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CUESTIONES FUNDAMENTALES
SOBRE EL
PROCEDIMIENTO ROMANO.
(Apunte de clases)
Prof. Dr. Patricio Ignacio Carvajal R.

INTRODUCCIN
El Derecho es un nico fenmeno social, sin embargo, se suele distinguir entre el
Derecho Pblico y el Derecho Privado1.
La distincin nos interesa pues este curso versa sobre el Derecho Privado.
El Derecho Privado est definido por las fuentes:
Ulpiano, 1 inst., D. 1. 1. 1. 2:
Huius studii duae sunt positiones, publicum et
priuatum. publicum ius est quod ad statum rei
Romanae spectat, priuatum quod ad singulorum
utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia,
quaedam priuatim. publicum ius in sacris, in
sacerdotibus, in magistratibus constitit. priuatum
ius tripertitum est: collectum etenim est.

De este modo, son dos las perspectivas de estudio

[sc. del Derecho]: pblico y privado. Derecho
pblico es el que corresponde al estado de la
organizacin poltica romana, privado el que
corresponde a los intereses de los particulares:
unos asuntos son de utilidad pblica, otros de
utilidad privada.

El Derecho Privado es, por tanto: una perspectiva de estudio del Derecho2, a
partir de la cual se analiza la regulacin de los intereses de los particulares (ad
singulorum utilitatem) en la vida social.
Teniendo en mente dicha perspectiva de anlisis, el Derecho Privado Romano se
puede definir como: (las) normas jurdicas e instituciones que rigieron la vida del pueblo
romano desde la fundacin de la ciudad en el ao 753 a. C., hasta la muerte del
emperador Justiniano en el ao 565 d. C.3.
Este prolongadsimo arco de tiempo (13 siglos) admite varias divisiones basadas en
distintos criterios de periodificacin. Sin perjuicio de que en ocasiones utilizaremos
criterios polticos (Monarqua, Repblica, Alto Imperio, Bajo Imperio), nuestra principal

Vid. KASER, M.: Rmisches Privatrecht, Verlag C. H. Beck, Mnchen, 2003, pp. 37 y 38.
Vid. DEZ-PICAZO, L.; GULLN, A.: Sistema de Derecho Civil, 1, Tecnos, Madrid, 1997, pp. 41 a 44.
3
GARCA GARRIDO, M. J.: v. Derecho Romano, en Diccionario de Jurisprudencia Romana, Dykinson,
Madrid, 1993, p. 102.
2

2
distincin versar sobre los diversos estadios evolutivos de la experiencia jurdico-privada
romana:
a)
b)
c)
d)
e)

perodo arcaico (753-367 a. C.);

perodo preclsico (367-130 a. C.);
perodo clsico (130 a. C.-235 d. C.);
perodo post-clsico (235-527 d. C.); y,
perodo justinianeo (527-565 d.C.).

Nuestro curso se refiere, principalmente, al Derecho Privado Romano del perodo

clsico (130 a. C.- 235 d. C.). La eleccin no es antojadiza; se trata del momento de la
mejor produccin jurdica de los romanos.

1. LA FUERZA COMO CONDICIN NECESARIA PARA EL

IMPERIO DEL DERECHO: LA ACCIN.
De nada sirve contar con un derecho si no lo podemos hacer valer. Por ejemplo, si
alguien me golpea mientras camino tranquilamente por la calle, ciertamente no tiene
derecho para hacerlo. Tal como se puede intuir, sin necesidad de ser un especialista: tengo
el derecho a que no me golpeen. Pero he aqu que, en el momento mismo en que
efectivamente reciba un golpe, podr percatarme claramente de que dicho derecho no es
ms que una abstraccin, que en nada me protege por s sola.
Ante este percance, el golpe, la nica manera de repeler el ataque ser defenderme.
Para ello existe una serie de medios de los cuales me podr valer. En el caso propuesto,
probablemente que disertarle a mi agresor sobre su deber de respetar mi derecho valdr de
bien poco; de modo que me ver en la desagradable necesidad de emplear la fuerza fsica
contra l. Slo as resguardar mi integridad personal y, desde luego, en consecuencia
tambin mi derecho. Ahora bien, aunque seguramente repelera la agresin fsica con mi
correlativa agresin, tambin tengo otra posibilidad: denunciar el hecho ante la justicia e
iniciar un juicio contra el agresor (todo ello, con el fin de forzarle a respetar mi derecho).
Tanto la defensa mediante mi propia fuerza fsica, como mediante la fuerza del
aparato estatal (representado por los tribunales), estn aceptadas por el Derecho. Pero slo
esta ltima, la defensa de mi derecho ante los tribunales, se enmarca dentro del campo de lo
que hoy llamaramos proceso.
En lo que a nosotros nos interesa, en este momento, debemos poner de relieve que el
Derecho, debido a su carcter puramente intelectual (inmaterial), necesita de la fuerza para
hacer cumplir (para que se materialice) el orden social que sus preceptos e instituciones
establecen.
As, el hecho de que se utilice la fuerza para hacer valer el Derecho es una
condicin necesaria (ya sea que sta se exprese en los trminos rudos de la defensa violenta
ante el ataque; ya sea que se exprese en los trminos formales del sometimiento a juicio).

3
Esto no se puede malentender: no se ha dicho que el Derecho est constituido por la fuerza,
sino que el Derecho requiere la fuerza para ser eficaz.
Partiendo de esa premisa, puede sealarse que la fuerza jurdica, es decir, aquella
destinada a realizar un derecho (introducir un derecho en la realidad), es legtima.
Si esta fuerza jurdica fuera fsica, por cierto podra inferir un dao a quien
conculque el derecho de que se trate. Pero, como estamos diciendo, ello no tendra
connotacin negativa o reprochable a la luz de la perspectiva jurdica. A esto apunta, por
ejemplo, el siguiente texto, del jurista tardoclsico Paulo, recogido en el Digesto:
Paulo, 64 ad Ed., D. 50. 17. 151:
Nemo damnum facit, nisi qui id fecit, quod facere
ius non habet.

Nadie hace dao, a menos que, quien lo hizo, no

tenga derecho para hacerlo.

A tal punto el Derecho es ideal, que el jurista Paulo no tiene problemas, ni se

equivoca, al decir que el dao que efectivamente se haga a otro no existe cuando se haya
inferido con el amparo del Derecho. Se puede pensar en el caso ya propuesto: si me
defiendo de un golpe injustificado que recibo mientras paseo tranquilamente por la calle,
puedo repeler al agresor incluso por medio de la fuerza bruta; y, en consecuencia,
lesionarlo. Este dao a mi agresor existira en la realidad (qu duda cabe: podra sacarle un
diente o dejarle un ojo amoratado); sin embargo, para el mundo (ideal) del Derecho es
como si no existiese (nemo damnum facit).
Por otra parte, ya hemos indicado que la fuerza jurdica no necesariamente tiene
que ser fsica: tambin puedo buscar la realizacin de un juicio a travs de un proceso. Una
sociedad civilizada no podra conformarse con que los conflictos que se produjeren entre
sus miembros encontrara solucin nicamente a golpes. De all que el indispensable uso de
la fuerza para hacer valer un derecho se haya estilizado. Efectivamente, esta fuerza jurdica
evolucionar hasta el punto de abandonar sus caractersticas materiales violentas, las cuales
sern sustituidas por otras de carcter formal.
Paulo, 65 ad Ed., D. 50. 17. 155. 1:
Non uidetur uim facere, qui iure suo utitur et ordinaria
actione experitur

No pareciera cometer violencia quien se sirve

de su derecho y deduce una accin ordinaria.

Este texto pone de manifiesto, una vez ms, que para el mundo del Derecho la
violencia ejercida bajo su amparo se considera inexistente (non videtur vim facere). Pero
aqu se aade algo ms. La fuerza o violencia que se considera inexistente se dice estar
encauzada a travs de una actio (= accin).
Accin es un trmino tcnico de la mayor trascendencia, que se refiere al medio
por el cual se ejerce formalmente la fuerza jurdica4. Esto ser revisado en el acpite
siguiente, y cabe advertir que sobre el concepto de accin se construye todo el contenido
de este Captulo y del Curso.
4

Vid. BISCARDI, A.: El Proceso Civil Romano y las Piedras Angulares de su Historia, trad. Javier Paricio,
en Temas de Derecho Romano, Bosch, Barcelona, 1987, pp. 16 y 17.

2. LOS SIGNIFICADOS DE ACCIN EN LA SISTEMTICA

DE GAYO: MODUS AGENDI / ACTIO.
La sistemtica de las Instituciones de Gayo (ca. 160 d. C.) la cual ha pasado a
travs de las Instituciones de Justiniano (533 d. C.) a nuestros Cdigos Civiles (a partir del
siglo XIX), se basa en la triparticin: personas (personae), cosas (res) y acciones
(actiones)5.
Gayo 1. 8:
Omne autem ius, quo utimur, uel ad personas
pertinet uel ad res uel ad actiones

Por otra parte, todo el Derecho, que usamos, o

corresponde a las personas, o a las cosas, o a las
acciones

Justiniano, Instituciones 1. 2. 12:

Omne autem ius quo utimur vel ad personas
pertinet vel ad res vel ad actiones

C. C. chileno:
a.- Personae:
b.- Res:

c.- Actiones:

Por otra parte, todo el Derecho que usamos, o corresponde a las

personas, o a las cosas, o a las acciones
Libro Primero: De las Personas (arts. 54-564);
Libro Segundo: De los bienes, y de su dominio, posesin, uso
y goce (arts. 565-950); Libro Tercero: De la sucesin por
causa de muerte y de las donaciones entre vivos (arts. 9511436); Libro cuarto: De las obligaciones en general y de los
contratos (arts. 1437-2524, y artculo final);
Las acciones no forman parte del Cdigo Civil. Esto se explica,
fundamentalmente, tanto por las diferencias de nuestro
procedimiento con el romano, como por el fenmeno de
especializacin verificado en el proceso codificador que dio a
luz cdigos de procedimiento como cuerpos separados de los
civiles; sin embargo, muchos de los contenidos sustantivos de
las fuentes romanas referidas al procedimiento (a las
actiones) estn integrados a los libros de personae y res del
actual Cdigo Civil.

Se ha dicho que la divisin gayana (de carcter elemental y puramente explicativa,

destinada a los estudiantes universitarios), divide la enseanza del Derecho privado en los
siguientes tpoi: quin (personae), qu (res) y cmo (actiones)6.
En fin, la descripcin ms amplia del trmino accin es, entonces: el cmo se hace
valer un derecho. Precisamente en torno a la herramienta denominada accin (actio), el
propio Derecho nos explica cmo se dota de fuerza, de eficacia o, si se prefiere, de
imperio a s mismo7.
Y es que, si mi derecho es vulnerado, para hacerlo valer siempre necesito hacer
algo, obrar (en latn: agere): sea golpear, escapar, protestar, discutir, etc. Y si aquello que
5

Vid., con la bibliografa all citada, ZIMMERMANN, R.: The Law of Obligations. Roman Foundations of
the Civilian Tradition, Oxford University Press, Oxford, 1996, p. 27 n. 151
6
STEIN, P.: The development of institutional system, en Studies in Justinian's Institutes in Memory of J.A.C.
Thomas, P.G. Stein; A.D.E Lewis (eds.), Sweet & Maxwell, London, 1983, pp. 159 ss.
7
Con todo, advirtase desde ya que, en la experiencia jurdica romana, la accin no slo sirve para explicar
este aspecto adjetivo, sino que tambin fue el instrumento a travs del cual se dot de contenido al Derecho
mismo.

5
hago est orientado hacia un juicio, dicho acto, desde la experiencia jurdica romana en
adelante, se llama, precisamente, actio. Debemos reiterar que, en este ltimo contexto,
tcnico, accin ya no se refiere a la accin fsica (violenta) originaria el despliegue
fsico de aqul que quiere hacer valer su derecho, sino, por el contrario, al medio o
herramienta para provocar un juicio (aunque el propio nombre accin recuerde su
violento pasado). En sntesis, el trmino accin (actio) viene de obrar, actuar (agere),
y equivale literalmente a acto; y su finalidad es: hacer valer un derecho por medio de
un juicio8.
Ahora bien, el verbo agere y su sustantivo actio, todava dentro de este mbito,
pueden presentar dos acepciones distintas en las Instituciones de Gayo (y en el lenguaje
habitual de los juristas romanos):
a) una, referida al modus agendi (modo de accionar para hacer valer un
derecho), hoy llamado procedimiento. Por tanto, aqu actio es el modo cmo
formalmente (jurdicamente) se debe desarrollar, conducir, una
controversia para hacer valer un derecho; y,
b) otra, referida a la actio propiamente tal. Es decir, con un doble sentido,
tcnico y propio: la actuacin central que desencadena el procedimiento; y,
a la vez, dicho acto en cuanto define cul es, en cada caso, el derecho
mismo respecto del cual se puede litigar. Por tanto, en esta ltima acepcin
debemos entender actio: tanto como la invocacin de una norma jurdica9
para provocar un juicio, cuanto, despus de aceptada dicha invocacin por el
poder pblico, la norma jurdica que regula un juicio.
En el fondo, la pregunta cmo hacer valer un derecho, se responde de una
determinada manera desde el punto de vista de las formas externas (formal o adjetivo:
modus agendi), y de otra distinta desde el punto de vista sustancial (actio). Sirvmonos de
un ejemplo bsico.
Un nio pequeo disputa la tenencia de un juguete con su hermano, tambin
pequeo, y es agredido por ste. De qu forma hace valer su derecho?: acudiendo a su
padre. Acudir a su padre es el modus agendi (el modo de obrar, el procedimiento para
hacer valer su derecho); pues si acudiera al vecino, poco obtendra (acaso que el vecino se
dirija, precisamente, al padre de los nios).
Una vez que el nio est ante el padre, narrar los hechos e invocar su derecho a no
ser agredido por su hermano. Esto ya no es un aspecto formal, sino la sustancia, el fondo de
la discusin. Aqu, con la invocacin (acto) del nio agredido, se verifica el inicio de la
actio propiamente tal. Pero la actio, en cuanto norma jurdica (un hermano no puede
golpear al otro) no adquirir vigor sino hasta que el padre acepte la invocacin del hijo. De
modo que la actio slo estar perfeccionada y, por tanto, habr una norma que dirima la

A esto se refera el texto del jurista Paulo (D. 50.17.155.1), revisado en el acpite anterior.
Ntese que hemos dicho norma jurdica, y no norma legal; concepto, este ltimo, mucho ms
restringido y, por lo dems, lejano a la forma mentis de los romanos en materia de Derecho privado.
9

6
disputa, cuando el padre diga al hermano agresor algo as como: Si resulta cierto que has
golpeado a tu hermano, sers castigado sin comer golosinas por una semana!).
Ntese que si la discusin o el problema entre los hermanos pequeos es de otro
tipo, el modus agendi sera el mismo (acudir al padre), pero la actio sera distinta (derecho a
ver ms televisin, a jugar con el computador, etc.). Ntese, tambin, que la actio tiene dos
perfiles relevantes: uno, como acto (actio) doble o bilateral, conformado tanto por la
peticin del nio como por la aceptacin del padre en cuanto al derecho a no ser agredido;
y, otro, como la norma que constituye el contenido, o bien el resultado, de aquel acto
bilateral compuesto por la peticin y la concesin precisamente, la norma de que un
hermano pequeo no puede golpear a otro en una disputa por el uso de los juguetes.
Pngase atencin, adems, a que esta actio slo puede tener lugar al interior del modus
agendi adecuado; es decir, si est destinada a producir un juicio (del padre, en este caso): si
el nio grita, solo, que tiene derecho a que no le arrebaten su juguete, nada obtendr. Y,
finalmente, ntese algo muy relevante: el hermano agresor ser castigado
automticamente por el hecho de concederse la actio por el padre? No, ciertamente. El
padre, aunque esto tal vez le tome pocos segundos en la prctica, indagar sobre si
efectivamente el hermano demandado golpe o no al demandante. Esta ltima
indagacin ya no sobre la individuacin de una norma (la cual ya ha sido fijada), sino
sobre su pertinencia en el caso concreto, ser lo que llamemos juicio. En consecuencia,
advirtase, desde ya, que el juicio no es ms que una parte del proceso (modus agendi).

7
Anexo 1:
Esquema sobre la fuerza como condicin necesaria para el imperio del Derecho.

FUNCIN DEL DERECHO:

solucionar los conflictos concretos de los individuos
en su vida en sociedad.

Problema

Diferencia Cualitativa

Controversia =

Derecho =

es un hecho
material

es ideal

Solucin

Derecho

Fuerza

Accionar = Agere
Acto = Actio

Hacer
Valer un
Derecho

Modus agendi =
Procedimiento
Actuacin que
determina la
norma jurdica
aplicable al caso
concreto

PRIMERA PARTE.
LA ACCIN COMO MODUS AGENDI:
LOS PROCEDIMIENTOS
1. DESDE LA ACTUACIN POR LA FUERZA FSICA A LA
ACTUACIN POR EL PROCESO: LOS MODOS DE
RESOLUCIN DE CONFLICTOS.
Si bien hacer valer un derecho (agere-actio) inicialmente tuvo que haber sido
equivalente a hacer valer el derecho por la propia mano (ejercer la venganza privada), la
experiencia jurdica romana nos muestra que, al igual que hoy, la accin no continu
valindose de la propia mano sino que se sirvi de la decisin de un tercero imparcial
autorizado por el poder pblico: el juez. Es esto lo que dar lugar a un proceso: la
intervencin pblica (de un magistrado romano), ante la peticin de un particular; desde lo
cual se fija los lmites jurdicos de la contienda, determinando, con ello, las normas por las
que sta se solucionar (a la manera de instrucciones dadas al juez para el desarrollo y
resolucin de la disputa de las partes).
Es claro que esta ltima versin del hacer valer un derecho, es una adaptacin,
estilizada y esteriotipada, de la originaria contienda agonal entre las partes. Debemos
precisar, entonces, hasta la medida de lo posible, cmo se resolvieron histricamente las
controversias; cmo se avanz desde la actuacin de los derechos por medio de la fuerza
personal y fsica de las partes, hasta la actuacin de los derechos por medio de la fuerza
normada e ideal que el Ordenamiento le reconoce a las partes en disputa y, especialmente, a
la sentencia del juez.
Tradicionalmente los procesalistas han descrito este excursus suponiendo un orden
cronolgico expresado en diversas etapas sucesivas. Desde la ms antigua a la ms
nueva, son bsicamente las siguientes:
a) la autotutela, es decir, el acto de la venganza privada en contra del otro que lesiona mi
derecho. Esta rudimentaria forma de autoproteccin o autodefensa de un derecho, por
propia mano, encuentra un cierto nivel de desarrollo en el llamado talin. Esto, porque si
bien la venganza privada en s no tiene lmite, el talin establece la idea de una la
proporcionalidad entre la ofensa recibida y la venganza. Podemos observar, en poca
arcaica, estas formas de autotutela en T. VIII. 12: Si nox furtum faxsit, si im occisit, iure
caesus esto (Si cometiera hurto nocturno, si fuera muerto, ser asesinado con
justificacin); y, en Gayo 3. 223 (= T. VIII. 2.): Si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio
esto (Si rompe el miembro, y no pacta con aqul, habr talin).
b) la composicin, es decir, el acuerdo privado y voluntario (compromissum) de las
partes, en orden a someter la decisin del conflicto a un tercero llamado rbitro. Dice Paulo,

9
2 ad Ed., D. 4. 8. 1: Compromissum ad similitudinem iudiciorum redigitur et ad finiendas
lites pertinet (El compromiso se reconduce a una similitud de los juicios, y concierne a la
finalizacin de un litigio) y,
c) el proceso10: momento en que el Estado se habra hecho cargo de la solucin de las
controversias fijando un ritual o secuencia necesaria de actos, preordenados a la
dictacin de la sentencia por parte de un juez. En cuanto una cadena necesaria de
actos, el proceso se denomina como modus agendi (modo de accionar), denotando con
esto la forma en que se ha previsto que deba ser desarrollado el litigio.
Pero la Historia no es slo chronos ni siempre es lgica. Dicha progresin cronolgica no existe.
11
Tal como ya ha puesto de relieve PARICIO , es muy importante destacar que en Roma, despus de un
perodo protohistrico de autotutela (perceptible en poca histrica, incluso hoy, a travs de la legtima
12
defensa) , se pas inmediatamente al proceso. Por tanto, la composicin, o arbitraje, fue un mecanismo
posterior al proceso.
En un momento ignoto, pero en todo caso posterior a la aparicin de la figura del iudex (juez), se
incorpor dentro del propio proceso la figura del rbitro (arbiter). Aparentemente, su debut se produjo en
virtud de una legis actio (accin de la ley), establecida por la Ley de las XII Tablas (451-450 a. C.). Esta
forma de procedimiento, uno de los ms arcaicos de Roma, se denomin: legis actio per iudicis arbitrive
postulationem (accin de la ley por peticin de juez o rbitro).
Gayo, Instituciones 4, 17 a:
actor dicebat: QVANDO TV NEGAS, TE PRAETOR
IVDICEM SIVE ARBITRVM POSTVLO VTI DES.. itaque
nominata causa ex qua agebatur statim arbiter petebatur.

El actor deca: POR CUANTO T NIEGAS, A TI PRETOR,

PIDO, EN CONSECUENCIA, QUE DES UN JUEZ O UN
RBITRO Y as, designada la causa por la que se accionaba,
se peda inmediatamente rbitro.

He aqu la primera aparicin del trmino rbitro, pero, debe sibrayarse, dentro de un
procedimiento. Es decir, en su primera versin, encontramos un rbitro procesal (?!); en circunstancias
que los procesalistas haban concebido al rbitro y la composicin como anteriores al nacimiento del proceso.
Lo cierto es que aquel arbiter ex compromisso surge despus no slo del nacimiento del proceso, sino,
incluso, siglos despus de la incorporacin de este rbitro procesal que acabamos de ver. La aparicin del
arbiter ex compromisso slo es segura en el siglo II a. C., a travs del receptum arbitri (tal vez, promesa
del rbitro, o, acaso, recepcin de la causa por el rbitro). Es probable que el nacimiento del arbitraje
13
extraprocesal (compromiso), se deba, como seala MARRONE , a los defectos del rgido procedimiento
romano de la poca (legis actiones). En todo caso es claro que el arbitraje privado es una elaboracin
posterior al proceso; de all que sea exacto histricamente lo que sealaba el jurista Paulo sobre el
compromiso: ad similitudinem iudiciorum redigitur. Es el compromiso (como institucin posterior) el que
sigue el modelo de los juicios, y no a la inversa, como supone la teora criticada.

10

Utilizamos el trmino proceso con fines didcticos. Se debe reconocer, en todo caso, que la acepcin
tcnica de dicho trmino, elaborada en poca posterior, no se adapta a la experiencia jurdica romana. Segn
nuestras indagaciones, el trmino processus slo aparece en una ocasin en todo el Corpus Iuris. Licinio
Rufino, lib. 6 reg., D. 21, 1, 41: nam et imperator Antoninus constituit, ut ad processus uiri uxor ei donare
possit. Aqu el texto utiliza el trmino processus en el sentido de promocin ascenso del marido,
seguramente en referencia a su carrera poltica. Por ello, compartimos con DORS que es contraria a la
genuina mentalidad romana la idea cannica del proceso, como serie de actos que conducen a una
decisin; de hecho, processus es una palabra muy rara, que no se usa en sentido procesal. Vid. DORS, A.:
Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1997, p. 114
11
PARICIO, J.: Apuntes Sobre el Pretendido Origen Arbitral del Proceso Privado Romano, Revista de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense 16(1990) pp. 227-234.
12
Cfr., como ejemplo, Leges XII Tabularum 8, 12: Si nox furtum faxsit, si im occisit, iure caesus esto
(Macrobius, Sat. 1, 4, 19). (Si cometi hurto por la noche y resulta muerto, sea esto conforme a Derecho).
13
MARRONE, M.: Sobre el Arbitraje Privado en la Experiencia Jurdica Romana, Roma e America. Diritto
Romano Commune 5(1998) pp. 57 ss.

10
El Derecho Romano conoci, segn distintas pocas, tres formas fundamentales de
procedimiento; o, lo mismo para estos efectos, tres rituales para accionar (agere) o
modos de accionar (modi agendi):
a) agere per legis actiones, o procedimiento por las acciones de la ley;
b) agere per formulas, o procedimento formulario; y,
c) la cognitio extra ordinem, o cognicin extraordinaria.
El agere per legis actiones corresponde al procedimiento romano de poca arcaica,
mientras el agere per formulas viene ms o menos a coincidir con la poca clsica (o, ms
bien, permite que ella tenga lugar). En consecuencia, nos concentraremos principalmente en
este segundo tipo de procedimiento. Sin embargo, la inteligencia del primero es importante
para la comprensin del segundo. El procedimiento conocido como cognitio extra ordinem,
en tanto, pese a que ya se encontraba vigente en tiempos de Gayo, no es descrito por l.
Tanto por esta razn como por sus propias peculiaridades, slo daremos alguna noticia
sobre dicho procedimiento al final.

2. AGERE PER LEGIS ACTIONES

(EL PROCEDIMIENTO POR LAS ACCIONES DE LA LEY)
2.1. CONSIDERACIONES GENERALES.
2.1.1 LA PLURALIDAD DE MODI AGENDI.
El agere per legis actiones, aunque se suela denominar as, en singular (el
agere o, el procedimiento por las acciones de la ley), en realidad no es uno solo, sino
varios procedimientos. En otras palabras, no es un nico modus agendi (modo de accionar
= modo de hacer valer un derecho), sino un conjunto compuesto por un nmero
determinado de distintos modi agendi (modos de accionar). Aun ms, parece bastante claro
que slo tenemos un conocimiento parcial sobre las diversas legis actiones14; de modo que
debemos conformarnos casi exclusivamente en el actual estado de la ciencia, con los
datos que nos da Gayo (que, en todo caso, parecen ser los principales), sobre cules eran las
acciones de la ley:
Gayo 4. 12:
Lege autem agebatur modis quinque: sacramento,
per iudicis postulationem, per condictionem, per
manus iniectionem, per pignoris capionem.

14

Por su parte, se acciona por la ley de cinco modos:

por sacramento, por peticin de juez, por
condiccin, por echazn de la mano, por toma de
prenda.

Hay tres legis actiones especiales en Gayo: una, en Inst. 3. 154b (consortium entre quienes no son
hermanos); otra, en Inst. 4. 11 (de arboribus succisis); y, la ltima, en Inst. 4. 31 (de damno infecto), sobre las
que, aparte de estas menciones, nada ms sabemos.

11
El elenco, por tanto, consiste en las siguientes:
1. Legis actio per sacramentum (in rem o in personam) [Accin de la ley por apuesta
sacramental (sobre la cosa o sobre la persona)].
2. Legis actio per iudicis arbitrive postulationem [Accin de la ley por la peticin
de juez o rbitro].
3. Legis actio per condictionem [Accin de la ley por condiccin].
4. Legis actio per manus iniectionem [Accin de la ley por echazn de mano].
5. Legis actio per pignoris capionem [Accin de la ley por toma de prenda].
Cada uno de estos modi agendi slo servir para resolver ciertas pretensiones jurdicas
determinadas (dadas las posibilidades estructurales restringidas de estos mismos procesos).
Vale decir, slo algunos tipos de controversias podan resolverse a travs de estas legis
actiones. Otras, que no correspondan a estos moldes, simplemente permanecan fuera del
fenmeno jurdico.

2.1.2. CARACTERSTICAS GENERALES.

2.1.2.1 La rigidez estructural: los certa verba.
Las legis actiones son, ante todo, modos de hacer valer un derecho que imponen la
necesidad de declamar (actuar en un sentido teatral) palabras predeterminadas,
solemnes y rgidas, emitidas verbal y gestualmente, sin las cuales no puede prosperar
el procedimiento.
En todas ellas destaca el rigor verbal y gestual (certa verba), lo cual llamaremos
ritualismo. Como ejemplo, baste el que nos entrega el siguiente texto:
Gayo 4. 11 final:
unde eum, qui de uitibus succisis ita egisset, ut
in actione uites nominaret, responsum est rem
perdidisse, quia debuisset arbores nominare, eo
quod lex XII tabularum, ex qua de uitibus succisis
actio conpeteret, generaliter de arboribus succisis
loqueretur.

Por lo que aquel que accionase por las vides

cortadas, de modo que nombrara las vides en la
accin, se responde sc. por los juristas que perda
el asunto, ya que deba nombrar los rboles, esto
dado que en ley de las XII Tablas, por la cual
competa la accin por las vides, se hablaba
genricamente de los rboles cortados.

Y, de hecho, segn Gayo sta caracterstica habra sido la razn de su decaimiento:

primero, hacia el ao 130. a. C., con la lex Aebutia; y ms tarde, de manera definitiva (salvo
excepciones puntuales)15, hacia el ao 17 a. C., con las leges Iuliae de iudiciorum
privatorum (momento en que se dar paso a la primaca del agere per per formulas).
15

Cfr. Gayo 4.31.

12

Gayo 4. 30:
Sed istae omnes legis actiones paulatim in odium
uenerunt. namque ex nimia subtilitate ueterum,
qui tunc iura condiderunt, eo res perducta est, ut
uel qui minimum errasset, litem perderet; itaque
per legem Aebutiam et duas Iulias sublatae sunt
istae legis actiones, effectumque est, ut per
concepta uerba, id est per formulas, litigaremus.

Pero todas estas acciones de la ley paulatinamente

devinieron en odiosas. Ya que, por la nimia
sutileza de los antiguos, quienes en ese entonces
fundaron los derechos, la cuestin es llevada al
extremo a tal punto, para que incluso quien errse
en lo mnimo, perdiera el litigio; y as estas
acciones son abolidas por la ley Ebucia y las dos
Julias, y el efecto es, que litigaremos por palabras
pescritas (concepta verba), esto es por frmulas.

Como se aprecia con claridad en las fuentes, el uso de certa verba es la nota
caracterstica y permanente de las acciones de la ley. Por el contrario, las dems
caractersticas, derivadas de la relativa debilidad y retraso de la todava pequea CiudadEstado romana algunas de las cuales veremos a continuacin, irn declinando en
importancia en la medida que Roma se desarrolle, a la manera de una progresin interna de
estos mismos procedimientos.

2.1.2.2. La estructura agonal: la representacin de la violencia privada.

Los diversos modi agendi muestran con diferente intensidad, resabios de la
intervencin de la violencia privada en diversos momentos de su tramitacin. Esto se
observa con claridad en la in ius vocatio (el demandante puede llevar al demandado por la
fuerza ante el magistrado; cfr. T. I. 1 y 2).
XII Tablas:
I. 1. Si in ius vocat, ito. Ni it, antestamino. Igitur
em capito.
I. 2. Si calvitur pedemve struit, manum
endo iacito.

Si se llama ante el magistrado, vaya. Si no va,

atestgese. Entonces, sea aprehendido
Si se excusa engaosamente o trama la fuga,
chesele la mano.

El intercambio de certa verba entre el demandante y el demandado, tambin

presenta esta caracterstica de violencia, lucha agonal, simbolizada. Si bien ello es ms
evidente en las acciones de la ley aparentemente ms antiguas: el sacramentum, la manus
iniectio y la pignoris capio (segn se ver a su turno).

2.1.2.3. El sesgo religioso.

Es comn a las sociedades antiguas presentar de manera indiferenciada el fenmeno
religioso y el fenmeno jurdico. En el caso de Roma, si bien estos modi agendi, desde la
poca en que tenemos noticias, ya distinguen ambos mbitos, ello no obsta al hecho de que
se observen todava claros resabios de un estado anterior de indiferenciacin de aquellos
planos. Con todo, no se se ajusta a la realidad mirar el ritualismo que ellas imponen como
una ridiculez, una superchera propia de una religiosidad pagana y primitiva; pues tras el
velo de las formas se observa ya una razn jurdica de fondo que las sustenta. De ah que no
pueda sealarse que los procedimientos tengan carcter religioso, sino un sesgo
religioso. Dicho sesgo aparece:

13
a) en el propio uso ritual de palabras y gestos rgidos (certa verba), as como en el aspecto
de una originaria decisin ordlica (entregada al juicio de los dioses); como se observa
especialmente el sacramentum; y,
b) en su nacionalismo (exclusividad para las controversias entre ciudadanos, llamados,
en esos tiempos quirites). stas acciones de la ley conforman, con carcter excluyente
respecto de los extranjeros, un ius Quiritium o Derecho Quiritario: un Derecho civil.
Hacia los derechos del extranjero no hay todava consideracin (directa) alguna. Todo ello
coincide con varias circunstancias ambientales en las que se desenvuelven las legis
actiones:
i) la relacin del Derecho y Jpiter (Ius-Pater);
ii) la administracin inicial de estas formas rituales (certa verba), por el colegio
sacerdotal de los pontfices;
iii) la participacin en la legis actio per sacramentum de una pena sacramental (de
donde viene su propio nombre); y,
iv) la participacin de la norma religiosa, fas, en la determinacin de los das
hbiles e inhbiles para litigar (dies fasti y nefasti).

2.1.3. LA

EXPLICACIN DE

GAYO

SOBRE SU DENOMINACIN COMO

LEGIS

ACTIONES.

Gayo 4. 11 (primera parte):

Actiones, quas in usu ueteres habuerunt, legis
actiones appellabantur uel ideo, quod legibus
proditae erant, quippe tunc edicta praetoris,
quibus conplures actiones introductae sunt,
nondum in usu habebantur, uel ideo, quia ipsarum
legum uerbis accommodatae erant et ideo
immutabiles proinde atque leges obseruabantur

Las acciones que tuvieron en uso los antiguos, se

llamaban acciones de la ley, o bien porque eran
extradas de las leyes (sin duda en ese entonces los
edictos del pretor, por los cuales son introducidas
muchas acciones, an no estaban en uso), o bien
porque estaban acomodadas a las palabras de las
mismas leyes y por ello, en consecuencia, se
observaban inmutables tal como las leyes

Gayo nos explica que su denominacin comn como acciones de la ley se sigue
de que todos estos modi agendi provienen de la Ley: ya quod legibus proditae erant
(porque eran extradas de las leyes), a falta, en ese entonces, de otras fuentes del
derecho capaces de constituirlas; o bien casi como otra cara de la misma moneda, ya
porque su estricta ritualidad oral y gestual proviene del hecho de que deben realizarse con
el rigor que corresponde a la observancia de las leyes (que las constituyeron): quia
ipsarum legum uerbis accommodatae erant et ideo immutabiles proinde atque leges
obseruabantur (porque estaban acomodadas a las palabras de las mismas leyes y por
ello, en consecuencia, se observaban inmutables tal como las leyes).
Sin embargo, la explicacin es, sin ms, falsa.
En primer lugar, en cuanto a su fuente, las legis actiones no slo provienen de la
Ley, sino tambin de los mores maiorum (que no parecen ser otra cosa que los contenidos,
no fundados en leyes, de los formularios [todava secretos durante el inicio de la Repblica]
de los pontfices).

14
Es claro que hubo legis actiones anteriores al primer hito legislativo (conocido por
nosotros) que las contempl: la ley de las XII Tablas (451-450 a. C.); y, por tanto,
presumiblemente extradas de los mores maiorum. Este es el caso de la legis actio per
sacramentum y la legis actio per manus iniectionem. Probablemente tambin sea el caso de
algunas de las primeras versiones de la legis actio per pignoris capionem. Y otro tanto de lo
mismo puede decirse, aunque con muchas cautelas (pues no es descartable que haya nacido
con las XII Tablas, o, acaso antes, pero en virtud de alguna lex regia), para la legis actio
per iudicis arbitrive postulationem. Por otra parte, la pignoris capio, segn el propio
testimonio de Gayo (4.26), se fue configurando gracias tanto a intervenciones legales como
de los mores maiorum (estos ltimos, no se sabe si cristalizaron antes o despus de las XII
Tablas). En realidad, tienen su origen exclusivamente en una fuente legal, tal vez, slo la
legis actio per iudicis arbitrive postulationem y, ciertamente (Gayo, 4. 19), la legis actio
per condictionem (por la lex Silia y la lex Calpurnia).
En consecuencia, una vez aclarado que no todas las legis actiones provenan de la
Ley, tampoco parece ser correcto, en consecuencia, que se llamen as porque se observase
en ellas la inmutabilidad propia de la ley que estableca sus palabras.
De hecho, las palabras exactas de las legis actiones estuvieron controladas por los
pontfices, ya fuera que la legis actio tuviera un fundamento legal o no (mores maiorum).
Esto explica el valor del secretismo con que este colegio sacerdotal las conserv
celosamente al menos hasta ca. 300 a. C., cuando Cneo Flavio, liberto de Apio Claudio
Ciego, publica los formularios jurdicos de los pontfices; y, el 252 a. C., cuando Tiberio
Coruncanio, primer pontifex maximus plebeyo, comienza a dar razn de sus dictmenes,
abriendo definitivamente paso a una jurisprudencia laica.
As, inicialmente las acciones de la ley se acomodaban a los formularios
pontificales, y no a la ley.
La explicacin del nombre de estos procedimientos pareciera ser otra. La cuestin
estriba en que en el trmino legis actio, lex no quiere decir ley (a la manera que hoy
entendemos el trmino), sino decir, hablar, declarar. Tal es el significado originario de
lex; vinculado tambin a leer en voz alta (tal como en lex publica).
En consecuencia, pareciera que las legis actiones se llaman as porque se deba
declarar (y acaso leer) en voz alta las palabras previamente indicadas por los
pontfices. De ah que estos procedimientos no sean realmente una accin de la ley
(legis actio), como explicaba Gayo. Tcnicamente: no se trata de una agere per legis
actiones (accionar por acciones de la ley), sino de un agere ex lege (accionar desde la
ley/declaracin).
La explicacin de Gayo, sin embargo, tal vez corresponda a la versin vulgar que se
fue generalizando con el tiempo: despus de la promulgacin de la Ley de las XII Tablas y,
despus, en todo caso, de la progresiva prdida del monopolio de las palabras procesales
por parte de los pontfices.

15

2.2. LEGIS ACTIONES DECLARATIVAS Y EJECUTIVAS.

Precisamente porque estamos situados en un momento arcaico, no podemos menos
que maravillarnos de que el genio romano ya haya detectado y distinguido los grandes
problemas propios de un procedimiento. Uno de ellos es la necesaria diferenciacin de dos
tipos distintos de controversias: a) las que versan sobre la declaracin de un derecho que no
ha sido reconocido, de modo que requiere que sea declarado para hacer indubitada su
existencia y su contenido; y, b) las que versan sobre un derecho indubitado en s, pero que
no se ha cumplido, de modo que se requiere asegurar, incluso por la fuerza, su ejecucin.
As, entonces, con lenguaje moderno, podemos distinguir entre: procedimientos
declarativos o de cognicin (legis actiones declarativas); y, procedimientos ejecutivos
(legis actiones ejecutivas).

2.2.1. LEGIS ACTIONES DECLARATIVAS.

Son procedimientos (modi agendi) declarativos o de cognicin que tienen, por tanto,
la finalidad de declarar un derecho controvertido un derecho reclamado por una parte y
contradicho por la otra. Corresponden a las tres primeras legis actiones enunciadas por
Gayo (4.12).
1. Legis actio per sacramentum (in rem o in personam) [Accin de la ley por apuesta
sacramental (sobre la cosa o sobre la persona)].
2. Legis actio per iudicis arbitrive postulationem [Accin de la ley por peticin de
juez o rbitro].
3. Legis actio per condictionem [Accin de la ley por condiccin].

2.2.1.1. Estructura general de las legis actiones declarativas.

El agere per legis actiones declarativas se corresponde con modos ordenados de
resolucin de conflictos, en virtud de los cuales:
a) las partes acuden ante el magistrado para plantear su controversia por medio de
palabras y gestos solemnes previstos por el Derecho Civil (mores maiorum o leges), a fin
de que el magistrado, una vez planteada la cuestin, y aceptada la correccin del ritual,
cumpla con ciertas cargas propias del litigio, designe al juez o a los jueces llamados a
resolverla, y llame a los testigos que darn cuenta de lo ocurrido; y,
b) el juez o los jueces, a su vez, en un momento posterior, escuchan los alegatos y aprecian
las pruebas con el objeto de dirimir el conflicto por medio de una sentencia.
Uno de los hechos ms notables es que estos modi agendi presenten una divisin en
fases o etapas (que persistir en el procedimiento formulario): la fase in iure y la fase
apud iudicem (/iudices) o iudicium. La primera (fase in iure) est dispuesta para que se
determine el derecho aplicable a la controversia; la segunda (fase apud iudicem) para que se
determine si los hechos se adecuan al derecho previamente definido. Podramos decir, hoy,

16
que esto es tanto como dividir en momentos claramente diferenciados el deber ser del
derecho y el ser de los hechos.
2.2.1.1.1. La fase in iure.
De acuerdo a nuestra definicin, esta es la parte del procedimiento en la cual las
partes acuden ante el magistrado para plantear su controversia por medio de palabras y
gestos solemnes previstos por el Derecho Civil (mores maiorum o leges), a fin de que el
magistrado, una vez planteada la cuestin, y aceptada la correccin del ritual, cumpla con
ciertas cargas propias del litigio, designe al juez o a los jueces llamados a resolverla, y
llame a los testigos que darn cuenta de lo ocurrido.
Quien dirige esta etapa es el magistrado ante el cual se presentan las partes. De
hecho, in iure quiere decir ante el magistrado. Sabemos que el magistrado a cargo era
el Pretor, desde el 367 a. C. Antes, en poca republicana, probablemente fue el Cnsul (sea
como fuera el nombre que se daba a su magistratura); y antes an, en poca monrquica, el
propio Rex.
16

Siguiendo en parte la evolucin sugerida por WATSON , puede sealarse que a comienzos de la
Repblica el rex fue sustituido por un magistrado llamado praetor (desde el punto de vista militar) o iudex
17
(desde el punto de vista civil) . Este praetor-iudex -el magistrado supremo del Estado en los inicios de la
Repblica-, correspondera al magistrado designado como consul despus de la promulgacin de las leges
Liciniae Sextiae de consule plebeio, del ao 367 a. C.
Remarca entonces, WATSON, que inicialmente iudex no quera decir juez, en el sentido
procesal posterior. Sino que se refera a la magistratura, de naturaleza eminentemente poltica, que gozaba de
la potestad de iusdicere: sealar el derecho; y no simplemente de iudicare: juzgar, aplicar el
derecho. Es probable, entonces, que este magistrado (el poltico-militar llamado iudex-praetor, primero, y
consul, despus) haya sido el encargado de conducir el procedimiento de resolucin de controversias entre
partes; pero en un proceso monofsico, omnicomprensivo de lo que despus se dividir en fase in iure y fase
apud iucidem. En consecuencia, a principios de la Repblica habra habido un procedimiento dirigido y
concluido ntegramente por el magistrado. Con todo, tempranamente iudex habra adquirido el sentido
posterior de juez como ciudadano encargado de juzgar. Pues la transformacin semntica ya se
observa en la propia ley de las XII Tablas, promulgada entre los aos 451-450 a. C.
Lo que se encuentra tras esta explicacin, es la recurrente teora creada por KASER y sostenida por
PUGLIESE, que supone que la iurisdictio originaria se situaba en un procedimiento monofsico; el cual
16

WATSON, A.: Internacional Law in Archaic Rome. War and Religion, The Johns Hopkins University
Press, Baltimore, 1993, pp. 16 ss.
17
Aunque debemos prevenir que WATSON (p. 17) se concentra en intentar demostrar que, en poca arcaica,
iudex tuvo una acepcin sinnima a mando militar y completamente alejada de la de juez. De esta
forma, el binomio praetor-iudex habra formado una endadis referida al poder de mando militar. Todo esto
sobre la base, acaso insuficiente si no contradictoria, de Varro, De lingua latina 6, 88: In Commentariis
Consularibus scriptum sic inveni: Qui exercitum imperaturus erit, accenso dicito: "C. Calpurni, voca
inlicium omnes Quirites huc ad me." Accensus dicit sic: "Omnes Quirites, inlicium vos ite huc ad iudices."
"C. Calpurni," cos. dicit, "voca ad conventionem omnes Quirites huc ad me." Accensus dicit sic: "Omnes
Quirites, ite ad conventionem huc ad iudices." Dein consul eloquitur ad exercitum: "Impero qua convenit ad
comitia centuriata." (En los Comentarios Consulares encontr escrito as: Quien imperar el ejercito dir a
su subordinado: C. Calpurnius, convoca a todos los ciudadanos aqu ante m. El subordinado dice as:
Todos los ciudadanos venid aqu ante los jueces. C. Calpurnius, dice el cnsul, convoca a todos los
ciudadanos para una convencin aqu ante m. El subordinado dice as: Todos los ciudadanos venid a la
convencin aqu ante los jueces. Entonces, el cnsul se dirige al ejrcito: Ordeno que hagan lo conveniente
para formar los comicios centuriados).

17
habra permitido al magistrado dictar tambin la sentencia. Se trata, sin embargo, de una teora indemostrada.
18
Por ello estamos de acuerdo con CANNATA cuando, con irona, seala: El problema (de una
estructura originaria monofsica de las legis actiones, con sentencia magistratual) est absolutamente mal
enfocado. Preguntarse si la iurisdictio atribuyese al magistrado el poder para decidir las controversias con
una sentencia propia, sin el auxilio de jueces, es como preguntarse si el poder militar contenido en el
19
imperium permitiese al rex o al cnsul hacer la guerra l solo, sin el auxilio del ejrcito .
20
En realidad, sobre este punto nada sabemos . Debemos conformarnos con los datos histricos (a
partir del cdigo devenviral y, con creciente seguridad, desde el 367 a. C.). La mxima magistratura
republicana fue denominada consulado, a partir del ao 367 a. C. El profundo cambio constitucional, que se
verific con la promulgacin de las leges Liciniae Sextiae. Conjuntamente con la creacin del consulado
(donde un colega deba ser de extraccin patricia y el otro, plebeya), se instaur la figura de un collega minor:
el praetor, quien ostentaba el rango inmediatamente inferior al de los cnsules en la jerarqua poltica (cursus
honorum). El encargado de ejercer la iurisdictio fue, desde all, este magistrado del nuevo orden
constitucional republicano. Ntese, en primer lugar, que la iurisdictio del pretor, en cuanto una ms de sus
varias competencias, se enmarca en un poder poltico y militar ms amplio llamado imperium; y, en segundo
lugar, que este aspecto particular de su poder poltico, la iuris dictio, se refiere primordialmente a la
declaracin, o el sealamiento, del Derecho, no a la creacin del Derecho (reservado primero a los
pontfices y mucho despus a los juristas laicos). Y, por otra parte, slo se puede afirmar que todas nuestras
noticias dan cuenta de que l no dictaba la sentencia, sino que ello quedaba en manos de un iudex privado.

Ntese, en cualquier caso, que el magistrado no juzga. Hasta aqu, entonces, nada se
ha dicho todava sobre la verdad de la pretensin de quien demande, sino que slo se ha
aclarado el derecho en disputa. Estamos en presencia de la pura presentacin del ius.
Intentando sintetizar, podemos decir que tres momentos conforman los elementos
centrales de esta etapa procesal: a) la in ius vocatio, o sea, la citacin al demandado; b) el
intercambio entre las partes de certa verba, es decir, la actuacin de las partes de las
palabras y gestos solemnes que corresponden al derecho controvertido (variarn con cada
legis actio); c) la designacin del juez o de los jueces; y, d) la litis contestatio, es decir, el
atestiguamiento de lo ocurrido por terceros ajenos a la disputa.
La in ius vocatio, o llamado ante el magistrado (T. I. 1; 2; y, 3), consiste en un acto formal en
virtud del cual el demandante, en compaa de testigos, invita al demandado a comparecer ante el
magistrado. Si ste se rehsa o intenta huir, puede ser aprehendido y llevado por la fuerza por el
demandante. Slo si se trata de un demandado impedido por una enfermedad o por su edad, las XII Tablas
moderan esta aprehensin ordenando que se le proporcione un animal de tiro (iumentum) para su transporte.
Con todo, el demandado poda ofrecer un sustituto (ms que un garante) de su comparecencia, llamado
vindex, quien asuma sobre s el proceso (T. I. 4).
Este trmite resultaba imprescindible para dar inicio al procedimiento, puesto que no resultaba
concebible su inicio en simple ausencia e incluso en rebelda (contumacia) del demandado. En este
sentido, es remarcable el hecho de que el demandante pudiera llevar eventualmente por la fuerza al
demandado, mientras que esto mismo estaba absolutamente prohibido al magistrado. La organizacin poltica
18

CANNATA, C. A.: Profilo Istituzionale del Processo Privato Romano, II. Il Processo Formulare, G.
Giappichelli Editore, Torino, 1982, p. 23 (pero vid. 23 a 26); vid., tambin, ibidem, I. Le Legis Actiones,
1980, pp. 57 a 61.
19
Il problema (di una originaria struttura monofasica delle legis actiones, con sentenza magistratuale)
assolutamente mal posto. Chiedersi se la iurisdictio attribuisse al magistrato il potere di decidere le
controversia con propia sentenza, senza lausilio di iudici, come chidersi se il potere militare contenuto
nellimperium permettesse al rex o al console di far la guerra da solo, senza lausilio dellesercito.
20
Cfr. SANFILIPPO, C.: Istituzioni di Diritto Romano, Rubettino Editore, Messina, 1996, p. 125; DORS, A.:
Rc. Kaser, Max: Das altrmische ius, en Crtica Romanstica, Cuadernos Compostelanos de Derecho
Romano 10, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1999, pp. 15 ss.

18
no poda forzar a un ciudadano a estar presente en un procedimiento, ya sea de manera efectiva (hacindolo
asistir por la fuerza a la presencia del magistrado), ya sea de manera ficticia (procediendo en su ausencia). Es
cierto que se podra encontrar una razn para ello en la debilidad del Estado frente a las gentes en esta
poca arcaica: no se puede olvidar que las XII Tablas constituyen un primer intento republicano por avanzar
desde una organizacin clnica de grupos gentilicios a una comunidad de cives, una civitas; lo cual no poda
lograrse de golpe. Pero esta circunstancia histrica no es la razn fundamental, pues esta caracterstica de la in
ius vocatio pervivi durante la poca clsica. La razn profunda se encuentra en la propia concepcin poltica
del Estado. La ciudad no es otra cosa que el propio conjunto de los cives (ciudadanos). As, por un lado, la
nocin de civis no corresponde a un concepto individual, sino colectivo; de modo que la traduccin ms
adecuada de civis no es ciudadano sino conciudadano. Por el otro, si la civitas no slo se sostiene sino
que se constituye por el conjunto de los ciudadanos, son stos y no aqulla la piedra angular de la constitucin
poltica. En consecuencia, podramos decir, en trminos modernos, que la ciudad est al servicio del
ciudadano y no a la inversa. Slo entrado el Imperio, la rigidizacin de las estructuras polticas y la
hegemona del emperador, a la par de la penetracin de la idea griega de (plis), invertirn los
trminos: el ciudadano ser tal por su pertenencia a la ciudad; ser su sometido o sbdito, de modo que le
deber todo tipo de cargas como contraprestacin a su condicin de tal. Slo bajo el influjo de esta nueva
ideologa cambiar la comparecencia del demandado en juicio, y se har obligatoria. Pero estos rasgos slo
cristalizarn en el modus agendi de la cognitio extraordinem (cognicin extraordinaria).
El intercambio de certa verba (declaraciones contradictorias e incompatibles) entre las partes,
adems de algunos otros trmites, como la designacin del juez o jueces, depender de la legis actio de que
se trate (sacramentum, iudicis arbitrive postulatio, condictio). Aqu se encuentra el nudo del litigio, de modo
que ms adelante prufundizaremos algo en esta cuestin. De momento digamos que el intercambio de certa
verba incompatibles entre s es indispensable. As, la participacin del demando es muy relevante. Si el
demandado contradice al demandante, su acto se llama infitiatio, y el juicio prosigue hacia la etapa apud
iudicem. Si el demando acepta los certa verba del demandante, se dice que confiesa y, consecuentemente, su
acto se denomina confessio in iure; dando sta lugar a que el magistrado se pronuncie inmediatamente a favor
del demandante, sin necesidad de avanzar ms en el proceso. Si el demandado simplemente calla, es decir, no
se defiende, su acto se llama precisamente indefensio, y tampoco permite que avance el proceso.
La eleccin del juez (o jueces) es acordado por las partes (iudicem addicere) o bien sorteado de entre
una nmina (iudicem dare). Pero su designacin corresponde al magistrado, en cuanto sujeto dotado de poder
poltico-militar. Adems, el encargo al juez es especfico y, consecuentemente, temporal: dura tanto cuanto el
litigio; de modo que una vez concluido, ya no recaa sobre ste ninguna otra carga. En ciertos casos, se
nombraba a un grupo (colegio) de tres o cinco jueces, que reciben el nombre de recuperatores. Adems
existieron otros dos colegios: los decemviri, a cargo de procesos de libertad; y, los centumviri (que sesionaban
distribuidos en consilia) dedicados a los asuntos de herencia y de propiedad de los fundos. Los primeros, los
decenviros, fueron abolidos por Augusto; mientras los segundos, los cetunviros, continuaron durante todo el
Principado (aunque la fase in iure se va adaptar a las formas del agere per formulas).
Es interesante lo que nos comenta Gayo respecto de la designacin del juez, casi al final de la etapa
in iure.
Gayo 4.15 (primera parte):
[. . . . . . . . . . ] istae omnes actiones [. . . . . vv. 5 . . . . . . . ]
captus [. . . . . vv. 5 . . . . .] ad iudicem accipiundum uenirent.
postea uero reuersis dabatur. ut autem die XXX. iudex detur,
per legem Pinariam factum est; ante eam autem legem statim
dabatur iudex

<..> todas estas acciones <vv.5...> comprendido

<vv.5> llegasen al nombramiento de juez. Luego, se daba
retornando [sc. las partes ante el magistrado]. Por otra parte,
que se d juez a los treinta das est dispuesto por la ley Pinaria;
en cambio, antes de aquella ley el juez se daba
inmediatamente.

Al parecer, antes de la ley Pinaria (de fecha desconocida), el juez se daba inmediatamente despus de
terminados los rituales de las partes y las dems cargas del pretor. Dicha designacin, en cambio, luego de
promulgada la ley, se haca en un segundo momento separado por el lapso de 30 das.

La litis contestatio tena una importancia esencial: al tratarse la fase in iure de una
gestin verbal, los testigos (testes) eran los nicos que ms tarde, apud iudicem, podan
reconstituir lo que las partes haba actuado. Sin ellos era imposible la continuacin del
procedimiento. As, tcnicamente, es ste el acto que permite el comienzo del juicio: una
vez verificada la litis contestatio, se dice que el asunto controvertido es una res in
iudicium deducta (cuestin deducida en juicio), y, asimismo, tanto la controversia como

19
el objeto sobre la que sta recae reciban el nombre de lis (litigio). Por tanto, en la litis
contestatio el testimonio tiene valor ad substantiam.
2.2.1.1.2. La fase apud iudicem o iudicium.
La fase apud iudicem puede sintetizarse en tres momentos: a) la causae coniectio, o
sntesis de la causa; b) los alegatos y las pruebas; y, c) la sentencia.
Literalmente, apud iudicem quiere decir frente al juez. Es l quien dirige esta
etapa, pues, segn ya hemos definido, luego de terminada la fase in iure el juez o los
jueces, a su vez escuchan los alegatos y aprecian las pruebas con el objeto de dirimir el
conflicto por medio de una sentencia.
En realidad, la realizacin de la fase apud iudicem no es otra cosa que el
cumplimiento de la orden, dada previamente por el magistrado a las partes y al juez, de
juzgar el asunto autorizado in iure (segn se le da conocimiento, al juez, a travs de los
testigos de la litis contestatio).
Es por ello que, si bien en la fase in iure el magistrado no poda forzar la
indispensable comparecencia del demandado, ahora la orden poltica ya ha sido emitida y
resulta vinculante. De modo que si alguna de las partes no compareca (despus del
medioda prefijado para tal efecto) ante el juez, simplemente perda el litigio.
XII Tablas:
I.8. Post meridiem praesenti litem addicito

Despus de medioda, sea adjudicado el litigio

para la [sc. parte] presente

Gayo 4. 15 (segunda parte):

postea tamen quam iudex datus esset,
comperendinum diem, ut ad iudicem uenirent,
denuntiabant; deinde cum ad iudicem uenerant,
antequam apud eum causam perorarent, solebant
breuiter ei et quasi per indicem rem exponere;
quae dicebatur causae coniectio quasi causae suae
in breue coactio.

Luego, aunque el juez estuviera designado, [sc.

las partes entre s se] notificaban el da
subsiguiente para acudir ante el juez; despus,
cuando acudieran ante el juez, antes de que frente
a l alegaran la causa, solan exponerle el asunto
brevemente como ndice; lo cual se deca sntesis
de la causa (causae coniectio), como diciendo: en
breve resumen de su causa.

El proceso ante el juez comienza con la causae coniectio de la controversia, que se

le ofrece antes del medioda, y para lo cual son indispensables los testigos de la litis
contestatio.
XII Tablas:
I.7. Ni pacunt, in comitio aut in foro antemeridiem
caussam coiciunto. Com peroranto ambo
praesentes.

Si no pactan, resmase la causa antes de medioda

en el comicio o en el foro. Ambos estn presentes
cuando aleguen.

Luego, se producen los alegatos y la prueba en un rgimen de total libertad. Por

ltimo, el juez debe emitir su sentencia antes de la puesta del sol

20
XII Tablas:
I.9. Si ambo praesentes, solis occasus suprema
tempestas esto.

Si ambos estn presentes, sea el ocaso del sol el

mximo plazo.

Con todo, debe advertirse que al juez queda siempre a salvo su facultad para sealar
que, en su concepto, el asunto no se ha aclarado (rem sibi non liquere); de modo que al no
resolver la controversia, se hace necesaria la designacin de un nuevo juez.

2.2.1.2. Peculiaridades de las legis actiones declarativas.

A. Legis actio per sacramentum.
Esta accin de la ley, anterior a la ley de las XII Tablas y constituda por los mores
maiorum, presenta la estructura bsica que se indica en Gayo 4.16:
Si in rem agebatur, mobilia quidem
et mouentia, quae modo in ius
adferri adduciue possent, in iure
uindicabantur ad hunc modum: qui
uindicabat,
festucam
tenebat;
deinde ipsam rem adprehendebat,
uelut hominem, et ita dicebat:
HVNC EGO HOMINEM EX IVRE
QVIRITIVM MEVM ESSE AIO
SECVNDVM SVAM CAVSAM;
SICVT
DIXI,
ECCE
TIBI,
VINDICTAM INPOSVI, et simul
homini
festucam
inponebat.
aduersarius eadem similiter dicebat
et
faciebat.
cum
uterque
uindicasset,
praetor
dicebat:
MITTITE AMBO HOMINEM, illi
mittebant. qui prior uindicauerat,
ita
alterum
interrogabat:
POSTVLO, ANNE DICAS, QVA
EX CAVSA VINDICAVERIS? ille
respondebat: IVS FECI, SICVT
VINDICTAM INPOSVI. deinde
qui prior uindicauerat, dicebat:
QVANDO
TV
INIVRIA
VINDICAVISTI, QVINGENTIS
ASSIBVS SACRAMENTO TE
PROVOCO; aduersarius quoque
dicebat similiter: ET EGO TE; aut
si res infra mille asses erat,
quinquagenarium
scilicet
sacramentum nominabant. deinde
eadem sequebantur, quae cum in
personam ageretur

Si se accionaba sobre una cosa, por

cierto
los
muebles
y
los
semovientes que pueden fcilmente
ser portados o ser conducidos ante
el magistrado (in ius), en esta fase
(in iure) se vindicaban de este
modo: quien vindicaba, tena la
vara; despus aprehenda la cosa
misma, como un hombre [esclavo],
y deca as: YO AFIRMO SER
MO ESTE HOMBRE POR EL
DERECHO DE LOS QUIRITES
SEGN SU FUNDAMENTO; AS
COMO DIJE, AQU A TI,
IMPUSE LA VARA, y al mismo
tiempo impona la vara al hombre.
El adversario deca y haca lo
mismo de forma similar. Cuando
haba vindicado el uno del otro, el
pretor deca: SUELTEN AMBOS
AL HOMBRE, y stos le soltaban.
Quien
vindicara
primero,
interrogaba al otro as: PIDO,
PARA QUE DIGAS, POR CUL
CAUSA
VINDICAS?
Tal
responda: HICE EL DERECHO,
TAL COMO IMPUSE LA VARA.
Luego, quien vindicara primero,
deca: POR CUANTO T SIN
DERECHO VINDICASTE, TE
RETO A QUINIENTOS ASES DE
SACRAMENTO; el adversario
tambin deca de forma similar: Y
YO A T; o si la cosa era inferior a
mil ases, se entiende que
designaban un sacramento de
cincuenta. Despus se segua lo
mismo, que cuando se accionara en

1. Afirmacin
demandante.

por

el

2. Imposicin de la varita por

el demandante.
3. Contraafirmacin por el
demandado.
4. Contraimposicin de la
varita por el demandado.
5. Intervencin del pretor
para apartar de la cosa a las
partes.
6. Interrogacin por el dte. al
ddo. sobre la causa que
justifica su contraafirmacin.
7. Respuesta
del
ddo.,
indicando tener el derecho, y
por ello haber impuesto la
varita.
8. Reto
a
la
apuesta
sacramental por el dte. al ddo.,
en
virtud
de
su
contrafirmacin injustificada.
9. Contrarreto a la apuesta
sacramental por el ddo. al dte.,
en virtud de la afirmacin
injustificada.

21
la persona

1. La apuesta sacramental. La legis actio sacramenti, toma su nombre de la

apuesta pecuniaria a que se desafiaban las partes, por medio de la utilizacin de palabras y
gestos solemnes, respecto de quien haba dicho la verdad sobre el derecho controvertido. El
monto de la pena asciende a los 500 ases, equivalentes a 5 vacas, si el objeto del litigio
tena un valor de 1.000 ases, o ms; y slo hasta los 50 ases, equivalentes a 5 carneros,
si dicho objeto vala menos de 1.000 ases. Una excepcin estaba formada por los casos en
que el asunto debatido fuera la libertad de una persona, pues sea cual fuese su valor, la
poena sacramenti ascenda slo hasta los 50 ases21. En cualquiera de estos casos el pretor
exiga, para s, garantes (praedes) del pago de la pena.
La poena sacramenti no es una sancin sacramental. Poena, aqu, simplemente quiere decir
suma de dinero, la cual parece haber operado como un mecanismo expiatorio (piaculum) para quien haba
apostado en falso. Dada la relacin con la divinidad que se observa en el propio nombre sacramentum, la
poena sacramenti parece haber sido depositada originalmente en las arcas del templo. Pero ya en la poca
histrica a que se refiere Gayo, sta haba dado muestras de laicizacin, de modo que iba a parar al erario
pblico (in publicum caedebat). En la poca contempornea a Gayo, en el agere per formulas, la palabra
poena se entendi como una verdadera sancin, y se estableca a favor del adversario (poena lucro cedit
22
adversarii); pero en un contexto diferente, referido a la actio certae pecuniae .

Ntese que en este procedimiento no se discute directamente quin tiene, por

ejemplo, realmente el dominio sobre una cosa; sino quin de entre los dos hizo una
afirmacin falsa23.
2. La simbologa agonal en los certa verba. Este procedimiento requiere el uso de
una vara (festuca o vindicta) que se posa sobre el objeto reclamado (lis, vindicia)24.
21

Gayo, 4.14: Poena autem sacramenti aut quingenaria erat aut quinquagenaria. nam de rebus mille aeris
plurisue quingentis assibus, de minoris uero quinquaginta assibus sacramento contendebatur; nam ita lege
XII tabularum cautum erat. at si de libertate hominis controuersia erat, etiamsi pretiosissimus homo esset,
tamen ut L assibus sacramento contenderetur, eadem lege cautum est fauore scilicet libertatis, ne onerarentur
adsertores. [. . . . . vv. 11 . . . . . . . ].
22
Gayo 4.13: Sacramenti actio generalis erat. de quibus enim rebus ut aliter ageretur, lege cautum non erat,
de his sacramento agebatur: eaque actio proinde periculosa erat falsi ** atque hoc tempore periculosa est
actio certae creditae pecuniae propter sponsionem, qua periclitatur reus, si temere neget, et restipulationem,
qua periclitatur actor, si non debitum petat. nam qui uictus erat, summam sacramenti praestabat poenae
nomine; eaque in publicum cedebat praedesque eo nomine praetori dabantur, non ut nunc sponsionis et
restipulationis poena lucro cedit aduersarii, qui uicerit. (De sacramento era una accin general. Respecto de
aquellos asuntos para los que no haba previsin en la ley para que se accionara de otro modo, en ellos se
accionaba con sacramento: y, en consecuencia, aquella accin en falso era peligrosa ** y en cambio ahora es
peligrosa la accin de crdito de dinero cierto, por la esponsio, por la cual el reo se arriesga, si niega
temerariamente, y por la restipulacin, por la cual se arriesga el actor, si pide lo indebido. Pues, quien era
vencido, prestaba la suma del sacramento a ttulo de pena; y aquella ceda a favor pblico y se daban garantes
(praedes) al pretor a este ttulo, no como ahora que la pena de la esponsio y de la restipulacin cede al
adversario que venciere).
23
Por esta razn, en este perodo la propiedad todava no es un derecho absoluto, sino relativo (quin es ms
dueo de entre los dos litigantes).
24
Puede ser el objeto mismo o, ms tarde, un smbolo de ste, segn Gayo 4. 16 y 17. Gayo, 4.17: Si qua res
talis erat, ut sine incommodo non posset in ius adferri uel adduci, uerbigratia si columna aut nauis aut grex
alicuius pecoris esset, pars aliqua inde sumebatur eaque in ius adferebatur, deinde in eam partem quasi in
totam rem praesentem fiebat uindicatio; itaque ex grege uel una ouis siue capra in ius adducebatur, uel etiam
pilus inde sumebatur et in ius adferebatur; ex naue uero et columna aliqua pars defringebatur; similiter si de

22
Luego, las partes hacen, con palabras y gestos, respectivamente, una vindicacin y una
contravindicacin. Todo lo cual constituye, en efecto, formas estilizadas de declaraciones
de fuerza, de poder, sobre la cosa.
Como se expresa en Gayo 4.16, la vindicta se utilizaba como signo indiscutido del dominio (signo
quodam iusti dominii). Dicha vara recuerda la lanza (hasta) con que, por medio de la lucha, se obtienen las
cosas de los enemigos (quae ex hostibus cepissent); pues, como agrega Gayo 2.69, las cosas que se
25
arrebatan a los enemigos se hacen nuestras por razn natural (naturali ratione nostra fiunt) . Gran parte
del vocabulario procesal de la poca nos recuerda la presencia de la fuerza: vindicatio, el acto de reclamacin
de un objeto propio; vindicia, el objeto reclamado; la vindicta, o vara que se posa sobre el objeto reclamado;
al que se aade el vindex, el sujeto que sustituye al demandado en la in ius vocatio. En todos estos trminos se
observa la partcula vin-, procedente de vis = fuerza. Por el otro lado, la segunda partcula de todos estos
trminos vindicatio, vindicia, vindicta, vindex, proviene del verbo dicere = decir. As, en el sacramentum, el
ms viejo modus agendi ex lege, corresponde a vim-dicere = decir la fuerza; en el sentido de que las partes
hacen una afirmacin o declaracin de su poder sobre el objeto litigioso.

3. La posesin interina de la cosa y los garantes. El magistrado interviene entre

las partes, ordenndoles soltar la cosa en disputa: SUELTEN AMBOS AL HOMBRE
(MITTITE AMBO HOMINEM). En consecuencia, debe resolver quin de entre las partes
tendr la cosa en su poder hasta la sentencia (posesin interina). Esto envuelve un ulterior
problema: qu ocurre si resulta vencedora la parte que no tiene la cosa. Para el caso de que
el vencedor sea la parte contraria a aquella que posee interinamente la cosa, el pretor exige
a esta ltima que ofrezca al adversario garantes de la entrega de la cosa y de sus frutos
(praedes litis et vindiciarum).
A.1. El sacramentum in rem e in personam.
Dice Gayo 4.13 que la accin de la ley por sacramento es una actio generalis.
Pero ello no quiere decir que cualquier tipo de controversia sea suceptible de solucionarse a
travs de este mecanismo. Esta es la accin de la ley ms antigua (al menos de carcter
declarativo), de forma que se debe entender que las sucesivas acciones de la ley son
modernizaciones operadas dentro de sus mismos mrgenes. As, Gayo simplemente quiere
decir que aquellos asuntos suceptibles de resolverse a travs del sacramento, y que
posteriormente no llegaron a contar con una accin de la ley ms apropiada, deban
remitirse a sta.
El sacramentum (modus agendi generalis), sirve para resolver dos tipos de
controversisas muy distintas entre s, las cuales tendrn, por tanto, certa verba diferentes: a)
unas veces se afirmar la existencia de un poder inmediato sobre el objeto (in rem) de la
litis (el caso paradigmtico es la propiedad, aunque el paterfamilias poda tener poderes
directos tanto sobre las cosas y esclavos, como sobre sus hijos, su mujer, su pupilo y otros);
y, b) otras veces se afirmar la existencia de un poder mediato sobre el objeto de la litis,
fundo uel de aedibus siue de hereditate controuersia erat, pars aliqua inde sumebatur et in ius adferebatur, et
in eam partem proinde atque in totam rem praesentem fiebat uindicatio, uelut ex fundo gleba sumebatur et ex
aedibus tegula, et si de hereditate controuersia erat, aeque res uel rei pars aliqua inde sumebatur. [. . . . . Fol.
deperditum in codice Veronensi . . . . . . . ]que legis actione restitutum est.
25
El valor simblico de poner un objeto propio bajo nuestra hasta, en seal de propiedad, de alguna manera
pervive hoy en el trmino subasta (sub-hasta).

23
vale decir, una deuda u obligacin; esto es, en fin, un poder de exigir la deuda a la persona
del deudor (in personam).
Esta distincin responde a la ms importante clasificacin de la accin en sentido tcnico: accin real
(actio in rem) y accin personal (actio in personam). De esto no hemos tratado an, por dos razones: porque
en este momento nos referimos a la accin en su acepcin ms genrica de modus agendi (procedimiento) y
no en su sentido ms especfico y tcnico; y, por sobre todo, porque dicho sentido tcnico, y la correlativa
clasificacin, cristaliz ms tarde, al interior del procedimiento formulario. Es cierto que ya podemos
reconocer aqu un embrin de aquella clasificacin. Pero Gayo utiliza en esta parte una nomenclatura
impropia para la poca (es una anticipacin histrica), tanto por comodidad de lenguaje como por coherencia
en su discurso. Respecto de esto ltimo, debe recordarse que l inci su exposicin de las actiones por la
distincin entre actio in rem y actio in personam (4.1 a 6). As, Gayo 4.16, en su inicio, se refiere al caso en
que in rem agebatur (se accionaba sobre una cosa) y, al pasar, terminando el prrafo, alude al caso en que
in personam ageretur (se accionara sobre una persona). No dice ms que se accionaba/proceda (modus
agendi) sobre una cosa o sobre una persona, como recurso explicativo proporcionado por las nociones
vigentes en su poca. Pero la doctrina romanista actual ha tomado esto (que en su autor no parece ms que
una mera descripcin), y le ha dado un valor sustantivo al establecer la distincin a la manera de dos modi
agendi distintos: sacramentum in rem y sacramentum in personam. Es importante tener presente que la
legis actio per sacramentum es un nico modus agendi, aunque tenga dos recitaciones (y aunque stas, en s,
sean embriones de la distincin de poca formularia).

Los certa verba del sacramentum a que se refiere Gayo 4. 16 corresponden slo al
llamado sacramentum in rem. Los del sacramentum in personam, en cambio, no estn en lo
que ha llegado hasta nosotros en las Instituciones (Kaser, y con l gran parte de la doctrina,
cree que la parte an perdida de 4. 15 daba cuenta de ellos). Pero no es difcil imaginar
como el sacramentum, con un oportuno acomodamiento de los certa verba, serva para
exigir obligaciones procedentes tanto de negocios lcitos como de delitos. De hecho, esta
reconstruccin puede hacerse con la ayuda de alguna informacin muy fragmentaria (M.
Valerio Probo, De notis antiquis expositio, 4.; Cicern, De natura deorum, 3.74), y con los
certa verba de las legis actiones posteriores, que no habran sido otra cosa que evoluciones
a partir del sacramentum in personam.
Las partes habran sealado (sintticamente):
AIO TE (ex testamento? M) MIHI DARE
OPORTERE?

QUANDO
NEGAS,
TE
QUINGENARIO PROVOCO.;

SACRAMENTO

1. AFIRMO QUE T ME DEBES DAR (por

testamento? MIL);
2. El demandado negaba;
3. El demandante, en consecuencia, deca:
POR CUANTO NIEGAS TE RETO AL
SACRAMENTO POR QUINIENTOS
4. El demandado, a su vez, habra contrarretado al
demandante
a
la
apuesta
sacramental.
Probablemente se daban entonces slo praedes
sacramenti a favor del pretor (aunque esto no lo
podemos fundamentar en Gayo ni en otro texto), y
ste proceda al nombramiento del juez.

Como sea, se debe poner de relieve la existencia de diferencias evidentes entre el

sacramentum que versa sobre un poder inmediato sobre una cosa (por ejemplo, la
propiedad; meum esse = ser mo) y aquel por el que se discute sobre una deuda (oportere =
obligacin). En el primero (sacramentum in rem), hay una vindicatio y una contra

24
vindicatio. Es decir, haba dos declaraciones idnticas y excluyentes por contradiccin (dos
afirmaciones simtricas): dos personas se dicen dueos de una misma cosa. En el segundo
(sacramentum in personam), en cambio, haba una afirmacin de la existencia de una
obligacin, por parte del demandante, y una negacin por parte del demandado. Es decir,
dos declaraciones distintas pero excluyentes por oposicin (dos aseveraciones asimtricas):
una persona dice ser acreedor y la otra no ser deudor.
Ambas recitaciones responden, en esencia, a las dos grandes clases de controversias entre personas.
Quien se pretende dueo de una cosa (poder inmediato) slo ver puesto en duda su derecho si hay otro que
tambin se pretenda dueo de la misma cosa. De ah que los certa verba principales del sacramentum in rem
consistan en una afirmacin y una contraafirmacin idnticas. Si, en cambio, hay un sujeto que pretende que
otro individuo le debe cumplir una obligacin, ver en duda su derecho si aquel individuo seala no deber
nada. En el caso de una deuda, lo mismo da al acreedor que exista otro sujeto que afirme que el mismo deudor
le debe a l: simplemente se tratara de dos obligaciones distintas, y no habra controversia alguna respecto de
su existencia. Por todo ello, el sacramentum in personam no ofrece una afirmacin y una contraafirmacin,
sino una afirmacin y una negacin.

Esta diferencias estructurales podran hacer pensar que el sacramentum in personam

sera una evolucin posterior del sacramentum in rem (aunque operada antes de la
promulgacin de las XII Tablas). En este sentido, puede pensarse que, originariamente, los
poderes inmediatos sobre un objeto (persona o cosa), se reclamaban por el sacramentum,
mientras las obligaciones por el modus agendi ejecutivo llamado manus iniectio; es decir, la
echazn de la mano sobre el deudor. Sin embargo, no hay pruebas de ello. Y, como
veremos al analizar dicha legis actio, es difcil pensar que originalmente haya podido
operar sin una sentencia declarativa previa (cuestin que lleg a ocurrir slo despus de
poca decenviral). Ms bien parece que la manus iniectio surgi como procedimiento de
ejecucin de una sentencia emanada a partir de un sacramentum in personam.
B. Legis actio per iudicis arbitrive postulationem.
La accin de la ley por peticin de juez o rbitro parece haber sido promulgada por
la ley de las XII Tablas (II.1b). En todo caso, de haber existido previamente, parece
posterior al sacramentum.
Su estructura general es la que nos indica Gayo 4. 17a:
Per iudicis postulationem agebatur,
si qua de re ut ita ageretur lex
iussisset sicuti lex XII tabularum de
eo quod ex stipulatione petitur.
eaque res talis fere erat. qui agebat
sic dicebat: EX SPONSIONE TE
MIHI X MILIA SESTERTIORVM
DARE OPORTERE AIO: ID
POSTVLO AIAS AN NEGES.
aduersarius dicebat non oportere.
actor dicebat: QVANDO TV
NEGAS, TE PRAETOR IVDICEM
SIVE ARBITRVM POSTVLO VTI
DES. itaque in eo genere actionis
sine poena quisque negabat. item

Se accionaba por peticin de juez,

si la ley as lo ordenaba respecto del
asunto, tal como la ley de las XII
Tablas respecto de aquello que se
pide por estipulacin. Y
este
asunto era hecho de este modo:
quien
accionaba
deca
as:
AFIRMO QUE T ME DEBES
DAR DIEZ MIL SESTERCIOS
POR ESPONSIN: ESTO PIDO
QUE AFIRMES O NIEGUES. El
adversario deca no deber. El actor
deca:
POR
CUANTO
T
NIEGAS, A TI PRETOR, PIDO,
EN CONSECUENCIA, QUE DES

1. Afirmacin
de la existencia
de la deuda e
interrogacin al
demandado.
2. Negacin
del demandado.

3. Peticin de
juez o rbitro.

25
de hereditate diuidenda inter
coheredes eadem lex per iudicis
postulationem agi iussit. idem fecit
lex Licinnia, si de aliqua re
communi
diuidenda
ageretur.
itaque nominata causa ex qua
agebatur statim arbiter petebatur.

UN JUEZ O UN RBITRO. Y as
en este gnero de acciones cada uno
negaba sin pena. Tambin sobre la
divisin de la herencia entre los
coherederos esta misma ley
ordenaba ser accionado por peticin
de juez. Lo mismo hizo la ley
Licinia, si se accionara respecto de
la divisin de alguna cosa comn.
Y as designada la causa por la que
se
accionaba
se
peda
inmediatamente rbitro.

Al igual que en el sacramentum aplicado a las deudas (in personam), en este caso
los certa verba constan de una afirmacin de la existencia de la obligacin y de la
correspondiente negacin; a lo cual sigue la peticin de juez o rbitro. Con ello se evita el
pago de una pena sacramental y la controversia deja de versar sobre quien dice la verdad y
quien miente de cara a la apuesta, sino que se resuelve directamente la cuestin sustancial
debatida.
La peticin de juez se utiliza para exigir obligaciones tales como las que vienen de
la originaria stipulatio civil, llamada sponsio (Gayo 3.92 y 93). Aunque en esto Gayo no
sea nada claro y hasta parezca decir lo contrario, parece que esto fue as en el caso de
estipulaciones por las que se estableca la obligacin de dar una suma de dinero u otro
objeto cierto.
La peticin de rbitro, en cambio, se utilizaba en otras estipulaciones (las que
recaen sobre un objeto incierto, incluido un hacer), al igual que en los juicios de divisin
de herencia y, despus por una ley Licinia, del 210 a. C., en cualquier juicio divisorio.
ste se distingua del juez por tener mayores facultades para determinar los extremos de la
controversia.
C. Legis actio per condictionem.
La accin de la ley por condiccin (emplazamiento, intimacin o requerimiento) de
la contraparte, es el ms nuevo de estos modi agendi arcaicos.
Su estructura general aparece en Gayo 4, 17b:
Per condictionem ita agebatur: AIO
TE MIHI SESTERTIORVM X
MILIA DARE OPORTERE: ID
POSTVLO, AIAS AVT NEGES.
aduersarius dicebat non oportere.
actor dicebat: QVANDO TV
NEGAS, IN DIEM TRICENSIMVM
TIBI IVDICIS CAPIENDI CAVSA
CONDICO. deinde die tricensimo
ad iudicem capiendum praesto esse
debebant.
condicere
autem
denuntiare est prisca lingua.

Por condiccin se accionaba as:

AFIRMO QUE ME DEBES DAR
DIEZ MIL SESTERCIOS: ESTO
PIDO, AFIRMES O NIEGUES. El
adversario deca no deber. El actor
deca:
POR
CUANTO
T
NIEGAS, TE CONDIGO PARA
LA TOMA DE JUEZ EN EL DA
TRIGSIMO. Despus, el da
trigsimo deban estar presentes
para la toma de juez. Condecir,
entonces, es denunciar en la lengua

1. Afirmacin de
existencia de
deuda
interrogacin
demandado.

la
la
e
al

2. Negacin.

3. Notificacin para
la designacin de
juez
dentro
de
treinta das.

26
antigua.

Gayo parece desconocer su real eficacia, pues estas deudas ya se podan exigir por
el sacramento o por la peticin de juez (Gayo 4.20). Como sea, debemos poner de relieve
que condiccin, condecir, corresponde literalmente a una diccin solemne, decir
solemnemente (con-dicere) y equivale a denunciar (denuntiare) (Gayo 4.17b y 18); o
sea, dar aviso, dar noticia, notificar. El trmino, por tanto, podra ser traducido por
emplazar, intimar, y, en cuanto a su contenido, requerir. No es raro el significado si
se considera que, en cuanto accin de la ley, su nombre viene dado por el trmino
fundamental de sus certa verba.
Ciertamente, esta accin de la ley parece elaborada sobre el modelo de las disputas
internacionales en las que se solicitaba el reintegro de bienes expoliados (pecunia
repetunda). En este caso, a la afirmacin solemne (y abstracta) del demandante, respecto de
debrsele una obligacin, segua una negacin; en ese momento no se peda juez alguno al
pretor, sino que se requera (se notificaba, se denunciaba, en fin, se condeca) al
demandado para que dentro de 30 das (dispuestos para que pagara la deuda) eligiera juez.
De hecho, la legis actio per condictionem fue instituda por dos leyes de los siglos
III y II a. C.: la lex Silia, respecto de obligaciones relativas a una suma cierta de dinero, y la
lex Calpurnia (tal vez la misma lex Calpurnia repentundarum del 149 a. C.), respecto de
obligaciones relativas a una cosa cierta (Gayo 4.19).

2.2.2. LAS LEGIS ACTIONES EJECUTIVAS.

Son procedimientos (modi agendi) ejecutivos que tienen, por tanto, la finalidad de
obtener la ejecucin de un derecho cierto indubitado, pero incumplido. En consecuencia,
la controversia versa aqu slo sobre su cumplimiento o ejecucin, mas no sobre su
existencia. Estas legis actiones corresponden a las ltimas del elenco de Gayo (4.12).
A. Legis actio per manus iniectionem [Accin de la ley por echazn de mano].
B. Legis actio per pignoris capionem [Accin de la ley por toma de prenda].
La situacin ms palmaria de certidumbre de un derecho es la declaracin de una
sentencia (por un procedimiento declarativo); pero tambin es posible pensar en otros casos
en que demandante y demandado no duden de la existencia y contenido de un derecho. As,
a uno y otro caso se refiere la legis actio per manus iniectionem. En cambio, la legis actio
per pignoris capionem no tiene relacin alguna con algn procedimiento declarativo
previo; y, es ms, a diferencia de la manus iniectio, no requerir ni siquiera una fase in iure
para su propio desarrollo.
Debemos poner de relieve que estos procedimientos ejecutivos se refieren slo a las
obligaciones. El cumplimiento del sacramentum in rem, en tanto, es diverso: si el vencedor
en la apuesta es el poseedor interino de la cosa, ste simplemente la conservar en su poder;
pero si el vencedor es quien no tena dicha posesin, el vencido se la restituir,
probablemente presionado por los praedes litis et vindiciarum que haba otorgado.

27

A. Legis actio per manus iniectionem.

La legis actio per manus iniectionem es un procedimiento arcaico surgido de los
mores maiorum y recibido posteriormente por la ley de las XII Tablas. Este modus agendi
ejecutivo slo presenta fase in iure (no hay etapa apud iudicem). Se utiliza ante la
existencia de una obligacin de dinero indubitada y consta de los siguientes certa verba
reportados por Gayo.
Gayo 4.21:
Per manus iniectionem aeque de his
rebus agebatur, de quibus ut ita
ageretur, lege aliqua cautum est,
uelut iudicati lege XII tabularum.
quae actio talis erat: qui agebat, sic
dicebat:
QVOD
TV
MIHI
IVDICATVS siue DAMNATVS ES
SESTERTIVM
X
MILIA,
QVANDOC NON SOLVISTI, OB
EAM
REM
EGO
TIBI
SESTERTIVM
X
MILIVM
IVDICATI MANVM INICIO, et
simul aliquam partem corporis eius
prendebat; nec licebat iudicato
manum sibi depellere et pro se lege
agere, sed uindicem dabat, qui pro
se causam agere solebat. qui
uindicem non dabat, domum
ducebatur ab actore et uinciebatur.

Ecuamente se accionaba por

echazn de mano en aquellos
asuntos respecto de los cuales est
precavido en alguna ley que se
accionara as, como, por ejemplo,
de lo juzgado (iudicati) en la ley de
las XII Tablas. Esta accin era tal:
quien
accionaba,
as
deca:
PUESTO QUE T ESTS
JUZGADO
(sentenciado)
O
DAMNADO (obligado) A DIEZ
MIL SESTERCIOS PARA M,
DADO QUE NO PAGASTE, POR
ESTE ASUNTO YO TE ECHO LA
MANO POR LOS DIEZ MIL
SESTERCIOS DE LO JUZGADO,
y al mismo tiempo tomaba alguna
parte de su cuerpo; no se permita al
juzgado expeler de s la mano ni
accionar por la ley (procedimiento
declarativo) por s, sino que daba
un garante (vindex), quien sola
accionar la causa por l mismo.
Quien no daba garante (vindex), era
conducido a casa por el actor y
encadenado.

Deuda cierta = lex

Ej.: lo sentenciado (iudicatum)
Certa verba:
1. Afirmacin de existir
una
deuda
cierta
insoluta.

2.

Aprehensin corporal.

Si el demandado niega = I.
Prohibicin: a) de expeler la
mano (manum depellere); b)
comparecer por s mismo en el
procedimiento declarativo. II.
Constitucin de garante (vindex)
en calidad de sustituto.
Si el demandado acepta = Prisin
privada.

A.1. Clases de manus iniectio.

Gayo nos da aqu cuenta del desarrollo de la manus iniectio modlica: aquella que
provena de una sentencia (iudicati). Sin embargo, lo cierto es que se reunieron diversos
tipos de hiptesis que legitimaban la utilizacin de la manus iniectio. El elenco es el
siguiente:
1. Iudicati: aquellas que, como se ha dicho, provenan de una sentencia (iudicatum)
declarativa. Por ello el procedimiento se denominaba manus iniectio iudicati (echazn
de la mano de lo juzgado). Es, desde luego, el caso ms palmario de certidumbre
sobre la existencia de una obligacin. Hay que considerar entre las hiptesis de
iudicatum no slo al efectivamente condenado por la sentencia del juez. Tambin el
confeso (confesus) ante el pretor era inmediatamente condenado, pues como reza el
adagio (confesus pro iudicato habetur; el confesado se tiene como juzgado).

28
2. Pro iudicato: se trata de otras hiptesis en las cuales, por medio de la ficcin de
tener una causa asimilable a la sentencia, se les otorg el mismo valor ejecutivo. Por
esta razn, el procedimiento se denomin manus iniectio pro iudicato (echazn de la
mano como por lo juzgado). La nica diferencia estructural se presentaba en una leve
y correlativa modificacin de los certa verba. All donde la manus iniectio iudicati
requera expresar, como hemos visto, IUDIVATUS SIVE DAMNATUS (JUZGADO
O DAMNADO), la manus iniectio pro iudicato impone la diccin PRO IUDICATO
(COMO JUZGADO), segn Gayo 4. 2426. Gayo 4.2227 nos indica quedaban lugar a
este procedimiento, entre otras varias hiptesis sancionadas por distintas leyes: i) las
deudas del deudor principal con el fiador (sponsor) que haba pagado al acreedor por l
(dependere) haca ya ms de seis meses (segn dispuso la lex Publilia, promulgada en
algn momento del siglo IV a. C.); y, ii) tambin, las deudas del acreedor que haba
cobrado al fiador ms de la parte que le corresponda (segn la lex Furia de sponsu, del
siglo III a. C.).
3. Pura: son ciertas hiptesis residuales en las que tambin se otorg certidumbre sobre
la existencia de la obligacin insoluta; pero en las que no se recurri a la ficcin de
haber habido causa asimilable a una sentencia previa, sino que se argumentaba, sin
ms, la propia deuda como la causa suficiente del procedimiento. Por ello, en este caso
la actuacin se design manus iniectio pura (echazn de la mano pura). Aqu
tambin se opera un leve cambio correlativo en los certa verba de la manus iniectio
iudicati, pues no hay indicacin de la causa de la obligacin: OB EAM REM EGO
TIBI MANUM INICIO (POR ESTE ASUNTO YO TE ECHO LA MANO A TI).
Segn Gayo 4.24, hubo excepcionalmente dos prorregotavias del demandado que en
las anteriores versiones le estaban vedadas: i) en este caso poda proceder a expeler la
mano del demandante (manum depellere); y adems, ii) poda actuar directa y
personalmente en el juicio declarativo que deba seguirse a su negacin, sin necesidad
de la intervencin de un vindex. Entre otras hiptesis (cfr. Gayo 4.24) en las que tena
lugar la manus iniectio pura, Gayo 4.2328 nos seala las siguientes: i) el heredero
contra algn asignatario mortis causa que hubiera recibido ms de mil ases (lex Furia
testamentaria, ca. 200 a. C.); ii) contra el prestamista que hubiera cobrado usuras (lex
Marcia, ca. 342 a. C.).

26

Ex quibus legibus et si quae aliae similes essent cum agebatur, manum sibi depellere et pro se lege agere
reo licebat. nam et actor in ipsa legis actione non adiciebat hoc uerbum PRO IVDICATO, sed nominata
causa, ex qua agebat, ita dicebat: OB EAM REM EGO TIBI MANVM INICIO; cum hi, quibus pro iudicato
actio data erat, nominata causa, ex qua agebant, ita inferebant: OB EAM REM EGO TIBI PRO IVDICATO
MANVM INICIO nec me praeterit in forma legis Furiae testamentariae PRO IVDICATO uerbum inseri, cum
in ipsa lege non sit; quod uidetur nulla ratione factum.
27
Postea quaedam leges ex aliis quibusdam causis pro iudicato manus iniectionem in quosdam dederunt,
sicut lex Publilia in eum, pro quo sponsor dependisset, si in sex mensibus proximis, quam pro eo depensum
esset, non soluisset sponsori pecuniam; item lex Furia de sponsu aduersus eum, qui a sponsore plus quam
uirilem partem exegisset, et denique conplures aliae leges in multis causis talem actionem dederunt.
28
Sed aliae leges ex quibusdam causis constituerunt quasdam actiones per manus iniectionem, sed puram, id
est non pro iudicato, uelut lex Furia testamentaria aduersus eum, qui legatorum nomine mortisue causa plus
M assibus cepisset, cum ea lege non esset exceptus, ut ei plus capere liceret; item lex Marcia aduersus
faeneratores, ut si usuras exegissent, de his reddendis per manus iniectionem cum eis ageretur.

29
Segn Gayo 4.2529, lex Vallia (ca. siglo III a. C.), extendi las prerrogativas del
demandado que se haba establecido para la manus iniectio pura (expeler la mano y
accionar directa personalmente contra el demandante), a la manus iniectio pro iudicato; con
excepcin de aquella fundada en la falta de pago del deudor a su fiador, despus de los seis
meses desde que sta haba pagado al deudor principal.
A.2. La certidumbre de la deuda y la lex.
Fjemonos una vez ms en Gayo 4.21:
Per manus iniectionem aeque de his rebus
agebatur, de quibus ut ita ageretur, lege aliqua
cautum est, uelut iudicati lege XII tabularum

Ecuamente se accionaba por echazn de mano en

aquellos asuntos respecto de los cuales est
precavido en alguna ley que se accionara as,
como, por ejemplo, de lo juzgado (iudicati) en la
ley de las XII Tablas.

La lectura del discurso gayano podra, a primera vista, dar una idea errada sobre el
fundamento de la manus iniectio. Se dice, al comienzo, que esta accin de la ley se aplica
cuando lege aliqua cautum est (est precavido en alguna ley). Y luego se provee
el caso de la manus iniectio iudicati, que est sancionado en la ley de las XII Tablas
(velut iudicati legem XII Tabularum). Podra pensarse, entonces, que para la
procedencia de la manus iniectio se requera que esllo estuviera previsto por la Ley. Pero
esto no podra ser as, pues, de hecho, esta accin proviene de los mores maiorum
anteriores al cdigo decenviral.
El trmino lex, en la experiencia jurdica romana, tiene un sentido amplio. Se puede
decir que lex es, en sustancia, una regla vinculante; y, formalmente, una declaracin
verbal (como vimos a propsito del propio trmino legis actio). As, se distingue dos tipos
distintos de leges: la lex privata y la lex publica.
La lex privata, es decir, una declaracin verbal entre particulares y que constituye
una regla vinculante entre ellos, da lugar a una obligacin (oportere) que recibe el nombre
de damnatio literalmente, un dao, damnum, en cuanto significa una carga para el
obligado. As, podemos decir que una damnatio proviene de una lex privata.
En lo que hace a la manus iniectio, dicha damnatio poda surgir de un negocio
solemne que se celebra por medio del cobre y la balanza (per aes et libram) y que se
denomina mancipatio. Un ejemplo de la utilizacin de la mancipatio se encuentra en Gayo
1.119, donde toma el lugar de una compraventa imaginaria que serva para adquirir ciertas
cosas (llamadas mancipi). Por cierto, a este modelo bsico se poda aadir ms
declaraciones segn las caractersticas del negocio; como por ejemplo la del garante del
modus agri (extensin del terreno) en una mancipatio destinada a comprar un fundo. Pero
29

Sed postea lege Vallia, excepto iudicato et eo, pro quo depensum est, ceteris omnibus, cum quibus per
manus iniectionem agebatur, permissum est sibi manum depellere et pro se agere. itaque iudicatus et is, pro
quo depensum est, etiam post hanc legem uindicem dare debebant et, nisi darent, domum ducebantur. istaque,
quamdiu legis actiones in usu erant, semper ita obseruabantur; unde nostris temporibus is, cum quo iudicati
depensiue agitur, iudicatum solui satisdare cogitur.

30
la mancipatio tena otros mltiples usos. En especial, tambin hay que considerar el
otorgamiento de testamento (mancipatio familiae y, ms tarde, testamentum per aes et
libram)30, y la dacin en prstamo de dinero (nexum). Incluso poda utilizarse la mancipatio
para el pago de las obligaciones procedentes de una sentencia judicial o de algn negocio
per aes et libram (las del legado damnatorio31 ordenado por un testamento realizado con
mancipatio, o las del prstamo hecho con esta solemnidad)32. Todas estas variaciones se
lograban a travs de la introduccin, en el mismo ritual de la mancipatio, de diferentes
declaraciones que reciben el nombre de nuncupationes. Esta nuncupatio constituye una lex
para quienes participan de la mancipatio, tanto porque se trata de una declaracin verbal,
cuanto porque dicha declaracin verbal tiene fuerza vinculante entre las partes. En efecto,
Gayo 2.104 seala que se dice nuncupatio a nombrar pblicamente (et hoc dicitur
nuncupatio: enim palam nominare). Y se preceptuaba en la T. VI. 1: Cum nexum faciet
mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto (Cuando se celebra el nexum y la
mancipatio, todo lo que se declare verbalmente, as ser el derecho).
En suma, en los negocios per aes et libram intervenan declaraciones que
constituan una regla vinculante entre los celebrantes; y, por tanto, leges privatae que
establecan una damnatio que autorizaba el uso de la legis actio per manus iniecitionem.
Por otra parte, la lex publica tambin es una declaracin solemne que genera una
regla vinculante, pero emanada del poder pblico. Este es el caso de la Ley de las XII
Tablas y de las varias otras citadas por Gayo en su tratamiento de la manus iniectio. Pero no
son ellas las que autorizan directamente la utilizacin de esta accin de la ley; pues de ellas
no se deriva automticamente una obligatio, un oportere, en fin, una damnatio. As, si bien
en las XII Tablas se autoriza la intervencin de la manus iniectio slo si ha habido una
sentencia, un iudicatum (manus inectio iudicati); esto, por si solo, no est dando lugar al
procedimiento. Slo una vez que intervenga la declaracin procesal de una condemnatio en
un caso concreto, tendr lugar una obligacin, una damnatio solemne (de all su
composicin con-demnatio). De hecho, los certa verba de la manus iniectio iudicati
rezan: QVOD TV MIHI IVDICATVS siue DAMNATVS ES SESTERTIVM X MILIA
(PUESTO QUE T ESTS JUZGADO O DAMNADO A DIEZ MIL SESTERCIOS
PARA M). Otro tanto podemos decir de las dems leyes nombradas por Gayo: no son
ellas directamente las que autorizan el uso de la manus iniectio, sino la intervencin de los
negocios per aes et libram a que se refieren.
Por tanto, el fundamento de la manus iniectio se encuentra en la presencia de una
una damnatio solemne: sea que sta provenga de una de la mancipatio (nuncupatio), sea
que esta provenga de la declaracin de un juez (condemnatio). Y la razn ltima para ello
es la necesaria certidumbre de la deuda para la intervencin de un procedimiento
ejecutivo.
Adems, cabe observar que, por su propia nomenclatura, las diversas formas de
manus iniectio tienen como modelo original la manus iniectio iudicati la siguiente, pro
30

Cfr. Gayo 2.102 y 104.

Cfr. Gayo 2.201
32
Cfr. Gayo 3.173 a 175.
31

31
iudicato, es evidentemente una derivacin; y la pura, una contraposicin que supone la
preexistencia de las otras dos. En consecuencia, pareciera que la deuda (damnatio) a que
originalmente se le reconoci certidumbre suficiente como para dar lugar a un
procedimiento tan violento, fue la ms solemne: la del iudicatum = condemnatio.
B. Legis actio per pignoris capionem.
La toma de prenda poermita al acreedor hacerse directamente con los bienes del
deudor que no le haba pagado. En dicha actuacin intervenan certa verba. Pero entre los
juristas parece presentarse como ius controversum el hecho de que pueda considerarse esta
pignoris capio como un verdadero modus agendi per legis actionem: no slo careca de fase
apud iudicem, sino incluso de fase in iure; y, adems, poda llevarse a cabo en das nefastos
(inhbiles segn la norma religiosa, fas) para accionar.
Gayo 4. 29:
Ex omnibus autem istis causis certis uerbis pignus
capiebatur, et ob id plerisque placebat hanc
quoque actionem legis actionem esse; quibusdam
autem placebat legis actionem non esse, primum
quod pignoris capio extra ius peragebatur, id est
non apud praetorem, plerumque etiam absente
aduersario, cum alioquin ceteris actionibus non
aliter uti quis posset quam apud praetorem
praesente aduersario; praeterea quod nefasto
quoque die, id est, quo non licebat lege agere,
pignus capi poterat.

Por otra parte, en todos estos casos la prenda se

tomaba con palabras ciertas, y por esto se pensaba
por la mayora ser sta tambin una accin de la
ley; pero por algunos se pensaba no ser accin de
la ley, primero, porque la toma de prenda se
perfeccionaba extra magistratualmente, esto es, no
ante el pretor, incluso muchas veces con el
adversario ausente, cuando en cambio para las
otras acciones no puede haber uso de ellas ms que
frente al pretor y presente el adversario; despus,
porque tambin en da inhbil (nefastus), esto es,
el cual no permita accionar por la ley, la prenda
poda ser tomada.

En cuanto a su fuente, esta poda ser tanto la ley como los mores maiorum.
Gayo 4. 26:
Per pignoris capionem lege agebatur de
quibusdam rebus moribus, de quibusdam rebus
lege.

Se acutaba por la ley por toma de prenda respecto

de ciertos asuntos por los mores, respecto de
ciertos asuntos por la ley.

As, en el caso de los mores militarium (rei militares): i) por el estipendio del
soldado; ii) por el precio del caballo comprado para fines militares; iii) y por el precio del
alimento comprado para el caballo.
Gayo 4. 27:
Introducta est moribus rei militaris. nam [et]
propter stipendium licebat militi ab eo, qui aes
tribuebat, nisi daret, pignus capere; dicebatur
autem ea pecunia, quae stipendii nomine dabatur,
aes militare. item propter eam pecuniam licebat
pignus capere, ex qua equus emendus erat; quae
pecunia dicebatur aes equestre. item propter eam
pecuniam, ex qua hordeum equis erat
conparandum; quae pecunia dicebatur aes
hordiarium.

Es introducida por los mores de los asuntos

militares. Pues, en razn del estipendio tambin
poda tomar prenda el militar de aqul que le deba
dinero, si no lo diera; se deca, por el contrario, a
aquel dinero que se daba en razn de estipendio,
dinero militar. Tambin se permita tomar prenda
de aquel dinero, por el cual haba de comprarse el
caballo; el cual dinero se deca dinero equestre.
Tambin en razn de aquel dinero, por el cual
haba de comprarse la cebada del caballo; el cual

32
dinero se deca dinero de la cebada

Por su parte, la ley autorizaba la toma de prenda tanto en materia de negocios

realizados con fines religiosos de sacrificio (tales son: i.- por el precio impago del animal
de sacrificio; y, ii.- por la renta de un caballo, cuando sta estaba destinada a una ofrenda),
o por los deudas de los impuestos recolectados por los publicanos.
Gayo 4. 28:
Lege autem introducta est pignoris capio uelut
lege XII tabularum aduersus eum, qui hostiam
emisset nec pretium redderet; item aduersus eum,
qui mercedem non redderet pro eo iumento, quod
quis ideo locasset, ut inde pecuniam acceptam in
dapem, id est in sacrificium, inpenderet; item lege
censoria data est pignoris capio publicanis
uectigalium publicorum populi Romani aduersus
eos, qui aliqua lege uectigalia deberent.

Por otra parte, la toma de prenda es introducida

por la ley, por ejemplo por la ley de las XII Tablas
contra aqul que comprara una animal de sacrificio
y no diera el precio; tambin contra aquel que no
pagara la renta por algn caballo, en cuanto quien
lo arrendara, haya tenido el objeto de gastar el
dinero recibido en una ofrenda, esto es un
sacrificio; tambin por la ley censoria es dada la
toma de prenda a los publicanos de los vectigales
pblicos del pueblo romano contra aquellos que
debieren algn impuesto vectigal.

2. AGERE PER FORMULAS

(EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO)
Agere per formulas quiere decir, aproximadamente, deducir acciones, o
accionar, a travs de breves formularios escritos. De esta forma, el nuevo procedimiento
implica la superacin, entre otras cosas, de la declamacin de certa verba entre las partes.
En cuanto a su incardinacin histrica, podemos decir que el agere per formulas
surgi, probablemente, hacia mediados del siglo IV a. C. La aparicin de este modus
agendi acaso pueda situarse junto al nacimiento mismo de la pretura, el ao 367 a. C., en
virtud de las leges Liciniae-Sextiae de consule plebeio. Es bastante probable que en sus
inicios haya estado orientado a las controversias con los comerciantes extranjeros. De modo
que se incorpor como un procedimiento paralelo al antiguo, de la legis acciones, que
estaba reservado exclusivamente a los ciudadanos romanos.
La expansin de Roma daba muestras de la debilidad de la organizacin de una Ciudad-Estado para
las nuevas necesidades: poco a poco, Roma comenzaba a depender del comercio internacional, lo cual haca
insuficiente su institucionalidad jurisdiccional exclusivamente civil. Ya el contenido del Segundo Tratado
romano-cartagins, del ao 349 a. C., da cuenta de la necesidad de atender los conflictos jurdicos con
participacin extranjera.

La superioridad tcnica del agere per formulas termin por provocar, de facto y
espontneamente, su progresiva extensin a las controversias entre los propios ciudadanos
romanos. De hecho, esta difusin hizo necesaria una reforma en la magistratura pretoria,
con el fin de asumir debidamente el nmero creciente de controversias que deban ser
atendidas: el ao 242 a. C. se instaura la pretura peregrina, en virtud de una lex Laetoria.
Con ello, la pretura magistratura originalmente nica, qued colegiada de la siguiente

33
forma: un pretor peregrino, encargado de dirigir los litigios que involucraban a
extranjeros; y, un pretor urbano, encargado de las controversias entre ciudadanos.
Este cambio constitucional puede provocar la ilusin ptica de que la creacin de la pretura
peregrina se realiz en consideracin a los extranjeros. Sin embargo, la lectura debe ser hecha completamente
a la inversa: ms que crearse un pretor para los extranjeros, la novedad consisti en crear uno especial para los
ciudadanos. Ciertamente que el incremento del comercio internacional (o, lo mismo, el aumento de la
presencia extranjera en Roma), incidi tanto en las reformas de las leges Liciniae-Sextiae como en las de la
lex Laetoria (slo un ao anterior al final de la Primera Guerra Pnica; y, por tanto, ubicada al comienzo de la
hegemona romana en el Mediterrneo occidental). Pero, por lo mismo, no puede perderse de vista que el
pretor, ya desde sus inicios, presida in iure los ritos de las legis actiones, en el caso de los ciudadanos, y los
del procedimiento formulario, en el de los extranjeros. Por ello hemos dicho que, desde el punto de vista del
agere per formulas, con la lex Laetoria, ms que instituirse un magistrado especial para los peregrinos (pues,
per formulas, el pretor siempre se haba encargado de los conflictos entre stos), se otorg uno especial
(pretor urbano) a los ciudadanos. As, la necesidad de colegiar la magistratura parece deberse, en gran
medida, a la parbola creciente de la preferencia ciudadana por accionar per formulas. El punto es de inters
para comprender la evolucin ulterior de este modus agendi.

La predominancia del procedimiento formulario qued formalmente consolidada en

virtud de la lex Aebutia (ca. 130 a. C.) y de las leges Iuliae de iudiciorum privatorum (17
a. C.) 33.
Hasta la poca de promulgacin de la lex Aebutia, el procedimiento formulario, a pesar de sus
virtudes tcnicas, presentaba una seria desventaja para los ciudadanos. El vetusto agere per legis actiones
otorgaba la garanta de que una vez que haba litis contestatio y la controversia quedaba como res in iudicium
deductae (asunto deducido en juicio), no se poda, de pleno derecho, volver a debatir sobre el mismo asunto
34
nunca ms . En cambio, con el agere per formulas, por encontrarse todava ajeno al Derecho civil, las partes
quedaban expuestas a la enojosa situacin de poder verse nuevamente demandadas por el mismo asunto,
incluso despus de acabado el procedimiento. En estas circunstancias, la lex Aebutia y las leges Iuliae
cumplieron la funcin de incorporar el procedimiento formulario paulatinamente al Derecho civil. Al parecer,
el cambio introducido por la lex Aebutia consisti en la posibilidad de que la parte que volva a ser
demandada por un asunto, pudiese oponer una excepcin (exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae) que
impidiera el xito de una nueva revisin de la controversia que anteriormente ya se haba deducido en juicio.
Despus, con la promulgacin de las leges Iuliae de iudiciorum privatorum, se confiri de pleno derecho la
garanta de no volverse a revisar un mismo en varios tipos de juicios deducidos a travs de la frmula. stos,
entre los cuales se contaban los que ya estaban contemplados por las acciones de la ley, tomaron el nombre de
juicios legtimos.

Una vez instituido como la forma habitual de accionar, el agere per formulas se
conoci como el ordo iudiciorum privatorum (el orden de los juicios privados).
El procedimiento formulario comenz a decaer en la medida que avanzaba la
aplicacin de la cognitio extra ordinem, de manera notable ya hacia la mitad del siglo II
d. C. (aunque se conoca desde Augusto). La propia denominacin del nuevo
procedimiento, cognicin extraordinaria, refleja su oposicin al procedimiento
formulario: si el agere per formulas representaba el ordo, la nueva forma de cognicin
resultaba, entonces, extraordinaria; es decir, fuera del orden (habitual o normal). El
agere per formulas virtualmente ya haba desaparecido hacia mediados del siglo III d. C.;
33
34

Cfr., sobre la pervivencia de las legis actiones en el tribunal de los centumviri, Gayo, Instituciones 4. 31.
Cfr. Gayo 4.108.

34
y, finalmente, fue expresamente abrogado por medio de una constitucin de Constancio y
Constante del ao 342 d. C.

2.1. LA BIPARTICIN DEL AGERE PER FORMULAS Y SU

ESTRUCTURA GENERAL.
El Procedimiento Formulario es un modo ordenado de resolucin de conflictos,
en virtud del cual las partes acuden ante el magistrado para el solo efecto de acordar con
l la elaboracin de un documento escrito, llamado frmula, en que se establecen las
normas relativas a la contienda y el juez o jueces llamados a resolverla; y ste o stos
ltimos, a su vez, en un momento posterior, escuchan los alegatos y aprecian las pruebas
con el objeto de dirimir el conflicto por medio de una sentencia.
La biparticin del procedimiento formulario (cuyo origen se encuentra en el
procedimiento de las acciones de la ley), se refiere a la neta separacin de dos momentos
procesales. Ambos aparecen expresados en la descripcin general que hemos ofrecido: uno,
ante el magistrado, estaba dedicado a la determinacin del Derecho; y, el otro, ante el juez,
a la de los hechos. stos son:
a) fase ante el magistrado, o fase in iure:
Las partes acuden ante el magistrado para el solo efecto de acordar con l la
elaboracin de un documento escrito, llamado frmula, en que se establecen las normas
relativas a la contienda y el juez o jueces llamados a resolverla.
Los hitos ms importantes son:
i)

La in ius vocatio, la citacin al demandado para comparecer. Esto ya no

pudo obtenerse en caso alguno por la fuerza del demandante (como en
las acciones de la ley; cfr. T. I.2), sino por medios indirectos provistos
por el pretor.
ii)
La comparecencia de las partes para la redaccin de los trminos
jurdicos de la regulacin de la contienda en un documento llamado
frmula. Dos eran los contenidos fundamentales de la frmula:
1. La designacin del juez o de los jueces que se inserta en la misma
frmula (datio iudicis). La condena que el pretor ordena emitir al iudex,
en caso de probarse los hechos pertinentes, es siempre pecuniaria. Vale
decir, el condenado nunca se ver forzado a entregar la cosa debida o de
propiedad del demandante, sino slo una suma de dinero.
2. Las normas que regulan la controversia en el caso concreto. Esto
ser llamado, en trminos tcnicos: actio; con lo cual se da lugar a un
nuevo sentido de agere (que se aade al de modus agendi; el cual era el
nico que se haba desarrollado en tiempos de las acciones de la ley). El
actor solicita al magistrado la concesin de una actio (editio/postulatio
actionis) y el magistrado decide conferrsela o no (datio-denegatio
actionis). Esto le confiere al magistrado un protagonismo sustantivo: ya
no slo vela por la correccin de las actuaciones in iure (como en las

35

iii)

legis actiones), sino que participa activamente en la adecuacin de las

pretensiones de las partes a los trminos jurdicos tcnicos que debe
contener el documento escrito llamado frmula (actiones, exceptiones y
otros, todos los cuales llamamos en conjunto con los dos primeros:
partes de la frmula).
La litis contestatio. La concurrencia de ambos actos individuales
(postulatio actionis y datio actionis), ms la aceptacin del demandado,
perfeccionan este acto tcnico llamado actio, en el ltimo momento de
esta fase. Este acuerdo tripartito sobre la norma jurdica que regula la
controversia, queda as plasmado en el documento escrito llamado
frmula (formula actionis). Con esto finaliza la fase in iure. Los
trminos en que se redacta la frmula estn destinados a que su
destinatario, el juez, tenga una clara idea de los confines de la
controversia. De modo que una vez que las partes lleguen propiamente al
juicio, el debate ya no girar en torno a los certa verba intercambiados,
sino a concepta verba: palabras prescritas. Con esto, la litis contestatio
formularia otorgar a la intervencin de los testigos un papel
simplemente auxiliar (ad probationem).

b) fase ante el juez, o fase apud iudicem:

El juez o los jueces designados escuchan los alegatos y aprecian las pruebas, con el
objeto de dirimir el conflicto por medio de una sentencia.
La fase apud iudicem puede sintetizarse, por tanto, en dos momentos:
i.
ii.

los alegatos y las pruebas; y,

la sentencia. La ejecucin de la sentencia no depender de la manus
iniectio, sino de un nuevo procedimiento formulario fundado en la accin
que surge de la sentencia (iudicatum), denominada, precisamente, actio
iudicati (la cual se encausa a travs del mismo procedimiento formulario).
De esta actio iudicati podr surgir una ejecucin personal del condenado,
pero suavizada respecto de la manus iniectio, y adems como una novedad
de gran trascendencia, una ejecucin patrimonial.

2.2. IUDICIA QUAE LEGITIMO IURE CONSISTUNT Y IUDICIA QUAE

IMPERIO CONTINENTUR.
Se debe poner de relieve que en el procedimiento formulario todo el fundamento del
iudicium, es decir la fase del procedimiento desarrollada apud iudicem, descanzaba sobre la
frmula.
La formula, el documento escrito en que constaba la accin que regulara el juicio,
era expresin del arbitrio del magistrado quien, ms all del indispensable acuerdo de las
partes, finalmente decida dare aut denegare actionem. Y, por tanto, este documento, al
igual que la accin misma que en l se contena, era una autorizacin del poder poltico.

36

Gay 4. 103:
Omnia autem iudicia aut legitimo iure consistunt
aut imperio continentur.

Por otra parte, todos los juicios consisten en un

derecho legtimo o se contienen en el imperio sc.
del magistrado.

Esta conformacin del proceso hizo posible dos clases de iudicia.

1) el iudicium legitimum (juicio legtimo), y
2) el iudicium quae imperio continetur (juicio de imperio).

2.2.1.- JUICIOS LEGTIMOS:

Gayo 4. 104:
Legitima sunt iudicia, quae in urbe Roma uel
intra primum urbis Romae miliarium inter omnes
ciues Romanos sub uno iudice accipiuntur; eaque
e lege Iulia iudiciaria, nisi in anno et sex mensibus
iudicata fuerint, expirant. et hoc est, quod uulgo
dicitur e lege Iulia litem anno et sex mensibus
mori.

Son juicios legtimos, los que se conceden en

Roma o dentro de la primera milla de Roma, entre
ciudadanos romanos todos sc. demandante y
demandado y bajo un juez nico; y stos, por la
ley Julia judicial, expiran si no fueran juzgados en
un ao y seis meses. Y esto es lo que se dice por el
vulgo de que por la ley Julia se muere el litigio en
un ao y seis meses.

Se conoce como iudicia legitima

cumulativamente las siguientes circunstancias:

aquellos

juicios

en

que

concurren

1.- Celebrados en Roma o dentro de una milla a la redonda;

2.- Entre ciudadanos romanos,
3.- Con juez nico, y
4.- Con juez nico ciudadano romano.
Despus del ao y medio de la litis contestatio (que es el momento de concesin del
iudicium) estos juicios caducan. Lo cual se designaba vulgarmente como mors litis
(muerte del litigio).

2.2.2. JUICIOS DE IMPERIO:

Gayo 4. 105:
Imperio uero continentur recuperatoria et quae
sub uno iudice accipiuntur interueniente peregrini
persona iudicis aut litigatoris; in eadem causa
sunt, quaecumque extra primum urbis Romae
miliarium tam inter ciues Romanos quam inter
peregrinos accipiuntur. ideo autem imperio
contineri iudicia dicuntur, quia tamdiu ualent,

En cambio, se contienen en el imperio los

recuperatorios y los que se conceden bajo juez
nico por la intervencin de peregrino en la
persona del juez o de los litigantes; estn en el
mismo caso, cualquiera que se concedan fuera de
la primera milla de la ciudad de Roma tanto entre
ciudadanos romanos cuanto entre peregrinos. Y

37
quamdiu is, qui ea praecepit, imperium habebit.

por ello los juicios se dicen estar contenidos en el

imperio, porque valen tanto tiempo cuanto tenga
imperio aquel que los prescribe.

Se conocen como iudicia quae imperio continentur, por contraste con los anteriores,
aqullos en los que se observa alguna de las circunstancias siguientes:

1.- Celebrados fuera de Roma;

2.- Una o ambas partes litigantes son extranjeras;
3.- Un juez extranjero; o,
5.- Juez colegiado, como el caso de los recuperatores, aunque todos sean
ciudadanos.
Al estar segunda categora de iudicia definida por contraste con la primera, debe
subrayarse el hecho de que no era el cmulo de estas circunstancias como en el primer
caso-, sino la presencia de una sola de ellas la que desde ya calificaba el juicio como de
imperio35.
Estos juicios, basados en el poder del magistrado, duran a lo sumo lo que ste en el
ejercicio de su imperio; es decir, un ao.

2.2.3. DIFERENCIAS ENTRE LOS JUICIOS LEGTIMOS Y LOS DE IMPERIO.

Entre los juicios legtimos y los juicios de imperio se pueden sealar al menos
diferencias en cuanto a:
a) el tiempo de vigencia de los juicios; y,
b) los efectos del iudicium, en relacin con la necesidad de la excepcin de
cosa juzgada o deducida en juicio.
Ya hemos sealado el plazo de caducidad de los juicios legtimos y los juicios de
imperio. Lo relativo a la excepcin de cosa juzgada o deducida en juicio se revisar ms
adelante.

SEGUNDA PARTE
LA ACCIN COMO ACTIO PROPIAMENTE TAL:
35

Cfr. Gayo 4.109.

38

LA NORMA JURDICA APLICABLE PARA EL CASO

CONCRETO

1. LOS SENTIDOS DE ACTIO

Ahora corresponde analizar la actio desde un punto de vista sustantivo; es decir:
como la norma jurdica aplicable para el caso concreto.
En la fase in iure encontramos la editio/postulatio actionis (peticin de la accin);
la datio actionis (concesin de la accin); y, finalmente, la litis contestatio con la cual
queda afinada la formula actionis (frmula de la accin).
ste, precisamente, ser el iter que entregue como resultado la conclusin de la
actio. Resulta fundamental la participacin de dos sujetos: quien pide la accin,
precisamente, el actor, o demandante, y quien la concede, el praetor. El resultado de estas
gestiones depende de que el demandado, o convenido, o reus, tambin est de acuerdo. Una
vez ocurrido esto, se plasma objetivamente la accin mediante la redaccin de un
formulario que se adapta a las circunstancias jurdicas especficas de la controversia. Queda
as hecha la enunciacin de la norma jurdica para el caso concreto.
Por lo tanto, las actiones pueden describirse de forma: (1) subjetiva; y, (2) objetiva.
(1) En sentido subjetivo, la accin es: la actuacin [multilateral] enderezada a resolver
una controversia mediante una decisin definitiva (iudicatum) fundada en la
opinin (sentencia) de un juez36.
(1.1)

(1.2)

Desde el punto de vista del demandante, o actor, se puede decir que actio
es: el acto del demandante o actor destinado a que el magistrado acepte
una relacin jurdica que desea alegar en juicio37.
Desde el punto de vista del magistrado, la actio es: la autorizacin que una
persona llamada actor recibe del magistrado para someter la decisin de
su controversia a la decisin de un juez. Debemos subrayar que la actio
es, desde esta perspectiva un poder para obrar38, entendido como una
permisin del magistrado.

(2) En sentido objetivo, la accin es: la norma jurdica que regula la relacin de las
partes en el caso concreto.

36

DORS, A.: Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1997, p. 113.

Vid., en trminos slo aparentemente similares, GARCA GARRIDO, M. J.: v. Actio, en Diccionario de
Jurisprudencia Romana, Dykinson, Madrid, 1993, p. 7.
38
PUGLIESE, G.: Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio Romanistico-Canonistico (febraio 1978),
Librera Editrice della Pontificia Universit Lateranense, Roma, 1978, p. 339.
37

39
En suma, tal como seala BISCARDI39, el uso de los trminos agere (actuar,
accionar) y actio (accin), aludan, en su primitiva acepcin material, a la actividad del
que realiza la propia pretensin, si es necesario acudiendo a la fuerza Sobre esta base,
se comprende bien que la actio en sentido tcnico (es decir, dentro del proceso) no haya
representado histricamente otra cosa que la transfiguracin posterior de la autodefensa,
consistente en un rito solemne, a cuyo travs el actor hace valer su derecho y lo realiza
inmediatamente con la aquiescencia del adversario, mientras, en caso de resistencia de
ste, la tutela del orden pblico impone que la civitas intervenga directa o
indirectamente para conceder o negar el ejercicio del derecho controvertido40.

2. LA FORMULA ACTIONIS Y LA TIPICIDAD DE LAS

ACCIONES.
El documento en que se redacta la accin es designado con el diminutivo de forma
(formula = formita)41, probablemente porque consiste en un documento breve; el cual
presenta, por tanto, de forma (ptimamente) sinttica la norma que regula cada
controversia; o, lo mismo, el programa jurdico del juicio (la cual emita el magistrado a
travs de un decreto).
La frmula tena los siguientes contenidos fundamentales:
a) se encabezaba por la designacin del juez (datio iudicis), lo que se
entenda a la vez como una orden de iudicare.
b) se estableca la accin objetiva, es decir: las normas jurdicas que regulan
la relacin de las partes en el caso concreto.
Por otra parte, como verdadera forma o modelo que es, la frmula tiene unos ciertos
contenidos predispuestos y otros que se cumplimentan, en el proceso in iure por el que
emerge la autorizacin del magistrado y el acuerdo de las partes, con las peculiaridades de
cada caso particular.
Gayo 4. 30:
Sed istae omnes legis actiones paulatim in odium
39

Pero todas estas acciones de la ley paulatinamente

BISCARDI, A.: El Proceso Civil Romano y las Piedras Angulares de su Historia, trad. Javier Paricio, en
Temas de Derecho Romano, Bosch, Barcelona, 1987, pp. 16 y 17.
40
Con todo, se debe reconocer que las fuentes ms antiguas relativas a esta materia no dan un valor general a
actio y agere (ya se ha extendido su uso en la Nueva Comedia tica: Plauto, Aul. 458; Merc. 1019; Epid.
422; Mil. 453; Pseud. 645; Rud. 1148; Stich. 129; Terencio, Heaut. Tim. 476; 851; Hec. 774; Phorm. 984).
Por el contrario, para referirse al acto o al complejo de actos destinados a la resolucin de la controversia, la
tendencia en la Ley de las XII Tablas (451-450 a. C.) es usar trminos ms especficos: vindicare
(vindicatio), manus inicere (manus iniectio), pignum capere (pignoris capio), in ius vocare (in
ius vocatio), etc. Vid. PUGLIESE, G.: Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio RomanisticoCanonistico (febraio 1978), Librera Editrice della Pontificia Universit Lateranense, Roma, 1978, pp. 337 y
338.
41
MANTOVANI, D.: Le formule del processo privato. Per la didattica delle Istituzioni di diritto romano,
CEDAM, 19992, p. 15.

40
uenerunt. namque ex nimia subtilitate ueterum, qui
tunc iura condiderunt, eo res perducta est, ut uel
qui minimum errasset, litem perderet; itaque per
legem Aebutiam et duas Iulias sublatae sunt istae
legis actiones, effectumque est, ut per concepta
uerba, id est per formulas, litigaremus.

devinieron en odiosas. Pues ha desaparecido

aquella consideracin, de las nimias sutilezas de
los antiguos, quienes entonces crearon los
derechos, para la cual quien errase en lo mnimo
perda el litigio; y, as, por la Ley Ebucia y las dos
Julias son derogadas estas acciones de la ley, y el
efecto es, que litigaremos por palabras prescritas
(concepta verba), esto es, por frmulas.

Como se ve en el texto, los contenidos de la forma ya cumplimentada caso a caso,

pueden ser referidos como concepta verba. Hemos traducido esta expresin por palabras
prescritas. Pero, en realidad, la expresin latina es ms rica. El verbo
concipio/concipere, proviene de la unin del prefijo con- (dos o ms; en conjunto) y
capere (tomar, recoger): con-capio. Literalmente, entonces, es tomar o recoger dos
o ms cosas en conjunto; las cuales cosas, en la expresin concepta verba, no son sino
las palabras. En su contexto jurdico, en consecuencia, litigar por concepta verba sera
litigar por el conjunto de palabras recogidas en la frmula escrita.
A las preguntas de dnde se recogen dichas palabras? y cmo se recogen? nos
referiremos brevemente ahora.

2.1. EL ALBUM PRAETORIS.

De dnde se recogen las palabras? Fundamentalmente de las clusulas del
Edicto. El Album praetoris se divida en ttulos, rbricas y clsulas. Cada clusula
corresponde a la situacin que se promete tutelar jurdicamente y al modelo de la accin
que eventualmente puede ser solicitada. La cual accin aparece, obviamente, en trminos
abstractos bsicos; es decir, aqu estn (y slo pueden estar) los trminos predispuestos
que denotan el ncleo de la situacin jurdica tutelada, sin ninguna de las
peculiaridades del caso concreto. Vale decir, aparecen estereotipados los trminos de la
accin, que en la frmula debern ser cumplimentados de acuerdo a los datos de los casos
concretos (algunos de los cuales no slo eran fcticos, como los estereotipos de las
excepciones del demandado, muchas de las cuales tenan un lugar aparte en el Album). As,
por ejemplo, el demandante es designado como Aulus Agerius. Un ingenioso juego de
palabras para aludir al actor: Agerius pues es quien acta = qui agit (agere). Y,
Aulus (de augeo-augere = aumentar; y aula = palacio, corte), para caricaturizar al
demandante como un sujeto propietario, rico y altanero (generalmente en los ejemplos,
prestamista). El demandado, convenido o reo, por su parte, viene llamado Numerius
Negidius. Negidius, pues es quien niega = qui negat. Y Numerius, pues en los
ejemplos ste suele negar que debe una cantidad (nmero) de dinero42.
As, como decamos, el conjunto de clusulas del Edicto compone un repertorio de
acciones (normas jurdicas) que pueden solicitarse en cada caso para la resolucin de una
controversia.
42

As, al menos, en Gayo. En la lex Rubria de Gallia Cisalpina (c. 20), en cambio, los nombres ficticios son:
Quinto Licinio y Lucio Seyo. Vid. MANTOVANI, D.: Le formule del processo privato. Per la didattica delle
Istituzioni di diritto romano, CEDAM, 19992, p. 24.

41

Con todo, debe advertirse inmediatamente que el pretor, como poltico que era (y,
por tanto, responsable de atender las necesidades sociales), tambin poda otorgar acciones
cuando estimara oportuno resolver conflictos no previstos en su Edicto. Cuando esto
ocurra, igualmente emita un correspondiente decreto con la frmula, despus de realizar
caso a caso un examen previo del asunto; lo cual se designa tcnicamente como causae
cognitio/causa cognita. A estas diversas vas de procedencia de la accin (o, si se quiere,
de sus palabras), corresponde la distincin entre acciones edictales y acciones decretales;
sin embargo ser todas las frmulas (que no las acciones), decretales.
En la experiencia jurdica romana, la creacin del ius descansa sobre la actividad de
los juristas. Sea que esta se proporcione directamente (a travs de su literatura), sea que esta
se canalice bajo la forma de asesoras (a las partes, al pretor, al emperador, etc.), para la
formacin de otras fuentes del Derecho. De estas fuentes, la principal en poca clsica,
como se puede observar hasta aqu, es el Edicto. Bajo esta perspectiva se debe entender lo
que nos seala Gayo 1. 2 a 7.

2.2. LAS PARTES ACTIONIS.

Cmo se recoge el conjunto de palabras contenidas en la frmula de la
accin? Para comprenderlo, debe tenerse en cuenta que los conjuntos (concepta verba)
son elaboraciones intelectuales, racionales. Es la razn la que ordena y agrupa los
componentes de un conjunto. Por ello, el conjunto de palabras de la frmula es tal
porque sus componentes estn ordenados o agrupados racionalmente. Tales
componentes se denominan partes (pars).
Volveremos sobre esto ms adelante, con algo ms de detalle. Pero, sin perjuicio de
lo anterior, digamos que la formula actionis tiene partes llamadas, algunas, ordinarias
(demonstratio, intentio, adiudicatio, condemnatio) y, otras, extraordinarias
(praescriptio, exceptio, replicatio, etc.). Se trata de unidades lgicas que sirven para
construir la accin; no son, por tanto, contenidos (descriptivos) que se encuentren, todos y
cada uno de ellos, siempre y en toda accin posible43. As como son diversas entre s las
acciones (las normas que regulan la controversia concreta), las partes de la frmula de cada
una de ellas varan; de modo que podrn aparecer o no escritas, segn lo requiera la
construccin de la actio (de acuerdo al tipo de controversia a que sta se refiera). En esto
consiste el orden racional (y exquisitamente tcnico, desde el punto de vista jurdico) en
el que se presenta construida la accin.

43

Cfr. Gayo, Instituciones 4. 44 y 129. Por otro lado, en la retrica existieron dos operaciones lgicas que
servan para describir el objeto sobre el cual se razonaba: la partitio (distinguir las partes de un todo); y, la
divisio (distinguir el gnero y sus especies). Ambas operaciones tambin han sido utilizadas desde los juristas
romanos hasta los actuales (partitio= en el todo compraventa, estn las partes: consentimiento, cosa y
precio; divisio= el gnero accin, contiene las especies accin real y accin personal). Sin embargo,
dicha partitio es distinta de nuestras partes formulae actionis. Las partes de la frmula no describen un
objeto dado, sino que construyen dicho objeto (dan orden a las palabras de la frmula; que son, a fin de
cuentas, las que crean el derecho). No son una observacin a posteriori, sino un a priori de las palabras. De
hecho (como veremos), en cierto sentido, antes de las palabras de la frmula, no hay derecho.

42
Como hemos dicho, la actio corresponde, en principio, a una situacin jurdica que
el magistrado ha prometido tutelar en su Edicto, la cual deber adaptarse al caso concreto
en la frmula. En la hiptesis ms bsica de conflicto entre las partes, el demandante
proceder a solicitar una accin prevista en el Edicto del pretor; vale decir, una de las
normas del Album que, a su juicio, ampara su pretensin en el caso. As, el demandante
realiza frente al magistrado una editio actionis (anuncio de la accin, que pretende intentar)
y una postulatio actionis (peticin de la accin, al magistrado); a lo cual el pretor poda
acceder (datio actionis) o no (denegatio actionis). Si accede, en el documento en que la
pretensin (accin) es incorporada se puede distinguir varias otras partes de la frmula,
aportadas a solicitud tanto del demandante como del demandado. Por ello, todo el conjunto
de partes de la frmula termina por conformar la accin pues entre todas adquiere forma
definitiva la norma que regula el caso concreto. De esta forma, se llamar a todo el
documento ya redactado y afinado: formula actionis (frmula de la accin). Pero la parte
bsica sigue siendo la pretensin del demandante (la relacin jurdica que alega estar
amparada en el Edicto), pues de otro modo no habra habido controversia. As dicha
pretensin, en cuanto se vea reflejada en el Edicto y hasta el momento en que el actor la
anuncia y solicita al magistrado, y ste la concede, es por s sola la accin. Pero una vez
incorporada al documento toma el nombre de intentio, para distinguirla de las dems
partes de la frmula. Con todo, dado el carcter fundante de la intentio para la formula
actionis, se debe poner de relieve que las dems partes de la frmula son respecto de
aquella un complemento (jams una contradiccin), destinado a adecuar con mayor
precisin la norma que debe regular el caso particular.
Pongamos como ejemplo, la condictio (certae pecuniae), que puede ser reconstruida
parcialmente con Gayo 4.41 y 4344. Dicha accin aparece en el Edicto, ttulo XVII De
rebus creditis, rbrica si certum petetur, clusula 1:
Iudex Tituis esto. Si paret Numerium Negidium
Aulo Agerio sestertium decem milia dare oportere,
qua de re agitur, iudex Numerium Negidium Aulo
Agerio sestertium decem milia condemnato, si non
paret, absolvito.

Sea Ticio juez. Si resulta probado que Numerio

Negidio debe dar diez mil sestercios a Aulo
Agerio, asunto sobre el que se acciona, juez,
condenars a Numerio Negidio a diez mil para
Aulo Agerio, si no resulta probado, absolvers.

Como resulta evidente, esta es la frmula de la accin que tendr el prestamista

contra aquel deudor que no haya restituido la suma adeudada. El detalle de las partes de la
frmula ser revisado despus.

2.3. LA TIPICIDAD DE LAS ACTIONES.

44

Hemos tenido a la vista: Lenel, O: Das Edictum Perpetuum, ein Versuch zu seiner Wiederherstellung,
Verlag von Bernhard Tauchnitz, Leipzig, 19273, 95.2. p. 237. Tambin, MANTOVANI, D.: Le formule del
processo privato. Per la didattica delle Istituzioni di diritto romano, CEDAM, 19992, p. 37, especialmente n.
5, para la integracin de qua de re agitur, que el autor de Pava aade teniendo en consideracin los nuevos
antecedentes aportados por las Tabulae Pompeianae 34 (no nos parece, en cambio, persuasivo su reenvo a
Gayo 4.86). Lenel, idem n.4, manifiesta sus dudas al respecto y no aade la expresin. Pero, efectivamente, en
TP 34, p. 3, lnea 3, se encuentra la frase inserta en la frmula, segn la reconstruccin de Camodeca, G.:
Tabulae Pompeianae Sulpiciorum (TPSulp.). Edizione critica dellarchivio puteolano dei Sulpicii, Roma,
Quasar, 1999.

43
La experiencia jurdica romana dio lugar a una notable caracterstica de las
acciones. Todas ellas eran tpicas, merced a su dependencia, en lnea de principio, de lo
sealado en el Edicto. Que las acciones sean tpicas quiere decir:
a) que no existen ms acciones que las expresamente reconocidas; y, a su
vez,
b) que esas acciones reconocidas son un modelo para todas las relaciones de la
misma ndole que se presenten.
As, caso a caso, el pretor decida dare aut denegare actionem, entre un elenco
taxativamente enumerado en su Edicto.
Por ejemplo, el contrato de compraventa (emptio venditio)45 consiste en un acuerdo
en virtud del cual una persona llamada vendedor se obliga a entregar la posesin pacfica de
una cosa a otra persona, llamada comprador, quien a su vez se obliga a pagar un precio en
dinero. Por tanto, los elementos fundamentales del negocio son el consentimiento, la cosa y
el precio en dinero46. De otro lado, sus acciones principales son: la actio empti (accin de
compra), primordialmente para exigir la entrega de la pacfica posesin de la cosa; y, la
actio venditi (accin de venta), primordialmente para exigir el pago del precio en dinero. Si
el negocio no era una compraventa, sino un trueque = permuta (es decir, el precio no
consista en dinero sino en otra cosa), y una de las partes no cumpla, la otra parte no tena
accin alguna para exigir el cumplimiento. Esto, porque no haba ms acciones que las
reconocidas; y la actio venditi serva para exigir un precio que consistiera en dinero, y no
en una especie. Por cierto, la situacin de la permuta despus de un intenso debate47,
variar en la propia poca clsica.
La tipicidad fue un factor importantsimo para que se desarrollara el fino
razonamiento de los juristas romanos, pues los mrgenes predeterminados de las acciones
obligaban a agudizar al mximo sus anlisis de cada caso. En el plano de la continuidad
histrica, la tipicidad de las acciones conserva, en cierto modo, al menos internamente 48, la
rigidez (Gayo 4.11) venida de las evidentes races religiosas del Derecho romano arcaico,
que quedaron plasmadas en el agere per legis actiones, incluso despus de su laicizacin.
Como las acciones de la ley deban deducirse por certa verba, stas no podan sino ser
tpicas. El agere per formulas, en cambio, si bien las acciones eran tpicas, se dej atrs la
rigidez de los certa verba y se aceptaron los concepta verba: palabras prescritas.
Sealamos esto, en el sentido de que las partes no necesitaban sealar palabras rituales, sino
que el magistrado adaptaba, en su escrito (formula), los trminos en que se le expona la
contienda a los trminos en que aparecan concebidas las acciones en su Edicto (Gayo
4.30).

45

Cfr. Gayo 3.136.

Cfr. Gayo 3. 139.
47
Cfr. Gayo 3.141.
48
PUGLIESE, G.: Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio Romanistico-Canonistico (febraio 1978),
Librera Editrice della Pontificia Universit Lateranense, Roma, 1978, p. 344.
46

44
Dicho de otra forma: la penetracin de la escritura en la forma de deducir las
acciones hizo que stas pasaran a valer ms por su significado que por su significante;
o, como sostiene PUGLIESE49, mientras el agere per legis actiones estableci una tipicidad
externa y otra interna, el agere per formulas conserv slo la tipicidad interna. Este
formalismo (interno) del procedimiento formulario, a decir de MANTOVANI50, no era ni
aquel exterior, de acercamiento a modulos expresivos de routine, que incluso hoy
acompaa la vida cotidiana del derecho, ni aquel connotado de la creencia en el poder
creativo de la palabra, del proceso per legis actiones. Era, ms bien, funcional para
conservar el punto de equilibrio entre las instancias de adaptacin del ordenamiento, a las
cuales daba voz el pretor (y, ms en general, los magistrados iusdicentes), y la exigencia,
consciente o no, de certeza del derecho.

3. LA RELACIN ENTRE ACTIO Y IUS: LAS ACEPCIONES

DE IUS DESDE LA PERSPECTIVA PROCESAL
Hemos avanzado de manera considerable en cuanto a la explicacin de cmo se
hace valer un Derecho, tanto respecto del modus agendi como de la actio. Sin embargo, no
hemos dicho casi nada sobre qu derecho. Para continuar nuestro estudio, por tanto,
parece adecuado detenerse en el anlisis de qu debemos entender por Derecho, al menos
en el mbito del proceso. Especialmente, por cuanto hemos insistido en tcnicamente actio
se identifica con la norma jurdica aplicable en un caso concreto.
El trmino ius (derecho), presenta diferentes significados dependiendo del
contexto en que se utilice. De un lado, existe un sentido material de ius, como lugar fsico.
Por el otro, varios sentidos ideales, simpre objetivos. En este mbito, ius puede tener, en un
extremo, un significado general referido a los Ordenamientos jurdicos; y en el otro, uno
particular referido a los derechos de cada individuo. En este ltimo caso, podemos
encontrar, a su vez, un sentido abstracto de los derechos de cada individuo y, tambin, uno
concreto.

3.1. IUS: DERECHO EN SENTIDO FSICO. EL LUGAR DONDE SE

IMPARTE EL DERECHO
Dada la peculiar configuracin del proceso romano, y en ltimo trmino del
ordenamiento poltico romano, el trmino ius poda referirse, en un primera acepcin, al
lugar donde el pretor daba o denegaba las acciones, es decir, ejerca su iurisdictio;
tal cual como sealan las fuentes51.
49

PUGLIESE, G.: Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio Romanistico-Canonistico (febraio 1978),
Librera Editrice della Pontificia Universit Lateranense, Roma, 1978, p. 344.
50
MANTOVANI, D.: Le formule del processo privato. Per la didattica delle Istituzioni di diritto romano,
CEDAM, 19992, p. 22.
51
Paulo, 6 Sab., D. 1. 1. 11: alia significatione ius dicitur locus in quo ius redditur, appellatione collata ab
eo quod fit in eo ubi fit (en otra acepcin, se dice ius al lugar en el que se imparte el ius, nombre dado
por aquello que se hace al lugar donde se hace). Ulpiano, 22 Ed., D. 11. 1. 4. 1: Quod ait praetor: 'qui in iure
interrogatus responderit' sic accipiendum est apud magistratus populi Romani uel praesides prouinciarum

45

La acepcin de ius como lugar donde se imparte el Derecho, coincide con uno de
los usos que hoy hacemos del trmino justicia. La expresin recurrir a la justicia suele
ser sinnimo de recurrir a los tribunales de justicia52. Este sentido de ius es el que se
utiliza para la fase in iure, y de ah que quiera decir: fase ante el magistrado.
Asimismo, en esta clave se entiende un momento procesal muy importante: la in ius
vocatio; es decir, la llamada ante la justicia (o, ante el magistrado), la cual hoy
correspondera a la notificacin de la demanda.

3.2. IUS: DERECHO EN SENTIDO OBJETIVO Y GENERAL. LOS

ORDENAMIENTOS JURDICOS ROMANOS
Tomando una segunda acepcin de ius, como Ordenamiento jurdico, debemos
poner de relieve que la experiencia jurdica romana dio lugar a tres Ordenamientos
paralelos: a) el ius civile; b) el ius gentium; y, c) el ius honorarium, o praetorium.

3.2.1. IUS CIVILE.

Gayo 1. 1:
Omnes populi, qui legibus et moribus reguntur,
partim suo proprio, partim communi omnium
hominum iure utuntur: nam quod quisque populus
ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium est
uocaturque ius ciuile, quasi ius proprium ciuitatis;
quod uero naturalis ratio inter omnes homines
constituit, id apud omnes populos peraeque
custoditur uocaturque ius gentium, quasi quo iure
omnes gentes utuntur. populus itaque Romanus
partim suo proprio, partim communi omnium
hominum iure utitur. quae singula qualia sint, suis
locis proponemus.

Todos los pueblos, que se rigen por leyes y

costumbres, en el Derecho se sirven parte del suyo
propio, parte del comn de todos los hombres:
pues, puesto que cada pueblo constituye un
Derecho para s mismo, este mismo es el propio y
se llama Derecho civil, como Derecho propio de la
ciudad; en cambio, puesto que la razn natural
existe entre todos los hombres, esto se custodia en
todos los pueblos de idntico modo y se llama
Derecho de gentes, como por el Derecho de que se
sirven todas las gentes. Y as, el pueblo romano en
el Derecho se sirve parte del suyo propio, parte del
comn de todos los hombres. Propondremos en sus
sedes cules sean las caractersticas singulares.

Aqu aparecen delineados el ius civile y el ius gentium, como Derecho propio y
Derecho comn.
La distincin adquirir gran importancia cuando todo el Derecho romano recopilado por Justiniano
(Corpus Iuris Civilis) sea reelaborado por los juristas desde poca medieval. Este acervo, contrapuesto a los
derechos locales, va a adquirir el nombre, precisamente, de ius commune (Derecho comn) ; y ser un
referente jurdico permanente hasta la poca de las codificaciones de los siglos XIX y XX.

uel alios iudices: ius enim eum solum locum esse, ubi iuris dicendi uel iudicandi gratia consistat, uel si domi
uel itinere hoc agat (Lo que dice el pretor: quien interrogado in iure hubiera respondido as se entiende:
frente al magistrado del pueblo romano o el gobernador de las provincias u otros jueces: ius es el lugar del
suelo en que alguno de ellos est, donde realice el fin de sealar el derecho o de juzgar, ya sea que haga esto
en su despacho de la ciudad o en viaje).
52
PUGLIESE, G.: Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio Romanistico-Canonistico (febraio 1978),
Librera Editrice della Pontificia Universit Lateranense, Roma, 1978, p. 342.

46
Los quirites, posteriormente denominados cives (ciudadanos), contaban con un
estatuto jurdico propio: el ius Quiritium y, despus, ius civile; el cual no es otra cosa
que el Derecho romano aplicable exclusivamente a los ciudadanos romanos. Tal como
seala SCHULZ53, la nacionalidad constituye un factor constructivo del Derecho
romano. Slo de manera excepcional, ciertos extranjeros reciban concesiones54 que les
permitan actuar en uno o ms mbitos de este Ordenamiento: ius commercii (derecho a
celebrar ciertos negocios obligatorios y ciertas formas de adquisicin de bienes); ius
conubii (derecho a contraer justas nupcias y a tener filiacin legtima matrimonial);
testamenti factio (capacidad para otorgar testamento y a recibir asignaciones
testamentarias).
En poca arcaica este era el nico ius que operaba a travs de las acciones de la ley. Al respecto, ya
hemos hecho notar su carcter nacionalista, solemne y rgido, derivado del sesgo religioso presente en la
experiencia jurdica (perceptible con facilidad a travs de las ideas de Jpiter como ius-pater, y el monopolio
del conocimiento jurdico por el colegio de los pontfices hasta mediados del siglo III a. C.). Durante la poca
clsica, sus rasgos caractersticos de derecho cerrado a los ciudadanos se mantendrn. De hecho, hemos hecho
ver la reveladora coincidencia ideolgica entre Gayo 4.16 (sacramentum), correspondiente al pasado arcaico,
y 2.69 (ocupacin de las cosas del enemigo), situado en la dogmtica contempornea.

El ao 212 d. C., Caracala otorg una constitucin por la que se confiri la

ciudadana romana a todos los habitantes del Imperio (Constitutio Antoniniana). Con ello,
el ius civile dej de tener funcionalidad como un tipo especial de Ordenamiento. Sin
embargo, la distincin se mantuvo hasta Justiniano.
Ya habamos recordado que la civitas no era otra cosa que el propio conjunto de los cives
(ciudadanos). De hecho, etimolgicamente, la extensin de los trminos da clara cuenta de que la palabra
original es civis y la derivada es civi-tas (justo a la inversa de lo que ocurre en el ambientes griegos,
donde la plis ( = ciudad) es la raz del trmnimo poltes (o = ciudadano). Por ello, aadimos en
su momento, la nocin de civis no corresponde a un concepto individual, sino colectivo; de modo que la
traduccin ms adecuada de civis no es ciudadano sino conciudadano. De esta forma, el derecho civil es
el derecho propio de los (con-)ciudadanos, no el derecho de la ciudad. Gayo 1.1 seala el ius civile como
un ius proprium civitatis (derecho propio de la ciudad). Esto contradice lo dicho hasta aqu. Pero se debe
entender como una transposicin, operada probablemente por un profesor griego a alumnos griegos, de la
especulacin filosfica estoica: derecho de la ciudad / derecho comn ( - politikn
dkaion / - koinn dkaion). Con todo, la explicacin denota bien la forma urbanocentrista
en que se expresaba el nacionalismo antiguo.
Los lmites de la ciudad (pomoerium), en cuanto demarcaban un lugar augurado (sagrado), desde la
mtica fundacin (realizada con la demarcacin, con arado, de la Roma quadrata), daban lugar a la mxima
expresin del valor de ser ciudadano. El civis romanus reducido por medio de la venta a la condicin de
servus, deba serlo fuera de los lmites de la ciudad; es decir, fuera de la expresin material de la esfera de
55
proteccin religiosa y jurdico-poltica . A la inversa, el redire intra fines produca los consabidos efectos del
postliminium: el ciudadano romano que haba sido hecho prisionero de guerra, y por tanto haba cado en la
56
esclavitud, recuperaba su libertad al regresar al territorio de la ciudad . Dejando la cuestin anterior, el ius
53

SCHULZ, F.: Principios del Derecho Romano, trad. Manuel Abelln Velasco, Civitas, Madrid, 1990, p.
142.
54
Cfr., sobre adquisicin de la ciudadana, Gayo, Instituciones 1, 28 ss.; 88 ss.
55
THBERT, I.: El esclavo, trad. J. Castao Vejarano, en El Hombre Romano, ed. A. Giardina, Alianza
Editorial, Madrid, 1991, p. 164 (pp. 161-200); DE MARTINO, F.: Historia econmica de la roma antigua, 1,
trad. E. Bentez, Akal, Madrid, 1985, p. 47.
56
Cfr. Gayo, Instituciones 1, 129 y 187. Vid., por todos, SANNA, M.: Ricerche in tema di redemptio ab
hostibus, Edizioni A. V., Cagliari, 1998; CURSI, M. F.: La struttura del postliminium nella repubblica e el

47
civile mantena fuera de la ciudad una parte de su vigor (especialmente en cuanto a los derechos polticos) en
lo que hace a la persona del ciudadano: se trata, por tanto, de un estatuto personal, no de uno territorial. Esta
transcendencia internacional de la conciencia nacional encuentra un excelente ejemplo en la Biblia, la que
57
da cuenta de las prerrogativas ciudadanas de Pablo cuando cae prisionero .

El ius civile confera importantes ventajas a los ciudadanos. Por ejemplo, en cuanto
al comercio (commercium), y especialmente a la adquisicin de bienes, el ius civile
aseguraba a los ciudadanos (y aquellos que tuvieran ius commercii) el control sobre los ms
importantes para la economa (res mancipi). Entre dichos bienes se contaban los esclavos,
los animales de tiro y carga, la propiedad sobre los fundos itlicos y las servidumbres sobre
estos mismos fundos. Para esto, fueron fundamentales dos formas ciudadanas de adquisin
de la propiedad (civil): la mancipatio y la in iure cessio (las cuales comparten
prcticamente unos mismos certa verba)58. La primera consista en un rito realizado por las
partes, ante testigos y con las solemnidades del cobre y la balanza. La segunda, en un juicio
simulado sobre la propiedad de la cosa (sacramentum in rem).
Gayo 1.120:
Eo modo et serviles et liberae personae
mancipantur; animalia quoque, quae mancipi sunt,
quo in numero habentur boves, equi, muli, asini;
item praedia tam urbana quam rustica, quae et
ipsa mancipi sunt, qualia sunt Italica, eodem modo
solent mancipari.

De este modo las personas se mancipan, sea

esclavas sea libres; tambin los animales, que son
mancipi, entre los cuales se tienen los bueyes,
caballos, mulas, asnos; tambin suelen ser
mancipados de este modo los predios, tanto
urbanos cuanto rsticos, cuando los mismos sean
mancipi, cuales son los itlicos.

Gayo 2.22:
Mancipi uero res sunt, quae per mancipationem ad
alium transferuntur; unde etiam mancipi res sunt
dictae. quod autem ualet mancipatio, idem ualet et
in iure cessio.

En cambio son cosas mancipi, las que se

transfieren a otro por mancipacin; de donde son
llamadas, en consecuencia, cosas mancipi. Por otra
parte, puesto que la mancipacin vale, la cesin
ante el magistrado (in iure cessio) lo mismo vale
tambin.

Gayo 1.119:
Est autem mancipatio, ut supra quoque diximus,

Pero la mancipacin es, como tambin dijimos

principato, Jovene Editori, Napoli, 1996; MAFFI, A.: Ricerche sul postliminium, Dott. A. Giuffr Editore,
Milano, 1992.
57
Actus apostolorum 22, 25-29: et cum adstrinxissent eum loris dixit adstanti sibi centurioni Paulus si
hominem romanum et indemnatum licet vobis flagellare quo audito centurio accessit ad tribunum et nuntiavit
dicens quid acturus es hic enim homo civis romanus est accedens autem tribunus dixit illi dic mihi tu
Romanus es at ille dixit etiam et respondit tribunus ego multa summa civitatem hanc consecutus sum et
Paulus ait ego autem et natus sum protinus ergo discesserunt ab illo qui eum torturi erant tribunus quoque
timuit postquam rescivit quia civis romanus esset. (cuando le tenan estirado con las correas, dijo Pablo al
centurin que estaba all: Os est permitido azotar a un ciudadano romano sin haberle juzgado?. Al or esto
el centurin fue donde el tribuno y le dijo: Qu vas a hacer? Este hombre es ciudadano romano. Acudi el
tribuno y le pregunt: Dime, eres ciudadano romano? S, respondi. Yo, dijo el tribuno, consegu
esta ciudadana por una fuerte suma. -Pues yo, contest Pablo, la tengo por nacimiento. Al momento se
retiraron los que iban a darle tormento. El tribuno temi al darse cuenta que le haba encadenado siendo
ciudadano romano.). Cfr., trad., Nueva Biblia de Jerusaln. Revisada y Aumentada. Descle De Brouwer,
Bilbao, 1998, p. 1630.
58
Cfr. Gayo 1.119 y 4.16.

48
imaginaria quaedam venditio: quod et ipsum ius
proprium civium Romanorum est; eaque res ita
agitur: Adhibitis non minus quam quinque testibus
civibus Romanis puberibus et praeterea alio
eiusdem condicionis, qui libram aeneam teneat,
qui appellatur libripens, is, qui mancipio accipit,
rem tenens ita dicit: HUNC EGO HOMINEM EX
IURE QUIRITIUM MEUM ESSE AIO ISQUE
MIHI EMPTUS ESTO HOC AERE AENEAQUE
LIBRA; deinde aere percutit libram idque aes dat
ei, a quo mancipio accipit, quasi pretii loco.

arriba, verdaderamente una venta imaginaria:

puesto que tambin es el derecho mismo propio de
los ciudadanos romanos; y este asunto se actuaba
as: reunidos no menos de cinco testigos,
ciudadanos romanos pberes, y en segundo lugar,
otro de esta condicin, que sostiene una balanza de
bronce, quien se llama portabalanza, aqul que
adquiere la cosa mancipi, sosteniendola dice as:
YO AFIRMO SER MO ESTE HOMBRE POR
EL DERECHO DE LOS QUIRITES Y QUE
STE PARA M SE TENDR POR
COMPRADO POR ESTE COBRE Y ESTA
BALANZA DE BRONCE; despus golpea la
balanza con el cobre y da este cobre a aquel de
quien adquiere la cosa mancipi, como en lugar del
precio.

Gayo 4.24:
In iure cessio autem hoc modo fit: apud
magistratum populi Romani uelut praetorem
urbanum [aut praesides prouinciae] is, cui res in
iure ceditur, rem tenens ita dicit: HVNC EGO
HOMINEM EX IVRE QVIRITIVM MEVM ESSE
AIO; deinde postquam hic uindicauerit, praetor
interrogat eum, qui cedit, an contra uindicet; quo
negante aut tacente tunc ei, qui uindicauerit, eam
rem addicit; idque legis actio uocatur. hoc fieri
potest etiam in prouinciis apud praesides earum.

Por su parte, la cesin ante el magistrado se hace

de este modo: frente al magistrado del pueblo
romano, como el pretor urbano o el presidente de
la provincia, aquel al cual se cede la cosa in iure,
teniendo la cosa dice as: YO AFIRMO SER MO
ESTE HOMBRE POR EL DERECHO DE LOS
QUIRITES; luego de que ste vindica, el pretor
interroga a aquel que cede sobre si acaso
contravindicar; como en ese momento niega o
calla, sc. el pretor atribuye aquella cosa a aqul
que ha vindicado; y esto se llama accin de la ley.
Esto tambin puede hacerse en las provincias,
frente a los presidentes de stas.

3.2.2. IUS GENTIUM.

El ius gentium es el Derecho romano aplicable a todos los habitantes del
Imperio, sin distinction entre ciudadanos y no ciudadanos.
Con todo, no es fcil sealar con ms precisin qu es el ius gentium, pues, tal como reparan
60
KASER y TALAMANCA , los romanos no nos dejaron ninguna definicin. Un efecto algo perturbador
produce el hecho de que la denominacin derecho de gentes (Vlkerrecht), sea hoy utilizada como
sinnimo del actual Derecho Internacional Pblico. Esta nomenclatura acaso no se corresponde perfectamente
61
con la mentalidad romana. Podra especularse, siguiendo a DORS , que el actual Derecho Internacional
Pblico, preocupado fundamentalmente las relaciones de paz y de guerra entre los Estados (con algn anclaje
histrico en el Bajo imperio, luego de la cada de Occidente), ms que ius gentium cabra llamarlo ius
59

59

KASER, M.: Ius Gentium, trad. F. Andrs Santos, Editorial Comares, Granada, 2004, p. 6.
TALAMANCA, M.: Ius Gentium da Adriano ai Severi, en La Codificazione del Diritto. DallAntico al
Moderno, Editoriale Scientifica, Napoli, 1998, pp. 191 y 192.
61
DORS, A.: Los transmarini negotiatoris en la legislacin visigtica, en Estudios de Derecho
Internacional en Homenaje al Profesor Barca Trelles, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de
Compostela, 1958, pp. 467-483.
60

49
inter-gentes. As entendemos hoy, por ejemplo, la vision utpico-realista que nos exponen autores como
62
RAWLS .

La necesidad de este nuevo Derecho se dej sentir por varias razones. La principal
de ellas, sin embargo, se resume en la transformacin econmica, poltica y cultural que
supusieron las sucesivas victorias sobre Cartago. A pesar de que el Pretor ya permita la
participacin extranjeros (peregrinos) en juicio, gracias a la introduccin del procedimiento
formulario, el aumento exponencial de las relaciones econmicas internacionales hicieron
necesaria la creacin de una nueva pretura que atendiera estas controversias entre
ciudadanos y extranjeros o entre extranjeros (evidentemente, sin posibilidad de utilizar el
agere per legis actiones, sino exclusivamente el agere per formulas). De hecho, un signo
claro fue la necesidad de la creacin del praetor peregrinus, por la lex Laetoria del ao
242 a. C., encargado de las contiendas entre extranjeros y entre cives y extranjeros)63.
El ius gentium fue un Derecho comercial, principalmente internacional, que, en un
orden internacional urbanocentrista, permiti la vinculacin entre sujetos de diferentes
nacionalidades. Una vez instaurado, se dio forma jurdica a las relaciones propias del
comercio de mercado, donde todos los operadores, nacionales y extranjeros, requieren
ser considerados sujetos de derecho. Siendo el mercado, como es, una invencin humana
que se produce a partir de un determinado momento histrico anterior a la hegemona
romana, en todo caso; desde la perspectiva interestatal se puede tener por la superacin
definitiva del comercio de tratado en la Antigedad64.
Este ius gentium, de creacin tan romana como el ius civile, se instituy con
prescindencia de los aspectos religiosos que asomaban todava a travs de las instituciones
de aquel Ordenamiento. Lo cual permiti que sus instituciones abandonaran el carcter
rgido, formal y nacionalista que haba caracterizado al Derecho romano. Esta renuncia a
los aspectos culturales (poltico-religiosos) ms propios de Roma, a favor de la expansin
de sus valores laicos, fue, en realidad, la nica forma de lograr este derecho de vocacin
universalista; el cual Cicern vincula con la idea de (dkaion koinn =
derecho comn), propia de la idea estoica de (oekymen = universalidad), que se
funda en la consociatio humana65.
Uno de los efectos ms palmarios de este avance hacia nuevos valores laicos y
universales, fue la progresiva expansin desde la fides del Derecho civil hacia la fides
bona y la bona fides, que se observa especialmente en los nuevos contratos consensuales
(internacionales y desprovistos de formas externas): la compraventa, el arrendamiento, la
sociedad y el mandato66.

62

Vid. RAWLS, J.: Derecho de Gentes y Una Revisin de la Idea de Razn Pblica, Paids, Barcelona,
2001.
63
KASER, M.: Ius Gentium, trad. F. Andrs Santos, Editorial Comares, Granada, 2004, p. 8.
64
Vid. POLANYI, K.; ARENSBERG, C.; PEARSON, H. (dirs.): Comercio y Mercado en los Imperios
Antiguos, Labor Universitaria, Barcelona, 1976.
65
Vid. KASER, M.: Ius Gentium, trad. F. Andrs Santos, Editorial Comares, Granada, 2004, p. 12.
66
KASER, M.: Ius Gentium, trad. F. Andrs Santos, Editorial Comares, Granada, 2004, pp. 19 a 29.

50

3.2.3. IUS HONORARIUM.

El ius honorarium, o praetorium, es el Derecho que se form a travs de la praxis
de los magistrados y que se fij principalmente en el Edicto del Pretor.
En el Edicto (Album praetoris) se preestableca bajo un orden de rbricas y
clusulas el cual al parecer siglos ms tarde sirvi de gua formal para la composicin del
Digesto de Justiniano, las frmulas de las acciones (y excepciones) que se iba a conceder.
Vale decir: las normas jurdicas invocables para dirimir los casos concretos. En principio,
entonces, los contenidos del Edicto correspondan al Derecho civil y al Derecho de gentes.
Pero frente a ellos, el pretor (un poltico cuya vocacin pragmtica es la de simplemente
solucionar los conflictos que se le presenten), sinti paulatinamente la necesidad de ir
introduciendo cambios (principalmente en el Edicto, aunque tambin actu a travs de
meros decretos). El resultado de todo esto (que fue operado siempre con el auxilio de los
juristas que asesoraban al magistrado), fue que la masa de clusulas edictales
correspondientes al Derecho civil y al Derecho de gentes, se fundieran bajo el nombre de
Derecho civil (ius civile), cuando se las quera diferenciar de las clusulas que haban sido
creaciones pretorias; a las cuales se llam Derecho pretorio u honorario.
La definicin (si bien imprecisa) viene entregada por un importante texto del
Digesto:
Papiniano, 2 def., D. 1.1.7.1:
Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt
adiuuandi uel supplendi uel corrigendi iuris ciuilis
gratia propter utilitatem publicam. quod et
honorarium dicitur ad honorem praetorum sic
nominatum.

Es Derecho pretorio, el que los pretores

introdujeron por utilitad pblica con el fin de
ayudar, o suplir, o corregir el Derecho civil. El
cual en consecuencia se dice honorario, as
nombrado, por el honor de los pretores.

Esta actitud pragmtica del magistrado (propter utilitas publica) se plasm, en una
primera etapa en que el pretor se limitaba a ayudar al ius civile (adiuuandi gratia); ms
tarde, el pretor excedi los lmites del ius civile con el fin de suplir sus vacos (supplendi
gratia); y, finalmente, ante las situaciones iniquas a que poda dar lugar la sola aplicacin
del ius civile, el pretor intervino con el fin de corregir sus instituciones (corrigendi
gratia). De todo ello, da cuenta sintticamente el aserto del jurista clsico, Marciano, en D.
1.1.8. pr.: ius honorarium uiua uox est iuris ciuilis (el Derecho honorario es la voz viva
del Derecho civil).
Cabe advertir que no es del todo cierto lo que dice Papiniano, cuando seala
honorarium dicitur ad honorem praetorum sic nominatum (se dice honorario, as
nombrado, por el honor de los pretores). Si bien el pretor fue el magistrado que ms
contribuy a la formacin del ius honorarium, no fue el nico; cabe tener en cuenta el papel
(si bien restringido) muy relevante que cumplieron los ediles curules. En realidad, ius
honorarium es un trmino ms amplio que ius praetorium. Ejercer un honor (antes,
honos), equivale a ejercer una magistratura pblica. El desempeo de una magistratura
era gratuito u honorario, y de ah su denominacin honor. Por la misma razn, la carrera
poltica, desarrollada a travs de la jerarqua de las diferentes magistraturas pblicas, se

51
llamaba cursus honorum (el curso, o escalafn, de los cargos polticos); y, tambin, el
derecho los ciudadanos a ser titular de una magistratura se denominaba ius honorum
(derecho de los cargos polticos).
Podemos observar la fuerza de la intervencin del poder poltico del magistrado en
dos aspectos diversos: uno relativo al modus agendi (per formulas); y, otro, respecto a las
actiones. En cuanto al modus agendi, la intervencin pretoria dio lugar a dos tipos distintos
de iudicia (legitima y quae imperio continentur). Sobre ellos ya hemos tratado. Si bien la
distincin tiene importancia, esto no forma parte del ius honorarium; pues, en la poca del
procedimiento formulario, ius como Ordenamiento no se relaciona con el modus agendi,
sino con actio: la norma jurdica. Sern las actiones praetoriae las que informen el ncleo
del ius praetorium.
Las actiones praetoriae: las ficticias, las con transposicin de personas y,
especialmente, las denominadas actiones in factum conceptae, el ncleo del Derecho
pretorio. Todo esto se estudiar despus, en la clasificacin de las acciones.

3.3. IUS: DERECHO EN SENTIDO OBJETIVO Y PARTICULAR. LA

POSICIN JUSTA EN EL ORDEN SOCIAL.
El trmino ius presenta otro significado distinto, y dogmticamente mucho ms
relevante, que se refiere a lo particular: el derecho de cada individuo.
Ius en su connotacin particular adquiere el sentido objetivo de: posicin justa
en el orden social67.
A su vez, ius como posicin justa, parece presentar dos acepciones que
dependen de sta y que son diferentes entre s:
a) Posicin justa en sentido abstracto, que tiene relacin con la fase in iure y
corresponde al trmino tcnico accin (en su sentido objetivo); y,
b) Posicin justa en sentido concreto, que tiene relacin con la fase apud
iudicem y corresponde a lo dispuesto por el juez en la sententia.

3.3.1. IUS COMO POSICIN JUSTA EN SENTIDO

DICERE/IURISDICTIO: LA ACCIN Y SU FRMULA.

ABSTRACTO.

IUS-

El trmino ius puede entenderse como el contenido de la accin concedida por

el pretor al demandante.
En qu consista el ius (posicin justa en el orden social), que el pretor
sealaba cuando las partes acudan ante l (al ius, como lugar)?
67

Vid., por todos, DORS, A.: Aspectos objetivos y subjetivos del concepto de ius, en Studi in Memoria di
Emilio Albertario, 2, Milano, Giuffr Editore, 1953, pp. 277 ss.

52

La funcin de sealar o indicar el derecho (ius-dicere) que corresponda al

magistrado, se refera tan slo a las reglas pertinentes para la solucin del conflicto de las
partes. Es decir, se refera a la concesin de una accin; y esto en caso alguno implicaba
decidir aquello que corresponda a cada parte en concreto.
Al fijar la accin en la frmula, el pretor plantea la controversia promovida por el
actor como hipottica (condicional); ordenando al juez (que slo apareca en la etapa
siguiente) verificar los hechos y, slo de ser probados, condenar al demandado. Esto, como
hemos visto, a travs de la palabras si paret (si resulta probado que), y si non paret (si
no resulta probado que).
Por tanto, lo que la parte demandante obtena del pretor no era la solucin
definitiva del conflicto, sino slo la datio actionis; la atribucin de una accin. As,
el demandante todava no vea reconocido en concreto su derecho, sino slo de manera
hipottica o, precisamente, abstracta (si paret si non paret).
Es decir, la condena del demandado, o reo, es condicional: depende de si los
hechos son verificados por el juez en la etapa posterior (apud iudicem).
As, la orden del magistrado era del siguiente tenor:

Gayo, Instituciones 3, 91: si paret eum dare oportere;

4, 4: si paret eum dare oportere si paret eos dare oportere;
4, 37: ...si paret <lvcio titio a dione hermaei filio opeve> consilio dionis
herm<a>ei filii fvrtvm factvm esse paterae avreae, qvam ob rem evm, si
civis romanvs esset, pro fvre damnvm decidere oporteret et reliqua...;
4, 41: si paret nvmerivm negidivm avlo agerio sestertivm x milia dare
oportere; item haec: qvidqvid paret nvmerivm negidivm avlo agerio dare
facere <oportere>; item haec: si paret hominem ex ivre qviritivm avli agerii
esse;
4, 43: ...ivdex, nvmerivm negidivm avlo agerio sestertivm x milia
condemna. si non paret, absolve; item haec: ivdex, nvmerivm negidivm avlo
agerio dvmtaxat <x milia> condemna, si non paret, absolvito; item haec:
ivdex, nvmerivm negidivm avlo agerio condemnato et reliqua;
4, 46: ...si paret illvm patronvm ab illo [patrono] liberto contra edictvm
illivs praetoris in ivs vocatvm esse, recvperatores, illvm libertvm illi
patrono sestertivm x milia condemnate. si non paret, absolvite;
4, 47: qvod avlvs agerivs apvd nvmerivm negidivm mensam argenteam
deposvit, qva de re agitvr, qvidqvid ob eam rem nvmerivm negidivm avlo
agerio dare facere oportet ex fide bona, eivs, ivdex, nvmerivm negidivm avlo
agerio condemnato. si non paret, absolvito, si paret avlvm agerivm
apvd nvmerivm negidivm mensam argenteam deposvisse eamqve dolo malo
nvmerii negidii avlo agerio redditam non esse, qvanti ea res erit, tantam
pecvniam, ivdex, nvmerivm negidivm avlo agerio condemnato. si non paret,
absolvito;

53

4, 60: si paret illvm apvd <illvm rem> illam deposvisse;

4, 64: si paret titivm sibi x milia dare oportere;
4, 86: si paret nvmerivm negidivm pvblio mevio sestertivm x milia dare
oportere, ivdex, nvmerivm negidivm lvcio titio sestertivm x milia condemna.
si non paret, absolve.

Por tanto, lo que la parte demandante obtena del pretor no era la solucin
definitiva del conflicto sino slo la datio actionis, la atribucin de una accin.
Poda ocurrir, eso s, que el pretor estimara adecuado denegare actionem, entonces la
parte quedaba desprovista de proteccin jurdica.Tomando el trmino accin en sentido
objetivo, puede decirse que el demandante ya nada poda pretender, pues quedaba sin
normas jurdicas que regularan su controversia; y, tomando la accin en sentido
subjetivo, el demandante quedaba sin autorizacin para perseguir su pretensin en juicio.
Acaso ahora se comprenda mejor que en el procedimiento formulario romano la
actio es un poder para obrar68, entendido como una permisin. Por esto ofrecimos
una definicin subjetiva de accin, estructurada desde el punto de vista del pretor: la
autorizacin que una persona llamada actor recibe del magistrado para someter la
decisin de su controversia a la decisin de un juez (apud iudicem, la fase
inmediatamente siguiente).
As, entonces, por un lado, sin actio no se puede reclamar nada frente al juez;
y, por otro, con su concesin, el magistrado slo delimita las normas concretas que
regulan la controversia, sin reconocer derecho alguno en concreto al demandante,
cuestin que queda entregada al juez69.
Se trata slo de un ius abstracto o hipottico (si paret). Es decir, como
hemos sealado al definir la accin: tan slo las normas jurdicas pertinentes para resolver
el conflicto. Dicha diccin del Derecho que daba contenido a la actio quedaba
plasmada en un documento escrito llamado formula (que le da nombre al procedimiento).
De ah: agere per formulas = actuar a travs de frmulas. Los juristas, al analizar
qu acciones y bajo qu respectos resultaban pertinentes para solucionar diferentes
conflictos privados, pensaban en el ius en este sentido70.

3.3.2. IUS COMO POSICIN JUSTA EN SENTIDO

IUDICARE/IUDICIUM: LO QUE DICTAMINAN LOS JUECES.

CONCRETO.

Tambin se puede entender el ius como lo que dictaminan los jueces.

68

PUGLIESE, G.: Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio Romanistico-Canonistico (febraio 1978),
Librera Editrice della Pontificia Universit Lateranense, Roma, 1978, p. 339.
69
Vid. DI PIETRO, A.: Gayo. Institutas. Texto Traducido, Notas e Introduccin, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1993, p. 621 n. 1.
70
Vid., con la bibliografa all citada, PUGLIESE, G.: Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio
Romanistico-Canonistico (febraio 1978), Librera Editrice della Pontificia Universit Lateranense, Roma,
1978, pp. 346 y 347.

54
A partir de lo que hemos llamado ius abstracto o hipottico de la formula, se da
contenido a la accin. Y, en consecuencia, es en virtud de sta que se ventila propiamente
el iudicium. Este iudicium se desarrolla, obviamente, apud iudicem, frente al juez.
Hay que poner de relieve que esta segunda fase ya no es conducida por el poder poltico
que detenta el pretor; sino por un iudex, quien es slo un particular que ha recibido la
orden pretoria de resolver definitivamente la controversia (iudicatum) a travs de su
sententia.
Ahora, ntese que slo con el pronunciamiento de la sentencia, el demandante, en el
evento de vencer, ver reconocido su inters particular. Una vez dictaminado lo que se
nos debe en la sentencia, queda determinado lo que podramos denominar ius concreto
(el que efectivamente tiene) de la parte vencedora71.
Seguimos a KASER72, en cuanto a que cada sentencia constituye ius en lo que
hace a las partes. Esto no es as respecto de terceros. Pues la actio y, por tanto, la sententia,
slo regulan un caso concreto. Aunque tambin, por su valor como precedente, la sentencia
pudiere servir como ius en un sentido normativo si bien no vinculante, sino meramente
ilustrativo, para la decisin de otros juicios posteriores.
Pero debemos, sobre todo, dejar para la reflexin la opinin de DORS, quien al
recoger en parte la opinin del insigne alemn recin mencionado, formula una acepcin
del trmino ius como: lo que dictaminan los jueces. Nos parece acertado afirmar, con
l, que desde un punto de vista pragmtico en concreto, las personas no tienen ms
derechos que los que les son reconocidos en una sentencia.

4. LA PRECEDENCIA DE LA ACTIO AL IUS: LA

EXPERIENCIA JURDICA ROMANA COMO UN DERECHO DE
ACCIONES Y UN DERECHO DEL CASO.
Hemos visto que el pretor, al dare actionem, provee a las partes de la norma
jurdica para dirimir su controversia. Es decir, que les seala el derecho (iusdicere); lo cual

71

En los procedimientos posteriores, la cognitio extraordinem y su evolucin en poca de Justiniano,

desaparece el juez privado y la biparticin del proceso. En su reemplazo emerge la figura del juez
funcionario; quien resuelve directamente la contienda presentada ante l por las partes, valindose del
Derecho vigente. Este Derecho, a su vez, ya no proviene de la pluma de los juristas privados, como ocurri
durante casi toda la poca clsica, sino del propio Estado. En este nuevo ambiente, el trmino jurisdiccin
adquiere el sentido de poder estatal para aplicar el Derecho al caso concreto que conserva hasta hoy. La
sentencia de este nuevo juez-funcionario ya no slo es un acto que resuelve el conflicto de intereses de las
partes, sino que tambin es una manifestacin de la voluntad estatal, que exige que el conflicto se resuelva de
un modo determinado, conforme a las normas propias que son aplicables. Vid. PROVERA, G.: Prova
Sentenza Apello in Diritto Romano, en Atti del Colloquio Romanistico-Canonistico (febraio 1978), Librera
Editrice della Pontificia Universit Lateranense, Roma, 1979, p. 396.
72
Vid., KASER, M.: Das altrmische ius, Vandenhoek und Ruprecht, Gttingen, 1949, pp. 101 ss.

55
ha de ser entendido como un derecho hipottico o abstracto; por cuanto el pretor no aprecia
la veracidad de los hechos de la causa.
Tambin poda ocurrir que el pretor estimara adecuado denegare actionem. Lo
cual tiene lugar en dos situaciones: a) si la accin solicitada no est prevista en el elenco
ofrecido por el Edicto; o, b) si a pesar de que est, razones de prudencia le llevan a pensar
que en determinado caso concreto no es oportuno concederla.
Ante la denegatio actionis, las partes quedaban desprovistas de un derecho que
dirimiera su conflicto y, especialmente, la parte demandante quedaba sin proteccin
jurdica; pues, sin actio no puede haber iudicium; y, sin iudicium, jams habr una
sentencia.
En consecuencia, en la forma mentis romana la pregunta fundamental es si un
individuo cuenta o no con una accin; y, no (como en la actualidad), si cuenta o no con
un derecho. Slo si se tiene una accin (que es ius en sentido abstracto), se puede llegar a
tener un derecho (ius en sentido concreto).
El jurista Celso, nos ha dejado, a travs de la recopilacin justinianea, una famosa
definicin actio:
Celso, 3 dig., D. 44. 7. 51:
Nihil aliud est actio quam ius, quod sibi debeatur,
iudicio persequendi.

La accin no es otra cosa que el derecho a

perseguir en juicio lo que se nos deba.

No se debe entender aqu que la accin pone en movimiento un derecho que se tiene
previamente; sino que el derecho (ius abstracto) arranca a partir de la propia accin, y no se
concreta sino hasta la sentencia. As lo aclara Quintiliano, el importantsimo rhetor espaol
del siglo I d. C.:
Quintiliano, Institutio Oratoria 3. 6. 7373:
Habeo ius actionis: non habes Accipiat
enim actionem necne ad euentum pertinet, non ad
causam, et ad id quod pronuntiat iudex, non id
propter quod pronuntiat.

Tengo el derecho de la accin!: No lo

tienes! sc. Que el demandante en efecto
reciba el derecho de la accin, o no, pertenece al
resultado eventual, no a la causa, y a aquello que el
juez pronuncia, no aquello por cuyo mrito
pronuncia.

En consecuencia, primero est la accin y despus est el derecho. Un romano

habra pensado: porque tengo una accin, puedo llegar a tener un derecho. Esto, porque
el derecho de cada individuo aparece como una consideracin objetiva (justa posicin
en el orden social), expresada en la formula actionis. Hoy, en cambio, se piensa: porque
tengo un derecho, tengo una accin. Esto, pues se considera que el derecho de cada
individuo es subjetivo; por cuanto se lo considera como una facultad; es decir, una
emanacin de su propia voluntad (derecho subjetivo: la facultad para hacer o no hacer, o
73

Vid. PUGLIESE, G.: Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio Romanistico-Canonistico (febraio
1978), Librera Editrice della Pontificia Universit Lateranense, Roma, 1978, p. 347.

56
para exigir a otro hacer o no hacer algo). No podemos ahondar aqu en esta visin
contempornea del Derecho; la cual visin, en cualquier caso, ha entrado en crisis y est en
franco retroceso.
Por ltimo, cabe hacer una advertencia. La centralidad de la accin en el
pensamiento jurdico romano es indiscutible: porque tengo una accin, puedo llegar a tener
un derecho. Lo cual se entiende en el contexto de su aproximacin procesalista al
fenmeno jurdico. Pero esto no implica que todo lo jurdicamente relevante comience
slo a partir de la accin. Es decir, que todo aquello que suceda antes de comenzar a
ventilarse la controversia in iure, carezca de carcter jurdico; como si fuese extra-, o pre-,
jurdico.
As, por ejemplo, un contrato de compraventa, o la adquisicin de la propiedad, o un
hurto son cuestiones, todas, que obviamente acaecen antes de la controversia; pues
ciertamente stas son hiptesis que podran dar lugar a una. Sin embargo, s son
jurdicamente relevantes. De la compraventa nacer inmediatamente, por ejemplo, la
obligacin de pagar el precio y la de entregar la posesin pacfica de la cosa; de la
adquisicin de propiedad nacer el ms pleno seoro jurdico sobre la cosa; y, del hurto, la
obligacin de pagar la pena y la de restituir lo hurtado. Afirmar la centralidad de la accin
consiste slo en decir que, por ejemplo, el vendedor no se pregunta si tiene derecho al
precio, sino que si acaso tiene una accin para exigir el precio; ni el dueo se pregunta si
tiene derecho de dominio sobre la cosa, sino que si acaso tiene una accin contra
cualquiera que no lo respete; ni la vctima del hurto se pregunta si tiene un derecho contra
el ladrn, sino que si acaso tiene una accin contra el ladrn. Pero nada de esto implica
reducir el alcance del Derecho exclusivamente a las controversias del proceso. Gayo nos
ilustra muy bien sobre el iter de la vinculacin jurdica.
Gayo 3. 180:
Tollitur adhuc obligatio litis contestatione, si
modo legitimo iudicio fuerit actum. nam tunc
obligatio quidem principalis dissoluitur, incipit
autem teneri reus litis contestatione. sed si
condemnatus sit, sublata litis contestatione
incipit ex causa iudicati teneri. et hoc est, quod
apud ueteres scriptum est ante litem contestatam
dare debitorem oportere, post litem contestatam
condemnari oportere, post condemnationem
iudicatum facere oportere.

Todava, la obligacin es apartada por la litis

contestatio, slo si ha sido accionada en un juicio
legtimo. Pues, entonces, la obligacin principal
ciertamente se disuelve, pero el demandado
comienza a estar sometido por la litis contestatio.
Pero si fuera condenado, apartada la litis
contestatio comienza a estar sometido por causa de
la condena. Y esto es lo que est escrito en los
antiguos: antes de la litis contestatio, el deudor
debe dar; despus de la litis contestatio, debe ser
condenado; despus de la condena, debe hacer lo
juzgado.

Esta mxima (regula), tiene la virtud de mostrarnos el carcter jurdico de los

asuntos, tanto antes como durante y despus de un proceso; a la vez que da clara cuenta de
la centralidad de la accin a que nos referimos. El momento central est constituido, de
hecho, por la litis contestatio; que no es otra cosa que el momento, in iure, en que queda
afinada la accin. 1. Antes de la litis contestatio, la obligacin se sustenta en la
circunstancia que le haya dado lugar (por ejemplo, la obligacin de pagar una cantidad de
dinero recibida en prstamo). Por tanto, el negocio y su correspondiente obligacin ya
existen y tienen plena eficacia jurdica; al punto que el deudor verdaderamente debe

57
dar (dare oportere). 2. Al producirse la litis contestatio, opera una sustitucin de la
obligacin. sta se extingue (disolvitur), en virtud de lo que se llama efecto consuntivo
de la litis contestatio. Y, ahora, las partes se vinculan jurdicamente por la propia
formula actionis perfeccionada con la litis contestatio (el ius abstracto; la norma jurdica
que regula la controversia). Por esto la obligacin del deudor (demandado), pasa a ser
aquella (hipottica, condicional) que reza la condemnatio de la frmula (condemnari
oportere), y no ya la del negocio u otra circunstancia original. 3. Ms tarde, con la efectiva
condena, la litis contestatio y la respectiva condemnatio de la frmula tambin son
sustituidas. Ahora las partes se vinculan por la sentencia (ius concreto); y el deudor
(condenado), est obligado a cumplir lo efectivamente juzgado (iudicatum facere oportere).
Una de las consecuencias de la centralidad de la accin es que los juristas romanos
tuvieran a las acciones por objeto de la creacin jurdica74. En efecto, debido a que el
procedimiento desencadenado por la actio fue la piedra angular de todo el sistema, las
fuentes permanentemente se preguntan por la accin (prius) y no por el derecho
(posterius).
As, tal como en el ambiente espaol ha insistido DORS, el Derecho Romano
debe considerarse un Derecho de Acciones. Y por ello, al hablar de ius civile, en
realidad nos referimos a las actiones civiles; al hablar de ius gentium, en realidad nos
referimos a las actiones iuris gentium; y, en fin, al hablar de ius honorarium, en realidad
nos referimos a las actiones honorariae.
Por lo mismo, la experiencia jurdica romana, desarrollada en torno a la creacin de
acciones (es decir, normas jurdicas para cada caso concreto), presenta un carcter prctico
o casuista que le ha permitido a KASER75 sealar con acierto que el Derecho Romano es
un Derecho del caso (Fallrecht). En esto coincidimos tambin con PURPURA76,
cuando apunta que la elaboracin jurdica se fundaba en un derecho fctico y concreto sc.
Derecho del caso basado en la actividad humana (actio) (un diritto fattuale e concreto
basato sull'attivit umana actio).
SCHULZ, plasm lo anterior en una famossima frase, cuya fuerza expresiva la ha
hecho habitual entre especialistas y estudiantes de Derecho Romano: Das Volk des Rechts
ist nicht das Volk des Gesetzes77 (El pueblo del Derecho no es el pueblo de la Ley).
El conocimiento jurdico romano tuvo carcter inductivo: el derecho (las acciones)
se elabor a partir de los casos particulares. Hoy, en cambio (por un ya milenario y
complejo entramado de influencias teolgicas y filosficas), se pretende que tiene carcter
deductivo. Tenemos Leyes de carcter general, desde las cuales se deduce la solucin
74

Vid., con la bibliografa all citada, PUGLIESE, G.: Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio
Romanistico-Canonistico (febraio 1978), Librera Editrice della Pontificia Universit Lateranense, Roma,
1978, pp. 346 y 347.
75
KASER, M.: Das altrmische Ius: Studien zur Rechtsvorstellung und Rechtsgeschichte der Rmer,
Vandenhoeck und Ruprecht, Gttingen, 1949, pp. 36 ss.
76
Vid., sobre fuentes del Derecho, PURPURA, G.: Luoghi del Diritto, Luoghi del Potere, AUPA 50 (2005)
pp. 247-268.
77
Principien des rmischen Rechts, ed. 1934 (= Principios del derecho romano, ed. 1990).

58
(nica) para los casos concretos. Por supuesto, esta visin tiene algunas ventajas (como la
simplicidad), pero presenta el inconveniente grave de imponerse dichas soluciones
generales, muchas veces injustamente, por sobre los casos particulares a cuyas
peculiaridades no ha atendido (ni puede atender). Sin contar con el grave escollo que
implica el que el Derecho actual est construido con herramientas del Derecho romano;
pues muchas veces esto provoca desarticulaciones del sistema; muchas de las cuales slo
logran ser superadas con el conocimiento romanista (tradicin romanista).
Bajo la acepcin romana de ius como lo que dictaminan los jueces, se
comprende por qu las fuentes hacen derivar (errneamente desde la perspectiva filolgica)
ius de iustitia, en Ulpiano, 1 inst., D. 1, 1, 1pr.: Iuri operam daturum prius nosse
oportet, unde nomen iuris descendat. est autem a iustitia appellatum: nam, ut eleganter
Celsus definit, ius est ars boni et aequi (El que ha de darse a la tarea jurdica debe saber
primero de dnde proviene la palabra ius. Es llamado as por la palabra justicia, pues,
como define elegantemente Celso, ius es la tcnica de lo bueno y de lo equitativo).
Por supuesto, los juristas romanos contaron con regulae o mximas (brocardos,
aforismos) que les economizaban sus explicaciones. De hecho, stas tambin eran de uso
frecuente por los abogados en el foro. Se trataba de proposiciones generales. Pero nadie
les atribua un valor generalmente obligatorio e inmutable, sino simplemente ilustrativo.
Por ejemplo:
Ulpiano, 7 disp., D. 41. 1. 35:
nemo errans rem suam amittit.

nadie pierde una cosa suya por error.

Sin duda, la afirmacin (dictum = dicho) de Ulpiano pertenece a un contexto preciso

(a un caso) donde tiene pleno sentido. Pero cualquiera podra imaginar una serie de casos
en que el dueo s podra perder una cosa por error. Y, por tanto, casos en que esta regula
(regla) falla. Pero esto no representa problema alguno dentro de la experiencia jurdica
romana. Reiteramos: la regla slo es una proposicin general de carcter ilustrativo, no de
carcter vinculante e inmutable; puesto que los romanos tuvieron una concepcin
casuista del Derecho78. As lo aclara un famossimo pasaje del jurista Paulo, recogido por
Justiniano:
Paulo, 16 ad plaut., D. 50.17.1:
Regula est, quae rem quae est breviter enarrat.
non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est
regula fiat. per regulam igitur brevis rerum
narratio traditur, et, ut ait sabinus, quasi causae
coniectio est, quae simul cum in aliquo vitiata est,
perdit officium suum.

78

La regla es lo que brevemente narra cmo es un

asunto. De la regla no se extrae el Derecho, sino
que desde el Derecho se extrae la regla. Por medio
de la regla se realiza la entrega de una breve
narracin de los asuntos, y, como dice Sabino, es
como una sntesis de la causa (causae coniectio),
de manera que si en algo est viciada, pierde su
funcin.

STEIN, P.: Le Droit Romain el LEurope. Essai dInterprtation Historique, Helbing & Lichtenhahn, Ble,
2003, p. X.

59
El pasaje habla por s solo. A diferencia de lo que ocurre hoy en que
deductivamente, desde la Ley (regla), se extrae el derecho para los casos particulares, para
los romanos es desde el Derecho (por tanto, las acciones) desde donde se extrae la regla
(induccin). Y, por ello, se atiende ms a la solucin justa que da el Derecho (acciones) a
cada caso concreto, que a la regla; la cual, en caso de resultar inadecuada para un caso
dado, simplemente es desatendida.
nicamente nos queda aclarar la aproximacin (quasi) que hace Sabino entre regula
y causae coniectio; pues con ello terminaremos de situar el papel de la regla en la
experiencia jurdica romana.
Segn sabemos por Gayo, la causae coniectio era (desde la poca del agere per
legis actiones, en adelante) la sntesis verbal de la causa que ofrecan las partes al juez al
inicio del iudicium.
Gayo, Inst. 4.15:
postea tamen quam iudex datus esset,
comperendinum diem, ut ad iudicem uenirent,
denuntiabant; deinde cum ad iudicem uenerant,
antequam apud eum causam perorarent, solebant
breuiter ei et quasi per indicem rem exponere;
quae dicebatur causae coniectio quasi causae suae
in breue coactio.

Luego, aunque el juez estuviera designado, [sc.

las partes entre s se] notificaban para acudir ante
el juez el da subsiguiente; despus, cuando
acudieran ante el juez, antes de que frente a l
alegaran la causa, solan exponerle el asunto
brevemente como ndice; lo cual se deca sntesis
de la causa (causae coniectio), como diciendo: en
breve resumen de su causa.

Esta sntesis, retomando el texto de Paulo, no es ms que una narracin breve de

carcter ilustrativo; de modo que si no resultaba adecuada a los reales trminos de la
controversia, simplemente perda su funcin (sea de ilustrar el razonamiento del jurista; sea
de ilustrar los aspectos jurdicos de la controversia al juez).

Anexo 2: Actio en la sistemtica de Gayo: agere como modus agendi y como actio en
sentido tcnico.
Instituciones de
Gayo

Quin

Qu

Cmo

Personae
(personas)

Modus Agendi

Agere per legis

actiones

Res
(cosas)
Actiones
(acciones)

Agere per formulas

Agere

Cognitio extraordinem

60

Libro de enseanza bsica (instituere)

del Derecho

Derecho Romano =
Derecho de acciones

Anexo 3: Esquema sinptico de los sentidos de ius.

61
IUS
SENTIDO OBJETIVO

SENTIDO FSICO
Lugar donde se dice el
Derecho
(fase in iure; in ius
vocatio) Deriva del
sentido objetivo

Las acciones son

tpicas

Iurisdictio:
Pretor urbano
(367 a. C.)
Pretor
peregrino
(242 a. C.)

Abstracto
Actio

La accin precede al
ius (porque tengo una
accin, tengo un
derecho)

PARTICULAR
(Posicin justa en el
orden social)

GENERAL
(Ordenamiento jurdico)

El sistema de
acciones fue
informando el
Derecho en
sentido general

Concreto
Sententia
Es un Derecho
casustico, o Derecho de
acciones
Ius civile
(aplicable a los
ciudadanos)

FUENTES DEL DERECHO:

Leyes, plebiscitos, senadoconsultos,
constituciones de los prncipes, edicto
del pretor, respuestas de los
jurisprudentes

Ius civile
(en contraposicin al
ius honorarium)

Ius gentium
(aplicable a todos los
habitantes del
imperio)

Ius honorarium
(Edicto del pretor;
acciones ficticias, con
transposicin de
personas e in factum)

62

5. CLASIFICACIN DE LAS ACCIONES.

5.1. ACTIONES IN REM Y ACTIONES IN PERSONAM. PRINCIPAL
CLASIFICACIN DE LAS ACCIONES EN GAYO.
Frente a otras clasificaciones sugeridas por los juristas de la poca, Gayo propone
dos clases principales de accin: las reales y las personales:
Gayo 4. 1:
<Superest, ut de actionibus loquamur. et si
quaeramus>, quot genera actionum sint, uerius
uidetur duo esse, in rem et in personam. nam qui
iiii esse dixerunt ex sponsionum generibus, non
animaduerterunt quasdam species actionum inter
genera se rettulisse.

Resta que hablemos sobre las acciones. Y si

preguntamos, cuntos sean los gneros de
acciones, pareciera ms verdadero ser dos, reales y
personales. Pues quienes dijeron ser cuatro a partir
de los gneros de esponsios, no advirtieron que se
haba referido algunas especies de acciones entre

63
los gneros.

Se trata de la diferenciacin entre dos controversias muy distintas: la reclamacin de

un objeto nuestro sea una cosa o un individuo, lo cual puede realizarse frente a
cualquiera que no lo reconozca como tal; y, por otro, la reclamacin de una deuda, la cual,
aunque tambin puede recaer sobre un objeto o hecho cualquiera si bien ste
habitualmente se ilustra con una suma de dinero, slo puede exigirse a una nica persona:
aquella que estaba obligada a cumplirla.

5.1.1. LAS ACCIONES PERSONALES. ACTIONES IN PERSONAM.

Gayo 4. 2:
In personam actio est, qua agimus, quotiens
<litigamus> cum aliquo, qui nobis uel ex
contractu uel ex delicto obligatus est, id est, cum
intendimus dare facere praestare oportere

La accin es en la persona, hacia la cual

accionamos, cada vez que litigamos con alguno,
quien est obligado a nosotros sea por un contrato,
sea por un delito, esto es, cuando pretendemos
deber dar, hacer o prestar.

La actio in personam es aquella que se dirige en juicio hacia una persona

determinada, para exigirle el cumplimiento de una obligacin contrada con el
demandante; ya sea que sta provenga de un contrato o de un delito.
Como existe una persona determinada que tiene una obligacin para con el actor,
la frmula correspondiente contiene el nombre del obligado (demandado); tanto en la
parte que establece la pretensin del demandante (intentio), como en la que se ordena al
juez, condicionalmente, condenar (condemnatio).
Si en la intentio aparece nombrada la persona del demandado, esto es porque l es
una parte fundamental de la relacin jurdica alegada: es el deudor. No hay deuda,
no hay obligacin, sin deudor. Esto es lo fundamental. En cambio, en toda accin la
condena va dirigida contra el demandado (lo cual es de obvio, y no requiere explicacin).
Por tanto, lo relevante para identificar una actio in personam es que el nombre del
demandado se encuentra tambin en la pretensin o intentio. De aqu su nombre.
Podemos encontrar ejemplos en Gayo, Instituciones 4. 41, ya citado.
Aqullo en lo que consiste la obligacin del demandado (deudor) a favor del
demandante (acreedor) se llama, tcnicamente, prestacin.
Y la prestacin consiste en un deber (oportere - Schuld) que, segn Gayo, puede
tener uno de estos tres objetos:
a) dar,
b) hacer, o
c) prestar algo.

64
Cada una de estas expresiones tiene un sentido tcnico.
Dar: transferir el dominio de una cosa o, por extensin, constituir otro derecho.

Gayo 4, 4 primera parte: Sic itaque discretis actionibus certum est non
posse nos rem nostram ab alio ita petere: si paret evm dare oportere;
nec enim quod nostrum est, nobis dari potest, cum scilicet id dari nobis
intellegatur, quod <ita datur, ut> nostrum fiat; nec res, quae <nostra
iam est>, nostra amplius fieri potest.

Hacer: realizar cualquier otra actividad distinta de dar, incluyendo un

abstenerse de algo (non facere).

Papiniano, 27 quaest., D. 50, 16, 218: Uerbum 'facere' omnem omnino

faciendi causam complectitur dandi, soluendi, numerandi, iudicandi,
ambulandi. (La palabra hacer comprende todo lo que se realiza a
causa de una actividad: dar, pagar, entregar dinero, juzgar, pasear).

Prestar: consiste en garantizar, o hacerse responsable de la propia conducta

asumida (Haftung), en razn del deber impuesto por cualquier obligacin (Schuld).
El punto est en que la verdadera importancia de la obligacin no radica tanto en
la prestacin misma (Schuld) sino en la posibilidad de constreir al deudor para que
cumpla (Haftung) con dicha prestacin. Si el deudor no da ni hace lo que debe, deber
praestare, es decir, responder (pecuniariamente por su incumplimiento)79.

Paulo, 2 inst. D. 44, 7, 3: Obligationum substantia non in eo

consistit, ut aliquod corpus nostrum aut seruitutem nostram faciat, sed ut
aliu<m> nobis obstringat ad dandum aliquid uel faciendum uel
praestandum. (La substancia de la obligacin no consiste en que
alguien haga nuestra una cosa o una servidumbre, sino en constreir a
otro para que nos d, nos haga o nos responda con una suma de dinero)

Ntese, en cualquier caso, que praestare es simplemente un atributo de la

obligacin que consiste en proveer al acreedor de mecanismos, determinados segn el caso,
que permiten la compulsin al cumplimiento de la prestacin (Haftung), con independencia
de que sta tenga por objeto dar o hacer (Schuld)80.

79

Vid. DORS, A.: Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1997, p. 413.
Etimolgicamente, praestare viene de praes-stare, es decir, dar fianza o garantizar. La
utilizacin tcnica de praestare resulta difcil de traducir debido a la pluralidad de significados que puede
tener. Praestare habitualmente quiere decir responder (Haftung), sea cual sea el objeto de la prestacin
(Schuld) de la cual el deudor sea responsable. As se debe leer en expresiones tales como: dolum praestare
(responder de dolo), culpam praestare (responder de culpa), custodiam praestare (responder de custodia), o,
asimismo, periculum praestare (responder del riesgo). Vid. SILVA, A.: La Patrimonialidad de la Prestacin
y la Proteccin del Inters no Patrimonial (en el Derecho Romano y en la Dogmtica Jurdica Moderna),
Servicio de Publicaciones de la Universidad de Extremadura, Cceres, 2003, p. 58.
80

65
Por ello, la verdad es que el objeto de la prestacin puede reducirse simplemente
a dar o hacer.
En realidad, desde el momento que el cumplimiento de las obligaciones puede
buscarse a travs de la actio in personam -la cual eventualmente terminar en una sentencia
condenatoria del deudor-, puede decirse que el praestare est siempre presente en la
obligacin81.
Sin embargo, tambin hay un uso ms restringido del trmino praestare.
Se trata de la obligacin del vendedor relativa a entregar la cosa, asumiendo
funciones de garanta, especialmente, respecto de la posesin pacfica de la cosa por
parte del comprador.
La obligacin del vendedor no es dar, sino un hacer que especficamente
consiste en entregar -sin transferir el dominio ni constituir un derecho real-. Ahora
bien, luego de una notable evolucin histrica el vendedor termin por obligarse,
conjuntamente con la entrega, a garantizar al comprador la posesin pacfica de la cosa
vendida. Si el vendedor no era el dueo de la cosa vendida, poda aparecer el verdadero
propietario reclamndola de manos del comprador. En este caso, en ltimo trmino la
garanta o responsabilidad que implicaba la obligacin de praestare del vendedor
consista en que, si el verdadero dueo de la cosa venca judicialmente (eviccin), aqul
deba indemnizar al comprador por la prdida82.

5.1.1.1. Actio in personam y condictio.

Gayo nos seala que las acciones personales se llaman condictiones.

Gayo, Instituciones 4, 5 segunda parte: in personam uero actiones,

quibus dari fieriue oportere intendimus, condictiones.

Sin embargo, esto requiere una aclaracin, pues la explicacin escolar de Gayo no
se ajusta al sentido tcnico de condictio. No se puede atribuir ms que a una relajacin
del de lenguaje jurdico, que se seale que por la condictio pretendemos un deber de dar o
hacer: esto no es cierto.

81

La teora pandectista, planteada inicialmente por BRINZ, ofrece una visin dual de la obligatio: se
distingue entre Schuld (deuda) y Haftung (responsabilidad). Esta perspectiva tiene un gran valor como
herramienta explicativa; y, ciertamente, puede recurrirse a ejemplos romanos para explicarla. As, por
ejemplo, el filiusfamilias poda obligarse, es decir, poda asumir una deuda (Shuld); sin embargo, quien
responda por ella (pues contra l se diriga la accin), era el paterfamilias (Haftung). Sin embargo, la
distincin, tomada de la experiencia jurdica germnica, a pesar de poder ejemplificarse con instituciones de
nuestra especialidad, realmente no tiene reflejo dogmtico en la teora romana de la obligatio; en este
terreno, las fuentes dan la impresin de que imper un concepto unitario (no dual) donde no se puede separar,
ms que intelectualmente, Schuld y Haftung. Vid., por todos, FUENTESECA, M.: El Delito Civil en Roma y
en el Derecho Espaol, Tirant, Valencia, 1997, pp. 19 ss.
82
Vid. DORS, A.: Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1997, pp. 555 ss.

66

Sobre el contenido sustantivo de las obligaciones exigidas mediante condictio nos

ilustra, en otro lugar, Gayo:

Gayo 3. 124 final: pecuniam autem creditam dicimus non solum eam,
quam credendi causa damus, sed omnem, quam tum, cum contrahitur
obligatio, certum est debitum iri, id est, <quae> sine ulla condicione
deducitur in obligationem; itaque et ea pecunia, quam in diem certum
dari stipulamur, eodem numero est, quia certum est eam debitum iri,
licet post tempus petatur. appellatione autem pecuniae omnes res in ea
lege significantur; itaque <et> si uinum uel frumentum aut si fundum uel
hominem stipulemur, haec lex obseruanda est83.

Puede decirse que las condictiones son aquellas acciones personales que se
fundan en deudas de dar una cosa cierta: una determinada suma de dinero (certa
pecunia) o algunas otras cosas determinadas (aliae certae res)84.
En estos casos, la relacin existente entre el acreedor y el deudor se llam
creditum; y, por tanto, se suele hablar de acciones crediticias como sinnimo de
condictiones.
De acuerdo con la forma mentis romana, el tratamiento del creditum se abord
desde el punto de vista de las acciones. El pretor se hizo cargo de stas (y otras acciones
similares) en su Edicto XVII, De Rebus Creditis, cuya primera rbrica sealaba: Si
certum petetur85 (Si se pide un objeto cierto)86. As, el Edicto XVII da cuenta de
varias hiptesis a partir de las cuales se reconoca una accin que recibi la denominacin
genrica de condictio87.
Las condictiones siempre corresponden a una obligacin de dar, tal como seala el
texto ya transcrito del propio Gayo, Instituciones 3, 124 final. Por ello, resulta evidente que
el primer texto citado (Gayo, Instituciones 4, 5 segunda parte) realiza un simplificacin
exagerada al sealar que todas las acciones personales, tanto las que tienen por objeto dar
como hacer, se llaman condictiones.
Las acciones personales son el gnero y las condictiones son slo una especie
dentro de ese gnero.

83

Vid. CASTRESANA, A.: Fides, Bona Fides: Un Concepto para la Creacin del Derecho, Tecnos, Madrid,
1991, pp. 47 ss.
84
Cfr., sobre el origen, Gayo, Instituciones 4, 17b, 18 y 19.
85
Cfr. RICCOBONO, S. (ed.): Fontes Iuris Romani Antejustiniani, pars prima, Leges, Edictum Perpetuum
Praetoris Urbani, S. A. G. Barbra, Florentiae, 1941, p. 354.
86
La etimologa originaria de creditum-credere, no es creer, confiar, sino certum dare (dar un objeto
cierto). A partir de esta base, credere lleg a significar en el Edicto certum petere (pedir un objeto cierto).
Vid. CASTRESANA, A.: Fides, Bona Fides: Un Concepto para la Creacin del Derecho, Tecnos, Madrid,
1991, pp. 37 ss.
87
Vid. DORS, A.: Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1997, pp. 447 ss.

67
Este error de Gayo, en todo caso, tendr una notable trascendencia histrica
Dentro de los negocios ms caractersticos que se regulan por la condictio se
encuentran: el mutuum (ya mencionado por Gayo en el texto transcrito), la stipulatio (slo
cuando engendre las obligaciones reguladas por la condictio) y la expensilatio88.
El mutuo es un prstamo de dinero, u otras cosas identificadas slo por su cuenta
peso o medida (como tal cantidad de trigo, vino, etc.), que corresponde a la categora de los
contratos reales (es decir, que se perfecciona por la entrega de la cosa).

Gayo, Instituciones 3, 90: Re contrahitur obligatio velut mutui datione;

mutui autem datio proprie in his fere rebus contingit, quae res pondere,
numero, mensura constant, qualis est pecunia numerata, uinum, oleum,
frumentum, aes, argentum, aurum; quas res aut numerando aut metiendo aut
pendendo in hoc damus, ut accipientium fiant et quandoque nobis non
eaedem, sed aliae eiusdem naturae reddantur. Unde etiam mutuum
appellatum est, quia quod ita tibi a me datum est, ex meo tuum fit.

La stipulatio es una forma general de obligarse, en virtud del intercambio inmediato

de una pregunta y una respuesta congruentes, que corresponde a la categora de los
contratos verbales (es decir, que se perfecciona por el empleo de las palabras). Cuando se
estipulaba una obligacin de dar un objeto cierto (dinero u otras cosas), la accin
correspondiente era la condictio89.

88

Gayo, Instituciones 3, 92 y 93: Verbis obligatio fit ex interrogatione et

responsione, uelut DARI SPONDES? SPONDEO, DABIS? DABO,
PROMITTIS?
PROMITTO,
FIDEPROMITTIS?
FIDEPROMITTO,
FIDEIVBES? FIDEIVBEO, FACIES? FACIAM. 93. Sed haec quidem
uerborum obligatio DARI SPONDES? SPONDEO propria ciuium
Romanorum est; ceterae uero iuris gentium sunt, itaque inter omnes
homines, siue ciues Romanos siue peregrinos, ualent. et quamuis ad
Graecam uocem expressae fuerint, uelut hoc modo ;
; ; ;
, etiam hae tamen inter ciues Romanos ualent, si modo Graeci
sermonis intellectum habeant; et e contrario quamuis Latine enuntientur,
tamen etiam inter peregrinos ualent, si modo Latini sermonis intellectum
habeant. at illa uerborum obligatio dari spondes? spondeo adeo propria
ciuium Romanorum est, ut ne quidem in Graecum sermonem per

Cfr. Cicero, Pro Q. Rosc. Com. 4, 13 y 5, 14; Formula Baetica, FIRA III, n 92. Vid. CASTRESANA, A.:
Reflexiones Sobre la Significacin Jurdica de Auctoritas, Credere y Pontifex a Propsito de las
Etimologas de A. Pariente, BIDR 91 (1988) pp. 427 ss.; CASTRESANA, A.: Fides, Bona Fides: Un
Concepto para la Creacin del Derecho, Tecnos, Madrid, 1991, pp. 46 ss.
89
Si mediante estipulacin se establece una obligacin de hacer, la accin no es la condictio sino la actio ex
stipulatu incerti. Vid. CASTRESANA, A.: La Estipulacin, en Derecho Romano de Obligaciones. Homenaje
al Profesor Jos Luis Murga Gener, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1994, pp. 448.

68
interpretationem proprie transferri possit, quamuis dicatur a Graeca uoce
figurata esse.
La expensilatio es una forma de obligarse a travs de anotaciones en los libros de
cuenta que pertenece a la categora de los contratos literales (es decir, que se perfecciona
por la utilizacin de la escritura).

Gayo, Instituciones 3, 128, 129 y 130: Litteris obligatio fit ueluti in

nominibus transscripticiis. fit autem nomen transscripticium duplici modo,
uel a re in personam uel a persona in personam. 129. <A re in personam
trans>scriptio fit, ueluti si id, quod <tu> ex emptionis causa aut
conductionis aut societatis mihi debeas, id expensum tibi tulero. 130. A
persona in pers<o>nam transscriptio fit, ueluti si id, quod mihi Titius debet,
tibi id expensum tulero, id est si Titius te <pro> se delegauerit mihi.

A estos negocios conviene agregar, tambin, el pago de lo no debido hecho por

error.

Gayo, Instituciones 3, 91 primera parte: Is quoque, qui non debitum accepit

ab eo, qui per errorem soluit, re obligatur; nam proinde ei condici potest si
paret evm dare oportere, ac si mutuum accepisset.

5.1.2. LAS ACCIONES REALES. ACTIONES IN REM.

Las acciones reales, como dice acertadamente Gayo, se llaman tambin
vindicationes:
Gayo 4. 5 (primera parte):
Appellantur autem in rem quidem actiones
uindicationes

Luego, ciertamente las acciones reales se llaman

vindicaciones.

Las acciones reales, o vindicaciones, son aquellas en virtud de las cuales

pretendemos que una cosa corporal es de nuestra propiedad o que tenemos sobre ella
algn otro derecho.
Gayo 4. 3:
In rem actio est, cum aut corporalem rem
intendimus nostram esse aut ius aliquod nobis
conpetere, uelut utendi aut utendi fruendi, eundi,
agendi aquamue ducendi uel altius tollendi
prospiciendiue, <aut cum> actio ex diuerso
aduersario est negatiua.

Hay accin real, cuando pretendemos o ser nuestra

una cosa corporal o competer a nosotros algn
derecho, como por ejemplo de usar o de
usufructuar, de transitar, de pasar o de conducir el
agua, o de no tolerar [sc. una construccin] ms
alta o de tener vista, o cuando, desde la contraparte
adversaria, la accin es negatoria.

En los juicios desencadenados por una actio in rem, o vindicatio, el actor busca que
se le reconozca una situacin jurdica nuestra relacin directa e inmediata con la cosa,
en lenguaje de los pandectistas. Cabe advertir, que la sealada situacin jurdica de la cual
el demandante es titular, no slo viene establecida directamente sobre de alguna cosa

69
material (corporal)90, como en el dominio; sino tambin respecto de ciertos derechos o iura
(cosa incorporal)91 que recaen directamente sobre otra cosa; y, tambin, ciertas potestades
que el paterfamilias poda tener, por ejemplo, sobre la persona de los hijos92 o de la
mujer93.
Sin perjuicio de lo anterior, en nuestra explicacin sobre las acciones reales nos
referiremos al caso paradigmtico de la propiedad o dominio; cuya accin se llama
reivindicatoria. El ejercicio de nuestro derecho de propiedad se realiza directamente
por nosotros mismos: lo ejercemos directamente sobre el objeto de nuestra propiedad
(un fundo, un calendario, una manzana, etc.). No necesitamos de nadie ms. Si alguien
nos perturba en el ejercicio de nuestro derecho, por ejemplo, llevndose otro lo que es
nuestro pretendindose dueo, intentaremos (precisamente con una accin) que se nos
devuelva la cosa que nos pertenece. As, una vez devuelta, y restablecida nuestra
situacin jurdica, seguiremos ejerciendo, directamente, nuestro derecho.
Por ello, las actiones in rem, o vindicationes, no se refieren a un oportere
(deber) por parte de alguien determinado; pues el ejercicio de nuestro derecho no
requiere del cumplimiento de obligacin alguna. La cosa ya es nuestra. En las obligaciones
(acciones personales) hay un vnculo jurdico entre dos sujetos: acreedor y deudor. Si
el deudor no cumple, entonces el acreedor no podr verse satisfecho en su titularidad frente
a la deuda. En las acciones reales hay, en cambio, una situacin jurdica donde slo se
observa el titular y su derecho, de modo que no requiere de terceros para verse
satisfecho por su derecho real.
Gayo 4. 4 (primera parte):
Sic itaque discretis actionibus certum est non
posse nos rem nostram ab alio ita petere: SI
PARET EVM DARE OPORTERE, nec enim quod
nostrum est, nobis dari potest, cum scilicet id dari
nobis intellegatur, quod ita datur, ut nostrum fiat;
nec res, quae nostra iam est, nostra amplius fieri
potest.

As, en consecuencia, segn la divisin de las

acciones es cierto que no podemos pedir a otro una
cosa nuestra as: SI RESULTA PROBADO QUE
DEBE DAR A AQUL, ciertamente lo que es
nuestro, no puede ser dado a nosotros, ya que [sc.
en la intentio in personam] evidentemente se
entiende ser tal cosa dada a nosotros, puesto que se
da as: para que se haga nuestra; porque la cosa, la
cual ya es nuestra, no puede ser hecha ms
ampliamente nuestra.

Mediante la actio in rem slo se pretende que la persona que nos ha perturbado
en el ejercicio de nuestro derecho, alterando nuestra situacin jurdica, sea
condenada a dejar de hacerlo.
De esta forma, la frmula que contiene la accin establece, en la parte en que se
seala la pretensin del demandante (intentio), la situacin jurdica (res) que se
quiere restablecer; sin ms (ej. el fundo es mo). Se acciona directamente en o hacia la
cosa (agere in rem), pues la relacin jurdica alegada no comprende (ni requiere
90

Cfr. Gayo, Instituciones 2. 13.

Cfr. Gayo, Instituciones 2. 14.
92
Cfr. Gayo, Instituciones 1. 97-109-127.
93
Cfr. Gayo, Instituciones 1. 108-115b.
91

70
comprender) a ningn otro sujeto determinado. Slo en la condena (condemnatio) aparece
el nombre del demandado; es decir, de quien nos interrumpi en el ejercicio de nuestra
situacin jurdica en el caso concreto94. Encontramos un ejemplo de actio in rem en Gayo,
Instituciones 4. 41, ya citado.

5.2. ACCIONES CIVILES Y ACCIONES HONORARIAS. ACTIONES

CIVILES Y ACTIONES HONORARIAE. CLASIFICACIN SEGN EL
ORDENAMIENTO QUE CONSTITUYEN.
En el Edicto del pretor qued sito un elenco de acciones que las partes en conflicto
podan utilizar cuando, efectivamente, su controversia se hallara contemplada en las
correspondientes hiptesis.
Contrastan en dicho elenco las acciones reconocidas en las diversas fuentes del
Derecho romano con las acciones que simplemente haba creado el pretor. Las primeras son
las acciones civiles (ya provengan del ius civile, ya del ius gentium) y las segundas son las
acciones honorarias (cuya fuentes es el ius honorarium).

5.2.1. ACCIONES CIVILES.

Las acciones civiles son, de una parte, aqullas ya reconocidas en la poca del agere
per legis actiones y, de otra, las creadas posteriormente, en poca clsica,
fundamentalmente por la jurisprudencia.
Gayo, Instituciones 4. 10 (primera parte):
Quaedam praeterea sunt actiones, quae ad legis
actionem exprimuntur, quaedam sua ui ac
potestate

Ms all de lo anterior, hay algunas acciones, las

cuales se modelan como la accin de la ley, otras
constan por su [sc. propia] fuerza y potestad

Todas estas acciones corresponden a la categora de actiones in ius conceptae:

acciones concebidas o recogidas en el ius.
Gayo 4. 45:
Sed eas quidem formulas, in quibus de iure
quaeritur, in ius conceptas uocamus, quales sunt,
quibus intendimus nostrum esse aliquid ex iure
Quiritium au<t> nobis dari oportere aut pro fure
damnum <decidi oportere; sunt et> aliae, in
quibus iuris ciuilis intentio est.

94

Ahora bien, llamamos concebidas en el derecho a

aquellas ciertas frmulas, en las cuales se investiga
sobre el derecho, cuales son, aquellas en que
entendemos ser [esse] nuestro algo por el derecho
de los Quirites [ex iure Quiritium], o deber
[oportere] ser dado a nosotros, o deber [oportere]
ser decidido el dao como ladrn; tambin hay
otras, en las cuales la pretensin es de derecho
civil.

Con todo, si la vindicatio se diriga al reconocimiento de la situacin jurdica del potestad-habiente sobre un
hijo o una mujer en potestad (en el procedimiento simblico de la in iure cessio), la frmula no fijaba condena
por tratarse de cosa inaestimabilis. Vid. DORS, A.: Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1997,
p. 286.

71
Las frmulas correspondientes a estas acciones contienen una pretensin del
demandante (intentio) que alude al ius. Esto se detecta por la utilizacin de expresiones
tales como ser nuestro algo por el Derecho de los Quirites (nostrum aliquid esse ex
iure Quiritium), o, simplemente, tener derecho (ius esse), en las actiones in rem; y la
expresin oportere (deber) en las actiones in personam. Expresiones, todas, privativas
de las acciones in ius conceptae. Por ius, o ius civile, aqu se debe entender: tanto el
Derecho civil como el de gentes; en contraposicin, ambos, al Derecho honorario. En las
acciones honorarias hay una clase, entre varias, que no contiene estas palabras civiles: las
actiones in factum conceptae. Las veremos dentro de poco.

5.2.2. ACCIONES HONORARIAS.

Las acciones honorarias fueron aqullas creadas por el pretor (aunque hubo algunas
concedidas por otros magistrados, como los ediles curules).
El pretor incluy gran parte de estas acciones en su edicto; sin embargo, otras, por
su naturaleza, no las inclua all para que no se pudieran invocar (postulare actionem) de
manera directa. Estas ltimas, las conceda el pretor analizando su procedencia caso a
caso (lo que se denomina previa cognicin de la causa = causa cognita), a travs de un
instrumento de efecto estrictamente particular: el decreto.
Una advertencia: las acciones pretorias no eran nicamente decretales; podan ser
tanto edictales como decretales. Lo que s es cierto, es que las acciones civiles slo podan
ser edictales, y jams decretales.
Ms all de lo que acabamos de sealar, el Derecho honorario dio lugar a, al menos,
tres tipos distintos de acciones: las acciones ficticias, las acciones con transposicin de
persona (o de condena) y las actiones in factum conceptae.
Las dos primeras son actiones in ius conceptae, pues corresponden a la
adaptacin de acciones civiles a nuevas situaciones. Por ello, debido a que corresponden
a la extensin de una accin originalmente civil, se denominan tambin actiones utiles.
Las ltimas, en cambio, son creaciones completamente nuevas del pretor; de ah
que, por emanar del imperium de ste y no propiamente de su iurisdictio, por oposicin a
las acciones civiles se denominen in factum conceptae (con referencia a un hecho).

5.2.2.1. Acciones ficticias.

Son acciones pretorias en que se autoriza al demandante a utilizar una accin
civil, respecto de la cual no se cumple algn requisito de hecho o una cualidad
jurdica, ordenndole al juez que tenga por cumplidos dichos requisitos o establecida
la condicin jurdica.

72
As ocurre, por ejemplo, cuando el comprador de una cosa mancipi95 no la ha
recibido por mancipatio96, sino por simple entrega (traditio)97. En estas circunstancias, si
un tercero entra en posesin de la cosa, el comprador, a pesar de no ser dueo, podr
intentar la restitucin en virtud de la accin reivindicatoria. Esto, gracias a la ficcin de
que ya ha transcurrido el tiempo necesario para la usucapio (un modo de adquirir las
cosas por su posesin durante cierto lapso de tiempo)98. Esta accin se llam accin
Publiciana.
Gayo 4. 36:
<Item usucapio fingitur in ea actione, quae
Publiciana uocatur>. datur autem haec actio ei,
qui ex iusta causa traditam sibi rem nondum usu
cepit eamque amissa possessione petit; nam quia
non potest eam ex iure Quiritium suam esse
intendere, fingitur rem usu cepisse, et ita, quas<i>
ex iure Quiritium dominus factus esset, intendit
<uel>ut hoc modo: IVDEX ESTO. SI QVEM
HOMINEM AVLVS AGERIVS EMIT <ET> IS EI
TRADITVS EST, ANNO POSSEDISSET, TVM SI
EVM HOMINEM, DE QVO AGITVR, EIVS EX
IVRE QVIRITIVM ESSE OPORTERET et reliqua.

Tambin se finge la usucapin en aquella accin,

la cual se llama Publiciana. As, se da esta accin a
aqul, quien todava no usucape la cosa entregada
a s por justa causa y la pide por la prdida de la
posesin; pues porque no puede pretender ser
aquella suya por el derecho de los Quirites, se
finge haber usucapido la cosa, y as, como si
hubiera sido hecho dueo por el derecho de los
Quirites, pretende por ejemplo de este modo: SEA
JUEZ. SI AULO AGERIO COMPR A AQUEL
HOMBRE [sc. esclavo] Y STE LE EST
ENTREGADO, SI EN ESE ENTONCES
HUBIESE POSEDO POR UN AO A AQUEL
HOMBRE [sc. esclavo], SOBRE EL QUE SE
ACCIONA, DEBIERA SER DE L POR EL
DERECHO DE LOS QUIRITES y lo dems.

5.2.2.2. Acciones con transposicin de persona (o de condena).

Las acciones con transposicin de persona (o de condena) son aquellas en que el
nombre del sujeto mencionado en la intentio es sustituido por otro distinto en la
condemnatio.
Este mecanismo pretorio sirvi para hacer operar, mas slo en algunos casos, lo que
hoy denominaramos representacin indirecta.
En la actualidad, existe la representacin directa: una institucin desconocida
para los romanos. La representacin directa, al menos en el mbito convencional, es: una
modalidad de los negocios en virtud de la cual los efectos de los actos realizados por
una persona llamada representante se radican directa e inmediatamente en el
patrimonio de otra persona llamada representado.
As, por ejemplo, una persona puede encomendarle a otra que le compre un
automvil (el encargo, en s, constituye desde ya un contrato: mandato). Este ltimo
celebrar, a nombre del primero, el contrato encomendado, pero en vez de radicarse los
95

Cfr. Gayo, Instituciones 1. 120; 2. 14 y 22.

Cfr. Gayo, Instituciones 1. 119.
97
Cfr. Gayo, Instituciones 2. 10 y 20.
98
Cfr. Gayo, Instituciones 2. 41 a 44.
96

73
efectos jurdicos de la compraventa en su propio patrimonio (como sera lo normal), su
carcter de representante opera haciendo que dichos efectos se radiquen directa e
inmediatamente en el patrimonio del representado; es decir, de quien le encarg celebrar la
compraventa (mandante).
En Roma s existi el contrato de mandato; aunque (en lenguaje moderno) no daba
lugar a la representacin directa, sino slo a la indirecta. Se trata de un contrato
consensual en virtud del cual una persona llamada mandante le encomienda a otra
llamada mandatario la gestin gratuita de uno o ms negocios propios o ajenos.
Gayo, Instituciones 3. 155:
Mandatum consistit, siue nostra gratia mandemus
siue aliena; itaque siue ut mea negotia geras siue
ut alterius, mandauerim, contrahitur mandati
obligatio, et inuicem alter alteri tenebimur in id,
quod uel me tibi uel te mihi bona fide praestare
oportet.

El mandato se realiza, sea que mandemos en

nuestro inters sea en el ajeno; ya que sea que
mandara para que gestiones mis negocios sea para
otros, se contrae la obligacin del mandato, y a la
vez nos obligamos el uno al otro en aquello, que
bien yo a ti bien t a m debe prestarse con buena
fe.

La diferencia con nuestro contrato de mandato consiste en que, en la experiencia

jurdica romana siempre los efectos de los actos realizados por el mandatario se
radicaban en su propio patrimonio; por lo que, despus de realizada la gestin, deba
transferir dichos efectos al mandante. Es decir, como ya sealamos, haba slo una
representacin indirecta.
Centrndonos en el tema que nos ocupa, la representacin indirecta producida, en
ciertos casos, por medio de las acciones con transposicin de persona (o de condena),
tuvo dos mbitos de operacin: a) la representacin procesal; y, b) la responsabilidad del
paterfamilias o amo por las deudas contradas por sus hijos o esclavos.
5.2.2.2.1. La representacin procesal.
En el procedimiento formulario no slo se litigaba personalmente, sino tambin a
travs de representantes. stos podan ser: el cognitor, el procurator, los tutores y
curatores (tambin los actores, a nombre de las corporaciones).
Gayo, Instituciones 4. 82 (primera parte):
Nunc admonendi sumus age<re> nos aut nostro
nomine aut alieno, ueluti cognitorio, procuratorio,
tutorio, curatorio.

Ahora estamos advirtiendo que nosotros podemos

accionar o a ttulo propio o ajeno, por ejemplo
como abogado patrocinante, procurador, tutor,
curador.

Nos referiremos slo a los cognitores y los procuratores.

Los cognitores son representantes procesales, tanto del demandante como del
demandado, designados mediante palabras solemnes en presencia del adversario.

74
Gayo 3. 83: Cognitor autem certis uerbis in litem coram aduersario substituitur. nam
actor ita cognitorem dat: QVOD EGO A TE uerbi gratia FVNDVM PETO, IN EAM REM
LVCIVM TITIVM TIBI COGNITOREM DO; aduersarius ita: QVIA TV A ME FVNDVM
PETIS, IN EAM <REM> TIBI PVBLIVM MEVIVM COGNITOREM DO. potest, ut actor
ita dicat: QVOD EGO TECVM AGERE VOLO, IN EAM REM COGNITOREM DO;
aduersarius ita: QVIA TV MECVM AGERE VIS, IN EAM REM COGNITOREM DO; nec
interest, praesens an absens cognitor detur. sed si absens datus fu<er>it, cognitor ita erit,
si cognouerit et susceperit officium cognitoris.
Los procuratores, por su parte, son representantes procesales constituidos sin
solemnidades, sino por simple mandato, incluso sin la presencia ni el conocimiento del
adversario.
Gayo 4. 84:
Procurator uero nullis certis uerbis in litem
substituitur, sed ex solo mandato et absente et
ignorante aduersario constituitur; quin etiam sunt,
qui putant eum quoque procuratorem uideri, cui
non sit mandatum, si modo bona fide accedat ad
negotium et caueat ratam rem dominum
habiturum; quamquam et ille, cui mandatum
<est>, plerumque satisdare debet, quia saepe
mandatum initio litis in obscuro est et postea apud
iudicem ostenditur.

En cambio el procurador se sustituye en el litigio

sin ninguna palabra solemne, sino que se
constituye por el solo mandato, con el adversario
tanto ausente como ignorante; en verdad estn,
quienes piensan que tambin se entiende
procurador a aqul, para el cual no haya mandato,
siempre que acceda al negocio con buena fe y
caucione que habr ratificacin del principal en el
asunto; si bien aqul, para el cual hay mandato,
tambin debe garantizar generalmente, porque
frecuentemente el mandato en el inicio del litigio
es desconocido y despus se ostenta frente al juez.

En estos casos, la transposicin de persona (o de condena) funciona de la siguiente

manera:
La intentio de la frmula que contiene la accin se refiere al representado (ya sea
demandante o demandado), y la condemnatio menciona al representante. As, la condena
beneficia personalmente al representante (si acta por el demandante), y lo obliga
personalmente (si acta por el demandado). Despus, en cualquiera de estos casos, estos
efectos deben ser transferidos por el representante (procurator) al representado.
Gayo 4. 86:
Qui autem alieno nomine agit, intentionem quidem
ex persona domini sumit, condemnationem autem
in suam personam conuertit. nam si uerbi gratia L.
Titius pro P. Meuio agat, ita formula concipitur:
SI PARET NVMERIVM NEGIDIVM PVBLIO
MEVIO SESTERTIVM X MILIA DARE
OPORTERE, IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM
LVCIO
TITIO
SESTERTIVM
X
MILIA
CONDEMNA. SI NON PARET, ABSOLVE; in rem
quoque si agat, intendit: PVBLII MEVII REM
ESSE EX IVRE QVIRITIVM, et condemnationem
in suam personam conuertit.

Por su parte, quien acciona a ttulo ajeno,

ciertamente atribuye la pretensin a la persona del
principal, sin embargo, vierte la condenacin en su
persona. Pues, si, por ejemplo L. Ticio actuara por
P. Mevio, as se recogera la frmula: SI
RESULTA
PROBADO
QUE
NUMERIO
NEGIDIO DEBE DAR DIEZ MIL SESTERCIOS
A PUBLIO MEVIO, JUEZ, CONDENA A
NUMERIO
NEGIDIO
A
DIEZ
MIL
SESTERCIOS PARA LUCIO TICIO. SI NO
RESULTA PROBADO, ABSUELVE; tambin si
actuara in rem, pretende: SER LA COSA DE
PUBLIO MEVIO POR EL DERECHO DE LOS
QUIRITES, y vierte la condena en su persona.

75

5.2.2.2.2. La responsabilidad del paterfamilias o amo por las deudas contradas por sus
hijos o esclavos. Actiones adiecticiae qualitatis.
Los filiifamilias (hijos en potestad) y los servi (esclavos), jurdicamente no
contaban con legitimacin para operar por s en el trfico. Cuando de facto lo hacan y
esto era frecuentsimo, intervenan como meros medios de adquisicin para el
paterfamilias o dominus. Y, de todo ello, resultaba que no se obligaban civilmente frente
a los terceros con quienes contrataran. En consideracin de esta circunstancia, el pretor
concedi varias acciones tendentes a hacer responsable (Haftung) al respectivo pater o
amo por las deudas (Schuld) contradas por aqullos.
El conjunto de estas acciones se conoce, desde poca medieval, como actiones
adiecticiae qualitatis. Puede decirse que este nombre se explica porque la virtud, o
cualidad, de estas acciones es agregar la responsabilidad del paterfamilias o amo en
los distintos negocios celebrados por el hijo o el esclavo.
Estas acciones fueron: i) la actio quod iussu; ii) la actio exercitoria; iii) la actio institoria;
iv) la actio de peculio; y, v) la actio de in rem verso.
La actio quod iussu es aquella en que se permite al acreedor perseguir la responsabilidad
del padre o amo por los negocios realizados por el hijo o el esclavo con su autorizacin
u orden (iussum)99. En estos casos, el padre o amo deba responder por el total de la
deuda. Debido a que el padre o amo haba autorizado el negocio, se estim justo
traspasarles los alcances jurdicos del asunto; dado que, econmicamente, el tercero haba
contratado en atencin a ste ms que a la persona del hijo o del esclavo.
Gayo 4. 70:
In primis itaque si iussu patris dominiue negotium
gestum erit, in solidum praetor actionem in patrem
dominumue comparauit, et recte, quia qui ita
negotium gerit, magis patris dominiue quam filii
seruiue fidem sequitur.

Por tanto, en primer lugar, si por orden del pater o

amo habr gestionado un negocio, el pretor ha
instituido una accin por el total contra el pater o
amo, y rectamente, porque quien as gestionare un
negocio, ms parece atenerse a la fe del pater o
amo que del hijo o del esclavo.

La actio exercitoria y la actio institoria se refieren a la responsabilidad por las

deudas contradas por personas puestas (praepositio), por el pater o amo, a la cabeza de
determinados negocios.
La actio exercitoria es aqulla que se da contra el armador de barco (exercitor)
por las deudas contradas en su gestin comercial por quien ste haba puesto
(praepositus) como el patrn de barco (magister navis); el magister navis poda ser un
hijo o un esclavo, y, ms adelante, incluso un esclavo ajeno o una persona libre.

99

Si se hubiese tratado de sujetos jurdicamente capaces, esto hubiese sido un mandato. Pero, por la condicin
de los hijos y los esclavos, slo era una situacin prxima al mandato.

76
La actio institoria es aqulla que se da contra el dueo de algn comercio por
las deudas contradas en su gestin comercial por quien ste haba puesto (praepositus)
como administrador (institor); el institor poda ser un hijo o un esclavo, y, ms adelante,
incluso un esclavo ajeno o una persona libre.
En ambos casos, el exercitor o el dueo del comercio deba responder por el total
de la deuda, por razones anlogas a lo que ocurra en la hiptesis de la actio quod iussu.
Esto se comprende fcilmente, pues estos casos no son ms que hiptesis de un iussum
generalis (autorizacin general).

Gayo 4. 71: Eadem ratione comparauit duas alias actiones, exercitoriam et

institoriam. tunc autem exercitoria locum habet, cum pater dominusue filium
seruumue magistrum naui praeposuerit et quid cum eo eius rei gratia, cui
praepositu<s> fuerit, [negotium] gestum erit. cum enim ea quoque res ex
uoluntate patris dominiue contrahi uideatur, aequissimum esse uisum est in
solidum actio<nem> dari; quin etiam licet extraneum quisque magistrum
naui praeposuerit, siue seruum siue liberum, exercitoria actio in eum
redditur. ideo autem exercitoria actio appellatur, quia exercitor uocatur is,
ad quem cotidianus nauis quaestus peruenit. institoria uero f<o>rmula tum
locum habet, cum quis tabernae aut cuilibet negotiationi filium seruumue
suum uel quemlibet extraneum, siue seruum siue liberum, praeposuerit et
quid cum eo eius rei gratia, cui prae- positus est, contractum fuerit. ideo
autem institoria uocatur, quia qui tabernae praeponitur, institor appellatur.
quae <e>t ipsa formula in solidum est.

La actio de peculio y la actio de in rem verso se refieren a negocios realizados

por el hijo o el esclavo sin que necesariamente se haya contado con la voluntad y siquiera
con el conocimiento del pater o el amo.
El principio clsico indica que los hijos de familia y las mujeres en potestad no
podan adquirir bienes para s; todo lo que adquiren revierte al padre. Otro tanto de lo
mismo ocurra con los esclavos. Sin embargo, la prctica social impuso la costumbre de
entregar a stos un peculio: un conjunto de bienes para que, de hecho, lo administraran
libremente100.
La actio de peculio es aquella en virtud de la cual el pater o amo deben
responder hasta el equivalente al valor del peculio entregado a su hijo o esclavo, por
las deudas contradas por stos en su administracin. La razn de la responsabilidad
limitada, en este caso, es el hecho de haber permitido al hijo o esclavo entrar de hecho al
mundo de los negocios a causa de la entrega del peculio.
La actio de in rem verso es aquella en virtud de la cual el pater o amo debe
responder por cualquier obligacin contrada por el hijo o esclavo por la que haya
experimentado un beneficio, hasta el equivalente al monto de ese beneficio. El
100

Vid. GARCA GARRIDO, M.: v. Peculium, en Diccionario de Jurisprudencia Romana, Dykinson, Madrid,
1993, pp. 272 y 273.

77
fundamento de la responsabilidad, en este caso, es evitar lo que hoy llamaramos
enriquecimiento sin causa que experimentara el pater o amo al no responder del
beneficio obtenido a costa de un tercero.

Gayo 4. 72: Est etiam de p<eculio e>t de in rem uerso actio a praetore
constitu<ta. lice>t enim negotium ita gestum sit cu<m> filio ser<uoue, ut>
neque uoluntas neque consens<us> patri<s dominiue inte>ruenerit, si quid
tam<en ex e>a re, q<uae cum illis gest>a est, in rem patris dom<iniue
u>ersu<m sit, quatenus in rem eius> uers<u>m fuerit, eate<nus datur
actio.> [<uersum autem quid sit, eget pl>ena interpr<e>t<a>t<i>o<ne>].
<at si nihil sit uersum, praeto>r dat action<em dvmtaxat de pecvlio, et
edictum ut>itur his uer<bis>. quod ed<ictum loquitur et de eo, qui dolo
malo peculium a>demerit. si igitur uerbi gratia ex hs x, quae seruus tuus a
me <mutua accepit, creditori tuo hs v soluerit> aut rem <necessariam,
puta familiae cibaria, hs v emerit> et re<l>i<qua v quolibet modo
consumpserit, pro v quidem in solidum damnari debes, pro ceteris v
eatenus, quatenus in peculio sit. ex quo scilicet apparet, si tota hs x in rem
tuam uersa fuerint, tota te hs x consequi posse; licet enim una est formula,
qua de peculio deque eo, quod in rem (patris) domini(ue) uersum sit, agitur,
tamen duas habet condemnationes. itaque iudex, apud quem ea formula
agitur, ante dispicere solet, an in rem (patris) domini(ue) uersum sit, nec
aliter ad peculii aestimationem transit, quam si aut nihil in rem (patris)
domini(ue) uersum intellegatur aut non totum>.

Nada impide que quien tenga la actio quod iussu, o la actio exercitoria, o la actio
institoria, prefieran intentar la actio de peculio o la actio de in rem verso. Sin embargo, las
dificultades probatorias (hay que probar la existencia y el valor del peculio; o bien, la
existencia de un beneficio y su importe), y, sobre todo, la limitacin de responsabilidad en
estas dos ltimas hacen que no resultara adecuado, en la prctica, seguir este camino.

Gayo 4. 74: Ceterum dubium non est, quin et is, qui iussu patris dominiue
contraxit cuique exercitoria uel institoria formula competit, de peculio aut
de in rem uerso agere possit; sed nemo tam stultus erit, ut qui aliqua illarum
actionum sine dubio solidum consequi possit, uel in difficultatem se deducat
probandi habere peculium eum, cum quo contraxerit, exque eo peculio posse
sibi satis fieri uel id, quod persequitur, in rem patris dominiue uersum esse.

La forma de hacer exigibles todas estas deudas al paterfamilias o dominus, en virtud

de las actiones adiecticiae qualitatis (como, aqu, la actio quod iussu), fue a travs de la
transposicin de persona (o condena).
En la intentio figuraba el nombre del hijo o el esclavo que haba celebrado el
negocio, y en la condemnatio apareca el nombre del respectivo pater o dominus.
Por ejemplo, la formula actionis actio venditi quod iussu sera as:
TITIVS IVDEX ESTO. QVOD IVSSU NVMERII
NEGIDII PATRIS AVLVS AGERIVS GAIO

SEA JUEZ TICIO. PUESTO QUE CON LA

AUTORIZACIN DEL PADRE NUMERIO

78
NVMERII NEGIDII FILIOFAMILIAS TOGAM
VENDIDIT, QVA DE RE AGITVR, QVIQVID OB
EAM REM GAIVM FILIVM AVLO AGERIO
DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA,
EIVS IVDEX NVMERIVM NEGIDIVM PATREM
AVLO AGERIO CONDEMNATO, SI NON PARET
ABSOLVITO.

NEGIDIO, AULO AGERIO VENDI UNA

TOGA A GAYO, COMO HIJO DE FAMILIA DE
NUMERIO NEGIDIO, POR EL CUAL ASUNTO
SE ACCIONA, A TODO LO QUE POR ESTE
ASUNTO DEBA DAR O HACER SEGN LA
BUENA FE GAYO HIJO A AULO AGERIO, DE
ESTO JUEZ, CONDENARS A NUMERIO
NEGIDIO PADRE DE AQUL PARA AULO
AGERIO, SI NO RESULTA PROBADO
ABSOLVERS.

O, tambin, la formula actionis actio venditi quod iussu sera as:

TITIVS IVDEX ESTO. QVOD IVSSU NVMERII NEGIDII PATRIS AVLVS

AGERIVS GAIO NVMERII NEGIDII FILIOFAMILIAS TOGAM VENDIDIT,
QVA DE RE AGITVR, QVIQVID OB EAM REM GAIVM FILIVM AVLO
AGERIO DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA, EIVS IVDEX
NVMERIVM NEGIDIVM PATREM AVLO AGERIO CONDEMNATO, SI
NON PARET ABSOLVITO (Sea juez Ticio. Puesto que con la autorizacin
del padre Numerio Negidio, Aulo Agerio vendi una toga a Gayo, hijo de
familia de Numerio Negidio, y es esto sobre lo que se acciona, a todo lo que
por este asunto Gayo hijo deba dar o hacer segn la buena fe, condena, juez,
al padre Numerio Negidio a favor de Aulo Agerio, si no resulta probado
absulvele.

5.2.2.3. Actiones in factum conceptae.

Las actiones in factum conceptae, concebidas en un hecho, o con referencia a
un hecho, son acciones honorarias que regularon supuestos completamente
diferentes a los del Derecho civil (vale decir: ius civile y ius gentium).
Se debe recordar que el magistrado tiene iurisdictio es decir, el poder para
sealar el Derecho (ius dicere) , pero no puede crear el Derecho.
La iurisdictio del magistrado se encuentra inserta en un poder ms amplio con el
cual contaba como poltico: el imperium. Por ello es que quedaba facultado, gracias a su
fuerza poltica (civil y militar) para tutelar situaciones no previstas por el Derecho. Sin
embargo, el tradicionalismo romano y el respeto a la organizacin poltica impedan
que ste igualara sus creaciones a las procedentes del Derecho civil. De ah que se
dijera que estas acciones se deducan en referencia a un hecho, o recogidas
de/concebidas en un hecho (in factum concepta); en oposicin a las civiles, que se
deducan en referencia a un derecho, o recogidas del/ concebidas en el derecho (in
ius conceptae).
En las acciones in factum, como es obvio, no aparece una intentio referida al
ius. A cambio, se establece una nominatio facti, o relacin de los hechos que el pretor
va a proteger; adems, por supuesto, de la condemnatio.

79
Gayo, Instituciones 4. 46 (primera parte):
Ceteras uero in factum conceptas uocamus, id est,
in quibus nulla talis intentio concepta est, <sed>
initio formulae nominato eo, quod factum est,
adiciuntur ea uerba, per quae iudici damnandi
absoluendiue potestas datur.

En cambio, a otras llamamos concebidas en el

hecho, esto es, aquellas que en absoluto est
recogida una tal pretensin, sino que en el inicio
de la frmula se narra aquello, que es el hecho, y
se aaden aquellas palabras, por las cuales se da la
potestad de condenar o de absolver al juez.

A pesar de que Gayo seale que en stas acciones no hay intentio (nulla talis
intentio concepta est), lo cual es cierto, igualmente corresponde aadir que, en realidad,
procesalmente la nominatio facti funciona casi de la misma manera que la intentio
idntica en cuanto a la pluris petitio101 y al efecto consuntivo de la litis contestatio en los
juicios de imperio102; distinta, en este ltimo punto, en los juicios legtimos103 (exceptio rei
iudicate vel in iudicium deductae). No podemos ahondar aqu en las diferencias
procesales. En el plano sustantivo, no hay intentio porque no se recoge el ius; lo cual es
tanto como decir que no estn (ni pueden estar) las palabras: meum esse ni oportere
(que son exclusivas del derecho civil)104. As, cuando el pretor daba valor vinculante a un
negocio, otorgando acciones in factum, el deudor tena la carga de cumplir, pero
tcnicamente no estaba obligado: slo hay obligacin all donde podemos decir
oportere.
Gracias a las actiones in factum conceptae, el pretor, desde la poca de la gran
expansin econmica de la urbs, fue tutelando nuevos negocios (nova negotia) que
aparecan en el mundo comercial; cuya regulacin se haba transformado en una
necesidad social. Tal fue la importancia de estas innovaciones introducidas por el pretor,
que algunos de estos nova negotia, dotados inicialmente slo de acciones in factum, con
el tiempo, llegaron a ser contar propiamente con acciones in ius. Esto quiere decir,
que el pretor les otorg, primero, actiones in factum, y, ms tarde, los juristas tambin les
reconocieron las propias. Las cuales, por provenir de stos, fueron in ius conceptae. As,
finalmente ciertos negocios contaron, en paralelo, tanto con actiones in factum conceptae
cuanto con actiones in ius conceptae.
Un claro ejemplo fue el depsito. Producto del desarrollo jurdico jurisprudencial
ste contrato real termin por contar con una accin in factum (la original) y, a la vez, con
acciones in ius (de buena fe).
Gayo 4. 47:
Sed ex quibusdam causis praetor et in ius et in
factum conceptas formulas proponit, ueluti
depositi et commodati. illa enim formula, quae ita
concepta est: IVDEX ESTO. QVOD AVLVS
AGERIVS APVD NVMERIVM NEGIDIVM
MENSAM ARGENTEAM DEPOSVIT, QVA DE
RE AGITVR, QVIDQVID OB EAM REM
101

Pero para ciertas causas el pretor propone frmulas

concebidas tanto en el derecho como en el hecho,
por ejemplo de depsito y de comodato. En efecto,
en aquella frmula, que est recogida as: SEA
JUEZ. PUESTO QUE AULO AGERIO
DEPOSIT UNA MESA DE PLATA A
NUMERIO NEGIDIO, ASUNTO SOBRE EL

Cfr., en materia de pluris petitio, Gayo, Instituciones 4. 60 final.

Cfr. Gayo, Instituciones 4. 106 y 3. 181. Para la diferencia entre juicios legtimos y juicios de imperio, cfr.
Gayo, Instituciones 4. 103 a 105.
103
Cfr. Gayo, Instituciones 4. 106 y 3. 181.
104
Cfr. Gayo, Instituciones 4. 45.
102

80
NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO DARE
FACERE OPORTET EX FIDE BONA, EIVS,
IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO
CONDEMNATO. SI NON PARET, ABSOLVITO,
in ius concepta est. at illa formula, quae ita
concepta est: IVDEX ESTO. SI PARET AVLVM
AGERIVM APVD NVMERIVM NEGIDIVM
MENSAM ARGENTEAM DEPOSVISSE EAMQVE
DOLO MALO NVMERII NEGIDII AVLO AGERIO
REDDITAM NON ESSE, QVANTI EA RES ERIT,
TANTAM PECVNIAM, IVDEX, NVMERIVM
NEGIDIVM AVLO AGERIO CONDEMNATO. SI
NON PARET, ABSOLVITO, in factum concepta
est. similes etiam commodati formulae sunt.

CUAL SE ACCIONA, TODO LO QUE POR

ESTE ASUNTO DEBE DAR O HACER
NUMERIO NEGIDIO SEGN LA BUENA FE
PARA AULO AGERIO, DE ESTO, JUEZ,
CONDENARS A NUMERIO NEGIDIO PARA
AULO AGERIO. SI NO RESULTA PROBADO,
ABSOLVERS, est concebida en el derecho. Y
aquella frmula, que est recogida as: SEA JUEZ.
SI RESULTA PROBADO QUE AULO AGERIO
HA DEPOSITADO UNA MESA DE PLATA A
NUMERIO NEGIDIO Y STA NO ES
RESTITUIDA CON DOLO MALO DE
NUMERIO NEGIDIO A AULO AGERIO, DE
CUNTO AQUELLA COSA VALDR, A
TANTO DINERO, JUEZ, CONDENARS A
NUMERIO NEGIDIO PARA AULO AGERIO. SI
NO RESULTA PROBADO ABSOLVERS, est
concebida en el hecho. Tambin son similares las
frmulas del comodato.

Pero, al hilo de la consideracin de las propias creaciones pretorias como ius

(justamente, ius honorarium), a partir de poca tardo clsica, sta distincin (relativa a las
partes de la formula actionis) perdi toda importancia prctica105.
Por supuesto, las acciones in factum, vistas como un todo y ya no slo desde
cada una de las especficas partes que componan sus frmulas, s preservaron diferencias
con las acciones in ius. Ellas sern estudiadas oportunamente al hilo de la marcha del
proceso.
Eso s, se debe destacar en este momento dos caracters ticas que distinguen las
acciones in ius de las in factum:
Primero, por regla general las acciones in factum expiran (prescriben) en un ao:
no pueden ejercitarse despus de un ao de verificados los hechos que las fundamentan
(excepto, por ejemplo el furtum manifestum, pues reemplaza a una accin penal civil y es,
por tanto, perpetua). Todas las civiles (o con frmula in ius), en cambio, casi siempre son
perpetuas.

105

Gayo 4. 110 y 111: Quo loco admonendi sumus eas quidem actiones, quae
ex lege senatusue consultis proficiscuntur, perpetuo solere praetorem
accommodare, eas uero, quae ex propria ipsius iurisdictione pendent,
plerumque intra annum dare. 111. Aliquando tamen <et> per<petuo eas
dat, uelut quibus> imitatur ius legitimum, quales sunt eae, quas <bonorum
posse>ssoribus ceterisque, qui heredis loco sunt, <accommodat. fur>ti
quoque manifesti actio, quamuis ex ipsius praetoris iurisdictione
proficiscatur, perpetuo datur; et merito, cum pro capitali poena pecuniaria
constituta sit.

Cfr., en materia de pluris petitio, Gayo, Instituciones 6, 60 final.

81
Segundo, la nominatio facti de las acciones in factum no hay referencia a un
oportere (deber), sino que esto se observa nicamente en las acciones personales in ius.
Tcnicamente, en estricto rigor, las acciones in factum no sirven para exigir una
obligacin; slo hay propiamente obligacin cuando la prestacin puede exigirse a
travs de una actio (in personam) in ius.
De otro lado, se debe poner de relieve que las acciones in factum fueron una gran
herramienta para el desarrollo y la madurez jurdica en la experiencia romana.
Gracias a ellas, el pretor, desde la poca de la gran expansin econmica de la
urbs, fue tutelando nuevos negocios (nova negotia) que aparecan en el mundo comercial
y cuya regulacin se haba transformado en una necesidad social. Por ello, ms all de las
diferencias tcnicas entre la accin in ius y la accin in factum, debe decirse que estas
ltimas, como el conjunto de todas las creaciones pretorias, termin por considerarse ius, en
cuanto ordenamiento: ius praetorium106.

5.3. ACTIONES REM TANTUM, ACTIONES POENAM TANTUM Y

ACTIONES REM ET POENAM TANTUM (MIXTAE). CLASIFICACIN
DE LAS ACCIONES SEGN QU REPRESENTA EL MONTO QUE SE
PERSIGUE EN JUICIO.
Se debe tener en cuenta que el procedimiento formulario conduce siempre a una
condena pecuniaria, es decir, en dinero; esto, con independencia del objeto de la
relacin jurdica de que se trate (ej., la obligacin de pintar un cuadro, la propiedad sobre
un fundo, una deuda de dinero, la obligacin de restituir un objeto robado, etc.).

Gayo 4. 48: Omnium autem formularum, quae condemnationem habent, ad

pecuniariam aestimationem condemnatio concepta est. itaque et si corpus
aliquod petamus, uelut fundum, hominem, uestem, <aurum>, argentum,
iudex non ipsam rem condemnat <e>um, cum quo actum est, sicut olim fieri
solebat, <sed> aestimata re pecuniam eum condemnat.

Por ello, considerando que el objeto de la relacin poda consistir en infinidad de

cosas, las acciones pueden calificarse de acuerdo a qu representa el monto perseguido
en juicio.
Esta clasificacin aparece en:

106

Gayo 4. 6: Agimus autem interdum, ut rem tantum consequamur, interdum

ut poenam tantum, alias ut rem et poenam.

MIQUEL, J.: Derecho Privado Romano, Marcial Pons, Madrid, 1992, pp. 35 a 37.

82
Segn este criterio, clasificaremos las acciones en:
a) actiones rem tantum.
b) actiones poenam tantum, o penales.
c) actiones rem et poenam, o mixtae.

5.3.1. ACTIONES REM

LO DISPUTADO.

TANTUM.

ACCIONES PARA CONSEGUIR EL VALOR DE

Gayo 4. 7: Rem tantum persequimur uelut actionibus, <quibus> ex

contractu agimus.

Gayo 4. 8 final: nam ipsius rei et uindicatio et condictio nobis conpetit.

Esta clasificacin se refiere a las acciones por las que se persigue propiamente el
valor del asunto disputado; ya sea el valor del fundo de nuestra propiedad que est en
posesin de otro, el dinero que nos deben por un mutuo, la cosa que hemos comprado y no
nos ha sido entregada, etc.
En consecuencia, las acciones rem tantum persiguen una compensacin
equivalente a la perdida o perjuicio experimentado por el demandante; segn Paulo 1,
ad ed., D. 44, 7, 35, pr.: quibus persequimur quod ex patrimonio nobis abest
(aqullas por las que se persigue lo que falta en nuestro patrimonio)107.
De acuerdo a los textos gayanos transcritos, se puede decir que las acciones rem
tantum son:
a)

Las acciones personales que emanan de los contratos.

b)

Las acciones reales, o vindicationes.

Como caracterstica, cabe sealar que las acciones rem tantum son, por regla
general, transmisibles a los herederos:

Gayo, Instituciones 4, 113: Aliquando tamen <etiam> ex contractu actio

neque heredi neque in heredem conpetit. nam adstipulatoris heres
non
habet actionem, sed <et> sponsoris et fidepromissoris heres non tenetur.

Este punto es expuesto por Gayo en sentido negativo (es decir, sealando slo los
casos excepcionales). Ledo el texto, entonces, sensu contrario, tenemos que las acciones

107

Vid. ZIMMERMANN, R.: The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford
University Press, Oxford, 1996, p. 919.

83
reales y las personales-contractuales son generalmente transmisibles, tanto respecto
del demandante como del demandado.
Veamos ahora las caractersticas y, sobre todo, cmo se fija el monto en cada una de
ellas:

5.3.1.1. Acciones personales-contractuales.

Conviene hacer una subclasificacin de las acciones personales que emanan de los
contratos segn ciertas diferencias en el modo de calcular el valor del asunto sometido a
juicio:
a) acciones crediticias;
b) acciones restitutorias;
c) actio ex stipulatu incerta; y,
c) acciones de buena fe.
Se debe advertir, eso s, que nuestra exposicin no agota todas las acciones
personales rem tantum, sino que slo se ponen de relieve las ms relevantes.
5.3.1.1.a. Acciones crediticias108.
Considerando que la condictio puede corresponder a una deuda de dar cierta
cantidad de dinero o de otra cosa cierta, se debe distinguir para estos efectos,
consecuentemente, entre:
i) condictio por deuda de dar una cierta cantidad de dinero; y,
ii) condictio por deuda de dar otra cosa cierta.
i) La condictio derivada de una deuda de dar una cantidad cierta de dinero no
ofrece mayor inconveniente: se demanda la cantidad debida y se condena, en caso de
resultar probados los hechos, por la misma suma debida.

108

Gayo, Instituciones 4, 41, primera parte: Intentio est ea pars formulae, qua
actor desiderium suum concludit, uelut haec pars formulae: SI PARET
NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO SESTERTIVM X MILIA DARE
OPORTERE.

Gayo, Instituciones 4, 43, primera parte: Condemnatio est ea pars formulae, qua iudici condemnandi absoluendiue potestas permittitur, uelut

Hemos excluido, de acuerdo al plan del curso, la actio certi ex testamento. Vid. GUZMN, A.: Derecho
Privado Romano, 1, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997, p. 143.

84
haec pars formulae: IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO
SESTERTIVM X MILIA CONDEMNA. SI NON PARET, ABSOLVE.

Gayo, Instituciones 4, 50: Certae pecuniae uelut in ea formula, qua certam

pecuniam petimus; nam illic ima parte formulae ita est: IVDEX,
NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO SESTERTIVM X MILIA
CONDEMNA. SI NON PARET, ABSOLVE.

ii) La condictio derivada de una deuda de dar un objeto cierto exige que el juez
haga una operacin destinada a valorar la cosa litigiosa. El nombre de dicha operacin
es: litis aestimatio109.
En estos casos, el iudicium desencadenado por la condictio contaba con un
parmetro temporal para determinar el quantum (valor) de la condena.
Dicho parmetro temporal para determinar el quantum se expresaba as:
QUANTI EA RES EST (de cuanto vale el asunto)110.
Est, en presente, se refera al valor objetivo de la deuda en el momento
procesal de la litis contestatio, que se produca al final de la fase in iure111.
5.3.1.1.b. Acciones restitutorias.
Existen ciertos negocios, correspondientes a los contratos reales, en que se
engendra una obligacin de restituir (reddere) una cosa.
A diferencia de lo que ocurre en el mutuo, que tambin es un contrato real, la
entrega de la cosa, que perfecciona el contrato, no importa la transferencia de la
propiedad; se trata de una simple entrega por la que no se pierde el dominio. Por lo tanto,
la restitucin consista, consecuentemente, en una obligacin de hacer: simple entrega.
Los contratos reales a que nos referimos son el depsito, el comodato y la prenda112.
El depsito es un contrato real y gratuito en virtud del cual una persona
llamada depositante le entrega una cosa a otra llamada depositario, para que ste la
guarde y se la restituya cuando se la pida.

109

Ulpiano, 30 ad ed., D. 16, 3, 1 pr.: Depositum est, quod custodiendum

alicui datum est, dictum ex eo quod ponitur: praepositio enim de auget
depositum, ut ostendat totum fidei eius commissum, quod ad custodiam rei
pertinet. (El depsito es lo que se dio a alguien para que lo custodie. Se

Cfr. Gayo, Instituciones 4, 75 y 89.

Vid. KASER, M./ KNTEL, R.: Rmisches Privatrecht, Verlag C. H. Beck, Mnchen, 2003, p. 217.
111
Vid. GUZMN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997, p. 143.
112
Hemos excluido, slo de acuerdo al plan del curso, la actio rerum amotarum. Vid. GUZMN, A.:
Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997, p. 143.
110

85
llama as porque se pone; de hecho, la preposicin de refuerza el
significado de depsito, para demostrar que todo el encargo est
encomendado a su fidelidad en lo que respecta a la custodia de la cosa).
El comodato, o prstamo de uso, es un contrato real y gratuito en virtud del
cual una persona llamada comodante le entrega una cosa inconsumible a otra persona
llamada comodatario, para que ste la use y despus se la restituya.
La prenda es un contrato real de garanta en virtud del cual una persona
llamada pignorante entrega una cosa a otra llamada acreedor pignoraticio, para que
la retenga hasta que se cumpla una obligacin previa, propia o ajena.
Adems de otras acciones que en alguno de estos casos se reconocieron en la
experiencia jurdica romana, todas estas obligaciones de reddere se podan exigir a travs
de las correspondientes acciones personales in factum conferidas por el pretor: actio
depositi, actio commodati y actio pigneraticia.
El quantum de la condena condicional se fijaba de acuerdo al criterio QUANTI
EA RES ERIT (de cuanto valdr el asunto).
Erit, en futuro, se refiere al valor de la cosa al momento de la dictarse la
sentencia.
5.3.1.1.c. Actio ex stipulatu incerta.
La stipulatio, como modo general de obligarse, no slo serva para hacer nacer
obligaciones relativas exigibles por medio de una condictio. Tambin es posible estipular
sobre un incertum: dar un objeto incierto, o un hacer.
As, por ejemplo, si digo Prometes que me ser dada la mitad de tu prxima
cosecha de manzanas?. S, prometo!. En este caso la obligacin es de dare un objeto
incierto; habr que esperar hasta que se produzca la cosecha para saber a cunto asciende
y, en consecuencia, cul es la mitad. Si digo Prometes que irs a Asia?, S, prometo!.
En este caso la obligacin de es facere, lo cual evidentemente es un objeto incierto.
En estos casos, la accin se denomina actio ex stipulatu incerta. Y su frmula
seala lo siguiente:

Gayo, Instituciones 4, 136: Item admonendi sumus, si cum ipso agamus, qui
incertum promiserit, ita nobis formulam esse propositam, ut praescriptio
inserta sit formulae loco demonstrationis hoc modo: IVDEX ESTO. QVOD
AVLVS AGERIVS DE NVMERIO NEGIDIO INCERTVM STIPVLATVS EST,
CVIVS REI DIES FVIT, QVIDQVID OB EAM REM NVMERIVM
NEGIDIVM AVLO <AGERIO> DARE FACERE OPORTET et reliqua.

86
El parmetro para fijar la condena se quiquid ob eam rem dare facere oportet
(todo lo que por este asunto el objeto de la estipulacin debe dar o hacer).
En otras palabras, el quantum de la condena tambin se fija segn quanti ea res,
pero sin sealar un momento procesal preciso, (quiquid = todo lo que), como en los
otros casos.
5.3.1.1.d. Acciones de buena fe.
Las acciones de buena fe son correlativas a los juicios de buena fe.

Gayo 4. 62: Sunt autem bonae fidei iudicia haec: ex empto uendito, locato
conducto, negotiorum gestorum, mandati, depositi, fiduciae, pro socio,
tutelae, rei uxoriae.

El depsito, si bien estaba dotado de acciones de buena fe era un contrato real

(segn ya hemos sealado). En realidad, destacan dentro del grupo de los juicios de buena
fe los contratos consensuales: compraventa (emptio-venditio), arrendamiento (locatiocondictio), sociedad y mandato.

Gayo 3. 135: Consensu fiunt obligationes in emptionibus et uenditionibus,

locationibus conductionibus, societatibus, mandatis.

La razn por la que estos contratos se llaman consensuales es porque se

perfeccionan por el solo consentimiento de las partes (es decir, sin necesidad de
formalidad alguna, a diferencia de los contratos solemnes: reales, verbales y literales).

Gayo 3. 136: Ideo autem <i>stis modis consensu dicimus obligationes

contrahi, quod neque uerborum
neque scripturae ulla proprietas
desideratur, sed sufficit eos, qui negotium gerunt, consensisse. unde inter
absentes quoque talia negotia contrahuntur, ueluti per epistulam aut per
internuntium, cum alioquin uerborum obligatio inter absentes fieri non
possit.

Pues bien, lo que tienen en comn entre s los juicios de buena fe, en general, y los
contratos consensuales, en particular, es que se trata de obligaciones recprocas. Es decir,
ambas partes son, a la vez, acreedoras y deudoras la una de la otra. Esto impone una
gran diferencia (adems de la propia consensualidad) respecto de los contratos, ya
revisados, que dan lugar a las condictiones, pues en ellos se genera una sola obligacin (de
forma que slo una de las partes resulta acreedora de la otra).

Gayo 3. 137: Item in his contractibus alter alteri obligatur de eo, quod
alterum alteri ex bono et aequo praestare oportet, cum alioquin in uerborum
obligationibus alius stipuletur alius promittat et in nominibus alius
expensum ferendo obliget alius obligetur.

87
La relacin recproca que se observa en los negocios que cuentan con acciones de
buena fe es denominada, por Laben, como (synallagma = sinalagma).

Ulpiano, 11 ad ed., D. 50. 16. 19: Labeo libro primo praetoris urbani
definit, quod quaedam 'agantur', quaedam 'gerantur', quaedam
'contrahantur': et actum quidem generale uerbum esse, siue uerbis siue re
quid agatur, ut in stipulatione uel numeratione: contractum autem ultro
citroque obligationem, quod Graeci uocant, ueluti
emptionem uenditionem, locationem conductionem, societatem: gestum rem
significare sine uerbis factam (Laben, 1 ad ed., define aquello que
corresponde a actuarse, lo que corresponde a gestionarse y lo que
corresponde a contraerse: acto es una expresin genrica, ya se haga
mediante uso de palabras o slo obrando, como la estipulacin o la entrega
de dinero; contrato en cambio es la obligacin recproca, que los griegos
llaman sinalagma, como la compraventa, la locacin conduccin, la
sociedad; gestin quiere decir lo que se hace sin uso de palabras.

La reciprocidad, o bilateralidad, en los negocios que engendran obligaciones

exigibles por las acciones de buena fe contrastan, en consecuencia, con el carcter
estrictamente unilateral de las obligaciones exigidas por la condictio.

Gayo 3. 137: Item in his contractibus alter alteri obligatur de eo, quod
alterum alteri ex bono et aequo praestare oportet, cum alioquin in uerborum
obligationibus alius stipuletur alius promittat et in nominibus alius
expensum ferendo obliget alius obligetur.

Debido a esta reciprocidad, se establece una mutua dependencia entre las

respectivas obligaciones. En consecuencia, el juez deber valorar el contenido de lo que,
segn se le en el texto, el uno al otro se debe como prestacin (en el sentido de
obligacin de praestare), segn el criterio de lo bueno y lo equitativo (quod alterum alteri
ex bono et aequo praestare oportet).
As, por ejemplo, entre otros efectos peculiares el juez podr compensar ambas
obligaciones113.

Gayo 4. 63: Liberum est tamen iudici nullam omnino inuicem

conpensationis rationem habere; nec enim aperte formulae ue<r>bis
praecipitur, sed quia id bonae fidei iudicio conueniens uidetur, id<eo>
officio eius contineri creditur.

Por cierto, cualquier conducta reida con la buena fe est esencialmente

excluida.

113

Vid., desde una perspectiva ms bien crtica, CARDILLI, R.: Bona Fides: Tra Storia e Sistema, G.
Giappichelli Editore, Torino, 2004, p. 52.

88

Ulpiano, 29 ad Sab., D. 50. 17. 23: quod Celsus putat non ualere, si
conuenerit, ne dolus praestetur: hoc enim bonae fidei iudicio contrarium
est: et ita utimur. (lo que piensa Celso acerca de que no vale si se
conviene no responder por dolo, pues es contrario a los juicios de buena fe, y
as estilamos).

Asimismo, los pactos celebrados conjuntamente con el negocio de buena fe se

entienden incorporados a ste y, por tanto, su contenido ya se entiende incorporado
dentro de la respectiva acciones tpica de buena fe.

Paulo, 33 ad Ed., D. 18. 5. 3: quia bonae fidei iudicio exceptiones pacti

insunt (por lo que las excepciones procedentes del pacto estn
incorporadas en los juicios de buena fe).

Respecto del monto perseguido en el juicio en virtud de las acciones de buena fe, se
debe sealar que ste resulta, evidentemente, incierto, pues se debe observar globalmente
el equilibrio del negocio antes de sealar el contenido preciso de cada prestacin de las
partes.
Por ello, en la frmula el contenido de la obligacin queda entregado al arbitrio
del juez. Se seala, simplemente, quiquid ob eam rem dare facere oportet ex fide
bona (todo lo que por este asunto debe dar o hacer de acuerdo con la buena fe).
De esta forma, no cabe en este caso ms que proceder a la operacin de la litis
aestimatio.

Gayo, Instituciones 4, 47; IVDEX ESTO. QVOD AVLVS AGERIVS APVD

NVMERIVM NEGIDIVM MENSAM ARGENTEAM DEPOSVIT, QVA DE
RE AGITVR, QVIQVID OB EAM REM NVMERIVM NEGIDIVM AVLO
AGERIO DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA, EIVS, IVDEX,
NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO CONDEMNATO. SI NON
PARET, ABSOLVITO.

El definitiva, el quantum de la cantidad fijada por el juez ser el ID QUOD

INTEREST (lo que por tal causa interesa al actor). Es decir, la condena se fija de
acuerdo a lo que los juristas llaman: interesse114.
El interesse quiere decir, literalmente, haber diferencia. Se puede definir como:
la diferencia que supondra para el demandante que el deudor hubiese cumplido
debidamente su obligacin, o, desde el punto de vista negativo, el perjuicio que l ha
sufrido por aquel incumplimiento que motiva la accin115.
Veamos un ejemplo de cmo operan, en las fuentes, los criterios hasta ahora
expresados:
114
115

GUZMN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997, p. 143.
DORS, A.: Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1997, p. 120.

89

Paulo, 5 Plaut., D. 18. 1. 57116:

Domum emi, cum eam et ego et uenditor combustam
ignoraremus. Nerua Sabinus Cassius nihil uenisse,
quamuis area maneat, pecuniamque solutam condici
posse aiunt. sed si pars domus maneret, Neratius ait
h<a>c quaestione multum interesse, quanta pars
domus incendio consumpta permaneat, ut, si quidem
amplior domus pars exusta est, non compellatur
emptor perficere emptionem, sed etiam quod forte
solutum ab eo est repetet: sin uero uel dimidia pars
uel minor quam dimidia exusta fuerit, tunc
coartandus est emptor uenditionem adimplere
aestimatione uiri boni arbitratu habita, ut, quod ex
pretio propter incendium decrescere fuerit
inuentum, ab huius praestatione liberetur. 1. Sin
autem uenditor quidem sciebat domum esse exustam,
emptor autem ignorabat, nullam uenditionem stare,
si tota domus ante uenditionem exusta sit: si uero
quantacumque pars aedificii remaneat, et stare
uenditionem et uenditorem emptori quod interest
restituere. 2. Simili quoque modo ex diuerso tractari
oportet, ubi emptor quidem sciebat, uenditor autem
ignorabat: et hic enim oportet et uenditionem stare
et omne pretium ab emptore uenditori, si non
depensum est, solui uel si solutum sit, non repeti. 3.
Quod si uterque sciebat et emptor et uenditor
domum esse exustam totam uel ex parte, nihil actum
fuisse dolo inter utramque partem compensando et
iudicio, quod ex bona fide descendit, dolo ex
utraque parte ueniente stare non concedente.

Compr una casa que tanto yo como el vendedor

ignorbamos que se haba incendiado. Nerva, Sabino
y Casio dicen que nada se vendi, por mucho que
subsista el terreno, y que se puede reclamar los
dineros pagados por medio de la condictio. Pero si
por el contrario subsiste parte de la casa, Neracio
dice que sobre esta cuestin es muy importante
distinguir qu parte de la casa consumida por el
incendio permanece, ya que, si es mayor la parte
quemada de la casa, no se compele al comprador a
cumplir la compraventa, sino, por el contrario, repite
lo que ya est pagado por ella. Pero si realmente
ardi la mitad o menos, entonces el comprador es
constreido a cumplir la venta segn la estimacin
de un hombre recto, de forma que se libere, as, de la
prestacin de aquella parte del preci que disminuy
por el incendio. 1. Si por el contrario, en cambio, el
vendedor saba que la casa est consumida y el
comprador lo ignoraba, no se perfecciona ninguna
venta si toda la casa est consumida antes de sta. Si
resta una porcin del edificio, se perfecciona la venta
y el vendedor debe restituir el inters (quod interest)
del comprador. 2. Debe tratarse de forma similar el
caso contrario: donde el comprador lo saba, en
cambio el vendedor lo ignoraba. Aqu evidentemente
se debe perfeccionar la venta y el precio total debe
ser pagado por el comprador al vendedor, si no lo
est, y no se puede repetir si ya se ha hecho. Pero si
un y otro saba, el vendedor y el comprador, que la
casa se haba consumido en todo o en parte, no hay
contrato alguno, compensndose el dolo entre una y
otra parte, pues el juicio, que proviene de la buena
fe, no permite basarse en el dolo recproco.

5.3.1.2. Acciones reales rem tantum.

Al hablar de las acciones reales tenemos en mente el caso paradigmtico de la actio
reivindicatoria (la accin para reclamar la propiedad). En este caso, la regla de la litis
aestimatio es bastante clara.

116

Gayo 4. 51: uel incerta est et infinita, <uel>ut si rem aliquam a

possidente nostram esse petamus, id est, si in rem agamus uel ad
exhibendum. nam illic ita est: QVANTI <EA> R<ES E>RIT, TANTAM
PECVNIAM, IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO
CONDEMNA. SI NON PARET, ABSOLVITO.

Cfr. art. 1814 CC (Chile).

90
Al juez se le ordena condenar QVANTI EA RES ERIT (de cuanto valdr el
asunto).
Erit, en futuro, se refiere al valor de la cosa al momento de la dictacin de la
sentencia.

5.3.2. ACTIONES POENAM TANTUM, O PENALES. ACCIONES PARA CONSEGUIR

UNA PENA.

Gayo 4. 8: Poenam tantum persequimur uelut actione furti et iniuriarum et

secundum quorundam opinionem actione ui bonorum raptorum....

Estas acciones buscan, en general, el castigo del ofensor a travs de una pena
pecuniaria117: de ah que se trate, precisamente, de acciones penales.
Se trata de las acciones procedentes de los delitos. As, por ejemplo, el hurto
(furtum), las injurias (iniuriae) y el robo con violencia (vi bonorum raptorum) y el dao
injusto (damnum iniuria datum).
Las acciones penales, civiles y pretorias, son intransmisibles desde el punto de
vista pasivo; esto es: no se transmiten a los herederos del ofensor despus de su
muerte. Pero, del otro lado, s son transmisibles a los herederos de la vctima (excepto
la accin por injurias).

Gayo 4. 112: Non omnes <autem> actiones, quae in aliquem aut ipso iure
<conpe>tunt aut a praetore dantur, etiam in heredem aeque conpetunt aut
dari solent. est enim certissima iuris regula ex malefici<is> poenales
actiones in heredem nec conpetere nec dari sol<ere>, uelut furti, ui
bonorum raptorum, iniuriarum, damni iniuriae. sed heredi . . . . dem
[uidelicet actoris] huiusmodi actiones competunt nec denegantur, excepta
iniuriarum actione et si qua alia similis inueniatur actio.

En las acciones penales, y aunque tengan por objeto fijar una pena y no el perjuicio
del demandante, se debe realizar tambin una litis aestimatio tomando como base del
clculo el dao provocado.
Provisionalmente, para efectos de esta parte de la materia, tendremos en especial
consideracin slo el hurto.
El parmetro, en este caso, se refiere con la formulacin QVANTI EA RES FUIT
(de cuando vala el asunto).
FVIT, en pasado, se refiere al momento de la comisin del ilcito.
117

Vid., referido al Derecho Penal, DE ROBERTIS, F. M.: La Funzione della Pena nel Diritto Romano, en
Studi in Onore di Siro Solazzi, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1948, pp. 169 ss.

91
Sobre esa base se establece, por ejemplo, la pena del hurto (no manifiesto) que
asciende hasta el doble del valor de la cosa hurtada.

Gayo 3. 190: Nec manifesti furti poena per legem <xii> tabularum dupli
inrogatur, eamque etiam praetor conseruat.

Una alternativa se presenta, eso s, cuando el delito fue cometido por un hijo bajo
potestad o un esclavo. Se trata de las acciones noxales.
El demandado ser, en stos casos, el padre o amo del hijo en potestad o el
esclavo responsable. En virtud de las acciones noxales, ste puede elegir entre la condena
pecuniaria o entregar al hijo o al esclavo.

Gayo 4. 75: Ex maleficio filiorum familias seruorumque, ueluti si furtum

fecerint aut iniuriam commiserint, noxales actiones proditae sunt, uti liceret
patri dominoue aut litis aestimationem suffer<r>e aut noxae dedere. erat
enim iniquum nequitiam eorum ultra ipsorum corpora parentibus dominisue
damnosam esse.

Se trata de una forma de perseguir al delincuente.

Por ello, de un lado tenemos que si el hijo o el esclavo pasan a la potestad de otra
persona, la accin se dirige, con la misma alternativa, contra este ltimo. Lo mismo, si
quien cometi el delito siendo libre, posteriormente se hace dependiente de otro. Y, por
ltimo, si el delincuente se hace independiente, la accin penal se dirige directamente
contra l.

Gayo 4. 77: Omnes autem noxales actiones caput sequuntur. nam si filius
tuus seruusue noxam commiserit, quamdiu in tua potestate est, tecum est
actio; si in alterius potestatem peruenerit, cum illo incipit actio esse; si sui
iuris coeperit esse, directa actio cum ipso est, et noxae deditio extinguitur.
ex diuerso quoque directa actio noxalis esse incipit. nam si pater familias
noxam commiserit et is se in adrogationem tibi dederit aut seruus tuus esse
coeperit, <quod> quibusdam casibus accidere primo commentario
tradidimus, incipit tecum noxalis actio esse, quae ante directa fuit.

De otro lado, por la misma razn ya apuntada, el hijo o esclavo delincuente se puede
entregar incluso si ha muerto.

Gayo 4. 81: .<Quid> ergo <est?> etiamsi . . , de qua re modo diximus,

quoque non permissum fuerit ei mortuos homines dedere, tamen et si quis
eum dederit, qui fato suo uita excesserit, aeque liberatur.

Los delitos en los que operan las acciones noxales son: hurto, dao injusto, injuria
y robo con violencia.

92

Gayo 4. 76: Constitutae sunt autem noxales actiones aut legibus aut edicto
praetoris: legibus, uelut furti lege xii tabularum, damni iniuriae lege
Aquilia; edicto praetoris, uelut iniuriarum et ui bonorum raptorum.

Con todo, lo ms relevante es que la accin rem tantum y la accin poenam

tantum que puedan emanar de un delito, se pueden acumular. Esto, pues persiguen
objetos distintos.
As, por ejemplo, ante un hurto la vctima contar con la actio furti (que persigue la
pena) y una condictio (llamada furtiva) o la reivindicatio (que persiguen el valor de lo
disputado)118.

Gayo 4. 4 segunda parte: plane odio furum, quo magis pluribus actionibus
teneantur, receptum est, ut extra poenam dupli aut quadrupli rei recipiendae
nomine fures etiam hac actione teneantur: si paret eos dare oportere,
quamuis sit etiam aduersus eos haec actio, qua rem nostram esse petimus.

5.3.3. ACTIONES REM ET POENAM TANTUM. ACCIONES POR EL VALOR DE LO

DISPUTADO Y UNA PENA.

Gayo 4. 9: Rem uero et poenam persequimur uelut ex his causis, ex quibus

aduersus infitiantem in
duplum agimus; quod accidit per actionem
iudicati, depensi, damni in<iuri>ae <legis> Aqu<il>ia<e>, aut legatorum
nomine, quae per damnationem certa relicta sunt.

Las acciones rem et poenam, o mixtae119, son aquellas que, si bien buscan una
compensacin por el dao sufrido por el demandante, a la vez implican un castigo
para el demandado120.
La condena a que pueden dar lugar consiste en un mltiplo del objeto del juicio121.
As ocurre, por ejemplo, con ciertas acciones que crecen al doble en casos de
infitiatio; es decir, la resistencia injustificada a la reclamacin del demandante que
luego resulta vencedor122.
118

GUZMN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997, p. 182.
Cfr. Justiniano, Instituciones 4, 6, 19.
120
Contra: GUZMN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997, p. 182.
121
Vid. ZIMMERMANN, R.: The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford
University Press, Oxford, 1996, pp. 919 y 920.
122
As se estableci para ciertos casos. Cfr. Gayo, Instituciones 4, 171: <Temeritas tam agentium quam
eorum cum quibus agitar, coerceri modo> pecuniaria poena modo iurisiurandi religione <modo metu
infamiae> coerce<tur>, eaque praetor ideo- aduersus in<fitiantes ex quibusdam> causis dupli actio
constituitur, uelut si iudicati aut depensi aut damni iniuriae aut legatorum per damnationem relictorum
nomine agitur. ex quibusdam causis sponsionem facere permittitur, uelut de pecunia certa credita et pecunia
constituta, sed certae quidem creditae pecuniae tertiae partis, constitutae uero pecuniae partis dimidiae. Los
casos mencionados por el texto son la actio iudicati, de la actio depensi (tambin tratada en Gayo,
Instituciones 3, 127: In eo quoque par omnium causa est, quod si qui<d> pro reo solueri<n>t, eius
119

93

Anexo 4: cuadro sinptico de la clasificacin de las acciones.

1.-

in rem (vindicationes)
intentio referida a una
res = situacin
jurdica, cuyo titular
ejerce por s solo

Paradigma = propiedad

actio reivindicatoria

Actiones
in personam

contrato

reciperandi causa habe<n>t cum eo mandati iudicium; et hoc amplius sponsores ex lege Publilia propriam
habent actionem in duplum, quae appellatur depensi.); la actio damni iniuriae legis Aquiliae (tambin
tratada en Gayo, Instituciones 3, 216: Qua et ipsa parte legis damni nomine actionem introduci manifestum
est; sed id caueri non fuit necessarium, cum actio mandati ad eam rem sufficeret; nisi quod ea lege aduersus
infitiantem in duplum agitur.); y la del legado per damnationem (tambin tratado en Gayo, Instituciones 2,
282: Item si legatum per damnationem relictum heres infi<ti>etur, in duplum cum eo agitur; fideicommissi
uero nomine semper in simplum persecutio est.). Ahora bien, la actio damni iniuriae de la Ley Aquilia no
pertenece a esta categora slo por la razn indicada por Gayo; debe inclursela, adems debido a que no slo
se busca el valor de la cosa daada, sino el mayor valor de la cosa dentro del ao o de los treinta das. As se
observa en el propio Gayo, Instituciones 3, 210: Damni iniuriae actio constituitur per legem Aquiliam, cuius
primo capite cautum est, <ut> si quis hominem alienum alienamue quadrupedem, quae pecudum numero
sit, iniuria occiderit, quanti ea res in eo anno plurimi fuerit, tantum domino dare damnetur; Gayo,
Instituciones 3, 214: Quod autem adiectum est in hac lege 'quanti in eo anno plurimi ea res fuerit', illud
efficit, si clodum puta aut luscum seruum occiderit, qui in eo anno integer fuerit, <ut non quanti clodus aut
luscus, sed quanti integer fuerit>, aestimatio fiat; quo fit, ut quis plus in<ter>dum <con>sequatur, quam ei
damnum datum est; Gayo, Instituciones 3, 217: Capite tertio de omni cetero damno cauetur. itaque si quis
seruum uel eam quadrupedem, quae <pecudum numero est, uulnerauerit siue eam quadrupedem, quae>
pecudum numero non est, uelut canem, aut feram bestiam, uelut ursum, leonem, uulnerauerit uel occiderit,
hoc capite actio constituitur. in ceteris quoque animalibus, item in omnibus rebus, quae anima carent,
damnum iniuria datum hac parte uindicatur. si quid enim ustum aut ruptum aut fractum <fuerit>, actio hoc
capite constituitur, quamquam potuerit sola rupti appellatio in omnes istas causas sufficere; ruptum <enim
intellegitur, quod quoquo modo corruptum> est; unde non solum usta aut rupta aut fracta, sed etiam scissa
et collisa et effusa et quoquo modo uitiata aut perempta atque deteriora facta hoc uerbo continentur; Gayo,
Instituciones 3, 218: Hoc tamen capite non quanti in eo anno, sed quanti in diebus xxx proxumis ea res
fuerit, damnatur is, qui damnum dederit. ac ne 'plurimi' quidem uerbum adicitur; et ideo quidam putauerunt
liberum esse iudici ad id tempus ex diebus xxx aestimationem redigere, quo plurimi res fuit, uel ad id, quo
minoris fuit. sed Sabino placuit proinde habendum ac si etiam hac parte 'plurimi' uerbum adiectum esset;
nam legis latorem contentum fuisse, <quod prima parte eo uerbo usus esset>. Vid. DI PIETRO, A.: Gayo.
Institutas. Texto Traducido Notas e Introduccin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 627 n. 9.

94

intentio referida a
una persona
determinada = a
la persona del
obligado o
deudor.

Schuld
(deuda)

Condictio:
actio in personam para
exigir obligaciones de dar
una cantidad cierta de
dinero u otro objeto cierto
(creditum)

obligaciones
delito

-Dar: transferir el dominio o constituir otro derecho.

-Hacer: realizar cualquier actividad distinta de dar;
incluyendo una abstencin (non facere).

Prestar

Sentido restringido:
obligacin del vendedor
Sentido amplio:
responsabilidad

Haftung

2.civiles
ficticias

Actiones
honorariae

- acciones edictales
- acciones decretales

frmula in ius
conceptae
(con referencia
al ius).

con transposicin de
persona (o de condena)
in factum conceptae:
con referencia a un hecho

representacin indirecta:
- representante procesal.
- actiones adiecticiae qualitatis.

95

nominatio facti

tcnicamente, no se exige
una obligacin (oportere).

3.crediticias:
quanti ea res est
personalescontractuales

restitutorias:
quanti ea res erit
ex stipulatu incerta:
quanti ea res

rem tantum

de buena fe:
id quod interest

R. G.:
transmisibles
reales
(vindicationes)
Actiones

mltiplo, segn
quanti ea res fuit
(hurto)

poenam tantum

R.G.: intransmisibles a
herederos del ofensor

quanti ea res erit

penales-honorarias:
R. G.: anuales.
Casi todas las dems
son perpetuas.

6.- LA FORMULA ACTIONIS.

Ej.:
rem et poenam
infitiatio.
tantum
(mixtae)
La formula
es un
documento escrito que el Magistrado otorga a las partes en la
fase in iure, para ser abierto, despus, en la fase apud iudicem, frente al juez.
Materialmente, consiste en una doble tablilla de cera escrita en su parte interna y
reproducida en su parte externa; la parte interna va sellada por las partes y testigos en la
fase in iure, para ser abierta despus ante el juez123.
123

GARCA GARRIDO, M. J.: v. Formula, en Diccionario de Jurisprudencia Romana, Dykinson, Madrid,

1993, pp. 140 y 141.

96

La redaccin de la frmula requera del acuerdo de las partes y el Magistrado.

Dicho acuerdo tomaba como base, generalmente, los modelos de accin
(formularios) previstos en Edicto.
La funcin de la frmula era: la descripcin de una hiptesis a cuya prueba
posterior se subordina la consecuencia alternativa de condenar o absolver al
demandado124.

6.1. PARTES DE LAS FORMULAE.

Si bien las frmulas tenan siempre los mismos contenidos fundamentales, la
forma en que se expresaba cada uno de stos variaba caso a caso.
Lo anterior es una consecuencia natural derivada del hecho que las caractersticas
propias de la controversia, el fondo del asunto concreto debatido, hacan pertinentes:
a) distintas acciones tpicas; y, a su vez,
b) distintas acomodaciones de su enunciado abstracto al caso particular.
De ah que sus contenidos fundamentales variaran caso a caso, reconocindose
diferentes partes de la frmula.

Gayo 4. 44 primera parte: Non tamen istae omnes partes simul inueniuntur;
sed quaedam inueniuntur, quaedam non inueniuntur.

De los contenidos fundamentales de la frmula que hemos sealado, el primero, la

datio iudicis, evidentemente no poda faltar. De lo contrario, sera imposible pasar a la
fase apud iudicem por falta de juez o jueces.
Esta designacin de juez o jueces encabezaba la frmula a travs de
expresiones como las siguientes: Titius iuidex esto (sea juez Ticio), o bien, Titius Caius
Maevius recuperatores sunto (sean recuperadores Ticio, Cayo y Mevio)125.
En rigor, la variacin de las diversas partes de la frmula anunciada por Gayo se
produca, ms bien, en el segundo de los contenidos fundamentales: la accin objetiva.
Para analizar la funcin de las diferentes partes de la frmula distinguiremos entre:
a) Partes ordinarias; y,
b) Partes extraordinarias.
124
125

GUZMN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, p. 132.
Vid. GUZMN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, p. 134.

97

6.1.1. PARTES ORDINARIAS.

Gayo 4. 39: Partes autem formularum hae sunt: demonstratio, intentio,

adiudicatio, condemnatio.

Las partes ordinarias de la formula, segn el orden en que las estudiaremos, son:
a) la intentio;
b) la condemnatio (con la alternativa de la clusula arbitraria);
c) la demonstratio; y,
d) la adiudicatio

6.1.1.1. La intentio: o la pretensin del actor.

Gayo, Instituciones 4. 41:
Intentio est ea pars formulae, qua actor
desiderium suum concludit, uelut haec pars
formulae: SI PARET NVMERIVM NEGIDIVM
AVLO AGERIO SESTERTIVM X MILIA DARE
OPORTERE; item haec: QVIDQVID PARET
NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO DARE
FACERE <OPORTERE> ; item haec: SI PARET
HOMINEM EX IVRE QVIRITIVM AVLI AGERII
ESSE.

La intentio es aquella parte de la frmula, en la

cual el actor perfecciona su pretensin, como por
ejemplo en esta parte de la frmula: SI RESULTA
PROBADO QUE NUMERIO NEGIDIO DEBE
DAR DIEZ MIL SESTERCIOS A AULO
AGERIO; tambin sta: TODO LO QUE
RESULTE
PROBADO
QUE
NUMERIO
NEGIDIO DEBE DAR O HACER A AULO
AGERIO; tambin sta: SI RESULTA PROBADO
QUE EL HOMBRE sc. el esclavo ES DE AULO
AGERIO POR EL DERECHO DE LOS
QUIRITES.

La intentio contiene la pretensin del demandante. Es decir, la relacin jurdica

alegada. As, puede sintetizarse lo dicho, sealando que la intentio es la pretensin que
el actor ha sido autorizado (desde la litis contestatio) a hacer valer en juicio126. Antes,
ante la sola editio/postulatio actionis, lo que ahora llamamos pretensin (intentio), no
era ms que un deseo. As hay que entender la expresin de Gayo desiderium suum
concludit: su deseo se perfecciona, o concluye (y por tanto deviene en intentio), no por
la sola manifestacin del propio demandante, sino por la totalidad de gestiones in iure (litis
contestatio); entre las cuales, la ms importante es la concesin del pretor (dare
actionem/ius dicere-iurisdictio).
Como ya hemos visto, Gayo nos presenta dos ejemplos de intentio de una actio in
personam y un ejemplo, al final, de intentio de una actio in rem.
126

SANFILIPPO, C.: Istituzioni di Diritto Romano, Rubbettino, Messina, 1996, p. 133.

98
Lo que Gayo denomina desiderium (deseo) del actor, debe entenderse como la
relacin jurdica alegada que ste desea probar. Esta puede ser:
a) una obligacin; o,
b) una situacin jurdica de la que el titular se beneficia directamente, como la
propiedad.
Por supuesto, fuera de la lgica procesal, el deseo ltimo del actor, su finalidad, es
directamente obtener la condena del demandado.
Pero desde la lgica procesal el demandante alega su justa posicin jurdica (que
est sealada en la intentio), y es, por tanto, esto lo que trata de probar; el despliegue del
demandante en juicio no tiene por objeto directo la condena, sino que sta es slo el
resultado, la consecuencia indirecta, de haber acreditado su justa posicin.
Dicho de otra forma: lo nico que puede pretender el demandante, por s mismo,
es que se tenga por cierta la relacin jurdica alegada; el que sea o no efectivamente
condenado el demandado, si bien es en alguna medida tambin un desiderium del actor,
es algo que no depende de l solo, sino de la opinin del juez127.
En general, la intentio se clasifica en:
a) intentio certa; y,
b) intentio incerta.
La intentio certa es aquella que seala una relacin jurdica que recae sobre un
objeto determinado.
Puede corresponder a:
a) una actio in rem o una actio in personam referida a una cosa especfica
(como el esclavo Estico, o el fundo Tusculano); o,
b) una actio in personam referida a una determinada cantidad de una cosa
genrica (como cierta cantidad de dinero, o tal cantidad de trigo, o tantos
litros de aceite).
En los ejemplos de intentio que nos presentaba Gayo 4. 41, el primero y el ltimo
corresponden a intentiones certae.
A su vez, dependiendo de si se enuncia la causa o fundamento de la relacin
jurdica alegada, la intentio certa se puede subclasificar en:

127

Vid., contra, GUZMN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, p. 135.

99
a) causal; o,
b) abstracta.
La intentio causal es aquella en que se enuncia la causa o fundamento de la
relacin jurdica alegada.
La intentio abstracta es aquella en que no se enuncia la causa o fundamento de
la relacin jurdica alegada128.
As, las actiones in rem son siempre abstractas. Tomando como ejemplo la
reivindicatio, se advierte que nunca se indica la causa o fundamento por la que la cosa
pretendidamente lleg a ser propiedad del demandante, sino que nicamente se indica el
hecho de que le pertenece.

Gayo 4. 41, la intentio se limita a sealar: SI PARET HOMINEM EX IVRE

QVIRITIVM AVLI AGERII ESSE, sin ms.

Las intentiones de las actiones in personam slo excepcionalmente son

abstractas; lo normal es que sean causales.
As ocurre en la frmula de la actio certi ex testamento, es decir aquella por la que
exigimos un objeto cierto que se nos debe por testamento.

SI PARET NUMERIUM NEGIDIUM EX TESTAMENTO LUCII TITII

AULO AGERIO SERVUM STICHUM DARE OPORTERE (Si resulta
probado que Numerio Negidio debe dar el esclavo Estico a Aulo Agerio en
razn del testamento de Lucio Ticio)129.

La peculiaridad se presenta en la intentio de la condictio. En este caso la intentio es

siempre abstracta:

Gayo 4. 41: SI PARET NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO

SESTERTIVM X MILIA DARE OPORTERE

Aqu no hay indicacin alguna de la causa o fundamento del creditum; de forma

que cualquiera sea el negocio en virtud del cual se dio origen a la obligacin crediticia,
la intentio ser siempre igual. Lo mismo da que se reclamen 10.000 sestercios dados en
mutuo o estipulados. Por ello, si se dio la cantidad en mutuo y se reforz la obligacin
estipulando la deuda crediticia, esto ser indiferente a efectos judiciales: se tratar
exactamente de la misma condictio.
La intentio incerta es la que se refiere a una relacin jurdica que recae sobre un
objeto indeterminado.
128
129

Vid. GUZMN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, pp. 139 y 140.
Cfr. GUZMN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, p. 139.

100

Puede corresponder a:
a) una actio in rem que recaiga sobre una parte indeterminada de una cosa
especfica (como en el caso excepcional de una actio in rem referida a una
parte incierta de la cosa respecto de la cual se tiene, por ejemplo, la
propiedad130, o una accin divisoria); o,
b) una actio in personam por la cual se persiga una obligacin de dar una
cantidad indeterminada de cosas genricas, una obligacin de hacer y,
siempre, de una obligacin de buena fe.
Por tratarse de un objeto indeterminado resulta imposible designarlo en la intentio
ms que con quiquid dare facere oportere (todo lo que deba dar o hacer).
En rigor, todas estas intentiones incertae son abstractas, pero el total de la frmula
no. Lo anterior se debe a que todas las acciones con intentio incerta requieren de
demonstratio.

6.1.1.2. La demonstratio o demostracin.

Gayo 4. 40: Demonstratio est ea pars formulae, quae principio id<eo

i>nseritur, ut demonstretur res, de qua agitur, uelut haec pars formulae:
QVOD AVLVS AGERIVS NVMERIO NEGIDIO HOMINEM VENDIDIT,
item haec: QVOD AVLVS AGERIVS <APVD> NVMERIVM NEGIDIVM
HOMINEM DEPOSVIT.

La demonstratio es la parte en que se demuestra, o se expresa, la causa o

fundamento de la accin.
Se trata, en definitiva, de los presupuestos de hecho en que se fundamenta la
accin intentada131.
Cuando corresponda su inclusin, esto es, en las acciones con intentio incerta, la
demonstratio se pone la parte inicial de la formula, antecediendo a la intentio, y se
distingue porque comienza con Quod (por causa de, puesto que, en lo relativo a,
respecto a); tal como se observa en los ejemplos de Gayo.
La demostratio responde a la pregunta: Por qu se dedujo la accin?.
Siguiendo los ejemplos del texto podramos sealar: por causa de que se ha celebrado
una compraventa; o, tambin, un depsito.
La demonstratio es indispensable para que el juez pueda determinar el quiquid
(todo lo que) de la intentio incerta.
130
131

Cfr. Gayo, Instituciones 4, 54 final.

Vid. SANFILIPPO, C.: Istituzioni di Diritto Romano, Rubbettino, Messina, 1996, p. 133.

101

6.1.1.3. La condemnatio o condena.

La condemnatio, o condena, es la parte de la formula actionis en que el
Magistrado confiere al juez el poder para condenar o absolver al demandado
dependiendo de si se prueba o no lo afirmado en la intentio.

Gayo, Instituciones 4, 43: Condemnatio est ea pars formulae, qua iudici

condemnandi absoluendiue potestas permittitur, uelut haec pars formulae:
IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO SESTERTIVM X MILIA
CONDEMNA. SI NON PARET, ABSOLVE; item haec: IVDEX, NVMERIVM
NEGIDIVM AVLO AGERIO DVMTAXAT <X MILIA> CONDEMNA, SI
NON PARET, ABSOLVITO; item haec: IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM
AVLO AGERIO CONDEMNATO et reliqua, ut non adiciatur DVMTAXAT
<X MILIA>.

Esta autorizacin es condicional, pues depende de la verificacin de los hechos: lo

cual se expresa en la frmula a travs de la expresin Si paret condemnato; Si non
paret, absolvito (si resulta probado condena; si no resulta probado, absuelve).
Tal como ya hemos mencionado, la condemnatio romana, independientemente del
contenido jurdico de la controversia, es siempre pecuniaria.

Gayo, Instituciones 4, 48: Omnium autem formularum, quae

condemnationem habent, ad pecuniariam aestimationem condemnatio
concepta est. itaque et si corpus aliquod petamus, uelut fundum, hominem,
uestem, <aurum>, argentum, iudex non ipsam rem condemnat <e>um, cum
quo actum est, sicut olim fieri solebat, <sed> aestimata re pecuniam eum
condemnat.

Por tanto, salvo en las obligaciones de dinero, no hay cumplimiento especfico,

sino slo cumplimiento por equivalencia.
Esto quiere decir que, en principio, el demandante, al obtener un pronunciamiento
favorable de la sentencia, recibe una suma de dinero que equivale econmicamente a su
inters especfico.
Por esta razn, debe destacarse la diferencia entre:
a) condemnatio certa; y,
b) condemnatio incerta.

Gayo, Instituciones, 4, 49: Condemnatio autem uel certae pecuniae in

formula proponitur uel incertae.

102
Hay condena cierta cuando en ella aparece la suma determinada a la que el juez,
eventualmente, debe condenar.
Esto ocurre slo si se trata de una accin con intentio certa referida a una cantidad
cierta de dinero.

Gayo 4. 50: Certae pecuniae uelut in ea formula, qua certam pecuniam

petimus; nam illic ima parte formulae ita est: IVDEX, NVMERIVM
NEGIDIVM AVLO AGERIO SESTERTIVM X MILIA CONDEMNA. SI NON
PARET, ABSOLVE.

Hay condena incierta cuando en ella no aparece una suma determinada a la que el
juez, eventualmente, debe condenar.
Esto ocurre en todas las dems acciones distintas de la ya mencionada: las con
intentio certa que no se refieran a una cantidad cierta de dinero y las con intentio
incerta.
En stas, el juez debe realizar una operacin de avaluacin del asunto litigioso de
acuerdo a criterios objetivos llamada: litis aestimatio132.
Sobre aqullo que representa el monto perseguido en juicio y sus mecanismos para
determinar el quantum ya hemos hablado al clasificar las acciones en rem tantum,
poenam tantum y rem et poenam tantum.
Al hilo de estas consideraciones, sealemos que si la intentio es certa se ordena
condenar segn Quanti Ea Res (de cuanto valga el asunto). A partir de ah, se vara el
momento de valoracin del asunto segn se trate de una condictio (est), una accin
personal restitutoria o una accin real (erit), o una accin penal (fuit).
Si la intentio es incerta (determinada por el quiquid todo lo que-), en cambio,
habamos sealado que en la actio ex stipulatu incerta se condena al valor objetivo con
gran libertad, bajo el amparo de la expresin Tamtam Pecuniam (a tanto dinero) que
precede la orden de condenar. En las actiones bonae fidei, por su parte, se ordena condenar
segn el Id Quod Interest, o, en trminos sustantivos, interesse del actor; criterio que,
en todo caso, tambin comprende el valor objetivo del asunto.
Con independencia de si se trata de una condemnatio incerta dependiente de una
intentio certa o una incerta, sta, excepcionalmente, puede tener un lmite:

132

Gayo 4. 51: Incertae uero condemnatio pecuniae duplicem significationem

habet. est enim una cum aliqua praefinitione, quae uulgo dicitur cum
taxatione, uelut si incertum aliquid petamus; nam illic ima parte formulae
ita est: <EIVS>, IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO
DVMTAXAT SESTERTIVM X MILIA CONDEMNA. SI NON PARET,

GUZMN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, pp. 142 y 143.

103
ABSOLVE. uel incerta est et infinita, <uel>ut si rem aliquam a possidente
nostram esse petamus, id est, si in rem agamus uel ad exhibendum. nam illic
ita est: QVANTI <EA> R<ES E>RIT, TANTAM PECVNIAM, IVDEX,
NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO CONDEMNA. SI NON PARET,
ABSOLVITO. quid er<go> est? iudex, si condemnet, certam pecuniam
condemnare debet, etsi certa pecunia in condemnatione posita non sit.
Segn este criterio se puede distinguir entre:
a) condemnatio incerta infinita (si limitacin; que es el caso normal).
b) condemnatio incerta cum taxatione (con tasacin, introducida por
dumtaxtat hasta-).
En este ltimo caso, Gayo nos ilustra con una tasa correspondiente a una suma de
dinero. Pero se debe advertir que tambin puede establecerse una tasa que no est
expresada en una suma de dinero; este es el caso de la actio de peculio vel de in rem
verso, donde el lmite de la condena se encontrar en el monto del peculio o el beneficio
obtenido por el pater o amo.
6.1.1.3.1.- La condemnatio y la clusula arbitraria.
Un sistema basado en la condemnatio pecuniaria tena el defecto, en ocasiones, de
no satisfacer realmente el inters del demandante, puesto que pare ste habra sido
preferible el cumplimiento especfico, o in natura, de su pretensin.
Esta es el caso, entre otros, de acciones como las reales y las personales
contractuales restitutorias como la de depsito y de comodato.
En estos supuestos se incluye una clusula arbitraria.
La clusula arbitraria es: una autorizacin dada al juez para que decide, a su
arbitrio, ordenarle al demandado que restituya o exhiba la cosa objeto del juicio; de
modo que si el demandado accede, es absuelto, y si se niega (nisi restituat, nisi solvat,
nisi exhibeat a menos que restituya, a menos que pague, a menos que exhiba-) es
condenado133.

Gayo 4. 163 primera parte: Namque si arbitrum postulauerit is, cum quo
agitur, accipit formulam, quae appellatur arbitraria, et iudicis arbitrio si
quid restitui uel exhiberi debeat, id sine periculo exhibet aut restituit et ita
absoluitur; quod si nec restituat neque exhibeat, quanti ea res est,
condemnatur.

6.1.1.4.- La adiudicatio o adjudicacin.

133

Vid. DORS, A.: Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1997, p. 121.

104

Gayo 4. 42: Adiudicatio est ea pars formulae, qua permittitur iudici rem
alicui ex litigatoribus adiudicare, uelut si inter coheredes familiae
erciscundae agatur aut inter socios communi diuidundo aut inter uicinos
finium regundorum. nam illic ita est: QVANTVM ADIVDICARI OPORTET,
IVDEX, TITIO ADIVDICATO.

La adjudicacin es una parte de la frmula de una accin real destinada a

dividir la propiedad comn (accin divisoria), que contiene la autorizacin dada al
juez para atribuir en propiedad particular la cosa comn.
Los ejemplos a los que recurre Gayo son: la particin de la herencia entre los
coherederos (actio familiae erciscundae), la de particin de la cosa comn (actio
communi dividundo) y, asimismo, la accin por la que se regulan los lmites de los
predios vecinos cuyos deslindes se superponen (actio finium regundorum).
Debe tenerse en cuenta que la copropiedad presenta la peculiaridad de que todos
los copropietarios son dueos de toda la cosa, como si se tratara de propietarios
individuales; pero como los derechos de uno y otro se limitan recprocamente, por sus
caracteres de igualdad y concurrencia, de aqu resulta que se entiende que cada uno tiene
una cuota ideal respecto del valor de la cosa. En razn de la naturaleza ideal del
derecho, por tanto, la cuota no se limita a (o, se comunica con) alguna porcin material
determinada de la cosa134.
Por ello, en las acciones divisorias la intentio es incerta, dado que, en efecto,
mientras no exista pronunciamiento judicial cada comunero no sabe qu parte material de la
cosa comn le corresponde. Y, como consecuencia de lo anterior, la frmula con
adiudicatio requiere de demonstratio y, por otra parte, como la labor del juez se orienta a
adjudicar entonces no hay condemnatio. Ahora bien, aunque una accin divisoria
poda construirse sin condemnatio segn acabamos de decir, en ciertos casos dicha
condemnatio s era incluida. Se trata del evento en que los comuneros no slo quieran
terminar con la situacin de comunidad, sino que tengan obligaciones entre s; como
ocurrira, por ejemplo, si uno de ellos realiz expensas para conservar la cosa comn, caso
en el cual en el mismo juicio divisorio los dems sern condenados a contribuir con la cuota
de la deuda que les corresponda135.

6.1.2. CMO APARECEN LAS PARTES ORDINARIAS EN LAS FORMULAE:

134
135

Gayo 4. 44: Non tamen istae omnes partes simul inueniuntur; sed quaedam
inueniuntur, quaedam non inueniuntur. certe intentio aliquando sola
inuenitur, sicut in praeiudicialibus formulis, qualis est, qua quaeritur,
aliquis libertus sit, uel quanta dos sit, et aliae complurescerte intentio
aliquando sola inuenitur, sicut in praeiudicialibus formulis, qualis est, qua
quaeritur, aliquis libertus sit, uel quanta dos sit, et aliae complures;

SANFILIPPO, C.: Istituzioni di Diritto Romano, Rubbettino, Messina, 1996, p. 218.

GUZMN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, p. 146.

105
demonstratio autem et adiudicatio et condemnatio numquam solae
inueniuntur; nihil enim omnino <demonstratio> sine intentione uel
condemnatione ualet; item condemnatio sine intentione uel adiudicatio sine
demonstratione nullas uires habet <et> ob id numquam solae inueniuntur.
a) La parte de la formula actionis que jams puede faltar es la intentio.
En caso de tratarse de una frmula que slo cuenta con intentio estamos frente a
los praeiudicia; los cuales, segn ejemplifica Gayo, podan referirse al status libertatis de
un sujeto o al monto de una dote136.
En estos casos el demandante no busca la condena del demandado, sino
nicamente desea que se tenga por cierto un determinado hecho. Por ejemplo, an
Titius ingenuus sit (si Ticio ha nacido ingenuo).
Por ello, en estos procesos prejudiciales slo hay intentio, sin introducir una
condemnatio.
El praeiudicium sirve de antecedente a nuestra actual accin declarativa de
mera certeza, de aplicacin evidente en el mbito civil y, aunque debatida, tambin en el
mbito del Derecho pblico137.
b) Como consecuencia de lo anterior, ninguna otra parte de la frmula puede
aparecer sola.
A diferencia de la intentio, las dems partes formularum (la demonstratio, la
adiudicatio y la condemnatio), nunca pueden aparecer solas en la respectiva formula
actionis. Su aparicin aislada no tendra valor alguno; sera intil.
Lo anterior, en todo caso, tampoco quiere decir que todas estas restantes partes
deban aparecer, a la vez, en las frmulas donde se insertan:
As, la demonstratio siempre ir seguida de intentio (incerta) y condemnatio; la
condemnatio nunca podr aparecer sin estar precedida al menos por una intentio; y la
adiudicatio no puede aparecer sin demonstratio ni sin intentio (incerta), y a veces (slo
si hay obligaciones pendientes entre los comuneros) ir seguida de condemnatio.

6.1.3. PARTES EXTRAORDINARIAS.

136

Cfr., un ejemplo en materia de garantas personales, Gayo, Instituciones 3, 123: Praeterea lege Cicereia
cautum est, ut is, qui sponsores aut fidepromissores accipiat, praedicat palam et declaret, et de qua re satis
accipiat et quot sponsores a<u>t fidepromissores in eam obligationem accepturus sit; et nisi praedixerit,
permittitur sponsoribus et fidepromissoribus intra diem xxx. praeiudicium postulare, quo quaeratur, an ex ea
lege praedictum sit; et si iudicatum fuerit praedictum non esse, liberantur. qua lege fideiussorum mentio nulla
fit; sed in usu est, etiam si fideiussores accipiamus, praedicere.
137
Vid. SOTO-KLOSS, E.: La Accin Declarativa de Mera Certeza ante la Administracin, en Actas XXXIV
Jornadas de Derecho Pblico, 25-27 de noviembre de 2004, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad
Catlica de Chile, Lexis Nexis, Santiago, 2005, pp. 559 ss.

106

Gayo, Instituciones 4, 129: Quarum omnium adiectionum usum interdum

etiam ulterius, quam diximus, uarietas negotiorum introduxit.

Las partes extraordinarias, a diferencia de las ordinarias, son aquellas que en

abstracto no resultaran necesarias para completar una frmula en virtud de la cual
se ventile un iudicium, sino que aparecen slo por efecto de las peculiaridades que se
pueden presentar en un determinado negocio (varietas negotiorum introduxit).
Con todo, esta es una divisin simplemente escolar de Gayo; pues, dependiendo de
las circunstancias concretas del litigio, en la prctica resultan tan necesarias como las
ordinarias.
Las denominadas partes extraordinarias, o adiectiones (aadidos), son tres:
a) la praescriptio, o advertencia (Gayo, Instituciones 4, 130); y,
b) la exceptio (Gayo, Instituciones 4, 115 ss.).
c) la rplica, la dplica, la trplica, etc. (Gayo Instituciones 4, 126 ss.).

6.1.3.1. La praescriptio o advertencia.

La praescriptio, o advertencia, es una declaracin hecha con el fin de delimitr el
alcance de la accin, en virtud de la cual el iudicium se circunscribir slo a una parte
o aspecto de la relacin jurdica alegada.
Ubicacin en la frmula: al comienzo de la misma (prae = pre; scriptio =
escritura). Por lo tanto, aparece inmediatamente antes del nombramiento del juez:

Gayo, Instituciones 4, 132: Praescriptiones scilicet appellatas esse ab eo,

quod ante formulas praescribuntur, plus quam manifestum est.

Funcin: advertir sobre los lmites de la pretencin para evitar que el demandante
se vea perjudicado por el efecto consuntivo de la litis contestatio138.
La litis contestatio corresponde al momento procesal final de la fase in iure. En
virtud de ella queda determinada la frmula y, en consecuencia, el contenido del litigio.
El efecto consuntivo de la litis contestatio, consiste en que en ese momento se
extingue la accin que le dio contenido a la frmula. De ah en adelante ser la fuerza
emanada de la propia frmula la que permitir la continuacin del litigio.
Es por esta circunstancia que el demandante a quien slo le interesaba
reclamar por una parte limitada de la relacin jurdica alegada, no poda volver a
138

GUZMN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, pp. 146 ss.

107
utilizar la correspondiente accin (que ya se haba extinguido) a menos que hubiese
advertido que no deseaba litigar sobre todos los respectos de la relacin jurdica
sino slo por un aspecto en partiular.
6.1.3.1.1. Casos en que se requiere la praescriptio.
Gayo nos ilustra algunos casos en que se utilizaba la praescriptio. Nosotros nos
concentraremos en dos:
a) Negocio con obligacin sujeta a plazos sucesivos, vencidos y pendientes.
b) Compraventa en que se reclama la obligacin de mancipar.
a) Negocio con obligacin sujeta a plazos sucesivos, vencidos y pendientes.
Lo normal es que un negocio produzca sus efectos de manera inmediata. De forma
que si, por ejemplo, estipulo una obligacin de dar diez mil sestercios, entonces se puede
exigir inmediatamente el cumplimiento de la obligacin.
Sin embargo, este riguroso resultado no siempre se condice con las necesidades de
la realidad econmica. Por ello es que desde Roma es posible diferir la exigibilidad de la
obligacin que nace del negocio pactando, entre las partes, uno o varios plazos.
En general, el plazo es un acontecimiento futuro y cierto del cual depende la
exigibilidad o la extencin de una obligacin.
Acontecimiento futuro y cierto puede ser: tal da, tal hora de tal da, pero tambin, el
da de la muerte de una persona, o la primera lluvia del invierno, etc.
Se observa una diferencia entre los dos primeros ejemplos y los dos ltimos: los dos
primeros corresponden a un plazo determinado; y los dos segundos a un plazo
indeterminado.
Plazo determinado es aqul que se sabe con exactitud cundo ocurrir.
Este es el caso cuando se seala, por ejemplo: Prometes que me sern dados diez
mil sestercios el prximo Lunes?; S, prometo!; o, Prometes que viajars con mi
esclavo Estico durante la prxima primavera?; S, prometo!.
Plazo indeterminado es aqul que, si bien es cierto que ocurrir, no se sabe
cundo.
Este es el caso cuando se seala, por ejemplo: Prometes que me ser dado el
fundo Tusculano cuando florezca la campia?; S, prometo; o, Prometes que me har
cargo de los funerales de tu padre?; S, prometo.

108
Como el plazo es un acontecimiento futuro, puede encontrarse en dos estados:
pendiente y cumplido.
El plazo est pendiente cuando todava no ha ocurrido el acontecimiento en
que consiste.
Y el plazo est cumplido cuando efectivamente ocurri el acontecimiento en
que consiste.
Adems, hemos sealado que del plazo puede depender la exigibilidad o la
extincin de una obligacin. En el primer caso estamos frente a un plazo suspensivo
y, en el segundo, a un plazo extintivo.
Plazo suspensivo: acontencimiento futuro y cierto del cual depende la
exigibilidad de una obligacin.
Este es el caso cuando se estipula que se dar una suma de dinero en determinada
fecha; o, que se dar el fundo Tusculano cuando florezca la campia.
En estos casos la obligacin ya existe desde que se celebra el negocio (Schuld).
Lo que queda en suspenso es la posibilidad de exigir la obligacin (Haftung).
Pero como la obligacin ya existe, si el deudor cumple antes de la llegada del
plazo (plazo pendiente), paga bien. Esto quiere decir que, como el pago tiene causa (el
negocio que gener la obligacin; por lo tanto, no hay pago de lo no debido hecho por
error), no puede repetir (exigir la devolucin de lo pagado).
Plazo extintivo: acontecimiento futuro y cierto del cual depende la extincin
de una obligacin.
Este es el caso, por ejemplo, si se arrienda una casa por un ao. Transcurrido el ao,
cesa la obligacin del arrendador de tener el inmueble a disposicin del arrendatario.
Despus de hechas estas aclaraciones, pasemos al caso de utilizacin de
praescriptio propuesto por Gayo.
El caso se refiere a la demanda basada en el incumplimiento de un negocio que
genera obligaciones futuras, de tal manera que existen unas, presentes, ya exigibles, y
otras, futuras, que an no.
En este caso, el acreedor-demandante quiere exigir las obligaciones vencidas
pero, naturalmente, no las futuras. Como la accin para exigir la obligacin es una
misma respecto de lo que se adeuda por plazos cumplidos como respecto de lo que se
adeuda por plazos pendientes, debe cuidarse de que la litis contestatio extinguira su
accin contra el deudor; y, de ah en ms, no podra volver a demandarle en caso de
incumplimiento de las obligaciones futuras.

109
Por ello, inserta en la frmula una praescriptio que reza as: EA RES AGATUR
CUIUS RE DIES FUIT (Que el asunto se demande por la parte cuyo plazo ya venci).

Gayo 4. 131: Saepe enim ex una eademque obligatione aliquid iam

praestari oportet, aliquid in futura praestatione est, uelut cum in singulos
annos uel menses certam pecuniam stipulati fuerimus. nam finitis quibusdam
annis aut mensibus huius quidem temporis pecuniam praestari oportet,
futurorum autem annorum sane quidem obligatio contracta intellegitur,
praestatio uero adhuc nulla est; si ergo uelimus id quidem, quod praestari
oportet, petere et in
iudicium deducere, futuram uero obligationis
praestationem in integro relinquere, necesse est, ut cum hac praescriptione
agamus: EA RES AGATVR, CVIVS REI DIES FVIT. alioquin si sine hac
praescriptione egerimus, ea scilicet formula, qua incertum petimus, cuius
intentio his uerbis concepta est: QVIDQVID PARET
NVMERIVM
NEGIDIVM AVLO AGERIO DARE FACERE OPORTERE, totam
obligationem, id est etiam futuram, in hoc iudicium deducimus, et quae ante
tempus obligat<i>.

b) Compraventa en que se reclama la obligacin de mancipar.

El caso que nos presenta Gayo, aparentemente corresponde a la utilizacin de la
actio empti (accin de compra) en virtud de la cual el comprador exige al vendedor que le
haga mancipatio del fundo comprado (cosa mancipi).

Gayo, Instituciones 4, 131: Item si uerbi gratia ex empto agamus, <ut>

nobis fundu<s> mancipio detur, debemus <hoc modo> praescribere: EA
RES AGATVR DE FVNDO MANCIPANDO, ut postea, si uelimus uacuam
possessionem nobis tradi, <contra debitorem eadem actione uti possimus.
alioquin si minus diligentes in ea> re sumus, totius illius iuris obligatio illa
inc<er>ta actione: QVIDQVID OB EAM REM NVMERIVM NEGIDIVM
AVLO AGERIO DARE FACERE OPORTET, <per inten>tione<m>
consumitur, ut postea nobis agere uolentibus de ua<c>ua possessione
tradenda nulla supersit actio.

En general, la obligacin del vendedor no es dar, sino entregar la pacfica

posesin de la cosa.
En este caso, se puede suponer que se trata de la venta de un fundo que es
propiedad del vendedor. As, ya sea porque se pact o, simplemente, porque se estima
que la ms pacfica posesin de la cosa implica, de acuerdo a las posibilidades que le
brinda su calidad de dueo al vendedor, la transferencia por mancipatio, se le exige la
realizacin del acto de transferencia.
Como la obligacin de entregar del vendedor, segn hemos visto, se extiende
tambin a la entrega material e incluso hasta la responsabilidad por eviccin, si el
comprador no se cuidara de insertar una praescriptio en este juicio, y no se le hubiere

110
entregado el fundo, o bien, ms tarde sobreviniera una eviccin, no tendra accin
(empti) para exigir dicha responsabilidad.
Por ello, inserta una praescriptio que reza as: EA RES AGATUR DE FUNDO
MANCIPANDO (Que el asunto se demande respecto de la mancipacin del fundo).
No se puede dudar que el supuesto, aunque ilustrativo, en todo caso resulta
complicado de entender: especialmente por la exigencia de dar, mediante mancipatio, en
virtud de una compraventa.
Hemos inentado una explicacin, pero tal vez tcnicamente no se trate aqu de
una compraventa. La intentio (incerta) ofrecida por Gayo no contiene la clusula ex fide
bona propia de las obligaciones de buena fe; la cual, por lo dems, acaso hara
innecesaria la inclusin de la praescriptio, debido al amplio arbitrio con que cuenta el
juez en los juicios de esta clase.
El ejemplo de Gayo podra referirse a un negocio paralelo que se celebraba por
medio de una stipulatio (del cual tenemos un ejemplo en Varro, De re rustica 2, 2, 6) en el
que se estableca como obligacin alternativa la promesa en respuesta a la pregunta:
Prometes que me ser hecha la mancipacin o se me entregar la libre posesin del
fundo?139.
6.1.3.1.2. La praescriptio pro reo.
Las praescriptiones se establecen en favor del demandante.

Gayo, Instituciones 4, 130: Videamus etiam de praescriptionibus, quae

receptae sunt pro actore.

Pero es cierto que Gayo tambin nos habla de que no slo existieron estas
praescriptiones pro actore, sino tambin otras praescriptiones pro reo.

Gayo, Instituciones 4, 133: Sed his quidem temporibus, sicut supra quoque
notauimus, omnes praescriptiones ab actore proficiscun- tur. olim autem
quaedam et pro reo opponebantur, qualis illa erat praescriptio: ea res
agatvr, s<i in ea re praeiv>dicivm hereditati non fiat, quae nunc in speciem
exceptionis deducta est et locum habet, cum petitor hereditatis alio genere
iudicii praeiudicium hereditati faciat, uelut cum singulas res pet<at>; est
enim iniquum per unius * * * * * *.

Dichas praescriptiones pro reo parecen haber sido el antecedente de las

exceptiones.

139

DI PIETRO, A.: Gayo. Institutas. Texto Traducido, Notas e Introduccin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1993, p. 746.

111
Pero se debe notar que en la poca de Gayo dichas praescriptiones ya no existen,
y nada sabemos sobre ellas. Falta un folio completo de la obra gayana, por lo que
debemos esperar a nuevos hallazgos que nos informen sobre su funcionamiento140.

6.1.3.2. La exceptio.

Gayo 4. 116: Conparatae sunt autem exceptiones defendendorum eorum

gratia, cum quibus agitur. saepe enim accidit, ut quis iure ciuili teneatur,
sed iniquum sit eum iudicio condemnari.

La exceptio es una parte de la frmula en que el demandado incluye su defensa.

Resulta de la mxima relevancia que la exceptio no consiste en una oposicin a la
veracidad de la pretensin del actor. Ms bien se trata de una defensa en virtud de la
cual, si bien se reconoce que lo solicitado por el actor en principio es conforme a
derecho, las circunstancias que rodean al asunto hacen que en ese preciso caso dicha
pretensin resulte injusta.
Por lo tanto, acreditada, en la fase apud iudicem, la veracidad de la exceptio, el juez
se ve obligado a absolver al demandado.
Tal como pone de relieve GUZMN141, el verbo excipere se compone de
capere, que quiere decir tomar, coger, asir, prender, y ex, preposicin que significa
de, desde (el interior de algo); de esta forma su significado es tomar desde el interior
y sacarlo afuera, extraer.
Por lo tanto, el significado de exceptio es la cosa extrada. Justamente, la cosa
(asunto) extrada es aquella que, de acuerdo a las circunstancias, no hace aplicable la
intentio del actor en el caso concreto.
Por ello, en sus primeras pocas la exceptio apareca en la formula bajo la
redaccin: extra quam si (fuera de que si), agregndose la circunstancia
excepcional. Con la dictacin del Edicto Perpetuo de Salvio Juliano, en poca de
Adriano, la excepcio apareci bajo la forma negativa simplificada si non.

En consecuencia, dada su naturaleza, las excepciones se redactan a la manera de

una hiptesis negativa que desvirta la intentio.

140

No puede aceptarse como ejemplo de esta clase de praescriptio el ofrecido por MIQUEL, quien se refiere a
la longi temporis praescriptio, pues dicha institucin no parece haber sido operada en virtud del
procedimiento formulario sino del procedimiento utilizado por los gobernadores de las provincias, cuyas
caractersticas se aproximan ms a la del procedimiento capitalino de la cognitio extraordinem. Cfr.
MIQUEL, J.: Derecho Privado Romano, Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 109.
141
GUZMN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, p. 150.

112

Gayo 4. 119: Omnes autem exceptiones in contrarium concipiuntur, quam

adfirmat is, cum quo agitur. nam si uerbi gratia reus dolo malo aliquid
actorem facere dicat, qui forte pecuniam petit, quam non numerauit, sic
exceptio concipitur: si in ea re nihil dolo malo avli agerii factvm sit neqve
fiat; item si dicat contra pactionem pecuniam peti, ita concipitur exceptio: si
inter avlvm agerivm et nvmerivm negidivm non convenit, ne ea pecvnia
peteretvr; et denique in ceteris causis similiter concipi solet, ideo scilicet,
quia omnis exceptio obicitur quidem a reo, sed ita formulae inseritur, ut
condicionalem faciat condemnationem, id est, ne aliter iudex eum, cum quo
agitur, condemnet, quam si nihil in ea re, qua de agitur, dolo actoris factum
sit; item ne aliter iudex eum condemnet, quam si nullum pactum conuentum
de non petenda pecunia factum fuerit.

Al plantearse la hiptesis contraria en la frmula, la condemnatio, que aparece justo

a continuacin, se hace condicional; es decir, en caso de probarse el contenido de la
exceptio el juez dictar una sentencia absolutoria.
Ahora bien, el hecho de que el demandado deje de interponer una excepcin
quiere decir que prosperar la demanda en su contra. Esto slo se podr evitar cuando
dicha omisin provenga de un error; mediando dicho error, le quedar la posibilidad de
anular el procedimiento a travs de la in integrum restitutio.
6.1.3.2.1. Ejemplos de exceptiones.
A continuacin citaremos tres ejemplos de exceptio entregados por Gayo:
a) Exceptio doli: cantidad de dinero estipulada pero no entregada.
b) Exceptio pacti conventi: pactum de non petendo.
c) Exceptio doli y exceptio quod metus causa: dolo o fuerza en la celebracin
del negocio.
a) Exceptio doli: cantidad de dinero estipulada pero no entregada.

Gayo, Instituciones 116a: uelut <si> stipulatus sim a te pecuniam tamquam

credendi causa numeraturus nec numerauerim. nam eam pecuniam a te peti
posse certum est. dare enim te oportet, cum ex stipulatu tenearis; sed quia
iniquum est te eo nomine condemnari, placet per exceptionem doli mali te
defendi debere.

Un caso evidente de dolo es celebrar una estipulacin para reforzar la obligacin

de un mutuo, y posteriormente exigir la entrega de la cantidad mediante la condictio de
la stipulatio, cuando en realidad la suma de dinero por la que se accedi a estipular nunca
se entreg.

113
La mezcla de los dos negocios, mutuo y stipulatio, resulta perfectamente posible
gracias al alto grado de abstraccin de la condictio (intentio certa abstracta) con que se
exiga el creditum en uno y otro caso. As, siendo completamente irrelevante la causa
por la que se deba la suma de dinero, un prestamista inescrupuloso, en las circunstancias
ya descritas, perfectamente poda exigir la deuda por medio de la condictio. En este caso, la
exigibilidad de la deuda estipulada resulta, en principio, absolutamente vlida; pero en
atencin al dolo cometido por el prestamista, se le permita al demandado insertar una
exceptio doli para que probara, apud iudicem, la mala intencin que implicaba la no entrega
del dinero y obtuviera, as, la absolucin.
Ntese que la introduccin de la exceptio doli hace que el negocio abstracto se
transforme en causal.
b) Exceptio pacti conventi: pactum de non petendo.

Gayo, Instituciones 4, 116b: item si pactus fuero tecum, ne id, quod mihi
debeas, a te petam, nihilo minus id ipsum a te petere possum dari mihi
oportere, quia obligatio pacto conuento non tollitur; sed placet debere me
petentem per exceptionem pacti conuenti repelli.

Entre los mltiples contenidos de los pactos, uno de ellos poda ser la condonacin
o remisin de la deuda; es decir, el pacto de no pedir la deuda contrada (pactum de
non petendo in rem).
Una vez que el acreedor ha condonado la deuda al deudor, si aqul exiga su
cumplimiento en juicio ste le poda oponer la exceptio pacti conventi (excepcin de pacto
convenido) en la frmula.
As, si bien era completamente vlida la obligacin exigida, la existencia del
pacto, acreditada apud iudicem, acarreaba la absolucin del demandado.
c) Exceptio doli y exceptio quod metus causa: dolo o fuerza en la celebracin del
negocio.

Gayo, Instituciones 4, 117 primera parte: In his quoque actionibus, quae

<non> in personam sunt, exceptiones locum habent. uelut si metu me
co<e>geris aut dolo induxeris, ut tibi rem aliquam mancipio dem, tua est;
sin eam rem a me petas, datur mihi exceptio, per quam, si metus causa te
fecisse uel dolo malo arguero, repelleris.

El dolo es, en este caso, la maquinacin fraudulenta que se ejerce sobre una
persona para obtener su consentimiento en la celebracin de un negocio.
La fuerza, o miedo, es el conjunto de apremios fsicos o morales que se ejercen
sobre una persona para obtener su consentimiento en la celebracin de un negocio.

114
En ambas hiptesis, el negocio celebrado es vlido, sin embargo, probada apud
iudicem la intermediacin del dolo o la fuerza en su celebracin, entonces el demandado
ser absuelto.
Se debe destacar que el fundamento material de las exceptiones se encuentra en
la aequitas. A travs de ella, el Pretor, asesorado por los juristas, fue modificando
relaciones jurdicas sancionadas por el ius civile cuando llevaban a situaciones
injustas.
En atencin a la naturaleza de los iudicia bonae fidei, que exclua todo
comportamiento fraudulento, y a este fundamento material de la exceptio, en esta
clase de iudicia no fue necesario incluir expresamente ni la exceptio pacti conventi ni la
exceptio doli ni la exceptio quod metus causa, pues se entendan incorporadas al
iudicium.
6.1.3.2.2. Clasificacin de las excepciones.
Por un lado existieron las excepciones edictales y las pretorias o in factum.

Gayo, Instituciones 4, 118: Exceptiones autem alias in edicto praetor habet

propositas, alias causa cognita accommodat. quae omnes uel ex legibus uel
ex his, quae legis uicem optinent, substantiam cap<i>unt uel ex
iurisdictione praetoris proditae sunt.

Las excepciones edictales, es decir las que aparecen prometidas por el Pretor en
su Edicto (con un modelo similar al de las acciones), se fundan en el ius.
Las excepciones pretorias o in factum, en cambio, no aparecen en el Edicto, sino
que el pretor las concede caso a caso (causa cognita) sobre la base de su poder poltico
(imperium). stas suelen venir acogidas, como lgica consecuencia, en sede de actiones in
factum.
Otra clasificacin distingue entre las excepciones perentorias (peremptoriae) y las
dilatorias o temporales (dilatoriae, temporales).

Gayo 4. 120 a 122: Dicuntur autem exceptiones aut peremptoriae aut

dilatoriae. 121: Peremptoriae sunt, quae perpetuo ualent nec euitari
possunt, uelut quod metus causa aut dolo malo aut quod contra legem
senatusue consultum factum est aut quod res iudicata est uel in iudicium
deducta est, item pacti conuenti, quod fac- tum est, ne omnino pecunia
peteretur. 122: Dilatoriae sunt exceptiones, quae ad tempus ualent, ueluti
illius pacti conuenti, quod factum est uerbi gratia, ne intra quinquennium
peteretur; finito enim eo tempore non habet locum exceptio. cui similis
exceptio est litis diuiduae et rei residuae. nam si quis partem rei petierit et
intra eiusdem praeturam reliquam partem petat, hac exceptione
summouetur, quae appellatur litis diuiduae; item si is, qui cum eodem plures
lites habebat, de quibusdam egerit, de quibusdam distulerit, ut ad alios

115
iudices eant, si intra eiusdem praeturam de his, quas distulerit, agat, per
hanc exceptionem, quae appellatur rei residuae, summouetur.
Las excepciones perentorias son aqullas que se refieren a hechos que implican
un obstculo permanente e insalvable para hacer valer la pretensin del actor.
En este sentido, se puede decir que su eficacia no cesa con el tiempo.
Ejemplos de stas son: la de dolo, de fuerza o miedo, la de pretensin contraria a la
ley o a un senadoconsulto, la de cosa juzgada o deducida en juicio, o la de pacto de no pedir
la deuda.
Las excepciones dilatorias, por su parte, se refieren a hechos que, si bien
representan un obstculo para hacer valer la pretensin del actor, dicho obstculo es slo
momentneo, de manera que, de variar las circunstancias, dichas excepciones dejaran
de resultar eficaces.
En este sentido, se puede decir que su eficacia s puede cesar con el tiempo.
Son excepciones dilatorias, por ejemplo: las de no pedir dentro de cierto plazo
(exceptio pacti conventi); la de litis dividuae (litigio dividido); y, la de rei residuae (litigio
diferido).
La de litis dividuae se refiere al caso en que el actor haya pedido slo parte del
asunto objeto de la controversia, caso en el cual debe esperar hasta la siguiente pretura
para solicitar el resto.
La de rei residuae se refiere a la circunstancia de que se encuentren acumuladas
varias demandas contra la misma persona ante el mismo pretor: si alguno de los
demandantes retira su demanda con el objeto de que su pretensin se resuelva de
manera separada al resto, entonces debe esperar hasta la siguiente pretura.
Las excepciones dilatorias no slo se fundan directamente en el tiempo de eficacia
sino tambin en la persona del representante judicial: ya sea por incapacidad del
demandado para nombrar un cognitor en dicho asunto, o bien por incapacidad del
representante para asumir la funcin de cognitor. En estos casos se opone la excepcin
de representacin judicial (exceptio cognitoria).

Gayo 4. 124: Non solum autem ex tempore, sed etiam ex persona dilatoriae
exceptiones intelleguntur, quales sunt cognitoriae, uelut si is, qui per
edictum cognitorem dare non potest, per cognitorem agat, uel dandi quidem
cognitoris ius habeat, sed eum det, cui non licet cognituram suscipere. nam
si obiciatur exceptio cognitoria, si ipse talis erit, ut ei non liceat cognitorem
dare, ipse agere potest; si uero cognitori non liceat cognituram suscipere,
per alium cognitorem aut per semet ipsum liberam habet agendi potestatem,
et tam hoc quam illo modo euitare <potest> exceptionem. quod si
dissimulauerit eam et per cognitorem egerit, rem perdit.

116

Si bien las excepciones dilatorias se refieren a una circunstancia no

permanente, la derrota del demandado en virtud de ellas s es definitiva.
As se lee, para el caso de aqullas que se fundan en la persona del representante en
la ltima parte del texto antes transcrito y, para el caso de las que se fundan directamente en
su eficacia temporal:

Gayo 4. 123: Obseruandum est autem ei, cui dilatoria obicitur exceptio, ut
differat actionem; alioquin si obiecta exceptione egerit, rem perdit; non
enim post illud tempus, quo integra re <eam> euitare poterat, adhuc ei
potestas agendi superest re in iudicium deducta et per exceptionem
perempta.

Para efectos de la anulacin del procedimiento por la omisin de la exceptio, en

virtud de la in integrum restitutio ob errorem, al parecer tambin se debe distinguirentre
excepciones perentorias y dilatorias.

Gayo 4. 125: Sed peremptoria quidem exceptione si reus per errorem non
fuerit usus, in integrum restituitur adiciendae exceptionis gratia. dilatoria
uero si non fuerit usus, an in integrum restituatur, quaeritur.

En suma, mientras el recurso a la in integrum restitutio es indudable en caso de

exceptiones peremptoriae, exista cierto gnero de duda en cuanto a las exceptiones
dilatoriae.
Por ltimo vale la pena apuntar una ltima clasificacin: exceptio in personam
scripta y exceptio in rem scripta.
Esta clasificacin es relevante pata distinguir la exceptio doli y la exceptio quod
metus causa.
La exceptio doli es una exceptio in presonam scripta. En caso de dolo, el
demandado interpone la correspondiente excepcin designando la persona del
demandante (que ha obrado dolosamente).
La exceptio quod metus causa es una exceptio in rem scriptam. En caso de miedo,
el demandado interpone la correspondiente excepcin sealando esta circunstancia sin
designar la persona que le hizo padercer miedo.
La diferencia entre ambas estriba, entonces, en que mientras en caso de dolo es
necesario que ste provenga del demandante, en caso de fuerza, o miedo, en cambio, da
igual si ste tiene su origen en la actuacin del demandante o de un tercero.

6.1.3.3. Rplica, dplica, trplica, etc.

117
La rplica, la dplica, la trplica, etc., cumplen una funcin anloga a la de la
exceptio.

Gayo, Instituciones 4, 126 a 128: Interdum euenit, ut exceptio, quae prima

facie iusta uideatur, inique noceat actori. quod cum accidit, alia adiectione
opus est adiuuandi actoris gratia. quae adiectio replicatio uocatur, quia per
eam replicatur atque resoluitur uis exceptionis. nam si uerbi gratia pactus
sum tecum, ne pecuniam, quam mihi debes, a te peterem, deinde postea in
contrarium pacti sumus, id est ut petere mihi liceat, et, si agam tecum,
excipias tu, ut ita demum mihi condemneris, si non conuenerit, ne eam
pecuniam peterem, nocet mihi exceptio pacti conuenti; namque nihilo minus
hoc uerum manet, etiam si postea in contrarium pacti sumus; sed quia
iniquum est me excludi exceptione, replicatio mihi datur ex posteriore pacto
hoc modo: <avt si> postea convenit, vt mihi eam pecvniam petere liceret.
126a: Item si argentarius pretium rei, quae in auctio- nem uenerit,
persequatur, obicitur ei exceptio, ut ita demum emptor damnetur, si ei res,
quam emerit, tra- dita est, et est iusta exceptio. sed si in auctione praedictum est, ne ante emptori <res> traderetur, quam si pretium soluerit,
replicatione tali argentarius adiuua- tur: avt si praedictvm est, ne aliter
emptori res traderetvr, qvam si pretivm emptor sol- verit. 127: Interdum
autem euenit, ut rursus repli- catio, quae prima facie iusta sit, inique reo
noceat; quod cum accidit, adiectione opus est adiuuandi rei gratia, quae
duplicatio uocatur. 128: Et si rursus ea prima facie iusta uideatur, sed
propter aliquam causam inique actori noceat, rursus adiectione opus est,
qua actor adiuuetur, quae dicitur triplicatio.

El demandante que observa la insercin de una exceptio, tambin puede hacer

valer ciertas circunstancias que, a su vez, desvirtan los hechos aducidos en dicha exceptio.
El nombre de esta nueva parte es: replicatio.
Dichas circunstancias quedarn consignadas en la frmula a continuacin de la
exceptio y antes de la condemnatio.
A su vez, el demandado que observa la insercin de una replicatio, puede oponer a
sta nuevos hechos que la disvirtan. El nombre de esta nueva parte es: duplicatio.
Al mismo tiempo, ante la duplicatio el demandante puede hacer valer una
triplicatio, etc. Y as se podr continuar hasta lo que las circunstancias del caso requieran.

118

Anexo 5: Ejemplos de construccin de la frmula142.

1.- Condictio (actio certae creditae pecuniae).
(1) datio iudicis

(1) Tituis Iudex esto.

(1) Sea juez Ticio.

(2)intentio

(2) Si paret Numerium

Negidium Aulo Agerio
sestertium decem milia
dare oportere

(2) Si resulta probado que

Numerio Negidio debe dar
a Aulo Agerio diez mil
sestercios,

(3) exceptio pacti conventi

(3)si inter Aulum Agerium (3) si no se convino entre

142

Cfr. GMEZ-IGLESIAS, A.: Frmulas Procesales, en Textos de Derecho Romano, R. Domingo (coord.),
Aranzadi, Cizur Menor, 2002, pp. 289 ss.

119
et Numerium Negidium non Aulo Agerio y Numerio
convenit, no ea pecunia Negidio, que ese dinero no
intra annun peteretur
se pedira durante un ao,
(4) replicatio doli

(4) aut si quid dolo malo (4) o se ha hecho algo con

Numerii Negidii factum est dolo malo por Numerio
Negidio,

(5) condemnatio

(5) iudex Numerio Negidio

Aulo Agerio sestertium
decem milia condemnato,
si non paret absolvito.

(5) condena, juez, a

Numerio Negidio a pagar
diez mil sestercios a Aulo
Agerio; si no resulta
probado, absulvelo.

(1) datio iudicis

(1) Titius iudex esto

(1) Sea juez Ticio

(2) demonstratio

(2) Quod Alulus Agerius

Numerius
Negidius
mandavit ut, qua de re
agitur

(2) En relacin a lo que

Aulo Agerio encarg a
Numerio Negidio para
que (aqu el encargo
concreto), asunto por el
que se acciona,

(3) intentio

(3) quiquid ob eam rem (3) a todo lo que por este

alterum alteri dare facere asunto debe dar o hacer el
oportet ex fide bona,
uno a favor del otro segn
la buena fe,

(4) condemnatio

(4) eius iudex alterum (4) condena el uno al otro,

alteri condemnato, si non juez, si no resulta porbado
pater absolvito
absuelve.

2.- Actio mandati.

3.- Actio empti institoria.

(1) datio iudicis

(1) Titius iudex esto.

(1) Sea juez Ticio.

(2) demonstratio

(2) Quod Aulus Agerius de

Lucio Titio, cum is a
Numerio Negidio tabernae
instructae
praepositus
esset, eius rei nomine
decem pondo olei emit, qua
de re agitur,

(2) En relacin a que Aulo

Agerio ha comprado a
Lucio Ticio, quien ha sido
puesto
por
Numerio
Negidio al frente de un
comercio, diez libras de
aceite en el ejercicio de ese

120
giro, asunto por el que se
acciona,
(3) intentio.

(3)quiquid ob eam rem

Lucium Titium Aulo Agerio
dare facere oportet ex fide
bona,

(3) a todo lo que por este

asunto Lucio Ticio debe
dar o hacer segn la buena
fe en favor de Aulo Agerio,

(4) condemnatio.

(4) eius iudex Numerium

Negidium Aulo Agerio
condemnato, si non paret
absolvito.

(4) condena, juez, a

Numerio Negidio en favor
de Aulo Agerio, si no
resulta probado, absuelve.

3.- Actio commodati in factum conceptae.

(1) datio iudicis

(1) Titius iudex esto.

(1) Sea juez Ticio.

(2) nominatio facti

(2) Si paret Aulum

Agerium
Numerium
Negidium rem qua de
agitur
commodasse
eamque
Aulo
Agerio
redditam non esse,

(2) Si resulta probado que

Aulo Agerio ha dado en
comodato
a
Numerio
Negidio la cosa sobre la
que se acciona y no le ha
sido restituida a Aulo
Agerio,

(3) condemnatio

(3) quanti ea res erit

tantam pecuniam iudex
Numerium Negidium Aulo
Agerio condemnato, si no
paret absolvito.

(3) a tanto dinero cuanto

valdr la cosa condena,
juez, a Nuemerio Negidio
en favor de Aulo Agerio, si
no
resulta
probado
absuelve.

(1) datio iudicis

(1) Titius iudex esto.

(1) Sea juez Ticio.

(2) demonstratio

(2) Si paret Aulo Agerio a

Numerio Negidio opeve
consilio Numerii Negidii
furtum
factum
esse
(paterae aureae) quam ob
rem

(2) Si resulta probado que

por obra o consejo de
Numerio Negidio le fue
cometido hurto a Aulo
Agerio (de una copa de
oro), por lo que

(3) intentio

(3) Numerium Negidium (3) Numerio Negidio debe

pro fure damnum decidere ser
condenado
como
oportet,
ladrn,

4.- Actio furti nec manifesti.

121
(4) condemnatio

(4) quanti ea res fuit, cum

furtum factum est, tamtae
pecuniae duplex iudex
Numerium Negidium Aulo
Agerio condemnato, si non
paret absolvito.

(4) segn lo que haya

valido la cosa al momento
de cometerse el hurto, al
doble de tanto dinero
condena, juez, a Numerio
Negidio a favor de Aulo
Agerio, si no resulta
probado absulvele.

5.- Actio iniuriarum.

(1) datio iudicis

(1) Aquilius, Caius, Mevius (1) Sean recuperadores

recuperatores sunto.
Aquilio, Cayo y Mevio.

(2) demonstratio

(2) Quod Aulo Agerio

pugno mala percussa est a
Numerio Negidio dolove
malo Numerii Negidii
factum est ut percuteretur

(2) En relacin a que Aulo

Agerio ha sido golpeado en
la mandbula por el puo
de Numerio Negidio, o por
el dolo de Numerio
Negidio se ha producido el
hecho de ser golpeado,

(3) intentio

(3) quantum ob eam rem

bonum
et
aequum
recuperatoribus videbitur
Numerium Negidium Aulo
Agerio condemnari

(3) cuanto de acuerdo a lo

bueno
y
equitativo
pareciese
a
uds.
recuperadores que por este
asunto se debe condenar a
Numerio negidio en favor
de Aulo Agerio,

(4) condemnatio

(4)
tantam
pecuniam
dumtaxat sestertium X
milia
recuperatores
Numerium Negidium Aulo
Agerio condemnato, si non
paret absolvunto.

(4) a tanto dinero hasta una

tasa mxima de diez mil
sestercios condenen a
Numerio Negidio en favor
de Aulo Agerio, si no
resulta
probado,
absulvanle.

6.- Actio legis Aquiliae (adversus infitiantem).

(1) datio iudicis

(1) Titius iudex esto.

(1) Sea juez Ticio.

(2) demonstratio

(2) Si paret Numerium

Negidium illum servum
iniuria occidisse, quam ob
rem[]

(2) Si resulta probado que

Numerio
Negidio
ha
matado injustamente a
aquel esclavo, por lo
que[]

122

(3) intentio143

(3) []tantam pecuniam (3) []tanto dinero

Numerium Negidium Aulo Numerio Negidio debe dar
Agerio dare oportet,
a Aulo Agerio

(4) condemnatio

(4)
tantam
pecuniam
duplam iudex Numerium
Negidium Aulo Agerio
[quanti is servus in eo
anno
plurimi
fuit]
condemnato, si non paret
absolvito.

(4) a tanto dinero duplicado

condena juez, a Numerio
Negidio, [segn el mximo
que haya valido el esclavo
en el ltimo ao], si no
resulta
probado,
absulvele.

(1) datio iudicis.

(1) Titius iudex esto.

(1) Sea juez Ticio.

(2) demonstratio

(2) Quod Aulus Agerius de

Numerio Negidio incertum
stipulatus est, cuius rei dies
fuit,

(2) En razn de que Aulo

Agerio ha estipulado un
objeto incierto de Numerio
Negidio, cuyo plazo ya est
vencido,

(3) intentio

(3) quiquid ob eam rem (3) a todo lo que por este

Numerium Negidium Aulo asunto Numerio Negidio
Agerio dare facere oportet, debe dar o hacer en favor
de Aulo Agerio

(4) condemnatio

(4) eius iudex Numerium

Negidium Aulo Agerio
dumtaxtat sestertium X
milia condemnato, si non
paret absolvito.

(4) condena, juez, a

Numerio Negidio hasta un
mximo de diez mil
sestercios, si no resulta
probado, absulvele.

(1) datio iudicis

(1) Titius iudex esto.

(1) Sea juez Ticio.

(2) intentio

(2) Si paret rem qua de (2) Si resulta probado que

7.- Actio ex stipulatu incerta.

8.- Reivindicatio.

143

La redaccin aqu entremezcla las clusulas (demonstratio, intentio y condemnatio) que nosotros,
tericamente, hemos distinguido. La redaccin reconstruida era en realidad del siguiente tenor: Si paret
Numerium Negidium illum servum iniuria occidisse, quam ob rem quanti is servus in eo anno plurimi fuit,
tantam pecuniam Numerium Negidium Aulo Agerio dare oportet, tantam pecuniam duplam iudex Numerium
Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret absolvito (Si resulta probado que Numerio Negidio ha
matado injustamente a aquel esclavo, por lo que segn el mximo que haya valido el esclavo en el ltimo ao,
por lo que tanto dinero Numerio Negidio debe dar a Aulo Agerio, a tanto dinero duplicado condena juez, a
Numerio Negidio, si no resulta probado, absulvele).

123
agitur ex iure Quiritium la cosa respecto de la que
Auli Agerii esse,
se acciona es de propiedad
quiritaria de Aulo Agerio
(3) clusula arbitraria

(3) neque ea res arbitrio (3) y no se ha restituido a

iudicis
Aulo
Agerio Aulo Agerio segn el
restituetur
arbitrio del juez,

(4) condemnatio

(4) quanti ea res erit,

tantam pecuniam iudex
Numerium Negidium Aulo
Agerio condemnato, si non
paret absolvito.

(4) segn cuanto valdr la

cosa, a tanto dinero
condena, juez, a Numerio
Negidio a pagar a Aulo
Agerio, si no resulta
probado, absulvele.

(1) datio iudicis

(1) Titius iudex esto.

(1) Sea juez Ticio

(2) intentio

(2) Si quem hominem Aulus

Agerius emit et is ei
traditum
est,
anno
possedisset, tum si eum
hominem, quo de agitur,
eius ex iure quiritium esse
oporteret

(2) Si resulta probado que

Aulo Agerio compr un
esclavo y le fue entregado,
y si hubiese posedo un ao
aquel esclavo, respecto del
cual se acciona, debiera ser
suyo
en
propiedad
quiritaria

(3) exceptio iusti domini

(3) neque is homo ex iure (3) y si el esclavo no es de

quiritium Numerii Negidii propiedad quiritaria de
est
Numerio Negidio

9.- Actio Publiciana.

(4) replicatio rei venditae (4) aut si Numerius

Negidius Aulo Agerio
et traditae
hominem quo de agitur
vendidit et tradidit,

(4) a no ser si Numerio

Negidio vendi y entreg
el esclavo respecto del que
se acciona a Aulo Agerio

(5) duplicatio metus

(5) et si in ea re nihil metus (5) y si nada de esto se ha

causa factum est
hecho por miedo

(6) clusula arbitraria

(6) neque is homo arbitratu (6) y si este esclavo no es

tuo a Numerio Negidio restituido por Numerio
restituatur
Negidio segn tu arbitrio

(7) condemnatio

(7) quanti ea res erit, (7) segn cuanto valdr el

tantam pecuniam iudex asunto, a tanto dinero
Numerium Negidium Aulo condena, juez, a Numerio

124
Agerio condemnato, si non Negidio a pagar a Aulo
paret absolvito.
Agerio, si no resulta
probado, absulvele.
10.- Actio familiae erciscundae.
(1) datio iudicis

(1) Titius iudex esto.

(2) demonstratio

(2) Quod
heredes

(3) intentio

(3) de familia erciscundae

deque eo, quod in ea
hereditate ab eorum quo,
postea quam heres factus
sit, gestum admissumve sit,
iudicem
sibi
dari
postulaverunt,

(3) han solicitado que se

divida
el
patrimonio
hereditario y lo que uno de
ellos, despus de haberse
convertido en heredero, ha
gestionado o administrado,
y han pedido que les fuera
dado un juez,

(4) adiudicatio

(4) quantum adiudicari

oportet iudex adiudicato,
quiquid ob eam rem
alterum alteri praestare
oportet, eius iudex alterum
alteri condemnato, si non
paret absolvito.

(4) cuanto deba ser

adjudicado a (nombre de
casa heredero) adjudcalo,
juez a (nombre de cada
heredero), y a todo lo que
por este asunto uno a otro
deba responder, condena,
juez, el uno al otro, si no
resulta
probado,
absulvele.

Lucii

(1) Sea Ticio juez.

Titii (2) En relacin a que los
herederos de Lucio Ticio

6.2. VICIOS OBJETIVOS (CUANTITATIVOS) EN LA REDACCIN DE

LA FRMULA.
Al sealar vicios objetivos en la redaccin de la frmula, nos referimos a la
falta de coincidencia entre las cantidades (ya sea que se trate de los objetos debidos o
propiamente de las sumas de dinero debidas), realmente involucradas en los hechos
controvertidos y las cantidades que aparecen escritas en la frmula, ya sea en la
intentio, en la demonstratio o en la condemnatio.

6.2.1. PLURIS
ACTIONIS.

PETITIO Y MINUS PETITIO EN LA INTENTIO DE LA FORMULA

La pluris petitio y la minus petitio son vicios en la intentio certa consistentes en

pedir ms o menos, respectivamente, de lo que en realidad corresponde a lo
exactamente debido.

125

Por cierto, estos vicios no pueden producirse en el caso de que la frmula

contenga una intentio incerta. Lo anterior es un efecto obvio de que en la intentio incerta,
por su propia naturaleza, no se indica exactamente lo debido.

Gayo 4. 54: Illud satis apparet in incertis formulis plus peti non posse, quia
cum certa quantitas non petatur, sed qvidqvid <paret> aduersarium dare
facere oportere intendatur, nemo potest plus intendere. idem iuris est, et si
in rem incertae partis actio data sit, uelut talis: qvantam partem paret in eo
fvndo, qvo de agitvr, actoris esse. quod genus actionis in paucissimis causis
dari solet.

a) La minus petitio, es decir, la peticin de menos de lo debido, es lcita.

Sin embargo, cuando as ha obrado el demandante, no puede cobrar la parte
restante mientras no expire el ao de la pretura en que se dudujo la accin original.
Naturalmente, se parte de la base de que el demandante ha utilizado una
praescriptio en la accin original; pues, de lo contrario se habra consumido
completamente su accin, tal como ya hemos explicado.
Si esto haba sido as, y el demandante pretenda accionar por el resto de la deuda
durante el mismo ao de pretura, el demandado poda oponerse a esta segunda
pretensin por medio de la exceptio litis dividuae (excepcin de litigio dividido).

Gayo 4. 56: Sed plus quidem intendere, sicut supra diximus, periculosum
est; minus autem intendere licet. sed de reliquo intra eiusdem praeturam
agere non permittitur; nam qui ita agit, per exceptionem excluditur, quae
exceptio appellatur litis diuiduae.

b) La pluris petitio, es decir, la peticin de ms de lo debido, es ilcita.

Puede ocurrir, por ejemplo, que alguien que tena la propiedad de un tercio de un
fundo, lo reivindicara totalmente, como si fuera el nico dueo; o que, debindose a alguien
mil sestercios, ste pidiera dos mil sestercios.
La sancin de la pluris petitio consiste en que decae la causa y, en consecuencia, el
demandante pierde el litigio.

Gayo 4. 53: Si quis intentione plus conplexus fuerit, <causa cadit>, id est
rem perdit, nec a praetore in integrum restituitur, excep<tis> quibusdam
casibus, in qui<bus p>raetor non patitur * * *.

Dado el efecto consuntivo de la litis contestatio, al consumirse la accin el

demandante no puede volver a intentarla ni siquiera corrigiendo el quantum de la
intentio.

126

Ntese que en la pluris petitio est envuelto un problema cuantitativo (pedir ms de

lo debido). No hay pluris petitio, en cambio, por el defecto cualitativo de pedir una cosa
completamente distinta de la debida (aliud pro alio).
Lo anterior se debe a que la obligacin se entiende estrictamente referida al
objeto en virtud del cual se da cumplimiento, y no a otro. Por ello, en nada afecta la
obligacin el hecho de pedir algo distinto de lo debido (aliud pro alio).

Gayo 4. 55: Item palam est, si quis aliud pro alio intenderit, nihil eum
periclitari eumque ex integro agere posse, quia nihil ante uidetur egisse,
uelut si is, qui hominem Stichum petere deberet, Erotem petierit, aut si quis
ex testamento dari sibi oportere intenderit, cui ex stipulatu debebatur, aut si
cognitor aut procurator intenderit sibi dari oportere.

6.2.1.1. Rectificacin del vicio de pluris petitio mediante in integrum

restitutio.
Si bien en principio el demandante viciaba irremediablemente la frmula por su
designacin inexacta del objeto debido en la intentio (certa), el pretor permiti en
ciertos casos corregir el defecto.
Esto se logr a travs del mecanismo de la in integrum restitutio (que se estudiar
ms adelante). Por medio de ella, se rescinda (se dejaba sin efecto) la litis contestatio en
caso de que el defecto fuera consecuencia de: minora de edad (25 aos), miedo (fuerza),
dolo o error.
En suma, la pluris petitio result ser una sancin para quien dolosamente peda
ms de lo debido.

6.2.1.2. La sistematizacin de la pluris petitio en Gayo.

Gayo 4. 53: <Plus autem quattuor> modis petitur: re, tempore, loco,
causa. re, uel<ut si quis pro x> milibus, quae ei debentur, xx milia petierit,
<aut> si <is, cuius> ex parte res esset, totam eam aut maiore ex part<e
suam> esse intender<it>.

Gayo enuncia cuatro clases de pluris petitio: re (objeto), tempore (tiempo), loco
(lugar) y causa.
Segn explica adecuadamente GUZMN, la divisin de Gayo se basa en los
(topoi = lugares [comunes]) del quid (qu), quando (cundo), ubi (dnde) y ex
qua (por qu).

127
En este punto, Gayo obra movido por el espritu escolar que informa su obra;
aunque ciertamente la divisin parece alejarse de la dogmtica romana.
La nica y verdadera pluris petitio es la denominada re; y que viene
ejemplificada en el texto transcrito.
Los dems casos no consisten realmente en este vicio. Y, sin perjuicio de lo
anterior, por lo dems se refieren a situaciones que afectarn tanto las frmulas con intentio
certa como incerta.
a) pluris petitio tempore.

Gayo 4. 53b: <Tempore, ueluti si quis ante diem uel> ante <condicionem
petierit>.

Ya hemos hablado del plazo. Si se acciona para exigir el cumplimiento mientras el

plazo suspensivo est pendiente, ciertamente se podr perder el juicio; pero no por efecto
de la pluris petitio, sino que en virtud de la exceptio pacti conventi que insertar el
demandado debido a que la deuda todava (hasta que se cumpla el plazo) es inexigible.
Otra forma de diferir para el futuro los efectos de un negocio (pues, por regla
general producen sus efectos inmediatamente) es la condicin.
La condicin es actualmente entendida como el acontecimiento futuro e incierto
del cual depende el nacimiento o la extincin de una obligacin.
La diferencia con el plazo radica en que, consistiendo ambas acontecimientos
futuros, la condicin se refiere a un acontecimiento incierto: como si llueve maana, si te
casas con Mara, si viajas a Asia, etc.
La condicin puede ser de dos clases: suspensiva o resolutoria.
La condicin suspensiva es el acontencimiento futuro e incierto del cual
depende el nacimiento de una obligacin.
As por ejemplo, si estipulamos: Prometes darme mil sestercios si llueve
maana?; S, prometo.
La condicin resolutoria es el acontecimiento futuro e incierto del cual
depende la extincin de una obligacin.
As, por ejemplo, si acordamos: Te entrego en comodato mi caballo, pero, si viajas
a Asia, me lo devuelves.
En Roma no se conoci la condicin resolutoria. Cuando se quera lograr su
efecto, se acordaba como anexo del contrato un pacto de resolucin que operaba, es decir,
produca sus efectos, cuando se ocurra un acontecimiento futuro e incierto. As entonces, el

128
pacto de resolucin se entenda sujeto a una condicin suspensiva. Vale decir, en el
ejemplo antes propuesto, que el viaje a Asia no era directamente condicin resolutoria del
comodato, sino que era condicin suspensiva del pacto de resolucin del comodato, el cual
naca en el caso de que el comodatario efectivamente viajara a Asia.
Los estados en que se puede encontrar la condicin son tres: pendiente, cumplida
y fallida.
La condicin se encuentra pendiente cuando todava no se verifica el
acontecimiento en que consiste.
En este caso, la obligacin an no nace y es incierto si nacer. Por ello, si el
deudor condicional en este momento cumple la obligacin, su pago carece de causa (hay
pago de lo no debido hecho por error), y puede repetir.
La condicin se encuentra cumplida cuando se verifica el acontecimiento en que
consiste.
En este caso, la obligacin nace y se puede exigir.
La condicin se encuentra fallida cuando llega a ser cierto que no se verificar el
acontecimiento en que consiste.
En este caso, se dice que no nace la obligacin; aunque sera ms preciso decir, de
acuerdo a la mentalidad romana, que no nace la accin.
Pues bien, volviendo a la cuestin de la pluris petitio, Gayo seala que sta se
produce si se exige una obligacin sujeta a una condicin suspensiva pendiente. En
este caso es cierto que el demandante puede perder el juicio; pero esto ser, por ejemplo,
porque se haga valer una exceptio pacti conventi (por el pacto de la condicin) y no por
pluris petitio.
b) pluris petitio loco.

Gayo 4. 53c: <Loco, ueluti si, quod certo loco> dari promissum est, id
<alio loco sine commemoratio>ne eius loci petatur, uelut si <is, qui ita
stipulatus fuerit: EPHESI> DARE SPONDES? <deinde> Romae p<ure
intendat dari sibi oportere>. * * * DARE MIHI OPOR<T>ERE * * *
petere, id est non adiecto loco.

Es cierto que se puede perder el juicio si se demanda el cumplimiento de la

obligacin en un lugar distinto de aqul donde se deba. Pero generalmente esto ser por
efecto de que no resultar probada la intentio, y no por pluris petitio.

129
c) pluris petitio causae.

Gayo 4. 53d: Causa plus petitur, uelut si quis in intentione tollat electionem
debitoris, quam is habet obligationis iure, uelut si quis ita stipulatus sit:
SESTERTIVM X MILIA AVT HOMINEM STICHVM DARE SPONDES?
deinde alterutrum eorum [ex his] petat; nam quamuis petat, quod minus est,
plus tamen petere uidetur, quia potest aduersarius interdum facilius id
praestare, quod non petitur. similiter si quis genus stipulatus sit, deinde
speciem petat, uelut si quis purpuram stipulatus sit generaliter, deinde
Tyriam specialiter petat; quin etiam licet uilissimam petat, idem iuris est
propter eam rationem, quam proxime diximus. idem iuris est, si quis
generaliter hominem stipulatus sit, deinde nominatim aliquem petat, uelut
Stichum, quamuis uilissimum. itaque sicut ipsa stipulatio concepta est, ita et
intentio formulae concipi debet.

La causa de la obligacin es el propio negocio que la gener.

Las obligaciones pueden clasificarse segn su objeto en: obligaciones de objeto
nico y obligaciones de objeto mltiple.
Las obligaciones de objeto nico son aqullas en que hay un solo objeto debido.
Son el caso normal.
Las obligaciones de objeto mltiple son aqullas en que hay varios objetos
debidos.
Las obligaciones de objeto mltiple se subclasifican, adems, en: obligaciones de
simple objeto mltiple, obligaciones alternativas y obligaciones facultativas.
Las obligaciones de simple objeto mltiple son aqullas en que hay varias cosas
debidas y para cumplir la obligacin se debe realizar la prestacin de todas y cada
una de ellas. En realidad, no se trata de otra cosa que varias obligaciones de objeto nico
que nacen de una misma causa, unidas generalmente por la conjuncin y.
As, por ejemplo, si compro en un almacn huevos, pan y aceite: el vendedor est
obligado a entregarme todas las cosas compradas.
Las obligaciones alternativas son aqullas en que hay varias cosas debidas pero
para cumplir la obligacin basta realizar la prestacin slo de una o algunas de ellas.
Se trata de obligaciones nacidas de una misma causa, unidas generalmente por la
conjuncin o.
As, por ejemplo, como en el caso propuesto por Gayo: Prometes dar diez mil
sestercios o el esclavo Estico?; el promitente est obligado slo a realizar una de las dos
prestaciones para cumplir con lo estipulado.

130
En este caso, la eleccin de la prestacin que se va a realizar para cumplir
depende de lo que sealen las partes en el negocio. Pero si nada han dicho, la eleccin
corresponde al deudor.
Por ltimo, las obligaciones facultativas son aqullas en que hay una sola cosa
debida, pero para cumplir la obligacin se puede realizar tanto la prestacin debida
como otra que, sin ser debida, se encuentra in facultate solutionis (en facultad de
solucin o pago). Sobre esta clase de obligaciones el aforismo reza: Una res in
obligatione, duae, aufem, vel plures, in facultate solutionis (una cosa en obligacin, dos o
ms en facultad de solucin).
As, por ejemplo, en las acciones noxales hemos visto que el pater, obligado a
pagar el monto de la condena por el delito cometido por su hijo en poestad, poda
liberarse entregndole ste a la vctima. Debe notarse que la nica obligacin del pater
era pagar la condena, en ningn caso estaba obligado a entregar al hijo; pero si lo haca
cumpla la obligacin.
Bien, volviendo al problema de la pluris petitio en razn de la causa, lo cierto es
que en un caso de obligacin alternativa el demandante, contrariando el negocio que
serva de causa, no poda elegir por el demandado-deudor. Si as lo haca, y elega una de
las dos cosas debidas, perda el juicio al no resultar probada la intentio y no por pluris
petitio. La perdida del juicio se deba a que, como el negocio causal realmente no le
autorizaba a pretender lo que se haba sealado en la intentio, no era posible acreditar la
relacin jurdica tal cual como vena alegada.
Gayo tambin distingue el caso de las obligaciones que recaen sobre un gnero.
Como ya hemos visto en otro lugar, el objeto de la obligacin se puede designar
de forma genrica o especfica.
La designacin genrica consiste en sealar un nmero determinado de
individuos indeterminados dentro de un gnero prximo tambin determinado.
As, cuarenta kilos de manzanas, treinta litros de aceite, etc.
Y la designacin especfica consiste en sealar un individuo determinado dentro
de un gnero determinado.
Como, el caballo Filibustero, el esclavo Estico, etc.
Esta designacin del objeto de la obligacin se realiza en el negocio del cual sta
surge; es decir, en la causa de sta. De ah que Gayo diga que si se debe un gnero, como
una cantidad de prpura o un esclavo, el demandante no puede exigir prpura de Tiro o el
esclavo Estico, es decir, reducir el objeto de la obligacin a una especie determinada,
sin incurrir en pluris petitio en razn de la causa.

131
Sin embargo, aqu tampoco se pierde el juicio por pluris petitio sino porque no
resulta ser probada la intentio.

6.2.2. PLURIS POSITIO Y MINUS POSITIO EN LA DEMONSTRATIO.

Gayo 4. 58 a 60: Si in demonstratione plus aut minus positum sit, nihil in

iudicium deducitur, et ideo res in integro manet; et hoc est, quod dicitur
falsa demonstratione rem non perimi. 59. Sed sunt, qui putant minus recte
conprehendi, ut qui forte Stichum et Erotem <em>erit, recte uideatur ita
demonstrare: quod ego de te hominem Erotem emi, et si uelit, de Sticho alia
formula iterum agat, quia uerum est eum, qui duos emerit, singulos quoque
emisse; idque ita maxime Labeoni uisum est. sed si is, qui unum emerit, de
duobus egerit, falsum demonstrat. idem et in aliis actionibus est, uelut
commodati et depositi. 60. Sed nos apud quosdam scriptum inuenimus in
actione depositi et denique in ceteris omnibus, ex quibus damnatus
unusquisque ignominia notatur, eum, qui plus quam oporteret
demonstrauerit, litem perdere, uelut si quis una re deposita duas pluresue
<se de>posuisse demonstrauerit, aut si is, cui pugno mala percussa est, in
actione iniuriarum etiam aliam partem corporis percussam sibi
demonstrauerit; quod an debeamus credere uerius esse, diligentius
requiremus. certe cum duae sint depositi formulae, alia in ius concepta, alia
in factum, sicut supra quoque notauimus, et in ea quidem formula, quae in
ius concepta est, initio res, de qua agitur, demonstratorio modo designetur,
deinde inferatur iuris inte<n>tio his uerbis: QVIDQVID OB EAM REM
ILLVM ILLI DARE FACERE OPORTET, in ea uero, quae in factum
concep<ta est, stat>im initio i<nt>entionis alio modo res, de qua agitur,
designetur his uerbis: SI PARET ILLVM APVD <ILLVM REM> ILLAM
DEPOSVISSE, dubitare non debemus, quin si quis in formula, quae in
factum composita est, plures res designauerit, quam deposuerit, litem
perdat, quia in intentione plus po<suisse uidetur> * * *.

La minus positio y la pluris positio en la demonstratio quiere decir: poner de

menos o de ms en el negocio que sirve de causa o fundamento a la intentio.
As como la minus y la pluris petitio en la intentio era un vicio concerniente a las
frmulas con intentio certa; la minus y la pluris positio en la demonstratio era un vicio
concerniente a las frmulas con intentio incerta.
En principio, se seala que ante este vicio el asunto no entra en juicio, por lo
que no se perjudica la accin (nihil in iudicium deducitur, et ideo res in integro manet).
Esto se sintetiza en un aforismo: no se consume la accin por una demostracin falsa
(falsa demonstratione rem non perimi).
Como ya hemos indicado, la causa de la obligacin es el negocio que le dio
origen. Al respecto se debe tener en cuenta que el contenido del negocio es una cuestin

132
de hecho y, por tanto, inmodificable; es decir, se contrat lo que se contrat, y no otra
cosa.
En consecuencia, tanto si en la demonstratio se seala que el negocio causal se
extenda a menos de lo que realmente abarcaba; o bien, a ms de lo real, entonces se
entiende que no se estaba aludiendo realmente al negocio causal, el cual, como hecho de
la controversia, simplemente es tal como es.
Por ello es que se piensa que el asunto (real, tal y como es) no entra en juicio, y,
por tanto, el demandante no pierde la accin.
Al haber fallado la descripcin del negocio causal, no se poda exigir obligacin
alguna, pues la demonstratio no resultaba probada y de ah que se careca de fundamento
para pedir la relacin jurdica sealada en la intentio.
Nada impeda, por tratarse de un necogio causal completamente distinto del que ya
se haba alegado, que se volviera a intentar la accin con la correspondiente correccin
de la demonstratio.
El asunto, en todo caso, dio lugar a cierto debate.
En el caso de la pluris positio en la demonstratio de una actio depositi, una actio
iniuriarum u otras que acarreaban la nota de ignominia, se pierde el juicio y se consume
la accin.
Pero Gayo distingue adecuadamente en el caso del depsito.
Tratndose del caso de la actio depositi bonae fidei, la pluris positio en la
demonstratio provoca el efecto sealado por los autores: se pierde el juicio y se consume
la accin, como excepcin al principio que seala que falsa demonstratione rem non
perimi.
En cambio, si se deduce la actio depositi in factum conceptae tambin se consume
la accin, pero no como un caso excepcional en el tratamiento de la pluris positio en la
demonstratio, sino por una razn diferente: hay, en este caso pluris petitio en la
nominatio facti.
Habamos sealado que la nominatio facti, ms all de las consecuencias de que no
se utilice el verbo oportere, en la prctica no tena diferencia con la intentio de las
acciones in ius conceptae.
Tal es as, que Gayo se refiere a la nominatio facti como intentio en el texto
transcrito. Y agrega que en ellas se consume la accin de forma similar a la pluris petitio de

133
la intentio (aunque se refiera a ella como pluris positio: quia in intentione plus posuisse
videtur)144.
En el caso de minus positio en la demonstratio, se debe considerar la opinin
minoritaria de Laben.
Para ste jurista, tratndose de acciones de buena fe, como las de la compraventa,
el hecho de indicar menos objetos (el esclavo Eroto) que los realmente debidos en una
obligacin de simple objeto mltiple (el esclavo Estico y el esclavo Eroto) no viciaba la
demonstratio.
En consecuencia, el nico efecto de una demanda en dichas condiciones sera que
slo se lograra una condena limitada a los objetos sealados en la demonstratio.
En cualquier caso, es de suponer que quien pidi menos de lo debido tendra que
haber introducido la correspondiente praescriptio para que no se consumiera totalmente
su accin; y, de haber obrado as, esperar hasta la siguiente pretura pues, de no hacerlo,
sera rechazado por la exceptio litis dividuae.

6.2.3. PLURIS POSITIO Y MINUS POSITIO EN LA CONDEMNATIO.

144

Gayo 4. 57: At si in condemnatione plus positum sit, quam oportet, actoris

quidem periculum nullum est; sed <reus, cum> iniquam formulam
acceperit, in integrum restituitur, ut minuatur condemnatio. si uero minus
positum fuerit, quam oportet, hoc solum consequitur <actor>, quod posuit;

A comienzos del siglo XX, autores como DE VISSCHER, APPLETON y BESELER que el texto de
Gayo, Instituciones 4, 60, no era original, sino que corresponda a un glosema a travs del cual se denomina
intentio lo que en rigor es una nominatio facti. Posteriormente, DORS, sostuvo que no se trataba de un
glosema sino slo de una incorreccin del lenguaje cometida por el propio Gayo. Para nosotros, no se trata ni
de un glosema ni propiamente de una incorreccin del lenguaje. El empleo del trmino intentio
simplemente responde a una incapacidad lingstico-tcnica (y, por tanto, objetiva; no atribuible a Gayo) para
referirse adecuadamente a la nominatio facti articulando sus similitudes y diferencias con las intentio de las
acciones in ius conceptae. Si bien, tcnicamente, las acciones in factum conceptae carecan de intentio, y en
su lugar apareca una nominatio facti, en la pctica ambas clusulas formularias fueron progresivamente
asemejndose; de forma que en materias como la pluris petitio operaban de la misma manera. Como faltaba
un trmino ms adecuado, se utiliza la expresin intentio para tratar el asunto de la pluris petitio; de hecho,
es tan patente la falta de una terminologa adecuada para preservar los matices propios de uno y otro tipo de
accin, que en vez de hablar de pluris petitio, Gayo se refiere a ella como pluris positio, utilizando el
lenguaje que haba reservado para tratar el vicio en la demonstratio (clusula que slo est presente en la
accin de buena fe, pero no en la in factum conceptae). Que la nominatio facti lleg a tener a ciertos
respectos consideracin de intentio puede deducirse, tambin, del hecho de que Gayo, Instituciones 4, 44,
indique la intentio es la nica parte de la formula que se puede presentar sola: la demonstratio, la
condemnatio y la adiudicatio, por el contrario, no tienen valor si aparecen solas (numquam solae
inueniuntur nullas uires habet <et> ob id numquam solae inueniuntur). Si la nominatio facti no hubiese
sido considerada en trminos generales como intentio, Gayo habra agregado la indicacin de que en las
acciones in factum conceptae la formula contena nicamente condemnatio, sin presencia de intentio ni
de demonstratio. Vid. DE VISSCHER, F.: Les Formules in Factum, NHR (1925) pp. 193-253;
APPLETON, Rev. Hist. De Droit (1929) p. 205; BESELER, Rev. Hist. De Droit (1930) pp. 169 ss.; DORS,
A.: Derecho Privado Romano, Eunsa, Pamplona, 1997, pp. 128 y 129.

134
nam tota quidem res in iudicium deducitur, constringitur autem
condemnationis fine, quam iudex egredi non potest. nec ex ea parte praetor
in integrum restituit; facilius enim reis praetor succurrit quam actoribus.
loquimur autem exceptis minoribus xxv annorum; nam huius aetatis
hominibus in omnibus rebus lapsis praetor succurrit.
La minus positio y la pluris positio en la condemnatio es un vicio que consiste en
sealar en una condemnatio certa una cifra menor o mayor a la indicada en la intentio
cierta y pecuniaria (en otro tipo de intentio no es posible este error).
Si en la condemnatio se indica una cifra inferior que la cantidad cierta de dinero
pedida en la intentio, el demandante obtiene un monto inferior al realmente debido y se
consume su accin.
Slo se exceptan del efecto de la consumicin de la accin los menores de
veinticinco aos, en favor de quienes el pretor da una in integrum restitutio para que
corrija el defecto.
Si en la condemnatio se indica una cifra mayor que la cantidad cierta de dinero
pedida en la intentio, el demandado simplemente es condenado a la cifra mayor de la
condena.
Sin embargo, el pretor dejaba sin efecto la condena a travs de la in integrum
restitutio para que fuera rebajado su monto.

7. LA LITIS CONTESTATIO.
En poca formularia, se trata de la actuacin final en la fase in iure, que se
produce una vez que ya hay acuerdo entre las partes y el magistrado en todos los
contenidos de la frmula.
Para alcanzar este acuerdo, el demandante le en voz alta el documento al
demandado, quien le escucha. Una vez terminada la lectura, ambas partes le solicitan a sus
testigos que, precisamente, presten testimonio de lo ocurrido (testes estote). Pero esta ya
no es, a diferencia de lo que ocurra en las legis actiones, una solemnidad ab substantiam,
sino que slo una solimnidad ad probationem.
As, es probable que el sentido etimolgico de litis contestatio (descriptivamente
vlido slo para el agere per legis actiones), se refiera literalmente al atestiguamiento del
litigio, es decir, al atestiguamiento de la fijacin de los trminos de la contienda, de
acuerdo al siguiente texto:

Festo, De Verborum Significatu (Lindsay 50): Contestari litem dicuntur

duo aut plures adversarii, quod ordinato iudicio utraque pars dicere solet:
testes estote (dos o ms adversarios se dicen contestari litem en razn de

135
que, al ser ordenado el juicio, una y otra parte suele decir [en pblico]: sean
testigos -testes estote-)145.
La litis contestatio, es, por tanto, ante todo el acto en virtud del cual se verifica la
fijacin definitiva de la frmula. Es un acuerdo. Y en l no se observan ya las posiciones
antagnicas de las partes, como en las acciones de la ley, sino que aparecen menciones de
carcter tcnico (la datio iudicis y las partes de la frmula) que, en sntesis, sern la norma
jurdica que regular el iudicium entre las partes.
Pero, adems, la litis contestatio es el acto de un poder pblico (magistrado) y
por tanto es a la vez una autorizacin y una orden. En virtud de la litis contestatio se
hace inalterable, por pura voluntad de las partes, la designacin del juez o de los jueces,
segn el caso; y lo mismo ocurre con las posiciones planteadas por las partes y
reconocidas por el pretor (accin, excepcin, etc.). As, respecto del juez, es una orden
de juzgar: iussum iudicandi. Respecto de las partes, contiene la orden de aceptar y
cumplir la decisin iudicatum del juez. Y, muy especialmente para el demandado (quien
haba comparecido de forma voluntaria ante el pretor), contiene la orden de defender la
cosa (defendere rem) si la accin es real, o, si la accin es personal, de defenderse a s
mismo (defendere se), ya de la ejecucin personal ya de la ejecucin patrimonial.
Gayo, tratando una cuestin particular, nos ha entregado una frase de uso muy
frecuente para encuadrar los efectos de la litis contestatio.
Gayo 3. 180:
Tollitur adhuc obligatio litis contestatione, si
modo legitimo iudicio fuerit actum. nam tunc
obligatio quidem principalis dissoluitur, incipit
autem teneri reus litis contestatione. sed si
condemnatus sit, sublata litis contestatione
incipit ex causa iudicati teneri. et hoc est, quod
apud ueteres scriptum est ante litem contestatam
dare debitorem oportere, post litem contestatam
condemnari oportere, post condemnationem
iudicatum facere oportere.

Todava, la obligacin se aparta por la litis

contestatio, slo si ha sido accionada en un juicio
legtimo. Pues, entonces, la obligacin principal
ciertamente se disuelve, pero el demandado
comienza a estar sometido por la litis contestatio.
Pero si fuera condenado, apartada la litis
contestatio comienza a estar sometido por causa de
la condena. Y esto es lo que est escrito en los
antiguos: antes de la litis contestatio, el deudor
debe dar; despus de la litis contestatio, debe ser
condenado; despus de la condena, debe hacer lo
juzgado.

La romanstica ha dado valor general al parecer de los juristas clsicos reportado por
Gayo: 1. ante litem contestatam dare debitorem oportere; 2. post litem contestatam
condemnari oportere; 3. post condemnationem iudicatum facere oportere. La explicacin
previa de Gayo es un poco ms extrema que el contenido mismo de esta especie de
145

Para WLASSAK, JAHR y KASER, testes estote equivale a sed testigos. Para WATSON, en cambio,
significa sed jueces; adems, estima que la expresin habra quedado obsoleta antes de la promulgacin de
la Ley de las XII Tablas. Vid. WLASSAK, M.: Die Litiskontestation im Formularprozess, Leipzig, 1899, p.
81; JAHR, G.: Litis Contestatio. Streitbezeugung und Prozessbegrndung in Legisaktionen und im
Formularverfahren, Kln, 1960, p. 21; KASER, M.: Zivilprozessrecht, p. 57; WATSON, A.: International
Law in Archaic Rome. War and Religion, The Johns Hopkins University Press, Baltimore, 1993, pp. 14 a 16.

136
refrn146. Pero, de momento sealemos, siguiendo a Gayo, que merced a la intervencin de
la autoridad, entonces, la relacin de las partes pasa al dominio poltico, y, por tanto, deja
de ser un asunto meramente privado. As, el sustento mismo de la relacin jurdica
transitar inevitablemente, de manera sucesiva e irreversible, desde la obligatio a la litis
contestatio y hasta la condemnatio. Sobre esta base se puede comprender los principales
efectos de la litis contestatio:
a) El estado de litispendencia: se traduce en que no se puede revisar el asunto
en otro juicio mientras siga en curso el actual. En esta situacin se dice que la
cuestin objeto de la controversia es una res in iudicium deducta.
b) El efecto consuntivo de la litis contestatio: quiere decir que la accin se
consume, subsistiendo la relacin obligatoria que emana de la propia
formula. As, no se puede volver a deducir la accin cuando se trate de
acciones personales, con formula in ius y se trate de un iudicium legitimum;
en estos casos la consumicin de la accin opera ipso iure, de manera que si se
solicita nuevamente la accin, ya inexistente, el pretor directamente la
denegar (denegatio actionis). Si se trata de acciones reales, personales in
factum, o cualquiera deducida en juicios de imperio, la consumicin de la
accin no opera ipso iure, sino ope exceptionis; esto quiere decir que el pretor
conceder por segunda vez la misma accin sobre un mismo asunto, pero que, a
su vez, se le conceder al demandado la posibilidad de oponer la excepcin de
cosa juzgada o deducida en juicio (exceptio rei iudicatae vel in iudicium
deductae). Con todo, en este segundo caso el pretor igualmente podra denegar
la accin al demandante. En esta materia encuentra su fundamento la expresin
procesal que seala non bis in idem (o, bis de eadem re agere non licet).
c) La inalterabilidad de los trminos de la controversia: al fijarse la
controversia, la inalterabilidad de los extremos sobre los cuales se debate tiene,
entre otras, las siguientes consecuencias:
i) los que hemos denominado vicios objetivos en la redaccin de la
frmula no pueden ser corregidos por el juez, sino que provocan los
efectos ya estudiados;
ii) la muerte de una de las partes o el cambio de juez, o la ausencia de un
demandado con fiadores obligar a la redaccin de una nueva formula,
pero no a la fijacin de una nueva litis contestatio, que, por estar ya fijada,
se mantiene; y,
iii) las acciones intransmisibles o que estn sujetas a un plazo para su
interposicin, al consumirse en la litis contestatio y ser reemplazadas en su
funcin por la fuerza obligatoria que emana de sta, se hacen transmisibles
y perpetuas.

146

Vid. nota de MIQUEL, Derecho Privado Romano, cit. p. 117 que aparece en nuestra n. 127.

137
d) La cosa objeto del litigio no puede ser vendida. Pues en ese caso se estima
que quien vende una cosa litigiosa obra con dolo malo, de manera que el
comprador cuenta con una exceptio para evitar el cobre del precio.
La doctrina ha debatido, viva aunque infructuosamente, sobre su naturaleza147. Dos
puntos haban destacado: su carcter contractual y su efecto novatorio.
Mientras en el siglo XIX se destac, por KELLER, su relacin con el derecho pblico y, en
consecuencia, su carcter de acto imperativo del pretor, en el siglo XX prim, hasta la primera mitad, la
tesis de WLASSAK. Este ltimo concentraba el anlisis en el carcter convencional de la frmula, de
manera que asimil la litis contestatio a un contrato de arbitraje entre las partes litigantes, simplemente
autorizado por el pretor. La tesis que impera desde la segunda mitad del siglo XX, establecida por
CARELLI y JAHR, atempera esa visin extrema: si bien se cuenta con la voluntad de las partes, las
actuaciones imperativas que de forma paralela desarrollaba el pretor no permiten hablar sin ms de un
contrato; por lo dems, el contrato corresponde a una categora abstracta y general que, en estos
trminos, los romanos no llegaron a elaborar.
Por otra parte, en lo que se refiere al pretendido efecto novatorio de la litis contestatio, y tal como
148
seala MIQUEL , (l)os viejos romanistas solan hablar del efecto novatorio [], es decir, que si, por
ejemplo, antes de la litis contestatio el deudor deba una cantidad de dinero en virtud de una promesa
solemne (stipulatio) ahora pasara a deberla en virtud de la sentencia judicial a la que acept someterse en el
momento de la litis contestatio. Pero, en realidad, lo que dicen los juristas republicanos es que ante litem
contestatam dare oportere (el deudor antes de la litis contestatio tiene que dar esa cantidad); post litem
contestatam condemnari oportere (tras la litis contestatio tiene que ser condenado). Por otra parte, la
analoga vale slo para un tipo de novacin: la condicional (y vale, podemos agregar, desde la perspectiva
de Servio Sulpicio Rufo, para quien la novacin de obligaciones condicionales operaba sin necesidad del
cumplimiento de la condicin, lo cual fue rechazado tanto por los juristas romanos posteriores, como por la
sucesiva historia del Derecho).

Gayo 3.181:
Unde fit, ut si legitimo iudicio debitum petiero,
postea de eo ipso iure agere non possim, quia
inutiliter intendo DARI MIHI OPORTERE, quia
litis contestatione dari oportere desiit, aliter atque
si imperio continenti iudicio egerim; tunc enim
nihilo minus obligatio durat, et ideo ipso iure
postea agere possum, sed debeo per exceptionem
rei iudicatae uel in iudicium deductae summoueri.
quae autem legitima sint iudicia et quae imperio
continentia, sequenti commentario referemus.

147

De donde ocurre que, si pidiera una deuda por un

juicio legtimo, despus no puedo accionar sobre
esto mismo ante el pretor, porque intilmente
entiendo DEBER SERME DADO, ya que el deber
ser dado cesa por la litis contestatio; y, por otra
parte, si he actuado por un juicio de imperio,
entonces, en efecto, no obstante esto la obligacin
perdura, y por este mismo derecho despus puedo
accionar, pero debo ser desplazado por la
excepcin de cosa juzgada o deducida en juicio.
Pero, cules sean juicios legtimos, cules de

El hito inicial en la discusin durante el siglo pasado es el trabajo del austraco WLASSAK (Anklage und
Streitbefestigung im Kriminalrecht der Rmer, Alfred Hlder, Wien, 1917), seguido por insignes juristas
alemanes, como WENGER y KOSCHAKER, e italianos, como BETTI y, en parte, ARANGIO-RUIZ. La
tesis de aqul autor fue rebatida por CARELLI (La genesi del procedimento formulare), y, ms tarde, por
JAHR (Litis contestatio. Streitbezeugung und Prozessbegrndung in Legisaktionen und im
Formularverfahren, 1960). Vid., resumido, GARCA GARRIDO, Derecho privado romano, Ediciones
Acadmicas, Madrid, 2004, p. 166 n. 80; MIQUEL, J.: Derecho Privado Romano, Marcial Pons, Madrid,
1992, p. 116.
148
Vid. MIQUEL, J.: Derecho Privado Romano, Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 117.

138
imperio, lo referiremos en el comentario siguiente.

7.1. OMNIA IUDICIA ABSOLUTORIA SUNT: EL CUMPLIMIENTO DE LA

PRETENSIN DEL ACTOR ANTES DE DICTARSE SENTENCIA.
Hemos dicho que desde la litis contestatio estamos frente a una res in iudicium
deducta; que los trminos de la frmula resultan, por tanto, completamente inalterables para
las partes y para el juez; y que, finalmente, la relacin jurdica ya ha salido de la esfera de
control de las partes, de modo que la deuda ya no se sostienen en la obligatio original sino
en la propia litis contestatio (y ms tarde se trasladar a la condemnatio).
As las cosas, y por cuanto la condena era siempre pecuniaria (Gayo 4. 48), desde la
litis contestatio el demandado, sea cual sea el objeto de la controversia, habra mutado en
un potencial deudor de dinero. En consecuencia, en principio resultara imposible que el
demandado, ya en esta etapa intentara cumplir in natura con la pretensin del demandante.
Esto tiene desde luego un par de aparentes excepciones, pues la propia frmula las
contempla: la clusula arbitraria (por ejemplo, en la reivindicatio) y la entrega noxal (en las
acciones penales en que participa).
Los juristas clsicos llegaron a concordar en que en una accin de buena fe el
demandado poda cumplir, in natura, con la pretensin del demandante en cualquier
momento de la fase apud iudicem; siempre y cuando, por supuesto, todava no se dictara la
sentencia. Esto es tambin, poco ms o menos, una excepcin aparente. Lo cierto es que las
amplias facultades del juez para apreciar ntegramente las circunstancias del asunto le
venan conferidas en la propia frmula, gracias a la clusula ex fide bona. Sin embargo, a
instancias de los sabinianos (y contra el parecer de los proculeyanos), la posibilidad se
extendi luego a todo otro tipo de juicios. De all entonces que el demandado siempre
pudiera cumplir in natura antes de la sentencia, acarreando la consecuencia de que el juez
le deba absolver. Es en este sentido que se seala: omnia iudicia absolutoria sunt
(todos los juicios son absolutorios). Este es el triunfo de una visin ms material,
econmica, de la controversia por sobre las reglas formales que sealaban el ciego trnsito:
obligatio-litis contestatio-condemnatio. Al respecto nos informa Gayo 4. 114:
Superest, ut dispiciamus, si ante rem iudicatam is, cum quo agitur, post acceptum iudicium
satisfaciat actori, quid officio iudicis conueniat, utrum absoluere an ideo potius damnare, quia
iudicii accipiendi tempore in ea causa fuerit, ut damnari debeat. nostri praeceptores absoluere eum
debere existimant; nec interesse, cuius generis sit iudicium. et hoc est, quod uolgo dicitur Sabino et
Cassio placere omnia iudicia absolutoria esse. <diversae scholae auctoribus de strictis iudiciis
contra placuit;> de bonae fidei autem iudiciis idem sentiunt, quia in eiusmodi iudiciis liberum est
officium iudicis. tantumdem et de in rem actionibus putant, quia formulae uerbis id ipsum exprimatur
<ita demum reum condemnandum esse, nisi arbitratu iudicis rem restituerit> vv. 7 sunt etiam in
personam tales actiones in quibus exprimitur <, ut arbitretur iudex, quomodo reus satisfacere debeat
actori quominus condemnetur> vv. 7 actum fuit.

8. LA SENTENCIA.

139
Segn hemos dicho, precisamente el juez debe resolver definitivamente la
controversia (iudicatum) a travs de su sententia, con estricto apego a los trminos de la
frmula (el juez no realiza un ius-dicere, sino un ius-dicare). Se trata, por tanto, de la
gestin final del iudicium; con la cual se da cumplimiento, por parte de l o los jueces
designados en la frmula (datio iudicis), a la orden del juzgar (iussum iudicandi) que por
este mismo documento le (o les) haba dado el pretor.
Es verdad que, en las fuentes, existe una serie de trminos de uso ms o menos
intercambiable: sententia (sentencia); iudicatum (lo juzgado); pronuntiatio
(pronunciamiento); res iudicata (cosa juzgada). Pero, con todo y para los fines de esta
explicacin, damos preferencia a: sententia como la manifestacin de la conviccin
ntima del juez149 (de ah, tambin, pronuntiatio-pronuntiare); iudicatum como el
contenido de tal manifestacin, esto es, la decisin definitiva del juez150; y, res
iudicata, como el estado de la controversia por efecto de la sentencia.
Lo normal es que el juez llegara a una sententia. Aunque se trate de un jurista
clsico-tardo (s. III d. C.), y por tanto ajeno ya al procedimiento formulario, as nos lo
transmite:
Modestino, 7 pand., D. 42.1.1:
Res iudicata dicitur, quae finem controversiarum
pronuntiatione iudicis accipit: quod vel
condemnatione vel absolutione contingit.

Se dice cosa juzgada, la que logra el fin de las

controversias por el pronunciamiento del juez:
puesto que ocasiona o la condenacin o la
absolucin.

Para precisar el contenido del iudicatum (o, lo mismo, el correcto cumplimiento

del iussum iudicandi), podemos decir que ste ser, principalmente: a. condemnatio (la
condena); o, b. absolutio (la absolucin); y, tambin: c. adiudicatio (la adjudicacin, en las
acciones divisorias); y, d. pronuntiatio (el pronunciamiento en los praeiudicia o frmulas
prejudiciales dotadas exclusivamente de intentio151, por versar sobre una res
inaestimabilis, como la libertad152, y, por tanto, imposible de reconducir a una
condemnatio pecuniaria)153.

8.1. CLASES DE SENTENCIA.

a) En los juicios divisorios, donde la formula contiene una adiudicatio, la sentencia
declara un derecho nuevo sobre la parte adjudicada a cada parte. Por esto, la
sentencia se denomina constitutiva.
b) En todos los dems juicios, las sentencias, tanto absolutorias como
condenatorias, son declarativas.

149

Vid. MOL, M.: v. Sentenza (Diritto romano), NNDI, XV, pp. 1081-1103 (esp. pp. 1082, 1083 y 1089).
Vid. MOL, M.: v. Sentenza (Diritto romano), NNDI, XV, pp. 1081-1103 (esp. pp. 1082, 1083 y 1089).
151
Cfr. Gayo, Instituciones 4. 44.
152
Cfr. Paulo, 2 ad Ed., D. 50. 17. 106.
153
Vid. MOL, M.: v. Sentenza (Diritto romano), NNDI, XV, p. 1089.
150

140

8.2. FALTA DE CONVICCIN SOBRE LOS HECHOS: REM SIBI NON

LIQUERE.
Puede darse el caso, de que el juez, luego de escuchados los alegatos y de
apreciadas las pruebas, no logre llegar a ningn convencimiento respecto del sentido en
que deba iudicare. Si esto es as, debe prestar un juramento: iurare rem sibi non liquere
(jurar que la cosa no le es clara/manifiesta).
Cicern, Oratio Pro Cluentio 28. 76:
Hic tum iniectus est hominibus scrupulus et
quaedam dubitatio quidnam esset actum. Deinde
homines sapientes et ex vetere illa disciplina
iudiciorum, qui neque absolvere hominem
nocentissimum possent, neque eum de quo esset
orta suspicio pecunia oppugnatum, re illa
incognita, primo condemnare vellent, non liquere
dixerunt

Aqu entonces es introducido el escrpulo y cierta

duda a los hombres [sc. jueces] sobre qu cosa ha
sido accionada. En consecuencia, los hombres
sabios y en particular por aquella antigua regla de
los juicios, por la cual, en aquel asunto
desconocido, ni pueden absolver a un hombre
nocivsimo, ni a aqul respecto del cual ha sido
levantada la sospecha de haber sido sobornado con
dinero, antes que hubieran de preferir condenar,
decan no estar claro

Aulo Gelio, Noctes Atticae 14. 2. 25:

Sed maius ego altiusque id esse existimavi, quam
quod meae aetati et mediocritati conveniret, ut
cognovisse et condemnasse de moribus, non de
probationibus rei gestae viderer; ut absolverem
tamen, inducere in animum non quivi et propterea
iuravi mihi non liquere atque ita iudicatu illo
solutus sum.

Pero yo estimaba ser esto mayor y ms alto, que lo

que convena para mi edad y mediocridad, como
para que conociese y condenase sobre los mores,
no sobre lo que viera de las pruebas sobre las
cosas hechas; sin embargo, no fui capaz de inducir
el nimo para absolver y por ello jur no ser claro
para m ya que as estoy liberado de juzgar por
aquello.

Ocurrido lo anterior, las partes deban retornar ante el pretor (pues la datio iudicis
era un contenido integrante de la formula actionis); y, una vez all, proceder a una nueva
nominacin de juez (o jueces).
Puede ser que durante el proceso el juez, a pesar de asumir responsablemente su funcin,
no haya llegado a conviccin alguna en el sentido de si deba condenar o absolver en el
caso concreto.
Si esto ocurra, el juez deba realizar un juramento de rem sibi non liquere (no le
queda claro el asunto), y el pleito quedaba sin resolver.
Como ya hemos visto, el juez deba atenerse estrictamente a los trminos de la
formula (Gayo, Instituciones 4, 52). Por ello, a pesar de la posibilidad de prestar el
juramento de rem sibi non liquere, hay que tener en cuenta que la datio iudicis de la
frmula no era slo una designacin de juez, sino que, a la vez, era un iussum iudicandi
(orden de juzgar) del pretor.
Por ello, si el juez simplemente descuida la orden dada por el pretor y no
realiza su funcin de iudicare, sin ms, se dice que litem suam facit (hace suyo el

141
litigio); y se da contra l, en consecuencia, una actio in factum, en virtud de la cual podr
ser condenado a lo mismo que el demandado en la accin frustrada por su desidia154.
De hecho, el juez tena un plazo para dirimir el conflicto. A esto se refiere Gayo 4.
104 y 105, segn ya revisamos, en la clasificacin entre iudicium legitimum (un ao y
medio), y iudicium imperio continetur (el tiempo que durara el magistrado en su cargo, que
era de un mximo de un ao).

8.3. EFECTOS DE LA SENTENCIA.

Lo normal es que el juez s se forme una opinin sobre el asunto (sententia). Una
vez que lo hace, dicta su decisin definitiva (iudicatum), que puede consistir en condenar
o absolver, dependiendo de los resultados obtenidos en el juicio al tenor de la orden dada
por el pretor (si paret condemna, absolve). Esta sentencia es comunicada verbalmente a
las partes. Con ello, el juez pone fin a la carga impuesta por el magistrado y se cierra la fase
apud iudicem.
De la sentencia condenatoria, surge una obligatio (pecuniaria) iudicati, en virtud de
la cual, en caso de incumplimiento del condenado, el actor contar con una actio iudicati.
i) El efecto principal se denomina: res iudicata (cosa juzgada).
Las partes no pueden cuestionar la verdad de la sentencia cuya decisin libremente
han sometido al juez. El brocardo reza res iudicata pro veritate habetur (las cosa juzgada
se tiene por la verdad). Por ello:
a) las sentencias son inapelables en el procedimiento formulario; y, por sobre
todo,
b) no se puede volver a demandar por el mismo asunto (bis de eadem re ne sit
actio), ya sea ipso iure u ope exceptionis (exceptio rei iudicatae vel in iudicium
deductae), segn estudiamos al analizar el efecto consuntivo de la litis
contestatio (Gayo 3. 180 y 181; 4. 106 y 107).
ii) Un efecto indirecto y procedimentalmente secundario (aunque muy importante
del punto de vista sustantivo) es el efecto ejecutivo. Aqu se produce el ltimo paso en el
trnsito del sustento de la relacin jurdica que los juristas romanos establecieron a manera
de brocardo: obligatio-litis contestatio-condemnatio, segn Gayo 3. 180 (post
condemnationem iudicatum facere oportere).

8.4. LA EJECUCIN DE LA SENTENCIA.

Se trata de la posibilidad de constreir al condenado a cumplir la sentencia.

154

Vid. DORS, A.: Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1997, p. 150.

142
Decimos que se trata de un efecto indirecto y procedimentalmente secundario
pues, en realidad, de un lado, el cumplimiento de la sentencia requiere un nuevo
procedimiento, el cual, por otro lado, no fuerza directamente al cumplimiento sino que
busca presionar colateralmente al condenado para que cumpla, utilizando en gran
medida los que hemos denominado: mecanismos extrajurisdiccionales del pretor.
Advirtase, que el procedimiento formulario es un nico modus agendi. Es decir, no hay un
procedimiento ejecutivo especial. Esto es tanto como decir, que la actio iudicati surgida de
la sentencia (iudicatum) abre paso a un nuevo procedimiento declarativo. Es decir, los
litigantes estn obligados a cumplir la sentencia, pero en caso de no hacerlo se abre un
nuevo procedimiento tendente a lograr su cumplimiento.
Se debe recordar una vez ms el trnsito de la relacin jurdica obligatio-litis
contestatio-condemnatio (Gayo 3. 180); pues, sea cual haya sido la materia del litigio, en
virtud del principio de la condena pecuniaria (Gayo 4. 48) la actio iudicati tiene por objeto
exigir una obligacin de dar una cierta suma de dinero.
I.- Sujeto pasivo:
a) el condenado, que es el caso normal; o,
b) en caso de haberse producido confessio in iure, el demandado confessus; o,
c) si se refiere el iusiurandum in iure al demandante que intenta una condictio y
ste jura que se le debe, o si antes le ha deferido el iusiurandum in iure al
demandado y ste no ha jurado no deber el creditum.
Se debe tener presente que el rechazo del demandado a la actio iudicati (es
decir, si el demandado niega la deuda u opone excepciones), le arriesga a que la pena
ascienda al doble (litiscrescencia) del montante original (infitiatio) (Gayo 4. 9).
Se da, entonces, ante la infitiatio en un iudicium desencadenado por la actio
iudicati, uno de los casos que Gayo clasifica entre las actiones rem et poenam tantum.
En el procedimiento formulario, la ejecucin de la sentencia pudo desarrollarse por
dos vas: como ejecucin personal o como ejecucin patrimonial.
En cuanto a la ejecucin personal, es decir aquella que recaa sobre la persona
misma del condenado (iudicatus), no se identifica ya con la vieja manus iniectio que ya
haba cado en desuso. Se trata, ahora, slo de una ejecucin personal que consistente en el
sometimiento a la prisin privada del condenado, por parte del demandante155 quien tena
la obligacin de proveerle de comida y cama, ordenado por el pretor (duci iubere), con el
fin de trabajar para aqul hasta satisfacer la deuda.

155

Cfr. Gayo 3. 199: aqu se observa que el condenado poda encontrarse como uno ms de los individuos
libres de la familia que estaban sometidos al poder del paterfamilias.

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La primera forma de ejecucin patrimonial, es decir aquella que recaa sobre todos
los bienes del condenado, fue introducida a travs de la bonorum venditio. Si estamos a lo
que nos informa Gayo (4. 35), su creador fue el pretor P. Rutilio Rufo (118 a. C.). De modo
que podemos considerar que este fue el mecanismo habitual de ejecucin de las sentencias
desde fines del siglo II a. C.
II.- Plazo: se conceda dentro de los treinta das siguientes al pronunciamiento de
la sentencia (tal cual como ya ocurra al menos desde la legislacin decenviral. Cfr. T.
3. 1).
III.- Objeto: la ejecucin patrimonial de la sentencia es de carcter general.
Esto quiere decir que se compromete al pago todo el patrimonio del condenado, aunque
la deuda sea muy inferior al valor de todo el patrimonio.
IV.- Etapas: el pretor decreta la missio in bona a favor del demandante (a veces, se
nombraba un curator bonorum, en caso de captura por el enemigo, o ausencia sin dolo en
razn de servicio pblicos o muerte). La finalidad es la conservacin de los bienes del
deudor, en virtud de los cuales se va a satisfacer la deuda.
Este decreto se publicaba (proscriptio) a fin de que todos los acreedores tuvieran
conocimiento de l. Se realizaban estas proscriptiones durante 30 das, si el ejecutado
viva, o 15 das, si haba fallecido.

8.4.1. LA BONORUM VENDITIO.

Gayo 3.78 (primera parte):
Bona autem ueneunt aut uiuorum aut mortuorum:
uiuorum, uelut iudicatorum post tempus, quod
eis partim lege XII tabularum, partim edicto
praetoris ad expediendam pecuniam tribuitur

Hay bonorum venditio ya de los vivos ya de los

muertos: de los vivos, por ejemplo de los
condenados, despus del plazo que para aquellos
se atribuye, parte en la Ley de las XII Tablas, parte
en el Edicto del pretor, para la expedicin del
dinero

Este pasaje de Gayo ya haba sido citado para sealar la bonorum venditio que recae
sobre los bienes del indefensus a causa de no habrsele podido citar por simple ausencia
(absens) o por ocultacin (latitans). Ahora nos referimos a la bonorum venditio que afecta a
los iudicatorum a los condenados (literalmente, los juzgados), contra quienes se puede
deducir la actio iudicati.
Si bien poda haber ejecucin patrimonial especial de un solo acreedor, la
vocacin normal de la bonorum venditio era la de transformarse en una ejecucin general
o concursal a favor de todos los acreedores del deudor que concurrieran advertidos
por las proscriptiones.
Si despus de los plazos sealados el ejecutado no haba pagado sus deudas o
hecho cesin de sus bienes a los acreedores (cessio bonorum) para que stos los

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vendieran y pudieran as cobrar sus deudas, entonces se inciaba la bonorum venditio
(venta de los bienes).
El deudor era tachado de infamia, y se designaba un magister bonorum
(administrador de los bienes) que administraba los bienes ya conferidos a los
acreedores a travs de la missio in bona.
Por supuesto, el nombramiento del magister bonorum estaba destinado a mantener
la integridad del patrimonio del deudor, beneficiando as las expectativas de ver
satisfecha la deuda por parte de los acreedores concursales. Con este mismo sentido, si
el fallido hubiese vendido bienes antes de la missio in bona para defraudar a los
acreedores (es decir, si las enajenaciones su hubiesen realizado con el nimo malicioso de
que los acreedores se encontraran con un patrimonio mermado e insuficiente donde corbrar
sus deudas), el pretor dejaba sin efecto dichas ventas a travs del interdictum
fraudatorium (al que desde Justiniano hasta nuestros das se llama accin Pauliana o
accin revocatoria).
El magister bonorum, adems de las funciones de administracin ya sealadas, se
encargaba de la confeccin de la lex bonorum vendendorum (las reglas de la pblica
subasta). Una vez que estas reglas haban sido aprobadas por el pretor, se publicaban
para anunciar la subasta.
Y, por ltimo, dicha subasta era dirigida por el magister bonorum, quien
adjudicaba todo el patrimonio al mejor postor.
El comprador (bonorum emptor) deba pagar las deudas a los acreedores (en
primer lugar a los hipotecarios). En razn de esta finalidad de la subasta, se consideraba
mejor postor a aquel que ofreciera pagar un porcentaje ms alto de las deudas.
Este bonorum emptor es considerado sucesor del ejecutado (o, fallido), de
manera que el pretor le conceda:
a) interdictos: para obtener las cosas que pertenecan al patrimonio adquirido.
b) dos acciones: para exigir los crditos del deudor; stas eran la accin Rutiliana y
la accin Serviana.
En la primera (a. Rutiliana) hay tansposicin de personas: en la intentio figura
como acreedor el fallido y en la condemnatio figura el bonorum emptor.
En la segunda (a. Serviana) hay una ficcin: el bonorum emptor figura como si
fuera heredero del fallido.
Respecto del fallido, debe sealarse cuenta con el beneficio de competencia por
el perodo de un ao respecto de todos los acreedores que no concurrieron a la
bonorum venditio.

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Dicho beneficio (que tambin se tena en el caso de haber hecho el deudor cessio
bonorum), consista en que slo se le poda exigir el pago de sus deudas insolutas
(impagas) hasta donde se lo permitieran sus fuerzas patrimoniales. De forma que se le
deba permitir conservar lo suficiente para subsistir.
El beneficio de competencia se materializaba en las frmulas correspondientes a
las acciones de los acreedores cuyos crditos no satisfizo el concurso.
En dichas frmulas se fijaba una tasa en la condena (condemnatio cum taxatione;
dumtaxat, hasta), que en este caso se expresaba dumtaxat de eo quod facere potest
(hasta aquello que se es capaz de pagar).
Ya hemos dicho que la bonorum venditio (y la cessio bonorum) consista en la
venta de todos los bienes (patrimonio) del deudor.
Slo se daba una excepcin a la venta de todo el patrimonio del deudor: la
distractio bonorum. La distractio bonorum consista en la venta de objetos singulares
hasta satisfacer a los acreedores. Esta posibilidad fue conferida en el Edicto y tambin
por va de la opinin jurisprudencial a los incapaces sin tutor o curador que heredan al
deudor concursado, las personas de familias senatoriales y, acaso, a los deudores que
llegaran a este acuerdo con los acreedores156.

156

DORS, A.: Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1997, p. 167.