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Codigo Civil Comentado - Tomo Vii - Peruano - Contratos en General
Codigo Civil Comentado - Tomo Vii - Peruano - Contratos en General
1.
2.
3.
4.
5.
6.
123.
ARTICULO 1473. CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR.
DEFINICiN
124.
ARTICULO 1474. COMUNICACiN DE LA DECLARACiN DE
NOMBRAMIENTO
125.
ARTICULO
1475. FORMA DE LA DECLARACiN DE
NOMBRAMIENTO Y DE SU ACEPTACiN
126.
ARTICULO
1476. EFECTOS DE LA DECLARACiN DE
NOMBRAMIENTO
127.
ARTICULO 1477. CONCEPTO DE ENTREGA Y DEVOLUCIN DE
ARRAS
128.
ARTICULO 1478. ARRAS PENALES
129.
ARTICULO 1479. NORMAS APLICABLES A LA INDEMNIZACiN
130.
ARTICULO 1480. ARRAS DE RETRACTACIN
131.
ARTICULO 1481. LOS EFECTOS DE LA RETRACTACiN
132.
ARTICULO 1482. RENUNCIA AL DERECHO DE RETRACTACIN
133.
ARTICULO 1483. DESTINO DE LAS ARRAS POR CELEBRACiN
DEL CONTRATO DEFINITIVO
134.
ARTICULO 1484. MBITO DE APLICACiN DEL SANEAMIENTO
135.
ARTICULO 1485. DEFINICiN DEL SANEAMIENTO
136.
ARTICULO 1486. PRESUNCiN DE DESTINO NORMAL DEL
BIEN
137.
ARTICULO
1487. TRANSMISiN HEREDITARIA DE LA
OBLIGACiN Y DERECHO DE SANEAMIENTO
138.
ARTICULO 1488. EXIGIBILIDAD Y CMPUTO DEL PLAZO DE
CADUCIDAD
139.
ARTICULO
1489. PACTOS MODIFICATORIOS DE LA
OBLIGACiN DE SANEAMIENTO
140.
ARTICULO 1490. EL SANEAMIENTO EN VENTAS FORZOSAS
141.
ARTICULO 1491. DEFINICIN SANEAMIENTO POR EVICCION
142.
ARTICULO
1492. EVICCIN POR ALLANAMIENTO O
ABANDONO
143.
ARTICULO 1493. LIBERACiN DEL TRANSFERENTE
144.
ARTICULO 1494. IMPROCEDENCIA DEL SANEAMIENTO
145.
ARTICULO
1495. DERECHOS QUE COMPRENDE EL
SANEAMIENTO
146.
ARTICULO 1496. MEJORAS HECHAS POR EL TRANSFERENTE
147.
ARTICULO 1497. RENUNCIA AL SANEAMIENTO POR EVICCIN
148.
ARTICULO
1498. NOTIFICACiN DE LA DEMANDA
ALTRANSFERENTE
149.
ARTICULO
1499.
INTERVENCiN
SUSTITUTORIA
y
COADYUVANTE EN EL PROCESO
150.
ARTICULO 1500. PRDIDA DEL DERECHO AL SANEAMIENTO
151.
ARTICULO 1501. EVICCIN PARCIAL
152.
ARTICULO 1502. EVICCIN PARCIAL RESPECTO DE BIENES
INTERDEPENDIENTES O EN CONJUNTO
153.
ARTICULO 1503. OBLIGACiN DE SANEAMIENTO POR VICIOS
OCULTOS
154.
ARTICULO 1504. LOS VICIOS NO OCULTOS
155.
ARTICULO
1505. SANEAMIENTO POR CARENCIA DE
CUALIDADES PROMETIDAS
156.
ARTICULO
1506. SANEAMIENTO EN LA TRANSFERENCIA
CONJUNTA
157.
ARTICULO 1507. SANEAMIENTO EN LA TRANSFERENCIA DE
BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS
158.
ARTICULO 1508. SANEAMIENTO EN LA TRANSFERENCIA DE
BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS
159.
ARTICULO 1509. CARGAS, LIMITACIONES O GRAVMENES
OCULTOS
160.
ARTICULO
1510. SANEAMIENTO POR INEXISTENCIA DE
SERVIDUMBRES ACTIVAS
161.
ARTICULO 1511. ACCiN REDHIBITORIA
162.
ARTICULO 1512. EFECTOS DE LA RESOLUCiN
163.
ARTICULO 1513. ACCiN ESTIMATORIA
164.
ARTICULO
1514. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES
REDHIBITORIA y ESTIMATORIA
165.
ARTICULO 1515. VICIOS DE POCA IMPORTANCIA
166.
ARTICULO
1516. PERJUICIO DEL TRANSFERENTE POR
PRDIDA DEL BIEN
167.
ARTICULO 1517. PRDIDA POR CULPA DEL ADQUIRENTE
168.
ARTICULO 1518. PRDIDA POR CASO FORTUITO O FUERZA
MAYOR
169.
ARTICULO 1519. RENUNCIA AL SANEAMIENTO POR VICIOS
OCULTOS
170.
ARTICULO
1520. NULIDAD DE LA RENUNCIA AL
SANEAMIENTO
171.
ARTICULO 1521. VICIOS OCULTOS EN LA TRANSFERENCIA DE
ANIMALES
172.
ARTICULO 1522. IMPROCEDENCIA DEL SANEAMIENTO EN LA
TRANSFERENCIA DE ANIMALES
173.
ARTICULO
1523. PACTO DE GARANTA DE BUEN
FUNCIONAMIENTO
174.
ARTICULO
1524. Definicin SANEAMIENTO POR HECHO
PROPIO DEL TRANSFERENTE
175.
ARTICULO 1525. ACCIONES REDHIBITORIA y ESTIMATORIA
176.
ARTICULO 1526. PLAZOS DE CADUCIDAD DE LAS ACCIONES
177.
ARTICULO 1527. EXCEPCiN DE SANEAMIENTO
178.
ARTICULO 1528. NULIDAD DEL PACTO DE LIBERACiN O
LIMITACiN DEL SANEAMIENTO
CONTRATOS EN GENERAL
DEFINICIN DE CONTRATO
ARTICULO 1351
El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relacin jurdica patrimonial.
CONCORDANCIAS:
C.
arts. 2 ne. 14), 62, 63
C.C. arts. 140, 1402
LEY 26887 arto 1
Comentario
Manuel De la Puente y Lavalle
El artculo 1351 del Cdigo Civil vigente define el contrato de la siguiente manera:
"El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relacin jurdica patrimonial".
Ha procedido bien el codificador de 1984 al definir el contrato? Las opiniones de
la doctrina estn divididas.
El jurista italiano Andrea Belvedere(1) ha dicho, en traduccin libre, que "toda
Definicin en Derecho Civil es peligrosa". Se dice que esta proposicin hizo
fortuna, pues a la Iuz de ella se ha formado una ininterrumpida adversidad a las
definiciones legislativas.
(1) BELVEDERE, Andrea. "11 problema delle definizioni nel Codice Civile". Dot!. A. Giuffr Editore.
Milano, 1977,
En el caso del Cdigo Civil peruano de 1984, el peligro que advierte Juan Ramn
Capella no ha existido, pues en su elaboracin y redaccin solo han intervenido
dos Comisiones (la Reformadora y la Revisora), integradas ambas por hombres de
Derecho, con el agregado que tanto el primer Proyecto como el segundo Proyecto
fueron previamente sometidos a la revisin de expertos en redaccin y semntica.
Es por ello encomiable que el codificador de 1984 haya optado por definir el
contrato en el artculo 1351.
En lo que se refiere al carcter de la definicin dada por el artculo 1351 del
Cdigo Civil, pienso que tiene vocacin de definicin "nominal", pues se trata de
construir la institucin del contrato describiendo en qu consiste (acuerdo entre
dos o ms partes) e indicando sus efectos (crear, regular, modificar o extinguir una
relacin jurdica patrimonial). Sin embargo, esta vocacin no se plasma
definitivamente porque la definicin es incompleta, debido no a error del
codificador, sino a los avatares de la codificacin.
Refirindose a la definicin contenida en el artculo 1321 del Cdigo Civil italiano,
que como se sabe ha inspirado muy de cerca a la definicin adoptada en el
artculo 1351 de nuestro Cdigo Civil, Andrea Belvedere(3) indica que se trata de
la definicin del "instituto" contractual (asimilable a la definicin "nominal"), pero
que no abarca el contrato en todos sus aspectos, pues falta la referencia a los
otros elementos distintos del acuerdo, como la causa, el objeto y la forma, que
solo se presentan en el artculo 1325 del mismo Cdigo, que establece cules son
los requisitos del contrato, al cual hay que referirlo.
Rodolfo Sacco(4) considera, por su parte, que el artculo 1325 del Cdigo Civil
italiano flanquea al artculo 1321 del mismo Cdigo, constituyendo por ello dos
definiciones distintas del mismo fenmeno, por lo cual una de ellas, como
definicin, es superflua. Esto le hace decir que el ideal de definir el contrato en el
Cdigo italiano aparece como una meta no alcanzada.
Algo similar a lo observado en el Cdigo Civil italiano ha ocurrido con motivo de la
elaboracin del Cdigo Civil peruano de 1984. Tanto en la ponencia original como
en las cinco ponencias sustitutorias y en el Anteproyecto, elaborados todos ellos
antes de que sea aprobado el Proyecto de la Comisin Reformadora sobre el acto
jurdco, exista el primer artculo destinado a definir el contrato y otro artculo, que
fue cambiando de numeracin, en el cual se indicaban los requisitos del con trato,
que eran: el consentimiento, la causa, el objeto y la forma cuando esta resultare
prescrita por la ley bajo pena de nulidad.
(3) BELVEDERE, Andrea. Op. cit. p. 139.
(4) SACCO, Rodolfo. "11 contralto. Utet". Torino, 1975, p. 6.
Al efecto, dice que el texto del artculo 1351 pudo ser el siguiente: "El contrato es
el acuerdo de dos o ms partes destinado a producir los actos que seala el
artculo 140, en el medida que sus efectos sean de orden patrimonial".
Con esta solucin se tendra una definicin bastante completa del contrato, en
funcin del acto jurdico.
As, pues, en un Cdigo Civil que no tiene definicin de contrato cmo puede
saber el lego en Derecho y aun el jurisperito, a qu concepcin doctrinaria
corresponde el contrato legislado por el Cdigo?
(5) ARIAS SCHREIBER, Max. "Errores detectados en el rea de los contratos en el nuevo Cdigo
Civil peruano de 1984". En: "El Cdigo Civil peruano y el sistema jurdico latinoamericano". Cultural
Cuzco. Urna, 1986, p. 347.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
Tomo l. Gaceta Jurdica. Lima, 2001; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Errores
detectados en el rea de los contratos en el nuevo Cdigo civil peruano de 1984.
En: El Cdigo Civil peruano y el sistema juridico latinoamericano. Cultural Cuzco.
Lima, 1986; BADENES GASSET, Ramn. Conceptos fundamentales del Derecho.
(Las relaciones juridicas patrimoniales). Boixareu Editores. Barcelona, 1982;
BELVEDERE, Andrea. 11 problema delle definizioni nel Codice Civle. Dott. A.
Giuffre Editore. Milano, 1977; BlANCA, C. Massimo. Diritto Civle. 11 contratto.
Dot1. A. Giuffre Editore. Milano, 1984; BULLARD G., Alfredo. La relacin juridico
patrimonial. Lluvia Editores. Lima, 1990; CAPELLA, Juan Ramn. El Derecho
como lenguaje. Ediciones Arie!. Barcelona, 1968; COVI ELLO, Nicols. Doctrina
general del Derecho Civil. Unin Tipogrfica Editorial Hispano-Americana. Mxico,
1938; DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio jurdico. Instituto Nacional de
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MESSINEO, Francesco. 11 contratto en genere, Tomo l. Dott. A. Giuffr Editore.
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Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1986; MESTRE, Jacques.
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Diritto Civile italiano, Parte 11, Vol. 11. Casa Editrice Dott. A. Milani. Padova, 1939;
POTHIER, Robert Joseph. Tratado de las Obligacones. Editorial Atalaya. Buenos
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Contratos, Vol. l. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1975; TRABUCCHI, Alberto.
Instituciones de Derecho Civil, Tomo 11. Editorial
Revista de Derecho Privado. Madrid, 1967; VIDAL RAMIREZ, Fernando. Teora
general del acto jurdico. Cultural Cuzco. Lima, 1985.
JURISPRUDENCIA
"El artculo 1351 del Cdigo Civil, define el contrato como el acuerdo de dos o ms
parles para crear, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial, y se forma
por la perfecta coincidencia entre la propuesta y la aceptacin, que es lo que se
denomina el consentimiento".
(Cas. N 1345-98-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 20/01/99, p.
2504)
de celebrarse el contrato, cuando surge en la vida del Derecho ese acto jurdico
plurilateral, es que las partes dejan de querer individualmente para ponerse de
acuerdo, para unir sus voluntades.
Vale la pena repetir las palabras de Baudry-Lacantinerie y Barde: "yo puedo querer
solo, pero no puedo consentir solo, porque el consentimiento es un concurso de
voluntades".
Conviene explicar este proceso. Al llegar el momento de celebrar el contrato
existen dos voluntades internas, o sea la voluntad interna de cada parte, las
cuales pueden haber sido originariamente distintas entre s, aunque no han tenido
necesariamente que serio. En realidad, se confunde muchas veces el contenido
de estas dos voluntades internas de los contratantes. Consecuentemente, llegado
ese momento (el de celebrarse el contrato), las voluntades internas de las partes,
con relacin al contrato, tienen que ser coincidentes, porque el contenido de la
oferta debe ser necesariamente el mismo de la aceptacin para que haya acuerdo
de voluntades internas. Es cierto que existen dos voluntades internas, pero no es
menos cierto que esas dos voluntades quieren consentir, quieren desear la misma
cosa, y Si no lo logran, si no quieren lo mismo, no habr contrato.
En estas condiciones, cuando se habla de los dos lados del consentimiento, o sea
de la voluntad interna y de la declaracin, se est hablando de las dos caras de
una misma moneda. La voluntad interna de los contratantes, llegado el momento
del contrato, es la misma voluntad que va a ser expresada; precisamente el
contrato va a estar constituido por la declaracin de esas dos voluntades internas
que ya se han unido, mediante la aceptacin de la oferta, para constituir una
voluntad comn.
Dice Jorge Giorgi que el acto interno de la voluntad debe ser deliberado, en el
sentido que el contratante debe estar consciente de que mediante la
exteriorizacin de esa voluntad interna se va a formar un contrato. Si yo ocupo la
posicin de oferente, debo situarme volitivamente en la posicin de querer que si
mi oferta es aceptada se va a formar el contrato; si, por el contrario, ocupo el lugar
del aceptante, mi voluntad debe ser que deliberadamente con mi aceptacin estoy
dando lugar a la celebracin del contrato.
Esto en cuanto aliado interno del consentimiento. Conviene ahora estudiar el lado
externo del mismo.
Cuando las voluntades internas de las partes se encuentran y coinciden por razn
de la aceptacin de la oferta, dan lugar a una nueva voluntad, que no es distinta
en su esencia, o mejor dicho en su contenido, de las dos voluntades internas
coincidentes, pero que tienen una caracterstica nueva, que recin aparece, y es la
de ser una voluntad comn, por ser dos voluntades iguales. Roberto De Ruggiero
entiende que el encuentro de las dos voluntades da lugar a una nueva voluntad,
que es el resultado, no la suma, de la unin de las voluntades de los contratantes.
MBITO DE APLICACiN
DE LAS NORMAS GENERALES SOBRE CONTRATOS.
LOS CONTRATOS ATIPICOS
ARTCULO 1353
Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan
sometidos a las reglas generales contenidas en esta seccin, salvo en cuanto
resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1351 y ss., 2095, 2096
Comentario
Walter Gutierrez Camacho
l. Introduccin
1. El artculo 1353 establece expresamente los alcances de las normas contenidas
en la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil, exigiendo que todos los
contratos privados se regulen por esta parte del Cdigo. Para ello, esta seccin
prev la regulacin del tipo general del contrato. Es decir, el contrato como
categora general.
Sin embargo, cuando se trate de tipos contractuales con regulacin positiva
propia, estas figuras se regirn, en principio, por su ley, aun cuando exista
contradiccin entre esta y la regulacin general del contrato. As, por ejemplo,
cuando el artculo 1352 establece que los contratos se perfeccionan por el solo
consentimiento, consagrando el principio de consensualidad, lo hace para todos
los contratos, pero si la regulacin de un contrato en particular exige que para que
este se perfeccione, se cumpla con determinada forma (tal como sucede con el
contrato de fianza, que deber constar por escrito), entonces primar dicho
precepto.
Esta regla tiene total coherencia, pues las exigencias legales de cada tipo
contractual pueden llegar a colisionar con las normas del contrato como figura
general. En este caso hay que recordar que todo contrato encierra en el fondo una
operacin econmica que tiene exigencias propias para cumplir eficiente mente
sus fines, y que debern respetarse. Por lo dems, tal como sostiene Vincenzo
Roppo(1): "El tipo contractual se define en relacin al contrato en general: un
contrato de compraventa es tpico si es observado sobre el fondo de la figura
general del contrato, al cual tambin pertenece aun antes de pertenecer al tipo
sometido a su disposicin sin que exista una razn socialmente plausible, sino
solo para satisfacer el capricho o la vanidad de la otra parte.
Esto conduce a afirmar lo que hoy parece obvio: la libertad de contratacin tiene
lmites basados en el orden pblico-econmico consagrado en la Constitucin.
Nosotros creemos que los lmites de la libertad de contratacin y, por consiguiente,
del contrato atpico, no se sustentan tanto en aspectos morales o polticos,
siempre discutibles, sino bsicamente econmicos. El contrato es una pieza
fundamental de la economa, por ello encuentra su razn de ser en el mercado. No
es posible a estas alturas admitir una irrestricta autonoma privada; la razn es
simple, no existen mercados perfectos; en toda economa no es difcil advertir
relaciones asimtricas en donde se constata contratantes con poder en el
mercado y contratantes dbiles.
7. Ahora bien, como es suficientemente conocido, la libertad de contratacin est
compuesta por un plexo de derechos. Tales derechos son:
a) Libertad para contratar o no contratar (libertad de contratar).
b) Libertad para decidir con quin contratar o con quin no contratar (libertad de
contratar).
c) Libertad para elegir el objeto del contrato y configurarlo internamente,
sustituyendo, si es el caso, el derecho dispositivo.
d) Libertad para crear nuevos tipos contractuales y combinar los existentes. e)
Libertad para convenir las formas que las partes estimen convenientes(5).
8. Nos interesa ahora destacar tan solo la libertad de configuracin del contrato,
pues ella es la que revitaliza permanentemente el Derecho de los Contratos
mediante la constante creacin de contratos atpicos.
(5) Cfr. REZZNICO, Juan C. "Principios fundamentales de los contratos". Astrea. Buenos Aires,
1999, p. 215.
De esta manera, el Derecho reconoce que los tipos legislados no pueden agotar
las posibilidades de las partes cuando se hallan en el mercado; reina, por tanto, en
el Derecho de los Contratos la libertad tipolgica. En tal sentido, esta libertad no
solo sirve a la economa, al movimiento de la riqueza y a la circulacin, sino que
permite disimular la forzosa imperfeccin de la obra legislativa que, confrontada
con las particulares necesidades de las partes y dentro de un mundo tecnolgico
sorprendente, imprevisible y extremadamente veloz, resulta inevitablemente
incompleta(6),.
IV. Tipo y tipicidad
9. Interesa tratar ahora tres conceptos claves para entender el tema de nuestro
comentario; nos referimos al tipo y a la tipicidad. Estos conceptos se hallan
ntimamente vinculados. En el Derecho, la tipicidad aparecer caracterizada como
regulacin o normacin, precisamente, a travs de los tipos.
- La disciplina de los tipos contractuales (los contratos que regula el Cdigo y otras
leyes complementarias).
- La disciplina del contrato atpico.
VI. Cmo .se tipifican los contratos
13. El orden natural como debera procederse a la tipificacin legal de un contrato
es esperar el surgimiento y consolidacin en el mercado (tipicidad social) del tipo
contractual; luego observar los conflictos y problemas que pueda presentar la
figura, y la forma cmo la jurisprudencia los resuelve; solo entonces, luego de la
experiencia y de la aplicacin de la figura en el mercado, as como de la
interpretacin jurisprudencial, se podr proceder a disciplinar legalmente el
contrato. Nada carece de mayor sentido que comenzar a la inversa, esto es,
legislar primero para luego ver qu sucede. No interesa que en otros pases ya
existan legal o socialmente, o que ya se adviertan algunas experiencias
jurisprudenciales o manifestaciones doctrinarias; nada reemplaza a la experiencia
directa en materia contractual.
Amenudo, cuando se procede as, importando contratos, se cometen gruesos
errores. No siempre los negocios se hacen igual en todas partes. No se trata aqu
de ser conservador, sino de ser realista. Un ejemplo que patenta lo que venimos
diciendo es lo que sucedi en el Per con el contrato de tiempo compartido, que
en nuestro medio fue regulado en 1991 a travs del Decreto Legislativo N 706. En
aquella poca la figura del tiempo compartido, o aprovechamiento por turnos,
recin surga, y muy pocos pases haban tipificado este contrato. Pues bien, en el
Per, sin ninguna experiencia econmica al respecto se decidi regularlo; y, en
efecto, se hizo mediante la norma citada. Esta norma fue una pura y simple
importacin, pero ni siquiera fue la copia de una ley en concreto, fue la plasmacin
legislativa de elucubraciones doctrinarias que aparecan en esa poca sobre la
figura. Aquellos legisladores se quisieron adelantar; no entendieron la lgica del
desarrollo de las tendencias contractuales y del proceso de su tipificacin. El
resultado fue una norma preada de incongruencias e inconsistencias, que no
responda al estado de los negocios tursticos en el Per. Desde esa fecha hasta
hoy han pasado ms de 20 aos, y solo han habido dos experiencias de tiempo
compartido. Ambas fracasaron.
Eso es lo que pasa cuando se pretende alterar la lgica del proceso de tipificacin
de los contratos. La experiencia espaola es muy distinta y, como sabemos,
Espaa es un pas con un enorme flujo turstico, al punto que es su principal
fuente de ingresos; pues bien, en este pas en el que las operaciones de tiempo
compartido son significativa mente ms numerosas que en el Per y cuya
experiencia data de muchos aos, recin en 1998 se ha regulado esta figura, bajo
el nomen iuds de aprovechamiento por turnos. En este caso s se sigui la lgica
del proceso de tipificacin: primero el hecho, luego la jurisprudencia y despus la
ley. La ley que en materia de contratos pretenda adelantarse fracasar
inevitablemente.
cuando lo que se busca, en realidad, es hallar las normas particulares que habrn
de disciplinar el contrato atpico.
Frente a esta falencia que nos ofrece el propio Cdigo respecto de un contrato
atpico, el juzgador debe actuar casi como legislador para construir la ley particular
aplicable al caso planteado(14). En tal virtud, al margen de las distintas reglas de
interpretacin recogidas por la ley, se debe tomar en cuenta lo siguiente:
a) El respeto a la finalidad o economa del contrato. La economa del contrato
denota la funcin que las partes le atribuyeron al celebrarlo; por tanto, se
considerar arbitraria la interpretacin que desatienda su objetivo econmico(15).
(13) MESSINEO, Franceseo. Op. eit., p. 384.
(14) GASTALDI, Jos. Op. cit., p. 189.
(15) Cfr. ALTERINI, AtilioAnibal. "Contratos". Abeledo-Perrot. BuenosAires, 1998, p. 416.
b) Hurgar sobre la causa que tuvieron presente las partes al momento de celebrar
el contrato, lo cual tiene directa relacin con el fin econmico del contrato.
c) Revisar la combinacin de obligaciones que se alojan en el contrato y que
constituyen el objeto del mismo, buscando similitudes con los contratos tpicos,
pues por ms originales que hayan pretendido ser las partes nunca lo habrn sido
del todo.
Lo anterior ha sido plasmado de la siguiente manera por diversos Cdigos que
buscan hallar la solucin al problema de la regulacin e interpretacin del contrato
atpico:
1,- Respetar la voluntad de las partes.
2.- Aplicar las normas generales imperativas sobre contratos y obligaciones.
3.- Aplicar las normas generales supletorias sobre contratos y obligaciones.
4.- Aplicar las disposiciones correspondientes a los contratos tpicos afines que
sean compatibles con la economa y la finalidad del contrato atpico.
5.- Seguir los usos y costumbres de las plazas(16).
19. Un tema que merece especial inters en la regulacin e interpretacin de los
contratos atpicos, es el relativo a los usos y costumbres, sobre todo cuando
hablamos de contratos mercantiles.
En efecto, en materia de contratos de tipicidad social, tienen especial relevancia
los usos, salvo que se trate de costumbre contra legem, pues en este caso, aun
cuando se trate de leyes supletorias, no podrn ser abrogadas por los usos y
costumbres (17). Por consiguiente, los usos y costumbres solo tendrn virtualidad
legal cuando no colisionen con la ley, aun cuando esta sea dispositiva. Conviene
enfatizar que los usos y costumbres no prevalecen sobre las normas generales
supletorias en materia de contratos y obligaciones. Una interpretacin en otro
sentido es inadmisible, pues olvida que el contrato no es solo un convenio
LA LIBERTAD DE CONTRATACiN
ARTICULO 1354
Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que
no sea contrario a norma legal de carcter imperativo.
CONCORDANCIAS:
C.
arts. 2 nc. 14), 62, 63
C.C. arts. V. 1355, 1356
LEY 26887 arto 11
Comentario
Walter Gutierrez Camacho
l. Concepto de libertad de contratacin
1. El concepto de libertad de contratacin -y el de contrato mismo- no puede estar
desligado de la relacin que existe entre este principio y la operacin econmica
que entraa toda relacin contractual. En el fondo, todo contrato es un acto de
mercado, un acuerdo que las partes adoptan sobre su economa, una decisin
libre sobre su patrimonio. El contrato es en esencia una decisin econmica, y
cualquier cosa que se diga sobre l deber tener presente esta realidad.
2. Si el contrato es una decisin econmica, tal decisin para ser eficiente ha de
ser libre. En el Derecho Privado la figura que resume la libertad de la persona es
la autonoma privada, que significa el reconocimiento del derecho de
autodeterminacin que dispone el individuo para "gobernar" libremente sus
relaciones con los dems. En palabras de Dieter Mdicus(1), la autonoma privada
consiste en que cada persona desarrolle su correspondiente libertad, segn su
propia voluntad, en sus relaciones jurdicas privadas: por tanto, debe dominar la
autonoma, no la decisin extraa.
As, se denomina autonoma privada al principio de autoconfiguracin de las
relaciones jurdicas de los particulares conforme a su voluntad. La autonoma
privada es una parte del principio de autodeterminacin de las personas que
segn la Constitucin alemana, es un principio previo al ordenamiento jurdico y el
valor que con l debe realizarse est reconocido por los derechos
fundamentales(2). Nuestra Constitucin tambin lo reconoce de manera expresa:
"Nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que
ella no prohbe" (artculo 2, inc. 22, a). En materia econmica nuestra norma
suprema no deja espacio para la duda sobre el estatus jurdico que confiere a la
libertad econmica, al establecer que "la iniciativa privada es libre ..." (artculo 58).
Al iniciar precisamente con este principio el tema del "Rgimen Econmico" en la
Constitucin, se pretende dar a entender que todas las reglas y dems principios
Sin embargo, siendo en esencia correcta tal afirmacin, no puede ser admitida sin
reservas; el estado actual de economa y del mercado ha demostrado que existen
situaciones en las que es necesario que el Estado intervenga para proteger al
contratante dbil; esta intervencin tiene diversas formas de manifestarse como
veremos luego.
5. Si bien es verdad que el contrato es el reino de la autonoma de la voluntad, es
decir, el mbito en el que con mayor libertad se ha expresado este principio, esto
no nos puede llevar a considerar que el contrato es solo voluntad de las partes y
que se encuentra al margen del ordenamiento jurdico. No existe contrato fuera de
un contexto legal, ausente de un ordenamiento jurdico. El ordenamiento no solo
reconoce la autonoma de la voluntad, sino que la protege y la hace posible. Todo
acto jurdico, y dentro de l por supuesto el contrato, surge dentro de un contexto
legal preexistente, que le da virtualidad jurdica y eventualmente lo completa. Si no
existiese un contexto legal que anteceda al contrato, sera intil todo ejercicio de
voluntad. La voluntad por si sola es estril para crear derecho.
La formacin, ejecucin y conclusin de un contrato estn determinadas por el
ordenamiento legal; este establece las consecuencias del acuerdo adoptado y
complementa lo convenido por las partes. Es decir, el acuerdo contractual nunca
es solo tal acuerdo; el texto contractual se completa siempre con el contexto legal.
As, por ejemplo, segn las normas referidas a la compraventa, luego de
celebrado el contrato por las partes, no solo se generan los efectos queridos por
estas, sino tambin se producen consecuencias legales que no han sido
acordadas por los contratantes, y que incluso ni siquiera fueron pensadas por
ellos.
Ciertamente, la mayor parte de las normas en materia contractual son dispositivas,
esto es, son susceptibles de ser sustituidas por las partes. Sin embargo,
concurrentemente el ordenamiento jurdico tambin contiene normas imperativas
que no pueden ser sustituidas por la voluntad de los contratantes. Estas normas
imperativas pueden dotar al acuerdo contractual de un significado y alcance
distinto al establecido por las partes en el clausulado contractual. Pero igual puede
suceder con las normas dispositivas, porque si bien las partes pueden prescindir
de ellas, si no lo hacen estas normas adquieren un carcter imperativo en tanto no
sean "derogadas" por las partes. As pues, el ordenamiento jurdico despliega
tambin un papel de carcter positivo en relacin con el contrato, incluso
contradictorio con el sentir de las partes, acreditando que la voluntad de estas
-pese a ser un presupuesto ineludible del contrato- no es omnmoda ni
todopoderosa(5).
(4) Cfr. ALTERINI, Atilio Anlbal. "La autonoma de la voluntad en el contrato modemo". AbeledoPerrol. Buenos Aires, 1989, p. 10.
(5) Cfr. FLUME, Werner. Op. cit., p. 24. (6) FLUME, Werner. Op. cit., p. 24.
11. El mercado puede ser definido como un conjunto de medios por los cuales las
personas se transmiten informaciones acerca de un bien o servicio que estn
interesadas en intercambiar, y por los cuales asumen voluntariamente
obligaciones y derechos para realizar el intercambio. Pero en realidad, las
personas no cambian propiamente bienes y servicios sino derechos y obligaciones
relaconados con tales bienes y servicios(9). El instrumento jurdico fundamental
para hacer posible el intercambio de bienes es el contrato. Puede decirse que el
mercado es en el fondo una trama infinita de contratos, y la economa de nuestro
tiempo es una economa contractual.
As, el contrato se convierte en una pieza clave en el funcionamiento de la
economa, y la libertad de contratacin no solo es un derecho fundamental sino el
prerequisito bsico para alcanzar la eficiencia econmica. La expresin jurdica del
libre juego de la oferta y la demanda, de la libertad de transaccin, es la liberad de
contratacin. Esta, junto con el reconocimiento del derecho de propiedad, son la
base de los derechos patrimoniales y, en gran medida, de ellos descienden todas
las dems libertades econmicas.
12. La libertad de contratacin cumple tambin una importante funcin prctica
vinculada al inevitable carcter imperfecto e incompleto del ordenamiento legal. En
efecto, el legislador ms imaginativo y prolijo no podra crear un ordenamiento
jurdico comprensivo de todas las actividades comerciales que el hombre puede
realizar en el mercado. De ah que la oferta legal siempre sea limitada frente a la
realidad comercial; y es que la dinmica del mercado no puede verse encerrada
en un conjunto necesariamente limitado de contratos que ofrece el ordenamiento
jurdico, por eso el propio sistema legal ha sancionado la posibilidad de que los
agentes autorregulen sus relaciones econmicas, dndoles la posibilidad de que
creen nuevas figuras contractuales(10).
(9) PALACIOS MEJIA. Hugo. "La economa en el Derecho Constitucional colombiano". Biblioteca
Vigente. Bogot, 1999, p. 6.
(10) Sobre el particular vase GUTIERREZ CAMACHO, Walter. "Los contratos atpicos". En:
"Contratacin contempornea.lnstituciones de Derecho Privado". Buenos Aires, 2001, p. 295.
La funcin econmica del Derecho de los Contratos puede verse tambin desde
otro ngulo, que excede los alcances de la libertad de contratacin, por ejemplo,
los contratantes en el ejercicio de su libertad acuerdan contratos que
necesariamente sern imperfectos, los que sern completados y perfeccionados
por el ordenamiento contractual. As el Derecho de los Contratos ofrece una
valiosa contribucin al funcionamiento de la economa, pues sera absolutamente
ineficiente que los particulares invirtiesen tiempo y recursos en negociar todos los
detalles de sus contratos.
V. Lmites a la libertad de contratacin
(11) Al respecto puede consultarse a DE BUEN LOZANO, Nstor. "La decadencia del contrato". 2"
ed. Porra. Mxico, 1986. Tambin a RISOLfA, Marco Aurelio. "Soberana y crisis del contrato en
nuestra legislacin civil". Abeledo-Perro!. Buenos Aires, 1958.
Una interpretacin que prive al adherente del derecho a las normas supletorias
sera, eventualmente, contraria al principio pro consumidor (artculo 65 de la
Constitucin), cuando la parte perjudicada adems de adherente es consumidor; y,
en todo caso, una lectura as sera reida con las consecuencias de la buena fe
contractual. As, en los contratos masivos -en los que muchas veces el adherente,
por el poder de mercado del predisponente, se ve compelido a contratar bajo
condiciones generales-, el derecho dispositivo contribuye a determinar el
contenido de estos contratos y a establecer el lmite de las condiciones generales.
20. Como hemos visto, la libertad de contratacin se halla sensiblemente
menoscabada en el trfico actual a travs, por un lado, de la contratacin en
masa, y por otro, de la intervencin del Estado para conseguir el equilibrio de
intereses que es esencia en el contrato propiamente dicho. Pero aun en nuestra
DIRIGISMO CONTRACTUAL
ARTICULO 1355
La ley, por consideraciones de inters social, pblico o tico puede imponer reglas
o establecer limitaciones al contenido de los contratos.
CONCORDANCIAS:
C.
arto 62
C.C. arts. V. 925. 1354, 1357
Comentario
Alfredo Bullard Gonzlez
El artculo 1355 se refiere a lo que se conoce como intervencionismo o dirigismo
contractual. El artculo pareciera no tener contenido preceptivo, es decir, no
ordena nada. Solo reconoce que el contenido de los contratos puede ser limitado
por ley en los supuestos all regulados (inters social, inters pblico o inters
tico). Es casi un consejo al legislador ms que un mandato normativo
propiamente dicho.
Se trata del reconocimiento de una excepcin al principio general que rige la
esfera contractual, es decir, el principio de autonoma privada, que inspira gran
parte del Cdigo y que tiene sus expresiones ms claras en el artculo 1354 (que
reconoce la libertad de las partes de determinar el contenido del contrato) y en el
artculo 1361 (que establece que los contratos son obligatorios en cuanto se haya
expresado en ellos).
No es por tanto posible entender las razones que pueden justificar limitar la
posibilidad de que las partes establezcan libremente el contenido de un contrato,
sin comprender las razones por las que se recoge el principio de autonoma.
Quizs la mejor forma de entender, desde un punto de vista prctico, la
funcin de la autonoma privada es recurriendo, antes que a abogados, a
economistas.
Son las ideas econmicas las que mejor pueden hacemos entender por qu
tenemos contratos y, de ser el caso, por qu podemos limitar su contenido por ley.
Primero recurramos a Wilfredo Pareto. Este economista italiano explic, ya hace
varias dcadas, cmo hacen los mercados para generar eficiencia, que no es otra
cosa que bienestar en la sociedad. Para ello acude a definir qu entiende por
eficiencia y lo hace acuando dos conceptos que son centrales.
El primero de esos conceptos es conocido como el ptimo de Pareto, y seala
que una situacin ser ptima si no es posible mejorar la situacin de alguien sin
empeorar necesariamente la situacin de otro. Esto quiere decir que los recursos
disponibles han sido usados de manera tan eficiente que toda mejora individual
Si los ocupantes de la habitacin, disconformes con el sabor que les toc, siguen
realizando trueques, irn paulatinamente aumentando la eficiencia. Cada
intercambio mejora a los dos involucrados en el mismo y no empeora a nadie con
lo que la situacin de esta sociedad, conformada por solo 40 individuos, mejora en
trminos agregados con cada contrato.
Llegar sin embargo un momento en que ya no ser posible mejorar ms. Un
grupo de amantes de caramelos de limn o un grupo de amantes de caramelos de
fresa se quedarn con sabores no deseados por ellos(4). Ya no ser posible que
nadie mejore, salvo que empeore la situacin de otro (por ejemplo, quitndole un
caramelo a otra persona). Estaremos entonces frente a una situacin ptima, en
trminos de Pareto. Ntese que ello no implica que todos estn contentos.
Algunos se han quedado con sabores que no les gustan. Sin embargo, dados los
recursos existentes, se ha logrado la mejor distribucin posible, maximizndose el
bienestar individual y con ello el del grupo en su conjunto(5).
El lector perspicaz podr advertir que el ejemplo no es otra cosa que una
simplificacin del funcionamiento de un sistema de mercado o, en otros trminos,
del sistema de Derecho de Contratos. En el mercado existe una determinada
cantidad de bienes y servicios disponibles que son adquiridos por sus
consumidores a cambio del pago de precios o contraprestaciones. Es as como el
mercado nos va llevando, paulatinamente, a situaciones ms y ms eficientes, a
travs de una serie de operaciones de intercambio. El resultado es una mejora
paulatina en el bienestar general, consecuencia natural de la sumatoria de la
mejora en los bienestares individuales. Esa es la funcin principal de los contratos.
(3) Segn Kaldor y Hicks. el robo del caramelo podria maximizar la eficiencia an
ms. pero el juez que deba decidir la controversia tendria que tener medios para
determinar que el ladrn ama un sabor ms que la victima del robo. es decir. que
el robo es eficiente. En todo caso. se ha asumido que las preferencias son
estndares entre todos. con lo que tal posibilidad queda descartada en el ejemplo
colocado.
(4) Salvo que existieran 20 amantes de la fresa y 20 amantes del limn. Pero si los nmeros no
coinciden con el nmero de caramelos disponibles de cada sabor. entonces siempre habr un
grupo disconforme entre los que amaban el sabor de mayor preferencia.
(5) Ntese. adems. que estamos asumiendo que la preferencia por un sabor es estn dar. En la
prctica puede haber algunos amantes del limn que deseen mucho ms dicho sabor que otros
amantes del mismo sabor. Pero para simplificar el ejemplo hemos asumido que la preferencia se
da en el mismo grado entre todos los que quieren un sabor determinado.
Si todo funciona bien, el sistema de mercado (y los contratos que le sirven de base
para su funcionamiento) se configura como la mejor manera de llegar, o al menos
acercamos todo lo posible, al ptimo de Pareto. Bajo tal circunstancia el rol del
Estado casi se reduce a asegurar los derechos de propiedad (evitar el robo de
caramelos) y hacer exigibles los contratos (hacer que quienes se comprometieron
a cambiar caramelos cumplan sus promesas). En esta perspectiva el artculo 1355
sera innecesario y, por el contrario, podra limitar que lleguemos a situaciones
ptimas. Bastaran intercambios libres y sin limitaciones para que todos estemos
mejor.
As, si el Estado va ms all, puede crear distorsiones. Si considera que quienes
tienen caramelos de limn estn equivocados porque los de fresa son ms
sabrosos (los de limn seran una suerte de "producto de mala calidad", donde la
calidad no la determina cada contratante segn cual sea su caso, sino el Estado
en general) y, por tanto, impide a los amantes del limn entregar en intercambio
sus caramelos de fresa, estar creando una distorsin que reducir la posibilidad
de los agentes involucrados de ganar en eficiencia y con ello estar mejor. En otras
palabras la eleccin del sabor de los caramelos no parece tener ninguna base en
la existencia de razones de inters social, pblico o tico, y por tanto la
intervencin estatal en los contratos parece innecesaria.
Si el Estado considerara, equivocadamente, que algunos de los ocupantes del
cuarto son tontos y por ello no les permite participar en el intercambio para evitar
que sean vctimas de los inteligentes, estar tambin estorbando la eficiencia.
Ntese que si en el mercado un individuo elige comprar un producto de mala
calidad, debemos presumir que ello mejora tanto su situacin como la del
proveedor que se lo vende, salvo, claro est, que por alguna falla de mercado est
produciendo una mala asignacin de los recursos existentes, tal como
analizaremos ms adelante. En ese caso la intervencin del Estado tambin
resultara, en principio, innecesaria.
En el fondo de estos conceptos descansa un justificativo tico, que podramos
identificar con uno de los conceptos de justicia, como bien dice el clebre
contractualista norteamericanoAlan Schwartz:
"Por justicia entiendo dos cosas. Un aspecto (oo.) se deriva de las premisas
utilitarias y bsicamente sostiene que los resultados justos son los que surgen
cuando se permite a las personas hacer lo mejor que pueden, dadas sus
circunstancias. Esto es porque (oo.) las personas son los mejores jueces de
aquello que maximiza su propia utilidad; en consecuencia, dejando que ellos
realicen elecciones sin restricciones es ms probable maximizar la utilidad para el
individuo y para la sociedad en su conjunto. El segundo aspecto de la justicia, que
discutir brevemente ms adelante, es la justicia considerada como distribucin
equitativa. (...)
Quisiera iniciar esta discusin sobre el Derecho de los Contratos usando el primer
concepto: esa nocin utilitaria y kantiana que seala que resultados justos resultan
de dejar a las personas hacer las cosas lo mejor que ellas puedan"(6).
El dejar que las personas decidan lo mejor para ellas constituye, adems de un
medio para mejorar la situacin de la sociedad, un imperativo tico, por lo menos
para quienes creen en la libertad y en la autonoma privada. Por ello el punto de
partida es que se debe respetar la posibilidad de eleccin de los individuos, salvo
situaciones muy excepcionales.
Lo analizado hasta ac, respecto de las ideas de Pareto, debe ser complementado
por las ideas del premio Nobel de Economa 1991, Ronald Coase. Para ello,
regresando a nuestro ejemplo de los caramelos, pueden darse casos en que no es
posible que el intercambio, y con ello el Derecho de los Contratos, funcione
plenamente. Si en lugar de existir 40 ocupantes en el cuarto, existieran 400,000,
sera mucho ms difcil que se llegue al ptimo de Pareto. La habitacin sera muy
grande y estara muy congestionada y, llegado un punto, el poseedor de un
caramelo de fresa, deseoso para cambiar su caramelo por uno de limn, tendr
dificultades para ubicar a aquel otro ocupante que detesta el sabor a ctrico. Puede
ser que alguna persona no haya nunca probado un sabor o el otro, con lo que
carece de informacin suficiente sobre si desea o no cambiar su caramelo.
Podramos no estar hablando de caramelos, sino de bienes ms complejos, en los
que es difcil conocer las caractersticas y cmo estas se ajustan a las
preferencias de cada uno, tales como automviles, seguros de vida o medicinas.
O podra ser (como ocurre con los cigarrillos o con productos contaminantes) que
su uso afecte a terceros que no son parte del contrato, es decir, que el contrato no
solo tenga efectos entre las partes, sino que genere daos a terceros no
contratantes.
Los ejemplos mencionados se refieren a la existencia de costos de transaccin
elevados. As, el nmero de agentes, la falta de experiencia de mercado o la
complejidad o desconocimiento de las caractersticas de un bien o la existencia de
costos a terceros o externalidades, pueden dificultar la contratacin y con ello
restringir la posibilidad del mercado de alcanzar la eficiencia. Esto puede
desembocar o en la no celebracin de contratos que seran eficientes o en la
celebracin de contratos en trminos ineficientes. Estos problemas pueden a su
vez generar divergencias entre el costo privado y el costo social de una actividad,
es decir, externalidades.
(6) SCHWARTZ, Alan, "Justice and the Law of Contracts: a Case for the Traditional Aproach", En:
Harvard Joumal of Law & Public Policy. Vol. 9. N 1, p. 107, Segn indica el mismo autor, en una
nota a pie de pgina del texto citado, el utilitarismo justifica la autonomia de la voluntad en la
contratacin si uno acepta el punto de vista segn el cual las personas son los mejores jueces
sobre que maximiza su utilidad si es que consideramos que dicha utilidad se maximiza dejando a
las personas celebrar los contratos que eligen y ejecutarlos. El pensamiento kantiano justifica la
autonomla privada en la contratacin, porque sostiene que la autonomia de la persona debe ser
respetada permitindose que aflore libremente. Un aspecto de esta autonomia es la realizacin de
transacciones que una persona cree redundar en su mejor o mayor inters.
Otro economista, Pigou, sostuvo que solo cabe resolver la divergencia entre el
costo privado y el costo social mediante la intervencin del Estado. As, el Estado
debe gravar con impuestos o prohibir actividades que generen externalidades a fin
de corregir los defectos del mercado. En otras palabras, Pigou sustentaba que la
existencia de externalidades (es decir, daos a terceros) se poda evitar con la
intervencin del Estado en el campo de los contratos, para establecer reglas que
impidan que se den esas externalidades. Desde esta perspectiva, seran las
externalidades el principal justificativo de un artculo como el 1355 del Cdigo
Civil.
La similitud entre la tesis de Pigou y la de aquellos que reclaman una mayor
actividad e intervencin estatal es evidente (7). Sin embargo, segn Coa se es
totalmente inexacto sostener que la divergencia entre el costo privado de una
actividad y su costo social deba ser resuelta siempre a travs de la intervencin
del Estado. Coase sostiene que todo depende de la existencia o no de costos de
transaccin.
Por ejemplo, veamos el caso de responsabilidad por productos defectuosos, tpico
supuesto en el que se justifica la intervencin del Estado para proteger a los
consumidores de los "peligros" de la libre contratacin y la autonoma privada, a
travs de regulaciones, estndares de calidad, controles de precios y otras formas
de intervencionismos contractuales. Si una persona compra un producto con el
conocimiento de que le puede causar cncer, entonces no importar, bajo la
primera formulacin del Teorema de Coase, la regla legal que se adopte para
llegar a la solucin eficiente. El hecho de que l conociera el riesgo equivale a
afirmar que los costos de transaccin respecto al riesgo de cncer son bajos(8). Si
el consumidor valora el bien en SI. 100, el precio es de SI. 50 Y la posibilidad de
sufrir cncer tiene un costo esperado de SI. 30(9), ser eficiente que compre el
producto, pues los costos son inferiores a los beneficios. Si la regla legal fuera que
el productor no es responsable por los daos que cause su producto, entonces el
consumidor considerara que el bien le cuesta SI. 80, es decir, el precio ms el
riesgo de contraer cncer y, por tanto, lo consumira. Si la regla legal fuera que el
productor es el responsable de los daos, este trasladara al precio la
responsabilidad en que incurrira, con lo que el nuevo precio sera de SI. 30. El
consumidor igual adquirira el bien, pues su costo es inferior a la valorizacin que
tiene del mismo. Ntese que en ambos casos se llega a la solucin eficiente(10).
(7) Para quienes consideran que el rol del Estado, a travs de las agencias regulatorias, es el de
reemplazar la decisin de los contratantes, es importante recordar el nombre de uno de los ms
celebres seguidores de Pigou de la historia, el Presidente de los Estados Unidos Franklin Oelano
Roosevelt, y su clebre New Oea/. Como nos recuerda Sunstein, las reformas del New Oea/fueron
el fundamento de la orientacin que dio el Gobierno a las agencias regulatorias en los Estados
Unidos hasta la eleccin del Presidente Ronald Reagan. Incluso durante los aos 60 y 70 estas
agencias creadas al amparo del New Oeal se reforzaron o se multiplicaron, habiendo sido
diseadas "...para protegemos de los maltratos a la vida, a la salud y a la seguridad de los
productos de consumo, los centros de trabajo y sobre todo el medio ambiente en general". Estas
agencias norteamericanas nunca estuvieron sujetas a ningn anlisis sobre los costos y beneficios
de su accin.
Quizs el atribuir a Pigou todos estos males contiene un exceso de dureza. Podemos encontrar
mayor responsabilidad sobre estos males en las propuestas de Keynes. Sin embargo, la referencia
a Pigou persigue contrastarse con la visin de Ronald Coase, a las que nos adherimos.
(8) Esto es, que existe infonmacin adecuada que permita incorporar el riesgo al sistema de
precios.
(9) Es decir, la posibilidad de sufrir cncer muitiplicada por la magnitud total del dao si sufriera de
la enfermedad.
(10) Esta formulacin del Teorema de Coase explica las bases conceptuales econmicas de la
autonoma privada, la libertad de contratar y la libertad contractual. La atmsfera contractual es una
donde es de esperar que los costos de transaccin sean bajos, pues las partes se conocen,
pueden negociar entre ellas y obtener informacin relevante sobre el bien o servicio objeto del
contrato.
positivamente qu es mejor para ellos. As, por ms racional que sea el individuo,
si carece de informacin suficiente sus decisiones pueden parecer irracional es.
d) Existen suficientes compradores y vendedores como para que ninguno
est en capacidad de influenciar unilateral mente el proceso de formacin de
precios. As, no existen monopolios u oligopolios que distorsionen el mecanismo
de formacin de precios.
e) No existen costos de transaccin. Esto quiere decir que celebrar un
contrato no tiene costo y, por tanto, las partes estn en la capacidad de utilizar el
acuerdo de voluntades como el mejor mecanismo para satisfacer sus intereses de
la mejor manera posible. En otras palabras, el sistema contractual es viable en
trminos de costos.
Es notoria la relacin que se establece entre las normas que determinan la
ineficacia de los contratos y las que permiten la intervencin del Estado en la
determinacin de contenidos contractuales.
As, por ejemplo, un primer caso donde no se renen las condiciones para un
mercado perfecto es el de los contratos celebrados por incapaces. Bajo tales
supuestos no se cumple el requisito de que los individuos se comportan
racionalmente. As, suele considerarse incapaz a alguien cuya situacin le impide
decidir qu es mejor para l. Como hemos dicho en otra ocasin, el Derecho le
priva de voluntad jurdicamente reconocible al incapaz porque no lo considera apto
para defender sus propios intereses(12). Bajo esta situacin no existe una de las
garantas bsicas para que los individuos puedan tomar las decisiones que
maximicen sus beneficios y, por ende, no existen las garantas bsicas para que
se maximice la utilidad social. Ello justifica intervenir en el contenido de los
contratos que estos indivduos celebran o incluso privarlos de la posibilidad de que
celebren actos jurdicos.
Un caso similar se da con los casos de violencia, que determinaran la anulabilidad
del contrato. Quien es vctima de intimidacin o violencia toma decisiones que no
necesariamente pueden ser consideradas racionales. Algo similar sucede con la
lesin que es causal de rescisin del contrato. En tales casos el estado de
necesidad hace que las opciones del individuo dejen de tener el carcter racional
que el esquema de mercado perfecto exige. Un fundamento similar se usa para
justificar la existencia de prohibiciones de supuestas clusulas leoninas. Se
entiende que, por condiciones de mercado, ciertos individuos no se comportan
racionalmente.
(12) BULLARD, Alfredo. "La relacin jurdico patrimonial. Reales vs. Obligaciones". Ara Editores.
Lima, 1991, pp.142-143.
Los casos de fraude, por otra parte, son casos donde se determina la ineficacia de
un contrato porque no se cumple el segundo de los requisitos expuestos, es decir,
que no haya externalidades. Cuando un acto es preordenado para perjudicar a los
acreedores de una persona, se concede a los primeros la accin pauliana
precisamente para evitar los efectos externos (externalidades) del acto referido.
En la misma lnea se puede intervenir en el contenido de contratos cuya ejecucin
pueda generar perjuicio a terceros, como limitaciones de zonificacin, estndares
de seguridad de productos o servicios peligrosos para la vida y la salud, etc.
Con respecto al requisito de informacin perfecta sucede otro tanto. As, los casos
de anulabilidad por dolo o por error son tpicos casos donde como consecuencia
de deficiencias en la informacin, se priva de eficacia a un contrato en cuanto no
es un canal adecuado para resolver el problema de la correcta asignacin de
recursos. La falta de informacin en alguna de las partes, o en ambas, puede
llevar a soluciones ineficientes, pues las decisiones derivadas de la
desinformacin pueden ser irracional es en trminos econmicos. Las
regulaciones de reas de contratacin como la bancaria o de seguros, donde las
asimetras de informacin son notorias, pueden ser un ejemplo de intervencin en
el contenido contractual.
Por otra parte, cuando no se cumple el requisito de que existan suficientes
ofertantes o demandantes caemos en el campo de las regulaciones
antimonoplicas. As, suele haber toda una regulacin especial encargada de
resolver este problema y los abusos que de l se derivan. En un mercado
monoplico, el mecanismo de formacin de precios es distorsionado de manera
que el precio resultante no conduce, necesariamente, a la mejor asignacin de
recursos. Ello es la explicacin de la existencia de regulacin tarifaria (clara forma
de intervencin en el contenido de los contratos) en servicios como la telefona o
la electricidad, o la prohibicin de ciertos acuerdos anticompetitivos como los
acuerdos de crtel entre competidores para fijar precios.
Respecto de la existencia de costos de transaccin, estos estn vinculados con
todos los puntos sealados con anterioridad. Adicionalmente, existe una serie de
problemas, vinculados especialmente con los costos de informacin, que generan
situaciones ineficientes. Un caso son los contratos masivos, en los que es muy
costoso incluir todos los trminos que seran razonables. Casos como los de
responsabilidad por productos defectuosos o contratos de transporte suelen recibir
un tratamiento extracontractual (es decir, fuera de la esfera y reglas de la
contratacin), precisamente porque los costos de transaccin existentes hacen
inviable la solucin contractual.
Como sealan Cooter y Ulen, la teora econmica del contrato evala las distintas
reglas contractuales de acuerdo a cmo solucionan los problemas creados por las
imperfecciones en la racionalidad individual o en la atmsfera de mercado(13). En
esa lnea la intervencin del Estado debe ser realmente excepcional, basada en
los criterios que hemos reseado en este comentario.
DOCTRINA
TORRES LPEZ, Juan. Anlisis Econmico del Derecho. Tecnos. Madrid, 1987;
PASTOR, Santos. Una introduccin al Anlisis Econmico del Derecho. En:
Hacienda Pblica Espaola N 89. Madrid, 1984; COOTER y ULEN. Law and
Economics. Harper Collins, 1988; MISHAN, E. J. Pareto Optimality and the Law.
En: Oxford Economics Papers, 19; SCHWARTZ, Alan. Justice and the Law of
Contracts: a Case for the Traditional Aproach. En: Harvard Journal of Law & Public
Policy, Vol. 9, N 1; POLlNSKY, Michaell. Introduccin al Anlisis Econmico del
Derecho. Ariel. Barcelona, 1985; BULLARD GONZLEZ, Alfredo. La relacin
juridico patrimonial. Reales vs. Obligaciones. Ara Editores. Lima, 1991.
JURISPRUDENCIA
"Cuando una de las partes contratantes es una entidad perteneciente a la
administracin pblica, se establecen mayores limitaciones a la libertad
contractual y a la libertad para contratar, hecho que responde a que en el caso de
la Administracin Pblica, lo que est en juego es el presupuesto del Estado, cuyo
objetivo es la consecucin del bien comn".
(Cas. N 764-97-Cajamarca, Sala Cvl de la Corte Suprema, El Peruano,
21/01/99, p. 2509).
"El Estado tiene la facultad de intervenir en la vida econmica de la Nacin en
razn a intereses correspondientes a la sociedad como un todo, por encima de la
voluntad de los particulares; situacin que se produjo en la coyuntura econmica
que tuvo que enfrentar el Estado peruano a inicios de 1990 con hiperinflacin y
recesin, obligando al Poder Ejecutivo a dictar mltiples medidas destinadas a
co"egir tales situaciones".
(Cas. N 128-97 -Julaca, 25/02/99, El Peruano, p. 270).
(13) COOTER y ULEN. Op. cit., p. 16.
Por ejemplo, el artculo 1413 establece que las modificaciones del contrato original
deben efectuarse usando la misma formalidad prescrita para ese contrato. Si las
"Las normas supletorias presuponen, por el contrario, que los privados no hayan
regulado un determinado aspecto de la operacin econmica, as que subsiste la
laguna"(10). Las normas supletorias estn "dirigidas a predisponer un orden
normativo de ciertas hiptesis de hecho en el caso que las partes no hayan
procedido a disponer lo contrario"(11). En el mismo sentido se dice que "estn
destinadas a hallar aplicacin solamente cuando los sujetos privados no hayan
procedido a disciplinar un determinado aspecto de la hiptesis de hecho, en
relacin a la cual subsiste por ello una laguna, que la ley suple interviniendo para
disciplinar aquello que los privados han dejado sin reglamentacin"(12). Un caso
es el artculo 1530, segn el cual, salvo pacto distinto, los gastos de entrega son
de cargo del vendedor y los gastos de transporte a un lugar diferente del de
cumplimiento son de cargo del comprador. Si las partes celebran un contrato de
compraventa y no se pacta nada sobre los gastos de la entrega, cabe aplicar la
norma dispositiva. Otros ejemplos de normas supletorias son los artculos 1238 y
1240 en el caso de pago de la obligacin. Si las partes no establecen el tiempo y
el lugar de pago, se deber aplicar supletoriamente tales normas en el sentido de
que el pago debe efectuarse en el domicilio del deudor y que el acreedor puede
exigir el pago inmediatamente despus de celebrado el contrato.
Irti explica que las "normas dispositivas, o flexibles, y las normas supletorias no se
distinguen sobre la base de una particular eficacia, por la cual la voluntad de los
privados est autorizada a prevalecer sobre ellas, sino sobre la base de la
composicin de la fattispecie [hiptesis de hecho], que prev, entre los dems
elementos, el hecho negativo de la falta o de la insuficiencia del acuerdo de las
partes. Ms precisamente, la fattispecie de la norma dispositiva resulta de la
combinacin de al menos dos hechos: el hecho constitutivo de la relacin
regulada, y el hecho negativo de la ausencia de un acuerdo de las partes; en
oposicin, la fattispecie de la norma supletoria resulta de la combinacin de al
menos tres hechos: el hecho constitutivo de la relacin regulada, acuerdo de las
partes (que puede coincidir con el hecho constitutivo), y el hecho negativo de la
insuficiencia del acuerdo, o sea, de la ausencia del acuerdo en torno de algunos
puntos de la regulacin"(13).
(9) GALLO. Paolo. Op. cit., p. 9.
(10) GAZZONI, Franeesco. Op. cit.. p. 16.
(11) GALLO, Paolo. Op. cit., p. 9.
(12) TORRENTE, Andrea y SCHLESINGER, Piero. "Manuale di Dirillo Privato", Oiciassellima
edizione, 0011. A. Giuffr Editore, S.p.A., Milano, 2004, p. 19.
Por eso mismo, el artculo bajo comentario se refiere a las normas sobre Derecho
de los Contratos imperativas y supletorias, pero la norma no analiza un supuesto
ms complejo y articulado que es la llamada funcin integrativa o supletoria de las
normas de Derecho Privado.
"Cuando se ha realizado un contrato tpico o nominado, los efectos jurdicos
pueden derivar de los preceptos establecidos por las partes, eventualmente
integrados por preceptos legales supletorios. Tal integracin constituye una mera
eventualidad, porque puede suceder que el reglamento dispuesto por las partes
EL CONTRATO LEY
ARTICULO 1357
Por ley, sustentada en razones de inters social, nacional o pblico, pueden
establecerse garantas y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato.
CONCORDANCIAS:
C.
arto 63
C.C. arto 925
D.LEG 662 arto 12
D.LEG 757 arto 38 y ss.
Comentario
Walter Gutierrez Camacho
l. Derecho, economa e inversin
1. En Economa, futuro e inversin son dos conceptos estrechamente vinculados,
pues para el economista invertir significa dejar de consumir hoy para destinar esos
recursos a la produccin de bienes de capital duradero. En efecto, para el
especialista la economa no est hecha solo de consumo, gran parte de ella se
dedica a la produccin de bienes de inversin. La inversin(1) (o compra de
bienes de capital), consiste en el incremento de stock de equipos, existencias,
edificios (...). Implica el sacrificio del consumo actual para aumentar el consumo
futuro. Desde esta perspectiva no puede entenderse como una inversin que yo
retire de mi caja $.1000.00 y los coloque en un banco o compre acciones de
Backus. Si bien esta es una conducta econmica, en realidad lo nico que he
hecho es cambiar un activo financiero por otro, pero no propiamente una inversin.
Solo cuando se produce o se adquiere un bien de capital realizamos una
verdadera inversin.
As, la inversin representa aumento del conjunto de bienes de capital duradero
que incrementa las posibilidades de produccin y consumo en el futuro. Como
quiera que la inversin es la inhibicin del consumo, hoy para destinar esos
recursos al aumento de bienes de capital, los cuales por su naturaleza no son de
fcil realizacin (venta), a los inversores les interesa poder conocer cmo se
comportar en el futuro la economa en la que harn la inversin. De esta manera,
los inversores no sern propensos a invertir en mercados impredecibles,
inestables o poco confiables; en una palabra inseguros, pues saben que un
cambio de reglas puede llegar a ser funesto para su inversin. Los pases en los
que la participacin del Estado en la economa, directa o indirectamente, es
importante y su institucionalizacin es frgil, no son ambientes propicios para
atraer las inversiones. Gran parte de los pases latinoamericanos se encuentran
en esta condicin.
(1) SAMUELSON. Paul y NORDHAUS. William. .Economa", 14" ed. McGraw HUI. Madrid. 1995. p.
513.
figuras han sido vistas en realidad no como contratos de estabilidad jurdica, sino
como contratos de estabilidad legal. En efecto, tanto la ley como la doctrina han
interpretado que la Constitucin y el Cdigo Civil se refieren a estabilizar las
normas que sirvieron de base para la inversin, sin embargo, tal como
comprobaremos en este trabajo, nada impide estabilizar otros elementos del
ordenamiento jurdico, como la jurisprudencia.
IV. Seguridades y garantas que otorgan los contratos ley
7. Los contratos ley traen consigo dos garantas, la primera de ellas consiste en
que estos contratos no pueden ser modificados por ley posterior, refirindose con
ello a la intangibilidad del clausulado del contrato, al texto contractual. De esta
manera, el contrato se vuelve intocable por acto legislativo del Estado. La segunda
garanta consiste en que el contexto legal que sirvi de base para la inversin
tampoco podr ser modificado para el inversionista o que, en todo caso, si las
normas se modifican, los cambios no alcanzarn a aquel. Son dos garantas
distintas pero estrechamente vinculadas.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional confirma esta postura: "En este orden
de ideas, este Tribunal precisa que no solo gozan de inmodificabilidad las
clusulas que componen el contrato ley, cuando as se acuerde, sino tambin el
estatuto jurdico particular fijado para su suscripcin. Es decir, tanto la legislacin a
cuyo amparo se suscribe el contrato ley, como las clusulas de este ltimo"(5).
8. En relacin al contenido del contrato ley, cabe distinguir entre el contenido de la
ley autoritativa y el del contrato propiamente dicho. En cuanto a lo primero, en la
doctrina nacional hay unanimidad de que se trata de una ley material y no
necesariamente de una ley formal emanada del Poder Legislativo(6). Sin embargo,
nosotros no compartimos plenamente esta posicin. En efecto, si mediante
contrato ley se limitan, en cierto modo, los alcances normativos del ordenamiento
legal y con ello la capacidad legislativa del Congreso, pues algunas normas que se
den en el futuro no le sern aplicables a los inversionistas protegidos por estos
contratos, entonces es natural que sea precisamente el Congreso quien primero
conozca y autorice estos contratos. Somos conscientes de que en un Congreso de
las caractersticas de aquellos que hemos tenido en los ltimos periodos, este
planteamiento podra significar tornar morosa e incluso politizar esta figura. Sin
embargo, pueden implementarse mecanismos que faciliten alcanzar el doble
objetivo de no burocratizar esta figura y hacer que el Congreso conozca
oportunamente de tan importante acto de limitacin de su poder.
(5) Sentencia del 3 de octubre de 2003, en el Expediente N 005-2003-AI/TC.
(6) Cfr. PINILLA CISNEROS, Antonio. "Los contratos-ley en la legislacin peruana". Fondo de
Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima. 1999, p. 53.
Esto se podra lograr mediante una norma que habilite al Ejecutivo a autorizar
mediante decretos legislativos estos contratos dando cuenta al Congreso, el cual
deber pronunciarse dentro de treinta (30) das de publicada la norma. Lo que
podra complementarse con la creacin de una Comisin de Promocin de la
Inversin, la cual, aparte de revisar estos dispositivos, evaluara permanentemente
el marco normativo de las inversiones, tanto general como por sectores, ascomo
promover otras medidas que contribuyan a estimular las inversiones.
Respecto del contenido de la ley autoritativa es claro que dicha norma deber
fundamentar, en su parte considerativa, las razones por las cuales considera que
el contrato ley que se autoriza tiene "inters social, nacional o pblico"; y,
asimismo, determinar puntualmente el marco normativo que se garantiza.
V. Tipos de contratos de inversin
9. Los contratos ley son una modalidad de los contratos de inversin, figuras
legales diseadas para promover las inversiones mediante mecanismos jurdicos
que ofrecen seguridad. Constituyen, por un lado, el reconocimiento de la
importancia de las inversiones en el desarrollo de la economa moderna; y, por
otro, la confirmacin de que los inversionistas son en extremo sensibles a las
variables institucionales de un pas. Al propio tiempo representan la actual
competencia en la que se encuentran empeados los pases subdesarrollados por
atraer capitales.
Una atenta doctrina nacional(7) sostiene que estos contratos son tambin
conocidos, en el Derecho Internacional, como contratos de Estado, y que tienen
tres caractersticas esenciales: concertacin en plano de igualdad, sometimiento a
una jurisdiccin arbitral y evasin del derecho interno del Estado contratante. Todo
ello, desde luego, dentro del marco de un acuerdo de inalterabilidad jurdica de las
normas que determinaron la inversin.
La razn por la que se conoce a estas figuras como contratos de Estado estara
vinculada al hecho de que un sector de la doctrina afirma que se trata de
verdaderos convenios internacionales, incluso algunos les asignan la naturaleza
de tratados. Este es el caso de White(8), quien seala que los contratos de
concesin o contratos ley no tienen mayor diferencia con los acuerdos celebrados
entre Estados soberanos.
(7) SANTISTEVAN DE NORIEGA. Jorge. "Constitucin. privatizacin y servicios pblicos. El
biindaje juridico que protege a los contratos ley en el Per". En: "Libro Homenaje a Jorge Avendao
Valdez". Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2004, p. 585.
2.- Solo podrn ser suscritos por las empresas o inversionistas, segn sea el caso,
que se comprometan a cumplir con programas especficos de inversiones y con
otras contraprestaciones, de acuerdo con las condiciones que se indique en el
Reglamento de este Decreto Ley.
3.- Sern resueltos en caso de incumplimiento por parte de las empresas o de los
inversionistas, segn fuere el caso, de las obligaciones contradas conforme al
contrato, En caso de resolucin, y sin perjuicio de cualquier otra causa de
penalidad que se establezca en el contrato, sern suspendidos los beneficios o
incentivos a favor de la empresa o inversionista, segn fuere el caso, y esta o
aquel, segn corresponda, quedarn obligados a la devolucin de las cantidades
de dinero, as como al valor de los beneficios o incentivos que hubieran recibido
por concepto de beneficios o incentivos durante todo el periodo fiscal en que se
materialice el incumplimiento, y la devolucin de los tributos que se hubieren
tenido que pagar, de no haber mediado el contrato de estabilidad jurdica, durante
el mismo periodo".
En este punto advirtase que la legislacin venezolana, a diferencia de la nuestra,
prev en la Ley de Promocin y Proteccin de la Inversin, la contingencia del
incumplimiento de los contratos ley por parte de los inversionistas.
11. En Chile existe el Decreto con fuerza de Ley 523 (16/12/1994): Texto
Refundido, Coordinado y Sistematizado del Decreto Ley 600, de 1974, Estatuto de
la Inversin Extranjera, Ley 600 de 1974. En esta norma se regulan los contratos
de inversin extranjera, que tienen un plazo de ocho aos prorrogables a doce
(artculo 3); en donde se establecen los derechos y obligaciones de los
inversionistas, en especial la invariabilidad por un plazo de diez aos de una tasa
del 42% como carga impositiva efectiva total. Se trata, sin duda, de un convenio
de estabilidad tributaria que se celebra en el marco de un contrato de inversin
entre el Estado chileno, por medio del Comit de Inversiones Extranjeras, y los
inversionistas.
Si en el curso de la ejecucin del contrato de inversin, la legislacin chilena vara
de manera ms favorable para el inversionista, este podr por una sola vez
renunciar a la estabilidad e integrarse al rgimen impositivo comn, caso en el
cual quedar sometido a las alternativas de la legislacin impositiva general, con
los mismos derechos, opciones y obligaciones que rijan para los inversionistas
nacionales, perdiendo, por tanto, en forma definitiva la invariabilidad convenida
(artculo 7).
12. En Colombia no existe propiamente la figura de los contratos ley; sin embargo,
en la actualidad viene discutindose la incorporacin de esta figura en un Proyecto
de Ley de Estabilidad Jurdica.
Lo que s existe es un "Rgimen Especial de Estabilidad Tributaria" incorporado al
estatuto tributario colombiano. El artculo 169 de la Ley 223 de 1995, que introdujo
esta figura, establece: "Crase el rgimen especial de estabilidad tributaria
Las normas citadas han sido complementadas por el D. Leg. N 662, Rgimen de
la Estabilidad Jurdica para la Inversin Extranjera y por el D. Leg. N 757, Ley
Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada.
Por otro lado, mediante la Ley N 27342 de 6/09/2000, se realizaron algunos
cambios al rgimen de los convenios de estabilidad jurdica; uno de esos cambios
estaba referido a una sobretasa del 2% que se aada al Impuesto a la Renta de
aquellas empresas con convenio de estabilidad; esta sobretasa fue derogada
posteriormente por la Ley N 27514 de 28/08/2001.
VIII. Problemtica de los contratos ley
14. Como se ha podido advertir, los contratos ley son de una innegable utilidad, y
pese a no ser el nico factor que determina la inversin, sin duda han contribuido
a generar un clima de confianza y seguridad en el pas. Sin embargo, esta figura
plantea un conjunto de interrogantes que a la fecha no han tenido respuesta, ni
por la jurisprudencia ni por la doctrina. La primera de ellas tiene que ver con lo
expuesto en el punto 6 de este trabajo, en el sentido de que si estos contratos son
realmente convenios de estabilidad jurdica o solo convenios de estabilidad legal.
En efecto, la interpretacin que en nuestro pas se ha dado al artculo 62 de la
Constitucin y al artculo 1357 del Cdigo Civil, es que la proteccin que brindan
los contratos ley solo se refiere a la intangibilidad, para el inversionista, del texto
legal de las normas, y no as de la jurisprudencia. De esta manera, la
interpretacin, vinculante o no, que hagan los rganos jurisdiccionales de las
normas que fueron determinantes para la inversin, y que constituyen el contexto
legal vigente al tiempo de celebrar el contrato, no estara estabilizada.
Si las normas son, en ltima instancia, lo que los jueces dicen que son, parte de la
seguridad jurdica la constituye la predictibilidad de la administracin de justicia.
En otras palabras, poder conocer a partir de los antecedentes judiciales cmo
resolvern los tribunales. Es claro que el ordenamiento jurdico de un pas no solo
se compone de los textos legales (11), sino tambin de otros elementos.
(10) PINILLA CISNEROS, Antonio. Op. cit., p. 52.
(11) Sobre el particular vase ROMANO, Santi. "El ordenamiento jurdico". Instituto de Estudios
Polticos. Madrid, 1963.
19. La seguridades y garantas que estos contratos ofrecen son en esencia tres:
intangibilidad para el inversionista de las normas que fueron determinantes para la
inversin; ejecucin, interpretacin y solucin de conflictos del contrato a partir de
las normas de Derecho Privado; y, sometimiento de estos contratos a la
jurisdiccin arbitral. Sin embargo, a estas tres garantas puede sumarse, como
hemos visto en este trabajo, la garanta de invariabilidad de los criterios
jurisprudenciales vigentes al tiempo de celebracin del contrato.
20. En efecto, los contratos ley, no son solo contratos de estabilidad legal, como
podra colegirse de una desatenta lectura del texto constitucional y del Cdigo
Civil, son en realidad contratos de estabilidad jurdica, pues las seguridades y
garantas a que se refieren estas normas se extienden a las resoluciones
judiciales y administrativas que interpretan las normas que fueron determinantes
para la inversin. De esta manera lo que se estabilizan son todas las variables
jurdicas que permiten a los inversionistas ponderar los beneficios y riesgos de su
inversin.
21. En lnea con lo expresado en el punto anterior, las garantas y seguridades que
otorgan los contratos ley se extienden incluso a las resoluciones del Tribunal
Constitucional que podran declarar inconstitucional una norma que estuvo vigente
al tiempo de celebrar el contrato y que fue determinante para la inversin.
22. No hay razn, ni legal ni econmica, para que a los pequeos y medianos
inversionistas no se les otorgue las mismas seguridades y garantas que a los
grandes inversionistas.
23. La estabilidad jurdica que otorgan los contratos ley est garantizada, a su
turno, por la paridad jurdica en la que voluntariamente se ubica el Estado al
celebrar un contrato que se ejecutar, se interpretar y se solucionarn sus
eventuales conflictos en el mbito del Derecho Privado. De esta manera el Estado
no solo celebra un contrato, sino que se obliga a mantenerse en l.
24. En nuestro sistema los contratos ley tienen estatus constitucional, por lo que
se considera que esta figura otorga a lo pactado un blindaje constitucional que
hace impenetrable a la vida del ontrato las leyes que se dicten
posteriormente(12); a lo que habra que aadir que tal blindaje se extiende a las
resoluciones administrativas, judiciales o constitucionales vigentes al tiempo de
celebracin del contrato.
DOCTRINA
SAMUELSON, Paul y NORDHAUS, William. Economa. 14" ed. McGraw Hill.
Madrid, 1995; BUSTAMANTE, Pablo; COM COM, Mnica y DE LA CRUZ, Ricardo.
Impacto econmico de la inversin asociada a los convenios de estabilidad juridica
en el pais. Revista de Economa y Derecho, UPC. Lima, 2004; HAYEK, Friedrich.
Derecho, legislacin y libertad. 2" ed. Unim Editorial. Espaa, 1985; PINILLA
"Los convenios de estabilidad jurdica que se celebren al amparo del artculo 1357
del Cdigo Cvil, tienen la calidad de contratos con fuerza de Ley, por lo tanto no
pueden ser modificados o dejados sin efecto unilateralmente por el Estado".
(Exp. N 131-96-Lima, Ramirez Cruz, Eugenio. Jurisprudencia Civil y Comercial. p.
321).
"El contrato-leyes un convenio que pueden suscribir los contratantes con el
Estado, en los casos y sobre las materias que mediante ley se autorice. Por medio
de l, el Estado puede crear garantas y otorgar seguridades, otorgndoles a
En este caso la validez del contrato depende del discernimiento del incapaz.
Manuel De la Puente y Lavalle refiere que "debe partirse del concepto de que ellos
[los incapaces] puedan darse cuenta, no necesariamente de sus consecuencias
jurdicas, sino de distinguir lo que estn obteniendo mediante el contrato, o sea
que es distinto adquirir una golosina que un cuaderno, o asistir a un cine que a un
espectculo deportivo" ("El contrato en.. .", T. 1, p. 384).
c) Derecho a contratar
Se reconoce a los incapaces con discernimiento el derecho propio a celebrar
contratos, siendo ms objetivos a celebrar actos jurdicos de contenido econmico.
En la relacin contractual puede intervenir como parte uno, dos o ms incapaces.
Es ms, ambas partes pueden tener dicha calidad.
Qu se entiende por celebrar? Todo aquello que menciona el artculo 1351: crear,
regular, modificar o extinguir. Con un razonamiento a par es lgico entender que
si bien el incapaz tiene derecho a celebrar contratos, esto implica que pueda,
tambin, abstenerse a celebrarlos, lo que est permitido por su capacidad de
discernimiento. En este ltimo caso es el ejercicio legtimo del derecho a contratar
y de la libertad a contratar.
La permisibilidad y validez estn en el hecho de que el contrato cumple con todas
las caractersticas consideradas por la doctrina: normatividad, subjetividad,
voluntariedad, eticidad y conmutabilidad (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Estudios...,
T. 1, p. 132), adems que su celebracin en nada perjudica al menor, por el
contrario lo beneficia, siendo parte de la satisfaccin de sus necesidades y de su
desarrollo. Borda menciona que, sancionados por una costumbre que se nutre en
una necesidad social evidentsima, estos pequeos contratos son perfectamente
vlidos y legtimos. No se trata, como suele creerse, de actos nulos pero
tolerados, sino de actos perfectamente lcitos, porque responden a una necesidad
tan ineludible, que aunque el legislador los prohibiera expresamente seguirn
cumplindose (p. 240).
d) Necesidades ordinarias de la vida diaria
Este punto es subjetivo o en todo caso de mucha variedad.
Qu se puede considerar necesidad ordinaria de la vida diaria? Depende de la
persona, de sus requerimientos, de su experiencia, de su actividad, de su
quehacer. La edad, educacin, costumbres, labores (entre otros) deben tenerse en
consideracin. No hay una regla estricta, por el contrario est supeditada o
subordinada a cada situacin.
Puede tratarse de relaciones contractuales -en alguna medida- intrascendentes
como de contratos ms complejos. La idea es determinar la utilidad que
representa. Desde ya las ms diversas formas de contratacin vinculan a los
incapaces, veamos:
- Compraventa: golosinas, ropa, libros, juguetes.
DOCTRINA
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de pago, aun cuando haya sido involuntario. Se recoge asi lo que la doctrina italiana ha llamado
"conducta social tpica",
(2) Dentro de nuestra normativa los ejemplos estn en el artculo 1423 del Cdigo Civil. en el plazo
de la opcin y en el articulo 1688 del mismo Cdigo. en lo que se refiere a la duracin del
arrendamiento.
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Milano, 1989.
JURISPRUDENCIA
"Las partes que han celebrado el contrato pueden compelerse recprocamente a
llenar la formalidad requerida, pero mientras no estn conformes sobre todos los
extremos del contrato, no se considera concluido, puesto que la inteligencia de
puntos aslados no produce obligacin, aunque se haya consignado por escrito".
(Exp. N 822-87, Retamozo, Alberto y Ponce, Ana Mara. Jurisprudencia Civil de la
Corte Suprema, p. 225).
"El artculo 1359 del Cdigo Civil dispone que no hay contrato mientras las partes
no estn conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la dscrepancia sea
secundara. (...) efectivamente el codemandado al realizar su oferta al actor
pretendi un pacto distinto al pago de los gastos y tributos en partes iguales y a
los gastos municipales, exigiendo que dichas sumas sean asumidas por el
comprador, quien no acept, ni expresa ni tcitamente, este aspecto de la oferta,
lo que determna que las partes no estaban de acuerdo con todas las
estipulaciones del contrato, por no haber aceptacin plena del demandante a la
oferta realizada por el codemandado".
(Cas. N 2598-98. Dilogo con la Jurisprudencia N 41. Febrero 2002, p. 219)
"Ha quedado establecido que la minuta de contrato de arrendamiento financiero
ha sufrido alteraciones en los espacios dejados en blanco con posterioridad a la
fecha de su celebracin, lo cual acredita que entre las partes no ha existido
conformidad sobre todas sus estipulaciones. Por ende, no se ha perfeccionado el
consentimiento como requisito de validez del contrato; siendo aplicable la norma
contenida en el artculo 1359 del Cdigo Civil, la cual dispone que no hay contrato
mientras las partes no estn conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la
discrepancia sea secundaria".
(R.N. N 23-99. Dilogo con la Jurisprudencia N 41. Febrero 2002, p. 219)
RESERVA DE ESTIPULACIONES
ARTICULO 1360
Es vlido el contrato cuando las partes han resuelto reservar alguna estipulacin,
siempre que con posterioridad la reserva quede satisfecha, en cuyo caso opera
retroactivamente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1359, 1407, 1408, 1544
Comentario
Jorge Bellrn Pacheco
1. Aspectos introductorios: relacin con el artculo 1359 del cdigo Civil
El presente artculo del Cdigo Civil de 1984 se debe analizar en forma
conjunta con el artculo 1359 del mismo cuerpo de leyes, que establece lo
siguiente: "No hay contrato mientras las partes no estn conformes sobre todas
sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria". Efectuamos esta
interpretacin sistemtica por comparacin en tanto el supuesto normativo y la
consecuencia jurdica de la norma anterior estn directamente relacionados con la
estructura normativa de la norma objeto de estudio.
As tenemos que el artculo 1359 tiene por construccin normativa la siguiente:
Supuesto de hecho: "Si las partes no estn conformes sobre todas las
estipulaciones de un contrato, aunque la discrepancia sea secundaria".
Factor de conexin: Entonces...
Conclusin: "...no hay contrato".
Por su parte, el artculo 1360 tiene la siguiente estructura complementaria:
Supuesto de hecho: "Si las partes han resuelto reservar alguna estipulacin de un
contrato y con posterioridad la reserva queda satisfecha".
Factor de conexin: Entonces...
Conclusin: "...es vlido el contrato y la estipulacin opera retroactiva mente".
Por qu consideramos que ambas normas son complementarias? Porque lo
establecido en el artculo 1359 del Cdigo Civil se refiere a la estructura del
contrato (a la validez o eficacia estructural del negocio jurdico), en tanto alude al
objeto del contrato(1), es decir, al contenido del consentimiento determinado por el
conjunto de estipulaciones. As, si los sujetos contratantes no consienten sobre
cada una de las reglas del contrato, entonces no habr acuerdo (declaracin de
voluntad negocial) y, por ende, el negocio jurdico ser invlido.
(1) Respecto del objeto del contrato. cabe mencionar (segn evolucin histrica citada por el joven
estudioso del Derecho, Miguel Espichn Marias, en su articulo "Reflexiones sobre el objeto del
negocio jurdico", obra ndita) a los siguientes autores: COUN, Ambrosio y CAPITANT, Henri, en
"Curso elemental de Derecho Civil", p. 645; JOSSERAND, Louis, en "Derecho Civil"; MAZEAUD,
Henri, Leon y Jean, en "Lecciones de Derecho Civil", parte segunda, Vol. 1. Sobre la necesidad del
objeto: PUIG PEA, Federico, en "Tratado de Derecho Civil espaol", Tomo IV, Vol. 11. p. 26;
DIEZ-PICAZO, Luis, en "Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial", Tomo 1, p. 201. En el mismo
sentido, FORNO FLOREZ, Hugo, en "Acerca de la nocin de contrato". Resulta importante, al
referimos al objeto-contenido del contrato "como el conjunto de estipulaciones del negocio juridico
consensual relativas al 'bien' que es aquel que permite la satisfaccin de la necesidad del sujeto
acreedor (en la relacin obligatoria)", citar la posicin de BATISTA FERRI, Giovann, quien en el
texto "El negocio juridico", al igual que en su Excursus referido al Codice Civile de 1865, sealaba
que el objeto del contrato era la cosa (es decir, el bien).
(2) Para mayor informacin revisar DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general",
Primera Parte, Tomol!.
(3) Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general", Primera Parte, Tomo 1, p.
40.
b) La reserva
La "reserva" implica una declaracin de voluntad contractual en virtud de la cual
las partes contratantes, al momento de la formacin del contrato (sea en la oferta
DOCTRINA
ESPICHAN MARIAS, Miguel. Reflexiones sobre el objeto del negocio jurdico.
(Obra indita); COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri. Curso elemental de Derecho
Civil. Traduccin de la edicin francesa a cargo de DE BUEN, Demfilo. Instituto
Editorial Reus. Madrid, 1943; JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Traduccin de
CUNCHILLOS y MANTEROLA, Santiago, a la tercera edicin francesa, revisada y
completada por BRUN, Andr. Editorial Ejea-Bosch. Buenos Aires, 1950;
MAZEAUD, Henri, Lean y Jean. Lecciones de Derecho Civil, parte segunda, Vol. 1.
Editorial Ejea. Buenos Aires, 1960; PUIG PEA. Federico. Tratado de Derecho
Civil espaol, Tomo IV, Vol. 11. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid,
1973; DiEZ-PICAZO. Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Tomo 1,
quinta edicin. Editorial Civitas. Madrid, 1996; FORNO FLOREZ, Hugo. Acerca de
la nocin de contrato. En: Gaceta Jurdica, Tomo 68-B, Lima, mayo 2000; BATISTA
FERRI, Giovanni. El negocio jurdico; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El
contrato en general. En Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Vol. XI. Primera Parte,
Tomos I y 11. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima,
1993; CARRESI, Franco. 11 contratto, Tomo 1. Dott. A. Giuffr Editore. Milano,
1987; SHMIDT, Joanna. Ngociation et conclusion de contrats. Jurisprudence
Gnrale Dalloz, Pars, 1982.
Se dice y con acierto que "(...) ya se acepten por motivos egostas, por temor, por
conveniencia general, hay un hecho cierto, cual es, que las sociedades, los grupos
humanos, necesitan dar valor a lo acordado como modo de prevenir un mnimo de
actividad cooperativa, sin la cual no es dable la vida en sociedad. Tal valor podr
ser mayor o menor, aumentar su eficacia o apreciarla en crisis; pero siempre se
busca asegurar y proteger ese valor mediante la remisin a un organismo
adecuado de la funcin de guarda. Cuando esa actividad de cooperacin se
expresa por medio del Derecho, es claro que el ordenamiento acepta el carcter
vinculante de la autonoma privada y particular, que se expresa en convenciones y
contratos que, por tal admisin del Derecho, operan como supuestos fctiCOS,
normativamente considerados y generadores, por ello y en cuanto ello, de
relaciones jurdicas, las cuales provocan por s mismas sus correspondientes
efectos, siendo uno el carcter vinculante para las partes que en ellas intervienen
de lo por ellas acordado"(7).
5. De la intaneibilidad contractual
Como corolario de la fuerza vinculante de los contratos se deriva su intangibilidad.
Habamos apuntado que una de las consecuencias ms importantes que emana
de la aplicacin del principio de la asimilacin del contrato a la ley, o sea, de la
denominada fuerza vinculante de los contratos, lo es el que el contrato
necesariamente debe ser cumplido y respetado en los trminos acordados. En
principio no es posible el arrepentimiento o desistimiento unilateral.
Lo que las partes deciden en el ejercicio del poder normativo negocial es
inalterable: cada parte aisladamente no puede alterar el contenido del contrato,
aun las dos partes no pueden hacerlo cuando ello va en perjuicio de un tercero
(vid. artculos 1295, 1313 del Cdigo Civil). El juez debe respetarlo como la ley
misma, incluso el legislador solo podr afectarlo en la medida en que acte por el
inters general, y si causa daos ilcitos debern repararse.
La intangibilidad contractual ha sido reconocida por la doctrina(15) bajo la
denominacin de inalterabilidad e irrevocabilidad. Sin embargo preferimos la
denominacin que siguen Snchez Medal(16) y Galgano(17).
(15) Vid. ALBALADEJO GARCIA, Manuel. "Derecho Civil 11". volumen 1-La obligacin y el
contrato en general, 9" edicin, Bosch, Barcelona. 1994, pp. 444-448; MARTIN PEREZ, Antonio,
en: Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, tomo XV, volumen 1, bajo la direccin
de Manuel ALBALADEJO GARCIA, Edersa, 1989, pp. 201-206; LACRUZ BERDEJO, Jos Luis, op.
cit., pp. 318-319; REZZONICO, Juan Carlos, "Principios fundamentales de los contratos", Astrea y
Depalma, BuenosAires, 1999, pp. 231-233.
(16) SANCHEZ MEDAL, Ramn. "De los Contratos Civiles", 10' edicin. Porra, Mxico, 1989, pp.
85-86.
(17) GALGANO, Franceso, "Degli effetti del contratto della rappresentanza del contratto per
persona da nominare" en: Comentario del Codice Civile bajo la direccin de los profesores
SCIALOJA-BRANCA, Zanichelli editore, Roma, 1993, p. 4. Para este autor la intangibilidad supone
que: "(...) i contrenti non possono unilateralmente disvolere ci che hanno concordemente voluta,
salvo que non possano invocare una norma, o una clausola contrattuale, che conferisca lora la
facult di recesso unilaterale; n possono chiedere al guidice di modificare le condizioni
contrattualmente stabilite, salvo che non ricorra uno degli eccesionali casi della cosiddetta equit
corretiva dell'autonomia contrattuale (...)".
Ahora bien, no basta que las voluntades internas queden en la esfera ntima de
sus titulares, incluso, no es suficiente que esa coincidencia plena, necesaria para
formar una voluntad comn, quede arropada en su fuero interno. Se impone, por
tanto, la exteriorizacin de las voluntades por conducto de su declaracin. Es esta
la manera en que los terceros pueden denotar el proceso de formacin del
contrato. Los sujetos tienen que declarar, ya bien sea expresa o tcitamente su
voluntad (vid. artculo 145 del Cdigo Civil), de suerte que pueda devenir la
declaracin de voluntad comn. Al afiliarse a la teora de la declaracin, de matiz
objetiva, el legislador ha intentado proteger la seguridad del trfico juridico, y con
ello refleja su preocupacin por el contrato en su proyeccin social. La apariencia
de veracidad del contrato frente a los terceros y el principio de buena fe en su
dimensin objetiva, o sea, buena fe-confianza, son razones para que el legislador
se haya inclinado por la doctrina de la declaracin, aun con matices, pues cabe
Derecho Civil francs, traduccin espaola por el Dr. Mario Daz Cruz con la
colaboracin del Dr. Eduardo Le Riverand Brusone, tomo VI- La Obligacin.
Primera Parte, s. ed., Cultural. La Habana, 1940; POTHIER, Robert Joseph.
Tratado de las Obligaciones, tomo 1, traducido por una Sociedad de amigos
colaboradores, s. ed., Imprenta y Litografa de J. Roger, Biblioteca Cientfica y
Literaria. Barcelona, 1839; PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil,
tomo 11, volumen I-Doctrina General del Contrato, 38 edicin. Bosch. Barcelona,
1988; REZlONICO, Juan Carlos. Principios fundamenta/es de los contratos. Astrea
y Depalma. Buenos Aires, 1999; ROCA SASTRE, Ramn Mara y PUIG BRUTAU,
Jos. Estudios de Derecho Privado /- Obligaciones y Contratos, Editorial Revista
de Derecho Privado. Madrid, 1948; ROJINA VILLEGAS, Rafael. Compendio de
Derecho Civil, Teora General de las Obligaciones, tomo 111,198 edicin
(concordada con la legislacin especial vigente). Porra. Mxico, D.F., 1994;
RUGGIERO, Roberto de. Instituciones de Derecho Civil, (traduccin de la 48
edicin italiana, anotada y concordada con la legislacin espaola por Ramn
Serrano Suer y Jos Santa Cruz Teijeiro), tomo 11, volumen 1-Derecho de
Obligaciones-Derecho de Familia - Derecho Hereditario. Reus. Madrid, 1977;
SANCHEZ MEDAL, Ramn. De los Contratos Civiles, 108 edicin. Porra. Mxico,
1989; SCIALOJA, Vittorio. Dizionario Pratico del Diritto Privato, volumen 11, s. ed.,
Casa Editrice Do1. Francesco Vallardi, Milano, s.f.; STOLFI, Giuseppe. Teoria del
Negocio Jurdico, traduccin y notas de Derecho espaol por Jaime Santos Briz, s.
ed., Revista de Derecho Privado. Madrid, 1959; VALPUESTA FERNANDEZ, Mara
Rosario (coordinadora) et a/., Derecho de Obligaciones y Contratos. 38 edicin.
Tirant lo Blanch. Valencia, 1998; V AzaUEZ BOTE, Eduardo. voz "Contrato". En:
Diccionario Jurdico Espasa; VEGA BENAYAS, Carlos de la, Teora, Aplicacin y
Eficacia de las normas en el Cdigo Civil, 18 edicin, Cvitas, Madrid, 1976; VIDAL
RAMREZ, Fernando. Teora del acto jurdico, 18 edicin, Cultural Cuzco Editores,
Lima, Per, 1985; VODANOVIC H., Antonio, Curso de Derecho Civil, tomo IVFuentes de las Obligaciones, s. ed., Nascimento, Santiago de Chile, 1942;
Zachariae, C. S., Cours de Droit Civil Franqais, traduit de I'allemand sur la
cinquime dition (1839) par Aubry et Rau, tome premier, 2e. dition, Meline, Cans
et Comp., Libraires-Editeurs. Bruxelles, 1850.
JURISPRUDENCIA
"Los contratos son expresin del acuerdo de voluntad comn de las partes,
mediante los cuales se crean obligaciones de cumplimiento obligatorio en cuanto
se haya expresado en ellos, en aplicacin del principio pacta sunt servanda".
(Cas. N 1964-T-96-Lima, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano,
16/03/98, p. 547).
"Presumindose la identificacin entre la declaracin expresada en el contrato y la
voluntad comn de las partes, aquella que alega haber sido inducida a error en
forma maliciosa por la otra debe probarlo".
(Exp. N 106-93-Cusco, Dilogo con la Jurisprudencia, N 2, p. 59).
"Los contratos vinculan a las partes que los celebran, palabra que deriva del latn
vinculum que quiere decir atadura, y que es grfico para explicar la fuerza del
contrato, que evidentemente obliga a las partes que lo celebran".
(Cas. N 416-T-97-Cono Norte Lima, El Peruano, 11/04198, p. 652).
"La interpretacin y ejecucin de los contratos debe sujetarse en primer trmino, a
lo expresado en ellos y si esto no fuese posible por la discrepancia en la forma del
pago del saldo del precio, es necesario someterlo a las reglas de la buena fe y
comn intencin de las partes".
(Exp. N 384-95-Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas
Civiles (1993-1996), p. 372).
"En virtud al principio de pacta sunt servanda la fuerza obligatoria del contrato se
impone tanto a las partes intervinientes como al juez. En tal sentido, el juzgador no
debe apartarse de lo pactado por las partes".
(Cas. N 1533-2001. Dilogo con la Jurisprudencia N 51. Diciembre 2002, p.
277).
"La interpretacin del contrato realizada en primera instancia, deriva a su vez en
una interpretacin errada del acto jurdico en comento, ocasionando que los
artculos 1361 y 1362 del acotado Cdigo Sustantivo hayan sido aplicados dentro
de un contexto restringido, pues la obligatoriedad de los contratos y de cuanto se
haya expresado en ellos, as como la comn intencin de las partes, solo puede
establecerse en virtud a una interpretacin sistemtica de las clusulas que
integran el acto jurdico en los que se sustenta la pretensin de pago".
(Cas. N 12-2002. Pioner Jurisprudencia 2003-2004. N 8. Febrero 2004, p. 7).
2. Dimensiones de la buena fe
Sin necesidad de reiterar en el plano dogmtico las disquisiciones que en torno a
las manifestaciones de la buena fe se han suscitado desde la doble dimensin
objetivo-subjetiva o a partir de una concepcin unitaria de la buena fe(?), resulta
suficiente precisar que estamos frente a una figura que tiene dos aristas o
vertientes, a mi juicio, delimitadas en su modo de actuacin. "Sin perjuicio de
reconocer que en un plano muy elevado la buena fe responde a una misma idea o
a un mismo valor tico, a efectos de la aplicacin del Derecho encontramos la
buena fe en situaciones diversas. En estas situaciones los problemas son tambin
diferentes y por ello es preciso caracterizarlas y tratarlas por separado"(6).
(7) Posicin que ha sido abrazada por HERNANDEZ GIL, Antonio. "Reflexiones sobre una
concepcin tica y unitaria de la buena fe", Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Madrid,
1979, p. 36, quien concluye afirmando que:
"1. No es divisible el concepto de la buena fe, que es tico-social y general-concreto. 2. La buena
fe cumple siempre una funcin normativa conformadora de la conducta.
3. No es admisible la dualidad buena fe objetiva/buena fe subjetiva, ya que rompe la unidad de
significacin. 4. Solo cabe utilizar como frmulas clasificatorias aquellas que, partiendo de esa
unidad de significacin, ponderen los diversos cometidos o subfunciones que el Cdigo Civil
atribuye a la buena fe.
5. Con este solo alcance, el anlisis detallado de los numerosos preceptos del Cdigo Civil que
sirven de la buena fe permitiria elaborar una tipologa muy cualificada.
6. Una frmula clasificatoria muy simple es la que distingue estos dos cometidos de la buena fe:
como reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes; y la buena fe
como presupuesto de la atribucin de derechos que, sin su concurso, quedan excluidos. En la
primera hiptesis se parte de una situacin juridica dentro de la cual la buena fe concurre a
moderar la actuacin de los interesados. En la segunda, la propia buena fe determina la
constitucin de una situacin jurldica que no existiria sin su concurso, de tal manera que en razn
de ella se produce un efecto juridico".
Tesis defendida por YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. 'De nuevo sobre la buena,fe", en Anuario de
la Facultad de Derecho, Universidad de Extremadura, Cceres, 1988, p. 639, quien se opone a la
distincin entre buena fe objetiva/buena fe subjetiva a partir de la reconduccin de la primera en
sede de posesin (y de derechos reales, en general), en tanto la objetiva en razn de la dinmica
patrimonial, o sea, en los derechos de crdito. Segn el autor, "no es admisible semejante
maniquelsmo, (...) si se sigue hasta sus ltimas consecuencias y se puede permitir el retrucano,
complicado y simpln al mismo tiempo. Porque distinguir dos esferas de actuacin partiendo de
diferencias ontolgicas dentro de un principio general que si algo tiene, es unicidad, es complicar
las cosas. Pero pretender ver dos manifestaciones prcticas es adems empobrecedor, pues no
son dos. sino infinitas, las funciones que el principio de buena fe, con su elstica riqueza,
desempea en el ordenamiento juridico".
(8) Segn la tesis de MIQUEL GONzALEZ, Jos Maria. "Comentario del Cdigo Civil", tomo 1,
dirigido por PAZARES, DIEZ-PICAZO, BERCOVITZ Y SALVADOR CODERCH, Secretaria General
Tcnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1991, p. 41. El citado catedrtico de la Universidad
Autnoma de Madrid ha expresado que "(...) los intentos de reconducir a unidad el concepto de
buena fe. aunque bien intencionados, estn condenados de antemano a permanecer en las alturas
de la vaguedad y de la abstraccin, en un plano, por tanto, pobre en informacin. que no aporta los
desarrollos necesarios para la aplicacin fundada del principio". A lo cual agrega que: "Hay que
advertir, por lo dems, que reducir a unidad el concepto de buena fe tiene consecuencias
perturbadoras para la comprensin de su funcionamiento en las distintas Instituciones, y en alguna
medida perjudica la depuracin del concepto sobre todo en su vertiente subjitiva".
Freitas Bastos Editoras, s. l., 2002, pp. 322-326. Semejante posicin a la del legislador peruano
muestra la de los autores del Cdigo Civil de Qubec que en su articulo 1375 enuncia: "La bonne
foi doit gouverner la conduite des parties, tant au moment de la naissance de I'obligation qu' celui
de son excution ou de son extinction".
4. La comn intencin
Quienes han estudiado el Cdigo Civil peruano y, concretamente, el artculo que
se comenta, arguyen que "la intencin representa la direccin teleolgica de la
voluntad, es la voluntad dirigida a un fin", la intencin comn "consiste en la
unificacin del querer de ambas partes en el propsito de crear una obligacin
jurdica, en lo que los alemanes llaman la 'voluntad del negocio', atingente al
contenido jurdico del contrato y no a los fines prcticos"(16).
La comn intencin ha de ser interpretada en concatenacin con lo regulado por el
propio Cdigo en su artculo anterior como voluntad comn. Por ello pudiera
coincidir, desde un sentido lato, con el profesor De la Puente y Lavalle en que la
"comn intencin" de la cual habla el artculo 1362 del Cdigo civil de 1984 debe
ser entendida como la "voluntad comn" mencionada en el artculo 1361 del
mismo Cdigo, o sea la absoluta coincidencia de las voluntades de las partes en
relacin con el objeto del contrato, que es la creacin (regulacin, modificacin o
extincin) de la relacin jurdica patrimonial(17).
(15) Para el profesor ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de
1984, tomo 1, Contratos-Parte General", Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1995, pp. 116-117, se
trata de un precepto de naturaleza imperativa, precisamente por la sensible materia objeto de su
regulacin. La lealtad negocial se impone por su esencia, no sera dable ofrecer cabida al juego de
la autonoma de la voluntad, cuyos efectos podrian ser nocivos para la propia existencia del
contrato. En la propia doctrina peruana CASTOPE CERQUIN. Lorenzo. "Elementos fundamentales
del sistema de contratacin civil" en http://comunidad.vlex.comlcajamarcalRevista11/civil.htm,
consultado el da 17 de julio del 2004, reforzando dicha posicin ha llegado a expresar que "(.. .)Ia
buena fe en el derecho contractual se traduce en una norma imperativa que significa ms que lo
contrario a la mala fe y mucho ms que un criterio lgico de interpretacin del contrato, pues
permite encontrar otras limitaciones a la libertad contractual y al contrato a la luz del orden pblico
econmico; y, permitirn iluminar el desarrollo de nuevas instituciones tales como 'el dbil
contractual' y 'el equilibrio contractual". La naturaleza imperativa de la buena fe tambin vene
consagrada en el articulo 1.7 de los Principios de UNIDROIT al formular que: "Las partes no
pueden excluir ni restringir la aplicacin de este deber", refirindose al deber de comportarse segn
los dictados de la buena fe.
(16) CORNEJO, cil. pos DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cil. (17) Idem.
361
Ahora bien, no dejara de ser interesante el hecho de que la comn intencin deba
ser interpretada en correspondencia con la "voluntad comn" regulada en el
precepto atinente a la obligatoriedad contractual (1361), no tienen por qu ser
identificadas a plenitud, una cuestin es que "deba ser entendida" y otra que
realmente lo sean. Desde este ngulo de anlisis tendra mejor cabida la
posibilidad de que la comn intencin, derivada como regla segn el animus
legislatoris, parificada a la buena fe en su dimensin objetiva, resulte de aplicacin
a la primera fase, o sea la de negociacin contractual, cuando no es posible hablar
an de partes contratantes, como lo hace el legislador, ni de voluntad comn, pero
s de comn intencin de los sujetos tratantes. Extremo que preocup al eximio
profesor peruano cuando en su razonamiento lgico en pos de la aplicacin de la
voluntad comn en las tres fases a las que alude el precepto en cuestin, deja en
entredicho la existencia de una verdadera voluntad comn en la fase de
negociacin(18), lo cual es cierto, mas no puede dubitarse que la intencin comn
debe ser una regla informadora de esta etapa del ter negocial, en cuanto para
iniciar las tratativas contractuales, se requiere una intencin comn de los sujetos
interesados en tratar de formar el consentimiento contractual, lo cual no quiere
decir que, en efecto, en esta fase los sujetos parten de intereses contrapuestos o
divergentes, eje del futuro acuerdo de voluntades, pero es que el solo hecho de
iniciar las tratativas requiere una intencin comn de los sujetos dirigida a llevar a
buen fin esta etapa de formacin del contrato, hasta concertarlo definitivamente.
5. Buena fe en el ler contractual
5.1. En la fase de negociacin
La realidad negocial moderna exige, a la par que ha demostrado la necesidad
de que el deber de buena fe exista desde que las partes entraron en
conversaciones con miras a la celebracin de un contrato, esto es desde antes de
que haya sido emitida una oferta, en el curso de los denominados pourparlers. De
este modo, a partir del criterio que asigna fuerza vinculante a la oferta(19) cuando
esta ha sido emitida con un trmino de vigencia, la aceptacin oportuna debe dejar
formado el contrato y, por lo tanto, quedar obligado el oferente a cumplir o a
indemnizar. En los otros casos, quien se retira sin razn de las tratativas solo debe
indemnizar el dao al inters negativo, comprensivo de los gastos y del lucro
cesante en cuanto haya derivado de haber estado pendiente de esas tratativas.
En la etapa de formacin del contrato las partes deben comportarse de buena fe
para no frustrar injustamente las tratativas contractuales, aunque todava no haya
sido emitida una oferta; y el oferente est obligado, conforme con esa regla y
segn las circunstancias, a poner al alcance del destinatario de la oferta
informacin adecuada sobre hechos relativos al contrato que puedan tener aptitud
para influir sobre su decisin de aceptar.
(18) Idem.
(19) Cdigo Civil costarricense, articulo 1013; Cdigo Civil del Distrito Federal mexicano. articulo
1804; Cdigo Civil
paraguayo de 1987, articulo 677; Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional
de Mercaderlas, articulo 16.2. Posicin que toma el Cdigo Civil peruano en su articulo 1382.
sproporzonata divaricazione tra prezzo di mercato e canone e, quindi ad un uso iIIegittimo della
discrezionalit conferitagli, contrario allo spirito dell'accordo raggiunto)".
Ella misma crea deberes para los contratantes, entre ellos un deber de
honestidad, pero a la vez de cooperacin (27). Este deber de ejecutar de buena fe
tiene como contenido esencial el que se acte lealmente a fin de que las
prestaciones a cargo de una parte se cumplan de la manera que resulten ms
beneficiosas para la contraparte, aunque, desde luego, ello no imponga a la parte
sacrificios desmedidos(28). Se trata de la buena fe en su dimensin objetiva, la
cual genera obligaciones secundarias pues las vincula con los alcances en que
razonablemente se habra obligado un contratante cuidadoso y previsor,
incluyendo a las consecuencias virtualmente comprendidas en l, acorde con su
naturaleza, a las negociaciones previas, a la conducta ulterior, a las prcticas
establecidas entre las partes, a los usos si no han sido excluidos expresamente,
ya la equidad, teniendo en cuenta la finalidad del acto y las expectativas
justificadas de la otra parte.
DOCTRINA
ALBACAR LPEZ, Jos Luis, SANTOS BRIZ, Jaime y TORRES LANA, Jos ngel, Cdigo Civil,
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responsabilidade civil, Almedina, Coimbra, 2004; CHAMORRO POSADA, Manuel. Buena fe y
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por error en el abono de cuenta corriente bancaria) En: Revista de Derecho Bancario y Burstil, N
89, enero-marzo 2003; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a
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Catlica del Per, tomo 11, volumen XI, Primera Parte, Lima, 1996; DE LOS MOZOS, Jos Luis.
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Laura. La buena fe. Implicaciones actuales en las relaciones negociales; GARCAAMIGO, Manuel
Consideraciones a la buena fe contractual. En: Actualidad Civil, N 1, 3 al 9 de enero del 2000;
HERNNDEZ GIL, Antonio. Reflexiones sobre una concepcin tica y unitaria de la buena fe, Real
Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Madrid, 1979; JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana.
La unidad del principio general de buena fe y su trascendencia en el Derecho moderno. En:
Contratacin Privada, JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana-SOTO COAGUILA, Carlos A.
(coordinadores), Jurista Editores, Lima, 2002; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Adecuacin de
los principios de los contratos de UNIDROIT para la armonizacin del rgimen interno de los
contratos en un Cdigo Latinoamericano tipo.
(28) Resulta sumamente interesante el anlisis que sobre el tema de la aplicacin de la buena fe
objetiva a un supuesto contractual concreto en su funcin integrativa del contrato, hace
CHAMORRO POSADA, Manuel. "Buena fe y contratacin bancaria desde el futuro Derecho
Europeo (diligencia y responsabilidad contractuales por error en el abono de cuenta corriente
bancaria)" en Revista de Derecho Bancario y Burstil, N 89, eneromarzo 2003, pp. 233-250. El
profesor Chamorro logra demostrar la virtualidad reequilibradora de la aplicacin de la buena fe
RELATIVIDAD CONTRACTUAL
ARTICULO 1363
Los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus
herederos, salvo en cuanto a estos si se trata de derechos y obligaciones no
trasmisibles.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 188, 660, 1149, 1177, 1218, 1733, 1763
Comentario
Leonardo B. Prez Gallardo
1. Autonoma de la voluntad y relatividad contractual
1.1. La dimensin negativa de la autonoma privada y la relatividad contractual
El eje cardinal, medular en sede contractual, lo es precisamente el principio de
autonoma de la voluntad, a cuyo tenor los individuos sern capaces de
autodisearse la estructura y el funcionamiento del instituto contractual que por
sus propias declaraciones negociales han creado. La autonoma de la voluntad es
para el campo contractual, lo que el cerebro para el cuerpo humano, el sostn
bsico de la vitalidad, capaz de ofrecer las ms increbles combinaciones que la
necesidad y el inters motiven en el ingenio humano.
Para el profesor Dez-Picazo: "La idea de contrato y de obligatoriedad del contrato
encuentran su fundamento en la idea misma de persona y en el respeto de la
dignidad que a la persona le es debida. Ello implica el reconocimiento de un poder
de autogobierno de los propios fines e intereses o de un poder de
autorreglamentacin de las propias situaciones y relaciones juridicas al que la
doctrina denomina 'autonoma privada' o 'autonoma de la voluntad'. El contrato
tiene pues su fundamento ms hondo en el principio de autonoma privada o de
autonoma de la voluntad"(1).
(1) DIEZ-PICAZO, Luis. "Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial", tomo 1, Introduccin. Teora
del Contrato, 48 edicin, Civitas, Madrid, 1993, p.127.
p4~
Tal y como hemos expuesto desde el inicio de este epgrafe, la tendencia actual ha
sido correctora de este errado anlisis, imponindose en la doctrina e incluso en la
jurisprudencia europea(23) el principio general de respeto tanto de los derechos
Las partes constituyen el elemento personal del contrato, o sea, los sujetos que lo
conciertan son las personas de los contratantes. Puig Brutau ha asociado al
trmino parte con intervencin directa en la concertacin del contrato, ya por s o
por medio de representante (legal o voluntaria)(28), en tanto Lasarte, siguiendo la
misma lnea de pensamiento, delimita a las partes contratantes como aquellas que
asumen las obligaciones, u ostentan los derechos derivados de cualquier relacin
contractual, con independencia de su real intervencin en la concertacin u
otorgamiento del contrato, o sea, aquellas que por voluntad propia se consideran
titulares de una posicin contractual, aunque no concierten el contrato por s
mismas, sino a travs de representante(29).
Para caracterizar a un sujeto como parte en el contrato se han manejado varios
criterios, as:
a) Se ha vinculado la nocin de parte a la de inters(3O), Se concepta a la parte
como un centro de intereses. Lo decisivo es el inters propio y la voluntad de
obligarse por s, no bastando a efectos de vincular a un tercero o de estipular
derechos a su favor la mera alusin al inters del otro, adems del propio;
b) Otros como Pothier ponen el acento en el papel del consentimiento, de la
voluntad en la creacin del vnculo. Si el contrato es una manifestacin de la
autonoma privada, sus efectos solo pueden alcanzar a quien, haciendo uso de su
propia libertad contractual, ha consentido la formulacin del contrato, por s o por
medio de representante(31). Esta posicin tambin es sostenida por Marty para
quien las partes son las personas cuyas voluntades han concurrido a la formacin
del contrato(32). La relevancia del consentimiento en la creacin del contrato sirve
as para delimitar el concepto de parte. Es la posicin que parece colegirse de la
formulacin normativa contenida en este artculo que en razn de la eficacia del
contrato alude a "las partes que lo otorgan", ergo, se vincula la posicin de parte
contractual al otorgamiento del contrato, expresin de por s incompleta.
(28) PUIG BRUTAU, Jos. "Fundamentos de Derecho Civil", tomo 11, volumen I-Doctrina General
del Contrato, s. ed., Bosch, Barcelona, 1988, p. 246.
(29) LASARTEALVAREZ. Carlos. Op. cit., p. 127.
(30) Criterio defendido por la doctrina italiana que arguye que la parte es el titular de los intereses
en juego.
(31) POTHIER, Robert Joseph. "Tratado de las Obligaciones", traducido al espaol por una
sociedad de amigos colaboradores. parte primera, Imprenta y Litografa de J. Roger, Barcelona,
1839, pp. 44-49.
(32) MARTY, G. Op. cit., pp. 164-192.
(33) Cfr. ROCA SASTRE, Ramn Maria y ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis. "Derecho
Hipotecario", 88 edicin, tomo II, Barcelona, 1995, p. 293.
(34) Vid. RODR[GUEZ GONZLEZ, Jos Ignacio. Op. cit., p. 63. (35) GONZLEZ PACANOWSKA,
Isabel. Op. cit.. p. 333.
(36) Vid. artculo 54 inciso e) de la Ley del Notariado.
Por ltimo, cabe acotar que la situacin de cada una de las partes contratantes
puede ser simple o compleja, ya estn organizadas con rgimen de unicidad o
pluralidad de sujetos respectivamente.
En el supuesto de pluralidad subjetiva (ya mancomunada, ya solidaria) estaramos
ante una nica parte, si bien conformada por varios sujetos, sin que ello implicare
que el contrato fuera plurilateral.
2.1.1. Transmisibilidad mortis causa de la posicin de parte
Segn reconocen expresamente algunos Cdigos Civiles, entre los cuales se cita
el peruano en este artculo 1363, trasunto del artculo 1329 del Cdigo que le
precedi y que responden al modelo romano-francs(39), en tanto otros,
implcitamente, a travs de las reglas de la sucesin mortis causa, la eficacia del
contrato no se limita a las partes contratantes, estas no solo estipulan para s, sino
tambin para sus sucesores universales. Los herederos no son terceros en la
relacin de su causante. Los derechos y obligaciones contrados por el de cuius
les afectan o les benefician y ello responde a una verdadera exigencia de la
seguridad jurdica, porque si las obligaciones nacidas del contrato se extinguieren
al morir los contratantes, las relaciones jurdicas derivadas del contrato seran
extraordinariamente aleatorias, al estar pendientes a algo tan efmero como es la
vida humana(40). Posicin esta que asume el artculo que se comenta(41).
(37) Los autores o sostenedores de esta teoria llamada de la representacin. partieron de la idea
de que la voluntad y la declaracin de voluntad del representante son consideradas como voluntad
y declaracin de voluntad del representado. Otros autores han preferido distinguir entre actos
constitutivos y elementos del negocio, para ello han separado la causa del efecto. La causa es la
accin y concierne a la persona del representante; el efecto es el derecho y concierne a la persona
del representado.
Matizada por la idea de colaboracin se so'stiene por De Castro una teora eclctica que intenta
determinar la verdadera funcin que en el negocio representativo desempean el representante. el
representado y sus respectivas voluntades. Para el maestro -segn refiere Diez-Picazo-, habria de
tenerse en cuenta quin expresa realmente la decisin tomada, lo cual estar, en gran medida,
determinado por el alcance de las instrucciones conferidas.
Al respecto vid. DIEZ-PICAZa. Luis. "La representacin en el Derecho Privado", reimpresin de la
18 edicin, Civitas, Madrid, 1992, pp. 251-254.
(38) Op. ult. cit., p. 253.
(39) Vid. articulo 1122 del Code Napolen; articulo 717 del Cdigo Civil del Paraguay; articulo 1108
del Cdigo Civil de Panam; articulo 1292 del Cdigo Civil de Uruguay; articulo 1195 del Cdigo
Civil de Argentina; articulo 1024 del Cdigo Civil de Costa Rica; articulo 1549 del Cdigo Civil de
Honduras; articulo 1122 del Cdigo Civil de Repblica Dominicana; articulo 1209.1 del Cdigo Civil
de Puerto Rico y articulo 1257.1 del Cdigo Civil de Espaa.
Por ello el propio principio de seguridad jurdica exige que al fallecer una persona,
sus obligaciones -tanto en el aspecto pasivo como en el activo-, sigan subsistiendo
en cabeza de sus herederos. As expresamente lo reconoce el artculo 1218 del
Cdigo Civil peruano que lo formula como regla (42), si bien enuncia las fuentes
de las posibles excepciones.
La expresin herederos, empleada en los Cdigos Civiles, incluye tan solo a los
sucesores a ttulo universal, no as a los legatarios, para quienes rigen
disposiciones especiales(43). La transmisibilidad es la regla general derivada de la
propia naturaleza del fenmeno sucesorio por causa de muerte, en tanto los
supuestos de intransmisibilidad vienen precisados ex lege.
2.1.1.1. Supuestos de intransmisibilidad
a) Por disposicin de la ley
La ley contempla los supuestos en que la posicin de parte contractual fenece
a la par de su titular, ello en virtud de varias razones:
a) por estar basado el vnculo contractual en la confianza como en el
mandato en que el contrato se extingue por la muerte de una u otra de las partes
contractuales (artculo 1801.3 del Cdigo Civil) o en el comodato en el que las
obligaciones y derechos derivados de la posicin de comodatario, en principio y,
como regla, no se transmiten a sus herederos (artculo 1733);
(40) Apud OSSORIO MORALES, Juan. "Lecciones de Derecho Civil. Obligaciones y Contratos
(Parte General)", 2"
edicin, revisada y puesta al da por Juan Miguel OSSORIO SERRANO,
Comares, Granada, 1986, pp. 239-240.
(41) Incluso autores nacionales como CASTAEDA cil. pos VIDAL RAMIREZ, Fernando. "Teoria
general del acto juridico", 18 edicin, Cultural Cuzco Editores, Lima, Per, 1985, p. 155 sostiene
que la expresin heredero no solo atae a sucesores a titulo universal, sino tambin a los
sucesores a titulo singular, o sea, legatarios, cesionarios de crdito. Particular que, a mi juicio,
resulta muy controvertido, dado lo difano del legislador cuando expresa que el contrato atae
directamente a los herederos, trmino que es empleado con extrema acritud por el propio
legislador en sede sucesoria y que denota la univocidad de dicho trmino legal.
(42) Cuyas expresiones concretas se manifiestan en los articulos 1487 respecto de la obligacin de
sanear, y 1803 relativo a la transmisibilidad morlis-causa de las obligaciones derivadas del
mandato para el mandante, cuando el contrato se ha concertado en inters del mandatario o de un
tercero, entre otros.
(43) Los legatarios, en principio, no responden de los adeudos del causante (vid. articulo 879 del
Cdigo Civil), ni aun los de parte alcuota, en este supuesto, cabria la posibilidad de que el testador
le ordenase tal legado, imponiendo al legatario la obligacin de pagar algunas deudas, pero en tal
caso, el legatario no queda obligado como sucesor del testador, sino como sujeto pasivo o
responsable de una carga impuesta a su legado. No obstante, si el testador al amparo del articulo
879, por disposicin expresa a ese fin le impusiera a un legatario el pago de determinada deuda,
sin que ello desnaturalice la esencia misma del legado, en tal caso, el legatario nunca ocuparia la
posicin de heredero, sino se limitaria a responder de los adeudos del causante hasta el valor del
bien legado, mas no ocuparia su posicin, de admitirse dejaria de ser, propiamente dicho, legatario.
Ello no empece a que un legado pueda tener como contenido la posicin juridica del causante
derivada de contrato, pero en todo caso se referira a uno u otro contrato en concreto, no a la
generalidad de los contratos en que el causante fue parte, como resulta de la sucesin a titulo
universal.
En cuanto al contenido de tales pactos, este puede ser muy variado. Podr
convenirse la extincin del vnculo en el momento en que fallezca uno de los
contratantes, o supeditar su continuidad a la presencia en los herederos de ciertas
circunstancias o aptitudes. Cabra configurar la persistencia de la relacin con los
herederos como una opcin, sea de la parte suprstite, sea de los propios
herederos.
Nada obsta que pueda pactarse que solo se disuelva el vnculo si fallece uno de
los contratantes, no as si falleciere el otro. En tales casos, la muerte del
contratante al que se refiere la consideracin de sus cualidades personales
determinar la extincin del vnculo.
En principio, los efectos jurdicos que derivan de la consideracin a la persona son
derogables por las partes, los autores del negocio as como pueden excluir estos
efectos cuando la ley los predispone como efectos naturales, pueden tambin
introducirlos cuando no se hayan contemplado, confiriendo a la consideracin de
la persona en un caso concreto una relevancia que falta en el esquema negocial
abstracto(45).
c) Por la naturaleza de los derechos y obligaciones que procedan del contrato
La intransmisibilidad derivada de la naturaleza de los derechos y obligaciones se
refiere generalmente por la doctrina a casos en los que se observe el mismo
carcter intuitu personae que traslucen los supuestos legalmente previstos.
Pudiera entenderse la remisin a la naturaleza de los derechos y obligaciones
contractuales como afirmacin de que, cuando se pruebe que se han adquirido en
consideracin a una persona determinada, deban seguir la misma suerte que los
supuestos legales en los que normalmente existe el intuitu personae, o sea, la
posicin contractual se extingue al fallecer alguno de los contratantes, o cualquiera
de ellos, porque responde a la presumible voluntad de las partes, al menos
cuando la situacin sea anloga a la que contempla la ley. La consecuencia
natural en tales supuestos ser la intransmisibilidad de las respectivas posiciones;
pero para decidir si efectivamente se ha concedido tal relevancia subjetiva en el
caso concreto ser necesario tener en cuenta, entre otros factores, el contenido de
la prestacin, la posibilidad de realizarla o no los herederos, y la utilidad que
pueda conservar el mantenimiento de la situacin tras el fallecimiento de alguno
de los contratantes.
(45) Apud CATAUDELLA, Antonino. "1 Contratti. Parte Generale", s. ed., G Giappichelli Editore,
Torino, 1994, pp. 115-116.
El cesionario no es parte del negocio gentico (respecto del contrato cedido), sino
penetra en la situacin jurdica en virtud de un segundo contrato (el acuerdo de
cesin)(50), del cual s es parte y el contenido de su propia posicin viene
determinado tanto por el principio nema plus iuris, que preside toda adquisicin
derivativa, como por el mbito contemplado en el acuerdo de sustitucin subjetiva.
2.1.2.2. Adquirentes a ttulo singular
(54) Vid. JORGE LAJE, Eduardo. "Derechos y obligaciones del sucesor particular",
EdicionesAray, Depalma. Buenos Aires, 1954, pp. 6-12.
(55) ZACHARIAE, C. S. "Cours de Droit Civil Fran9ais", traduit de I'allemand sur la cinquime
dition (1839) par AUBRY et RAU, tome premier, 2e. dition, Meline, Cans et Comp., LibreiresEditeurs, Bruxelles. 1850,
pp. 441-442.
nec nocet nec prodest, por ser precisamente poentus extrane, o sea extraos a la
conclusin del contrato, sus no autores, aquellos a quienes ni une ni unir con las
partes contratantes ninguna relacin obligatoria, porque el programa contractual
no repercute en sus intereses, ni incide en su patrimonio.
En sentido positivo los terceros se clasifican en absolutos y relativos. En primer
orden, aquellos totalmente extraos al contrato, en segundo orden, los que con
posterioridad a la concertacin del contrato entran en relaciones jurdicas con las
partes, a saber, los causahabientes a titulo singular(61), los acreedores de las
partes, los terceros por cuya cuenta se promete una obligacin, el tercero sobre
cuyo patrimonio se ha concertado un contrato y aquel respecto del cual el contrato
surte efectos particulares.
2.2.2. Proyeccin jurdica del contrato frente al tercero
Partiendo de la repercusin que la concertacin de un contrato puede tener en la
esfera juridica de los terceros, la doctrina ha realizado varios ensayos de
sistematizacin de los distintos efectos que, para distinguirlos de los que se
producen nter partes, se llaman indirectos o reflejos.
En primer orden, cabe exponer que el contrato es una realidad juridica que no
puede ser desconocida por los terceros. La relatividad en los efectos del contrato
no les permite a los terceros obviar la existencia de la relacin jurdica contractual
que en virtud del contrato puede crearse. "Es un error creer que solo los derechos
reales se dan erga omnes y que por eso son absolutos. Toda relacin jurdica sea
real o personal, se da erga omnes y debe ser respetada por los terceros; su
violacin apareja siempre responsabilidad. Es de aplicacin el principio alterum
non laedere"(62).
(60) Vid. LACRUZ BERDEJO, Jos Luis. op. cit., pp. 322 Y ss; GIORGI, Jorge. Op. cit., pp. 278279; MESSINEO. Francesco. "Manual de Derecho Civil y Comercial", traduccin de Santiago
SENTs MELENDO, tomo IV Derecho de Obligaciones-Parte General, Ediciones Juridicas EuropaAmrica. Buenos Aires, 1955, pp. 502509. para este ltimo autor resulta imposible darse una
definicin positiva del tercero; GAZZONI, Francesco. "Manuale di Diritto Privato", V edizione
aggiornatta. Edizioni Scientifique Italiane, Napoli, 1994. pp. 885-886. asume tambin este sentido
negativo, al "considerare terzi tutti coloro che non sono parte del contratto".
(61) Al respecto, vid. supra 2.1.2.2.
(62) MOSSET ITURRASPE. Jorge. Op. cit, p. 344.
Vid. tambin YZQUIERDO TOLSADA. Mariano. "Responsabilidad civil. Contractual y
extracontractual". volumen 1,1. edicin, Reus, Madrid, 1993, pp. 99-105 Y CASTROAMY.
Francisco. "Neminem laedere y el tercero contractual" en Forum, Ao l. Nm. 4, San Juan. Puerto
Rico. octubre-diciembre, 1985.
Louis. Derecho Civil (revisado y compilado por Andr BRUN). Tomo 1/. Volumen 1Teora General de las Obligaciones. (Traduccin de Santiago CUNCHILLOS y
MANTEROLA de la 38 edicin francesa publicada por Libraire du Recueil Sirey, S.
A.), Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Bosch, Buenos Aires, 1950; LACRUZ
BERDEJO, Jos Luis et al., Elementos de Derecho Civil 11, Derecho de
Obligaciones, volumen 2-Teora General del Contrato, 28 edicin, Bosch,
Barcelona, 1987;\ LAFAILLE, Hctor, Curso de Contratos, tomo I-Parte General, s.
ed., Biblioteca Jurdica argentina, Buenos Aires, 1927; LALAGUNA DOMINGUEZ,
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LAURENT, F., Principes de Droit Civil, tome 15, s. ed., Bruxelles, 1878; LARENZ,
Karl, Derecho de Obligaciones, traduccin espaola por Jaime SANTOS BRIZ,
tomo 1, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958; LASARTE ALVAREZ, Carlos,
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General de las Obligaciones, volumen 1, traduccin de Jos M. Cajica Jr., s. ed.,
Editorial Jos M. Cajica Jr., Puebla, Mxico, 1952; MESSINEO, Francesco,
Manual de Derecho Civil y Comercial, traduccin de Santiago SENTs MELENDO,
tomo IV-Derecho de Obligaciones-Parte General, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires, 1955; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, edicin
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y subrogacin, 18 edicin, Cvitas, Madrid, 1998; ORDOQUI CASTILLA, Gustavo,
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favor de tercero, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948; PLANIOL,
Marcel y Jorge RIPERT, Tratado Prctico de Derecho Civil francs, traduccin
espaola por el Dr. Mario DIAZ CRUZ con la colaboracin del Dr. Eduardo LE
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edicin, Comares, Granada, 1999; POTHIER, Robert Joseph, Tratado de las
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Imprenta y Litografa de J. ROGER, Biblioteca Cientfica y Literaria, Barcelona,
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la inoponibildad, 18 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994; REZZONICO, Juan
Carlos, Principios fundamentales de los contratos, Astrea y Depalma, Buenos
Aires, 1999; ROCA SASTRE, Ramn Mara y Jos PUIG BRUTAU, Estudios de
"El articulo mil trescientos sesentitrs del Cdigo Civil se sustenta en el principio
segn el cual los contratos tienen efectos entre las partes y sus herederos, con
excepcin de estos ltimos, si se trata de derechos y obligaciones que de l
emanan, no pasibles de transmisin.
Que, la intransmisibilidad de los derechos y obligaciones contractuales se
presenta cuando las propias partes lo hayan pactado, cuando la ley as lo seale o
cuando el contrato se celebre intuitu personae".
(Cas. N 1412-99. Dilogo con la Jurisprudencia NO 41. Febrero, 2002, p. 220).
depositario 105 gastos hechos en la custodia y conservacin del bien, o sea que
aquel asume finalmente 105 gastos del depsito).
3. Los tributos del contrato
El artculo 1364 bajo comentario tambin se refiere a 105 tributos que se generan
con motivo de la celebracin del contrato (el artculo 1391 del Cdigo anterior
aluda a impuestos, por lo que se ha mejorado la redaccin). Respecto de 105
tributos ocurre exactamente lo mismo que con 105 gastos, en el sentido de que
pueden darse dos interpretaciones: una referida a que se trata de 105 tributos que
surgen a partir de la celebracin del acto y de ah en adelante todos 105 dems
tributos hasta el total cumplimiento del contrato. Y otra referida a que se trata solo
de 105 tributos que por ley gravan, por as decirlo, la celebracin del contrato,
quedando excluidos 105 tributos que afectan al bien con posterioridad a dicha
celebracin y que se circunscriben ms bien a la etapa de ejecucin contractual.
Por las mismas razones expuestas en el apartado anterior, es claro que la norma
se refiere a todos 105 tributos originados a propsito de la celebracin del
contrato, es decir 5010 en esta etapa, excluyndose aquellos que gravan al bien
con posterioridad a la celebracin, o sea en el tiempo de ejecucin de las
prestaciones.
Los tributos relativos a la celebracin del contrato se dividen por partes iguales,
salvo norma legal diferente, como es el caso del impuesto de alcabala en la
transferencia de bienes inmuebles, que corre a cargo del comprador; o ellmpuesto
General a las Ventas, que por leyes de cargo del vendedor pero que puede ser, y
generalmente es, trasladado al comprador.
DOCTRINA
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Tomo 11. Biblioteca
Para Leer el Cdigo Civil, Vol. XI. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 1996; ARIAS SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo
Civil de 1984, Tomo l. Gaceta Jurdica. Lima, 2001; LEN BARANDIARN, Jos.
Tratado de Derecho Civil, Tomo V w'G. Editor, Lima 1993.
En cuanto a los bienes respecto de los cuales rige la adquisicin, se debe advertir
que como nos encontramos frente a una incapacidad relativa, la falta de aptitud
para adquirir derechos reales se aplica solo en relacin a determinados bienes.
Precisamente, los bienes respecto a los cuales el impedido es encargado de
administrarlos, defenderlos, promover su conservacin, a favor del representado,
que excluye la posibilidad de actuar motivado por el inters en adquirirlos para s.
As, por ejemplo, los altos funcionarios del Estado estn impedidos de ser titulares
de derechos reales sobre los bienes nacionales, y no sobre bienes privados; como
tambin los abogados no pueden usar o usufructuar los bienes que son objeto
litigioso en un proceso en el que participan, pero no estn impedidos de adquirir
derechos reales sobre bienes nacionales u otros bienes privados.
2. Anlisis de los supuestos de incapacidad pasiva para adquirir derechos reales
Los incisos que a continuacin analizamos agrupan a las personas
naturales incapaces de adquirir derechos reales sobre algunos bienes, en funcin
del cargo que ocupan o las actividades que desempean. Es importante advertir
que "las cualidades que originan las prohibiciones deben tenerse en el momento
de la perfeccin del contrato, no de su consumacin"(5).
(3) Se ha dudado de la justificacin de la inclusin dentro de las prohibiciones de las operaciones
realizadas por subasta pblica, ya que en estos casos el precio se forma tericamente de forma
objetiva, sin actuacin definitoria del sujeto en conflicto (DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio.
"Sistema de Derecho Civil", vol. 2, p. 258.). No obstante, nosotros advertimos que aun en estos
casos, el sujeto del conflicto puede tener participacin determinante en la formacin del precio, o
incluso, poseer informacin privilegiada para la operacin, por lo cual la hace vulnerable
igualmente.
(4) Como bien seflala DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general" (p. 158), la
figura del testaferrato alcanza a los casos en los cuales sobre la persona interpuesta realmente
-aunque transitoriamente- recaern los efectos del acto juridico, en este caso, adquirir el derecho
real (testaferrato real), como tambin, si el tercero solo aparece ficticiamente en el acto jurdico,
recayendo los efectos directamente en el impedido (testaferrato ficticio).
(5) DIEZ-PICAZO, Luis Y GULLN, Antonio. Op. cit., p. 258.
transmisin del derecho real sobre el bien, o que se trate de bienes titularizados
por la dependencia administrativa en la que sirven, como sucede en otros incisos.
De este modo, las autoridades mencionadas quedan impedidas de adquirir
derechos reales sobre todos los bienes nacionales, aunque no hayan participado
en el proceso de transferencia, y, aun cuando pertenezcan a cualquier
dependencia del Estado. En este ltimo aspecto, el impedimento afecta la
posibilidad de adquirir derechos reales sobre bienes de alcance nacional (por
ejemplo, algn terreno urbano de propiedad de alguna entidad de Gobierno
Central), local (por ejemplo, algn edificio o maquinaria municipal) o regional (por
ejemplo, algn predio del Gobierno Regional) y no solo a los primeros.
Entendemos que, por el nivel que ostentan estas autoridades, el legislador
considera consustancial a sus actividades la cautela, administracin y control de
'Ios bienes nacionales y el patrimonio pblico, por lo que es necesario mantenerlos
al margen de cualquier conflicto con su inters patrimonial privado y familiar. Por
otro lado, al tratarse de las mximas autoridades del Poder Pblico, poseen un
nivel de influencia enorme, por lo que es rol del legislador circunscribir su
posibilidad de adquirir derechos reales sobre bienes de los particulares durante el
ejercicio del cargo.
(6) Esta clusula permite considerar incluidas en este impedimento a las autoridades que se les
adjudica expresamente la categora atipica de "funcionarios con rango de ministro".
(7) La enumeracin exhaustiva empleada por el legislador para estas autoridades, impide aplicarla
a los dems titulares de organismos constitucionalmente autnomos. tales como los mximos
jerarcas del Consejo Nacional
de la Magistratura. del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil, Oficina de Procesos
Electorales, etc., quienes sin embargo estn incursos en el inciso 3 del artculo 1366.
Quienes han comentado los alcances de este artculo (De la Puente, Arias
Schreiber) han advertido la impropiedad del trmino "bienes nacionales" para
definir el alcance objetivo de los derechos impedidos de adquirir por parte de estos
funcionarios(8). En efecto, este trmino no es recibido ni en la doctrina, ni en la
legislacin nacionales, donde -por el contrario- se emplean las categoras de
bienes de dominio pblico y bienes de dominio privado del Estado, para referirse a
la titularidad estatal sobre su patrimonio.
Como se sabe, los bienes de dominio pblico son aquellos pertenecientes al
Estado, con carcter de inalienables, inembargables e imprescriptibles(9). En este
sentido, consideramos como tales, fundamentalmente: i) Los bienes destinados al
uso pblico, constituidos por las obras pblicas de aprovechamiento o utilizacin
general, cuya conservacin y mantenimiento le corresponden a una entidad
estatal, ii) Los bienes de servicio pblico, que son aquellos destinados
directamente al cumplimiento de los fines pblicos de responsabilidad de las
entidades estatales; as como los bienes destinados directamente a la prestacin
de servicios pblicos o administrativos; y iii) Los bienes reservados y afectados en
uso a la defensa nacional. Por ende, son bienes de dominio pblico los caminos,
Sobre la definicin del carcter litigioso de los bienes, cierta parte de la doctrina
sostiene que solo debe darse esta calificacin a aquellos bienes involucrados en
procesos contenciosos, donde propiamente existe una litis contradictoria o
pretensiones encontradas entre las partes (interpretacin restrictiva). Para otros, la
frmula debe entenderse ms amplia, de forma que comprenda a los bienes en
juicio, de modo que tambin alcanza a los bienes objeto de procesos voluntarios, o
no contenciosos, pues en ellos no hay litigio (por ejemplo, declaratoria de
herederos, divisin y particin de bienes, etc.). Compartimos el criterio nacional
que en este supuesto debe entenderse la expresin bienes en litigio, como bienes
en juicio (DE LA PUENTE). De este modo, para los jueces y sus auxiliares que
participan en un proceso, sea contencioso o voluntario, todos los bienes
implicados en l, tienen el carcter de "en litigio" o, mejor dicho, en proceso
judicial.
El segundo aspecto controversial es la fijacin del momento del origen del
impedimento. Esto es, desde cundo un bien adquiere la condicin de litigiosa
para efectos de una autoridad jurisdiccional y, por ende, desde cundo est
limitado el juez o auxiliar judicial a adquirir algun derecho real sobre l.
Consideramos que en el caso de los procesos contenciosos, ello surgir a partir
del admisorio de la demanda; mientras que tratndose de los procesos no
contenciosos, surtir efectos el impedimento desde la presentacin de la demanda
ante la instancia jurisdiccional.
Finalmente la redaccin de la norma indica que la prohibicin se mantiene tanto
durante el litigio de los bienes, como tambin permanece aun concluidos los
procesos. Evidentemente, el juez o auxiliar que haya conocido del litigio, no podr
adquirir derechos reales sobre ellos, aun cuando la causa se haya resuelto. En
este mismo orden de ideas, entendemos que para participar del impedimento no
es necesario que la participacin del juez o auxiliar haya sido constante durante el
proceso judicial, pues igualmente le comprender as hubiere sido apartado por
recusacin, licencia, rotacin, o cualquier otro motivo anlogo.
e) Inciso 5.-lncapacidad de los miembros del Ministerio Pblico, respecto de los
bienes objeto de los procesos que conocen
facultad del cliente para retirar el asunto y confiarle a los otros profesionales en
idnticas circunstancias. En ambos casos el abogado tendr derecho a cobrar una
cantidad proporcional por sus servicios y con la participacin originariamente
convenida, siempre que sobrevengan beneficios econmicos a consecuencia de
su actividad profesional. Cuando las pretensiones litigiosas resulten anuladas por
desistimiento o renuncia del cliente o reducidas por transaccin, el abogado tendr
derecho a liquidar y exigir el pago de los honorarios correspondientes a los
servicios prestados.
3. Si el asunto es resuelto en forma negativa, el abogado no debe cobrar
honorarios o gasto alguno, a menos que se haya estipulado expresamente a su
favor ese derecho. administrar, por el evidente conflicto de inters que entraara
esta accin con el cumplimiento objetivo de los deberes funcionales que tiene
legalmente a su cargo. Evidentemente, no solo existen razones morales en esta
prohibicin, sino tambin la necesidad de tutelar los derechos de los herederos,
legatarios y acreedores del causante de posibles riesgos de una ejecucin
testamentaria impropia.
Se ha discrepado en la doctrina(14) si la incapacidad que importa esta clusula se
aplica solo respecto de los bienes que se hallan en su poder a fin de pagar las
deudas y legados, y no con respecto a los bienes que quedan en posesin de los
herederos forzosos o herederos instituidos o estn destinados a cubrir la porcin
legtima de aquellos. En efecto, conforme a esta tesis, el albacea s podra adquirir
derechos reales sobre este segundo tipo de bienes, pues -segn se
afirmarespecto de ellos no tiene participacin alguna, y viceversa, la incapacidad
del albacea se aplica a todos los bienes de la sucesin, solo en la hiptesis de que
el testador nicamente hubiere efectuado legados, no habiendo herederos
legtimos ni instituidos. Frente a esta tesis, coincidimos con Spota(15) que la
"valoracin tica y social que informa la prohibicin establecida en el artculos
1361 inc. 3) no puede quedar limitada a los bienes cuya posesin atae al
albacea, ya que a este tambin le corresponden todos los poderes otorgados en el
testamento o que resulten necesarios legalmente para su ejecucin".
h) Inciso 8.- Incapacidad de quienes por mandato legal o de autoridad administran
bienes ajenos, respecto de los mismos
La regla de este inciso est referida todos quienes -por disposicin legal o de
autoridad pblica Uudicial o administrativa)- administren bienes ajenos, como es el
caso de los padres, tutores y curadores, administradores judiciales, entre otros
(ARIAS SCHREIBER). Su fundamento se ubica dentro de la misma lnea de los
ltimos incisos, en la bsqueda de evitar conflictos de intereses entre los
encargados de las funciones pblicas y los intereses patrimoniales personales.
Es importante apreciar que el inciso se refiere explcitamente a los casos de
administracin de bienes ajenos originados en normas legales y en actos de la
autoridad pblica, mas no de la administracin convencional que pueda surgir de
la representacin. Para este ltimo caso, la regla es la anulabilidad consagrada en
el artculo 166 del Cdigo Civil.
Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo 1. Studium. Lima, 1986; CALAMANDREI,
Piero. Derecho Procesal Civl. Editorial Pedaggica Iberoamericana. Mxico, 1966;
LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil. Tomo V. Contratos
nominados. WG Editor. Lima, 1991.
(16) Para De la Puente se trata de una hiptesis de la nulidad por importar un acto
contrario a la moral y a las buenas costumbres (artculo 219 inciso 8).
Libro VII del Cdigo Civil. Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1998; ARIAS SCHREIBER, Max.
Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo 1. Studium. Lima, 1986; CALAMANDREI,
Piero. Derecho Procesal Civil. Editorial Pedaggica Iberoamericana. Mxico, 1966;
LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil. Tomo V. Contratos
nominados. WG Editor. Lima, 1991.
VIGENCIA DE LA PROHIBICiN
ARTICULO 1368
Las prohibiciones de que tratan los incisos 1, 2, 3, 7 Y 8 del artculo 1366 rigen
hasta seis meses despus de que las personas impedidas cesen en sus
respectivos cargos.
CONCORDANCIAS:
C. C. arts. 1366, 1367
Comentario
Juan Carlos Morn Urbina
La dimensin temporal de las prohibiciones est abordada en este artculo, de
manera complementaria a los periodos ya fijados en algunos de los incisos del
artculo de antemano. Todos confiuyen en sealar el periodo legal de sospecha
dentro del cual son atacables y reprochables las operaciones de adquisicin de
derechos reales sobre los bienes impedidos.
Es lgico que se exija que el cargo o actividad que originan el impedimento de
adquirir derechos reales para los sujetos concernidos en el artculo 1366 existan al
momento de la celebracin del negocio jurdico y no al de su consumacin o
ejecucin. Pero, desde una perspectiva temporal, hasta cundo opera este
impedimento?
En este orden de ideas tenemos el esquema siguiente:
- Prohibiciones permanentes: las de los magistrados judiciales, rbitros y auxiliares
de justicia (inciso 4) Y las de los miembros del Ministerio Pblico (inciso 5).
- Prohibiciones por un ao: las de los abogados (inciso 6) y agentes mediadores
del comercio, martilleros y peritos (inciso 9). Ntese que el plazo se computa en el
caso de los abogados a partir de la conclusin del proceso en todas sus
instancias, mientras que en caso de los martilleros y peritos, el ao se computa
desde la finalizacin de su intervencin en la operacin.
- Prohibiciones por seis meses del cese en el cargo: las de los altos dignatarios del
Estado (inciso 1), prefectos y autoridades polticas (inciso 2), funcionarios y
servidores pblicos (inciso 3), albaceas (inciso 7), y administradores de bienes
ajenos (inciso 8).
Se entiende que vencido el plazo de sospecha establecido, el negocio jurdico que
se celebre permitiendo al sujeto adquirir algn derecho real sobre los bienes
objeto de impedimento, no ser reprochable ni atacable jurdicamente.
DOCTRINA
SAVATER, Fernando. tica, poltca, ciudadana; SPOTA, Alberto G Instituciones
del Derecho Civil. Contratos. Vol. 1. Depalma, Buenos Aires; BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Contratos. Perrot, Buenos Aires; DIEZ-PICAZa, Luis y
GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. 11. Tecnos, Madrid; WAYAR,
Ernesto C. Compraventa y permuta. Astrea, Buenos Aires; DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la seccin primera del
Libro VII del Cdigo Civil. Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1998; ARIAS SCHREIBER, Max.
Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo 1. Studium. Lima, 1986; CALAMANDREI,
Piero. Derecho Procesal Civil. Editorial Pedaggica Iberoamericana. Mxico, 1966;
LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil. Tomo V. Contratos
nominados. WG Editor. Lima, 1991.
DOCTRINA
SAVATER, Fernando. tica, poltica, ciudadanla; SPOTA, Alberto G. Instituciones
del Derecho Civil. Contratos. Vol. 1. Depalma, Buenos Aires; BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Contratos. Perrot, Buenos Aires; DIEZ-PICAZa, Luis y
GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. 11. Tecnos, Madrid; WAYAR,
Ernesto C. Compraventa y permuta. Astrea, Buenos Aires; DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la seccin primera del
Libro VII del Cdigo Civil. Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1998; ARIAS SCHREIBER, Max.
Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo 1. Studium. Lima, 1986; CALAMANDREI,
Piero. Derecho Procesal Civil. Editorial Pedaggica Iberoamericana. Mxico, 1966;
LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil. Tomo V. Contratos
nominados. WG Editor. Lima, 1991.
El pretor no poda declarar la invalidez del acto, pero obtena el mismo resultado a
travs de remedios procesales; al denegar una accin, conceder una excepcin y,
sobre todo, segn indican los autores citados, poda dejar sin efecto un contrato al
disponer que se volviera a la situacin anterior (restitutio in integrum(7)).
Una situacin muy similar se present en Francia, en los territorios no regidos por
el Derecho Romano sino por las costumbres, territorios estos en los que la nulidad
solo poda pedirse cuando la causa que la sustentaba resultaba de una ordenanza
real o de una costumbre. Las causas de nulidad fundadas en el Derecho Romano
requeran para su reconocimiento la previa autorizacin de la Cancillera de los
Parlamentos. El documento a travs del cual se conceda esta autorizacin era
llamado lettre de rescission. Las causales de nulidad (que siempre son anteriores
o simultneas a la formacin del contrato) sustentadas en el Derecho Romano
eran, en consecuencia, las causales de rescisin (Iettre de rescissin(8)).
Posteriormente, el Cdigo Civil francs refundi ambas figuras.
Por ello estimo que tiene una base histrica inocultable la norma bajo comentario
cuando seala que la rescisin se produce por circunstancias anteriores o, al
menos, concurrentes a la formacin del contrato, mientras que la resolucin se
origina por acontecimientos posteriores a la celebracin del mismo que interfieren
con su funcin(9). Esta es tambin la opinin de Santoro Passarelli y en general la
que prepondera en la doctrina italiana. Este ltimo autor, por ejemplo, manifiesta
que la diferencia depende de la existencia de un vicio originario de la causa o de
un vicio funcional de la misma. La primera hiptesis puede dar lugar a la rescisin
(o a la nulidad); la segunda produce la resolucin(1o). Esta es tambin la tesis
acogida por nuestro Cdigo Civil en el artculo que comentamos, cuando seala
que la causal rescisoria siempre existe al momento de celebrarse el contrato.
(7) Mximo Brutti seala que frecuentemente en las fuentes romanas, el trmino rescindere
aparece referido indistintamente tanto al instituto de la restitutio in integrum como a las
declaraciones de inexistencia en relacin a las cuales expresa el momento en el que la inexistencia
misma, aun cuando presupuesta ab initio. deviene operante (ver voz Invalidit (storia) en
"Enciclopedia del Diritto", Vol. XXII Giuffr, Milano, 1972, p. 568).
(8) Helmut Coing seala que a partir del siglo XV cada vez con mayor frecuencia las partes se
dirigian al rey para obtener autorizacin con el fin de poder dilucidar ante los tribunales reales
detenninados defectos del contrato; y que la autorizacin era expedida por la Cancillera de los
Parlamentos mediante las lettres de rescission, lo que facultaba a los tribunales para examinar los
vicios presentados en el contrato, particulannente error, engao y violencia (ver "Derecho Privado
Europeo", T. 1, Trad. Antonio Prez Martin, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1996, p. 534).
(9) MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y Comercial", Tomo IV, Trad. Santago Sentis
Melendo, Ediciones Juridicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1979, p. 522.
(10) SANTORO PASSARELU, Francesco. "Doctrinas Generales del Derecho Cvil", Trad. A. Luna
Serrano, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, pp. 217 Y 322.
(11) Manuel De la Puente plantea una interesante idea -que nosotros no compartimos, pero que
merece ser destacada- segn la cual, la rescisin podra producrse de comn acuerdo entre los
contratantes, siempre que el acuerdo se base en una causal existente al momento de contratar (ver
"El contrato en general", T. 1, Palestra Editores, Lima, 2001, p. 445).
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1370, 1371, 1539, 1540, 2014
Comentario
Hugo Forno Florez
1. Apreciacin eeneral
Este artculo regula aspectos de gran importancia para la eficiencia del contrato;
sin embargo, seguramente es uno de los menos logrados de todo el Cdigo. Trata
acerca de dos supuestos de ineficacia (uno estructural, la rescisin; y el otro
funcional, la resolucin) que se han querido regular en sus aspectos generales.
Como veremos ms adelante, el precepto ha experimentado frecuentes cambios
que ponen de manifiesto una perniciosa indecisin del legislador.
2. Los efectos de la rescisin
La rescisin solamente procede en aquellos casos establecidos por la ley y opera
mediante pronunciamiento jurisdiccional que as lo disponga, pronunciamiento que
tiene efectos constitutivos en el sentido de que configura una realidadjurdica
nueva; aquella constituida por la desaparicin de la relacin jurdca. Esta
ineficacia tiene alcances retroactivos de manera que los efectos contractuales
desaparecen tambin para el pasado como si nunca se hubieran producido; y a
diferencia de lo que ocurre con la resolucin, no tiene importancia si se trata de un
contrato de ejecucin instantnea o de un contrato de duracin. La explicacin es
propuesta que Carlos Crdenas plante para modificar el articulo 1372, seala en su carta de 14
de febrero de 1994 que "[oo.] existen situaciones en las que es posible la restitucin de las
prestaciones no agotadas, dndole carcter retroactivo a la resolucin".
(5) Resulta anecdtico -por lo menos- comprobar que hace al9n tiempo ya se produjo este mismo
debate en Italia y tuvo entre sus ms connotados protagonistas a Walter Bi9iavi y a Gino Gorla. Si
bien la polmica se centr ms claramente en la admisin o no del alcance real del efecto
retroactivo, adquiri un nivel tan interesante que debi ser resuelta -y efectivamente asi ocurri, en
opinin de Auletta- por la fuerza del legislador. De estas circunstancias nos da cuenta con detalle
AULETTA, Giuseppe Giacomo en "La risoluzione per inadempimento", Edizione Scientifiche
Italiane - Giuffr, Milan, 1942, especialmente pp. 249 Y ss. Tambin puede consultarse a BARASSI,
Ludovico, "La Teoria Generale delle Obligacin", vol. 111, "L'Attuazione", Milano, 1964, p. 410. y
-aunque es mucho ms breve- ALVAREZ VIGARAY, Rafael. Op. cit., p. 242.
(6) MICCIO, Renato. "11 contralto', en"1 diritti di credito', Vol. Secondo, Parte 11, UTET, Torino,
1977, p. 517.
(7) AULETTA, Giuseppe Giacomo. Op. cit., p. 250.
(8) Aulelta ha podido referirse a la restitucin de prestaciones en general, pero se encuentra
preocupado por el
caso de contratos que hayan originado transferencias de bienes, y posteriores subtransferencias a
terceros adquirentes.
(9) Como es evidente, Auletta analiza este problema a propsito de la resolucin por
incumplimiento.
(11) Este precepto era copia casi textual del primer prrafo del artculo 1458 del Cdigo Civil
italiano de 1942, que tiene el siguiente tenor: "1458. Efectos de la resolucin. La resolucin del
contrato por incumplimiento tiene efecto retroactivo entre las partes, salvo el caso de contratos de
ejecucin continuada o peridica, respecto a los cuales el efecto de la resolucin no se extiende a
las prestaciones ya ejecutadas.
La resolucin, aun cuando haya sido expresamente pactada, no perjudica los derechos adquiridos
por los terceros, salvo los efectos de la transcripcin de la demanda de resolucin".
(12) MICCIO, Renato. Op. cil. vol. 1, parte 11, p. 517.
Diritto Generale delle Obbligazioni, 1934,1, pp. 695-722) Y fue seguido por el legislador italiano al
momento de regular el efecto retroactivo de la resolucin en el Codice de 1942.
(15) En efecto, del articulo 1458 que se ha transcrito en la nota 11, se desprende claramente que el
sistema italiano solo permite -al menos para la hiptesis de incumplimiento- que la resolucin
afecte al tercero cuando la demanda de resolucin se ha transcrito con anterioridad al derecho que
el tercero invoca.
El efecto restitutorio -o reintegrativo- (esto es, aquel en virtud del cual las partes se
deben restituir las prestaciones ejecutadas) es inevitable (salvo las excepciones a
que se aludir ms adelante) en la resolucin, toda vez que haya existido principio
de ejecucin(18).
Veamos qu sucedera con una compraventa, si el bien fue entregado al
comprador al momento en que se celebr el contrato, el comprador pag
oportunamente veinte de las sesenta cuotas mensuales en que se fraccion el
precio y dej de pagar a partir de la vigsimo primera, de manera que en el mes
nmero veinticuatro contado a partir de la celebracin del contrato, este es
resuelto por incumplimiento. Segn la tesis que considero acertada, la resolucin
significa ineficacia del contrato de manera que los efectos derivados del negocio
desaparecen totalmente, configurndose una situacin anloga a la del contrato
que nunca despleg sus efectos (contrato ineficaz). De esta manera, el comprador
debe devolver el bien que recibi, aunque cuando se produjo la entrega haya
estado vigente la relacin; lo mismo ocurre con los pagos a cuenta del precio que
recibi el vendedor, porque desaparecido todo vestigio de la relacin jurdica se
produce una situacin de pago indebido que obliga a la restitucin para evitar un
enriquecimiento sin causa. Lo contrario, es decir, sostener simplemente que la
resolucin no es retroactiva, implicara que la relacin se entiende subsistente
para el pasado y ella justificara que las partes pudieran retener el bien recibido y
las cuotas de precio entregadas durante ese periodo pasado.
En el ejemplo propuesto, el comprador mantendra la propiedad del bien (que
recibi en una poca anterior, que no es alcanzada por la resolucin), pero el
vendedor habra re,cibido y por ello nicamente mantendra 20 cuotas del precio
(las cuales fueron pagadas tambin durante el lapso en que oper la relacin
jurdica y que se mantiene a pesar de la resolucin, porque no se admite que ella
opere retroactiva mente ), de 60 que fueron pactadas; como el contrato se
resuelve nicamente para el futuro, el vendedor ya no puede exigir las cuotas
restantes porque la relacin obligatoria en la que l era acreedor de esas cuotas
se ha extinguido; ello supondra un evidente perjuicio para el vendedor y un
beneficio manifiesto e injustificado para el comprador incumpliente. En casos
como este el instituto de la resolucin habra quedado despojado de toda utilidad,
pues lejos de servir de proteccin (rectius, tutela) provoca un evidente perjuicio a
aquel en cuyo beneficio se ha previsto.
(18) ALVAREZ VIGARAY. Rafael. Op. cit., p. 237.
ejecutada, porque ese inters no tiene ese tipo de relacin con el tiempo.
Entonces no es posible en absoluto dividir en el tiempo las relaciones de ejecucin
instantnea de modo que exista cumplimiento durante un cierto periodo e
incumplimiento en otro sucesivo. En estas relaciones no puede haber
cumplimiento e incumplimiento como en cambio vimos que s era posible en las de
duracin; aqu solo hay cumplimiento o incumplimiento.
Imaginemos una relacin jurdica derivada de un contrato de compraventa de un
bien mueble; el vendedor se obliga a transferir la propiedad del bien al comprador
mediante la tradicin del mismo, y el comprador a pagar el precio en dinero. El
inters de ambos contratantes no queda satisfecho en modo alguno mientras las
partes no hayan ejecutado ntegramente sus respectivas prestaciones. El hecho
de que eventualmente se haya estipulado que el precio se pagar fraccionado en
mltiples cuotas mensuales (digamos 60) no convierte esa relacin en una de
ejecucin continuada, porque se trata de un nico inters del vendedor a obtener
ntegramente el precio, inters que no tiene relacin de correspondencia con el
transcurso de aquel tiempo durante el cual la obligacin permanece vigente. De
este modo, si se cancelaran las primeras veinte cuotas y luego se incumplieran las
restantes, no podra sostenerse que el inters del acreedor ha quedado
ntegramente satisfecho por el perodo durante el cual se pag, de suerte que
pueda predicarse un cumplimiento en sentido tcnico por aquel perodo y un
incumplimiento por el perodo siguiente. Aqu, en efecto, no es posible escindir la
relacin en dos entendiendo que una se ha extinguido fisiolgicamente por
cumplimento, porque se ha realizado ntegramente el inters del acreedor; y que
la otra se mantiene en una circunstancia de incumplimiento con una lesin del
inters del acreedor. Al tratarse de un nico inters inescindible, o el inters se
realiza ntegramente o se lesiona ntegramente.
Obsrvese pues que la diferencia entre la categora de los contratos de ejecucin
instantnea y la de los de ejecucin continuada o peridica, no consiste
simplemente en la modalidad de la ejecucin. Como ensea Osti, no deja de ser
de ejecucin instantnea el contrato solo porque la prestacin de una de las partes
est repartida en varias cuotas, en la medida en que el fraccionamiento se haya
pactado con el propsito de facilitar el cumplimiento o por otra razn de
oportunidad. En tales supuestos, agrega este autor, el plazo de la obligacin tiene
naturaleza de elemento accidental en sentido tcnico(21).
(21) OSTI, Giuseppe. Voz Contrattoen "Novssimo Digesto Italiano". Vol. IV, UTET, Torino. 1957,
ahora tambin en "Serilli Giuridiei", T. 11, Giuffr. Milano, 1973, p. 769.
Pero es verdad que cualquiera que sea la interpretacin que se d al artculo 1372
y especialmente a aquella disposicin que indica que la resolucin se retrotrae al
momento en que se produce la causal que la motiva, el significado del precepto no
puede ser que en los contratos de ejecucin instantnea no se restituye la
prestacin; y la razn por la que tal significado no es admisible es que,
precisamente, la obligacin de restituir es un efecto que el propio artculo
expresamente ordena. En cambio, y esto es lo relevante, esa disposicin y su
significado s tienen que ver con la calidad de prestacin que se devuelve y por
tanto con los daos que sin ningn tipo de justificacin de poltica legislativa la ley
mal concebida asigna a una de las partes, que es normalmente aquella en cuyo
y todo esto por qu? Porque el legislador mediante un ejercicio conceptual tan
simple como equivocado (pero con un claro sabor a la jurisprudencia de conceptos
llevada a niveles superlativos), entiende que si cierta causal es el problema que
provoca la resolucin, los efectos de esta solamente pueden llegar hasta ese
momento porque la relacin jurdica antes ha funcionado apropiadamente (?).
9. Restitucin de los frutos y provechos
Veamos ahora qu ocurre con los frutos y provechos derivados de la prestacin
ejecutada. Es probable que este aspecto haya concentrado la preocupacin
principal del legislador y que al establecer la irretroactividad de la resolucin en el
texto original del artculo 1372(24) del Cdigo haya buscado exclusivamente evitar
la restitucin de tales frutos y provechos. En efecto, la prohibicin de la
retroactividad que esta norma contena no parece haber tenido el sentido de
impedir la restitucin de las prestaciones ejecutadas; tampoco pretendi evitar que
la resolucin afectara a los terceros (de buena fe), porque el segundo prrafo
expresamente los protega. De cualquier modo creo que la restitucin de los frutos
y provechos que haya originado la prestacin no debera quedar excluida de la
resolucin, al menos en una categoria importante de casos como es la de la
resolucin por incumplimiento. El fundamento de esta afirmacin se encuentra en
el principio de la buena fe.
Se trata de una sentencia que acua una valiosa doctrina jurisprudencial que
intenta marcar un derrotero a seguir en la espinosa regulacin de la retroactividad
resolutoria en el Per, y trasunta una clara visin y postulados correctos sobre la
retroactividad de la resolucin que ha sido vctima de tanto maltrato en el Per.
En primer lugar, la sentencia advierte con toda pertinencia que es particularmente
relevante a los efectos de la resolucin y de la problemtica de la retroactividad, la
naturaleza de la relacin contractual de que se trate segn que se clasifiquen
como contratos de ejecucin instantnea o como contratos de ejecucin
continuada o peridica (contratos de duracin) (26),
(25) El principio de congruencia y la eventual aplicacin a este caso concreto de las reglas que
contiene la ltima parte del artculo 87 del Cdigo Procesal Civil, que ni siquiera fue citado en el
fallo casatorio, merecan un mayor detenimiento por parte de la Corte Suprema.
(26) No parece haber suficiente conciencia entre nosotros acerca de la relevancia que tiene esta
clasificacin en la problemtica contractual. Giorgio Oppo, uno de los autores que ha
proporcionado las mayores contribuciones al desarrollo de esta categoria, ha puesto de manifiesto
que se trata de un concepto que debe calificarse como fundamental; ver por todos, "1 contratti di
durata", en Rivista di Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, 1943,1, p. 144.
La Corte Suprema ha tenido muy en claro que la diferente estructura que entre s
tienen estos dos tipos de relaciones jurdicas, las de duracin por un lado y las de
ejecucin instantnea por el otro, puede repercutir y de hecho repercute
normalmente en la vicisitud extintiva que afecte a las mismas cuando se presenta
un problema de orden funcional; el caso de la resolucin por incumplimiento, que
es justamente de lo que trata esta sentencia de casacin, es emblemtico. En las
relaciones jurdicas de ejecucin instantnea, cuando se produce una situacin de
incumplimiento y el acreedor procede a resolver la relacin jurdica, el fenmeno
extintivo golpea ntegramente la relacin de manera que toda ella desaparece.
Siendo que el incumplimiento incluso parcial es incumplimiento a secas, siendo
que el inters del acreedor se encuentra insatisfecho en su totalidad, ninguna
parte de la relacin jurdica debe permanecer en el tiempo, y por eso el Derecho
recurre a una ficcin jurdica que consiste en considerar que la relacin jurdica no
solo deja de tener existencia desde la fecha en que, segn la modalidad
resolutoria utilizada, se produce la resolucin misma sino que se entiende que
tambin desaparece hacia atrs como si nunca hubiese existido. De esta forma,
desaparecen tambin todas aquellas consecuencias jurdicas que encontraban
apoyo en la relacin jurdica extinguida, entre ellas la justificacin jurdica (o
causa, dirn algunos) de los desplazamientos patrimoniales (pagos) realizados
como actuacin de esa relacin, aunque hayan tenido lugar durante el tiempo en
que la relacin estuvo vigente.
Pues bien, como una regulacin adecuada y una ponderacin justa de los
intereses en juego, segn hemos tenido ocasin de analizar, sugiere que en los
contratos de ejecucin instantnea la resolucin despliega sus efectos
retroactivamente y en los contratos de duracin la resolucin despliega sus
efectos nada ms hasta el momento en que se produce la causal que la
motiva(27); y como el segundo prrafo del artculo 1372 del Cdigo precisamente
proclama que la resolucin se retrotrae nicamente al momento en que se
produce la causal que la motiva, entonces la Corte Suprema en una decisin
valiente postula que esa norma se aplica solamente a los contratos de duracin.
Lo contrario, piensa la Corte con indudable perspicacia, ".. .acarreara efectos
contrarios al propsito buscado por el Derecho, no solucionando un conflicto sino
por lo contrario creando uno nuevo".
(27) FORNO, Hugo. Op. cit., p. 195.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, Tomo 11, Vol. l. Bosch. Barcelona, 1983;
ALVAREZ VIGARAY, Rafael. La resolucin de los contratos bilaterales por
incumplimiento. Editorial Comares. Granada, 1986; ARIAS SCHREIBER, Max.
Exgesis del Cdigo Civil de 1984, Tomo l. Studium. Lima, 1986; AULETTA,
Giuseppe Giacomo. La risoluzione per inadempimento. Edizione Scientifiche
Italiane-Giuffr. Milano, 1942; BARASSI, Ludovico. La Teoria Generale delle
Obligacin, Vol. 111, L'Attuazione. Milano, 1964; BIGIAVI, Walter. Irretroattivit
della risoluzione per inadempimento, en Rivista di Diritto Commerciale e del Dirtto
Generale delle Obbligazioni, 1934,1; BRUTTI, Mximo. Voz Invalidit (stora), en
Enciclopedia del Dirtto, Vol. XXII. Giuffr. Milano, 1972; COING, Helmut. Derecho
Privado Europeo, Tomo l. Trad. Antonio Prez Martn. Fundacin Cultural del
Notariado. Madrid, 1996; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en
general, Tomos I y 11. Palestra Editores. Lima, 2001; DELL'AQUILA, Enrico. La
resolucin del contrato bilateral por incumplimiento. Ediciones Universidad de Sala
manca. Salamanca, 1981; DI MAJO, Adolfo. Delle Obbligazioni in Generale (arit.
1173-1176), en Commentario del Codice Civile. Scialoja-Branca, a cura di
Francesco Galgano, Zanichelli. Soco Ed. del Foro Italiano. Bologna-Roma, 1988;
FORNO FLOREZ, Hugo. El plazo esencial y la tutela resolutora, en Estudios
sobre el contrato en general. Ara Editores. Lima, 2003; FORNO FLOREZ, Hugo. El
principio de la retroactividad de la resolucin contractual, en Themis Revista de
Derecho, Segunda Epoca, N 30. Lima, 1988; GIORGI, Giorgio. Teora de las
Obligaciones, Vol. 111. Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, Imprenta
de la Revista de Legislacin. Madrid, 1910; HALPERIN, Isaac. Resolucin de los
contratos comercales. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1968; LAYERLE,
Carlos. La condcn resolutoria legal. Montevideo, 1966; MELlCH ORSINI, Jorge.
Resolucin del contrato por incumplimiento. Editorial Temis. Bogot-Caracas,
1979; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV,
Trad. Santiago Sents Melendo. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos
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Commentario del Codice Civile, Libro IV, Tomo 11. UTET. Torino; MORELLO,
Augusto. Ineficacia y frustracin del contrato. Editora Platense-Abeledo Perrot.
Buenos Aires, 1975; OGAYAR Y AYLLON, Toms. Efectos que produce la
obligacin bilateral. Aranzadi. Pamplona, 1983; OPPO, Giorgio. I contratti di
TTULO II
PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO
PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO
ARTICULO 1373
El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptacin es
conocida por el oferente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1352, 1374, 1379, 1571, 1758,2095
C. de C.
arto 54
Comentario
Manuel De la Puente y Lavalle
Para entender todo lo que a continuacin se va a decir, es necesario tomar en
consideracin que el hombre vive en sociedad y que necesita de la colaboracin
de otros hombres para satisfacer sus necesidades. Sin este presupuesto sera
muy difcil, sino imposible, explicar el principio de la autonoma de la voluntad y, a
su vez, explicar la obligatoriedad del contrato.
Por ello, para los efectos de este comentario se considerar contrato al acto
jurdico celebrado por personas que actan en ejercicio de sus derechos privados,
lo que determina que, en principio, sean libres para asumir obligaciones.
Es as como el contrato ha sido tradicionalmente entendido como el
acuerdo de voluntades para obtener una finalidad jurdica. Esta finalidad es
posible entenderla como la finalidad comn que puede ser alcanzada gracias a la
convencin de las partes.
El artculo 1352 del Cdigo Civil dispone que: "Los contratos se
perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, adems,
deben observar la forma sealada por la ley bajo sancin de nulidad".
Qu es el perfeccionamiento? Para dar respuesta a esta interrogante conviene
conocer la mencin al perfeccionamiento que hace el mismo Cdigo en su artculo
1373: "El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la
aceptacin es conocida por el oferente".
Otra referencia al perfeccionamiento del contrato es la contenida en el artculo
1379 del Cdigo Civil, cuyo texto es el siguiente: "En las ofertas cruzadas, el
contrato se perfecciona con la aceptacin de una de ellas".
necesario para la existencia del contrato, o sea para poner de manifiesto que
mediante ese acuerdo se pretende una finalidad jurdica, querida por ambas
partes y amparada por el Derecho. Este segundo paso est constituido por asignar
a esa fusin de dos declaraciones de voluntad unilaterales el carcter de una
declaracin de voluntad comn expresada por las dos partes conjuntamente, esto
es, la conjuncin de dos voluntades individuales en forma tal que quieren lo mismo
cuya expresin como declaracin surge con el hecho de la aceptacin, es decir
cuando el aceptante hace suya, como si fuera propia, la voluntad del oferente y la
declaracin conjunta de voluntad comn.
Es al respecto sumamente sugestivo el planteamiento de Corbin, segn el cual la
oferta es el acto de una persona por el que se confiere a otra el poder de crear el
contrato.
Dentro de la tcnica adoptada por el Cdigo Civil puede decirse que el
perfeccionamiento del contrato se produce cuando, por aplicacin del artculo
1373, el contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptacin
es conocida por el oferente.
Resulta as que el Cdigo utiliza la misma denominacin -perfeccionamientopara
referirse a dos fenmenos jurdicos distintos, ya que no es lo mismo el acto
espiritual del acuerdo de voluntades y el acto material de la conjuncin de la oferta
con la aceptacin.
Ms propio hubiera resultado que el artculo 1352 hiciera mencin a la
"conclusin" del contrato y se reserve la expresin "perfeccionamiento" para
cuando se produzca la plenitud de los efectos, o sea la "eficacia".
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, Tomo 11, Vol. l. Librera Bosch, Barcelona,
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JURISPRUDENCIA
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1373. 1382yss.
Comentario
Mario Castillo Freyre (**)
(..) Agradezco a la seorita Cecilia Portilla Franco por su colaboracin en adecuar mis doctrinas a
los requerimientos de esta obra colectiva.
podramos hacer extensivos los alcances de este segundo prrafo a todos esos
otros medios, pues estaramos desnaturalizando la contratacin moderna.
Por ltimo, consideramos que con la presuncin del acuse de recibo, ellegislador
peruano ha creado -naturalmente sin darse cuenta- una quinta teora en torno a la
formacin del consentimiento contractual, que ya no solo implicara que el oferente
conozca la respuesta del aceptante, sino que el aceptante conozca, a su vez, que
el oferente recibi su respuesta.
De esta forma, con esta quinta teora podra abrirse una infinita posibilidad para
una sexta, una sptima, una octava y, por qu no decir, una teora nmero mil, en
la cual nos pasemos, cual juego de ping-pong, de computador a computador,
formulando acuses de recibo de la informacin de la contraparte.
Una vez ms la tpica expresin de la historia sin fin que implica dar rienda suelta
a las tentaciones acadmicas de quienes tienen la irrefrenable pasin de sentirse
codificadores.
El sistema planteado por los artculos 1373 y 1374 era perfecto, antes de la
modificacin del referido cuerpo normativo, pudindose adaptar a todos los
medios de comunicacin y contratacin que existan al momento de la entrada en
vigencia del Cdigo Civil y a los que aparecieron despus.
La reforma del Cdigo Civil peruano de 1984, en lo referente al artculo 1374,
constituy indudablemente el tpico ejemplo de cmo se puede malograr, por
desconocimiento, un sistema perfecto, tornndolo amorfo y peligroso.
DOCTRINA
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la
Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil.
Primera Parte, Vol. XI, Tomos 1, 11 Y 111. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1991; SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio.
11 contratto. Utet, Turn, 1993.
JURISPRUDENCIA
"De la exposicin de motivos del artculo 1374 del Cdigo Civil fluye
inequvocamente que esta norma establece una presuncin iuris tantum de que la
oferta es conocida en el momento en que esta es recepcionada, y que la prueba
de que su destinatario no se encontraba en condiciones de conocer dicha
aceptacin, sin culpa suya, como sera que en ese entonces se encontraba en otro
lugar, corresponde a quien alega esta afirmacin".
(Cas. N 491-99. Dilogo con la Jurisprudencia N 41. Febrero 2002, p.224).
OPORTUNIDAD DE LA ACEPTACiN
ARTCULO 1375
La aceptacin debe llegar a conocimiento del oferente dentro del plazo establecido
por l.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 183. 184. 1384, 1385
Comentario
Hugo Forno Florez
La aceptacin, como acto prenegocial, no solo necesita ser conforme con la oferta
para formar el contrato; ello es necesario pero no suficiente porque requiere de la
existencia actual de una propuesta para que, complementndose con ella, pueda
formarse el consentimiento y por tanto el contrato. Para que esto ocurra la
aceptacin debe ser oportuna(1). Como la aceptacin es, por lo general, una
declaracin recepticia, el requisito de la oportunidad no solo se cumple cuando es
despachada tempestivamente por el aceptante, sino cuando es conocida a tiempo
por el oferente que es el momento en que produce efecto. De esto se sigue que la
aceptacin es extempornea aun si despachada en tiempo hbil es conocida
tardamente por el oferente. Para este caso rige la presuncin de conocimiento a
que se contrae el artculo 1374 del Cdigo Civil.
La mayor parte de la doctrina(2) concuerda en que el plazo de vigencia de la
oferta en funcin del cual se establece la oportunidad de la aceptacin es un
elemento que indiscutiblemente tutela el inters del oferente, quien solo durante
aquel lapso permanece a la espera de la aceptacin y en la incertidumbre acerca
de la formacin del contrato. Por ello, no reviste ningn inters jurdico a los
efectos de establecer la extemporaneidad de la aceptacin, indagar acerca de si
su retardo se produjo por dolo o culpa del aceptante o por causas no imputables a
l.
(1) DE RUGGIERO, Roberto. "Instituciones de Derecho Civil", Tomo 11, Vol. 1, Trad. Ramn
Serrano Suer y Jos Santa-Cruz Teijeiro, Editorial Reus, Madrid, 1979, p. 283. ALBALADEJO,
Manuel. "Derecho Civil", Tomo 11, Bosch, Barcelona, 1983, p. 395. PUIG PEA, Federico. "Tratado
de Derecho Civil espaol", Tomo IV, Vol. 11, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1973, p.
61.
(2) SCOGNAMIGLlO, Renato. "Dei contralti in generale (art!. 1321-1352)", en "Commentario del
Codice Civile", a cura di Antonio Scialoja y Giuseppe Branca, pp. 97 Y 98. FERRI, Luiggi. "Lezioni
sul contralto", Zanichelli, Bologna, 1987, p. 83. BlANCA, Massimo. "11 contralto", en "Dirilto Civile",
Vol. 111, Giuffr, Milano, 1984, p. 220. MICCIO, Renato. "11 contralto", en"1 dirilti di credito", Vol.
Secando, Parte 11, UTET, Torino, 1977, p. 156. OSTI, Giuseppe, voz Contralto, en "Novissimo
Digesto Italiano", Vol. IV, Torino, UTET, 1957, ahora tambin en "Scnlti Giuridici", Tomo 11, Giuffr,
Milano, 1973, p. 830.
1983, p. 226. (5) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., T. 1, p. 183. (6) DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. Op. cit., T. l., p. 183.
Debe agregarse que el plazo establecido por el proponente no tiene que ser
congruente con la naturaleza del negocio que se ofrece; si no lo es, la oferta
caduca igualmente a su vencimiento, sin que el destinatario pueda impugnarlo; la
aceptacin emitida dentro de un plazo razonable, acorde a las circunstancias, pero
vencido el plazo, es ineficaz. Lo mismo ocurre cuando el plazo no es posible como
ocurrira si se expresa que la oferta debe ser aceptada no ms tarde que ayer. En
tal caso debe considerarse que la propuesta carece de eficaciajurdica(7), pero en
ningn caso creemos que pueda pretenderse que la oferta es eficaz y se
transforma en una de plazo indeterminado.
Finalmente, el cmputo de los plazos debe realizarse con arreglo a las normas
que proporciona el artculo 183 del Cdigo Civil.
Cabe recalcar que aunque el artculo no lo seala, la aplicacin analgica de lo
que disponen los incisos 1 y 2 del artculo 1385 determina la aceptacin que llega
a conocimiento del proponente fuera del plazo fijado por este, a tal efecto es
ineficaz y no puede provocar la formacin del contrato (salvo el derecho que
contempla el segundo prrafo del artculo 1376).
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, Tomo 11, Vol. l. Bosch. Barcelona, 1983;
BlANCA, Mximo. 11 contratto, en Dirtto CMle, Vol. 111. Giuffr, Milano, 1984; DE
LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Tomos I y 11. Palestra
Editores. Lima, 2001; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del contrato
privado, Tomo l. Editorial Cultural Cuzco. Lima, 1983; DE RUGGIERO, Roberto.
Instituciones de Derecho Civil, Tomo 11, Vol. l. Trad. Ramn Serrano Suer y Jos
Santa-Cruz Teijeiro. Editorial Reus. Madrid, 1979; FERRI, Luiggi. Lezioni sul
contratto. Zanichelli. Bologna, 1987; MICCIO, Renato. 11 contratto, en I diritt di
credto, Vol. Secando, Parte 11. UTET. Torino, 1977; OSTI, Giuseppe. Voz
Contratto, en Novssimo Digesto Italiano. Vol. IV. UTET. Torino, 1957, ahora
tambin en Scrtti Giuridici, Tomo 11, Giuffr, Milano, 1973; PUIG PEA, Federico.
Tratado de Derecho Civil espaol, Tomo IV, Vol. l. Editorial Revista de Derecho
Privado. Madrid, 1973; SCOGNAMIGLlO, Renato. Dei contratt in generale (arit.
1321-1352), en Commentario del Codice CMle, a cura di Antonio Scialoja y
Giuseppe Branca. Zanichelli. Soco Ed. del Foro Italiano. Bologna-Roma, 1988.
(7) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., T. l., p. 184. "
LA CONTRAOFERTA
ARTICULO 1376
La aceptacin tarda y la oportuna que no sea conforme a la oferta equivalen a
una contraoferta.
Sin embargo, el oferente puede considerar eficaz la aceptacin tarda o la que se
haga con modificaciones, con tal que d inmediato aviso en ese sentido al aceptan
te.
CONCORDANCIAS:
C. C. arts. 1375, 1384
Comentario
Hugo Forno Florez
1. Introduccin
Para que el contrato pueda celebrarse es necesario que cada una de las partes
declare a la otra su voluntad de contratar, expresando todos los trminos en que
est dispuesta a hacerlo y que esas declaraciones sean concordantes. El acuerdo,
pues, al que alude el artculo 1351 del Cdigo Civil es el que se produce respecto
de las declaraciones de las partes, a las que se denomina: oferta (o propuesta) y
aceptacin. En tal sentido, el contrato queda celebrado en el momento y en el
lugar en que la aceptacin es conocida por el oferente (artculo 1373 del Cdigo
Civil).
Se comprueba por ello que, entre otros, dos elementos esenciales de la
aceptacin son: la conformidad y la oportunidad. Veamos:
2. Conformidad de la aceptacin
La aceptacin debe coincidir plenamente con el contenido de la oferta. Este
requisito de la conformidad encuentra sustento en la misma nocin de
consentimiento. Si, en efecto, el contrato es la expresin del consentimiento y este
se obtiene en virtud de dos declaraciones de voluntad coincidentes, si adems la
oferta -que es una de esas declaraciones de voluntad- debe ser completa o
autosuficiente en el sentido de que debe recoger todos los extremos del contrato
que se propone celebrar, entonces la declaracin de aceptacin -que es la otra
declaracin de voluntad que forma el consentimiento- debe encontrarse en
perfecta armona con la primera.
Qu debe entenderse por aceptacin conforme y cundo encontramos una
aceptacin no conforme(1) son cuestiones de hecho que deben observarse en
cada caso concreto y deducirse del estudio e interpretacin tanto de la oferta
como de la declaracin del destinatario.
(1) Hablar de aceptacin no conforme implica una contradictio in terminis. ya que por definicin no
puede observarse en esta declaracin una aceptacin, sino una nueva propuesta (contraoferta);
pero habiendo hecho esta advertencia usaremos la expresin por cuanto se utiliza comnmente y
nos permite expresamos con mayor facilidad.
(2) MICCIO, Renato, "11 Contralto", en "1 Dirilti di Credito", Vol. Secondo, Parte 11. UTET, Torino,
1977. p. 154.
(3) MESSINEO, Francesco, "11 Contralto in Genere", en "Trattato di Dirilto Civile e Commerciale",
directo da Cicu e Messineo, Vol. XXI, Tomo Primo, Giuffr, Milano, 1973, p. 330. MICCIO, Renato.
Op. cit.. p. 154.
(4) SCONAMIGLlO, Renato. "Dei Contralti in Generale (arts. 1321-1352)", en Commentario del
Codice Civile, a cura diAntonio Scialoja e Giuseppe Branca, Zanichelli - Soc., Ed., del Foro Italiano,
Bologna-Roma, 1970, p. 93. OSTI. Giuseppe, Voz Contratto, en "Novissimo Digesto Italiano", Vol.
IV, Torino, UTET, 1957, ahora tambin en "Scrilti Giuridici", Tomo 11, Giuffr, Milano, 1973, p. 831.
A esto se debe que el artculo 1359 del Cdigo Civil establezca claramente que no
hay contrato mientras las partes no estn conformes sobre todas sus
estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria.
Hay ciertos casos particulares que suscitan dudas en torno al requisito de la
conformidad y de los cuales se ha ocupado la doctrina.
a) En primer trmino estn aquellos supuestos en los que la declaracin que
contiene la aceptacin incorpora adems aspectos distintos de aquellos
propuestos para el negocio. Aqu es menester interpretar si en esa declaracin la
aceptacin es independiente del resto de la declaracin, en cuyo caso habr que
admitir que la aceptacin es conforme. As, el contrato se forma si el destinatario
de la oferta declara aceptarla y, adems, en la misma declaracin propone la
celebracin de otro contrato. Tambin se forma el contrato si el destinatario de la
oferta la acepta y, simultneamente, propone modificar el contrato que est
celebrando. En este caso la declaracin del destinatario de la oferta contiene una
aceptacin que forma el contrato y una oferta de modificacin de ese contrato que
no produce ningn efecto sobre este a menos que sea, a su vez, aceptada, en
cuyo caso se formar un segundo contrato que modificara al anteriori5>.
b) Hay otros casos en los que se ofrece contratar respecto de bienes fungibles o
respecto de varios bienes no fungibles, como cuando Ticio ofrece a Cayo la venta
de 10,000 galones de alcohol aS/. 20 por galn. Si Cayo acepta comprar 8,000
galones del producto al precio resultante, existen dos soluciones posibles. La
primera es que se forme el contrato de compraventa con respecto a los 8,000
galones aceptados; la segunda es que no se forme ningn contrato.
La solucin a adoptarse depende de la voluntad del propio oferente expresada en
su propuesta. Si de esta resulta que el oferente desea cualquier nmero de
galones con lmite de 10,000, la aceptacin que se haga por 8,000 galones es
conforme con la oferta y forma el contrato. Sacco ha explicado que en estos casos
existe una oferta aparentemente nica que en realidad esconde mltiples ofertas,
de manera que una aceptacin supuestamente parcial, y por tanto disconforme,
implica ciertamente una verdadera y propia aceptacin conforme respecto de
alguna o algunas de ellas(6).
Esta explicacin no es satisfactoria a menos que ello resulte claramente de la
interpretacn de la declaracin del oferente, porque en caso contrario significara
atribuirle arbitrariamente al proponente una voluntad de celebrar multiplicidad de
contratos cuando en la hiptesis bajo estudio el oferente solo formula una oferta
para celebrar un contrato y porque, adems, ello significara que el destinatario de
la oferta puede aceptar parcialmente varias veces, dentro del plazo por el que
aquella se haya emitido, quedando vigente la oferta por el saldo a pesar de la
aceptacin (parcial).
(5) MICCIO, Renato. Op. cit., pg. 154.
(6) SACCO, Rodolfo. "Obligazioni e Contratti", en "Trattato di Diritto Privato", direto da Pietro
Rescigno, Vol. 10,
tomo secondo. UTET, Torino, 1983, p. 96. Tambin, aparentemente, DE LA PUENTE Y LAVALLE,
Manuel. "Estudios del Contrato Privado", tomo 1, Cultural Cuzco, Lima, 1983, p. 221.
carta ("va carta", "sigue carta", u otra frase anloga). Hay quien piensa que la
frase en cuestin debe considerarse como una reserva(8) y por ello desnaturaliza
la aceptacin, convirtindola en rechazo. Nosotros pensamos ms bien que aqu
no puede establecerse una solucin de carcter general y que, tratndose en todo
caso de una cuestin de hecho (9), debe resolverse sobre la base del anlisis de
cada caso concreto. Para ello debe entenderse que el mensaje o el anuncio es
solo parte de una declaracin que debe completarse con la carta que se anuncia y
que la naturaleza de aceptacin propiamente dicha o el carcter de contraoferta se
deduce de la interpretacin de la declaracin en su conjunto (mensaje o anuncio
ms carta). Dentro de este orden de ideas, mientras la carta no llegue a su destino
y pueda establecerse el cabal sentido de la declaracin, el mensaje o el anuncio
no se considera ni como aceptacin plena ni como aceptacin con modificaciones
ni como rechazo de la oferta, debiendo por ello considerarse como una respuesta
interlocutoria privada por s misma de efectos negociales (10).
En todos los casos en los que se produzca una aceptacin carente del requisito de
la conformidad en los trminos expuestos, la declaracin adquiere la naturaleza
juridica de una contraoferta, esto es, de una propuesta de contrato (11), segn
tendremos ocasin de exponer ms adelante.
3. La contraoferta
Cuando el destinatario de una oferta expresa su decisin de celebrar el contrato
propuesto, pero su declaracin adolece de falta de alguno de los dos elementos
propios de la aceptacin que acaba de exponerse (conformidad y oportunidad), no
existe propiamente una aceptacin; ms bien se entiende por lo general que se
trata de una nueva propuesta. As lo admite expresamente el artculo que
comentamos, solucin que encuentra plena justificacin en el hecho de que se
trata de una declaracin que rene todos los elementos de una oferta. Ahora bien,
la aceptacin tarda no genera mayores inconvenientes de manera que no nos
detendremos ms sobre ella; por lo dems, la aceptacin tarda no es propiamente
una contraoferta.
(8) Es el caso de Fragali. citado porCARRESI, Franco. "11 contratto", en "Trattato di diritto civile e
commerciale". gia diretto de Antoni Cicu e Francesco Messineo. continuato da Luigi Mengoni. Vol.
XXI. T 2, Giuffr, Milano, 1987, p. 773, nota 186.
(9) MIRABELLI, Giuseppe. "Dei contratti in generale (Artt. 1321-1469)", en "Commentario del
Codice Civile", Libro IV, Tomo secondo, UTET, Torino, 1980, p. 55. MESSINEO, Francesco. "11
Contratto", cit., T. 1, p. 334. (10) CARRESI, Franco. Op. cit., T 2, p. 774. SCOGNAMIGLlO, Renato.
Op. cit., p. 95. (11) PACCHIONI, Giovanni. "Dei Contratti in Generale", en "Diritto Civile italiano",
parte seconda, volume 11, CEDAM, Padova, 1939, p. 119.
Para ejercer este derecho potestativo la ley exige una actitud mental, un estado
psicolgico en el oferente(14), que consiste en considerar eficaz la aceptacin
tarda o la que se ha hecho con modificaciones. No basta sin embargo esta actitud
mental para que pueda producirse la transformacin de la oferta en aceptacin,
porque el artculo impone adems una carga para que la transformacin tenga
lugar, carga que consiste en informar su decisin sin demora al aceptante
(controferente). Este aviso no es en mi opinin una declaracin contractual(15), o,
mejor dicho, una declaracin de voluntad sino una participacin (un aviso) que
contraoferta) con tal que d inmediato aviso en ese sentido al aceptante (conducta
en que la carga consiste)(22). El aviso es entonces una carga de la que depende
que surta efectos la facultad ejercida por el oferente, de manera que si el aviso no
se cursa, el ejercicio de la facultad no puede producir el efecto que le asigna la
ley(23). La ley confiere un derecho (potestativo) al oferente que afecta la esfera
jurdica de la otra parte y por ello quiere dejar a salvo el inters de esta de conocer
tal afectacin antes o al mismo tiempo en que se produce; y como la carga
consiste en hacer conocer de tal afectacin al interesado, nada ocurre mientras
que la carga no se ejecute. Entonces es claro que la carga no est establecida en
beneficio del oferente (que es el titular de la carga), sino de la otra parte. Por otro
lado, el aviso debe realizarse de inmediato, tal como lo exige la ley porque la
facultad de la que goza el oferente tiene una muy breve duracin en el tiempo. Si
el aviso no se produce de inmediato esta facultad se extingue (caduca).
Por ltimo, es muy interesante analizar si la facultad ejercida por el oferente
(considerar como aceptacin eficaz a la contraoferta) surte efectos desde que se
despacha el aviso o desde que este llega a conocimiento de su destinatario, que
es lo mismo que preguntarse en cul de esos dos momentos se celebra el
contrato. Entendemos que la solucin debe ser que la facultad surte efectos y el
contrato se forma desde el momento en que el aviso llega a conocimiento real o
presunto de su destinatario. Esta solucin es congruente con el sistema
establecido por el Cdigo (artculo 1374 del Cdigo Civil), segn el cual los efectos
de la declaracin recepticia se desencadenan cuando la declaracin llega a la
direccin del destinatario (a no ser que este pruebe haberse encontrado sin su
culpa en la imposibilidad de conocerla). Empero no puede dejar de advertirse que
la disposicin del artculo 1374 se aplica, segn su texto, a las "declaraciones
contractuales"; y que esa expresin resulta equvoca desde que puede dar a
entender que se refiere nicamente a las declaraciones que tienen naturaleza
negocial (declaraciones de voluntad). Pero incluso si ese fuera el caso, es posible
aplicar la norma analgicamente.
(20) SANTORO-PASSARElLl, Francesco. "Doctrinas Generales del Derecho Civil", Trad. A. luna
Serrano, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, p. 74. MESSINEO, Francesco.
"Manual de Derecho Civil y Comercial", trad. Santiago Sentis Melendo, EJEA, BuenosAires, 1979,
T.II, p. 84. TRABUCCHI, Alberto. "Instituciones de Derecho Civil", trad. Martines-Calcerrada,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967, T.I, p. 56.
(21) No obstante, no es correcta la opinin segn la cual, la carga es una situacin jurdica
sUbjetiva de desventaja establecida en inters de su propio titular (lo que ha llevado a algunos a
sostener que se trata de un deber libre). la carga est establecida en inters de un sujeto distinto a
su titular, pero funciona de modo tal que mientras su titular no la ejecute interfiere con el
funcionamiento de una situacin de ventaja del propio titular.
(22) BlANCA, Massimo, en "11 Contralto, Dirilto Civile", Vol. III, Giuffr, Milano, 1984, p. 220.
(23) MIRABElLl, Giuseppe. Op. cit., p. 57.
anuencia del oferente para que pueda formarse el contrato con arreglo a ella, y
esta anuencia es, en realidad, la aceptacin aunque la ley pretenda, aun por
excepcin, otra cosa.
4. Efecto de la contraoferta en la oferta precedente
Aunque no parece existir conciencia de ello entre nosotros, otro problema que es
speramente debatido en la doctrina extranjera se refiere a cul es la
consecuencia que produce la contraoferta respecto de la oferta precedente. La
duda consiste en determinar si el autor de la contraoferta puede aceptar la oferta
original en la medida en que todava est vigente, si es que su contraoferta no
fuera aceptada. Se sostiene de un lado(24) que la contraoferta no constituye un
acto de rechazo de la oferta precedente porque solo implica el propsito de
proseguir las tratativas sobre la base de la oferta original, y por lo tanto el
contraoferente puede sustituir su contraoferta con una aceptacin plenamente
conforme con la oferta, siempre que no haya expirado el plazo de vigencia de esta
ltima.
La mayor parte(25) entiende, de otro lado, que la contraoferta lleva siempre
implcito un rechazo de la oferta precedente que determina su inmediata extincin
e impide que posteriormente pueda ser aceptada, aunque no haya expirado an
su plazo de vigencia. Otros, en fin, admiten que la contraoferta extingue a la oferta
precedente cuando esta es revocable, pero no opinan lo mismo cuando se trata de
una oferta irrevocable. Con relacin a la oferta irrevocable, por ejemplo,
Genovese(26) ha sostendo que no constituyendo la contraoferta un rechazo de la
oferta precedente, nada impedira que esta fuera aceptada por el destinatario si no
es aceptada la contraoferta. Gorla sugiere que es necesario realizar una
investigacin de hecho en la voluntad de quien realiza la contrapropuesta para
determinar si en ella se encuentra implcita la voluntad de rechazar la propuesta
precedent27).
(24) BlANCA, Massimo. Op. cit., p. 231.
(25) FERRI, Luigi., Op. cit., p. 98. CARRESI, F., Op. cit., T. 2, p. 771, nota 182.
(26) Cit., PEREGO, Enrico. "1 Vincoli Preliminari e 11 Contratto~, Giuffr, Milano, 1974, p. 152.
En cuanto al primer punto, no parece que sea razonable dudar que la contraoferta
lleve implcito el rechazo a la oferta precedente(30). Quien formula una
contrapropuesta est manifestando no querer contratar en los trminos de la oferta
original, sino en otros que motivan y se plasman en la contraoferta. Nada importa
a estos efectos si la contrapropuesta altera algunos de los aspectos esenciales de
la oferta original o solo cuestiones secundarias, porque, como ya se ha explicado
lneas atrs, por el principio de la unidad de la oferta cualquier variacin que a ella
se haga es igualmente relevante (artculo 1359). La contrapropuesta, pues, es una
declaracin que no significa aceptacin sino que es incompatible con esta por lo
que tcitamente implica rechazo. Decimos tcitamente porque la contraoferta es
una declaracin que directamente expresa el propsito de contratar en los
trminos que all se indica. Pero en contraste con la oferta precedente,
indudablemente se deduce que no se quiere contratar en los trminos
originalmente ofrecidos (rechazo).
Esto, por otro lado, es admitido por Perego para el caso de la oferta revocable.
Habr que aadir entonces que el dato de la irrevocabilidad en la oferta no cambia
La oferta tiene por finalidad posibilitar la formacin del contrato para lo cual
requiere ser completada con la aceptacin del destinatario. El rechazo significa
entonces renunciar a la legitimacin que permite el ejercicio de ese poder de
aceptacin provocada por la oferta de manera que a partir del momento en que el
rechazo surte efecto el rechazante no puede ya aceptar la oferta porque ha
cesado la legitimacin que le permita ejercer su poder de aceptar(38). En
consecuencia, extinguida la legitimacin del destinatario, se extingue tambin la
oferta cuya razn de existencia (la aceptacin) ha desaparecido. Es absurdo
pensar en una oferta que no puede ser aceptada.
Por otra parte, dependiendo de la naturaleza del derecho o de la relacin jurdica
afectada por la renuncia, esta puede ser recepticia o no recepticia(39) de lo cual
se sigue que, a travs de la declaracin de rechazo puro y simple, la renuncia se
concreta como una declaracin negocial recepticia, porque el poder de aceptacin
sobre el cual incide se ejercita mediante una declaracin recepticia. El carcter
recepticio del rechazo se expresa con toda nitidez en el texto del artculo 1758 del
Cdigo Civil, aun cuando no podemos dejar de recordar que esta disposicin
contiene una regla de excepcin en cuanto a la formacin del contrato, la cual
justifica en mayor medida la recepticidad de la declaracin de rechazo.
Sin embargo, el rechazo puede no realizarse directamente mediante una
declaracin negocial, sino a travs de una manifestacin tcita. Ello ocurre
precisamente en el caso de la contraoferta, en el cual, si bien esta se formula
mediante una declaracin, el rechazo se deduce de ella solo indirectamente. Es en
casos como este en los que la renuncia que opera mediante el rechazo no puede
ser considerada como recepticia porque esta es una categora que solo funciona
respecto de las declaraciones (expresas).
El rechazo es definitivo e irreversible, lo cual significa que una vez que produce
sus efectos, estos son irrevocables. Sin embargo, cuando el rechazo se produce a
travs de una declaracin recepticia, como toda declaracin recepticia, el rechazo
produce efectos cuando llega a conocimiento del oferente o cuando llega a su
direccin (artculo 1374). Esto hace posible que el que rechaza impida que su
declaracin de rechazo surta efectos si la retira despus que ha sido emitida pero
antes que sea conocida por el oferente(4oJ. En cambio, si el rechazo se realiza a
travs de una manifestacin tcita como en el caso de la contraoferta, la renuncia
surte efectos desde que se despacha de manera que ya no puede revocarse o
retirarse. En orden a la forma, la declaracin de rechazo no es un acto solemne; ni
siquiera lo es cuando la propuesta o la aceptacin deben serio, pues la formalidad
se exige para las declaraciones que forman el contrato pero no para aquellas que
tienden a impedir su conclusin(41).
(38) SACCO, R. op. cit., p. 89.
(39) CASTN, J. Op. cit., Tomo 1, Vol. 11, p. 104. En contra, DiEZ-PICAZO, L. y GULLN, A. Op.
cit., Vol. 1, p. 494.
(40) FERRI, Luigi. Op. cit., p. 99.
(el rechazo), como acto de disposicin, incide sobre -la legitimacin para el
ejercicio del- el poder de aceptar que si bien puede considerarse como un derecho
de naturaleza patrimonial e incluso negociable (podra pensarse en un negocio
mediante el cual se rechace una oferta a cambio de una contraprestacin), no
origina una disminucin ni evita un incremento en el patrimonio del deudor. As,
imaginemos que Cayo, deudor de Sempronio, no rechaza la oferta que le ha
dirigido Ticio, por lo que no se neutraliza su poder de aceptacin. La legitimacin
para el ejercicio de ese poder de aceptacin que an tiene, no posee
intrnsecamente un valor econmico que incremente el patrimonio de Cayo, quien
puede simplemente esperar a que tal legitimacin se extinga por el transcurso del
tiempo. Por otra parte, el poder del que hablamos no es realizable
econmicamente por Sempronio, puesto que no puede pensarse en la existencia
del poder de aceptacin de Cayo fuera de su esfera jurdica(43). Tal poder, pues,
no(44) es susceptible de ser embargado y rematado por Sempronio. Creemos que
puede concluirse que el rechazo de la oferta de contratar no puede ser objeto de
la accin pauliana.
(41) FERRI, Luigi. op. cit.. p. 97.
(42) MESSINEO, Francesco. "Manual", cit., T. IV, p. 151. LOHMANN, Juan. "El Negocio Juridico",
Studium, Lima, 1986, p. 321.
(43) Lo nico que podria pensarse es el ejercicio por parte de Sempronio del poder de aceptacin
correspondiente a Cayo a travs de algn supuesto de sustitucin juridica como en el caso de la
denominada accin oblicua cuya procedencia debe ser juzgada en cada caso concreto.
(44) FERRI, L. "Lezioni", cit., p. 99.
JURISPRUDENCIA
"La aceptacin de la oferta debe ser completa, pura, simple y oportuna. Ello
significa que la aceptacin no debe contener condiciones, ni debe introducir
modificaciones en la oferta, es decir, la aceptacin debe consistir en el acuerdo
pleno con la oferta, pues de lo contrario equivale a una contraoferta".
(Cas. N 758-96-Lima, El Peruano, 3/05198, p. 857).
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, Tomo 1. Studium,
Lima, 1986; BADENES, Ramn. Conceptos fundamentales del Derecho.
Marcombo Editores, Barcelona, 1982; BARASSI, Lodovico. Instituciones del
Derecho Civil, Tomo 1, Trad. Ramn Garca de Har y Morris Falcn. Bosch,
Barcelona, 1955; BlANCA, Massimo. 11 contratto, Diritto Civile, Vol. 111. Giuffr,
Milano, 1984; CARRESI, Franco. 11 contratto, en Trattato di Diritto Civile e
Commerciale, gia diretto deAntoni Cicu e Francesco Messineo, continuato da Luigi
Mengoni, Vol. XXI, T. 2. Giuffr, Milano, 1987; CASTAN, Jos. Derecho Civil
espaol, comn y foral, Tomo 1, Vol. 2. Reus, Madrid, 1982; DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. Estudios del contrato privado, tomo 1. Cultural Cuzco, Lima,
1983; DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. 1.
Tecnos, Madrid, 1982; FERRI, Luigi. Lezioni sul contratto. Zanichelli, Bologna,
OFERTAS ALTERNATIVAS
ARTICULO 1377
Son vlidas las ofertas alternativas hechas a un mismo destinatario. La aceptacin
de cualquiera de las ofertas alternativas da lugar a la formacin del contrato
respecto a la cual el destinatario haya expresado su aceptacin.
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Segn Alberto Ravazzoni, citado por Hugo Forno Florez, "la oferta de contrato es
aquella declaracin de voluntad que el proponente dirige a otro u otros,
sometiendo a su consideracin la celebracin de un determinado contrato en
trminos tales que para que este se celebre es suficiente -pero necesaria- la
aceptacin del destinatario, sin que sea menester una nueva declaracin del
oferente. As pues, la oferta debe ser apreciada como una fase esencial dentro del
procedimiento de formacin del contrato. En ella, el proponente fija el contenido
preceptivo del eventual futuro contrato y se somete a la decisin que adopte el
destinatario -a quien dirige la oferta- en torno a la celebracin del mismo".
En trminos sencillos podemos definir a la oferta como una declaracin de
voluntad emitida por una persona y dirigida a otra u otras, proponiendo la
celebracin de un determinado contrato.
Sin embargo, la doctrina es uniforme al sealar que para que la oferta sea
considerada como tal debe reunir ciertos requisitos, a saber:
a) Debe ser completa (debe tener los elementos del contrato: bien y precio).
b) Debe haber intencionalidad (la declaracin de voluntad debe contener la
"intencin seria" de parte del oferente de celebrar el contrato que propone).
c) Debe ser conocida por el destinatario; es decir, que llegue a conocimiento de la
persona a quien est dirigida, con quien se pretende contratar.
El artculo en mencin se refiere a varias ofertas que el oferente formula a un
mismo destinatario en el mismo acto, motivo por el cual estas ofertas son
conocidas como "alternativas". Cabe precisar que el oferente al dirigirse al
destinatario deber precisarle que las ofertas son "alternativas", de tal suerte que
este pueda escoger y finalmente aceptar solo una de ellas, con lo cual quedan
automticamente descartadas las dems. Caso contrario, de no precisarse esta
circunstancia estaramos frente a lo que en la doctrina se conoce como la
"pluralidad de ofertas", y en el hipottico caso que aquellas sean todas aceptadas
por el destinatario, estas dejaran de tener la condicin de tales, es decir, de
"ofertas alternativas".
Las ofertas alternativas son comunes en el trfico contractual, en consecuencia,
no hay ningn inconveniente para que el oferente formule "varias ofertas distintas"
al mismo destinatario y para que este ltimo pueda aceptar una de ellas, siempre y
cuando estas no sean exciuyentes unas de otras, formndose acto seguido la
celebracin del contrato.
Consideramos que, en principio, la norma se encuentra dirigida de manera
preferente a los casos de personas ausentes; sin embargo, no implica que no
pueda proceder entre personas presentes.
Las variaciones que pueden suscitarse en este tipo de ofertas son diversas, es
decir, ofertas contenidas en el mismo contrato o tambin en diferentes contratos,
as como tambin pueden referirse a un mismo bien en particular o tambin a
bienes totalmente diferentes.
Citamos, por ejemplo, dos situaciones:
a) En un primer caso, el oferente propone al destinatario la celebracin de un
contrato de compraventa sobre un departamento ubicado en San Isidro, por el
valor de US$ 80,000, cuya forma de pago es al contado, precisndole que si no
fuese factible dicha compra al contado le ofrece la venta del mismo bien inmueble
al precio de US$ 95,000 a plazos.
Como podr apreciarse, la propuesta de venta respecto del bien en s es la
misma; sin embargo vara en cuanto a la modalidad de pago (al contado o a
plazos) y, por tanto, tambin vara el precio.
b) En un segundo caso, el oferente propone al destinatario la celebracin de un
contrato de compraventa de un vehculo determinado y, de no ser posible ello, le
propone arrendrselo.
Sin duda, en este caso la propuesta se refiere al mismo bien. Si embargo, cabe
precisar que la alternatividad resulta tcita por la propia naturaleza de la oferta.
Nos explicamos; resulta obvio que ambos contratos propuestos (compraventa y
arrendamiento respecto de un mismo bien) por el oferente, son exciuyentes entre
s.
De otro lado, es preciso sealar que conforme lo estipula la norma "la aceptacin
de cualquiera de las ofertas alternativas da lugar a la formacin del contrato
respecto a la cual el destinatario haya expresado su aceptacin", con lo cual
queda claro que la alternatividad de la oferta es para el destinatario, y que una vez
que esta sea aceptada da lugar a la formacin del contrato y, en consecuencia, las
dems ofertas caducan automticamente por el hecho de la aceptacin de una de
ellas.
Finalmente, y como bien lo expresa Max Arias Schreiber: "Est sobreentendido
que no ser vlida la aceptacin de una parte de la oferta y no de la otra, dada la
integralidad de la contratacin", es decir, las ofertas deben ser necesariamente
excluyentes, es decir, no pueden ser de ninguna manera aceptadas por partes por
el destinatario.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo 1, Contratos: Parte General. 2da. edicin. Gaceta Jurdica, Lima, 2000;
un plazo no mayor de 15 das y por conducto notarial. Sin duda, Maricela tendr
que cumplir el requisito de comunicarle a Junior su aceptacin dentro del plazo
conferido, pero necesariamente por la va notarial, caso contrario, dicha
aceptacin no tendr validez.
Qu consecuencia genera la inobservancia de la forma?
La norma es muy clara. Se establece que no tiene efectos jurdicos la acepta
cin que se formule sin observarse la forma requerida por el oferente; lo cual
implica que la declaracin como tal es vlida, sin embargo es ineficaz como
aceptacin.
Muy diferente sera, conforme al ejemplo anterior, si Junior no le indica a Maricela
ninguna forma en.particular para comunicar su aceptacin, caso en el cual esta
podr emplear la forma que estime conveniente.
De otro lado, nos planteamos si el oferente puede dispensar al aceptante de la
exigencia de la forma y considerar vlida la declaracin de voluntad realizada sin
la formalidad requerida. En la doctrina encontramos posiciones discrepantes:
Algunos como Genovese, citado por Manuel De la Puente y Lavalle, sostienen en
definitiva que no; por cuanto la forma establecida por el oferente al destinatario no
queda a la libre disponibilidad del oferente, debido a que esta ha adquirido un
carcter impersonal y objetivo, y que la forma exigida concierne al proceso
formativo del contrato.
Otros como Francesco Messineo, sostienen que s, considerando que: "La
renuncia del oferente facilita la formacin del contrato, encontrndose tal resultado
en la lnea del principio de conservacin del contrato"; y, asimismo, que "el inters
del destinatario es en el sentido de la mayor simplicidad posible y libertad de la
forma de aceptacin, y no al contrario; no se entiende, por ello, por qu estara
prohibido al oferente renunciar a la observancia, por parte del destinatario, de una
forma ms rigurosa".
Coincidimos con Messineo, por cuanto somos de la opinin que el oferente puede,
desistindose de su inicial exigencia, es decir, que la aceptacin deba observar la
forma requerida, considerar la declaracin del destinatario sin dicha formalidad
como una aceptacin vlida y eficaz por ser congruente con la oferta planteada.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo 1, Contratos: Parte General. 2da. edicin. Gaceta Jurdica, Lima, 2000;
BORDA, Guillermo A., Manual de Contratos. 5ta. edicin actualizada. Editorial
Perrot, Buenos Aires, 1972; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en
General. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil.
Biblioteca para Leer el Cdigo Civil, Vol. XI, Primera Parte-Tomo 11. Pontificia
Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima 1998; MESSINEO,
OFERTAS CRUZADAS
ARTICULO
1379
Es decir, para algunos juristas, en las ofertas cruzadas no existe una denominada
"regla genera!" que determine que las declaraciones que emiten las partes deban
necesariamente encontrarse diferenciadas: una como oferta y la otra como
aceptacin, ello es irrelevante por cuanto el contrato en s queda perfeccionado
cuando estas llegan a su destino.
Sin embargo, para otros, no es suficiente esa concordancia que pueda existir en
las dos declaraciones de voluntad destinadas a crear el mismo contrato respecto
del mismo bien, sino que adicional mente a ello, para que se d el inicio del
contrato, es necesario que las acotadas declaraciones sigan el orden que es fijado
por la ley, el mismo que debe ser respectado, es decir, la secuencia lgica de la
oferta en primer lugar y, posteriormente, la aceptacin, la cual finalmente viene a
constituir la declaracin conjunta de la voluntad comn de las partes.
Particularmente coincidimos con lo manifestado por Jos Puig Brutau, en el
sentido de que el contrato es un acuerdo de voluntades y que si mediante las
ofertas cruzadas se pone de manifiesto la coincidencia de voluntades -conforme
en lneas precedentes ya lo hemos explicado, al tener que coincidir plenamente en
cuanto al mismo contrato y al mismo bien- no existe ninguna razn conceptual
para que no se forme el contrato y, por tanto, es sumamente rgido el concepto de
que solo puede existir consentimiento con la concurrencia de voluntades
sucesivas en el orden prefijado por la ley, es decir, primero de la oferta y
posteriormente de la aceptacin.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo 1, Contratos: Parte General. 2da. edicin. Gaceta Jurdica, Lima, 2000;
BORDA, Guillermo A., Manual de Contratos. 5ta. edicin actualizada. Editorial
Perrot, Buenos Aires, 1972; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en
General. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil.
Biblioteca para Leer el Cdigo Civil, Vol. XI, Prmera Parte-Tomo 11. Pontificia
Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima 1998; MESSINEO,
Francesco. Doctrina General del Contrato, Tomo l. (Traduccin de la obra italiana
Doctrina Generale del Contratto, Terza Edizione, ampliata e in parte rifatta. Dott A.
Giuffr Editore, Milano, 1948). Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires,
1986; PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo 11, Volumen 1,
Doctrina General del Contrato. Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1954; SPOTA,
Alberto G. Instituciones de Derecho Civil. Contratos, Volumen l. Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1983.
ACEPTACiN TCITA
ARTICULO 1380
Cuando a solicitud del oferente o por la naturaleza de la operacin o segn los
usos, la prestacin a cargo del aceptante haya de ejecutarse sin respuesta previa,
el contrato queda concluido en el momento y lugar en que comenz la ejecucin.
El aceptante debe dar aviso prontamente al oferente del inicio de la ejecucin y, en
su defecto, queda obligado a la indemnizacin de daos y perjuicios.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 141, 1321, 1758
D.LEG 861 arto 59.
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
El presente artculo se refiere a la denominada "aceptacin tcita", la cual consiste
en que el contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que se dio inicio
a la ejecucin, constituyndose por tanto en una declaracin de voluntad
afirmativa, la cual no requiere de respuesta previa.
La aceptacin tcita, segn lo dispuesto por el presente artculo, se da a solicitud
del oferente o por la naturaleza de la operacin o segn los usos, exigiendo que el
aceptante deba comunicar inmediatamente del inicio de la ejecucin al oferente,
en caso contrario, queda obligado a la indemnizacin por los daos y perjuicios
que eventualmente puedan ocasionarse.
Como podr observarse, el artculo bajo comentario reconoce:
1.- La existencia de una oferta dirigida por el oferente al destinatario y conocida
por este.
2.- La prestacin a cargo del aceptante ha de ejecutarse sin respuesta previa.
3.- El contrato queda concluido en el momento y lugar en que comenz la
ejecucin.
4.- El aceptante debe dar aviso prontamente al oferente del inicio de la ejecucin.
Sin embargo, la norma es muy clara al sealar cules son los supuestos en los
que se puede presentar esta aceptacin tcita, en la que "la prestacin a cargo del
aceptante haya de ejecutarse sin respuesta previa", y para ello seala:
a) A solicitud del oferente.
b) Por la naturaleza de la operacin.
c) Segn los usos.
Al respecto, procedemos brevemente a explicar cada uno de ellos:
inalterable a travs del tiempo. El uso requiere adicional mente al hecho de ser
constante, que los actos se lleven a cabo de manera continua y uniforme.
Por ello nos referimos a esas ofertas sobre determinados contratos, en las cuales
la celebracin por los usos se obtiene mediante el inicio del cumplimiento de la
prestacin por cuenta del destinatario, quien para adoptar su decisin tan solo le
ser suficiente acreditar la existencia precisamente de dichos "usos", para
proceder a dar comienzo a la ejecucin de la prestacin a su cargo, sin necesidad
de emitir una respuesta previa.
De otro lado, nos preguntamos: En qu momento se entiende que queda
concluido el contrato?
La norma es clara. El contrato queda concluido en el momento y en el lugar en
que comenz la ejecucin de la prestacin a cargo del aceptante, con lo cual
tambin queda establecido que no son aplicables las reglas generales contenidas
en los artculos 1373 (relativo al perfeccionamiento del contrato) y 1374 (teora de
la recepcin-contratacin entre ausentes).
Es decir, no se requiere que el oferente tome conocimiento de la aceptacin, sino
que ser suficiente que se d comienzo a la ejecucin de la prestacin a cargo del
aceptante para que el contrato quede concluido en el momento y en el lugar en
que ello acontezca.
. Queda entendido que el mencionado comienzo de la ejecucin tiene que
encontrarse necesariamente vinculado a la prestacin a cargo del aceptante,
debido a que no es suficiente que el referido aceptante se desenvuelva de una
manera en particular o determinada, sino que dicha actuacin se encuentre
directamente orientada a realizar especficamente la prestacin.
Citamos un ejemplo: Juan Pablo (aceptante) tiene como prestacin a su cargo
pintar un cuadro. Se considerar para tales efectos, como inicio de la ejecucin de
la prestacin, la realizacin de determinados actos: la compra de los materiales y
la preparacin de la pintura.
Finalmente, la ltima parte del artculo en comentario se refiere al pronto aviso del
inicio de ejecucin por parte del aceptante, dando a conocer al oferente sobre el
inicio de la ejecucin, caso contrario queda obligado a la indemnizacin por daos
y perjuicios.
Consideramos que la finalidad del aviso es informar al oferente para que este
tome conocimiento de que el contrato ya ha sido celebrado y que, en
consecuencia, es titular de derechos y obligaciones.
Por las consideraciones expuestas, el hecho de que no se le d aviso sobre el
inicio de la ejecucin, conforme as se encuentra estipulado en la norma, da lugar
a que el oferente ignore por completo que se encontraba vinculado por el contrato
con el aceptante y que este ltimo tenga que asumir su responsabilidad por los
daos y perjuicios ocasionados.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo 1, Contratos: Parte General. 2da. edicin. Gaceta Juridica, Lima, 2000;
OBLIGATORIEDAD DE LA OFERTA
ARTICULO 1382
La oferta obliga al oferente, si lo contrario no resulta de los trminos de ella, de la
naturaleza de la operacin o de las circunstancias del caso.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1383, 1384, 1385, 1389
LEY 26887 arto 59
Comentario
Eduardo Barboza Beran
De acuerdo con este artculo, "la oferta obliga al oferente, si lo contrario no resulta
de los trminos de ella, de la naturaleza de la operacin o de las circunstancias del
caso".
Dicha norma tiene como fuente el artculo 1080 del Cdigo Civil brasileo de 1917.
El nuevo Cdigo brasileo, que entr en vigencia el11 de enero de 2003, tambin
se pronuncia en el mismo sentido en su artculo 421.
1. Irrevocabilidad
Aun cuando la oferta no es suficiente para generar el contrato(1) (pues para ello
se requiere que sea aceptada por el destinatario de la misma), esta tiene efectos
jurdicos. Uno de ellos es la obligatoriedad de la misma. Este efecto jurdico es el
que recoge el artculo bajo comentario.
Se trata de un efecto fundamental, pues ello significa que durante el plazo de
vigencia de la misma, esta puede ser oportunamente aceptada por el destinatario
o potencial aceptante. En torno a esto apunta bien Larenz(2) que: "La ley ha
dispuesto la vinculacin a la propuesta para procurar al destinatario una posicin
jurdica segura, principalmente en caso de una propuesta a largo plazo, por el
tiempo que medie hasta su extincin. El destinatario hasta el fin del plazo a l
sealado, debe poder ponderar cada sosiego si quiere aceptar la propuesta, sin
tener que temer que el proponente pueda modificar su decisin y revocar su
propuesta".
(1) Como la oferta por si sola no alcanza el efecto jurdico deseado por el oferente (el contrato),
esta no constituye un acto jurdico, sino solo una declaracin unilateral de voluntad, que junto con
la aceptacin (otra declaracin unlateral de voluntad) forma el acto juridico "contrato". En efecto,
como sealan Enneccerus, Kipp y Wolff, "la oferta es una proposicin unilateral que una de las
partes dirige a la otra para celebrar con ella un contrato". (Cfr. ENNECCERUS, Ludwig; KIPP,
Theodor y WOLFF, Martin. "Tratado de Derecho Civil". Parte general, Tomo 1, Volumen 11, Bosch,
Barcelona, p. 153).
(2) LARENZ, Karl. "Derecho Civil". Parte general. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1978, p. 713.
(5) Ntese que no mencionamos el carcter recepticio de la oferta como un requisito constitutivo o
esencial de la misma, pues consideramos que tal condicin le es connatural. Por tal razn de
renunciarse al carcter recepticio, esto no impedir que una propuesta que sea seria. definitiva y
completa califique juridicamente como oferta.
Como segn el artculo 1374 toda propuesta contractual (entre ellas la oferta) se
considera conocida en el momento en que es recibida, excepto los casos de
imposibilidad de conocimiento sin culpa, el efecto de la obligatoriedad de la oferta
se despliega recin cuando esta llega a dominio del destinatario. Por ello, un
sector de la doctrina nacional ha llegado a pensar que recin en ese momento se
da la oferta de contrato, y que lo anterior es una policitacin.
Creemos, sin embargo, que la oferta tuvo la calidad de tal no solo en el momento
que genera su efecto de obligatoriedad, sino desde antes; incluso desde que se
emite y luego se despacha. Es ms, puede decirse que la oferta existe desde su
primera etapa (emisin), y es eficaz cuando surte efecto obligatorio recin en la
tercera etapa (recepcin). En nuestra opinin, entonces, no hay diferencia entre la
policitacin y la oferta. Es ms, la policitacin es la oferta misma, solo que todava
no es vinculante por no haber llegado a destino.
As, no debe perderse de vista que la obligatoriedad es un efecto de la oferta que
puede o no producirse, y no un elemento constitutivo de tal. Ntese que ello se
debe al referido artculo 1374, contra el cual, consideramos, cabe pactarse en
contrario por tratarse de una norma supletoria.
Tanto es as que si el oferente enviara una comunicacin ms rpida o simultnea
con la oferta retractndose de esta, la oferta que existi, pero que no tuvo efecto
obligatorio, no lo tendr tampoco, precisamente porque el propio oferente la
aniquila. Esto se denomina retracto de la oferta y es recogido por el artculo 1385
numeral 3 a cuyos comentarios nos remitimos.
2. Revocabilidad
La regla general del artculo 1382 admite tres excepciones, es decir, existen
situaciones por las que la oferta deja ser obligatoria o, dicho de otro modo, es
revocable.
Por revocabilidad de la oferta se entiende que el oferente puede con una
declaracin posterior a la oferta quitarle los efectos obligatorios a esta ltima. Esto
que en el Cdigo Civil italiano es la regla general, en nuestro caso se trata de la
excepcin.
(6) REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y
comentarios". Parte 111, Tomo V, Segunda Edicin, Okura, Lima, 1988,
17g1
En efecto, Messineo(10) sostiene que: "El caso de la mala fe del proponente que
revoca; aqu, si bien no se puede impedir el efecto de la revocacin, o sea que el
proponente deje de estar vinculado, podr haber lugar para el resarcimiento del
dao sufrido por el destinatario de la oferta en virtud del deber de buena fe que ha
sido infringido, deber impuesto a las partes an durante las negociaciones".
(10) MESSINEO, Franeeseo. op. cit., p. 317
3. Propuesta
Por todo lo antes expuesto, sugerimos que el artculo 1382 sea reformado
parcialmente y tenga un texto como el siguiente:
Artculo 1382.- "La oferta obliga al oferente, si lo contrario no resulta de los
trminos de ella o de la naturaleza de la operacin".
Mientras el artculo 1382 no sea modificado en tales trminos, creemos que
criterios de equidad y buena fe, as como una jurisprudencia clara y uniforme al
respecto, deben primar para que tal norma no vulnere la tan buscada seguridad
jurdica en la contratacin.
DOCTRINA
BEVILAQUA, Clovis. Direito das Obrigacoes. Livraria Editora Freitas Bastos. Ro
de Janeiro, 1931; BORDA, Guillermo. Manual de contratos. 6" edicin. Editorial
Perrot. Buenos Aires; CARRESI, Franco. 11 contrato, Tomo 11. Dott. A. Giuffr
Editore. Milano, 1987; CASTAN TOBEAS, Jos. Derecho Civil espaol comn y
foral, Tomo 111. 8" edicin. Instituto Editorial Reus, Centro de Enseanza y
Publicaciones. Madrid, 1954; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en
general, Tomos I y 11. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Lima, 1993; DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil patrimonial,
Vol. l. 2" edicin. Editorial Tecnos. Madrid, 1979; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP,
Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Parte general, T9mo " Vol.
11. Bosch, Barcelona; LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General. Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978; LEN BARANDIARN, Jos.
Comentarios al Cdigo Civil peruano (De los contratos, tomo 111). Librera e
Imprenta Gil. Lima, 1944; MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato,
Tomo ,. Ediciones Jurdicas Europa-America. Buenos Aires, 1952; REAL
ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Voces "Autnoma" y
"Seguidamente". 22" edicin, 2001; REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parle 111,
Tomo V 2" edicin. Okura. Lima, 1988; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho
Civil argentino. Fuentes de las obligaciones. 2" edicin, Tipogrfica Editora
Argentina. Buenos Aires, 1950; SNCHEZ URITE, Ernesto A. La oferta de
contrato. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1975; VON TUHR, Andreas. Derecho Civil.
Teora General del Derecho Civil alemn, Tomo 11, Vol. 11. Editorial Depalma.
Buenos Aires, 1947.
.
SUSTANTIVIDAD DE LA OFERTA
ARTICULO 1383
La muerte o la incapacidad sobreviniente del oferente no priva de eficacia a la
oferta, la cual obliga a sus herederos o representantes legales, salvo que la
naturaleza de la operacin u otras circunstancias, determinen que la fuerza
vinculan te de la oferta sea intrasmisible.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 43, 44, 45, 61, 63, 660, 1149, 1218, 1733
Comentario
Eduardo Barboza Beran
Segn el artculo 1383, "la muerte o la incapacidad sobreviniente del oferente no
priva de eficacia a la oferta, la cual oblga a sus herederos o representantes
legales, salvo que la naturaleza de la operacin u otras circunstancias, determinen
que la fuerza vinculante de la oferta sea intrasmisible".
La norma bajo comentario, que tiene como antecedente el artculo 1330 del
Cdigo Civil italiano de 1942, recoge otro efecto fundamental de la oferta que va
de la mano con el de la obligatoriedad al que nos hemos referido al comentar el
artculo 1382. Se trata en este caso de la autonoma de la oferta.
1. Autonoma
Por autonoma de la oferta, se entiende que esta una vez emitida y despachada
por el oferente se independiza de este, vale decir, que la oferta cobra vida propia,
y por tanto, no requiere de ningn acto adicional de parte de tal oferente. Dicho de
otro modo, la voluntad del oferente luego de despacharse la oferta resulta
irrelevante.
La oferta, entonces, es autnoma, lo cual, de conformidad con el
Diccionario de la Lengua Espaola(1), significa "que trabaja por cuenta propia".
En tal sentido, no interesa si luego de despachada la oferta, su creador
muere o deviene en incapaz. Como se puede apreciar, ambos supuestos son
sobrevi nientes a la emisin y despacho de la oferta. Y desde un punto de vista
estrictamente formativo del contrato, en buena cuenta no interesa qu suceda con
el oferente luego.
(1) Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola. Voz: "Autnoma". Vigsima
Segunda Edicin, 2001, p. 170.
Sin embargo, tal como hemos dicho, no necesariamente aquel contrato formado
surtir sus efectos. Puesto en otros trminos, y de conformidad con los artculos
1351 y 1402, tal contrato no necesariamente generar obligaciones, es decir no
crear o trastocar obligaciones (regulndolas, modificndolas o extinguindolas).
Puede decirse entonces que se trata de un contrato concluido, pero ineficaz.
En efecto, tal contrato ya formado podr o no dar nacimiento a obligaciones. Al
respecto, resultarn dos casos: (i) Si la obligacin contrada por el oferente no
fuera ntutu personae, el contrato estar formado y podr (y adems deber) ser
cumplido por sus herederos. (ii) Si tal obligacin fuera ntutu personae, en cambio,
el contrato habr quedado celebrado, pero no podr (ni deber) ser cumplido por
sus herederos, precisamente por el carcter personalsimo de la obligacin
prometida por el oferente.
Esto concuerda plenamente con los artculos 660, 1218 Y 1363 que en materia
contractual, recogiendo la regla de la relatividad (res nter alias acta), apuntan a
que los contratos obligan solo a las partes contratantes, e inclusive a sus
herederos, salvo que la obligacin sea intransmisible, como es el caso de aquellas
de tipo personalsimas o ntutu personae.
Como se puede apreciar, entonces, no se trata de un problema de formacin de
contrato, sino de ejecucin del mismo.
DOCTRINA
BEVILAQUA, Glovis. Direito das Obrigacoes. Livraria Editora Freitas Bastos. Ro
de Janeiro, 1931; BORDA, Guillenno. Manual de contratos. 6" edicin. Editorial
Perrot. Buenos Aires; GARRESI, Franco. 1/ contrato, Tomo 1/. Dott. A. Giuffr
Editore. Milano, 1987; GASTAN TOBEAS, Jos. Derecho Civil espaol comn y
toral, Tomo 111. 8" edicin. Instituto Editorial Reus, Centro de Enseanza y
Publicaciones. Madrid, 1954; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en
general, Tomos I y 11. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Lima, 1993; DiEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil patrimonial,
Vol. l. 28 edicin. Editorial Tecnos. Madrid, 1979; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP,
Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Parte general, Tomo 1, Vol.
11. Bosch, Barcelona; LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General. Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978; LEN BARANDIARN, Jos.
Comentarios al Cdigo Civil peruano (De los contratos, tomo 111). Librera e
Imprenta Gil. Lima, 1944; MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato,
Tomo l. Ediciones Jurdicas Europa-America. Buenos Aires, 1952; REAL
ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Voces "Autnoma" y
"Seguidamente". 228 edicin, 2001; REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte 111,
Tomo V. 28 edicin. Okura. Lima, 1988; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho
Civil argentino. Fuentes de las obligaciones. 28 edicin, Tipogrfica Editora
Argentina. Buenos Aires, 1950; SNCHEZ URITE, Ernesto A. La oferta de
contrato. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1975; VON TUHR, Andreas. Derecho Civil.
Teora General del Derecho Civil alemn, Tomo 11, Vol. 11. Editorial Depalma.
Buenos Aires, 1947.
JURISPRUDENCIA
"El predio en litis es un bien social y la oferta sobre su venta la hizo el esposo de la
demandada, sin autorizacin de esta, por lo que la oferta no puede obligar a la
cnyuge del causante, pues se encuentra dentro del supuesto contemplado en la
parte in fine del artculo 1383 del Cdigo Civil, referido a que por la naturaleza o
circunstancias del acto materia de la oferta, esta resulte intrasmisible ".
(Cas. N 2950-98. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
REVOCACiN DE LA OFERTA
ARTICULO 1384
La oferta deja de ser obligatoria si antes o simultneamente con su recepcin llega
a conocimiento del destinatario la declaracin del oferente en el sentido que puede
revocarla en cualquier momento antes de su aceptacin.
CONCORDANCIAS:
c.c.
Comentario
Eduardo Barboza Beran
Este artculo seala que: "La oferta deja de ser obligatoria si antes o
simultneamente con su recepcin llega a conocimiento del destinatario la
declaracin del oferente en el sentido que puede revocarla en cualquier momento
antes de su aceptacin" .
Esta regla, que tiene como fuente el artculo 1155 del Cdigo Civil argentino, es un
complemento al artculo 1382 antes comentado, ya que en rigor no importa si la
facultad revocatoria es expresada por el oferente en la oferta misma o en esta
segunda comunicacin permitida por el artculo 1384, pues lo que interesa es que
el potencial aceptante conozca de tal derecho una vez (o antes) que conozca la
oferta, y no despus de esta.
En definitiva se trata de un supuesto muy puntual, pues el legislador se ha puesto
en el caso de una oferta que fue emitida y despachada, pero que todava no ha
sido recibida por el destinatario, o dicho de otra forma, el potencial aceptante no
conoce todava los trminos y condiciones de la oferta.
Siendo ello as, tal como hemos indicado al comentar el artculo 1382, la oferta
todava no despliega su efecto obligatorio. En tal sentido, resultara totalmente
posible que con una comunicacin ms rpida del oferente, o una que llegue a
destino simultneamente con la oferta, se indique como parte de las reglas
propuestas por tal oferente, que su oferta es revocable.
En nuestra opinin, a pesar de tratarse de un supuesto muy particular, el artculo
1384 resulta igualmente necesario, pues aun cuando la obligatoriedad de la oferta
se da solo una vez que esta es eficaz (con la recepcin por parte del destinatario),
dicha propuesta, como se ha visto al comentar el artculo 1383, es autnoma. Nos
explicamos.
La autonoma de la oferta, es decir, que ella se independiza del oferente una vez
que es despachada de su esfera de dominio, se da porque as lo establece el
artculo 1383. Por tanto, resulta necesario que otra norma permita al oferente
romper con esa autonoma para que la segunda comunicacin alcance a la oferta
antes de que llegue a destino o junto a ella y as se evite que se genere el efecto
obligatorio de la misma. En otras palabras, el objeto del artculo 1384 es romper el
principio de la autonoma de la oferta, y su finalidad es evitar que esta sea
irrevocable.
Hay quienes sostienen que el oferente asume frente al potencial aceptante una
obligacin con prestacin de hacer, vale decir, se obliga a hacer que la oferta
permanezca vigente y apta para ser aceptada.
Otros consideran que, por el contrario, el oferente asume una obligacin con
prestacin de no hacer, es decir, de no hacer algo que pueda perjudicar la
aceptacin de tal oferta.
Nosotros creemos, sin embargo, que tal discusin no tiene mayor importancia en
nuestro ordenamiento jurdico, pues el efecto de la autonoma de la oferta (y
desde luego el de la irrevocabilidad) genera que cualquier acto que efecte el
oferente luego de despachada la oferta (salvo los supuestos de retiro y de
revocacin de la oferta) resulte irrelevante. O sea, dichos actos son incapaces de
afectar la oferta.
Cabe preguntarse al respecto si ser necesario que la segunda comunicacin siga
la misma forma que el oferente utiliz para la oferta. En nuestra opinin, la
respuesta es negativa, pues la norma no lo establece expresamente as. No debe
distinguirse donde la ley no distingue. Adems, no se olvide que el propsito de la
norma es que la segunda comunicacin llegue antes o simultneamente con la
primera, y el cumplimiento de las formalidades podria entorpecer dicho propsito.
Lo que resulta imperativo es que esta segunda comunicacin, al tratarse de una
de tipo contractual, llegue a destino para ser eficaz (ver artculo 1374). Lo mismo
en el supuesto de que el oferente decida revocar la oferta, en cuyo caso tendr
que ejercer su derecho revocatorio enviando otra comunicacin (la tercera), desde
luego, antes de que el destinatario acepte su oferta.
Finalmente, debemos precisar que cuando la norma establece que con esta
comunicacin el oferente podra revocar la oferta en cualquier momento, esto
quiere decir que podra quitar los efectos obligatorios de la oferta con otra
comunicacin que llegue a destino entre el momento en que el destinatario recibe
la misma y el momento en que el oferente recibe la aceptacin del destinatario.
Por ello, no es exacto que la norma seale que el oferente "puede revocarla en
cualquier momento antes de su aceptacin". Efectivamente, el oferente no podr
revocarla antes de que la oferta ingrese a la esfera de dominio del potencial
aceptante, porque esta todava no es obligatoria, y por consiguiente, no tendr
nada que revocar. Podra, en todo caso, retirar la oferta, como sostenemos en
nuestro comentario al artculo 1385, numeral 3. Tampoco podra revocarla una vez
que la aceptacin ha ingresado en la esfera de dominio del oferente, porque en
CADUCIDAD DE LA OFERTA
ARTICULO
1385
La oferta caduca:
1.- Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la
que el oferente est en comunicacin inmediata y no fue seguidamente aceptada.
2.- Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la
que el oferente no est en comunicacin inmediata y hubiese transcurrido el
tiempo suficiente para llegar la respuesta a conocimiento del oferente, por el
mismo medio de comunicacin utilizado por ste.
3.- Si antes de recibida la oferta o simultneamente con sta llega a conocimiento
del destinatario la retractacin del oferente.
CONCORDANCIAS:
C. C. arts. 1375, 1376, 1382, 1384
Comentario
Eduardo Barboza Beran
De conformidad con el artculo 1385, "la oferta caduca:
1. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la
que el oferente est en comunicacin inmediata y no fue seguidamente aceptada.
2. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la
que el oferente no est en comunicacin inmediata y hubiese transcurrido el
tiempo suficiente para llegar la respuesta a conocimiento del oferente, por el
mismo medio de comunicacin utilizado por este
3. Si antes de recibida la oferta o simultneamente con esta llega a conocimiento
del destinatario la retractacin del oferente".
Dicha norma tiene como antecedentes el artculo 1330 del Cdigo Civil de 1936 y
los artculos 1150, 1151 Y 1155 del Cdigo Civil argentino.
1. Caducidad
El artculo bajo comentario mejora la norma del Cdigo Civil de 1936, pues
esta haca referencia a la mal llamada contratacin entre presentes y contratacin
entre ausentes. Hoy, como se puede apreciar, el artculo 1385 se refiere a la
contratacin entre quienes estn en comunicacin inmediata y entre quienes no lo
estn.
Este cambio se sustenta esencialmente en el conocido avance de las
telecomunicaciones. Debido a esto, ya no debe preocupamos, desde un punto de
Sin embargo, somos de la opinin de que tal afirmacin no puede darse en todos
los casos de contratacin masiva, vale decir, no en todos estos casos el plazo de
reflexin es el mismo. Definitivamente no puede tratarse con el mismo rasero a
todas las ofertas masivas.
Adems, se omite que dicha norma no solo es de aplicacin a la contratacin en
masa, sino a toda oferta de contrato entre quienes se encuentran en comunicacin
inmediata, que bien puede efectuarse de forma paritaria, y en donde por el
contrario, lo vital podra ser precisamente una demora razonable para tomar una
determinacin.
Finalmente, si este fuera el verdadero sentido de la norma, lo lgico hubiera sido
que el legislador lo estableciera expresamente en la misma, cosa que no fue as.
c) Tal como hemos mencionado lneas arriba, el inciso 3 de esta norma no se trata
propiamente de un caso de caducidad de la oferta, sino del retracto de la misma.
El retracto o retiro es, segn Carresi(7), "una manera de recapturar la oferta antes
que llegue a conocimiento del destinatario". En este caso, el destinatario nunca
tuvo efectivamente el derecho de aceptar la oferta, a diferencia del caso de la
oferta irrevocable, e incluso en el supuesto de la oferta revocable mientras esta no
fuera revocada. Decimos esto porque en el caso del retracto, la oferta no
despliega su efecto obligatorio, o sea no llega a ser apta para ser aceptada,
justamente porque el oferente la retira con una comunicacin ms rpida o con
otra que llegue junto a ella.
Por esta razn, no coincidimos con la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil(8)
cuando al comentar esta norma, establece que este tambin es un caso de
caducidad. En efecto, dicho comentario seala que: "El artculo 1385 plantea
En este orden de ideas, somos de la opinin que el inciso 3 del artculo 1385 debe
ser suprimido, pues la retractacin de la declaracin de la oferta no es en rigor un
caso de caducidad de la misma. Es ms, lo correcto, por un principio de ubicacin
de la norma, es que este supuesto de retracto de la oferta pase a formar parte del
artculo 1386, el cual recoge el caso de la retractacin del aceptante.
3. propuesta
En consecuencia, proponemos que el artculo 1385 del Cdigo Civil tenga la
siguiente redaccin:
Artculo 1385.- "La oferta caduca.
REVOCACiN DE LA ACEPTACiN
ARTICULO 1386
Se considera inexistente la aceptacin si antes de ella o junto con ella llega a
conocimiento del oferente la retractacin del aceptante.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 1374, 1385 ne. 3)
Comentario
Eduardo Barboza Beran
El presente artculo dispone que "se considera inexistente la aceptacin si antes
de ella o junto con ella llega a conocimiento del oferente la retractacin del
aceptante" .
Dicha norma cuya fuente es el artculo 1334 del Cdigo Civil de 1936 y el artculo
130 del Cdigo Civil alemn, tiene un efecto similar al comentado en el artculo
1385, numeral 3. Se trata de un caso de retractacin de una declaracin, pero esta
vez del retiro de la aceptacin y no de la oferta.
Naturalmente, tratndose del mismo efecto y finalidad, nos remitimos a nuestros
comentarios al referido artculo 1385, numeral 3.
Cabe, sin embargo, hacer una observacin al respecto. En este supuesto, a
diferencia de la retractacin de la oferta respecto de la cual el oferente no se
retracta, esta termina obligando solo al oferente, mientras que la aceptacin que
no es retirada por el destinatario (con una comunicacin ms rpida o que llegue
junto con tal aceptacin) termina obligando a ambas partes, pues al llegar a la
esfera de dominio del oferente, se forma el contrato. Esto se da porque segn los
artculos 1373 y 1374 del Cdigo Civil, la aceptacin se presume conocida cuando
el oferente la recibe, producindose inmediatamente sus efectos, siendo el
principal de estos la concertacin del contrato.
Finalmente, como puede apreciarse de la norma, esta se refiere correctamente al
retracto y no a la revocacin. La aceptacin al igual que la oferta es retractable,
pero a diferencia de esta no admite, ni por excepcin, su revocacin, lo cual
resulta obvio, pues una vez que se acepta una oferta, se forma un contrato, y para
revocar los efectos del mismo, ya no se requiere de la voluntad unilateral del
destinatario de la oferta, sino del consentimiento de ambas partes contratantes.
Sucede que la fase contractual ya se cerr, y se dio paso a la fase poscontractual.
De ah que ya no podemos referimos al oferente y al potencial aceptante, sino a
las partes contratantes,
1. Propuesta
Consecuentemente, y segn nuestros comentarios al numeral 3 del artculo 1385
(con la finalidad de ubicar la regla del retracto de la oferta y de la aceptacin en el
mismo artculo), proponemos la siguiente norma:
Artculo 1386.- "Se considera inexistente la declaracin de la oferta si antes
de recibida o simultneamente con ella llega a conocimiento del destinatario la
retractacin del oferente.
Se considera inexistente la aceptacin si antes de ella o junto con ella llega a
conocimiento del oferente la retractacin del aceptante",
Cabe anotar, para terminar, que los dos prrafos de la norma propuesta sealan
que ambas propuestas (oferta y aceptacin) se "consideran" inexistentes, pues en
rigor tcnicamente la oferta y la aceptacin existen como tales desde que se
emiten (primera etapa de las mismas), solo que, de acuerdo con el articulo 1374
del Cdigo Civil, recin tienen efectos desde que son recibidas por sus respectivos
destinatarios, es decir, ambas recin son eficaces en su tercera etapa (con la
recepcin). En otras palabras, se trata de propuestas que existen, pero que son
ineficaces.
DOCTRINA
BEVILAQUA, Clovis. Direito das Obrigacoes. Livraria Editora Freitas Bastos. Ro
de Janeiro, 1931; BORDA, Guillermo. Manual de contratos. 68 edicin. Editorial
Perrot. Buenos Aires; CARRESI, Franco. 11 contrato, Tomo 11. Dott. A. Giuffr
Editore. Milano, 1987; CASTAN TOBEAS, Jos. Derecho Civil espaol comn y
foral, Tomo 111. 88 edicin. Instituto Editorial Reus, Centro de Enseanza y
Publicaciones. Madrid, 1954; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en
general, Tomos I y 11. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Lima, 1993; DiEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil patrimonial,
Vol. l. 28 edicin. Editorial Tecnos. Madrid, 1979; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP,
Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Parte general, Tomo 1, Vol.
11. Bosch, Barcelona; LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General. Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978; LEN BARANDIARN, Jos.
Comentarios al Cdigo Civil peruano (De los contratos, tomo 111). Librera e
Imprenta Gil. Lima, 1944; MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato,
Tomo l. Ediciones Jurdicas Europa-America. Buenos Aires, 1952; REAL
ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Voces "Autnoma" y
"Seguidamente". 228 edicin, 2001; REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte 111,
Tomo V. 28 edicin. Okura. Lima, 1988; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho
Civil argentino. Fuentes de las obligaciones. 28 edicin, Tipogrfica Editora
Argentina. Buenos Aires, 1950; SNCHEZ URITE, Ernesto A. La oferta de
contrato. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1975; VON TUHR, Andreas. Derecho Civil.
Teoria General del Derecho Civil alemn, Tomo 11, Vol. 11. Editorial Depalma.
Buenos Aires, 1947.
MUERTE
O INCAPACIDAD
DEL
ARTICULO 1387
La muerte o la incapacidad sobreviniente del destinatario de la oferta determina la
caducidad de esta.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 43, 44,1383
Comentario
Manuel A. Ibes Carrasco
La oferta obliga al oferente. Este es un axioma, contenido en el artculo 1382 del
Cdigo Civil, que los profesionales en Derecho conocemos desde que nos
formamos en las aulas universitarias. Ahora, como tambin se nos ensea, no es
precisamente que la oferta "obligue" en el sentido del nacimiento de una relacin
jurdica obligacional, sino que este precepto debe ser entendido como la
imposibilidad de que el oferente pueda revocar su oferta.
Sin embargo, como toda regla, este viejo axioma tiene sus excepciones. No
entraremos al detalle sobre ellas en estas lineas -pues de sobra han sido
analizadas en los comentarios a los artculos 1382, 1383, entre otros, que
preceden al nuestro- pero s queremos detenemos en un supuesto excepcional
que quebranta dicho precepto. Nos referimos a lo dispuesto en el artculo 1387 del
Cdigo Civil que ser objeto de anlisis en estas lneas.
Segn este dispositivo, la muerte o la incapacidad sobreviniente del destinatario
de la oferta determina la caducidad de esta. Lo anterior significa que, pese a que
el oferente ha emitido vlidamente su oferta y la ha dirigido a una persona, el
hecho de que esta fallezca o devenga en incapaz antes de que pueda emitir su
aceptacin elimina los efectos de la oferta, hacindole perder su calidad de
vinculante. En otras palabras, la muerte o la incapacidad sobreviniente del
destinatario de la oferta origina que el oferente ya no se encuentre "obligado" por
los trminos de aquella, y pueda negarse a celebrar el contrato con los herederos
o representantes legales del destinatario de la oferta.
Pero, por qu? Cules son las razones que justificara esta solucin adoptada
por nuestra legislacin nacional?
Algn lector perspicaz podra argir que si el oferente ha emitido su
propuesta e, incluso, si su receptor la ha recibido con normplidad, la oferta debera
permanecer vigente, pese a que el destinatario de la oferta fallezca o devenga en
incapaz, pues el contrato podra ser celebrado con sus herederos o
representantes legales. La suspicacia podria ser mayor si es que se recuerda el
tenor del articulo 1383 del Cdigo Civil, el mismo que establece que la muerte o
Podemos decir lo mismo si se trata del incapaz relativo que adolece de deterioro
mental que le impide expresar su libre voluntad (inciso 3 del artculo 44 del Cdigo
Civil). Pero la respuesta no puede ser la misma si se trata de un incapaz relativo
que sea toxicmano (inciso 7 del artculo 44 del Cdigo Civil), o ebrio habitual
(inciso 6 del artculo 44 del Cdigo Civil), e incluso de quienes incurren en mala
gestin (inciso 5 del artculo 44 del Cdigo Civil) o el prdigo (inciso 4 del artculo
44 del Cdigo Civil). Si bien es cierto que son personas que han demostrado una
gran debilidad hacia vicios o el despilfarro de dinero, eso no quiere decir que
hayan perdido su facultad de discernimiento o no puedan expresar su voluntad en
los momentos en los que no se encuentran sumidos en tales vicios.
Por estas razones, consideramos que en la casusticajudicial podran establecerse
lmites en la aplicacin del articulo 1387 del Cdigo Civil, siempre que se
demuestre que la persona que haya adquirido la condicin de incapaz relativo por
las causales antes sealadas puede discernir coherentemente y expresar
indubitablemente su intencin de aceptar o no la oferta que se le ha dirigido.
Por otro lado, tambin resulta interesante preguntarse qu sucede si el aceptante
fallece antes de que el oferente conozca de la aceptacin. Ntese que ya no nos
estamos refiriendo al supuesto contenido en el artculo bajo comentario, sino que
el destinatario de la oferta ya expres su voluntad de aceptacin, por lo que dej
de ser un mero destinatario para adquirir la condicin de aceptante. Esto es, la
persona conoci el contenido de la oferta y expres su voluntad de aceptarla. En
este caso, compartimos plenamente la opinin de Manuel De la Puente y Lavalle,
quien seala que tal aceptacin, aunque existente, sera ineficaz y no dara lugar a
la conclusin del contrato (DE LA PUENTE Y LAVALLE, p. 406). No obstante, vale
advertir que si el oferente llegara a conocer dcha aceptacin, ya sea por accin
de los herederos del causante o del mismo aceptante antes de fallecer, el contrato
se entender plenamente celebrado y las consecuencias de este sern exigibles a
los herederos o representantes legales del aceptante.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo l. Contratos Parte General. Gaceta Jurdica S.A. Lima, 2000. DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Primera Parte, Tomo 11.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Segunda edicin.
Lima, 1993; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Gaceta
Jurdca S.A. Lima 2004. LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil
Peruano. Tomo IV. WG Editor. Lima, 1992.
OFERTA AL PBLICO
ARTICULO 1388
La oferta al pblico vale como invitacin a ofrecer, considerndose oferentes a
quienes accedan a la invitacin y destinatario al proponente.
Si el proponente indica claramente que su propuesta tiene el carcter obligatorio
de una oferta, valdr como tal.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1381, 1382, 1959
Comentario
Miguel Torres Mndez
La oferta al pblico produce una problemtica jurdica interesante. El planeamiento
de esta problemtica se da en funcin de la exigencia o no, para la oferta al
pblico, de uno de los requisitos de la oferta. Tal requisito es el de la recepticidad.
La recepticidad de la oferta consiste en que la oferta, para que sea tal, debe ser
recibida por su destinatario (MIRABELLI).
Como su nombre lo indica, la oferta al pblico no est dirigida a un destinatario
determinado ni determinable, sino a un destinatario indeterminado; esto es, est
dirigida a cualquiera del pblico o a la masa en general. Ello, la falta de
recepticidad, ha hecho que no exista en la legislacin comparada una nica
manera o rgimen jurdico para regular a la oferta al pblico; sino que existen
hasta dos regmenes jurdicos distintos para su regulacin legislativa.
Un rgimen jurdico consiste en exigir a la oferta al pblico el requisito de la
recepticidad de la oferta, de tal manera que al no cumplir este requisito,
legislativamente no se le da la naturaleza o valor de oferta. Al no drsele valor de
oferta, bajo este rgimen la oferta al pblico no es entonces una declaracin
contractual sino precontractual. Es as como bajo este rgimen, a la oferta al
pblico se le da naturaleza jurdica de invitacin a ofrecer.
Sin embargo, no debe pensarse que bajo este rgimen a la oferta al pblico se le
da naturaleza jurdica de invitacin a ofrecer. No se le da esta naturaleza porque la
invitacin a ofrecer no debe cumplir con los requisitos de la oferta. Por el contrario,
la oferta al pblico, para que sea tal, debe cumplir con todos requisitos de la
oferta, menos el de recepticidad.
El otro rgimen jurdico consiste en no exigir a la oferta al pblico el requisito de la
recepticidad de la oferta, de tal manera que bajo este otro rgimen,
legislativamente s se le da naturaleza o valor de oferta.
SUBASTA
ARTICULO 1389
En la subasta, la convocatoria es una invitacin a ofrecer y las posturas son las
ofertas.
La obligatoriedad de cada postura cesa desde que se formula otra mejor.
El contrato se celebra cuando el subastador adjudica la buena pro al postor que
hasta ese momento ha formulado la mejor postura vlida.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1381, 1382
Comentario
Miguel Ibrres Mndez
Como los contratos se celebran mediante la realizacin del consentimiento, este,
el consentimiento, puede producirse tanto de una manera simple como de una
manera especial.
El consentimiento contractual se produce de una manera simple cuando la
conjuncin de oferta y aceptacin no reviste alguna particularidad o especialidad.
Por el contrario, el consentimiento contractual se produce de una manera especial,
cuando la conjuncin de oferta y aceptacin reviste alguna particularidad.
Pues bien, la utilizacin del mecanismo de la subasta para la celebracin de los
contratos hace que necesariamente el consentimiento contractual revista alguna
particularidad o especialidad. Esta es la situacin que determina el concepto de
subasta. Se trata de una manera especial de prestar el consentimiento contractual.
Existe consenso o unanimidad doctrinaria sobre este concepto (DE LA PUENTE Y
LAVALLE).
Ahora, para que este concepto sea completo es necesario determinar en qu
consiste la particularidad o especialidad que reviste el consentimiento contractual
cuando se hace uso de la subasta.
La particularidad que reviste la subasta como manera especial de prestar el
consentimiento consiste en que este se produce auxilindose con una tercera
declaracin de voluntad. Esto es, como el consentimiento est conformado por
dos declaraciones de voluntad, las cuales son oferta y aceptacin; para la dacin
de estas dos declaraciones se puede recurrir al auxilio o complemento de una
tercera declaracin de voluntad. Es as como la subasta consiste en la celebracin
de un contrato mediante la dacin de tres declaraciones de voluntad, las cuales
son las dos que conforman el consentimiento (oferta y aceptacin) y una
declaracin adicional a estas.
"Dos elementos tpicos del contrato por adhesin que lo distinguen del contrato
paritario o discrecional son: El primer elemento que tipifica el contrato por
adhesin es que una de las partes fija unilateralmente las estipulaciones
contractuales, sin participacin de la otra. Esta fijacin puede ser, en teora, previa
a la oferta, aunque debe tomarse en consideracin que la predisposicin de las
estipulaciones no es una caracterstica de los contratos por adhesin (como s lo
es de las clusulas generales de contratacin) de tal manera que normalmente el
oferente fija sus estipulaciones al momento de declarar su oferta... Por otro lado,
en ese contrato la aceptacin ntegra de las estipulaciones determina la
celebracin del mismo, en el sentido de que no cabe distinguir entre estipulaciones
y oferta, desde que no hay parte del contenido contractual que escape a la fijacin
unilateral. No sera contrato por adhesin si solo una fraccin del contenido
contractual fuera prefijada unilateralmente por una de las partes yel resto fuera el
resultado de una modelacin comn de ambas, desde que la esencia de este
contrato es que todas sus condiciones sean fijadas unilateral mente".
As tenemos que los contratos por adhesin se caracterizan por:
a) Limitar el contenido del contrato a lo dispuesto por la exclusiva voluntad de uno
de los sujetos contratantes, lo que no debe confundirse con "las clusulas
generales de contratacin" que como simples estipulaciones son "reglas
elaboradas por una de las partes de forma unilateral para ser incorporadas en
futuras contrataciones". Al existir esta limitacin negocial se afirma que los
contratos por adhesin no pueden ser concebidos como contratos puesto que "no
existe libertad contractual", no obstante ello consideramos que tal afirmacin no
resulta correcta puesto que las partes contratantes que se adhieren al documento
contractual elaborado tienen la posibilidad de revisar el contenido del contrato
(dando lectura al texto, por ejemplo, o preguntando algn aspecto dudoso de la
contratacin) y decidir si se adhieren o no; asimismo, siguiendo la teora
constitucional de la delegacin estatal (sea mediante el pacto social, segn
Rousseau, o el Leviatn, segn Hobbes) podemos afirmar que los sujetos que se
adhieren han delegado a los entes supraestatales (como eIINDECOPI,OSIPTEL,
OSINERG, SUNASS, SBS, entre otros) la tutela de sus intereses.
esta pregunta de forma negativa, en tanto implicara ello una contraoferta y por
tanto un disentimiento parcial.
3. Modalidades de contratos por adhesin: contratos libres por adhesin y
contratos necesarios por adhesin
a) Contratos libres por adhesin
Es aquella modalidad en la que la aceptacin de la oferta por el destinatario de
ella constituye una declaracin de voluntad realizada sin violencia ni intimidacin
alguna, en la medida en que pudo rechazarla o abstenerse a aceptar. En este
caso el sujeto que se adhiere lo efecta por propia decisin, siempre que est
adecuadamente informado de los pro y contras de la contratacin que est
construyendo. Un ejemplo de esta modalidad de contratacin lo tenemos en la
afiliacin a las tarjetas de crdito o el adquirir una lnea celular, en estos casos la
decisin del sujeto adherido no es consecuencia de una imposicin ms an
cuando el uso de tarjetas de crdito o de una lnea celular no importa cubrir un
estado de imperiosa necesidad.
b) Contratos necesarios por adhesin
Se refieren a aquella modalidad en la que el sujeto (quien se adhiere al contrato)
se encuentra en un estado de necesidad que solo puede satisfacer mediante la
obtencin de un bien o servicio a travs de la celebracin del contrato(5).
(3) "Cuando la situacin juridica subjetiva refleja la 'supremaca' de un inters frente a otro, se dice
que la misma es de ventaja. En este sentido, se ha definido a esta clase de situacin como aquella
que, considerando un particular inters, garantiza a quien lo experimenta la obtencin de su
realizacin". En: ESCOBAR ROZAS, Freddy. "Algunas cuestiones fundamentales sobre el deber
juridico". En: "Teoria general del Derecho Civil". 5 ensayos. Ara Editores: Uma, 2002, p. 27.
Tambin en: BRECCIA. Umberto; BIGLlAZI GERI, Una; NATOLl, Ugo; BUSNELLI, Francesco D.
"Derecho Civil", traducido por HINESTROSA, Femando. Universidad Externado, Bogot, 1992,
Tomo 1. VoLl, p. 353.
(4) Se establece en la doctrina (Ver: DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. Op. cit.) que el oferente
se encuentra en una situacin de poderio en tanto "goza del poder de disponer la provisin de
bienes o servicios que son necesarios para el destinatario". Desde nuestro punto de vista esta
situacin puede implicar una limitacin a la libre decisin de quien se adhiere y un
aprovechamiento de la necesidad del sujeto, pero no obstante ello, consideramos que el sujeto al
adherirse debe hacerlo consciente de la decisin que adopta y por tanto "informado" de las
ventajas y desventajas de su contratacin, la que ser vigilada por organismos de proteccin al
consumidor que tienen la potestad de sancionar a quien se aproveche de la situacin de
desventaja del consumidor. Por tanto, existe una libre contratacin.
(5) Resulta necesario diferenciar la presente figura con la lesin, en tanto esta refiere tambin a un
estado de necesidad. Al respecto debemos indicar que la lesin es una situacin que afecta la
eficacia funcional de un negocio juridico (contrato), en tanto implica el aprovecha~iento de un
estado de necesidad al obtener un beneficio patrimonial como resultado de la desproporcin de las
prestaciones (en un porcentaje superior a las 2/ 5 partes o 2/3 partes). Esto determina la rescisin
del contrato, mientras que en el caso de la contratacin necesaria por adhesin existe una posicin
de desventaja de parte de quien se adhiere (en tanto necesita el bien o servicio ofrecido), que lo
llevar a decidirse a contratar, pero que no significa en ningn sentido una lesin en tanto no existe
tal aprovechamiento ni una desproporcin patrimonial en las prestaciones (que de existir generaria
un caso lesivo que conllevaria a solicitar la rescisin del contrato.
(6) Respecto al tema opina JOSSERAND, Louis en su texto "Derecho Civil". Bosch y Cia. Editores.
Buenos Aires, 1950, Tomo 11, Volumen 1, p. 32: "La ley no exige en ninguna parte que el acuerdo
contractual vaya precedido de una libre discusin de largos tratos; sobre todo, ningn texto exige
que las dos partes tengan una intervencin igual en la gnesis del contrato; todo lo que se pide es
que ambos interesados consi~ntan, que exista acuerdo entre ellos al objeto de hacer nacer las
obligaciones; poco importa que el terreno para el arreglo haya sido preparado o no por uno de
ellos, pues hemos de cuidamos de confundir los tratos previos con el contrato".
DOCTRINA
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Tomo 11. Biblioteca
Para Leer el Cdigo Civil, Vol. XI. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 1993; ESCOBAR ROZAS, Freddy. Algunas cuestiones
fundamentales sobre el deber juridico, en Teoria General del Derecho Civil, 5
ensayos. Ara Editores. Lima 2002; BRECCIA, Umberto; BIGLlAZI GERI, Lina;
NATOLl, Ugo y BUSNELLI, Francesco D. Derecho Civil, Tomo 1, Vol. l. Trad.
Fernando Hinestrosa. Universidad Extemado. Bogot, 1992; JOSSERAND, Louis.
Derecho Civil, Tomo 11, Vol. l. Bosch y Cra. Editores. Buenos Aires, 1950.
ADHESiN NO DETERMINADA
ARTICULO 1391
Cuando se permita la adhesin por terceros a un contrato ya celebrado y no se
determine la manera de adherirse, el interesado debe dirigirse al rgano
constituido para la ejecucin del contrato o, a falta de l, a todos los contratantes
originarios.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1390
Comentario
Jorge Beltrn Pacheco
1. Antecedentes normativos
De la lectura del texto de la Dra. Delia Revoredo "Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios", tenemos que "el presente artculo reconoce como fuente
al artculo 1332 del Cdigo Civil italiano", establecindose que "la presente norma
busca resolver el problema creado cuando no se ha determinado la manera de
adherirse y ha consagrado, en consecuencia, lo que doctrinariamente se conoce
como 'contrato abierto"'. La Dra. Revoredo en el texto en mencin coloca como
ejemplo: "Cuando una empresa ha impuesto el esquema por adhesin, pero no ha
estipulado en qu forma los terceros se podrn adherir. Para hacerlo ellos tendrn
que dirigirse al rgano que figura en el planteamiento existente y de faltar este, no
les quedar otro recurso que entenderse con el contratante o contratantes
originarios, esto es, con quien o quienes plantearon el esquema preexistente"(1).
El artculo 1332 del Cdigo Civil italiano (fuente del presente artculo) seala:
"Adhesin por otras partes al contrato.- Si otras partes se pudieran adherir a un
contrato y no se determinaran las modalidades de la adhesin, esta deber ser
dirigida al rgano que haya sido constituido para la realizacin del contrato o, a
falta de l, a todos los contratantes originarios"(2)(3).
(1) Ver: REVOREDO, Delia. "Cdigo Civil: exposicin de motivos y comentarios. Contratos en
general". Ocurra Editores SA Per, 1985, pp. 53 Y 54.
(2) Ver: Cdigo Civil italiano en: MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y Comercial".
Ediciones Juridicas Europa-Amrcica. BuenosAires, 1971, p. 276.
(3) El Cdigo Civil italiano en su versin original dice: "articulo 1332.- Se ad un contralto possono
aderire altre parti e non son o determinate le modalit dell"adesione questa debe essere direlta
all"organo che sia stato costituito per I'altuazione del contralto o, in mancanza di esso, a tutti i
contraenti originario. Ver: "Rassegna di guirisprudenza sul Codice Civile". Diretta da: Rosario Nicol
y Mario Stella Richter. Anni 1984-1988. Tomo 111 (Libro IV: articulo 1173-1654).
Por otro lado, existe la posicin por la cual la adhesin a la que alude el artculo
1391 del Cdigo Civil no tiene el significado de la que se alude en el artculo 1390.
Segn esta corriente, la clusula de adhesin no es una oferta ni, por lo tanto, es
necesario que sea puesta en conocimiento de alguien, esto es ni de determinados
destinatarios, cuando se trata de una declaracin recepticia, ni del pblico en
general, en los casos de oferta al pblico. La llamada adhesin (en palabras de
Manuel De la Puente) no sera la aceptacin de una oferta sino un acto jurdico
unilateral mediante el cual el adherente, al conocer la existencia de la clusula de
adhesin la hace eficaz respecto de l mediante su declaracin de adhesin. Por
ello se dice que el adherente es en realidad "un sujeto del contrato" ms que una
parte del mismo. Es decir, el sujeto se incorporar como sujeto en la relacin
jurdica creada mediante el contrato (una suerte, a nuestro entender, de
acumulacin subjetiva sucesiva, si tomamos prestado el concepto de la
acumulacin del Derecho Procesal Civil), pero no ser considerada parte originaria
(no participa en la formacin del contrato).
En el artculo 1391 del Cdigo Civil no existe entonces la aceptacin de una oferta
sino la formacin de un consentimiento (y por ende la existencia de un contrato)
con las partes del contrato originario o el rgano constituido para la ejecucin del
mismo. No obstante, para un sector de la doctrina (entre los que destacan Manuel
De la Puente; y Lavalle y el jurista Mirabelli), en el presente caso estamos ante la
existencia de un acto jurdico unilateral (y no ante la existencia de un consenso)
que hace diferente al artculo 1391 con el 1390, puesto que en este ltimo existe
una aceptacin como declaracin de voluntad contractual, que no se reconoce
como "acto jurdico".
A nuestro entender s debe existir un consenso, en tanto las partes que forman la
relacin jurdica primaria deben consentir la incorporacin del tercero en la
situacin jurdica subjetiva que han construido.
b) Quin es el tercero?
Cuando el supuesto de hecho alude a un tercero hace referencia a un
"sujeto ajeno a las partes originarias", es decir, diverso a quienes integran la
relacin contractual. Por otro lado, hace referencia a un contrato ya celebrado, es
decir, que ha sido consentido y por tanto fuente de obligaciones. En tal sentido
debemos sostener que en tanto el contrato se extingue al producir la obligacin
(teora generatriz del contrato), entonces la adhesin se realiza en la obligacin
construida.
Por otro lado, en el presente supuesto normativo se enuncia de manera conjuntiva
a la permisin de la adhesin de un tercero, la indeterminacin del modo de
adherirse. Este refiere al procedimiento que el tercero tendr que realizar para
adherirse. Por tanto, al no haberse indicado dicha manera de incorporarse al
contrato celebrado, el tercero interesado deber dirigirse al rgano constituido
para la ejecucin del contrato o, a falta de l, a todos los contratantes originarios.
El Estado liberal del siglo XIX no poda intervenir el contrato por ser expresin de
la voluntad libre y la igualdad de los individuos. El contrato se presuma justo por
ser hijo de la decisin de los interesados; no importaba que existiese
desproporcin entre las prestaciones: eso era lo querido por las partes. No
importaba si, en los hechos, existan diferencias reales entre la condicin
econmica de los contratantes; posiblemente la representacin que se tena del
contrato era la de un acuerdo pasado entre dos mercaderes que concertaban un
acuerdo en una feria, en el marco de una economa agrcola y no tecnificada, o
entre dos propietarios.
Aquella igualdad presupuesta (y casi indiscutida) entre las partes se sostuvo aun
despus de la erosin de las relaciones sociales provocada por la Revolucin
Industrial. Inclusive, durante las primeras dcadas (y posiblemente durante casi un
siglo) del maquinismo, el contrato continuaba exhibiendo su temperamento de
conciliador y de ente asptico a las diferencias entre las partes. Se pregonaba la
igualdad a todo pulmn; no importaba si era igualdad formal: esta extenda su
manto a la (des)igualdad sustancial y ello bastaba.
Tarde o temprano la Revolucin Industrial (la segunda ola de Toffier) terminara por
inundar la entera trama social en cuyo seno se haba construido el concepto
tradicional de contrato. El capitalismo decimonnico no tardara en transformar de
raz el substrato de todas las relaciones interpersonales convirtindolas en
relaciones de cambio basadas en transacciones; en cambiar el teln de fondo y
erigir un nuevo orculo: el mercado. El paroxismo por el comercio, apoyado por el
auge de la produccin industrial, trastocara los moldes habituales para el trfico
de bienes y servicios. Los productores invadiran con sus bienes facturados en
serie toda esfera otrora reservada a los artesanos. Asoma la sociedad de masas
en la que priman lo impersonal, el anonimato, la despersonalizacin.
En el afn de obtener mayor presencia en la red de intercambio, los comerciantes
y luego las empresas de grandes capitales estructuraron estrategias y
planeamientos orientados a gozar de una posicin preponderante en el mercado.
A este proceso de mercatizacin de las relaciones sociales le era indispensable
despojarse de los obstculos que restringiesen tal tendencia. Una de las vallas
que haba que saltar (dejar a un lado) era el concepto de contrato, que era
entendido (en la doctrina legal) como un acuerdo igualitario, libre, consensuado,
determinado en sus alcances por las partes que lo concluan. Era fundamental
estandarizar los procesos de comercializacin de los bienes que salan en masa
de las fbricas. Pero, como suele ocurrir con estos hechos, nadie avizor tan
prontamente que la figura del contrato celebrado con un "apretn de manos"
estaba siendo radicalmente subvertida: la aparicin de contratos con contenido
predispuesto por empresas que ostentaban posiciones monoplicas u oligoplicas
(empresas de gas, de carbn, de electricidad, etc.) o por productores en serie de
diversas clases de bienes y servicios, se impona como el correlato de la
organizacin de las empresas.
Con ello, adems, se acentu la diferencia de roles entre los productores y los
consumidores. Aquellos producen, estos consumen. Aquellos deben crear
necesidades de toda ndole, estos deben consumir todo cuanto se ofrezca en el
mercado. Los industriales hacen uso de los procedimientos ms adecuados para
fomentar y masificar el consumo: ms clientes, ms consumo por cada cliente. Los
hombres de derecho vienen en su apoyo para idear nuevas formas de
contratacin que signifiquen una racionalizacin -y reduccin- de costos, una
previsin (cuando no disminucin o eliminacin) de riesgos, una pareja
interpretacin y un trato similar a todo cliente, una menor inversin de horashombre en las ventas, etc. Los productos requieren ser colocados prontamente en
el mercado, sin trabas, sin ataduras, sin necesidad de negociar de modo diverso
bienes similares: el contrato de los Cdigos debe ser reemplazado por el contrato
prerredactado por las empresas, por sus previsiones, por sus clusulas de
aplicacin general a todos sus acuerdos, aun a costa de la preciada libertad
contractual de una de las partes (la annima, la masificada, la que solo vale en las
estadsticas, en los nmeros). La contratacin se ha masificado.
Curiosamente, pese a este cambio radical de circunstancias, enraizado en la
propia estructura de la sociedad industrial, el Estado se mantena impertrrito y
ajeno a lo que aconteca en el mercado: la suerte estaba librada al orden natural
que flua de este y a la ley de la jungla en la que solo los ms fuertes eran
capaces de sobrevivir.
Para muchos hombres de derecho, especialmente los ms sensibles -pero
tambin apegados a las nociones tradicionales- la contratacin estandarizada
supona un grave atentado al dogma de la autonoma de la voluntad. Si el contrato
era producto de la decisin libre de contratar, de la capacidad de
autodeterminacin, la simple adhesin a un estatuto elaborado por la empresa
haca aicos el fundamento ltimo de la contratacin. No falt quien sealara
(como hasta hoy) que el contrato haba entrado en crisis; que la masificacin de
las relaciones econmicas haba echado por los suelos la igualdad y el trato
paritario que se presuma en las partes al celebrar un negocio jurdtco, la libertad
para darse preceptos privados de comportamiento, de autorreglamentacin de
intereses. El contrato se haba masificado, las relaciones pasaban, una tras otra,
como cortes de tela o prendas de vestir facturadas por la misma mquina. Solo
quedaba espacio para aceptar o no esta nueva forma de acceso a 105 bienes y
servicios ofertados por las empresas en el mercado: take it or leave it,
mermndose la libertad y la igualdad tan pregonadas por el consensualismo que
precedi a la codificacin.
La estandarizacin de las relaciones contractuales no erosion, en nuestro
concepto, el cauce natural de 105 acontecimientos. Al contrario, era una respuesta
casi necesaria a la industrializacin.
Si bien su origen es producto de la dinmica social y del fenmeno de la
produccin en escala, la contratacin estandarizada ha revelado, en no pocos
Existe, por tanto, en el uso de las CGC una objetiva restriccin de la libertad
contractual de una de las partes: el adherente no es libre de discutir y contribuir,
por lo general, a determinar el reglamento contractual; en casos de situaciones
monoplicas no le es posible sustraerse a la contratacin, por lo que aceptar las
CGC impuestas por el predisponente constituye la nica va de acceso a los
bienes o servicios que requiere.
Es cierto que en un mercado signado por la plural concurrencia de proveedores y
por una sana y libre competencia, siempre existe la posibilidad de que el cliente
busque mejores opciones. Pero ello casi parece ser una ilusin. En rigor, los
usuarios no buscan negociar un contrato, quieren acceder al consumo de bienes y
servicios. Lo que debe garantizar su eleccin no es la negociacin de clusulas,
sino la eleccin entre opciones alternativas y transparentes. Y ello significa que los
proveedores no deben aprovechar~e del desinters de los adherentes en leer o
entender las CGC. Tampoco puede ser un incentivo para incorporar clusulas
sorpresivas que incidan sobre las prestaciones esenciales o alteren sus alcances,
pues debido a que la "adhesin" se suele restringir al acuerdo en torno alas
prestaciones esenciales y a la sujecin al condicionado, en este no deben
incorporarse condiciones que podran haber decidido al cliente a no contratar o
acceder al bien. Las estipulaciones que afecten los trminos esenciales del
contrato concluido con arreglo a las CGC deben pasar necesariamente por el
tamiz del consenso.
Si bien es cierto que los proveedores actan como "tomadores de condiciones
contractuales", arrojadas por la interrelacin de ofertantes y demandantes en el
mercado (segn Bullard), no siempre se toman todas las condiciones deseadas
por los adherentes. Adems, como ya lo hemos anotado, a estos no les interesa
discutir un contrato: quieren consumir bienes o servicios (sin perjuicio de que las
plantillas con las estipulaciones les sean proporcionadas en trminos claros,
sencillos y transparentes). Claro est que si tiene acceso, previo al consumo, a los
contratos tipo que emplean las empresas, y si de la comparacin (por lo general
poco profunda) que realice entre formularios, llega a la conclusin de que unas
condiciones le son ms ventajosas que otras, la eleccin que haga habr sido
fomentada por la oferta de las CGC que se hallen disponibles en el mercado.
Situacin inslita, por lo dems, dado que la competencia que suele darse entre
los concurrentes se realiza en base a precios, calidades, modalidades de pago,
etc. En mercados ms desarrollados es posible que pueda haber competencia de
clausulados, pero en rigor no parece ser algo que interese al consumidor ni
tampoco a los proveedores. La guerra se da a nivel de lo que constituyen las
prestaciones esenciales. Quiz al ser descritas u ofertadas, puedan ir
acompaadas de diversas coberturas, riesgos, etc., que hagan a un producto ms
atractivo respecto de otros, pero ello no es lo frecuente.
El inters prioritario de contar con las CGC no son los clientes, es la necesidad de
acoplar la organizacin de la empresa a un mercado masificado, es la necesidad
de poner a la empresa a tono con su entorno y a la competencia con los dems
agentes econmicos, de calcular costos y prever riesgos, procurando minimizarlos
superacin de las fronteras, de la indiferencia por los idiomas. Y apuestan por ello.
Los proveedores han creado una nueva realidad: el ciberconsumidor, el navegante
comprador por Internet y hoy vuelcan en esta verdad sus mejores esfuerzos.
Y al ser as, nos toca a los hombres de derecho detenemos conscientemente para
tratar de entender qu es lo que est ocurriendo en este escenario; preguntamos
si es posible aplicar a este nuevo mundo en el que la tecnologa, los teclados y los
ratones reemplazan la emisin de declaraciones de voluntad tradicionales, en el
que basta un clickeo para elegir bienes, en el que se paga con medios
electrnicos y sin la firma sobre papel, etc., si es posible aplicar, decamos, todos
aquellos conceptos que hemos venido usando para explicar-con los slitos
parmetros tcnico-jurdicos- la realidad a nuestra manera, con nuestros
conceptos A.I. (antes de Internet) o si existen nociones 0.1 (despus de Internet)
que se hubieren forjado al calor de su estallido.
El comercio electrnico puede ser entendido, en trminos generales, como el
conjunto de transacciones econmicas que se concluyen entre empresas o entre
estas y consumidores, e inclusive por la Administracin Pblica, con el objeto de
comercializar bienes o servicios y para lo cual los interesados se sirven de los
instrumentos tecnolgicos y, en lo particular, de los medios telemticos. Se trata,
en concreto, de negocios concluidos por personas ausentes, por personas que
utilizan las herramientas que hoy en da ofrece la telemtica para ahorrar tiempo,
distancia, dinero. Sin duda ello genera una serie de problemas e interrogantes que
en los ltimos aos han sido abordados por la legislacin de los diversos pases
con el objeto de poder facilitar su expansin.
Dentro del comercio electrnico, por otro lado, se diferencian las transacciones
que celebran las empresas, business to business, de aquellas que se dan entre
proveedores y consumidores, business to consumer. Igualmente, se distinguen
aquellas que requieren del envo tradicional o por correo comn de los bienes
ofertados (comercio electrnico indirecto) de aquellos casos en los que los
productos o servicios son remitidos por va electrnica (comercio electrnico
directo) como sucede, por ejemplo, con programas de computadora, msica,
vdeos, servicios de ingeniera (planos), libros virtuales, etc.
En el ciberespacio, las ofertas se muestran sobre soportes ajenos al papel; las
intenciones de contratar se revelan a travs de formas digitales, figuras, dibujos,
imgenes, canastillas de eleccin. Las respuestas no involucran voluntades
declaradas en el sentido tradicional sino por medio de impulsos electrnicos; los
contratos se concluyen en almacenes virtuales sin interesar el espacio fsico, los
idiomas y las fronteras. El lenguaje jurdico se enriquece y se nutre del lenguaje
telemtico. Es ms, como ha sido destacado, los actos a ttulo gratuito han
resurgido en la red. Yes que, como una modalidad provechosa de marketing, ha
aparecido como una prctica telemtica un espacio importante para el uso de
herramientas tecnolgicas, ya sea de casillas de e-mail o de cesin de programas,
de obras multimediales, etc., si bien con limitaciones en cuanto a su funcionalidad
o en cuanto al tiempo que cautivan a los navegantes y que luego los inducen a la
Aires, 1984. VEGA MERE, Yuri, Breves notas sobre las clusulas generales de
contratacin, Gaceta Jurdica, Lima, Tomo 44, julio 1997, pp. 57-C y ss. VEGA
MERE, Yuri, Contratos de consumo, Grijley, Lima, 2000. VILLEY, Michel Essor et
dcadence du voluntarisme juridique, Archives de Philosophie du droit, Sirey,
Paris, 1957. VILLEY, Michel, Prface historique a /'tude des notions de contrat,
Archives de Philosophie du Oroit, Sirey, 13, 1968.
JURISPRUDENCIA
"Las clusulas generales de contratacin se clasifican en aquellas que son
aprobadas por autoridad administrativa y aquellas que no son aprobadas
administrativamente. Dependiendo de ello, su incorporacin es automtica o no a
la oferta de un contrato. En el primer caso, las clusulas se incorporan
automticamente a la oferta, sin que sea necesario que la otra parte haya tenido
conocimiento de ellas, ello por cuanto se entiende que al haber sido aprobadas
administrativamente para su incorporacin a la oferta no requieren ser conocidas
por la contraparte como s se exige en el segundo caso, en que su incorporacin
se produce al ser de conocimiento de la contraparte".
(Cas. N 1265-2001. Dilogo con la Jurisprudencia N 42. Marzo, 2002, p. 293).
"El contrato materia de este proceso ha sido realizado bajo la modalidad de
clusulas generales de contratacin; clusulas que por su propia naturaleza son
inmutables en la mayor parte de sus normas".
(Cas. N 1368-2002. Pioner de Jurisprudencia 20032004. N 8. Febrero, 2004, p.
7).
CLUSULAS GENERALES DE
AUTORIDAD ADMINISTRATIVA
CONTRATACiN
APROBADAS
POR
ARTICULO 1393
Las clusulas generales de contratacin aprobadas por la autoridad administrativa
se incorporan automticamente a todas las ofertas que se formulen para contratar
con arreglo a ellas, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1395.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1392, 1394, 1395
Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
Al ser las clusulas generales de contratacin dictadas previa y unilateralmente
por la parte predisponente, se crea una posicin de ventaja a su favor, generando
esto el posible riesgo de que se propicie un abuso en desmedro de la parte que
contrate con clusulas generales de contratacin, por ser esta la parte dbil de la
relacin, en el entendido de que el que impone estas clusulas cuenta con el
poder econmico que le otorga su posicin de preeminencia.
La disparidad de las partes origina un desequilibrio contractual que el Derecho
busca restaurar con el control sobre este tipo de clusulas. Es preciso distinguir
este control de la proteccin del consumidor, pues al existir en un contrato de
consumo, igualmente una parte fuerte (el proveedor) y una parte dbil (el
consumidor), el Derecho procura restaurar el equilibrio en una relacin de
consumo, con medidas de proteccin al consumidor. La fortaleza que se le
atribuye al proveedor radica en la mayor informacin con que cuenta sobre el bien
que expende o en el servicio que brinda.
A efectos de precisar la diferencia, se debe entender que la parte que adquiere
con arreglo a clusulas generales de contratacin no siempre es un consumidor,
pues en algunas ocasiones es un proveedor el que adquiere con arreglo a ellas,
por eso es que no se pueden trasladar los mecanismos de proteccin al
consumidor al control de las clusulas generales de contratacin, pues estas no
buscan defender al consumidor sino eliminar cualquier inclusin de clusulas
abusivas en las clusulas generales de contratacin. La perspectiva es diferente,
en la defensa del consumidor se busca que el proveedor no se aproveche de la
informacin con que cuenta, a diferencia de que en el control de las clusulas se
procura que el predisponente no se aproveche de su poder econmico.
Los controles existentes para las clusulas generales de contratacin pueden ser
legislativo (cuando se regula normativamente sobre las clusulas generales de
contratacin), judicial (es un control que se realiza de los contratos que hayan sido
1395
Reiteramos que el legislador parece haber tenido la falsa idea de que el control del
posible abuso se dara por medio de la aprobacin administrativa de las clusulas
generales. Tan es as que el propio Cdigo Civil (artculo 1394) dispuso que el
Poder Ejecutivo sealara qu bienes y qu servicios se contrataran con arreglo a
ellas. Ni uno ni lo otro se ha cumplido. Por un lado, existen pocas instituciones que
aprueban esas condiciones (Superintendencia de Banca y Seguros;
Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones; Superintendencia
de Empresas de Servicios de Saneamiento; organismos supervisores de inversin
privada en distintos sectores, como el telefnico, energtico, etc.) en los
respectivos segmentos de algunas actividades econmicas. El resto, que es el
mayor porcentaje, son clusulas que carecen de aprobacin y el Poder Ejecutivo
no ha sealado hasta la fecha nada. Con respecto a esto ltimo, creemos que la
inercia de dicho Poder ha sido saludable. No es concebible ninguna autoridad
poseedora de tantos conocimientos como para aprobar clusulas de una serie
interminable de contratos de los ms dismiles. Asimismo, dicha aprobacin -salvo
los casos ya existentes- constituira un intervencionismo estatal inaceptable, pues
una frondosa burocracia decidira por los interesados qu es bueno y qu es malo,
qu es abusivo y qu no lo es, sustituyndose en las decisiones que deben
adoptar los mismos agentes econmicos en el mercado. Por otro lado,
discrepamos de aquellos que proponen como autoridad para la aprobacin
administrativa allnstituto Nacional de Defensa de la Competencia y Proteccin de
la Propiedad Intelectual (INDECOPI) como la entidad estatal idnea para tal labor.
Creo que ello sera otorgar un excesivo poder sobre la contratacin en general y
se crearan barreras de acceso al mercado que podran tener efectos econmicos
devastadores.
Por ello, la opcin de distinguir entre clusulas generales aprobadas y no
aprobadas ha sido poco feliz. En nuestra opinin, el rgimen del Cdigo Civil
debera ser reformulado para incorporar la tcnica que viene difundindose
acertadamente en algunos pases de Europa (Espaa s exige registro de las
condiciones generales ante la autoridad administrativa, que es una opcin que no
considero la mejor), en el sentido de no establecer diferencias a raz de la
intervencin de entidad estatal alguna. Por el contrario, es el legislador el primero
que debe consagrar de manera clara y directa qu clusulas carecen de validez
por tipificarlas como vejatorias y cules podran ser sospechosas de abusivas, sin
perjuicio de incorporar como clusula de cierre la posibilidad de que el juez
declare como vejatoria aquella que, sin estar listada como clusula prohibida o
sospechosa, atente contra la buena fe y altere la proporcionalidad de derechos y
deberes que se presume debe existir en todo contrato.
Advirtase que no aspiramos a la "equivalencia de prestaciones" en los contratos
concluidos con arreglo a clusulas generales, concepto que solo en los ltimos
aos ha sido retomado por la crtica (italiana, por ejemplo) para afirmar que si bien
durante mucho tiempo se ha postulado la idea de que la regulacin de las CGC no
debe abordar tal materia, tal posicin merece hoy ser replanteada en razn de que
en el juego de prestacin y contraprestacin se podra apreciar un serio
y el Sistema Jurdico Latinoamericano, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1986, pp. 367 Y
ss, espec. pp. 378 Y ss. MESSINEO, Francesco, Doctrina general del contrato,
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2001. SCALFI, Gianguido, La Direttiva del Consiglio CEE del 5 aprile 1993 sulle
clausole abusive nei contratti spulati con i consumatori, en Responsabilita civile e
Previdenza, Rivista bimestrale di dottrina, giurisprudenza e legislazione, Giuffr,
maggio-agosto 1993, Vol. LVIII, N 3-4, pp. 435 Y ss. SERRA RODRGUEZ, Adela,
Clusulas abusivas en la contratacin. En especial, las clusulas limitativas de
responsabilidad, Aranzadi, Pamplona, 1996. STARCK, Boris, Droit civil.
Obligations. 2. Contrat; Litec, Paris, 1989, troisime dition par Henri Roland et
Laurent Boyer. STIGLlTZ, Rubn y STIGLlTZ, Gabriel, Contratos por adhesin,
clusulas abusivas y proteccin al consumidor, Depalma, Buenos Aires, 1985.
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ley, Lima, 2000.
CLUSULAS GENERALES
ADMINISTRATIVAMENTE
DE
CONTRATACiN
NO
APROBADAS
ARTICULO 1397
Las clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente se
incorporan a la oferta de un contrato particular cuando sean conocidas por la
contraparte o haya podido conocerlas usando de una diligencia ordinaria.
Se presume que la contraparte ha conocido las clusulas generales de
contratacin cuando han sido puestas en conocimiento del pblico mediante
adecuada publicidad.
CONCORDANCIAS:
c. C. arts. 1398, 1400
Comentario
Yuri Vega Mere
A diferencia de cuanto ocurre (ape le gis) con las condiciones generales
aprobadas administrativamente, aquellas que carecen de homologacin estatal no
se incorporan automticamente a la oferta de bienes y servicios que formule el
predisponente con arreglo a tales clusulas.
Para el artculo bajo comentario es necesario que el adherente las conozca o haya
podido conocerlas bajo el parmetro de la diligencia ordinaria. La segunda parte
de este numeral contiene la presuncin (por lo dems iuris tantum) de
conocimiento de las clusulas si estas recibieron adecuada publicidad para que
alcancen al pblico.
Debido a la distincin entre clusulas aprobadas y no aprobadas, y en razn de
que el legislador ha entendido que la intervencin burocrtica constituye un
mecanismo de proteccin de los intereses de los contratantes adherentes, el
artculo 1397 parte de una premisa distinta: la ausencia de revisin por la
autoridad constituye una desventaja que sera suplida por la puesta en
conocimiento del condicionado por parte del proveedor que formule oferta sobre la
base de las mismas. Sin embargo, ese deber de informacin no es un deber que
imponga al predisponente la prueba del efectivo conocimiento de las condiciones.
Basta que le hubiere dado adecuada publicidad para trasladar al adherente el
deber de diligencia de tomar nota de aquellas. Es decir, existe una distribucin de
deberes o cargas, si se quiere usar el trmino tcnico apropiado. Al prerredactante
le es suficiente haber utilizado diversos mecanismos de publicidad (no precisados
en la norma) para difundir los trminos con los cuales actuar en el mercado, en
tanto que si aquel ha satisfecho esa carga para poder exigir que las condiciones
regulen sus ofertas, al adherente le vendr requerido un comportamiento diligente.
El conocimiento, como bien ha sido dicho por Messineo, se debe traducir no solo
en la real existencia de las clusulas sino adems en su carcter inteligible, es
decir, en su fcil aprehensin cuando el adherente las conoce o ha podido
conocerlas con el cuidado que se exigira a una persona que acta con el criterio
de la normalidad en la conclusin de contratos.
La norma plantea serios interrogantes y no pocas reservas. En efecto, si la
intencin del predisponente es que los mdulos de condiciones generales que ha
redactado formen parte de sus propuestas de comercializacin de bienes y
servicios, aun cuando el recurso a la contratacin estandarizada disminuya los
costos de transaccin que favorece el precio de los productos con un inocultable
beneficio para los adherentes, es fundamentalmente el proveedor quien quiere
valerse del trato parejo y uniforme con el que desea reglamentar sus contratos en
el trfico masivo. En esa medida, considero que la distribucin de riesgos entre
prerredactante y adherente al imponer a este el deber de obrar con diligencia es
cuestionable.
Y el cuestionamiento viene dado por el hecho de que nosotros postulamos la
necesidad de un conocimiento real, cierto, prctico y no presunto ni basado en la
distribucin de deberes entre quien elabora las clusulas y quien las hace suyas
por no haber sido, segn la norma, diligente.
Adems, cmo se muestra si hubo adecuada publicidad. Para algunos basta que
en los locales de la empresa se publiquen carteles con los trminos aplicables a
todas las ofertas, que se haga remisin a otros documentos ya publicitados en
medios masivos o especializados. Sin embargo, no soy de la opinin que ello sea
idneo. Quin determina si todos los consumidores o adherentes debieron
conocer las clusulas publicadas en un diario de gran circulacin? Debieron esos
adherentes adquirir ese diario, leer publicidad que en ese momento no les interesa
o recordar que alguna vez una determinada empresa hizo de conocimiento pblico
las condiciones generales con las que contrata? Deben los tomadores de una
pliza de seguro o de un servicio bancario detenerse a leer cada letrero, cuadro o
vitrina para saber bajo qu estipulaciones quedarn obligados? Basta la simple
referencia a un diario y una fecha en la que el predisponente tuvo el cuidado de
contratar un medio de difusin de los pactos con los que obligara al adherente?
Sin duda, la respuesta que provocan estas interrogantes no se hace esperar. Es
quien formula las condiciones quien debera tener el cuidado, la diligencia y la
obligacin de hacer de efectivo conocimiento de sus posibles clientes los alcances
de sus mdulos o contratos estndares.
Pinsese, por otro lado, en la posibilidad de modificar los trminos ya publicados
por medios similares. Adems de la imposibilidad de variar las condiciones si no
hubo consentimiento del adherente, cmo sabr este que la relacin contractual
que se desarrolla en el transcurso del tiempo tendr un nuevo reglamento? Por
ello, consideramos que la imposicin del deber de diligencia es excesivo y lo es
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1328, 1330, 1399, 1986
LEY 27287 arto 123
Comentario
Manuel Muro Rojo
Henry Huanco Piscoche
1. mbito de aplicacin de la norma
La norma contenida en este artculo es de aplicacin para dos tipos de contratos:
i) los contratos celebrados por adhesin y ii) los contratos celebrados con
clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente. A
contrario sensu la norma no se aplica a los contratos celebrados con clusulas
generales de contratacin aprobadas administrativamente, pues se entiende que
la entidad administrativa correspondiente ha eliminado todas las clusulas
abusivas o vejatorias que se encontraban en el contrato. De esta manera, se le
faculta a dicha entidad administrativa tomar decisiones por los consumidores
respecto de la conveniencia o no de algunas clusulas, declarando ineficaces las
que considere vejatorias.
Sobre esta facultad delegada a las entidades administrativas se ha sealado que
"(...) si el Estado tuviese que tutelar nuestros derechos e intervenir en cada una de
las transacciones que se llevan a cabo diariamente, los costos de dicha
intervencin superaran ampliamente los beneficios; adems, un funcionario
pblico no va a determinar necesariamente qu es lo mejor para el consumidor.
Nadie est en mejor posicin para proteger a los consumidores que ellos mismos"
(BULLARD, pp. 270-271), por lo que propone que la proteccin sea autnoma, es
decir, que no provenga de un ente externo a l (como son el legislador o el juez),
una de las partes. Por consiguiente, sera plenamente eficaz la clusula que
faculte al predisponente suspender la ejecucin de su prestacin (si se trata de un
contrato de prestaciones recprocas en que estas deban cumplirse
simultneamente) cuando la otra parte no ha cumplido la contraprestacin ni ha
garantizado su cumplimiento, pues este supuesto est previsto legalmente
(artculo 1426 del C.C.).
De igual modo sucede respecto de la resolucin. Imaginemos que se pacte una
clusula en los siguientes trminos: "En caso B (adherente) no cumpla con su
prestacin dentro del plazo pactado, A (predisponente) tendr la facultad de
resolver el contrato". Esta clusula encuadra perfectamente en el supuesto
descrito en el artculo bajo comentario, esto es, faculta resolver el contrato a favor
de quien ha redactado unilateralmente las clusulas, la pregunta surge de
inmediato: esta estipulacin sera invlida en aplicacin del artculo 1398? La
respuesta correcta es la negativa, el motivo es sencillo, las estipulaciones
enumeradas por el artculo bajo comentario sern invlidas siempre que
legalmente no se encuentren permitidas, pues de estarlo, como es el caso de la
resolucin por incumplimiento (artculo 1428 del C.C.), no es de aplicacin la
consecuencia prevista por el artculo 1398 bajo comentario.
Sobre la posibilidad de pactar la rescisin de un contrato debemos realizar el
siguiente comentario. Las causales de rescisin son establecidas por la ley. As,
en nuestro ordenamiento jurdico existen solo tres causales de rescisin, como
son: la lesin (artculo 1447), la compraventa de bien ajeno cuando el comprador
ignora la ajenidad del bien (artculo 1539) y la compraventa sobre medida cuando
el exceso o falta en la extensin o cabida del bien vendido es mayor que un
dcimo de la indicada en el contrato (artculo 1575). Respecto de la rescisin
opera un numerus clausus de causales, es decir, solo sern las sealadas por ley
y no otras, ello en atencin a que las causales de rescisin se refieren a la
estructura del contrato, las cuales se presentarn en el momento de su
celebracin, conforme a la definicin establecida en el artculo 1370 del C.C. Por
ello, resulta impensable que las partes estipulen una causal que haga ineficaz el
contrato y que se presente en el momento mismo de celebrarlo. Permitir a las
partes pactar causales de rescisin sera como facultarles que pacten causales de
nulidad o de anulabilidad (supuestos de invalidez), lo cual resulta desde todo
punto de vista contrario a la razn.
Probablemente el error en incluir en este listado a la rescisin se ha debido a una
deficiencia en la traduccin del artculo 1341 del Cdigo Civil italiano. En efecto, la
traduccin que se debi hacer no era la de "rescisin", sino la de "receso", es
decir, pausar los efectos que vena surtiendo el contrato, este trmino encuentra
plena coherencia en el ordenamiento italiano, sin embargo en el ordenamiento
peruano encuentra su equivalente en la voz "resolucin".
- Facultades de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de
prorrogar o renovar tcitamente el contrato: La facultad de deducir excepciones ya
sean materiales (v.g. de incumplimiento) o procesales (las establecidas en el
artculo 446 del Cdigo Procesal Civil) no pueden ser objeto de limitacin por
alguna clusula estipulada en un contrato de adhesin o en uno celebrado con
clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente. El
fundamento de esta restriccin es el derecho de defensa otorgada por la ley que
se manifiesta a travs de las excepciones, por lo que el predisponente no puede
utilizar su "podero" de tal manera que elimine ese derecho fundamental.
De otro lado, la norma declara la ineficacia de aquella clusula que permita la
prrroga o renovacin del contrato de manera tcita. En atencin a ello, todo pacto
que se pretenda realizar para que los efectos del contrato se extiendan a un
perodo adicional al inicialmente pactado, deber realizarse necesariamente a
travs de una declaracin expresa.
4. Numerus clausus O numerus apertus en la enumeracin de las estipulaciones
invlidas
Sin duda, existen otras clusulas que se pueden considerar como
vejatorias, adems de las sealadas por el artculo bajo comentario. Entre ellas
tenemos aquella que desva al adherente de la competencia del juez al cual
corresponde considerarlo naturalmente sometido. Por ejemplo: si un contrato se
celebra en Lima y en una de las clusulas se establece que cualquier controversia
respecto del contrato se resolver en los juzgados de Puno, esta clusula resulta
claramente abusiva, pues la parte afectada deber quedarse con el producto
adquirido por no incurrir en gastos al tener que viajar a la ciudad de Puno para
realizar el reclamo correspondiente. Otra clusula abusiva sera la que suprima la
garanta del saneamiento o la que imponga la inversin de la carga de la prueba
en perjuicio del adherente. Pero estas clusulas seran ineficaces o la ineficacia
solo alcanza a las clusulas sealadas en el artculo 1398?, es decir, el listado de
clusulas vejatorias que establece el artculo 1398 se trata de un enunciado
taxativo que no permite ms supuestos de los que seala (numerus clausus)? o,
por lo contrario se trata de un enunciado meramente enunciativo, es decir, a ttulo
de ejemplos, lo cual no significara lmite alguno para establecer ms clusulas
abusivas (numerus apertus)? Esta es la pregunta que a continuacin intentaremos
dar respuesta.
Sobre el particular, la opinin de la doctrina nacional no ha sido uniforme. As,
quienes sostienen que se trata de un numerus clausus sealan que en atencin a
que el artculo 1308 "(...) hace una enumeracin de casos sin precederlos por una
regla general, es plausible entender que tal enumeracin es limitativa (oo.),
adems constituye una norma de excepcin al principio general contenido en el
artculo 1354 sobre la libertad de determinar el contenido del contrato. En estas
condiciones, como el artculo IV del Ttulo Preliminar de dicho Cdigo dispone que
la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga,
el elenco de clusulas vejatorias contenido en el artculo 1398, dado su carcter
excepcional, no es susceptible de aplicacin analgica" (DE LA PUENTE y
LAVALLE, T.I, p. 789; en el mismo sentido, TABOADACORDOVA, p.142;
CRDENAS QUIRS, p. 24). Distinto hubiese sido si el texto del artculo bajo
comentario hubiese sealado una frmula abierta, como sera "entre otras" o "u
otras anlogas".
Se podra afirmar tambin vlidamente que esta norma no puede aplicarse
analgicamente, pues restringe derechos. En efecto, todo sujeto de derecho tiene
el poder de darse normas para regular sus relaciones privadas, en ello consiste la
autonoma privada, mediante esta norma se est restringiendo este derecho del
predisponente.
Esta enumeracin es casi exacta a la establecida en el artculo 1341 del Cdigo
Civil italiano de 1942, lo que sucede es que en el ordenamiento italiano no existe
una norma como la que contiene el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
peruano, es por ello que en Italia no existe problema alguno en aplicar el artculo
1341 a estipulaciones anlogas, lo que no puede hacerse en nuestro medio al
estar proscrita la analoga cuando restringe derechos o establece excepciones,
esta salvedad no fue considerada por nuestro legislador al momento de "importar"
el artculo 1398.
De otro lado, hay quienes piensan que el artculo bajo comentario establece un
listado abierto, es decir, las clusulas abusivas no se limitan a las all establecidas,
sino que es vlido considerar como vejatorias a otras clusulas distintas a las
sealadas. El fundamento de esta posicin es que "(...) si el Estado defiende el
inters de los consumidores, estos no podrn quedar desprotegidos en aquellas
situaciones no previstas taxativamente en el artculo 1398, al cual no deberamos
entender como una norma de excepcin, por cuanto de artculo 1354 se aplica
cuando las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato. En
cambio, el artculo 1398 opera cuando una de las partes ha redactado
previamente el contrato (sea de adhesin o con clusulas generales de
contratacin) unilateralmente. Consecuentemente, lejos de existir una relacin de
"excepcionalidad" del artculo 1398 con respecto al 1354, ambas regulan dos
situaciones totalmente distintas" (ESPINOZA ESPINOZA, p. 543).
En adicin a este fundamento en favor del numerus apertus del artculo 1398 se
encuentra una interpretacin constitucional, en efecto, el artculo 65 de nuestra
constitucin seala: "El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios.
Para tal efecto, garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios
que se encuentran a su disposicin en el mercado (...)". Si es la Constitucin la
que establece los lineamientos y el derrotero que debe seguir toda la legislacin
nacional, entonces no resulta lgico que el artculo bajo comentario sea
interpretado de manera restringida causando perjuicio a los intereses de los
consumidores, pues en aplicacin del precepto constitucional se le debe brindar la
ms amplia e integral tutela a los consumidores y ello se logra, a travs de una
interpretacin pro consumidor del artculo 1398, es decir, calificando como
clusulas vejatorias no solo a aquellas establecidas expresamente, sino a toda
clusula que vulnere derechos de los consumidores.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1390, 1392. 1397
Comentario
Manuel Muro Rojo
Henry Huanco Piscoche
1. Algunas consideraciones sobre las normas supletorias
El artculo 1399 del Cdigo Civil contiene una disposicin coherente. Para explicar
esta afirmacin ser necesario realizar un breve comentario respecto del
fundamento de la existencia de las normas supletorias que contiene el Cdigo
Civil. Como sabemos, gran parte de las normas que contiene el Libro VII, Fuentes
de las Obligaciones, son supletorias a la voluntad de las partes, o dicho de otra
manera, la regla es que las normas contenidas en este libro son supletorias, la
excepcin es que sean imperativas (artculo 1356 del C.C.).
El legislador disea estas normas supletorias con una finalidad principal: si las
partes no se pronuncian sobre algn aspecto del contrato, las disposiciones
supletorias ingresan automticamente al programa contractual. De esta manera, el
contrato subsistir y se regir conforme a aquellas normas por ms que las partes
no se hayan pronunciado respecto de todos los aspectos del contrato,
mantenindose el mismo con validez y eficacia plenas. Es el legislador, a travs
de las normas supletorias, quien deber realizar la eleccin ms apropiada a los
intereses de las partes, buscando siempre un equilibrio contractual y una "justicia
distributiva"
(LARENZ, p. 124). A fin de cuentas, a travs de las normas supletorias se
establece una suerte de decisin del legislador que involucra intereses ajenos (de
las partes).
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Contratos celebrados por adhesin y clusulas
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(1) CARBONNIER, Jean. "Droit Civil". 20 ed. Tomo IV "Les Obligations". Presses Universitaires de
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(2) REVOREDO, Delia (comp.). "Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios". Tomo VI.
Okura, Lima, 1985; p.60.
(3) Ibid. loc. cil.
Dicha norma trata sobre los contratos concluidos mediante la firma de formularios
dispuestos para disciplinar de modo uniforme determinadas relaciones
contractuales establecidas. Como se sabe, los contratos-tipo, en la denominada
contratacin masiva o en masa, son una especie dentro del gnero de contratos
por adhesin, cuyas ofertas se redactan en formularios impresos y basta que las
partes suscriban el formulario para que se entienda celebrado el contrato.
En consecuencia, pensamos que el artculo 1400 del Cdigo Civil presenta una
manifiesta falta de rigor conceptual en tanto hace referencia al formulario -el cual
denota un contrato-tipo-, tratndose en realidad de clusulas generales de
contratacin. Debemos sealar, sin embargo, que en ciertas ocasiones la
diferencia entre dichas instituciones puede ser tenue. Al respecto, cabe mencionar
que conforme al artculo 1394 del Cdigo Civil, la comisin designada por el
Ministerio de Justicia en su Proyecto de Ley de Proteccin del Consumidor
estableca la obligatoriedad de la contratacin mediante clusulas generales de
contratacin aprobadas administrativamente para el suministro o prestacin de
servicios de agua, telfono, energa, combustibles, operaciones bancarias,
transportes pblicos de pasajeros; siendo dichas clusulas del mbito privilegiado
de los contratos-tipo. Asimismo, Carlos Crdenas indica que "las clusulas
generales de contratacin constituyen casi siempre el soporte de los contratos por
adhesin(13)".
En todo caso conviene mencionar que surge un problema de aplicacin del
dispositivo comentado en el supuesto de que estemos en presencia de (i)
clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente; (ii) que no
estn plasmadas en formularios, y, (iii) a las cuales se les hayan aadido ciertas
clusulas. La duda radica en saber si se aplica el artculo 1400 del Cdigo Civil a
pesar de no tratarse de un formulario.
Bajo una interpretacin estricta, el artculo 1400 del Cdigo Civil solo podra ser
invocado en el supuesto de clusulas generales de contratacin no aprobadas
administrativamente que se presenten como formularios. Dicha interpretacin,
lejos de ser literal y cuestionable, presentara una justificacin econmica bastante
simple. En efecto, la ausencia de formulario en la relacin entre las partes
denotara que estas se han sometido a una contratacin que no es de masa y que
han tenido tiempo necesario para revisar las clusulas y, por lo tanto, la que no
prerredact no requiere de la proteccin del artculo bajo comentario.
Por otro lado, se podra sostener que el legislador ha buscado proteger de
manera general al que no prerredact las clusulas generales de contratacin no
aprobadas administrativamente, sin importar que se trate de un formulario.
(13) bid., p. 27. Contrario de este argumento, revisese a DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. "El contrato en general". Op. cit.. p. 809.
En todo caso, el artculo 1400 del Cdigo Civil, tal como est redactado, presenta
una evidente dificultad de interpretacin sistemtica con el resto de las
disposiciones del cuerpo que lo acoge, lo que convierte a la norma en compleja,
toda vez que la confusin que ocasiona aumenta los costos de aplicacin del
ordenamiento(14).
3. Los efectos radicales del artculo 1400 del Cdigo Civil
Tal como lo hemos indicado, del tenor del artculo objeto de comentario se
desprende que en clusulas generales de contratacin no aprobadas
administrativamente, las clusulas agregadas al formulario prevalecen sobre estas
cuando sean incompatibles(15), aunque las ltimas no hubiesen sido dejadas sin
efecto. En estricto, tal como seala la doctrina, las clusulas agregadas pueden
tener una triple funcin: ser puestas para especificar la clusula del formulario,
tener un rol meramente confirmativo, o estar en contradiccin con la clusula del
formulario. Solo en el ltimo caso de los tres sealados se aplicara el artculo
1400 de nuestro Cdigo Civil(16), en el entendido de que la prevalencia de la
clusula agregada implica sustitucin(17). Dicha prevalencia requiere que las
clusulas en cuestin (i) estn claramente expresadas -aunque dichas clusulas
no deban ser necesariamente escritas(18), y (ii) sean incompatibles con las
clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente. En
consecuencia, se desprende que se reconoce un valor superior a la manifestacin
de voluntad expresada en las clusulas agregadas por el hecho de ser el fruto
ms reciente en el tiempo de la negociacin libre en ejercicio de la autonoma
privada de ambas partes, quienes manejan mayor informacin acerca de sus
propias necesidades por cubrir y de los recursos con los que cuentan para
hacerla.
(14) EPSTEIN. Richard. "Simple rules for a complex world". Harvard University Press, Cambridge,
1995. Una sntesis de la idea central expuesta en el citado libro puede encontrarse en EPSTEIN.
Richard. "Las virtudes de las reglas 'simples' y su relacin con el desarrollo econmico". En: lus et
Veritas. W 27. Lima. 2003; pp. 284-291.
(15) Se entiende por incompatibilidad a la repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o
de dos o ms personas. REAL ACADEMIA ESPAOLA (ed.). Diccionario de la Lengua. 22" ed.
Real Academia Espaola. Madrid, 2002; p. 1262.
(16) NAPOLl. Emilio Vito. "Le condizioni generali de contralto nella giurisprudenza". BlANCA,
Massimo. "Le condizioni generali di contrato". Tomo 11. Giuffr. Miln. 1981; p. 72. Citado por: DE
LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general". Op. cit., p. 810.
(17) DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general". Op. cit.. p. 811.Acerca de la
posible neficacia de la clusula agregada consltese DE LA PUENTE Y LAVALLE. Manuel. "El
contrato en general". Op. cit., pp. 812-813.
(18) Ibid., p. 812. Coincidimos con Manuel De la Puente y Lavalle que los acuerdos orales pueden
tener eficacia respecto de las clusulas impresas, siempre que logren probar que estos se han
llevado a cabo. Los altos costos en el agregado que produce esta actividad probatoria frente a la
frecuencia de estos contratos generan un desincentivo a las partes para que recurran a acuerdos
orales. lo que obviamente podra cambiar con la masificacin de acuerdos con el soporte de la
manifestacin de voluntad en medios distintos al documento escrito.
Cabe mencionar que en la medida en que el artculo 1400 del Cdigo Civil se
aplica a clusulas del formulario, es decir a clusulas de contratos por adhesin, el
artculo bajo comentario desvirta el carcter inmutable de dichos contratos por
adhesin. Tanto Manuel De la Puente y Lavalle como Carlos Crdenas plantean
que dicha frmula es inconveniente, pues consideran que la inmutabilidad es parte
central de este tipo de contratacin, se les quita la calidad de formularios para
convertirlos en borradores de contratos susceptibles de negociacin, en contratos
paritarios(19). Dicho en trminos econmicos, se plantea que no se llega a cumplir
eficientemente con el objetivo principal de la norma de reducir costos de
transaccin; por el contrario, aumentan y se encarece la actividad en el mercado,
una vez que la predictibilidad de la conducta de los agentes econmicos que
participan en el sistema se torna incierta.
En conclusin, el artculo 1400 del Cdigo Civil requiere una clarificacin en tanto
su mbito de aplicacin es sumamente ambiguo, dado que se mezclan los
conceptos de contratos-tipo y clusulas generales de contratacin no aprobadas
administrativamente. Si lo que se pretende es que en los formularios en donde se
han recogido clusulas generales de contratacin, se regule la posibilidad de
agregar nuevas clusulas, convendra entonces prever ello de manera general en
el artculo 1390 del Cdigo Civil que rige el contrato por adhesin(2O). Tal
modificacin supondra declarar que el contrato por adhesin no es inmutable y,
de manera general, que las clusulas agregadas prevalecen sobre las del
contrato-tipo cuando sean incompatibles, aunque las ltimas no hubiesen sido
dejadas sin efecto. Dicha disposicin tendra al menos el mrito de no limitarse a
las clusulas generales de contratacin y brindar cierta flexibilidad a los contratostipo. Es cierto que la hiptesis de modificacin de contratos-tipo es marginal, pero
una modificacin en este sentido puede tener por efecto equilibrar la asimetra de
informacin generada en la relacin contractual de masa.
En todo caso, pensamos que se debe modificar el artculo objeto de anlisis de
manera que cuando estemos en presencia de clusulas generales de
contratacin, que hayan sido libremente debatidas por las partes y no formen parte
de formularios, las clusulas agregadas no tengan ninguna supremaca, pues en
dicho caso no se requiere sobreproteger a ninguna de las partes.
(19) Vase DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general". Op. cit., p. 813, asi
como CRDENAS, QUIRS, Carlos. Op. cit. Loc. cit.
(20) Al respecto, Manuel De la Puente y Lavalle ha sugerido en un trabajo publicado en 1998 que el
articulo 1400 deberia tener el siguiente texto: "Las estipulaciones agregadas al formulario del
contrato concertado por adhesin prevalecen sobre las de este cuando sean incompatibles,
aunque las ltimas no hubiesen sido dejadas sin efecto. teniendo el contrato el carcter de
paritario". DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "Contratos en general. Motivacin de propuestas".
En: Instituto de Investigacin Juridico-Notarial (ed.). "Reforma del Cdigo Civil peruano". Gaceta
Juridica, Uma, 1998; pp. 233-234. Dicho texto fue recogido como la propuesta aprobada
preliminarmente por la Comisin de Reforma del Cdigo Civil peruano de 1984, publicada en 1999.
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Conviene destacar que tanto en las clusulas generales de contratacin como los
contratos-tipo existe un factor comn, a saber: la unilateralidad de la redaccin. Al
respecto y teniendo en cuenta la economa del artculo 1401 del Cdigo Civil,
podemos inferir que el legislador ha considerado que: (i) la unilateralidad referida
crea una desproporcin entre las partes, y (ii) la parte que prerredacta las
clusulas (el predisponente) se encuentra en una posicin privilegiada frente a la
otra. En este sentido, la Exposicin de Motivos de esta norma sostiene que "(...) se
ha querido nuevamente proteger a quien no elabora el esquema o formulario y por
ello se establece que las estipulaciones que se hayan insertado se interpretan, en
caso de incertidumbre o duda, en su favor(3)'. Sin embargo, opinamos que dicha
proteccin resulta menos justificada cuando se trata de clusulas generales de
contratacin paritarias, o negociadas por las partes.
2. Una reela vinculada a la interpretacin y la justicia contractual
Previamente al anlisis del artculo 1401 del Cdigo Civil, conviene referirse
a los conceptos vinculados a la interpretacin de los actos. Por interpretacin se
entiende la actividad tendente a fijar el sentido de la declaracin, es decir, a
precisar la voluntad negocial que la declaracin exterioriza(4). El objetivo de la
interpretacin es hallar el recto sentido del precepto, en otras palabras, saber cul
es el significado jurdico relevante(5). Cabe anotar que en nuestro ordenamiento
civil las normas generales sobre interpretacin de los actos jurdicos son los
artculos 168, 169 Y 170 del Cdigo Civi<6).
Sobre este punto, ntese que en la Exposicin de Motivos del artculo 1401 del
Cdigo Civil se refiere que "(e)n la Comisin Revisora se analiz la posibilidad de
remitir el artculo a las reglas sobre interpretacin contenidas en el acto jurdico(7).
(2) Como se desprende de nuestro comentario al artculo 1400 del Cdigo Civil, consideramos que
dicho articulo debi distinguir claramente entre clusulas generales de contratacin y contratos por
adhesin, tal como lo hace el articulo 1401 del Cdigo Civil. Tal como manifestara Arias Schreiber,
coincidimos en que "toda la parte relativa a las clusulas generales de contratacin merece una
nueva evaluacin, con el propsito de cumplir los fines propuestos". ARIAS SCHREIBER, Max.
"Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". 2" ed. Tomo 1.
Gaceta Juridica, Lima, 2000. p.
170.
(3) REVOREDO, Delia (comp.). "Cdigo Civil". Tomo VI. Okura, Lima, 1985. p. 61.
(4) Al respecto, ALBALADEJO, Manuel. "El negocio juridico". 2" ed. Bosch, Barcelona, 1993. p.
321. (5) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cil. p. 828.
(6) De acuerdo con Fernando Vidal Ramirez, en atencin al antecedente del articulo 1328 del
Cdigo Civil de 1936 ya la doctrina desarrollada, deben ser calificados como normas de
interpretacin de los contratos inclusive los articulas 1361 y 1362 -en concordancia con los
articulas 168, 169 Y 170 del Cdigo Civil-, a pesar de que el ponente ante la Comisin
Reformadora de este libro, Max Arias Schreiber, no calific a los articulas 1361 y 1362
expresamente como tales. VIDAL RAMfREZ, Fernando. Op. cil. p. 266.
El fundamento del principio in dubio contra stipu/atorem sera el deber del e/are
/oqui, es decir, el deber de expresarse claramente(16), que recae sobre el
estipulante o predisponente, as como el principio de buena fe contractual,
entendido como de franca y leal conducta de las partes(17). Al respecto, Manuel
De la Puente y Lavalle indica que el fundamento de la regla in dubio contra
stipu/atorem se encontrara en la distribucin equitativa del riesgo contractual. Sin
embargo, considera que el artculo 1401 del Cdigo Civil no es una norma
interpretativa en el sentido de que "no da pautas para efectuar la interpretacin,
sino que se limita a establecer las consecuencias que se derivan cuando se
determina que la estipulacin redactada por el predisponente da lugar a
dudas"(18). Aade que el objeto de la interpretacin es hallar el recto sentido del
precepto y que si el artculo 1401 del Cdigo Civil se tomase como una regla para
alcanzar dicho objetivo se estara frente a una desnaturalizacin de la
interpretacin. Menciona adems que no es criticable la regla in dubio contra
stipu/atorem; por el contrario, es loable que se exija al predisponente un deber de
expresarse claramente para que se asegure un traslado adecuado de informacin
-que permita obtener el mximo beneficio posible para las partes en la
contratacin-, as como lo es que se sancione el incumplimiento de este deber,
estableciendo que la estipulacin que, por su oscuridad o ambigedad, da lugar a
dudas sobre su verdadero sentido, se aplique a favor de la contraparte. No
obstante, lo que Manuel De la Puente y Lavalle califica de censurable es que al
procedimiento se le llame de manera inadecuada interpretacin, que tiene una
naturaleza completamente distinta(19). En suma, sostiene que el procedimiento
'que se desarrolla no es una interpretacin en estricto; no debe llamarse
interpretacin al procedimiento cuyo propsito es responsabilizar al predisponente
por la oscuridad o ambigedad de las estipulaciones que ha redactado(2O).
(15) Asimilar predisponente a acreedor y contraparte a deudor no es exacto, siempre que puede
ocurrir el caso en el que la estipulacin dudosa redactada por el predisponente contenga una
obligacin a su cargo, lo que determina un correlativo derecho de la contraparte, con lo cual la
interpretacin favorable a esta no seria en favor debitoris sino en favor creditoris. DE LA PUENTE
Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., p. 824. Sin embargo, en Derecho francs, la Corte de Casacin
(Cass. Civ. 22 oct. 1974, Bull. Civ. I N 271) dio la razn a una Corte de Apelacin que decidi, en
caso de duda, interpretar una pliza de seguro en contra de la parte que la redact sin importar que
se tratase de la parte deudora, lo que prueba la compatibilidad de los principios favor debitoris e in
dubio contra stipulatorem.
(16) Ibid., p. 827.
(17) LOHMANN, Guillermo. Op. cit. Loc. cit.
(18) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cil. p. 828. (19) Ibid. p. 829.
(20) Ibid. pp. 821-830.
3. Aplicacin jurisprudencial
El artculo 1401 del Cdigo Civil ha sido aplicado tanto en el mbito judicial(21)
como en el mbito administrativo(22J. En tal forma, a travs de las resoluciones
N 167-1999fTDC-INDECOPI de fecha 12 de mayo de 1999 y N 040-99-CPC de
fecha 22 de febrero de 1999, la Sala de Defensa de la Competencia y la Comisin
de Proteccin al Consumidor del INDECOPI, respectivamente, declararon que
resultaba aplicable el artculo 1401 del Cdigo Civil en la interpretacin de los
(21) Casacin N 1426-98 Lima, de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, de
fecha 30 de setiembre de 1998.
(22) Resolucin N 040-99-CPC, de la Comisin de Proteccin al Consumidor de Indecopi, de
fecha 22 de febrero de 1999 y Resolucin N" 167-199fTDC -Indecopi de la Sala de Defensa de la
Competencia de Indecopi, de fecha 12 de mayo de 1999.
(23) "Bajo la exclusiva responsabilidad de 'EL CLIENTE' este (o cualesquiera de sus adicionales)
debe comunicar de inmediato y por la va ms rpida a 'EL EMISOR', o al miembro Visa ms
cercano si el hecho ocurriese fuera de la Repblica peruana, de la prdida, extravo, destruccin o
robo de la tarjeta de crdito emitida a su favor y/o las adicionales. Esta comunicacin deber ser
confinmada por escrito con el debido cargo de recepcin o por fax, para efectos de que anule(n)
la(s) tarjeta(s) y se proceda a dar el aviso correspondiente. 'EL CLIENTE' asume responsabilidad
plena del uso irregular o fraudulento que se pueda hacer con su ta~eta y/o la(s) adicionale(s)
declarada(s) en tal situacin, hasta las 48 horas siguientes a la fecha de recepcin por parte de 'EL
EMISOR', de la comunicacin escrita o por fax del hecho ocurrido. Posteriormente, 'EL EMISOR'
queda autorizado para expedir el reemplazo de la(s) tarjeta(s) con lo que queda(n) invalidado(s) el
(los) cdigo(s) que le(s) correspondiera, porlo que la (s) nueva(s) tarjeta(s),lIevar(n) un nuevo
cdigo, sin que esto constituya modificacin alguna al presente contrato (...)".
(24) Posteriormente se modific el artculo 2 de la Ley de Proteccin al Consumidor, Decreto
Legislativo N 716, de fecha 9 de noviembre de 1991 mediante la Ley N" 27251, de fecha 7 de
enero de 2000, por la que se estableci expresamente que "(I)a proteccin al consumidor se
desarrolla en el marco del sistema de economia social de mercado establecido en el Capitulo 1, del
Rgimen Econmico de la Constitucin Poltica del Per, debiendo ser interpretado en el sentido
ms favorable para el consumidor".
(25) Manuel de la Puente y Lavalle, en un trabajo publicado en 1998, propone que el articulo bajo
anlisis quede redactado de la siguiente manera: "En caso que las clusulas generales de
contratacin y las estipulaciones de las ofertas de los contratos concertados por adhesin, fueran
oscuras o ambiguas, se entendern en el sentido sealado en el articulo 170, pero si, no obstante,
continuaran oscuras o ambiguas, se considerar que favorecen a la contraparte del
predisponente". DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "Contratos en general. Motivacin de
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RAMREZ, Fernando. El acto jurdico. 58 ed. Gaceta Jurdica. Lima, 2000. pp. 234235. El ltimo texto analizado fue recogido como la propuesta aprobada
preliminarmente por la Comisin de Reforma del Cdigo Civil peruano de 1984,
publicada en 1999. En estricto, el texto que recogi el articulo en mencin
establece: .En caso que las clusulas generales de contratacin y las
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DOCTRINA
APARICIO, Juan Manuel. El objeto del contrato. En: Homenaje a Dalmacio Vlez
Sarsfield. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba.
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Cdigo Civil peruano. Comisin creada por Decreto Supremo de 22 de agosto de
1922. DE LA LAMA, Miguel Antonio. Cdigo Civil (1852). Anotado y concordado.
Librera e Imprenta Gil, Lima, 1905. DE COSSIO, Alfonso. Instituciones de
Derecho Civil. Alianza Editorial, Madrid, 1975. DE LA PUENTE Y LAVALLE,
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Jurisprudencia. Lima, 1982. LEN BARANDIARN, Jos. Acto Jurdico. Gaceta
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Comercial. Ejea, Buenos Aires, 1979. OLAECHEA, Manuel Augusto. Exposicin de
Motivos del Proyecto de Cdigo Civil. Lima, 1936. REVOREDO, Delia
(compiladora) Cdigo Civil peruano. Exposicin de Motivos y Comentarios. Okura,
Lima, 1985. VIDAL RAMIREZ, Fernando. El acto jurdico. Gaceta Jurfdica, Lima,
2002.
JURISPRUDENCIA
"Conforme lo establece el artculo 1402 del Cdigo Civil, el objeto del contrato
consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones; de ello se desprende
que el objeto del contrato es la obligacin, entendida esta como la relacin jurdica
establecida entre dos polos y dirigida a que una de ellas obtenga determinados
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DOCTRINA
APARICIO, Juan Manuel. El objeto del contrato. En: Homenaje a Dalmacio Vlez
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Derecho Privado. Ejea, Buenos Aires, 1967. BUERES, Alberto. Objeto del acto
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CDIGO CIVIL PERUANO. Actas de las sesiones de la Comisn Reformadora
del Cdigo Civil peruano. Comisin creada por Decreto Supremo de 22 de agosto
de 1922. DE LA LAMA, Miguel Antonio. Cdgo Civil (1852). Anotado y
concordado. Librera e Imprenta Gil, Lima, 1905. DE COSSIO, Alfonso.
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LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Fondo Editorial de la Pontificia
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Comercal. Ejea, Buenos Aires, 1979. OLAECHEA, Manuel Augusto. Exposicin
de Motivos del Proyecto de Cdgo Civil. Lima, 1936. REVOREDO, Delia
(compiladora) Cdigo Civil Peruano. Exposicin de Motivos y Comentarios. Okura,
Lima, 1985. VIDAL RAMREZ, Fernando. El acto jurdico. Gaceta Jurdica, Lima,
2002.
an viva; y si se refiriera, vendra a ser en ese aspecto un pacto nulo por iIicito, al
prohibirlo el artculo 1405 del Cdigo sustantivo actua/".
(Cas. N 820-96. Dilogo con la Jurisprudencia N 41. Febrero 2002, p. 226).
DOCTRINA
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Sarsfield. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba.
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Cdigo Civil peruano. Comisin creada por Decreto Supremo de 22 de agosto de
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Derecho Privado. Ejea, Buenos Aires, 1967. BUERES, Alberto. Objeto del acto
jurdico. Hammurabi, Buenos Aires, 1986. COMISiN REFORMADORA DEL
CDIGO CIVIL PERUANO. Actas de las sesiones de la Comisin Reformadora del
Cdigo Civil peruano. Comisin creada por Decreto Supremo de 22 de agosto de
1922. DE LA LAMA, Miguel Antonio. Cdigo Civil (1852). Anotado y concordado.
Librera e Imprenta Gil, Lima, 1905. DE COSSIO, Alfonso. Instituciones de
Derecho Civil. Alianza Editorial, Madrid, 1975. DE LA PUENTE Y LAVALLE,
Manuel. El contrato en general. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 1991. GUZMN FERRER, Femando. Cdigo Civil (1936).
Anotado. Concordancias. Exposicin de Motivos. Comentarios. Doctrina.
Jurisprudencia. Lima, 1982. LEN BARANDIARN, Jos. Acto Jurdico. Gaceta
Jurdica, Lima, 1997. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y
Comercial. Ejea, BuenosAires, 1979. OLAECHEA, Manuel Augusto. Exposicin de
Motivos del Proyecto de Cdigo Civil. Lima, 1936. REVOREDO, Delia
(compiladora). Cdigo Civil peruano. Exposicin de Motivos y Comentarios. Okura,
Lima, 1985. VIDAL RAMREZ, Fernando. El acto jurdico. Gaceta Jurdica, Lima,
2002.
AJENOS,
AFECTADOS
EN
ARTICULO 1409
La prestacin materia de la obligacin creada por el contrato puede versar sobre:
1.- Bienes futuros, antes de que existan en especie, y tambin
la esperann incierta de que existan, salvo las prohibiciones establecidlt por la ley.
2.- Bienes ajenos o afectados en garanta o embargados o sujetos a litigio por
cualquier otra causa.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 1410, 1470, 1532, 1534, 1537, 1539, 1540, 1541
CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS SOBRE BIENES FUTUROS Y LA
ESPERANZA INCIERTA
ARTICULO 1410
Culando la obligacin creada por el contrato recae sobre un bien futuro, el
compromiso de entrega queda subordinado a su existencia posterior, salvo que la
obligacin verse sobre una esperanza incierta, caso en el cual el contrato es
aleatorio.
Si la falta de entrega obedece a causas imputables al obligado, el acreedor puede
~u"ir a los derechos que le confiere la ley.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 1219, 1409, 1534, 1535
Comentario
Mano Castillo Freyre (*)
Los artculos 1409 y 1410 del Cdigo Civil se encargan de regular el tema de los
contratos sobre bienes futuros, ajenos, afectados en garanta, embargados y
litigiosos.
(*) Agradezco a la sel\orita Cecilia Portilla Franco por su colaboracin en adecuar
mis doctrinas a los requerimientos de esta obra colectiva. \
1. Los contratos sobre bienes futuros
1.1. Generalidades y precisiones necesarias
El Cdigo Civil peruano de 1984 establece de manera expresa, dentro del Ttulo
111 de la seccin relativa a los contratos en general, es decir, en lo que respecta al
objeto del contrato, en su artculo 1409, inciso 1), que el objeto de la prestacin
materia de la obligacin creada por el contrato puede versar sobre bienes futuros,
antes de que existan en especie, y tambin la esperanza incierta de que existan,
salvo las prohibiciones establecidas por la ley.
Vale decir, aparentemente, en el planteamiento inicial, el Cdigo peruano estara
considerando dos conceptos distintos: uno, el referido a los bienes futuros
propiamente dichos; y otro, relativo a la esperanza incierta de que aquellos
existan.
Esta opinin es reforzada cuando damos lectura al primer prrafo del artculo 1410
del mencionado Cdigo: "Cuando la obligacin creada por el contrato recae sobre
un bien futuro, el compromiso de entrega queda subordinado a su existencia
posterior, salvo que la obligacin verse sobre una esperanza incierta, caso en el
cual el contrato es aleatorio". Del artculo que acabamos de citar tambin resulta
apreciable, muy claramente, la distincin que el Cdigo peruano efecta entre el
concepto de bienes futuros y el de la esperanza incierta de que existan dichos
bienes futuros.
Sin embargo, aquello no equivale a decir que el Cdigo considere los dos
conceptos relativos a objetos distintos del contrato de compraventa, ya que si
efectuamos una lectura ms detenida de ambos, podramos llegar a una provisoria
impresin en el sentido de que el objeto de la prestacin del vendedor en ambos
contratos son los bienes futuros, ya que el propio Cdigo, al sealar que en un
supuesto, dicho objeto son los bienes futuros, y en el otro, se refiere a la
esperanza incierta de que existan dichos bienes futuros, est, implcitamente,
admitiendo que en el segundo de ellos el objeto del contrato son dichos bienes
futuros, y que lo que difiere del primero es la modalidad en que se ha contratado
sobre ellos.
Otra de las distinciones que deseamos hacer es aquella que considera a la emptio
rei speratae como el contrato que versa sobre los bienes que se espera existan, y
que la compraventa de la llamada emptio spei o esperanza incierta, es aquel
contrato que versa sobre bienes sobre los cuales no se tiene la certeza de que
existirn.
Nada ms falso y errneo, ya que cuando estamos frente a supuestos de bienes
futuros, de bienes que no existen (no necesariamente en el aspecto fsico, sino
como han sido considerados para el contrato), nunca podremos tener la certeza
de que estos existirn, es decir, de que llegarn a tener existencia, pues esta
venida a existencia puede llegar a frustrarse por efectos de cualquier evento que
est o no en las manos del hombre.
Como veremos, lo que distingue a la primera de la segunda de las modalidades de
contratacin sobre bienes futuros es, precisamente, el hecho de que en el primer
caso estamos ante un contrato conmutativo, es decir, que solo producir sus
efectos cuando el bien llegue a tener existencia, lo que no implica que la llegue a
tener (si no la tuviera, nunca producir efectos, ya que nunca se habr producido
la condicin suspensiva a la que est sujeto), y el segundo supuesto es uno de
compraventa pura y simple, que surtir sus efectos, llegue o no llegue a tener
existencia el bien, caso -el de esta ltima modalidad- en el que tampoco se sabr
si es que el bien existir o no. Consideramos que estos conceptos desarticulan
aquellos de cosa esperada y esperanza incierta.
No obstante, y para distinguir ambas modalidades de contratacin sobre bienes
futuros, en la prctica se suele denominar el contrato aleatorio de compraventa de
bienes futuros como compraventa de esperanza incierta, por la fuerza de la
costumbre, mas no por la del rigor jurdico.
Sin embargo, resulta necesario subrayar lo anotado por Manuel De la Puente y
Lavalle (p. 49), quien manifiesta que es indispensable que en el contrato se
exprese la inexistencia actual del bien y la posibilidad de que cobre existencia. De
la Puente piensa que en esta hiptesis el contrato, a semejanza de lo que ocurre
en la venta de bien ajeno, sera rescindible solo a solicitud del comprador debido
al mayor riesgo que existe en adquirir el bien dada su futuridad, desde que es
necesario contemplar la eventualidad de que el comprador pueda continuar
interesado en la adquisicin del bien aun cuando este sea futuro.
Dentro de una perspectiva novedosa y muy interesante sobre el tema podramos
citar la opinin de Mara Isabel Vsquez Villacorta (pp. 14-23), para quien la
futuridad de un contrato puede referirse tanto a los objetos autnomos de
derechos de goce como a situaciones jurdicas en concreto, que se realizarn o
concretarn a posteriori.
En ese sentido, anota que son dos las formas a travs de las cuales se pueden
celebrar contratos futuros o a futuro:
a) Que uno contrate respecto de un bien actualmente inexistente, pero
susceptible de llegar a existir. Contratos respecto de bienes que aun cuando no
ofrecen existencia real, la tienen en potencia.
b) Cuando uno conviene en preparar y asegurar situaciones jurdicas para
el futuro, comprometiendo a las partes a la formalizacin o ejecucin de un
contrato posterior; cumpliendo una funcin de garanta o aseguramiento
contractual. Es el caso de los contratos preparatorios.
En cuanto al primer punto, cuando las partes se ponen de acuerdo en
contratar sobre un bien futuro y en que la prestacin sea ejecutada cuando el bien
exista, desaparece todo inconveniente al respecto.
Lo trascendental en un contrato sobre bienes futuros es que debe haber la
posibilidad razonable de que el bien llegue a existir, o sea que el bien sea
susceptible de tener existencia. En ese sentido, atendiendo a la posibilidad de
existencia de dichos bienes, se pueden apreciar dos tipos de contratacin sobre
los mismos, segn que el contrato sea vlido aunque el bien no llegue a existir (las
denominadas emptio rei speratae o venta de cosa esperada y emptio spei o venta
de una expectativa, esperanza o chance).
En cuanto a aquellos contratos por los que las partes quedan obligadas a celebrar
en el futuro un nuevo contrato, denominado definitivo o principal, apunta Vsquez
Villacorta que la futuridad est dada en la celebracin del contrato definitivo; y,
utilizando las palabras de Manuel De la Puente y Lavalle (p. 32), agrega que los
contratos preparatorio y definitivo no pueden darse simultneamente, ya que en tal
caso, el contrato preparatorio carecera de razn de ser; sin embargo, la necesaria
futuridad del contrato definitivo no puede durar indefinidamente; as, junto a la idea
de futuridad est en juego la de transitoriedad, entendida en el sentido de
temporalidad racional y breve.
En el captulo segundo del ttulo relativo al contrato de compraventa, el Cdigo
Civil peruano de 1984 incluye tres normas: los artculos 1534, 1535 Y 1536 en los
que se hace mencin a los bienes futuros.
Vale decir que el Cdigo Civil peruano, siguiendo una tendencia legislativa
mayoritaria, regula la contratacin sobre bienes futuros en la parte general de los
contratos y en la parte relativa al contrato de compraventa.
La contratacin sobre bienes futuros y, en especial, la compraventa de bien futuro
han sido admitidas desde el Derecho Romano, e invariablemente en el proceso
codificador de los siglos XIX Y XX. Creemos interesante apuntar que autores de
las ms diversas pocas han opinado favorablemente respecto de la contratacin
sobre bienes futuros en general (comprendiendo, para estos efectos, dentro de los
bienes futuros a la llamada esperanza incierta de que existan).
1.2. Deslinde doctrinal entre la denominada compraventa de bien futuro y la
llamada compraventa de esperanza incierta
A pesar de que el mbito de la contratacin sobre bienes futuros rebasa al
contrato de compraventa, no cabe duda de que este contrato es aquel donde se
han desarrollado las doctrinas en torno a la contratacin sobre bienes futuros.
Dentro de tal orden de ideas, debemos abordar el problema previo de si cuando
estamos hablando de la compraventa de esperanza incierta o emptio spei, lo
estamos haciendo respecto de un contrato de compraventa de bien futuro o no. En
realidad, lo que interesa es ver si el contrato de compraventa moderno tiene la
suficiente elasticidad como para comprender en su seno una modalidad de
elevado grado de aleatoriedad sin que dicho contrato se desvirte.
Por un lado, seala Rogel Vide (pp. 85 Y ss.) "que existen determinados
obstculos, que Rubino considera insalvables, para incluir a la emptio spei dentro
de la compraventa de cosa futura. En primer lugar, si la compraventa tiene por
objeto un derecho, cmo podra admitirse que el contrato est completo cuando
no existe el objeto, el derecho que ha de transferirse? Se responde que el objeto
existe ya y es la spes, el lea. No resulta convincente tal argumentacin. En
segundo lugar, y por su propia naturaleza, la compraventa es un contrato
conmutativo".
Expresa que "en consecuencia, y para el sector doctrinal que Rubino representa,
la emptio spei no puede configurarse como venta de cosa futura con clusula
aleatoria, constituyendo un contrato aleatorio con perfiles propios e
independientes" .
Por otro lado, contrapuesta con esta posicin est aquella que considera que la
compraventa de cosa futura es una figura unitaria y que resulta intil la distincin
tradicional entre la emptio rei speratae y la emptio spei. Segn Rogel (pp. 85 Y
ss.), en opinin de Provenza, tal postura parte sobre la base de que "los
contratantes toman en consideracin a la cosa y la hacen objeto de la venta, en
cuanto ha de tener existencia, el contrato solamente ser eficaz si las partes
hubiesen querido concluir un contrato aleatorio. Se dara entonces una clusula
aadida, un pacto que se suma -por voluntad de las partes- al contrato de
compraventa y en vrtud del cual el comprador se obliga a pagar el precio aun
cuando falte la cosa futura".
En opinin nuestra, el Cdigo Civil peruano s distingue ambas figuras
contractuales, por lo que deberamos desechar la teora que considera a los dos
supuestos como una figura unitaria.
Pero esto no quiere decir, a nuestro entender, que en el caso de la emptio rei
speratae el objeto de la prestacin del vendedor sea un bien futuro y en el caso de
la emptio spei sea algo distinto. Consideramos que ambos supuestos recaen
sobre bienes futuros. Sin embargo, resulta indispensable anotar, en trminos de
Rogel Vide (p. 136) -que compartimos plenamente- la distincin fundamental entre
ambos:
"Cuando yo compro la cosecha futura de un fundo, como cuando quiero adquirir
los peces que caern en las redes de Ticio (sean muchos, pocos o ninguno),
invariablemente pago porque pretendo adquirir la propiedad de dichos bienes. Es
as que por cuanto se refiere al objeto, no existe diferencia alguna entre ambas
especies de compraventa de cosa futura.
Por consiguiente, han de considerarse incorrectas las teoras segn las cuales la
emptio spei se distingue ntidamente de la compraventa de cosa futura, en cuanto
venta de cosa presente cuyo objeto idneo viene identificado unas veces con el
lea, otras con la esperanza y otras ms con la actividad del vendedor o con la
garanta del comprador".
2. Los contratos sobre bienes ajenos
El Cdigo Civil peruano de 1936 solo se refera al tema de los bienes ajenos al
legislar sobre el contrato de compraventa. Sin embargo, considerando que no
existe motivo para no generalizar este concepto, el Cdigo Civil de 1984 decidi
establecer expresamente entre las disposiciones relativas al objeto del contrato en
general, que la prestacin materia de la obligacin creada por el contrato puede
versar sobre bienes ajenos, norma que consideramos sumamente acertada,
debido a que pone de manifiesto que los contratos en general -y no
exclusivamente el contrato de compraventa- pueden versar sobre bienes ajenos.
y es que fue posible otorgar a este precepto carcter general para todos los
contratos, debido a que el artculo 1402 del actual Cdigo establece que el objeto
del contrato consiste en crear (regular, modificar o extinguir) obligaciones.
Por ello, como anota Manuel De la Puente y Lavalle, es connatural a la
contratacin sobre bien ajeno la existencia de un plazo suspensivo inicial,
cosa litigiosa, si se instruye al comprador del pleito sobre ella), ser un contrato
aleatorio:
"Se reputa a esta venta como una esperanza incierta; siendo por lo tanto pura y de
carcter aleatorio. El comprador debe pagar de todos modos el precio, asumiendo
el riesgo derivado de la situacin de incerteza inherente a la cosa, por hallarse en
litigio (.. .).
Advierte el dispositivo que debe haberse instruido al comprador del pleito sobre la
cosa; es decir, que se trata de una cosa en litigio. El comprador debe, por lo tanto,
comprar con conocimiento de que corre el lea acerca de lo que resuelve en
definitiva, por concernir la cosa a una que se halla en estado de litigio. Si no fuera
as, si el comprador no supiese que se trataba de una cosa litigiosa, ya no
concertara, desde su punto de vista, una emptio spei; habra actuado por error y,
por ende, podra objetar el contrato, solicitando su anulacin".
Pero tambin podra ser un contrato conmutativo, si es que las partes sujetan
dicho acto a la condcin suspensiva de que el bien, luego de terminado el litigio,
quede libre de cualquier perturbacin, la ms importante de las cuales,
evidentemente, sera la de si est en dscusin si es o no de propiedad del
vendedor.
En la duda extrema e insoluble, al igual que en los supuestos de compraventa de
bien futuro y de esperanza incierta; y en la compraventa de bienes en peligro de
dejar de tener existencia, debemos estar a que se trata de un contrato
conmutativo, pues es este el carcter fundamental del contrato de compraventa,
aunque nada impide que las partes puedan obligarse aleatoriamente.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. En REVOREDO, Delia. Cdigo Civil.
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1893; LAFAILLE, Hctor. Curso de contratos. Tomo VII, Biblioteca Jurdica
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Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1965; MACHADO, Jos Olegario.
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Lajouane Editor, 1889; ROGEL VIDE, Carlos. La compraventa de cosa futura.
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Calixto. Tratado de Derecho Civil espaol. Tomo 111. Valladolid, Talleres
Tipogrficos Cuesta, 1920; VSQUEZ VILLACORTA, Mara Isabel. Contratos a
futuro. Trabajo monogrfico presentado como parte del curso de Comercio Exterior
en la Maestra de Derecho Civil y Comercial de la Escuela de Posgrado de la
Universidad Particular San Martn de Porres, Lima, diciembre de 1999.
JURISPRUDENCIA
"La venta hecha porel cnyuge de un bien de propiedad de la sociedad conyugal
configura venta de bien ajeno, acto juridico que por si mismo no estafectado de
nulidad. Siendo un acto juridico res alies acta, dicha venta le seria inoponible a la
sociedad conyugal de la que form parte la causante de los demandantes, pues
no ven afectados sus derechos porque no ha intervenido en l y, por tanto, la
transferencia no se habra producido para la cnyuge".
(Exp. N 1838-94, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo N 2, p. 39).
"La ineficacia prevista para el supuesto de venta de bien ajeno es la rescisin, la
que solo puede ser pedida por el comprador siempre que no conociera de la
situacin del bien. Consecuentemente, lo rescindible no es a la vez nulo, ya que
se trata de dos categoras de ineficacia del acto jurdico incompatibles entre s".
(Exp. N 917-95-Lima, Hinostroza Minguez, Alberto. Jurisprudencia Civil, Tomo N
1, p. 204).
"La pretensin de nulidad de escritura pblica se fundamenta en que los
demandantes vendieron un bien que se hallaba en litigio, y que en consecuencia
no se trataba de un objeto lcito; sin embargo, el inciso segundo del artculo 1409
del Cdigo Civil seala claramente que la prestacin materia de la obligacin
creada por el contrato puede versar sobre bienes ajenos o afectados en garanta o
embargados o sujetos a litigio por cualquier otra causal".
(Cas. N 695-99. Dilogo con la Jurisprudencia N 41. Febrero 2002, p. 227).
"Cuando la obligacin creada por el contrato recae sobre un bien futuro, el
compromiso queda subordinado a su existencia posterior".
(Exp. N 1257-90-Cal/ao, Normas Legales N 213, p. J-11).
Por tanto, la forma de un acto jurdico se define como la posibilidad objetiva de ser
reconocida por los dems y que puede consistir en una declaracin o en un
comportamiento(2). En este sentido Betti ha afirmado que la declaracin es un
trascender el pensamiento de s mismo y volverse expresin objetiva, dotada de
vida propia, perceptible y apreciable en el mundo social(3).
Si bien es verdad que la forma es el vehculo por medio del cual se manifiesta la
voluntad negocial, no debe confundirse dicha voluntad con la forma. En este
sentido, debemos rechazar enfticamente las posiciones que las identifican como
una misma cosa. Refirindose al tema Dez-Picazo sostiene que la forma es un
plus aadido a la voluntad, como vehculo necesario de expresin de sta o como
necesario revestimiento de la misma(4).
En abono a lo que venimos afirmando, hay que recordar que en ciertos casos, aun
cuando la ley haya establecido indispensable el cumplimiento de una determinada
forma, se permite que el acto no sea declarado nulo, pese al incumplimiento de la
forma, pues el cumplimiento de esta estaba destinado a alcanzar un determinado
fin, siendo posible renunciar a dicha forma si el fin se ha alcanzado. Tal es el caso
del artculo 274 inciso 8) del Cdigo Civil, que permite la convalidacin del
matrimonio que se celebr con prescindencia de las formalidades exigidas en los
artculos 248 a 268. Esto ha conducido a un sector de la doctrina a afirmar que la
forma no es un elemento del acto jurdico, sino que es la vestidura exterior de sus
elementos, o los ritos o solemnidades que se deben observar para darles vida(5).
3. Sin embargo, si bien es verdad que la forma no es un elemento constitutivo del
acto jurdico, s puede llegar a serio en ciertos actos. As, la forma en trminos
generales no es un elemento de validez del acto jurdico, pero esto no es bice
para que tanto la ley como las partes contratantes puedan condicionar la validez
de ciertos contratos al cumplimiento de una forma determinada.
4. A lo dicho conviene agregar la clasificacin hecha por el profesor De Castro(6):
a) forma intrnseca o estructural; que se da cuando el negocio para su eficacia, ha
de ahormarse a un tipo legal (ttnumerus clausus"de tipos); b) Las denominadas
formas habilitantes, cuando se requiere la intervencin de una autoridad o persona
que sancione o apruebe el negocio; c) Formas de publicidad, que sirven para dar
eficacia general al negocio (inscripcin en Registro, puesta en posesin).
(2) Cfr. STIGLlTZ. Rubn. "Contratos civiles y comerciales". Tomo 2, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1998, p. 389. (3) Cfr. BETTI, Emilio. "Teora General del Negocio Juridico". Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid,
1959, p. 99.
(4) DIEZ-PICAZO, Luis. "Fundamentos de Derecho Civil patrimonial", Tomo 1. Civitas, Madrid,
1995, p. 248.
(5) ALBALADEJO, Manuel. "El negocio jurdico", Bosch. Barcelona, 1993, p. 299.
(6) DE CASTRO Y BRAVO, Federico. "El negocio jurdico". Civitas, Madrid, 1997, pp. 278, 279.
Ya ello aade que la forma, atendiendo al valor, puede distinguirse en: a) valor
constitutivo ("ad substantiam') La forma da lugar al negocio (sin ella no hay tal
negocio), y basta la forma para que exista sin necesidad de otro requisito. Esta
forma es propia del Derecho primitivo; actualmente este tipo de forma se debilita
en favor del trfico comercial; b) valor integrativo ("ad solemnitatem"), la forma es
un requisito que se exige al lado de los dems esenciales del negocio; si ella falta
el negocio ser nulo o ineficaz; c) valor de publicidad, que implica su eficacia
general o respecto de terceros; d) mayor valor relativo, o respecto de los negocios
carentes de solemnidad (as, en la clasificacin de crditos); e) valor probatorio
("ad probationem'J, se puede manifestar positivamente (nico medio de prueba
admitido).
Como puede constatarse, estas clasificaciones permiten afirmar que la forma tiene
alcances distintos segn la clase de negocio de que se trate. Sin embargo, la
atencin de la doctrina, como sostiene el propio De Castro, se ha centrado en el
12. Desde la perspectiva del Anlisis Econmico del Derecho, que considera al
Derecho Contractual como un sistema de transacciones, la forma debe cumplir
tambin un doble propsito; por un lado, debe facilitar la celebracin de los
contratos para que estos a su turno agilicen el trfico comercial; y por otro, debe
permitir seguridad y certidumbre, de suerte que los contratos cumplan con su fin
de ser instrumentos de planificacin. Desde esta ptica, parecera a primera vista
que la plena libertad de forma favorece sus objetivos, sin embargo, el formalismo y
su equilibrio con la libertad de forma favorecen la necesidad de la convivencia, en
el Cdigo, del principio de libertad de forma con el formalismo.
VI. Formalidades ad solemnitatem y ad probationem
13. La ley, lo mismo que las partes, puede exigir alternativamente dos
clases de forma: ad solemnitatem o ad probationem; tallo que se desprende del
artculo 144 del Cdigo Civil. La forma ad probationem es aquella no exigida para
la validez del acto jurdico, sino que se establece solo como medio idneo para
probarlo.
Para Albaladejo, semejante "forma", no tiene nada que ver con la forma verdadera,
sino que solo tiene que ver con la prueba de los negocios. Prueba y forma son
campos completamente distintos. De manera que el negocio existente y vlido,
tropiece, por cualquier orden de causas -y entre ellas por la de no haberse
celebrado en forma apta para prueba- con dificultades para ser probado, es cosa
que prcticamente tendr toda la trascendencia que se quiera, pero que
tericamente no afecta para nada su existencia, validez y eficacia civilmente
plenas(12).
En este sentido, segn el autor citado es preciso distinguir entre forma ad
probationem y documento ad probationem. Al respecto sostiene que es posible
que el acto se haya celebrado cumpliendo con la formalidad probatoria exigida por
la ley o por las partes, y que esta se trate de documento escrito. Qu sucedera
si luego de celebrado el acto de tal manera, el documento se destruyese?; pues
sencillamente que el acto podra ser probado por cualquier otro medio de prueba,
por ejemplo testigos.
Sin embargo, esto no sera posible si el Derecho exigiese la prueba mediante el
documento; destruido este despus de observada la forma el acto no puede
probarse.
En suma concluye Albaladejo: forma ad probationem debera significar: no se
admite prueba si no se ha observado la forma ad probationem al celebrar el
negocio. Documento ad probationem debera significar: no se admite prueba si no
es mediante el documento. Luego regresaremos sobre estas ideas.
14. Por otra parte, la expresin formalidad ad solemnitatem alude a las
formalidades constitutivas, esenciales; y su omisin priva al acto de validez, por
ms que el consentimiento en s o su contenido se demuestren
inequvocamente(13). Por lo tanto, tales formalidades son consustanciales al acto,
constituyendo en estos casos un elemento esencial de ellos.
(12) ALBALADEJO, Manuel. Op. cit., p. 311.
(13) BORDA, Guillermo. 'Manual de Contratos". Editorial Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 97.
Por otro lado, el convenio de formalidad que establece el artculo 1411 debe
constar por escrito y anteceder en el tiempo al contrato. Refirindose al convenio
anticipado, el profesor Manuel De la Puente(17) apoyado en la doctrina italiana
justifica la necesidad de dicho convenio, ya que tiene, como dice Bianca, carcter
normativo, quiere decir que es en previsin de la celebracin de un futuro contrato.
El convenio no obliga a celebrar este contrato, pero si ello ocurre, es decir, si se
celebra el contrato previsto, este debe observar la forma convenida por las partes.
17. Con respecto a este tema, un autor tan autorizado como el profesor
Lohmann(18) ha criticado el citado artculo, sosteniendo que no se justifica que
ellegislador haya optado por la presuncin de que la inobservancia de la
formalidad querida por las partes constituya causal de invalidez con sancin de
nulidad. No hay razn legal por la cual el legislador adopte tan severa solucin.
(...). Lo lgico en las relaciones jurdicas es aliviar las exigencias y en tema de
formalidades la presuncin debi ser de la conservacin del negocio, es decir, en
favor de la formalidad ad probationem.
Del mismo modo sostiene que es ms censurable an, considerar que las partes
pueden establecer un requisito de validez bajo sancin de nulidad. Esto constituye
una gruesa desviacin conceptual, porque las partes podrn, si quieren o si as
resulta interpretado presuntivamente, establecer un requisito para la celebracin
del futuro negocio, pero no pueden hacer calificaciones jurdicas de valor
(invalidez), ni de sancin (nulidad).
Compartimos parcialmente los criterios del profesor Lohmann. Estamos de
acuerdo en cuanto a que la presuncin debi orientarse hacia la preservacin del
acto y, por consiguiente, la forma que las partes convinieron debi estimarse que
tena carcter probatorio. Pero no participamos de su crtica referida a que las
partes no pueden determinar la invalidez de un acto por incumplimiento de la
forma convenida. Dos razones para esta disidencia: la primera, que no son las
partes las que estn sancionando la invalidez sino la ley, precisamente en el
artculo bajo comentario. Lo que las partes harn ser determinar la forma que
tendr dicho carcter esencial; adems el artculo guarda coherencia con el
artculo 219 inc. 6), que establece que el acto jurdico es nulo cuando no revista la
forma prescrita bajo sancin de nulidad. Dicha norma no dice que la forma
prescrita deba ser necesariamente legal, por consiguiente, tranquilamente podra
haber sido convenida por las partes. La segunda razn de nuestra discrepancia
tiene que ver con la libertad contractual; en efecto, no hay que olvidar que esta
libertad comprende la posibilidad de que las partes diseen la figura contractual
que las vincular. Tal diseo se refiere a la estructura del contrato, continente y
contenido, y los alcances legales de esto. En este orden de ideas, les est
permitido a las partes acordar que la forma convenida previamente sea requisito
de validez.
(17) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general", Tomo 3. Biblioteca Para Leer el
Cdigo Civil, Vol. XI. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1991, p.
467.
(18) LOHMANN, Juan Guillermo. "El negocio jurdico". Grijley, Lima, 1994, p. 140.
COMPROMISO DE CONTRATAR
ARTICULO 1414
Por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el futuro un
contrato definitivo.
CONCORDANCIAS:
C.
arto 2 ne. 14)
C.C. arts. 1148. 1354, 1415, 1416, 1417. 1418
Comentario
Vfelor Bolaos Velarde
1. Los contratos preparatorios
Consideraciones de hecho o de derecho pueden determinar que los contratantes
no puedan o no quieran celebrar el contrato en un momento determinado; pero, a
pesar de ellas, quieran, en ese momento, asegurar su celebracin futura. Este
inters, la celebracin futura del contrato, pueden satisfacerlo los contratantes, de
acuerdo con lo regulado en el Cdigo Civil, mediante la celebracin, en el
presente, de un contrato preparatorio.
Que la celebracin del contrato definitivo se asegura, preparndolo, mediante la
celebracin de otro contrato, desde la perspectiva del Cdigo Civil, es un tema
fuera de debate. No cabe, entonces, a la luz del Cdigo Civil, dudar sobre la
posibilidad de tal preparacin, ni sobre la naturaleza contractual del acto jurdico
que la prepara.
La posibilidad de preparar la celebracin de un contrato tambin fue admitida por
el Cdigo abrogado. Sin embargo, de acuerdo con lo regulado en sus artculos
1392 y 1393, solo se ocup de esta posibilidad en el rgimen de la compraventa.
Adiferencia del abrogado, el Cdigo Civil vigente se ocupa del tema en el rgimen
del contrato en general, entendiendo que los contratos preparatorios pueden
estipularse con la finalidad de preparar la celebracin de cualquier contrato
definitivo.
Sin embargo, al hacerla solo regula dos contratos preparatorios tpicos: el
compromiso de contratar y el contrato de opcin. Es decir que no encontramos
una definicin de lo que entiende el Cdigo por los contratos preparatorios
-bsicamente prescindible-, sino que tampoco encontramos un rgimen general
que resulte aplicable tanto a los contratos tpicos de los que se ocupa, como a los
contratos preparatorios atpicos que, en ejercicio de su libertad de estipulacin, las
partes pueden celebrar.
el caso de cualquier otro contrato, concurren los cinco requisitos enunciados. Sin
embargo, cabe agregar que, adems de los requisitos de validez, hay dos
componentes que son fundamentales en la definicin de la estructura del
compromiso de contratar: el contenido y el plazo; sobre ellos nos ocuparemos al
comentar los artculos correspondientes.
2.2. La funcin del compromiso de contratar
Desde el punto de vista funcional, y esta es la segunda idea contenida en el texto,
el compromiso de contratar, como lo sealamos al referimos a su objeto, produce
efectos obligacionales. La relacin juridica patrimonial que se crea por el
compromiso de contratar, entonces, es, a diferencia de la creada por el contrato de
opcin, una de naturaleza obligacional. Por su celebracin todos los contratantes
se obligan a ponerse de acuerdo, en el futuro, para formar el contrato definitivo. Se
obligan, en suma, a prestar su cooperacin para hacer posible el definitivo.
En tanto que contrato, tambin el definitivo es un acto jurdico plurilateral con
efectos patrimoniales. Su celebracin vlida, entonces, es el resultado del
concurso, satisfactorio, de los cinco requisitos de validez. Todas las partes del
compromiso de contratar se obligan a cooperar para que concurran estos cinco
requisitos y se forme vlidamente el contrato definitivo.
Es particularmente destacable la cooperacin de los obligados en la formacin del
consentimiento. Y, aunque no es el nico requisito de validez respecto del que
cabe exigir su cooperacin, este es el que se presta para examinar con mayor
claridad la clase de prestacin asumida por los obligados.
El consentimiento, sabemos, se forma por el concurso de la oferta y la aceptacin.
Toda vez que, por el compromiso de contratar las partes se obligan a ponerse de
acuerdo para la celebracin del contrato definitivo, esta implicar tanto la
declaracin de la oferta como la de la aceptacin.
Ahora bien, la declaracin de oferta, con la que se inicia el proceso de formacin
del consentimiento en el contrato definitivo, es la que hace exigible la ejecucin de
la prestacin a la que se han obligado los contratantes. La declaracin de oferta
no se emite en via de ejecucin de una prestacin debida, sino como satisfaccin
de un requisito que permite al contratante que se ha convertido en oferente, exigir
el deber de cooperacin al que se ha obligado el otro u otros.
En efecto, la cooperacin debida por los deudores solo es tal si hay un proceso de
formacin del consentimiento, y este supone la declaracin de oferta. La oferta,
entonces, ser el resultado de un acto de libertad por parte de aquel contratante
del compromiso de contratar, que se dispone a exigir al otro u otros, el
cumplimiento del deber de cooperacin. En consecuencia, desde la perspectiva de
la formacin del consentimiento, la prestacin a la que se obligan los contratantes
de un compromiso de contratar es a aceptar una oferta para celebrar el contrato
definitivo; es decir, se obligan a ejecutar una prestacin de hacer.
sin que reciban algo a cambio, entonces, la relacin obligatoria creada por el
compromiso de contratar, nos parece, es una con prestaciones plurilaterales
autnomas. En consecuencia, operan en el compromiso de contratar todos los
efectos de los contratos con prestaciones plurilaterales autnomas; por ejemplo,
los referidos por el artculo 1434 del Cdigo Civil.
Cabe hacer una precisin respecto de la obligatoriedad de la prestacin de hacer
para todos los contratantes. Efectivamente esto es as en el momento de la
celebracin del compromiso de contratar: todos quedan obligados a prestar su
cooperacin para celebrar el contrato definitivo, todos quedan obligados a aceptar
la oferta que se les formule con ese fin. Sin embargo, la parte que se dispone a
exigir el cumplimiento de la obligacin contrada, formulando la oferta se libera de
su deuda; se libera porque ya no se necesita cooperacin suya, a pesar de que
ofertar no importe realizar una conducta de pago. Quedan, entonces, como
efectivamente obligados a cooperar los destinatarios de la oferta. Esto sin perjuicio
de la posibilidad de que se formule, vlidamente, una contraoferta, en cuyo caso el
inicialmente oferente deviene en obligado a aceptar.
2.4. La relacin entre el compromiso de contratar y el contrato definitivo
Lo que fluye directamente del artculo que estamos comentando, y empezamos
este acpite destacndolo, es que el contrato definitivo es, respecto del
compromiso de contratar, un hecho necesariamente futuro. Resulta, entonces, un
imposible jurdico el que ambos sean hechos contemporneos. La
contemporaneidad afectara el objeto del compromiso de contratar acarreando su
nulidad; mas no la nulidad del, en este caso, impropiamente, contrato definitivo.
El compromiso de contratar y el contrato definitivo son, entre s, contratos
autnomos. No hay entre ellos una relacin de accesoriedad. Es ms, el primero
no es una etapa previa de la formacin del segundo; y este no es un requisito de
eficacia del primero. Cada uno, entonces, tiene su propio iter contractual.
Siendo autnomos, sus vicios no son transmisibles entre s. Por ejemplo, la
nulidad o anulabilidad del compromiso de contratar no hace, por ello, nulo o
anulable al contrato definitivo. Y viceversa.
Sin embargo, el contrato definitivo se celebra en va de cumplimiento del
compromiso de contratar. Este hecho, sin perjuicio de su autonoma, los comunica
necesariamente.
La naturaleza del contrato definitivo, aunque un hecho futuro en el momento de la
estipulacin del compromiso de contratar, determinar diversos elementos de este.
En primer trmino, el contenido. Como se ver en el comentario al artculo
siguiente, la celebracin del compromiso de contratar requiere de un contenido
determinado; y este est dado por la estipulacin de los elementos esenciales del
contrato definitivo. Por otro lado, en el caso de la forma, de acuerdo con lo
regulado por el artculo 1425 del Cdigo Civil, el compromiso de contratar deber
observar la del contrato definitivo. Otro tanto cabe decirse respecto de la
el acto infractor, porque la hiptesis no ha sido prevista como tal por el artculo 219
del Cdigo Civil.
El que la infraccin no acarree la nulidad no implica que sea jurdicamente
indiferente. En este caso, la ley dispensa su tutela al inters de asegurar, va
relacin obligatoria, la celebracin de un contrato definitivo, siempre que el
compromiso de contratar sea estipulado en los trminos imperativos previstos por
ella. De no adecuarse el compromiso de contratar a lo impuesto por el Cdigo
Civil, de no estipularse los elementos esenciales del contrato definitivo, el efecto
obligatorio perseguido por los contratantes al celebrarlo no merecer tutela del
ordenamiento jurdico. En suma, la inobservancia de este deber acarrea la
ineficacia del compromiso de contratar.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo 11, Vol. 1. Barcelona, Jos Maria
Bosch Editor, 1997; ALPA, Guido. Istituzioni di Diritto Privato. Torino, Utet, 1997; AL
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Abeledo Perrot, 1999; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil
peruano de 1984. Tomo 1. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1995; BENABENT,
Alain. Droit Civil. Les contrats speciaux civils et commerciaux. Paris,
Montchrestien, 2001; BlANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo 111. Milano, Dott. A.
Giuffr Editore, 1998; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general.
Tomo 11. Lima, Palestra Editores, 2001; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel.
Estudios del contrato privado. Tomo 1. Lima, Cultural Cuzco, 1983; DiEZ-PICAZO,
Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Vol. 1. Madrid, Editorial
Civitas,1996; GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales. Buenos
Aires, Editorial Astrea, 1990; HUET, Jerome. Traite de Droit Civil. Les principaux
contrats speciaux. Paris, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, 2001;
LARROUMET, Christian. Teora General del Contrato. Vol. 1. Bogot, Editorial
Temis, 1993; MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Tomo 1.
Buenos Aires, Ediciones Jurdcas Europa-Amrica, 1986; MOSSET ITURRASPE,
Jorge. Contratos. BuenosAires, RubinzalCulzoni Editores, 1998; SACCO, Rodolfo
y DE NOVA, Giorgio. " Contratto. Tomo 111. Torino, Utet, 1993; SCOGNAMIGLlO,
Renato. Teora General del Contrato. Bogot, Universidad Externado de Colombia,
1996; STARCK, Boris, ROLAND, Henri y BOYER, Laurent. Oroit Civil. Les
Obligations. Tomo 11. Pars, Litec, 1998.
JURISPRUDENCIA
"El contrato de 'promesa de venta' no es sino un contrato preparatorio que
contiene los requisitos esenciales del contrato definitivo".
(Exp. N 364-96-Lima, Hinostroza Minguez, Alberto.
Jurisprudencia Civil, tomo 1, p. 224).
Texto segn modificatoria introducida por el articulo nico de la Ley N 27420 de 7-02-
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 183, 1414, 1415, 1417, 1418. 1423
Comentario
Velor Bolaos Velarde
El texto vigente del artculo 1416 ha sido establecido por la Ley N 27420, que
modific el texto originario, que estableca lo siguiente: "El plazo del compromiso
de contratar ser no mayor de un ao y cualquier exceso se reducir a este lmite.
A falta de plazo convencional rige el mximo fijado por este artculo".
Ya hemos visto que por el compromiso de contratar las partes se obligan a
celebrar en el futuro un contrato definitivo. Toda vez que el contrato definitivo es
necesariamente futuro, el plazo constituye un elemento esencial de la relacin
obligatoria creada por el compromiso de contratar. No es pensable esta obligacin
sin un plazo de vigencia.
1. Naturaleza jurdica del plazo
El plazo, sabemos, es una modalidad del acto jurdico; del contrato en especial.
Como tal, en consecuencia, constituye un requisito de eficacia del mismo. Cabe
identificarse como conformantes del plazo un trmino inicial, desde el que empieza
a computrsele, y un trmino final, con el que concluye el cmputo.
Por otro lado, puede tener una naturaleza suspensiva o una resolutoria. En el
primer caso, el acto jurdico, el contrato, aunque celebrado vlidamente, es
ineficaz; tendr que verificarse el plazo estipulado como suspensivo para que
surtan sus efectos. En el segundo caso, la verificacin del plazo resolutorio, el
vencimiento de su trmino final acarrea la ineficacia, la extincin, de la relacin
jurdica creada por el acto.
El plazo del que se ocupa el artculo que estamos comentando, entendindolo
como elemento esencial de la relacin obligatoria creada por el compromiso de
contratar (no as del contrato mismo), es uno que tiene naturaleza resolutoria. En
JURISPRUDENCIA
"El compromiso de contratar ser no mayor de un ao y durante ese lapso la
promesa est vigente, recin a su vencimiento dicho compromiso cesar o
quedar sin efecto, quedando las partes liberadas de su promesa".
(Cas. N 24-T-97-Piura, Gaceta Jurdica N 57, p. 15-A).
1417
1418
CONTRATO DE OPCiN
ARTICULO 1419
Por el contrato de opcin, una de las partes queda vinculada a su declaracin de
celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de
celebrarlo o no.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1420, 1421, 1422, 1423, 1424, 1425,2019 ne. 2), 2023;
D.S.014-92-EM art.165
D.S.03-94-EM arts. 133, 134.
Comentario
Eric Palacios Martnez
La norma recoge expresamente lo que en la doctrina se ha denominado contrato
de opcin, acogiendo la teora segn la que la figura reseada tendra naturaleza
contractual, puesto que en algn momento se le quiso configurar como una
propuesta (trmino idntico a oferta) irrevocable (MESSINEO). Tambin se ha
sealado enfticamente, tal vez resumiendo ambas posiciones, que la opcin es
un contrato a travs del cual una parte emite irretractablemente la propuesta de
concluir un ulterior contrato, pudiendo la contraparte perfeccionar con la propia (y
unilateral) aceptacin el contrato definitivo (SACCO). Las diferencias existentes
entre opcin y propuesta irrevocable han sido expuestas principalmente por la
doctrina italiana a travs de dos argumentos a saber:
1. La opcin (contrato) y la propuesta irrevocable, aunque destinadas a producir
efectos jurdicos idnticos, difieren en su estructura, porque la primera figura es un
contrato y la segunda es una declaracin unilateral. Es casi unnime que, en la
mayora de casos, la opcin es un contrato unilateral en tanto genera una
situacin de desventaja (y no una obligacin) en cabeza de la parte optada, es
decir aquella que tendr que asumir los efectos de la declaracin del optante.
2. La situacin que nace de la opcin, a diferencia de aquella que nace de la
propuesta irrevocable, es un derecho subjetivo, es cedible, es oponible a los
terceros. Ello se explica atendiendo a que el derecho potestativo nacido de la
propuesta irrevocable adquiere una relevancia solo de carcter instrumental
respecto a la regulacin realizada con el contrato. En la opcin en cambio se
verifica exactamente lo contrario, ya que el derecho potestativo del optante asume
naturaleza instrumental estrictamente en el mbito sealado por la dinmica del
procedimiento formativo del contrato final, frente al cual ostenta una autnoma
entidad jurdico patrimonial (BENEDETTI).
La consecuencia prctica ms importante de considerar a la opcin como un
contrato y no como propuesta irrevocable radica en que la muerte o la incapacidad
dentro del plazo de tres o ms meses, con su sola declaracin de voluntad pueda
celebrar el contrato final de compraventa sobre el otro departamento de su inters.
DOCTRINA
ALPA, Guido y BESSONE, Mario. Elementi di Diritto Civile. Dott. A. Giuffr Editore,
Milano, 1990; BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Casa Editorial
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general del negocio jurdico. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969,
existe una nueva reimpresin de la primera edicin con prlogo de Jos Luis
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Commentario directo da Piero Schlesinger y ahora por Francesco Donato Busnelli,
Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1998; ClAN, Giorgio y TRABUCCHI, Alberto. Breve
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CAN OVAS, Diego. Manual de Derecho Civil espaol. Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1982; GALGANO, Francesco. negozio giuridico en Trattato di
Diritto Civile e Comrciale, Vol. 111, diretto da Cicu-Messineo e continuato da
Mengoni. Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1988; GIUSTI, Alberto y PALADINI,
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Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo 111. Ediciones Juridicas
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Ediciones Jurdicas Europa Amrica (EJEA), Buenos Aires, 1982 (ambas son
traducciones del italiano); PALERMO, G Contratto preliminare. Casa Editrice Dott.
Antonio Milani (CEDAM) Padova, 1991; RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto
Privato Italiano. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Npoli, 1986; RICCIUTO,
Vincenzo. La formazione progressiva del contratto, en I contratti in generale, tomo
primo, al cuidado de Enrico Gabrielli, en Trattato dei contratti dirigido por Pietro
Rescigno, Unione lipografico Editrice Torinese (UTET), Torino, 1999; RUBINO,
Domnico. La compraventita, en Trattato di Diritto Civile e Comrciale, diretto da
Cicu-Messineo, continuato da Mengoni e da Schlesinger, seconda edizione, Dott.
A. Giuffr Editore, Milano, 1988; SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. "contralto,
en Trattato di Diritto Privato, Vol. 10, Tomo 11, dirigido por Pietro Rescigno, Unione
Tipografica Editrice Torinese (UTET), Torino 1982; SANTORO PASSARELLI,
Francesco. Doctrinas generales del Derecho Civil. Traduccin de Agustn Luna
Serrano, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964; Massimo. Diritto
Civile. Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 1987; BIGLlAZZI-GERI, Una; BRECCIA,
Comentario
Eric Palacios Martnez
El artculo comentado recoge la llamada opcin mediatoria. Esta figura encuentra
asidero en la evidente posibilidad de que el derecho potestativo de opcin pueda
ser tenido como una materia negocial (al igual que toda entidad no material
(derecho) de carcter patrimonial, entre los que sobresale el derecho de crdito, el
que resulta transferible -por ejemplo- a travs de una cesin de crditos o tambin
por intermedio de un ttulo valor).
La opcin mediatoria se apoya, segn opinamos, en la propia admisin de la
opcin onerosa, es decir en la que existe un correspectivo, ya que el beneficiaro
de la opcin (el optante) podra encontrar otro adquirente dispuesto a pagar un
precio superior por el bien materia del contrato final. En tal situacin puede serie
conveniente asegurar la opcin, as sea a ttulo oneroso, como ya dijimos, con el
fin de especular con el producto de la reventa posterior del bien (BIGLlAZZI-GERI,
BRECCIA, BUSNELLI, NATOLl). Se puede adems, y aqu viene en estricto la
fenomenologa de la opcin mediatoria, convenir que el optante pueda transferir,
ya no el bien, sino el propio derecho de opcin, hiptesis en la que la especulacin
comprendera la diferencia entre la suma pagada para adquirir el derecho de
opcin y la suma obtenida de la cesin de ese derecho a terceros (BIGLlAZZIGERI, BRECCIA, BUSNELLI, NATOLl).
La diferencia de aplicacin entre una compraventa posterior, luego de ejercitada la
opcin, del bien submateria, y la operatividad de la opcin mediatoria, es que, en
este ltimo caso, el contrato final se celebra directamente entre el optado y el
tercero nombrado por el optante, siempre que dicho tercero sea designado y
acepte tal nombramiento antes de que el optan te ejerza la opcin, evidencindose
la concrecin del principio de economa negocial en la consecucin de la finalidad
de las partes por medio de una sola operacin contractual.
Se podria considerar que la opcin mediatoria se identifica con la insercin en el
contenido del contrato de opcin de una clusula que contenga un verdadero
contrato por persona a nombrar (artculos 1473 y ss. del Cdigo Civil); lo cual no
resulta del todo correcto en cuanto dicha clusula opera solo en el mbito del
Breve commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dot1. Antonio Milani (CEDAM),
Padova, 1990; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodory WOLFF, Martin. Tratado
de Derecho Civil, Tomo IV, Vol. l. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1979; ESPIN
CANOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil espaol. Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1982; GALGANO, Francesco. /1 negozio giuridico en Trattato di
Diritto Civile e Comrciale, Vol. /11, diretto da Cicu-Messineo e continuato da
Mengoni. Dot1. A. Giuffre Editore, Milano, 1988; GIUSTI, Alberto y PALADINI,
Mauro. /1 contratto preliminare. Dot1. A.Giuffr Editore, Milano, 1992; MESSINEO,
Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo /11. Ediciones Jurdicas
Europa Amrica (EJEA), Buenos Aires, 1979; ID, Doctrina general del contrato.
Ediciones Jurdicas EuropaAmrica (EJEA), Buenos Aires, 1982 (ambas son
traducciones del italiano); PALERMO, G Contratto preliminare. Casa Editrice Dott.
Antonio Milani (CEDAM) Padova, 1991; RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto
Privato Italiano. Casa Editrice Dot1. Eugeno Jovene, Npoli, 1986; RICCIUTO,
Vincenzo. La formazione progressiva del contratto, en I contratti in generale, tomo
primo, al cuidado de Enrico Gabrielli, en Trattato dei contratti dirigido por Pietro
Rescigno, Unione Trpografico Editrice Torinese (UTET), Torino, 1999; RUBINO,
Domnico. La compraventita, en Trattato di Diritto Civile e Comrciale, diretto da
Cicu-Messneo, continuato da Mengoni e da Schlesinger, seconda edizione, Dott.
A. Giuffre Editore, Milano, 1988; SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. /1
contratto, en Trattato di Diritto Privato, Vol. 10, Tomo 11, dirigido por Pietro
Rescigno, Unione Tipografica Editrice Torinese (UTET), Torino 1982; SANTORO
PASSARELLI, Francesco. Doctrinas generales del Derecho Civil. Traduccin de
Agustn Luna Serrano, Editorial Revista de Derecho Prvado, Madrid, 1964;
SCOGNAMIGLlO, Renato. Teoria general del contrato. Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 1983.
DOCTRINA
ALPA, Guido y BESSONE, Mario. Elementi di Diritto Civile. Dott. A. Giuffr Editore,
Milano, 1990; BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Casa Editorial
Bosch, Barcelona, 1955; BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho Privado,
traduccin del italiano por Santiago Sentis Melendo, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica (EJEA), Buenos Aires, 1965; BENEDETTI, Giusseppe. Dal contratto al
negozio unilaterale. Dott. A. Giuffr Editore, Milano 1969; BETTI, Emilio. Teora
general del negocio jurdico. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969,
existe una nueva reimpresin de la primera edicin con prlogo de Jos Luis
Monereo Prez efectuada por la Editorial Comares en su Coleccin Critica del
Derecho, Seccin Arte del Derecho, Granada, 2000; BlANCA, Massimo. Diritto
Civile. Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1987; BIGLlAZZI-GERI, Una; BRECCIA,
Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato y NATOLl, Ugo. Derecho Civil.
Universidad Externado de Colombia, Santa Fe de Bogot, 1992; CARAVAGLlOS,
Raffaele. /1 contratto per persona da nominare (Arit. 1401-1405), en /1 Codice
Civile. Commentario directo da Piero Schlesinger y ahora por Francesco Donato
Busnelli, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1998; ClAN, Giorgio yTRABUCCHI,
Alberto. Breve commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(CEDAM), Padova, 1990; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, Tomo IV, Vol. l. Casa Editorial Bosch, Barcelona,
1979; ESPIN CANOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil espaol. Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982; GALGANO, Francesco./I negozio
giuridico en Trattato di Diritto Civile e Comrciale, Vol. 111, diretto da CicuMessineo e continuato da Mengoni. Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1988; GIUSTI,
Alberto y PALADINI, Mauro. /1 contratto preliminare. Dott. A.Giuffr Editore,
Milano, 1992; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo
111. Ediciones Jurdicas Europa Amrica (EJEA), Buenos Aires, 1979; ID, Doctrina
general del contrato. Ediciones Jurdicas Europa Amrica (EJEA), Buenos Aires,
1982 (ambas son traducciones del italiano); PALERMO, G. Contratto preliminare.
Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM) Padova, 1991; RESCIGNO, Pietro.
Manuale del Diritto Privato italiano. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Npoli,
1986; RICCIUTO, Vincenzo. La formazione progressiva del contratto, en I contratti
in generale, tomo primo, al cuidado de Enrico Gabrielli, en Trattato dei contratti
dirigido por Pietro Rescigno, Unione Tipografico Editrice Torinese (UTET), Torino,
1999; RUBINO, Domnico. La compraventita, en Trattato di Diritto Civile e
Comrciale, diretto da Cicu-Messineo, continuato da Mengoni e da Schlesinger,
seconda edizione, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1988; SACCO,
Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. 11 contratto, en Trattato di Diritto Privato, Vol. 10,
Tomo 11, dirigido por Pietro Rescigno, Unione Tipografica Editrice Torinese
(UTET), Torino 1982; SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas generales
del Derecho Civil. Traduccin de Agustin Luna Serrano, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1964; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teoria general del
contrato. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1983.
JURISPRUDENCIA
"El contrato opcin es un contrato preparatorio por el cual una de las partes queda
vinculada a su declaracin de celebrar en el futuro un contrato definitivo, y la otra a
celebrarlo, del contrato de compraventa celebrado por las partes aparece que no
se recogi lo estipulado en la clusula cuarta del contrato de opcin, de lo que se
colige que este se vari, siendo la voluntad de los vendedores transferir el rea
que se indica en la clusula primera del contrato de compraventa, por lo que no es
procedente rectificar las reas, va aclaracin, por cuanto el contrato de
compraventa elevado a escrtura pblica dej sin efecto el contrato de opcin".
(Exp. N 227-99. Dilogo con la Jurisprudencia N 34. Julio 2001, p. 135).
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 183, 1424
LEY 26702 arto 295inc. 1)
D.S.014-92-EM art.165
D.S.03-94-EM arto 133.
Comentario
Eric Palacios Martnez
Sobre la cuestin de la duracin del plazo contemplada por este artculo, se debe
ante todo establecer dos diversas finalidades objetivas que, en general, inciden
sobre la necesidad de su insercin en el contenido del contrato de opcin: la
primera se refiere a evidenciar el inters de diferir la conclusin del contrato final a
un momento futuro (deviniendo en irrelevantes las razones objetivas o subjetivas
que indujeron a las partes a su especfica insercin), en cuanto se plasma
concretamente un momento oportuno para la conclusin del negocio final
(GIUSTIPALADINI); mientras que la segunda, en conexin con la anterior, se
refiere a la prevencin de las partes a efectuar la conclusin del contrato final
dentro de un arco de tiempo ms all del cual podra extinguirse el inters
econmico que haba inducido a la originaria predisposicin de un proyecto
negocial, limitando en el tiempo la efectividad del derecho potestativo y el estado
de sujecin originados por el contrato de opcin.
Se puede a su vez deducir que el plazo es un elemento, referido a la temporalidad,
que no puede faltar en el contrato de opcin, corroborndose esto en que el propio
artculo comentado dispone supletoriamente que en el caso de que expresamente
no se estableciera, este ser de un ao. Ello concuerda con la naturaleza
necesariamente temporal de las situaciones jurdicas generadas por el contrato de
opcin. Tanto el derecho potestativo como el estado de sujecin no pueden
extenderse indefinidamente en el tiempo, ya que comprometen la propia iniciativa
negocial de uno de los sujetos involucrados en el contrato de opcin. De lo
contrario se establecera una perpetua, y por ende inaceptable, incertidumbre en
detrimento de la parte optada. Por lo dems, as se sustrae la hiptesis comentada
a la posibilidad de que, ante la ausencia de estipulacin al respecto, pueda el juez
fijar el plazo submateria (artculo 182 del Cdigo Civil).
La decadencia del plazo y sus efectos extintivos con respecto a las situaciones
generadas por el contrato de opcin, descritas en el artculo pertinente, solo puede
ser adecuadamente explicada si consideramos a este como un plazo resolutorio
del negocio jurdico (RUBINO), pues al verificarse se marca la cesacin de los
efectos producidos segn se extrae del primer prrafo del artculo 178 del Cdigo
Civil. Ello significa que la utilizacin del derecho potestativo conferido al optante
debe de verificarse antes de la expiracin del plazo, dando lugar a la formacin del
contrato final, claro est teniendo siempre presente los mecanismos de actuacin
de este derecho (por ejemplo, que el ejercicio de la opcin sea debidamente
puesta en conocimiento del optado y que se designe al tercero, en el caso de
opcin mediatoria, dentro del plazo establecido). Es obvio que la verificacin del
plazo no puede incidir sobre el contrato final en vista a que este adquiere una
independencia funcional una vez que el optante ejercita el derecho potestativo a l
conferido.
La determinacin del plazo por las partes intervinientes en el contrato de opcin
puede, al margen de que puede ser de cualquier extensin, realizarse en forma
precisa (plazo determinado) o en forma indirecta, estableciendo pautas ylo
parmetros certeros de verificacin para que, a travs de una operacin deductiva,
pueda ser efectivamente determinado (plazo determinable).
DOCTRINA
ALPA, Guido y BESSONE, Mario. Elementi di Diritto Civile. Dott. A. Giuffr Editore,
Milano, 1990; BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Casa Editorial
Bosch, Barcelona, 1955; BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho Privado,
traduccin del italiano por Santiago Sentfs Melendo, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica (EJEA), Buenos Aires, 1965; BENEDETTI, Giusseppe. Dal contratto al
negozio unilaterale. Dott. A. Giuffr Editore, Milano 1969; BETTI, Emilio. Teora
general del negocio jurdco. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969,
existe una nueva reimpresin de la primera edicin con prlogo de Jos Luis
Monereo Prez efectuada por la Editorial Comares en su Coleccin Crtica del
Derecho, Seccin Arte del Derecho, Granada, 2000; BlANCA, Massimo. Diritto
Civile. Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1987; BIGLlAZZI-GERI, Una; BRECCIA,
Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato y NATOLl, Ugo. Derecho Civil.
Universidad Externado de Colombia, Santa Fe de Bogot, 1992; CARAVAGLlOS,
Raffaele. 11 contratto per persona da nominare (Arit. 1401-1405), en 11 Codice
Civile. Commentario directo da Piero Schlesinger y ahora por Francesco Donato
Busnelli, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1998; ClAN, Giorgio yTRABUCCHI,
Alberto. Breve commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(CEDAM), Padova, 1990; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, Tomo IV, Vol. l. Casa Editorial Bosch, Barcelona,
1979; ESPIN CANOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil espaol. Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982; GALGANO, Francesco. 11 negozio
giuridico en Trattato d Diritto Civile e Comrciale, Vol. 11/, diretto da CicuMessineo e continuato da Mengoni. Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 1988; GIUSTI,
eficacia era, por decir, de dos (02) aos podra solo ser renovado por un mximo
de un ao. En general, pareciera que no se ha efectuado la coordinacin con la
modificacin realizada al artculo 1423 del Cdigo Civil, resultando oportuno que
ello se verifique en vista a tener una regulacin coherente.
Es ms, las partes con el fin de excluir la limitacin impuesta por la norma podran
modificar cualquier punto (incluso accesorio) del contrato original, ms all del
plazo, a efectos de evitar la restriccin temporal de la renovacin configurada por
este artculo, con lo que la nueva conclusin sera libre conllevando a que el nuevo
plazo, del nuevo contrato (no renovatorio), no tenga limitacin alguna progressiva
del contratto, en I contratti in generale, tomo primo, al cuidado de Enrico Gabrielli,
en Trattato dei contratti dirigido por Pietro Rescigno, Unione Tipografico Editrice
Torinese (UTET), Torino, 1999; RUBINO, Domnico. La compraventita, en Trattato
di Diritto Civile e Comrciale, diretto da Cicu-Messineo, continuato da Mengoni e
da Schlesinger, seconda edizione, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1988; SACCO,
Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. 11 contratto, en Trattato di Diritto Privato, Vol. 10,
Tomo 11, dirigido por Pietro Rescigno, Unione Tipografica Editrice Torinese
(UTET), Torino 1982; SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas generales
del Derecho Civil. Traduccin deAgustn Luna Serrano, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1964; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teora general del
contrato. Universidad Extemado de Colombia, Bogot, 1983.
DOCTRINA
ALPA, Guido y BESSONE, Mario. Elementi di Diritto Civile. Dott. A. Giuffr Editore,
Milano, 1990; BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Casa Editorial
Bosch, Barcelona, 1955; BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho Privado,
traduccin del italiano por Santiago Sents Melendo, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica (EJEA), Buenos Aires, 1965; BENEDETTI, Giusseppe. Dal contratto al
negozio unilaterale. Dott. A. Giuffr Editore, Milano 1969; BETTI, Emilio. Teora
general del negocio jurdico. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969,
existe una nueva reimpresin de la primera edicin con prlogo de Jos Luis
Monereo Prez efectuada por la Editorial Comares en su Coleccin Crtica del
Derecho, Seccin Arte del Derecho, Granada, 2000; BlANCA, Massimo. Diritto
Civile. Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1987; BIGLlAZZI-GERI, Una; BRECCIA,
Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato y NATOLl, Ugo. Derecho Civil.
Universidad Externado de Colombia, Santa Fe de Bogot, 1992; CARAVAGLlOS,
Raffaele. 11 contratto perpersona da nominare (Artt. 1401-1405), en 11 Codice
Civile. Commentario directo da Piero Schlesinger y ahora por Francesco Donato
Busnelli, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1998; ClAN, Giorgio yTRABUCCHI,
Alberto. Breve commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(CEDAM), Padova, 1990; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, Tomo IV, Vol. l. Casa Editorial Bosch, Barcelona,
1979; ESPIN CAN OVAS, Diego. Manual de Derecho Civil espaol. Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982; GALGANO, Francesco.1I negozio
giuridico en Trattato di Diritto Civile e Comrciale, Vol. 111, diretto da Cicu-
definitivo. As, en el caso peruano tambin existe una norma que permite la
ejecucin forzada de la obligacin de celebrar un contrato definitivo. Nos referimos
al artculo 1418, inciso 1 del Cdigo Civil, el cual establece que la negativa
injustificada del obligado a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra parte el
derecho a exigir judicialmente la celebracin del contrato. Pero, como indica el
texto de la norma, la negativa deber ser injustificada.
Esta exigencia permite abundar en la posicin de que el contrato preliminar no es
el que establece el vnculo entre las partes, sino que requiere necesariamente de
una segunda etapa (el contrato definitivo) para surtir efectos. En efecto, una
negativa razonable a celebrar el contrato definitivo elimina la posibilidad de
solicitar su ejecucin forzada. En este supuesto, el contrato preliminar no llega a
establecer ningn vnculo entre las partes, temperamento que permite confirmar la
tesis de que se trata de un contrato subordinado a que se concrete el contrato
definitivo, que es el nico que activa las obligaciones propias del negocio que las
partes se comprometieron a celebrar en el precontrato.
Conforme se ha indicado, la posibilidad de solicitar la celebracin forzada del
contrato definitivo no es ms que un remedio frente a la negativa de alguno de los
obligados. Esta facultad no permite, en nuestra opinin, otorgar efectos
vinculantes al contrato preliminar, ms all de la obligacin de celebrar el contrato
definitivo.
De otro lado, debe quedar sentado que la inobservancia de la forma en el contrato
preliminar no puede ser subsanada por la adopcin de la formalidad debida al
momento de la celebracin del contrato definitivo. En efecto, si no se cumple con
la forma prevista para el contrato definitivo, el contrato preliminar sernulo. En
consecuencia, es claro que la celebracin posterior del contrato que se haba
previsto como definitivo no se hara en virtud de dicho precontrato, sino que
estaramos ms bien ante la celebracin de un contrato independiente. Se tratara
de un simple contrato celebrado entre las partes.
Como ltimo punto, hemos considerado pertinente analizar si la regla contenida en
el artculo bajo estudio resulta aplicable a los supuestos en que las partes, en
ejercicio de su autonoma negocial, hayan establecido que los contratos que
celebren deben observar determinada forma, bajo sancin de nulidad. Dicho en
otros trminos, cuando las partes han dispuesto que, para su validez,
determinado contrato debe observar una formalidad no impuesta por ley, dicho
requisito tambin resulta indispensable para la validez del contrato preliminar que
se celebre respecto de aquel contrato?
Como se sabe, nuestro ordenamiento jurdico faculta a los particulares a
establecer formalidades esenciales para la validez de los contratos que
posteriormente se celebren. As lo dispone el artculo 1411 del Cdigo Civil, el cual
establece la presuncin de que la forma que las partes convienen adoptar
anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto,
bajo sancin de nulidad.
Sobre este punto, consideramos que la regla establecida en la norma bajo anlisis
resulta perfectamente aplicable para los supuestos en que la solemnidad no venga
impuesta por ley, sino por la voluntad de la partes. En consecuencia, en los
supuestos en que las partes hayan establecido la observancia de una formalidad
solemne para la celebracin de un contrato, dicha formalidad tambin deberser
respetada por el contrato preliminar. Caso contrario, dicho contrato sera nulo.
Por tanto, la norma en resea deber ser leda en el sentido de que los contratos
preparatorios son nulos si no se celebran en la misma forma que la ley o la
voluntad de las partes prescribe para el contrato definitivo bajo sancin de nulidad.
Esta opinin encuentra sustento en el objetivo perseguido al requerir de manera
privada la observancia de una determinada forma para la celebracin del contrato.
En efecto, si aun cuando la ley no lo exija, las partes han decidido que es
conveniente efectuar un anlisis reflexivo y meditado de su decisin de contraer
determinada obligacin y para ello se han autoimpuesto la observancia de
determinada formalidad, resulta lgico que dicha exigencia tambin se aplique al
contrato preliminar, en la medida en que este contiene los elementos esenciales
del contrato definitivo. Caso contrario, el pacto por el que la formalidad se vuelve
esencial no tendra sentido.
DOCTRINA
BIGLlAZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Franceso y NATOLl, Ugo.
Derecho Civil. Tomo l. Volumen 2. Hechos y Actos Jurdicos. Traduccin de
Fernando Hinestrosa. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1992; DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Segunda Parte. Tomo IV.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1996; DIEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 11. Stima
Edicin. Editorial Tecnos, Madrid, 1995; MESSINEO, Francesco. El contrato en
general. Tomo l. Giuffr, Miln, 1973; MURILLO, Mara Luisa. Forma y nulidad del
precontrato.
Ediciones
Universidad
de
Navarra,
Pamplona,
1993;
SCOGNAMIGLlO, Renato. Teora General del Contrato. Traduccin de Fernando
Hinestrosa. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1996.
EXCEPCiN DE INCUMPLIMIENTO
ARTICULO 1426
En los contratos con prestaciones recprocas en que estas deben cumplirse
simultneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la
prestacin a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestacin o se garantice su
cumplimiento.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1335
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
El artculo en comentario trata sobre la figura jurdica de la "excepcin de
incumplimiento" o exceptio non adimpleti contractus.
Francesco Messineo sostiene que "la excepcin de incumplimiento -que puede
hacerse valer solamente en el contrato con prestaciones recprocas y no en el
contrato con prestacin de una sola parte ni tampoco en el contrato llamado
sinalagmtico imperfecto- consiste en la posibilidad de que un contratante se
abstenga (legtimamente) de cumplir (es decir, suspenda) la prestacin, si el otro
no cumpliese (o no ofreciese cumplir) simultneamente la suya, salvo que para el
cumplimiento de ambas prestaciones las partes hubiesen establecido trminos
distintos o que estos resultaran de la naturaleza del contrato, para el cumplimiento
de las dos prestaciones (artculo 1460, primer inciso)".
Luego aade: "La situacin en la que puede encontrar aplicacin la excepcin de
incumplimiento, implica un primer incumplimiento que determina y justifica el
segundo".
Asu vez, Guillermo A. Borda precisa que "en los contratos de los cuales nacen
obligaciones a cargo de ambas partes, una de ellas no puede demandar de la otra
el cumplimiento si no hubiera cumplido sus propias obligaciones. Cuando las
obligaciones debieran cumplirse simultneamente (por ejemplo, la obligacin de
escritura en la compraventa) al demandante le basta con ofrecer cumplir las suyas
en el momento en que el demandado lo haga. Es claro que el principio deja de
jugar cuando las obligaciones del demandante estn sujetas a plazo. As, por
ejemplo, si el comprador cuenta con el plazo de un ao, a partir del momento de la
entrega de la cosa, para pagar el saldo de precio puede demandar esta entrega
sin necesidad de pagar el saldo".
Raymundo M. Salvat refiere que "en los contratos bilaterales las obligaciones a
cargo de una de las partes son correlativas de las que quedan a cargo de la otra;
sera injusto, por consiguiente, que una de las partes pudiese exigir el
solamente dos deudas conexas, sino dos deudas, cada una de las cuales es la
causa jurdica de la otra; as, pues, no es por hacerle un favor, o porque lo exija la
equidad, el que se permita al deudor de una parte no cumplir su obligacin, si la
otra no le ha prometido el pago de la suya, sino en virtud de un derecho que nace
del mismo contrato",
En cuanto a la segunda teora, de la reciprocidad de las prestaciones, ciertamente,
como seala De la Puente y Lavalle, la ms difundida, se basa en "la necesidad
de mantener el equilibrio tanto entre las obligaciones recprocas (sinalagma
gentico) cuanto entre las recprocas prestaciones (sinalagma funcional), pero
destacando que es en este ltimo sinalagma cuando el comportamiento de las
partes puede provocar la actuacin de la excepcin". Asimismo agrega, citando a
Pacchioni, "cuando dos personas concluyen un contrato bilateral, ellas asumen
obligaciones recprocas y correspectivas, que establecen una absoluta paridad de
situacin jurdica, la cual se vera alterada si una de las partes debiera cumplir la
propia obligacin, independientemente de haber la otra cumplido la suya o estar
dispuesta a cumplirla contemporneamente".
De otro lado tenemos la tercera teora, denominada de la voluntad presunta de las
partes, planteada por los hermanos Mazeaud, la cual seala que "un contratante
no se obliga por los vnculos de un contrato sinalagmtico, sino por pensar que
ambas prestaciones sern cumplidas en el mismo lapso, pues si no le habra
concedido un trmino al otro contratante".
Finalmente, la teora de la buena fe, en la cual el fundamento de la excepcin se
encuentra en la buena fe-lealtad que debe regir la ejecucin de toda relacin
contractual, considerndose para tal efecto que los contratos se celebran,
interpretan y ejecutan en mrito a la buena fe y de acuerdo con lo que
verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y
previsin.
Considerando que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn
las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes (artculo 1362 de nuestro
Cdigo Civil), en nuestra opinin, los fundamentos jurdicos de la excepcin de
incumplimiento se encuentran en s sustentados en:
a) La presunta intencin o voluntad de las partes;
b) Los conceptos de reciprocidad y simultaneidad;
c) La buena fe, y
d) La equidad.
1. Requisitos para la procedencia de la excepcin
Consideramos los siguientes requisitos:
a) Existencia de un contrato con prestaciones reciprocas que deban cumplirse
simultneamente
El artculo en comentario establece como requisito para que proceda la excepcin
de incumplimiento:
1.- Que se trate de un contrato con prestaciones recprocas.
Asimismo aade: "Debe tenerse presente que para que esto ocurra es preciso que
las prestaciones no deban ejecutarse simultneamente, sino la del moroso primero
que la de la otra parte. En efecto, si las prestaciones fueran simultneas, sera de
aplicacin el artculo 1335 del Cdigo Civil, segn el cual en las obligaciones
recprocas, ninguno de los obligados incurre en mora, sino desde que alguno de
ellos cumple su obligacin, u otorga garantas de que la cumplir".
d) La buena fe
El presente requisito se viabiliza en lo prescrito en el artculo 1362 del Cdigo
Civil, segn el cual los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn
las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes.
Como es obvio, sera contrario a la buena fe si una de las partes contratantes
interpusiera la excepcin de incumplimiento cuando es precisamente esta quien,
de mala fe, ha impedido a la otra ejecutar la prestacin a su cargo.
En relacin a la carga de la prueba, Guillermo A. Borda al referirse al artculo 1201
del Cdigo Civil argentino, mediante el cual en los contratos bilaterales una de las
partes no podr demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u
ofreciese cumplirlo, o que su obligacin es a plazo, seala que "es una solucin
tradicional fundada en que es ms simple la prueba positiva del cumplimiento que
la negativa de la falta del mismo. En otras palabras, el demandado se limita a
oponer la excepcin; si el actor pretende que esta es infundada, debe probarlo".
Por su parte, Manuel De la Puente y Lavalle precisa que "si el actor ampara su
demanda, como necesariamente debe hacerlo, en la existencia de un contrato con
prestaciones recprocas, desde que si no fuera as carecera de sustento para
exigir la ejecucin de la prestacin a cargo del demandado, no puede con ello
pretender romper el paralelismo entre prestacin y contra prestacin. Ello justifica
que se exija al actor que acredite que ha ejecutado la contra prestacin que le
corresponde, o garantice su ejecucin, para que quede patente que tiene derecho
a exigir la ejecucin de la prestacin a cargo del demandado, precisamente para
que se respete tal paralelismo y simetra". Y asimismo aade: "Mientras esa
prueba no se produzca, el demandado tendr derecho a plantear la excepcin,
que solo podr ser declarada fundada si el actor no salva su omisin".
Enneccerus sostiene que "el demandado no tiene que probar su derecho de
excepcin, ya que el nacimiento del mismo resulta automticamente del contrato
bilateral alegado por el demandante. Antes bien, el demandante tiene que
desvirtuar la excepcin mediante la contraexcepcin (rplica), que l tiene que
probar, del cumplimiento o del deber de prestacin previa del demandado...".
En conclusin, la doctrina ha establecido claramente que corresponde al
demandante la carga de la prueba.
Por tanto, coincidimos con Borda, ya que es ms simple la prueba positiva del
cumplimiento que la negativa del incumplimiento, habida cuenta que, deducida la
excepcin, la misma que viene a ser una afirmacin planteada contra el
"El artculo 1426 del Cdigo Civil regula la excepcin de incumplimiento o exceptio
non adimpleti contractus, que es una de las consecuencias ms importantes de la
interdependencia de un contrato con prestaciones recprocas, el cual tiene por
fundamento proteger el mantenimiento del equilibrio patrimonial entre las
prestaciones recprocas, que se manifiesta en que cada parte puede rehusar o
rechazar el cumplimiento de la obligacin prevista a su cargo, mientras la otra
parte no cumpla con la suya.
En virtud al artculo 1335 del Cdigo Civil, uno de los efectos sustanciales de la
excepcin de incumplimiento es que la suspensin de la prestacn a cargo del
deudor no genera que este incurra en mora, en tal sentido, dicho deudor no
responder de los daos y perjuicios que ocasione el retraso en el cumplimiento
de su obligacin.
El deudor que suspende su prestacin de entrega de un bien porque la otra in
cumple con la suya, no est obligado al pago por concepto de uso del bien".
(Cas. N 401-99-Lima).
"El contrato de compraventa es un contrato con prestaciones recprocas, las que
deben cumplirse simultneamente, cada parte tiene derecho a suspender el
cumplimiento de la prestacin a su cargo hasta que se satisfaga la
contaprestacin o se garantice su cumplimiento. En consecuencia, por el carcter
sinalagmtico de dicho contrato, no resulta procedente demandar el otorgamiento
de la escritura pblica, si es que no se ha acreditado a su vez el cumplimiento de
la prestacin de pago del precio del bien".
(Cas. N 936-99-Lima).
"Si los vendedores han cumplido con entregar el bien materia del contrato de
compraventa, y los adqurientes no han cumplido o garantizado el cumplimiento de
su contraprestacin consistente en el pago del saldo del precio, aquellos tienen el
derecho de suspender su obligacin de otorgar escritura pblica, mxime si el
pago efectuado por los compradores es inferior al 50% del precio de venta del
inmueble; en ese sentido estos no pueden exigir el otorgamiento de dicho
instrumento pblico".
(Cas. N 1252-99-Lima).
negocio jurdico. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969 (existe una
nueva reimpresin de la primera edicin con prlogo de Jos Luis Monereo Prez
efectuada por la Editorial COMARES en su Coleccin Crtica del Derecho, Seccin
Arte del Derecho, Granada, 2000; BlANCA, Massimo. Diritto Civile. Dot!. A. Giuffr
Editore, Milano, 1987; BIGLlAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI,
Francesco Donato y NATOLl, Ugo. Derecho Civil. Universidad Externado de
Colombia, Santa Fe de Bogot, 1992; ClAN, Giorgio y TRABUCCHI, Alberto.
Breve Commentaro al Codce Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM),
Padova, 1990; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, TheodoryWOLFF, Martin. Tratado
de Derecho Cvil. Casa Editorial Bosch, T. IV, Vol. 1, Barcelona, 1979, p. 31;
ESPIN CANOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil espaol. Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1982; FORNO FLORES, Hugo. El plazo esencial y la
tutela resolutoria, en Estudios sobre el contrato en general por los sesenta aos
del Cdigo Civil Italiano, ARA Editores, primera edicin, Lima, 2002, pp. 919 Y ss.;
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ediciones Jurdicas
Europa Amrica (E.J.E.A.), 1. 111, Buenos Aires, 1979, pp. 40 Y ss.; ID, Doctrina
general del contrato. Ediciones Jurdicas Europa Amrica (E.J.E.A.), Buenos Aires,
1982 (ambas son traducciones del italiano); MOSCO, Luigi. La resolucin de los
contratos por incumplimiento. Industrias Grficas S.A., Barcelona 1962;
RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto Privato Italiano. Casa Editrice Dot!.
Eugenio Jovene, Npoli, 1986; SACCO, Rodolfo. La resolucin por
incumplimiento, en Estudios sobre el contrato en general por los sesenta aos del
Cdigo Civil italiano. Traduccin de Leysser Len Hilaro, ARA Editores, primera
edicin, Lima, 2002, pp. 885 Y ss.; SANTORO PASSARELLI, Francesco.
Doctrinas generales del Derecho Civil. Traduccin de Agustn Luna Serrano.
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964; SCOGNAMIGLlO, Renato.
Teora general del contrato. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1983;
TAMPONI, Michele. La risoluzione per inadempimento, en / contratti in genera/e.
Tomo secando, al cuidado de Enrico Gabrielli, en Trattato dei contratti dirigido por
Pietro Rescigno. Unione Tpografico-Editrice Torinese, (UTET), Torino, 1999, pp.
1477 Y ss.
JURISPRUDENCIA
"El contrato de compraventa de televisin por cable suscrito entre las partes es
uno de prestaciones reciprocas, porque la prestacin que se obliga a cumplir una
de las partes viene a ser el motivo de la obligacin que asume la otra parte
contratante, por lo que se otorga el derecho de suspensin de la prestacin a
cargo de la aclara y faculta a solicitar la resolucin del contrato y la indemnizacin
de daos y perjuicios".
(Exp. N 275-97-Lima, Normas Lega/es W 269, p. A-14).
"Es procedente la accin de resolucin de contrato por cumplimiento defectuoso
de la obligacin asumida por el deudor".
(Exp. N 1016-95-Arequipa, Ramrez Cruz, Eugenio,
"Jurisprudencia Civil y Comercial", p. 333).
Fue as como Domat (DE LA PUENTE Y LAVALLE, pp. 299 Y 300) lleg a afirmar
en el siglo XVII que el "incumplimiento de los contratos por parte de los
contratantes puede dar lugar a la resolucin, sea que no pueda o que no quiera
cumplir su obligacin, aunque no haya clusula resolutoria, como sucede cuando
el vendedor no entrega la cosa vendida, y, en este caso, el contrato se resuelve, o
inmediatamente, si ha lugar, o despus de un lapso arbitrario y con indemnizacin
de los daos y perjuicios que el incumplimiento puede haber causado".
En el siglo XVIII Pothier (p. 424) recogi los planteamientos de Domat y, an ms,
lleg a afirmar la doctrina de la condicin resolutoria tcita enfatizando que "de la
misma manera que puede crearse una obligacin con el pacto de que no durar
sino hasta cierto tiempo, se puede, tambin, contratar con la clusula que solo
durar hasta el cumplimiento de una cierta condicin, que se llama condicin
resolutoria".
Vino despus, con estos antecedentes doctrinarios, con su incidencia ejemplar
sobre tantos otros ordenamientos, el Code, el cual estableca en el artculo 1184
que el pacto comisario est siempre sobreentendido en los contratos
sinalagmticos para el caso de que una de las dos partes no cumpla con su
obligacin.
Gran cantidad de legislaciones seguiran su ejemplo, no solo admitiendo o
reglamentando el pacto comisorio, sino entendindolo estatuido ms all de una
declaracin de las voluntades autnomas que buscaran su presencia.
En este sentido fueron acertadas las palabras de Dernburg cuando dijo que el
Cdigo francs haba abierto "un nuevo camino". Machado dice de l que se trata
de un artculo "en armona con las necesidades (...) y aun con la naturaleza misma
de las estipulaciones".
El Derecho alemn no tuvo contacto alguno con el Derecho Cannico, lo que ha
determinado que haya seguido un camino distinto al del Derecho francs en lo que
se refiere a la accin resolutoria por incumplimiento.
Por ello, el artculo 325 del BGB consigna lo siguiente: "Si la prestacin que
incumbe a una parte, derivada de un contrato bilateral, se hace imposible a
consecuencia de una circunstancia de la que ha de responder, la otra parte puede
exgir indemnizacin de daos a causa de no cumplimiento o desistir del contrato.
En caso de imposibilidad parcial, si el cumplimiento parcial del contrato no tiene
para ella inters alguno, est autorizada a exigir indemnizacin de daos a causa
de no cumplimiento de toda la obligacin, de conformidad con el pargrafo 280,
prrafo 2; o a desistir de todo el contrato. En lugar de la pretensn de
indemnizacin de daos y del derecho de resolucin, puede tambin hacer valer
los derechos sealados para el caso del pargrafo 323. Lo mismo vale en el caso
del pargrafo 283 si la prestacin no es efectuada hasta el transcurso del plazo o
si en este tiempo no est realizada en parte". El traductor Melon Infante dice que
desistirse del contrato es equivalente a resolver el contrato.
El Cdigo Civil italiano de 1865 (artculo 1165) sigui casi al pie de la letra los
lineamientos del artculo 1184 del Code, consagrando la regla de que la condicin
resolutoria se entiende implcita en los contratos bilaterales para el caso de que
una de las partes no cumpliere la obligacin que le incumbe.
Posteriormente, el Cdigo Civil italiano de 1942 se aparta de esta tradicin, al
establecer en el primer prrafo de su artculo 1453 que en los contratos con
prestaciones recprocas, cuando uno de los contratantes no cumpliese su
obligacin, el otro podr, a su eleccin, pedir el cumplimiento o la resolucin del
contrato, sin perjuicio en todo caso del resarcimiento del dao (DE LA PUENTE Y
LAVALLE, p. 302).
Segn la doctrina italiana (DE LA PUENTE Y LAVALLE, p. 393), la clusula
resolutoria expresa es un pacto tipificado por la ley (artculo 1456 del Cdigo Civil
italiano de 1942, equivalente al artculo 1430 de nuestro Cdigo), en el sentido de
que el pacto, para producir efecto, debe contener los elementos previstos en ella.
La razn para exigir la declaracin de la parte fiel es impedir que la parte infiel se
valga de su propio incumplimiento para obtener la resolucin automtica del
contrato, con lo cual eludira el cumplimiento de su prestacin y lo reemplazara
por daos y perjuicios, desde que la parte fiel se encontrara imposibilitada de
invocar el contrato extinguido, expresa Horacio C. Santiago (p. 343).
En el Per, el Cdigo Civil de 1852 sigui fielmente la tradicin francesa, al
establecer en su artculo 1286, que se supone que hay condicin resolutoria en
todo contrato bilateral, y que esta se realiza cuando uno de los contratantes falta al
cumplimiento de la obligacin en la parte que le concierne.
Conjugando el numeral 1341 del Cdigo Civil de 1936 con el 1109 del mismo
cuerpo de leyes resulta que, tratndose de la condicin resolutoria no expresa, la
parte accionante tiene que obtener una decisin judicial, por la cual se declare
rescindido el contrato, y hasta entonces el deudor puede cumplir con su
obligacin, dejando sin posibilidad la resolucin. As, el acreedor, durante un
tiempo que puede resultar prolongado, se halla en buena cuenta a merced del
deudor; hasta que la decisin judicial no se produzca no sabr si el deudor
cumplir o no con su obligacin, y si por lo tanto l (el acreedor) deber o no
ejecutar la suya. De aqu que la solucin contenida en el artculo 1184 del Code
Civil sea impugnada por los tratadistas franceses modernos (LEN
BARANDIARN, pp. 120 Y 121).
Nuestro vigente Cdigo Civil prescribe la clusula resolutoria expresa en el artculo
1430. Esta figura corresponde a lo que en el artculo 1109 del Cdigo Civil de 1936
se denominaba condicin resolutoria expresa.
2. Concepto
El pacto comisorio o clusula resolutoria expresa es una clusula del contrato con
prestaciones recprocas en virtud de la cual se conviene que el contrato queda
resuelto cuando una o cualquiera de las partes no ejecuta determinada prestacin
Por otro lado, Messineo (p. 352) sostiene que no cualquier incumplimiento justifica
la aplicacin del pacto comisorio, pues para que proceda la resolucin es
menester que el incumplimiento alcance cierta importancia, aclarando que no es
resolutorio el incumplimiento "insignificante en relacin con la importancia y objeto
de la convencin". El artculo 1455 del Cdigo Civil italiano de 1942 se pronuncia
en este sentido
"Considero -dice Manuel De la Puente y Lavalle (pp. 401 Y 402)-, que si las partes,
conscientes de la trascendencia grande o pequea de la prestacin, han pactado
que su inejecucin absoluta o relativa es causal de la resolucin de la relacin
obligacional, este pacto debe respetarse en todos sus extremos. En cambio si las
partes se han limitado a convenir que el incumplimiento de una determinada
prestacin, establecida con toda precisin, da lugar a la resolucin de pleno
derecho, sin hacer referencia a que el incumplimiento sea absoluto o relativo, y
ocurre que tal prestacin es ejecutada casi en su totalidad, siendo lo que falta de
muy escasa importancia, sera justificado que el juez impidiera la resolucin de
pleno derecho. La diferencia -prosigue-, entre uno y otro caso radica en que en el
primero las partes concedieron expresamente importancia al cumplimiento total de
la prestacin, lo que no ha ocurrido en el segundo. En consecuencia -dice el
maestro-, la intervencin del juez para determinar la importancia del
incumplimiento para atemperar la rigurosa aplicacin del artculo 1430 solo tiene
relevancia cuando el pacto comisorio no contempla expresamente la exigencia del
cumplimiento absoluto".
Franquear la posibilidad de que intervenga el juez por estas circunstancias
producira la desnaturalizacin de la figura de la resolucin contractual de pleno
derecho, pues devendra, contra su propsito esencial, en judicial.
"La parte contra la que se ha hecho valer la clusula resolutoria tiene expedito el
derecho de oponerse a la resolucin (...). Ser el juez quien determinar si la
impugnacin a la resolucin tiene o no fundamento" (Exposicin de Motivos Oficial
del Cdigo Civil, p. 5).
8. La declaracin de valerse de la resolucin
Dada la importancia de los efectos de esta declaracin, conviene estudiar
con detenimiento cules son sus caractersticas:
a) Es una declaracin unilateral de notificacin cuya finalidad y efecto es que la
resolucin cobre eficacia. Tiene carcter recepticio, o sea que debe estar
destinada a ser conocida por la parte infiel.
b) Puede hacerse en cualquiera de las formas previstas en el artculo 141, esto es,
en forma expresa o tcita, siempre que de la comunicacin se infiera
indubitablemente la voluntad de la parte fiel (Casacin N 1566-01. Callao. Lima:
18-09-01).
c) La declaracin no puede hacerse antes de que se haya producido el
incumplimiento previsto en el pacto comisorio; hasta incluso despus del plazo
prescriptorio para exigir el cumplimiento del contrato. Nada impide hacerlo
despus de prescrita la accin personal (artculo 2001, inciso 1). Otra cosa distinta
es que se oponga la excepcin de prescripcin.
d) El contenido mnimo de la declaracin radica en poner de conocimiento de la
parte infiel que la parte fiel pretende que el contrato quede resuelto de pleno
derecho por haberse producido el incumplimiento previsto en la clusula
resolutoria expresa, y
e) Es indispensable para que se produzca la resolucin ipso jure (DE LA PU ENTE
Y LAVALLE, pp. 404 a 407), (Expediente N 165-99. Lima: 09-07-99), (Expediente
N 3384-97. Lima: 30-01-98), (Resolucin del Tribunal Registral N 040970RLC/TR. Lima-30-01-97), (Expediente N 165-99. Lima: 09-07-99) y (Expediente
N 783-95. Lima: 05-10-95).
9. Efectos de la declaracin
Los efectos de la declaracin dando por resuelto de pleno derecho el
contrato son:
a) La resolucin del contrato, con el conocimiento de la parte infiel de la
comunicacin de la parte fiel que est haciendo valer la clusula resolutoria
expresa.
b) La resolucin opera de pleno derecho, acta automticamente, sin necesidad
de declaracin judicial.
c) La resolucin se produce inmediatamente.
d) La declaracin es irrevocable una vez conocida por la parte infiel.
La parte infiel puede cumplir la prestacin en tanto no conozca la comunicacin de
la parte fiel de valerse de la clusula resolutoria expresa, ya que la relacin
jurdica obligacional se mantiene vigente (DE LA PUENTE Y LAVALLE, pp. 407 a
409).
La resolucin del contrato por incumplimiento de la prestacin contenida en la
clusula resolutoria expresa, solamente es eficaz cuando la parte incumpliente
conoce la comunicacin de la otra parte en la que manifiesta su deseo de valerse
de dicha clusula resolutoria. Consecuentemente, para que se produzca la
resolucin del contrato con arreglo a lo dispuesto en el artculo 1430 se exigen dos
requisitos: el incumplimiento de la prestacin establecida con toda precisin en la
clusula resolutoria expresa y la comunicacin cursada y conocida por la parte
incumpliente, en la que declare su intencin de valerse de dicha clusula. Si en el
lapso entre la comunicacin y el conocimiento de la misma se cumpliese con la
prestacin debida, este cumplimiento es vlido y ya no hay lugar a resolucin
contractual alguna (Casacin N 1132-02. Lima: 15-10-02).
La razn fundamental para exigir la declaracin de la parte fiel es impedir que la
parte infiel se valga de su propio incumplimiento para obtener la resolucin
automtica del contrato, con lo cual eludira el cumplimiento de su prestacin y lo
reemplazara por daos y perjuicios, desde que la parte fiel se encontrara
imposibilitada de invocar el contrato extinguido, expresa Horacio C. Santiago (p.
343).
"En los contratos con clusula resolutoria, esta se produce de pleno derecho solo
si la parle interesada declara a la otra que lo desea; si por el contrario, la
declaracin no se efecta, es como si la parle que conserva el derecho renuncia a
optar por la resolucin, y la obligacin de cumplimiento de las parles mantiene su
subsistencia.
La ley no reconoce otras formas de resolucin de contrato con prestaciones
recprocas sino la que requiere del pronunciamiento del juez y la que lo condiciona
a requerimiento escrito, sea con trmino de apercibimiento o sea para comunicar
la voluntad de resolucin.
Si bien la clusula resolutoria es una forma de liberar a la parle cumplidora sin
incurrir en responsabilidad y que la ley no prev plazo para remitir la
comunicacin, tambin lo es que este derecho queda sin posibilidad de ser
ejercido cuando esa misma parle acepta la prestacin y admite implcitamente que
esta es vlida".
(Exp. N 3384-97. Ledesma Narvez, Marianella, "Jurisprudencia Actual", Tomo 2,
N 106, Lima, 1999, pp. 221 Y 222).
"Tal como lo establece el arlculo 1430 del Cdigo Civil puede convenirse
expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las parles no cumpla
determinada prestacin a su cargo, establecida con toda precisin; la resolucin
se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que
quiere valerse de la clusula resolutoria".
(Exp. N 783-95. Dilogo con la Jurisprudencia N 42. Marzo 2002, p. 266).
"El artculo 1430 del Cdigo Civil establece con carcter imperativo que la
resolucin convenida de pleno derecho opera solo cuando a la parte deudora se le
comunica dicha decisin, esto es, cuando la referida parte toma conocimiento de
ella mediante notificacin vlida, dado que de no existir una comunicacin que
haya cumplido con su objeto se estar frente a una resolucin unilateral del
contrato contraria a la propia naturaleza de los mismos".
(Cas. N 1132-2002. Dilogo con la Jurisprudencia N 53. Febrero 2003, pp. 149 a
151).
"No existe impedimento legal alguno para que el acreedor interponga demanda de
declaracin judicial de resolucin de contrato de compraventa si es que su deudor
ha objetado la carta notarial de resolucin extra judicial que le fue enviada,
sealando este que su deuda es menor del cincuenta por ciento del valor total del
bien, por lo que no cabra decisin unilateral de resolucin".
(Cas. N 1428-99-Tacna. Dilogo con la Jurisprudencia N 21. Junio 2000, pp. 141
a 145).
"Habindose establecido que la resolucin del contrato se ha hecho en forma
unilateral y actuando con mala fe, la debida sustentacin del fallo se encuentra en
el artculo 1321 del Cdigo Civil, que dispone que queda sujeto a la indemnizacin
de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa
inexcusable o culpa leve, convalidndose en este caso la figura del dolo".
se hubiesen producido por culpa leve del deudor (argumento del artculo 1328 del
Cdigo Civil).
En tal sentido, resulta clara la precisin efectuada en el segundo prrafo del
artculo 1431 cuando indica que las partes pueden convenir en que el riesgo est
a cargo del acreedor. Ello es plenamente factible por cuanto el artculo 1431 trata
acerca de la imposibilidad de la prestacin sin culpa de los contratantes.
Es necesario precisar que el haber adoptado como regla el periculum est debitoris,
solo constituye una opcin legislativa, aquella que el Cdigo Civil ha considerado
ms acorde a la razn ya las circunstancias.
Sin embargo, hubiese sido perfectamente posible que el Cdigo Civil estableciese
para el supuesto regulado en el artculo 1431, la regla inversa del periculum est
creditoris, es decir que el riesgo de prdida de la contraprestacin lo sufre el
deudor de la prestacin que ha devenido en imposible sin culpa de las partes.
En tal sentido, es factible que las partes puedan pactar, en lugar del periculum est
debitoris previsto en la ley, el periculum est creditoris.
Igualmente, sera factible que las partes pactasen una situacin intermedia en la
que el riesgo fuere compartido, es decir, en donde el deudor de la prestacin que
ha devenido en imposible, sin culpa de los contratantes, no pierda el ntegro de la
contraprestacin, sino solo una parte de ella, como podra ser la mitad.
Sobre este tema, es decir, en relacin al pacto en contrario del segundo prrafo
del artculo 1431, caben no solo dos, sino diversas alternativas, todas ellas 'dentro
de este supuesto del riesgo compartido.
DOCTRINA
ALONSO PREZ, Mariano. El riesgo en el contrato de compraventa. Editorial
Montecorvo, Madrid, 1972; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo
Civil peruano de 1984, Tomo l. Gaceta Jurdica, Lima, 2002; BIGLlAZZI-GERI,
Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato y NATOLl, Ugo. Derecho
Civil. Universidad Externado de Colombia, Santa Fe de Bogot, 1992; DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Tomo IV. Biblioteca Para
Leer el Cdigo Civil. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
Lima, 1993; DiEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Tomo
,. Tecnos. Madrid, 1979; GOMES, Orlando. Contratos. Compahia Editora Forense,
Ro de Janeiro, 1986; JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, Tomo /1, Vol. l. Bosch y
Ca. Editores, Buenos Aires, 1950; LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones.
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959; LOPEZ SANTA MARA,
Jorge. Los contratos, Parte General. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile;
MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, Parte /1, Tomo ,.
Ediciones Juridicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1960; MESSINEO, Francesco.
Doctrina general del contrato, Tomo ,. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica.
Buenos Aires, 1986; OSPINA FERNNDEZ, Guillermo y OSPINAAGOSTA,
Eduardo. Teora general de los actos o negocios jurdicos. Editorial Temis Librera,
Bogot, 1980; OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado
de las Obligaciones, Tomo /l. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil. Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003; PACCHIONI, Giovanni.
Dei contratti in generale. Casa Editrice Dott. A. Milani, Padova, 1939; POTHIER,
Robert Joseph. Tratado de los Contratos, Tomo Editorial Atalaya. Buenos Aires,
1948; SACCO, Rodolfo. /1 contratto. Utet. Torino, 1975; SOTO NIETO, Francisco.
El caso fortuito y la fuerza mayor. Ediciones Nauta, Barcelona, 1965;
TRABUCCHI, Alberto. Instituciones de Derecho Civil, Tomo /l. Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1967.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1151, 1152, 1153, 1316, 1431, 1432
Comentario
Felipe Osterling Parod; Mario Castillo Freyre (**)
(**) Los autores agradecemos a la seorita Cecilia Portilla Franco por su colaboracin en adecuar
nuestras doctrinas a los requerimientos de esta obra colectiva.
DOCTRINA
ALONSO PREZ, Mariano. El riesgo en el contrato de compraventa. Editorial
Montecorvo, Madrid, 1972; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo
Civil peruano de 1984, Tomo l. Gaceta Jurdica, Lima, 2002; BIGLlAZZI-GERI,
Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato y NATOLl, Ugo. Derecho
Civil. Universidad Externado de Colombia, Santa Fe de Bogot, 1992; DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Tomo IV. Biblioteca Para
Leer el Cdigo Civil. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
Lima, 1993; DiEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Tomo
l. Tecnos. Madrid, 1979; GOMES, Orlando. Contratos. Compahia Editora Forense,
Ro de Janeiro, 1986; JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, Tomo 11, Vol. l. Bosch y
Ca. Editores, Buenos Aires, 1950; LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones.
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959; LOPEZ SANTA MARA,
Jorge. Los contratos, Parte General. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile;
MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, Parte 11, Tomo l.
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1960; MESSINEO, Francesco.
Doctrina general del contrato, Tomo l. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica.
Buenos Aires, 1986; OSPINA FERNNDEZ, Guillermo y OSPINAAGOSTA,
Eduardo. Teoria general de los actos o negocios jurdicos. Editorial Temis Librera,
Bogot, 1980; OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado
de las Obligaciones, Tomo 11. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil. Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003; PACCHIONI, Giovanni.
Dei contratti in generale. Casa Editrice Dott. A. Milani, Padova, 1939; POTHIER,
Robert Joseph. Tratado de los Contratos, Tomo l. Editorial Atalaya. Buenos Aires,
1948; SACCO, Rodolfo. 11 contratto. Utet. Torino, 1975; SOTO NIETO, Francisco.
El caso fortuito y la fuerza mayor. Ediciones Nauta, Barcelona, 1965;
TRABUCCHI, Alberto. Instituciones de Derecho Civil, Tomo 11. Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1967.
INCUMPLIMIENTO EN LOS
PRESTACIONES AUTNOMAS
CONTRATOS
PLURILATERALES
CON
ARTICULO 1424
En los contratos plurilaterales con prestaciones autnomas, la imposibilidad
sobreviniente de cumplir la prestacin por una de las partes no determina la
resolucin del contrato respecto de las otras, a menos que la prestacin
incumplida se considere esencial, de acuerdo con las circunstancias.
En los casos de incumplimiento, las otras partes pueden optar por resolver el
vnculo respecto del que hubiese incumplido o exigir su cumplimiento.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.223, 1428
LEY 26887 arto 22
Comentario
Walter Gutierrez Camacho
1. Lo primero que hay que abordar cuando se estudia los contratos plurilaterales,
es la necesaria distincin entre relaciones jurdicas de organizacin y relaciones
jurdicas de cambio. Desde luego, la mayora de relaciones econmicas que se
realizan en el mercado son relaciones de intercambio, la principal de ellas es sin
duda la compraventa; a partir de este contrato se han desarrollado la mayora de
figuras contractuales. Sin embargo, cada vez son ms frecuentes las relaciones de
organizacin, dentro de las cuales la ms comn es la asociativa. Ambos tipos de
relacin tienen diferencias y consecuencias sustanciales que es preciso conocer
para entender mejor esta figura.
2. Pero antes, detengmonos un instante en el fenmeno asociativo. La primera
reaccin que surgi como consecuencia de la aparicin de las relaciones
asociativas o participativas fue la impresin de que estas eran incompatibles con
el concepto de contrato(1); la razn de esta reaccin era que el sistema
contractual tradcional fue concebido para las relaciones de cambio. No obstante,
hoy se admite que cuando menos en sus etapas constitutivas, las relaciones de
organizacin tienen naturaleza contractual, ejemplo de lo que venimos afirmando
es el contrato de sociedad(2).
(1) Cfr. GALGANO, Francesco. "El negociojuridico". Tirantlo BJanch, Valencia, 1992, p.185.
por el fin mismo que persiguen, no pueden tener los mismos efectos que las
relaciones de cambio; as, las relaciones con los terceros (acreedores), y entre los
propios asociados son claramente distintas que las que surgen en el tradicional
contrato de cambio..
3. Una de esas sustanciales diferencias est dada en que los contratos de
organizacin o contratos purilaterales, pueden crear centros de imputacin
distintos a las partes que los integran. En este sentido, por ejemplo, la constitucin
de una sociedad importa un instrumento otorgado a la autonoma de la voluntad
para la creacin de nuevos centros de imputacin de derechos y obligaciones(3).
Este recurso tcnico del Derecho posibilita que las personas naturales o jurdicas
creen una estructura u organizacin con fines econmicos. Pero la sociedad no es
el nico contrato de organizacin que puede generarse con los contratos
plurilaterales, lo son tambin el joint venture, regulado en nuestro medio con el
nombre de consorcio; lo son adems distintos contratos de colaboracin
empresarial o asociativos a los que se refiere el artculo 438 de la Ley General de
Sociedades. En estas figuras no siempre se generan contratos de imputacin,
pero igual tienen marcadas diferencias con los contratos de cambio, tal como lo
veremos luego.
4. Ahora bien, un asunto importante a tener presente es que los contratos de
organizacin o plurilaterales son siempre contratos de empresa. Como sabemos la
empresa es un concepto y una realidad esencialmente econmica. De la infinidad
de conceptos que se han ensayado sobre la empresa hay una nota que la
caracteriza permanentemente: su organizacin. De ah que los contratos
plurilaterales sean tambin contratos de organizacin.
5. En nuestro ordenamiento legal, el Cdigo Civil siguiendo al Cdigo italiano, ha
regulado estos contratos estableciendo efectos especiales en los casos de nulidad
vincular, incumplimiento y resolucin parcial.
(2) Sobre el tema vanse nuestros trabajos: "El contrato de sociedad" y "El contrato de consorcio",
en "Tratado de Derecho Mercantil", Tomo 1. Gaceta Jurdica, Lima, 2003.
(3) Cfr. RICHARD, Efran H. "Las relaciones de organizacin y el sistema jurdico del Derecho
Privado". Crdoba, 2000, p. 15.
6. Veamos ahora las notas y los efectos que caracterizan a los contratos
plurilaterales. En estos contratos las partes se obligan independientemente, es
decir, sus prestaciones no se encuentran vinculadas a las prestaciones a cargo de
las otras partes; de tal suerte que si una de las partes incumple, esto no habilita a
las otras a resolver el contrato, salvo que se trate de una prestacin esencial al fin
comn que vertebra el contrato. Precisamente lo que caracteriza este gnero de
contrato es que las prestaciones no son recprocas, sino que se enderezan a un
fin comn corriendo suertes autnomas unas respecto de otras(4).
Por tanto, la diferencia esencial con el contrato con prestaciones recprocas
-conocido por la doctrina tradicional como bilateral- est dada no tanto por el
nmero de partes, pues en buena cuenta todo contrato es plurilateral, sino en un
elemento cualitativo consistente en que las prestaciones de las partes son
idnticas y comunes(5).
(4) Cfr. DE LAPUENTE y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general". Tomo IV. Biblioteca Para Leer
el Cdigo Civil. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima. 1993, p. 465.
(5) MOSSET, Jorge. "Contratos". Ediar, Buenos Aires, 1988, p; 50.
DOCTRINA
GALGANO, Francesco. El negocio jurdico. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992;
GUTIERREZ CAMACHO, Walter. El contrato de sociedad y El contrato de
consorcio, ambos en Tratado de Derecho Mercantil, Tomo ,. Gaceta Jurdica, Lima,
2003; RICHARD, Efra(n H. Las relaciones de organizacin y el sistema juridico del
Derecho Privado. Crdoba, 2000; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El
contrato en general, Tomo IV. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil. Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1993; MOSSET, Jorge.
Contratos. Ediar, Buenos Aires, 1988; FONTANARROSA, Rodolfo. Derecho
Comercial. Zavalia, Buenos Aires, 1997; CABANELLAS DE LAS CUEVAS,
Guillermo. Derecho Societario. Parte General, Tomo 11, Heliasta, Buenos Aires,
1994; BRANCA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Privado. Porra, Mxico,
1978; ROPPO, Vincenzo. 11 contratto. Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 2001.
(10) ROPPO, Vincenzo. op. cit., p. 442.
CESION
ARTICULO 1435
En los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera
de las partes puede ceder a un tercero su posicin contractual.
Se requiere que la otra parte preste su conformidad antes, simultneamente o
despus del acuerdo de cesin.
Si la conformidad del cedido hubiera sido prestada previamente al acuerdo entre
cedente y cesionario, el contrato solo tendr efectos desde que dicho acuerdo
haya sido comunicado al cedido por escrito de fecha cierta.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 141
Comentario
Luciano Barchi Velaochaga
1. Introduccin
De acuerdo con el artculo 1351 del Cdigo Civil el contrato es el acuerdo de dos o
ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica
patrimonial.
El contrato se encuadra en una ms amplia categora, la del acto jurdico (artculo
140 del Cdigo Civil)(1), as Roppo afirma: "En una lnea de pensamiento jurdico
dominante por ms de un siglo, el contrato es una subcategora de una categora
ms amplia y ms alta la categora del negocio jurdico"(2).
(1) De acuerdo con Lizardo Taboada el Cdigo Civil peruano ha consagrado, en el Libro II, la Teora
del Negocio Jurdico. Ver al respecto TABOADA CRDOVA, Lizardo. "Acto juridico, negocio
jurdico y contrato". Lima: Grijley, 2002.
que se podr ceder, ser el contenido del contrato, expresado en los efectos
provenientes del contrato, esto es, las relaciones jurdicas que del contrato toman
vida y perduran despus del contrato en su fase de acaecimiento"(8).
Para Andreoli, en cambio, el contrato permanece vivo como fuente reguladora del
ulterior desarrollo de las relaciones contractuales, lo que es evidente para el autor
en los contratos de ejecucin continuada o peridica(9). No obstante, para
Andreoli la cesin del contrato debe entenderse como una cesin de la relacin
contractual.
2. La cesin de posicin contractual como acto
La expresin "cesin de posicin contractual" designa dos fenmenos jurdicos
distintos entre s, an si afines: por un lado la expresin identifica un acto jurdico
(con el cual se cede la posicin contractual), por el otro, identifica el efecto que tal
negocio determina en la estructura del contrato cedido (la sustitucin del cedente
por el cesionario). Al respecto Bianca seala: "Adems que como acto la cesin
puede ser entendida como vicisitud subjetiva del contrato, y precisamente como
sucesin a ttulo singular en la relacin contractual"(1O).
La cesin de posicin contractual es un acto jurdico, concretamente un contrato
para modificar (subjetivamente) una relacin contractual preexistente, sin alterar
su identidad. As Bianca lo define como "el negocio jurdico mediante el cual el
titular de una relacin contractual con prestaciones recprocas an no ejecutadas
(cedente) se sustituye por un tercero (cesionario) con el consentimiento de la otra
parte (cedido)"(11).
(7) En este sentido BlANCA, Massimo. Op. cit., 3, p. 54. Adems, CARRESI, Franco. "11 contratto".
Trattato di Diritto Civile e Commerciale. XXI, t. 1. Milano: Guffr, 1987, p. 131.
(8) BARBERO, Domenico. "Sistema de Derecho Privado". Tomo 111. Buenos Aires: Ediciones
Jurdicas Europa Amrica, 1967, cita (67), p. 298.
(9) ANDREOLl, M. "La cesin del contrato". Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1956, p.
9.
(10) BlANCA, Massimo. Op. cit., 3, p. 677.
deudas (sustitucin del sujeto pasivo de una relacin obligatoria), una modificacin
subjetiva de una relacin jurdico patrimonial.
Si visualizamos una relacin obligatoria con prestaciones recprocas podremos
apreciar la diferencia existente entre la cesin de posicin contractual y la cesin
de crditos (o la asuncin de deudas) (ver Grfico).
(20) BlANCA, Massimo. Op. cit., p. 685.
Siguiendo esta misma lnea de pensamiento, el artculo 1406 del Cdigo Civil
italiano establece que la cesin de posicin contractual solo procede tratndose de
relaciones obligatorias con prestaciones recprocas.
No obstante otros autores, sostienen que la posicin contractual es una situacin
jurdica compleja que no se reduce a la suma de una situacin jurdica de crdito y
una de deuda, sino que comprende, adems, una serie de situaciones jurdicas
que no podran ser transferidas mediante una cesin de crditos o una asuncin
de deudas. As, la "posicin contractual" adems del crdito y de la deuda,
tambin comprende otras situaciones jurdicas distintas y ms amplias como los
derechos potestativos, las expectativas, la legitimacin a los remedios
contractuales.
En este sentido Carresi, inicialmente defensor de la tesis que no admite la cesin
de posicin contractual en los contratos a cargo de una sola de las partes explica
su conversin, admitiendo que existen ciertos poderes "a los cuales puntualmente
corresponden para la otra parte situaciones de sujecin frente a su ejercicio que
no se transmiten por efectos de la cesin de crdito o de la asuncin de deuda
sino que solo se transfiere en su globalidad la posicin de la parte en el
contrato"(25) .
Sacco y De Nava sealan que cuando se define la cesin de posicin contractual
como un acto en virtud del cual se realiza una sucesin inter vivos a ttulo singular
de un tercero en la "posicin contractual" de uno de los contratantes originarios, se
pone en evidencia que "la cesin del contrato tiene por efecto la transmisin no
solo de las deudas o de los crditos derivados del contrato con sus accesorios,
sino del complejo de derechos potestativos, acciones, expectativas que son
conexos a la calidad de contratante: pinsese en los poderes de anulacin, de
rescisin, de resolucin, de excepciones dilatorias, de receso..."(26).
Manuel de la Puente y Lavalle en relacin al Cdigo Civil peruano afirma que: "..
.aun en los contratos con prestaciones unilaterales existen deberes secundarios a
cargo de varias partes que son susceptibles de ser materia de un contrato de
cesin de posicin contractual"(27).
(24) MESSINEO, Francesco. Op. cil. Tomo 11. p. 236.
(25) CARRESI, Franco. Op. cil., pp. 860-861.
(26) SACCO. Rodolfo y DE NaVA, Giorgio. Op. cil., p. 700.
(27) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "Estudios sobre el contrato privado". Lima: Cultural
Cusca S.A., 1983, p.58.
"La cesin del contrato lgicamente se basa en la hiptesis de los contratos con
prestaciones recprocas y en cuanto estas no hayan sido an ejecutadas, en todo,
o en parte, por ambas partes. La razn de esta delimitacin sobresale de una
intuitiva evidencia. En los contratos, con prestaciones de una sola de las partes, el
sujeto que debe ejecutar la prestacin se encuentra en la posicin exclusiva de
deudor, frente al otro contratante que ocupa la posicin exclusiva de acreedor (...).
Por tales contratos, no es evidentemente posible una cesin de contrato,
caracterizada objetivamente, como se ha visto, por la transferencia a un tercero de
un complejo de elementos activos y pasivos correspondientes a una determinada
posicin contractual: sino es posible solamente una cesin del crdito de parte del
acreedor, o bien una sucesin a ttulo particular del dbito, a travs de los
mecanismos negociales necesariamente predispuestos por el ordenamiento
jurdico"(32).
En tal sentido, puede apreciarse la relacin que existe entre la teora unitaria de la
cesin y la "incedibilidad" de los contratos con relaciones obligatorias con
prestacin a cargo de una sola de las partes o en los contratos donde ya se haya
ejecutado alguna de las prestaciones, pues en este caso se deber recurrir a la
cesin de crdito y a la asuncin de deudas.
Esta tesis restrictiva ha sido cuestionada. En tal sentido un sector doctrinario
admite cesiones atpicas, as Benedetti seala que la doctrina dominante
"reconoce la naturaleza 'ejemplificadora' de la (aparente) limitacin contenida en el
artculo 1406 C.C.: en sustancia, la citada norma se limitara a disciplinar la
hiptesis ms comn de cesin del contrato, sin con ello impedir que la sustitucin
de un tercero en la relacin contractual opere tambin respecto a contratos
distintos"(33).
En el mismo sentido Sacco y De Nova consideran admisible las cesiones atpicas,
"en los contratos unilaterales (y en los contratos bilaterales ejecutados ex uno
latere) no subsiste, por definicin (y no subsiste ms), la calidad conjunta
deudoracreedor de prestaciones principales: pero no por esto la posicin activa o
pasiva de las partes se reduce al solo crdito o a la sola deuda, pues esa
comprende tambin los derechos potestativos del contratante, las acciones
relativas, los derechos fundados sobre pactos especiales. Y por tanto, tienen razn
de ser tambin en estos casos la cesin del contrato, pues esta, como se ha
dicho, consiente de obtener un resultado que no puede ser conseguido con la
cesin del crdito o la asuncin de deudas"(34).
(32) ANDREOLl citado por BENEDETTI. Alberto Maria. Op. cit., p. 116. (33) BENEDETTI, Alberto
Mara. Op. cit., p. 118.
(34) SACCO, Rodolfo y DI NOVA, Giorgio. Op. cit., pp. 705-706.
uno latere). Queda claro que si todas las prestaciones hubieran sido enteramente
ejecutadas por una parte y por la otra, la relacin contractual ya se habra
extinguido y por tanto no ,podra pensarse en una sucesin en una relacin
contractual que ya no existe.
As, en un contrato de compraventa de un inmueble, si la transferencia de
propiedad ya se ha producido, podra se objeto de cesin en la medida, por
ejemplo, que el bien no hubiese sido entregado o el precio no hubiese sido
pagado.
Una cuestin en debate es respecto a la necesidad o no de la conformidad del
contratante cedido en los casos de las "cesiones atpicas". La tesis prevaleciente
considera que no se requiere la conformidad del cedido cuando la prestacin ya
fue ejecutada por el cedente. No habra ya de parte del cedido un inters de
controlar la circulacin del contrato ya ejecutado. Una posicin distinta es la de
Benedetti para quien siempre ser necesario la conformidad del cedido.
5. Los contratos concluidos intuitu personae
Segn una posicin doctrinal en Italia, los contratos intuitu personae no podran
ser objeto de cesin. En efecto, no podra sustituirse la parte que fue elegida en
consideracin de sus particulares cualidades personales.
Esta tesis, sin embargo, es actualmente minoritaria en Italia. La tesis mayoritaria
se inclina por su "cedibilidad". Se considera que las partes, a travs de su
consentimiento a la cesin, deben ser libres de valorar la sustituibilidad de la
persona del otro contratante, no debe haber ningn obstculo que limite la
autonoma privada.
Al respecto Sacco y De Nova sealan: "No nos parece convincente la afirmacin
segn el cual seran intrnsecamente incedibles los contratos estipulados intuitu
personae..."y luego aaden "esto porque, dado que la cesin requiere el consenso
del contratante cedido, ser este quien valorar si las cualidades personales que
lo haban inducido a la conclusin del contrato originario con el cedente estn
presentes tambin en el cesionario. No debe identificarse los contratos que se
extinguen por muerte de una de las partes: porque la transmisibilidad inter vivos y
la transmisibilidad mortis causa no estn sujetas a una disciplina unitaria"(35).
(35) SACCO. Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. Op. cit.. p. 708.
En un sentido similar Messineo(36) seala que cuando se dice que los contratos
intuitu personae no son cedibles, ello debe ser entendido en su exacto significado:
que sin el consentimiento del cedido, un contratante no puede sustituir a s mismo
por un tercero, pero no que exista una razn de orden pblico (y por tanto
inderogable) que prohba la cesin del contrato.
6. La cesin parcial
La doctrina italiana admite la posibilidad de la cesin parcial del contrato, en tal
sentido, respecto a la cuota no transferida el cedente mantiene la titularidad. En
este sentido Bianca seala: "Aun a falta de una especfica previsin normativa
debe admitirse la posibilidad de una cesin parcial del contrato. La cesin parcial
no extingue la relacin pero se limita a una transferencia parcial quedando la
titularidad del cedente por la cuota no transferida"(37).
7. Cesin leeal
La cesin de posicin contractual tambin puede tener como ttulo supuestos
previstos por la ley como idneos para producir la transferencia de la posicin
contractual. En estos casos la cesin no requiere el acuerdo de las partes ni la
adhesin del cedido, el efecto translativo se produce al darse el supuesto previsto
en la ley. Bianca seala: "La cesin legal del contrato es aquella cesin que tiene
como ttulo determinados hechos previstos por la ley como idneos para transferir
la relacin contractual"(38).
Diener(39) habla de cesin impropia del contrato para referirse a la figura en virtud
del cual el contrato se transfiere a un nuevo sujeto sin la intervencin de las partes
originarias y, por tal caracterstica, algunos autores prefieren hablar ms bien de
sucesin del contrato y no de cesin.
Como sealan Sacco y De Nava: "Las hiptesis de sucesin ex lege tienen una
disciplina propia, ya ellas no son de aplicacin, salvo por analoga, la disciplina de
la cesin del contrato"(40).
Encontramos un supuesto de cesin legal, por ejemplo, en el inciso 1 del artculo 1
078 del Cdigo Civil peruano referido al contrato de arrendamiento.
(36) MESSINEO, Franeeseo. Op. eit., tomo 11, p. 243.
(37) BlANCA, Massimo. Op. cit., 3, p. 678.
(38) BlANCA, Massimo. Op. eit., 3, p. 688.
(39) DIENER. Maria Cristina. Op. cit., p. 672. En el mismo sentido MESSINEO, Francesco. Op. eit.,
tomo 11, p. 244. (40) SACCO. Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. Op. cit., p. 700.
DOCTRINA
ANDREOLl, M. La cesin del contrato. Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1956; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max, con la colaboracin de
CRDENAS QUIRS Carlos; ARIAS SCHREIBER MONTERO, ngela y
MARTiNEZ COCO, Elvira. Cdigo Civil Peruano de 1984. Exgesis. Tomo 1.
Studium. Lima, 1986; BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado. Tomo
111. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1967; BENEDETTI,
Alberto Mara. La cessione del contratto. Giuffr, Milano; BlANCA, Massimo. Diritto
Civile. 3/1 contratto. Giuffr. Milano, 1998; CARRESI, Franco. /1 contratto. Trattato
di Diritto Civile e Commerciale. XXI, 1. 1. Giuffr, Milano, 1987; DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del
Libro VII del Cdigo Civil. En: Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil. Volumen XV,
Segunda Parte, tomo V. Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial,
Lima, 1993; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el contrato
privado. Cultural Cusco S.A., Lima, 1983; DIENER, Mara Cristina./I contrato in
gennerale. Giuffr. Milano, 2002; DiEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho
Civil Patrimonial. Volumen 1. 2a. Edicin. Editorial Tecnos. Madrid, 1986;
FIGUEROA y EZ, Gonzalo. La asuncin de deudas y la cesin de contrato.
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1984; HARO, Jos Juan. De tin marin de do
pingeoooun anlisis econmico sobre el clculo de las indemnizaciones
contractuales en el Per. En: Themis, Revista de Derecho, N 44; MESSINEO,
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Milano, 2001; SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. /1 contratto. Tomo secondo.
UTET. Torino,1996; SANCHO REBULLlDA, Francisco de Ass. La novacin de las
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Ediciones Universidad de Navarra S.A., Pamplona, 1978; SCHAFER, Hans-Bernd
y otro. Manual de anlisis econmico del Derecho Civil. Tecnos. Madrid, 1986;
SCOGNAMIGLlO, Renato. Teora General del Contrato. Universidad Externado de
Colombia. Bogot, 1991; TABOADA CRDOVA, Lizardo. Acto jurdico, negocio
jurdico y contrato. Grijley. Lima, 2002. VIDAL RAMREZ, Fernando. Teora
General del Acto Jurdico. Su aplicacin en la codificacin civil peruana. Cultural
Cusco. Lima, 1985.
JURISPRUDENCIA
"Por la cesin de posicin contractual el cedente se aparta de sus derechos y
obligaciones en un contrato de prestaciones no ejecutadas totalmente; y unos y
otros son asumidos por el cesionario desde el momento de la celebracin de la
cesin. En una compraventa a plazos el cesionario ocupar el lugar del comprador
y ser reputado propietario por efecto de la cancelacin del precio ms an, si
posee los recibos de pago aunque estos estn emitidos a nombre del originario
comprador, quien estar obligado a regularizar formalmente la transferencia
otorgando la correspondiente escritura pblica".
(Exp. N 319-96. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
"Por la cesin de posicin contractual, una de las partes intervinientes en una
relacin juridico-obligacional de contenido patrimonial cede su posicin en dicha
relacin, incluyendo sus derechos y obligaciones a favor de un tercero ajeno a
dicha relacin denominado cesionario, que a partir del momento de la
formalizacin de dicho acuerdo ingresa en la relacin en el lugar que ocup
anteriormente el denominado cedente quien es excluido de aquella. Adems,
de
no
se
es
DOCTRINA
(1) BlANCA, Massimo. "Dirilto Civile. 3, 11 contrato". Milano: Giuffr, 1998, pp. 681-682 (2)
BENEDETTI, Alberto Maria. "La cessione del contralto". Milano: Giuffr, p. 165.
que se encontraba legitimada para impugnar debe ser considerado como una
confirmacin.
En el caso de la resolucin, tambin procede la garanta, siempre que la causa
sea anterior e ignorada, sin culpa, por el cesionario, as Clarizia citado por
Benedetti seala: "...no puede subsistir ninguna duda acerca del hecho que la
garanta se deba entender tambin en los casos en los cuales el contrato
transferido sea resuelto sucesivamente a la cesin por una causa a esta anterior,
ignorada sin culpa, por el cesionario"(7).
A falta de acuerdo, y cuando la garanta sea aplicable, debe determinarse cual es
el inters que el cedente est obligado a garantizar. La doctrina se pregunta si se
trata de una lesin al inters positivo o al inters negativo(8).
Algunos autores consideran que se trata de una lesin del inters positivo, por
tanto, consideran que la indemnizacin debe colocar al cesionario en la misma
situacin que se hubiera encontrado si la relacin obligatoria cedida hubiera sido
cumplida (por tanto como si hubiera existido).
Otros autores consideran que se trata de una lesin del inters negativo,
considerando que ante la falta de objeto, el contrato de cesin debera
considerarse nulo(9).
2. Garanta del cumplimiento de la oblieacin
El riesgo del incumplimiento es, el riesgo propio de cualquier relacin obligatoria y,
en tal sentido, el Derecho debe proporcionar los mecanismos necesarios que
garanticen el cumplimiento de la prestacin comprometida, permitiendo el fluido
trfico de bienes.
Como ya lo vimos: "La tarea del ordenamiento jurdico de reconstruir una
regulacin contractual perfecta, segn la pauta del contrato perfecto, nos remite de
golpe al Derecho dispositivo. Este tiene preparadas 'reglamentaciones supletorias'
para determinados tipos bsicos de relaciones contractuales, en caso de que las
partes no hayan llegado a acuerdos sobre determinados puntos que necesitan
regularse"(1O). Bajo esta tnica el ordenamiento jurdico atribuye el riesgo del
incumplimiento al deudor por las razones que hemos visto.
(6) BENEDETTI, Alberto Maria. "La cessione del contralto". Milano: Giuffr, p. 185.
(7) CLARIZIA citado por BENEDETTI, Alberto Mara. Op. cit., p. 189.
(8) Respecto a la nocin de lesin del inters positivo y lesin del inters negativo ver HARO. Jos
Juan. "De tinmarin de do pnge...un anlisis econmco sobre el clculo de las indemnizaciones
contractuales en el Per". En: Themis, Revista de Derecho, N 44, pp. 83-101.
(9) ZACCARfA citado por BENEDETTI, Alberto Maria. Op. cit., p.\192.
Pero las partes quedan, dentro de ciertos lmites(11), con libertad para atribuir el
riesgo a otros sujetos. As, por ejemplo, al acreedor o a terceros. Esto ltimo
sucede en el caso de las garantas otorgadas por terceros.
En tal sentido, el segundo prrafo del artculo 1438 del Cdigo referente a la
cesin de posicin contractual, establece que: "Es vlido el pacto por el cual el
cedente garantiza el cumplimiento de la obligacin del deudor, en cuyo caso
responde como fiador".
Esto significa que el cedente se obliga frente al cesionario a cumplir determinada
prestacin, en garanta de la obligacin ajena, si esta no es cumplida por el deudor
cedido.
Lo mismo suceder, analgicamente, en el caso de la cesin del crdito. En este
caso, en principio, el cedente responde por entero, sin ninguna limitacin.
3. Las excepciones oponibles entre el cesionario y el cedido
El cedido puede oponer al cesionario y este a aquellas excepciones y medidas de
defensa derivadas del contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el
cedente, salvo que expresamente hubiera hecho reserva de ellas en el momento
en que acept la cesin.
El cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones que derivan del
contrato cedido, ello porque la relacin contractual experimenta una modificacin
que si bien altera un elemento subjetivo, ella permanece inmutada y conservando
su identidad. En tal sentido, el cedido conserva su posicin contractual.
No son oponibles las "excepciones personales", su oponibilidad queda
subordinada a una reserva expresa (debe indicar la excepcin que quedar
oponible) al momento del consenso de la cesin. As, por ejemplo, en el caso de la
excepcin de compensacin: el cedido no podra oponer al cesionario la excepcin
de compensacin entre la deuda dependiente del contrato cedido y un crdito que
l tenga con el cedente.
El cesionario puede oponer al cedido las excepciones derivadas del contrato
cedido que hubieran correspondido oponer al cedente.
(10) SCHAFER, Hans-Bernd y otro. "Manual de anlisis econmico del Derecho Civil". Madrid:
Tecnos, 1986, p. 282. (11) Ver en tal sentido lo relativo a las clusulas limitativas de la
responsabilidad. Al respecto, ver el articulo 1328 del Cdigo Civil.
DOCTRINA
ANDREOLl, M. La cesin del contrato. Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1956; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max, con la colaboracin de
CRDENAS QUIRS, Carlos; ARIAS SCHREIBER MONTERO, ngela y
MARTNEZ COCO, Elvira. Cdigo Civil Peruano de 1984. Exgesis. Tomo 1.
Studium. Lima, 1986; BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado. Tomo
Por otra parte, el requisito sobre el cual centra su atencin la norma, es el que
exige que la prestacin que hubiere sido diferida, queriendo significar con esto que
en principio, la causa de ese hecho debe ser el acuerdo de las partes, o dicho de
otro modo: el contrato, en principio de ejecucin instantnea, es diferido en su
cumplimiento por acuerdo de las partes del contrato(2).
No obstante, el acuerdo contractual no es el nico hecho que puede diferir el
cumplimiento de los contratos. El artculo 1441 permite inferir lo anterior al sealar
que puede tratarse de contratos conmutativos de ejecucin inmediata, cuando la
prestacin a cargo de una de las partes hubiere sido diferida por causa imputable
a ella. Como destacan autorizados doctrinantes peruanos, la causa no imputable
comprende el caso fortuito, la fuerza mayor y la actuacin con la diligencia
ordinaria requerida, todo de acuerdo con los artculos 1314(3) y 1315(4) del
Cdigo Civil(5).
De manera coherente con lo estipulado en el artculo 1440, cuando la excesiva
onerosidad altere la ejecucin de la prestacin, que ha sido diferida por causa no
imputable a la parte que deba cumplirla, esta podr pedir judicialmente su revisin,
a efectos de lograr la reduccin o el aumento en la misma, o eventualmente
declarando el juez la resolucin del contrato(6).
Por otra parte, y aunque se sobreentiende, debemos indicar que cuando la causal
por la cual la obligacin se ha diferido en el tiempo, es imputable a una de las
partes, sobre todo a aquella que debe soportarla, no podra esta alegar la excesiva
onerosidad, a efectos de pedir su revisin. En este caso deber asumir las
consecuencias y, eventualmente, responder por el incumplimiento de la misma e
indemnizar los perjuicios que cause con su conducta(7).
2 La segunda parte de la norma dispone que las disposiciones del artculo 1440
se aplican a los contratos aleatorios, en el evento en que la excesiva onerosidad
se produce por causas extraas al riesgo propio del contrato.
(2) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general. Comentarios a la seccin primera
del Libro VII del Cdigo Civil", Segunda parte, Tomo V. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Vol. Xv.
Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial. Lima, 1999, p. 191.
(3) "Quien acta con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecucin de la
obligacin o por su cumplimiento parcial, tardio o defectuoso".
(4) "Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario,
imprevisible o irresistible, que impide la ejecucin de la obligacin o determina su cumplimiento
parcial, tardio o defectuoso". (5) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., p. 192. (6) DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., p. 193.
(7) Cfr. Articulas 1317,1318,1321 del Cdigo Civil peruano.
En algunos sistemas, como el caso del colombiano, existe restriccin legal para la
aplicacin de la figura a los contratos aleatorios, sin distinguir si la causa que
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
Tomo " con la colaboracin de CRDENAS QUIRS, Carlos; ARIAS SCHREIBER
MONTERa, ngela, y MARTNEZ COCO, Elvira. Segunda edicin, Gaceta
Jurdica, Lima, 2000; BARBOSA VERANO, Jeanet y NEYVAMORALES,
Ariellgnacio. La teoria de la imprevisin en el Derecho Civil colombiano. Jurdica
Rada Editores, Bogot, 1992; BORDA, Guillermo. Manual de Obligaciones. 118
edicin actualizada. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1998; DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Tomo V. Biblioteca Para Leer el Cdigo
Civil, Vol. XV. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
1999; DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, Tomo "
Introduccin, Teora del Contrato. Civitas, Madrid, 1996; FARNSWORTH, E. Allan.
Contracts. Aspen Law & Business, United States, 1999; LPEZ BLANCO, Hernn
Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil colombiano, Tomo ,. Parte General.
Sexta edicin, Editorial ABC, Bogot; LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los
Contratos. Parte General. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004; LOUNG,
Marceau. Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa.
Ediciones Librera del Profesional, Bogot, 2000; MADRID PARRA, Agustin.
Cumplimiento, comentario a los Princpios de Unidroit para los contratos del
comercio internacional. David Morn Bovio (director) y otros. Segunda edicin,
Thomson Aranzadi, Navarra, 2003; MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos.
Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2003; OVIEDO ALBAN, Jorge. Los Principios de
Unidroit para los contratos comerciales internacionales. Su importancia en la
(11) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., pp. 195-196. Vanse tambin
las consideraciones de ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo
Civil peruano de 1984". Tomo 1, Contratos. Parte General. Con la colaboracin de
CARDENAS QUIRS, Carlos; ARIAS-SCHREIBER M., Angela; MARTINEZ
COCO, Elvira. Gaceta Juridica, segunda edicin, Lima, 2000, pp. 257-258.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
Tomo " con la colaboracin de CRDENAS QUIRS, Carlos; ARIAS SCHREIBER
MONTERO, ngela, y MARTNEZ COCO, Elvira. Segunda edicin, Gaceta
Jurdica, Lima, 2000; BARBOSA VERANO, Jeanet y NEYVA MORALES,
Ariellgnacio. La teora de la imprevisin en el Derecho Civil colombiano. Jurdica
Rada Editores, Bogot, 1992; BORDA, Guillermo. Manual de Obligaciones. 11a
edicin actualizada. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1998; DE LA PU ENTE y
LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Tomo V. Biblioteca Para Leer el Cdigo
Civil, Vol. Xv. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
1999; DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, Tomo "
Introduccin, Teora del Contrato. Civitas, Madrid, 1996; FARNSWORTH, E. Allan.
Contracts. Aspen Law & Business, United States, 1999; LPEZ BLANCO, Hernn
Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil colombiano, Tomo ,. Parte General.
Sexta edicin, Editorial ABC, Bogot; LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los
Contratos. Parte General. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004; LOUNG,
Marceau. Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa.
Ediciones Librera del Profesional, Bogot, 2000; MADRID PARRA, Agustn.
Cumplimiento, comentario a los Principios de Unidroit para los contratos del
comercio internacional. David Morn Bovio (director) y otros. Segunda edicin,
Thomson Aranzadi, Navarra, 2003; MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos.
Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2003; OVIEDO ALBAN, Jorge. Los Principios de
Unidroit para los contratos comerciales internacionales. Su importancia en la
armonizacin y unificacin del Derecho Privado. En Actualidad Jurdica, Tomo 97,
Lima, 2001; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teora General del Contrato. Traduccin de
Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1991;
TORRES V SQUEZ, Anibal. Cdigo Civil. Quinta edicin. Idemsa-Temis, LimaBogot, 2000; ZWEIGERT, K. & KOTZ, H. An introduction to comparative law.
Translated by Tony Weir, third edition, Oxford, New York, 1998.
(11) DE LAPUENTEY LAVALLE, Manuel. Op. cit., Tomo V, p. 203. Indica adems el autor: "En
estas condiciones,la excesiva onerosidad de la prestacin no puede apreciarse a travs de su
comparacin con la contraprestacin, por lo cual la comparacin deber hacerse necesariamente
con la onerosidad de la propia prestacin al momento de celebrarse el contrato".
(12) Sobre este particular vase DE LA PUENTE Y LAVALLE, M{Jnuel. Op. cit., Tomo V, pp. 205 Y
206.
IMPROCEDENCIA DE LA ACCiN
ARTCULO 1443
No procede la accin por excesiva onerosidad de la prestacin cuando su
ejecucin se ha diferido por dolo o culpa de la parte perjudicada.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1318, 1319, 1320, 1336, 1340
Comentario
Jorge Oviedo Albn
Al comentar el artculo 1440, habamos indicado que en principio la nica causal
que sirve al deudor para justificar el incumplimiento de las prestaciones derivadas
de un contrato, es el demostrar la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor,
que impidan la ejecucin. La excesiva onerosidad, en cuanto altere las
prestaciones del contrato, si bien en principio no permite justificar el
incumplimiento, si da a la parte afectada la posibilidad de pedir judicialmente su
reajuste, ya lo sumo, podra llegar a declararse la resolucin del contrato, a
peticin del demandado, tal como lo dispone el artculo 1440.
Igualmente hemos dicho, que los acontecimientos que generan la excesiva
onerosidad de la prestacin deben ser extraordinarios o imprevisibles, y de
acuerdo con el artculo 1443, habra que agregar: el haberse diferido en el tiempo
la obligacin no debe originarse en la conducta dolosa o culposa de la parte
perjudicada, pues si lo fue re, estar llamado adems a indemnizar los perjuicios
causados con el incumplimiento de las prestaciones respectivas, y no podr alegar
la ocurrencia de la excesiva onerosidad, como factor que impide cumplir con lo
debido. El sentido de la norma puede ser el siguiente: si la obligacin se hubiere
cumplido, no se hubiere visto afectada por la excesiva onerosidad, luego el
acreedor no tendra por que soportar la alteracin de la prestacin ocurrida
despus de la no ejecucin dolosa o culposa.
Para entender el sentido de esta norma, deber atenderse a los conceptos de dolo
y culpa, contenidos en el Cdigo Civil. Segn el primero, "procede con dolo quien
deliberadamente no ejecuta la obligacin". Esto es, quien de mala fe inejecuta la
prestacin. Sobre este particular, sea el caso indicar los comentarios de Torres
Vsquez, quien al respecto seala: "El dolo civil coincide con la mala fe, para cuya
existencia no se precisa la intencin de daar, bastando infringir de modo
voluntario el deber jurdico que pesa sobre el deudor, con la conciencia de que con
su conducta realiza un acto antijurdico, debiendo entenderse dolosamente
queridos los resultados que, sin ser intencional mente perseguidos, sean
consecuencia necesaria de la accin"(1).
Por su parte, el artculo 1319 del Cdigo Civil seala: "Incurre en culpa
inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la obligacin". El artculo 1320,
indica adems que: "Acta con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria
exigida por la naturaleza de la obligacin y que corresponda a las circunstancias
de las personas, del tiempo y dellugar". Siguiendo el clausulado, debe tenerse en
cuenta, adems, la previsin del artculo 1321 el cual indica que quien inejecuta
las obligaciones por dolo, culpa inexcusable o leve, estar adems obligado a
indemnizar los daos y perjuicios causados al acreedor, con dicha inejecucin.
La norma, adems, va en consonancia con el hecho de que nadie puede alegar
sus propios actos, a efectos de justificar el incumplimiento de la prestacin debida.
En igual sentido Casiello, citado por De la Puente y Lavalle, quien expresa: "Esto
no es otra cosa que una aplicacin del principio de que toda persona ha de
soportar las consecuencias normales (previsibles) de sus actos"(2).
Debemos indicar adems, siguiendo las consideraciones del profesor De la
Puente y Lavalle, que esta norma incluye la culpa inexcusable y la leve, a las
cuales hemos hecho mencin, toda vez que el artculo en mencin no distingue(3).
Igualmente debe tenerse en cuenta lo previsto en el artculo 1329, norma que
presume que la inejecucin de la obligacin, o su cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso, obedece a culpa leve del deudor.
Finalmente, y aun cuando la norma no lo prev, creemos que la no procedencia de
la excesiva onerosidad no solamente cabe en el evento mencionado en el artculo,
esto es: la obligacin diferida en el tiempo por dolo o culpa de la parte perjudicada,
sino cuando esta misma, con su conducta dolosa o culposa haya incidido en la
ocurrencia de la causal que origina la excesiva onerosidad de la prestacin. Sobre
el punto en cuestin indica el profesor De la Puente y Lavalle: "Pienso que no
existe justificacin alguna para que la improcedencia de la accin
por excesiva onerosidad de la prestacin se limite al caso de diferimiento doloso o
culposo de la ejecucin de la prestacin, sino que tal improcedencia debe hacerse
extensiva a todo acto doloso o culposo del deudor que determine que la prestacin
a su cargo se convierta en excesivamente onerosa"(4).
(1) TORRES V ASQUEZ, Anibal. "Cdigo Civil". Quinta edicin, Idemsa- Temis, Lima-Bogot, 2000,
pp. 653 Y 654.
(2) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general. Comentarios a la seccin primera
del Libro VII del
Cdigo Civil", Segunda parte, Tomo V. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Vol. Xv. Pontificia
Universidad
Catlica del Per, Fondo Editorial. Lima, 1999, p. 210.
(3) Op. cit., p. 211. (4) Op. cit., p. 212.
En el Derecho argentino, el artculo 1198 del Cdigo Civil, indica igualmente que
no proceder la resolucin, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese
en mora.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
Tomo " con la colaboracin de CRDENAS QUIRS, Carlos; ARIAS SCHREIBER
MONTERa, ngela, y MARTNEZ COCO, Elvira. Segunda edicin, Gaceta
Jurdica, Lima, 2000; BARBOSA VERANO, Jeanet y NEYVA MORALES,
Ariellgnacio. La teora de la imprevisin en el Derecho Civil colombiano. Jurdica
Rada Editores, Bogot, 1992; BORDA, Guillermo. Manual de Obligaciones. 11a
edicin actualizada. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1998; DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Tomo V. Biblioteca Para Leer el Cdigo
Civil, Vol. XV. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
1999; DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, Tomo "
Introduccin, Teora del Contrato. Civitas, Madrid, 1996; FARNSWORTH, E. Allan.
Contracts. Aspen Law & Business, United States, 1999; LPEZ BLANCO, Hemn
Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil colombiano, Tomo ,. Parte General.
Sexta edicin, Editorial ABC, Bogot; LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los
Contratos. Parte General. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004; LOUNG,
Marceau. Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa.
Ediciones Librera del Profesional, Bogot, 2000; MADRID PARRA, Agustin.
Cumplimiento, comentario a los Principios de Unidroit para los contratos del
comercio internacional. David Morn Bovio (director) y otros. Segunda edicin,
ThomsonAranzadi, Navarra, 2003; MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos.
Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2003; OVIEDO ALBAN, Jorge. Los Principios de
Unidroit para los contratos comerciales internacionales. Su importancia en la
armonizacin y unificacin del Derecho Privado. En Actualidad Jurdica, Tomo 97,
Lima, 2001; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teora General del Contrato. Traduccin de
Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1991;
TORRES VSQUEZ, Anibal. Cdigo Civil. Quinta edicin. Idemsa-Temis, LimaBogot, 2000; ZWEIGERT, K. & KOTZ, H. An introduction to comparative law.
Translated by Tony Weir, third edition, Oxford, New York, 1998.
"Este numeral tiene excepcional importancia, pues est destinado a evitar que por
accin del contratante de mayor podero psicolgico o econmico se imponga la
renuncia a la excesiva onerosidad de la prestacin, lo que la dejara la mayor de
las veces en condicin de "letra muerta". Si la institucin que hemos comentado
est inspirada en razones de elemental justicia, resulta entonces indispensable
que esta prevalezca y no quede esterilizada por su renuncia previa. Nada impide,
como es natural, que quien se vea perjudicado por un contrato en el cual la
onerosidad resulte excesiva no haga valer su derecho y deje vencer el plazo de
caducidad a que se refiere el artculo 1445"(8).
No obstante las anteriores autorizadas razones, y teniendo en cuenta que el
comentario que sigue est fuera de discusin ante la imperatividad del artculo en
comento, no vemos cuales son las razones de orden pblico que se pretende
proteger y concretamente: por que se entienda que es la nica forma de proteger
al posible afectado. Las razones de nuestra postura son simples: consideramos
que al nico que le interesa alegar la excesiva onerosidad, como causal para pedir
el reajuste de la prestacin, es al contratante que eventualmente se pueda ver
afectado con ella, y por consiguiente, sera un inters renunciable. En cuanto al
hecho de que se pretenda proteger a dicho contratante, al asumir que la parte que
est en posibilidades de imponer su podero econmico, y en consecuencia
"obligar" a la otra a renunciar a su derecho a solicitar la correspondiente revisin
ante la excesiva onerosidad, para ello estaran otro tipo de normas y reglas, tales
como la anulabilidad por vicio en el consentimiento(9); la interpretacin contra pro
ferentem, que permite la interpretacin de las clusulas ambiguas en contra del
predisponente(10), y en general todos los remedios para proteger a la parte que
adhiere a un contrato de adhesin.
Finalmente, cabra preguntarse, si la prohibicin contenida en la norma conlleva a
que la clusula de exclusin o renuncia a la excesiva onerosidad sea nula,
requiere que la misma est contenida en el contrato, o tambin afectara las
clusulas de renuncia pactadas con posterioridad al perfeccionamiento del mismo,
e incluso, posteriores a la ocurrencia de la causal de excesiva onerosidad.
Se podra argumentar que el legislador no ha distinguido los supuestos
mencionados, razn por la cual podra entenderse que abarca cualquier clusula
pactada, sea en el momento de celebracin del contrato, o con posterioridad a l.
No obstante esto, creemos no obstante no permitirse la eventual renuncia, la parte
que estara interesada en la accin por excesiva onerosidad podra dejar caducar
la accin, segn lo prev el artculo 1445 y el efecto sera el mismo a que hubiese
renunciado a ella.
(8) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 1.
Contratos.Parte Gene. ral. Con la colaboracin de CARDENAS QUIRS, Carlos; ARIAS
SCHREIBER M., Angela; MARTINEZ COCO, Elvira. Gaceta Juridica, segunda edicin, Lima, 2000,
(9) Cfr. Articulas 201 a 218 del Cdigo Civil peruano. (10) Cfr. Articulo 1401 del Cdigo Civil
peruano.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
Tomo " con la colaboracin de CRDENAS QUIRS, Carlos; ARIAS SCHREIBER
MONTERa, ngela, y MARTNEZ COCO, Elvira. Segunda edicin, Gaceta
Jurdica, Lima, 2000; BARBOSA VERANO, Jeanet y NEYVAMORALES,
Ariellgnacio. La teoria de la imprevisin en el Derecho Civil colombiano. Jurdica
Rada Editores, Bogot, 1992; BORDA, Guillermo. Manual de Obligaciones. 118
edicin actualizada. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1998; DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Tomo V. Biblioteca Para Leer el Cdigo
Civil, Vol. XV. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
1999; DiEZ-PICAZa, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, Tomo "
Introduccin, Teoria del Contrato. Civitas, Madrid, 1996; FARNSWORTH, E. Allan.
Contracts. Aspen Law & Business, United States, 1999; LPEZ BLANCO, Hemn
Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil colombiano, Tomo ,. Parte General.
Sexta edicin, Editorial ABC, Bogot; LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los
Contratos. Parte General. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004; LOUNG,
Marceau. Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa.
Ediciones Librera del Profesional, Bogot, 2000; MADRID PARRA, Agustin.
Cumplimiento, comentario a los Principios de Unidroit para los contratos del
comercio internacional. David Morn Bovio (director) y otros. Segunda edicin,
Thomson Aranzadi, Navarra, 2003; MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos.
Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2003; OVIEDO ALBAN, Jorge. Los Principios de
Unidroit para los contratos comerciales internacionales. Su importancia en la
armonizacin y unificacin del Derecho Privado. En Actualidad Jurdica, Tomo 97,
Lima, 2001; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teoria General del Contrato. Traduccin de
Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1991;
TORRES VSQUEZ, Anibal. Cdigo Civil. Quinta edicin. Idemsa-Temis, LimaBogot, 2000; ZWEIGERT, K. & KOTZ, H. An introduction to comparative law.
Translated by Tony Weir, third edition, Oxford, New York, 1998.
CADUCIDAD DE LA ACCiN
ARTICULO 1445
La accin por excesiva onerosidad de la prestacin caduca a los tres meses de
producidos los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles a que se refiere el
artculo 1440.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1440 y ss" 1446,2003 Y ss,
Comentario
Jorge Oviedo Albn
El artculo 2003 del Cdigo Civil seala que la caducidad extingue el derecho y la
accin correspondiente. Esta figura tiene que ver con los medios desarrollados por
el Derecho relacionados con".. .Ios efectos de tiempo en las relaciones
jurdicas"(1). El Cdigo Civil peruano, regula este tema, distinguiendo dos
figuras que son: la prescripcin, consagrada en el artculo 1989(2), y la caducidad,
en la norma antes sealada(3).
Siguiendo el orden de estos conceptos, deber entenderse que la no interposicin
de accin alguna, encaminada a obtener el reajuste correspondiente de la
prestacin afectada con excesiva onerosidad, producir como efecto la extincin
tanto del derecho, como de la accin correspondiente.
En sistemas como el colombiano y el argentino, al no sealar las normas plazos
especiales de caducidad que afecten la accin por excesiva onerosidad, debe
entenderse que la misma se regir por las normas generales sobre la materia(4).
Segn explica el profesor De la Puente y Lavalle, esta norma obedece a la
"...necesidad de no exponer por mucho tiempo al acreedor de la prestacin que se
ha convertido en excesivamente onerosa a la contingencia que su contrato sea
revisado por el advenimiento de acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles"(5). Igualmente, seala el autor, la fijacin de un plazo breve para la
prescripcin contribuye a la conservacin del contrato.
(1) LPEZ BLANCO, Hernn Fabio, "Instituciones de Derecho Procesal Civil colombiano", Tomo 1,
Parte General, sexta edicin, Editorial ABC, Bogot, p. 375. (2) "Articulo 1989,- La prescripcin
extingue la accin pero no el derecho mismo". (3) Vanse los comentarios al articulo 2003 del
Cdigo Civil peruano, de TORRES VASQUEZ, Anibal. "Cdigo Civil", quinta edicin, Idemsa-Temis,
Lima-Bogot, 2000, p, 873,
(4) En el Cdigo Civil colombiano se consagra la prescripcin como medio de extinguir las acciones
judiciales en el articulo 2535 y siguientes. El artculo 2512 define la prescripcin como modo de
adquirir cosas ajenas o extinguir los derechos ajenos. por haberse pose ido las cosas y no haberse
ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems
requisitos legales. La accin ordinaria, consagrada en el artculo 2536 modificado por la Ley 791 de
2002, artculo 18, prescribe en diez aos.
las normas generales sobre prescripcin, mas sin embargo, deber considerarse
la actitud del sujeto afectado con la excesiva onerosidad, pues en el caso en que
contribuya a la agravacin de la misma, creemos, ver reducida su posibilidad con
el fin de lograr la renegociacin de los trminos contractuales.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
Tomo 1, con la colaboracin de CRDENAS QUIRS, Carlos; ARIAS
SCHREIBER MONTERO, ngela, y MARTNEZ COCO, Elvira. Segunda edicin,
Gaceta Jurdica, Lima, 2000; BARBOSA VERANO, Jeanet y NEYVA MORALES,
Ariellgnacio. La teoria de la imprevisin en el Derecho Civil colombiano. Jurdica
Rada Editores, Bogot, 1992; BORDA, Guillermo. Manual de Obligaciones. 11 a
edicin actualizada. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1998; DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Tomo V. Biblioteca Para Leer el Cdigo
Civil, Vol. Xv. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
1999; DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, Tomo 1,
Introduccin, Teoria del Contrato. Civitas, Madrid, 1996; FARNSWORTH, E. Allan.
Contracts. Aspen Law & Business, United States, 1999; LPEZ BLANCO, Hemn
Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil colombiano, Tomo l. Parte General.
Sexta edicin, Editorial ABC, Bogot; LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los
Contratos. Parte General. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004; LOUNG,
Marceau. Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa.
Ediciones Librera del Profesional, Bogot, 2000; MADRID PARRA, Agustin.
Cumplimiento, comentario a los Principios de Unidroit para los contratos del
comercio internacional. David Morn Bovio (director) y otros. Segunda edicin,
ThomsonAranzadi, Navarra, 2003; MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos.
Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2003; OVIEDO ALBAN, Jorge. Los Principios de
Unidroit para los contratos comerciales internacionales. Su importancia en la
armonizacin y unificacin del Derecho Privado. En Actualidad Jurdica, Tomo 97,
Lima, 2001; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teoria General del Contrato. Traduccin de
Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1991;
TORRES VSQUEZ, Anibal. Cdigo Civil. Quinta edicin.ldemsa-Temis, LimaBogot, 2000; ZWEIGERT, K. & KOTZ, H. An introduction to comparative law.
Translated by Tony Weir, third edition, Oxford, New York, 1998.
(10) Principios de Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales. 2.8
impresin corregida y editada por el Instituto Internacional para la Unificacin del
Derecho Privado Unidroit. www.unidroit.org. Vase igualmente a MADRID
PARRA.Agustin. .Cumplimiento. comentario a los Principios de Unidroit para los
contratos del comercio internacional". David Morn Bovio (director) y otros.
Segunda edicin, ThomsonAranzadi, Navarra, 2003, p. 320. Seala el autor: "La
concrecin de ese plazo prudencial, y por tanto su exacta duracin, depender en
cada caso de la complejidad del contrato y de las circunstanci~s concurrentes".
1446
El trmino inicial del plazo de caducidad a que se refiere el artculo 1445 corre a
partir del momento en que hayan desaparecido los acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles.
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 183, 184, 1445
Comentario
Jorge Oviedo Albn
Esta norma complementa lo establecido en el artculo 1445, sobre todo en
aquellos eventos de larga duracin que afecten la prestacin, de manera que
conduzcan a la excesiva onerosidad de la misma. La solucin normativa consiste
en que el trmino de caducidad empezar a correr una vez se pueda detectar
objetivamente, que dichos acontecimientos extraordinarios e imprevisibles han
sido superados, o lo que es lo mismo: han desaparecido.
Para el profesor De la Puente y Lavalle, esta norma puede entrar en contradiccin
con el artculo 1445, toda vez que segn afirma, "... parece contradictorio que el
trmino inicial para calcular el plazo de caducidad no se empiece a contar desde
que el acontecimiento se produce sino desde que el acontecimiento
desaparece"(1).
Creemos que la aparente contradiccin puede ser superada, en el sentido de
entender la operancia de la norma, en aquellos casos, en los que la causal que
produce la excesiva onerosidad tiene una duracin prolongada en el tiempo. As
creemos que lo entiende el profesor Arias Schreiber, al sealar:
"Este precepto se dio con el propsito de prever situaciones que frecuentemente
se presentan en el Per, como son inundaciones, sequas y otros factores
anlogos. Fue criterio general que solo a partir del instante en que han
desaparecido las circunstancias que alteraron los acontecimientos es que empieza
a correr el breve plazo fijado por el artculo 1445, pues mientras se estn
produciendo no se podr tener certeza sobre el fundamento de la aplicacin de la
excesiva onerosidad, ni esta podra ser evaluada con precisin"(2).
(1) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general. Comentarios a la seccin primera
del Libro VUdel Cdigo Civil", Segunda parte, Tomo V. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Vol. XV.
Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial. Lima, 1999, p. 224.
(3)
LESiN. ELEMENTOS
ARTICULO 1447
La accin rescisoria por lesin solo puede ejercitarse cuando la desproporcin
entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos
quintas partes y siempre que tal desproporcin resulte del aprovechamiento por
uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro.
Procede tambin en los contratos aleatorios, cuando se produzca la desproporcin
por causas extraas al riesgo propio de ellos.
CONCORDANCIAS:
C. C. arts. 1362, 1370, 1372, 1448, 1452
Comentario
Luis Moisset de Espans
1. Introduccin
a) Concepto
Quizs debamos preguntamos: qu es la lesin y cules son los
elementos que la caracterizan?
Se trata de una institucin que tiende a proteger al dbil, al necesitado, a la
persona que se encuentra en una situacin de inferioridad econmica, psquica o
psicolgica, frente a aquel que explotando esa necesidad y aprovechando su
situacin de superioridad consigue en un contrato ventajas inicuas. El elemento
ms notable es el "dao" o lesin que sufre quien recibe menos de lo que le
corresponde, o paga mucho ms de lo que debera abonar.
En todas las pocas es dable advertir que las clases dominantes han ido
concentrando el poder poltico y el poder econmico en manos de unos pocos y
suelen aprovechar su posicin ventajosa para explotar la debilidad o inferioridad
de otros.
El aprovechamiento y la explotacin sern siempre condenados por el Derecho y
si los juristas no saben poner remedio a esa situacin, la solucin serotra: la
revolucin y el caos que, como bien dice Durant(1), tienden a nivelar a todos por
abajo. Por eso, en el vaivn de la Historia, que muestra una serie de altibajos,
conviene que, frente a los aprovechamientos abusivos, seamos los hombres de
Derecho los que acudamos con normas oportunas a poner lmite a las
explotaciones injustas.
b) Campos en que suele presentarse el aprovechamiento
Una mirada retrospectiva nos muestra que los principales campos en los que
suele presentarse el aprovechamiento son: 1) los prstamos de dinero; 2) la
provisin de vveres o servicios; 3) la venta de bienes valiosos; 4) las particiones
efectuadas entre varios cotitulares de derechos.
Quizs uno de los primeros antecedentes de la preocupacin del legislador por
estos problemas, se halla en Babilonia, en el Cdigo de Hammurabi, en cuya
introduccin hay dos prrafos, el primero de los cuales habla de proteger a los
dbiles y el segundo de que es necesario defender a las viudas y a los dbiles del
aprovechamiento de los poderosos. Luego encontramos una serie de clusulas
que prohben los intereses usurarios, determinan precios mximos para alimentos
o artculos de primera necesidad; fijan los honorarios o retribuciones de ciertas
profesiones. En resumen, hay una clara intervencin del Estado, por medio de
estas normas sancionadas por el legislador, para evitar los aprovechamientos
lesivos.
Tambin en la India, Babilonia, Grecia y en las leyes hebraicas, pueden
encontrarse normas destinadas a combatir distintas formas del aprovechamiento
pero en nuestro estudio partiremos del Derecho romano y ello por dos razones: 1)
carecemos en nuestro medio de fuentes que nos permitan profundizar en el
conocimiento del Derecho que rega en pueblos ms antiguos; 2) aunque
tuvisemos esas fuentes, no conocemos las lenguas en que estn escritas.
En segundo lugar, dejaremos de lado el estudio de la usura, y de las prestaciones
de servicios, para referimos principalmente a la lesin en las ventas -conocida con
el nombre de alessio ultradimidium- que es lo que ms directamente se vincula
con el ttulo que el Cdigo peruano de 1984 dedica a la lesin.
(1) DURANT. WiII. "Nuestra herencia oriental", Ed. Sudamericana. Buenos Aires. 1952. p. 43:
"Cada civilizacin al crecer es escenario de desigualdades crecientes, hasta que llega a un punto
crtico donde los pobres o dbiles no tienen nada que perder con la violencia. y el caos de la
revolucin nivela nuevamente a los hombres en una comunidad de miseria".
2. Frmulas objetivas
a) Derecho Romano
Alguna vez hemos dicho que el Derecho romano extendi su vigencia a lo largo de
catorce siglos de historia, desde la creacin de Roma en el siglo VIII antes de
Cristo (ao 751 a.C.), y la Ley de las XII Tablas, hasta la compilacin justinianea
en el siglo VI de nuestra era (ao 533 d.Cf); pero no debemos descuidar que
prolong su aplicacin como Derecho bizantino, hasta la cada de Constantinopla
en manos de los turcos en el siglo XV, y en Europa renaci con el
"descubrimiento" del Corpus luds y su difusin por la Escuela de Bolonia, que lo
convirti en "derecho comn" de Occidente, en especial en el Sacro Imperio
Los pandectistas suelen afirmar que los dos textos atribuidos a Diocleciano(6), son
el fruto de "interpolaciones" efectuadas por la Comisin que redact el Corpus
/uris; pero, para nuestro estudio ello carece de importancia porque al menos desde
la fecha del Corpus /uris, es decir el ao 533 d.C., ellos han tenido efectiva
vigencia.
No vacilamos en afirmar que reflejan el pensamiento jurdico dominante en esa
poca y son ndice elocuente de una situacin social y econmica: no se forma
Estas ideas van a prevalecer en casi todos los cdigos de la poca, que
siguen caminos parecidos.
La otra "excepcin" regulada por el Cdigo francs es la vinculada con las
particiones, en las que se admite la lesin, pero el tope se fija solamente en un
cuarto, como lo veremos ms adelante al estudiar el artculo 1456.
A mediados del siglo XIX nuevos cdigos europeos(12) y americanos(13), ms
consecuentes aun con estas ideas liberales, las llevan hasta los ltimos extremos
y consideran que la intangibilidad de la voluntad es tal que jams podr rescindirse
un contrato por la mera desproporcin de prestaciones. Si las partes lo han
querido as, esa voluntad debe ser respetada, porque han elegido lo que creyeron
mejor para ellas(14).
Este fenmeno se da no solamente en el campo del Derecho civil, donde vemos
debilitarse o desaparecer la figura de la lesin, sino tambin en el terreno penal
donde a mediados del siglo XIX llega a suprimirse de varios cdigos penales el
delito de usura. En el curso de la historia una y otra posicin se han impuesto
alternativamente, segn fuesen las ideas en boga en cada poca.
Por nuestra parte en alguna oportunidad hemos dicho que si bien no debemos
olvidar que la incitacin del lucro -ese "inters" de que nos habla Ihering- es el
estmulo que ha provocado la respuesta necesaria para que el mundo Occidental
produjera riquezas y adelantos tcnicos en proporciones jams vistas, el problema
ms serio es que no hemos sabido distribuir las riquezas obtenidas, y ello ha
acentuado las desigualdades existentes; por eso nuestros esfuerzos deben
continuar encaminndose a corregir la mala distribucin de las riquezas(15).
(10) Articulo 1118 (Cdigo Civil francs).- "La lesin no vicia las convenciones. salvo ciertos
contratos. o respecto a ciertas personas, como ser explicado en la misma seccin".
(11) Artculo 1674 (Cdigo Civil francs).- "Si el vendedor ha sido lesonado en ms de siete
doceavas partes en el precio del inmueble. tiene derecho a demandar la rescisin de la venta,
aunque hubiese renunciado expresamente en el contrato a la facultad de pedir esta rescisin, o
hubiese declarado que donaba el sobreprecio".
(12) Entre los Cdigos europeos encontramos el antiguo Cdigo de Portugal de 1867, obra del
marqus de Seabra, que rechazaba totalmente la lesin.
(13) En Amrica podemos mencionar el Cdigo argentino, en su redaccin originaria, y los Cdigos
de Uruguay, Panam, Honduras, Guatemala y Costa Rica, aunque con respecto a Guatemala,
debemos hacer notar que su nuevo Cdigo Civil legisla sobre "contratos usurarios" en el articulo
1543.
(14) Todava hoy encontramos juristas en Per que sostienen ideas similares, comoAlfredo
BULLARD GONZLEZ, en el trabajo que hemos citado anteriormente (ver nota 9), y Alvaro DIAZ
BEDREGAL. "La lesin". En: lus et Veritas, ao 11, N 22, Lima, 2001, pp. 237-248.
3. Frmulas subjetivo-objetivas
a) El Derecho Penal y la usura
Casi todos los cdigos civiles sancionados durante el siglo XX van a tomar como
modelo esta nueva formulacin de la lesin, con algunos matices en la definicin
de los posibles estados de inferioridad, ola reduccin a uno solo de ellos, la
necesidad, como lo hace el Cdigo italiano de 1942, y otros que han seguido sus
pasos(19).
d) Elementos de la figura
Hemos dicho ms arriba que en estas frmulas los elementos de la figura
son tres, uno objetivo y dos subjetivos.
d.1) Por lo general para configurar el elemento objetivo no se adoptan mdulos
matemticos(2J, con la sola diferencia del adjetivo que suele emplearse para
calificar la desproporcin: "chocante", en el B.G.B; "evidente", en el Cdigo Suizo
de las Obligaciones; "flagrante", Cdigo de Austria; "manifiesta", Cdigo de Grecia;
"manifiestamente desproporcionada"; Cdigo de Bolivia; "lucro excesivo", Cdigo
de Mxico; "diferencia sensible", Cdigo hngaro; "sobrepase sensiblemente",
Cdigo de Polonia; "beneficios manifiestamente excesivos", Cdigo de Portugal; y
"obligaciones notoramente perjudiciales"(21), Cdigo de Guatemala.
d.2) El aprovechamiento. El primer elemento subjetivo se refiere a la actitud del
beneficiario del acto lesivo, que obra con conocimiento y conciencia de que est
realizando un acto contrario a derecho, al explotar o aprovechar la necesidad de
su prjimo. Es un elemento distintivo de la lesin, que nos permite afirmar que se
trata de un acto ilcito.
En casi todas las hiptesis el proceder del beneficiario ser doloso, aunque
algunos autores sostienen que es posible que incurra en culpa y se aproveche
inconscientemente de la vctima(22).
(19) Manuel De la Puente y Lavalle hace una enumeracin bastante completa de paises que, a lo
largo del siglo XX, han adoptado frmulas objetivo-subjetivas, a la que quizs solo deba
introducrsele un retoque, ya que el Proyecto de Brasil, es Cdigo vigente desde enero de 2003
(ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general", Segunda Parte, T. V, p. 242,
Fondo Editorial, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1993). Por nuestra parte
analizamos en detalle varias de esas frmulas en nuestros dos libros ya mencionados
anteriormente.
(20) Con la excepcin del Cdigo italiano, que requiere se haya excedido la mitad del valor (artculo
1448), y el Cdigo de Per, como estudiaremos luego.
(21) Esta ltima frmula tiene una originalidad y un contenido que harian necesario un estudio
especial, ajeno a estos comentarios.
(22) Ver DEMONTES, E., quien habla de "la explotacin aun inconsciente, del otro contratante", en:
"De la lesin dans les contrats entre majeurs", Lib. Gen. Droit etJurisprudence, Paris, 1924, p. 215.
objetivamente se han fijado para protegerlo, como sera por ejemplo el pago de
salarios inferiores a los establecidos por las leyes o convenciones de trabajo.
4. La lesin en el Derecho peruano
a) Cdigo de 1852
El Cdigo de 1852 se encuentra en este tema influenciado por la doctrina clsica.
No puede decirse que haya seguido al Cdigo Napolen, porque se aparta de l
en puntos de importancia, ya que concede accin tanto al vendedor como al
comprador; para el primero se conforma con la clsica diferencia de ms de la
mitad, y en el caso del segundo requiere que el precio haya sido tres mitades el
valor de la cosa(30).
Establece de manera expresa, la facultad del demandado de poner fin al
pleito pagando, o devolviendo, la diferencia de precio que se reclama(31).
Es adems interesante que se prev la rescisin de las subastas si el precio se
efectuase por menos de las dos terceras partes del valor de la cosa (artculo
1165).
Regula tambin la lesin en las particiones, como veremos al repasar los
antecedentes del artculo 1456.
Por la fecha de su sancin es lgico que continuase adherido a las frmulas
de corte objetivo.
Hemos encontrado referencias de que existira un trabajo comentando la
figura de la lesin en este Cdigo, cuyo autor sera Rosendo Badani(32).
(30) Artculo 1459 (Cdigo de 1852).- "Hay lesin. y por causa de ella puede el vendedor pedir que
se rescinda el contrato, si se vendi la cosa en menos de la mitad de su valor; la hay tambin, y
puede el comprador pedir la rescisin de la venta, si compr la cosa en ms de tres mitades de su
valor".
(31) Artculo 1463 (Cdigo de 1852).- "En cualquier estado del juicio sobre lesin, con tal que no se
haya pronunciado la primera sentencia definitiva, tiene el comprador contra quien se hubiese
interpuesto la demanda, derecho a retener la cosa pagando la parte de precio que dio de menos; y
tiene el vendedor, si es demandado, derecho a mantener la venta devolviendo el exceso sobre el
precio".
(32) Ver BADANI, Rosendo. "La lesin en el Cdigo Civil de 1852", artculo publicado en la Revista
Jurdica del Per, N 3, Lima, 1952, pp. 187-197.
b) Cdigo de 1936
Tanto Max Arias Schreiber(33), como Manuel De la Puente y Lavalle(34'. se
ocupan de relatamos en forma bastante extensa la labor de la Comisin de 1936
en lo que se relaciona con las normas sobre lesin que en l se incluyeron. Nos
dicen que en un primer momento la Comisin, influenciada por Olaechea, haba
decidido suprimir la lesin(35), pero que la participacin del entonces Ministro de
Justicia, don Dimedes Arias Schreiber revirti esa decisin(36) y se encarg al
propio Olaechea que elaborase un proyecto, tarea que cumpli presentando una
(33) Ver ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del Cdigo Civil de 1984", T. 1, Contratos-Parte
General. Ed. Gaceta Juridica, Lima, 1995, p. 262.
(34) Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "La lesin", en Derecho N 37, Rev. de la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1983, pp. 161-185.
(35) Ver ARIAS SCHREIBER, Max. Op. cil., p. 262 Y DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel.
"Estudios del contrato privado", T. ti, Ed. Cultural Cuzco, Lima, 1983, p. 42.
(36) Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "La lesin", op. cil. (37) Artculo propuesto por
Manuel Augusto OLAECHEA:
"Si las obligaciones de una de las partes estn fuera de toda proporcin con la ventaja que
retira del contrato o con la prestacin de la otra, y segn las circunstancias hubiere motivo fundado
para estimar que su consentimiento no fue libremente prestado, el juez puede, a instanca de la
parte lesionada, anular el contrato.
La accin de nulidad debe intentarse en el plazo de un ao del da del contrato.
Esta accin es inadmisible si el demandado promete una indemnizacin adecuada a juicio del
juez".
(38) Articulo 1439 (Cdigo de 1936).- "Hay lesin, y por causa de ella puede pedir el vendedor que
se rescinda el contrato, si se vendi un predio rstico o urbano en menos de la mitad de su valor.
Para probar la lesin se estimar el bien por el valor que tuvo al tiempo de la venta; pero incumbe
al juez apreciar todas las circunstancias del contrato".
(39) Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "La lesin", op. cit,.
(45) Ver ARIAS SCHREIBER. Max. Op. cit., p. 264. Relata all que la observacin provino de Csar
FERNNDEZ ARCE. Y que l se sum a la idea. lo que tuvo como resultado que DE LA PUENTE
Y LAVALLE modificase su pon enca original, dando cabida a la expresin matemtica de las
diferencias.
(46) Al parecer el nico que manifest su disconfonmidad en el seno de la Comisin fue Carlos
FERNNDEZ SESSAREGO, quien afirm "que los criterios matemticos para determinar la lesin
resultan primitivos, ms an cuando se observa en los paises del sistema romano-genmnico que
se otorga al juez cada vez mayor flexibilidad".
(47) Ver ARIAS SCHREIBER, Max. Op. cit., p. 268.
(48) Ver ARIAS SCHREIBER, Max. "Luces y sombras del Cdigo Civil", T. 11, Ed. Studium, Lima,
1991, p. 95, donde dice: "... admitimos que las frmulas matemticas son en el fondo caprichosas o
inexactas y que un fuerte sector de la doctrina afinma que tiene mayor sentido dejar al juez la
apreciacin de si existe o no una proporcin evidente o chocante".
(49) Ver nuestro libro "La lesin en los actos jurdicos", op. cit.,\N 59, p. 48; Y N" 64 Y ss., pp. 50 Y
ss.
Entre los autores franceses que sostienen la posibilidad de rescindir las ventas
aleatorias podemos citar, por su autoridad, a Marcad(S9). Sus argumentos son
contundentes y demuestran claramente que aun en los contratos aleatorios puede
presentarse la lesin cuando para una de las partes no hay posibilidad de prdida,
y para la otra parte falta la posibilidad de ganancia; estrictamente existe aleas,
porque el monto definitivo de las prestaciones permanece indeterminado y puede
variar, pero se prev de antemano que el contrato solo favorecer a una de las
DOCTRINA
Actas del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. Imprenta de la Universidad
Nacional, dos tomos, Crdoba, 1962; Actas del Cuarto Congreso Nacional de
Derecho Civil. Imprenta de la Universidad Nacional, dos tomos, Crdoba, 1971-72;
ALBALADEJO, Manuel. Estudio sinttico de la rescisin por lesin en ms de la
mitad en los Derechos cataln y navarro. Revista de Derecho Privado, Madrid,
1976; ALVAREZ VIGARAY, Rafael. Los contratos aleatorios. En: Anuario de
Derecho Civil, 1968-111, (en especial el punto 8, efectos con relacin a la rescisin
por lesin); ALVAREZ VIGARAY, Rafael y AYMERICH DE RENTERIA, R. De. La
rescisin por lesin en el Derecho espaol comn y foral. Granada, 1989; ARAUZ
CASTEX, Manuel. La reforma de 1968. Empresa Tcnico-Jurdica Argentina,
Buenos Aires, 1968; ARIAS SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984.
Tomo 1. Contratos-Parte General. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; ASTUENA,
Norman J. La lesin como causa de nulidad o reajuste de los actos jurdicos
bilaterales. En: El Derecho 45-961; AUBRY C. y RAU, C. Cours de Drot Civil
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16 octubre 1986; BOREA ODRA, Miguel. La lesin: necesidad de nclur a la
inexperiencia como estado de inferioridad de un contratante. En: lus et Veritas,
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Proyecto de Cdgo Civl de 1998 (Oh..., sorpresa! Jurisprudencia Argentina,
1999-111-972; COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri. Curso elemental de Derecho
"...Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en caso de
notable desproporcin de las prestaciones...".
a.1) Gnesis de la norma
A esa fecha no se encontraba en el Derecho comparado ningn antecedente de
esta norma, ni siquiera en los proyectos argentinos de reforma que sirvieron de
base al artculo 954, pero es menester recordar que esa presuncin tena
antecedentes en varios fallos anteriores a la reforma, entre los cuales merece
especial mencin un voto de Borda(2), en el que manifestaba:
"...Por mi parte pienso que no es necesaria la prueba del aprovechamiento de la
situacin de inferioridad de la otra parte para admitir la nulidad del acto. Cuando
hay una grosera desproporcin entre las prestaciones recprocas, esa
desproporcin no puede tener otro origen que ese, a menos que se trate de una
liberaIidad..."(3).
y ms adelante agregaba, en la misma sentencia:
"...spota, a quien debe considerarse el principal sostenedor de la distincin
entre lesin objetiva y subjetiva, reconoce que una grosera desproporcin entre
las contraprestaciones es generalmente indicio suficiente de que ha mediado
aprovechamiento.. ."(4).
Es indispensable por ello citar varios trabajos del mencionado jurista(5), que
analizando esta "presuncin de aprovechamiento" ha llegado a sostener que se
trataba de una "doctrina argentina"(6), que permita obviar graves inconvenientes
de prueba, facilitando por esta va que se aplicase a los negocios usurarios la
sancin que les corresponde"(?).
No resulta pues extrao que, habiendo formado parte Borda y Spota de la
Comisin que elabor la ley 17.711 de reformas al Cdigo Civil, introdujesen en el
artculo 954 esta novedad(8).
(2) Cmara Civil de la Capital, Sala A. 18 de diciembre de 1964, "Peralta. Josefa del C. el. Trepat.
Lorenzo S'".
Jurisprudencia Argentina. 1965-111-347 Y ss.
(3) Fallo citado en la nota anterior, p. 358.
(4) Ibidem, p. 359.
(5) SPOTA. Alberto G "El objeto-fin social del acto jurdico". JurisprudenciaArgentna 1943-IV-248;
"El acto jurdico de objeto inmoral y sus consecuencas legales". Jurisprudencia Argentina. 1944111-134; y "La lesin subjetiva".
La Ley 68-421.
(6) SPOTA. Alberto G "Lesin subjetiva. Una doctrina argentina", La Ley 122-201.
(7) Hemos tratado estos temas con ms extensin en nuestro libro "La lesin yel nuevo artculo
954 del Cdigo Civil argentino". Imp. de la Universidad Nacional. Crdoba, 1976, pp. 99 Y ss., que
nos sirve de base para redactar estas lineas.
(8) Abel M. Fleitas. que fue uno de los integrantes de la Comisin Reformadora, nos dice que
"cuando se trat el tema de la lesn. en la aprobacin del texto del articulo 954 intervinieron
Borda. Spota, Martnez Ruiz, Bidau y el autor de esta nota" (ver FLEITAS, Abel M. "La lesin como
vicio de los actos jurdicos". En: Libro Homenaje al Dr. GuillermoA. Borda. Ed. La Ley, Buenos
Aires, 1984. p. 105).
vctima; b) segundo, actitud ilcita del beneficiario del acto, que "explota" la
situacin de inferioridad de la otra parte.
Indagar en la intimidad del sujeto entraa serias dificultades y es casi imposible
entrar en su conciencia para determinar si ha existido o no el propsito deliberado
de aprovecharse; por ello el legislador argentino se ha inclinado a establecer una
"inversin de la prueba", que no significa otra cosa que la presuncin iuris tantum
de explotacin, pudiendo ser desvirtuada por la prueba en contrario que brinde el
beneficiario del presunto acto lesivo(17).
El punto fue objeto de ponencias contrapuestas en el Cuarto Congreso Nacional
de Derecho Civil (Crdoba, 1969)(18), y dividi las opiniones de la comisin
encargada de estudiarlo, que lo debati extensamente y se inclin -por un voto de
diferencia- a sustentar la posicin de Brebbia, recomendando en el punto I del
despacho mayoritario: "Suprimir en una eventual reforma el prrafo tercero del
artculo 954"; mientras que un despacho de disidencia, suscripto por Mosset
Iturraspe y el que esto escribe, manifestaba: "La presuncin de aprovechamiento
consagrada en el prrafo tercero del artculo 954 no da a la frmula los caracteres
de la lessio enormis (lesin objetiva), sino que configura simplemente una
inversin de la prueba y debe ser mantenida".
Posteriormente, en las Quintas Jornadas de Derecho Civil, efectuadas en Rosario
(septiembre 1971), Brebbia insisti en una ponencia propiciando la supresin del
prrafo tercero del artculo 954(19), pero la mayor parte de los juristas que
concurrieron a ese certamen haban formado ya opinin favorable a la
presuncin(2O), y la Comisin recomend su mantenimiento.
(17) Cfr. CARRANZA, Jorge A. "El vicio de la lesin". En Examen y critica de la Reforma, T.I, Ed.
Platense, La Plata, 1971, p. 305; Y MOLlNA, Juan Carlos. "Abuso del Derecho. Lesin e
imprevisin", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1969,p.171.
(18) Ver "Cuarto Congreso...", Tomo 2. Se advertir alli que consideraban conveniente mantener la
presuncin: Andorno (p. 689), Mosset Iturraspe (p. 683-4), y el autor de este trabajo (p. 684),
inclinndose en cambio por la supresin el Dr. Roberto H. Brebbia (p. 685-6).
(19) Ver el Tomo I de "Ponencias", tema 2 (Lesin), donde Roberto H. Brebbia propone, entre las
"reformas aconsejables", ap. 111, que "debe suprimirse el prrafo 3 del articulo 954 C.Civil", y
luego fundamenta extensamente su posicin.
(20) Ver en el Tomo 1, "Ponencias", tema 2 (Lesin), las posiciones sustentadas por Roque
Garrido, Elas P. Guastavino, Jorge Mosset Iturraspe y Benjamn Pablo Pin, que se pronunciaron
en favor del mantenimiento de la "presuncin de explotacin", y negando que de esa manera se
haya restablecido la lesin objetiva.
(21) La Recomendacin aprobada, con relacin a la "prueba", sostiene de lege lata que "la
presuncin de explotacin se interpreta como mera inversin de la carga de la prueba", y de lege
ferenda, que "la presuncin de explotacin, . . debe mantenerse".
(28) OSSIPOW, Paul. "De la lsion. lude de droil posilif el de droil compar", Rolh-Sirey, LausanaParis, 1940, p.243.
(29) REAL ACADEMIA ESPAOLA. "Diccionario de la Lengua Espaola", 228 ed., Madrid, 2001,
edicin en CD-ROM.
(30) Ibidem.
16,
Por ltimo, creemos que esta frase debe orientar al intrprete y le ser til para
comprender, especialmente en pocas en que la inflacin todo lo distorsiona, que
debe tomar en cuenta los valores reales de las prestaciones de cada parte, y no
su precio, medido con una moneda de valor cambiante, que introduce elementos
de confusin(B). De lo contrario podria llegar a imaginarse la absurda hiptesis de
una persona, vctima de un acto lesivo, en el cual la desproporcin de las
prestaciones era evidente, pues adquiri un inmueble que valia 50.000 soles,
pagando al contado 100.000 soles y que al pretender intentar la accin un par de
aos despus, se encontrase con que l aparecia como el autor del acto lesivo,
porque debido a la desvalorizacin monetaria, ahora ese inmueble se tasaba en
200.000 soles y l solo habia pagado 100.000. Es que, evidentemente, para
determinar la desproporcin entre las prestaciones debe atenderse al momento en
que se celebra el acto(9).
2. Subsistencia de la desproporcinl
El Cdigo italiano y el argentino, disponen que para poder entablar la accin de
lesin es menester que la desproporcin subsista al momento de la demanda, y el
Primer Proyecto peruano, en su articulo 1472, como hemos dicho al comenzar,
contenia una previsin semejante.
Esta exigencia se encuentra en el tercer prrafo del articulo 1448 del C. Civil
italiano de 1942, y en Argentina aparece primero en el Anteproyecto de 1954, y
luego en la Recomendacin N 14, aprobada por el Tercer Congreso Nacional de
Derecho Civil, antes de ser incluida como cuarto prrafo del nuevo articulo 954 del
Cdigo Civil.
En los trabajos preparatorios del Cdigo peruano recibi acogida en el articulo
1472 del Primer Proyecto(IO), pero a instancias de Manuel De la Puente y Lavalle,
(8) Por eso es correcta la afirmacin que efecta una sentencia de la Cmara 10 Civ. y Como y
Minas de San Luis (Rep. Argentina), cuando dice que "para acreditar la grosera desproporcin
entre el precio pagado por la venta de los inmuebles y el valor real de estos. la prueba debe estar
referida a los valores al tiempo de otorgamiento de los actos cuya validez se impugna, y la tasacin
realizada en autos por el perito no puede gravitar con preponderancia para demostrar la lesin
objetiva, porque se realiz transcurridos cerca de seis aos desde las transferencias dominiales en
cuestin" (28 de octubre de 1968, Lobo de Limina. Pascuala el. Alcara, Francisco y otros) La Ley
137-16.
(9) Cfr. Cmara Civil Capital (Rep. Argentina), Sala F, 9 de marzo 1969, Sanz de Martn, Esmeralda
P. Y otro el. Silva, Edmundo G. y otra: "La desproporcin entre las prestaciones que funda el vicio
de lesin debe existir al tiempo de instrumentarse la operacin, y no presentarse recin al
momento del conflicto judicial", La Ley 1361072 (S. 22.170).
(10) Articulo 1472 (Primer Proyecto).- "Se apreciar la desproporcin entre las prestaciones segn
el valor que tengan al tiempo de celebrarse el contrato, debiendo perdurar la lesin hasta el
momento de Interponerse la demanda".
estamos comentando. Entiende Max Arias que esa supresin "se ajusta a la
realidad de nuestros tiempos"(12).
Deseamos sin embargo destacar que en el pensamiento de De la Puente y Lavalle
parece existir cierta evolucin, pues antes de la sancin del Cdigo, en sus
"Estudios del Contrato Privado", haba expresado que "no existira razn valedera
para autorizar la accin por lesin cuando el perjuicio ha desaparecido"(13), pero
luego en "El Contrato en General"(14), explica con extensas razones la causa de
ese giro, con cita de autores italianos, como Sacco, que defenda la norma; Miccio
y Stolfi, que advertan algunas de sus deficiencias, y Messineo, que la impugnaba
por las consecuencias peligrosas que su aplicacin puede tener en pocas de
inflacin monetaria.
Como en el Derecho argentino se ha consagrado tambin la exigencia de que la
desproporcin subsista al momento de la demanda, De la Puente y Lavalle
menciona la opinin de algunos juristas de ese pas, como Zago y Lpez de
Zavala, que defienden esa exigencia, y Ghersi y Zannoni, que siguiendo el
camino que abrimos en nuestra obra sobre Lesin(15), estiman que la exigencia
no es correcta. Dijimos entonces:
"Nos parece necesario recordar que la propia doctrina italiana critica esta
condicin(16), sosteniendo que debe eliminrsela. Al estudiar los trabajos
preparatorios del Cdigo Civil italiano da la impresin de que se la incluy con el
propsito de impedir que se ejercitase la accin de lesin en aquellos casos en
que el perjudicado por el acto lesivo ha conseguido enajenar la cosa que haba
recibido, a un precio tal que ya no subsiste para l ningn perjuicio. Si la
desproporcin realmente era notoria, es poco probable que esto suceda en
pocas normales; en cambio en perodos de inestabilidad econmica se corre el
riesgo de confundir la desaparicin de la desproporcin entre las prestaciones, con
la depreciacin de la moneda, aspecto al que hemos aludido en el punto anterior, y
con respecto al cual ha manifestado Pin(17), que: 'no puede gravitar la inflacin
o desvalorizacin monetaria', pues si no se tuviesen en cuenta estos factores,
podra parecer que el
(11) Ver ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del Cdigo Civil de 1984", T.I. Contratos-Parte
General. Ed. Gaceta Juridica, Lima, 1995, p. 271.
(12) Ibidem.
(13) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "Estudios del contrato privado". Ed. Cultural Cuzco,
Lima, 1983, p. 21. (14) DE LAPUENTE YLAVALLE, Manuel. "El contrato en general", Segunda
Parte, Tomo V, Fondo Editorial, Pontificia
Universidad Catlica, Lima, 1993, pp. 318 Y ss.
(15) Ver nuestro libro "La lesin y el nuevo artculo 954 del Cdgo Civil argentino", op. cit., pp. 86 Y
ss.
(16) MESSINEO, Francesco. "Doctrina general del contrato". T. 11, Ediciones Jurdicas Europa
Amrica, Buenos Aires, 1952, pp. 293 Y ss.
(17) PIr\JN, Benjamin Pablo, en ponencia enviada a las Quintas Jornadas Nacionales de Derecho
Civil (T. I de "Ponencias", Rosario,1971).
precio que se pag por una cosa o servicio, que era excesivo al celebrarse el acto,
no lo fuese ya al promoverse la demanda, y sostena enfticamente que en tal
caso 'la diferencia real de valores seguir existiendo, pues lo que ha cambiado es
el valor de la moneda"'.
Reconocamos en nuestra obra que la doctrina argentina haba recibido con
general beneplcito este requisito(18), e incluso las Quintas Jornadas Nacionales
de Derecho Civil recomendaron su mantenimiento(19), aunque efectuando
algunas salvedades de singular importancia.
Cules eran las razones esgrimidas parajustificarlo? Se vinculan con la posible
valorizacin, por causas accidentales, del objeto recibido por la vctima(2O), que
habra pagado un precio exorbitante por un cuadro, cuyo autor luego se cotiza
mejor, o por un terreno, en cuyas proximidades se efecta una obra pblica que lo
valoriza(21). Quienes ponen estos casos como ejemplos olvidan que, por lo
general, la vctima de la lesin no suele recibir un objeto, sino que es ms
frecuente que lo entregue por un precio vil, y precisamente en estas hiptesis la
aplicacin estricta del dispositivo consagrado por el cuarto prrafo del artculo 954
puede conducir a injusticias flagrantes, pues si la diferencia de valores desaparece
porque el "beneficiario" ha dejado, por su culpa, que el objeto se destruya o pierda
valor, quedara liberado de responder por la lesin aunque tuviese otros bienes en
su patrimonio.
Por nuestra parte ponemos como ejemplo el de una persona que adquiere por
200.000 soles una casa que vale 1.000.000 y luego, obrando de manera
negligente, permite que se arruinase; o si se trata de una finca rural, dej que las
plantaciones de viedos y frutales se destruyan, de manera tal que al cabo de dos
o tres aos, la desproporcin ha desaparecido. Ese solo hecho lo librar de la
accin?
Advirtase que si la desproporcin de los valores ha desaparecido y no subsiste
en el momento de la demanda, se debe en este caso de manera exclusiva al
(18) LLAMBIAS, Jorge Joaquin. Op. cit., p. 63 Y nota 56; CARRANZA, Jorge A. "El vicio de la
lesin". En coleccin Monografas Juridicas, N 129. Ed. Abeledo-Perrot, BuenosAires, 1969, y en
"Examen y critica de la Refonna", Tomo 1. Ed. Platense, La Plata, 1971, ap. XII, pp. 308 y309;
GARRIDO, RoqueyANDORNO, LuisO. "Refonnas al Cdigo Civil". 2" ed. Zavara, Buenos Aires,
1971, articulo 954, pp. 166-167; RAFFO BENEGAS, PatriCio' y SASSOT, Rafael A. "La lesin".
Jurisprudencia Argentina, Doctrina, 1971, p. 803; Y BORDA, Guillenno A. "La lesin". En: El
Derecho 29-727 y ss. (en especial ap. III-c, p. 730).
(19) Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Recomendacin aprobada sobre el Tema 2
("El rgimen de la lesin en la reforma"): "Subsistencia de la desproporcin. De lege lata: Debe
interpretarse que son excepciones el restablecimiento del equilibrio por obra del lesionado o por
culpa de la parte aprovechadora. De lege ferenda: Debe mantenerse el requisito sobre la
subsistencia de la desproporcin al momento de la demanda, como regla".
(20) CARRANZA, Jorge A. Op. cit., p. 309. En sentido coincidente las ponencias remitidas a las
Quintas Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, por Mosset Iturraspe, y Pin.
(21) Los ejemplos a que hacemos mencin han sido tomados de BORDA, Guillermo A., op. cit., ap.
III-c, pp.730-731.
actuar culposo o doloso de quien explot la inferioridad del otro sujeto. Es justo,
entonces, que se niegue accin a la vctima?(22).
Pero, aun en las hiptesis en que la vctima adquiri un objeto, pagando un precio
muy superior al que realmente vala, puede suceder que ese bien se valorice por
el esfuerzo del adquirente, y el inmueble, antes yermo o inculto, se convierta en
una granja floreciente, de manera tal que se haya borrado tambin en este caso la
desproporcin que exista al momento de celebrarse el acto(23). Tampoco
podra la vctima deducir la accin de lesin solicitando el "reajuste" de las
prestaciones?
Estos aspectos fueron tomados en cuenta muy especialmente por Pin y Mosset
Iturraspe en las ponencias que remitieron a las Quintas Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, y se tradujeron en la Recomendacin, que finalmente se aprob, en
la que se expresa que debe interpretarse como excepciones a la subsistencia de
la desproporcin "El restablecimiento del equilibrio por obra dellesionado o por
culpa de la parte aprovechadora".
En definitiva, aunque se apoye el mantenimiento de la subsistencia de la
desproporcin al momento de la demanda, al reconocer la existencia de tan
importantes excepciones, se da la razn a quienes hemos sustentado desde el
primer momento que tal requisito no tiene fundamento jurdico(24).
(22) Cfr. PII\IN, Benjamn Pablo, en ponencia enviada a las Quintas Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, en la que expresaba: "...si la desproporcin ha desaparecido al momento de
promoverse la demanda por culpa de la parte que se aprovech del otro contratante. deber
admitirse la accin". En igual sentido, ver WOLKOWICZ, Pedro. "El Derecho Civil y la usura", Ed,
Zeus, Rosario, 1975, p. 61.
(23) Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge. en ponencia enviada a las Quintas Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, en la que manifestaba: "Hace excepcin el supuesto del restablecimiento del
equilibrio por hecho del lesionado originario",
(24) Ver nuestro libro "La lesin en los actos jurdcos". Imp. de la Universidad Nacional. Crdoba.
1979, N 271,pp. 175-176.
Por esa razn, parece muy acertado el camino que tom el legislador peruano al
suprimir del artculo 1449 el requisito de la subsistencia de la desproporcin.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo 1. ContratosParte General. Ed. Gaceta Jurdica. Lima, 1995; BORDA, Guillermo A. La lesin.
En: El Derecho 29-727 y ss.; CARRANZA, Jorge A. El vicio de la lesin. En
coleccin Monograf(as Jurdicas, N 129. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969,
y en Examen y crtica de la Reforma, Tomo 1. Ed. Platense, La Plata, 1971; DE LA
PUENTE y LAVALLE, Manuel. Estudios del contrato privado. Ed. Cultural Cuzco.
(8) Articulo 1414 (Segundo Proyecto).- "Fenece el proceso si el demandado, dentrodel plazo para
contestar la demanda, consigna la diferencia de valor".
"... versan no sobre la rescisin del contrato sino sobre el mantenimiento del
mismo mediante la compostura de la desproporcin del valor de las prestaciones,
lo cual debe apreciarse en el momento en que esta compostura se produce"(12).
Decimos que estas palabras revisten particular inters, porque ison un claro
reconocimiento de que en esas hiptesis lo que se est ejercitando en el juicio es
una accin de reajuste...!, y ello en el caso del artculo 1450 solo puede suceder si
la vctima ha optado por pedir directamente el reajuste.
(12) DE LAPUENTE y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general", Segunda Parte, Tomo V, Fondo
Editorial, Pontificia Universidad Catlica, Lima, 1993, p. 328.
(13) Ver MARTINEZ COCO, Elvira. "La lesin (necesaria reformulacin de sus elementos en el
Derecho Civil peruano)". En: "Ensayos de Derecho Civil", 1, Ed. San Marcos, Lima, 1997, p. 270,
quien cita en su apoyo a MaxArias Schreiber.
(14) Lima, Sala N 3,29 de enero de 1998, Resolucin N 5: "Que en el presente proceso la
prestacin recibida por el demandado se refiere al abono de suma de dinero perfectamente
restituible, por lo que no es posible la opcin de que el demandante solicite el reajuste de precio,
sino nicamente la rescisin por causa de lesin". Lima, Sala N 3, 9 de junio de 1988, Exp. N
744-98: "...No es posible el reajuste de precio si no hay declaracin de rescisin, esto es, para que
se reclame el reajuste hay que reclamar previamente la rescisin del contrato".
(15) Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., p. 290 in fine.
(16) CARRANZAALVAREZ, Csar. "La lesin: pareceres en torno a su regulacin en el Cdigo Civil
de Per". En: Revista Universitas, N 107, Pontificia Universidad Javeriana de Bogot, junio 2004,
pp. 291-329.
(17) "Apreciado profesor: Como recordar, en el trabajo que obra en su poder, habia sustentado la
posibilidad de establecer corno 'remedio' principal para los supuestos de lesin, la accin de
reajuste; modificando con ello la orientacin del legislador nacional, que ha considerado a la
rescisin como el remedio insignia y, a la de reajuste, como una accin meramente subsidiaria. El
fundamento de esta propuesta reposaba bsicamente en que, si en el contrato no habia mediado
ningn vicio de la voluntad que ocasionara a posteriori su anulabilidad, y si por el contrario, fue
celebrado con total libertad de los contratantes, entonces podia apelarse a la conseNacin del
contrato; objetivo este que solo se 109rara mediante el reai\!ste de los valores prestacionales".
Por nuestra parte pensamos que la vctima del acto lesivo cuenta, desde el primer
momento, con la posibilidad de optar por cualquiera de ambas acciones:
modificacin o rescisin y ello, fundamentalmente, por tres razones:
b.1) Que es absurdo pretender que si se desea el reajuste haya que pedir primero
la rescisin, y recin despus de obtener judicialmente esa declaracin (que deja
sin eficacia el acto impugnado), accionar por reajuste! Se trata de un verdadero
atentado contra la lgica de los procesos.
b.2) Que el artculo 1450, que estamos analizando, no tiene posibilidad de
funcionar si no se ha pedido el reajuste, indicando con precisin la diferencia que
se reclama, pues el demandado carecera de bases para "consignar" si solamente
se hubiese reclamado la rescisin del acto.
b.3) Es menester recordar que las acciones rescisorias presuponen la posibilidad
de obtener no solo la declaracin de ineficacia total, sino tambin la de ineficacia
parcial, que mantiene la validez del acto con la modificacin y, si la ley prevque el
propio victimario puede hacer prevalecer la modificacin, ise violentaran principios
lgicos al negar esa opcin a la vctima!
e) Resumen.- El Derecho peruano prev tanto la posibilidad de pedir la rescisin,
como el reajuste de las prestaciones y no hay en el texto del Cdigo ninguna
limitacin que impida a la vctima optar por cualquier de ellas en el momento de
entablar su demanda.
El artculo 1450 contempla el caso en que la vctima ha optado por la accin de
reajuste y brinda al presunto aprovechador la posibilidad de poner fin al litigio
consignando la diferencia reclamada(18).
Pese a la afirmacin de MaxArias Schreiber de que no importa un allanamiento
(19), nosotros entendemos que s lo es, con todas las consecuencias procesales
que importa el allanamiento(20), pero con la ventaja de que efectuado en esta
oportunidad no se generan mayores costas, al no continuarse debatiendo la
existencia de las condiciones lesivas del acto, como sucedera si no consigna y la
accin de reajuste sigue adelante.
(18) El articulo 1451, que analizaremos a continuacin, contempla los casos en que la vctima
acciona por rescisin,
y el demandado fuerza la transformacin del litigio en una accin de reajuste.
(19) Ver ARIAS SCHREIBER, Max. Op. cit., p. 272.
(20) Ver articulos 330 y ss. del Cdigo Procesal Civil.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo 1. ContratosParte General. Ed. Gaceta Jurdica. Lima, 1995; CARRANZA ALVAREZ, Csar. La
b) Efectos
Si la accin tramitada es la de reajuste, el acto celebrado mantendr su validez, y
el juez deber limitarse a verificar cul ha sido la desproporcin entre las
prestaciones de las partes para restablecer totalmente el equilibrio, sea mediante
el suplemento de la prestacin a cargo dellesionante, sea por va de la reduccin
de la prestacin a cargo de la vctima. Ejemplos de la primera hiptesis planteada
-suplemento de precio-los encontramos cuando el adquirente ha pagado un precio
vil por el objeto cuya propiedad se le transmiti; en cambio, ejemplos de reduccin
se hallan en los contratos usurarios, en que debe procederse a disminuir el monto
de los intereses, o en las clusulas penales excesivas.
A nuestro criterio la vctima del acto lesivo puede reclamar el valor ntegro de la
cosa, aunque ellesionante al enajenarla hubiese obtenido un precio menor.
c) Incumplimiento de la sentencia de reajuste
En estos casos -atento la forma en que se plante originalmente la litis- la
sentencia deber contemplar de manera subsidiaria la rescisin del acto, para el
Esta doctrina parece correcta y no resulta acertado mencionar el artculo 1316 del
Cdigo Civil, como lo hace De la Puente y Lavalle, porque la obligacin del
"Iesionante" no es meramente "devolver una cosa", sino hacer que desaparezca la
desigualdad en las prestaciones, que es lo que torna ineficaz el acto lesivo. Por
eso el propio De la Puente y Lavalle concluye expresando: "pese a las dudas que
he planteado anteriormente, estoy de acuerdo con ambos autores"(5).
b) Imposibilidad sobrevenida durante el juicio
MaxArias Schreiber se plantea una hiptesis interesante: que la vctima de un acto
lesivo haya demandado por rescisin, y luego, durante el transcurso del juicio, se
torne imposible que ellesionante restituya la prestacin que haba recibido(6).
Afirma entonces que en este caso, como "procesal mente no cabra una
transformacin de la accin primitiva, pensamos que la solucin est en el
desistimiento de la accin rescisoria y en la formulacin de una de reajuste, que es
distinta a la anterior", y De la Puente y Lavalle se muestra de acuerdo con esta
solucin, con un matiz, que "la demanda an no hubiera sido contestada, pues en
tal eventualidad podra ser variada al amparo de lo dispuesto por el artculo 311
del Cdigo de procedimientos civiles"(7).
Por nuestra parte pensamos que aqu es menester recurrir a otras normas del
Cdigo; en efecto, la demanda de rescisin tiene como efecto constituir en mora
de restituir una cosa y el artculo 1336 dispone expresamente que:
"El deudor constituido en mora responde de los daos y perjuicios que irrogue por
el retraso en el cumplimiento de la obligacin, y por la imposibilidad sobreviniente,
aun cuando ella obedezca a una causa que no le sea imputable...".
En consecuencia, entendemos que la accin no puede cambiarse, pero tampoco
corresponde el desistimiento; deber continuarse tramitando la accin de
rescisin, y si el lesionado triunfa, ellesionante moroso, que ya no puede entregar
la cosa, deber la indemnizacin correspondiente.
2. Formas en que puede quedar trabado elliti2io
Para facilitar el estudio del problema dividiremos los casos segn la actitud
que el demandado adopte frente al reclamo por el presunto acto lesivo. Por
supuesto, que si el actor ha elegido la accin de reajuste, el demandado no tiene
ms remedio que someterse a la va elegida, ya que l no puede pretender que se
declare la nulidad del acto; pero puede adoptar diversas posturas, que es
necesario diferenciar.
(5) "... el artculo 1452 hace bien en buscar una salida que permita que ellesionante no saque
provecho de la imposibilidad en que se encuentra. invocndola como un escudo para mantener los
efectos del contrato lesivo..." (DE LA PUENTE Y LAVALLE. Manuel. Op. cit., p. 347).
(6) ARIAS SCHREIBER, Max. Op. cit., p. 274.
(7) Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., p. 348.
a) Allanamiento
En primer lugar, el demandado puede allanarse a las pretensiones del actor,
aceptando tanto la existencia del elemento objetivo de la desproporcin, como
tambin la de los elementos subjetivos. En tal hiptesis no ser menester ninguna
actividad probatoria y el juez har lugar a la modificacin solicitada.
Es el caso contemplado en el artculo 1450, como forma de poner fin al proceso,
pero exige correlativamente no una mera expresin verbal de allanamiento, sino la
consignacin de la diferencia reclamada por el actor, quien debe haber precisado
en la demanda el monto en que lo perjudicaba el acto lesivo. Es la nica
posibilidad de funcionamiento para el artculo 1450, como actitud tomada frente a
una demanda que originariamente reclama el reajuste.
b) Otras posturas del demandado
b.1) El demandado, aceptando que el acto es lesivo, puede sin embargo afirmar
que la desproporcin es menor que la reclamada. En este caso la actividad
probatoria se limitar al elemento objetivo, partiendo de la base de la
desproporcin ya reconocida, punto mnimo sobre el cual hay coincidencia, para
determinar cul es la medida real del desequilibrio. Por ejemplo, el actor recibi 55
y dice que la cosa vala 100; el demandado puede sostener que el valor mximo
de la cosa era 65.
En definitiva, el juez deber hacer lugar a la modificacin, pero tendr dos lmites:
por lo menos deber conceder el reajuste en la medida aceptada por el
demandado, es decir la diferencia entre 45 y 65; ya lo sumo podr extender esa
modificacin -como mximo- a la pretensin originaria del actor, es decir a 100.
b.2) El demandado niega la existencia de lesin, aceptando que hay una
desproporcin entre las prestaciones, en la medida de lo reclamado, pero que no
ha mediado aprovechamiento, ni inferioridad del actor. En el pleito solo se
discutirn estos elementos subjetivos, cargando el actor con la prueba de su
inferioridad, y el beneficiario del acto con la demostracin de las causas que
justificaran la inexistencia de aprovechamiento. Si no se prueba la existencia de
los elementos subjetivos, el juez deber rechazar el pedido de modificacin, pero
si esa prueba favorece al actor, se condenar al pago de la diferencia reclamada.
b.3) El demandado niega que haya la desproporcin afirmada por el actor, y niega
tambin la existencia de los elementos subjetivos, es decir no acepta ninguno de
los extremos del acto lesivo y la actividad probatoria deber recaer sobre todos
ellos. En tal caso, el magistrado debe recordar que es preciso que se presenten
simultneamente todos los requisitos exigidos por el artculo 1447 para que el acto
sea lesivo, y que la ausencia de cualquiera de los tres elementos que contempla la
norma hace que la accin no pueda prosperar. Si en el pleito se prueba que el
NULIDAD DE LA RENUNCIA
ARTICULO 1453
Es nula la renuncia a la accin por lesin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 219 inc. 7), 224;
C.P. C.
arto 478
Comentario
Luis Moisset de Espans
1. Renuncia a la accin. Consideraciones eenerales
Aunque el artculo 1453 habla de la "renuncia", sin otro calificativo, estimamos que
en esta materia es conveniente distinguir entre las renuncias anticipadas y las
renuncias posteriores a la celebracin del acto, ya que en el estado actual del
pensamiento jurdico las primeras son consideradas inadmisibles, mientras que las
segundas suelen tener validez, si al momento de efectuarlas han desaparecido las
condiciones que viciaban el acto, y la persona que emite la declaracin tiene
capacidad para renunciar(1).
Pues bien, la figura que nos ocupa ha sufrido a lo largo de los siglos diversas
alternativas y estas vicisitudes se han reflejado tambin en el distinto trato que se
ha dado a la renuncia de las acciones con que el orden jurdico protege a las
vctimas de los aprovechamientos lesivos.
a) Derecho Romano. Corpus luris
Recordemos que la primera frmula represiva de la lesin nace en el Derecho
Romano con un rescripto atribuido a los emperadores Diocleciano y Maximiano,
dado a fines del siglo 111 de nuestra era, que luego se incorpora al Corpus luris
(C. 4.44.2), que declara la invalidez de la venta de un fundo por menos de la mitad
de su valor.
No poseemos datos serios sobre el problema de la renuncia a los beneficios de la
Ley Segunda en las primeras pocas de su vigencia, y por ello nos parece
acertada la actitud de Dekkers, que en su documentado estudio sobre la historia
de las fuentes jurdicas de la institucin(2), al ocuparse de este perodo se limita a
realizar un anlisis de la gnesis y el alcance del texto legal, sin aventurarse a
emitir hiptesis sobre puntos que no pueden ser objeto de comprobacin cientfica.
(1) As lo prev en el Derecho argentno el artculo 872 del Cdgo Cvil. Destacamos de paso que
esa misma norma expresa que los derechos conceddos en miras del orden pblico... no son
susceptbles de ser objeto de una renuncia.
(2) DEKKERS, Ren. "La lson enorme (Introduction L'histore des sources du Droit)", Ed. Sirey.
Pars, 1937.
Es cierto que muchas veces los romanistas han expresado que el vendedor no
poda renunciar por anticipado a los beneficios de la accin de rescisin por causa
de lesin, porque tales renuncias destruiran virtualmente la ley(3), e incluso
algunos afirman que lo mismo sucede cuando la renuncia se efecta
inmediatamente despus de celebrado el contrato, pero antes del pago, porque tal
declaracin se logra en circunstancias idnticas a la venta(4); pero nos parece que
esas elucubraciones responden ms a las alternativas que vive en Occidente la
figura de la lesin, en la Edad Media, cuando el redescubrimiento del Corpus luris,
y su estudio por la Escuela de Bolonia, hacen que se expanda por Europa, como
lo veremos a continuacin.
b) Siglo XII
La cada del Imperio Romano de Occidente y su fraccionamiento en pequeos
reinos, trajo como consecuencia un momentneo eclipse del Derecho Romano, y
la adopcin de sistemas que acogan en mayor o menor medida las costumbres y
el derecho de los pueblos brbaros que asentaron su dominio en Europa.
Vemos as que en Bizancio contina evolucionando la figura de la lesin: primero
se la incorpora al Corpus luris de Justiniano y luego pasa a las Baslicas, con
frmulas que mejoran notablemente el texto de la Ley Segunda. En cambio, en los
reinos brbaros erigidos sobre las ruinas del Imperio Romano de Occidente, las
nuevas condiciones sociales y econmicas hacen que la evolucin de la figura se
detenga momentneamente, y solo se siente la necesidad de combatir la usura
crediticia, que es una manifestacin especfica de acto lesivo.
Pero llegamos al siglo XII y con l asistimos a un renacer de los estudios del
Derecho Romano; ya en el ao 1100 en el Brachylogus, que es un manual
sumario de la obra de Justiniano, redactado en Italia, se encuentran menciones a
la figura de la lesin enorme, y luego el descubrimiento de un ejemplar del Corpus
luris, y las enseanzas de Irnerio en la Universidad de Bolonia, harn que la obra
de Justiniano extienda su prestigio por toda la Europa medieval, y entre sus textos
uno de los que lograr ms difusin es la famosa Ley Segunda(5).
(3) Ver por ejemplo MAYNZ, Ch. "Cours de Oroit Romain", T. 2, 40' ed., Bruselas, 1877, p. 235.
(4) WETTER, P. Van. "Pandectes", T. IV, Lib. Gen. de Oroit et Jurisprudence, Paris, 1910 (ci!. por
OA SILVA
PEREIRA, Cao Mario. "Lessao nos contratos". 20' ed., Forense, Ro de Janeiro, 1959, p. 25).
(5) Acurcio y Cino de Pistoia la tratan de ley "famosa" o "famosiS\!ma", y Bartolo de "solemne".
b) Redaccin final
Expresa Manuel De la Puente y Lavalle que "no se conocen las razones por las
cuales en el artculo 1426 del Segundo Proyecto y en el artculo 1453 del Cdigo
Civil se establece la nulidad de la renuncia a la accin por lesin, sin considerar la
Este plazo breve de caducidad torna ociosa la discusin con relacin a las
renuncias posteriores a la celebracin del acto que, en la prctica, es muy difcil
que se concreten de manera expresa.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. T. 1,
ContratosParte General. Ed. Gaeeta Jurdica, Lima, 1995; CASTILLO FREYRE,
Mario. Tentaciones acadmicas. T. 11, Pontificia Universidad Catlica del Per,
Fondo Editorial, Lima, 1999; COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri. Curso
elemental de Derecho Civil. T. IV, traduccin al castellano de Demfilo De Buen,
30a ed., Reus, Madrid, 1955; DA SILVA PEREIRA, Caio Mario. Lesso nos
contratos. 20a ed., Forense, Ro de Janeiro, 1959; DE LA PUENTE Y LAVALLE,
Manuel. Estudios del contrato privado. T. 11, Ed. Cultural Cuzco, Lima, 1983; DE
LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Segunda parte, TV,
Fondo Editorial, Pontificia Universidad Catlica, Lima, 1993; DEKKERS, Ren. La
lsion enorme (fntroduction a L'histoire des sources du Oroit). Ed. Sirey, Pars,
1937; LAURENT, F. Principes de Oroit Civil frangais. T. XXVI, 50a ed., BruselasPars, 1893; MAYNZ, Ch. Cours de Oroit Romain. T. 2, 40a ed., Bruselas, 1877;
MEYNIAL. Algunas notas sobre la historia de la rescisin por lesin de los
contratos entre mayores en la Edad Media. La glosa, los glosadores y los
bartolistas. En: Studii en Homenaje a Vittorio Scialoja. Vol. 11; MOISSET DE
ESPANES, Luis. La lesin en los actos jurdicos. Imp. de la Universidad Nacional,
Crdoba, 1979; MOISSET DE ESPANES, Luis. Lesn (artculo 954 Cdgo Civil):
problemas de la renuncia anticipada y de la confirmacin del acto viciado. La Ley,
1980-A-493; OSSIPOW, Paul. De la lsion. Etude de droit positif et de droit
compar. Roth-Sirey, Lausana-Pars, 1940; PLAN IOL, Mareel. Trait elmentaire
de Oroit Civil. T. 11., 6a ed., Pars, 1912; POTHIER, Robert Joseph. Oeuvres, T.
111, Trait du contrat de vente. Pars, 1847; WETTER, P. Van. Pandectes. T. IV,
Lib. Gen. de Droit et Jurisprudenee, Paris, 1910.
LA CADUCIDAD DE LA ACCiN
ARTICULO 1454
La accin por lesin caduca a los seis meses de cumplida la prestacin a cargo
del lesionan te, pero en todo caso a los dos aos de la celebracin del contrato.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 183, 184,2003,2005
Comentario
Luis Moisset de Espans
1. La caducidad
a) Influencia del tiempo en el Derecho. Prescripcin y caducidad
El transcurso del tiempo ejerce notoria influencia sobre diversas situaciones y
relaciones jurdicas; as, por ejemplo, la situacin de capacidad o incapacidad de
la persona est vinculada con su posibilidad de razonar, que se adquiere
paulatinamente y atendiendo a este hecho el legislador fija lmites de edad a partir
de los cuales va reconociendo a la persona una mayor capacidad de ejercicio(1).
Tambin el transcurso del tiempo acta sobre las relaciones de carcter real, y las
de tipo personal, y sobre las acciones que el ordenamiento jurdico concede a las
personas para defender sus derechos. En algunos casos, como en la llamada
usucapin, o prescripcin adquisitiva, consolida la situacin de un sujeto que se
encontraba ejercitando las facultades de propietario, sin serlo(2), y en otros
funciona liberando a alguien de cargas o deberes, como sucede con la llamada
prescripcin liberatoria o extintiva(3).
Esta ltima arma, la prescripcin liberatoria, ha sido la que tradicionalmente
consagraban los ordenamientos legislativos para permitir oponerse al avance de
un reclamo, cuando el titular del derecho dejaba transcurrir un tiempo prolongado
sin ejercitarlo; pero la mayor parte de los autores solan sealar que la
prescripcin liberatoria se limitaba a paralizar la posibilidad de reclamo, sin
extinguir el derecho mismo, que subsista como una obligacin natural(4), Sin
embargo, la doctrina comenz a destacar que existan hiptesis en las cules el
transcurso del tiempo tena efectos ms profundos, ya que extingua totalmente el
derecho que no haba sido reclamado, sin dejar ningn remanente. De esta forma,
y pese a la falta de regulacin especfica del tema, va tomando forma la idea de
caducidad.
(1) Ver Titulo V del Libro Primero. articulos 42 y ss. del Cdigo Civil peruano.
(2) Ver articulo 950 del Cdigo Civil peruano.
(3) Ver articulos 1989 y ss. del Cdigo Civil peruano.
(4) Ver nuestro libro "Obligaciones naturales y deberes morales". coedicin Zavalia. Buenos Aires.
y Academia Nacional de Derecho de Crdoba. 1998.
La eleccin de este hecho como momento inicial del plazo ha sido impulsada,
como dijimos ms arriba, por Manuel De la Puente, quien ya antes de la sancin
del nuevo Cdigo sostena que:
"8) El plazo para entablar la accin por lesin es de un ao, contado a partir del
momento en que las obligaciones pactadas a cargo del demandado han sido
cumplidas"(22).
En apoyo de su postura menciona De la Puente al Cdigo hngaro de 1960(23)
aunque, como l mismo lo reconoce, ese cuerpo leal fija el inicio de la accin en
"el momento en que el lesionado ejecuta la prestacin a su cargo"(24), y esta es la
solucin correcta, que fue propiciada tambin en Argentina por el Tercer Congreso
Nacional de Derecho Civil (25), y que adoptamos en la frmula que propusimos en
nuestra tesis(26).
Para De la Puente, el sistema del Cdigo peruano es superior "pues el momento
en que la vctima logra satisfacer su necesidad apremiante, es cuando el
lesionante ejecuta la prestacin a su cargo"(27), y esto abre el camino para que
pueda ejercitar la accin de rescisin, porque al haber obtenido lo que deseaba su
nimo se encuentra ya libre; pero esta afirmacin contiene un error evidente,
mayor an si se interpreta -como lo hace un importante sector de la doctrina
peruana- que la nica accin con que cuenta originariamente la vctima es la de
rescisin, ya que al intentarla se vera obligado a devolver la prestacin que
recibi y desaparecera el momentneo alivio que le produjo el cumplimiento por
parte dellesionante.
No olvidemos que en la prctica el primero en ejecutar la prestacin es el
aprovechador28), pues la vctima tiene urgencias que lo impulsan a satisfacer de
inmediato sus necesidades. Algn tiempo despus, cuando debe desprenderse de
bienes valiosos, recin suele comprender la dimensin del dao que ha sufrido.
El propio De la Puente, que no carece de agudeza, debe reconocer "que si la
nica accin de que dispone la vctima es la de rescisin, ser muy raro el caso en
que ejercite esta accin desde que, si tiene xito deber devolver la prestacin
que ha recibido, que es precisamente lo que quiere conservar"(29). Pero, si esto
es as: por qu se ha tomado el cumplimiento dellesionante como momento
inicial?
(22) Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "Estudios ...", op. cit., p. 45. (23) DE LA PUENTE y
LAVALLE, Manuel. "El contrato oo.", op. cit., 362.
(24) Articulo 236 (Cdigo hngaro de 1960).- "...2.- El plazo para la demanda de nulidad empieza a
correr: oo. c) En el caso de una desproporcin manifiesta entre las prestaciones de las partes,
desde el momento en que la parte lesionada ha ejecutado su prestacin, y si esta parte en el
momento de la ejecucin hubiese estado sometida a constreimiento, en el momento en que ese
estado desaparezca...".
(25) Ver Recomendacin N 14, "Actas del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil". Imp. de la
Universidad Nacional, Crdoba, 1962, T.II, p. 777.
(26) Ver nuestro libro "La lesin en los actos jurdicos", op. cit., 255.
(27) Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato ...", op. cit., p. 361.
(28) Ello sucede tambn en los prstamos usurarios, pues primero el usurero entrega el dinero
prestado, lo que ocasiona cierto alivio a la victima ya que satisface urgencias inmediatas. El
problema surge cuando hay que pagar los intereses leoninos, que suelen ir acumulndose a las
sumas debidas.
De cualquier forma, eso es lo que dispone la ley vigente, y los seis meses del
trmino de caducidad se contarn a partir de ese hecho.
En cuanto al plazo de "cierre" de dos aos a partir de la celebracin del contrato,
que Arias Schreiber alaba, y Romero Zavala y De la Puente y Lavalle critican,
creemos que su funcionamiento ser escaso, precisamente por esa realidad que
invocbamos ms arriba: el primero en cumplir suele ser ellesionante.
Incluso, si el legislador hubiese decidido que el plazo de caducidad de seis meses
se computara desde el momento en que la vctima cumple su prestacin, que a
nuestro entender sera ms correcto, el plazo de "cierre" merecera ser criticado,
pues con frecuencia podran darse casos en que la vctima, antes de que su
accin naciera, se encontrara con que ya estaba extinguida.
d) Un caso de jurisprudencia
Por ltimo, deseamos mencionar un fallo en que se rechaza el pedido de rescisin
por lesin, declarando "la caducidad de la oo' demanda, extinguido el derecho y la
accin correspondientes por los plazos vencidos"(30).
En el fallo se aplica el artculo 1456, entendiendo que la accin de lesin haba
caducado, pues existan constancias de que el contrato se haba celebrado en
1986 y por ello a la fecha de interposicin de la demanda -treinta y uno de julio de
1989- se haba extinguido el derecho y la accin correspondientes para accionar.
3. iPuede confirmarse el acto lesivol
En ordenamientos jurdicos como el argentino, donde a la vctima del acto lesivo
se le concede una accin de nulidad, sera tericamente admisible la confirmacin.
El problema cambia cuando, como en el derecho peruano, se trata de acciones de
rescisin o reajuste, sometidas a un plazo de caducidad.
Si el vicio no provoca una "nulidad", sino otras formas de ineficacia del acto, como
la resolucin, rescisin o revocacin, la doctrina suele afirmar que no corresponde
la "confirmacin", que es un remedio que subsana la invalidez del acto, pero que
no resulta aplicable para curar la "ineficacia" de un acto "vlido".
(29) DE LA PUENTE Y LAVALLE. Manuel. "El contrato ..". op. cit., p. 361.
(30) Ver en Gaceta Jurdica, Exp. N 966-95, Lima, tres de julio de mil novecientos noventisis. En
autos que tenian procedencia de Junn.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. T. 1,
ContratosParte General. Ed. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. Estudios del contrato privado. T. 11, Ed. Cultural Cuzco, Lima,
1983; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Segunda
parte, T.V, Fondo Editorial, Pontificia Universidad Catlica, Lima, 1993; GMEZ
CORRALIZA, Bernardo. La caducidad. Montecorvo, Madrid, 1990; MODICA, A.
Teoria della decadenza nel Diritto Civile italiano. T. 1. Torino, 1906; MOISSET DE
ESPANES, Luis. Obligaciones naturales y deberes morales, coedicin Zavala,
Buenos Aires, y Academia Nacional de Derecho de Crdoba, 1998; MOISSET DE
ESPANES, Luis. La lesin en los actos jurdicos. Imp. de la Universidad Nacional,
Crdoba, 1979; MOLlNA, Juan Carlos. Abuso del Derecho. Lesin e imprevisin.
Ed. Astrea, Buenos Aires, 1969; MOSSET ITURRASPE, Jorge. Justicia
contractual. Ediar, Buenos Aires, 1978; RUBIO CORREA, Marcial. Prescripcin,
caducidad y otros conceptos en el nuevo Cdigo Civil. Fundacin M.J. Bustamante
De la Fuente, Lima, 1987; VIDAL RAMREZ, Fernando. Prescripcin extintiva y
caducidad. Ed. Gaceta Jurdica, Lima, 1996.
JURISPRUDENCIA
"La accin rescisoria por lesin puede ser interpuesta por cualquiera de las partes
contratantes siempre que concurran los elementos que la configuran y dentro de
un plazo de 6 meses de cumplida la prestacin a cargo dellesionante o, en todo
caso, a los 2 aos de la celebracin del contrato. En base a este segundo
supuesto, se declara la caducidad de la accin en el presente caso, en donde el
vendedor (lesionan te) ha incumplido sus obligaciones de entregar el bien
inmueble al comprador y de otorgar la Escritura Pblica correspondiente".
(Exp. N 966-95. Explorador Jurisprudencia/. Gaceta Juridica).
Tampoco puede pensarse que tenga cabida la lesin en los actos a ttulo gratuito,
aunque all -como en la donacin, por ejemplo- se presente la mxima
inequivalencia posible entre las prestaciones. El nimo de liberalidad que inspira a
los actos a ttulo gratuito elimina toda posibilidad de lesin, y mal podr hablarse
de aprovechamiento en esos casos.
Es cierto que en la doctrina argentina se ha hablado de que es posible que el
beneficiario capte la voluntad del donante, y le haga creer que necesitaba ms de
lo que realmente le haca falta para lograr de esa manera la donacin(2).
El lenguaje empleado por el legislador peruano en el Ttulo IX dedicado a la lesin,
torna impensable la aplicacin de esta figura a los actos unilaterales(3) ya las
donaciones, por lo que no es necesario extenderse ms sobre el punto.
Pasaremos a ocupamos de las dos hiptesis previstas expresamente en el artculo
1455.
2. La transaccin
a) Antecedentes legislativos
En el proceso de elaboracin del Cdigo peruano de 1984, aparece esta
norma en el Segundo Proyecto, como artculo 1418.
En la legislacin comparada hemos encontrado ya en el Cdigo Civil francs, un
antecedente de la prohibicin de atacar por lesin las transacciones(4), y existen
otros dos ms cercanos; uno de ellos, mencionado por Manuel De la Puente y
Lavalle(5), es el artculo 1970 del Cdigo italiano de 1942(6), ubicado dentro del
captulo dedicado al contrato de transaccin en ese cuerpo legal.
Un jurista italiano procura justificar la norma por las dificultades que entraa
efectuar un clculo adecuado de la desproporcin entre las "concesiones
recprocas" que han efectuado las partes en una transaccin(7), y en los
elementos de aleatoriedad que pueden encontrarse en ese contrato, argumento
este ltimo que como bien seala De la Puente y Lavalle no puede esgrimirse en
el Derecho peruano.
(2) Esta opinin de Brebbia est reproducida en nuestro libro citado en la nota anterior, p. 116 Y
nota 22.
(3) Cfr. MARTfNEZ COCO, Elvira. "La lesin (necesaria reformulacin de sus elementos en el
Derecho Civil peruano)". En: "Ensayos de Derecho Civil", 1, Ed. San Marcos, Lima, 1997, p. 260.
(4) Artculo 2052 (Cdigo Civil francs ).- "Las transacciones tienen entre las partes la autoridad de
la cosa juzgada en ltima instancia. Ellas no pueden ser atacadas por causa de error de derecho,
ni por causa de lesin".
(5) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general". Segunda parte, T. V, Fondo
Editorial, Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1993, p. 365. (6) Articulo 1970 (Cdigo
italiano de 1942).- "La transaccin no puede ser impugnada por causa de lesin".
(7) MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y Comercial", T. IV. Ediciones Jurdicas
Europa Amrica, BuenosAires, 1971, p. 429.
Otro autor de prestigio afirma que "es obvio que la transaccin no sea rescindible,
ya que esta no transfiere nada cierto y determinado en contraprestacin... que
3. Subasta judicial
a) Antecedentes legislativos
En la larga evolucin de la figura, ha existido una poca en que lleg a admitirse la
posibilidad de atacar como lesivas las ventas hechas en pblica subasta. En tal
sentido encontramos la Ley 2, del Ttulo 1, Libro X, de la Novsima Recopilacin,
que despus de consagrar la rescisin de las ventas por lesin de ms de la
mitad, expresa:
"...y esto mismo debe ser guardado en las rentas y en los cambios y en los otros
contratos semejables; y que haya lugar por esta ley en todos los contratos
sobredichos, aunque se haga por almoneda...".
Tambin el artculo 1464 del Cdigo civil peruano de 1852 admita la posibili
dad de atacar las subastas judiciales por lesin, expresando:
"Es nula la venta judicial que se hace por menos de las dos terceras partes
del valor total de la cosa"(13).
Pero actualmente en el Derecho comparado predomina una solucin diversa y
aunque la mayor parte de las leyes nada dicen de manera expresa sobre la
subasta, la doctrina se inclina de manera casi unnime a sostener que las
subastas judiciales no pueden ser atacadas por lesin e incluso se ha incorporado
esa solucin a algn ordenamiento legislativo(14).
Vemos as que en la Compilacin de Catalua, el segundo prrafo del artculo 323
expresa:
"...No procede esta accin rescisoria en las compraventas o enajenaciones
hechas mediante pblica subasta,...".
Tambin el Cdigo de Bolivia se refiere a ese problema en el inciso 4 de su
artculo 562, que excluye del rgimen de la lesin "Las ventas judiciales, tanto
forzosas como voluntarias".
Acotemos adems que en Per el Cdigo de 1936, en su artculo 1441,
sealaba que la accin por lesin 'Tampoco procede en las ventas judiciales".
Estos son los antecedentes ms cercanos del artculo 1418 del Segundo
Proyecto, que luego se convirti en el actual artculo 1455 del Cdigo de 1984.
(13) Hemos podido consultar los textos de ese cuerpo legal merced a la gentileza del Profesor
Carlos Crdenas Quirs, que nos obsequi un ejemplar de la edicin facsimilar que difundi la
Revista El Informativo, de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima.
(14) En realidad, ya en el Cdigo Civil francs su articulo 1684 no admita accionar por lesin en
las ventas que se efectuasen por autoridad de la justicia (ver nuestro libro "La lesin en los actos
juridicos", Imp. de la Universidad Nacional, Crdoba, 1979, N 103, p. 73).
b) Doctrina y jurisprudencia
Creemos que la solucin adoptada es correcta porque en la subasta pblica no
puede existir nimo de aprovechamiento por parte del comprador, ya que la
adjudicacin se efecta libremente al mejor postor15); especialmente no podra
hablarse de lesin cuando se trata de remates judiciales, pues tales actos deben
ser sometidos a la supervisin y aprobacin de un magistrado(16).
Estimamos acertadas las reflexiones que vierte De la Puente y Lavalle, cuando
afirma que debe coordinarse este artculo con las previsiones contenidas en el
artculo 1490 que limita la accin de saneamiento a las ventas forzadas, que han
sido realizadas por "las autoridades y entidades autorizadas por la ley".
En las subastas judiciales no existe consentimiento del propietario ejecutado, que
es sustituido por el magistrado; la venta ha sido impuesta por la ley para atender al
cumplimiento de obligaciones anteriores, pero no podemos hablar de que en ella
exista "aprovechamiento", ni tampoco que se presente "necesidad apremiante" del
ejecutado.
Por otro lado, si consideramos a los organismos judiciales, desde el punto de vista
procesal, como si fueran ellos los que enajenan, o sustituyen la voluntad del
ejecutado, es la voluntad de la justicia, desde el punto de vista sustancial, la que
sustituye el consentimiento, y no podemos pensar que el consentimiento prestado
por el juez, como rgano judicial, se encuentre en las situaciones de inferioridad
que caracterizaran a la lesin.
En Argentina, donde no hay norma expresa que excluya la posibilidad de atacar
por lesin las ventas en subasta, los tribunales han tenido que pronunciarse en
reiteradas ocasiones sobre este problema, y siempre han afirmado que "si no hay
objeciones al acto en s del remate, el bajo precio obtenido -que supera la baseno puede sustentar su nulidad, ya que establecido que el bien saldra a la venta
con esa base, poda incuestionablemente ser adjudicado por la misma, si no
hubiera mediado oferta mejor17); y que el bajo precio obtenido, si cubre la base,
no es causa de nulidad del remate(18).
(15) En el Cdigo Civil de GUZMAN FERRER, Fernando (edicin del autor, Lima, 1977), se
reproduce el resumen de un fallo peruano en el que se dice: "No hay lesin en las ventas
judiciales, porque el remate es un acto pblico que se basa en una tasacin pericial y porque
cualquiera puede, en calidad de postor, elevar el valor que arroja dicha tasacin" (Tomo IV, p. 958,
caso VII).
(16) Cfr. OSSIPOW, Paul. "De la lsion. Elude de droit positif et de droit compar", Roth-Sirey,
Lausana-Pars, 1940 yCARRANZA, JorgeA. "El vicio de la lesin", en: "Examen y crtica de la
Reforma", T.I, Ed. Platense, La Plata,1971, p. 299.
(17) Ver "Nalabandian, Avedis el. Balin, Pablo y otro", 4 de septiembre 1972, La Ley 150-167.
(18) "Consorcio de Propietarios Monroe 3635 el. Pisani, ltalo A.", 29 de junio 1972,
El Derecho. 44-258 (en el caso se adujo precio vil, pero la suma obtenida triplicaba
la base del remate); "Angarami, Gerardo el. Russo, Margarita", 15 de marzo 1971,
Jurisprudencia Argentina, serie moderna 11-573 (N 343); "Pedroni, Atilio y otros
el. Schoijen, Abraham", 14 de abril 1971, El Derecho 38-139; "Artiro SA el.
Resrobian, Avedis y otros", 27 de septiembre 1971, El Derecho 40-602 (N 87);
"De la Torre, Antonio y otro el. Carreras, Francisca G", 16 de marzo 1973, El
Derecho 49-439; y "Maceira, Hctor J. el. Casal, Eloncio", 21 de marzo de 1972,
Jurisprudencia Argentina, serie moderna, 15-542 (N 379).
Esta jurisprudencia reiterada ha tenido como efecto que disminuyan los planteas
de lesin contra subastas judiciales y en los repertorios de Informtica Jurdica de
Lexis Nexis, con datos de los ltimos 20 aos solo encontramos un caso en el que
la Cmara Civil de Chubut debi pronunciars19'.
Es cierto que en algunas oportunidades el precio que se obtiene en las subastas
es nfimo, pero el camino para evitar estas injusticias no es el de la posterior
nulidad por "lesin", sino el de establecer recaudas procesales adecuados que no
permitan la venta en tales condiciones. El legislador no ha sido totalmente ajeno a
ese problema, y ello se advierte cuando encontramos normas que fijan bases
mnimas para la venta de ciertos bienes; lo que sucede, posiblemente, es que
esas bases hoy estn desactualizadas y sea menester revisarlas, pero -insistimosla justicia en las subastas judiciales debe buscarse por la va de la intervencin de
los organismos jurisdiccionales en el trmite de liquidacin del bien.
De cualquier forma, la disposicin expresa del artculo 1454 ahorrar a los
tribunales peruanos el enfrentarse con litigios de esta ndole.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. T. 1,
ContratosParte General. Ed. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; CARRANZA, Jorge A.
El vicio de la lesin. En: Examen y critica de la Reforma. T. 1, Ed. Platense, La
Plata, 1971; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general.
Segunda parte, T.V, Fondo Editorial, Pontificia Universidad Catlica, Lima, 1993;
GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil. T. IV. Edicin del autor, Lima, 1977;
MARTINEZ COCO, Elvira. La lesin (necesaria reformulacin de sus elementos en
el Derecho Civil peruano). En: Ensayos de Derecho Civil. 1, Ed. San Marcos,
Lima, 1997; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. T. IV.
Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1971; MOISSET DE
ESPANES, Luis. La lesin en los actos juridicos. Imp. de la Universidad Nacional,
Crdoba, 1979; MOISSET DE ESPANES, Luis. La lesin y el nuevo articulo 954
del Cdigo Civil argentino. Imp. de la Universidad Nacional, Crdoba, 1976;
MOISSET DE ESPANES, Luis. El rgimen de la lesin y las Quintas Jornadas
Nacionales de Derecho Civil. Zeus, T. 77, D-111; OSSIPOW, Paul. De la lsion.
Etude de droit positif et de droit compar. Roth-Sirey, Lausana-Pars, 1940;
ROMERO ZAVALA, Luis. Nuevas instituciones contractuales. Parte General. Lima,
1985; STOLFI, Giuseppe. Teoria del negocio juridico. Ed. Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1959.
(19) Informtica Jurdica, Documento N 15.7619: "no cabe aplicar (la lesin) en materia de
subasta judcial donde la venta se hace por disposicin del rgano jurisdiccional y donde el acto
aparece revestido de las formalidad que la ley le impone", Cmara de Apelaciones. Comodoro
Rivadavia, 10, 16/07/1999, "Mendoca Coelho, Rosinda d. Asociacin Argentno-Germana Cultural y
Mutual de Enseanza".
LESiN EN LA PARTICiN
ARTICULO 1456
No puede ejercitar la accin por lesin el copropietario que haya enajenado bienes
por ms de la mitad del valor en que le fueron adjudicados.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 990, 1372
Comentario
Luis Moisset de Espans
1. Introduccin
a) Antecedentes histricos. El Corpus luris
Para comprender bien esta norma, su funcionamiento, sus virtudes o defectos y la
necesidad de mantenerla o reformarla, nos parece indispensable ahondar en los
antecedentes y fundamentos de la rescisin en las particiones, remontndonos al
Derecho Romano.
La primera observacin que debemos formular es que la denominada "lesin" en
las particiones tiene como fundamento un texto distinto al que consagrla "lesin
enorme" o ultra dimidium. En efecto, se acude aqu tambin a una Constitucin de
los emperadores Diocleciano y Maximiano, que aparece en C. 3.38.3, y expresa:
"Hechas las divisiones sin forma de juicio por fraude o dolo, o malamente, se les
suele auxiliar tambin a los mayores, porque en los juicios de buena fe se
reformar en mejor tambin lo que constare que se hizo desigualmente".
Inmediatamente se advierten varias diferencias de importancia. En primer lugar, no
se establece una desproporcin objetiva considerable, es decir de ms de la
mitad, sino que se habla solo de lo que "se hizo desigualmente"; en segundo lugar,
junto a la posibilidad de conductas contrarias a la buena fe (dolo o fraude), se
agrega que tambin procede cuando la particin fue hecha "malamente", es decir
que resulta suficiente la existencia de un error.
Tambin aqu los pandectistas afirman que el texto que nos ha llegado en el
Corpus luris no es el original de la Constitucin de Diocleciano y Maximiano, sino
que ha sido objeto de interpolaciones, pero para nuestro estudio ello no tiene
mayor importancia, pues toda la evolucin posterior de la figura se ha realizado a
partir de ese texto.
b) Fundamentos de la diferencia con la "lesin enorme"
(1) Pothier afirma que "la particin es un acto que no tiene relacin alguna con con la permuta y
menos todavia con la venta..." sino que "... se reduce a determinar en algunas cosas los derechos
que uno tenia y que se encontraban antes indeterminados", (POTHIER, Robert Joseph. "Oeuvres",
1.111, Paris, 1847, N 630, p. 249); y autores modernos hablan de que la naturaleza particular de la
particin es la de un acto declarativo (RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean. "Tratado de
Derecho Civil", T. X, Vol. 2, traduccin al castellano de Delia Garcia Daireaux, La Ley, Buenos
Aires, 1965, p. 537).
(2) Ver BAUDRY-LACANTINERIE G. y WAHL, A. "Droit Civil", 1. 9, Succesions-III, 30. ed., Pars,
1905, N 3440, p. 739.
(3) En pocas ms modernas un jurista tan agudo como Demolombe llega a decir que cuando se
trata de repartir una suma de dinero, por ejemplo 8.000 francos entre dos herederos los lotes
pueden y deben ser "iguales", y si a uno se le diesen 4.500 y al otro 3.500, podria reclamar contra
ese acto "aunque la lesin no alcance al cuarto" (ver DEMOLOMBE, C. "Cours de Code Napoleon",
40. ed., 1. 17, Paris, 1871, N 415, p. 481.
(4) Ver DEKKERS, Ren. "La lesin enorme". Sirey, Paris, 1937, N 172, p. 103; quien cita de
Dumoulin su "Commentaire de la coutume de Paris" y el "Tractatus contr~tuum et usurarum".
d) La codificacin
Al sancionarse el Cdigo Napolen la influencia del positivismo llev a limitar la
aplicacin de la lesin a las ventas, donde se fij un tope an mayor que en el
Corpus luris, ya que se exigi que superase los siete doceavos (artculo 1674,
Cdigo Civil francs), pero se mantuvo en las particiones, cuando la diferencia
exceda la cuarta parte (artculo 887, Cdigo Civil francs).
Acentuando esa corriente de pensamiento hubo varios cuerpos legales que
suprimieron la lesin incluso en las ventas, pero mantuvieron la posibilidad de
atacar las particiones por una diferencia superior a la cuarta parte(5).
Nosotros hemos sostenido que esta diferencia es sustancial, porque la posibilidad
de atacar las particiones no constituye un verdadero caso de lesin(6).
2. Caso en que no puede ejercerse la accin
a) Antecedentes legislativos extranjeros
Ya en el Derecho francs se ha sostenido que la accin de rescisin no se poda
intentar si la particin haba sido confirmada de manera expresa o tcita(7), pero
se ha entendido que la enajenacin total o parcial del lote no era suficiente para
considerar que haba confirmado la particin(8), aunque el juez debera analizar
las circunstancias del caso para resolver si la accin continuaba siendo admisible.
Pero otros Cdigos son terminantes; por ejemplo el Cdigo de Chile dice que "no
podr intentar la accin de nulidad o rescisin el partcipe que haya enajenado su
porcin en todo o en parte..." (artculo 1351) Y este camino es seguido por los
Cdigos que tomaron como modelo al chileno (Colombia, artculo 1408; Ecuador,
artculo 1394; y El Salvador, artculo 1232). Algn tiempo despus el codificador
espaol de 1899, en el artculo 1078(9), va a efectuar una adicin a la norma que
haba proyectado Garca Goyena, posiblemente inspirndose tambin en lo
resuelto por Bello en el Cdigo de Chile.
b) Antecedentes legislativos peruanos
Estimamos que para nuestro estudio tiene particular inters lo dispuesto
sobre el tema en los Cdigos de 1852 Y 1936.
(5) Nos referimos al Cdigo Civil holands de 1838, y al espaol de 1889. En Amrica esa postura
es acogida por el Cdigo uruguayo.
(6) Ver nuestro libro "La lesin en los actosjuridicos", Imp. de la Universidad Nacional, Crdoba,
1979, N 212, p.130.
(7) Ver AUBRY C. y RAU, C. "Cours de Droit Civil franc;:ais", T. VI, 4" ed., Paris, 1873, p. 586.
(8) Ibidem, p. 587.
(9) Articulo 1078 (Cdigo de Chile).- "No podr ejercitar la accin rescisoria por lesin el heredero
que hubiese enajenado el todo o una parte considerable de los bienes inmuebles que le hubieren
sido adjudicados".
y elogia esa decisin por considerar un acierto haber reunido en un mismo ttulo
todas las normas sobre lesin.
Nosotros, en cambio, pensamos que se trata de una decisin errnea y
lamentable, ya que olvida la naturaleza misma de la particin, y agrava la situacin
del perjudicado, ya que le va a exigir requisitos de "inferioridad" y
"aprovechamiento", a los que se suma una desproporcin mayor a la que
tradicionalmente ha permitido reclamar un remedio cuando las particiones no
respetaban el principio de la igualdad en los lotes. El Derecho comparado y la
tradicin histrica de la figura avalan nuestra posicin.
b) Interpretacin crtica
La redaccin que se ha dado a la nueva norma, elogiada tambin por Arias
Schreiber(15), ha creado tambin alguna incertidumbre en los comentaristas del
artculo, como bien lo seala De la Puente y Lavalle(16), que se preocupa por
precisar que este artculo no est dirigido a contemplar el caso de que el
copartcipe intente una accin por lesin contra quien le adquiri los bienes que le
fueron adjudicados, hiptesis que se rige por la norma general del artculo 1447,
sino "que el artculo 1456 contempla la situacin de uno de los copropietarios
frente a los dems"(17J, y le asiste razn pues este artculo pretende poner lmite
a la rescisin en las particiones cuando la presunta vctima ha enajenado ya parte
de los bienes, y lo ha hecho por los valores que se mencionan en la norma.
Por eso debemos tambin suscribir las afirmaciones de Arias Schreiber, cuando
dice que la accin de lesin que intente el partcipe, contra sus otros copartcipes,
en los casos en que pueda prosperar no perjudicar al tercero de buena fe que
haya adquirido esos bienes(18), y deber reducirse a que sus copartcipes le
completen lo que falta.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. T. 1,
ContratosParte General. Ed. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; AUBRY C. y RAU, C.
Cours de Droit Civil fram:ais. T. VI, 4a ed., Pars, 1873; BAUDRY-LACANTINERIE
G y WAHL, A. Droit Civil. T. 9, Succesions-III, 30a ed., Pars, 1905; DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Segunda parte, T.V, Fondo
Editorial, Pontificia Universidad Catlica, Lima, 1993; DEKKERS, Ren. La lsion
enorme (Introduction a L'histoire des sources du Droit). Ed. Sirey, Pars, 1937;
DEMOLOMBE, C. Cours de Code Napoleon. 40a ed., T. 17, Pars, 1871;
MOISSET DE ESPANES, Luis. La lesin en los actos jurdicos. Imp. de la
Universidad Nacional, Crdoba, 1979; POTHIER, RobertJoseph. Oeuvres, T.III,
Trait du contrat de vente. Pars, 1847; RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean.
Tratado de Derecho Civil. T. X, Vol. 2, traduccin al castellano de Delia Garca
Daireaux, La Ley, Buenos Aires, 1965; ROMERO ZAVALA, Luis. Nuevas
instituciones contractuales. Parte General. Lima, 1985.
En conclusin, estimamos que ha sido poco feliz la decisin del legislador peruano
de 1984, al someter a las particiones al rgimen general de la lesin. En este
campo debi mantenerse una figura rescisoria que tomase en cuenta nicamente
la falta de igualdad en los lotes, cuando excede el cuarto del valor, y limitar la
posibilidad de accionar cuando la presunta vctima ha enajenado la totalidad o
parte importante del lote que se le adjudic, pero todo ello ubicado en el ttulo de
la particin.
(15) Ibidem.
(16) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general", Segunda parte, T. V, Fondo
Editorial, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1993, p. 372, menciona la interpretacin y
dudas de Luis Romero Zavala, formuladas en una obra que no hemos podido consultar.
(17) Ibdem.
(18) Ver ARIAS SCHREIBER, Max. Op. cit.. p. 278.
Para que "haya contrato a favor de terceros, por tanto, es indispensable que las
partes hayan expresamente querido y acordado no ya una genrica ventaja de
hecho, meramente econmica, a favor del tercero (por ejemplo: la obra para la
construccin de una calle beneficia a los propietarios vecinos, pero ciertamente no
adquieren el derecho de pretender del constructor la ejecucin del trabajo o de
iniciar un proceso contra l en caso de incumplimiento), sino la propia atribucin al
tercero de la titularidad de un derecho a poder pretender l mismo, con propia
plena discrecionalidad y directamente del obligado la ejecucin de la prestacin
prometida: con la consecuencia que el tercero podr iniciar un proceso contra el
obligado, independientemente de las iniciativas y del comportamiento del
estipulante"(2).
Para la existencia del contrato a favor de tercero es necesario el inters propio del
estipulante. "La doctrina y la jurisprudencia concuerdan en el sentido que cualquier
inters, tambin de naturaleza no patrimonial, puede ser idneo para justificar una
estipulacin a favor del tercero. Quien estipula a favor del tercero puede ser
incitado por un propsito liberal, vale decir de la intencin de efectuar una
atribucin a ttulo gratuito al tercero; o puede ser motivado por el propsito de
extinguir su deuda en relacin a terceros, an de aqul de conceder un mutuo o
un financiamiento al tercero"(3). Tambin es indispensable tener en cuenta el
inters del promitente(4). En realidad, la referencia al "inters del estipulante"
alude propiamente a la causa del contrato(5).
La regulacin del contrato a favor de terceros no transgrede el principio de la
relatividad de los efectos del contrato normado en el artculo 1363 del Cdigo Civil.
Este principio implica que el contrato solo vincula a las partes y, por lo tanto, no
puede perjudicar ni favorecer a terceras personas.
El contrato se dice a favor de tercero cuando una parte (estipulante) designa a un
tercero que tiene el derecho a las prestaciones debidas de la contraparte
(promitente) siempre y cuando haya ejercido su derecho potestativo de
aceptacin. Una vez ejercido su derecho, el tercero adquiere el derecho frente al
promitente por efecto del contrato. Tambin el estipulante puede revocar o
modificar la estipulacin a favor del tercero hasta el momento que el tercero
declare ser beneficiario.
(2) TORRENTE, Andrea y SCHLESINGER, Piero. "Manuale di Diritto Privato", Diciassettima
edizione, Dot!. A. Giuffr Editore, S.pA, Milano, 2004, p. 513.
(3) GALLO, Paolo. "Istituzioni di Diritto Privato", Seconda edizione, G Giappichelli Editore, Torino,
2003, p. 275. De igual parecer: BIGLlAZZI GERI, Una; BRECCIA, Umberto; D. BUSNELLI,
Francesco y NATOLl, Ugo. "Derecho Civil, Hechos y actos jurdicos", Reimpresin de la primera
edicin. Traduccin de Fernando Hinestrosa de la obra "Diritto Civile", edtado por UTET-Unone
Tipografico-Editrice Torinese, 1987, Departamento de Publicaciones de la Universdad Externado
de Colombia, Bogot, 1995, Tomo 1, Volumen 2, p. 1013.
(4) CARRESI, Franco. "1( contratto", en "Trattato di Diritto Civile e Commerciale", diretto da Cicu e
Messineo, continua toda Mengoni, Dot!. A. Giuffr Editore, S.pA, Milano, 1987, Volume XXI, Tomo
1, p. 309.
(5) ROPPO, Vincenzo. "11 contratto", en "Trattato di Diritto Privato", A cura di Giovanni ludca e
Paolo Zatti, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 2001, p. 582.
gratuito se impone al favorecido una prestacin a un tercero, o si una persona, al asumir todas las
propiedades o bienes de otra persona, promete una prestacin a favor de un tercero con el
propsito de saldar las deudas con este ltimo".
Pargrafo 333 (Rechazo del derecho por el tercero): "Si el tercero rechaza, mediante declaracin
ante el promitente, el derecho adquirido por el contrato, el derecho se considera que no ha sido
adquirido".
(10) Cdigo Europeo de los contratos:
"Articulo 42. Efectos entre las partes y a favor de terceros. El contrato tiene fuerza de ley entre las
partes y produce efectos en favor de los terceros como est previsto en las reglas del presente
titulo".
"Articulo 72. Atribucin de un derecho a un tercero.
1. Las partes pueden celebrar un contrato por el cual atribuyen un derecho a un tercero,
encargando a una de las partes el deber de satisfacer al derecho del tercero.
2. El tercero puede no estar identificado o no existir al momento de celebrar el contrato.
3. Salvo convencin en contrario, el tercero beneficiario adquiere el derecho contra el prometiente
por efecto de la conclusin del contrato y sin que su aceptacin sea necesaria. Puede sin embargo,
renunciar. En este caso, el prometiente queda obligado a la ejecucin, ya no en favor del tercero
beneficiario sino en favor de la parte estipulante, salvo si resulta otra cosa de la voluntad de los
sujetos o de la naturaleza de la relacin.
4. Las partes contratantes pueden modificar o rescindir consensualmente el contrato mientras el
tercero beneficiario no declare a las partes su intencin de ejercer el derecho que le ha conferido el
contrato".
DOCTRINA
BIGLlAZZI GERI, Una; BRECCIA, Umberto; D. BUSNELLI, Francesco y NATOLl,
Ugo. Derecho civil, Hechos y actos jurdcos, Reimpresin de la primera edicin.
Traduccin de Fernando Hinestrosa de la obra Dritto Civile, editado por UTETUnione TipograficoEditrice Torinese, 1987, Departamento de Publicaciones de la
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, Tomo 1, Volumen 2; BlANCA,
Massimo. Diritto Civile, 11 Contratto, Nuova ristampa con aggiornamento, Volume
111, Dot1. A. Giuffre Editore, S.p.A., Milano, 1998; CARRESI, Franco. 11 contratto,
en Trattato di Diritto Civile e Commerciale, diretto da Cicu e Messineo, continuato
da Mengoni, Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A., Milano, 1987, Volume XXI, Tomo 1;
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Comentarios a la
Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil, Palestra Editores S.R.L., Lima,
2001, Tomo III; FERRI, Giovanni B. Parte del negozio giuridico en Le anamorfosi
del diritto civile attuale, Saggi e documenti di diritto civile 9, Casa Editrice Dott.
Antonio Milani-CEDAM, 1994, Padova; GALLO, Paolo. Istituzioni di Diritto Privato,
Seconda edizione, G Giappichelli Editore, Torino, 2003; GANDOLFI, Giuseppe. 11
contratto a favore di terzi nel "codice europeo dei contratti" en Rivista Trimestrale
di Diritto e Procedura Civile, N. 3, Dott. A. Giuffre Editore, Settembre, Anno LVII,
2003, pp. 993-1008; GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privato, X edizione
aggiornata e con riferimenti di dottrina e di giurisprudenza, Edizioni Scientifiche
Italiane S.p.A., Napoli, 2003; ROPPO, Vincenzo. II contratto, en Trattato di Diritto
Privato, A cura di Giovanni ludica e Paolo Zatti, Dott. A. Giuffr Editore, Milano,
2001; TORRENTE, Andrea y SCHLESINGER, Piero. Manua/e di Diritto Privato,
Diciassettima edizione, Dott. A. Giuffr Editore, S.p.A., Milano, 2004.
JURISPRUDENCIA
"El promitente se obliga frente al estipulante a cumplir una prestacin en beneficio
de tercera persona. El estipulante debe tener inters propio en la celebracin del
contrato, siendo que el derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la
celebracin del contrato. Empero, ser necesario que el tercero haga conocer al
estipulante y al promitente su voluntad de hacer uso de ese derecho, para que sea
exigible, operando esta declaracin retroactivamente".
(R. N 154-97-0RLCrrR, Jurisprudencia Registra/, Ao 111, Vol. V/, p.163).
"Conforme al artculo 1457 del Cdigo Sustantivo, por el contrato en favor de
tercero, el promitente asume frente al estipulante un deber de prestacin cuyo
contenido es la ejecucin, por el promitente, de una prestacin en beneficio de una
tercera persona designada en el contrato. De la definicin que trae elordenamiento
jurdico, tenemos las caractersticas del contrato en favor de tercero que son: a) es
un contrato que celebran el estipulante y el promitente con el objeto de crear un
derecho en favor de un tercero y como tal est sujeto a las disposiciones
contenidas en los artculos 1373 y siguientes del Cdigo Sustantivo; b) es un
contrato entre dos partes, como son el estipulante y el promitente; el tercero, como
su nombre lo indica, no es parte en el contrato y, por el contrario, es necesario que
sea extrao a l; e) el tercero debe ser extrao al contrato, ya que la caracterstica
ms tpica de este contrato es que el tercero pese a ser beneficiario de la
prestacin a cargo del promitente, no interviene de manera alguna en el contrato
del cual emana su derecho; d) la finalidad del contrato es el inters del tercero, ya
que para que este contrato cumpla efectivamente su rol es preciso que se celebre
en sentido propio, esto es, con la finalidad de que el tercero adquiera el derecho a
la prestacin y en el ejercicio de este derecho pueda exigir su ejecucin; lo que
buscan el estipulante y el promitente al celebrar el contrato es beneficiar
directamente al tercero, de manera que del contrato nazca un crdito en provecho
del tercero y en contra del promitente; y, e) que la prestacin a favor del tercero
sea de la ms variada naturaleza, esto es una prestacin de dar, de hacer o de no
hacer; si el derecho del tercero nace directa o inmediatamente de la celebracin
del contrato en favor de tercero, esto es, constituye uno de los efectos de dicho
contrato, debe tener la misma calidad de los otros efectos del contrato, por lo cual
debe tener carcter obligacionaf".
(Cas. ~ 078-98. Dilogo con la Jurisprudencia N 42. Marzo 2002. p 271).
(3) GAZZONI, Francesco. "Manuale di Diritto Privato", X edizione aggiornata e con riferimenti di
dottrina e digiurisprudenza, Ed:zioni Scientifiche ltaliane S.pA, Napoli, 2003, p. 927.
(4) TORRENTE, Andrea y SCHLESINGER, Piero. "Manuale di Diritto Privato", Diciassettima
edizione, Dott. A. Giuffr Editore, S.pA, Milano, 2004, p. 513.
(5) FERRI, Giovanni B. "Parte del negozio giuridico en Le anamorfosi del diritto civile attuale",
Saggi e documenti di Diritto Civile 9, Casa Editrice Dot!. Antonio Milani-CEDAM, 1994, Padova, pp.
353-354.
(6) Un ejemplo lo tenemos en la doctrina nacional: FORNO FLOREZ. Op. cit, p. 193: "Sin embargo,
el enunciado legal en el sentido que el derecho del tercero nace directa e inmediatamente del
contrato resulta claro, y constituye la consagracin de la tendencia que atempera el riguroso
formalismo de la absoluta intangibilidad de la esfera juridica individual, permitiendo que un tercero
pueda adquirir un derecho estipulado por dos contratantes sin que aquel tenga que participar en el
proceso que origina ese fenmeno". GANDOLFI, Giuseppe. "11 contratto a favore di terzi nel'codice
europeo dei contratti'". En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, W 3, Dott. A. Giuffr
Editore, Settembre, Anno LVII, 2003, p. 1007. ,...
(7) FERRI. Op. cit., pp. 355-356. (8) FERRI. Op. cit.. p. 357.
(9) Diversamente: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general, Comentarios a la
Seccin Primera
del Libro VII del Cdigo Civil", Palestra Editores S.R.L., Lima, 2001, Tomo 111, p. 177: La
"prestacin a cargo del promitente existe tambin desde la celebracin de su contrato con el
estipulante, pero no es eficaz hasta que el tercero, despus de conocer la existencia del contrato,
manifiesta su voluntad de recibir la prestacin, perfeccionndose as su existente vnculo con el
promitente".
DOCTRINA
BIGLlAZZI GERI, Una; BRECCIA, Umberto; D. BUSNELLI, Francesco y NATOLl,
Ugo. Derecho civil, Hechos y actos jurdicos, Reimpresin de la primera edicin.
Traduccin de Fernando Hinestrosa de la obra Diritto Civi/e, editado por UTETUnione TipograficoEditrice Torinese, 1987, Departamento de Publicaciones de la
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, Tomo 1, Volumen 2; BlANCA,
Massimo. Diritto Civi/e, 11 Contratto, Nuova ristampa con aggiornamento, Volume
111, Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A., Milano, 1998; CARRESI, Franco. 11 contratto,
en Trattato di Diritto Civile e Commerciale, Diretto da Cicu e Messineo, Continuato
da Mengoni, Dott. A. Giuffr Editore, S.pA, Milano, 1987, Volume XXI, Tomo 1; DE
LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Comentarios a la
Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil, Palestra Editores S.R.L.,
Lima, 2001, Tomo 111; FERRI, Giovanni B. Parte del negozio giuridico en Le
anamorfosi del Diritto Civile attuale, Saggi e documenti di diritto civile 9, Casa
Editrice Dott. Antonio Milani-CEDAM, 1994, Padova; GALLO, Paolo. Istituzioni di
Diritto Privato, Seconda edizione, G Giappichelli Editore, Torino, 2003; GANDOLFI,
Giuseppe. 11 contratto a (avore di terzi nel "codice europeo dei contratti" en Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, N. 3, Dott.A. Giuffr Editore, Settembre,
Anno LVII, 2003, pp. 993-1008; GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privato, X
edizione aggiomata e con riferimenti di dottrina e di giurisprudenza, Edizioni
Scientifiche Italiane S.p.A., Napoli, 2003; ROPPO, Vincenzo. 11 Contratto, en
Trattato di Diritto privato, A cura di Giovanni ludica e Paolo Zatti, Dott. A. Giuffr
Editore, Milano, 2001; TORRENTE, Andrea y SCHLESINGER, Piero. Manuale di
Diritto Privato, Diciassettima edizione, Dott. A. Giuffr Editore, S.p.A., Milano,
2004.
JURISPRUDENCIA
"De un anlisis integral del sistema de transferencia de propiedad y atribucin
patrimonial adoptado por el Cdigo Civil, se concluye que siempre es necesaria la
intervencin del destinatario de la transferencia o de la atribucin, incluso cuando
este se realiza a ttulo gratuito, siendo por ello que en el caso del contrato a favor
de terceros, la manifestacin de voluntad del tercero en el sentido de que har uso
del derecho estipulado a su favor, resulta fundamental para que el mismo sea
exigible".
(R. 1JO 234-97-0RLC/TR, Jurisprudencia Registral , Ao 11, Vol. 111, p. 170).
"Conforme al artculo 1458 del Cdigo Civil, el derecho del tercero a beneficiarse
de la prestacin surge directamente de la celebracin del contrato -tiene existencia
desde ese momento-- pero carece de eficacia jurdica para ingresar a la esfera
jurdica del tercero hasta que este declara su voluntad de hacer uso de l. Una vez
efectuada esta aquiescencia del tercero, el derecho se hace exigible, operando la
declaracin retroactivamente. Y como a nadie se puede obligar a aceptar un
derecho que no quiere y por ello mismo el precepto indicado exige la aceptacin
del beneficiario, que puede hacerse, al no existir forma preestablecida en el
Del tenor del artculo 1458 del Cdigo Civil se desprende claramente que el
derecho en favor del tercero surge (existe, es vlido) con el solo acuerdo entre
promitente y estipulante. Sin embargo, la misma norma condiciona su exigibilidad
-por el tercero- a su previa aceptacin.
Se ha polemizado mucho en doctrina sobre la naturaleza y efectos de la
aceptacin del tercero. Diez-Picaza considera, por ejemplo, que la aceptacin es
solamente "un requisito para evitar la eficacia de la revocacin del derecho en
favor del tercero y envuelve, al mismo tiempo, una voluntad de querer
aprovecharse de ella, pues nadie puede enriquecerse sin su consentimiento". As
lo ve tambin Messineo, para quien la aceptacin del tercero sirve nicamente
para hacer irrevocable o inmodificable el derecho del tercero, es decir, "para
extinguir el poder de revocacin o modificacin de cada uno de los contratantes".
Por nuestra parte, y en el entendido que es plenamente factible (y conveniente)
distinguir, de un lado, la validez y, por el otro, la eficacia de un derecho, nos
adherimos a la opinin que resume De la Puente, en el sentido de que la
aceptacin es una conditio iuris o requisito legal de eficacia, de modo que sin
aceptacin el derecho es vlido pero ineficaz, por lo que no podra ser ejercitado.
Por lo dicho, entonces "el efecto del contrato a favor de tercero no es hacer eficaz
el derecho del tercero, para lo cual se requiere que este acepte, sino otorgar
validez (existencia) al citado derecho, el cual, tiene carcter de eventual o
contingente" (De la Puente y Lavalle).
La doctrina si es pacfica en que de ningn modo la aceptacin constituye una
declaracin contractual que convierte al tercero en parte del contrato. Como lo
expresa Lpez de Zavalia "salvo diferencias de detalle, tanto da encarar a la
aceptacin como adhesin privativa que como perfeccionante. En lo sustancial
ambas variantes coinciden en que la aceptacin (del tercero) no es una aceptacin
contractual". De igual modo, para Mosset Iturraspe la intervencin del tercero que
declara querer aprovechar el beneficio "no tiene el carcter de aceptacin que lo
haga parte en el contrato, ni tiene el efecto de reproducir la adquisicin ya
efectuada".
3. La aceptacin por los herederos
El artculo 1459 del Cdigo Civil, que es materia concreta del presente anlisis, se
pone en una situacin excepcional: que el tercero beneficiado con la estipulacin
fallezca sin haber aceptado. En ese sentido, dispone que la aceptacin de hacer
uso del derecho puede ser efectuada por los herederos del tercero, salvo que se
pacte algo diferente.
Pues bien, puede resultar de algn modo discutible que la regla (general) frente a
la muerte del tercero sea la extensin a los herederos de la posibilidad de aceptar.
Y es que sea cual fuere la causa o inters que lleva al estipulante a celebrar el
contrato, en la mayora de los casos la liberalidad se efectuar en razn de la
persona del tercero, esto es tendr carcter personalsimo (as ser normalmente
en los contratos de seguros, renta vitalicia y en la donacin con cargo, entre
otros), por lo cual la extensin del beneficio a los herederos debera ser
excepcional.
No obstante, la ley ha optado por la regla contraria y ampara el deseo de los
herederos de valerse de la estipulacin. Esto, por supuesto, siempre que en el
contrato no se pacte algo distinto y/o en la medida en que el estipulante no ejerza
su derecho de revocacin antes de la declaracin de los herederos.
4. Oportunidad del pacto en contrario
En opinin de De la Puente el pacto distinto al que se refiere el artculo en
comentario debe existir al momento en que surge el derecho del tercero, lo que
excluye la posibilidad de un pacto posterior.
Particularmente, no vemos inconveniente para que en va de modificacin,
conforme al artculo 1964 del Cdigo Civil, se introduzca dicho pacto, de modo que
no se extienda a los herederos la posibilidad de heredar. A tal efecto, y no obstante
el texto de este ltimo artculo, el promitente deber dar su conformidad a la
modificacin, en tanto esta puede incidir sobre sus propios derechos.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo A. Manual de contratos. Perrot. Buenos Aires, 1987. DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo V. PUCP Fondo
Editorial. Lima, 1996. DiEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de
Derecho Civil. Vol 11. Tecnos. Madrid, 1995. ENNECCERUS, Ludwig; KIPP,
Theodor y WOLF, Martn. Tratado de Derecho Civil. Tomo 11-1. Bosch. Barcelona,
1954. LPEZ DE ZAVAlA, Fernando J. Teora de los contratos. Tomo 1. Zavala
Editor. Buenos Aires, 1991. MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones
obligacionales. Vol. 1. Bosch. Barcelona, 1995. MESSINEO, Francesco. Doctrina
general del contrato. Tomo 11. Europa-Amrica. Buenos Aires, 1986. MOSSET
ITURRASPE, Jorge. Contratos. Ediar. BuenosAires, 1988. REZZNICO, Juan
Carlos. Principios fundamentales de los contratos. Astrea. Buenos Aires, 1999.
SCOGNAMIGLlO, Renato. Teora general del contrato. Universidad Externado de
Colombia. 1991. SPOTA. Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Vol. 111.
Depalma, 1983. STIGLlTZ, Rubn S. Contratos- Teora general. Tomo 1. Depalma,
1990.
estipulante, sino que este "puede" solicitarlo. Entonces, por ms que el estipulante
detente un inters propio, ello no significa que de todas formas se le deba
beneficiar con la prestacin del promitente cuando el tercero no acepta.
En esa lnea, nos parece que la interpretacin correcta del artculo 1460 es que
habrn casos en los que el estipulante simplemente no "podr" exigir el beneficio:
sea porque finalmente esa es su voluntad unilateral, porque as lo expresaron las
partes en el contrato o, en todo caso, porque la naturaleza misma de la relacin
contractual no admita tal posibilidad. En los dems casos podr hacerla,
apoyndose en su inters propio.
DOCTRINA
BORDA, GuillermoA. Manual de contratos. Perrot. Buenos Aires, 1987. DE LA
PUENTE y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo V. PUCP Fondo
Editorial. Lima, 1996. DiEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de
Derecho Civil. Vol 11. Tecnos. Madrid, 1995. ENNECCERUS, Ludwig; KIPP,
Theodor y WOLF, Martn. Tratado de Derecho Civil. Tomo 11-1. Bosch. Barcelona,
1954. LPEZ DE ZAVALA, Fernando J. Teora de los contratos. Tomo 1. Zavala
Editor. Buenos Aires, 1991. MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones
obligacionales. Vol. 1. Bosch. Barcelona, 1995. MESSINEO, Francesco. Doctrina
general del contrato. Tomo 11. Europa-Amrica. Buenos Aires, 1986. MOSSET
ITURRASPE, Jorge. Contratos. Ediar. Buenos Aires, 1988. REZZNICO, Juan
Carlos. Principios fundamentales de los contratos. Astrea. Buenos Aires, 1999.
SCOGNAMIGLlO, Renato. Teora general del contrato. Universidad Externado de
Colombia. 1991. SPOTA. Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Vol. 111.
Depalma. 1983. STIGLlTZ, Rubn S. Contratos- Teora general. Tomo 1. Depalma,
1990. TU HR, Andreas van. Tratado de las obligaciones. Tomo 11. Reus. Madrid,
1934.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo A. Manual de contratos. Perrot. Buenos Aires, 1987; DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo V. PUCP Fondo
Editorial. Lima, 1996; DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de
Derecho Civil. Vol 11. Tecnos. Madrid, 1995; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP,
Theodor y WOLF, Martn. Tratado de Derecho Civil. Tomo 11-1. Bosch. Barcelona,
tercero ya adquiri el derecho por la sola celebracin del contrato en su favor, por
lo cual resulta ilgico que lo pierda en virtud de un acto posterior, unilateral e
inmotivado del estipulante.
Sobre este punto, sin embargo, compartimos el criterio del autor mencionado en el
sentido de que la figura de la revocacin se justifica cuando el tercero, no obstante
haber conocido del derecho, no se pronuncia aceptndolo o rechazndolo,
actuando la revocacin como un remedio para esta situacin. As, pues, "si el
contrato a favor de tercero se celebra para beneficiar a este otorgndole un crdito
contra el promitente, no obstante lo cual la inercia del tercero, al no formular su
declaracin de aceptacin, frustra la finalidad del contrato, es necesario encontrar
un remedio a la situacin para evitar que el derecho del tercero quede en el aire,
flotando entre el promitente, que ya es deudor, y el tercero, que an no es
acreedor. En mi opinin, ese remedio est constituido por la atribucin de
revocacin concedida por la ley a alguien, en virtud de la cual basta la declaracin
del revocante para que el derecho del tercero desaparezca, deje de existir".
3. Carcter recepticio
La revocacin es un acto recepticio, que debe ir dirigido tanto al tercero como al
promitente. Como lo seala Dez-Picazo, "al primero, porque disminuye su
patrimonio por cuanto el derecho se le ha atribuido ya con la estipulacin. Al
segundo, para que no cumpla la prestacin pactada a favor del tercero".
Por otro lado, y aun cuando nuestra legislacin no lo seale, la revocacin del
beneficio puede hacerse en va testamentaria.
4. Efectos de la revocacin
Tal como lo seala Messineo, cuando la estipulacin hubiese sido revocada (en
tiempo oportuno) el derecho del tercero se pierde aunque ya hubiera sido
legalmente adquirido. En el fondo, la revocacin, en cuanto al efecto que produce,
se asimila al rechazo del beneficio por el tercero.
Ahora, si bien el artculo que comentamos no precisa el efecto legal que en
estricto produce la revocacin, De la Puente seala que se trata de una causal de
invalidez. A nuestro parecer, sin embargo, y siguiendo la lgica del artculo 1467
del Cdigo Civil, que por efecto de la revocacin considera inexistente ("...produce
la extincin...") al contrato a favor de tercero, debera interpretarse que en virtud
del artculo 1464 el derecho del tercero sera tambin inexistente y no invlido.
El tema, por supuesto, se presta a interpretaciones, sobre todo porque en realidad
es un error que se incorporen en nuestro Cdigo Civil dispositivos que apelen a la
teora o criterio de la "existencia" para considerar finalizado un acto, cuando el
Libro de Acto Jurdico se ha estructurado sobre los conceptos de invalidez e
ineficacia (ms las sanciones legales de nulidad y anulabilidad), debiendo
mantenerse la coherencia en el resto de libros. No obstante ello, al ser
arto 446
Comentario
Federico G. Mesinas Montero
1. Excepciones fundadas en el contrato
Si bien el derecho adquirido por el tercero, consecuencia del contrato celebrado en
su favor, es relativamente autnomo al poder exigirse directamente al promitente,
sin necesidad de intervencin del estipulante; ello no significa, como lo precisa
Messineo, que "no sea influido en modo alguno por la suerte de las relaciones
entre el estipulante y el promitente", teniendo en este aspecto un carcter
verdaderamente accesorio. Y, es que "como quiera que el derecho del tercero se
basa inmediatamente en el contrato, queda sujeto tambin a todas las objeciones
derivadas del mismo, o sea, a todas las objeciones que broten de los vicios, de la
naturaleza o del contenido del contrato" (ENNECCERUS).
El artculo 1469 de nuestro Cdigo Civil se alinea a este criterio, permitiendo que
el promitente oponga al tercero las excepciones fundadas en el contrato, ms
especficamente en su relacin de cobertura con el estipulante. El derecho del
tercero depende as del destino del contrato: del cumplimiento del estipulante, de
los vicios que pudieran concurrir, etc.
Entre las excepciones que comnmente podran plantearse, primero estarn
aquellas vinculadas al incumplimiento del estipulante. Como lo seala Medicus,
cuando la relacin de cobertura est en un contrato recproco (o de prestaciones
recprocas) normalmente produce efecto contra el tercero la excepcin de contrato
no cumplido o de incumplimiento, que permite la suspensin de la ejecucin de la
prestacin debida.
En segundo trmino, estarn las excepciones vinculadas a los vicios de invalidez
(nulidad o anulacin, artculos 219 y 221 del Cdigo Civil) u otros supuestos que
produzcan la ineficacia del contrato celebrado y, por ende tambin, del derecho del
tercero.
Es claro, tambin, que el promitente podr oponerle al tercero las condiciones u
otras circunstancias objetivas a las que est supeditada la exigibilidad del derecho
(1) FRANZONI, Massimo. "II contratto e i terzi", en "Trattato dei contratti", diretto da Pietro
Rescigno, a cura di Enrico Gabrielli, Unione Tipografico-Editrice Torinese-UTET, Torino, 1999, Tomo
secondo, p. 1063.
(2) FRANZONI, Massimo. Op. cit., p. 1063.
(3) "Artculo 1381 del Cdigo Civil italiano de 1942. Promesa de la obligacin o del hecho del
tercero.- El que ha prometido la obligacin o el hecho de un tercero est obligado a indemnizar al
otro contratante si el tercero se niega a obligarse o si no cumple el hecho prometido".
(4) BlANCA, Massimo. "Diritto Civil e, L'obbligazione", VI, Ristampa, Dott. A. Giuffr Editore, S.p. A.,
1999, p. 114. El autor cita la jurisprudencia italiana que califica como obligacin del hecho del
tercero el compromiso del vendedor de hacer obtener al comprador el certificado de habitabilidad:
C. de 25 de febrero de 1987, n. 1991.
(5) "Artculo 1120 del Cdigo Civil francs de 1804.- Sin embargo, se puede estipular en nombre de
un tercero, prometiendo la aprobacin de este, quedando a salvo el otro contratante, el derecho de
indemnizacin contra el promitente, si el que hubiera de obligarse en primer trmino, se negare a
ratificar el pacto".
Es sintomtico que el legislador francs haga referencia a la obligacin que pudiera asumir el
tercero.
(6) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general", Comentarios a la Seccin
Primera del Libro VII del Cdigo Civil, Palestra Editores S.R.L., Tomo 111, Lima, 2001, p. 262.
espaol por Jos Luis de los Mozos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969-1970,
Tomo 11, p. 43.
(18) FORNO FLOREZ, Hugo. Op. cit., p. 48.
(19) FORNO FLOREZ, Hugo. Op. cit., p. 49. (20) FORNO FLOREZ, Hugo. Op. cit., p. 50. (21)
ROPPO, Vincenzo. Op. cit., p. 572.
(22) "Artculo 1227 del Cdigo Civil italiano de 1942. Concurso del hecho culposo del acreedor.- Si
el hecho culposo
del acreedor ha concurrido a ocasionar el dao, el resarcimiento se disminuye segn la gravedad
de la culpa y la dimensin de las consecuencias que han derivado de ella.
El resarcimiento no procede con respecto a los daos que el acreedor habra podido evitar con el
empleo de la diligencia ordinaria".
Esta norma ha sido la fuente de las siguientes normas del Cdigo Civil en el marco de la
responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones:
"Articulo 1326.- Si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a ocasonar el dao,
el resarcimiento se reducir segn su gravedad y la importancia de las consecuencias que de l
deriven.
Artculo 1327.- El resarcimiento no se debe por los daos que el acreedor habra podido evitar
usando la diligenca ordinaria, salvo pacto en contrario".
DOCTRINA
BIGLlAZZI GERI, Una; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLl,
Ugo. Derecho civil, Hechos y actos juridicos, Reimpresin de la primera edicin.
Traduccin de Fernando Hinestrosa de la obra Diritto Civile, editado por UTETUnione TipograficoEditrice Torinese, 1987, Departamento de Publicaciones de la
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, Tomo 1, Volumen 2;
BIGLlAZZI GERI, Una; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOL!,
Ugo. Diritto Civile, Obbligazioni e contratti, Ristampa, Volume 3, UTET-Unione
Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1996; BULLARD, Alfredo. La asimetria de la
informaci~ A propsito del dolo omisivo, en Contratacin contempornea, Teoria
general y principios, Instituciones de Derecho Privado, Bajo la direccin de Atilio
Anbal Alterini, Jos Luis de los Mozos y Carlos Alberto Soto, Editorial Temis SA, 1,
Santa Fe de Bogot, 2000; BlANCA, Massimo. Diritto Civile, L'obbligazione, VI,
Ristampa, Dott. A. Giuffr Editore, S.p. A, 1999; BlANCA, Massimo. Diritto Civile,
La propiet, VI, Ristampa, Giuffr Editore, S.p. A, 2001; BETTI, Emilio. Teora
general de las obligaciones, Traduccin y Notas de Derecho espaol por Jos Luis
de los Mozos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969-1970, Tomo 11;
BETTI, Emilio. Teor: generale del negozio giuridico, Prima ristampa corretta della II
edizione a cura-di-Giu lano Crif, Edizioni Scientifiche ltaliane s.p.a., Napoli, 2002;
CARRESI, Franco. 11 contratto, en: Trattato di Diritto Civile e Commerciale, diretto
da Cicu e Messineo, continuato da Mengoni, Dott. A Giuffr Editore, S.pA, Milano,
1987, Volume XXI, Tomo 11; COLUSI, Vittorio en I contratti di prestazione d'opera
o di servizi en Lineamenti di Diritto Privato, Nona edizione, Casa Editrice Dott.
Antonio Milani S.pA, Padova, 2003; CHECCHINI, Aldo. La promessa del fatto del
terzo (artculo 1381 C.C.), en, 11 contratto in generale, Trattato di Diritto Privato,
Volumen XIII, a cura diAldo Checchini, Maria Costanza, Massimo Franzoni, Aurelio
Gentili, Federico Roselli y Giuseppe Vettori, G. Giappichelli Editore, Torino, 2002,
Tomo V; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general,
Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil, Palestra Editores
S.R.L., Lima, 2001, Tomo 111; DI MAJO, Oelle obbligazioni in generale, Art. 11731176, en Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca, Libro quarto- Delle
obbligazioni, A cura di Francesco Galgano, Nicola Zanichelli S.P.A., Bologna, 1988;
DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti, Terza edizione riveduta e aggiornata,
Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 2001; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la
responsabilidad civil, Segunda edicin actualizada aumentada, Gaceta Jurdica
S.A., Miraflores, 2003; FERNNDEZ CRUZ, Gastn. Inimputabilidad en la
inejecucin de obligaciones, en Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores
especialistas, Derecho de obligaciones, Primera edicin, Gaceta Jurdica SA,
Miraflores, 2004, Tomo VI; FORNO FLOREZ, Hugo. Precisiones conceptuales en
torno a la promesa de hecho ajeno, en Advocatus, Revista de Derecho de los
alumnos y egresados de la Universidad de Lima, Lima, Ao 111, Cuarta Entrega,
1992; FORNO FLOREZ, Hugo. Los efectos de la oferta contractual, en lus et
Veritas, Revista editada por Estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Ao VIII, N 15; FRANZONI, Massimo. 11 contratto
e i terzi, en Trattato dei contratti, diretto da Pietro Rescigno, a cura di Enrico
Gabrielli, Unione TipograficoEditrice Torinese-UTET, Torino, 1999, Tomo secondo;
GALLO, Paolo. Istituzioni di Oiritto Privato, Seconda edizione, G Giappichelli
Editore, Torino, 2003; GAZZONI, Francesco. Manuale di Oiritto Privato, X edizione
aggiornata e con riferimenti di dottrina e di giurisprudenza, Edizioni Scientifiche
Italiane S.p.A., Napoli, 2003; W. N., HOHFELD, Conceptos juridicos
fundamentales, Traduccin de Genaro R. Carri, Centro Editor de Amrica Latina
S.A., Buenos Aires, 1968; LEN, Leysser. La importancia del Derecho comparado
en la reforma del Cdigo Civil y en la formacin de una verdadera Escuela de
civilistas peruanos, A propsito de la modernizacin del Derecho de Obligaciones
en Alemania (Schuldrechtsmodernisierung), en lus et Veritas, Revista editada por
Estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, Lima, Ao XIII, N 26,2003; LUMINOSO, Angelo. I contratti tipici e atipici, en
Trattato di Oiritto Privato, al cuidado de Giovanni ludica e Paolo Zatti, Dott. A.
Giuffr Editore, S.pA, Milano, 1995; MONATERI, Pier Giuseppe. La responsabilita
civile, Unione TipograficoEditrice Torinese, Torino, 1998; MORALES HERVIAS,
Rmulo. Objeto y tipo en las teoras del negocio jurdico y del contrato, A propsito
de la reforma del Cdigo Civil., en Advocatus, Nueva poca, Revista editada por
alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N 9, 11, Lima,
2003; MORALES HERVIAS, Rmulo. Responsabilidad por incumplimiento de
obligaciones de las Administradoras de Fondos de Pensiones, en Revista Jurdica
del Per, Ao LlV, N 55, Febrero, Editora Normas Legales S.A. C., Trujillo, 2004;
PROTO PISANI, Andrea. Le tutele giurisdizionali dei diritti, Studi, Jovene Editore S.
P.A., Napoli, 2003; ROPPO, Vincenzo. 11 Contratto, en Trattato di Oiritto Privato, A
cura di Giovanni ludica e Paolo Zatti, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 2001;
SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Oottrine generali del Oiritto Civile, Nona
edizione, Ristampa, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1997;
TERRANOVA, Giuseppe. La struttura delle situazioni soggettive: con tributo ad
una semanca dell'obbligo, en Europa e Diritto Privato, Rivista Trimestrale,
Fascicolo 2, Dott. A. Giuffr S.p. A., Milano, 2002; TORRENTE, Andrea y
SCHLESINGER, Piero. Manuale di Oiritto Privato, Diciassettima edizione, Dott. A.
Giuffr Editore, S.pA, Milano, 2004; TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Oiritto
Privato, Quindicesima edizione, Dott. A. Giuffr Editore S.p.A., Milano, 2003;
ZATTI, Paolo. Le situazioni giuridiche en Linguaggio e regole delOiritto Privato,
Nuovo manuale per i corsi universitari, Quarta edizione, Casa Editrice Dott.
usos, a cambio de una retribucin. Esta podr ser fijada en forma de tarifa por la autoridad
competente si se trata de hoteles. posadas u otros establecimientos similares..
(10) ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Linguaggio e regole del Diritto Privato". Op. cit., p.
55. ZATTI, Paolo, en: "Le situazioni giuridiche" en "Lineamenti di Diritto Privatc(. Op. cit., p. 85.
Adems "debe repararse que, s aceptamos que en toda obligacin existe siempre
comprendido un resultado til para el acreedor, deber aceptarse tambin
entonces que el inters de este est centrado en dicha utilidad ante todo, por
encima del esfuerzo que realice el deudor para procurarle dicha utilidad. La
prestacin sigue siendo entendida como un elemento vital en el concepto de
obligacin, pero ya no como fin de esta, sino como el instrumento de cooperacin
a travs del cual se procura al acreedor el resultado til esperado"(12). De esta
manera es insostenible aplicar la distincin de las obligaciones de medios y de
resultados porque la obligacin contiene como elementos a la prestacin y al
inters del acreedor. "Con el trmino de 'prestacin' se tiene por eso consideracin
a la obtencin del resultado (entendido como realizacin del inters creditorio)
pero a travs del comportamiento finalizado del deudor"(13).
Aqu podemos indicar que la relacin jurdica es aquel vnculo entre situaciones
jurdicas subjetivas(14). Por ejemplo, la obligacin de prestar al husped albergue,
alimentacin y otros servicios normales y adecuados esta relacionado con el
derecho de disfrutar normales y adecuados alojamientos. Y la obligacin de pagar
una retribucin est vinculado con el derecho de satisfacer su inters a travs de
la retribucin.
"Hay casos en que a un sujeto le es atribuido un poderal cual no le corresponde
una obligacin, pero si una sujecin: vale decir que el titular, ejercitando su poder,
no hace valer una pretensin, sino determina directamente una modificacin, en
su propia ventaja, en la situacin jurdica de la contraparte"(15). El titular del
derecho "tiene el poder de determinar un cambio de la situacin jurdica, que la
otra parte sufre"(16),
El derecho potestativo es un derecho subjetivo que tiene por contenido la
posibilidad de modificar unilateralmente la esfera jurdica de otro sujeto, para la
satisfaccin de un inters propio. Este derecho potestativo funciona como una
pretensin material o sustancial.
(11) ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Linguaggio e regole del Diritto Privato". Op. cit., p.
56. ZATTI, Paoto en: "Le situazioni giuridiche" en "Lineamenti di Diritto Privato". Op. cit., p. 85.
(12) FERNNDEZ CRUZ, Gastn. "'nimputabilidad en la in ejecucin de obligaciones", en: Cdigo
Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, Derecho de Obligaciones, Primera edicin,
Gaceta Jurdica S.A., Miraflores, 2004, Tomo VI, p. 861.
(13) DI MAJO, Adolfo. "Delle obbligazioni in generale, Art. 1173-1176", en: Commentario del Codice
Civile Scialoja Branca, Libro quarto-Delle obbligazioni, a cura di Francesco Galgano, Nicota
Zanichelli S.P.A., Bologna, 1988, p.116.
(14) BlANCA, Massimo. Op. cit., p. 10: "La relacin juridica puede ser definida como la sntesis de
situaciones subjetivas correlativas".
(15) ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Linguaggio e regole del Diritto Prvato". Op. cit., p.
55.
(16) ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Lineamenti di Diritto Privato". Op. cit., p. 84.
las cantidades que se abonan, no por la comisin de un hecho ilcito, sino en virtud
las cantidades que se abonan, no por la comisin de un hecho ilcito, sino en virtud
de los ms diversos ttulos (como la suma que se paga en virtud de un contrato de
seguro, donde el origen de la obligacin no es legal, ni tiene su raz en la imputa bilidad del dao al sujeto que paga, es decir, la compaa de seguros, sino la
voluntad de las partes)" (28).
En efecto, la responsabilidad civil es una tutela jurdica cuya tarea es "trasladar un
dao de un sujeto a otro"(29). Por eso, la vctima tiene un derecho al resarcimiento
frente a un deber de resarcimiento atribuido al causante del dao. Las normas
jurdicas que regulan la responsabilidad civil(30) y la indemnizacin son de distinta
naturaleza jurdica, y por eso en un caso el causante tendr el deber de pagar el
resarcimiento por los daos sufridos y en el otro caso existir la obligacin o la
sujecin de pagar la indemnizacin.
Por ejemplo en el caso del seguro contra daos prevalece la funcin
indemnizatoria. De esta manera, las reglas sobre el seguro estn orientadas en el
sentido de "impedir que el instrumento asegurador sea hbilmente manipulado
para conseguir un enriquecimiento indebido"(31).
La "indemnizacin debida por el asegurador nunca puede superar el dao sufrido
por el asegurado"(32).
"En el desarrollo de la relacin rige el principio indemnizatorio segn el cual el
asegurador est obligado a indemnizar (el legislador usa el verbo resarcir pero
impropiamente porque no se reconoce ningn ilcito) el dao sufrido por el
asegurado como consecuencia del siniestro"(33).
Este principio indemnizatorio implica de "tener indemne al asegurado de una
prdida, el seguro no puede resolverse en una ganancia"(34). En efecto, "la
indemnizacin debida al asegurgdor no puede en ningn caso superar la entidad
del dao efectivamente sufrido"(35).
Por eso, es ms propio denominar "derecho de resarcimiento" como aquel
derecho que tiene la vctima en el rgimen legal del Cdigo Civil y "derecho de
indemnizacin" el que tienen los beneficiarios del contrato de seguro.
(28) LEN, Leysser. .La importancia del Derecho comparado en la reforma del Cdigo Civil y en la
formacin de una verdadera Escuela de civilistas peruanos, A propsito de la modernizacin del
Derecho de Obligaciones en Alemania (Schuldrechtsmodernisierung)", en: lus et Veritas, Revista
editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
Ao XIII, N 26, Lima, 2003, pA5.
(29) MONATERI, Pier Giuseppe. "La responsabilit civile", Unione Tipografico-Editrice Torinese,
Torino, 1998, p. 16.
(30) MORALES HERVIAS, Rmulo. "Responsabilidad por incumplimiento de obligaciones de las
Administradoras
(31) BIGLlAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLl, Ugo. "Diritto
Civile, obligacin e contratti", Ristampa, Volume 3, UTET-Unione Tipografico-Editrice Torinese,
Torino, 1996, p. 535.
(32) TRIMARCHI, Pietro. "Istituzioni di Diritto Privato", Quindicesima edizone, Dott. A. Giuffr
Editore S.pA, Milano, 2003, p. 440.
(33) GAZZONI, Francesco. Op. cit., p. 1221. El autor critica el uso del verbo "resarcir" en lugar del
verbo "indemnizar" que usa el legislador italiano en el artculo 1905 del Cdigo Civil italiano:
"Lmites al resarcimiento.- El asegurador
(34) ZATTI, Paolo y COLUSI, Vittorio. "1 contratti di prestazione d'opera o di servizi", en:
"Lineamenti di Diritto Privato".Op. cit., p. 572.
(35) GALLO, Paolo. "Istituzioni di Diritto Privato", Se con da edizione, G. Giappichelli Editore,
Torino, 2003, p. 364.
DOCTRINA
BIGLlAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLl,
Ugo. Derecho civil, Hechos y actos jurdcos, Reimpresin de la primera edicin.
Traduccin de Fernando Hinestrosa de la obra Dritto Civile, editado por UTETUnione TipograficoEditrice Torinese, 1987, Departamento de Publicaciones de la
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, Tomo 1, Volumen 2;
BIGLlAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLl,
Ugo. Diritto Civile, Obbligazioni e contratti, Ristampa, Volume 3, UTET-Unione
Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1996; BULLARD, Alfredo. La asmetra de la
informacn. A propsto del dolo omsvo, en Contratacin contempornea, Teora
general y principos, Instituciones de Derecho Prvado, Bajo la direccin de Atilio
Anbal Alterini, Jos Luis de los Mozos y Carlos Alberto Soto, Editorial Temis S.A.,
1, Santa Fe de Bogot, 2000; BlANCA, Massimo. Dirtto Civile, L'obbligazone, VI,
Ristampa, Dott. A. Giuffr Editore, S.p.A., 1999; BlANCA, Massimo. Dritto Civile,
La propiet, VI, Ristampa, Giuffr Editore, S.pA, 2001; BETTI, Emilio. Teora
general de las obligaciones, Traduccin y Notas de Derecho espaol por Jos Luis
de los Mozos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969-1970, Tomo 11;
BETTI, Emilio. Teoria generale del negozo giurdico, Prima ristampa corretta della
11 edizione a cura di Giuliano Crif, Edizioni Scientifiche ltaliane s.p.a., Napoli,
2002; CARRESI, Franco. 11 contratto, en: Trattato di Diritto Civile e Commerciale,
diretto da Cicu e Messineo, Continuato da Mengoni, Dott. A. Giuffr Editore, S.pA,
Milano, 1987, Volume XXI, Tomo 11; COLUSI, Vittorio en I contratti di prestazione
d'opera o di servizi en Lneamenti d Dirtto Prvato, Nona edizione, Casa Editrice
Dott. Antonio Milani S.pA, Padova, 2003; CHECCHINI, Aldo. La promessa del fatto
del terzo (artculo 1381 C.C.), en, 11 contratto in generale/ Trattato di Diritto
Privato, Volumen XIII, a cura di Aldo Checchini, Maria Costanza, M~mo Franzoni,
Aurelio Gentili, Federico Roselli y Giuseppe Vettori, G. Giappichelli Editore, Torino,
2002, Tomo V; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general,
Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil, Palestra Editores
S.R.L., Lima, 2001, Tomo 111; DI MAJO, Delle obbligazoni n generale, Art. 11731176, en Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca, Libro quarto-Delle
obbligazioni, A curadi Francesco Galgano, Nicola Zanichelli S.pA, Bologna, 1988;
DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti, Terza edizione riveduta e aggiornata,
Dott. A Giuffr Editore, Milano, 2001; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la
responsabilidad civil, Segunda edicin actualizada aumentada, Gaceta Jurdica
SA, Miraflores, 2003; FERNNDEZ CRUZ, Gastn. Inimputabilidad en la in
ARTICULO
1472
Atilio Anbal Alterini, Jos Luis de los Mozos y Carlos Alberto Soto, Editorial Temis S.A., 1, Santa Fe
de Bogot, 2000, p. 317: "No importa que saba y que call el proveedor; siempre ser responsable
por los daos que sus productos causen". En un sentido distinto: ESPINOZA ESPINOZA, Juan.
"Derecho de la Responsabilidad Civil", 2" edicin actualizada aumentada, Gaceta Juridica S.A.,
Miraflores, 2003, p. 118: "La responsabilidad objetiva administrativa, para la Ley de Proteccin al
Consumidor, no es ms que una presuncin iuris tantum de responsabilidad (a la cual no se le ha
dado un trmino feliz) que puede ser disuelta, no solo acreditando los supuestos de ruptura del
nexo causal, sino tambin, probando que el proveedor (en el caso de prestacin de servicios) actu
utilizando la diligencia requerida. Por lo tanto, es cosa bien diversa de la responsabilidad objetiva
diseada en el Cdigo Civil".
El cedido puede oponer al cesionario y este a aquel las excepciones y medidas de defensa
derivadas del contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el cedente, salvo que
expresamente hubiera hecho reserva de ellas en el momento en que acept la cesin".
(10) FORNO FLOREZ, Hugo. "Precisiones conceptuales en tomo a la promesa de hecho ajeno", en
Advocatus, Revista de Derecho de los alumnos y egresados de la Universidad de Lima, Lima, ao
111, cuarta entrega, 1992, p, 50; por eso expresa que el "riesgo, en efecto, consistia precisamente
en que el evento temido podia ocurrir en dao del promisario, y a la indemnizacin fue pactada
para mantenerlo indemne en esa eventualidad y por ello no puede hablarse de imposibilidad
sobrevenida ni de causa no imputable".
(11) LUMINOSO, Angelo, "1 contratti tipici e atipici", en "Trattato di Diritto Privato", al cuidado de
Giovanni ludica e Paolo Zatti, Dott. A. Giuffr Editore, S.pA, Milano, 1995, p, 120: "El fundamento
de tal especial responsabilidad est determinado por la objetiva inactuacin o imperfecta actuacin
del efecto traslativo, derivada de anomalas preexistentes a la compraventa".
(12) FORNO FLOREZ, Hugo, Op. cit., p. 50: "El contrato de seguro de crdito (tipo muy parecido a
la fianza) y el seguro en general, asi como el saneamiento son formas de actuar la funcin de
garantia, El contrato de promesa es tambin un tipo de contrato de garantia",
(13) TERRANOVA. Giuseppe. Op. cit., p. 549.
de los Mozos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969-1970, Tomo 11;
BETTI, Emilio. Teoria generale del negozio giuridico, Prima ristampa corretta della
11 edizione a cura di Giuliano Crif, Edizioni Scientifiche Italiane s.p.a., Napoli,
2002; CARRESI, Franco. 11 contratto, en: Trattato di Diritto Civile e Commerciale,
diretto da Cicu e Messineo, Continuato da Mengoni, Dott. A. Giuffr Editore,
S.p.A., Milano, 1987, Volume XXI, Tomo 11; COLUSI, Vittorio en I contratti di
prestazione d'opera o di servizi en Lineamenti di Diritto Privato, Nona edizione,
Casa Editrice Dott. Antonio Milani S.p.A., Padova, 2003; CHECCHINI, Aldo. La
promessa del fatto del terzo (artculo 1381 C.C.), en, 1I contratto in generale,
Trattato di Diritto Privato, Volumen XIII, a cura diAldo Checchini, Maria Costanza,
Massimo Franzoni, Aurelio Gentili, Federico Roselli y Giuseppe Vettori, G.
Giappichelli Editore, Torino, 2002, Tomo V; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel.
El contrato en general, Comentarios a la Seccin ~rimera del Libro VII del Cdigo
Civil, Palestra Editores S.R.L., Lima, 2001, Tomo 111; Df MAJO, Delle obbligazioni
in generale, Art. 1173-1176, en Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca,
Libro quarto-Delle obbligazioni, A cura di Francesco Galgano, Nicola Zanichelli
S.p.A., Bologna, 1988; DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti, Terza edizione
riveduta e aggiornata, Dott. A Giuffre Editore, Milano, 2001; ESPINOZA
ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil, Segunda edicin
actualizada aumentada, Gaceta Jurdica S.A., Miraflores, 2003; FERNNDEZ
CRUZ, Gastn. Inimputabilidad en la inejecucin de obligaciones, en Cdigo Civil
Comentado por los 100 mejores especialistas, Derecho de Obligaciones, Primera
edicin, Gaceta Jurdica S.A., Miraflores, 2004, Tomo VI; FORNO FLOREZ, Hugo.
Precisiones conceptuales en torno a la promesa de hecho ajeno, en Advocatus,
Revista de Derecho de los alumnos y egresados de la Universidad de Lima, Lima,
Ao 111, Cuarta Entrega, 1992; FORNO FLOREZ, Hugo. Los efectos de la oferta
contractual, en lus et veritas, Revista editada por Estudiantes de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ao VIII, N 15;
FRANZONI, Massimo. 11 contratto e i terzi, en Trattato dei contratti, diretto da
Pietro Rescigno, a cura di Enrico Gabrielli, Unione TipograficoEditrice TorineseUTET, Torino, 1999, Tomo secondo; GALLO, Paolo. Istituzioni di Diritto Privato,
Seconda edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 2003; GAZZONI, Francesco.
Manuale di Diritto Privato, X edizione aggiornata e con riferimenti di dottrina e di
giurisprudenza, Edizioni Scientifiche Italiane S.p.A., Napoli, 2003; W. N.,
HOHFELD, Conceptos jurdicos fundamentales, Traduccin de Genaro R. Carri,
Centro Editor de Amrica Latina SA, Buenos Aires, 1968; LEN, Leysser. La
importanca del Derecho comparado en la reforma del Cdigo Civil y en la
formacin de una verdadera Escuela de civilistas peruanos, a propsito de la
modernizacin
del
Derecho
de
Obligaciones
en
Alemania
(Schuldrechtsmodernisierung), en lus et veritas, Revista editada por Estudiantes
de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
Ao XIII, N 26, 2003; LUMINOSO, Angelo. I contratti tipici e atipici, en Trattato di
Diritto Privato, al cuidado de Giovanni ludica e Paolo Zatti, Dott. A. Giuffre Editore,
S.pA, Milano, 1995; MONATERI, Pier Giuseppe. La responsabilita civile, Unione
TipograficoEditrice Torinese, Torino, 1998; MORALES HERVIAS, Rmulo. Objeto y
tipo en las teoras del negocio jurdico y del contrato, a propsito de la reforma del
Cdigo Civil., en Advocatus, Nueva poca, Revista editada por alumnos de la
Dado que las instituciones jurdicas son exclusivamente medios para facilitar la
interrelacin social, deben contar con un determinado nivel de utilidad que
justifique su incorporacin a un ordenamiento particular. De lo contrario,
resultaran por dems ociosas.
Precisamente, se ha justificado la insercin de esta figura en el Cdigo Civil por
cuanto a una de las partes puede no interesarle necesariamente mantener dicho
estatus, por lo que se plantea la posibilidad de designar a una persona que
asumir sus derechos y obligaciones. Asimismo, se entiende que la estipulacin
ser til en todos aquellos casos en que el interesado real, el amici, no desea
aparecer como parte al momento de celebrar el contrato, cuestin que se puede
deber a las ms diversas circunstancias (CRDENAS).
No cabe duda que la institucin bajo comentario es sumamente til dado que
permitira, por ejemplo, que el estipulante pueda celebrar el contrato asumiendo
tan solo la posicin de intermediario. Adems, en cualquier caso se reduciran los
gastos de una doble transferencia de la titularidad materia del contrato
(SCOGNAMIGLlO).
3. Es posible celebrar cualquier contrato con la estipulacin "por persona a
nombrar"l
Hemos mencionado que se puede considerar contrato por persona a
nombrar, a todo contrato que incluya la estipulacin en cuestin. Por supuesto,
esta afirmacin no lleva consigo ningn afn generalizador, sobre todo si
consideramos que no todo contrato puede contener una estipulacin de esta
naturaleza.
Como indicamos, el hecho que un negocio en particular se configure como un
contrato por persona a nombrar es accesorio. Lo principal es el tipo de contrato
que se est celebrando, sea una compraventa, una permuta, un arrendamiento,
etc. La estipulacin "por persona a nombrar" estar sujeta al tipo de contrato ante
el cual nos encontremos. De esta manera, la posibilidad de incluir la referida figura
estar condicionada por la naturaleza del contrato al que se pretenda anexar.
Bajo esta premisa, ser necesario evaluar la importancia de la fungibilidad del
estipulante, lo que nos lleva, finalmente, a ver si es posible que el amici, el tercero,
puede reemplazarlo vlidamente sin afectar la ejecucin del contrato.
Precisamente, es la fungibilidad del estipulante la que nos lleva a cuestionarnos la
posibilidad de insertar la estipulacin en aquellos contratos que, por su propia
naturaleza, deban ser ejecutados intuitu personae, ya que en estos son las
particularidades del contratante, su propia persona y sus atributos, las que son
tomadas en cuenta y determinan finalmente la celebracin del contrato. En
principio, por tanto, el referido carcter y la posibilidad de establecer la clusula
son contradictorios. O se tiene en cuenta lo uno o lo otro. Por supuesto, el pacto
del Cdigo en esta seccin, no queda sino reiterar que validez y eficacia son dos
fenmenos jurdicos distintos.
De acuerdo con lo anterior, podemos afirmar que el primer prrafo del articulo en
cuestin se refiere de manera exclusiva a un supuesto: que el estipulante haya
efectuado una declaracin de nombramiento vlida y que a esta se sume la
aceptacin del amici, tambin vlidamente efectuada.
Quedan excluidos de la norma en cuestin, los casos en que, habiendo una
declaracin de nombramiento vlida, la aceptacin del tercero no se haya dado o,
dndose, sea invlida ya que, en estos supuestos, no se dar la consecuencia
que, de modo errneo, se ha establecido de manera general.
3. Efectos de la conjuncin de la declaracin de nombramiento y su aceptacin,
vlidamente efectuadas
Verificada la validez de la declaracin de nombramiento emitida por el
estipulante, as como la correspondiente validez de la aceptacin de la misma por
parte de la persona nombrada, esta ltima adquirir, con carcter retroactivo,
todos los derechos y obligaciones derivados del contrato y que eran propios del
estipulante. En otras palabras, el amici derivar en parte material del contrato lo
que se entender efectivo desde la fecha de celebracin del referido negocio. Se
aplica, as,lo que la doctrina italiana ha llamado principio de eficacia retroactiva del
nombramiento (VISINTINI).
El carcter retroactivo de la figura, determina que el amici asuma todos los
derechos, reales o personales, que se deriven del contrato o que hayan surgido
entre la celebracin del contrato y la efectiva cesin del estatus del estipulante
como pueden ser, por ejemplo, los derechos sobre frutos o rentas. De igual modo
se entender para el caso de las obligaciones, por ejemplo, los tributos.
Es importante tener en consideracin que un contrato, por el solo hecho de
contener una estipulacin "por persona a nombrar' no est sujeto a condicin
suspensiva ni a ninguna figura anloga, por lo que no ha estado privado de
eficacia en el lapso que media entre la celebracin del referido negocio y la
declaracin de nombramiento. As, los efectos del mismo se producen desde el
momento de su celebracin (BlANCA; Cfr. CARRESI, VISINTINI). Lo que ocurre
es que el hecho que el amici asuma con carcter retroactivo el estatus de parte
determina que dichos efectos se trasladarn a su esfera jurdica como si
originariamente los hubiese asumido (DE LA PUENTE Y LAVALLE).
Sin perjuicio de lo anterior, en la experiencia italiana se ha observado que, a pesar
del carcter retroactivo otorgado a los efectos de la declaracin de nombramiento,
este no afectara los plazos para interponer acciones de impugnacin
entendindose que estos se contaran a partir del da en que efectivamente el
amici asume el estatus de parte. Resulta interesante la acotacin en este sentido
ya que solo desde ese momento el mencionado sujeto se encuentra en posibilidad
material de proteger su estatus de parte (VISINTINI).
TTULO XIII
ARRAS CONFIRMATORIAS
CONCEPTO DE ENTREGA Y DEVOLUCIN DE ARRAS
ARTICULO 1477
La entrega de arras confirmatorias importa la conclusin del contrato. En caso de
cumplimiento, quien recibi las arras las devolver o las imputar sobre su crdito,
segn la naturaleza de la prestacin.
CONCORDANCIAS:
C. C. arts. 1352, 1478, 1479
ARRAS PENALES
ARTICULO
1478
Si la parte que hubiese entregado las arras no cumple la obligacin por causa
imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las
arras. Si quien no cumpli es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin
efecto el contrato y exigir el doble de las arras.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1428, 1479
NORMAS APLICABLES A LA INDEMNIZACiN
ARTICULO
1479
1. Gnesis histrica
La palabra arra o arras, segn seala la doctrina, procede etimolgicamente de
una palabra fenicia, arrha, que lleva implcito un cierto sentido de garanta o de
fianza(1); de ah que el origen de esta institucin se remonte al comercio que
realizaban los fenicios, cartagineses y hebreos con Grecia. De esta forma ingresa
en el Derecho griego donde se le conoci con el nombre "arrhabo" y era un
negocio preparatorio de compraventa real futura, con la facultad de desistir de la
promesa. As comenz su origen penitencial y confirmatorio.
En el Derecho romano primitivo se aplic como medio para asegurar la efectividad
de los negocios de compraventa(2). El Derecho prejustiniano apreci las arras
como una prueba confirmativa del contrato(3). Ms adelante, en el Derecho
romano clsico se ampli el mbito de aplicacin de las arras a otros tipos de
contratos, como en los arrendamientos de cosas y servicios(4). Las arras, que
tenan una funcin confirmatoria, consistan normalmente en objetos de poco valor
que se devolvan tras el cumplimiento del contrato. A las arras se le
agregsignificado jurdico mediante un pacto agregado al contrato por cuyo
contenido se transfera la propiedad de un bien. El que recibi las arras, tena que
devolverlas duplicadas si no conclua el contrato y le era imputable. Si el
incumplimiento era imputable al que entreg las arras, este las perda,
convirtindose en un medio de garanta de cumplimiento de la obligacin.
En el Derecho Romano posclsico se regresa nuevamente a la concepcin griega
de las arras penitenciales.
Llama la atencin, sin embargo, la incertidumbre que se gener en la
interpretacin del Cdigo y las Instituciones de Justiniano sobre este tema, ya que,
por lo confuso de sus textos, dio margen a la opinin de que era lcito arrepentirse
del contrato allanndose a perder las arras o a devolverlas duplicadas.
(1) DIEZ-PICAZO, Luis. .Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial". 28 edicin, Editorial Tecnos,
Vol. 1, Madrid, 1983, p. 586.
(2) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general". Tomo VI. 1. edicin, Biblioteca
Para Leer el Cdigo Civil, Vol. XV, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
Lima, 1991, p. 150. (3) LEN BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil", Gaceta Jurdica,
Tomo IV, Lima, 1992, p.162. (4) DE CASSO y ROMERO, Ignacio y CERVERA y JIMNEZALFARO, Francisco. "Diccionario de Derecho Privado", Editorial Labor, S.A., Barcelona, p. 477.
estipula la retractacin (redit) cualquiera de los contratantes puede desstirse del contrato, quien
dio la suma abandonndola, y quien la recibi restituyndola en doble".
prenda por la celebracin o ejecucin del citado contrato, que faculta a las partes
desdecirse del contrato. Asimismo, estipula en el artculo 1805(18) que las arras
confirmatorias pueden tener la condicin de sealo de pago a cuenta, siempre que
(18) "Articulo 1805.- Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como seal de
quedar convenidos los contratantes, quedar perfecta la venta; sin pe~uicio de lo prevenido en el
articulo 1801, inciso 2.
No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumir de derecho que los
contratantes se reservan la facultad de retractarse segn los dos artculos precedentes".
(19) "Articulo 537.-1. La suma de dinero o de cosas fungibles que como arras o sea se entregue
por uno de los contratantes al otro, ser imputada, en caso de cumplimiento del contrato, a la
prestacin debida o devuelta, si no existe estipulacin diferente. (Articulos 78, 532, 568 del Cdigo
Civil)
11. Si una de las partes no cumple, la otra puede rescindir el contrato, reteniendo las arras el que
las recibi o exigiendo la devolucin en el doble quien las dio; a menos que prefiera exigir el
cumplimiento o la resolucin del contrato, con el resarcimiento del dao".
"Articulo 538.- Cuando en el contrato con arras se hubiese reservado el derecho reciproco de las
partes a rescindir el contrato, el que dio las arras, si lo rescindiere, las perder en provecho del otro
contratante, si lo rescindiere el que las recibi, las devolver en el doble". (Articulos 532, 537 del
Cdigo Civil)
(20) LE PERA, Sergio. "La naturaleza jurdica", Ediciones Pannedille, BuenosAires, 1971, p. 78.
(21) Siguiendo a De la Puente y Lavalle, "puede definirse al contrato real como aquel que requiere
para su celebracin que el acuerdo de voluntades se materialice mediante la entrega del bien en
que recae el contrato". (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., Tomo 1, p. 181).
En cambio, para otro sector (22), liderado en nuestro pas por De la Puente y
Lavalle(23), el pacto arral es un contrato consensual(24) cuyo efecto es calificar
que las arras que se entreguen al celebrarse el contrato principal importan la
efectiva celebracin de este ltimo. Aadiendo ms adelante que el pacto arral es
consensual y que la entrega de las arras calificadas como confirmatorias
constituye la evidencia de la celebracin del contrato principal.
Con acierto el Cdigo Civil no ha tomado partido sobre un asunto tan discutible,
pues cada teora tiene sus propios argumentos que responden a premisas vlidas
analizadas dentro de su contexto. Empero, tratndose de un tema eminentemente
terico, mientras el debate doctrinario contina la ley ha preferido la frmula
prctica de guardar silencio, con lo cual, las definiciones que se hagan en su
momento correspondern a nuestra judicatura, en aplicacin de su funcin
interpretativa e integradora de las normas del sistema jurdico.
Ahora bien, independientemente de la posicin jurdica que se adopte respecto a
la naturaleza jurdica de las arras, todas sus modalidades responden a la misma
estructura, variando entre s, en razn a la distinta funcin econmica que
desempean en la relacin jurdica contractual a la que se hallan vinculadas, tal
como veremos ms adelante al tratar el tema de la clasificacin de las arras.
4. Concepto de arras
La problemtica que se cierne sobre la nocin de la institucin de las arras se
encuentra estrechamente vinculada con su naturaleza jurdica; por esa razn, sin
nimo de coincidir necesariamente con alguna de las posturas detalladas en el
apartado anterior, trataremos, a partir de las definiciones que a continuacin se
exponen, de encontrar los rasgos distintivos que delinean su fisonoma.
Para Luis Diez-Picazo, las arras son la entrega de una suma de dinero o de
cualquier otra cosa que un contratante hace a otro con el fin de asegurar una
promesa o un contrato, confirmarlo, garantizar su cumplimiento o facultar al
otorgante para poder rescindirlo libremente, consintiendo en perder la cantidad
entregada(25).
Para Juan Manuel Abril Campoy las arras constituyen uno de los posibles
mecanismos de refuerzo del crdito con que cuenta el acreedor (...) supone la
entrega de un bien al acreedor, generalmente dinero, en garanta del cumplimiento
de la obligacin contrada(26).
(22) JORDANO BAREA, Juan. "La categora de los contratos reales", Bosch, Casa Editorial,
Barcelona, 1958, p. 66. (23) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., pp. 178 Y 179.
(24) Contratos consensuales son todos aquellos que se perfeccionan por el consentimiento de las
partes (artculo
1352 del Cdigo Civil).
(25) DIEZ-PICAZO, Luis. Op. cit., p. 586
(26) ABRIL CAMPOY, Juan Manuel y otros. Op. cit., p. 456.
libertad crea una serie de problemas para el cumplimiento de los efectos de las
arras. Acaso es posible entregar una concesin minera en calidad de arras?,
letras de cambio?, derechos de autor? Esto teniendo en cuenta lo discutible que
es definir la condicin jurdica de los bienes entregados, el destino de los frutos, la
asuncin de los riesgos, el rgimen para la restitucin en caso de cumplimiento,
etc.
Por otro lado, al no haber una referencia clara sobre la posibilidad de entregar
bienes ajenos en arras, nos remitimos al artculo 1409 del Cdigo Civil que permite
la contratacin sobre bienes ajenos, embargados, en garanta o sujetos a litigio.
Obviamente, en este tipo de contratos, la otra parte debe conocer el carcter ajeno
del bien, pues de lo contrario se estara cometiendo un ilcito penal (artculo 197
del Cdigo Penal), deviniendo en lo civil en la nulidad del acto jurdico (artculo 219
inciso 8). Por ello creemos posibles las arras sobre bienes ajenos, gravados o
litigiosos, siempre y cuando la parte que recibe las arras sepa de la ajenidad del
bien, y se pueda realizar de manera efectiva la entrega del mismo.
La doctrina es casi unnime en considerar posible la entrega de arras a un tercero
(designado por el acreedor), as como la entrega de la seal por parte de un
tercero (a solicitud del deudor). En el primer caso, sera discutible la calificacin
jurdica del poseedor del bien entregado, dependiendo dicho calificativo de la
naturaleza del bien y de la condicin jurdica en que se reciba, pudiendo las partes
acordar el carcter y efectos del compromiso, por ejemplo, que lo recibe a ttulo de
depsito. No existe gran debate en cuanto a la entrega de un bien en arras por
parte de un tercero, pues constituira una estipulacin a favor de tercero, supuesto
completamente lcito en nuestro ordenamiento civil. Tampoco existen
impedimentos para que ambas partes reciban y entreguen de manera simultnea
seales, aunque dudamos del sentido prctico de la reciprocidad.
Para nuestra legislacin la entrega de arras confirmatorias 5010 puede darse en
dos momentos: al celebrarse el contrato o posterior a la celebracin del mismo. En
el primer supuesto, al entregarse la seal se estara dando por concluido
el contrato, siendo el bien prueba de su celebracin. La entrega tambin puede"
ser dada con posterioridad a la celebracin del contrato, constituyendo una prueba
de la conclusin del acto.
El artculo 1477 no determina bajo qu ttulo se entregan las arras confirmatorias.
Si es a ttulo de propiedad, posesin, depsito, etc. El Cdigo prusiano establece
de manera expresa que "las cosas dadas en arras pasan en propiedad
inmediatamente y en todos 105 casos al que las recibe". No carece de sentido
esta salida por cuanto la propiedad conlleva derechos que facilitan la finalidad de
las arras confirmatorias. Sin embargo, al ser la entrega base de las arras, la
transmisin de la propiedad del bien entregado en sea puede variar dependiendo
de su condicin de mueble o inmueble. En caso sea un bien mueble, con la simple
tradicin se efecta la transferencia de propiedad, salvo disposicin legal diferente
(artculo 947). En 105 bienes inmuebles, la obligacin de enajenar (pacto de arras)
conlleva la transferencia de la propiedad salvo disposicin legal diferente o pacto
en contrario (artculo 949), por lo que las partes de comn acuerdo podran pactar
una forma de transmisin diferente.
En cuanto a la falta de calificacin de las arras por las partes, el Cdigo Civil no se
pronuncia al respecto, como s lo haca el Cdigo de 1936 (1348), al reputar como
arras confirmatorias, a las que eran entregadas sin indicacin de su condicin
(confirmatorias o de retractacin). Al respecto, coincidiendo con la posicin
adoptada por la jurisprudencia espaola(49), la simple entrega de una cosa a ttulo
de arras sin precisar su condicin, en el marco de la celebracin de un contrato,
no determina de manera automtica la aplicacin del artculo 1477, pues es
necesario que conste de manera indubitable que la entrega se hace por concepto
de arras confirmatorias o de retractacin; en su defecto, como expresa De la
Puente y Lavalle, coincidiendo con la jurisprudencia y doctrina espaolas, si por su
naturaleza es susceptible de aplicacin a la ejecucin del contrato, constituye una
entrega a cuenta de la prestacin debida. Si ello no es posible, las llamadas
"arras" no cumplen funcin alguna y deben ser devueltas a quien las entreg. En
este caso no cabe la posibilidad tampoco de considerarlas como una prenda
irregular, ya que para la constitucin de la prenda tambin se requiere que en el
contrato respectivo se especifique la voluntad de las partes en el sentido de que la
entrega se efecta para garantizar la obligacin principal.
7.2. Arras penales (artculo 1478)
"Artculo 1478.- Si la parte que hubiese entregado las arras no cumple la
obligacin por causa imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el
contrato conservando las arras. Si quien no cumpli es la parte que las ha
recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras" .
Alcances.- Como ya qued dicho, las arras penales son consecuencia del
incumplimiento del contrato principal constituido con arras confirmatorias. Por ello,
no podemos decir que tengan una naturaleza jurdica distinta a la de las arras
confirmatorias. Ello no significa que no reconozcamos como caracterstica propia
el hecho de que las arras penales cumplen un rol de determinar convencional y
anticipadamente los daos reclamables en caso de incumplimiento del contrato
principal.
A lo largo del artculo 1478 se regulan totalmente los efectos de las arras
confirmatorias en caso de incumplimiento imputable de una de las partes. Por sus
efectos, en caso de incumplimiento, las arras confirmatorias toman carcter penal
diferencindose segn la parte que incumpla.
Si la parte que hubiese entregado las arras incumple su obligacin por causa
imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las
arras entregadas. Si la parte que recibi las arras fuera la que no cumpli por
causa imputable, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato y exigir la
devolucin del doble de las arras entregadas.
(49) .Por la trascendencia que tienen las arras, deben hacerse constar de una manera expresa, y si
no, la entrega de dinero debe considerarse como un anticipo del precio (S. 24-11-926)"..Para que la
cantidad entregada por el presunto comprador tenga el concepto juridico de arras, es preciso que
conste de una manera clara y evidente (S. 16-1-933)"; citadas por DE CASSO y ROMERO, Ignacio
y CERVERA y JIMNEZ-ALFARO, Francisco. Op. cit., p. 479.
En ambos casos la parte que cumpli el contrato puede "dejar sin efecto el
contrato", no aclarando si la falta de efecto se realiza por resolucin o rescisin de
contrato, pues ambas figuras dejan sin efecto un contrato. Por ser el
incumplimiento una causal sobreviniente a la celebracin del contrato principal,
creemos que el artculo versa sobre la resolucin (artculo 1371).
Por causa imputable debemos entender la inejecucin dolosa o culposa de la
obligacin (artculo 1321). De modo que si el incumplimiento se produce por causa
extraa a la voluntad de los contratantes (caso fortuito o fuerza mayor), tan solo
procede la restitucin de las arras a quien las entreg, a fin de evitar el
enriquecimiento indebido de la contraparte. Igual criterio se sigue si el contrato no
puede ejecutarse por imposibilidad sobreviniente de la prestacin no imputable a
las partes (artculos 1138.5, 1156 Y 1160). Tambin opera la restitucin en caso de
nulidad del contrato o su resolucin por excesiva onerosidad de la prestacin.
El segundo efecto de las arras penales es el derecho de la parte fiel del contrato
de conservar las arras, si es que las ha recibido, o exigir el doble de las arras, si
las ha entregado. De esta manera se estaran terminando definitivamente las
relaciones entre las partes, no procediendo la demanda por daos y perjuicios a
que se refiere el artculo 1321 y que por el artculo 1479 es posible en las arras.
Por su naturaleza, las arras penales son propias de contratos bilaterales. Y es que
la razn importante de la existencia de las arras es la posibilidad de
incumplimiento de ambas partes del cual buscan protegerse, no siendo posible en
los contratos de prestacin unilateral, por cuanto solo una de las partes puede
incumplir su obligacin, no existiendo la posibilidad de que las arras cumplan su
finalidad contra la parte no obligada, caracterstica principal de esta institucin
jurdica.
Existe la posibilidad de que ambas partes incumplan sus respectivas obligaciones
(incumplimiento recproco), lo cual no est previsto en el Cdigo Civil. solucin a
este problema, y creemos que de manera acertada, la ha dado la jurisprudencia
peruana, la cual mediante Casacin N 1144-98(50) ha establecido que en caso
ambas partes incumplan con sus obligaciones se deja sin efecto el contrato y
corresponda a la parte que recibi las arras, devolverlas.
7.3. Regulacin de la indemnizacin (artculo 1479)
La hiptesis que regula el artculo 1479 del Cdigo Civil en realidad se encuentra
fuera de la disciplina de las arras confirmatorias y de las arras en general,
formando parte de la materia de la resolucin de los contratos.
Como se ha expresado en el comentario al artculo anterior, los efectos principales
de las arras penales se encuentran representados por la resolucin del contrato
seguida de la facultad del contratante fiel de conservar las arras, si es que las ha
recibido, o exigir el doble, si las ha entregado. Sobre el particular, Miccio,
comentando el artculo 1385 del Cdigo Civil italiano, refiere que la funcin
concreta de las arras confirmatorias toma cuerpo, "cuando unade las partes sea
incumplidora, porque entonces, como reza el segundo prrafo del mismo artculo,
la sea puede convertirse en la protagonista de la fase patolgica de la relacin
porque, sea si retenida por el cumplidor que la ha recibido, sea si restituida in
duplum al cumplidor que la ha dado, sea como fuere ella est destinada a sustituir
la norma general sobre la ejecucin o la resolucin del contrato, y en ambos casos
a resolver el resarcimiento de los daos. La eleccin respecto a la aplicacin del
artculo 1385 en sustitucin de la norma general sobre incumplimiento compete en
todo caso a la parte cumplidora sea ella quien ha dado o recibido la sea, porque
debe excluirse que la sea resguarda el crdito de una de las partes y porque es
pacfico que ella es accesoria de los contratos correspectivos"(51). En tal sentido,
entendemos, siguiendo a De la Puente y Lavalle(52), que quedan definitivamente
terminadas las relaciones entre las partes, no procediendo la invocacin del
artculo 1321 del Cdigo Civil. Sin embargo, si dichos efectos no se producen, la
indemnizacin de daos y perjuicios pasa a estar regulada ntegramente por las
normas generales contenidas en el Ttulo IX de la Seccin Segunda del Libro de
las Obligaciones, as como por las disposiciones correspondientes (artculos 1428,
1429) del Ttulo VI de la Seccin Primera del Libro de las Fuentes de las
Obligaciones, del Cdigo Civil. Siendo estas precisamente las normas a las que se
refiere la hiptesis recogida en el artculo 1479 del acotado cuerpo normativo.
(51) MICCIO, Renato. "1 dirilti di eredito-II contralto", Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino,
1977, p. 520. (52) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. eit., p. 190.
DOCTRINA
AFONSO RODRGUEZ, Mara Elvira. Las a"as en la contratacin. 1a ed. Jos
Mara Bosch Editor, Barcelona, 1995; ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, T. 11,
Vol. 11, 7a ed., Barcelona, 1989; ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil 11,
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LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. 18 edicin, PUCP
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1, Madrid, 1983; ENNECCERUS, Ludwig y KIPP, Theodor. Tratado de Derecho
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Manual de Derecho Civil espaol, Editorial Revista de Derecho Privado, 78 ed.,
Madrid, 1983; FORNO FLOREZ, Hugo. Resolucin por incumplimiento, en: Temas
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Macedo, Mxico 1984; JORDANO BAREA, Juan. La categora de los contratos
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Aurelio. Significacin y funcin de las arras en el Cdigo Civil argentino (arras y
pacto comisorio), Abeledo-Perrot, 1959; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teora General
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Universidad Externado de Colombia, Bogot. 1996; TRIMARCHI, Pietro.
Institucin di Diritto Privato, 78 ed., Milano, 1986.
JURISPRUDENCIA
"La vendedora y la compradora no han cumplido lo que a cada una le corresponde
en el cumplimiento de su obligacin y que, por lo tanto, en aplicacin del artculo
1478 del Cdigo Civil, queda sin efecto el contrato en materia; y al producirse esta
situacin corresponde a la demandada devolver la suma que recibi en calidad de
arras confirmatorias".
(Cas. N" 1144-98. Dilogo con la Jurisprudenca N" 42. \ Marzo 2002, p. 273). "En
el contrato de compraventa las arras confirmatorias entregadas por el demandado
importan la conclusin del contrato".
(Cas. N" 73-T-97-Lma, Gaceta Jurdca N" 57, p. 16"A).
TTULO XIV
LAS ARRAS DE RETRACTACiN
ARRAS DE RETRACTACIN
ARTICULO 1480
La entrega de las arras de retractacin solo es vlida en los contratos
preparatorios y concede a las partes el derecho de retractarse de ellos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1414 y 55.,1419
Comentario
Vldik Aldea Correa
1. Antecedentes
.'La fuente del artculo en comentario es el artculo 1334 del Cdigo Civil de 1852,
cuya aplicacin proceda dentro de la promesa de venta, al prescribir que: "Si en
l;:l promesa se da alguna cantidad por arras, cualquiera de las dos partes puede
revocar su consentimiento, perdiendo las arras el que las dio, y devolvindolas
dobladas el que las recibi".
En el Cdigo de 1852 solo se regul expresamente I arras de retractacin,
situacin que vari con el Cdigo Civil de 1936, el cua norm las arras
confirmatorias en el artculo 1348(1) y las de retractacin en el1 9, sealando que:
"Pueden las partes estipular el derecho de retractarse. En es e caso si se
retractare la parte que dio las arras, las perder en provecho del otro ontratante; si
se retractare el que las recibi, las devolver dobladas".
Antecedente en el Derecho Comparado podemos eJontrar en el Cdigo Civil
de Argentina, el cual regula nicamente las arras pen1;?;ciales (artculo 1202, 1 Y
2 prrafos). El Cdigo Civil italiano las regula en el artculo 1386, mientras que el
francs en su artculo 1590. En Colombia, se regula en el artculo 1859 de su
cuerpo civil.
(1) Fue el Cdigo de Comercio de 1902 el que primeramente regul las arras confirmatorias,
omitiendo las de retractacin, cuando en su articulo 338 indicaba que "las cantidades que, porvia
de seal, se entreguen en las ventas mercantiles se reputarn siempre dadas a cuenta del precio y
en prueba de la ratificacin del contrato, salvo pacto en contrario".
"
(2) Como se aprecia existe, bajo el comn membrete de arras, dos clases abiertamente distintas en
cuanto a sus objetivos: las confirmatorias y las de retractacin. Las arras confirmatorias, no
aseguran el cumplimiento del contrato pero lo refuerzan. Este tipo de arras cumple la funcin
probatoria de haberse llegado a un acuerdo de voluntades, son pues la prueba que el contrato ha
sido concluido pero no ejecutado. A diferencia de las arras de retractacin, cuya funcin es otorgar
a la parte que las entrega, el derecho de arrepentirse de celebrar el contrato definitivo,
perdindolas en favor de quien las recibe.
Los orgenes histricos del arra o las arras se encuentran en los fenicios, en
Grecia y en Roma, habiendo alternado indistintamente entre la calidad de
confirmatoria o de retractacin. Siguiendo a reconocidos autores como Len
Barandiarn, Arias Schreiber, De la Puente y Lavalle, Banedes, Enneccerus y
Risolia, la palabra arra etimolgicamente proviene de la palabra fenicia arrha. En
el Derecho Griego el arra poda consistir en un negocio preparatorio de una
compraventa real futura, con la facultad de desistirse de la promesa con la prdida
del arra por quien lo haba dado, o la restitucin del doble por quien la haba
recibido (BADENES, p. 314). En el Derecho prejustinianeo se contemplaba al arra
como una prueba o confirmacin del contrato simbolizada mediante la entrega de
monedas o dinero. Las posteriores Institutas admitieron la posibilidad de
emplearse como mecanismo de arrepentimiento. En la poca de Justiniano, la
arrha poenitentialis, fue considerada como un mecanismo vlido para liberarse de
una obligacin contractual. Con el Cdigo de Napolen de 1804 se recoge el
criterio de las arras penitenciales (artculo 1590), mientras que en el Derecho
Germnico tuvieron inicialmente un carcter confirmatorio y luego una funcin
indemnizatoria a travs de un contrato preparatorio real (DE LA PUENTE, p. 330).
Y es en nuestra legislacin civil vigente, se admite las arras penitenciales o de
retractacin (artculo 1480), sin dejar de lado las confirmatorias (artculo 1477).
2.2. Definicin de arras de retractacin o penitenciales
Las arras de retractacin, denominadas antiguamente como arras penitenciales,
son aquellas arras que generan (para quien las entrega, como para quien las
recibe) el derecho de retractarse de una relacin contractual existente y p~:>r
cumplirse. Es un instituto contractual por el cual se diluye vlidamente el vnculo
obligacional. No es en estricto la facultad con que cuentan las partes de desistirse
de cumplir con el contrato, sino es el bien, representativo de un valor econmico,
entregado a la celebracin del negocio contractual con la expresa intencin de
conceder la facultad de arrepentimiento a una o a todas las partes. La
consecuencia de arrepentirse del contrato involucra, para quien ejerce esta
facultad, la prdida del bien o su restitucin doblada, si quien se arrepiente es
quien lo dio -en el primer caso-, o quien las recibi -en el segundo-.
Estas autorizan a no cumplir la obligacin asegurada, a cambio de perderlas el
que las dio, manifestando Manuel Albaladejo que las arras penitenciales "por un
lado, aseguran la obligacin, en cuanto que, si no se cumple, sepierden; pero, por
otro lado, facilitan el i
mplimiento, cuanto que, conformndose con perderlas,
se puede el deudor desligar de aqu lIa" (ALBALADEJO, p. 274). De similar
parecer, el destacado jurista espaol Luis ez-Picazo expresa que las arras
penitenciales "pueden cumplir la funcin de permitir a ambos contratantes
desligarse posteriormente del <::ontrato ya perfeccionado y por consiguiente
obligatorio" (DEZPICAZO, p. 405). Sin embargo, para Renato Scognamiglio, las
arras penitenciales no significaban mas que el poder de desistimiento otorgado a
una de las partes o a ambas (SCOGNAMIGLlO, p. 153), concentrndose -este
autor italiano- en los efectos que produce la entrega del bien pero no en la
naturaleza jurdica del ttulo por el cual estos bienes se entregan.
Nuestro cuerpo civil admite las seas de retractacin en todo tipo de contratos
preparatorios (pactos de contrahendo), por el contrario existen cdigos, como el
francs (artculo 1590), que solamente las aceptan en las promesas de venta.
transmisin posesoria. No es ajeno, por ello, que las seales penitenciales sean
catalogadas como institucones del derecho real de garanta, asimilables a la
prenda y al derecho de retencin, en donde la posesin del bien es la
caracterstica fctica ms relevante.
La tradicin es consubstancial a las arras de retractacin, por ello, no podemos
afirmar que estamos en presencia de ellas si no hay entrega, fsica o jurdica, en
favor de una de las partes, pues precisamente la tradicin es la caracterstica que
las distingue de la clusula penal, en donde solo existe una promesa de pagar la
penalidad o multa, pero no existe entrega de la misma al momento de su
concertacin.
Como habamos expuesto anteriormente, las arras de retractacin son accesorias
y tambin de efectos reales, siendo as, si la parte obligada a entregar dinero o
algn otro bien en calidad de arras no cumple con ello, no afecta al contrato
principal del cual se desprende, simplemente no habr surtido efecto las arras
ante la falta de la entrega.
3.4. Requieren ser expresas
Todas las clases de arras se caracterizan por ser expresas. No toda dacin de
dinero o especie en el momento de la estipulacin del contrato constituyen arras,
desde que pueden haber sido entregadas a cuenta de la contraprestacin (precio,
arriendos, remuneracin, etc.) y as debe entenderse el acuerdo, cuando quiera
que no aparezca de modo explcito y seguro que las partes han entendido
estipular arras de retractacin. Por ello las arras penitenciales deben ser
sealadas expresamente en el contrato preparatorio.
Pero qu solucin debemos dar, en el caso que se seale expresamente que
determinado bien o cosa es entregado a ttulo de arras, sin mencionar la clase de
estas. Raymundo Salvat es de opinin, que ante el silencio de las partes
contratantes para calificar el tipo de arras entregadas, debe presumirse que han
querido establecer arras penitenciales (SALVAT, p. 142). El pargrafo 11 del 336
del BGB de manera prudente seala que: "En caso de duda la seal se
considerar dada a ttulo de pena". En realidad existe mucha controversia
respecto de este tema, pues Len Barandiarn, de ~GeH into, indicaba que: "las
causas rescisorias de los contratos no depenpresumirse, sin ntenderse restrictiva
mente", dando a entender que ante el silencio debiera presu irse que las partes
han querido establecer un pacto arral confirmatorio (LEN BARANDIARN, p.
163).
Luego de explicar que esta disyuntiva no exista en el derogado Cdigo de 1936,
pues su artculo 1348 prescriba que las arras se reputarn dadas en seal de
conclusin del contrato, situacin que no ha sido debidamente resuelta por el
vigente Cdigo nacional, De la Puente y Lavalle participa de la doctrina y
jurisprudencia espaola la cual se inclina por considerar que la entrega de arras, a
En esta situacin, podra apuntarse que el ttulo por el cual se entregan las arras
es en garanta (prenda, anticresis o hipoteca), lo cual no sera del todo preciso,
ms an, cuando sabemos que nuestro Cdigo Civil consagra la nulidad del pacto
comisario, vale decir, prohbe que el acreedor se apropie del bien objeto de la
garanta. Siendo as, la nica manera vlida por la cual la parte que recibe las
arras penitenciales confisque el bien entregado, es que su transmisin se haya
efectuado a ttulo de propiedad, caso contrario no se justificara las situaciones en
que se devuelven bienes distintos a los recibidos, como cuando se entrega dinero
o cosas fungibles. Solo transmitiendo los bienes a ttulo a propiedad es que
podemos aplicar los efectos de las arras de retractacin. As tambin lo ha
entendido el Cdigo Civil de Prusia, el cual en su artculo 216 seala que: "las
cosas dadas en arras pasan en propiedad inmediatamente y en todos los casos al
que las recibe".
Sin embargo, no puede afirmarse que exista una transmisin simple de propiedad,
razn por la cual estamos de acuerdo con aquello que esbozara Pothier sobre la
entrega en propiedad bajo condicin, en el caso de las arras (reseado por
RISOLlA, p. 53).
4.3. Aspectos controvertidos sobre los bienes entregados
No cabe dar en arras de retractacin bienes que no son de propiedad del que las
entrega. Tomando partido por que la entrega de seales involucra la transmisin
de la propiedad condicionada, sera rescindible la entrega de bienes ajenos.
Evidentemente, si los bienes entregados son fructferos o se efectan mejoras
sobre los mismos, dichas mejoras acrecentarn las arras de retractacin. El
problema se suscita cuando tenga que devolverse el duplo de lo recibido: Se
devuelve el doble de lo recibido originalmente o de lo incrementado con los frutos
(y las mejoras, de ser el caso)? Corresponde a la jurisprudencia actuar con justicia
en estos casos sumamente controvertidos.
De otro lado, puede darse en arras de retractacin, el mismo bien que ser
materia del contrato definitivo (por ejemplo, un vehculo en la compraventa, libros
en una donacin, derechos de autor en la cesin de derechos, ttulos valores en el
factoring, una marca en un contrato de franquicia, el monto total de dinero a
prestar en el mutuo, etc.)?
Aparentemente no habra inconveniente en ello, sin embargo, carecera de sentido
dar en arras penitenciales, de manera preparatoria, precisamente aquello que ser
objeto de celebracin del contrato definitivo, tomando en consideracin que -si
bien el Cdigo no lo dice-Ias arras suelen ser montos o valores menores a la
obligacin definitiva, sirviendo como una especie de prestacin parcial, que
finalmente adquiere carcter penitencial. Una operacin contractual por la cual se
entregue en arras de retractacin aquel bien que ser materia del contrato
definitivo, resulta inadmisible, pues puede estar encubrindose transferencias
gratuitas con la intencin de burlar los derechos de terceros.
4.4. Relacin entre las arras y el pacto comisario puede el beneficiado apropiarse
del bien entregado en garanta?
En el particular caso de las arras de retractacin, esta institucin no hace
sino burlar la prohibicin por la cual el acreedor puede hacerse de la propiedad del
bien otorgado en garanta, ante el incumplimiento de las obligaciones de un
deudor.
Acaso no estamos hablando de incumplimiento de las obligaciones cuando la
persona que dio las arras decide finalmente retractarse de la operacin
contractual? As por ejemplo, con la finalidad de revestir de legalidad y, por lo
tanto, de eludir la nulidad del pacto comisorio, las partes pueden decidir que en
vez de otorgarse una prenda sobre una mercanca, esta tenga la condicin de
arras de retractacin, pues en el entendido de ser considerado como "prenda" el
beneficiario no podr hacerse de la propiedad de la mercanca ante el
incumplimiento, contrario es el caso si se le denomina "arras" a dichas
mercaderas.
Como sabemos la posicin adoptada por el Cdigo Civil es prohibir el pacto
comisario, el cual es legalmente burlado por la utilizacin de otras figuras jurdicas
reguladas en el mismo Cdigo(9), lo que hace incomprensible mantener
formalmente la mencionada prohibicin, como adems lo demuestran las arras en
el presente caso.
4.5. El incumplimiento de los contratos y el derecho de retractarse
Se afirma que al estipularse un pacto arral de retractacin dentro de un contrato
preparatorio, la parte que se arrepiente de celebrar el contrato definitivo no acta
de manera contraria al contrato, sino que se ajusta a sus trminos (por ello no se
habla, en propiedad, de incumplimiento sino simplemente de retractacin o
desistimiento).
En este sentido, la ley en comentario tiene una ventaja relevante para la parte que
se desiste, en compara on con su slmll conflrmatona: como no hay incumplimiento
del contrato, no hay lug l' a una accin por daos y perjuicios.
(9) Puede revisarse nuestro comentario al articulo 1130, efectuado en el Tomo V de esta obra
colectiva.
1481
Si se retracta la parte que entrega las arras, las pierde en provecho del otro
contratante.
Si se retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al tiempo de
ejercitar el derecho.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1256, 1354, 1477y 1478.
1. Antecedentes
El artculo 1481 tiene antecedente en el artculo 1334 del Cdigo Civil de 1852,
cuando este sealaba que: "(...) cualquiera de las dos partes puede revocar su
consentimiento, perdiendo las arras el que las dio, y devolvindolas dobladas el
que las recibi".
En el mismo sentido, fue recogido en el Cdigo de 1936, cuando su artculo 1349
indicaba que: "Pueden las partes estipular el derecho de retractarse. En este caso,
si se retractare la parte que dio las arras, las perder en provecho del otro
contratante; si se retractare el que las recibi, las devolver dobladas".
Por su parte, el actual artculo 1483 no tuvo antecedente en el Cdigo de 1852,
sino en el numeral 1350 del Cdigo Civil de 1936, el mismo que prescriba que:
"No habiendo estipulacin en contrario, las arras se considerarn como parte de
pago de la obligacin. Cuando por la naturaleza de la prestacin estipulada, no
fuese ello posible, debern ser restitudas al tiempo en que el contrato sea
ejecutado".
2. Efectos si se ejerce el derecho de retractacin
Como vemos, las seas penitenciales o arras de retractacin son un vlido
mecanismo extintivo de obligaciones contractuales, cuando una de las partes
manifiesta a la otra su voluntad de arrepentirse de cerrar o celebrar el contrato
definitivo.
En este escenario, el bien dado a ttulo de arras de retractacin lo pierde quien lo
entrega y se retracta; o lo tiene que devolver doblado, cuando el que se arrepiente
es quien lo recibi al momento de celebrarse el contrato preparatorio. En ambas
situaciones se habr provocado la extincin de la relacin jurdica obligacional.
Este efecto extintivo, ha llevado a cuestionar si las arras de retractacin refuerzan
los contratos o por el contrario promueven su ruptura. Al respecto debemos
precisar que las partes en libre ejercicio de su autonoma privada pueden
establecer las condiciones por las cuales pondrn fin a su relacin jurdica, de tal
forma que en la institucin que nos avoca, no podemos afirmar que exista un
debilitamiento del contrato, ya que en ningn momento los contratantes se han
apartado del mismo.
a) Si quien se retracta es aquel que dio las arras de retractacin
Conforme al artculo 1481 del Cdigo Civil, si el que se retracta es quien las
entreg las pierde automtica mente. La parte que recibi el bien en seal se har
definitivamente de la propiedad entregada, por ello las arras de retractacin, bajo
ciertas circunstancias, funcionan como el precio pactado para desligarse de un
contrato.
CAPTULO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES
MBITO DE APLICACiN DEL SANEAMIENTO
ARTICULO 1484
Hay lugar a saneamiento en los contratos relativos a la transferencia de la
propiedad, la posesin o el uso de un bien.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 896 y SS., 923, 947, 948, 999, 1026, 1027, 1529, 1602,
1609,1621,1648,1666 Y 1728
LEY 26887 arto 28
DEFINICiN DEL SANEAMIENTO
ARTICULO
1485
Por su parte, el artculo 1485 del vigente Cdigo Civil tiene su antecedente en los
artculos 575, 1415 Y 1417 del Cdigo de 1852 y en los artculos 1351, 1370 Y
1372 del Cdigo Civil de 1936. De igual forma, encontramos su fuente en los
artculos 1474 del Cdigo espaol y 1893 del Cdigo colombiano.
2. Definicin de saneamiento
El artculo 1485 del Cdigo Civil regula el saneamiento, el cual consiste en la
obligacin natural que tiene todo transferente de un bien o derecho, de garantizar
al adquiriente el disfrute de los mismos, vale decir, que su adquisicin debe ser
jurdicamente segura o que, dicho bien o cosa, cumple con los propsitos por el
cual se adquirieron. El transferente est, pues, obligado a responder legalmente
en caso el adquirente sea privado del goce del bien por parte de un tercero, por
hechos propios del transferente o por vicios propios de la cosa, pues dichos
eventos dan como resultado que el bien sea in idneo para la finalidad por la cual
fue adquirido o que se produzca un menoscabo en su valor.
La obligacin de quien transfiere no se agota en la celebracin del contrato mismo,
sino que se extiende en el tiempo, pues el Derecho Civil estima que, atendiendo al
principio de la buena fe contractual, el adquirente debe ser protegido y garantizado
durante un lapso prudente. Un anlisis econmico de esta figura jurdica, se
sustenta en que el Derecho Civil debe presumir normalmente cul sera el arreglo
a que arribaran las partes de ocurrir algn evento, usualmente previsible, que
afecte la propiedad, posesin o uso del bien adquirido, siendo que en este
escenario lo ms natural sera dejar indemne al adquiriente perjudicado, es por
ello que se dispone legislativamente obligaciones de saneamiento como garantas
implcitas.
Este tema es visto como un caso de asimetra informativa, entre la parte que
transfiere el bien y la parte que lo adquiere. El transferente, se entiende, que
conoce del bien, tiene experiencia en su uso y manipulacin, sabe (o al menos
est en condiciones de saber) de cualquier defecto, vicio, carga o gravamen que
puede recaer sobre la cosa, informacin con que no cuenta el adquirente y que, en
la mayora de casos, no est en aptitud de obtener previamente a la compra.
As, no existe un mecanismo eficiente y voluntario de transmisin de la
informacin integral sobre el bien, en primer lugar por que no existe incentivos
para el transferente en divulgar toda la informacin por el temor a que el
adquirente se desista de la compra y, en segundo lugar, cuando la informacin
tiene un nivel de complejidad que difcilmente pueda ser entendida por personas
distintas al transferente, lo cual deriva en un resultado idntico, es decir, el
desistimiento de la compra por parte del adquirente. Es en estos casos, en que se
justifica el surgimiento de la obligacin de saneamiento, debido a que no existen
suficientes incentivos en el transferente para divulgar toda la informacin relativa
al bien materia de la operacin contractual.
En palabras del destacado civilista nacional Max Arias Schreiber, el objetivo que
persigue la institucin del saneamiento "es dejar indemne al adquirente cuando
este no se encuentra en aptitud de utilizar el bien dentro de la finalidad para lo cual
lo adquiri en propiedad, posesin o uso. Dentro de este enfoque, -agrega el
citado autor- el saneamiento constituye en esencia una indemnizacin, dado que
cuando se transfiere y correlativamente se adquiere la propiedad (adquisicin
definitiva) o la posesin o uso (adquisicin temporal), se pone de manifiesto el
deber que tiene el transferente de que el adquirente disfrute del bien adquirido; y si
ello no es posible debido a la falta de ttulo o derecho del primero, a defectos del
restituyendo su precio o valor, los frutos, las costas del juicio, las mejoras, los
tributos, los intereses y/o indemnizando al adquirente, de ser el caso.
b) Saneamiento por vicios ocultos
El transferente estar obligado al saneamiento cuando al tiempo de la
transferencia del bien, este presenta vicios ocultos. A diferencia de la eviccin, en
el saneamiento por vicios ocultos no se requiere de una resolucin judicial, arbitral
o administrativa previa, por lo que el adquirente o comprador podr exigir
directamente al transferente que responda por los vicios o defectos, fundado en
que el bien ha perdido las cualidades necesarias para la finalidad por la cual se
adquiri o porque dichos vicios reducen su valor de adquisicin.
c) Saneamiento por hecho propio del transferente
El transferente est obligado al saneamiento por hecho propio de este, que
disminuye el valor del bien o lo hace intil para la finalidad de su adquisicin, o
reduce sus cualidades para ese efecto. Es decir, que por una conducta propia del
transferente (y no por un evento ajeno, como es el caso de la eviccin y los vicios
ocultos) el bien resulta inservible para los propsitos de su adquirente.
La conducta del tradens incumple con el deber implcito de abstencin que existe
en un contrato de transferencia de un bien, nos referimos a abstenerse de
cualquier acto que perturbe al adquirente de la propiedad, posesin o uso del bien.
El hecho atribuible al transferente puede haber sido, incluso, anterior a la
transferencia del bien, pues lo que se requiere en realidad para que el obligado
responda es que el hecho no permita destinar el bien transferido a la finalidad para
la cual fue adquirido o que el mencionado bien disminuya su valor.
5. Responsabilidad de carcter objetivo
El saneamiento no surge de manera inmediata, requiere que suceda un evento
futuro (por ejemplo la eviccin) para que recin produzca efecto la exigibilidad de
la obligacin, pues est supeditada a una condicin suspensiva. Si no ocurre el
evento, pues sencillamente no nace la obligacin al saneamiento.
Ahora bien, una vez ocurrido el evento o acontecida la causal, por la cual el
transferente debe responder civilmente ante el adquirente, se debe cumplir ex lege
con esta obligacin, sin entrar a discutir la participacin del dolo o culpa en el
evento. Por ello, podemos sealar que la obligacin de saneamiento se
caracteriza por operar automticamente, pues consiste en una responsabilidad de
carcter objetivo.
Debe recordarse que el anlisis del dolo o la culpa del transferente
(responsabilidad subjetiva) se discute jurdicamente para efectos de determinar la
indemnizacin por daos y perjuicios, como bien mandan los artculos 1495 inciso
7 y 1512 inciso 5, de ser el caso, mas no para la exgibilidad del saneamiento.
DOCTRINA
ALDEA CORREA, Vldik. El saneamiento por vicios ocultos en el Derecho Civil, y
la responsabilidad por productos defectuosos en el Derecho del Consumidor. En
Dilogo con la Jurisprudencia N 19, abril, Lima, 2000, AL TERINI, Atilio Anbal.
Contratos Civiles, Comerciales, de Consumo. Teora General. Ed. Abeledo-Perrot,
primera reimpresin, Buenos Aires, 1999; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max.
Contratos en General en Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo VI. Con la
colaboracin de CRDENAS QUIRS Carlos y ARIAS SCHREIBER MONTERO,
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CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil, Tomo Primero El
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Palestra Editores, 2a edicin, Lima, 2001; ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de
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Editorial Reus, Madrid, 1950; MAZEAUD, Henry, Len y Jean. Lecciones de
Derecho Civil. Parte Tercera. Volumen 111. Trad. Luis Alcal-Zamora y Castillo.
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1962; SCOGNAMIGLlO,
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Externado de Colombia, segunda reimpresin revisada, Bogot, 1996; POSNER,
Richard A. El Anlisis Econmico del Derecho. Trad. Eduardo L. Surez. Fondo de
Cultura Econmica, primera edicin, Mxico, 1998.
JURISPRUDENCIA
"Sanear, en su concepto ms amplio significa remediar una cosa, yen su acepcin
contractual el saneamiento es considerado como la obligacin del transferente del
bien de remediar al adquirente por los vicios ocultos del bien, de tal manera que la
obligacin de saneamiento, es complemento de la de entregar y se est obligado a
sanear en tanto no se entreg una cosa como se deba, as, la oblgacin de
sanear cubre este defecto o vaco y como se expresa en la exposicin de motivos,
asegura al adquirente que podr gozar de la cosa conforme a su destino, como
establecen los artculos 1484 y 1485 del Cdigo Civil".
(Cas. N 1735-97. Dilogo con la Jurisprudencia N 42. Marzo, 2002, p. 275).
JURISPRUDENCIA
"El artculo 1486 del Cdigo Civil parte del supuesto de que en el contrato no se
indique expresa ni tcitamente la finalidad de la adquisicin en cuyo caso
establece que debe presumirse que la finalidad de la adquisicin, es el destino
normal, cuyo contenido debe establecerse en razn de las caracteristicas del bien
objeto del contrato, de la oportunidad de su adquisicin y las costumbres del lugar
de ubicacin del bien; todo lo cual requiere que en la etapa procesal
correspondiente se establezca, de acuerdo al caso concreto, el contenido de la
presuncin aludida, lo que finalmente es un tema de carcter probatorio cuyo
anlisis no est dentro de las atribuciones de la Corte Casatoria".
(Cas. N 1417-97. Dilogo con la Jurisprudencia N 42. Marzo 2002, p. 275).
Y DERECHO DE
ARTICULO 1487
Tanto la obligacin como el derecho de saneamiento se trasmiten a los respectivos
herederos.
CONCORDANCIAS:
C.C.
LEY 26887
LEY 27287
Comentario
Vldik Aldea Correa
1. Alcances del artculo 1487: transmisibilidad de derechos y obligaciones del
saneamiento
Este dispositivo no tiene antecedentes en los Cdigos Civiles anteriores, sin
embargo recoge un principio en el Derecho Civil, por el cual a los herederos se les
transmiten los derechos y las obligaciones del causante. El artculo 1487 solo
regula la transmisin sucesoria, mortis causa, no as la transmisin contractual,
inter vivos, la cual es dejada a cargo del artculo 1488.
El artculo 1487 bajo comentario, es de poca utilidad prctica, pues por la
aplicacin sistemtica e integral de las normas del Cdigo Civil, el mismo resulta
reiterativo de los artculos 660,1218 Y 1363 del mismo cuerpo legal.
El artculo 660 se refiere a la transmisin sucesoria de pleno derecho, cuando
establece que "desde el momento de la muerte de una persona, los bienes,
derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus
sucesores". Esta es, pues, la regla general en materia de transmisin mortis
causa, la cual en determinadas situaciones y relaciones jurdicas admite
salvedades.
As, el numeral 1218, refirindose solo al traspaso de obligaciones, seala los
casos en que proceden excepciones a la regla general, cuando menciona que "la
obligacin se transmite a los herederos, salvo cuando es inherente a la persona, lo
prohbe la ley o se ha pactado lo contrario". Llevando esta norma al caso de
saneamiento nos deja serios problemas de aplicacin, principalmente situndonos
en obligaciones de saneamiento que sean inherentes a la persona del
transferente, por el cual dichas obligaciones no se transmitiran a los herederos.
Consideramos que esta excepcin se aplicara a cQntratos de prestacin de
servicios, mas no a contratos de trasferencia de bienes, que es en los que opera el
El artculo 1488 del Cdigo Civil no menciona los plazos de caducidad, los cuales
se regirn por las disposiciones especiales de la eviccin (artculo 1500 inciso 5),
de los vicios ocultos (artculo 1514) Y de los hechos propios del transferente
(artculos 1514 y 1526).
Tenemos que el artculo 1500 inciso 5 del Cdigo Civil, seala expresamente que
el derecho a exigir el saneamiento por eviccin caduca en un (1) ao a partir de la
fecha en que se produjo la mencionada eviccin. Debemos entender que esta
regla (un ao a partir del momento en que se produjo la eviccin) se aplica al
inmediato transferente, siendo que para los transferentes anteriores se les aplicar
el mismo plazo de un (1) ao, pero difiere el momento en que empieza a
computarse la caducidad, la cual ser a partir de la celebracin de sus respectivos
contratos. Esta regla no protege cabalmente al adquirente, pues en los hechos
solo tendr accin de saneamiento por eviccin contra su inmediato transferente.
De igual forma, debido a los breves plazos de caducidad de las acciones
redhibitorias y estimatorias a las que tiene derecho el adquirente de un bien con
vicio oculto (conforme lo ha establecido el artculo 1514 del Cdigo Civil: tres
meses si se trata de bienes muebles y seis meses en el caso de bienes
inmuebles), hacen prcticamente inviable una accin de saneamiento contra los
transferentes anteriores, pues la caducidad opera a partir de la celebracin de sus
respectivos contratos traslativos (artculo 1488), lo que hace -en la generalidad de
casos- que cuando el perjudicado adquiera la cosa con ,vicio oculto, ya se ha
extinguido el derecho a pedir el saneamiento a varios (sino a todos) los
transferentes anteriores a su inmediato transferente.
Igualmente, por la aplicacin concordada de los artculos 1514, 1525 Y 1526 del
Cdigo nacional, la situacin de los adquirentes que deseen exigir el saneamiento
por hechos propios de transferentes anteriores, resulta ser de una abierta
desproteccin civil, debido a los diminutos plazos de caducidad que se tenda
contra estos, los cuales son de tres o seis meses a partir de la celebracin de sus
sendos contratos, dependiendo si son muebles o inmuebles, respectivamente.
4. Colofn
Conforme estn reguladas las acciones de saneamiento por vicio oculto y por
hecho propio del transferente, no queda claro si los transferentes anteriores se
encuentran obligados al saneamiento por vicios o hechos no generados por ellos,
sino por el transferente inmediato o directo, claro est, siempre que no hayan
caducado las acciones correspondientes.
Pensamos que, en estos casos, los transferentes anteriores igualmente deben
responder ante el adquirente, aunque no hayan participado en el vicio oculto o
realizado el hecho que perjudique el valor o destino del bien transferido, pues su
obligacin al saneamiento los compromete a garantizar una adquisicin segura y
el normal disfrute de la cosa, pudiendo repetir contra el directo autor del vicio o
hecho perjudicial, aplicando similar criterio al existente en las normas de
proteccin al consumidor. Siendo este un buen mecanismo legal que desalienta
arto 1495
arts. 725 y ss
arts. 233 y 239
arts. 1 y ss
arts. 1 y ss.
Comentario
Vldik Aldea Correa
1. Antecedentes
Este artculo no tiene antecedentes en el Cdigo Civil de 1852, pero s en el
de 1936.
El anterior Cdigo sealaba en su articulo 1382 que "en las ventas forzadas
hechas por la autoridad judicial, el vendedor no est obligado sino a restituir el
precio que produjo la venta". Como vemos, el vigente artculo 1490 no hace sino
reproducir el criterio establecido en su antecesora, reduciendo el saneamiento a la
restitucin del precio, regulando nicamente el supuesto de la venta forzada,
debido principalmente a que en el Cdigo Civil de 1936 la figura del saneamiento
solo estaba prevista para los contratos de compraventa.
Asimismo, el numeral 1382 del Cdigo anterior solo regul el caso de las ventas
forzadas efectuadas por la autoridad judicial. El vigente artculo 1490 es amplio al
reconocer que estas ventas forzadas pueden ser realizadas no solo por jueces,
sino por cualquier autoridad o entidad autorizada por ley.
Como antecedentes en la legislacin extranjera, tenemos el artculo 1649
del Cdigo de Napolen y el artculo 1489 del Cdigo Civil espaol, los cuales
regulan las ventas judiciales.
2. Ventas forzadas hechas por autoridades
El Cdigo peruano -al igual que otros tantos en el extranjero- se inclina por
limitar el saneamiento en caso de haberse operado una venta forzada realizada
por una autoridad debidamente facultada por ley, la cual puede ser judicial,
pues, como suele ocurrir, muchas veces el precio pagado por el adquirente es
percibido por la autoridad (comnmente judicial), quien luego puede resolver
entregar todo o parte del precio al acreedor ejecutante y, de ser el caso, el saldo
existente puede disponer ser entregado al deudor ejecutado. Imaginemos
entonces que la autoridad recibe el precio pagado por el adquirente, pero antes de
proceder su entrega al acreedor y/o deudor, acontece una causal de saneamiento
(eviccin, vicio oculto o hecho propio del transferente); en este caso el obligado a
la restitucin del precio pagado ser la autoridad. De igual manera, si la causal de
saneamiento se presenta posteriormente al momento en que la autoridad entrega
el precio al acreedor y, de ser el caso, entrega el saldo al deudor, sern estos los
obligados a la restitucin del mismo, en virtud del artculo 1490. Como apreciamos
el obligado a la devolucin del precio pagado por el transferente, no es en esencia
un solo sujeto, pues depender del momento en que se exige el derecho al
saneamiento, pudiendo ser los obligados la autoridad que efecta la venta
forzada, el acreedor ejecutante y/o el deudor ejecutado.
Finalmente, debemos sealar que debiera evaluarse la posibilidad de ampliar la
obligacin del saneamiento en caso de transferencias forzadas. Por qu restringir
la responsabilidad por el saneamiento en estos casos?, no encontramos una
justificacin para tal desproteccin al adquirente, quien solo podra reclamar por la
devolucin del precio pagado, encontrndose en una situacin inferior en caso de
que su adquisicin hubiera procedido va una venta voluntaria. Esta desproteccin
legal, indudablemente, repercute en el precio de las ventas forzadas, las cuales
ordinariamente suelen ser bajas, pues existe latente un riesgo que involucra que
en el eventual caso que surgiera una causal de saneamiento, el adquirente
nicamente podra exigir el precio pagado, mas no los daos, tributos o intereses
sufridos. Los perjuicios mencionados no podrn ser reparados civilmente va la
obligacin al saneamiento, quedndole al adquirente la necesidad de iniciar una
accin por enriquecimiento sin causa (artculos 1954 y 1955), con la dificultad de
poder determinar contra quin dirigir la mencionada accin, pues, por ejemplo, en
el caso de existir un lucro cesante del adquirente, debido a que sobre el inmueble
adquirido en venta forzada instaur su local comercial (inmueble que
posteriormente lo pierde por efecto de la eviccin), siendo que en este caso
virtualmente no podra plantearse enriquecimiento sin causa contra el evincente, ni
contra la autoridad, ni acreedor ejecutante o deudor ejecutado, pues no existe un
enriquecimiento evidente en ellos. Por el contrario, el lucro cesante s sera
indemnizado por el transferente a favor del adquirente en el caso de situamos ante
un contrato ("voluntario").
DOCTRINA
ALDEA CORREA, Vldik. El saneamiento por vicios ocultos en el Derecho Civil, y
la responsabilidad por productos defectuosos en el Derecho del Consumidor. En
Dilogo con la Jurisprudencia N 19, abril, Lima, 2000; ARIAS SCHREIBER
PEZET, Max. Contratos en General en Exposicin de Motivos y Comentarios.
Tomo VI. Con la colabora
CAPTULO SEGUNDO
SANEAMIENTO POR EVICCIN
DEFINICIN SANEAMIENTO POR EVICCION
ARTICULO 1491
Se debe el saneamiento por eviccin cuando el adquirente es privado total o
parcialmente del derecho a la propiedad, uso o posesin de un bien en virtud de
resolucin judicial o administrativa firme y por razn de un derecho de tercero,
anterior a la transferencia.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 867. 896, 923, 947, 982, 999, 1026, 1484 Y SS., 1492 Y
55.,1501.1900;
LEY 26887 arto 28
Comentario
Carlos Flores Alfaro
Comenzaremos nuestro comentario recordando que de acuerdo a la poltica
legislativa de nuestro ordenamiento civil el saneamiento busca proteger la
situacin jurdica del adquirente de un bien, atendiendo al cumplimiento de la
finalidad de su adquisicin o a la conservacin del valor del bien adquirido.
Sin embargo, es difcil conocer la finalidad para la que fue adquirido el bien
cuando las partes no lo han acordado expresamente en el contrato, debiendo, en
todo caso, comprenderla a partir de la interpretacin constitucional de que su
explotacin debe ser "conforme a su destino natural en la economa" (Expediente
N 0OO8-2003-AL/TC).
Si la eviccin, por privacin total, anula todas las facultades adquiridas por el titular
del objeto, ya sean de disposicin, disfrute y uso (toda ellas, por cierto, quepan en
el derecho de propiedad), resulta innecesario persuadimos sobre el efecto de este
hecho en el valor del bien. Distinto es el caso de la privacin parcial del bien,
donde la necesidad del saneamiento se evidencia bsicamente por la disminucin
del valor econmico del bien.
1. El saneamiento: obligacin legal
Si el saneamiento es la "obligacin (legal) de responder al adquirente" cuando ha
sufrido la prdida total o parcial del bien recibido, y con ello la posibilidad de
Queda claro que la eviccin se verifica con la resolucin firme (causa jurdica), no
siendo necesario esperar la ejecucin material de esa resolucin (que en el Per
puede suceder despus de mucho tiempo) y la desposesin efectiva (causa real)
total o parcial del derecho sobre el bien.
En la solucin adoptada por nuestro cdigo, se debe advertir que la causa jurdica
(resolucin firme) s perjudica la finalidad o el valor del bien adquirido cuando se
trata del derecho de propiedad, pero no necesariamente cuando se trata de los
derechos especficos de uso y posesin, toda vez que estos ltimos son de
realizacin material.
Al respecto, De la Puente ha expresado su opinin en el sentido de que la
sentencia firme, que declara el derecho a favor del tercero, es suficiente para que
se produzca la obligacin de eviccin; sin embargo, como el saneamiento supone
una indemnizacin, para que esta se fundamente debe existir un dao y ese sera
la desposesin. Con la salvedad del derecho de propiedad, antes mencionada,
compartimos este parecer, sin embargo debemos puntualizar que la produccin de
la causa jurdica es suficiente para reclamar el saneamiento, en tanto este tiene un
efecto compensatorio antes que de reparacin, lo que se puede integrar si se
acredita el dolo o la culpa (artculo 1495 del CC).
El derecho que reclama el tercero debe ser anterior a la transferencia
Para conocer cabalmente este requisito debemos saber cundo se produce la
transferencia del bien que conlleva los derechos de propiedad y/o de uso y/o de
posesin. Cualquiera sea la teora a la que se adscriba el lector, en el derecho
peruano los bienes inmuebles se transfieren por mrito del acuerdo y los bienes
muebles por la traditio, quedando entendido entonces que estos sern los
momentos de la transferencia, segn se trate de cada tipo de bien.
.
En la prctica, esta solucin aparentemente sencilla, es la causa de la mayora de
problemas sobre saneamiento, mxime si como en el Per, la informalidad
alcanza niveles insostenibles.
Sin embargo, la mayor discusin doctrinal y legislativa no estriba en reconocer el
momento de la transferencia, sino en evaluar si la proteccin al adquirente puede
incluir al tercero cuyo derecho tiene una causa contempornea o posterior a la
transferencia.
Si bien nuestro codificador, ya terci en esa discusin, con un pronunciamiento
contundente, ya que, como bien observaba el recordado profesor sanmarquino
Arias Schreiber: "No puede responsabilizarse (al transferente) por un derecho que
no exista cuando hizo la transferencia".
A este respecto, si tenemos en cuenta que en el Per los pocos casos en los que
se ha discutido judicialmente la eviccin han estado relacionados con la venta de
un mismo bien a varias personas a la vez, reconoceremos la lgica del
procedente cuando ya se habra producido la posesin del bien por parte del
adquirente (MESSINEO citado por PESCHIERA), lo que induce a pensar que la
accin de abandono del bien, como acto productor de eviccin, tiene su
antecedente en la doctrina reseada.
Al respecto, consideramos que, ms que antiguas reminiscencias, el recurso al
"abandono del bien" tiene mayor sentido en la necesidad legislativa de coherencia
con los sistemas de traslacin de propiedad existentes en el Per, aquel del mero
consenso para los inmuebles y el de la traditio para los bienes muebles. Entonces,
cuando se trate de bienes inmuebles la eviccin se puede producir por el
allanamiento consentido por el enajenante a la demanda del tercero, y cuando se
trate de bienes muebles, bastar el abandono del bien con asentimiento del
transferente. Empero, esta conclusin nos obligara a hacer, por va de
interpretacin, una distincin que la ley no hace, lo cual no est permitido por
nuestro sistema constitucional, por lo que corresponder al legislador precisarla.
Por su parte, el profesor De la Puente observa que en el caso del derecho de
propiedad, el abandono del bien solo afecta a uno de los privilegios de este
derecho, el de posesin, permitindole al propietario continuar ejerciendo sus
otras facultades.
Tambin concordamos con el autor antes mencionado cuando dice que no se
puede asimilar el abandono del bien al allanamiento a la demanda, ya que este
ltimo caso no implica la culminacin del proceso y, ms an, no priva
necesariamente al adquirente de realizar la finalidad econmica para la que se
procur el bien.
3. Los supuestos deben desarrollarse en el marco del proceso
Si bien con esta norma se abandona la exigencia del previo reconocimiento
judicial o administrativo del mejor derecho del tercero frente al adquirente, la
llamada "eviccin jurdica", se mantiene el requisito de la discusin ante autoridad
competente del derecho del tercero, ya que es en este mbito donde debe
necesariamente producirse la eviccin.
Como hemos visto, el allanamiento a la demanda puede tener un efecto procesal
inmediato, declarndose el derecho del tercero sobre el bien. A la larga se logra un
efecto similar al enunciado en el artculo anterior. Adems, con este acto, el
adquirente y el transferente, luego de haber evaluado sus posibilidades de xito,
habrn evitado los gastos que suponen esperar hasta la conclusin del proceso,
optando por una decisin ms eficiente.
Ante esto nos preguntamos por qu no se incluyeron en el texto otras formas de
conclusin del proceso, como la conciliacin, la transaccin judicial, el
desistimiento de la pretensin (para los casos que la eviccin se produce por juicio
iniciado por el propio adquirente) e inclusive la conciliacin prejudicial? La razn
que impuls al legislador a incluir al allanamiento resulta perfectamente asimilable
Volviendo al caso peruano, el supuesto fctico del que parte el artculo que
estamos comentando es la no produccin de la eviccin, pero no porque no exista
la posibilidad de su produccin sino porque fue evitada por el adquirente. La
pregunta que surge es desde qu momento se considera la existencia de esa
posibilidad? Puede ser cuando el adquirente es notificado con el reclamo del
tercero, en el marco de una conciliacin prejudicial o un proceso judicial o
administrativo (a lo que llamaremos "la perturbacin") o, simplemente, cuando el
adquirente ha tomado conocimiento cierto de la posibilidad de ser objeto de una
pretensin dirigida a privarle de los derechos reales adquiridos (a lo que
llamaremos "la amenaza"). No existe una posicin doctrinal ni jurisprudencial en el
Per al respecto; sin embargo somos de la opinin que esta posibilidad solo puede
ser tal cuando se ha verificado la perturbacin, que supone la manifestacin formal
de la voluntad reivindicatoria del tercero, a diferencia de la amenaza, en la que el
tercero solo de muestra su voluntad de manera informal y sin nimo vinculante.
2. iEI paeo se realiza dentro de un procesol
En la lnea de lo afirmado anteriormente, el pago del adquirente al tercero puede
realizarse en cualquier momento luego que el adquirente es comunicado del
reclamo del tercero, ya sea en el mbito del proceso obligatorio de conciliacin
prejudicial o en el proceso judicial o administrativo mismo. Este "acuerdo" de pago
se encontrar sujeto a las normas propias de la transaccin.
En efecto, por la transaccin las partes se hacen mutuas concesiones y deciden
respecto de un asunto dudoso o litigioso. La parte conformada por el tercero
reclamante cede en su pretensin de titularidad sobre los derechos de propiedad,
uso o posesin, y la parte conformada por el adquirente y el transferente reconoce
por esta concesin un pago determinado, de modo tal que la litis o duda queda
resuelta. Al producirse esta transaccin se crea una nueva relacin obligatoria que
tiene como deudor al adquirente y como acreedor al tercero.
Esta transaccin se puede producir en cualquier etapa del proceso, inclusive
durante el trmite del recurso casatorio. Por supuesto, la oportunidad en la que se
realice este negocio jurdico ser determinante para la cuanta de la posterior
obligacin de reembolso que corresponder al transferente.
Finalmente, por tratarse de un acto de disposicin de los derechos cuya titularidad
se discute, la autoridad competente encargada de la causa, cuando el proceso ya
se haya iniciado, deber evaluar la procedencia del mismo y homologarlo para que
sus efectos tengan la autoridad de la cosa juzgada y, de esa manera, zanjar
definitivamente el asunto.
3. ipor qu se necesita el consentimiento del transferente!
En la obligacin de pago nacida de la transaccin no hemos mencionado la
presencia del transferente; sin embargo, su participacin en todo el acto de
el adquirente conoce del reclamo formal del tercero hasta que se emite la
resolucin firme que reconoce el mejor derecho del tercero.
2. La culpa inexcusable
El sistema de graduacin de la culpa utilizado por nuestra legislacin,
especialmente en materia de responsabilidad civil contractual, divide a la culpa en
culpa leve y culpa inexcusable (existen otras graduaciones, pero esta es la
utilizada por el Cdigo) y define a la primera como la omisin de la diligencia
ordinaria exigida por la naturaleza de la obligacin, segn circunstancias de
persona, tiempo y lugar (artculo 1320 CC) y a la segunda, simplemente, como
"negligencia grave" (artculo 1319 CC)
De lo anterior desprendemos que el concepto de culpa en nuestro Cdigo est
dominado por el concepto de negligencia, es decir la omisin de un deber, ms
que de impericia, falta de capacidad o de imprudencia, exceso en el cumplimiento.
Aunque, Wolcoott, siguiendo a la jurisprudencia italiana, nos informa que la
negligencia "en sentido amplio" incluye a la impericia y la imprudencia.
Estando de acuerdo con la tendencia anterior, concluiremos que en nuestra
legislacin las "culpas" solo se distinguen por lo "ordinario" y lo "grave" de las
conductas que las contienen en referencia con un estndar de comportamiento.
El estndar de comportamiento se deduce de la conducta promedio y la
perspectiva racional de los terceros, que permitan delinear un comportamiento
razonable (ALPA). Como esta conducta se observa en el contexto de los casos, en
materia de responsabilidad civil se acostumbra utilizar como modelo al "buen
padre de familia".
Sin embargo, en el Per es muy posible que este modelo no sea suficiente, mucho
menos para evaluar la conducta del adquirente en materia de "eviccin". En
efecto, en nuestro pas la mayora de padres de familia, a lo largo de su vida,
difcilmente conocern la experiencia legal de adquirir un bien de alto valor (una
casa, un auto) y la mayor parte de los que s acceden a esta experiencia no
utilizan una (o la misma) perspectiva legal en sus actos (GUEVARA y THOME).
Entonces, siguiendo la metodologa del Sistema de Responsabilidad Civil, en este
caso consideramos prudente utilizar como estndar al comprador inmobiliario
promedio (en Lima), para integrar en su persona a todos los sujetos que adquieren
un bien de alto valor.
Bajo el parmetro planteado nos preguntamos qu no debe hacer un comprador
inmobiliario promedio cuando enfrenta una impugnacin formal de un tercero
sobre la veracidad de los derechos de propiedad, uso y posesin que adquiri? Si
su negligencia, imprudencia o impericia es permitida por la ordinaria defensa de su
derecho, estaremos frente a casos de "culpa leve" que, para este caso, resulta
innecesario ejemplificar; pero si su negligencia, imprudencia o impericia es
Sin perjuicio de la posibilidad que franquea la ley a las partes de pactar sobre el
saneamiento, resulta jurdicamente conveniente alentar a que los transferentes
respondan por la eviccin de los derechos que transfieren antes que eximirlos. Por
ello, resulta lgico que en el caso de los daos y perjuicios causados por el
transferente se incluya a la culpa leve (inciso 7 del artculo 1495 CC).
Asimismo, para lograr este cometido, otro de los mecanismos legales que utiliza
es la exclusin de la culpa leve del adquirente como causa de prdida del mismo,
ya que ello lo hara caminar por una cuerda muy delgada, cuando de lo que se
trata es de ofrecerle las garantas para que pueda disfrutar de sus derechos.
En este marco, consideramos que la previsin legal descrita en el presente
artculo es consistente con la poltica de saneamiento propuesta por este Cdigo,
que privilegia el logro de la finalidad de la transferencia.
4. iCundo hablamos de dolol
Si los actos gravemente contrarios al modelo objetivo de conducta diligente por
parte del adquirente son causa de prdida de saneamiento, con mayor razn lo
sern sus actos intencionales, cuando estos tienen por finalidad hacer exigible el
derecho del tercero. En este ltimo caso estamos hablando de "dolo" desde el
punto de vista del Derecho Civil.
Casos a la vista son cuando el adquirente y el tercero se encuentran coludidos, o
cuando el adquirente, pese a tener las pruebas de la certeza del derecho
adquirido, no las presenta en ninguna instancia del proceso.
Se discute si el consentimiento del adquirente de una sentencia contraria supone
culpa inexcusable o dolo de su parte, pero lo cierto es que el nico acto procesal
que le exige la leyes solicitar la notificacin de la demanda al transferente. En ese
caso, la no impugnacin de una sentencia contraria no sera responsabilidad del
adquirente, sino del transferente, quien estara en mejor posicin para conocer la
legitimidad de la pretensin del tercero.
5. La prescripcin
Para concluir conviene pronunciamos sobre un tema muy cercano a lo dispuesto
en la presente norma, como es el caso de la eviccin iniciada antes de la
transferencia y producida con posterioridad a ella, gracias a que el adquirente no
adopt las previsiones suficientes para evitar el cumplimiento del trmino.
Al respecto, De la Puente nos informa que a diferencia del legislador argentino que
ha dejado a criterio del juez la decisin sobre conceder el saneamiento, cuando el
derecho que ha causado eviccin es posterior a la transferencia, nuestro Cdigo
Civil, en el artculo que estamos comentando, solo permite la exclusin del
saneamiento cuando hay culpa inexcusable o dolo del adquirente.
El inciso 1 del artculo 1495, al reparar en la finalidad para la que fue adquirido el
bien, resguarda para el adquirente, el derecho de reclamar no solo el valor
econmico que el bien pueda tener al momento de producirse la eviccin, sino que
le permite el resarcimiento del valor subjetivo que el bien representaba para l; as
por ejemplo, si el bien fuese el nico inmueble desde el cual su propietario pudiera
tener vista de toda la ciudad y justamente por dicha razn hubiera sido adquirido,
la valorizacin del mismo debera incluir, para estos efectos, esa particularidad.
Esto se explica en tanto no estamos frente a una resolucin contractual
propiamente dicha, donde el efecto es que se restituyan las cosas al estado que
tenan precontrato, sino que -en una situacin sui gneris- se mantienen los
efectos del contrato como si la gnesis del mismo hubiese sido perfectamente
vlida.
Cabe precisar que, conforme al artculo 1491 del Cdigo Civil, se debe el
saneamiento por eviccin desde que el adquirente es privado total o parcialmente
del derecho a la propiedad, uso o posesin de un bien en virtud de "resolucin
judicial o administrativa firme"; sin embargo, cabra distinguir hasta dos momentos
relevantes en la eviccin, primero el momento en que se expide la resolucin de
ltima instancia judicial o administrativa (resolucin ejecutoriada), o el vencimiento
del plazo para que el adquirente pueda apelar la resolucin, que sin ser la emitida
por la ltima instancia, resuelve el fondo del asunto (resolucin consentida);
finalmente, pero no menos importante con un sistema judicial como el nuestro, se
encuentra el momento en que se ejecuta judicial o administrativamente la
resolucin firme. Al respecto debemos sealar que nuestra legislacin opta por
permitir al adquirente solicitar el resarcimiento del valor del bien, aun cuando
mantenga la posesin del mismo en calidad de precario.
Creemos adems, que la valorizacin del bien materia de eviccin debe dejarse
en manos de peritos que, atendiendo a criterios de mercado, puedan establecer el
valor real del bien, conforme a la finalidad por la que fue adquirida; elemento
subjetivo que puede producir ms de un problema probatorio.
2. Los intereses
Cuando en el artculo se habla de intereses no se est refiriendo a los
intereses del precio con el que se adquiri el bien, en el caso de la compraventa,
sino a los intereses que se devenguen a partir del momento de la eviccin,
momento en el cual el adquirente pierde su derecho a la propiedad, al uso o a la
posesin del bien.
Los intereses se calcularn a partir del valor del bien, determinado de acuerdo a
las reglas establecidas en el inciso 1) del mismo artculo 1495 del Cdigo Civil.
El inciso 5 artculo 1478 del Cdigo Civil espaol seala que: "Cuando se haya
pactado sobre este punto, si la eviccin se ha realizado, tendr el comprador el
derecho a exigir del vendedor: (...) 5. Los daos e intereses y los gastos
voluntarios o de puro recreo u ornato, si se vendi de mala fe"; es decir, el pago de
intereses solo procede si hubo mala fe del vendedor.
3. Los frutos
Conforme a lo establecido en el artculo 890 del Cdigo Civil, son frutos los
provechos renovables que produce un bien sin que se altere ni disminuya su
sustancia, es decir, un excedente econmico, en ese sentido ser fruto la renta
producida por el arrendamiento del inmueble, por citar un ejemplo.
Si el artculo 908 del Cdigo Civil establece que el poseedor de buena fe hace
suyos los frutos, habra una aparente contradiccin con la redaccin del inciso 3
del artculo 1495, pues en este, el evicto debe devolver los frutos devengados por
el bien durante el tiempo que posey de buena fe.
Debemos precisar que si bien la redaccin del inciso 3 no es clara, entendemos
que el transferente deber reembolsar al evicto los frutos que efectivamente
restituy al evincente y no el valor de los que estaba obligado a restituir. Cabe
agregar que no basta que el proceso de eviccin termine con una sentencia a
favor del evincente, sino que se requiere adems que el fallo judicial ordene al
evicto el pago de los frutos percibidos, claro, de recaer la sentencia sobre un bien
fructfero.
Por otro lado, a fin de levantar la aparente contradiccin debemos sealar que el
adquirente puede mantener frente al transferente una posesin de buena fe, sin
embargo frente al evincente su posesin de buena fe terminar con la notificacin
de la demanda del proceso de eviccin, pudiendo el juez ordenar el pago de los
frutos percibidos durante el proceso hasta la emisin de la sentencia.
4. Las costas
Conforme al artculo 410 del Cdigo Procesal Civil, las costas estn constituidas
por las tasas judiciales, los honorarios de los rganos de auxilio judicial y los
dems gastos judiciales realizados en el proceso. El artculo 412 seala que el
reembolso de las costas del proceso no requiere ser demandado, siendo de cargo
de la parte vencida, salvo declaracin judicial expresa y motivada de exoneracin.
Nuestro Cdigo Procesal Civil distingue entre costas y costos del proceso,
constituyendo los costos el honorario del abogado de la parte vencedora ms un
5% destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial donde se tramita el
proceso. No obstante que el inciso 4) del artculo 1495 del Cdigo Civil habla de
costas, consideramos que este trmino incluye lo que el nuevo ordenamiento
procesal regula como costos del proceso.
Cabe precisar que la obligacin del pago de las costas contenida en este inciso 4),
est referida al juicio de eviccin, sin regular el pago de las costas que podran
generarse en el proceso de saneamiento entre el evicto y el transferente. Tampoco
se regula el pago de las costas efectuadas por el adquirente si este resultara
vencedor en el proceso de eviccin, en el caso de que el tercero vencido no las
pague por ser insolvente o se declare infundado el reclamo de costas contra este;
adems se omite la regulacin del pago de las costas incurridas por el evincente
cuando el adquirente no pueda pagarlas o se establece judicialmente su
exoneracin. Respecto a este tema, consideramos que el reembolso de las costas
podran subsumirse en la indemnizacin de daos y perjuicios que regula el inciso
7) del artculo 1495 siempre que se pruebe el dolo o la culpa del transferente al
momento de la celebracin del contrato.
Debemos agregar que el reclamo de costas solo ser procedente si el adquirente
solicit oportunamente que se notificara al transferente con la demanda del
proceso de eviccin conforme lo establece el inciso 1) del artculo 1500. Asimismo,
el monto de las costas ser fijado por el juez en atencin a las incidencias del
proceso segn lo sealado en el artculo 414 del Cdigo Procesal Civil.
5. Los tributos y gastos
Ya el Code de Napolen estableca en su artculo 1630, inciso 4, que el vendedor
est obligado, en caso de que se concrete la eviccin, al reembolso de los gastos
y derechos del contrato, entre los que se encuentran los honorarios del notario, los
derechos de timbre, registro y transcripcin. En nuestro caso, el tributo aplicable a
las transferencias es el impuesto de alcabala y los gastos fijos que se tienen que
asumir hasta la inscripcin de la compraventa, abarcan desde los honorarios del
abogado que suscribe la minuta, hasta los gastos registrales correspondientes al
valor del inmueble, pasando por los gastos del notario quien se encarga de elevar
la minuta a la calidad de escritura pblica e ingresar los partes notariales al
registro correspondiente.
Nuestro Cdigo Civil, prescribe en su artculo 1364 que los gastos y tributos que
origine la celebracin de un contrato se dividen por igual entre las partes, salvo
disposicin legal o pacto distinto. El artculo 1530 del mismo cuerpo legal seala
que los gastos de entrega son de cargo del vendedor y, los gastos de transporte, a
un lugar diferente del de cumplimiento, son de cargo del comprador, salvo pacto
distinto. Adems el artculo 1556 dispone que cuando se resuelve la compraventa
por falta de entrega, el vendedor debe reembolsar al comprador los tributos y
gastos del contrato que hubiera pagado e indemnizarle los daos y perjuicios,
Puesto que, conforme a lo sealado en el inciso 1 del artculo 1495 bajo anlisis,
el adquirente tiene en virtud del saneamiento el derecho de pedir al transferente el
valor del bien "al momento de la eviccin", es decir, se parte del supuesto de la
validez del contrato hasta el momento de la eviccin; no sera justificable el
reembolso de los tributos y gastos en los que habra incurrido el vendedor para
celebrar el contrato. No obstante ello, lo que la norma busca es garantizar para el
adquirente la posicin econmica que tendra si no se hubiera producido la
eviccin, y en ese sentido, no estara reida con esta voluntad del legislador el
reembolso de los gastos y tributos incurridos en la celebracin del contrato;
aunque creemos que esa proteccin debi extenderse al reembolso de los tributos
asumidos de buena fe por el adquirente, en el lapso que va entre la celebracin
del contrato y la sentencia que ordene la eviccin; puesto que dichos tributos
seran pagados en la creencia de que es el propietario del bien.
6. Las mejoras
Conforme a lo establecido en el artculo 916 del Cdigo Civil, las mejoras son
necesarias cuando tienen por objeto impedir la destruccin o el deterioro del bien;
son tiles, las que sin pertenecer a la categora de las necesarias aumentan el
valor y la renta del bien, y son de recreo cuando sin ser necesarias ni tiles sirven
para el ornato, lucimiento y mayor comodidad.
El artculo 917 del Cdigo Civil seala que el poseedor tiene derecho al valor
actual de las mejoras necesarias y tiles que existan al tiempo de la restitucin ya
retirar las de recreo que puedan separarse sin dao, salvo que el dueo opte por
pagar su valor actual. Agrega el artculo 917 que dicha regla no es aplicable a las
mejoras hechas despus de la citacin judicial, sino cuando se trata de las
necesarias.
No obstante lo establecido en los indicados artculos del Cdigo Civil, el inciso 6
del artculo bajo anlisis precisa que el adquirente tiene derecho al reembolso de
todas las mejoras efectuadas, siempre que haya actuado con buena fe y no hayan
sido abonadas por el evincente.
Conforme a la redaccin inequvoca de los artculos 916 y 917 del Cdigo Civil,
solo sern reembolsables las mejoras necesarias introducidas en el bien con
posterioridad a la citacin judicial. Sin embargo, consideramos que sera
conveniente aplicar la regla contenida en el articulo 907 del Cdigo Civil de tal
manera que se considere que existe buena fe mientras las circunstancias permitan
al adquirente creer que posee legtimamente el bien, tomando en cuenta que
conforme al artculo 914 se presume la buena fe del poseedor salvo prueba en
contrario.
Asimismo el presente inciso establece una doble obligacin de reembolso de
mejoras a favor del adquirente, una dirigida contra el vendedor del bien y otra
contra el evincente. Puesto que es el evincente quien se beneficia con el aumento
del valor del bien producto de las mejoras, este ser el deudor de las mismas
frente al adquirente, quien deber reclamarle el pago de lo invertido en las
mejoras. Sin embargo, creemos que el presente inciso establece una
responsabilidad solidaria no obstante que la accin se dirija en un primer momento
contra el evincente.
El inciso detallado est en concordancia con lo dispuesto en el inciso 1 del artculo
1495 puesto que se busca compensar al adquirente con el valor total que para l
tiene el bien, atendiendo a la finalidad para la cual fue adquirido. En ese sentido,
las mejoras tiles y de recreo pueden tener un inters especial para l, conforme a
la finalidad para la cual fue adquirido el bien tal como puede suceder en la
adquisicin de una casa de playa o de campo donde son estas mejoras las que le
permitirn un mejor disfrute del bien.
Resulta ilustrativo indicar que el Derecho francs regula el presente supuesto
desde la perspectiva de la mala fe del vendedor quien est obligado a reembolsar
al adquirente todas las impensas (mejoras) hechas por este, aun cuando no hayan
producido en el bien aumento de valor alguno. Si el vendedor hubiese actuado con
buena fe no estar ms que obligado al reembolso de las mejoras tiles y
necesarias.
7. Los daos y perjuicios
La responsabilidad objetiva del vendedor, de resarcir los rubros detallados del
inciso 1 al 6 del artculo 1495 del Cdigo Civil, se quiebra en el inciso 7, siendo
exigible la indemnizacin de daos y perjuicios solo si se prueba el dolo o la culpa
del transferente al momento de la celebracin del contrato.
Puesto que el saneamiento no ataca la validez del contrato, podra parecer ms
apropiado utilizar el concepto mala fe que los de dolo y culpa, en concordancia
con lo dispuesto por el artculo 1362 del Cdigo Civil, que obliga a las partes a
negociar los contratos con buena fe; mientras que los conceptos dolo y culpa
estn ms vinculados a la inejecucin de obligaciones.
En ese sentido, la norma espaola seala que tendr el comprador derecho a
exigir del vendedor: "Los daos e intereses y los gastos voluntarios o de puro
recreo u ornato, si se vendi de mala fe" (artculo 1478, inciso 5), siendo la mala fe
del vendedor lo que Rodrguez llama: "un criterio de agravacin de la
responsabilidad por eviccin: al vendedor no solo se le hace responsable de las
consecuencias sealadas en las cuatro primeras reglas del artculo 1478, sino que
adems deber responder del contenido -obligacional- previsto en esta ltima,
esto es pleno resarcimiento"(2), sin embargo agrega que: "En un sentido amplio, la
mala fe
(2) RODRIGUEZ MORATA, Federico. "Venta de cosa ajena y eviccin". Barcelona: Jos Maria
Bosch Editor, 1990, p. 284.
"
solo tendra derecho al valor de las mejoras necesarias que hubiere efectuado,
habida cuenta que segn el contrato las partes convinieron en que las tiles y las
de recreo se quedaran en beneficio del bien sin derecho a reembolso?
Me inclino a pensar que en este caso el arrendatario (adquirente de la posesin
que luego pierde por eviccin), tiene derecho al valor de todas las mejoras (es
decir, prevalece lo dispuesto en el artculo 1495 inc. 6), pues no solo su posesin
ha quedado trunca para el resto del plazo del contrato debido a un hecho ajeno al
mismo por el que debe responder el transferente (artculo 1491), ya que frustra las
expectativas econmicas del adquirente, sino sobre todo por el "carcter
indemnizatorio que tiene el saneamiento por eviccin" (DE LA PUENTE Y
LAVALLE, p. 346).
2. Mejoras hechas por el transferente
De la segunda situacin se ocupa el artculo 1496 del Cdigo Civil, que no registra
antecedente en el Cdigo de 1936. Este caso se puede ejemplificar de la siguiente
manera: i) "A" transfiere a "B" la posesin y uso de un bien a ttulo de
arrendamiento; ii) en el curso del contrato "A", en su condicin de propietario,
efecta mejoras necesarias (o de cualquier otra clase) por un monto de 100; iii)
posteriormente un tercero (evincente) invoca mejor derecho y ejerce la accin
respectiva,lo cual traer como consecuencia (si gana el proceso), la privacin a
"B" de la posesin y uso del bien. Entonces, como dice Manuel De la Puente (p.
356), si el juez al declarar el mejor derecho del evincente lo condena a abonar el
valor de las mejoras al adquirente y en efecto lo hace, entonces segn lo
establecido en el artculo 1496, dicho valor (100 en el ejemplo) deber ser
considerado a cuenta (o descontado) del monto que, por concepto de
saneamiento, el transferente deba pagar al adquirente perjudicado por la eviccin,
monto que ser determinado sobre la base de los conceptos reembolsables
sealados en el artculo 1495. As, si el monto reembolsable total es de 500, a este
se restarn los 100 de las mejoras que ya recibi el adquirente.
La norma es del todo justa y coherente; ya ha manifestado Max Arias Schreiber (p.
370), que se trata de evitar un empobrecimiento injustificado del transferente (y,
desde luego, un enriquecimiento, tambin injustificado, del adquirente).
3. El reembolso de mejoras y los contratos relativos a la transferencia de la
propiedad
Una cuestin que puede advertirse al analizar estos supuestos de
reembolso de mejoras a favor del adquirente (artculo 1495 inc. 6) y a favor del
transferente (artculo 1496), es que tal reembolso no funciona cuando se trata
contratos relativos a la transferencia de la propiedad, por la simple razn de que
en esos casos no puede hablarse de que existan mejoras.
En efecto, empecemos con la hiptesis del artculo 1496. Si el transferente
transfiere (valga la redundancia) un bien en propiedad, no hay posibilidades de
que luego le haga mejoras, ya que dicho bien no le pertenece; en otras palabras,
las mejoras y el derecho a su reembolso solo son posibles cuando el bien debe
restituirse. Tampoco hay posibilidad de calificar como mejoras todos los "arreglos"
que le hizo al bien antes de enajenarlo; en este caso lo nico que hay es un
precio. Es decir, si "A" quiere vender su automvil a "B", pero antes de eso lo
pinta, le pone llantas nuevas, espejos nuevos, etc., esos "arreglos" no son
mejoras, solo son elementos que van a permitir obtener un mejor precio y, por
consiguiente, la inversin efectuada estar subsumida en el precio. En ese sentido
-en relacin al artculo 1496 y en relacin a un contrato relativo a la transferencia
de la propiedad- no cabe que en el proceso de eviccin el juez, al declarar el mejor
derecho del evincente, le ordene abonar el valor de las mejoras; pues, como
hemos dicho, estas no existen a favor del transferente.
Lo mismo puede decirse respecto de la hiptesis del artculo 1495 inc. 6) cuando
se trata de contratos relativos a la transferencia de propiedad. En estos casos, el
adquirente recibe el bien en propiedad, por cuanto todo lo que le haga para
mejorarlo o hacerlo ms productivo no puede ser calificado como mejora, ya que
el bien no est destinado a ser restituido. Por ejemplo, si "A" le compra a "B" un
vehculo (adquiere la propiedad) y luego de la adquisicin lo pinta, le pone llantas
nuevas, espejos nuevos, etc., esos "arreglos" no son mejoras, solo son elementos
que le van a permitir un mejor confort, ya que l no va a devolver el bien y, por
consiguiente, no va a exigir reembolso de mejoras. En ese sentido, de producirse
la eviccin, el adquirente no puede exigir el valor [actual] del bien (artculo 1495
inc. 1) ms el valor de las "mejoras efectuadas" (artculo 1495 inc. 6), sino que
ambos conceptos se subsumen en uno solo que es el del inc. 1) del artculo
citado: "el valor del bien al momento de la eviccin ...".
Siguiendo con el ejemplo, supongamos que "A" compr el vehculo a "B" por un
precio de 1,000 y luego le hizo "arreglos" (pintura, llantas, espejos) por 200;
producida la eviccin "A" no puede exigir a "B" que, en virtud del saneamiento, le
restituya el valor del bien al momento de la eviccin (que sera al menos 1,200),
ms 200 que es el valor de las mejoras, o sea 1,400 en total. Es claro que solo
puede pedir el valor del bien al momento de la eviccin (al menos 1,200), el mismo
que ya incluye el incremento del valor del bien en el mercado producido a
consecuencia de los arreglos efectuados.
Por estas consideraciones es que en los puntos 1 y 2 de este comentario hemos
utilizado ejemplos de contratos relativos a la transferencia de la posesin y uso, ya
que advertimos que no es posible hablar de reembolso de mejoras (a favor del
adquirente o del transferente) cuando se trata de contratos relativos a la
transferencia de la propiedad, salvo mejor parecer.
DOCTRINA
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Tomo 11. Biblioteca
Para Leer el Cdigo Civil, Vol. XI. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del
Per. Lima, 1996; ARIAS SCHREIBER, Max: Exgesis del Cdigo Civil de 1984,
Tomo ,. Gaceta Jurdica. Lima, 2001; LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de
Derecho Civil, Tomo V. w.G. Editor, Lima 1993.
1498
en el Cdigo Procesal Civil peruano". En: Revista peruana de Derecho Procesal. T.I. Asociacin
Civil Revista Peruana de Derecho Procesal, Lima, setiembre de 1997, p. 150.
El profesor Parra Quijano(6) destaca que existe toda una tradicin en la mayora
de cdigos de hablar de denuncia del pleito, como equivalente al saneamiento por
eviccin; o de citacin por eviccin, siendo que esta es una de las muchas figuras
de derecho material que se pueden hacer valer por medio de aquella. En
Argentina(?), por ejemplo, la denuncia del pleito nicamente rige para los casos de
citacin por eviccin. Sin embargo, otros Cdigos, como el de Colombia, se refie~
ren genricamente a la denuncia del pleito; aunque seala Parra que en dicho pais
la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de restringir su aplicacin
nicamente al caso de la eviccin. En nuestro pas, la denominada denuncia civil
cuenta con una regulacin genrica, y no nicamente circunscrita a la citacin del
proceso de eviccin.
El principal efecto de la denuncia civil, cuando es considerada procedente,
consiste en que el denunciado (en este caso el transferente), una vez que haya
sido emplazado, tenga la calidad de litisconsorte del denunciante (en este caso el
adquirente), gozando por tanto, de sus mismas facultades. El asunto es que,
conforme al artculo 1499 del Cdigo Civil, si el transferente decide participar en el
proceso, sustituye al adquirente como demandado, pudiendo este -si lo
solicitacoadyuvar en la defensa. En este contexto, cabe preguntamos: en el
proceso de eviccin, qu facultades corresponden al adquirente y al transferente
llamado por aquel? Por cuestiones metodolgicas, daremos respuesta a esta
interrogante en el comentario del prximo artculo, por ahora veamos cules son
los efectos de la denuncia al transferente.
El artculo 1498 del Cdigo Civil nada prescribe sobre los efectos de la solicitud de
emplazamiento. De la Puente(8), sin embargo, considera que "(...) implcitamente
el Cdigo Civil est estableciendo que el plazo que tiene el adquirente para
contestar la demanda de eviccin queda ampliado por todo el tiempo necesario
para que el transferente, si decide salir a juicio, pueda contestar oportunamente la
demanda del evincente dentro de su propio plazo para hacerlo".
(6) Cfr. PARRA QUIJANO, Jairo. "La intervencin de terceros en el proceso civil", Depalma.
BuenosAires, 1986, p.196.
(7) Cdigo Procesal Civil y Comercial argentino.
"Artculo 105.- Tanto el actor como el demandado podrn pedir la citacin de eviccin; el primero, al
deducir la demanda; el segundo, dentro del plazo para oponer excepciones previas en el juicio
ordinario, o dentro del plazo fijado para la contestacin de la demanda en los dems procesos".
(8) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., pp. 498-499.
a) La sustitucin procesal
Por lo general, suele decirse que en un proceso las partes de la relacin jurdicoprocesal deben ser las mismas que las de la relacin jurdico-material. Pero, como
(MONTERO AROCA, Juan. Op. cit., 1. 11, p. 76). Vase tambin: GMEZ DE LlAO Y PREZ
CRUZ, Martin. "Derecho Procesal Civil", 1. 1, Forum, 2" edic., Oviedo, 2002, p. 297.
105 derechos mencionados en este inciso, no necesita recabar previamente autorizacin judicial.
pero deber hacer citar a su deudor en el juicio que promueva (...".
Se debe el saneamiento por eviccin cuando el adquirente es privado total o parcialmente del
derecho a la propiedad, uso o posesin de un bien en virtud de resolucin judicial o administrativa
firme y por razn de un derecho de tercero, anterior a la transferencia".
con la que mantiene una relacin conexa y dependiente. El artculo 97 del Cdigo
Procesal Civil(11), precisamente, denomina a este tipo de intervencin como
coadyuvante.
La intervencin del tercero coadyuvante es subordinada y accesoria de la parte a
la que coadyuva, por lo que no puede realizar actos que perjudiquen al
coadyuvado ni vayan contra su voluntad. S puede ofrecer pruebas, formular
cuestiones probatorias, presentar alegatos e informes escritos, deducir nulidades e
interponer medios impugnatorios, siempre que el coadyuvado no haya
manifestado expresamente su voluntad de consentir la resolucin que le es
desfavorable(12).
2. La sustitucin procesal y la intervencin coadyuvante en el proceso de eviccin
Supongamos que Tercius, alegando mejor derecho, demanda a Secundus
para que este le reivindique una casa, y Primus, ante el llamado de Secundus, se
aperson a al proceso, dada su calidad de transferente del bien y, por tanto,
obligado al saneamiento si la reivindicacin se declara judicialmente.
Desde el punto de vista procesal, es claro que los titulares de la relacin jurdicomaterial objeto del proceso son Tercius y Secundus, y que Primus podra participar
como tercero coadyuvante de Secundus; pues, debido a la relacin sustancial que
mantiene con este, puede verse afectado desfavorablemente si Secundus pierde.
Para decirlo en otros trminos, en este caso existen dos relaciones jurdicas; la
primera, entre Tercius y Secundus; y la otra, entre Secundus y Primus. Sobre la
primera relacin material, la sentencia desplegar toda su eficacia como cosa
juzgada; sin embargo, como la segunda relacin es conexa, subjetiva y
objetivamente, con la primera, Primus puede verse afectado por los efectos
jurdicos reflejos de la sentencia. Esto le concede "inters legtimo" para que
intervenga como tercero coadyuvante en el proceso que tiene como partes a
Tercius y Secundus(13).
(11) Cdigo Procesal Civil.
DOCTRINA
ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Introduccin al estudio del Derecho Procesal, T 11,
Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1998; ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara.
Sobre ellitisconsorcio y la intervencin de terceros, y su tratamiento en el Cdigo
Procesal Civil peruano. En: Revista peruana de Derecho Procesal. TI., Asociacin
Civil Revista peruana de Derecho Procesal, Lima, setiembre de 1997;
BANOLACHE PALAO, Julio. En: DE LA OLIVA SANTOS, Andrs y otros.
Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil; T. l., Civitas, Madrid, 2001; CEDEO
HERNN, Marina. La tutela de los terceros frente al fraude procesal, Comares,
Granada, 1997; COMISiN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISiN DEL
C6DIGO CIVIL. Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios, T. VI, Delia
Revoredo (compiladora), Lima, 1985; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El
contrato en general, T 111, Palestra, Lima, 2001; DE LA OLIVA SANTOS, Andrs y
otros. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, T.I., Civitas, Madrid, 2001;
DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora general del proceso, T. 1, Editorial
Universidad, Buenos Aires, 1984; DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora general
del proceso, T.II, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1985; GMEZ DE LlAO y
PREZ CRUZ, Martn. Derecho Procesal Civil, TI, Forum, 28 edic., Oviedo, 2002;
GOZAINI, Osvaldo. La legitimacin en el proceso civil, Ediar, Buenos Aires, 1996;
GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil, TI, Editorial Civitas S.A., 48 edic., revisada
y adaptada a la legislacin vigente por Pedro Aragoneses, Madrid, 1998; LORCA
NAVARRETE, Antonio. Tratado de Derecho Procesal Civil, Dykinson, Madrid,
2000; MONTERO AROCA, Juan y otros. El nuevo proceso civil (Ley 1/2000),
Tirant lo Blanch, Valencia, 2000; MONTERO AROCA, Juan. Derecho
Jurisdiccional, T.II, Tirant lo Blanch, 98 edic., Valencia, 2000; PARRA QUIJANO,
Jairo. La intervencin de terceros en el proceso civil, Depalma, Buenos Aires,
1986.
EVICCIN PARCIAL
ARTICULO
1501
CAPTULO TERCERO
SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS
OBLIGACiN DE SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS
ARTICULO 1503
El transferente est obligado al saneamiento por los vicios ocultos existentes al
momento de la transferencia.
CONCORDANCIAS:
C.C.
Ley 26887
D.S. 039-2000-ITINCI
Comentario
Vldik Aldea Correa
1. Saneamiento por vicios ocultos
Vicio oculto es toda imperfeccin existente sobre el bien transferido, que lo hace
inadecuado para el propsito de su adquisicin. El bien transferido al adquirente
en propiedad, posesin o uso, debe presentar un vicio o defecto que
ordinariamente no presentara y cuya existencia afecta el disfrute del mismo, al
grado de volverlo intil para la finalidad por la cual se adquiri.
Conforme al artculo 1503, este vicio debe estar presente al momento de la
transferencia (fsica, mas no jurdica), teniendo la condicin de oculto ante los ojos
del adquirente. Una ftil lectura del mencionado artculo nos induce a considerar
que no existir saneamiento si el vicio oculto se presenta posteriormente al
momento de efectuada la transferencia, lectura que no la consideramos exacta,
atendiendo al espritu de la institucin del saneamiento. El bien puede presentar
defectos o vicios en posesin del adquirente (vale decir, posterior a la
transferencia), pero que se deben a responsabilidad exclusiva del transferente, por
ello la obligacin de saneamiento por vicio oculto no quiere sino que el tradens
responda ante el accipiens porque el bien no cumple con el propsito
normalmente esperado, al margen de la oportunidad en que se presenta un vicio
oculto (lo cual, en la prctica, es sumamente complicado de determinar).
El artculo 1503 quiere regular el caso de una garanta implcita, en que el bien se
vuelve defectuoso en posesin del adquirente debido a un vicio oculto al momento
de su transferencia. Otra ptica hubiera considerado que el transferente recibe un
bien cuyo uso o destino est garantizado mnimamente o a un nivel estndar, por
ello bien pudiera hablarse de una responsabilidad por producto defectuoso como
ocurre en el Derecho del Consumidor.
2. Responsabilidad civil por productos defectuosos
Para el Derecho Civil, la transferencia de un bien defectuoso constituye un vicio
oculto que genera en el transferente la obligacin de saneamiento, conforme al
artculo 1503 del Cdigo Civil, mientras que para el Derecho del Consumidor, el
mismo supuesto atribuye al proveedor transferente una responsabilidad por
producto defectuoso en virtud del artculo 32 de la Ley de Proteccin al
Consumidor.
Tradicionalmente se ha entendido que saneamiento por vicio oculto es la
obligacin del transferente de garantizar el buen estado del bien transferido, de tal
forma que responda frente al adquirente cuando el vicio no permita destinarlo a la
finalidad por la cual fue adquirido o cuando disminuyan -ms all de lo
razonablemente tolerado-Ias cualidades que le daban valor al bien.
Lo que se pretende con la figura del saneamiento es la proteccin del pacfico
disfrute en los derechos del adquirente y el destino normal del bien que este
recibe, de modo tal que no surja un desequilibrio no calculado ni asumido (ARIAS
SCHREIBER, p. 160). Sin embargo, la obligacin de saneamiento por vicio oculto
no ha permitido resolver eficazmente los problemas que han impuesto los tiempos
modernos. La relatividad de los contratos y su estructura obligacional han
impedido que el adquirente perjudicado por la transferencia de bien defectuoso o
con vicio oculto no pueda en los hechos ms que dirigirse contra su transferente
inmediato(1), a diferencia de rgimen establecido por la Ley de Proteccin al
Consumidor para la responsabilidad por productos defectuosos.
3. La responsabilidad contractual del vicio oculto versus la responsabilidad
extracontractual por productos defectuosos 3.1. Tratamiento del vicio oculto en el
Derecho Civil y en el Derecho del Consumidor
El Cdigo Civil peruano vigente establece un sistema de responsabilidad civil
contractual en la transferencia de bienes defectuosos. Por lo mismo, el adquirente
tiene el derecho a resolver el contrato obligando al transferente al pago del valor
(1) Si bien es cierto que el artculo 1488 del Cdigo Civil seala que el adquirente puede exigir el
saneamiento tanto a su inmediato transferente como a los anteriores a este, en la realidad. sea por
pacto de exclusin de responsabilidad o por los plazos de caducidad, el adquirente perjudicado
solo puede entablar accin contra el primero de los mencionados que tiene el producto al momento
de la resolucin (accin redhibitoria); o, en todo caso, el adquirente puede optar por exigir la
reduccin en el precio del producto defectuoso (accin quanti minoris).
productos defectuosos. Con esto se habr disuadido a los fabricantes para que no
oferten en el mercado productos que tengan defectos o que sean amenaza para el
pblico.
4.3. Inclinacin por una teora objetiva de (a responsabilidad civil en el caso de
vicios ocultos
Dado el mundo moderno en que vivimos, la agilidad con que celebramos
transacciones y con la que adquirimos productos, no podemos ante el perjuicio por
la adquisicin de bienes defectuosos o con vicios ocultos, o ante la generacin de
daos a los consumidores provocados por estos productos, acoger una regla
subjetiva para establecer la responsabilidad del autor (fabricante, productor y/o
proveedor), es decir, no podemos optar por examinar detenidamente los hechos a
fin de fijar con exactitud si el autor actu con dolo o culpa y de esta forma
determinar su responsabilidad (teora subjetiva).
Resulta ms eficiente a la sociedad actual acoger la teora de la responsabilidad
objetiva por la cual el fabricante resulte responsable, por el solo hecho de haber
generado dao a los consumidores (salvo que pruebe que los daos fueron
consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor o que fueron provocados por
terceros). Esto se justifica en razn a que estos autores son, como se ha
mencionado, los que pueden proporcionar toda la informacin sobre el producto,
es decir, aportar las pruebas sobre su inculpabilidad, siendo que a la vez se
encuentran en una inmejorable posicin para prevenir los daos.
La teora de la culpa o teora subjetiva, como lo afirma determinado sector, est en
crisis, no sirve ms para resolver los problemas modernos de la responsabilidad
civil, como son los daos ocasionados por productos defectuosos. La realidad lo
ha demostrado. Por ello, las normas de proteccin al consumidor buscan, pues,
fabricantes y proveedores responsables, internalizar las externalidades negativas
de los fabricantes de productos defectuosos y prevenir los daos a los
consumidores, no han tomado en cuenta los criterios subjetivos por considerarlos
actualmente deficientes, sino que se ha valido del sistema de la responsabilidad
extracontractual, adhirindose a la teora objetiva, para conseguir dichos fines.
DOCTRINA
ALDEA CORREA, Vldik. El saneamiento por vicios ocultos en el Derecho Civil. Y
la responsabilidad por productos defectuosos en el Derecho del Consumidor, en
Dilogo con la Jurisprudencia N 19, abril, Lima, 2000; ARIAS SCHREIBER
PEZET, Max. Contratos en general, en Exposicin de Motivos y Comentarios.
Tomo VI. Con la colaboracin de CRDENAS QUIRS, Carlos y ARIAS
SCHREIBER MONTERO, ngela. Compiladora Delia Revoredo Marsano,
segunda edicin, Lima, 1988; CALABRESI, Guido. El costo de los accidentes.
Anlisis econmico y jurdico de la responsabilidad civil. Editorial Ariel, Barcelona,
primera edicin, 1994. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en
1504
No se consideran vicios ocultos los que el adquirente pueda conocer actuando con
la diligencia exigible de acuerdo con su aptitud personal y con las circunstancias.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1320,1503
Comentario
Vldik Aldea Correa
1. Vicios del bien: conocido por el adquirente
El artculo 1430 del Cdigo Civil de 1852 sealaba que "no se consideraban vicios
ocultos, los que el comprador ha podido conocer por s mismo". Como resultaba
confuso determinar qu es aquello que haya podido conocer por s mismo (regla
que tambin utiliz el Cdigo de 1936), pero insinuando que el adquirente debe
tener una conducta diligente al momento de efectuar adquisiciones de bienes, el
cuerpo civil vigente vari de criterio precisando que los vicios no tendrn la calidad
de ocultos, y por lo tanto no existir la obligacin de saneamiento, si es que el
adquirente los puede conocer actuando con "la diligencia exigible de acuerdo con
su aptitud personal y con las circunstancias".
En este sentido, la diligencia debida y exigida al adquirente se traduce en una
predisposicin que el agente debe tener antes o al momento de la celebracin del
contrato traslativo del bien. Debemos aclarar que nuestra posicin es por que la
conducta del agente debe ser analizada en cada caso en concreto, no siendo
prudente establecer una regla inflexible de carcter general. Corresponder al
juzgador determinar si el adquirente actu con la debida diligencia.
Ahora bien, la diligencia que se le exige al adquirente no es una "diligencia estn
dar" en relacin con los otros agentes con similares circunstancias o aptitudes
personales, sino una "mnima diligencia" en dichos casos. Mal hara el juzgador en
resolver que existe saneamiento por vicio oculto, atribuyendo que el adquirente
actu con la diligencia promedio con que se comportan otros agentes dentro del
trfico jurdico en esos casos, siendo que dicho promedio puede llegar a ser
sumamente bajo y, por no decirlo menos, generar conductas irresponsables entre
los adquirentes, situacin que debe ser rechazada por el Derecho Civil. Por el
contrario, el juzgador debe considerar que no habr saneamiento por vicio oculto
si el adquirente no adopt una conducta que es racionalmente esperada en
determinados casos, de tal forma que actuando con esa diligencia mnima podria
advertir que el vicio se encontraba presente en el producto y por lo mismo, no era
oculto.
1505
Hay lugar al saneamiento cuando el bien carece de las cualidades prometidas por
el transferente que le daban valor o lo hacan apto para la finalidad de la
adquisicin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 662, 857, 869, 870, 871 a 880
C. T. arts. 17 ne. 1), 25
LEY 26887 arto 276
Comentario
Sal Surez Gamarra
1. Antecedentes
Sobre la obligacin de saneamiento, en el Derecho Romano se sealaba lo
siguiente: "La causa de proponer este Edicto es poner coto a las falacias de los
vendedores, y amparar a los compradores, cualesquiera que hubieren sido
engaados por los vendedores; pero sepamos que el vendedor, aunque haya
ignorado lo que mandan los Ediles que se haga, debe no obstante, quedar
obligado. Y esto no es injusto, porque pudo saberlo el vendedor; y porque nada
importa al comprador por qu sea engaado, si por ignorancia o por astucia del
vendedor"(1).
Como vemos, originariamente la obligacin de saneamiento nace con una
vocacin protectora del consumidor ante la posibilidad de engao por parte del
vendedor.
Sobre la norma bajo comentario, De la Puente y Lavalle seala que "el artculo
143 de la primera Ponencia sustitutoria tena la siguiente redaccin:
Artculo 143.- Hay lugar al saneamiento cuando la cosa carece de las cualidades
aseguradas por el enajenante que la hacan apta para la finalidad de la
adquisicin.
En el artculo 1528 del primer Proyecto se agreg la referencia al valor de la cosa,
quedando su redaccin as:
Artculo 1528.- Hay lugar al saneamiento cuando la cosa carece de las cualidades
prometidas por el enajenante que le daban valor o la hacan apta para la finalidad
de la adquisicin.
a) En primer lugar, aquellos requisitos que normalmente son extraos al tipo que
pertenece el bien (al menos cuando se trata de bienes genricos).
b) En segundo lugar, la cualidad prometida puede estar constituida por un
determinado grado especial de una cualidad esencial normal del bien.
c) Por ltimo, tambin la inexistencia de un determinado vicio, en cuanto sea
pactada no solo explcita, sino tambin especficamente, deviene cualidad
prometida, cualidad esencial.
Maguia Cueva seala que la accin de saneamiento procede cuando las
cualidades inciden en la aptitud de la cosa en funcin del destino que el adquirente
desea darle, siempre y cuando la afirmacin del enajenante haya tomado la forma
de una verdadera garanta y no constituya una simple alabanza de la cosa que se
transfiere. Al respecto, De la Puente y Lavalle, citando a Larenz, seala que la
afirmacin de cualidad debe tratarse de una autntica garanta o promesa, es
decir, una declaracin vinculante del contenido de la misma: el transferente
responde de la existencia de tal cualidad y la garantiza.
En tanto que al defecto de cualidades prometidas por el transferente se le otorga
el mismo tratamiento que a los vicios ocultos, el adquirente tiene expedita la
accin redhibitoria o la accin estimatoria.
DOCTRINA
APARICIO y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo Civil - Concordancias. Tomo
XlV. Taller de Linotipia Guadalupe 1032 Y 1032 A Lima, 1943; DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Palestra Editores, 2a edicin. Lima,
2003; TABOADA CRDOVA, Lizardo. Acto jurdico, negocio jurdico y contrato.
Editora Juridica Grijley. Lima, 2002; MAGUIA CUEVA, Vctor. Cdgo Civil
peruano. AF.A Editores Importadores S.A., Lima, 1997; ROMERO ZAVALA, Luis.
Derecho de los contratos en el Cdigo Civil peruano. FECAT E.I.R.L. Lima, 1998.
JURISPRUDENCIA
"Para que el vicio oculto tenga el carcter de tal debe ser inherente al bien y
hacerla inaparente para los fines a que est destinado. Si el adquirente le da
destino inadecuado, no procede la acin redhibitoria contrta el vendedor".
(A.J. 1962, p. 12, citado por Victor Maguia Cueva, "Cdigo Civil peruano").
Sobre la vinculacin entre el saneamiento y la nocin de causa del negocio
juridico, seala la jurisprudencia:
"El artculo 1486 del Cdigo Civil parte del supuesto de que en el contrato no se
indique expresa ni tcitamente la finalidad de la adquisicin, en cuyo caso
establece que debe presumir se que la finalidad de la adquisicin es el destino
normal, cuyo contenido debe establecerse en razn de las caractersticas del bien
objeto del contrato, de la oportunidad de su adquisicin y las costumbres del lugar
3. Carga de la prueba
En funcin a lo indicado y en atencin al principio procesal de carga de la prueba,
contenido en nuestro ordenamiento adjetivo, en el artculo 196(4) del Cdigo
DOCTRINA
BONIVENTO FERNNDEZ, Jos Alejandro. Los principales contratos civiles.
Ediciones Librera del Profesional, Bogot, 1984; DE LA PUENTE Y LAVALLE,
Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del
Cdigo Civil, Tomo 111. Palestra Editores. Lima, 2001; GARCA GOYENA,
Florencio. Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol. Comit
S.A., Zaragoza, 1974; POLlNSKY, Mitchel. Introduccin al anlisis econmico del
Derecho. Traduccin de "An introduction to law and economics" por J. M. lvarez
Flrez. Editorial Ariel S.A. Barcelona, 1985.
DOCTRINA
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Tomo /l. Biblioteca
Para Leer el Cdigo Civil, Vol. XI. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 1996; ARIAS SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo
Civil de 1984, Tomo l. Gaceta Jurdica. Lima, 2001.
1509
3. Explicacin de la norma
Para entender los alcances de la norma jurdica objeto de estudio debemos
delimitar el contenido conceptual de los siguientes trminos: carga, limitacin y
gravamen.
La carga es una afectacin del bien por imperio de la ley, como puede ser la
"existencia de una servidumbre legal". Tal es el caso de Juan quien es propietario
de un predio en La Molina, el que se ubica entre dos predios (vecinos), el de
Miguel y el de Luis, quienes para poder evacuar (salir de este) requieren pasar por
el predio de Juan, constituyendo as una servidumbre de paso.
La limitacin es una afectacin voluntaria del bien que restringe el normal ejercicio
del derecho de posesin y de propiedad, tal es el caso de una servidumbre
asumida de modo voluntario por un propietario o poseedor.
El gravamen es una afectacin voluntaria que el sujeto impone a su predio y que
implica la existencia de una garanta, como es el caso de una hipoteca o de una
prenda.
De existir alguno de los supuestos antes sealados (afectando de modo
determinante el inters del adquirente), entonces puede solicitarse el saneamiento
del bien y, de ser el caso, la resolucin del contrato. Cules son las afectaciones
que resultan determinantes?
a) Disminucin del valor del bien: Se produce cuando la carga, limitacin o
gravamen repercuten negativamente en el valor del bien, en tanto lo reducen, tal
como sucede cuando un sujeto desea vender un bien sirviente y el comprador, al
enterarse de tal servidumbre, establece que el monto a ser cancelado sea menor
al ofrecido, puesto que el adquirente debe soportar situaciones que en
circunstancias normales no debe asumir.
b) Haga intil al bien para la finalidad de su adquisicin: Ocurre cuando el bien,
por obra de la afectacin que sufre (como puede ser la existencia de una hipoteca
que afecte parte del bien o la imposicin de una carga), no puede lograr el
resultado esperado (lo que impedir la satisfaccin del inters del acreedor,
conocindose ello como "inutilidad"). Por ejemplo: "Se adquiere una casa para ser
utilizada como centro de convenciones. Un mes despus se construye un predio
vecino que requiere utilizar parte del bien como servidumbre de paso, lo que
afecta el uso de este por los propietarios, impidiendo que se ejecuten sus
actividades como centro de convenciones con normalidad".
c) Se reduzcan sus cualidades para ese efecto: Este supuesto resulta
complementario a los sealados en los puntos precedentes, en tanto, un bien que
disminuye su valor o no es til para la finalidad de su adquisicin, puede ser
concebido como uno que afecta sus cualidades. Por ejemplo: "Si un sujeto
adquiere un inmueble y das despus debe ceder en uso parte de su terreno para
1510
Siendo que la finalidad a que se destine el bien que es materia del derecho
transferido es lo que da contenido a la responsabilidad por saneamiento del
transferente, la norma hace referencia a la incidencia determinante de la
ACCiN REDHIBITORIA
ARTICULO 1511
El adquirente puede pedir, en razn del saneamiento a que est obligado el
transferente, la resolucin del contrato.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1370, 1371, 1372, 1511, 1512, 1513, 1514 Y 1525
Comentario
Sal Surez Gamarra
1. Antecedentes
En el derecho romano se estableca que si el vendedor hubiere afirmado alguna
cosa respecto a un esclavo y el comprador se quejase de que este no era as,
puede ejercitar la accin redhibitoria, o la estimatoria, esto es la quanti minoris(1).
En nuestra legislacin colonial, se sealaba textualmente lo siguiente: "Casa, o
torre, que deue seruidumbre a otro, o que fuesse tributaria vendiendo un ome a
otro, callando el vendedor, e non le apercibiendo dello a aquel que la compra, por
tal razn como esta, pueda el comprador desfazer la vendida"(2).
El Cdigo Civil de 1852 dispona en su artculo 143110 siguiente: "Por los vicios
ocultos de la cosa, tiene el comprador derecho de pedir, a su eleccin, o que se
rescinda el contrato, o que se le devuelva del precio lo que la cosa vale de
menos".
El Cdigo Civil de 1936 dispona en su artculo 135410 siguiente: "Por los vicios
ocultos de la cosa, tiene el adquirente derecho de pedir, a su eleccin, o que se
rescinda el contrato, o que se le devuelva del precio lo que la cosa vale de
menos".
Hemos resaltado la nica diferencia entre ambas normas, por utilizar el Cdigo
Civil de 1936 el trmino "adquirente" en vez del trmino "comprador" utilizado por
el Cdigo de 1852, dejndose entonces claro que la accin redhibitoria es una
accin que no solo se aplica en los contratos de compraventa.
Seala De La Puente que el artculo 118 de la ponencia original para modificar el
Cdigo Civil tena la siguiente redaccin: "La accin para deshacer el contrato por
causa de vicios ocultos debe intentarse dentro de seis meses contados desde la
entrega de la cosa, si son inmuebles y dentro de tres meses, si son muebles".
(1) Digesto, lib. XXI, tt. 1, ley 18.
(2) Partidas, ley 63, tit. V, part.5ta. Tomado de APARICIO y GMEZ SANCHEZ, Germn. "Cdigo
Civil-concordancias-". Tomo XIV, Taller de Linotipia Guadalupe 1032 y 1032A, Lima, 1943.
(3) Artculos 1370 y 1372 del Cdgo Civil. (4) Artculos 1371 y 1372 del Cdgo Civil.
(5) Recordemos que otra posibilidad para el adquirente es ejercitar la accin estimatoria.
pedir la resolucin del contrato, sino a que en razn del saneamiento puede exigir
al transferente el pago de los conceptos indicados en el artculo 1512".
Estamos de acuerdo con la posicin sealada por el maestro De la Puente y
Lavalle, por cuanto los efectos contemplados en el artculo 1512 del Cdigo Civil
nos llevan a soluciones distintas a las consecuencias previstas para la resolucin
contractual, regulada en los artculos 1371 y 1372 del citado. Darle autonoma a la
figura propuesta por el Cdigo, en cuanto a su naturaleza y efectos jurdicos,
debiera ser motivo de modificacin legislativa al artculo 1511 bajo comentario.
DOCTRINA
APARICIO y GMEZ SANCHEZ, Germn. Cdigo Civil -concordancias-, Tomo
XIV, Taller de Linotipia Guadalupe 1032 Y 1032 A, Lima, 1943; DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Palestra Editores, 28 edicin, Lima,
2003; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de
1984-EI Contrato en General, Gaceta Jurdica, 28 edicin, Lima, 2000; ZAVALETA
CARRUITERO, Wilder. Fuentes de las obligaciones, prescripcin y caducidad,
registros pblicos, Derecho Internacional Privado, Editorial Rodhas, Lima, 2002;
MAGUIA CUEVA, Victor. Cdigo Civil peruano, A.F.A. Editores Importadores
S.A., Lima, 1997.
JURISPRUDENCIA
"El artculo 1511 del Cdigo Civil regula la llamada accin redhibitoria, por la que el
adquirente puede solicitar la resolucin del contrato en razn del saneamiento a
que est obligado el transferente; norma que es de evidente contenido procesal y
que por ello su in aplicacin no puede denunciarse a travs de la causal alegada,
la que se halla exclusivamente referida a normas de derecho materia/".
(Cas. N 1417-97 -LIMA, 29/10/98. Pioner de Jurisprudencia 2003-2004, Gaceta
Jurdca, Lima 2004).
EFECTOS DE LA RESOLUCiN
ARTICULO 1512
La resolucin a que se refiere el artculo 1511 impone al transferente la obligacin
de pagar al adquirente:
1.- El valor que tendra el bien al momento de la resolucin, si es que no existiera
el vicio que lo afecta, teniendo en cuenta la finalidad de la adquisicin.
2.- Los intereses legales desde el momento de la citacin con la demanda.
3.- Los gastos o tributos del contrato pagados por el adquirente.
4.- Los frutos del bien que estuviesen pendientes al momento de la resolucin.
5.- La indemnizacin de daos y perjuicios, cuando el transferente haya incurrido
en dolo o culpa respecto de la existencia de los vicios.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1244, 1236, 1318, 1319, 1321, 1372, 1511 Y 1513
Comentario
Jorge Bellrn Pacheco
1. Aspectos introductorios
La norma jurdica, objeto de estudio, complementa el mandato jurdico del artculo
1511 del Cdigo Civil peruano que, ante la existencia de un vicio oculto que afecta
al bien (objeto del contrato), dispone como consecuencia jurdica la resolucin de
la relacin obligatoria (que acorde con el Cdigo Civil de 1984, es un supuesto de
ineficacia funcional de la relacin contractual).
La resolucin, segn lo visto anteriormente, se produce por la existencia de una
causal que sobreviene a la celebracin del contrato y que afecta su
funcionamiento o eficacia funcional. Esta situacin jurdica resolutoria trae por
consecuencia dos aspectos: a) Que el contrato deje de producir efectos (por
problemas de funcionamiento), y b) Que los sujetos restituyan las prestaciones a
su cargo. A estos dos efectos se le debe adicionar uno que resulta como
consecuencia de la imposibilidad objetiva imputable a una de las partes: el pago
de una indemnizacin sustituta.
2. Anlisis de la norma jurdica
A continuacin efectuaremos un estudio de cada uno de los numerales de la
norma jurdica objeto de estudio, respecto a lo que el transferente deber pagar al
adquirente por efecto de la resolucin:
"1. El valor que tendra el bien al momento de la resolucin, si es que no
existiera el vicio que lo afecta, teniendo en cuenta la finalidad de la adquisicin" .
ACCiN ESTIMATORIA
ARTICULO 1513
El adquirente puede optar por pedir que se le pague lo que el bien vale de menos,
por razn de vicio, en el momento de ejercerse la accin de pago, teniendo en
cuenta la finalidad de su adquisicin, sin perjuicio del derecho que contempla el
artculo 1512, inciso 5.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1236, 1321, 1512inc. 5),1514,1525
Comentario
Javier Ismodes Talavera
Adolfo Zegarra Aguilar
El adquirente puede optar por pedir que se le pague lo que el bien vale de menos,
por razn de vicio, en el momento de ejercerse la accin de pago, teniendo en
cuenta la finalidad de su adquisicin, sin perjuicio del derecho que contempla el
artculo 1512, inciso 5.
1. La actio estimatoria o quanti minoris
La accin estimatoria o de disminucin del precio es de antigua data y se le
conoce en la doctrina an hoy en da por su nombre latino de quanti minoris. Tiene
como objeto fundamental obtener la rebaja en el precio del bien transferido en
funcin a la no posibilidad eficaz del uso deseado de dicho bien, debido a la
existencia de un vicio. Podemos decir, de la lectura del artculo 1513, que a travs
de la accin estimatoria el adquirente buscar la compensacin a su favor del
menor valor del bien, dado que al recibirlo del transferente crea tenerlo en ptimo
estado -por eso decidi adquirirlo y pag lo que pag- y ello no era as en la
realidad. Cabe destacar que no se trata de recibir un bien distinto al deseado, sino
que siendo este el deseado por el adquirente, ese bien no puede emplearse
adecuadamente para la finalidad que fue adquirido debido a la presencia de un
vicio del que no tena conocimiento. Es claro que el transferente tampoco tena
conocimiento del vicio, pues de no ser as, actuara con dolo.
Un ejemplo de lo dicho lo encontramos ntidamente en el caso del estudiante de
medicina que est hojeando un libro de consulta tcnica que adquiri hace unos
das para estudiar y rendir un examen y, cuando se dispone a encontrar el tema
especfico que le urge repasar, sobre el tratamiento N 1 del cncer, luego de
revisar el ndice, se da con la ingrata sorpresa de que falta la pgina donde
supuestamente est desarrollado el concepto que le urga. Lgicamente, debido a
la falta de dicha pgina el libro sirvi plenamente para la finalidad que fue
adquirido.
Wayar, citado por De la Puente y Lavalle que analiza este artculo, seala que la
postura antes indicada, respecto a la accin estimatoria (obtener la rebaja en el
precio del bien adquirido), es la dominante a nivel de la legislacin y la doctrina.
Esta nace debido a que en la mayora de los ordenamientos jurdicos, llmese
cdigos civiles, se encuentra regulada en la parte dedicada a tratar el contrato de
compraventa; bsicamente -explica- porque en dicha transaccin exste el precio,
elemento esencial del contrato(1). Al respecto, seala De la Puente y Lavalle que
toda vez que en el Per el saneamiento por vicios ocultos procede "(...) tanto en
los contratos recprocos cuanto en los contratos autnomos y en los contratos con
prestacin unilateral..."(2); es un imperativo adecuar dicha concepcin mayoritaria
a la realidad del ordenamiento legal de nuestro pas; lo que creemos apropiado,
pues no vemos alternativa distinta ni ms til. Sin embargo, dada que nuestra
aproximacin al contenido del artculo bajo comentaro difiere de algunas posturas
tradicionales, incluyendo la que probablemente anim al legislador hace vente
aos, a continuacin haremos algunas precisiones para explicar desde nuestra
ptica cmo entendemos que debera ser la concepcin ms apropiada del
artculo 1513, mejor dicho, para qu debe servir la accin estimatoria.
Creemos que una norma debe enfrentar problemas concretos y servir de medio
para establecer soluciones efectivas a los distintos conflictos intersubjetivos que
se presentan da a da en nuestra realidad. Las normas son instrumentos para
regular conductas no son fines en s mismas. Sin embargo, lo dicho parece no
calar an en la mente de muchos legisladores.
2. iCul es el valor de las cosasl
De la lectura de este artculo, as como de una rpida mirada a sus antecedentes,
podemos concluir que la accin estimatoria tambin en el Per persigue el pago
(reembolso o devolucin) que debe efectuar el transferente de un bien al
adquirente del mismo, en atencin a la disminucin del valor del bien por la
existencia de un vico. Hasta este punto, aparentemente, no habra mayor
inconveniente, pero A qu se refiere el Cdigo cuando seala: "(...) lo que el bien
vale de menos..."? Acaso se refiere al valor del bien teniendo en cuenta
nicamente sus costos de produccin?
(1) WAYAR, Ernesto C. "Compraventa y permuta". Editorial Astrea. Buenos Aires, 1984, p. 387
citado en DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general". Comentarios a la Seccin
Primera del Libro VII del Cdigo Civil. Tomo III~Palestra Editores. Lima, 2001, p. 592.
(2) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., p. 592.
sera el monto justo que tendra que rebajarse?, qu ocurre si dicho libro se
compr solamente para conocer el contenido de esa pgina? En todo caso, la
pregunta que debe responderse, no es cunto vale de menos el bien?, sino
cunto vale de menos el bien para el adquirente?, nadie ms que este puede
saberlo; y,
b) En segundo lugar, consideramos que el valor de un bien dentro del mercado es
(siempre) estimado subjetivamente por cada uno de los agentes. Refirindose al
valor y la lesin, que no son el tema que estamos tocando, pero no por ello fuera
de contexto, Bullard dir: "(...) todos tenemos valorizaciones diferentes. Pero ello
no es comprendido por el Cdigo Civil"(5). De un lado, el adquirente le asigna un
uso ms valioso al bien que al dinero, por eso paga su precio (entrega el dinero a
cambio del bien); y, de otro lado, el transferente considera que para l ms vale
tener el dinero que el bien. Adems, no todos estamos dispuestos a pagar lo
mismo por los mismos bienes. Para graficar lo dicho recurramos a otro ejemplo:
Supongamos que el Sr. Juan Mlaga viaj deArequipa, donde vive, a la ciudad de
Tacna para asistir al matrimonio de su mejor amigo y, estando ya en Tacna,
faltando una hora para iniciarse la ceremonia se da cuenta de que olvid el traje
(el terno). Son las ocho de la noche de un da feriado y no hay ninguna tienda de
ropa abierta. Regresando a su alojamiento encuentra una tienda de ropa
anticuada, pero al fin y al cabo una tienda: la nica abierta, donde finalmente
encuentra a la venta un traje de un color que no era de su agrado (que en otras
circunstancias no comprara por ningn precio) y que adems costaba tres veces
ms de lo que seguramente costara un terno (de su agrado) en Arequipa, sin
embargo, dada la necesidad se ve obligado a comprarlo y, para colmo de males,
estando ya por llegar a la recepcin del matrimonio, descubre que en la parte de la
espalda el saco tena una quemadura de plancha, que ni el vendedor ni l mismo
pudieron notar en la tienda, as que no lo puede usar. En este caso, atendiendo a
la finalidad de la adquisicin del bien, como establece el artculo 1513 cmo se
determinara el valor a ser pagado por el transferente? Evidentemente, se trata de
una interrogante que no solo se aplica al caso planteado.
(5) BULLARD GONZLEZ, Alfredo. "Derecho y economia. El anlisis econmico de las
instituciones legales". Palestra Editores. Lima, 2003, p. 291.
Por su parte, Rubino -citado tambin por De la Puente y Lavalle- nos dice que: "la
medida de la reduccin debe corresponder a la diferencia del valor determinada
por el vicio, pero esta diferencia no debe ser respecto al valor objetivo, normal de
la cosa, sino respecto al valor contractual, esto es, al precio originalmente
pactado"(7). Este autor parecera en principio concordar con lo expresado lneas
arriba, sin embargo, al equiparar el valor contractual al precio pactado, cae en la
misma postura de la literalidad de la norma.
Mientras tanto, para el italiano Bianca, la reduccin del precio procede en modo
proporcional a fin de salvar el nexo de equivalencia subjetiva puesto por las
partes(8). Esta es una posicin menos terica y ms funcional. Por tal motivo con
la que nos identificamos ms, pues al hablar de nexo de equivalencia subjetiva
puesto por las partes, se abre la ventana para una mejor interpretacin del artculo
y el mejor significado de la accin estimatoria. As, para conocer o intentar conocer
las consecuencias del vicio existente en el bien adquirido y cuantificarlas para
establecer una adecuada compensacin, se pueden agregar elementos tales
como la necesidad, la utilidad, el costo de oportunidad, el gusto, etc. Ntese aqu
que no se habla de valor del bien, ni de precio, sino de nexo de equivalencia y, lo
que es ms importante es que, a la equivalencia de dicho nexo se le atribuye
desde ya una cuantificacin subjetiva.
Consideramos que lo que pierde valor es el derecho de propiedad, al uso o a la
posesin del bien -tal como lo manifiesta De la Puente y Lavalle-. En buena
cuenta, a la posibilidad de destinar el bien a su finalidad en el momento deseado y,
que la razn que determina dicha prdida de valor es el deterioro del bien por la
existencia del vicio, pues hace menos apto al bien para destinarlo a su finalidad.
Cabe destacar, que hay ocasiones en las que la existencia del vicio, no solo hace
al bien menos apto, sino lo vuelve totalmente intil (si tenemos en cuenta su
finalidad).
(6) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit.
(7) RUBINO, Domenico. "La compravendita". DottA. Giuffr Editore. Milano, 1971, p. 387 citado en
DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. Op. cit., p. 593.
(8) BlANCA, C. Massimo. "La vendita e la permuta". Unione Tipogrfico-Editrice Torinese. Torino,
1972, p. 850 citado en DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., p. 594.
verdad debemos decir que ello no es as. En la realidad no ocurre de esa manera.
Se trata de algo bastante complejo. Sin pensar en cunto realmente se ve
afectado el adquirente, muchos plantean que, de no haber acuerdo entre las
partes, la palabra la tiene un tercero, sea un perito o quiz el propio juez. Al
respecto, Lafaille ha escrito: "Las expresiones clsicas ponen de manifiesto que, a
falta de acuerdo, debe recurrirse al avalo, que se realiza judicialmente con
intervencin de peritos"(10).
Siendo que, en funcin al desarrollo del presente trabajo se concluye que la actio
quanti minoris correspondera entablarse para obtener la compensacin por el
menor valor del derecho que se adquiere, como resultado del vicio que afecta al
bien y no simplemente el menor valor del bien, debe mencionar ahora que la
accin estimatoria no busca romper la relacin jurdica existente entre transferente
y adquirente (lo que s ocurre en la resolucin contractual), sino restablecer
equitativamente las posiciones subjetivas iniciales, llmese el equilibrio
contractual.
Respecto al momento de apreciarse el menor valor del bien, hay quienes sealan
que ello debe ocurrir a la celebracin del contrato; sin embargo, el artculo 1513
del Cdigo Civil prescribe textualmente que debe pagarse lo que el bien vale de
menos al momento en que se acciona.
5. Resarcimiento de daos y perjuicios
Finalmente, con buen criterio la norma peruana ha establecido que, no obstante,
se inicie la accin estimatoria, el adquirente puede demandar tambin la
indemnizacin por daos y perjuicios, solo si el transferente obr con dolo o culpa
respecto a la existencia del vicio, segn lo contempla en la parte final del artculo
analizado que, a su vez, nos remite al inciso 5 del artculo 1512.
(9) En la doctrina francesa RIPERT, George y BOULANGER, Jean sealan -refirindose al
comprador- que "si se decide conservar la cosa puede demandar una disminucin del precio por
medio de una accin especial que todava se denomina con su nombre romano: accin estimatora
o quanti minoris. La porcin del precio que debe restituirse es determinada por peritos". Vase
"Tratado de Derecho Cvl". Tomo 111. Contratos Civles. Ediciones La Ley. Buenos Aires, p. 127.
(10) LAFAILLE, Hctor. "Derecho Civil". Tomo VIII. Contratos. Vol. 1. Edar S.A. Editores.
BuenosAires, 1953, p. 515.
DOCTRINA
BlANCA, C. Massimo. La vendita e la permuta. Unione Tipogrfico-Editrice
Torinese. Torino, 1972; BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Derecho y economa. El
anlisis econmico de las instituciones legales. Palestra Editores. Lima, 2003; DE
LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la
Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil. Tomo 111. Palestra Editores. Lima,
2001; ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de Obligaciones. Volumen Segundo.
(1) Ver CORNEJO, Angel G "Exposicin sistemtica y comentarios-de los contratos en general".
Tomo 11, Vol. 11. Lima, 1938, p. 164 Y ver tambin CASTAEDA, Jorge E. "El derecho de los
contratos". Departamento de Publicaciones de la U.N.M.S.M. Lima, 1966, p. 263. Ambos textos son
citados por Manuel De la Puente y Lavalle al comentar el articulo 1514 del Cdigo Civil en la obra
que se consigna ms adelante.
(2) Al respecto, nos dice Manuel De la Puente y Lavalle: "Los artculos 1358 y 1359 del Cdigo Civil
de 1936 establecan que las acciones redhibitoria y estimatoria deban intentarse dentro de los seis
meses contados desde la entrega de la cosa". Ms adelante complementa: "Esta redaccin
determin que algunos comentaristas de dicho Cdigo, como Cornejo, consideraran que se trataba
de plazo de prescripcin, mientras que otros, como Castaeda, opinaran que era un plazo de
caducidad". Ver "El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo
Civil", Tomo 111. Palestra Editores. Lima, 2001, p. 598.
DOCTRINA
BlANCA, Massimo. La vendita e la permuta. Unione Tipogrfico-Editrice Torinese.
Torino, 1972; CASTAEDA, Jorge E. El derecho de los contratos. Departamento
de Publicaciones de la U.N.M.S.M. Lima, 1966; CORNEJO, ngel G Exposicin
sistemtica y comentarios de los contratos en general. Tomo 11, Vol. 11. Lima,
1938; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a
la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil, Tomo 111. Palestra Editores.
Lima, 2001; PREZ GONZLEZ, Bias y ALGUER, Jos. El contrato de
compraventa. Librera Bosch, Tomo 1. Barcelona, 1979; RUBIO CORREA, Marcial.
Prescripcin, caducidad y otros conceptos en el nuevo Cdigo Civil. Fundacin M.
J. Bustamante de la Fuente. Lima, 1987; VIDAL RAMIREZ, Fernando. La
prescripcin y la caducidad en el Cdigo Civil peruano. Cultural Cuzco SA
Editores. Lima, 1985.
De otro lado, los tratadistas Greco y Cottino consideran que ello sera posible
siempre y cuando exista culpa del vendedor(2). Debe tenerse presente qe no se
trata de obligar al transferente para subsanar el vicio y hacer que toda
responsabilidad recaiga sobre este, pues para ello -con sus efectos
correspondientes, ya existen las acciones redhibitoria y estimatoria, adems, de
ser el caso, la posibilidad de la resolucin contractual- sino se trata de establecer
formalmente una posibilidad previa a dichas acciones. En buena cuenta, se pide
que la norma acoja lo que ya se da en la realidad, ni ms ni menos.
Sin embargo, Luzatto -citado por De la Puente y Lavalle- considera que: "(. . .)
frente a la tradicional alternativa en que es colocado el comprador, entre la
demanda de resolucin (actio redhibitoria) y de la reduccin del precio (actio
estimatoria), frente al artculo 1492, que regulando minuciosamente estas
acciones, reproduce esta tradicional alternativa, nos parece bastante difcil
sostener, que es dada, tambin al comprador una tercera va: la demanda de
sustitucin de las cosas viciadas por cosas sanas. Y otra confirmacin de esto
quiz pueda encontrarse en el articulo 1512, que solamente en el caso de la venta
con garanta de buen funcionamiento, da facultad al juez para asignar al vendedor
un plazo para sustituir o reparar la cosa"(3).
Al respecto, concluye el tratadista nacional: "Pienso que el codificador peruano, al
limitarse a conceder al transferente la posibilidad de ofrecer la subsanacin de los
vicios, est negando implcitamente al adquirente la posibilidad de exigir tal
subsanacin, por lo cual se encuentra colocado, como lo dice Luzatto, en la
estricta alternativa entre la accin redhibitoria y la accin estimatoria"(4).
3. Ofrecimiento de subsanacin o reparacin por parte del transferente
Un elemento adicional que hay que tener en consideracin dentro del
anlisis del artculo 1515, y que ya se mencion, es que el transferente s puede
ofrecer la subsanacin de los vicios del bien, siempre que sean de poca
importancia o mejor dicho, siempre que quiera y ello sea posible.
Este requisito es de suma importancia, pues no sera conveniente que si el vicio
es subsanable (entindase: cuya subsanacin es posible), tenga lugar la
(1) BlANCA, Massimo. "La vendita e la permuta". Unione Tipografico-Editrice Torinese. Torino,
1972, p. 894.
(2) GRECO, Paolo y COTTINO, Gastone. "Della vendita". Nicola Zanichelli Editore. Bologna, 1981,
p. 278.
(3) LUZATTO, Ruggero. "La compraventa". Instituto Editorial Reus. Madrid, 1953, p. 297 citado en
DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general". Comentarios a la Seccin Primera
del Libro VII del Cdigo Civil, Tomo 111. Palestra Editores. Lima, 2001, p. 558.
(4) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., p. 606.
DOCTRINA
DiEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. 11.
Editorial Tecnos. 78 edicin. Madrid, 1995; MESSINEO, Francesco. Doctrina
general del contrato, tomo 11, E.J.E.A. Buenos Aires, 1986, traduccin de la obra
Dottrina Generale del Contratto, terza edicione. Milano, Dott. A. Giuffr, Editore,
1948, realizada por R. Fontanarrosa, S. Sents Melendo y M. Volterra; DE LA
una casona vieja (cuyas caeras estn gastadas), lo que genera el colapso de las
tuberas y caeras. Si bien es cierto, el estado de estas no era de conocimiento
de Martn (vicio oculto), el dao que se produjo fue por culpa exclusiva de l".
No obstante hemos formulado un ejemplo que consideramos explica lo que la
norma jurdica regula, consideramos que la responsabilidad no debe ser solo del
adquirente puesto que la causa del dao (el exceso de uso de los baos y caos)
se pudo haber controlado de conocerse el estado de las caeras y tuberas. A
nuestro juicio, en el presente caso debera establecerse un supuesto de concausa,
puesto que lo contrario (que es lo que HOY se regula) implica tolerar o permitir la
conducta dolosa o culpable de los enajenantes o transferentes de "engaar" o "no
informar" a los adquirentes de la existencia de vicios en el bien transferido.
DOCTRINA
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Tomo 11. Biblioteca
Para Leer el Cdigo Civil, Vol. XI. Fondo Editorial de la Pontificia UnivE~rsidad
Catlica del Per. Lima, 1996; ARIAS SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo
Civil de 1984, Tomo l. Gaceta Jurdica. Lima, 2001.
1518
Debemos partir en este punto diciendo que "el bien" al que se refiere la norma que
es materia de comentario, puede ser un objeto tangible o ms bien tratarse de una
prerrogativa que el ordenamiento jurdico otorga a un sujeto tutelando la
satisfaccin de sus intereses, sea travs del poder que ejerza l mismo o
mediante alguna pretensin frente a terceros; es decir, puede tratarse de una cosa
o un derecho. A su vez, se debe tener en cuenta que "el bien" al que hace
mencin el artculo 1518 del Cdigo Civil, puede ser un bien mueble o uno
inmueble, teniendo en cuenta la clasificacin contenida en los artculos 885 y 886
del referido texto legal, ya que el legislador no ha hecho ninguna precisin o
exclusin al respecto.
Ahora bien, a continuacin creemos que es conveniente determinar cmo se debe
entender la frase "prdida del bien" que contiene el artculo 1518 del Cdigo Civil;
esto es, definir cundo estamos ante dicha situacin, que constituye el
presupuesto que plantea el citado dispositivo legal. Profundizando en ello, e
intentando esbozar una respuesta que parta de la caracterstica principal que
delinea la institucin jurdica del saneamiento, diremos que la prdida de la cosa o
del derecho transferido, se habr producido cuando cualquiera de ellos ya no sea
til a los fines para los que fue adquirido; esto es, cuando el bien no sea apto para
satisfacer el inters que llev a contratar al adquirente, sea aquel que manifest al
celebrar el negocio, sea el que los usos determinan de acuerdo al bien del que se
trate, segn los parmetros planteados por el artculo 1486 del Cdigo Civil.
Esta posicin se ve reforzada al revisar el artculo 1137 del propio Cdigo Civil que
establece, en trminos generales, que el bien se pierde por perecer o ser intil
para el acreedor por dao parcial, en caso desaparezca o no se pueda recobrar, o
en caso quede fuera del comercio. Evidentemente, en los tres casos antes
mencionados, el bien perdido por un caso fortuito no servir para satisfacer el
inters que tena quien adquiri la propiedad, la posesin o el uso del mismo,
segn veremos ms adelante.
3. El caso fortuito y la fuerza mayor
Aclarado cundo estamos ante la prdida del bien, pasemos a analizar cundo
estamos ante un supuesto que puede ser calificado como caso fortuito o fuerza
mayor. Al respecto, el artculo 1315 del Cdigo Civil nos brinda la definicin de lo
que entendemos por caso fortuito o fuerza mayor, sealando que se trata de
aquella causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible
e irresistible, que impide la ejecucin de la obligacin o determina su cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso.
La doctrina clsica haca la distincin entre el caso fortuito y la fuerza mayor,
sealando que el primero deba ser entendido como aquella causa de un perjuicio
que resulta imputable a un hecho de la naturaleza, como seran, por ejemplo, un
terremoto, un tornado o una tormenta de inmensas proporciones; mientras que
calificaban a la fuerza mayor como la causa de un dao atribuible a un hecho del
hombre, como seran, por ejemplo, una guerra o una revuelta. Sin embargo,
modernamente los autores entienden que hacer esta distincin tiene un efecto
prctico que resulta intrascendente para determinar la imputacin de
responsabilidad por daos. En ese orden de ideas, a fin de hacer ms clara la
exposicin, en adelante nos referiremos nicamente a situaciones de caso fortuito
para hacer alusin a cualquiera de los dos conceptos antes mencionados de
manera indistinta.
Cindonos a lo preceptuado por artculo 1315 del Cdigo Civil, en principio
diremos que para que exista una situacin de caso fortuito deberan confluir tres
elementos, a saber: Que el hecho sea extraordinario, que sea imprevisible y que
sea irresistible. El primero de ellos consiste en que el hecho no sea comn, slito
o frecuente dentro de cierta actividad o en determinado contexto de la realidad;
as, pensamos que no se puede alegar que sean extraordinarias las lluvias,
nevadas y crecidas de los ros que se producen en los pueblos andinos de nuestro
pas durante los meses de diciembre, enero, febrero y marzo, ya que su presencia
es usual en dicha temporada del ao; s en cambio, si las mismas fueran muy
superiores a los niveles promedio que han sido registrados en dichas zonas en
anteriores ocasiones.
En cuanto a la imprevisibilidad del evento que ocasiona un dao, el mismo se
verifica cuando en condiciones normales y aplicando una diligencia ordinaria,
resulta imposible saber de antemano que se producira dicho evento. Vale la pena
sealar que existen posiciones en la doctrina que ya han expresado su
disconformidad en considerar a la imprevisibilidad como un elemento del caso
fortuito, pues -segn sealan- existen eventos que pueden ser predecibles, pero
que lo son a un gran costo o que definitivamente resultan inevitables (ALPA, 334).
Justamente por ello, consideramos que esta caracterstica debe ser entendida
dentro de la de extraordinariedad del hecho, como si fueran dos caras de una
misma moneda; es decir, debido a que el evento es extraordinario el mismo resulta
imprevisible; por el contrario, debido a que no es posible anticiparse a la
ocurrencia de un caso fortuito el mismo tiene el carcter de extraordinario.
La irresistibilidad del hecho est determinada por la imposibilidad de evitar su
produccin; esto es, cuando quien est en posicin de impedir que se produzca la
consecuencia daina no lo puede hacer, aunque para ello emplee todos los
medios que estn a su alcance y que se le puedan exigir razonablemente. Tal vez
este ltimo aspecto de la irresistibilidad del hecho merezca una mayor explicacin,
nos referimos a que la posibilidad de resistencia del evento debe estar enmarcada
dentro de parmetros de razonabilidad; en efecto, se pueden presentar casos en
los que algunos perjuicios pueden evitarse usando medios que impliquen mayores
costos o daos para quien alega la irresistibilidad o para terceros de los que se
hubieran podido evitar; estos casos exceden una exigencia razonable de
actuacin del agente, por lo que consideramos que estos eventos tambin deben
ser considerados como casos fortuitos.
Adicionalmente a los ya mencionados elementos, Fernando De Trazegnies seala
que debe incluirse un elemento que no ha contemplado la norma, nos referimos a
que el hecho debe ser potencialmente percibido o captado por todos los que han
tenido acceso a l; es decir, el hecho calificado como caso fortuito debe ser
pblico y notorio, y no de carcter particular. En palabras del citado jurista "La
notoriedad implica que el carcter extraordinario de un hecho no puede ser
apreciado subjetiva mente (cunto de extraordinario tiene para el sujeto
involucrado) sino que tiene que ser apreciado objetivamente (en qu medida ese
hecho es extraordinario para cualquiera)" (p. 339).
Siendo as, cuando un evento rene esas caractersticas y el mismo da origen a la
prdida del bien cuya propiedad, posesin o uso han sido transferidas, la causa
que motiva dicha prdida es un hecho totalmente ajeno a las partes que
participaron en el negocio jurdico de transferencia o a deficiencias que presente el
bien, aunque la carga de la prdida s puede ser asumida por cualquiera de ellas
en virtud de un pacto expreso.
4. Liberacin de la oblieacin de saneamiento del transferente
A manera de sntesis conclusiva de lo hasta este punto expuesto, debemos
decir que si la prdida del bien se debe a un evento que puede ser calificado como
caso fortuito -que obviamente es ajeno al vicio oculto que guardaba imperceptible
el bien transferido-, y, si antes de la prdida, el vicio de la cosa o del derecho no
determin que el adquirente pueda destinarlo a los fines para los que obtuvo el
derecho de propiedad, posesin o uso, resulta coherente la solucin a la que
arriba el legislador peruano cuando proclama que el transferente no es
responsable por el saneamiento del vicio y menos an por la prdida del bien. En
efecto, desde nuestra perspectiva, si el vicio oculto no se manifest antes de que
el bien transferido se pierda por un evento extraordinario, irresistible y notorio, el
adquirente no tendr derecho a reclamar al transferente el saneamiento, pues
dicha anomalia no perjudic en ningn momento el derecho que se le atribuy ni la
posibilidad de destinar el bien a la finalidad que lo llev a contratar; tampoco el
vicio fue la causa de la prdida del bien transferido. En suma, en ningn momento
se present una de las condiciones para que proceda el pago de la obligacin de
saneamiento, vale decir, que se perciba o se manifieste el vicio que hace intil el
bien para el adquiriente. Sin perjuicio de ello, es necesario destacar -como lo ha
hecho Manuel De la Puente y Lavalle- que existen legislaciones y posiciones
doctrinarias que han acogido posturas discordantes sobre este punto (p. 618).
Ahora bien, creemos que un problema distinto se plantea si el vicio se manifiesta o
se percibe antes de la prdida del bien (con lo que se cumple la condicin que
hemos planteado) y antes de ella tambin se le comunica al transferente lo
ocurrido; es decir, en caso el bien se pierda en el trnsito entre el aviso y el pago
de la obligacin de saneamiento. En este caso nos parece que si sera exigible la
obligacin de saneamiento, pues la deteccin de la anomalia se produjo cuando
an el bien formaba parte del patrimonio del adquirente sin que haya cumplido la
finalidad para la cual fue adquirido; es decir, el perjuicio que le gener el vicio y
que merece resarcimiento resulta totalmente cierto, a diferencia del caso anterior
en que el vicio no perjudic de ningn modo el derecho adquirido. Pero un
Comentario
Manuel Muro Rojo
Henry Huanco Piscoche
1. mbito de aplicacin
El artculo 1360 del Cdigo Civil de 1936 limitaba las obligaciones de saneamiento
a los contratos onerosos. Esta frmula ha sido superada por el Cdigo vigente, al
expandir su mbito de aplicacin a todos los contratos en virtud de los cuales se
transfiera la propiedad, la posesin o el uso de un bien, sin importar el hecho de
que la relacin contractual sea a ttulo gratuito o a ttulo oneroso, o se trate de
contratos conmutativos o aleatorios, o con prestaciones unilaterales o recprocas
(artculo 1484 del C.C.).
No obstante lo expuesto, en la Exposicin de Motivos del artculo 1497 del Cdigo
Civil (cuyo texto es similar al que estamos comentando, pero aplicable al
saneamiento por eviccin), la Comisin Reformadora afirma que este artculo "(u.)
solo tiene lugar cuando el contrato sea a ttulo oneroso, ya que parte de la premisa
de que haya existido reciprocidad de prestaciones" (vid. DE LA PUENTE Y
LAVALLE, p. 487). Al respecto, Arias Schreiber parece compartir esta opinin
cuando seala que "(u.) el artculo 1497 solo tiene lugar cuando el contrato es a
ttulo oneroso, ya que parte de la premisa de que haya existido enriquecimiento
yempobrecimiento correlativo de las partes" (ARIAS SCHREIBER, p. 371).
Como se puede apreciar de las opiniones citadas, ambas parten de una misma
afirmacin (que el artculo es aplicable solo cuando el contrato es a ttulo oneroso),
pero utilizan argumentos distintos para fundamentarla. Al respecto, debemos
sealar que en la primera posicin se aprecia una confusin en cuanto a un
contrato a ttulo~gratuito y uno con prestacin unilateral. En efecto, el que se trate
de un contrato a ttulo gratuito no implica que sea de una sola prestacin, sino que
exista un sacrificio patrimonial solo de una de las partes, y para constatar esta
afirmacin basta sealar como ejemplo el contrato de comodato; como sabemos,
este contrato es a ttulo gratuito pero con prestaciones recprocas (el comodante
Respecto de los usos, nos parece una disposicin con "buenas intenciones" al dar
primaca a la costumbre sobre la ley, sin embargo desconocemos la existencia de
algn uso elevado a la categora de costumbre jurdica, pero, debido a la
multiplicidad de culturas existentes en nuestro pas, seguramente existe y en ese
caso, esas disposiciones sern de aplicacin en los reclamos que un adquirente
formule al transferente sobre un animal que ha adquirido y se encuentre con algn
vicio que lo haga intil para la finalidad que fue adquirido.
3. Disposiciones que pudieran contener las leyes especiales o la costumbre
Tanto en la ley especial como en la costumbre jurdica se podra establecer
un propio ordenamiento respecto al saneamiento en la transferencia de animales.
Entre las disposiciones podran estar las siguientes:
- Sobre las acciones previstas en favor el adquirente, podra ser que solo sea
procedente una de las acciones edilicias, ambas o ninguna. Tambin podra
establecerse una indemnizacin adicional.
- Sobre los plazos de caducidad, estos podran ser reducidos.
- Podra declararse la no aplicacin de lo dispuesto en el artculo 1516, y, sealar
que sea el adquirente quien sufra el perjuicio de la prdida del bien, si este perece
por los vicios ocultos que tena el animal.
Finalmente, debemos sealar que las normas del Cdigo Civil, en caso existan
leyes especiales o costumbres, se aplicarn supletoriamente; y quien alegue la
existencia de una ley especial o una costumbre jurdica debe probarlo. Para
demostrar el primer supuesto bastar que la misma est vigente, mientras que
para probar la existencia de la costumbre jurdica ser necesario demostrar la
existencia de sus elementos constitutivos, como son "(.oo) la repeticin habitual de
un comportamiento durante un cierto perodo de tiempo y la conciencia social de
obligatoriedad de tal comportamiento. El primero de estos elementos es el
elemento objetivo referido a la repeticin habitual del comportamiento. El segundo
es el elemento subjetivo, puesto que est ligado a la actitud intencional de los
hombres que consideran tal conducta como conducta necesaria o conveniente a
los intereses sociales" (REALE, p. 124).
DOCTRINA
COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri. Curso elemental de Derecho Civil, T. IV,
Contratos Usuales, Reus, Madrid, 1925; LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de
Derecho Civil, Tomo 111, Vol. 11. WG Editor, Lima, 1992; SALVAT, Raymundo.
Tratado de Derecho Civil argentino, Tomo 111. Buenos Aires, 1947; REALE,
Miguel. Introduccin al Derecho, 63 ed., Madrid, Pirmide, 1984; LUZZATTO,
Roggero. La compraventa, traduccin efectuada por Francisco Bonet Ramn,
Reus, Madrid, 1953; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; y WOLF, Martn.
IMPROCEDENCIA
ANIMALES
ARTICULO
DEL
SANEAMIENTO
EN
LA
TRANSFERENCIA
DE
1522
DOCTRINA
ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; y WOLF, Martn. Tratado de Derecho
Civil, T. 11, Vol. 2, Derecho de Obligaciones, primera parte, 3a edicin, Bosch,
Barcelona, 1966; LUZZATTO, Roggero. La compraventa, traduccin efectuada por
Francisco Bonet Ramn, Reus, Madrid, 1953; MIRAGLlA, Caterina. Divisione
contrattuale e garanzia per evizione. Universita di Camerino, Napoli, 1981;
WAYAR, Ernesto. Eviccin y vicios redhibitorios, T. 1, Teora general de la eviccin,
Astrea, Buenos Aires, 1989; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y
Comercial, T. V, Relaciones obligatorias y singulares, Ejea, Buenos Ares, 1971.
idoneidad del bien para ser destinado a la finalidad que quiere darle el adquirente,
marca el lmite del espectro dentro del cual se debe entender la comentada figura.
Ahora bien, no se puede negar que en una gran cantidad de casos, el adquirente
(consumidor) se encontrar ante un doble campo de tutela de sus derechos.
Pensamos que, tomando el criterio de especialidad de las normas, son aquellas
sobre proteccin al consumidor las que deben aplicarse en primer orden, siempre
que nos encontremos ante una relacin de consumo en la que un proveedor y un
consumidor realizan una transaccin comercial respecto a un producto o servicio,
y de manera subsidiaria se debe recurrir, sea a la figura del saneamiento, sea a la
garanta de buen funcionamiento del Cdigo Civil.
La segunda diferencia que existe entre la obligacin de saneamiento y la garanta
convencional prevista en el artculo 1523 del Cdigo Civil, se encuentra en que en
el caso de esta ltima el defecto o vicio puede generarse despus de que se ha
transferido el derecho real que se atribuye al adquirente, mientras que en el caso
del saneamiento la deficiencia en el bien debe preexistir al momento en que se
produce el acto de transferencia.
Finalmente, la diferencia ms marcada que podemos encontrar entre el
saneamiento y la garanta de funcionamiento se encuentra en las acciones a las
que dan lugar ambas. As, la primera busca indemnizar la imposibilidad de que el
adquirente pueda destinar el bien para los fines que lo llevaron a celebrar el
negocio de transferencia, sea a travs de la va redhibitoria, sea a travs de la
estimatoria (quanti minoris), en tanto que la segunda persigue, en primer trmino,
que el transferente remedie o repare el defecto que no hacen al bien idneo para
el fin de su adquisicin. Regresando por un momento a la figura de la garanta en
las relaciones de consumo recordaremos aqu que tambin en ese caso, la norma
administrativa contempla el deber del proveedor de bienes o servicios de reparar
el producto, si no fuera posible, de reponer uno de las mismas caractersticas y, si
ello tampoco se pudiera realizar, de devolver al consumidor lo pagado.
2. Aviso de descubrimiento del vicio y exis;!encia de la s;!aranta
La norma materia de comentario, en su segunda parte, ha recogido dos plazos de
caducidad; el primero, aplicable al aviso que debe dar el adquirente al transferente
una vez que se ha detectado el defecto en el bien, y el segundo para iniciar las
acciones dirigidas a reclamar a la otra parte la reparacin del bien, su reemplazo,
la resolucin del contrato o la indemnizacin de daos, segn el caso.
En cuanto al aviso al transferente, la norma no ha sido expresa en estaplecer una
formalidad, por lo que la misma puede realizarse por cualquier va a eleccin del
adquirente, en aplicacin del artculo 143 del Cdigo Civil, salvo pacto expreso
sobre el mecanismo de comunicacin. Por otro lado, la norma establece
nicamente la necesidad de que se comunique al transferente la existencia del
vicio, por lo que no es necesario que se requiera o intime al deudor de la garanta
a efectos de que subsane el vicio detectado, bastara con que el adquirente
CAPTULO CUARTO
SANEAMIENTO POR HECHO PROPIO DEL
TRANSFERENTE
Definicin SANEAMIENTO POR HECHO PROPIO DEL TRANSFERENTE
ARTICULO 1524
El transferente est obligado al saneamiento por hecho propio que disminuye el
valor del bien, lo hace intil para la finalidad de su adquisicin, o reduce sus
cualidades para ese efecto.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1236, 1485, 1486, 1528
LEY 26887 arto 28
Comentario
Carlos A. Mispireta Glvez
1. Aspectos preliminares
Vale la pena iniciar el presente comentario, recordando que el supuesto que
contempla el artculo 1524 del Cdigo Civil es una de las formas en las que puede
manifestarse la obligacin general de saneamiento, la cual hemos definido, de
manera breve y concisa, al comentar el artculo 1518 del Cdigo Civil, indicando
que se trata del deber de resarcimiento que asume aquel que se obliga a atribuir
los derechos reales de propiedad, posesin o uso frente a aquel que los adquiere,
sea a ttulo gratuito u oneroso, en caso este ltimo no pueda destinar el bien
transferido a la finalidad para la cual lo adquiri.
Debemos, pues, ubicar a la figura del saneamiento por hecho del transferente
dentro de dicho contexto y partir en el anlisis de esta figura -que no ha sido
regulada en muchos ordenamientos por considerarse innecesaria o porque aplican
otras figuras jurdicas para dar solucin al mismo problema-, teniendo en cuenta
que le son aplicables las mismas normas generales contenidas en los artculos
que van del artculo 1484 al 1490 del Cdigo Civil.
2. El hecho propio del transferente
En nuestro pas, el ordenamiento positivo ha sancionado expresamente la
responsabilidad del transferente que por cualquier medio perturbe el derecho real
que este atribuy al adquirente. Se persigue con ello que el transferente cumpla
1525
En razn del saneamiento por hecho propio del transferente, el adquirente puede
ejercer las acciones previstas en los artculos 1511 y 1513. Estas acciones son
excluyentes.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1511, 1513, 1514, 1524, 1526
Comentario
Manuel Muro Rojo
Henry Huanco Piscoche
1. Cuestiones preliminares
En rasgos generales, el artculo bajo comentario no hace sino volvemos a
presentar a las acciones previstas para el saneamiento por vicios ocultos: la
accin redhibitoria y la accin estimatoria, las cuales tambin podrn ser utilizadas
para el saneamiento por hecho propio del transferente. Adems de ello, el artculo
resalta el uso excluyente de las mismas.
Respecto a las acciones redhibitoria y estimatoria podemos decir que sus orgenes
se encuentran en el Derecho Romano. En efecto, en Roma una de las
clasificaciones de las acciones, atendiendo a su origen, distingua entre acciones
civiles y acciones honorarias o pretorianas (ALZAMORA, p. 344). Asu vez, dentro
de las acciones honorarias se encontraban las acciones pretorianas y las acciones
edilicias. Y es justamente dentro de esta ltima especie que se identificaban a las
acciones redhibitoria y estimatoria o quantis minoris (GALGANO, en
Enciclopedia... p. 494); La primera tendiente a la resolucin de la venta y la
segunda a la obtencin de la disminucin del precio (PETIT, p. 493). Ambas
acciones eran otorgadas por los ediles curules a los compradores dependiendo de
su inters en conservar o no el bien. Hablamos de "comprador", pues la mayora
de legislaciones regula el saneamiento slo respecto de la venta a diferencia de
nuestro cdigo que establece la garanta del saneamiento para todo contrato que
transfiera propiedad, posesin o uso (artculo 1484 del C.C.).
2. Accin redhibitoria: naturaleza jurdica
Puede ser que, como consecuencia del hecho del transferente, el
adquiriente ya no tenga inters en conservar el bien. Para ello, dicho adquiriente
deber recurrir al rgano jurisdiccional y plantear una accin redhibitoria a travs
de la cual se le desvincular del transferente.
Buenos Aires, 1980; RICCI, Francisco. Derecho Civil, traduccin efectuada por
Eduardo Ovejero, T. XV, Madrid, 1980.
JURISPRUDENCIA
"(...) El accionante solicita saneamiento por hecho propio del transferente, ms
una indemnizacin por daos y perjuicios solicitando asimismo que el demandado
pague los arbitrios municipales atrasados (...); en razn del saneamiento por
hecho propio del transferente, puede ejercer la accin resolutoria o estimatoria de
acuerdo a lo prescrito por los artculos 1511 y 1513 del Cdigo citado, de modo
excluyente (u.); tal como se observa del petitorio de la demanda, el actor no ha
ejercido ni una, ni la otra accin, que se han mencionado, sino que ha solicitado el
saneamiento del inmueble, en cuanto se refiere a que el demandado pague los
arbitrios atrasados (oo.); siendo ello as, la demanda deviene en improcedente,
habida cuenta que el petitorio es jurdicamente imposible, pues el petitorio
comprende acciones que no corresponden a la institucin incoada de saneamiento
por hecho propio del transferente (...)".
(Exp. N 4047-99, 30/12/99, Sala Civil Corporativa Especializada en Procesos
Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima).
1526
Los plazos de las acciones de que trata el artculo 1525 son los indicados en el
artculo 1514.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1514, 1525
C.P. C.
arts. 442, 443
Comentario
Manuel Muro Rojo
Henry Huanco Piscoche
1. Plazos de las acciones de saneamiento
Las acciones a las que se refiere el artculo bajo comentario son: la redhibitoria
(artculo 1511 del C.C.) y la estimatoria o quanti minoris (artculo 1513 del C.C.).
Como sabemos, nuestro Cdigo Civil clasifica los bienes en muebles e inmuebles
(artculos 885 y 886). En atencin a ello, el legislador ha establecido un plazo de
caducidad distinto para cada tipo de bien. As, establece que el plazo de
caducidad para las acciones de saneamiento, si se trata de un bien mueble, es de
tres meses, mientras que si se trata de un bien inmueble es de seis meses.
La diferencia en los plazos se debe fundamentalmente a dos razones: i} la mayor
accesibilidad al bien y ii} la verificacin de los vicios ocultos. En efecto, si un bien
mueble tiene como plazo tres meses es porque es ms fcil acceder a l y por
tanto es mucho ms fcil verificar los vicios ocultos. Lo que no se da en el caso de
los inmuebles (seis meses) a cuyo acceso no se llega de manera tan rpida como
a los muebles, por lo tanto no se pueden verificar con facilidad los vicios ocultos.
Arias Schreiber (p. 387) muestra su preocupacin, pues segn el autor "(oo.)
existe en el precepto una omisin: no se ha referido a los derechos", llegando a la
siguiente conclusin: "En silencio de la ley pensamos que ser aplicable el plazo
de caducidad ms largo, esto es, seis meses" (sic et simpliciter). A nuestro modo
de ver no hay omisin alguna, toda vez que -como hemos sealado- el Cdigo
clasifica los bienes en muebles e inmuebles (artculos 885 y 886), considerando a
algunos derechos como bienes muebles (por ejemplo, los derechos patrimoniales
de autor). En atencin a ello no existe el "silencio" que acusa el autor citado.
En la legislacin comparada los plazos de caducidad varan, as, en Alemania se
aplica un plazo de prescripcin de seis meses para los muebles y de un ao para
los inmuebles, con la salvedad de que si los vicios hubiesen sido ocultados
dolosamente, el plazo prescribe a los treinta aos (ENNECCERUS y otros, p. 117).
norma legislativa con rango de ley, como oportunamente hicimos notar. Sin
embargo, el artculo 2004 no establece taxativamente lo mismo; simplemente se
limita a decir que los plazos fijados por la ley no pueden ser modificados" (RUBIO
CORREA, p. 73).
Teniendo en cuenta las opiniones citadas, debemos considerar dos artculos: el
1514 y el 1489 del Cdigo Civil. El primero fija el plazo de caducidad de las
acciones redhibitoria y estimatoria, mientras que el segundo, permite a las partes
ampliar, restringir o suprimir la obligacin de saneamiento, y una forma de
ampliarla es justamente, ampliando el plazo de caducidad, entonces como seala
De la Puente "(oo.) la propia ley est autorizando tcitamente que se pacte la
modificacin de tales plazos en el caso de la obligacin de saneamiento" (p. 601 ).
En atencin a lo expuesto, existiendo una norma que fija el plazo de caducidad
(artculo 1514) y otra que seala que el mismo no puede ser pactado en contrario
(artculo 2004), y considerando, adems, que los plazos de caducidad forman
parte de las normas que interesan al orden pblico, somos de la opinin que el
plazo de caducidad no puede ser ampliado ni suprimido, pues ello sera contrario a
la ley, adems se atentara contra los intereses del transferente; por el contrario,
en aplicacin del artculo 1489, el plazo de caducidad s podra ser reducido.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, T.
1, Gaceta Jurdica, 22 edicin, Lima, 2000; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel.
El contrato en general, Tomo 111, 22 edicin, Palestra, Lima, 2001;
ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; y WOLF, Martn. Tratado de Derecho
Civil, T. 11, Vol. 2, Derecho de Obligaciones, primera parte, 32 edicin, Bosch,
Barcelona, 1966; VIDAL RAMREZ, Fernando. Prescripcin exntiva y caducidad,
32 edicin, Gaceta Jurdica, 1999; RUBIO CORREA, Marcial. Prescripcin y
caducidad. La extincin de acciones y derechos en el Cdigo Civil, Fondo editorial
de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1989.
JURISPRUDENCIA
"(...) La accin de saneamiento solo puede ser interpuesta dentro del trmino de
seis meses a partir de la transferencia del inmueble. Vencido este trmino la
accin caduca de pleno derecho (...); en el caso de autos, conforme se desprende
de la Escritura Pblica obrante a fojas 3 a 8, la transferencia se efectucon fecha
30 de abril de 1985 y desde aquella fecha hasta el 4 de febrero de
1993 en que se interpone la demanda de fojas 13, ha transcurrido en exceso el
trmino de seis meses para que el actor pudiera accionar vlidamente; por lo que
siendo esto as, la presente accin ha de venido en caduca (...)".
(Exp. N" 568-95, 6/07/95, Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima).
EXCEPCiN DE SANEAMIENTO
ARTICULO 1527
Si el transferente entabla accin judicial destinada a enervar cualesquiera de los
derechos sobre el bien que corresponden al adquirente en virtud del contrato,
tiene este la facultad de deducir la excepcin de saneamiento, cuyo objeto es
poner definitivamente fin al juicio.
Comentario
Manuel Muro Rojo
Henry Huanco Piscoche
1. Consideraciones eenerales
La obligacin de quien transfiere un derecho de propiedad, posesin o uso, no se
agota con el cumplimiento de su prestacin (la transferencia del derecho), sino
que comprende tambin la abstencin de cualquier acto que perturbe el ejercicio
pacfico del derecho que ha transferido. As, si el transferente no cumple este
deber, el adquirente podr demandar el saneamiento por hecho propio (Artculo
1524 del C.C.). La responsabilidad por el incumplimiento de esta obligacin no se
debe ya al derecho de un tercero o al defecto del bien, como sucede en el
saneamiento por eviccin o por vicios ocultos respectivamente, sino encuentra su
origen en el comportamiento del propio transferente, ser l, a travs su propio
acto, quien cause esta perturbacin.
Ahora bien, como sostienen los Mazeaud (citados por DE LA PUENTE Y
LAVALLE, p. 639) esta perturbacin puede ser de hecho (cuando el autor no
pretende que se base en un derecho, pudiendo estar constituida tanto por actos
materiales o por actos jurdicos) o de derecho (cuando el autor pretende que se
base sobre un derecho). Sobre este ltimo supuesto se refiere el artculo bajo
comentario.
Sin embargo, es preciso indicar que el referido deber de abstencin se encuentra
impuesto no solo al transferente, sino a todas las personas; en efecto, todos
tenemos el deber de no perturbar el ejercicio del derecho de otras personas. La
distincin en uno y otro caso se encuentra en el "grado de exigibilidad", el cual se
mide en atencin a la existencia o no de una relacin contractual entre perturbado
y perturbador respecto al derecho que es objeto de perturbacin. As, si existe una
relacin entre ambos en los trminos sealados, el grado de exigibilidad ser
mayor; en otras palabras, si quien perturba es el transferente del derecho que est
perturbando, ser ms reprochable su conducta que si no lo fuese.
2. Excepcin de saneamiento
judicial", asi por ejemplo, "(... ) si el adquirente debi realizar gastos para su
eventual defensa, si tales gastos son justificados, y aunque despus el traslado no
se concrete, de todos modos tales gastos podrn ser reclamados al enajenante en
virtud de la turbacin producida. Por cierto, el reembolso de los gastos estar
supeditado a la prueba, por parte del adquirente, de que fueron necesarios para la
defensa y que si no se realizaban hubiesen favorecido la posicin del
demandante" (WAYAR, p. 156).
4. Alcances del trmino "excepcin"
De otro lado, el articulo hace referencia a una "excepcin" de saneamiento, sin
embargo la misma no se encuentra sealada en el listado que establece el articulo
446 del Cdigo Procesal Civil, por lo que nos preguntamos: cul es la naturaleza
de esta excepcin? Para responder esta pregunta ser necesario sealar que
existen excepciones procesales y materiales. Las primeras son las establecidas en
el articulo 446 del C.P. C., mientras que las segundas las encontraremos en el
Cdigo Civil, entre ellas tenemos, la excepcin de incumplimiento (artculo 1426),
la excepcin de caducidad de plazo (articulo 1427), la excepcin de saneamiento
(artculo 1527). Las excepciones procesales son cuestionamientos de forma,
cuyos efectos son la suspensin o anulacin del proceso dependiendo de la
excepcin de que se trate (articulo 451 del C.P.C.), mientras que las excepciones
materiales atacan el fondo del proceso, las cuales sern resueltas por el juez al
momento de dictar sentencia definitiva (WAYAR, p. 140).
Conforme a lo dispuesto en los articulas 1487 y 660 del Cdigo Civil, esta
excepcin se transfiere a los herederos del adquirente, quienes podrn deducirla
ante el transferente, e, inclusive, ante los herederos de ste.
5. Fundamento de esta disposicin
Consideramos que esta norma es adecuada, pues -como lo seala Ricci"(.oo) si el
vendedor no quedase obligado a la garanta que resulte de sus propios actos, se
dejaria en su poder el privar al comprador de las utilidades que procedieran del
contrato, y por las cuales se ha obligado a prestar una equivalencia", As, si no
existiera esta obligacin: "(oo.) El vendedor, por ejemplo, que hubiera vendido la
hacienda ajena, podria, adquirindola del propietario, reivindicarla del comprador,
sin que ste pudiese rechazar su pretensin con la excepcin de la garanta. Pues
dejar esta facultad al vendedor, equivale a desarmar al comprador frente a la mala
fe y a los fraudes probables del mismo vendedor; lo que no puede ser consentido,
por respeto a la moral y al orden pblico, porque interesa a la sociedad que se
repriman los fraudes y que no se enmohezcan las armas dispuestas para
impedirlo y reprimirlo. El pacto, por consiguiente, con el que el vendedor es
eximido de la garanta que procede de sus propios actos, no tendr valor jurdico
porque es contrario al orden pblico" (RICCI, pp. 409-410).
Sin embargo, consideramos que este instituto encuentra su fundamento, no en el
orden pblico, sino en la proteccin de la buena fe objetiva, la cual encuentra
respaldo positivo en el artculo 1362 del Cdigo Civil. En efecto, toda persona al
momento de contratar, no se imagina que su vendedor, luego de celebrar el
contrato, interpondr una demanda para perturbar el derecho que hace poco le ha
transferido. Por el contrario, siempre se confa en la apariencia que genera la
contraparte, y esta apariencia en ningn momento indica que el transferente
actuar en contra de su propio acto (venire contra factum proprium). Existe,
entonces, una contradiccin en el actuar del transferente (da y luego quita). A esta
teora se le denomina la doctrina de los actos propios. Como ensea Wayar "Para
que funcione la regla, deben darse estos presupuestos: a) que una persona haya
observado dentro de una determinada situacin jurdica, una cierta conducta
jurdicamente relevante; b) que posteriormente esta misma persona intente
ejercitar un derecho subjetivo, creando una situacin litigiosa y formulando dentro
de ella una determinada pretensin; c) que entre la conducta anterior y la
pretensin exista una incompatibilidad o una contradiccin, segn el sentido que
de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior" (WAYAR, p. 141). En
atencin a ello, el ordenamiento ha otorgado la herramienta de la excepcin del
saneamiento para que los adquirentes se "defiendan" si se encuentran en la
situacin descrita por este artculo.
DOCTRINA
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Tomo 111, 28
edicin, Palestra, Lima, 2001; WAYAR, Ernesto. Eviccin y vicios redhibitorios, T.
1, Teora General de la eviccin, Astrea, Buenos Aires, 1989; RICCI, Francisco.
Derecho Civil, traduccin efectuada por Eduardo Ovejero, T. XV, Madrid, 1980;
CABELLA PISU, Garanzia e responsabilit nelle vendite commerciali, Milano,
1983.
DOCTRINA
ESPINO MNDEZ, Alejandro y VASQUEZ MARIN, Elizabeth. Las obligaciones de
saneamiento, Lej, Lima, 2003; WAYAR, Ernesto. Eiticcin y vicios redhibitorios, T.
1, Teora general de la eviccin, Astrea, Buenos Aires, 1989; ARIAS SCHREIBER
PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, T. 1, Gaceta Juridica, 28
edicin, Lima, 2000; COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri. Curso elemental de
Derecho Civil, T. IV, Contratos Usuales, Reus, Madrid, 1925; DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Tomo 111, 28 edicin, Palestra, Lima,
2001; GALGANO, Francesco. Voz: Vendita (Diritto Privato), En: Encclopedia del
Diritto, T. XLVI, Giuffr, Varese; JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, T.II, Vol. 11,
Contratos, Ejea-Bosch, Buenos Aires, 1951; MAZEAUD, Henri, Len y Jean.
Lecciones de Derecho Civil, Parte Tercera, Vol. 111, Los Principales Contratos,
Ejea, Buenos Aires, 1974; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y
Comercial, T. V, Relaciones obligatorias y singulares, Ejea, Buenos Aires, 1971;
CABELLA PISU, Garanzia e responsabilit nelle vendite commerciali, Milano,
1983.