existe una raz profunda
asentada en valores patriarcales.
Estas tradiciones y valores patriarcales subsisten muchas veces por presiones econmicas
y polticas, por las creencias, etnias, actitudes, clases sociales y se vierten en leyes
discriminatorias que establecen las conductas que supuestamente la sociedad acepta
determinando la forma de ejercer la justicia de acuerdo a estos valores y creencias.
EL DILEMA: cmo encontrar un Derecho Penal que realmente sirva

para proteger a las mujeres?
Expresbamos anteriormente que al criticar la visin androcentrista del sistema penal
en su conjunto, y al habernos alineado en las corrientes del Derecho Penal Mnimo o
de la corriente abolicionista , surga el dilema: cmo incorporar las peticiones de las
mujeres sobre penalizacin de algunas conductas o aumentar las penas de los delitos
cometidos contra ellas?
Vase por ejemplo Panam, en lo que del ao van 14 mujeres asesinadas, de las cuales 10 lo han sido dentro del mbito
familiar, lo que preocupa dado que la poblacin panamea apenas alcanza los 3.000.000 de habitantes..Cfr Antony y
Miller El feminicidio en Panam. Cladem. 2006( en impresin).
6
552
Es evidente que la lgica de las mujeres no es la misma del derecho Penal por lo que la
alianza pareciera imposible de obtener. Es cierto que no se ha protegido suficientemente a
las mujeres al no castigar ciertos delitos y se sigue cuestionando su capacidad resolutoria.
Tambin no puede ignorarse que no utilizar el derecho Penal o utilizar otros mecanismos
en los que el Estado renuncia a su intervencin, se sigue manteniendo una relacin de
poder desigual, particularmente en el campo familiar, que es tal vez el escenario ms
violento y mas invisibilizado por falta de proteccin de la mujer.
Prescindir del Derecho Penal parece por ahora imposible aunque sea utilizndolo en
forma meramente simblica. Algunas corrientes feministas no concuerdan con estos
planteamientos con la argumentacin de que el Derecho Penal protege los intereses de
quienes detentan el Poder, y por lo tanto este derecho sera ineficaz para resolver los
conflictos sociales porque estigmatiza y no satisface los intereses de las vctimas mujeres.
Sin embargo la utilizacin del Derecho Penal aunque sea en forma simblica es, por
ahora, la forma ms viable para disminuir la violencia y discriminacin que sufren las
mujeres.
Carmen Campos dice que el dilema de la supuesta incompatibilidad epistemolgica de
estos argumentos , no puede resolverse en el campo cientfico, pero s en el campo poltico,
donde las mujeres deben utilizar todos los instrumentos disponibles. El feminismo ha
revelado que los problemas sociales, su estatus ontolgico , sus factores, el fundamento
social del derecho y su legitimacin son y siempre han sido cuestiones de carcter poltico.
Si la criminalizacin de las clases subalternas asegura el poder de las clases altas, la no
criminalizacin de la violencia asegura el dominio del patriarcado en el espacio privado
(Campos, 1999: 759 y ss).
Tal vez sea en el campo de la violencia domstica donde encontramos mas dificultad en
la aplicacin de un Derecho Penal Mnimo.
Por ahora en el caso de la violencia domstica, a pesar de que est contemplada como
delito en casi todas las legislaciones, se presentan situaciones en la etapa de aplicacin de
estas normas, que conducen a la impunidad de quienes la infringen, amn de que llevan
a la absoluta desproteccin de sus vctimas, por lo que se hace difcil aplicar normas
minimalistas.
Este es el caso de la conciliacin obligatoria que contemplan algunas legislaciones.
La mediacin y la conciliacin son instrumentos muy dainos y peligrosos porque no
han sido concebidos con la perspectiva de gnero debido a que con la neutralidad que
caracteriza a estos mecanismos no pueden aplicarse sin violentar su esencia.
En efecto el mediador busca primordialmente aminorar el conflicto, o bien parte del
convencimiento errado de que esta violencia es resultado de un problema de conflictos
personales de la pareja o de la familia. Con este criterio no se percata de que no hay
igualdad de poder y que existe realmente una confrontacin. Desde la perspectiva de
gnero el agresor lo que quiere es mantener el control de las relaciones, utilizando
abusos fsicos, psicolgicos, sexuales o econmicos para conseguirlo.
553
Por otro lado la obligatoriedad de la mediacin es claramente no voluntaria y esto

evidentemente impide que el conflicto sea solucionado y que contine mas adelante la
violencia acostumbrada con los riesgos que esto conlleva.
Esto no significa necesariamente dejar de un lado al Derecho Penal mnimo. Debemos
buscar otras alternativas que pasen por el cambio cultural necesario para poder asentar las
bases de un una igualdad real ,que no meramente formal entre hombres y mujeres, pero
que a la vez se mantenga la criminalizacin de las conductas mas graves y amenazantes
contra la vida, y la integridad fsica y psicolgica de las mujeres.
En conclusin, s estamos por un derecho Penal de carcter secundario que tenga un
papel subsidiario de intervencin mnima , pero tambin estamos claras que la solucin
penal puede ser til pero prescindible, sin embargo, por ahora, la violencia de gnero
debe continuar penalizada, puesto que su volumen, frecuencia y gravedad, confirmada
en todos los pases, no puede ser tolerada.
Este Derecho Penal Mnimo debe compatibilizarse con una justicia de gnero que procure
la igualdad real en las normas y en su aplicacin, eliminando de esta manera todas las
formas de discriminacin contra las mujeres.
Conclusiones de la inclusin de la perspectiva de gnero en la

Criminologa.
1.- La fuerza y cohesin de los movimientos de mujeres organizados en la sociedad civil
ha logrado avances muy importantes en algunas legislaciones nacionales y en la
doctrina. al introducir la perspectiva de gnero
2.- En materia legislativa ha logrado importantes reformas de los Cdigos Penales como
la supresin de delitos claramente discriminatorios contra la mujer, como lo era el
delito de adulterio y se han incorporado otros delitos relacionados con violencia
sexual como la explotacin sexual comercial en sus diferentes modalidades.
3.- En el mismo orden de ideas se han obtenido importantes reformas en cuanto a
eliminacin de conceptos ancestrales y sexistas como buena fama, doncellez,
virginidad y otros igualmente peyorativos.
4.- Se ha logrado la incorporacin del concepto de la violencia como una figura violatoria
de los Derechos Humanos de la Mujer, terminando con la diferenciacin entre el
mbito privado y el pblico.
5.- Se ha conseguido incorporar lentamente la perspectiva de gnero en el mbito
acadmico de la Criminologa .
554
6.- Concretamente en el caso de la violencia domstica se ha incorporado el concepto

en la comunidad y se ha penalizado esta figura incorporando diversas medidas de
proteccin de las vctimas sobrevivientes.
7.- Complementando al legislacin relacionada con la violencia contra la mujer y su
proteccin, se han creado Comisaras de Polica con Policas especializadas en gnero
y albergues para las mujeres maltratadas y sus hijos-as.
8.- En algunos pases de nuestra regin se han creado Ministerios o Direcciones de la
Mujer con polticas especificas dirigidas a la prevencin y atencin de las vctimas y
a la capacitacin de los agentes que tienen que atender estos delitos.
9.- Se han creado Defensoras de la Mujer dentro de las Defensoras del Pueblo para
atender a las mujeres vctimas.
10.-Contamos con varias Convenciones y Declaraciones Internacionales que se han
preocupado de visualizar la violencia de gnero como una forma grave de violacin
de Derechos Humanos.
Frente a estos logros tan importantes, no hay mas reivindicaciones para asumir?
Por supuesto que an falta un largo camino que recorrer.

Sealamos algunos aspectos que an faltan por implementar:
1.- Se necesitan ms investigaciones criminolgicas con mirada de gnero que develen
las situaciones de desigualdad y discriminacin de las mujeres atendiendo adems
a su edad, etnia, procedencia social, posicin econmica, orientacin sexual para
establecer tambin las diferencias entre ellas y lograr un tratamiento legal justo e
igualitario.
2.- Lograr que los criminlogos-as incorporen esta perspectiva en sus investigaciones ,
trabajos y labores acadmicas, perspectiva que hasta ahora est bastante ausente.
3- Los cambios legislativos deben darse en el fondo y forma, atendiendo a las
investigaciones con perspectiva de gnero que aseguren que stos no estarn basados
en una moral no democrtica y/o personal.
4.- Toda reforma legislativa debe adecuarse y respetar las Convenciones y Tratados
Internacionales que los pases han suscrito, muy especialmente las Convenciones que
tienen relacin con la Mujer, y deben ser utilizados por los operadores de justicia.
5.- En este mismo orden de ideas al aplicar estas normas debe procurarse que las mujeres
involucradas en delitos, sea como vctimas o victimarias, reciban un trato justo e
igualitario y no sometido a prejuicios sexistas.
555
6.- Deben eliminarse las barreras discriminatorias de toda ndole para permitir a las
mujeres ejercer su autonoma y capacidad de decidir, sin sustentos patriarcales que
tienen pretensiones de universalidad.
7.- Las Polticas Pblicas de los pases deben tener perspectiva de gnero y ser enfocadas
hacia obtener el efectivo y pleno ejercicio de los derechos Humanos de las Mujeres y
de la Niez.
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557
Ecuador .Ley N 103 de 1995.

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Guatemala .Decreto N 97 de 1996.
Honduras. Decreto N 132 de 1997.
Mxico Ley de 1996.
Nicaragua Ley N 230 de 1996.
Paraguay Ley N 1.600 del 2000.
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Uruguay. Ley N 17.514
Venezuela .Ley de 1998.
Brasil.Ley N 11.340 del 2006
558

Criticas Contructivas Al Derecho Penal Modern

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CONTRIBUCIONES CRTICAS

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Una tica absoluta y vital. Eduardo Novoa Monreal (1916-2006)

Primera parte: EL DERECHO PENAL EN LA ACTUALIDAD

1. La validez constitucional de las leyes Penales incompletas

2. Lmites del normativismo en Derecho Penal

3. La necesidad de un conocimiento sistemtico de la teora del delito

4. Origen de la teora de la imputacin objetiva y el problema

6. Reflexiones sobre Derecho Penal, Poltica Criminal,

7. Funcionamismo Sistmico de la Autopoiesis Sociolgica

8. Autora e intervencin de terceros en el delito culposo

9. El autor por conviccin y su relevencia en el Derecho Penal

10. Criminalidad organizada, Derecho Penal y sociedad.

11. Politica criminal : Quo Vadis?

12. Estado Democrtico de Derecho, Derecho Penal y Procedimiento Penal

13. Expansin Penal o Derecho Penal mnimo? El estado actual

14. Criterios morales en la fundamentacin del castigo

16. Reexaminando el Derecho Penal

17. Limitaciones a la retroactividad de la ley Penal ms favorable

SEGUNDA PARTE: PARA UNA PALINGENESIA DEL DERECHO PENAL

1. De nuevo sobre el Derecho Penal del enemigo

2. El Derecho Penal del enemigo. Formulacin y crticas en el contexto

3. La legitimacin doctrinal de la dicotoma schmittiana en el Derecho Penal

4. El Derecho Penal del enemigo darf nicht sein! Sobre la ilegitimidad

5. El Derecho Penal del enemigo y la criminalizacin del pueblo mapuche

6. El terrorismo y sus dos discursos: Del Derecho Penal del enemigo

TERCERA PARTE: APORTES DESDE LA CRIMINOLOGA

1. La criminologa crtica en el siglo XXI como criminologa de los

2. El crimen de estado como objeto de la criminologa

3. La biopoltica contempornea ante los flujos migratorios

4. Un tema criminolgico por construir: La violencia de gnero

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