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TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

- Tomo II
Servicios pblicos. Actos de la Administracin Pblica.
- Marienhoff, Miguel S.-

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TTULO QUINTO - SERVICIO PBLICOS

CAPTULO I - NOCIN CONCEPTUAL
SUMARIO: 289. Complejidad de la materia. Los puntos esenciales de la controversia
doctrinaria sobre lo que ha de entenderse por servicio pblico. - 290. Criterio orgnico. 291.Criterio funcional, sustancial o material. - 292. Qu criterio corresponde adoptar el
"orgnico" o el "funcional"? Servicios pblicos "propios" e "impropios". Caracterizacin
jurdica del servicio pblico "impropio". - 293. El servicio pblico "impropio" es un
servicio pblico "virtual". Rplica a una objecin. - 294. La necesidad o el inters que
satisfaga quien presta o realice el servicio han de ser de carcter "general". Exclusin de la
necesidad o del inters "colectivo". - 295. Necesidades o intereses de carcter "general" que
pueden constituir un servicio pblico. No siempre se requiere la "necesidad", bastando con
el mero "inters": la cuestin respecto a los servicios pblicos "impropios". - 296. La
"necesidad" y el "inters" general, como actividades constitutivas del servicio pblico,
frente a los "fines pblicos" especficos a cargo del Estado. - 297. Cmo se reconoce la
existencia actual de un servicio pblico? Cundo una determinada actividad ha de ser
tenida o tratada como "servicio pblico"? Distincin entre servicios pblicos "propios" e
"impropios". Servicios pblicos formales y servicios pblicos virtuales u objetivos. - 298.
Sistema jurdico del servicio pblico: principios generales inherentes al mismo. El servicio
pblico no est sujeto a un "rgimen o procedimiento jurdico especial" de derecho
pblico. Basta el "encuadramiento" de la respectiva actividad en el mbito del derecho
pblico. Los servicios pblicos "impropios". - 299. Continuacin. El control estatal
respecto a los servicios pblicos "impropios" difiere del control que ejerce el Estado sobre
la actividad de los particulares en base al poder de polica general. - 300. El monopolio es
extrao a la "esencia" del servicio pblico. - 301. "Funcin pblica" y "servicio pblico".
Criterio distintivo. Inters de la cuestin. - 302. "Servicio pblico" y "servicio
administrativo". - 303. "Servicio pblico" y "dominio pblico". - 304. Por principio
general, el servicio pblico no requiere inexcusablemente la existencia de una "empresa" o
de una "organizacin". - 305. El servicio pblico puede tener usuarios determinado s("uti
singuli") o indeterminados ("uti universi"). Incidencia jurdica de la distincin. - 306.
Definicin del "servicio pblico". Aclaraciones. - 307. Importancia del "servicio pblico"
considerado como institucin jurdica. - 308. El servicio pblico en sus orgenes. - 309. Lo
atinente a la llamada "crisis" de la nocin de servicio pblico.
289. La nocin conceptual de "servicio pblico" es una de las ms adecuadas para justificar
el carcter de "jus in fieri" atribuido o reconocido al Derecho Administrativo.
No slo que dicha nocin es harto controvertida en el terreno doctrinario, donde se
observan concepciones antagnicas -por un lado la "orgnica" y por otro la "sustancial",
funcional o material-, sino que, dentro de la orientacin "orgnica", las ideas fueron
evolucionando a travs del tiempo; lo mismo cuadra decir respecto a la orientacin
"funcional", sustancial o material, cuya evolucin es obvia, pues el crculo de necesidades
cuya satisfaccin constituye o ha de constituir un servicio pblico est ampliado.

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Aparte de lo anterior, existen aun dos puntos esenciales que son motivo de controversia en
esta cuestin:
a) La "actividad" mediante la cual se satisface la pertinente necesidad ha de desenvolverse
de acuerdo a un "rgimen" ("procedimiento") especial de derecho pblico? Ese "rgimen"
puede ser de derecho "privado"? Finalmente, dicha actividad, por su ndole puede
considerrsela simplemente encuadrada en el derecho pblico, sujeta al mismo?
b) La necesidad de satisfacer ha de ser "colectiva" o de "inters general" ? Cules
actividades quedan comprendidas en la nocin de servicio pblico?
290. Originariamente hubo quien consider servicio pblico toda la actividad del "Estado"
cuyo cumplimiento debe ser asegurado, reglado y controlado por los gobernantes (1) ; hubo
luego quien restringi dicho concepto, limitndolo a cierta actividad de la "Administracin
Pblica" (2) . Hasta entonces el servicio pblico slo concebase como una actividad
desarrollada por rganos estatales. Pero actualmente un sector de la doctrina y de la
jurisprudencia sostiene que el servicio pblico no slo puede ser prestado o realizado por
organismos estatales, sino tambin por personas o entes particulares o privados. La
evolucin conceptual operada dentro del criterio "orgnico" es, entonces, manifiesta:
mientras en un principio slo se conceba el servicio pblico prestado por entes estatales,
hoy se consiente su prestacin por entes o personas privadas ("concesionarios").
De modo que el criterio "orgnico", a que se refieren las ideas precedentes, define o
caracteriza al servicio pblico en atencin al ente o persona que lo satisface o realiza.
Pero cuando en esta materia se habla de criterio "orgnico" se entiende referir al que slo
considera servicio pblico la actividad satisfecha por la Administracin Pblica,
directamente por s o indirectamente por intermedio de concesionarios (3) .
291. La concepcin "orgnica", como criterio determinante de lo que ha de entenderse por
servicio pblico, tiene como opuesta a la concepcin "funcional", sustancial o material,
que define o considera al servicio pblico no precisamente sobre la base de quien lo preste
o realice, sino en mrito a la ndole de la "necesidad" que por ese medio o con esa actividad
se satisfaga; de modo que para quienes piensen de esta ltima manera, habr servicio
pblico tanto en el supuesto de que lo preste o realice la Administracin Pblica -directa o
indirectamente-, como en el caso de que lo presten los particulares o administrados,
siempre y cuando la respectiva "necesidad" que as se satisfaga rena determinados
caracteres (4) .
292. Qu criterio corresponde seguir acerca de lo que ha de entenderse por "servicio
pblico"?
Comparto en un todo el criterio "funcional", material o sustancial, complementado por las
notas a que me referir ms adelante, relacionadas con la ndole de la actividad que
despliegue quien preste o realice el servicio y con el sistema jurdico en que tal servicio
quedar encuadrado.

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En nuestro pas, el criterio "funcional" es tambin compartido por otros expositores, entre
stos Bielsa (5) y Greca (6) , quienes aceptan la categora de servicios pblicos
"impropios" -propuesta por de Valles en Italia-, es decir, prestados por administrados o
particulares. En Espaa, Garrido Falla acepta tambin la categora de servicios pblicos
"impropios" (7) .
Con lo expuesto queda dicho que el elemento "pblico" de la locucin "servicio pblico",
no se refiere al ente o persona que lo realiza o presta: refirese al destinatario del mismo, es
decir, a quien dicho servicio va dirigido. "Servicio pblico" no es otro que "servicio para el
pblico" (8) .
En Francia puede decirse que, en el orden doctrinario, predomina el punto de vista
"ognico", sin perjuicio de que actualmente la jurisprudencia del Consejo de Estado
tambin acepta el criterio "funcional" (9) ; en Italia se le da trascendencia al criterio
"funcional", sustancial o material, reconociendo que existen servicios pblicos por su
carcter "objetivo" (10) . Por eso es que en Francia no se habla de servicio pblico "propio"
e "impropio", sino que en los supuestos de servicios prestados por administrados o
particulares hblase de "colaboracin de los particulares en la prestacin de los servicios
pblicos" (11) . En Italia, en cambio, se habla de servicio pblico "propio" e "impropio",
correspondiendo estos ltimos a la actividad privada de los particulares, quienes prestan
dichos servicios de acuerdo a "reglamentaciones" o normas generales emitidas por la
autoridad pblica. Los servicios pblicos "propios" son los prestados por el Estado, sea
directamente o por intermedio de concesionarios (12) . Se comprende, as, que los
partidarios de la concepcin orgnica no hablen de servicios pblicos "impropios".
Con referencia a la clasificacin de los servicios pblicos en "propios" e "impropios", dice
Arnaldo de Valles: "No es posible establecer cul de los dos tipos sea el propio y cul el
impropio: esta determinacin, ms cuantitativa que cualitativa, depende ms de criterios
polticos que jurdicos. Histricamente prevaleca el servicio prestado por particulares, en
concordancia con los principios del liberalismo econmico y de la libertad poltica. Pero en
los tiempos actuales, en gran parte por influencia de las ideas socialistas, la proporcin
qued invertida en los principales pases civilizados, apoderndose las entidades pblicas
de los ms importantes servicios pblicos; pero como no se trata de establecer una
preferencia por un u otro sistema, sino nicamente de trazar y determinar la nocin jurdica
de las dos categoras, pueden llamarse servicios pblicos en sentido propio los que son
pblicos aun en el aspecto subjetivo, por ser ste el elemento que determina el carcter
pblico de diversos institutos; servicio pblicos en sentido impropio los que subjetivamente
son actividad privada, y obtienen el nombre, no la calidad, de pblicos de la tradicin y del
uso comn, en vista de su funcin, pero que, aun como actividad privada, hllanse sujetos a
un particular rgimen publicstico, dado que por el derecho pblico pueden regirse muchas
de las relaciones entre sus sujetos y las personas jurdicas pblicas, por un lado, y los
particulares destinatarios del servicio, por otro lado" (13) .
La clasificacin de los servicios en "propios" e "impropios" fue objetada por un destacado
tratadista, Silva Cimma, quien al respecto, disintiendo con Bielsa, considera que el servicio

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de farmacia, o el de mozos de cordel, por ejemplo, e incluso la venta de artculos

alimenticios declarados de primera necesidad, no son en manera alguna servicios pblicos,
aunque el Estado pueda reglamentarlos, fijar precios, etc. (14) . No comparto la posicin
del distinguido profesor chileno. El "rgimen" jurdico de las expresadas actividades, que
se traduce y concerta en su "reglamentacin" -que puede referirse a la fijacin de precios, a
la obligatoriedad de servir o vender al pblico, etc.-, en nada se diferencia del aplicable al
servicio pblico "stricto sensu" (15) ; aparte de ello, desde el punto de vista "sustancial" u
"objetivo" qu diferencia hay entre la actividad consistente en proveer de agua a los
habitantes de una ciudad, por ejemplo, y la actividad que consiste en proveerles a dichos
habitantes, mediante ventas al por menor, de los alimentos de primera necesidad (pan,
carne, leche y otros artculos de igual ndole que se expenden en los llamados "almacenes"
o "proveeduras")? El "agua" -cuya provisin se acepta sin discrepancias como "servicio
pblico" -es un producto de primera necesidad para el hombre de la ciudad, lo mismo que
el "pan", cuya provisin como "servicio pblico" se pretende desconocer. Pero tal criterio
no es razonable, porque para casos sustancialmente iguales propugna soluciones distintas.
Ya Arnaldo de Valles, refirindose a la clasificacin de los servicios pblicos en "propios"
e "impropios", pudo decir con sobrado acierto que entre ambas categoras existe no slo
una analoga jurdica, sino tambin una analoga "lgica", porque en concreto se trata de la
misma funcin, realizada con el objeto de satisfacer una necesidad constante, una demanda
general y reiterada (16) .
293. Como qued expresado en el pargrafo precedente, el servicio pblico "impropio"
resulta de una "actividad" ejercida por particulares o administrados con el objeto de
satisfacer necesidades de carcter general.
Entre tales actividades pueden mencionarse las de quienes realizan o prestan el servicio de
transporte urbano en automviles de alquiler ("taxmetros"); la de los farmacuticos; la de
los panaderos, carniceros y lecheros, que expenden sus productos al pblico al por menor;
asimismo la de los vendedores al por menor y al menudeo de productos alimenticios de
carcter esencial, o de primera necesidad, en almacenes o proveeduras, etc. (17) .
Por su carcter y naturaleza todas estas actividades constituyen un servicio pblico
"virtual", un servicio pblico por su carcter "objetivo". Ya en el pargrafo precedente
qued establecido que entre el llamado servicio pblico "propio" y el llamado servicio
pblico "impropio", aparte de una analoga jurdica, existe una analoga lgica. Estas
ltimas circunstancias colocan a dichas actividades en el mbito del derecho pblico, que
se caracteriza porque sus normas, contrariamente a lo que ocurre en el derecho privado, son
de "subordinacin" del particular o administrado a la Administracin Pblica; de esto, a su
vez, deriva la licitud o juridicidad de la serie de limitaciones que, en defensa del inters
general, la Administracin Pblica puede y debe imponerles a quienes realicen esas
actividades (control de precios; control de la calidad de la cosa vendida o de la actividad
desarrollada; obligatoriedad de efectuar la prestacin al pblico que la solicite; etc.) (18) .
Trtase de limitaciones que encuadran en la teora jurdica general del servicio pblico.
Insisto: es el "inters general" a que dichas actividades sirven, el que las ubica en la esfera
del derecho pblico y les da juridicidad a las limitaciones mencionadas.

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El servicio pblico "impropio" constituye, pues, una actividad "privada" situada entre la
actividad pblica y el comercio privado puro y simple (19) , lo cual le atribuye caracteres
singulares que justifican un correlativo tratamiento jurdico (20) .
Corroborando las ideas precedentes, en otro lugar de esta obra he dicho: "La actividad del
comerciante, especialmente la del que se dedica al trfico de artculos de primera necesidad
(alimentos, medicamentos, etc.) tiene una sustancia tal que trasciende lo meramente
"privado" para penetrar en lo "social", saliendo as del estricto mbito del derecho
"privado" para ubicarse en una zona francamente regulada por el derecho pblico. En
muchos casos hallamos que la actividad del comerciante implica un verdadero servicio
pblico impropio; es lo que ocurre con los farmacuticos y aun con los titulares de casas de
venta de artculos alimenticios -de primera necesidad- al por menor. En ambos supuestos
trtase de actividades vinculadas con necesidades "vitales" de la colectividad. En todo esto
el derecho administrativo tiene una amplia esfera de aplicacin, sea a travs de normas
reguladoras o de normas de contralor" (21) .
El servicio pblico no es simplemente un "concepto" jurdico; es, ante todo, un hecho, una
realidad. Las manifestaciones de la autoridad pblica declarando que tal o cual actividad es
un servicio pblico, no pasarn de meras declaraciones arbitrarias en el supuesto de que no
exista de por medio la satisfaccin efectiva de una necesidad de inters general. Tal
declaracin, cuando ella concuerde con la realidad, tendr indiscutiblemente su valor en el
orden jurdico. Pero ello no obsta a que, dada su naturaleza, y aun a falta de toda
declaracin estatal, existan ciertos servicios pblicos "virtuales" u "objetivos", como acaece
con los llamados servicios "impropios" a que hice mencin, a los que entonces corresponde
aplicarles directamente el tratamiento que para esos supuestos reconoce o establece la
ciencia jurdica.
La afirmacin de que ciertas actividades, como las mencionadas, constituyen un servicio
pblico "virtual", u "objetivo", que autoriza a que la Administracin les imponga ciertas
obligaciones propias del servicio pblico a quienes realicen tales actividades, fue
oportunamente sostenida en el Consejo de Estado de Francia por algunos de sus miembros
(22) . Pero esta posicin terica, que juzgo impecable, fue objetada, sostenindose que la
aceptacin de servicios pblicos "virtuales" da como resultado poner en manos de la
Administracin Pblica lo que es del resorte del Legislativo o Parlamento, dado que la
creacin o reconocimiento de un servicio pblico debe basarse en una ley formal (23) .
Disiento con tal criterio, pues, como lo advertir ms adelante, el reconocimiento o
tratamiento de una actividad como "servicio pblico" no requiere ley formal cuando la
actividad correspondiente se ejercite en libre concurrencia, vale decir, sin monopolio, como
ocurre en los supuestos de servicios pblicos "impropios". La exigencia de ley formal, en
los casos de monopolio, slo se justifica y explica a ttulo de garanta del derecho
constitucional de trabajar y de ejercer toda industria lcita, prerrogativas stas que no
resultan suprimidas por el hecho de reconocerles carcter de servicio pblico "virtual" a los
mencionados supuestos de servicios pblicos "impropios".

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294. La necesidad o el inters que se satisfacen mediante lo que constituye servicio pblico
han de ser de carcter "colectivo" o "general" ?
Un grupo de expositores considera que ha de tratarse de una necesidad o inters "colectivo"
(24) ; otro sector de tratadistas estima que la necesidad o el inters de referencia deben ser
de carcter "general" (25) ; otros hablan de "inters pblico" (26) . Finalmente, algunos
escritores, al referirse a este punto, hacen mencin simultnea a necesidad o inters
"colectivo", "general" o "pblico" (27) .
La mayor parte de los autores que consideran que la necesidad o el inters a satisfacer ha de
ser "colectivo", entienden por "colectividad", no a la poblacin entera, sino la parte de sta
que siente la necesidad para cuya satisfaccin se cre el servicio (28) , adquiriendo de ah
"generalidad" (29) ; pero agregan: a) que la necesidad a satisfacer ha de ser un derivado de
la vida en comunidad (30) ; b) que la necesidad sentida individualmente tiene carcter
colectivo cuando se la siente por ser miembro de la colectividad. No basta que se trate de
una necesidad general, es preciso que sea una consecuencia de la vida colectiva. La
necesidad de alimentarse, por ejemplo, se agrega, es general pero no es colectiva porque el
hombre la siente sea que viva aislado o en sociedad. En cambio, la necesidad del transporte
o de las comunicaciones rpidas es colectiva, porque surge de las relaciones sociales (31) .
En suma: la necesidad, para ser "colectiva", debe nacer como consecuencia de la vida
comunitaria.
Disiento con la posicin precedente. No debe referirse o circunscribirse aqu el concepto de
"necesidad" al hecho de que tal necesidad responda a un requerimiento de la vida en
comunidad, en sociedad. El concepto de necesidad "colectiva" debe referrsele al de una
necesidad sentida por una porcin apreciable del respectivo conglomerado de personas. Por
eso, y ante el alcance o interpretacin que se le quiere dar, en lugar de necesidad
"colectiva", corresponde hablar directamente de necesidad o de inters "general".
La especie o la ndole misma de la necesidad nada influyen en esto: basta con que sea
sentida por un grupo apreciable de personas. Por lo dems, el servicio pblico no slo
puede existir en ciudades populosas, sino tambin en pequeas aldeas o en modestas
poblaciones, porque una necesidad "general" tambin puede existir en stas. No veo razn
alguna para que la provisin de energa elctrica para "alumbrado" sea o pueda ser un
servicio pblico, y no pueda serlo el de alimentacin, por ejemplo. En la poca actual, la
necesidad de luz, mediante "alumbrado", no slo la siente quien viva en un gran centro
urbano, sino tambin quienes vivan en una zona rural: por eso es que la ndole o especie de
la necesidad es irrelevante en esta materia: lo esencial es que la respectiva "necesidad"
exista. Exactamente lo mismo puede decirse de la "alimentacin". No debe olvidarse que
para "vivir" colectivamente se requiere, como requisito "sine qua non", la vida "individual"
de cada uno, y esto, entre otras cosas, exige como bsico la alimentacin, cuya atencin en
los centros urbanos presenta caractersticas evidentes de servicio pblico. La necesidad de
alimentarse no nace de la vida en comunidad: existe como imperativa exigencia biolgica
aunque el individuo viva aislado.

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No desvirta lo expuesto la circunstancia de que ciertas necesidades, como el "transporte",

por ejemplo, se hagan ms intensas, y adquieran ciertas caractersticas especiales, en los
centros poblados que en los centros no poblados. Cada "necesidad" tiene su modalidad
propia -en la que indiscutiblemente puede incidir el medio ambiente-, lo cual no impide que
todas puedan ser objeto y servir de base a un servicio pblico.
Por ello, pues, en atencin al alcance restringido y limitado que se le quiere asignar al
concepto de necesidad "colectiva", estimo aconsejable prescindir de esa expresin al dar la
nocin conceptual de servicio pblico. En lugar de necesidades o inters "colectivo",
corresponde hablar de necesidad o inters "general", entendiendo por tal una "suma
apreciable de concordantes intereses individuales" (32) .
295. Establecido ya que el objeto del servicio pblico es la satisfaccin de necesidades o de
intereses de carcter "general", y aclarado el alcance de esta ltima expresin, corresponde
averiguar ahora qu necesidades o qu intereses de carcter "general" pueden constituir, a
los efectos de su satisfaccin, un "servicio pblico".
La determinacin de ello constituye una cuestin harto contingente, que incluso puede
variar a travs del tiempo en un mismo pas, dando como resultado que una actividad que
en un momento dado sea considerada servicio pblico, ms tarde, en el mismo pas, deje de
tenrsela por tal: es lo acontecido en Francia con el servicio pblico de "culto", que en un
principio constitua un servicio pblico y despus, en el ao 1905, dej de serlo al
sancionarse la ley que separ la Iglesia del Estado (33) . Tambin puede darse el caso
inverso, o sea que una actividad que en un momento no es considerada como servicio
pblico, despus y en el mismo pas, se le tenga por tal: as ocurri en Francia con la
actividad teatral, a la que en un principio se le neg carcter de servicio pblico, en tanto
que actualmente se le reconoce tal calidad; la jurisprudencia francesa declar que los
teatros nacionales (Opra, Opra-Comique et Comdie Franaise) contribuyen al desarrollo
de la cultura, constituyendo en ese orden un servicio pblico en mrito al inters pblico
que satisfacen (34) .
Entre nosotros ocurri algo similar con los automviles "colectivos". stos -hace
aproximadamente treinta y cinco aos (35) - nacieron entusiasta y espontneamente de la
iniciativa popular, que cont con la franca y comprensiva aquiescencia de las autoridades.
En un principio dichos automviles "colectivos" funcionaron sin mayor sujecin a normas
oficiales, y casi exclusivamente de acuerdo al criterio personal de sus respectivos dueos o
gestores. El pblico les dispens toda su simpata y adhesin. Pero, luego, dado el auge
notorio que adquirieron en lo atinente a la satisfaccin de la necesidad general, fueron
reglamentados como "servicio pblico", hasta convertirse en un servicio de extraordinaria
gravitacin en la vida de las ciudades. Al atribuirle a esa actividad el carcter de servicio
pblico, de hecho se reconoci que mediante ella se satisfaca una "necesidad" general que
hasta entonces no se haba manifestado (36) .
De manera que la determinacin de cules necesidades o de cules intereses "generales"
pueden constituir, a los fines de su satisfaccin, un servicio pblico, es una cuestin
circunstancial que depende del pas de que se trate, del grado de evolucin de dicho pas, de

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sus costumbres, de su ambiente fsico y social. En todo esto se advierte que las ideas o
criterios cambian y evolucionan (37) . Un autor dijo que las fronteras entre la iniciativa
privada y los servicios pblicos son flexibles. Su fijacin es una cuestin de acto, de
prudencia poltica (38) .
Pero a los efectos de que una actividad pueda ser considerada "servicio pblico", no es
indispensable que se trate precisamente de la satisfaccin de una "necesidad" general: basta
con que se trate de la satisfaccin de un "inters" general. Por eso en Francia, a los teatros
nacionales que mencion, dada su jerarqua, se les consider "servicio pblicos" debido a la
utilidad general que le reportaban a la cultura. En cambio, se les neg dicho carcter a los
casinos de juego y a los hipdromos, por estimarse que la actividad que en ellos se
realizaba no reuna el requisito de utilidad general (39) ; los casinos de juego y los
hipdromos -lo mismo podra decirse de los teatros de "revistas"- implicaran utilidades
"superfluas", cuya ndole quedara excluida de la nocin de servicio pblico (40) . Quiere
decir que el servicio pblico no slo puede existir para satisfacer "necesidades" generales,
sino tambin para satisfacer "intereses" generales.
Cundo se estar en presencia de una actividad de "inters" general? Tambin esto es
circunstancial. As, para las personas que cultivan su espritu, la concurrencia a los centros
de cultura, en sus variadas expresiones y manifestaciones, constituye una verdadera
necesidad, no sindolo para quienes le den preferencia a la materia sobre el espritu. Ya
Honorato de Balzac pudo decir que para muchas gentes los libros y las flores son tan
necesarios como el pan (41) , afirmacin que cuadra extender a la buena msica, cuyo
carcter cultural, por lo dems, es obvio. La determinacin de cundo se est en presencia
de una actividad de "inters" general es, pues, una cuestin contingente, circunstancial o
imprecisa. No obstante, como criterio orientador, como gua, puede recordarse lo acaecido
en Francia con la actividad teatral de alta jerarqua, a la que, en su influencia en la cultura,
se consider actividad de "inters" general a los efectos de tenerla como base de un servicio
pblico. La conciencia de la poca y el sentido general de la cultura ambiente han de ser
factores decisivos para establecer cundo una actividad reviste carcter de "inters" general
y cundo su satisfaccin puede constituir la base de un servicio pblico. Trtase de una
cuestin de "hecho". El servicio que el Estado presta a la cultura a travs de un museo de
arte pictrico, por ejemplo, debe considerarse "servicio pblico", porque indiscutiblemente
satisface un "inters general"; lo mismo cuadra decir de un jardn zoolgico, cuya
contribucin a la cultura infantil -y popular- es obvia; etc.
No obstante, si bien las actividades de "inters" general pueden llegar a constituir servicios
pblicos, esto ser as en tanto se trate de servicios pblicos "propios", o sea los prestados
directamente por el Estado o indirectamente por ste a travs de concesionarios. El servicio
pblico "impropio", por principio, excluye a la mera actividad de "inters" general. Esto
ltimo es as porque siendo, por principio, los servicios pblicos impropios servicios
pblicos "virtuales", la existencia de stos ha de ser de interpretacin restrictiva,
reservndose el carcter de servicio pblico impropio nicamente para las actividades
privadas que satisfagan verdaderas e indiscutibles "necesidades" generales (42) .

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296. La actividad constitutiva del servicio pblico ha de coincidir con los fines pblicos
especficos a cargo del Estado, o basta con que constituya una actividad tendiente a
satisfacer "necesidades o intereses de carcter general" ?
El servicio pblico no slo puede estar a cargo -directo o indirecto- de la Administracin
Pblica (servicio pblico "propio"), sino que tambin puede estar a cargo de los
administrados o particulares (servicio pblico "impropio"). En consecuencia, la actividad
constitutiva de un servicio pblico slo puede ser referida a la satisfaccin de necesidades
o de intereses de carcter general. Esto ltimo es as porque los "fines pblicos"
especficos a cargo del Estado pueden incluso vincularse a las funciones esenciales del
mismo, las cuales, aparte de diferenciarse netamente del "servicio pblico" (en este orden
de ideas, la "justicia", por ejemplo, no es un servicio pblico), hllanse totalmente al
margen de la actividad de los administrados o particulares. Ver n 301, donde se establece
la diferencia entre "funcin pblica" y "servicio pblico".
297. Corresponde establecer cul es el signo o nota que permitir afirmar que, en un caso
dado, se est en presencia de un servicio pblico.
Ya qued dicho que el servicio pblico tiende a satisfacer una necesidad o un inters
"general". Pero los partidarios de la concepcin "orgnica" del servicio pblico sostienen
que la satisfaccin de esa necesidad o de ese inters "general" debe constituir el "fin de su
creacin", lo que se explica, dicen, porque la idea de inters general debe presidir toda la
actividad de la Administracin Pblica. De ah deducen que se estar en presencia de un
servicio pblico cuando los poderes pblicos deciden asumir la satisfaccin de una
necesidad que de otra forma quedara insatisfecha, mal satisfecha o insuficientemente
satisfecha (43) . Puede decirse que ste constituye el criterio clsico propuesto para
establecer si en un caso dado existe o no servicio pblico.
De modo que de acuerdo a lo expresado, la existencia de un servicio pblico se reconocera
por dos notas o signos: 1 la satisfaccin de la necesidad o del inters general sera el "fin"
determinante de la creacin del servicio; 2 habra una decisin de la autoridad pblica en el
sentido de asumir la satisfaccin de la respectiva necesidad general. Con este criterio los
partidarios de la concepcin "orgnica" resultan consecuentes con su punto de vista.
Pero como el servicio pblico no slo puede resultar de la actividad de la Administracin
Pblica, sino tambin de la actividad de los particulares -servicios pblicos "propios" e
"impropios", respectivamente, lo que a su vez da origen a la concepcin "funcional" del
servicio pblico-, considero que el criterio expuesto es insuficiente para revelar o
determinar la existencia de un servicio pblico.
Por lo dems, quienes nos atenemos al criterio "funcional" o "material" para dar la nocin
conceptual de servicio pblico, tambin juzgamos insuficiente la posicin expuesta
precedentemente en cuanto sostiene que el "inters general" debe constituir el "fin de la
creacin" del servicio pblico. Esto ltimo no es as, pues hay servicios pblicos
-"impropios", en la especie- cuya prestacin no responde ni ha respondido precisamente a
satisfacer el inters general, sino el inters privado del que presta el servicio; verbigracia,

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automviles de alquiler en las ciudades, farmacias, panaderas o lecheras que expenden el

producto al menudeo al pblico. Estimo que el "inters general", para dar lugar a que una
actividad sea tratada como "servicio pblico", basta con que exista en realidad, con
prescindencia de cul haya sido la intencin originaria de quien ejerza la actividad. Por eso
los "taxis", farmacias, panaderas, etc., implican servicio pblicos a pesar de que quienes
los presten, al ejercer esas actividades, no tengan ni hayan tenido precisamente como
finalidad la satisfaccin del inters general.
Otros expositores consideran que la nota o signo que permitir reconocer la existencia de
un servicio pblico en su rgimen jurdico especial. De esta suerte, consideran que se estar
en presencia de un servicio pblico si ste hllase asistido del imperium y del poder de
polica, si es pblica la cosa constitutiva del mismo, si le acompaa el derecho de
expropiacin forzosa y la institucin de las obras pblicas, etc. (44) . Esta posicin tambin
la juzgo insuficiente, pues de acuerdo a ella quedan excluidos todos los servicios pblicos
llamados "impropios" (automviles de alquiler en el radio urbano, farmacias, panaderas,
etc.), ya que en estos servicios no aparecen manifestaciones de tal rgimen jurdico
especial, aparte de que la propia existencia de un "rgimen jurdico especial" es
controvertida o negada en esta materia, segn quedar de manifiesto en el pargrafo
siguiente.
Dado que no slo hay servicios pblicos "propios", es decir prestados directamente por la
Administracin Pblica, o indirectamente por ella a travs de concesionarios, sino que
tambin existen servicios pblicos "impropios", o sea prestados directamente por los
particulares o administrados, para establecer cundo se estar en presencia de un servicio
pblico debe distinguirse segn se trate de un servicio pblico "propio" o de uno
"impropio".
Los servicios pblicos "propios" son los que la Administracin Pblica presta, directa o
indirectamente, por as haberlo decidido o resuelto para satisfacer una necesidad o un
inters general. Tal decisin implica un acto jurdico (legislativo o administrativo), en cuyo
caso tratarase de un servicio pblico "formal". Asimismo, la Administracin Pblica
puede, de hecho, prestar un servicio pblico sin que ello obedezca a alguna decisin
expresa (acto jurdico); tratarase de un servicio pblico "propio" cuyo carcter de tal
resultara implcitamente de su propia naturaleza, determinada sta por la ndole de la
necesidad o del inters que as se satisfacen. De modo que en el caso de los servicios
pblicos "propios", la "decisin" o el "comportamiento" de la Administracin Pblica
permitirn establecer si se est o no en presencia de un servicio pblico.
Qu decir en el supuesto de servicio pblicos "impropios"? La prestacin de stos
generalmente se basa en una autorizacin o permiso de la Administracin Pblica para que
el administrado o particular realice la respectiva actividad. Pero el carcter de "servicio
pblico" de la actividad as ejercida resultar de la propia naturaleza de la actividad en
cuestin, con la cual se satisface una "necesidad" de carcter "general". Es lo que ocurre
con el servicio de automviles de alquiler en las ciudades ("servicio de taxis"), con el de
farmacia, con el de ciertas actividades que tienden a satisfacer aspectos esenciales de la

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alimentacin, proveyendo artculos de "primera necesidad" (pan, carne, leche, y otros de

esa ndole que se expenden en almacenes o proveeduras, al por menor). El carcter de
"servicio pblico" de todas estas actividades es "virtual" u "objetivo" (ver precedentemente,
n 293). Comprobada la "existencia" de la actividad, queda simultneamente acreditada la
existencia del respectivo servicio pblico "impropio". La actividad del administrado o
particular excede, en la especie, los lmites del derecho privado y se ubica en el campo del
derecho pblico, correspondiendo aplicarle, entonces, aspectos del "status" correspondiente
a todo servicio pblico (45) : continuidad del servicio, observancia o respeto a las normas
sobre precios o tarifas, obligatoriedad de servir o vender a quien -en las condiciones
generales- requiera el servicio o la cosa, etc. El incumplimiento de estos deberes por quien
est a cargo del servicio, puede hacerle pasible de las sanciones del caso. Estas sanciones,
por principio, son las que acepte el orden jurdico (derecho y doctrina) como inherentes a la
teora del servicio pblico. Pero por requerirlo as la seguridad jurdica, base de la libertad,
es aconsejable que, en lo sucesivo, la Administracin Pblica no permita la iniciacin de
actividades que constituyan servicios pblicos "impropios" si quienes las realizarn no se
comprometen a respetar las respectivas obligaciones (relativas principalmente a
continuidad del servicio, a precios o tarifas y a la obligatoriedad de servir o vender), con la
advertencia de que si no cumplen dichos deberes sern pasibles de tales o cuales sanciones.
En cuanto a las actividades de esa ndole que actualmente realicen los administrados o
particulares, es conveniente que, para lo sucesivo y a partir de un lapso razonable, la
autoridad pblica disponga que la continuacin del ejercicio de dichas actividades slo se
permitir bajo tales y cuales condiciones. El inters "pblico" comprometido y el rgimen
de "derecho pblico" aplicable, justifican tales temperamentos y exigencias, cuya
juridicidad resulta as obvia.
298. Cul es el sistema jurdico aplicable al servicio pblico?
Al respecto en la doctrina hay dos tendencias:
a) El servicio se desenvuelve de acuerdo a un "rgimen o procedimiento jurdico especial
de derecho pblico". Es la opinin que desde un principio auspici Jze en Francia (46) , y
que fue seguida por otros expositores (47) . Lo esencial de ese rgimen jurdico especial
radica en la idea de que el inters particular debe ceder ante el inters general (48) ; en
consecuencia: para hacer funcionar un servicio pblico, la Administracin Pblica puede o
debe servirse de los procedimientos del derecho pblico; la organizacin de un servicio
pblico es modificable en cualquier momento (49) . Todo ello determina una serie de
prerrogativas en favor de la Administracin Pblica: ejercicio de la potestad imperativa y
del poder de polica; potestad para expropiar; situacin jurdica especial de los bienes
afectados a la prestacin del servicio; atribuciones administrativas para fijar tarifas, etc.
(50) . Es fcil advertir que este criterio -corolario de la concepcin orgnica- fue concebido
cuando slo se pensaba que los servicios pblicos podan ser prestados o realizados, directa
o indirectamente, por organismos estatales, ya que slo as se explica la asignacin de
semejantes prerrogativas a quien preste o realice el servicio, prerrogativas de que no
disponen los que prestan o realizan servicio pblicos "impropios".

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b) Otros expositores estiman que el rgimen jurdico del servicio pblico tanto puede ser de
derecho pblico como de derecho privado, segn que las necesidades a satisfacer as lo
requieran (51) . En este sentido, escribe Silva Cimma: "Bien puede, a nuestro juicio, un
ente estatal o ms ampliamente todava la Administracin sujetar sus actos al Derecho
Pblico o al Derecho Privado sin que pierda, en este ltimo evento, su calidad de servicio
pblico. Ser siempre, por lo tanto, el fin perseguido y no las normas a que se sujete la
accin del servicio, el que asigne esencia y revista de atributos a la nocin que nos
preocupa" (52) . Por tal razn, dicho autor rechaza la distincin que antao formul Jze
(53) entre "servicio o gestin administrativa" y "servicio pblico", basada tal distincin en
que la actividad de la Administracin quede o no sujeta a un "rgimen" ("procedimiento")
de derecho pblico (54) .
A mi criterio no cuadra sostener que el servicio pblico deba desarrollarse o realizarse de
acuerdo al expresado "rgimen o procedimiento jurdico especial de derecho pblico", es
decir de acuerdo a un rgimen exorbitante del derecho privado, pues hay servicios pblicos
-los "impropios"- que no se prestan o realizan de acuerdo a ese rgimen o procedimiento
especial. Estimo que basta con que la actividad pertinente quede sujeta o encuadrada en el
derecho pblico, lo que implicar someter dicha actividad a normas de "subordinacin",
caractersticas del derecho pblico ("subordinacin" a la autoridad pblica). Esto vale
especialmente para los servicios pblicos "impropios", donde la actividad es desarrollada
por entes o personas "privados" (particulares o administrados). Tratndose de servicios
pblicos prestados o realizados directa o indirectamente por la Administracin Pblica, el
encuadramiento de la actividad en el "derecho pblico" permitir que la Administracin, si
ello fuere menester, haga uso de sus "prerrogativas" de Poder, pudiendo entonces ejercer su
potestad imperativa, su poder de polica, expropiar, etc.
Sin perjuicio de lo que se establezca con carcter particular o especfico en las
"concesiones" que se otorgaren, la diferencia entre que el servicio pblico se preste o
realice de acuerdo a un "rgimen jurdico especial de derecho pblico" o que la respectiva
actividad quede simplemente encuadrada en el "derecho pblico", consiste en que, en este
ltimo supuesto, no hay porqu recurrir a rgimen especial alguno, sino a la mera
aplicacin de los principios generales del derecho pblico, cualquiera que stos sean, todo
lo cual -en el supuesto de servicios pblicos "impropios"- se concreta en que quien
desarrolle la actividad constitutiva del servicio pblico queda "subordinado" a la
Administracin Pblica. Desde luego, esto implica la total posibilidad de aplicar los
principios esenciales aceptados por el derecho pblico respecto a los servicios pblicos. Ya
Arnaldo de Valles, refirindose a los servicios pblicos "impropios", hizo notar que stos,
por su ndole y no obstante constituir una actividad privada, hllanse sujetos a un particular
rgimen publicstico (55) .
A pesar de las sensatas observaciones de quienes sostienen que el rgimen jurdico del
servicio pblico tanto puede ser de derecho pblico como de derecho privado, estimo que
el "encuadramiento" de la actividad constitutiva de dicho servicio -sea ste "propio" o
"impropio"- en el mbito del derecho pblico es necesario y es conveniente: por esa va se
evitarn los abusos de cualquier orden en que pudiese incurrir quien preste o realice el

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servicio (verbigracia: exigencia de un precio indebido; negacin de vender o de servir;

entrega de efectos de inferior calidad con relacin a determinado precio; etc.). La
aplicacin del rgimen y de los principios generales del derecho pblico le brinda a la
Administracin Pblica el medio idneo para impedir tales excesos.
Se ha dicho que, en materia de servicios pblicos, cuando no hay normas expresas que as
lo establezcan, el rgimen de derecho pblico, exorbitante del derecho comn, slo se
justifica "cuando hay monopolio" (56) . Estimo que en estos supuestos el rgimen de
derecho pblico se justifica siempre, haya o no monopolio. El "inters pblico", cuya
satisfaccin constituye el servicio pblico, justifica el rgimen de derecho pblico,
exorbitante del derecho privado. El "monopolio" es un elemento ajeno en absoluto a este
aspecto de la cuestin.
Por lo dems, cualesquiera sean las diferencias que existan entre el servicio pblico
"propio" y el "impropio", el inters pblico que en ambos supuestos se satisface, aproxima
o acerca grandemente entre s a ambos tipos de servicios, en lo atinente a la situacin
jurdica de quienes los prestan o realizan. En este orden de ideas, el "status" de quien preste
o realice un servicio pblico "impropio" tiene mucha similitud con el "status" del
concesionario de servicio pblico (57) . Recurdese que ya de Valles advirti que entre el
servicio pblico "propio" y el "impropio", aparte de una analoga jurdica, existe una
analoga lgica (58) .
Finalmente, como ya lo manifest en el precedente n 297, por requerirlo as la seguridad
jurdica y el respeto debido a la libertad, con relacin a los servicios pblicos "impropios"
es conveniente la implantacin concreta y precisa de un rgimen normativo que, tanto para
las actividades que se inicien como para las que continen su ejercicio, implique para
quienes presten el servicio el deber o severa advertencia de asegurar su continuidad,
respetar ciertos lmites en materia de precios y la obligacin de servir o vender.
299. El control estatal respecto a los servicios pblicos que integran el grupo o la categora
de "impropios", difiere esencialmente del control que el Estado realiza sobre la actividad de
las personas particulares en ejercicio del poder de polica general (59) .
En primer lugar, este ltimo se realiza, por principio, respecto a actividades que no salen
del mbito del derecho privado, en tanto que el control sobre la actividad de quienes presten
o realicen servicios pblicos "impropios" tiene esencia fundamentalmente "pblica" -como
que se refiere a actividades ubicadas en el campo del derecho pblico-, lo que hace que
dicho control sea ms intenso y riguroso que el anterior. Mediante el ejercicio del poder de
polica general, el Estado trata de que la actividad del particular no salga de su personal y
concreta esfera u rbita privada, evitando as una incidencia lesiva al derecho de otro
particular o al inters pblico. En cambio, el poder de control del Estado respecto a la
actividad de los administrados que presten o realicen un servicio pblico impropio, tiende a
impedir que la actividad de tales administrados, lcitamente desarrollados ahora en la esfera
del derecho pblico, dae al inters general.

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En segundo lugar, si bien el mero control de polica ejercido sobre la actividad de los
particulares o administrados, puede referirse a impedir actitudes contrarias a los intereses
generales, el control sobre las actividades de quienes ejerciten o presten servicios pblicos
"impropios" se refiere concreta y expresamente a la defensa del inters pblico vinculado a
esas actividades, impidiendo o sancionando tales o cuales comportamientos de quienes
presten esos servicios pblicos. Este ltimo poder no slo descansa en la "polica" general,
sino en la "subordinacin" en que los administrados se encuentran frente al Estado en la
esfera del derecho pblico, donde incluso las "normas" correspondientes aparejan
subordinacin del administrado a la Administracin. Este ltimo constituye, pues, un
control distinto en su intensidad, en su fundamento y en su finalidad. En tal orden de ideas,
basta mencionar la "obligatoriedad" de prestar el servicio, vendiendo la cosa o realizando
la actividad, para advertir la diferencia esencial entre el alcance de la potestad del Estado en
ejercicio del poder de polica general -que es de mera "reglamentacin"- y las prerrogativas
del Estado con relacin al control de las actividades que constituyen servicios pblicos
"impropios".
300. El servicio pblico no supone, como principio, la existencia de un monopolio, referido
ste a la actividad objeto del servicio (60) . Pueden existir servicios pblicos
monopolizados o no.
El monopolio, que suprime la concurrencia respecto a una actividad libre cuyo ejercicio
queda entonces circunscripto a una persona pblica o privada, si bien condice con la
naturaleza del servicio pblico, no pertenece a la esencia de ste. Por eso es que pueden
existir y existen servicios pblicos sin monopolio.
Respecto a los servicios pblicos "impropios", el principio general lo constituye la falta de
monopolio; en cambio, tratndose de servicios pblicos "propios" es frecuente la existencia
de monopolio (61) .
301. La distincin entre "funcin pblica" y"servicio pblico" dio mucho que hacer, debido
a lo incierto del criterio para precisarla (62) .
Establecer la diferencia o el criterio que permitir distinguir entre ambos conceptos es
trascendente, por cuanto, en los casos concretos, ello permitir decidir si se est o no en
presencia de un servicio pblico y a cargo de quin debe quedar su prestacin.
Qu criterios se han propuesto al respecto?
Vitta estima que habr "servicio pblico" cuando los destinatarios de la actividad
administrativa sean individualizables o determinables, en tanto que habr "funcin pblica"
cuando la actividad de la Administracin beneficie a la colectividad en su conjunto, sin que
los usuarios sean entonces determinables (63) . Este criterio no es aceptable, porque hay
actividades administrativas que la generalidad de la doctrina considera "servicios pblicos",
tales como la polica de seguridad, la defensa nacional, etc., en las que, sin embargo, no hay
beneficiarios determinables, ya que el beneficio lo recibe la comunidad en su conjunto. Por

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lo dems, la generalidad de la doctrina est conteste en la existencia de servicios pblicos

"uti singuli" y "uti universi" (ver. n 305).
Bielsa estima que la "funcin pblica" es lo abstracto y general y el "servicio pblico" lo
concreto y particular, en el sentido de que actualiza y materializa la funcin (64) . Este
criterio, exacto en lo fundamental, peca por su imprecisin. En efecto, cundo termina lo
abstracto y cundo adviene lo concreto? Adems, a qu "funciones" se refiere el servicio
pblico?
Giannini considera que la "funcin pblica" se refiere a actividades fundadas en la idea de
soberana, en tanto que el servicio pblico implica actividades que el Estado asume por
razones tcnicas, econmicas o sociales. Resulta as difcil calificar una actividad como
"funcin" o como "servicio". No obstante, si predomina el aspecto de soberana, la
actividad ha de calificarse como "funcin pblica", de lo contrario como "servicio pblico"
(65) .
A mi criterio, el concepto de "funcin pblica" debe vinculrsele al de funciones
"esenciales" del Estado (Legislacin, Justicia y Administracin). En cambio, "servicio
pblico" es un concepto que se desenvuelve dentro de la "Administracin", cuya actividad,
contrariamente a lo que acaece con la Legislacin y la Justicia, es "inmediata", tal como lo
requieren las necesidades e intereses que se satisfacen mediante el servicio pblico. Segn
la ndole de la actividad a que se refiera el "servicio pblico", ste deber ser prestado por
la Administracin (vgr., polica de seguridad, defensa nacional) o podr serlo por los
administrados o particulares (suministro de energa elctrica, transporte de personas). Para
resolver si un servicio pblico debe ser prestado por la Administracin o si podr serlo por
los administrados, puede utilizarse el criterio sustentado por Giannini, a que hice referencia,
o sea: cuando la respectiva actividad apareje la idea de "soberana", el servicio deber ser
prestado o realizado por la Administracin (es el caso de la polica de seguridad, de la
defensa nacional); cuando la actividad pertinente excluya la idea de soberana, el servicio
podr ser realizado por los administrados o particulares (vgr., transporte de personas,
provisin de energa elctrica).
302. Los tratadistas que consideran al servicio pblico como una actividad de la
Administracin Pblica que tiende a satisfacer necesidades generales, de acuerdo a un
"procedimiento jurdico especial de derecho pblico", distinguen entre "servicio pblico" y
"servicio administrativo" (o "gestin administrativa").La necesidad general que la
Administracin Pblica satisfaga por un procedimiento de derecho privado no sera
servicio pblico, sino "servicio administrativo" (o "gestin administrativa"a); slo cuando
la necesidad general sea satisfecha por la Administracin Pblica mediante un
procedimiento de derecho pblico habra "servicio pblico". La distincin de referencia fue
originariamente propuesta por Jze (66) , siendo luego aceptada por otros expositores (67) .
Actualmente se ha reaccionado contra tal criterio. En este sentido, un sector de la doctrina
afrima que puede haber servicio pblico tanto en el caso de que ste se realice mediante un
procedimiento de derecho pblico, como de acuerdo a un procedimiento de derecho

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privado, ya que para caracterizar la existencia de un servicio pblico lo fundamental y

bsico no es el "procedimiento" utilizado sino la "finalidad" perseguida (68) .
Por lo dems, a mi criterio, como ya lo hice notar, no es menester que la actividad
respectiva se lleve a cabo por un procedimiento jurdico especial, sea ste de derecho
pblico o de derecho privado: basta con que la actividad mediante la cual se presta o realiza
el servicio queda "encuadrada" en el mbito del derecho pblico (ver. n 298).
De modo que en la actualidad la distincin entre "servicio pblico" y "servicio
administrativo" (o "gestin administrativa") ha perdido trascendencia.
303. Tanto el "servicio pblico" como el "dominio pblico" son instituciones
fundamentales del derecho administrativo. Pero implican conceptos distintos entre s: el
dominio pblico consiste esencialmente en un "conjunto de bienes"; el servicio pblico
constituye una "actividad" que tiende a la satisfaccin de necesidades o intereses generales.
A veces, algunos bienes afectados a la prestacin de servicios pblicos pueden pertenecer al
dominio pblico. As, ciertos bienes del Estado consagrados a la prestacin de tales
servicios, en determinadas legislaciones pertenecen por ello al dominio pblico: en la
especie habra un uso pblico "indirecto" del bien o cosa; en cambio, los bienes
pertenecientes a una persona particular -concesionario, por ejemplo- afectados a la
prestacin de esos servicios, no pertenecen al dominio del Estado, sino al dominio privado
del concesionario, aunque sometidos a un rgimen diferencial mientras continen afectados
a la prestacin del servicio pblico. Esta ltima categora de bienes, aunque afectados a un
servicio pblico, no puede pertenecer al dominio pblico, pues para ello faltara uno de los
elementos esenciales de la dominicalidad: el elemento "subjetivo. Vase el tomo 5, nmero
1709.
En el orden de las ideas indicado, la teora del servicio pblico puede ser de inters para la
teora del dominio pblico, pues entre ellas puede existir cierta interdependencia, ya que en
algunos supuestos el rgimen de ambas instituciones -dominio pblico y servicio pblicoes de aplicacin simultnea respecto a determinados bienes. Pero ello en modo alguno
permite aceptar opiniones como las de Duguit o de Jze, segn las cuales jams debe
olvidarse que el fundamento mismo de la dominicalidad es la afectacin a un servicio
pblico. Esto no es exacto, ya que en la generalidad de los casos el carcter dominical o
pblico de un bien o cosa no depende de su afectacin a un servicio pblico. En otras
palabras: puede haber "dominio pblico" sin "servicio pblico", y a la inversa "servicio
pblico" sin "dominio pblico". Vase el tomo 5, nmero 1695.
304. Por principio, para que una actividad determinada se repute "servicio pblico" o es
jurdicamente indispensable que al efecto exista una "empresa", una "organizacin". Basta
con que se realice la "actividad" correspondiente (69) .
Pero lo que antecede slo constituye, como dije, el principio general en esta materia, ya que
en definitiva todo depende de la ndole de la "necesidad" a que responda el servicio

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pblico. Lo sustancial de ste es la satisfaccin de la respectiva "necesidad" general, y sta

a veces podr ser satisfecha haya o no una "organizacin" constituida al efecto.
As, en Francia, el Consejo de Estado consider servicio pblico la simple promesa hecha
por un consejo general de darles primas a los cazadores que le presentaran las cabezas de
las vboras que hubieren matado, a pesar de que en la especie no haba "rgano" pblico
encargado de ello (70) . Lo mismo ocurrira entre nosotros con las promesas que hicieren
las autoridades pblicas a los cazadores de pumas y zorros colorados, considerados plagas
de la ganadera, especialmente en la zona sur del pas.
En cambio, si se tratare, por ejemplo, del servicio pblico de transporte de pasajeros, sea
por tierra, por aire o por agua, la eficiente prestacin de ese servicio requerir
inexcusablemente la existencia y ordenacin de adecuados medios materiales, lo que
lgicamente necesitar entonces una "organizacin", ya que en estos casos las
caractersticas de los elementos utilizados para el servicio y las condiciones en que ste se
prestar son fundamentales.
305. El servicio pblico puede tener usuarios indeterminados, segn que la utilidad que l
reporte sea genrica, para la poblacin en general, o puede tener usuarios determinados,
que reciben una utilidad concreta o particular, porque se benefician individualmente con la
prestacin (71) .
El primer supuesto comprende los servicios pblicos "uti universi" (vgr., defensa nacional,
polica de seguridad, etc.). Aqu el beneficiario no es el individuo en particular, sino la
sociedad toda.
El segundo caso comprende los servicios pblicos "uti singuli" (vgr., telfono, energa
elctrica, transporte, gas, agua corriente, educacin primaria, etc.).
Esta distincin en los tipos de usuarios es relevante, porque tiene trascendencia jurdica.
Por de pronto, advirtase que slo respecto a usuarios "uti singuli" es posible hablar de
"vnculo jurdico" entre ellos y la Administracin Pblica en cuanto a la actividad objeto
del servicio (72) , pues en muchos de estos supuestos la prestacin del servicio se realiza
sobre base contractual, lo que generalmente ocurre en los servicios de tipo industrial o
comercial. Pero no en todos los tipos de servicios pblicos "uti singuli" ocurre as, ya que
en algunos de ellos, por ejemplo en la enseanza primaria (que es tambin "uti singuli",
pues el usuario, aparte de hallarse "determinado", recibe individualmente la prestacin), el
servicio no se efecta sobre base "contractual", sino meramente "reglamentaria" (73) . Otra
diferencia entre el servicio pblico "uti singuli" y el servicio pblico "uti universi" radica
en la forma de retribucin del servicio; as, mientras en los servicios "uti universi" los
gastos de organizacin y funcionamiento son cubiertos, por principio, mediante el impuesto
(74) , en los servicios "uti singuli" slo excepcionalmente se pagan a travs del impuesto:
es lo que ocurre con la enseanza primaria; en los dems casos de servicios "uti singuli" el
pago de los mismos lo efecta el usuario (vgr., gas, transporte, etc.).

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306. En mrito a lo expresado en los pargrafos precedentes, por servicio pblico ha de

entenderse toda actividad de la Administracin Pblica, o de los particulares o
administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carcter general cuya
ndole o gravitacin, en el supuesto de actividades de los particulares o administrados,
requiera el control de la autoridad estatal.
De modo, entonces, que no slo pueden haber servicios pblicos prestados por la
Administracin Pblica -por s o por concesionario-, cuya creacin se deba a un acto
"formal" o a un hecho o "comportamiento" de la autoridad pblica (servicio pblico
"propio", vgr, transporte urbano de pasajeros, suministro de corriente elctrica a los
habitantes, instalacin de un museo de arte pictrico, etc.), sino que tambin pueden haber
servicios pblicos cuya ndole de tales no derive de un acto estatal expreso o de un hecho o
"comportamiento" de la Administracin Pblica, sino de su propia naturaleza o esencia
(servicios pblicos"impropios" o servicios pblicos "virtuales" u "objetivos", vgr.: servicio
de automviles de alquiler en las ciudades; actividad de los farmacuticos; actividad de los
proveedores de artculos alimenticios de primera necesidad en las ciudades, al menudeo o al
por menor, tales como pan, carne, leche y otros de similar ndole que se expenden en los
llamados "almacenes" o "proveeduras").
La actividad que despliegue quien preste o realice el servicio tender a satisfacer
necesidades o intereses de carcter "general", en los trminos expuestos. Con esto queda
descartada la necesidad o el inters "colectivo".
No es menester que la "actividad" de referencia est sujeta a un "rgimen"
("procedimiento") jurdico especial de derecho pblico, bastando con que quede
"encuadrada" en el mbito del derecho pblico, regida, entonces, por normas de
"subordinacin", con las consecuencias pertinentes.
Tampoco es necesario que en la definicin de servicio pblico se haga constar que la
satisfaccin de la necesidad o del inters general deba serlo en forma "regular" y
"continua", pues esto va de suyo, ya que pertenece a los caracteres esenciales del servicio
pblico.
Finalmente, la satisfaccin de las necesidades generales puede hacerse en forma "genrica"
o "concreta", segn se trate de servicios pblicos "uti universi" o "uti singuli",
respectivamente.
307. El servicio pblico, considerado como institucin jurdica tiene alguna importancia
especial, trascendente, dentro del derecho administrativo?
En la primera dcada de este siglo, juristas eminentes, como Gastn Jze y Lon Duguit,
que con sus magnficos estudios iluminaron el campo del derecho administrativo, le
atribuyeron al "servicio pblico" una importancia exagerada, que luego compartieron otros
grandes maestros, como Carlos Garca Oviedo. La poca en que actuaron esos estudiosos
explica y justifica sus afirmaciones, hoy no compartidas por la doctrina predominante.

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Jze consideraba que el derecho administrativo era el conjunto de reglas relativas a los
servicios pblicos (75) . Duguit sostuvo que el Estado era una cooperacin de servicios
pblicos organizados y controlados por los gobernantes (76) , habiendo llegado a decir que
la nocin del servicio pblico sustituye al concepto de soberana como fundamento del
derecho pblico (77) . Garca Oviedo expres que el servicio pblico es el eje sobre que el
gravita el moderno derecho administrativo (78) .
Los juristas posteriores poco a poco fueron cambiando de criterio. Ya Maurice Hauriou,
otro faro poderoso que ilumina el recorrido del derecho administrativo, afirm que el
servicio pblico no era la base del derecho administrativo como se haba pretendido (79) .
En la actualidad, otro gran juristas, Marcel Waline, ha dicho que la nocin de servicio
pblico est lejos de tener la importancia que antes se le atribua (80) .
La importancia del servicio pblico, considerado como institucin jurdica, es indiscutible.
Constituye una institucin fundamental del derecho administrativo. Pero de ningn modo
puede afirmarse que tal importancia sea superior a la de las otras instituciones tambin
propias del derecho administrativo, vgr.: organizacin administrativa, actos administrativos,
dominio pblico, limitaciones a la propiedad privada en inters pblico, contratos
administrativos, poder de polica, etc. Ms aun: para realizar o llevar a cabo el "servicio
pblico", muchas veces deber recurrir a otras instituciones del derecho administrativo, por
ejemplo: al dominio pblico (es lo que ocurrira en el servicio pblico de transporte, ya que
ello requiere el uso de las vas pblicas urbanas), al acto y al contrato administrativos (para
lo relacionado con la concesin de servicio pblico), al poder de polica (para la disciplina
y buen orden en la prestacin del servicio), etc.
El "servicio pblico", pues, tiene una fundamental importancia en derecho administrativo,
pero no mayor a la de las otras instituciones propias de ese derecho.
308. En sus orgenes, lo que hoy puede considerarse "servicio pblico", fue una actividad
que estuvo preferentemente a cargo de los administrados o particulares. Era ello una
consecuencia del liberalismo econmico y de la libertad poltica. Pero posteriormente, en
gran parte debido a la influencia de ideas socialistas, las cosas cambiaron en los principales
pases: los ms importantes servicios pblicos pasaron a manos de entes estatales (81) .
Hoy existe una tendencia a que la prestacin de los servicios pblicos vuelva a manos
privadas. Es lo que se denomina "privatizacin" de los servicios pblicos. De esto me
ocupar ms adelante, al referirme a los modos o sistemas de prestacin de tales servicios,
oportunidad en que auspiciar el sistema de "concesin" con preferencia al de
"estatizacin" de ellos.
309. Los ms recientes autores se hacen eco de la llamada "crisis" de la "nocin" de
servicio pblico, e incluso del "servicio pblico" en s mismo, considerado como
institucin, y hacen referencia a la misma (82) .
Existe tal "crisis"? Ante todo corresponde aclarar qu es lo que se entiende aqu por
"crisis". Si por tal se entendiere la quiebra o bancarrota del concepto, tal crisis no existe;

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pero si por tal se entendiere una "evolucin" conceptual de los elementos que integran la
nocin de servicio pblico, parceme evidente que tal crisis existira. Pero en definitiva
tratarase de un trmino mal empleado: en lugar de "crisis" de la nocin de servicio pblico,
slo corresponde hablar de "evolucin" de dicho concepto.
En sntesis, trtase de una "evolucin" de lo que ha de entenderse por servicio pblico.
Dicha evolucin conceptual consiste en una distinta interpretacin actual del sentido y
alcance de varios de los elementos que deben caracterizar el servicio pblico (83) .
La casi totalidad de los elementos que integran la nocin de servicio pblico est siendo
objeto de revisin, sea a travs de la jurisprudencia o de la doctrina. As, por ejemplo, con
relacin a lo que en un principio se entendi por servicio pblico, hoy existen nuevas
concepciones sobre los siguientes puntos:
a) Acerca de la ndole de la necesidad a satisfacer con el servicio pblico. Aparte de que tal
necesidad no es la de carcter "colectivo", sino la de carcter "general", hoy se tiende a
incluir dentro de la nocin de servicio pblico a las actividades que satisfacen necesidades
vitales o permanentes de la poblacin (vgr., servicio de automviles de alquiler dentro de
las ciudades, servicio de farmacias, panaderas, lecheras, carniceras, almacenes o
proveeduras que expenden al pblico productos de primera necesidad, al por menor). Estos
son los servicios pblicos llamados "impropios", o "virtuales", cuyo carcter pblico es
obvio, segn lo expuse en pginas anteriores.
b) En cuanto al sujeto que presta o realiza el servicio pblico. Aparte de los organismos
estatales, hoy se acepta que el servicio pblico, sin perjuicio de los "concesionarios",
tambin puede ser prestado por los administrados o personas particulares (servicios
pblicos "impropios").
c) En lo atinente al sistema legal del servicio pblico. Si bien originariamente sostenase
que el servicio pblico estaba sujeto a un rgimen jurdico especial de derecho pblico, ms
tarde lleg a aceptarse que ese "rgimen" tambin poda ser, segn los casos, de derecho
privado. Hoy se pugna por la idea de que el servicio pblico no est precisamente sujeto a
un rgimen o procedimiento jurdico especial, sino simplemente "encuadrado" dentro del
derecho pblico, con las consecuencias correlativas. Es lo que sostuve en pginas
precedentes.
Los retoques a la originaria concepcin del "servicio pblico" tienden a precisar dicha
nocin, pero de ningn modo a restringirla y, menos aun, a intentar suprimir el "servicio
pblico" como institucin jurdica. Pienso que el instituto "servicio pblico", como medio
adecuado para lograr el bienestar general, a medida que se le d la aplicacin debida,
adquirir ms afianzamiento y amplitud, confirmando as su idoneidad para obtener los
fines que tuvieron en vista los grandes juristas del pasado (84) , constructores de los
cimientos mismos de esta teora, juristas cuyos nombres han de recordarse siempre con
respetuosa admiracin: Gastn Jze, Lon Duguit, Maurice Hauriou, Carlos Garca Oviedo,
Arnaldo de Valles.

p.22

CAPTULO II - CARACTERES JURDICOS

SUMARIO: Existen "caracteres" inherentes al servicio pblico. Los actos o
comportamientos que desvirten dichos caracteres son contrarios a derecho. - 311.
Caracteres del servicio pblico. La doctrina; aclaraciones. - 312. La "continuidad". Nocin
conceptual. Medios jurdicos tendientes a asegurarla. - 313. Continuacin. La "huelga" en
los servicios pblicos. Improcedencia de ella. La cuestin en el terreno de las "normas" y
de los "principios". Huelgas y paros patronales como actitudes que desvirtan la
continuidad del servicio pblico. La actividad bancaria. - 314. La "regularidad". Nocin
conceptual. - 315. La "uniformidad" (o "igualdad"). Nocin conceptual. Alcance de ella.
Fundamento jurdico. Su incidencia en los diversos tipos de servicios. - 316. La
"generalidad". Nocin conceptual. - 317. La "obligatoriedad". Nocin conceptual. Su
importancia es trascendente. La cuestin en los servicios pblicos "propios" y en los
"impropios". - 318. Los "caracteres" del servicio pblico tienen vigencia respecto a todos
los servicios pblicos. - 319. Conductas violatorias del "status" especficos del servicio
pblico. Consecuencias. Actitudes de quienes tienen a su cargo el servicio pblico
(patrones) y de quienes colaboren con stos (funcionarios, empleados y obreros).
310. El servicio pblico tiene ciertos caracteres que hacen a su propia "esencia" y sin los
cuales la nocin misma de "servicio pblico" quedara desvirtuada. De ah que, en la
prctica, hayan de respetarse las "consecuencias" derivadas de dichos caracteres. As, por
ejemplo, siendo la "continuidad" del servicio uno de esos caracteres, debern adoptarse
todas las medidas necesarias para impedir que dicha "continuidad" resulte vulnerada.
Si los aludidos caracteres integran el sistema "jurdico" o ""status" del servicio pblico,
todo aquello que atente contra dicho sistema jurdico o contra dicho "status" ha de tenerse
por "ajurdico" o contrario a derecho, sin que para esto sea menester una norma que
expresamente lo establezca, pues ello es de "principio" en esta materia; de ah, por ejemplo,
la ilicitud de la huelga en materia de servicios pblicos; de ah, asimismo, la ilicitud de una
caprichosa negativa a prestar el servicio a determinada o determinadas personas; etc.
311. La doctrina, en general, reconoce los siguientes "caracteres" del servicio pblico:
continuidad; regularidad; uniformidad; generalidad (85) .
Algunos expositores, al referirse a la "uniformidad", suelen hablar indistintamente de
uniformidad o de "igualdad" (86) . Ambos vocablos traducen el mismo concepto.
Pero hay otro carcter que es fundamental o esencial y que, no obstante ello, muy pocos
tratadistas hacen referencia concreta al mismo. Me refiero a la "obligatoriedad" de prestar
el servicio pblico por parte de quien est a cargo de ste (87) . De nada valdra decir que el
servicio pblico debe ser continuo, regular, uniforme y general, si quien debe prestarlo o
realizarlo no estuviere "obligado" a hacerlo.
Algunos tratadistas, como el profesor chileno Silva Cimma, incluyen como carcter del
servicio pblico la "permanencia", en el sentido de que el servicio pblico debe existir en
tanto subsistan las necesidades pblicas para cuya satisfaccin fue creado. Si la necesidad

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pblica desaparece o deja de serlo, el servicio debe automticamente suprimirse (88) .

Considero que dicha "permanencia" no puede figurar como carcter "especfico" del
servicio pblico: aparte de constituir un mero aspecto de la "continuidad" del mismo, va de
suyo que si la necesidad pertinente desaparece, el "servicio pblico" tambin ha de
desaparecer, pues no puede concebirse la existencia de un "servicio pblico" para satisfacer
una necesidad inexistente. Lo contrario implicara un contrasentido. Trtase de una cuestin
de buen criterio, cuya solucin queda librada al prudente arbitrio de las autoridades. Ya en
otro lugar dije que el servicio pblico, aparte de un "concepto" jurdico, es, ante todo, un
"hecho", una "realidad" (ver n 293): de ah la existencia de servicios pblicos no slo
"formales", sino tambin "virtuales" u "objetivos". Cuando esa "realidad" no exista, estar
dems hablar de "servicio pblico", porque entonces habra una desarmona o discordancia
entre el "hecho" y el "derecho". La "permanencia", pues, no debe figurar entre los
caracteres del servicio pblico.
De modo que los caracteres esenciales del servicio pblico son: continuidad, regularidad,
uniformidad (o igualdad), generalidad y obligatoriedad, cuyos significados pondr de
manifiesto en los pargrafos que siguen.
312. Uno de los caracteres esenciales del servicio pblico es su "continuidad" (89) . Esto
significa que la prestacin respectiva no debe ser interrumpida; lo contrario podra causarle
trastornos al pblico. La "continuidad" contribuye a la eficiencia de la prestacin, pues slo
as sta ser "oportuna".
De diversas maneras tindese a asegurar la continuidad del servicio pblico. As, por
ejemplo: a) con la exclusin de la "huelga" y de los "paros patronales" en este mbito, se
trata de impedir la paralizacin de las respectivas actividades; b) con la teora de la
imprevisin se tiende a impedir que por trastornos de tipo econmico la prestacin del
servicio pueda suspenderse o paralizarse; c) la prohibicin de que los bienes afectados a la
prestacin de un servicio pblico sean objeto de ejecucin forzosa que implique una
alteracin del destino del bien, tiende igualmente a impedir la suspensin o paralizacin del
servicio (90) ; d) respecto a servicio pblicos que se prestan mediante "concesin", la
ejecucin directa es otro medio jurdico que tiende no slo a garantizar la "eficiencia" del
servicio, sino tambin su "continuidad" (91) ; e) en caso de quiebra de sociedades que
tengan a su cargo la prestacin de servicios pblicos, la prestacin de stos no se
interrumpe: debe continuar a cargo del sndico (ley de concursos 19.551, artculo 193 ); el
expresado "principio" se extiende a la quiebra de cualquier persona que no revista carcter
de sociedad y tenga a su cargo la prestacin de servicios pblicos "propios".
Pero la "continuidad" no siempre debe entenderse en sentido absoluto; puede ser relativa.
Es una "continuidad" que depende de la ndole de la necesidad a que se refiere el servicio:
por eso es que en unos casos ser absoluta y en otros relativa.Los servicios de carcter
permanente o constante requieren una continuidad "absoluta"; es lo que ocurre, por
ejemplo, con la provisin de agua a la poblacin, con el servicio de energa elctrica, con el
suministro de pan, con el servicio de farmacia, etc. En cambio, en los servicios de carcter
intermitente la continuidad es "relativa"; as ocurre, verbigracia, con el servicio de

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bomberos para la extincin de incendios; lo mismo cabe decir del servicio de instruccin
primaria, que no se presta durante todo el ao, sino slo durante una parte del mismo; etc.
Lo cierto es que ambos casos de "continuidad" -absoluta o relativa- existir la pertinente
"continuidad" requerida por el servicio pblico, pues ella depende de la ndole de la
necesidad a satisfacer. Lo que se quiere es que siempre que exista la "necesidad", o tan
pronto sta aparezca, el servicio pblico sea prestado de inmediato (92) .
Como consecuencia de lo expuesto, resulta claro que el que presta o realiza el servicio no
debe efectuar acto alguno que pueda comprometer, no slo la "eficacia" de aqul, sino su
"continuidad". As, a los que realizan el servicio de transporte de personas, por ejemplo, ya
lo hagan a ttulo de "concesionarios" (servicio pblico "propio") o mediante automviles de
transporte individual, "taxmetros" (servicio pblico "impropio"), debe estarles prohibido
distraer o sustraer del servicio, aunque sea en forma transitoria, las unidades
correspondientes. Esto puede afectar no slo la "continuidad" del servicio, sino tambin su
"regularidad".
313. ntimamente relacionada con la "continuidad" de los servicios pblicos, hllase la
prohibicin de "huelga" en ese mbito de actividades. Lo mismo corresponde decir de los
"paros patronales".
La huelga, al suspender la actividad pertinente, paraliza o suspender la prestacin del
servicio pblico. De ah que la doctrina auspicie la prohibicin del derecho de huelga en
materia de servicios pblicos (93) . Numerosas constituciones se ocupan de la huelga en los
servicios pblicos, sea restringiendo o prohibiendo el derecho a ello (94) .
Si, como lo expres precedentemente (n 310, in fine), la "continuidad" integra el sistema
jurdico o "status" del servicio pblico, todo aquello que atente contra dicho sistema
jurdico, o contra dicho "status", ha de tenerse por "ajurdico" o contrario a derecho, sin que
para esto se requiera una norma que expresamente lo establezca, pues ello es de "principio"
en esta materia; correlativamente, para admitir la licitud de actos que vulneren ese sistema
jurdico es indispensable la existencia de una norma expresa que as lo autorice. De todo
esto deriva la ilicitud e improcedencia de la huelga en materia de servicios pblicos, pues,
aparte de que ninguna norma la autoriza expresa y concretamente, la doctrina general la
excluye, y la doctrina es fuente jurdica subsidiaria en derecho administrativo. No obsta a
esto la disposicin del artculo 14 bis de la Constitucin Nacional, que reconoce el derecho
de huelga, pues, al no haber derechos "absolutos", la exclusin de la huelga en los servicios
pblicos se impone por lgica consecuencia del sistema jurdico imperante en materia de
servicio pblicos y por el propio juego de principios contenidos en preceptos de la
Constitucin, segn lo har ver en seguida. Exista, asimismo, un decreto del Poder
Ejecutivo que exclua la licitud de las huelgas en los servicios pblicos esenciales que
menciona, sometiendo la dilucidacin de tales diferendos al arbitraje que prev dicho texto.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar, como principio general, que el derecho
de huelga a que se refiere el artculo 14 bis de la Constitucin, no tiene carcter absoluto y
puede ser objeto de reglamentacin (95) . La Cmara Federal de la Capital, si bien con
referencia a un servicio pblico "propio" (huelga del personal de la Secretara de

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Comunicaciones), consider improcedente la huelga del personal afectado a tales servicios

(96) . El Poder Ejecutivo de la Nacin, mediante el decreto 8946/62 (97) , consider
ilegales las huelgas o los paros patronales cuando afectasen a los servicios pblicos
esenciales que ah se enumeran (98) ; en lo pertinente, el texto de este decreto es amplio
(ver nota 96), pudiendo quedar incluidos en l no slo los servicios pblicos "propios", sino
tambin los servicios pblicos "impropios" (99) .
El Dr. Juan A. Gonzlez Caldern, con todo acierto, citando al profesor Alejandro M.
Unsain, ha fundado la procedencia constitucional de la intervencin estatal para reprimir las
huelgas que afecten a los servicios pblicos. "No es posible, en efecto, deca el Dr. Unsain,
permitir, a ttulo de imparcialidad, que la ciudad quede sin luz, sin agua o sin pan, o el pas
sin medios de transporte... Cuando se trata de huelgas que afectan intereses pblicos, el
perjudicado es un tercero que no ha tenido gestin alguna en la produccin del conflicto. Es
en nombre de la intervencin de ese tercero, cuando no en el de los altos intereses del pas,
que el Estado interviene" (100) . Y agrega Gonzlez Caldern: "La huelga es, en principio,
como he dicho, un derecho, y la prescindencia del Estado en los casos en que ella no
lesiona los intereses pblicos, como as la intervencin de aqul por medio de sus rganos
competentes cuando ocurre lo contrario, dervanse, desde el punto de vista constitucional,
del artculo 19 de nuestra ley suprema: "las acciones privadas de los hombres que de
ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn
exentas de la autoridad de los magistrados"; y al revs, las acciones privadas de los
hombres, que de algn modo ofendan al orden y a la moral pblica, o perjudiquen a un
tercero, no estn exentas de la autoridad de los magistrados, y por consiguiente caen bajo
de ella" (101) . Tal criterio es vlido incluso frente al actual artculo 14 bis de la
Constitucin.
La solucin que antecede resulta congruente con la garanta constitucional de
"razonabilidad", pues la expresada prohibicin de las huelgas, lejos de implicar una
restriccin absurda de la libertad individual, traduce una restriccin que se impone como
lgica consecuencia de la coordinacin de los referidos principios emergentes del artculo
19 de la Constitucin y de principios que son inherentes al sistema jurdico del servicio
pblico, entre ellos el relacionado con su "continuidad" (102) .
No revistiendo carcter "absoluto" ninguno de los derechos que la Constitucin reconoce,
entre ellos el derecho de huelga; siendo inherente al sistema jurdico del servicio pblico su
"continuidad", que entonces excluye todo acto o comportamiento que la quiebre o
desvirte; siendo que en materia de huelga en los servicios pblicos, el perjudicado por ella
es un tercero ajeno a la cuestin: el "pblico", por imperio del artculo 19 de la
Constitucin queda justificada la intervencin de los magistrados para reprimir o prohibir
dicha huelga, habiendo podido entonces la autoridad administrativa emitir vlidamente el
decreto n 8956/962, que prohiba la huelga en los servicios pblicos que mencionaba,
declaracin que bien vale como "principio" en esta materia. No es, pues, admisible la
huelga en los servicios pblicos. No obsta a tal conclusin lo dispuesto en el artculo 14 bis
de la Constitucin Nacional, texto que no slo debe armonizar con el artculo 19 de la
Constitucin, sino tambin con los principios jurdicos fundamentales que rigen en materia

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de servicio pblicos. El ordenamiento jurdico es una "unidad"; debe interpretrsele

considerando simultneamente, y no aisladamente, las normas que lo integran (103) . El
mencionado artculo 14 bis no constituye un texto aislado en nuestro derecho; no es un
bloque extrao a nuestro orden jurdico: al contrario, forma parte del mismo, con el que
debe armonizrsele, debiendo ser interpretado en su correlacin con los dems textos de la
Constitucin y con los "principios" jurdicos propios del servicio pblico. En Brasil, donde
la Constitucin tambin reconoci en general el derecho de huelga, la doctrina considera
que dicho texto no obsta a la prohibicin de la huelga en los servicios pblicos, porque lo
contrario implicara una subversin antijurdica de los principios (104) .
En concordancia con lo que antecede, Jze dijo que "huelga y servicio pblico son nociones
antinmicas". Agrega: "La huelga es el hecho que subordina el funcionamiento de un
servicio pblico, es decir, la satisfaccin de una necesidad general, a los intereses
particulares de los agentes. Por respetables que fuesen estos intereses particulares, no
pueden prevalecer sobre el inters general representado por el servicio pblico. El rgimen
del servicio pblico descansa sobre la supremaca del inters general. La huelga es, pues,
por parte de los agentes del servicio pblico, un hecho ilcito" (105) .
En un Estado de Derecho, donde imperan la legalidad y el orden jurdico, es inconcebible
tolerar o aceptar la huelga en los servicios pblicos, sean stos "propios" o "impropios",
mbito donde la huelga vulnera un principio jurdico esencial, aceptado unnimemente por
la doctrina: la "continuidad" del servicio, causando as un trastorno social mayor que el que
pretenden impedir los huelguistas: stos no pueden subordinar a sus conveniencias
particulares los intereses de la sociedad toda. Quienes ingresan como obreros, empleados o
funcionarios en una entidad o empresa encargada de la prestacin de un servicio pblico,
virtualmente aceptan respetar el sistema jurdico pertinente, renunciando as a plantear
reclamos recurriendo a esas situaciones de fuerza o presin. Como qued expresado,
nuestro ordenamiento rechaza o excluye la posibilidad de tales situaciones. Aceptar la
huelga en los servicios pblicos, o declarar su licitud, implica aceptar el desorden y la
anarqua en la prctica de las instituciones. Algo similar cuadra decir de los "paros
patronales" en actividades que impliquen servicios pblicos (farmacias, automviles de
alquiler o "taxmetros", panaderas, etc.). El Estado debe reprimir con severa energa
semejantes actitudes ilcitas, que aparte de desvirtuar la nocin misma de servicio pblico,
alterando su "status", implican un agravio para los interesados en utilizar el servicio
respectivo.
El personal afectado a la prestacin de servicios pblicos, al cual se le suscitare problemas
con motivo de su empleo, tiene el medio legal adecuado e idneo para tratar de
solucionarlos: el arbitraje a que se refiere las leyes 14786 y 16936 . De modo que el Estado
no se desentiende de tales problemas: trata de hallarles solucin a las preocupaciones de
dicho personal, pero sobre la razonable base de defender el inters del pblico, prohibiendo
las huelgas en tales supuestos. Igual criterio impera respecto a los paros que dispusieren los
patrones, si afectaren a la normal prestacin de los servicios pblicos (106) .

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Pero si no obstante lo expuesto, el personal afectado a la prestacin de un servicio pblico

-lo mismo debe decirse de los paros patronales que afecten a tales servicios- declara la
huelga, el Estado tiene en sus manos los medios idneos para evitar esa situacin ilegal:
declarar movilizado al correspondiente personal, quien entonces deber prestar el servicio
civil de defensa nacional previsto en los artculos 27 y siguientes de la ley 13234 (107) , de
organizacin general de la Nacin para tiempo de guerra, personal que entonces queda
sujeto a la disposiciones del Cdigo de Justicia Militar en la misma forma que el convocado
para el servicio militar (108) . Adems, declarada la "ilegalidad" de la respectiva huelga, el
personal que la declar perder el derecho a las remuneraciones por los das no trabajados,
sin perjuicio de la prdida del empleo o de la funcin (109) .
Si la paralizacin de las actividades constitutivas del servicio pblico obedeciere a un
"paro patronal", ello puede dar lugar a la extincin de la autorizacin que al efecto se le
hubiere otorgado al respectivo patrn o empresario; es lo que ocurrira con un paro
dispuesto por los dueos de automviles de alquiler ("taxmetros"), por los dueos de
farmacias, por los dueos de panaderas, lecheras, carniceras, etc.; igual cosa cabe decir de
un paro dispuesto por el "concesionario" de un servicio pblico.
314. Otro carcter esencial del servicio pblico es la "regularidad".El servicio pblico debe
prestarse en forma "regular" (110) . Qu significa esto?
La "regularidad", como caracterstica del servicio pblico, significa que ste debe ser
prestado o realizado con sumisin o de conformidad a reglas, normas positivas o
condiciones, preestablecidas (111) . No debe confundirse "regularidad" con "continuidad".
Continuo es lo que funciona sin interrupcin. Regular es lo que funciona
acompasadamente, conservando un ritmo (112) . El servicio de ferrocarriles, por ejemplo,
tericamente es continuo y regular, porque debe funcionar sin interrupciones y de acuerdo a
horarios preestablecidos.
Pero el servicio pblico, como acertadamente lo hace notar Villegas Basavilbaso, puede ser
continuo y al mismo tiempo puede funcionar irregularmente. Un ejemplo de esta diferencia
entre regularidad y continuidad, dice dicho autor, lo constituye el llamado "trabajo a
reglamento", medio empleado por los agentes del servicio para obtener mejores sociales.
En estos casos, la aplicacin rigurosa de los reglamentos del servicio tiene como
consecuencia inmediata el funcionamiento irregular, aunque continuo, del servicio pblico
(113) .
315. La "uniformidad" -o "igualdad"- constituye otro carcter esencial del servicio pblico
(114) . Muchos expositores hablan indistintamente de "uniformidad" o de "igualdad"
(115) , lo que resulta explicable, dado que en este caso ambos vocablos expresan el mismo
concepto.
La "uniformidad" -o "igualdad"- significa que todos los habitantes tienen derecho a exigir y
recibir el servicio en igualdad de condiciones (116) ; esta regla impera incluso en los
servicios pblicos industriales o comerciales -servicios de ndole econmica-, donde todos
los que se encuentren en la misma situacin pueden exigir las mismas ventajas (117) . Pero

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en situaciones desiguales se justifica una prestacin del servicio sujeta a normas o

condiciones distintas; as, en Francia, el Consejo de Estado resolvi que a los abonados
telefnicos que no queran figurar en la gua respectiva, poda cobrrseles una tarifa mayor
que a los que figuraban en la gua, porque aqullos originaban ms trabajo al tener que
informar sobre el nmero de sus telfonos (118) .
La expresada igualdad de trato que debe drseles a los habitantes en la utilizacin de un
servicio pblico, es un corolario del principio fundamental de igualdad ante la ley (119) .
En Francia, el Consejo de Estado declar que la "igualdad" de los administrados y usuarios
frente a los servicios pblicos, constituye un "principio general del derecho",
temperamento que sirvi de base para resolver controversias llevadas a consideracin del
Tribunal (120) .
Lo atinente a la "uniformidad" o "igualdad" con que deben ser tratados los usuarios de los
servicios pblicos, en general, debido a la ndole misma de las respectivas actividades, se
presenta con ms agudeza en los servicios pblicos "propios" que en los "impropios", sin
perjuicio de que tambin tiene plena vigencia respecto a estos ltimos.
La ndole de la prestacin carece de influencia en este aspecto de la cuestin, pues la
"igualdad" o "uniformidad" no slo deben ser observadas en el servicio pblico "uti
singuli", sino tambin en el servicio pblico "uti universi". As, por ejemplo, si con relacin
a un museo, a un jardn zoolgico, a una biblioteca pblica, etc., se prohibiere el acceso a
unas personas, en tanto que en igual situacin se le permite el acceso a las dems, el acto
que estableciere la prohibicin sera rrito, por cuanto, al quebrar la "igualdad" de
tratamiento, incurrirase en una violacin de la Constitucin.
316. La "generalidad" es, asimismo, otro carcter de los servicios pblicos, reconocidos
por la doctrina (121) .
La "generalidad" significa que todos los habitantes tienen derecho a usar los servicios
pblicos, de acuerdo a las normas que rigen a stos.
317. Finalmente, otro carcter del servicio pblico es la "obligatoriedad" de su prestacin
(122) .
A pesar de los fundamental o esencial de este carcter, pocos son los tratadistas que se
refieren a l expresamente (123) . Por cierto, de nada valdra decir que el servicio pblico
debe ser continuo, regular, uniforme y general, si quien debe prestarlo o realizarlo o
estuviere "obligado" a hacerlo.
La negativa a prestar el servicio por parte de quien est a cargo de tal prestacin, ha de
tenerse por falta gravsima. Un comportamiento o actitud semejantes desvirtan el instituto
mismo del servicio pblico. Quienes incurran en tal falta deben ser sancionados; esta
sancin puede consistir no slo en multa, sino, incluso, en la caducidad o extincin de la
autorizacin para ejercer la respectiva actividad (124) , todo ello sin perjuicio de que, para
aplicar la sancin, se respeten las formalidades exigidas por el orden jurdico ("debido

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proceso legal"). La ndole y caractersticas de la falta determinarn la naturaleza de la

sancin a aplicar.
Cuando se habla de "obligatoriedad" como nota caracterstica del servicio pblico, se
entiende referir al deber que pesa sobre quien debe realizar o prestar el servicio. No se
refiere a la obligacin del usuario de utilizar el servicio, pues hay servicios pblicos cuya
utilizacin es obligatoria; as ocurre con la instruccin primaria, con los servicios cloacales
y de agua corriente dentro de los ejidos, etc.
La obligatoriedad de prestar el servicio no slo rige en materia de servicios pblicos
"propios", sino tambin respecto a servicios pblicos "impropios". La expresada
obligatoriedad es inherente a todo tipo de servicio pblico. As, por ejemplo, no slo la
empresa de transporte pblico de pasajeros, que acta mediante "concesin", estar
obligada a prestar el servicio a todos los que lo requieran, sino que tambin debern proveer
de los artculos necesarios al pblico que lo solicite los farmacuticos, los carniceros al por
menor, los lecheros al por menor, los panaderos al por menor, los dueos de almacenes o
proveeduras al por menor, los artculos alimenticios de primera necesidad; del mismo
modo estarn obligados a prestar el respectivo servicio, los conductores de automviles de
alquiler que acten en el radio urbano ("taxmetros"); etc.
Arnaldo de Valles es categrico en el sentido de que la "obligatoriedad" de prestar el
servicio rige asimismo en materia de servicios pblicos "impropios", carcter aqul que
juzga fundamental. Un comerciante comn, agrega, puede negarse a vender sus efectos o
mercaderas si as lo desea; pero el que tiene a su cargo un servicio pblico, carece de la
posibilidad de elegir su clientela: debe realizar la respectiva prestacin a cualquiera que lo
solicite y, por principio, en el orden en que se presenten. Hay aqu una funcin jurdica que
trasciende la simple actividad comercial (125) .
318. Los "caracteres" mencionados en los pargrafos que preceden, con los alcances ah
indicados, tienen vigencia respecto a todos los servicios pblicos, cualquiera sea la
categora de stos -"propios" o "impropios"- o la especie concreta de los mismos.
Desde luego, segn de qu servicio pblico se trate, o cul sea la "actividad" respectiva, la
forma en que esos caracteres hallarn expresin puede variar en sus modalidades. As,
constituyendo la "continuidad" del servicio la regla o principio en esta materia, la "huelga"
es inconcebible en cualquier tipo de servicio pblico, sea ste "propio" o "impropio", pues
ese medio de lucha o de presin rompe o quiebra la expresada "continuidad" del servicio.
Lo mismo cuadra decir del "paro patronal". A su vez, la "continuidad" no en todos los
casos se presentar en igual forma: en algunos supuestos ella es "absoluta" o permanente
(provisin de agua potable, por ejemplo), en otros es "relativa" o intermitente (vgr., servicio
de bomberos para extincin de incendios): en ambas hiptesis existe la necesaria
"continuidad", si bien adecuada a la ndole concreta de la actividad que constituye el
respectivo "servicio pblico".
319. Cuando el ente o persona que preste, realice o efecte un servicio pblico (patrones), o
las personas que directamente colaboren en dicha prestacin (funcionarios, empleados u

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obreros), adopten actitudes o asuman conductas que impliquen un menoscabo o

desconocimiento de los caracteres constitutivos del servicio pblico (continuidad,
regularidad, uniformidad, generalidad y obligatoriedad), tales personas se harn pasibles de
las sanciones pertinentes. Es lo que ocurrira en los supuestos de huelgas, de paros
patronales, de negacin arbitraria a prestar el servicio a determinada o determinadas
personas, de alteracin de las tarifas o de los precios mximos vigentes, etc.
Si la conducta o actitud contraria a derecho fuere asumida directamente por quien presta el
servicio pblico, vgr., "concesionarios" de servicios pblicos, dueos de farmacias, dueos
de automviles de alquiler ("taxmetros"), dueos de panaderas, etc., ello puede determinar
la extincin de la autorizacin que se les hubiere otorgado para el ejercicio de esa actividad;
puede tambin determinar la aplicacin de una multa, si esto estuviere previsto en una
norma. Es de advertir que el decreto n 8946/62 (126) , prohiba los "paros patronales" que
afectasen a los servicios pblicos esenciales que prevea dicho decreto(artculo 15, inciso
f.): esto vale como declaracin de principio, pues concuerda con la teora general del
servicio pblico.
Si la conducta o actitud contraria a derecho fuere asumida por quienes colaboren
directamente en la prestacin del respectivo servicio pblico (funcionarios, empleados u
obreros), ello puede determinar las sanciones pertinentes; vgr., en el supuesto de "huelga":
no pago de los das no trabajados; cesanta del funcionario, empleados u obrero;
conminacin personal a prestar el servicio (caso de la "militarizacin" del personal); etc.
Ver el precedente n 313.
CAPTULO III - "CREACIN", "ORGANIZACIN", "MODIFICACIN" Y
"SUPRESIN" DE SERVICIOS PBLICOS
SUMARIO: A. CREACIN. 320. Nocin conceptual. Qu significa "crear" un servicio
pblico? Distincin a efectuar. - 321. Jurisdiccin en materia de creacin de servicios
pblicos. Le compete a la Nacin o a las provincias? - 322. rgano competente para crear
servicios pblicos. La competencia le pertenece al rgano "legislativo" o al rgano
"ejecutivo"? Acto legislativo o acto administrativo? - 323. La creacin de servicios
pblicos en monopolio, frente a los derechos patrimoniales integrantes de la esfera jurdica
de libertad individual de los administrados. Lesin a prerrogativas integrantes de esa esfera
jurdica. El resarcimiento. Servicios a cargo de concesionarios. B. ORGANIZACIN 324.
Nocin conceptual. Servicios a los cuales se refiere. - 325. Autoridad competente para
"organizar" un servicio pblico. Parlamento o Poder Ejecutivo? C. MODIFICACIN 326.
Modificaciones al servicio pblico. Autoridad competente para disponerlas. D.
SUPRESIN 327. Nocin conceptual. - 328. Autoridad competente para suprimir un
servicio pblico. Especies de supresin: "formal" y de "hecho".
A. Creacin
320. "Crear" un servicio pblico significa que determinada necesidad quedar satisfecha
por el sistema jurdico del servicio pblico (127) .

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Siendo as, va de suyo que el concepto de creacin de un servicio pblico no es unvoco:

depende de la ndole del servicio de que se trate, vale decir, debe especificarse si se trata de
un servicio pblico "propio" o de uno "impropio".
En el servicio pblico "propio" -o sea el prestado por el Estado, directa o indirectamente-,
la existencia del servicio pblico puede responder a una decisin expresa (acto jurdico) o
al hecho de que la Administracin Pblica preste un servicio pblico sin que ello obedezca
a una decisin expresa. En el primer supuesto tratarase de un servicio pblico "formal"; en
el segundo caso tratarase de un servicio pblico "propio" cuyo carcter de tal surge
implcitamente de su misma naturaleza, determinada sta por la ndole de la necesidad o del
inters que as se satisfacen (ver n 297).
En los servicios pblicos "impropios" -es decir, directamente prestados por particulares o
administrados- el carcter de "servicio pblico" de la actividad as ejercida resulta de la
naturaleza misma de dicha actividad. Aunque generalmente el ejercicio de tales actividades
se basa en una autorizacin o permiso de la Administracin Pblica, el carcter de "servicio
pblico" de las respectivas actividades es "virtual" u "objetivo", resultando esto de la
naturaleza misma de la actividad ejercida (ver. n 297).
Los tratadistas que originariamente se ocuparon del "servicio pblico" slo consideraban tal
al prestado directamente por la Administracin Pblica, o indirectamente por sta a travs
de concesionarios. De ah que, al referirse a este punto, no tomasen en cuenta lo que hoy se
denomina servicio pblico "impropio", o sea el prestado directamente por los particulares o
administrados. Por lo tanto, al hablar de la "creacin" de un servicio pblico, slo hacan
referencia al prestado por la Administracin Pblica, directa o indirectamente, servicios que
hoy integran la categora de los llamados "propios".
Qu ha de entenderse, entonces, por creacin de un servicio pblico? Como dije, hay que
distinguir segn se trate de un servicio pblico "propio" o de uno "impropio".
En consecuencia, tratndose de un servicio pblico "propio", por "creacin" del mismo
debe entenderse: a) el "acto" del Estado en cuyo mrito ste resuelve que tal o cual
necesidad ser satisfecha recurriendo al sistema del servicio pblico; b) el "hecho" de la
Adminsitracin Pblica en virtud del cual sta satisfaga la pertinente "necesidad" pblica o
el respectivo "inters" pblico.
Tratndose de servicios pblicos "impropios", el concepto de "creacin" surge
virtualmente del hecho mismo de su prestacin, consentido o autorizado por la
Administracin Pblica.
321. La "jurisdiccin" para crear un servicio pblico le corresponder a la Nacin o a las
provincias, lo que en definitiva depender de las modalidades de la pertinente actividad y
de la ndole de sta.

p.32

Por principio, la creacin de un servicio pblico corresponde a la jurisdiccin local o

provincial, pues trtase de potestades cuyo ejercicio general no fue delegado por las
provincias al constituir la unin nacional.
Por excepcin, la creacin de un servicio pblico podr corresponderle a la Nacin,
circunstancia que deber hallar fundamento en un texto de la Constitucin. Ejemplos:
cuando el servicio tenga caracteres "interprovinciales" (128) o "internacionales"
(Constitucin Nacional, artculo 67 , inciso 12); cuando la Nacin ejercitare al respecto las
atribuciones que le confiere el artculo 67 , inciso 16, de la Constitucin; cuando la Nacin
ejerciere actividades que la Constitucin le atribuye expresamente y que constituyan
servicios pblicos, como sera la instalacin o establecimiento de Correos generales
(artculo 67 , inciso 13) (129) ; etc.
322. Establecido cmo se manifiesta la "creacin" de un servicio pblico, corresponde
averiguar qu "Poder" del Estado -legislativo o ejecutivo- tiene competencia para crear un
servicio pblico.
Esta cuestin depende, ante todo, del ordenamiento jurdico vigente en cada pas. A falta de
tales disposiciones en la legislacin, ha de recurrirse a las conclusiones de la doctrina,
formuladas sobre la base de una correlacin de principios.
En Francia, de acuerdo a la Constitucin de 1958, actualmente la creacin de un servicio
pblico le incumbe al rgano Ejecutivo, sin perjuicio de la intervencin del Legislativo o
Parlamento para el otorgamiento de los crditos necesarios (130) . En Chile, en cambio,
segn lo expresa Silva Cimma, la creacin de servicios pblicos requiere una ley del
Parlamento (131) .
En Argentina, a quin le corresponde la facultad de crear servicios pblicos al Ejecutivo o
al Legislativo? (132) . Hay que distinguir: a) Si se tratare de la creacin de un servicio
pblico que ser prestado mediante "concesin" que apareje algn "privilegio" (por
ejemplo, monopolio, exclusividad, exencin impositiva, etc.), tal creacin es atribucin
propia del Poder Legislativo (Constitucin Nacional, artculo 67 , inciso 16); b) si la
Constitucin le atribuye expresamente al Congreso la facultad de legislar sobre ciertas
instituciones que impliquen servicios pblicos, es evidente que la creacin de tales
servicios corresponder a la competencia del Congreso; as ocurre, por ejemplo, con la
instalacin de correos generales de la Nacin (Constitucin, artculo 67 , inciso 13). Si no
se tratare de un servicio pblico de las caractersticas indicadas en los puntos precedentes,
las cosas cambian: en estos supuestos la competencia para crear el servicio pblico le
corresponder al Poder Ejecutivo, segn as resultar de las consideraciones siguientes.
Cuando no hay un texto expreso que deba tenerse presente para resolver esta cuestin, la
doctrina, en general, ha considerado que la creacin de un servicio pblico le corresponde
al Poder Legislativo. Incluso algunos autores estiman que ello es as haya o no monopolio
en la especie (133) .

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Para sotener la expresada competencia legislativa, los autores que la auspician sostienen los
siguientes argumentos: 1 la creacin de un servicio pblico incide en la esfera de accin de
los particulares o administrados, afectando su libertad, su propiedad, la libertad de
comercio, de industria, etc.; 2 los medios con que cuenta un "servicio pblico"
desfavorecen o perjudican a las actividades privadas concurrentes, lo que sucede aunque se
trate de un servicio pblico no monopolizado, pues ello es una consecuencia de la fuerza o
poder econmico del Estado, cuyo presupuesto cubrir eventualmente el dficit que arroje
el servicio pblico; surge, as, de parte del Estado, una concurrencia que, sin ser desleal,
resulta muy gravosa para las empresas privadas concurrentes; 3 todo nuevo gasto pblico
debe ser autorizado por el Parlamento.
No comparto las ideas precedentes en lo que respecta al rgano estatal facultado para
"crear" un servicio pblico. Aparte de que es indispensable distinguir si la competencia
para ello est o no expresamente atribuida por la Constitucin al Parlamento, pues en caso
afirmativo la facultad de ste para crear el respectivo servicio pblico ser evidente, se hace
indispensable distinguir si el respectivo servicio pblico aparejar o no un monopolio para
ejercer la actividad correspondiente. Si el monopolio existe, el servicio debe ser creado por
ley formal; as lo requiere el bsico principio jurdico en cuyo mrito toda restriccin a la
esfera de la libertad individual debe surgir de una norma legislativa emitida por el
Parlamento. Pero si el servicio pblico fuese organizado sin monopolio, o sin otro
"privilegio", su creacin excluye la intervencin parlamentaria, requiriendo slo la
intervencin del Poder Ejecutivo (134) . El artculo 67 , inciso 16, in fine, de la
Constitucin, corrobora la conclusin precedente.
La idea de que el servicio pblico ha de ser "creado" por el Parlamento naci en Francia,
habiendo sido Jze su principal sostenedor, y fue seguida -sin mayor anlisis- por juristas
de otros pases. Tal origen de la idea justifica la afirmacin de que el servicio pblico debe
ser creado por el Poder Legislativo, pues en ese entonces en Francia slo se conceba el
servicio pblico prestado directamente por entes estatales, o indirectamente por el Estado a
travs de "concesionarios". Y dada la ndole de las necesidades a que entonces se referan
las actividades constitutivas del servicio pblico (ferrocarriles, provisin de energa
elctrica, etc.), la creacin de ste se haca generalmente sobre la base de un monopolio. De
ah la asimilacin entre creacin de un servicio pblico y simultnea restriccin de las
libertades individuales. Pero hoy, con al categora de servicios pblicos "impropios"
(servicio pblicos "virtuales"), el planteamiento del problema debe hacerse sobre nuevas
bases, aparte de que un servicio pblico puede ser prestado, incluso por el Estado, sin que
al respecto exista monopolio o algn otro "privilegio". La categora de servicios pblicos
"impropios", por principio general, excluye la existencia de un monopolio o de algn otros
"privilegio". El servicio pblico "virtual" (servicio pblico "impropio") no requiere "ley
formal" que le sirva de base; tampoco la requiere el servicio pblico "propio" que no
apareje "privilegio" alguno.
Por lo dems, resulta absolutamente extraa a la realidad la afirmacin de que la sola
"creacin" de un servicio pblico, aun cuando ste no apareje "privilegio" alguno (vgr.,
monopolio, exclusividad, exencin impositiva, etc.), restrinja o lesione, en sentido jurdico,

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la esfera de libertad de los habitantes. La mera actividad competidora del Estado no

implica, "jurdicamente", una restriccin a la libertad. La vida diaria proporciona ejemplos
que as lo confirman: es lo que ocurre con las empresas de aeronavegacin, de navegacin
martima, etc., que implican actividades que, si bien las realiza asimismo el Estado, tambin
las efectan empresas particulares que obtienen de ello los beneficios correlativos. Hay ah
una evidente competencia comercial realizada por el Estado, pero no constituye lo que en
trmino jurdico se llama "restriccin de la libertad individual". Tampoco habra
restriccin o lesin a la libertad individual por el hecho de que una poderosa empresa
econmica privada compita en un ramo cualquiera de negocios con las personas
particulares que se dediquen al mismo rubro comercial o industrial. Hay una evidente
analoga entre la competencia que se les plantea a las personas particulares por la indicada
actividad del Estado y por la actividad de una poderosa empresa econmica privada; pero
en ninguno de estos supuestos existe, desde el puntos de vista jurdico, una restriccin a la
libertad individual. Y as como sera insensato sostener que los efectos de la competencia
comercial o industrial entre particulares implique, de parte del comerciante o industrial ms
poderoso econmicamente, una restriccin a la libertad individual del comerciante o
industrial menos poderoso, as tambin resulta inconcebible sostener que la expresada
actividad meramente competidora del Estado implique una restriccin a las garantas
individuales de los habitantes. Los efectos de semejantes tipos de competencia son nada
ms que riesgos normales del ejercicio del comercio o de la industria, trasuntando el
ejercicio lcito de un derecho.
Finalmente, resulta harto deleznable el argumento de que el servicio pblico debe ser
"creado" por ley formal porque todo nuevo gasto pblico debe ser autorizado por el
Parlamento. Ante todo, el origen de ese razonamiento es similar al que exiga que la
creacin de un servicio pblico se hiciere mediante ley formal porque ello implicaba una
restriccin a las libertades individuales. Eso explica que el razonamiento que ahora
considero falle totalmente respecto a los servicios pblicos "impropios" o "virtuales", cuya
prestacin no requiere gasto pblico alguno, pues tales servicios, si bien trascienden a los
"social" y se ubican en el campo del derecho pblico, constituyen actividades privadas
realizadas por particulares; tampoco tiene mayor trascendencia dicho razonamiento en lo
atinente a los servicios pblicos "propios" prestados bajo el sistema de "concesin", pues
en stos el servicio se presta por cuenta y riesgo del concesionario. Pero aparte de ello es
de advertir que "crear" un servicio pblico es distinto a autorizar los gastos requeridos para
la prestacin de tal servicio. ste puede ser "creado" por el rgano Ejecutivo, sin perjuicio
de la intervencin del rgano Legislativo en lo atinente al otorgamiento de los crditos
necesarios; as ocurre actualmente en Francia, a raz de lo dispuesto en la Constitucin de
1958 (135) . "Crear" un servicio pblico y autorizar o facilitar los fondos para su
"funcionamiento" constituyen cuestiones absolutamente distintas. La potestad de autorizar
o facilitar tales fondos -cuestin vinculada a la potestad "presupuestaria"- no significa, por
s sola, potestad para crear el servicio. Por lo dems, en su vinculacin con la potestad para
"crear" servicio pblicos, lo atinente a la asignacin de dichos fondos constituye una
cuestin meramente "adjetiva", no "sustantiva", siendo de presumir que ante el ejercicio
vlido y eficiente de sus potestades por parte del Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo
cumplir su deber tico-jurdico de autorizar las inversiones pertinentes. Slo legisladores

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de escasa cultura cvica podran utilizar sus prerrogativas pblicas como medio para
obstruir la labor constructiva del Poder Ejecutivo.
En sntesis: cuando la creacin de un servicio pblico no conlleve algn "privilegio", o
cuando su creacin no est expresamente atribuida al Congreso para la Constitucin, tal
"creacin" le compete al Poder Ejecutivo. Esto es as por dos motivos: a) porque en la
especie no existira restriccin alguna a las libertades individuales; b) porque dicha
creacin constituye uno de los tantos supuestos en que se manifiesta la actividad
"administrativa" del Estado, cuya gestin hllase constitucionalmente a cargo del Poder
Ejecutivo (Constitucin nacional, artculo 86 , inciso 1), integrando, entonces, la "zona de
reserva de la Administracin".
De modo que la potestad del rgano Ejecutivo de gobierno para crear servicios pblicos
que no conlleven "privilegio", y en especial que no conlleven "monopolio", o cuya creacin
no est atribuida expresamente al Congreso, surge de la Constitucin, en cuanto sta pone a
cargo del Ejecutivo la administracin general del pas. Lo expuesto refirese a los servicios
pblicos "propios". En cuanto a los servicios pblicos "impropios", va de suyo que la
"creacin" -dadas las modalidades que sta apareja (n 320)- excluye la necesidad de que
ella se base en un acto del Congreso.
323. El solo hecho de que una actividad actualmente ejercida por los administrados sea
considerada, para lo sucesivo, como servicio pblico, no causa por s lesin en el
patrimonio del administrado, ya que ste podr seguir ejercitando la respectiva actividad
"conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio", requisito a que deben someterse todos
los derechos (Constitucin Nacional, artculo 14 ).
Pero las cosas cambian cuando dicha actividad, adems de ser considerada para el futuro
como "servicio pblico", su ejercicio conlleve el privilegio de "monoplio" en favor del
Estado o de concesionarios. En tal supuesto, al excluirse la concurrencia privada -o sea al
prohibirse su ulterior ejercicio por los administrados-, quienes antes ejercan la respectiva
actividad en lo sucesivo no podrn hacerlo durante el lapso de vigencia del expresado
"privilegio", derivndose, de ello, posibles perjuicios. Deben stos ser resarcidos? en caso
afirmativo quin debe efectuar ese resarcimiento, el Estado o el eventual concesionario?
Va de suyo que el Estado puede establecer esos monopolios, que en definitiva tienden a la
mejor prestacin del respectivo servicio (Constitucin Nacional, artculo 67 , inciso 16, in
fine) (136) . Tal es el principio. Pero ello no justifica que si el Estado, en ejercicio de sus
potestades, lesiona el patrimonio del respectivo administrado, dicha lesin quede sin
resarcimiento.
Algunos tratadistas, si bien en hiptesis como la contemplada reconocen el derecho de los
administrados a una indemnizacin, lo hacen retaceando inadmisiblemente el alcance de
sta. As, DAlessio considera que la indemnizacin slo puede referirse a aquellos bienes
que utilizaba el administrado y que ahora, a causa de que no podr ejercitar en lo sucesivo
la actividad respectiva, queden desvalorizados. Excluye el derecho a indemnizacin por
lucro cesante; tambin excluye ese derecho respecto al valor de los bienes que antes

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utilizaba y que ahora pueden ser fcilmente afectados a un nuevo destino. En ese sentido,
dice, el que prestaba el servicio de pompas fnebres no podr obtener indemnizacin por
los caballos que empleaba para la traccin de los carruajes, ya que dichos caballos pueden
ser fcilmente utilizados en otra ocupacin. En cambio, puede pedir indemnizacin por los
coches fnebres, porque stos no pueden ser fcilmente utilizados en otra actividad. El
monto de la indemnizacin lo limita al precio de costo. Como fundamento jurdico de ese
derecho indemnizatorio invoca la analoga de estos casos con la expropiacin (137) . Si
bien encuentro correcto que el derecho a la indemnizacin se le fundamente en los
"principios" sobre expropiacin, estimo que el monto de la indemnizacin, como as los
rubros indemnizables, deben tener todo el alcance o amplitud que admitan los principios
aplicables en materia de indemnizaciones a cargo del Estado (138) .
Cuando el ejercicio de una actividad queda prohibido para el futuro, a raz de que dicha
actividad ha sido convertida en servicio pblico "monopolizado", ello produce un
menoscabo al "patrimonio" -"lato sensu"- del administrado que ejerca esa actividad,
patrimonio cuya integridad hllase protegida por el "principio" constitucional en cuyo
mrito, en todos los supuestos de privacin de la propiedad privada por utilidad pblica,
procede la indemnizacin correspondiente (139) . El caso de una actividad, hasta entonces
privada, que para lo sucesivo es convertida en servicio pblico "monopolizado", encuadra
en el expresado supuesto expropiatorio, por cuanto dicho servicio tiende a proporcionarle al
"pblico" una ventaja o beneficio. Pero este beneficio no puede lograrse a costa de unos
administrados, sino a costa de todos: de ah el derecho del administrado cuya actividad
cesa, al ser integralmente indemnizado de acuerdo a los principios aplicables en los
supuestos de privacin de un derecho por utilidad pblica. De modo que el fundamento del
derecho del administrado a ser resarcido no es otro que el respeto debido a la Constitucin,
ya que dicha indemnizacin se impone como garanta de inviolabilidad de la propiedad. Lo
que la Constitucin establece respecto a la indemnizacin en materia de expropiacin,
constituye un "principio general de derecho", aplicable a todas las hiptesis en que un
derecho patrimonial cede por razones de inters pblico (140) .
Algunos tratadistas, si bien sobre la correcta base de que en la especie habra un agravio al
derecho de propiedad del administrado, fundamentan en estos casos el derecho a la
indemnizacin en la responsabilidad del Estado por acto legislativo (141) , ya que todo
servicio pblico monopolizado requiere como fundamento positivo la ley formal.
En el supuesto de que el pertinente servicio pblico creado con carcter de monopolio sea
prestado por un concesionario quin debe resarcir los perjuicios que experimente el
administrado cuya actividad debi cesar con motivo de la creacin de tal servicio pblico,
el Estado o el concesionario? Evidentemente, tal resarcimiento est a cargo del Estado: 1
porque el concesionario acta por mera "transferencia" de potestades hecha a su favor por
el Estado, siendo de advertir que para que tal "transferencia" haya podido tener lugar fue
requisito previo la creacin del referido servicio pblico, cuestin sta totalmente ajena al
concesionario. El dao resultante del "monopolio" as creado no es imputable al
concesionario, sino al Estado que cre dicho monopolio; 2 porque la concesin es un
"contrato" administrativo y, como en todo contrato, y sin perjuicio de las caractersticas

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propias que en esto contiene el derecho administrativo, en lo referente a este aspecto

"particular" de la cuestin rige y es aplicable el principio general de derecho en cuyo
mrito los contratos no pueden ser invocados por terceros (Cdigo Civil, artculo 1199 )
(142) , derivando de ah que los administrados -"terceros", en la especie- no podran
invocar la concesin para responsabilizar al concesionario. Vase el tomo 3 B, nmeros
1149 y 1187, punto d).
B. Organizacin
324. La "organizacin" de un servicio pblico supone que ste ya fue creado por la
autoridad correspondiente. Tal es el punto de partida en este aspecto de la cuestin.
"Organizar" un servicio pblico significa, entonces, adecuar los medios necesarios para el
funcionamiento efectivo del servicio. Tales "medios" son de ndole "material" y de ndole
"normativa", pues tanto comprenden los elementos fsicos (incluso fondos o dinero)
necesarios para la prestacin del servicio, como las reglas o normas a que deber sujetarse
el funcionamiento del mismo.
Desde luego, cuando se habla de "organizar" un servicio pblico, entindese referir a los
servicios pblicos "propios", ya que los "impropios", por implicar sustancialmente una
actividad ejercida por personas particulares o entidades privadas, escapan a la facultad
especfica de "organizacin" correspondiente al Estado.
325. Qu autoridad es competente para "organizar" un servicio pblico? El Legislativo o
el Ejecutivo?
En primer trmino deber tenerse presente el ordenamiento jurdico imperante en el
respectivo lugar.
Sentado lo anterior, si no hubieren normas especiales a considerar, la autoridad competente
para "organizar" los servicios pblicos es el Poder Ejecutivo, vale decir la autoridad
administrativa. Esto vale tanto para los servicios que hayan sido creados por el Legislativo,
como para los servicios creados por el Ejecutivo, todo ello sin perjuicio de que el Poder
Legislativo, en ejercicio de su potestad presupuestaria, autorice lo atinente a los fondos para
la atencin del servicio. Pero as como autorizar los fondos para la "creacin" de un
servicio es muy distinto a "crear" dicho servicio (ver n 322), as tambin autorizar los
fondos para el funcionamiento de un servicio pblico es muy distinto de "organizar" dicho
servicio.
En Francia, de acuerdo a la Constitucin de 1958, incluso la "creacin" de los servicios
pblicos le compete al rgano Ejecutivo (ver precedentemente n 322, texto y nota 120).
Pero durante el perodo anterior a 1958 considerbase que tal "creacin" le corresponda al
Parlameno; no obstante esto ltimo, aun durante dicho perodo se consider que la
"organizacin" del servicio pblico le corresponda al Ejecutivo (143) .
En suma: ya se trate de un servicio pblico creado por "ley formal" o por "acto
administrativo", en ambos supuestos la "organizacin" del mismo integra la competencia

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del Poder Ejecutivo (144) . Tal es lo que ocurre en el sistema jurdico correspondiente a
nuestro pas en el orden nacional:
a) Si se tratare de un servicio pblico creado por el Legislador, la "organizacin" de aqul
no implicar otra cosa que una "ejecucin" de la ley respectiva, ejecucin que debe ser
efectuada por el Poder Ejecutivo mediante decreto, pues trtase de una materia
comprendida en la potestad reglamentaria de dicho Poder (Constitucin nacional, artculo
86 , inciso 2), sin perjuicio de que con mucha sensatez y acierto se haya dicho que la
"organizacin" de los servicios pblicos pertenece al mbito del poder reglamentaria
autnomo (145) .
b) Si se tratare de un servicio pblico creado por el Ejecutivo, la "organizacin" de tal
servicio no implicar otra cosa que una expresin particularizada de la "organizacin
administrativa" en general, materia que esencialmente pertenece a la competencia del
Poder Ejecutivo (146) . Si el Poder Ejecutivo tuvo competencia constitucional para "crear"
el servicio, con mayor razn la tendr para "organizarlo". Incluso podra darse el caso de
no ser necesario requerirle al Congreso la provisin de fondos para el funcionamiento del
servicio, pues ste puede resultar de una "reorganizacin" administrativa, en cuyo supuesto
podra ser viable la utilizacin de partida presupuestarias ya existentes. Pero aun en el
supuesto de que tales partidas no existan, ello no obstar a la "organizacin" del respectivo
servicio pblico, sin perjuicio de que el Poder Ejecutivo le requiera al Congreso la
pertinente asignacin de fondos.
C. Modificacin
326. Un servicio pblico puede ser modificado en su estructura o en su funcionamiento.
Segn su ndole, tales modificaciones pueden implicar un corolario de la potestad para
"crear" o para "organizar" el servicio. Un cambio esencial en la "estructura" del rgano
encargado de la prestacin del servicio, ha de vinculrsele, por principio, al acto de
"creacin". Un cambio en la forma de "funcionar" el servicio ha de vinculrsele, por
principio, al acto de "organizacin".
Siendo as, va de suyo que la competencia para realizar dichas modificaciones le
corresponder, segn el alcance de ellas, al mismo rgano autorizado para crear o para
organizar el respectivo servicio, para lo cual han de tenerse presentes las conclusiones
dadas en pargrafos anteriores (nmeros 322 y 325) (147) .
D. Supresin
327. "Suprimir" un servicio pblico significa disponer que en lo sucesivo la respectiva
necesidad o el respectivo inters general no sern satisfechos por el sistema jurdico del
servicio pblico (148) .
328. A qu autoridad le corresponde disponer la "supresin" de un servicio pblico? En
principio, ello le compete a la misma autoridad que dispuso su creacin (149) . Sigue
imperando aqu el paralelismo de las formas y de las competencias. Este es el supuesto de

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supresin "formal" de un servicio pblico. Si el servicio fue creado por ley formal, debe ser
suprimido por el Legislador mediante otra ley formal; si hubiere sido creado por acto
administrativo, su supresin slo requerir otro acto administrativo del Poder Ejecutivo.
Pero un servicio pblico tambin puede resultar suprimido por "hechos". Como ya lo
expres en otro pargrafo (n 293), el servicio pblico no es simplemente un "concepto"
jurdico, sino, ante todo, un hecho, una realidad. De ah deriva que si la necesidad o el
inters a que obedeca el servicio pblico desaparecen, el servicio pblico tambin debe
desaparecer simultneamente, pues resultara inconcebible el mantenimiento de un servicio
pblico para satisfacer una necesidad inexistente. Cuando la expresada "realidad" no exista
-es decir, cuando desaparezca la necesidad cuya satisfaccin motiv el servicio pblico-,
estar de ms hablar de "servicio pblico": lo contrario implicara un contrasentido, ya que
entonces habrase producido una desarmona o discordancia entre el "hecho" y el
"derecho". En circunstancias como la expuesta, el servicio pblico queda suprimido de
hecho. En ese orden de ideas, un escritor pudo decir: "Si la necesidad pblica desaparece o
deja de serlo, el servicio debe automticamente suprimirse, porque no existira ya el
fundamento racional y social de su existencia" (150) .
De modo que un servicio pblico puede ser suprimido "formalmente" o de "hecho". La
supresin "formal" la realiza la misma autoridad que "cre" el servicio. La supresin de
"hecho" resulta de la desaparicin de la necesidad o del inters general cuya satisfaccin
requeran el servicio pblico.
CAPTULO IV - SISTEMA JURDICO INHERENTE AL SERVICIO PBLICO
SUMARIO: 329. Existencia de principios virtuales integrantes del sistema jurdico del
servicio pblico. - 330. a) La actividad de quien realiza o satisface un servicio pblico
queda ubicada en el derecho pblico y regida por ste. Fundamento de ello. Consecuencias.
Relaciones con el Estado y con los usuarios.- 331. b) La Administracin Pblica puede
disponer en cualquier momento la modificacin de la organizacin o del funcionamiento de
un servicio pblico. Servicios "propios" e "impropios". Lo atinente a la indemnizacin. 332. c) Situacin legal de los bienes afectados a la prestacin del servicio pblico. Distintos
supuestos. Servicios pblicos "propios" e "impropios". - 333. d) Ejercicio de prerrogativas
de "poder". - 334. e) Situacin legal del personal afectado a la prestacin de un servicio
pblico. Distintas hiptesis. El personal de las "empresas del Estado" y la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia; lo atinente a los "juicios de responsabilidad". - 335. f)
"Jurisdiccin" en materia de contiendas motivadas por servicios pblicos. Diversas
hiptesis a considerar.
329. Aparte de los caracteres que hacen a la "esencia" misma del servicio pblico, y cuya
incidencia en el rgimen de ste es obvia, al servicio pblico le son inherentes ciertos
"principios" jurdicos cuya vigencia no requiere texto expreso que la consagre. Trtase de
principios virtuales cuya aplicacin deriva de la propia ndole de la actividad constitutiva
del servicio pblico.
En los pargrafos que siguen har referencia a los principios aludidos.

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330. a) En este orden de ideas, el principio fundamental consiste en que la situacin de

quien tenga a su cargo la prestacin del servicio (relaciones con el Estado), queda ubicada
en el mbito del derecho pblico, siendo regida sustancialmente por ste, sin perjuicio de
que en las relaciones entre quien preste o realice el servicio pblico y los usuarios tenga
injerencia el derecho privado.
Es en virtud de ello que el que preste o realice el servicio est "obligado" a atender el
requerimiento de todo aquel que, en las condiciones reglamentarias, desee utilizar el
servicio pblico; es igualmente por ello que la situacin del que presta el servicio es de
"subordinacin" respecto a la Administracin Pblica (es el carcter propio de las normas
de derecho pblico); es, asimismo, por ello, que el Estado puede hacer uso de sus
prerrogativas de "Poder", con todas sus consecuencias; etc. (Vanse los nmeros 298 y
299).
El "inters pblico", cuya satisfaccin constituye el servicio pblico, justifica el rgimen de
derecho pblico, exorbitante del derecho privado.
331. b) Todo lo atinente a la "organizacin" o al "funcionamiento" del servicio pblico
puede ser modificado en cualquier momento por el Estado. En ste un "principio"
establecido "ad-initio" por los constructores de la teora del servicio pblico (151) , y
aceptado sin discrepancias por la doctrina actual (152) . El principio de referencia vale para
toda clase de servicio pblico, sea ste "propio" o "impropio": ambos estn influidos y
condicionados por el "inters pblico" cuya mejor atencin es la determinante de las
referidas modificaciones (153) . Por cierto, la "modificacin" debe ser dispuesta por la
autoridad competente (vase el nmero 326).
Debe advertirse que tales modificaciones no alteran "derecho" alguno de quien presta el
servicio, pues trtase de modificaciones slo vinculadas al aspecto reglamentario" de la
prestacin. No obstante, si la alteracin o cambio en el funcionamiento o en la organizacin
del servicio produjere un dao en el patrimonio de quien lo realiza o presta (verbigracia,
nuevas construcciones, reemplazo de un material por otro, etc.), el Estado deber reparar tal
lesin, indemnizando a quien presta el servicio, todo ello sin perjuicio de que las
modificaciones se lleven a cabo de inmediato. Una cosa es la obligacin ineludible de
efectuar stas, y otra distinta el expresado derecho resarcitorio. La procedencia de tal
indemnizacin es obvia: las referidas modificaciones se imponen por "inters pblico",
derivando de esto el derecho a la indemnizacin, pues la satisfaccin del inters pblico no
es constitucionalmente posible lograrla a costa de uno o de unos administrados, sino a costa
de "todos" ellos (154) . No obstante, para la procedencia de tal "indemnizacin" es
indispensable que las modificaciones pertinentes impliquen una verdadera alteracin de las
bases originarias de prestacin del servicio, pues si slo tuvieren por objeto poner en
debidas condiciones el funcionamiento del servicio, sin que ello importe "modificacin" a
las condiciones o situacin originarias, la indemnizacin no procedera, pues en tal caso las
erogaciones que al efecto hiciere el que presta el servicio slo implicaran, de parte del
mismo, el cumplimiento de un deber a su cargo.

p.41

La facultad estatal de "modificar" la organizacin o el funcionamiento del servicio no

presenta tanta trascendencia en el caso de servicios directamente prestados por la
Administracin, como en el de servicios prestados por concesionarios (155) o en el de
servicios pblicos "impropios". Ello es as porque en los servicios "concedidos" y en los
"impropios" las referidas modificaciones pueden originar problemas sobre
"indemnizacin", segn qued expresado en el prrafo precedente; en cambio, en los
servicios prestados directamente por la Administracin esos problemas no se suscitan.
332. c) El servicio pblico incide en la situacin legal de los bienes afectados a la
prestacin del mismo.
Por supuesto, hoy resultan inaceptables, por equivocadas, las afirmaciones que antao
formularon Duguit y Jze, segn las cuales no puede haber dependencia del dominio
pblico sino cuando la cosa est afectada a un servicio pblico. El carcter dominical de un
bien no depende de la existencia de un servicio pblico. Puede haber dominio pblico sin
servicio pblico, y a la inversa puede haber servicio pblico sin dominio pblico; pero ello
no obsta a que, sobre un mismo bien, en algunos casos coexistan el servicio pblico y el
dominio pblico. Vase lo dicho precedentemente, n 303.
Sentado lo anterior, cuadra insistir en que el servicio pblico incide en la situacin legal de
los bienes -cualquiera sea su especie- afectados a su prestacin. Cmo y en qu forma
ocurre esto? Cul es la condicin legal de los bienes afectados a la prestacin de un
servicio pblico?
Ante todo, hay que distinguir servicio pblico "propio" prestado directamente por la
Administracin, de servicio pblico "propio" prestado mediante concesionario y de servicio
pblico "impropio". Adems, ha de tenerse presente que los bienes afectados a la prestacin
de un servicio pblico pueden no ser propiedad de quien preste el servicio, sino de un
tercero.
Los bienes del Estado afectados a un servicio pblico directamente prestado por la
Administracin (servicio pblico "propio"), pertenecen al dominio pblico. En la especie
tratarase de bienes pblicos destinados al uso pblico "indirecto"; ejemplos: jardines
zoolgicos; museos; ferrocarriles y aviones para transporte de personas y cosas; etc. (156) .
Tratndose de bienes "pblicos", rigen a su respecto en todo su rigor las consecuencias de
la "inalienabilidad" y de la "imprescriptibilidad".
Los bienes pertenecientes a un concesionario de servicio pblico, afectados a la prestacin
de dicho servicio, son bienes "privados" de dicho concesionario: los bienes de referencia no
pueden revestir calidad de "pblicos" porque en la especie faltara uno de los elementos
esenciales de la dominicalidad: el elemento "subjetivo". Pero no obstante que los bienes en
cuestin son bienes "privados" del concesionario, se hallan sometidos a un rgimen jurdico
especial mientras dure su expresada afectacin. Tal rgimen especial tiene por objeto
rodear a dichos bienes de las garantas necesarias para impedir su exclusin del servicio
pblico y que ello pueda comprometer la continuidad o regularidad de la prestacin del
servicio (157) . En consecuencia, dichos bienes privados del concesionario, afectados por

p.42

ste a la prestacin del servicio, quedan amparados por todos los principios jurdicos que
tiendan a impedir la interrupcin o paralizacin de un servicio pblico (vase
precedentemente, n 312).
Los bienes afectados a la prestacin de servicios pblicos "impropios" constituyen cosas
"privadas" de quien presta el servicio. No pueden revestir calidad de bienes pblicos
porque faltara el elemento "subjetivo", indispensable para atribuirle carcter dominical a
un bien o cosa. A pesar de tratarse de bienes afectados a la prestacin de un servicio
pblico, aunque "impropio", el rgimen jurdico diferencial que pudiere existir a su
respecto, si se le compara con el rgimen diferencial aplicable a los bienes privados de un
"concesionario", aparece harto atenuado, por cuanto la accin de terceros, por ejemplo, en
cuyo mrito dichos bienes queden sustrados o excluidos de la prestacin del respectivo
servicio pblico, afecta dbilmente al inters pblico, ya que el respectivo servicio no se
interrumpe, porque cuenta con muchas personas que lo satisfacen o realizan. Por eso es
que, en principio, procede el embargo y la ejecucin forzada de un coche de alquiler
("taxmetro"), de una farmacia, etc., ya que mediante otros coches de alquiler o mediante
otras farmacias existentes en el lugar se atendern las respectivas necesidades generales.
Excepcionalmente tales acciones no procederan si su ejercicio comprometiere el inters
general, interrumpiendo la prestacin del respectivo servicio y dejando sin ste a la
poblacin; por ejemplo, venta judicial -seguida de desalojo- del edificio de la "nica"
farmacia existente en una localidad, si el eventual comprador no estuviere en condiciones o
no se comprometiere a continuar el ejercicio de esa actividad, y con mayor razn aun si en
el lugar no hubiere un local donde trasladar el negocio de farmacia existente. En este
supuesto, y en otros similares, por concurrir idntica "ratio iuris" es aplicable en toda su
intensidad el sistema jurdico del servicio pblico, entre cuyos principios figura en primer
trmino el de que no debe afectarse la "continuidad" del servicio, tanto ms si mediante
ste tindese a satisfacer necesidades vitales de la poblacin: tal sera el fundamento
jurdico del rechazo de la expresada ejecucin forzada del edificio de la "nica" farmacia
existente en una localidad, si el eventual comprador no estuviere en condiciones o no se
comprometiere a continuar ejerciendo esa actividad y donde, adems, no hubiere otro local
para trasladar el negocio de farmacia para el evento de que su actual propietario deseare
continuar ejerciendo esa actividad.
Finalmente, hay bienes privados de los particulares dados por stos en arrendamiento al
Estado, para que los utilice afectndolos a la prestacin de servicios pblicos (verbigracia,
inmuebles arrendados para ser destinado a escuelas, comisaras, correos y telgrafos,
hospitales, mercados, etc.). Tales bienes, no obstante su carcter "privado", por hallarse
consagrados o afectados a la prestacin de un servicio pblico, se encuentran sometidos a
un rgimen jurdico especial o diferencial, rgimen que tiende a impedir la suspensin o
paralizacin del respectivo servicio. A pesar del rgimen especial o diferencial a que
dichos bienes estn sometidos como consecuencia de su afectacin a un servicio pblico, a
ellos no les alcanzan los efectos de la inalienabilidad, que habran impedido su ejecucin
forzada; esto es as, no ya porque se trate de bienes del dominio privado de esas personas
particulares, sino porque la ejecucin judicial en nada obsta a que tales bienes sigan
cumpliendo los fines de su ocasional afectacin o consagracin. As, por ejemplo,

p.43

tratndose del inmueble de una persona particular, arrendado por el Estado para el
funcionamiento de una escuela, o de una comisara, o de una oficina de correos, o de un
hospital, etc., estimo que a su respecto los acreedores del dueo de esa finca pueden ejercer
contra l todas aquellas acciones que no impliquen alterar el destino del inmueble; en tal
orden de ideas, no slo podran embargarse los alquileres que l produce, sino que incluso
podra provocarse la venta judicial de la finca, siempre que se advirtiere a los presuntos
compradores que debern respetar la locacin existente a favor del Estado, mientras la cosa
siga afectada al servicio pblico en cuestin. Tal venta es perfectamente admisible en el
terreno de los principios: a) porque no se trata de una dependencia dominical, sino de un
bien privado; b) porque una venta en semejantes condiciones slo trae como consecuencia
el cambio de titular del bien, pero en modo alguno una alteracin o cambio en el destino
del mismo, con lo que en nada se interfiere en el rgimen del respectivo servicio pblico, el
cual continuar prestndose sin interrupcin, no obstante el cambio de sujeto o dueo del
inmueble (158) .
En cuanto al dinero del Estado afectado a la prestacin de un servicio pblico, por anlogos
principios que los que dejo expuestos, se ha establecido su inembargabilidad si la traba
pudiere afectar el funcionamiento del respectivo servicio (159) .
333. d) El servicio pblico, por principio, apareja el ejercicio de prerrogativas de "poder".
Pero al respecto corresponde distinguir entre servicios pblicos "propios" e "impropios".
Tratndose de servicios pblicos "propios" prestados directamente por el Estado, va de
suyo que al ejercicio de tal actividad les es inherente el ejercicio de todas las consiguientes
prerrogativas de "poder", ya que stas son, por principio, inherentes a la actuacin del
Estado en el campo del derecho pblico. As, el Estado ejercita con amplitud el poder de
polica; la potestad expropiatoria; utiliza el rgimen de las "obras pblicas" (160) ; impone
restricciones y servidumbres administrativas, etc. (161) .
Tratndose de servicio pblicos "propios", prestados indirectamente por la Administracin
a travs de concesionarios, la autoridad estatal se hace efectiva no slo ejercitando el poder
de polica respecto a la actividad del concesionario, sino transmitiendo a ste ciertas
funciones de control sobre personas y cosas para asegurar el correcto o eficiente
funcionamiento del servicio; aparte de ello, el Estado suele transferir al concesionario
ciertas prerrogativas pblicas, como ocurre con la potestad expropiatoria (ley 21499,
artculo 2 ), con la posibilidad de imponer "restricciones" o "servidumbres" pblicas, etc.
En los servicios pblicos "impropios" el Estado tiene un evidente y especfico "control"
sobre quienes ejercen las respectivas actividades, control que difiere -por su mayor
intensidad y amplitud- del ejercido sobre la actividad de los particulares en base al poder de
polica general (vase precedentemente, n 299). La persona o entidad que presta o realiza
un servicio pblico impropio", por principio no ejercita prerrogativas estatales, es decir
prerrogativas del "poder": al contrario, hllase sometida especficamente a dicho poder.
334. e) El sistema jurdico inherente al servicio pblico incide en la situacin legal del
personal afectado al mismo.

p.44

Es indispensable hacer varias distinciones. En primer lugar, hay que distinguir el servicio
pblico "propio" del "impropio". En segundo lugar es menester averiguar si el servicio
pblico es prestado por una "entidad autrquica" o por una "empresa del Estado".
Si se tratare de un servicio pblico "propio", es decir directamente prestado por el Estado,
verbigracia servicio de correos y telecomunicaciones, el personal afectado al mismo tiene la
calidad correspondiente al funcionario o al empleado pblicos, segn los casos. Su rgimen
es, pues, el aplicable a la relacin de funcin o empleo pblicos, con todas sus
consecuencias, sin perjuicio de las modalidades particulares requeridas por la ndole de la
actividad que ejercitan: servicio pblico. Esto es as porque en la especie el Estado acta en
su calidad de tal, en el campo del derecho pblico, y el organismo respectivo pertenece
estrictamente a los cuadros de la Administracin Pblica, rigindose por el Derecho
Administrativo.
Si se tratare de un servicio pblico "propio" prestado indirectamente por el Estado, a travs
de una entidad autrquica institucional (es decir, "persona jurdica pblica estatal"), las
personas afectadas al mismo tienen igual calidad jurdica que la correspondiente al personal
afectado a la prestacin de un servicio pblico "propio" directamente prestado por el
Estado, al cual me refer en el prrafo anterior. Ejemplo: personal que presta servicios en la
Administracin General de Obras Sanitarias de la Nacin. Vase el tomo 1 de la presente
obra, n 100.
Si se tratare de un servicio pblico "propio" prestado indirectamente por el Estado, a travs
de un "concesionario", el personal ocupado para la prestacin de dicho servicio no se
encuentra vinculado al concesionario por una relacin de empleo pblico, sino por una
relacin de empleo privado, pues el servicio lo presta el concesionario (persona privada)
por su cuenta y riesgo. El "concesionario" no pertenece a los cuadros de la Administracin
Pblica; en consecuencia, el personal a sus rdenes no se rige por el Derecho
Administrativo. No obstante la naturaleza "privada" de tal relacin de empleo, la ndole de
la actividad a que el mismo se refiere -servicio pblico- le imprime modalidades especiales
acordes con los "caracteres" de la misma; as, por ejemplo, debe tenerse presente lo
relacionado con la "continuidad" del servicio, que excluye la licitud de las huelgas.
Si el servicio pblico fuere prestado por una "empresa del Estado", creada como entidad
autrquica, el personal utilizado por dicha empresa tendr, en buenos principios, igual
carcter que el personal que acta en toda entidad autrquica, al cual ya me he referido.
Podra ocurrir que el servicio pblico fuese prestado por una empresa del Estado que "no"
estuviere organizada como entidad autrquica, sino como persona jurdica simplemente. En
tal caso podra tratarse de una persona jurdica privada o de una persona jurdica pblica
"no estatal"; en ambos supuestos el personal que actuase en esas entidades no estar
vinculado a ellas por una relacin de empleo pblico, sino por una relacin de empleado
privado, es decir no se tratar de funcionarios ni de empleados "pblicos". Dicho personal
no se rige por el Derecho Administrativo, sino, fundamentalmente, por el derecho laboral.
Vase el tomo 1 de la presente obra, n 100. Pero todo esto es sin perjuicio de que la ndole
de la actividad ejercida por el ente -"servicio pblico"- requiera el respeto de todo lo que

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implique "caracteres" especficos del servicio, entre ellos la "continuidad" de ste, que a su
vez excluye la licitud de las huelgas.
No obstante lo expuesto en los prrafos que anteceden, es de recordar que la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, tal como tambin lo hicieron en Francia la jurisprudencia y la
doctrina, tratndose del rgimen jurdico del personal de las "empresas del Estado"
distingue entre personal "superior" o dirigente y personal "subalterno", no dirigente. Al
primero lo asimila a los funcionarios o empleados "pblicos", en tanto que al segundo lo
considera sujeto a la relacin de empleo "privado". Vase el tomo 1 de la presente obra, n
138. Como una consecuencia de lo expresado, he sostenido que, a pesar de que la ley
14380, artculo 2 , establece que todo el personal de las empresas del Estado se halla
supeditado a los juicios de responsabilidad, lo cierto es que slo lo est el personal
vinculado al ente por una relacin de derecho pblico, o sea el personal superior, dirigente.
Ver tomo 1, citado, n 138. El "juicio de responsabilidad" es extrao al derecho privado:
pertenece al derecho pblico.
Tratndose de un servicio pblico "impropio", dada la naturaleza "privada" de tal actividad,
va de suyo que el personal afectado a dicho servicio vinclase a la persona, ente o empresa,
que presta el servicio por una relacin de empleo privado. Pero an aqu sigue imperando lo
atinente a la "continuidad" del servicio, razn por la que tambin en este mbito queda
excluida la licitud de las huelgas y la de los paros patronales. Vase el precedente n 313.
335. f) Finalmente, el sistema jurdico inherente al servicio pblico tambin se manifiesta
respecto a la "jurisdiccin" en caso de contiendas. Ante qu jurisdiccin han de debatirse
esa clase de litigios?
Hay que distinguir entre servicios pblicos "propios" e "impropios". Entre los servicios
"propios" debe, a su vez, distinguirse entre servicios "uti unviersi" y "uti singuli", y dentro
de estos ltimos los de utilizacin "obligatoria" para el usuario y los de utilizacin
"voluntaria" para el mismo. La solucin ser distinta segn el caso que se considere.
Tratndose de un servicio pblico "uti unviersi", o de un servicio pblico "uti singuli" de
utilizacin "obligatoria" para el usuario, supuestos en que la relacin entre el Estado y el
particular es "reglamentaria" (ver n 358, in fine), las cuestiones que se suscitaren con
motivo del servicio entre la Administracin Pblica y los administrados o los usuarios,
corresponden a la jurisdiccin contenciosoadministrativa. Esto es as por el origen del
presunto derecho y por la naturaleza del mismo. Rigen, aqu, los motivos que en general
dan
lugar
a
las
acciones
contenciosoadministrativas
("jurisdiccin
contenciosoadministrativa") (162) .
Tratndose de un servicio pblico "uti singuli" de utilizacin "facultativa" para el usuario,
los conflictos a que diere lugar esa relacin jurdica debern dilucidarse ante la jurisdiccin
ordinaria o comn, pues en tales supuestos la relacin entre el Estado y los usuarios es el
derecho privado (civil o comercial). Ver el n 358.

p.46

Si se tratare de un servicio pblico "propio", prestado indirectamente al Estado, a travs de

un concesionario, pueden surgir dos especies de conflictos: entre el Estado y el
concesionario y entre el concesionario y el usuario. Ante qu jurisdiccin deben ventilarse
esas querellas? La controversia entre el Estado y el concesionario corresponde a la
jurisdiccin contenciosoadministrativa (163) , pues trtase de una relacin "contractual" de
derecho pblico (ver n 358). Pero si el conflicto se planteare entre el concesionario y el
usuario, la litis corresponder a la jurisdiccin ordinaria: a) porque el concesionario acta
por cuenta propia y a su riesgo; b) porque el concesionario no forma parte de los cuadros
de la Administracin Pblica. Esta jurisdiccin ordinaria puede ser civil o comercial,
dependiendo ello de la ndole de la actividad cumplida o de la organizacin adoptada para
llevarla a cabo; as, por ejemplo, la circunstancia de que algunas "empresas" exploten
servicios pblicos mediante concesiones administrativas no les quita su carcter mercantil.
Como acertadamente se dijo, "los negocios que ellas explotan mediante una actividad
organizada en forma de empresa son actos objetivos de comercio y no pierden tal carcter
por el hecho de que la empresa acte sometida al contralor del Estado" (164) .
En los supuestos de servicios pblicos "impropios", los conflictos suscitados entre quien
preste el servicio y el usuario corresponden a la jurisdiccin ordinaria. Esto es as porque el
que presta el servicio no ejercita aqu un derecho "administrativo", sino un derecho que
constituye una actividad civil o comercial, ndole sta que no se altera porque haya que
respetar la pertinente reglamentacin administrativa. En cambio, el juzgamiento de las
cuestiones que se plantearen entre quien preste el servicio y el Estado, motivadas esas
cuestiones por medidas de la Administracin atinente a la prestacin del servicio,
corresponde a la jurisdiccin contenciosoadministrativa, ya que en sntesis tratarase del
enjuiciamiento de un acto administrativo.
CAPTULO V - CLASIFICACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS
SUMARIO: 336. Consideracin general acerca de las clasificaciones existentes. Criterio a
seguir. - 337. a) Servicios pblicos esenciales y no esenciales o secundarios. - 338. b)
Servicios pblicos "propios" e "impropios". - 339. c) Servicios pblicos obligatorios y
facultativos. Doble sentido de esta clasificacin. Obligacin estatal de prestar ciertos
servicios pblicos. Obligacin de los administrados de utilizar determinados servicios. 340. d) Servicios pblicos "uti singuli" y "uti unviersi". - 341. e) Servicios pblicos
nacionales, provinciales y municipales.
336. Los autores formulan diversas clasificaciones de los servicios pblicos (165) . Pero
muchas de ellas carecen de inters cientfico, siendo nicamente descriptivas. Slo deben
tomarse en cuenta las clasificaciones que tengan una proyeccin jurdica. Es el criterio que
seguir en el presente captulo.
337. a) Una primera clasificacin se refiere a la trascendencia que tenga la respectiva
actividad en la subsistencia del individuo o del Estado.
En ese orden de ideas los servicios pblicos se dividen en "esenciales" y "no esenciales" o
secundarios.

p.47

Servicios pblicos "esenciales" son, ante todo, los que se vinculan a la subsistencia fsica
del individuo; vgr.: provisin de agua potable, servicio de farmacia, abastecimiento de pan,
carne, leche y de otros artculos alimenticios de "primera necesidad". Son tambin
"esenciales" los servicios pblicos de influencia fundamental para la vida comunitaria, al
extremo de que sin tales servicios no se concibe el correcto funcionamiento del Estado
moderno; ejemplos: defensa nacional, polica de seguridad, instruccin primaria, enseanza
universitaria, comunicaciones, transporte, suministro de energa elctrica, etc.
Son, en cambio, "no esenciales" o secundarios los servicios que no renan las precedentes
condiciones respecto al individuo o respecto al Estado. Ejemplo: actividad cultural (teatros,
bibliotecas, museos de arte pictrico, jardines zoolgicos, etc. La "conveniencia" de contar
con estos servicios es indiscutible, pero no tanto como la de contar con los servicios
considerados esenciales.
El decreto del Poder Ejecutivo Nacional nmero 8946/62, artculo 14 declaraba cules
servicios pblicos se consideran "esenciales" a los fines ah previstos; incluye los
siguientes: transporte; comunicaciones; produccin, distribucin y suministro de energa
elctrica y combustibles en general; aguas corrientes y obras sanitarias; sanidad, incluyendo
produccin, distribucin y suministros de productos medicinales (166) . El decreto de
referencia, artculo 15, dispone que sern considerados ilegales las huelgas o los paros
patronales cuando afecten a los servicios pblicos esenciales a que haca mencin el citado
artculo 14.
338. b) Otra trascendente clasificacin de los servicios pblicos es la que los divide en
"propios" e "impropios".
Esta clasificacin vinclase fundamentalmente a la entidad o persona que presta o realiza el
servicio. Pero mientras la nocin de servicio pblico "propio" relacinase con la
concepcin "orgnica" del servicio, de lo cual me he ocupado en pginas anteriores
(nmeros 290 y 292), el servicio pblico "impropio" traslada la nocin de servicio pblico
al concepto "funcional", "material" o "sustancial" del mismo, al extremo de admitir la
existencia de servicios pblicos no slo formales, sino adems virtuales. De esto ltimo
tambin me he ocupado en pginas anteriores (nmeros 291 y 292).
Servicio pblico "propio" es el prestado por el Estado, directamente por intermedio de sus
rganos centralizados, o indirectamente a travs de una entidad autrquica o de un
concesionario. Podra ocurrir, asimismo, que el servicio pblico fuese prestado por una
persona jurdica pblica "no estatal", como sera el caso en que el servicio estuviese a
cargo de una "empresa del Estado" que no estuviere organizada como entidad autrquica
(personal estatal), sino simplemente como "persona jurdica", que podra ser pblica o
privada (ver tomo 1 de la presente obra, nmeros 100 y 131).
El servicio pblico "impropio" es el prestado por personas "privadas" ("administrados"),
aunque de acuerdo a disposiciones reglamentarias establecidas por la Administracin
Pblica.

p.48

Si bien entre la "finalidad" sustancial constitutiva de los servicios pblicos "propio" y la de

los "impropios", existe una obvia "analoga", entre ellos aparecen, no obstante, minifiestas
diferencias que justifican, en muchos aspectos, notas jurdicas especficas, segn qued de
manifiesto en los captulos precedentes.
339. c) Adems, los servicios pblicos se clasifican en "obligatorios" y en "facultativos".
Esto debe entenderse en dos sentidos: obligacin del Estado de prestar el respectivo
servicio o simple facultad del mismo para hacerlo; obligacin del "administrado" de
utilizar el servicio o simple facultad para efectuar tal utilizacin.
Existen servicios pblicos que el Estado hllase obligado a prestar o a auspiciar su
prestacin. Tal obligacin puede tener distinto origen: a) racional; b) positivo. La
obligacin "racional" de prestar el servicio resulta de carcter "esencial" que revista el
mismo de acuerdo a su naturaleza; pero como la creacin de estos servicios pblicos
depende del criterio valorativo de la Administracin Pblica ("lato sensu", Estado), resulta
que en definitiva esto constituye una cuestin que depende de la "discrecionalidad". Entre
nosotros es lo que ocurrira: a) con el servicio pblico de la defensa nacional, a cuyo
respecto la Constitucin establece las bases que traducen o expresan tal obligacin
(artculos 21 ; 67 , inciso 23; 86 , incisos 15, 16 y 17); b) con el servicio pblico de correos
(Constitucin Nacional, artculo 67 , inciso 13); c) con los servicios pblicos de enseanza
primaria y universitaria (Constitucin Nacional), artculos 5 y 67 , inciso 16); etc. La
simple "obligacin" de crear el servicio resultante de una "ley" ordinaria no basta, pues
estas leyes pueden derogarse por otra posterior.
Se ha sostenido que la obligacin de crear un servicio pblico carece de valor alguno
respecto a la Nacin -"Estado general"-, pues careciendo sta de superior, no puede ser
jurdicamente obligada a crear ningn servicio determinado. Aun en el caso en que una ley
prescriba la creacin, slo se tratara para el Estado de un caso de moral jurdica (167) .
Esta opinin no es aceptable, mxime si la obligacin de crear el pertinente servicio pblico
surge de la Constitucin Nacional. Si la realidad ambiente requiriese el efectivo
funcionamiento de un servicio pblico prescripto en la Constitucin, el no cumplimiento de
lo preceptuado por la Ley Suprema hace incurrir a los rganos remisos en la consiguiente
responsabilidad; si se tratare del Poder Ejecutivo, su responsabilidad ser "poltica" (168) ,
pudiendo hacerse efectiva por el juicio poltico; si el rgano renuente fuese el Poder
Legislativo, y su pasividad notoria, que haya sido enjuiciada y repudiada por la opinin
pblica, causare perjuicios o trastornos a la comunidad, la cuestin puede incluso hallar
solucin por los medios que la ciencia poltica admite para resistir las actitudes opresivas,
todo ello sin perjuicio del desprestigio moral de legisladores insensibles a las inquietudes y
necesidades de la poblacin.
Cuando no exista un texto constitucional del que resulte la obligacin del Estado de crear
un determinado servicio pblico, dicha creacin queda librada a la discrecionalidad estatal
(169) .
Existen, adems, servicios pblicos que los administrados hllanse obligados a utilizar, por
as requerirlo motivos de inters social (vgr.: instruccin primaria; servicios sanitarios

p.49

cloacales, de agua potable, etc.) (170) ; en cambio hay otros servicios pblicos que los
administrados pueden o no utilizar (vgr., servicios de transporte, de comunicaciones, etc.).
Pero tambin existen servicios pblicos que, si bien su "uso" no es obligatorio, su "pago" s
lo es para los administrados que entren en contacto con la respectiva rama de la
Administracin. Es lo que ocurre con ciertos servicios "portuarios". De esto volver a
ocuparme en el n 352, al referirme a la relacin que debe existir entre el cobro de un
servicio y su efectiva prestacin.
340. d) Otra trascendente clasificacin de los servicios pblicos es la que toma en cuenta si
la utilidad que ellos reportan es genrica, para la poblacin en general, en cuyo caso los
usuarios son "indeterminados", o si, por el contrario, la utilidad del servicio pblico es
concreta y particular para determinada o determinadas personas que se benefician
individualmente con la prestacin, en cuyo caso los usuarios son "determinados".
El primer supuesto comprende los servicios pblicos "uti universi"; el segundo los servicios
pblicos "uti singuli".
De todo esto me he ocupado precedentemente (ver el n 305), poniendo de relieve la
trascendencia de esta clasificacin. Me remito a lo expresado en dicho lugar.
341. e) Finalmente, otra clasificacin fundamental de los servicios pblicos es la que los
divide en "nacionales", "provinciales" y "municipales".
La trascendencia de esta clasificacin responde a que la misma vinclase a la
"jurisdiccin" en todo lo relacionado con los servicios pblicos.
En el n 321 me he ocupado de la "jurisdiccin" nacional y provincial en materia de
servicios pblicos. Me remito a lo dicho entonces.
Para determinar cundo un servicio pblico corresponde a la jurisdiccin "municipal", ya se
trate de la municipalidad de la Capital Federal o de las de provincias, debern examinarse
las respectivas leyes orgnicas, ya que las municipalidades no tienen otras atribuciones que
las que las legislaturas provinciales, o el Congreso en la Capital Federal, les hayan
otorgado. Vase lo que expuse en el tomo 1 de la presente obra, n 176.
CAPTULO VI - LA RETRIBUCIN EN LOS SERVICIOS PBLICOS
SUMARIO: 342. La "gratuidad", la "onerosidad" y el "lucro" en los servicios pblicos.
Nocin conceptual. - 343. Deben ser "retribuidos" los servicios pblicos? Distinciones a
efectuar. Sentido en que se concibe la "gratuidad" en los servicios pblicos. Cundo el
servicio pblico debe ser sin cargo concreto para el usuario? - 334. Pueden ser objeto de
"lucro" los servicios pblicos? El "principio" en esta materia. Servicios pblicos a cargo de
"empresas del Estado". - 345. Concepto de "retribucin" en materia de servicios pblicos. 346. "Tarifas", "tasas", "precio". "Impuesto". "Contribucin de mejoras". "Canon". Nocin
conceptual de cada una de esas figuras. Diferencias. - 347. Fijacin del precio y de las tasas
en los servicios pblicos "uti singuli". Determinacin de su monto. Lo relacionado a su

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"proporcionalidad": doble aspecto de sta. "Justicia" y "razonabilidad". - 348. Las "tarifas"

o "tasas" en los servicios pblicos y lo atinente a la fecha de su vigencia. Pueden aplicarse
tarifas con efecto retroactivo? - 349. La vigencia de las tarifas aplicables en los servicios
pblicos requiere inexcusablemente la previa fijacin o aprobacin de ellas por la autoridad
estatal. La cuestin en los servicios pblicos "impropios". - 350. Las "tarifas" como actos
jurdicos de derecho pblico. Unilateralidad. Publicidad. - 351. La facultad de fijar o
aprobar tarifas es correlativa a la de "organizar" el respectivo servicio pblico. - 352. El
cobro por la prestacin de un servicio pblico requiere prestacin "efectiva" del mismo, o
que el servicio sea puesto a disposicin del usuario, quien podr o no utilizarlo. - 353. El
Poder Judicial y la "irrazonabilidad" en la fijacin del monto de las tarifas; intervencin de
dicho Poder y alcance de tal intervencin.
342. Al hablar de retribucin en los servicios pblicos entindese referir a si los mismos
han de ser prestados en forma "gratuita", "onerosa" o "lucrativa".
La "gratuidad" significa que el servicio ser prestado sin que los usuarios abonen especfica
y concretamente suma alguna por tal prestacin. Es lo que ocurre, por ejemplo, con el
servicio pblico de la defensa nacional.
El servicio pblico es "oneroso" cuando el usuario debe abonar una suma en pago de la
prestacin que le es suministrada; es decir, trtase de un servicio que no es gratuito. Pero
servicio pblico "oneroso" no significa servicio pblico "lucrativo". Puede haber
onerosidad sin lucro. Muchas veces la "onerosidad" existe por el solo hecho de que el
servicio no es gratuito, aunque el pago que al efecto realice el usuario slo cubra o
contribuya a cubrir el costo de la prestacin. Ejemplo: servicio pblico de correos.
En cambio, el servicio pblico es "lucrativo" cuando el importe que abona el usuario cubra
el costo del servicio ms un porcentaje en concepto de beneficio en favor de quien realiza la
prestacin. Ejemplo: servicio pblico de energa elctrica suministrado a los particulares o
administrados.
En el orden de ideas mencionado, servicios pblicos "retribuidos" slo seran los onerosos
y los lucrativos.
No obstante, el servicio pblico, aunque no sea retribuido en forma concreta y especfica
por los usuarios, nunca es "gratuito", pues aun entonces el servicio es costeado por la
comunidad a travs del "impuesto", cuyo monto, sin embargo, nunca guarda proporcin
con el servicio recibido (considerado como "valor", y referido a cada individuo en
particular, el impuesto es de menor monto que el importe del servicio en cuestin). Trtase,
pues, de una gratuidad relativa, en el sentido de que si bien en tal caso el servicio no lo
paga individualmente cada usuario, lo paga en cambio la "sociedad" o "comunidad" en su
conjunto. Slo en ese sentido y con ese alcance es admisible que se hable de servicio
pblico "gratuito" (171) .
343. Se ha discutido acerca de si los servicios pblicos deben o no ser retribuidos.

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Tal cuestin limtase a los servicios pblicos "propios" directamente prestados por
entidades estatales (centralizadas o descentralizadas autrquicamente), pues no es
concebible que un servicio pblico "propio", prestado mediante concesionario, o un
servicio pblico "impropio", sean prestados sin retribucin por parte de los usuarios. En el
mbito del concesionario y en el del que realiza un servicio pblico impropio no es
presumible la gratuidad de la prestacin (argumento de los artculos 1627 y 1628 del
Cdigo Civil).
Indiscutiblemente, aunque la retribucin no quede a cargo concreto e individual del usuario,
el servicio pblico "propio" tambin debe ser retribuido; de lo contrario al Estado
producirasele un dficit permanente en estos rubros. En tales supuestos la retribucin del
servicio se logra mediante el "impuesto". Por eso, tal como lo expres en el pargrafo
anterior, no hay servicio pblico alguno que pueda considerarse gratuito en sentido
absoluto. Cuando el servicio pblico no es retribuido individualmente por sus beneficiarios
mediante una erogacin concreta y especfica, sino a travs del impuesto, el beneficio
pertinente aparece recibido por los usuarios por el solo hecho de pertenecer a la respectiva
comunidad. Mas para esta ltima ningn servicio pblico es "gratuito", aunque s lo sea o
pueda serlo para el usuario o consumidor (172) .
Cules son los servicios pblicos cuya prestacin corresponde resarcir mediante el
"impuesto", o sea que su prestacin no debe ser objeto de un pago concreto y especfico por
parte de los respectivos usuarios? Como ya lo advert, el anlisis de esto ha de limitarse a
los servicios pblicos "propios" prestados directamente por el Estado, debindose
distinguir, dentro de stos, los servicios pblicos "uti universi" de los "uti singuli". Desde
luego, en definitiva todo esto depende de la "poltica legislativa" que al respecto se adopte,
lo que puede variar de un ordenamiento jurdico a otro.
En los servicios "uti universi" los gastos de organizacin y funcionamiento son cubiertos,
por principio, mediante el impuesto (vgr., defensa nacional, polica de seguridad). Esto se
explica porque dichos servicios vinclanse a la vida misma del Estado, siendo la
comunidad el verdadero beneficiario. En cambio, en los servicios "uti singuli" slo
excepcionalmente dichos gastos se pagan a travs del impuesto: es lo que ocurre, por
ejemplo, con la enseanza primaria, donde el inters social que ella representa justifica la
excepcin. Por identidad de razn, lo mismo podra ocurrir con los servicios de
beneficencia (asistencia pblica, hospitales, etc.). Pero en la generalidad de los casos de
servicios "uti singuli" el pago de los gastos de organizacin y funcionamiento lo efecta el
usuario, sea en su totalidad (vgr., gas, telfono, transporte, etc.), o en parte (vgr., correos y
telgrafos), porque de lo contrario tales gastos, mediante el impuesto, gravitaran sobre la
totalidad de los habitantes, en perjuicio de quienes no utilizaren dichos servicios (173) .
Vase precedentemente, n 305.
344. Pueden ser objeto de "lucro" los servicios pblicos?
Desde luego, como ya lo advert, una cosa es que el servicio pblico sea "oneroso" y otra
que dicho servicio pblico sea objeto de "lucro". Puede haber onerosidad sin lucro. El lucro

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implica "ganancias", "beneficios". La onerosidad, en cambio, puede hallarse limitada al

costo del servicio.
Por principio, y por estar ello de acuerdo con los fines esenciales del Estado, ste no presta
los servicios pblicos precisamente para "lucrar", sino ante todo para satisfacer una
necesidad o un inters general (174) . De ah que el Estado muchas veces preste un servicio
pblico en zonas o en situaciones que, desde el punto de vista econmico, no resulta
remunerativo. Esto es lo que constituye los servicios pblicos prestados a ttulo de
"fomento". As ocurrira con un ferrocarril o con una lnea de aviones extendidos hasta
zonas de escasa poblacin o produccin. Como lo advierte un destacado jurista, el servicio
pblico, contrariamente a lo que ocurre con la empresa privada, normalmente funciona "a
prdidas"; agrega que sa es una de las razones que lo motivan, porque le incumbe
satisfacer necesidades que, al no producir beneficios, excluyen la empresa privada (175) .
La idea de "lucro" no condice, pues, con la nocin de "Estado", a cuyo cargo se halla la
prestacin "directa" de servicios pblicos "propios". A mi criterio, la exactitud de esto debe
admitirse incluso respecto a los servicios pblicos prestados por las llamadas "empresas del
Estado". Si bien se ha dicho que la idea de lucro es distinta en la actividad de stas que en
la de los particulares o administrados, porque tratndose de estos ltimos el lucro queda
para ellos, en tanto que en materia de "empresas del Estado" se produce una devolucin de
dicho lucro a la comunidad a travs de obras de beneficio o de utilidad general (ver el tomo
1 de la presente obra, n 133), lo cierto y lo que interesa es que el "pblico", mediante un
precio razonable, satisfaga determinada necesidad concreta, y no precisamente que para
ello deba abonar un precio que deje un beneficio y cuyo monto "despus" sera devuelto en
obras a la colectividad. Este tipo de obras debe ser realizado con fondos de otro origen,
afectados "ad-initio" para ello, y no con beneficios logrados en una actividad competidora
con la de los administrados.
345. Despus de dicho en los pargrafos precedentes, va de suyo que por "retribucin" de
un servicio pblico se entiende lo que el administrado deba pagar a quien realiza el
servicio, por la prestacin que recibe del mismo. La expresada "retribucin" se refiere,
pues, al "precio" o a la "tasa" del servicio. Quedan entonces excluidos de dicha nocin los
servicios pblicos cuya prestacin se retribuye mediante el "impuesto", como ocurrira, por
ejemplo, con el servicio de la defensa nacional; en tales supuestos no puede hablarse,
tcnicamente, de "retribucin" del servicio, pues en esos casos no existe "precio" ni "tasa".
Si no hay "precio" o "tasa" no hay, jurdicamente, "retribucin del servicio". Los servicios
pblicos cuyos gastos se cubren con el impuesto, tcnicamente no los abona o paga el
usuario, sino la comunidad.
346. Con relacin a lo que lo usuarios deben pagar por los servicios pblicos que les son
prestados, o con relacin a lo que pueden percibir por tal prestacin quienes la tienen a su
cargo, suele hablarse de "tarifas", "tasas" y "precio", e incluso a veces se habla de
"impuesto". Otras veces se habla de "contribucin de mejoras"; finalmente, en otras
ocasiones suele hablarse de "canon". El uso de estos trminos -cada uno de los cuales tiene
su significado propio- no siempre resulta acertado con relacin a un caso concreto. Por ello

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se impone aclarar un sentido. Esas fallas de concepto suelen advertirse tanto en obras de
doctrina, como en decisiones judiciales y en textos legales.
Es impropio hablar de "tarifas" como sinnimo de tasas o de precios, ya que, como bien se
ha dicho, la tarifa no es otra cosa que una lista de los precios o de las tasas (176) . Por eso
es que los autores que se expresan con propiedad hablan de "precio o tasa del servicio
fijado en una tarifas".
"Precio" o "tasa" es lo que, concretamente, se abona o paga por la utilizacin de un servicio
pblico. Pero, aunque aceptando tal punto de vista, se distingue el ""precio" de la "tasa"
segn la ndole del servicio. Ambos seran especies del gnero "retribucin" de un servicio
pblico. Las diferencias de concepto aparecen cuando se trata de establecer en qu casos
hay "tasa" y en cules "precio".
Para Villegas Basavilbaso, "tasa" es lo que se paga por los servicios pblicos prestados por
el Estado en forma de monopolio de "iure", en tanto que "precio" sera lo que se paga por
los servicios pblicos prestados por las empresas pblicas en concurrencia con las privadas
o con monopolio de "facto". Estos ltimos seran los "precios pblicos", mientras que lo
que se les abona por esos conceptos a las empresas concesionarias y a las empresas del
Estado seran los "precios privados" (177) .
A mi criterio, "tasa" es la retribucin correspondiente a los servicios pblicos cuya
utilizacin es legalmente obligatoria para el administrado; vgr., los servicios que presta la
Administracin General de Obras Sanitarias de la Nacin, los servicios municipales de
alumbrado, barrido y limpieza, etc. En cambio, "precio" es la retribucin correspondiente a
los servicios "uti singuli" de utilizacin facultativa para el usuario; por ejemplo,
ferrocarriles, telfonos, gas, energa elctrica, etc. Pero tanto las tasas como los precios
estn fijados en "tarifas". En los servicios pblicos "uti singuli" cuya utilizacin es
facultativa para el usuario, el vnculo que liga a las partes es "contractual", derivando de
ah la idea de "precio". En cambio, en los servicios pblicos cuya utilizacin es obligatoria
para los usuarios, el vnculo que une a stos con la entidad que presta el servicio es
"reglamentario" simplemente, lo que entonces excluye la idea de "precio", imponindose la
idea de "tasa".
La tasa se diferencia del impuesto. La "tasa", como qued dicho, se paga con referencia a
un "servicio pblico", vale decir en retribucin de un beneficio concreto, mientras que el
"impuesto" se satisface sin relacin a servicio alguno: el que lo paga no recibe beneficio
concreto, inmediato y directo, proveniente de ese hecho. Con el impuesto el Estado
satisface gastos generales requeridos por su funcionamiento (178) .
Corresponde ahora distinguir las figuras precedentes -"precio", "tasa", "impuesto"- de otra
figura de tipo tributario: la "contribucin de mejoras". Pero antes conviene sealar los
principios fundamentales que rigen a esta ltima.
Concretamente, la "contribucin de mejoras" es el tributo que se le paga al Estado en
retribucin de la "plusvala" o aumento de valor que, a raz de la construccin de una obra

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pblica, experimenten las propiedades privadas aledaas, fronteras o inmediatas, a dicha

obra. La obra pblica en cuestin puede ser de diversa ndole; por ejemplo: un camino; una
calle; un canal para el drenaje de terrenos inundables, anegadizos o revenidos; dragado de
cursos de agua que los torne navegables o flotables; obras de defensa contra las aguas;
puentes; etc. En Inglaterra y en Estados Unido esta contribucin es conocida con el nombre
de "local assessment" o "special assessment". En tal forma, el costo total o parcial de una
obra pblica de beneficio local recae sobre los inmuebles particularmente beneficiados o
que se presumen beneficiados por ella, constituyndose con dichas propiedades un distrito
impositivo ocasional (179) .
"Positivamente" la contribucin de mejoras tiene la misma fuente que el impuesto en
general, pero slo se justifica por razn del beneficio especial que los contribuyentes,
dueos de las propiedades aledaas, deben obtener de la obra que se construye total o
parcialmente a su costa (180) . "En principio, dijo nuestra Corte Suprema, no es posible
desconocer la justicia de este sistema impositivo particular aplicado a la construccin de
determinadas obras pblicas, como el drenaje de terrenos anegadizos, la apertura, ensanche
o pavimentacin de calles y otras del mismo gnero, que al mismo tiempo que interesan al
pblico en general, se traducen en un beneficio para determinadas propiedades, pues como
lo ha dicho la Suprema Corte del Estado de Missouri: "Si no es justo que unos pocos sean
gravados en beneficio de todos, tampoco lo es que la comunidad sea gravada en beneficio
de unos pocos"...; y agrega: "El impuesto general para fines meramente locales es injusto;
grava a los que no son beneficiados y beneficia a los que estn exentos del gravamen"
(Lockwood v. St. Louis, 24, Mo, 20)" (181) . "Jurdicamente" la contribucin de mejoras
halla su fundamento en el principio que prohibe el enriquecimiento sin causa, ya que a
travs de tal contribucin se le reintegra al Estado el mayor valor incorporado a la
propiedad privada como consecuencia de una obra pblica.
Justificndose la "contribucin de mejoras" por el beneficio especial recibido por el
contribuyente, su validez requiere la concurrencia de dos requisitos esenciales: a) que la
obra pblica sea de beneficio local; b) que ese beneficio no sea sustancialmente excedido
por la contribucin. Faltando estos requisitos, dicho tributo no puede sostenerse ni como
contribucin de mejoras, ni como un impuesto comn, pues ste supone condiciones de
igualdad y de uniformidad de que aqul carecera. Va de suyo, entonces, que si la obra no
es de beneficio local, sino de evidente y casi exclusivo inters general, o si el gravamen
absorbe casi ntegramente el beneficio (valorizacin) producido por la obra pblica, la
contribucin de referencia sera inconstitucional (182) . Pero se ha admitido la procedencia
de la contribucin de mejoras cuando la obra pblica -"camino", en la especie-, si bien de
servicio general, beneficia particular y sensiblemente a los propietarios fronteros o
inmediatos, aumentando su comodidad, como as aumentando el valor y renta de los
respectivos inmuebles, que incluso podran ser divididos en lotes (183) .
Para completar las referencias acerca de la "contribucin de mejoras", cuadra advertir: a)
dicho tributo puede aplicarse con efecto retroactivo. As lo resolvi la Corte Suprema
considerando que las normas que establecen dicha contribucin son de
carcter"administrativo" (184) . No obstante, es de advertir que el cobro retroactivo no

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podr tener lugar si desde que se construy la obra hasta el da en que se intente el cobro de
la contribucin hubiere transcurrido el lapso de la prescripcin liberatoria; b) dado su
carcter "tributario", las municipalidades slo podrn establecer esta clase de
contribuciones si estuvieren autorizadas, expresa o implcitamente, por las leyes respectivas
(185) ; c) los crditos originados por "contribucin de mejoras" (verbigracia, "afirmados"),
como ocurre, en general, con los crditos "privilegiados", no tienen carcter "real", sino
"personal", con todas sus consecuencias (186) . La Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
si bien "obiter dictum", ha sostenido el carcter "personal" del crdito por "contribucin de
mejoras", pues no otra cosa significan las siguientes palabras vertidas en una de sus
sentencias: "Que la primera cuestin a decidir, consiste en determinar si la contribucin de
mejoras que se cobr a la actora lo fue por un camino construido con anterioridad a su
adquisicin del campo.; Pues, si as fuera, es patente que el beneficio del mayor valor, en
que se funda la contribucin de mejoras, slo podra cobrrsele al antecesor en el dominio
que lo obtuvo, y no al adquirente posterior de la propiedad, puesto que su precio habra
comprendido el valor de ese beneficio" (187) .
De modo que la contribucin de mejoras es una figura jurdica especfica, con modalidades
propias: no es un "impuesto" ni una "tasa", ni un "precio" por retribucin de servicios (188)
.
La diferencia entre la contribucin de mejoras y el impuesto es obvia. Ya en prrafos
anteriores qued dicho en qu consiste la "contribucin de mejoras". El "impuesto" difiere
fundamentalmente de ella. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene expresivas
palabras al respecto. El poder de establecer "impuestos", dijo el Tribunal, se funda en la
soberana del Estado y tiende a obtener las rentas requeridas para satisfacer los gastos
administrativos del Estado, bajo cuyo amparo vive la poblacin. No estn basados los
impuestos en beneficio alguno especial recibido por el contribuyente: se los establece para
beneficio general. Los beneficios que recibe el contribuyente, como resultado de vivir bajo
el amparo de un gobierno, son de tal naturaleza que no pueden ser medidos en dinero. Lo
contrario ocurre con la contribucin de mejoras, que nada tiene que hacer con los gastos
necesarios para la administracin del Estado, sino con el propsito de costear los gastos
requeridos por una obra pblica en cuanto beneficia especialmente determinados
inmuebles. Los beneficios generales de una obra pblica se pagan por medio de impuestos,
mientras que los propietarios que se benefician en forma especial por una obra pblica,
retribuyen dicho beneficio a travs de la contribucin de mejoras (189) .
Cmo se diferencia concretamente la "tasa" de la "contribucin de mejoras"? Ya qued
dicho en qu consisten una y otra. Pero una misma obra pblica, en cierto momento, puede
justificar una "contribucin de mejoras" y en otro momento puede determinar una simple
"tasa". Cundo ocurrir una u otra cosa? De la respuesta a esto surgir la diferencia
concerta entre "contribucin de mejoras" y "tasa". La "construccin" de un camino de
inters local, por ejemplo, implica una obra pblica que, produciendo un aumento especial
de valor en la propiedad aledaa, justificar el pago de la "contribucin de mejoras"; pero el
simple "mantenimiento" o "conservacin" de ese camino no pueden considerarse como
determinantes de una "plusvala" de la propiedad lindera, pues tal "plusvala" ya la produjo

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el expresado camino al ser construido. Los trabajos de "mantenimiento" o "conservacin"

slo contribuyen a "mantener" la plusvala en cuestin. Otra cosa ocurrira con la
"reconstruccin" de una obra pblica, pues, si la obra debe ser reconstruida, significa que la
obra originaria se ha destruido o deteriorado en grado sumo, lo que a su vez habr
determinado en grado sumo, lo que a su vez habr determinado que la "plusvala" adquirida
por la propiedad lindera se haya perdido. As, por ejemplo, la "repavimentacin" de un
camino puede considerarse razonablemente como la "construccin" de una obra pblica
que da lugar a la "contribucin de mejoras" (en tal sentido: "Jurisprudencia Argentina",
tomo 50, pgina 1033). Pero as como la reconstruccin de una obra pblica puede dar
lugar a la "contribucin de mejoras", los meros trabajos de mantenimiento o conservacin
de esa obra no pueden dar lugar a la "contribucin de mejoras", sino al pago de una "tasa"
por la prestacin de un servicio pblico. Todo esto puede tener importantes consecuencias
prcticas, dados los diferentes regmenes jurdicos de la tasa y de la contribucin de
mejoras.
Tambin corresponde distinguir la "tasa" de otra especie de contribucin: el "canon".
Con referencia y a cargo del permisionario o del concesionario de "uso" del dominio
pblico, el Estado puede establecer una prestacin econmica, que generalmente consiste
en el pago de una suma de dinero. Esa prestacin denomnase "canon". Cul es su
naturaleza jurdica?
Hay quienes consideran al canon como una "tasa". Puede aceptarse dicho criterio? Como
ya lo advert en otra oportunidad (190) , debe distinguirse la naturaleza del bien que se
considere. Si se tratare de una dependencia del dominio pblico declarada tal en su estado
natural, el pago por el uso de la misma no puede configurar una tasa, ya que no representa
la retribucin de "servicio" alguno. En este caso el Estado no presta un "servicio": se limita
a permitir el uso especial de un bien del dominio pblico; por ejemplo, concesin para
extraer agua de un ro con destino a irrigacin. En este supuesto no puede hablarse de
"tasa", pues lo nico que hace el Estado es permitir que el administrado extraiga el agua
necesaria para el uso que le fue otorgado. Pero algo distinto ocurre cuando se trata de la
concesin de uso de un bien pblico creado por el hombre, es decir de una dependencia
perteneciente al llamado dominio pblico artificial. As, en la concesin de uso especial de
una calle urbana -o de una porcin de ella-, o de un puerto, por ejemplo, el pago que
efecte el concesionario no slo se refiere al uso en s, sino que, adems, tiende a
remunerar el servicio pblico de construccin y, ms aun, de conservacin de la calle o del
puerto; hay ah la retribucin de un "servicio" del Estado. En estos casos la referida
prestacin econmica tiene efectivamente caracteres o sustancia de "tasa", debiendo ser
considerada como tal, pues lo que el concesionario retribuye es un "servicio" del Estado.
Pero cuando la prestacin de referencia se refiere al mero uso de un bien pblico del
llamado dominio "natural", a cuyo respecto no se retribuye servicio alguno prestado por el
Estado, como ocurrira en el recordado caso de la concesin de uso de las aguas de un ro
para irrigacin, la referida prestacin econmica no es "tasa", sino "canon". Este ltimo no
es otra cosa que una mera "modalidad" del permiso o de la concesin de uso del dominio
pblico. Dicha modalidad -el canon- puede o no existir en el permiso o en la concesin, ya

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que aun el uso especial del dominio pblico puede ser gratuito u oneroso. De modo que el
"canon", cuando existe, slo implica una "contraprestacin" por el derecho de usar una
dependencia del dominio pblico: su diferencia con la "tasa" es manifiesta (191) .
347. En las tarifas, al fijarse las tasas o los precios que los usuarios abonarn como
retribucin de los servicios pblicos de que individualmente hagan uso, debe respetarse el
principio de "proporcionalidad", pues las tarifas deben ser "justas" y "razonables". Esto,
que es de doctrina, entre nosotros hllase expresamente contenido en el texto de una vieja
ley: artculo 44 , segunda parte, de la ley general de ferrocarriles n 2873, del ao 1891
(192) , lo que puede mencionarse como expresin del espritu de nuestro orden jurdico.
Si bien la valoracin de lo razonable, justo y equitativo, es casi siempre la estimacin
subjetiva, el precio o tasa fijado en una tarifa debe ser compensatorio (justicia
"conmutativa"), en el sentido de que las respectivas prestaciones (la del que presta y la del
que recibe el servicio) deben conmutarse o compensarse. Exgese, pues, una razonable
equivalencia entre ambas prestaciones. Pero en los servicio pblicos las "tarifas", dada su
ndole, deben ser "legales", o sea fijadas por la autoridad estatal correspondiente (justifica
"distributiva") (193) ; mas esta "legalidad" ha de interpretrsela en el sentido de
"legitimidad", pues toda tarifa, adems de "legal", debe ser "legtima": slo as llenarase a
su respecto el requisito de juridicidad. Y si bien la valoracin de todo esto puede originar
disensiones, lo cierto es que si no hay "proporcionalidad" tampoco hay "razonabilidad"
(194) .
En qu consiste la "proporcionalidad" que debe regir en materia de tarifas de servicios
pblicos? Consiste en una equivalencia adecuada entre el servicio que se presta y la
retribucin que por l debe abonar el administrado; pero esa "proporcionalidad" tambin
debe existir en la determinacin del mdulo en cuyo mrito se cobrar la tasa o el precio.
Todo esto constituye "cuestiones de hecho" que han de tenerse en cuenta en cada caso
particular. Debe existir proporcionalidad entre la tasa o precio y el costo del servicio, y
aunque la referida "proporcionalidad" no constituye un principio absoluto, sino relativo, y
aunque es difcil llegar al equilibrio de la adecuacin "tasa (o precio)-costo" (195) , lo
cierto e inexcusable es que la fijacin de la tasa o del precio ha de realizarse sobre bases
reales o verdaderas, y no sobre bases falsas o ficticias, pues, debiendo las tarifas ser
"legales", tambin aqu sigue imperando el principio de que el derecho objetivo, para ser
tal, ha de consistir en la sancin del hecho, ya que de lo contrario estarase frente a un
derecho mentido y falso (196) . Si se quiere facilitar la gestin de empresas concesionarias
-lo que en determinados casos puede ser muy justo-, el Estado debe hacerlo a travs de
medidas francas y leales que concuerden con los rectos principios, pero no debe valerse
para ello de la aplicacin de tasas o precios fijados sobre bases improcedentes, pues esto
agravia elementales principios de derecho.
Un sector doctrinal y jurisprudencial sostiene que la justicia y razonabilidad de las tarifas
debe buscarse con relacin a todos los usuarios del respectivo servicio, determinndose
dicha irrazonabilidad en funcin de todo el rgimen econmico del servicio frente a todos
los usuarios, ya se trate de un servicio a cargo directo del Estado o a cargo de un

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concesionario. Para dicho sector doctrinal y jurisprudencial, si bien un sistema tarifario

puede resultar injusto con relacin concreta a uno o varios usuarios determinados, dicho
sistema puede no ser injusto si se le refiere al conjunto de todos los usuarios atendidos por
quien preste el servicio. Los partidarios de esta posicin insisten en que, si bien en uno o
varios casos determinados, quien preste el servicio pblico puede beneficiarse con la
injusticia que apareja la tarifa, en otros supuestos puede ocurrir que se perjudique,
derivando de ah una "compensacin" que, respecto al sistema general de prestacin del
servicio, torne justo y razonable el precio o la tasa pertinentes. Estimo que esas
consideraciones no condicen con principios esenciales de nuestro derecho constitucional,
en cuyo mrito -aparte de la "igualdad" que debe existir ante la norma formal o material- el
inters general no puede satisfacer con menoscabo del inters de uno o de varios individuos
en particular. En estos casos se impone el reconocimiento de un crdito ("resarcimiento") al
que sufre menoscabo o quebranto por causa y a beneficio del inters general. As tambin
quedar respetada la "igualdad" en la prestacin del servicio pblico. Estos corolarios de
los mencionados principios constitucionales no se salvan o superan con la mera invocacin
a requerimientos de la organizacin y funcionamiento econmicos de la empresa que presta
el servicio, ya se trate de un servicio a cargo directo del Estado o a cargo de un
concesionario. Lo expuesto resulta tanto ms atendible si se tiene en cuenta que todas las
"desigualdades" -de ah la "injusticia"- en la aplicacin de una misma tarifa son
"prcticamente" susceptibles de ser previstas en el rgimen de retribucin del servicio.
Todo esto denota un choque o colisin de "principios" que las autoridades pblicas
-administrativas y judiciales- deben empearse en evitar para que sus decisiones se ajusten
a los postulados de la Constitucin. Desde luego, lo expuesto no significa que la tasa o el
precio del servicio deban equivaler matemticamente a la prestacin recibida por el usuario,
pues tal exigencia sera insensata; slo significa: 1 que la tarifa ha de aplicarse a
prestaciones efectivamente recibidas por el usuario, aunque el monto de lo que ste abone
por ello no equivalga matemticamente a la prestacin que recibe, bastando que entre el
precio o tasa y la prestacin recibida exista una "discreta equivalencia"; 2 que la
"proporcionalidad" en materia de tarifas tambin debe existir en la determinacin del
mdulo en cuyo mrito se cobrar la tasa o el precio. Reitero lo expuesto precedentemente,
texto y notas 195 y 196.
348. Una vez establecida una "tarifa" por la autoridad pblica correspondiente desde
cundo rige dicha tarifa? Rige desde su aprobacin, es decir "ex nunc", o puede tener
vigencia para el pasado, "ex tunc"?
Las tarifas son actos administrativos "reglamentarios" (197) . Es decir, constituyen normas
"administrativas"; pero tambin constituyen normas de sustancia "impositiva". En virtud de
ello, y procediendo consecuentemente con su criterio acerca de las "leyes" administrativas
e impositivas (198) , la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha aceptado la posible
aplicacin retroactiva de una tarifa, cuando se trataba de servicios prestados pero cuyo pago
an no se haba realizado en forma definitiva, o cuando no se hubieren invocado
condiciones especiales de servicio que hayan dado causa a un contrato particular de
suministro debidamente autorizado, con tarifas diferentes a las generales, destinadas a regir

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durante un plazo prefijado (199) . De no concurrir las circunstancias mencionadas, no

procede la aplicacin retroactiva de una tarifa (200) : tal es el principio.
349. Para su eficacia jurdica, las tarifas aplicables en los servicios pblicos deben ser
establecidas o aprobadas por la autoridad pblica correspondiente.
Si se tratare de servicios pblicos "propios" prestados directamente por el Estado, las
tarifas las "establece" ste; vgr., tarifas para el servicio de correos y telgrafos (201) .
Tratndose de servicios pblicos "propios" prestados mediante concesionarios, las tarifas
deben ser "aprobadas" por la autoridad estatal, sin perjuicio de la intervencin del
concesionario en la fijacin de la tarifa (202) , intervencin sta que jurdicamente se
explica por la obvia incidencia que la tarifa puede tener en la ecuacin
econmico-financiera de la concesin. La necesidad de que en estos supuestos las tarifas
sean previamente aprobadas por la autoridad pblica constituye una condicin implcita en
toda concesin de servicio pblico (203) . En estos supuestos, dicha "aprobacin" de la
tarifa acta como un medio administrativo de control (ver tomo 1, n 230), con todas sus
consecuencias.
Respecto a los servicios pblicos "impropios" la tarifa es "fijada" por la autoridad estatal.
Esto justifica la determinacin de tarifas para automviles de alquiler ("taxmetros"), como
as el control de precios para la venta al pblico, al por menor, de productos de primera
necesidad: artculos farmacuticos, carne, pan, leche y otros de igual ndole que se
expenden en almacenes o proveeduras (vgr., harina, etc.).
El "inters pblico" en juego justifica y explica la intervencin estatal en la fijacin de las
tarifas. Como el servicio pblico satisface "necesidades" o "intereses" generales, si se
dejare que quienes prestan los servicios acten con entera libertad en la fijacin de tasas o
precios, correrase el riesgo de que esos entes o personas expoliasen a los habitantes del
pas mediante tasas o precios exagerados. La intervencin del Estado tiende a impedir esto.
La cuestin ha sido especialmente debatida en materia de precios por servicios pblicos
prestados por concesionarios y permisionarios (empresas ferroviarias, telefnicas, etc.).
Ante la pretensin de stos de hallarse facultados para fijar o modificar por s mismos
dichos precios, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin reiteradamente sostuvo lo
contrario, aduciendo para ello argumentos irrefutables que, en lo esencial, bien valen para
todo tipo de servicio pblico. Dijo el Tribunal: "La absoluta libertad de contratar y de fijar
el precio de las cosas o de los servicios, existe solamente cuando la propiedad o la actividad
personal se hallan dedicados a objetos puramente privados. Cuando lo son a usos pblicos,
especialmente si se explota alguna concesin, privilegio o monopolio concedido por el
Estado, como ocurre, precisamente, en el caso de que se trata en esta litis, el propietario o
concesionario se encuentra sometido por el carcter de la dedicacin de su actividad y por
la naturaleza misma del valor que le ha sido otorgado, a un contralor especial de parte de la
autoridad administrativa, contralor que comprende tambin el punto relativo al precio o
tarifa compensatoria del servicio que est encargada de prestar. Y ello se justifica tanto por
el hecho de la autorizacin acordada para ejercer funciones que en principio correspondan

p.60

al Estado o dependen de una concesin del mismo, cuanto porque importando el privilegio
acordado un monopolio real o virtual, la absoluta libertad de contralor o de fijar precios
sometera al pblico que no puede prescindir de tales servicios a la opresin econmica de
los concesionarios (doctrina del fallo, tomo 136, pgina 161 y otros). En consecuencia, toda
concesin del Estado para la explotacin de servicios pblicos que importe un monopolio
aun cuando slo sea virtual -como es el caso de los ferrocarriles-, lleva implcita la
condicin de que sus precios o tarifas estn sometidos al contralor de la autoridad
administrativa correspondiente" (204) .
350. Las "tarifas", segn qued dicho en el pargrafo anterior, deben ser establecidas o
aprobadas por el Estado, cualquiera fuere el tipo de servicio de que se trate. Incluso esto es
as tratndose de servicios pblicos "impropios", cuyas tarifas deben ser fijadas por la
autoridad.
Dado que la facultad para fijar o aprobar tarifas es una consecuencia de la atribucin para
"organizar" el servicio pblico, la fijacin o aprobacin de aqullas le corresponde al
rgano ejecutivo de gobierno, que es el competente para "organizar" los servicios pblicos
(ver nmeros 325 y 351). De modo que la tarifa es, fundamentalmente, un acto
administrativo.
Pero ya se trate de una tarifa indebidamente establecida por ley formal (vgr., tarifas para
correos y telgrafos), o de una tarifa establecida -como corresponde- por acto
administrativo, ella implicar un acto jurdico de derecho pblico de contenido "general",
pues tiene vigencia respecto a todos los posibles usuarios. La tarifa expresada en un acto
administrativo constituye un reglamento", a cuyas reglas jurdicas queda sometida.
Por lo dems, ya se trate de una ley formal o de un reglamento, la tarifa constituye un acto
jurdico unilateral (no es "contractual") (205) , cuya eficacia jurdica requiere su
"publicidad", pues ella no slo le interesa al Estado y al eventual concesionario, o a quienes
presten servicios pblicos "impropios", sino especialmente a los "terceros", es decir al
"pblico", o sea al usuario, que es quien debe satisfacerla. Respecto a terceros, la
"publicidad", mediante "publicacin", es requisito esencial para la eficacia de la ley formal
y del reglamento (ver. n 59, texto y notas 170 y 171, y nmeros 64 y 413). Tal principio es
de estricta aplicacin en materia de tarifas.
351. En los pargrafos que anteceden (nmeros 349 y 350) qued dicho que la vigencia de
una tarifa depende de que sta haya sido fijada o aprobada por la autoridad estatal
correspondiente.
La facultad para fijar o aprobar tarifas es correlativa a la de "organizar" el respectivo
servicio pblico. Tal atribucin est comprendida en la ms amplia de "organizar" el
servicio: trtase de un corolario de la atribucin para organizar el respectivo servicio.
En el nmero 325 me ocup del rgano competente para organizar servicios pblicos. Me
remito a lo expresado en dicho lugar.

p.61

En algunas ocasiones, tratndose de servicios pblicos "creados" por el Congreso, ste fij
las tarifas respectivas mediante ley. Por las razones que doy en este pargrafo, considero
que tal procedimiento para establecer las tarifas es extrao a nuestro orden jurdico, pues la
fijacin de ellas le corresponde al rgano competente para "organizar" los servicios,
materia sta que en nuestro derecho le compete al Poder Ejecutivo (ver n 325 y n 349,
nota 201).
352. Va de suyo que la procedencia del cobro por la prestacin de un servicio pblico
requiere: a) prestacin "efectiva" del mismo (206) ; b) que el servicio sea puesto a
disposicin del usuario, quien podr o no utilizarlo, aunque en todo caso estar obligado al
pago correspondiente. En los dos supuestos mencionados el "cobro" en cuestin se ajusta a
derecho.
En la primera hiptesis, si no hubiere prestacin "efectiva" del servicio, el cobro que se
pretendiere por el mismo sera inconcebible e improcedente: en tal supuesto el cobro
carecera de "causa" que le sirva de fundamento. La "contrapartida" de la tasa es la
efectiva prestacin del servicio (207) . El cobro que se pretenda por un servicio pblico no
prestado es, pues, improcedente; as se lo ha resuelto en forma invariable (208) .
Con relacin a la segunda hiptesis, como ya lo expres en el n 339, cabe advertir que
existen servicios pblicos que, si bien su "uso" no resulta obligatorio, su "pago" s lo es
para los administrados que entran en contacto con la respectiva rama de la Administracin
(209) . Es el caso, por ejemplo, de los servicios portuarios de guinche y de eslingaje (210) .
El administrado, si lo desea, hace uso del servicio; pero aunque no lo utilice deber
"pagarlo". Aun as, esto es muy distinto al supuesto en que el servicio se cobre pero no se
preste, ni se le pone a disposicin del usuario, quien hara o no uso de l segn sus
conveniencias. En estas ltimas condiciones el cobro sera ilegal. En cambio, en el caso
ahora considerado el servicio "funciona", "existe". En estos casos, aunque el servicio no sea
utilizado, el cobro del mismo se justifica por la necesidad de "costear" el mantenimiento
general de ese servicio, que de otra manera no se podra prestar o funcionara a prdidas
(211) . Ciertamente, el pago que en estos supuestos efecte el administrado no puede
confundirse con el "impuesto", pues siempre se le efectuara en "retribucin" de un servicio
puesto a disposicin del usuario, y que ste recibir o no segn su propia voluntad, cosa que
no ocurre con el impuesto (212) .
353. En lo supuestos en que un administrado considere que una tarifa no respeta ni observa
el requisito de "razonabilidad", por ser ella de un monto exagerado con relacin al servicio
pblico pertinente puede dicho administrado ocurrir ante el rgano judicial acccionando
por tal falta de "razonabilidad" ? En caso afirmativo cul ha de ser el alcance del
pronunciamiento del rgano judicial?
Esta cuestin de suyo delicada, no siempre se la plante adecuadamente. As, en cierta
oportunidad, con referencia a tarifas telefnicas, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
dijo que la apreciacin de la justicia y razonabilidad de las tarifas es facultad del Poder
Ejecutivo, "sin que los jueces tengan facultad para revisarlas dejndolas sin efecto o para
modificarlas en cualquier sentido" (213) . En otra ocasin, con referencia a tarifas por

p.62

inspeccin de terrenos baldos, la Corte Suprema, despus de expresar que el monto de las
tasas correspondientes lo fija la Municipalidad, agreg que "los jueces no pueden revisar"
los clculos respectivos (214) . No considero aceptables las referidas expresiones de
nuestro alto Tribunal. Si bien es exacto que los jueces no pueden "modificar" las tarifas, es,
en cambio, equivocado afirmar que no pueden "revisarlas" o "dejarlas sin efecto". Como lo
advertir en seguida, ante una impugnacin de irrazonabilidad formulada a una tarifa, la
competencia del Poder Judicial se extiende hasta la "revisin" de dicha tarifa a efectos de
comprobar si efectivamente existe el vicio que se le atribuye: de ser exacta la existencia de
ese vicio, el juez interviniente puede y debe "dejar sin efecto" la tarifa cuestionada. En tal
sentido deben rectificarse las afirmaciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
(215) .
La irrazonable fijacin del monto de una tarifa implica una violacin de la garanta de
razonabilidad. Esto justifica, a pedido de parte, la intervencin del Poder Judicial, rgano
habilitado para juzgar de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas (216) .
En el supuesto de que la tarifa sea efectivamente irrazonable, el rgano judicial est
facultado para declarar su "nulidad" como consecuencia de su inconstitucionalidad. Pero
slo eso puede hacer el Poder Judicial respecto a tarifas irrazonables: si bien, en lo
pertinente, el rgano judicial tiene potestad de anulacin, no puede, en cambio, "sustituirse"
al rgano administrativo de "fijar" la tarifa adecuada; esto ltimo es atribucin exclusiva
del rgano ejecutivo de gobierno, por lo que el ejercicio de tal potestad por el rgano
judicial traducira una violacin del principio de separacin de los poderes.
CAPTULO VII - EL ADMINISTRADO Y EL USUARIO EN SU RELACIN CON
EL SERVICIO PBLICO
SUMARIO: 354. Dos situaciones posibles de "habitante" respecto al servicio pblico. 355. Los administrados tienen "derecho" para obligar al Estado a que "establezca" un
servicio pblico? Remisin. - 356. El administrado tiene un "derecho" para obligar al
Estado a que haga "funcionar" - "prestacin efectiva" - un servicio pblico ya creado y
organizado? Servicios pblicos "propios" prestados por el Estado o por "concesionarios".
Servicios pblicos "impropios". - 357. Naturaleza jurdica de la facultad de los
administrados para utilizar los servicios pblicos en funcionamiento. - 358. Situacin
jurdica "uti universi" y "uti singuli" ("obligatorios" y "facultativos"). Servicios pblicos
"propios" e "impropios". Importancia de esta cuestin. - 359. La "igualdad" de los
habitantes ante los servicios pblicos. Trascendencia de este principio. - 360. Proteccin
jurdica del administrado y del usuario en lo atinente al servicio pblico.
354. Segn el momento en que se le considere, el "habitante" del pas, con relacin a un
servicio pblico, puede encontrarse en dos posiciones distintas, en cada una de las cuales su
situacin jurdica es asimismo diferente.
En primer lugar puede aparecer como "aspirante" o "candidato" a que el servicio le sea
prestado. Aqu el habitante aparece como simple "administrado" frente a la Administracin
Pblica o frente a quien preste el servicio. En esta hiptesis quedaran involucrados todos

p.63

los supuestos anteriores a la prestacin efectiva de un servicio pblico. Hasta este momento
el habitante es un mero administrado.
Pero cuando el servicio se "actualiza" respecto al administrado, el "habitante" aparece
entonces como "usuario". Algunos tratadistas le llaman "usuario efectivo" para distinguirle
del simple "candidato" a la utilizacin del servicio (217) . Todo esto vale tanto para los
usuarios "uti singuli" como "uti universi".
355. Antes de que un servicio pblico sea efectivamente prestado, es menester que dicho
servicio haya sido "creado" o "establecido" por el Estado. Los administrados tienen
"derecho" para obligar al Estado a "establecer" o "crear" un servicio pblico? De esta
cuestin ya me ocup precedentemente, n 339; me remito a lo que expuse en dicho lugar.
356. Una vez que un servicio pblico ha sido "creado" y "organizado" tienen los
administrados un "derecho" para obligar al Estado a que haga "funcionar" ese servicio
pblico, haciendo as "efectivas" las prestaciones correspondientes?
Hay que distinguir entre servicios pblicos "propios", prestados por el Estado o por
concesionarios, y servicios pblicos "impropios".
En el supuesto de un servicio pblico "propio", a cargo directo del Estado -por ejemplo,
defensa nacional, polica de seguridad, inspeccin bromatolgica, etc.-, si el Estado no hace
"funcionar" el servicio y, en consecuencia, no hace efectiva la pertinente prestacin, el
administrado carece de un derecho subjetivo para "obligarlo" a prestar el servicio, que en la
especie podra consistir en el auxilio "policial" o "militar" respectivos, en la comprobacin
del estado de los alimentos que se expenden al pblico, etc.
Las normas que crean y organizan un servicio pblico pertenecen a las llamadas normas de
"accin", que son las que regulan la conducta y actuacin de la Administracin, y se
distinguen de las llamadas normas de "relacin" en que stas crean vnculos jurdicos entre
la Administracin y el habitante. La violacin de una norma de "relacin" por parte de la
Administracin, se concreta en la lesin al derecho ajeno; en cambio, la inobservancia de
una norma de "accin" traduce un comportamiento contrario al inters pblico. El inters
de los ciudadanos a que las normas de "accin" sean respetadas por la Administracin,
existe ciertamente, pero slo constituye un inters vago e impreciso que cualquiera del
pueblo puede tener respecto a la buena marcha de la Administracin. Este inters, por no
estar reconocido y tutelado en modo directo por el ordenamiento jurdico, es un mero
inters de hecho o "inters simple". De ah que los administrados carezcan de "derecho"
para "obligar" al Estado a prestar los servicios en cuestin (hacerlos "funcionar"). El
"inters simple" slo encuentra proteccin y amparo a travs de recursos administrativos
internos; vale decir, en este orden de prerrogativas los remedios tutelares agtanse en el
ejercicio del derecho de peticionar a las autoridades administrativas (218) . El administrado,
por ejemplo, no podra obtener una orden judicial para que la Administracin Pblica haga
funcionar el servicio: obstara a ello el principio de separacin de los poderes (219) .

p.64

Las conclusiones precedentes, si bien, a ttulo de ejemplo, las relacion a servicios pblicos
"uti universi" -polica de seguridad, defensa nacional, inspeccin bromatolgica-, valen
igualmente para los servicios pblicos "uti singuli" a cargo directo del Estado. No hay
razn alguna que aconseje lo contrario.
Aunque los gobernantes tienen el deber de cumplir con las disposiciones legales -formales
o materiales-, puede ocurrir que no las cumplan; en tales supuestos los administrados no
siempre poseen el medio jurdico para obligar al Estado a ejecutar y cumplir las leyes.
Cuando esto ocurre -y es lo que sucede cuando no se hace "funcionar" un servicio pblico
ya creado y organizado-, el administrado nicamente tendra accin para demandar al
Estado por indemnizacin de daos y perjuicios, fundada tal accin en el incumplimiento
de un deber jurdico a cargo del Estado (220) .
El administrado, pues, carece del medio jurdico para obligar al Estado a que haga
"funcionar" un servicio pblico ya creado y organizado (221) , y cuya prestacin est a su
cargo.
En cambio, el "Estado" -de oficio o a pedido de parte- s tiene medios para obligar a que
"funcionen" los servicios pblicos que se prestarn mediante "concesionarios" o los
servicios pblicos "impropios", es decir prestados por particulares. Dichos medios jurdicos
hllanse contenidos en las potestades con que se expresa el control estatal respecto a los
servicios pblicos, en el ejercicio del poder de polica, en los caracteres jurdicos del
servicio pblico y en el complejo de su sistema jurdico. Los administrados pueden requerir
la intervencin estatal para que los "concesionarios" y los que tengan a su cargo servicios
pblicos "impropios" hagan que dichos servicios funcionen y sean adecuadamente
prestados.
357. Cul es la naturaleza jurdica de la facultad de los administrados para utilizar los
servicios pblicos en funcionamiento? Trtase de un derecho subjetivo existente a su
favor, o de una mera situacin objetiva que se traduce en la facultad de exigir la ejecucin
de la ley del servicio?
La generalidad de la doctrina, cuyas conclusiones comparto, considera que en la especie el
administrado tiene un derecho subjetivo a que el servicio le sea prestado. Esto, en ciertas
oportunidades, algunos tratadistas lo dicen en forma expresa y concreta (222) ; en otras
ocasiones lo reconocen implcitamente, pues, si estn de acuerdo acerca de que si el Estado
no hace funcionar un servicio pblico creado y organizado, es pasible de una accin de
daos y perjuicios de parte del administrado que por ello sufra lesin (223) , resulta
evidente que en la especie estn reconociendo que el administrado tiene un "derecho
subjetivo" a que el servicio le sea prestado: de otro modo no se concebira la accin de
resarcimiento.
Algunas viejas leyes nuestras establecen expresamente el "derecho" de los administrados a
la utilizacin de los respectivos servicios pblicos (224) .

p.65

Va de suyo que el expresado "derecho" a la utilizacin de los servicios pblicos, a igual

que todo otro derecho, no es absoluto, sino que debe ejercitarse de acuerdo a las leyes que
lo reglamenten. En consecuencia, para tener acceso al servicio pblico el administrado debe
hallarse encuadrado en las condiciones que las normas vigentes establezcan o exijan al
respecto (225) .
Es comprensible que la facultad del administrado para obtener que el servicio pblico le sea
prestado, constituya para l un "derecho subjetivo", pues los servicios pblicos, aparte de
constituir uno de los medios ms ponderables que utiliza el Estado para cumplir sus fines,
se establecen, precisamente, para satisfacer los requerimientos del "pblico" que los
necesita. Se establecen para el "pblico", para los administrados. El solo "funcionamiento"
de un servicio pblico hace nacer el "derecho" del administrado a exigir la correspondiente
prestacin. La norma que crea y organiza el servicio pblico implica, de parte del Estado,
una autolimitacin de su libertad funcional, en beneficio de los administrados. Si as no
fuere, el servicio pblico perdera su esencia y carecera de sentido. Los caracteres de
"generalidad" y de "obligatoriedad", inherentes al servicio pblico, confirman que la
facultad del administrado para utilizar los servicios pblicos es un "derecho" del mismo
(ver nmeros 316 y 317). La pretensin del administrado, en cuanto reclama que le sea
prestado un servicio pblico en funcionamiento, armoniza estrictamente con la nocin
conceptual de "derecho subjetivo": "poder atribuido por el ordenamiento jurdico a una
voluntad, para la satisfaccin de intereses humanos" (226) . Bonnard concreta tal nocin
diciendo que el derecho subjetivo est esencialmente constituido por un poder de exigir,
condicionado por la existencia de una obligacin jurdica que pesa sobre un sujeto pasivo y
por el hecho de que esta obligacin fue establecida en inters del sujeto activo (227) .
358. Una vez que el administrado, al utilizar los servicios pblicos en funcionamiento, se
convierte en usuario, corresponde establecer cul es la naturaleza jurdica de la relacin que
se establece entre l y quien presta el respectivo servicio. Trtase de una relacin
"reglamentaria" o "contractual"? He ah la cuestin.
Para contestar a dicho interrogante es indispensable hacer distinciones, no pudindose
generalizar, pues esto llevara a soluciones equivocadas. En unos casos la relacin ser
"reglamentaria" y en otros "contractual"; todo depende del servicio de que se trate (228) .
Es menester distinguir entre servicio pblico "uti universi" y "uti singuli"; dentro de este
ltimo, hay que diferenciar, a su vez, entre servicio "obligatorio" para el usuario o
"facultativo" para ste. Slo por esa va ser posible llegar a conclusiones acertadas.
Destacados juristas dieron conclusiones basadas en "generalizaciones", siendo sta la causa
de su desacierto. Sobre esa base, hubo calificados autores que sostuvieron el carcter
meramente "reglamentario" de la relacin existente entre el usuario y quien preste el
servicio; y como ejemplo de su afirmacin, algunos de ellos agregan: sera inconcebible
hablar de relacin contractual en el servicio pblico de "justicia" (229) . El ejemplo
propuesto es equivocado: la "justicia" no es un servicio pblico, sino una "funcin"
esencial del Estado (ver nmero 301). Es inexacto que toda relacin creada entre el usuario
de un servicio pblico y el Estado sea "reglamentaria"; puede haber, y hay, relacin de

p.66

ndole "contractual": as lo reconoce un sector de la doctrina, segn lo advertir luego (nota

236). Adems, algunos autores llegan a verdaderas e inaceptables exageraciones al rechazar
la "adhesin" como medio idneo de lograr aqu el acuerdo de voluntad de las partes, base
esencial del contrato (230) .
Finalmente, hay tratadistas para quienes los servicios pblicos de uso gratuito excluyen por
completo la idea de contrato entre la Administracin Pblica (Estado) y el usuario. Es la
posicin de Duguit, para quien el servicio pblico que permite la circulacin en una
carretera, por ejemplo, no traduce la idea de contrato alguno entre el Estado y el usuario;
pero agrega que lo mismo ocurrira si el usuario tuviese que pagar alguna suma por el
derecho de transitar (231) . Juzgo equivocada esta posicin: 1 porque ni la "gratuidad" ni
la "onerosidad" se excluyen con lo contractual: pueden haber contratos onerosos o no; 2
porque el uso que los administrados hagan de las vas pblicas para "transitar" por ellas, en
modo alguno implica utilizar un servicio pblico: slo trasunta el ejercicio de un derecho de
uso "comn" sobre una dependencia del dominio pblico, lo cual, va de suyo, hllase al
margen de toda relacin contractual; correlativamente, en el supuesto hipottico de que el
administrado tuviere que pagar un peaje para transitar por esa va pblica, tal pago no
tendra naturaleza de tasa o precio por retribucin de servicio pblico alguno: sera un
tributo de otra ndole (232) . Pero esencialmente cabe recordar que esta opinin de Duguit
hoy constituye un resabio de una teora originada a principios de siglo acerca de la nocin
conceptual de dominio pblico, segn la cual jams debe olvidarse que el fundamento
mismo de la dominicalidad es la idea de afectacin a un servicio pblico. Esto ltimo es
absolutamente inexacto, por cuanto el fundamento de la dominicalidad no siempre es la
afectacin de la cosa al servicio pblico. Puede haber, y hay, dominio pblico sin servicio
pblico; a la inversa, puede haber servicio pblico sin dominio pblico (233) .
Para establecer la naturaleza de la relacin que se crea entre el usuario y el Estado con
motivo de la prestacin de un servicio pblico, corresponde, entonces, distinguir los
servicios pblicos "uti universi" de los "uti singuli"; a su vez, dentro de estos ltimos, debe
diferenciarse el servicio "obligatorio" para el usuario del servicio "facultativo" para ste.
a) Tratndose de servicios pblicos "uti universi" la relacin del usuario con el Estado es
meramente "legal" o "reglamentaria": no es "contractual". Ejemplos: servicio de polica de
seguridad, de defensa nacional, de inspeccin bromatolgica, etc. Mal podra hablarse aqu
de una relacin "contractual" siendo que el usuario efectivo es "cualquiera del pueblo":
una persona indeterminada. El verdadero usuario no es aqu el individuo, sino la
"comunidad".
b) En el supuesto de un servicio pblico "uti singuli" debe, a su vez, distinguirse, como ya
lo expres, entre servicio de uso obligatorio para el usuario o de uso facultativo para el
mismo. En el primer supuesto, verbigracia "enseanza primaria", el vnculo del
administrado con el Estado es meramente "reglamentario" (234) . En este mbito tienen
gran aplicacin los "reglamentos", las "instrucciones" y las "circulares" (235) . En el
supuesto de servicios pblicos "uti singuli" de uso "facultativo" para el administrado -vgr.,
correos y telgrafos, gas, electricidad, telfono, ferrocarriles, etc.- la relacin que se

p.67

establece entre el usuario y el Estado que presta el servicio es "contractual" de derecho

privado principalmente (civil o comercial, segn los casos), sin perjuicio de las notas de
derecho pblico correspondiente a la ndole de la actividad: servicio pblico (236) . La
diferencia en la naturaleza "reglamentaria" o "contractual" del vnculo, segn que se trate
de un servicio "uti singuli" de utilizacin obligatoria o voluntaria para el usuario, se explica
fcilmente, pues slo en este ltimo caso el usuario ha expresado libre y espontneamente
su voluntad o aquiescencia con la utilizacin del servicio, y sabido es que sin voluntad
recproca no puede hablarse de "contrato".
Respecto a los servicios pblicos "propios" prestados por concesionarios, la naturaleza del
vnculo entre el concesionario y el usuario es, en principio, similar a la que pueda
establecerse entre el Estado y el usuario; mas para definir esto es decisivo determinar si el
respectivo servicio es de utilizacin "obligatoria" o "facultativa" para el usuario.
En cuanto a los servicios pblicos "impropios", dada la ndole de los mismos, vale decir en
mrito a su utilizacin "voluntaria" por parte del pblico, la relacin entre quien presta el
servicio y quienes lo utilizan es evidentemente "contractual" de derecho privado, sin
perjuicio de las notas de derecho pblico correspondientes a la calidad de "servicio
pblico" de la actividad en cuestin.
La aclaracin de todo lo atinente a la situacin jurdica del usuario respecto a un servicio
pblico tiene importancia fundamental, pues segn que la relacin sea "reglamentaria" o
"contractual" y, en este ltimo caso, de derecho pblico o de derecho privado, as sern los
medios y las vas de impugnacin correspondientes a actos o hechos vinculados a esos
servicios. Tratndose de relaciones meramente "reglamentarias", o de relaciones
"contractuales" de derecho pblico, sera admisible un "recurso jerrquico", aparte de la
ulterior demanda contenciosoadministrativa; en cambio, si se tratare de una relacin
"contractual" de derecho privado, el "recurso jerrquico" no procedera, siendo admisible
nicamente la demanda judicial ordinaria en las condiciones establecidas por el
ordenamiento jurdico.
359. El "status" correspondiente al administrado o al usuario con relacin a un servicio
pblico, hllase presidido por un principio esencial: el de la "igualdad" de trato en lo
atinente a la prestacin del servicio y a su consiguiente utilizacin. Es lo que denomnase
"igualdad" de los habitantes ante los servicios pblicos. Cabalmente ello significa que, en
idnticas situaciones, todos los habitantes deben recibir igual tratamiento en su relacin con
el servicio pblico y con su posible utilizacin; pero a distintas situaciones puede
corresponder un trato tambin diferente. Vase lo que sobre esta materia expres en el n
315.
La "igualdad" de trato a que hago referencia es un corolario del principio fundamental y
ms amplio de igualdad ante la ley que menciona la Constitucin. En Francia, el Consejo
de Estado declar que la "igualdad" de los administrados y usuarios frente a los servicios
pblicos, constituye un "principio general de derecho". Todo esto tiene consecuencias
fundamentales, y advierte sobre el grado de antijuridicidad de que hallarase viciado todo
acto o comportamiento que lesionase dicha igualdad. Vase el expresado n 315.

p.68

360. En un Estado de Derecho los habitantes del pas deben contar con los medios jurdicos
idneos para exigir, de quien tenga a su cargo la prestacin de un servicio pblico, el
cumplimiento efectivo, satisfactorio y de acuerdo a las normas respectivas, de las
pertinentes prestaciones (237) . Ello podr lograrse, segn los casos, a travs de recursos
"administrativos", de acciones "contenciosoadministrativas" o de acciones y recursos
"judiciales"; pero lo cierto es que, a travs de alguno de dichos medios, el administrado o el
usuario, en su caso (238) , podrn obtener que el servicio les sea prestado adecuadamente,
logrando que su "derecho" sea respetado. Tal es el punto de partida en este aspecto de la
cuestin. Si la facultad del administrado o del usuario para utilizar los servicios pblicos en
funcionamiento constituye un "derecho subjetivo" de los mismos, va de suyo que debe
existir algn modo de defender tal prerrogativa, pues no se concibe la existencia de un
"derecho" desprovisto de los medios para lograr su efectividad.
En nuestro pas, actualmente lo relacionado con la proteccin del adminsitrado o del
usuario respecto a los servicios pblicos es algo que se mantiene desarmnico: no existe el
texto que instituya "orgnicamente" el sistema respectivo. La estructura de todo esto, como
generalmente ocurre, ha de ser obra de la doctrina, que muchas veces acta como verdadera
avanzada respecto a la norma positiva. Villegas Basavilbaso se ha ocupado de esto con
palabras elocuentes (239) .
Lo que ahora dir sobre la proteccin jurdica del administrado o, en su caso, del usuario, es
aplicable o extensivo a todos los servicios pblicos. Trtase de "principios" que hallan
vigencia en todos los supuestos, aunque su aplicacin pueda resultar influida o
particularizada en cada caso por la ndole del servicio. Pero, para mayor claridad en la
exposicin, corresponde tratar separadamente la proteccin del "administrado" de la del
"usuario".
A. Proteccin del administrado
ste puede verse menoscabado en su derecho en dos formas principales: en primer lugar, si
habindose creado y organizado un servicio pblico, ste no es puesto en funcionamiento;
en segundo lugar, si estando en funcionamiento el servicio, al administrado no se le da
acceso al mismo, a efectos de que reciba la prestacin correspondiente.
El primer supuesto ya fue analizado en el n 356. Ah qued establecido que si se tratare de
un servicio pblico "propio", a cargo directo del Estado, si ste no hace "funcionar" el
servicio, el administrado no puede obligarlo a que lo haga, aunque puede "pedirle" que lo
realice, ejercitando as el derecho de peticin. Pero s podra demandar al Estado por daos
y perjuicios. En cambio, si el servicio pblico "propio" ser prestado mediante
"concesionario", o si se tratare de un servicio pblico "impropio", el Estado dispone de los
medios jurdicos adecuados para obligar a la persona o empresa respectiva a que presten el
servicio en cuestin. De todo esto me ocup en el expresado n 356. En estos ltimos casos
los administrados pueden peticionar al Estado que haga cumplir las normas pertinentes, a
efectos de que los referidos servicios pblicos entren en funcionamiento.

p.69

En el segundo supuesto, si estando en funcionamiento el servicio pblico, al administrado

no se le da acceso al mismo para que reciba las respectivas prestaciones, es evidente que el
administrado tiene medios para lograr que su ilegal exclusin sea subsanada. Si la exclusin
se vinculare a un servicio pblico "impropio" a cargo directo del Estado, el excluido puede
ejercer
recursos
administrativos
al
respecto,
y
eventualmente
accin
"contenciosoadministrativa" (240) ; si la exclusin proviniere de un "concesionario" o de
quien tenga a su cargo la prestacin de un servicio pblico "impropio", el administrado
tiene a su disposicin recursos administrativos, a efectos de que la Administracin Pblica
haga respetar las normas del servicio, y si dichos recursos no dieren resultado, podr ejercer
acciones judiciales comunes u ordinarias contra el concesionario o contra quien tenga a su
cargo el servicio pblico impropio.
Si el administrado se hallare en las condiciones legales o reglamentarias pertinentes, su
derecho de acceso a un servicio pblico en funcionamiento resulta obvio, no slo porque al
respecto los administrados tienen un "derecho subjetivo", sino porque como carcter
inherente y esencial a todo servicio pblico figura la "obligatoriedad" de prestar el servicio
por parte de quien lo tenga a su cargo (241) .
Si la ilegal exclusin del administrado a la utilizacin efectiva de un servicio pblico,
implicase un quebrantamiento del principio de "igualdad" de los habitantes ante los
servicios pblicos (242) , va de suyo que el administrado indebidamente excluido, adems
de los recursos administrativos y acciones contenciosoadministrativas y ordinarias (243) ,
tendr a su disposicin el recurso extraordinario de inconstitucionalidad (244) .
B. Proteccin del usuario
El "usuario", o sea quien ya utiliza en forma efectiva el servicio por haber tenido acceso al
mismo (ver n 354), tambin puede ser objeto de menoscabo en su derecho por parte de
quien tenga a su cargo la prestacin del servicio.
Tal menoscabo puede resultar, entre otros casos, de los siguientes:
1 De una indebida aplicacin del sistema legal del servicio, incluso de una aplicacin
indebida de la tarifa.
En este supuesto, si la prestacin del servicio estuviese a cargo directo del Estado, el
usuario puede promover recursos administrativos y eventualmente una accin
contenciosoadministrativa o una accin judicial comn ordinaria. La va de impugnacin a
deducir depende de que la relacin del usuario con el Estado, en lo atinente al servicio
pblico, sea "reglamentaria" o "contractual". Vase lo dicho al respecto en el n 358.
Si la prestacin del servicio estuviere a cargo de un concesionario, el usuario tendr a su
disposicin recursos administrativos (que no sern "jerrquicos" reglados, dada la
naturaleza del "concesionario") para que la Administracin Pblica, ejercitando sus
poderes, disponga que el concesionario revea su actitud y se atenga a la recta aplicacin de
la norma correspondiente. Si el recurso administrativo no diere resultado, el "usuario"

p.70

podr promover la accin que corresponda a la naturaleza de la relacin nacida entre l y el

concesionario, lo que a su vez depender de la ndole de la utilizacin. Ver el n 358, y
adems el n 335.
Si se tratare de un servicio pblico "impropio", el usuario, sin perjuicio de los recursos
administrativos para que la Administracin Pblica halle solucin a la irregular situacin
creada, tiene a su disposicin la accin judicial comn u ordinaria. Ver, asimismo, el n
358.
2 De una autolimitacin de la responsabilidad por parte de quien presta el servicio,
valindose para ello de la insercin de clusulas limitativas de la responsabilidad. Este
proceder es ilcito, ya se trata de "concesionarios", de quienes presten servicios pblicos
"impropios" e incluso de organismos estatales (245) . Si los propios organismos que
pretendieren imponer su irresponsabilidad no aceptaren la falta de razn de su actitud, la
cuestin deber ser resuelta por la justicia comn, por tratarse de servicios pblicos "uti
singuli" de utilizacin voluntaria. Ver n 358.
3 De una prestacin defectuosa del servicio, determinante de perjuicios para el usuario.
Aparte de los recursos administrativos que el usuario podr promover, en el supuesto de
una accin resarcitoria sta deber ser deducida ante la jurisdiccin
contenciosoadministrativa u ordinaria, lo que depender de la ndole del servicio de que se
trate. Ver n 358 (246) . Pero si se tratare de una reclamacin de daos y perjuicios entre
organismos estatales, ello no dar lugar a juicio ante los tribunales de justicia, sino a un
fallo arbitral del Procurador del Tesoro de la Nacin o del Poder Ejecutivo, segn que el
monto reclamado exceda o no de un milln de pesos. Ver el tomo 1 de la presente obra,
nmero 27, texto y nota 199 (247) .
En mrito a lo que dejo expuesto, cuando el "administrado" o el "usuario" tengan derecho a
hacer valer sus pretensiones, pueden utilizar los siguientes medios, segn los casos:
a) Recursos administrativos, que pueden ser o no "reglados", segn las circunstancias (248)
.
b) Acciones judiciales, contenciosoadministrativas o comunes u ordinarias.
c) Recurso extraordinario de inconstitucionalidad.
d) Eventualmente, podra proceder una "accin de amparo", siempre que para ello
concurran los requisitos correspondientes (249) .
Lo atinente a la "jurisdiccin", aparte de haberlo considerado tambin en este mismo
pargrafo, lo he tratado en el n 335, al cual me remito.
CAPTULO VIII - FORMAS DE PRESTACIN O GESTIN DE LOS SERVICIOS
PBLICOS

p.71

SUMARIO: 361. Formas esenciales de prestacin de los servicios pblicos. Sistemas. 362. "Estatizacin" de servicios pblicos. Municipalizacin. Socializacin. - 363.
"Nacionalizacin" de servicios pblicos. - 364. Cul es el sistema ms conveniente para la
prestacin de los servicios pblicos? Distinciones a efectuar. Servicios pblicos "propios" e
"impropios". Diversas hiptesis.
361. Hay dos formas esenciales de prestacin de los servicios pblicos: por el Estado o por
los particulares. Esto concuerda con la clasificacin de los servicios pblicos en "propios" e
"impropios" (250) .
Los servicios "propios" son los que estn a cargo del Estado y que ste presta directamente,
por s -por "administracin"-, o indirectamente a travs de entidades "autrquicas" o de
particulares.
Los servicios "impropios" son los que prestan los particulares, de acuerdo a la
reglamentacin que dicta el Estado.
Tratndose de servicios pblicos "propios" que el Estado presta directamente, por s, por
"administracin", la prestacin aparece como ejercicio de la actividad administrativa,
propiamente dicha. Se dijo acertadamente que la teora del servicio pblico prestado por
administracin, se confunde prcticamente con los captulos generales del derecho
administrativo (251) . Es el caso, por ejemplo, de ciertos servicios pblicos de tipo cultural:
museos, bibliotecas, jardines zoolgicos, teatros, etc. (252) . Pero ciertos servicios pblicos
"propios", que el Estado presta directamente, son tambin prestados "simultneamente" por
los particulares, quienes prestan o contribuyen a prestar el servicio sea en forma voluntaria
o en forma forzosa u obligatoria. Esto es lo que se ha dado en llamar "colaboracin de los
particulares con la Administracin en la prestacin de los servicios pblicos", cuestin que
analizar separadamente en el prximo captulo. Como ejemplos de servicios pblicos
prestados por el Estado con la colaboracin de los particulares, pueden mencionarse entre
otros: la enseanza primaria, secundaria o universitaria; la lucha contra ciertas plagas
(verbigracia, contra la "langosta"); la defensa nacional (conscripcin obligatoria); la
detencin de delincuentes por parte de los particulares, en los supuestos contemplados por
el Cdigo de Procedimientos en lo Criminal para la Capital Federal, u otros cdigos
similares, lo que implica una colaboracin en la prestacin del servicio pblico de polica
de seguridad; etc. En algunos casos la colaboracin, cuando es forzosa u obligatoria,
constituye una verdadera "carga pblica" para el administrado ("prestacin personal
obligatoria").
Si se tratare de un servicio pblico "propio" que el Estado presta indirectamente, a travs
de una entidad "autrquica", la prestacin aparecer como expresin de la funcin, o del
complejo de funciones, atribuido a dicho ente (253) . En el tomo 1 de la presente obra me
he ocupado del rgimen jurdico de las entidades autrquicas (n 109 y siguientes).
Tratndose de un servicio pblico "propio" que el Estado presta indirectamente,
recurriendo a particulares, esto suele lograrse de diferentes modos: a) "transfiriendo" a un
particular la potestad de prestar el servicio: es el caso de la "concesin" (254) ; b)

p.72

prescindiendo de toda "transferencia" de potestades, recurriendo a la "locacin" (255) , sea

de servicios o de obra. La calificacin de dicha "locacin", es decir si es de servicios o de
obra, como as su carcter de contrato civil o administrativo, depender de las
caractersticas de cada contrato y de sus modalidades, lo cual constituye una cuestin de
"hecho" a determinar en cada caso. El sistema de "locacin" en la prestacin de servicios
pblicos suele utilizarse por las comunas, por ejemplo, para el servicio de extraccin de
residuos (256) . Hay casos, que he conocido, donde el locador de los servicios, o
empresario, acta utilizando los elementos que le suministra el Estado, en tanto que en
otros casos suele utilizar sus propios elementos; por ejemplo: carros y caballos de su
propiedad, con los cuales presta el servicio (en la especie, de "extraccin" de residuos).
Esta forma de prestacin del servicio pblico suele dar buenos resultados, por su eficiencia
y reducido costo.
Los servicios pblicos "impropios", o sea los originariamente prestados por los particulares
(verbigracia: servicio de automviles de alquiler -"taxmetros""; servicio de farmacia;
panaderas, lecheras y carniceras que expenden el producto al pblico al por menor; etc.),
en general constituyen actividades que el Estado no ha tomado a su cargo: consiente en que
las realicen los administrados, si bien de acuerdo a la "reglamentacin" que se dicte.
362. Con referencia a los servicios pblicos suele hablarse de "estatizacin" y
"municipalizacin" de ellos. Tambin se habla de "socializacin" de los servicios pblicos.
Qu significa todo esto?
"Estatizar" y "municipalizar" significan, por principio general, que los servicios sern
prestados por el Estado, sea por el Estado, propiamente dicho, o por las municipalidades,
respectivamente (257) .
En cambio, la "socializacin" de los servicios pblicos no es precisamente una forma de
"prestacin" del servicio, sino una tendencia o aspiracin econmico-social que quiere
sustraer los servicios pblicos de manos de los administrados para trasladarlos al Estado,
con la pretensin de que las supuestas ganancias no queden para el "individuo" sin para la
"sociedad" (258) . Pienso que todo eso reposa en una idea equivocada, pues las tales
"ganancias" nunca son tantas que excedan a lo que el "individuo" que presta el servicio
podra obtener con el ejercicio honesto de cualquier otra actividad. La "socializacin", por
s, nada tiene que ver con al eficiente prestacin del servicio: es una mera arma poltica, no
una forma de resolver el problema de la prestacin de los servicios pblicos. Para la
adecuada prestacin de stos -"eficacia" y "economa"- no es menester recurrir a la
"socializacin": basta con que las autoridades pblicas a cuyo cargo est el respectivo
control cumplan con dignidad y acierto sus deberes de autoridad controlante. Sobre tales
bases, estimo que un servicio pblico, en manos de particulares, podr ser igualmente
bueno o malo sea que la autoridad de control pertenezca o no a un gobierno socialista: todo
depende de la actuacin de ese gobierno. Pero la "eficiencia" del servicio no depende de
que sea o no "socializado"; depende del sentido de responsabilidad de la autoridad
controlante, de la estructura moral de quienes la integran, cualquiera sea el tipo de gobierno
de que se trate.

p.73

363. Tambin es comn hablar de "nacionalizacin" de los servicios pblicos. Qu

significa esto?
Aunque sustancialmente la "nacionalizacin", lo mismo que la estatizacin y la
municipalizacin, implique traslado de la prestacin del servicio pblico al Estado, hay un
matiz que permite diferenciar aquel trmino de estos ltimos: estatizar o municipalizar la
prestacin de un servicio pblico significa que tal servicio ser prestado por el Estado
general o la Municipalidad, lo que generalmente ocurre con un servicio pblico creado
"ab-initio" por el Estado o la Municipalidad; en cambio, "nacionalizar" un servicio pblico
significa que un servicio o actividad que hasta hoy est prestado o ejercido por los
administrados, en lo sucesivo lo ser por el Estado, por haber ste adquirido la respectiva
empresa a travs de cualquier medio jurdico idneo: donacin, compraventa, expropiacin,
rescate, etc. Es lo ocurrido entre nosotros con el servicio pblico ferroviario, que
actualmente hllase a cargo del Estado, en tanto que anteriormente estaba a cargo de
empresas particulares concesionarias, o con el servicio telefnico, que hoy est a cargo del
Estado, en tanto que antes hallbase a cargo de permisionarios o de concesionarios. En este
orden de ideas, "nacionalizar" significa convertir en estatal algo que hasta entonces estaba
en manos de los particulares o administrados.
En el tomo 1 de la presente obra, n 132, me he referido a la "nacionalizacin" de
empresas, cuyos conceptos corresponde tener presentes ahora.
364. Conocidos ya los sistemas de prestacin de los servicios pblicos, corresponde
establecer cul es el mejor medio de prestarlos. Por el Estado o por los administrados?
Es necesario hacer distinciones.
Ante todo hay que distinguir aquellos servicios pblicos donde la respectiva actividad
apareje la idea de "soberana", o se vincule a ella, de los servicios donde la actividad
pertinente excluya tal idea (259) . En el primer supuesto el servicio deber ser prestado o
realizado por la Administracin Pblica: es el caso, por ejemplo, de la polica de seguridad,
de la defensa nacional, etc. En la poca actual no se concibe que tales servicios estn a
cargo de particulares. En el segundo supuesto el servicio podr o no ser prestado o
realizado por los administrados o particulares segn el criterio que al respecto prevalezca
(vgr., transporte de personas, provisin de energa elctrica, etc.). Vase lo que expuse en el
n 301.
Los servicios pblicos "propios", por principio estimo que deben estar a cargo directo del
Estado o de sus entidades autrquicas. Ello ser as, por ejemplo, en los servicios de
utilizacin "obligatoria" para el usuario (260) . Pero hay servicios pblicos "propios" cuya
utilizacin es "facultativa" para el usuario; vgr., transportes, electricidad, telfonos, gas,
etc. Estos servicios deben ser prestados directamente por el Estado o por sus entes
autrquicos, o pueden serlo por los administrados o particulares mediante concesin"?
Esto ltimo plantea nuevamente el problema, tantas veces debatido en el terreno
doctrinario, de las ventajas o desventajas de la "estatizacin" y de las conveniencias o

p.74

inconveniencias del sistema de "concesin". Ambos sistemas tienen sus defensores y sus
impugnadores.
En apoyo de la "estatizacin" o "municipalizacin" de los servicios pblicos se ha
sostenido: a) la imposibilidad de los concesionarios para satisfacer las constantes demandas
del pblico; b) la cantidad de beneficios que los concesionarios obtienen con la prestacin
del servicio; c) el aprovechamiento del aumento de la demanda y de la escasez en atenderla
para lograr los concesionarios mayor suma de ingresos; d) como la concesin se otorga por
un plazo ms o menos largo, y el transcurso del tiempo puede aconsejar la adopcin de
nuevos mtodos para el mejor servicio a la poblacin, esto ltimo resulta obstaculizado por
la concesin vigente; e) dificultad en vigilar con acierto a las empresas, las cuales apelan a
mil subterfugios para burlar el control; f) el Estado cuenta con excelente personal tcnico;
g) el Estado no reparte dividendos y presta ms econmicamente los servicios; h) la
actuacin del Estado aleja los peligros de la suspensin de los servicios (261) . Pero
tambin se han invocado argumentos contrarios a la estatizacin de los servicios pblicos:
a) fomento de la burocracia; b) incapacidad industrial del Estado (262) .
El sistema de la "concesin" tiene tambin sus apologistas y sus adversarios. En apoyo del
mismo se ha dicho: a) implica un ahorro para las finanzas pblicas, porque, mientras la
concesin est en curso, los capitales necesarios para ello son de origen privado, y porque
generalmente, al final de la concesin, los bienes respectivos pasan sin cargo alguno al
dominio estatal; b) le evita riesgos econmicos al Estado (263) ; c) el personal utilizado por
el concesionario es siempre idneo (264) . En contra de este sistema, aparte de lo que ya
resulta de los prrafos anteriores (texto y nota 261), se arguye adems: 1 es posible que el
servicio sea ms oneroso para el pblico que si fuere prestado directamente por el Estado
(265) ; 2 la sustitucin del Estado por el concesionario lleva consigo un conjunto de
privilegios y el otorgamiento de monopolios de hecho en detrimento de los intereses
pblicos (266) ; 3 en las etapas atinentes a la obtencin de la concesin, sea ello en el
plano legislativo o en el administrativo, suelen observarse ciertas deficiencias de orden
tico, como tambin suele observarse la produccin de conflictos entre la Administracin
Pblica y el concesionario durante la ejecucin de la concesin (267) .
No creo que las respectivas objeciones al sistema de "estatizacin" o de "concesin" sean
decisivas en pro o en contra de alguno de ellos. Desde el punto de vista abstracto,
cualquiera de esos sistemas puede ser bueno, pues no se trata precisamente del "sistema" en
s, sino de la forma como se le aplique.
Las objeciones al sistema de "concesin" (texto y nota 261) las considero deleznables: el
Estado dispone de los medios jurdicos adecuados para evitar todos esos inconvenientes:
caducidad de la concesin en los supuestos de incumplimiento imputable al concesionario;
revocacin de la concesin por razones de oportunidad o conveniencia cuando nuevos
adelantos aconsejen la prestacin del servicio por medios ms eficientes; control sobre la
tarifa; ejercicio del poder de polica sobre la actividad del concesionario; etc.
Tampoco es exacto que todo en manos del Estado sea perfecto.No es exacto que la
actuacin del Estado aleje los peligros de suspensin de los servicios, pues frecuentemente

p.75

es lamentable observar lo contrario, agravado esto con una pasividad incomprensible de

parte de las autoridades administrativas. En cambio, es exacto que la prestacin de servicios
pblicos por el Estado suele acrecentar la burocracia: esto se comprueba fcilmente en
nuestro pas en algunos servicios, como el ferroviario o el de la aviacin, en los cuales el
personal utilizado aument desproporcionadamente con relacin a cuando esos servicios
eran atendidos por empresas particulares. Pero no creo lo atinente a la presunta incapacidad
industrial del Estado, pues ste cuenta con tcnicos excelentes: lo que ocurre es que la
organizacin y la pesada tramitacin administrativa, como as los sistemas de contralor,
muchas veces conspiran contra la eficiente prestacin del servicio.
En la alternativa de optar entre servicio a cargo directo del Estado y servicio prestado
mediante concesionario, me decido francamente por este ltimo sistema: tiene la enorme
ventaja de facilitar todo lo atinente a la "responsabilidad" por un servicio mal prestado. Al
concesionario lo controla la Administracin Pblica, sea de oficio o a pedido de un
administrado o de un usuario, mientras que si el que presta el servicio es el Estado, a veces
al administrado o al usuario le resulta difcil no slo se amparado en su queja, sino, sobre
todo, hacer efectiva la responsabilidad estatal (268) . Siempre ser ms complejo y difcil
hacer efectiva la responsabilidad del Estado que la del concesionario.
Tratndose de actividades que hoy constituyen servicios pblicos "impropios" (automviles
de alquiler, farmacias, carniceras, lecheras, panaderas, almacenes o proveeduras donde
se expenden al pblico artculos de primera necesidad, al por menor), su atencin debe
continuar a cargo de los administrados o particulares, pero, bien entendido, bajo el riguroso
control estatal a fin de que todos los principios relativos al servicio pblico sean
estrictamente respetados. Si esto no se lograse, habra que pensar en otra forma de atender a
esas premiosas necesidades generales (269) . Sin la concurrencia de una causa grave, de
inters general, que lo aconseje, las actividades habitualmente consideradas "privadas", de
los administrados, no deben convertirse en actividades estatales. La absorcin de
actividades privadas por parte del Estado no es saludable a las libertades pblicas.
CAPTULO IX - COLABORACIN DE LOS PARTICULARES CON LA
ADMINISTRACIN EN LA PRESTACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS
SUMARIO: 365. Ubicacin de este tema en al teora del servicio pblico. - 366.
Justificacin de la colaboracin de los particulares en la prestacin de los servicios
pblicos. - 367. Tipos de colaboracin: por "actividad paralela"; por "participacin
(voluntaria y forzosa)""; por "injerencia". - 368. Naturaleza jurdica y caracteres de la
colaboracin de los particulares en la prestacin de los servicios pblicos. Distinciones a
efectuar. - 369. Requisitos para el ejercicio de la colaboracin. Distinciones que deben
efectuarse. - 370. Situacin jurdica del colaborador. Supuestos a considerar.
365. Lo atinente a la "colaboracin de los particulares en la prestacin de los servicios
pblicos" vinclase a los servicios pblicos "propios", vale decir a los servicios pblicos
cuya gestin -directa o indirecta- hllase a cargo del Estado (270) . La "colaboracin" es
para con el Estado. No se refiere, pues, a los servicio pblicos "impropios", pues stos se

p.76

hallan en manos de los particulares o administrados, que actan de acuerdo a las

"reglamentaciones" estatales.
El captulo de la "colaboracin de los particulares en la prestacin de los servicios
pblicos" vinclase, en realidad, al clsico punto de vista "orgnico" de servicio pblico.
Vase el n 292. Todo ello sin perjuicio de que la originaria nocin "orgnica" de servicio
pblico, al reconocerse y aceptarse la posible prestacin de ste por personas privadas o
entidades no estatales, est cediendo da a da frente a la nocin "funcional", "sustancial" o
"material" de un servicio pblico (ver n 290). Quiz la nocin de "colaboracin" de los
particulares en la prestacin de los servicios pblicos haya servido como uno de los puntos
de partida para aceptar la nocin funcional, sustancial o material, de servicio pblico, en
reemplazo de la clsica y originaria concepcin "orgnica" del mismo, segn la cual slo
concebase el servicio pblico si ste era prestado directamente por el Estado o
indirectamente por medio de concesionario.
Considranse supuestos de colaboracin de los administrados en la prestacin de los
servicios pblicos: a) la organizacin profesional (organizacin y disciplina de la profesin)
(271) ; es el caso, por ejemplo, de los Colegios de Abogados; b) la previsin social (272) ;
es lo que sucede, por ejemplo, con algunas Cajas de Previsin Social, como la que existe
para los abogados en la Provincia de Buenos Aires, con establecimientos hospitalarios, etc.;
c) los establecimientos privados de enseanza, ya se trate de enseanza primaria,
secundaria o universitaria (273) ; d) ciertas cmaras de ndole comercial o industrial (274) ;
etc.
366. La "colaboracin" de los particulares en la prestacin de los servicios pblicos
justifcase por una comprensible y razonable insuficiencia o imperfeccin en la actuacin
de los funcionarios y empleados pblicos, y por la necesidad de que en la comunidad estatal
cada uno coopere, en la medida de sus posibilidades, al bien comn. El habitante no debe
limitarse a ser mero beneficiario de los servicios pblicos: debe cooperar a su
funcionamiento (275) . Al Estado suelen presentrsele problemas para cuya resolucin se
requiere una preparacin tcnica que no siempre poseen los funcionarios polticos y los
empleados administrativos de carrera. Para tal evento, y ante la imposibilidad de crear en
todos los casos necesarios, organismos especializados que recargaran considerablemente la
tarea y los presupuestos de la Administracin, se impone o autoriza a organizaciones
privadas su colaboracin hacindolas participar en el ejercicio de la funcin administrativa
(276) .
La labor de la Administracin es muy compleja y pesada para que ella, por s sola, pueda
llevarla a buen fin: de ah la colaboracin de los administrados o particulares, que puede
revestir diferentes modalidades (277) .
Otras veces la "colaboracin" justifcase porque en la especie est en juego la existencia
misma del Estado, que de otra forma no podra asegurarse: es el caso del servicio militar
obligatorio, que es un supuesto de colaboracin por participacin "forzosa" o "carga
pblica" (prestacin personal obligatoria).

p.77

367. La doctrina menciona tres especies principales de colaboracin de los particulares, con
la Administracin, en la prestacin de los servicios pblicos: a) por actividad paralela; b)
por participacin, que puede ser voluntaria o forzosa; c) por injerencia.
La colaboracin por "actividad paralela" se produce cuando un particular o administrado
realiza una actividad de beneficio general que el Estado ya tom a su cargo con el carcter
de servicio pblico (278) . Es el caso, por ejemplo, de los establecimientos privados de
enseanza, de los establecimientos privados hospitalarios, de previsin social, etc.
La colaboracin por "participacin". sta se produce cuando la intervencin del particular
o administrado se realiza por voluntad del mismo o por imposicin del Estado (279) . El
ejercicio de la actividad en cuestin puede o no haber sido asumido por el Estado. Existen,
as, dos supuestos de colaboracin por "participacin": voluntaria y forzosa. Como
ejemplos de colaboracin por participacin "voluntaria" pueden mencionarse: el
concesionario de un servicio pblico, el cocontratante de la Administracin cuya actividad
tienda a la ejecucin de un servicio pblico. Lo mismo puede decirse de la detencin de
delincuentes, pues, de acuerdo a los artculos 3 y 368 del Cdigo de Procedimiento en lo
Criminal para la Capital Federal, cualquier individuo del pueblo "puede" detener a los
delincuentes en los casos que mencionan dichos textos: habra ah una colaboracin de los
particulares en la prestacin del servicio pblico de polica de seguridad. Como ejemplos de
colaboracin por participacin "forzosa" u obligatoria pueden mencionarse: el servicio
militar, la lucha contra ciertas plagas agrcolas (vgr., "langosta"), etc. La colaboracin
"forzosa" se asimila a la "carga pblica" y suele denominrsele tambin "prestacin
personal obligatoria".
La colaboracin por "injerencia" tiene lugar cuando un administrado o particular, sin ttulo
legal ni mandato administrativo, realiza actos o ejecuta hechos que benefician a la
Administracin Pblica en cuanto sta tiende a satisfacer necesidades o intereses generales
(servicios pblicos) (280) . Como ejemplos pueden mencionarse: pago de una contribucin
de guerra que estaba a cargo de la comuna; construccin de un puente sobre un camino
pblico; reparacin del local de una escuela; etc. (281) . Todo esto da lugar a supuestos que
configuran una "gestin de negocios" o un "enriquecimiento sin causa" (282) .
Contrariamente al criterio seguido por la generalidad de la doctrina, considero que la teora
del funcionario "de facto" no es de aplicacin en el caso de colaboracin de los particulares
en la prestacin de servicios pblicos por "injerencia", pues dichos funcionarios no son,
precisamente, "particulares" que colaboran en la prestacin de los servicios pblicos.
Aunque "de facto" son funcionarios y no particulares. El estudio de ellos corresponde
efectuarlo al analizar la relacin de funcin o empleo pblicos. Adems, la "funcin" o
"empleo" pblicos son cosas distintas al "servicio pblico" (283) .
368. Cul es la naturaleza jurdica y cules los caracteres de la "colaboracin" de los
particulares en la prestacin de los servicios pblicos? Ello depende del tipo de
"colaboracin" que se considere.
Si se tratare de una colaboracin por "actividad paralela" -por ejemplo, establecimientos de
enseanza, establecimientos hospitalarios, etc.-, tratarase del ejercicio "privado" de

p.78

funciones "pblicas". En este supuesto, el colaborador, si bien desarrolla una actividad en

inters del Estado, la ejerce en nombre propio. El colaborador no integra la organizacin
administrativa (284) , si bien est sujeto al control de la Administracin.
En el supuesto de colaboracin por "participacin", sea sta voluntaria (vgr., concesin de
servicio pblico) o forzosa (vgr., servicio militar), no se tratara del ejercicio privado de
funciones pblicas. Trtase del ejercicio pblico de actividades pblicas por un sistema de
derecho pblico. Si bien en el caso de colaboracin "voluntaria", el colaborador
-"concesionario", por ejemplo- no pertenece a los cuadros de la Administracin Pblica, su
vinculacin con sta es mucho ms estrecha que en el supuesto del colaborador por
"actividad paralela", ya que conlleva la "transferencia" transitoria de una parte de la
autoridad del Estado. Pero en el caso de colaboracin forzosa -vgr., servicio militar-, el
colaborador, soldado, est estrictamente encuadrado en la Administracin Pblica (285) :
los actos del requisado -colaborador forzoso- son imputables al Estado.
La colaboracin por "injerencia" -vgr., "gestin de negocios"-, vinclase a una prestacin o
actividades a cargo de la Administracin Pblica. El colaborador realiza una actividad de la
Administracin (gestiona un negocio "ajeno"), vale decir no acta en nombre propio. El
colaborador realiza una actividad que debi realizar la Administracin y la lleva a cabo en
nombre de sta. Tal tipo de colaboracin, al determinar la "gestin de negocios", o
eventualmente el "enriquecimiento sin causa", puede constituir o dar lugar a un "cuasi
contrato administrativo"; al estudiar stos volver sobre estas cuestiones (286) .
369. Los requisitos para que tenga lugar la colaboracin de los particulares en la prestacin
de los servicios pblicos, varan, pues dependen del tipo de colaboracin de que se trate.
Colaboracin por "actividad paralela". En este caso el particular ejercita una actitud
similar a la que cumple o puede cumplir el Estado; por ejemplo: enseanza en cualquiera de
sus ciclos, asistencia hospitalaria, etc. El particular no puede realizar esa actividad -servicio
pblico- por su propia y exclusiva resolucin y sin intervencin de los poderes pblicos. Lo
contrario implicara que, frente al Estado, y sin conexin con l, otros elementos realizaran
actividades estatales, lo cual, como bien se dijo, contrariara fundamentalmente la
concepcin de la unidad esencial del Estado moderno (287) . Con el objeto de conservar
dicha unidad, el Estado se reserva las facultades necesarias para garantizarla, a saber:
necesidad de una "autorizacin" previa a las instituciones admitidas a colaborar, seguida de
un permanente "control" y "vigilancia" para mantener la colaboracin dentro de los lmites
debidos. El poder de "control y vigilancia" incluye la facultad de retirar la autorizacin
otorgada si las circunstancias as lo exigiesen, de vigilar la seleccin del personal y de
comprobar de una manera continua el funcionamiento de la institucin colaboradora (288) .
Muchos autores extranjeros exponen las ideas precedentes con relacin a la colaboracin
por "descentralizacin"; no obstante, de acuerdo a nuestro sistema jurdico ellas son de
estricta vigencia para la colaboracin por "actividad paralela". Entre nosotros, tanto la
expresada "autorizacin" para que tenga lugar la colaboracin, como el "control y
vigilancia" al ejercicio de la respectiva actividad, surgen o hallan fundamento en las leyes

p.79

que "reglamenten" el ejercicio de los derechos reconocidos en el artculo 14

Constitucin Nacional, entre ellos el de "trabajar" y el de "ensear".

de la

Colaboracin por "participacin". sta puede ser "voluntaria" u "obligatoria" o forzosa. La

colaboracin voluntaria, por su propia ndole, requiere el "consentimiento" del colaborador;
as ocurre, por ejemplo, con el concesionario de un servicio pblico, o con el cocontratante
de la Administracin cuya actividad tienda a la ejecucin de un servicio pblico. Lo mismo
puede decirse de la detencin de delincuentes, por parte de los participantes, en los casos
que al efecto autoriza la ley (ver artculos 3 y 368 del Cdigo de Procedimientos en lo
Criminal de la Capital Federal). La colaboracin "obligatoria" o forzosa, como en general
toda carga pblica, requiere indispensablemente una "ley" formal -o un texto
constitucional- que la establezca (289) ; ello por dos razones: a) porque implicando ese tipo
de colaboracin una restriccin a la libertad, va de suyo que tal restriccin slo puede
resultar de un texto legislativo de carcter formal; b) porque ningn habitante de la Nacin
puede ser obligado a hacer lo que no manda la ley (Constitucin Nacional, artculo 19 ).
Colaboracin por "injerencia". Desde que sta, en definitiva, se concreta en un supuesto de
"gestin de negocios" o de "enriquecimiento sin causa", debern concurrir al respecto los
requisitos que establece o exige la ley civil, a la cual se recurre en la especie a falta de
principios especficos elaborados para el derecho administrativo. Tngase presente lo que
expuse en la nota 286.
370. La situacin jurdica de los que colaboren con la Administracin Pblica en la
prestacin de servicios pblicos, no es uniforme. Depende del tipo de colaboracin de que
se trate.
En los supuestos de colaboracin por va de "actividad paralela", la situacin del
colaborador es simplemente "reglamentaria", pues, como ya lo expres, se realiza en base a
las leyes que reglamenten el ejercicio de los respectivos derechos, conforme al artculo 14
de la Constitucin Nacional (290) .
Tratndose de colaboracin por "participacin" hay que distinguir. Si la participacin es
"voluntaria" puede constituir una relacin "contractual"; es lo que sucede, por ejemplo, en
la "concesin de servicio pblico" (291) . Si la participacin fuere obligatoria" o forzosa,
ella constituir una situacin "legal" o "reglamentaria" (ejemplo: servicio militar) (292) .
Esta colaboracin "forzosa", o carga pblica, o prestacin personal obligatoria, como ya lo
expres precedentemente (texto y nota 270), requiere indispensablemente una "ley" formal
-o un texto constitucional- que la establezca: es lo que ocurre entre nosotros con el servicio
militar, cuyo fundamento positivo es el artculo 21 de la Constitucin Nacional, en cuanto
dicho texto dispone que "todo ciudadano argentino est obligado a armarse en defensa de la
Patria y de esta Constitucin, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los
decretos del Ejecutivo Nacional". Tal colaboracin forzosa o carga pblica tiene, adems,
otras caractersticas: a) es "temporal" (293) , pues, si as no fuese, el pueblo donde imperare
el sistema de la prestacin personal permanente convertirase en un pueblo de esclavos: b)
debe ser "igual" para todos; as lo dispone el artculo 16 , in fine, de la Constitucin
Nacional; c) no es "retribuida", con lo que quiere significarse "que no se pondera el

p.80

servicio que se presta, pues aunque ste puede ser gratuito, indemnizatorio y alimenticio, no
abonndose nada en el primer caso, pagndose en el segundo los gastos ocasionados al que
lo presta, o retribuyndole lo suficiente para su sostenimiento como sucede en el tercero, lo
cierto es que en ningn caso recibe una retribucin en atencin a la naturaleza del servicio o
al rango de la prestacin como sucede cuando se trata de los dems funcionarios o
empleados pblicos" (294) .
Si la participacin del particular en la prestacin del servicio pblico fuese por
"injerencia", la situacin del colaborador puede ser "cuasi- contractual" o "legal", segn
cual sea la tesis que al respecto acepte el ordenamiento jurdico respectivo para los
supuestos de "gestin de negocios" o de "enriquecimiento sin causa" (295) .
TTULO SEXTO - ACTOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
CAPTULO I - NOCIONES PRELIMINARES
SUMARIO; 371. Los distintos actos con que la Administracin Pblica expresa su
voluntad: acto administrativo; acto de administracin; acto de gobierno o poltico; acto
institucional. - 372. Instrumentos jurdicos de que se vale la Administracin Pblica:
decretos, reglamentos, resoluciones, circulares, instrucciones, ordenanzas. - 373. Los
"hechos" en el derecho administrativo. Nocin. Clasificacin. Especies. La actividad
"material" de la Administracin Pblica: su eventual trascendencia. - 374. Continuacin.
Los "hechos" en el derecho administrativo. El "tiempo". Su computacin. Puntos especiales
a considerar. - 375. Continuacin. Los "hechos" en el derecho administrativo. El "tiempo".
La "prescripcin": sus diversas implicancias. La "reclamacin" administrativa y la
interrupcin de la prescripcin; jurisprudencia; supuesto en que debe tenrsela como acto
interruptivo. - 376. Continuacin. Los "hechos" en el derecho administrativo. Las "vas de
hecho". Su ubicacin y trascendencia en derecho administrativo. Elementos. Nocin.
Derecho que las regula. Su diferencia con el "exceso de poder", con el "abuso de poder" y
con la mera "ilegalidad". Ejemplos de "vas de hecho" en derecho administrativo.
Jurisdiccin competente. Responsabilidad del Estado; fundamento de ella.
371. La Administracin Pblica, en ejercicio de sus funciones, expresa su voluntad en
situaciones distintas unas de otras. En cada una de esas situaciones la voluntad
administrativa se exterioriza en otros tantos actos, de naturaleza especfica, que los
distingue entre s, no slo por el mbito de vigencia de ellos y por el objeto a que
responden, sino tambin por el rgimen jurdico que les preside.
Es as como existen los siguientes actos:
a) El acto "administrativo", cuyos efectos trascienden el mbito de la Administracin
Pblica, pues repercuten o pueden repercutir en la esfera jurdica de los administrados.
b) El acto de "administracin" cuya eficacia o efectos agtanse en lo interno de la
Administracin Pblica.

p.81

c) El acto llamado de "gobierno", o "poltico", que se distingue de los anteriores (actos

administrativos y de administracin) por sus "finalidades". Como lo advertir en el lugar
oportuno, la aceptacin de esta categora de actos es controvertida, al extremo de
propugnarse su eliminacin. El efecto principal que se le atribuye a esta especie de actos es
su no justiciabilidad, salvo que estuviere en juego una garanta constitucional desconocida
o avasallada por el acto en cuestin.
d) El acto "institucional". Como categora especial de acto emitido por la Administracin
Pblica, es sta la primera vez que se le menciona en un tratado de Derecho
Administrativo. A mi criterio, conceptualmente es posible y necesario aislar esta categora
de actos, diferencindola de las anteriores. Pero los actos que llamo "institucionales" son
muy reducidos cuantitativamente. En el lugar oportuno me ocupar de ellos. Su rasgo o
carcter bsico es su no justiciabilidad, lo cual, no obstante, tiene sus lmites (ver ms
adelante, nmero 587). Dicho acto "institucional" est ubicado dentro del orden jurdico
normal del Estado.
372. Cada uno de los tres rganos que integran el gobierno de la Nacin expresa su
voluntad a travs de actos jurdicos especficos. El Legislativo lo hace esencialmente a
travs de la "ley formal"; el Judicial a travs de la "sentencia" y autos interlocutorios.
Tambin el rgano Ejecutivo, o "administrador", tiene sus instrumentos especficos para
expresar su voluntad.
Segn cul sea el mbito donde acte, o el objeto que persiga, la Administracin Pblica
utiliza instrumentos jurdicos diferentes, sin perjuicio de que todos ellos constituyan
"actos" emitidos por la Administracin.
As, la Administracin Pblica se vale del "decreto", que puede ser "general" o "particular";
el decreto general llmase tambin "reglamento" (296) .
Del mismo modo, la Administracin puede valerse de la "resolucin", que as como el
decreto puede ser general o particular. La "resolucin" se distingue del "decreto" por la
autoridad que la emite: mientras ste procede de la autoridad mxima de la Administracin,
o sea del Jefe del Estado, aqulla es emitida por una autoridad inferior en grado (297) .
La Administracin utiliza asimismo las "circulares" e "instrucciones", que integran los
reglamentos "internos", cuya eficacia limtase al mbito administrativo interno (298) . Las
circulares e instrucciones integran el contenido del "acto de administracin".
Finalmente, otro instrumento jurdico de que se vale la Administracin Pblica para
expresar su voluntad, es la "ordenanza", de efectiva vigencia en el mbito administrativo
comunal (299) .
373. La teora de los "hechos" tiene importancia en derecho administrativo, en tanto se trate
de hechos que puedan incidir en el mismo. En tal orden de ideas, hay cierta correlacin
entre el derecho privado y el pblico, pues al respecto, en principio, ambos elaboran sus
conclusiones sobre nociones similares (300) .

p.82

"Se entiende por hecho la expresin, consecuencia o efecto en que se traduce una fuerza.
Una accin consumada o "in fieri", un acontecimiento, un suceso, una situacin, son otros
tantos hechos" (301) . Al punto se advierte la profunda diferencia entre "hecho" y "acto":
mientras el primero es un acontecimiento simplemente, el segundo consiste en una
declaracin (302) .
El que antecede es el concepto "genrico" de hecho. Pero no es el concepto "jurdico" del
mismo, pues no todos los acontecimientos tienen valor para el derecho, sino nicamente
aquellos a que ste les atribuye una consecuencia jurdica. Estos ltimos son los "hechos
jurdicos". Un hecho no contemplado por el derecho no es un hecho jurdico (303) .
"Hecho jurdico" es, por lo tanto, cualquier evento al que el derecho le asigna una
consecuencia jurdica (304) . Es el criterio seguido por nuestro Cdigo Civil, cuyo artculo
896 dice as: "Los hechos de que se trata en esta parte del Cdigo, son todos los
acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin, transferencia o
extincin de los derechos u obligaciones". Este precepto comprende no slo los hechos
producidos por el hombre, sino tambin los de origen "natural" (305) .
Los hechos humanos son tambin denominados "subjetivos" y los hechos naturales son
asimismo llamados "objetivos" (306) .
Lo mismo que en derecho privado, en derecho administrativo pueden tener importancia
jurdica no slo los hechos "humanos", vale decir los realizados por el hombre, sino
tambin los hechos del mundo externo ajenos al hombre, o sea los hechos "naturales".
Numerosas soluciones de derecho administrativo tienen por base a otros tantos hechos
"naturales".
Los hechos humanos administrativos se concretan en comportamientos materiales, es decir
en el ejercicio de una actividad fsica de rganos de la Administracin. Tales hechos
pueden ser realizados para ejecutar un acto administrativo; pueden ser realizados con
independencia de un acto administrativo anterior, o pueden ser cumplidos incluso para
declarar la voluntad de la Administracin, en cuyo supuesto tales hechos pueden tener
valor de declaracin tcita de la voluntad administrativa (307) . Acerca de este ltimo punto
volver a ocuparme al referirme a la nocin conceptual de acto administrativo, pues en tal
caso el hecho administrativo constituye tambin un acto administrativo. Los "hechos
administrativos" de referencia se rigen, en principio, por reglas anlogas a las aplicables a
los actos administrativos (308) .
Los hechos "naturales" u "objetivos" -elementos del mundo externo- tienen trascendencia
en derecho administrativo. Es lo que ocurre con el "tiempo", con el "espacio", con la
"medida" (extensin, volumen, peso) de las cosas. Trtase de datos de la realidad que no
tienen valor jurdico por s mismos, pero que lo tienen como elementos de hechos jurdicos
simples o complejos (309) . Estos "hechos naturales", por s solos no tienen, pues,
trascendencia jurdica, pero son utilizados por el derecho como base, medio o punto de
partida de otras tantas relaciones jurdicas. As, el "tiempo", por ejemplo, sirve de base para
computar los intervalos de derecho y reglar, a travs de tales intervalos, diversas

p.83

instituciones; vgr.: prescripcin, computacin de trminos, etc. Lo mismo puede decirse del
"espacio" y de la "medida". Es decir, como ya lo advert precedentemente, numerosas
soluciones de derecho administrativo tienen por base a otros tantos hechos "naturales". Esta
categora comprende asimismo los hechos pertenecientes al "ciclo de la vida": el
nacimiento, la muerte (310) .
Vinclase al "tiempo" todo lo atinente a la computacin de plazos y a la prescripcin.
Relacinase con el "espacio" todo lo vinculado a la divisin del territorio de la Nacin en
cirunscripciones polticas o administrativas (311) , aparte de que sirve de base para la
regulacin de los transportes e incluso de las comunicaciones.
La "medida" de las cosas (extensin, volumen y peso) tiene vinculacin con todo lo
atinente a las "pesas" y "medidas" (sistema mtrico decimal). (312) . En nuestro pas, la ley
52, del 10 de septiembre de 1863, adopt el sistema de pesas y medidas mtrico decimal
con sus denominaciones tcnicas y sus mltiplos y submltiplos (art. 1). La ley 845, del 11
de julio de 1877, declar obligatorio el sistema mtrico decimal en todos los contratos y en
todas las transacciones comerciales, a partir del 1 de enero de 1878.
El nacimiento y la muerte de las personas pueden tener influencia, respectivamente: a) en la
extincin o en la transmisin de derechos subjetivos o de intereses legtimos, de tipo
administrativo, de los administrados; b) en la extincin de la relacin de empleo pblico; c)
en la extincin de otros contratos administrativos celebrados "intuitu personae".
374. De los hechos naturales u objetivos mencionados, el "tiempo" exige una referencia
ms detenida.
El Cdigo Civil, en sus artculos 23 a 29 , sienta las bases fundamentales para la
computacin de los intervalos de derecho (das, meses y aos). Tales normas, por constituir
preceptos de derecho general, tambin tienen vigencia en derecho administrativo (313) .
En derecho administrativo, contrariamente a lo que ocurre en el derecho judicial, los plazos
se computan "corridos", es decir comprendiendo en ellos los das feriados. Tal es el
principio, que surge del precepto general que al efecto contiene el Cdigo Civil (artculo 28
). La excepcin requiere texto expreso que la consagre (artculo 28 citado, in fine). Pero no
es raro que las normas administrativas dispongan que para la respectiva computacin del
plazo slo se tendrn en cuenta los das hbiles administrativos (314) .
Es principio general -vigente tambin en derecho administrativo- que el da inicial ("dies a
quo") no se computa, en tanto que s se computa el ltimo da ("dies ad quem") (315) .
Nuestro Cdigo Civil sigue ese criterio (artculos 24, in fine , y 27 ).
375. Dentro del "tiempo", la "prescripcin" tambin tiene en derecho administrativo gran
importancia. Al respecto pueden sentarse las siguientes reglas:
a) El Estado hllase sometido a las mismas prescripciones que los particulares, en cuanto a
sus bienes o derecho susceptibles de ser propiedad privada, y puede igualmente oponer la

p.84

prescripcin (Cdigo Civil, artculo 3951 ). En consecuencia, puede oponer e invocar las
perscripciones que se hubieren producido: todo est en determinar si se trata o no de un
derecho susceptible de ser prescripto. Se ha resuelto que el Estado puede perder por
prescripcin treintaal el dominio de tierras fiscales (dominio privado) (316) . Asimismo, el
Estado puede adquirir por prescripcin el dominio de tierras de los particulares o
administrados, las cuales incluso pueden as pasar a integrar el dominio pblico (317) . En
materia de nulidad de actos administrativos, la accin pertinente ser o no prescriptible
segn la ndole de la nulidad; en este orden de ideas se aplican las normas y principios del
derecho civil, en cuanto no requieran una modificacin para adaptarse a las modalidades
propias del derecho administrativo (318) . Vase ms adelante, nmero 477, letra h., y
nmero 498, punto 1, letra d., y punto 2, letra e.
b) En materia de dominio pblico, si bien las cosas o bienes que lo integran son
imprescriptibles en cuanto a su "dominio", s pueden serlo en lo atinente al derecho del
"uso", el cual, cumplidas ciertas condiciones, es susceptible de ser adquirido por
prescripcin (319) .
c) En cuanto a las gestiones o "reclamaciones" administrativas que realicen los
administrados ante la Administracin Pblica, pidiendo el reconocimiento de un derecho,
se ha considerado que tales reclamaciones no interrumpen la prescripcin que corre a favor
del Estado. Tal es la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (320) .
Anloga conclusin se acepta en favor de los administrados y en contra del Estado respecto
a reclamaciones administrativas de la Administracin Pblica contra los particulares.
La expresada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin peca por su
generalidad, pues no hace distincin alguna, y por eso no concuerda con el razonamiento
utilizado o con el criterio seguido por el propio Tribunal en una hiptesis similar: me
refiero al temperamento seguido para admitir el recurso extraordinario de
inconstitucionalidad contra actos administrativos. Estimo que a las "reclamaciones"
administrativas debe reconocrseles efecto interruptivo de la prescripcin, cuando la
respectiva actividad de la Administracin Pblica sea de tipo "jurisdiccional", o cuando
concluya y se concrete en un acto de sustancia "jurisdiccional" (321) .
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, trasladando el concepto de "sentencia
definitiva" del mbito judicial (ley 48, artculo 14 ) al mbito administrativo, acepto en ese
aspecto de la cuestin- la procedencia del recurso extraordinario de inconstitucionalidad
contra decisiones de funciones u rganos administrativos, cuando, por ley, se les autoriza a
dictar resoluciones de naturaleza judicial, o ms precisamente de naturaleza
"jurisdiccional" (322) . Razonando en igual sentido, a las mencionadas "reclamaciones
administrativas" debe reconocrseles efectos interruptivos de la prescripcin, porque tales
supuestos tienen una obvia identidad conceptual con la "demanda judicial", concepto, este
ltimo, que entonces cuadra trasladarlo al caso de una "reclamacin" administrativa donde
la actividad de la Administracin Pblica sea de tipo jurisdiccional, o cuando concluya y se
concrete en un acto sustancialmente "jurisdiccional". As como la Corte Suprema de
Justicia sigui tal criterio tratndose del recurso extraordinario de inconstitucionalidad

p.85

contra actos administrativos, del mismo modo, y por identidad de razn, corresponde
aplicarlo en el supuesto de "reclamaciones" administrativas donde la actividad de la
Administracin revista las condiciones mencionadas.
Sin perjuicio de que los juristas y tribunales de justicia mediten sobre lo que dejo expuesto,
estimo que en mrito a ello la Administracin Pblica no debe ampararse en la prescripcin
cuando la "reclamacin" del administrado tenga lugar en supuestos como el indicado. El
Estado, creador del Derecho, al solucionar conflictos o cuestiones debe adoptar criterios
que armonicen con los ya imperantes para casos anlogos. Todo lo que razonablemente y
de acuerdo al orden jurdico vigente se haga en beneficio de los administrados, contribuye a
robustecer los postulados del Estado de Derecho.
376. Dentro de los "hechos humanos", o "subjetivos" corresponde hacer referencia a las
"vas de hecho", por cuanto stas proceden de "personas" (funcionarios o empleados
pblicos).
Desde luego, "hecho jurdico" y "va de hecho" son cosas distintas. Los hechos jurdicos
son, en principio, "lcitos", en tanto que las vas de hecho son esencialmente "ilcitas" (323)
.
Si bien las vas de hecho constituyen un captulo anormal dentro de la teora general de los
hechos humanos, dicha anormalidad resalta o contrasta aun ms en derecho administrativo,
ya que la Administracin Pblica debe ajustar su comportamiento a la ley y proceder de
acuerdo a sta.
Cundo se est en presencia de una "va de hecho" en derecho administrativo? En este
mbito, la "va de hecho" requiere: a) la intervencin sine qua non de un "funcionario" o de
un "empleado" pblicos (324) . De no ser as, es decir si se tratare de la actitud de un
administrado o particular, la va de hecho en cuestin slo constituira un hecho o un acto
puramente de derecho privado, ajeno en todo sentido al derecho administrativo. b) Una
"accin material" de ese funcionario o de ese empleado, lo que se explica, pues,
precisamente, la "va de hecho" se opone a la "va de derecho" (325) . Pero la "accin
material" tanto puede consistir directamente en un hecho, como derivar del cumplimiento
de un acto (decisin): lo esencial es que se trate de un comportamiento que implique una
flagrante y grosera violacin del orden jurdico establecido. Esa "flagrante" y "grosera"
violacin del orden jurdico no es, por cierto, una "va de derecho": es una "va de hecho"
(326) . c) La accin material del funcionario o empleado pblicos debe implicar una
violacin de la legalidad, una violacin apreciable del orden jurdico vigente; por eso,
desde este punto de vista, se habla de violacin "flagrante", de accin "manifiestamente"
ilegal, de "groseras" violaciones de las normas (327) ; incluso se dice que la accin
material de referencia no ha de poderse vincular a la aplicacin de ningn reglamento o ley
(328) . Reunidos esos requisitos o elementos, aparece la "va de hecho" administrativa.
Puede, entonces, definirse la va de hecho administrativa como la violacin del principio de
legalidad por la accin material de un funcionario o empleado de la Administracin Pblica
(329) .

p.86

Las "vas de hecho" no son "actos administrativos". Constituyen acciones carentes de

naturaleza administrativa (330) . Escapan a los "principios" reguladores de dichos actos,
incluso en lo atinente al control jurisdiccional de tales situaciones.
La "va de hecho" se distingue claramente de otras figuras o nociones. Se diferencia del
"exceso de poder" en que ste slo constituye una violacin del principio de la legalidad
con referencia concreta al acto administrativo, carcter ste que no reviste la "va de
hecho". Distnguese del "abuso de poder" en que ste representa la violacin del principio
de legalidad en cuanto revela una accin antifuncional (331) . Finalmente, se diferencia de
la mera "ilegalidad" en que en la va de hecho falta ostensiblemente todo respeto al orden
jurdico; verbigracia, comportamiento del Poder Ejecutivo que implique una grosera
incompetencia funcional, una violacin al principio constitucional de separacin de los
poderes de gobierno, por haber ejercido, por ejemplo, atribuciones propias del Poder
Legislativo o del Poder Judicial. En cambio, en la mera "ilegalidad" existe el respeto
aparente a la legalidad, pero afectado de vicios que, sin ser groseros y flagrantes, obstan a
la "perfeccin" del acto que, por tanto, resulta nulo o anulable; mas en este ltimo caso
siempre se tratar de un "acto administrativo".
A ttulo de ejemplos, pueden mencionarse los siguientes como casos constitutivos de "vas
de hecho" para el derecho administrativo.
1 Una actuacin basada en una grosera incompetencia (332) .
2 Los atentados graves a la libertad de prensa, vgr., suspensin arbitraria de un peridico
(333) .
3 Un "injonction" (mandato prohibitivo) manifiestamente ilegal y contrario a la libertad de
comercio (334) .
4 La demolicin de inmuebles realizada arbitrariamente y sin derecho (335) , sin haber
observado las reglas del debido proceso (336) .
5 La privacin de la libertad de una persona, realizada sin juicio y por autoridad
incompetente para efectuarla (337) .
El juzgamiento de todo lo atinente a las "vas de hecho" le corresponde a la jurisdiccin
judicial ordinaria, no a la contenciosoadministrativa, pues en la especie no se trata de juzgar
las consecuencias de un hecho ni de un acto administrativos (338) . La expresada autoridad
judicial tiene competencia incluso para decidir si en efecto se trata de una "va de hecho";
reconocido esto por el juez o tribunal, corresponder resolver sobre el fondo de la cuestin
planteada (339) . Asimismo la autoridad judicial tiene competencia para pronunciarse sobre
la cuestin que se promoviere acerca de la responsabilidad del Estado como consecuencia
de la va de hecho (340) .
La Administracin Pblica -Estado- es responsable por las consecuencias de las vas de
hecho (341) . Como fundamento de tal responsabilidad, recordando al respecto las palabras
de Len Blum, se dijo que es la Administracin Pblica quien le procur al autor de la va

p.87

de hecho los medios para cometerla, medios que consiste en una presuncin de
competencia que, a travs de una apariencia de poder, permite cometer actos ilcitos (342) .
CAPTULO II - ACTO ADMINISTRATIVO
SECCIN 1
SUMARIO: 377. Importancia de la teora del acto administrativo. Naturaleza del acto
administrativo. - 378. Vinculacin del acto administrativo con la consideracin "objetiva",
"material" o "sustancial" de Administracin. - 379. El acto administrativo es "uno" de los
medios jurdicos por los cuales la Administracin Pblica expresa su voluntad. - 380.
Orgenes de la nocin de acto administrativo. - 381. Estructura y alcance del acto
administrativo: trascendencia de la cuestin. - 382. Continuacin. Alcance del acto
administrativo. a) Actos "individuales" y actos "generales". - 383. Continuacin. Estructura
del acto administrativo. b) Actos "unilaterales" y actos "bilaterales". Planteamiento del
problema. La doctrina de los autores: crtica a la misma. - 384. Continuacin. Actos
administrativos "unilaterales" y "bilaterales". Qu se entiende por tales. - 385.
Continuacin. Actos administrativos "unilaterales" y "bilaterales". La "bilateralidad" del
acto administrativo. El acto bilateral en su "formacin" y la opinin de los tratadistas. La
"voluntad" del administrado y su valoracin. "Expresin de voluntad" y "causa" del acto
administrativo. La "expresin de voluntad" no es un "elemento" del acto administrativo,
sino "presupuesto" sine qua non de su existencia. - 386. Continuacin. Actos
administrativos "unilaterales" y "bilaterales". Actos emitidos a mrito de una peticin,
solicitud o requerimiento del administrado: significacin jurdica de tal pedido o solicitud
del administrado. La nocin de "causa" en el acto administrativo. - 387. Continuacin.
Actos administrativos "unilaterales" y "bilaterales". Conclusin. - 388. "Contenido" del
acto administrativo. Concepto. Trascendencia y naturaleza jurdica del "contenido". ste
puede ser positivo o negativo. - 389. La distinta actividad de la Administracin Pblica y su
vinculacin con la existencia posible de actos administrativos: a) actividad interna y
externa; b) reglada y discrecional; c) jurisdiccional; d) colegial; e) de contralor; f)
consultiva. - 390. Acto administrativo y actividad material de la Administracin. - 391.
Acto administrativo y actividad de los particulares. Las personas pblicas no estatales. El
acto administrativo bilateral. - 392. Formacin del acto administrativo. Proceso material de
ella. - 393. Acto administrativo y acto "civil" de la Administracin. Diferencias. Origen de
la distincin. Consecuencias. -394. Nocin conceptual de acto administrativo. Definicin. 395. Derecho que rige en materia de actos administrativos. - 396. Interpretacin del acto
administrativo.
377. La teora del acto administrativo tiene una importancia fundamental. Es tan
trascendente como la del acto jurdico de derecho privado.
Gran parte de las vinculaciones de la Administracin Pblica con los administrados o
particulares, tiene por base a un acto administrativo.

p.88

Adems, el acto administrativo es la forma esencial en que la Administracin Pblica

expresa su voluntad, sea de modo "general" (reglamentos) o de un modo "particular" o
"especial" (acto administrativo "individual").
El acto administrativo es tambin sustancialmente "jurdico" (343) . Proyecta sus efectos
hacia lo "externo" de la Administracin Pblica, y tiende a regular o disciplinar las
relaciones de sta con los administrados. En esto difernciase netamente el "acto de
administracin", cuya eficacia, como acto, agtase en lo "interno" de la Administracin
Pblica, no regulando ni disciplinando relaciones con terceros.
378. En otro lugar de esta obra expres que la funcin administrativa corresponda
considerarla en su aspecto material, sustancial u objetivo, tomando nicamente en cuenta la
naturaleza jurdica interna de la actividad desarrollada, con total prescindencia del rgano o
del agente productor del acto o de la actividad. Puede haber, as, actividad "administrativa"
stricto sensu, no slo en la que desarrolle o despliegue el rgano Ejecutivo, que es a quien
normal y preferentemente le estn asignadas dichas funciones, sino tambin las que, al
margen de las suyas especficas, realicen los rganos Legislativo y Judicial (344) .
Los actos administrativos que concreten la respectiva actividad del Congreso o del Poder
Judicial hllanse sometidos, en general, a los mismos principios jurdicos que regulan esa
especie de actos cuando provienen del Ejecutivo. Por eso, por ejemplo, los "reglamentos"
internos que emiten los Poderes Legislativo y Judicial (Constitucin Nacional, artculos 58
y 99 ), son, asimismo, "administrativos" (345) .
Como consecuencia de lo expuesto, el concepto de "acto administrativo" no slo
comprende los actos de esa ndole emitidos por el Ejecutivo, sino tambin los de igual
naturaleza emitidos por los rganos Legislativo y Judicial. Es la consecuencia lgica de la
concepcin "objetiva", "material" o "sustancial" de Administracin Pblica.
379. El acto administrativo es "uno" de los medios jurdicos por los cuales la
Administracin Pblica expresa su voluntad.
Aparte de que hay varios tipos de actos administrativos, que se concretan en otros tantos
"instrumentos" (ver n 372), es de advertir que, para expresar su voluntad, la
Administracin Pblica, adems del "acto administrativo", cuenta con otros medios: el acto
de administracin, el acto de gobierno o poltico y el acto institucional, que se ponen de
manifiesto segn el objeto o finalidad que persiga la Administracin Pblica (ver n 371).
En la presente obra sern sucesivamente estudiados todos los referidos medios con que la
Administracin expresa su voluntad.
380. Aunque la Administracin Pblica haya existido siempre en el Estado, cualquiera
fuese la etapa o el rgimen jurdico de ste, no ocurre lo mismo con la nocin de "acto
administrativo". Esta nocin es contempornea al constitucionalismo, a la aparicin del
principio de "separacin de los poderes" y a la sumisin de la Administracin Pblica al
derecho. Durante el Estado-Polica la nocin de acto administrativo careca de inters.

p.89

Al quedar sometida la Administracin a la ley, la aplicacin de sta a los casos individuales

ya no se efecta a travs de simples operaciones materiales inmediatas: debe hacerse
mediante una previa declaracin de voluntad de la Administracin, estableciendo que el
respectivo caso individual queda comprendido en la disposicin legal correspondiente y
que, por lo tanto, se adopta tal o cual decisin. As aparece el acto administrativo.
Pero como lo advierte Fernndez de Velasco, "la institucin matriz productora del acto
administrativo es el recurso contencioso-administrativo, as como, a su vez, el recurso
contencioso-administrativo es una consecuencia de la separacin de poderes" (346) . Para la
procedencia del expresado recurso y de la correspondiente competencia del tribunal, era
indispensable establecer si exista o no un acto administrativo. De ah la trascendencia en
determinar si en la especie concurra o no dicho acto.
La Asamblea constituyente francesa de 1789, con el objeto de que la Administracin
conservara su libertad, prohibi que la autoridad judicial conociera acerca de actos
administrativos, cuyo juzgamiento deba entonces quedar a cargo de la Administracin
misma. sta tomaba conocimiento de las cuestiones planteadas, mediante el recurso
contencioso-administrativo que ah se instituy legalmente en 1790. La jurisprudencia fue
llenando los vacos que fueron advirtindose.
En la literatura jurdica, la primera vez que aparece la referencia al acto administrativo es
en la edicin del "Rpertoire de Jurisprudence" de Merlin, aparecido en Francia en el ao
1812 (347) .
381. El anlisis de lo atinente a la "estructura" y alcance posibles del acto administrativo es
fundamental para determinar su nocin conceptual. Tanto es as que las disensiones bsicas
sobre la nocin de acto administrativo radican, precisamente: a) en si el mismo slo ha de
tener alcance "individual" o tambin "general", vale decir si debe ser de alcance "concreto"
o si tambin puede ser de alcance "abstracto"; b) si dicho acto es "unilateral" o si tambin
puede ser "bilateral" o "plurilateral".
Corresponde, entonces, aclarar ambas cuestiones.
382. a) Actos individuales y actos generales.
Se entiende que el acto es general cuando la declaracin que lo constituye mira
abstractamente a una pluralidad de personas o casos indeterminados o indeterminables. Se
entiende que el acto es especial o individual si la declaracin mira a una o ms personas o
casos individualmente determinados o determinables (348) .
La doctrina est dividida en campos aparentemente irreductibles. Mientras un sector no
slo acepta la existencia de actos administrativos "individuales", "particulares", "concretos"
o "especiales", sino tambin la de actos "generales" o "abstractos" (349) , otro sector slo
acepta la existencia de actos administrativos de tipo "individual" o "concreto" (350) . Vale
decir, la cuestin radica en saber si tambin pueden existir actos administrativos

p.90

"generales", pues en lo referente a la existencia de actos "individuales" no hay discusin o

controversia alguna.
Estimo que la solucin de esto depende esencialmente del derecho positivo de cada pas.
Con relacin al derecho argentino juzgo evidente la existencia de actos administrativos no
slo "individuales", sino tambin "generales".
Los actos administrativos de contenido "general" o "abstracto" hallan expresin en los
"reglamentos". En nuestro pas, la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo tiene su raz
positiva en la Constitucin Nacional (351) .
Segn qued expresado en otro lugar de esta obra, los "reglamentos" pueden clasificarse en
la siguiente forma: delegados, de necesidad y urgencia, autnomos y de ejecucin (352) . Si
bien los reglamentos delegados y los de necesidad y urgencia, dado su contenido son
sustancialmente "legislativos", aunque formalmente sean administrativos, los reglamentos
autnomos -independientes o constitucionales- y los de ejecucin, tanto por su contenido
como por su forma son, en cambio, sustancial y formalmente "administrativos". El Poder
Ejecutivo, al emitir reglamentos "autnomos" y de "ejecucin" ejercita facultades
constitucionales propias (353) .
Cuando se habla de actos administrativos "generales" o "abstractos" entindese referir a los
"reglamentos" cuya emisin sea atribucin jurdica propia del Poder Ejecutivo, vale decir,
entre nosotros entindese referir a los reglamentos "autnomos" -independientes o
constitucionales- y a los reglamentos de "ejecucin". Tales reglamentos son,
indiscutiblemente, "actos administrativos": los emite el rgano administrador (Poder
Ejecutivo) en ejercicio de potestades propias, expresando as su voluntad a travs del medio
y del instrumento jurdico a su alcance (ver nmeros 371, 372 y 379).
En nuestro pas es, entonces, obvia la existencia de actos administrativos de alcance
"general" o "abstracto". Los "reglamentos" no son otra cosa que una especie de actos
administrativos. Esta opinin es compartida por expositores nacionales (354) y extranjeros
(355) .
Sin embargo, entre nosotros hay quien estima que el acto administrativo es una declaracin
de carcter "individual", no general, y que, en consecuencia, los "reglamentos" no son actos
administrativos (356) . Considera que ello es as por cuanto los reglamentos tienen un
rgimen jurdico especial, dentro del gnero de los actos de la funcin administrativa. En
este ltimo orden de ideas, entre otras cosas, agrega que "la facultad de dictar reglamentos
implica un avance sobre el principio constitucional de que la creacin de normas
generales slo sea hecha por el Parlamento" (357) . Disiento con tales puntos de vista: 1
el hecho de que los reglamentos -actos de alcance general- tengan un rgimen jurdico que
los distinga de los actos administrativos "individuales", en modo alguno significa que los
reglamentos no sean tambin actos administrativos, tanto ms cuando el rgimen jurdico
administrativo es igualmente aplicable a unos y a otros actos (es decir, a los actos generales
y a los actos especiales) (358) . En el derecho privado, la "compraventa" y la "sociedad",

p.91

por ejemplo, tienen un rgimen jurdico diferente, adecuado a sus respectivas

caractersticas, pero ello no obsta a que ambas sean especies del gnero "contratos" y les
sean igualmente aplicables los pertinentes principios generales; 2 la facultad de dictar
reglamentos no implica avance alguno sobre el supuesto principio constitucional de que la
creacin de normas generales slo sea hecha por el Legislador. Cuando el Poder Ejecutivo
emite reglamentos "autnomos", que son los que ahora considero, cuyo respectivo alcance
es por cierto "general", dicho Poder no incurre en avance alguno sobre el mencionado
principio constitucional; lejos de eso, limtase al ejercicio de potestades constitucionales
propias, integrantes de la zona de reserva de la Administracin (ver tomo 1, nmeros 67,
68 y 68 bis. Adems, vanse los nmeros 69 y 70). Aparte de ello, no existe principio
constitucional alguno en cuyo mrito la creacin de normas generales slo le corresponda
al Congreso. Ya en otro lugar expres que la diferencia entre ley "formal" y reglamento no
radica en la "generalidad", porque si bien sta es inherente a la naturaleza de la ley formal,
es tambin inherente a la "esencia" misma del reglamento; la diferencia entre ley formal y
reglamento radica en el "contenido" de la respectiva norma, pues mientras la ley formal
slo puede referirse a materias constitucionalmente atribuidas al Legislador, el reglamento
estatuye sobre materias constitucionalmente atribuidas al Ejecutivo, representando el
ejercicio de materias comprendidas en la "zona de reserva de la ley" y en la "zona de
reserva de la Administracin", respectivamente (ver tomo 1, n 64).
Finalmente, haba entre nosotros quien exclua los reglamentos -actos de alcance "general"del concepto de acto administrativo, y los inclua en el de "acto de la Administracin"
(359) . Pero es de advertir que la doctrina prevaleciente denomina "actos de
administracin" a los que agotan su eficacia en el mbito interno de la Administracin, sin
establecer vinculaciones directas entre sta y los administrados (vgr., instrucciones,
circulares, etc.); en cambio, los reglamentos "autnomos" y de "ejecucin" no slo rigen en
el mbito interno de la Administracin Pblica, sino tambin en la esfera "externa" de ella.
383. b. Actos unilaterales y actos bilaterales.
Lo atinente a la unilateralidad y a la bilateralidad del acto administrativo es uno de los
puntos ms confusos de la actual teora del derecho administrativo. Ello se debe a que no
todos los expositores tienen una idea clara sobre la cuestin, en tanto que otros pretenden
resolver los problemas respectivos prescindiendo de cmo los hechos se presentan en la
vida real, olvidando as que el "derecho" debe estar de acuerdo con el "hecho".
En toda esta materia tiene fundamental trascendencia lo relacionado con el valor o
influencia que se lo reconozca a la voluntad del administrado en la "formacin" y "efectos"
del acto administrativo. Ello constituye el centro del problema. Insisto en que en el terreno
doctrinario reina enorme confusin, lo cual repercute en las conclusiones que se proponen o
en las afirmaciones que se hacen. Muchos juristas aparecen colocados de espaldas a la
realidad; otros resultan confundiendo nociones bsicas; otros, sin mayor anlisis, aparecen
repitiendo viejos criterios carentes de sentido, porque stos chocan con la lgica.
Doctrinariamente no hay cuestin respecto a los actos administrativos unilaterales, cuya
existencia es reconocida por todos los autores (360) . No ocurre lo mismo con los actos

p.92

administrativos "bilaterales", pues algunos tratadistas niegan su existencia (361) , en tanto

que otros la aceptan, pero limitando la nocin de ellos a los "contratos" celebrados entre
entes pblicos (362) , mientras que otros tratadistas extienden el concepto de acto
administrativo bilateral incluso a los contratos administrativos celebrados entre el Estado y
los particulares (363) . Salvo muy raras excepciones, los autores no contemplan el supuesto
de actos administrativos bilaterales en su "formacin" y unilaterales en sus "efectos" o
"consecuencias"; la generalidad de la doctrina hllase en esta posicin (364) .
No advierto razn alguna para excluir del derecho administrativo la nocin de acto
bilateral", en cualquiera de los aspectos que se considere dicha bilateralidad, es decir, en la
"formacin" del acto o en las "consecuencias" o "efectos" del mismo, o con relacin a los
sujetos intervinientes; consecuentemente, comparto la opinin de quienes aceptan la nocin
de "contrato administrativo", es decir celebrado ya sea entre entes pblicos o entre stos y
administrados o particulares, ya que tal contrato considera la bilateralidad en sus
consecuencias, lo cual trasunta una de las formas en que se expresa o manifiesta la
bilateralidad de los actos administrativos: en derecho pblico, como en derecho privado, la
esencia de todo contrato es un acto jurdico bilateral (365) .
384. Qu ha de entenderse por acto administrativo "unilateral" y qu por acto
administrativo "bilateral"?
Acto administrativo "unilateral" es aquel cuya emanacin y contenido se deben a una sola
voluntad: la voluntad de la Administracin Pblica, que puede expresarse a travs de un
rgano burocrtico o de uno colegiado (individual o plural, respectivamente). Trtase de la
voluntad de un solo sujeto de derecho.
Acto administrativo "bilateral" es aquel cuya emanacin y contenido se deben a dos
voluntades coincidentes sobre lo que una parte le reconoce a la otra y recprocamente: de la
Administracin Pblica y del administrado; voluntades que asimismo pueden hallar
expresin a travs de rganos individuales o colegiados. Trtase de la voluntad de dos
sujetos de derecho, cada uno de los cuales, como digo, puede ser de estructura individual o
colegiada.
La unilateral o bilateral de un acto administrativo no depende del nmero de personas
coautoras del mismo: depende del nmero de sujetos de derecho que intervienen en la
emanacin del acto. Un solo sujeto de derecho puede estar formado por muchas personas:
es el caso de los rganos colegiados. Si as no fuere, a todo acto o decisin de una
administracin colegiada (Consejo, Concejo, Direccin, Comisin, Junta, etc.) habra que
considerarlo bilateral o plurilateral, lo que implicara un error, pues cada una de esas
administraciones, si bien de estructura colegiada, constituye un solo sujeto. El nmero de
personas que integra un rgano carece de toda trascendencia. Lo que vale es el nmero de
sujetos de derecho intervinientes en la emanacin y en el contenido del acto. En el acto
unilateral los diversos participantes pueden adicionarse o fundirse como elementos de un
todo. En el acto bilateral las diversas partes ("sujetos" de derecho) se oponen y enfrentan
unos a otros (366) .

p.93

La que antecede es la nocin terica de acto administrativo "unilateral" y "bilateral". Pero

las dificultades aparecen cuando se trata de establecer si, en un caso concreto, el acto debe
considerarse unilateral o bilateral. Como ya lo expres, la doctrina es imprecisa al respecto.
385. Muchos autores, al considerar que un determinado acto administrativo es unilateral, lo
hacen porque le desconocen valor o trascendencia a la voluntad del administrado, a la que,
en ciertos casos, consideran "causa" del acto, pero no "presupuesto" del mismo para su
"formacin"; en otros supuestos se ha sostenido que la "voluntad" del administrado,
expresada a travs de una "peticin", slo vale como requisito de eficacia del acto
administrativo, pero sin que tal voluntad integre el acto.
En tal orden de ideas, se ha llegado a decir que en el acto administrativo que concede el
retiro jubilatorio voluntario a un funcionario, los efectos jurdicos se producen nica y
exclusivamente por voluntad de la Administracin y que la peticin del interesado
constituye la "causa" del acto (367) . Estimo errada esta posicin, pues a la "causa" del
acto se le est atribuyendo aqu un significado que no es el que corresponde. No puede
confundirse "causa" del acto, con expresin de la "voluntad" es un presupuesto obvio del
acto. Mediante al expresin de "voluntad" puede hacerse efectiva la "causa" para lograr
determinado "fin". La "voluntad" es el mecanismo para poner en movimiento la "causa".
Pero la voluntad no es un elemento del acto administrativo: es un presupuesto bsico de su
existencia (368) . El acto administrativo es esencialmente "voluntario". Sin la
correspondiente expresin de voluntad no se concibe la existencia de un acto
administrativo. El propio hecho de que la "nocin" de acto administrativo indique que ha de
tratarse de una "declaracin", "disposicin" o "decisin", demuestra que la voluntad no es
un "elemento" de acto administrativo, sino un presupuesto sine qua non de su propia
existencia. Pero esa voluntad debe expresarse en forma adecuada, es decir de acuerdo a
ciertas reglas que, al integrar la legalidad de acto administrativo, vinclanse a los
"elementos" del mismo, entre ellos la "causa", el "sujeto", el "objeto", el "fin", etc.
Por cierto, al hablar en derecho administrativo y con relacin al acto administrativo, de
"voluntad" creadora, ello no significa trasladar al mbito del derecho administrativo
conceptos civilistas: significa utilizar en derecho administrativo conceptos generales de
derecho (369) .
Otros escritores olvidan algo fundamental: que la bilateralidad de un acto puede referirse a
su "formacin" solamente, o a su formacin y a sus "efectos" o "consecuencias". Por ello
posiblemente la mayora de los autores, al referirse a los actos bilaterales, de hecho se
limita y se refiere a los actos bilaterales en sus "efectos" o "consecuencias", reduciendo,
entonces, ese concepto a los "contratos administrativos". Esta errnea posicin es muy
comn (370) . Por eso, por ejemplo, he sostenido que el "permiso" de uso del dominio
pblico es un acto administrativo "bilateral" en su formacin, aunque "unilateral" en sus
efectos (371) , opinin no compartida por Garrido Falla, para quien en ese supuesto se trata
de un acto unilateral simplemente, por cuanto la voluntad del administrado no integra el
acto (372) . En esta cuestin debe distinguirse el permiso de uso como "acto jurdico"
("mero acto administrativo"), del permiso de uso como "negocio jurdico de derecho

p.94

pblico". En el primer aspecto es "bilateral": su emanacin es producto de la voluntad

conjunta del administrado y de la Administracin; sin la voluntad del administrado el
pertinente acto administrativo no es concebible, racional ni jurdicamente. En el segundo
aspecto, es decir como negocio jurdico de derecho pblico, el permiso es unilateral.
Mientras para Garrido Falla -y dems autores que estn en su misma posicin- la voluntad
del administrado no tiene trascendencia en la "formacin" de dicho acto, para m s la tiene.
Recurdese que aparte del acto administrativo bilateral en sus consecuencias o efectos (por
ejemplo, "contratos"), tambin pueden haber y hay actos administrativos bilaterales en su
"formacin", aunque stos puedan ser unilaterales en sus efectos o consecuencias.
Hay actos cuya emanacin no se concibe sin el "pedido" del administrado, que en la especie
equivale al "consentimiento" de ste (expresin de voluntad). En cambio, hay otros actos
cuya emanacin excluye total o absolutamente el consentimiento del administrado, es decir
que la "voluntad" de ste carece entonces de trascendencia alguna. Al primer grupo
pertenecen, por ejemplo, aquellos actos que, al implicar una ventaja para el solicitante,
modifican su "status" jurdico; vgr.: pedido de otorgamiento de un retiro jubilatorio
"voluntario"; pedido de un permiso de uso sobre bienes del dominio pblico; etc. Al
segundo grupo pertenecen aquellos actos que el Estado emite en ejercicio de sus potestades
esenciales (potestad de mando o imperativa, de gestin, sancionadora, etc.), que pueden
determinar el otorgamiento de una jubilacin de oficio, la aplicacin de una multa, etc.
Trtase de dos categoras de actos fundamentalmente distintas en lo atinente a su
"formacin" o "nacimiento".
Va de suyo que las meras "peticiones" dentro del "trmite" o "procedimiento"
administrativo, al ser ellas provedas no constituyen actos "bilaterales" en su "formacin",
aunque s pueden llegar a adquirir este carcter algunas "decisiones finales" que recaigan en
tales trmites o procedimientos. Las "providencias" recadas en el trmite o procedimiento
administrativo, muchas veces pueden ser "contrarias" a la respectiva "peticin", es decir,
pueden implicar una respuesta "negativa" al requerimiento del administrado (373) .
386. Si el acto no es posible emitirlo sin el "pedido" del administrado, dicho acto, en lo
atinente a su "formacin", o nacimiento, es bilateral, porque entonces hay una fusin de
voluntades: de la Administracin y del administrado. Ejemplos: otorgamiento de un
permiso de uso del dominio pblico; otorgamiento de un retiro jubilatorio voluntario; etc.
Pero que el acto sea de "formacin" bilateral no quiere decir que deba asimismo ser
bilateral en sus "consecuencias", pues puede ser de "consecuencias" unilaterales. Incluso
en la teora del "acto administrativo necesitado de coadyuvante", de la doctrina alemana, la
respectiva solicitud o pedido del administrado hace que ste "participe con su voluntad en
el nacimiento ("formacin") del acto" (374) , lo cual, si bien significa que en su "creacin"
el acto se debe a dos voluntades: la de la Administracin y la del administrado, o sea que el
acto es bilateral en su "creacin", no significa, sin embargo, que tambin lo sea en sus
efectos o consecuencias, es decir que de tal acto se deduzca indefectiblemente la existencia,
por ejemplo, de un contrato, el que puede no existir (375) . No es concebible negar, en estos
casos, la influencia obvia de la voluntad del administrado en la "formacin" del acto

p.95

administrativo, el cual, en ese orden de ideas, o sea como "mero acto administrativo", es
bilateral (376) .
En cambio, cuando el acto administrativo puede o debe ser emitido sin el pedido o
consentimiento del administrado, dicho acto es "unilateral" en todo su proceso: en su
formacin y en sus consecuencias. Ejemplos: otorgamiento de una jubilacin de "oficio";
aplicacin de una "multa"; etc. Este tipo de actos es el resultado exclusivo de la voluntad de
la Administracin Pblica.
Por cierto que en los casos en que el acto no puede emitirse sin el "pedido"
(consentimiento) del administrado, el pedido que se formulare no es posible considerarle
como "causa" del acto. As, en el supuesto de un pedido de retiro jubilatorio voluntario, la
"causa" del acto que otorgue tal retiro no es -como se pretende- el "pedido" formulado por
el interesado, sino el cumplimiento de los aos de servicios, pago de aportes y dems
requisitos exigidos por la legislacin. Si ante el mero "pedido" del administrado se otorgare
un retiro jubilatorio voluntario sin haberse cumplido los requisitos legales, el acto de
otorgamiento sera "rrito", precisamente por carecer de "causa", a pesar del "pedido" del
interesado. De modo que, en supuestos semejantes, el "pedido" del administrado no tiene
efectos de "causa", como equivocadamente se pretende (ver precedentemente, texto y nota
366). "Causa" de un acto administrativo no es, tampoco, la mera "voluntad" de la
Administracin Pblica. Todo esto vinclase a la concepcin objetivista y subjetivista de lo
que ha de entenderse por "causa", cuestin de la que me ocupar ms adelante (ver n 403).
Por "causa" ha de entenderse las circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso
llevan a dictar el acto administrativo (377) , pues, como bien se ha dicho, "la causa de todo
acto est determinada por el derecho como la razn que justifica la proteccin de la ley a la
voluntad del sujeto". Pretender que la voluntad de la Administracin Pblica sea la causa de
un acto administrativo, implica confundir dos nociones fundamentales distintas: "expresin
de voluntad" y "causa" (ver la precedente nota 367).
No es posible, pues, confundir la "causa" del acto administrativo con la "integracin o
expresin de voluntades" necesarias para la existencia o formacin vlida del acto. As, en
el mencionado supuesto de otorgamiento de un retiro jubilatorio "voluntario", solicitado o
pedido por un funcionario, el otorgamiento de tal retiro voluntario no se produce nica y
exclusivamente por voluntad de la Administracin: se opera por voluntad de la
Administracin y del funcionario o empleado; tanto es as que si estos ltimos no
estuvieren conformes en solicitar el retiro, la sola voluntad de la Administracin sera
ineficaz para otorgarlo: se requiere la "voluntad" -consentimiento- del interesado (378) ,
aparte del cumplimiento de los requisitos de hecho exigidos por la legislacin (requisitos
que constituyen la "causa").
En los casos indicados a ttulo de ejemplos -permiso de uso, retiro jubilatorio voluntad,
etc.-, negar la influencia de la voluntad del administrado en la efectiva "formacin" o
"nacimiento" del acto administrativo que se dicte otorgando el permiso de uso o el retiro
jubilatorio voluntario, implica no aceptar los hechos tal como stos se presentan en la vida
real, olvidando as que el derecho que huye del "hecho" es un derecho falso. El jurista,

p.96

ciertamente, debe trabajar en su gabinete, pero hacindolo con la mente puesta en la calle,
en el pueblo, en la multitud, recordando los esfuerzos y dificultades de la lucha diaria por la
existencia: no es posible elaborar frmulas jurdicas con prescindencia del mundo real. Las
frmulas huecas o artificiales no corresponden al jurista, sino al lrico que acta sin
contacto con la vida diaria. Las frmulas artificiales son de efmera duracin: no estn
llamadas a perdurar. Destacados escritores advirtieron que "la perfecta conformidad con los
hechos es el criterio que debe guiar a las teoras" y que "el derecho debe tener siempre
vivos contactos con la realidad". Con todo acierto se dijo que las ciencias modernas se
basan, en general, en datos externos, productos de la experiencia, y que sobre tal base
elaboran las nociones tericas, siendo por ello que sus verdades son fundamentalmente
objetivas (379) .
Entre el acto administrativo cuya emanacin requiere la solicitud, pedido o conformidad del
interesado, y el acto que no los requiere, hay una obvia diferencia de estructura,
determinada por una diferencia de "hecho", todo lo cual justifica una consideracin jurdica
tambin distinta: el primero es "bilateral" en su formacin o nacimiento, porque para ello
han concurrido dos voluntades; el segundo es "unilateral" en su nacimiento o formacin,
porque su emanacin obedece a una sola voluntad. El jurista no puede hacer abstraccin de
estas realidades, comportndose como si ellas no existieren. El buen sentido -que debe
presidir toda solucin en derecho- no concibe que se otorgue un permiso de uso, o un retiro
jubilatorio voluntario, por ejemplo, sin el consiguiente "pedido" del interesado, "pedido"
que en la especie vale como expresin de voluntad del interesado, como "consentimiento"
de ste. Tal es el significado o alcance racional de tal "pedido".
En el proceso de expresin de la voluntad y de formacin interna del acto, hay manifiesta
similitud, por ejemplo, entre el permiso de uso y la concesin de uso. Si a ste se le
reconoce carcter bilateral como "acto" administrativo, no advierto la razn para negarle
ese carcter al permiso, sin perjuicio de que la concesin, adems de bilateral como acto
administrativo, tambin lo sea como negocio jurdico, tanto ms cuando para la generalidad
de los autores constituye un contrato de derecho pblico (380) .
Disiento con los que subestiman el valor de la voluntad del aministrado en lo que respecta a
la "formacin" de los actos administrativos. Este aspecto del derecho administrativo debe
ser objeto de una revisin o replanteo. Todo lo atinente a la concurrencia o expresin de las
voluntades necesarias para la existencia del acto administrativo, requiere un nuevo anlisis.
No es posible perpetuar conceptos caducos, reminiscencias de doctrinas artificiales, cuando
no afloraciones de sistemas jurdicopolticos superados, donde el Estado era todo y el
individuo nada, donde la personalidad del hombre hallbase absorbida por el Estado
avasallador y omnipotente: de ah la tendencia o inclinacin a restarle valor a la voluntad
del administrado en la formacin del acto administrativo (381) .
Supngase que en el campo del derecho privado -comercial, por ejemplo- alguien concurra
a una casa de comercio y pida o solicite que se le venda determinada cosa, la que, en
consecuencia, le es vendida. Sera sensato decir que en ese caso la expresada voluntad de
comprar slo vale como peticin, y que, por lo tanto, la respectiva compraventa, en cuanto

p.97

acto jurdico, es unilateral ? El absurdo y contrasentido de todo esto es manifiesto. Si ello

es as en derecho privado qu razn de principio existe para que no lo sea en derecho
pblico, "administrativo" en la especie? (382)
Lo que algunos autores llaman "peticin" no es otra cosa que la expresin de voluntad del
administrado, que integra el respectivo acto administrativo, permitiendo su formacin y
existencia. En cada esfera o campo del derecho de voluntad se expresa en forma adecuada a
la esfera o campo de que se trate; pero siempre habr una "voluntad expresada". Llamarle a
ello "simple peticin", desconocindole sus verdaderos efectos, no es razonable: es
arbitrario. Ni aun la teora germana del "acto administrativo necesitado de coadyuvante", se
opone a lo que dejo expresado (vase precedentemente, texto y notas 382 y 373).
Claro est que dentro de lo heterogneo de la actividad administrativa, y con prescindencia
del mbito contractual, hay actos a cuyo respecto la voluntad del administrado slo acta
condicionando su eficacia. Pero esto no quita que tambin existan actos -como los que he
mencionado- cuya "formacin" sea bilateral, aunque sus "efectos" sean unilaterales, y que
tambin existan actos de "formacin" y de "efectos" bilaterales. Negar esto ltimo es
desconocer infundadamente la influencia de la voluntad del administrado en la formacin y
existencia de determinados actos administrativos; en estos supuestos, la influencia de la
voluntad del administrado no es posible subestimarla recurriendo a expresiones carentes de
sentido, como la de actos "unilaterales" de "efectos" bilaterales... Cul sera el
"fundamento" de los respectivos derechos y obligaciones del Estado y del administrado o
particular, si el pertinente acto administrativo es de origen o formacin "unilateral", por ser
dicho acto obra exclusiva de la voluntad de la Administracin? Si el acto administrativo no
ha podido emitirse sin la consiguiente "peticin" del administrado o particular, dicha
peticin, contrariamente a lo que piensa un autorizado sector de la doctrina (383) , no es
slo condicin de la "eficacia" del acto: es presupuesto bsico de su "estructura"; mas aun:
si la expresada "peticin" hace a la "eficacia" del acto es porque en la emanacin o
"formacin" del mismo la voluntad del solicitante es esencial; de otro modo no se explica la
pertinencia de dicha "peticin" (384) .
Insisto en que no es exacto que la declaracin de voluntad en el derecho pblico difiera de
la declaracin de voluntad en el derecho privado (vase la precedente nota 379). El plano
jurdico -derecho pblico- donde se opere el intercambio de voluntades entre la
Administracin Pblica y el particular o administrado no influye en la "estructura" del
acto, ya que tanto la Administracin Pblica puede desenvolver ocasionalmente su
actividad en el campo del derecho privado, como el administrado o particular puede hacerlo
en el campo del derecho pblico. Todo ello est de acuerdo con los "principios" (vase ms
adelante, nmeros 393 y 402).
387. No hay razn alguna de orden lgicojurdico que permita afirmar que en derecho
administrativo, fuera de los actos unilaterales en su "formacin", y fuera de los contratos,
no hayan actos administrativos "bilaterales" en su "formacin", aunque los mismos puedan
ser "unilaterales" en sus efectos; ejemplo: el ya mencionado permiso de uso del dominio
pblico. Negar esto es colocarse de espaldas a la realidad y desconocer los hechos tal como

p.98

los presenta la vida cotidiana. El derecho administrativo contempla relaciones de nuestro

mundo, no de un mundo extrao y fantstico. Afirmar que no hay actos -como el permiso
de uso, por ejemplo- de formacin "bilateral" y de efectos "unilaterales", donde la voluntad
del administrado ejerce un papel trascendente en la "formacin" misma del acto, importa
negar una palpable realidad. Qu sentido puede tener una frmula jurdica basada en el
desconocimiento de esa verdad objetiva, ya que sin la voluntad del administrado no puede
concebirse siquiera el referido permiso? Afirmar que en estos casos la "voluntad" del
administrado slo acta a ttulo de "peticin" y no como requisito para la "formacin"
misma del acto, implica afirmar algo antojadizo, desarmnico con los hechos reales y con
la verdad objetiva a considerar.
En consecuencia, cuando se hable de actos administrativos "unilaterales" y "bilaterales",
cuyo concepto terico ya expuse, debe advertirse que la unilateralidad o la bilateralidad
pueden referirse ya sea a la "formacin" o a los "efectos" del acto, de acuerdo a lo
manifestado precedentemente (385) .
388. Todo acto administrativo tiene un "contenido", entendindose por tal lo que por dicho
acto se "dispone". El contenido consiste, pues, en la medida o resolucin concreta que
mediante el acto adopta la autoridad, siendo ello lo que diferencia un acto de otro acto.
"Contenido" del acto es lo que ste precepta; es el efecto prctico que el sujeto emisor se
propone lograr a travs de su accin voluntaria (386) .
Cul es la trascendencia de dicho "contenido" respecto a la teora del acto administrativo?
Cul es la "naturaleza" del expresado "contenido" ? Importa ste, por s, un elemento
especfico del acto administrativo, o, por el contrario, va subsumido en alguno de los
"elementos" que la doctrina general le asigna al acto administrativo, equiparndose
entonces a dicho "elemento"?
La doctrina prevaleciente asimila o equipara el "contenido" al "objeto" del acto
administrativo (387) ; de modo que, en ese orden de ideas y con dicho alcance, el
"contenido" integra los "elementos" de acto administrativo. Tanto es as que algunos
expositores, como Vitta, al referirse a dichos "elementos", mencionan directamente el
"contenido" en lugar de hablar del "objeto" (388) , mientras que otros tratadistas prefieren
no mencionar el "contenido" entre los elementos del acto, por lo que entonces se refieren al
"objeto" del mismo (389) . Pero tambin los hay que al referirse a los elementos del acto,
no slo mencionan el "objeto", sino tambin el "contenido" de l (390) .
Otros autores, aparte de equiparar el "contenido" al "objeto", en ciertos aspectos lo
equiparan tambin a la "forma" de los actos administrativos, y en otros aspectos lo oponen
a ella (391) . Esta posicin ha sido criticada por Giannini, para quien la frmula
"contenido- forma" es jurdicamente espuria y slo tiende a complicar las cosas (392) . No
puede confundirse el "contenido" del acto administrativo con la "forma" del mismo;
tampoco pueden asimilarse ambos conceptos. La "forma" es la manera como se expresa o
como se hace conocer el "contenido" trtase de dos "elementos" distintos. Ms adelante, al
referirme a la "forma", volver sobre esta cuestin.

p.99

Comparto el criterio de quienes consideran que el "contenido" y el "objeto" del acto

administrativo son conceptos sinnimos o equivalentes. En consecuencia, al referirme ms
adelante a los "elementos" del acto administrativo, volver a ocuparme del "contenido" u
"objeto" de tales actos. De manera que la trascendencia del "contenido" respecto a la teora
de los actos administrativos, consiste en que constituye un "elemento" de ellos.
El "contenido" de un acto administrativo puede ser positivo o negativo, en cuanto mediante
el acto se puede aceptar o rechazar una solicitud, o se puede disponer que se realice algn
hecho o acto, o puede negarse tal realizacin. El acto de contenido negativo es tan acto
administrativo como el de contenido positivo (393) .
389. La actividad de la Administracin Pblica puede ser de distinta ndole: interna y
externa; reglada y discrecional; jurisdiccional; colegial; de contralor; consultiva.
Corresponde establecer si en todos esos supuestos tal actividad puede o no concretarse en
actos administrativos, lo cual reviste inters, pues, en caso afirmativo, al acto pertinente le
seran aplicables las reglas integrantes de la teora general de los actos administrativos.
a) Actividad interna y externa.
La actividad interna puede ser de dos rdenes. En primer lugar, la realizada por la
Administracin Pblica como medida "general" u "ordinaria" para su propia organizacin y
funcionamiento. Esta actividad se concreta en los llamados "reglamentos internos"
(circulares, instrucciones, etc.). El otro orden de actividad interna es la "interorgnica", o
sea la que traduce las relaciones entre organismos administrativos carentes de personalidad.
La actividad interna de carcter general u ordinario (reglamentos internos: instrucciones,
circulares, etc.), por principio no se concreta en actos administrativos, sino en actos de
administracin, cuyo efecto agtase en el mbito de la propia Administracin, sin
trascender al exterior de dicha esfera. Excepcionalmente, esa actividad puede dar lugar a un
acto administrativo "stricto sensu", cuando por el contenido o alcance de la misma
trascienda o exceda el mero mbito de la Administracin Pblica, incidiendo en la esfera
jurdica de terceros. Tal sera el supuesto en que, por aplicacin de un reglamento interno,
un funcionario o empleado de la Administracin considerase vulnerados sus derechos, o, en
general, cuando tal aplicacin incidiere en el "status" del administrado, alterndole (394) .
Todo esto es trascendente, porque mientras la mera "circular" o "instruccin", dado el
mbito de su vigencia, no dan lugar a recursos, el acto administrativo s da lugar a ellos.
Los actos en que se concretan las relaciones "interorgnicas", no obstante que stas se
desarrollan dentro de la esfera interna de la Administracin Pblica, de acuerdo a la
doctrina prevaleciente tienen valor y sustancia de "actos administrativos", a cuyas reglas
quedan sometidos (395) .
La actividad "externa" de la Administracin Pblica, en cuyo mrito sta entra en
relaciones con terceros, se concreta en "actos administrativos". Tal es el principio, Ver
tomo 1, n 19.

p.100

b) Actividad reglada y discrecional.

En el tomo 1, n 21, me he ocupado de estos aspectos de la actividad administrativa, como
asimismo en los nmeros 68, in fine, y 209. Me remito a lo expuesto en dichos lugares.
Tanto la actividad reglada como la discrecional pueden relacionarse con la actividad interna
o externa de la Administracin Pblica, pudiendo entonces concretarse en "actos de
administracin" o en "actos administrativos", respectivamente, segn se trate de actividad
discreional o reglada interna o externa.
Pero cuadra insistir en que, "una vez emitido" un acto administrativo en ejercicio de la
actividad discrecional, el derecho subjetivo que naciere de tal acto para el administrado es
de idntica sustancia que el nacido de la actividad reglada o vinculada. La doctrina
contempornea est conteste en esto. Esta aclaracin es fundamental en lo atinente a la
estabilidad y defensa del derecho que el administrado hubiere obtenido de un acto
administrativo emitido en ejercicio de la actividad discrecional. Vase el tomo 1, n 21,
texto y notas 142-144. Ms adelante volver a ocuparme de los actos administrativos
emitidos en ejercicio de facultades regladas y de facultades discrecionales.
c) Actividad jurisdiccional de la Administracin Pblica.
La Administracin Pblica, en ejercicio de su actividad, puede emitir actos de sustancia
"jurisdiccional". Estos actos, no obstante su expresada sustancia, son actos administrativos,
debiendo ser tratados jurdicamente como tales, sin perjuicio de las notas especficas que
les correspondieren por su referida sustancia jurisdiccional. En el tomo 1, nmeros 18 y
240, me he ocupado de la actividad jurisdiccional de la Administracin Pblica; me remito
a lo manifestado en dichos lugares. Pero tngase bien presente que el acto jurisdiccional se
caracteriza por la "naturaleza" de la decisin y no por el procedimiento seguido para llegar
a ella (tomo 1, lugares citados).
d) Actividad colegial o colegiada de la Administracin Pblica.
En el tomo 1, n 25, he tratado lo atinente a la Administracin "colegiada", explicando en
qu consiste y cmo funciona.
Las decisiones de los rganos colegiados, por principio, constituyen "actos
administrativos", a cuyas reglas quedan sometidas. Excepcionalmente, dichas decisiones
pueden constituir simples "actos de administracin", lo que as ocurrir cuando sus efectos
se concretan al mbito de la propia Administracin Pblica. Vase el tomo 1, n 25, texto y
nota 175.
e) Actividad de contralor.
La actividad de contralor que realice la Administracin Pblica puede ser "interna" o
"externa", dependiendo de ello que tal actividad se concrete en "actos de administracin" o
en "actos administrativos", respectivamente. En el tomo 1, n 22, me he ocupado de esta
cuestin; me remito a lo que expuse en dicho lugar.

p.101

f) Actividad consultiva.
Los rganos consultivos "no deciden"; sus funciones son nicamente de valoracin tcnica.
Los dictmenes son actos "internos" de la Administracin. De ah que los actos de la
Administracin consultiva no sean "actos administrativos", sino "actos de administracin".
Vase lo expuesto en el tomo 1, n 20.
390. Si bien el acto administrativo se caracteriza por ser una "decisin" de la
Administracin Pblica, consistente en una "declaracin" de ella (contenido
"psicolgico"), lo que a su vez entraa una expresin de voluntad lisa y llana, por
excepcin tal expresin de voluntad puede ser implcita, virtual o tcita, cuando ella surge
de una actividad material de la Administracin (contenido "fsico") y la respectiva
interpretacin o conclusin sean indubitables e inequvocas. De modo que,
excepcionalmente, la voluntad administrativa puede resultar de la interpretacin racional de
su actividad material, por lo que, en tales casos, sta es idnea como medio de exteriorizar
dicha voluntad.
El acto administrativo, pues, en casos excepcionales, puede consistir en acciones
materiales de la Administracin Pblica. La doctrina hllase conteste en ello (396) . En
tales supuestos los "hechos administrativos" -acciones materiales- se rigen por las mismas
reglas que gobiernan a los actos administrativos, en cuanto les sean aplicables (397) ;
siendo por ello que dichos "actos materiales" pueden ser "impugnados", incluso a travs de
"recursos" (398) .
391. Todo acto administrativo requiere, esencialmente, la intervencin de la
Administracin Pblica. De ah que no sea concebible un acto administrativo emitido
exclusivamente por administrados o particulares. Un acto emitido exclusivamente por estos
ltimos nunca podr ser acto "administrativo".
En el acto administrativo siempre debe estar presente la Administracin Pblica obrando
como tal.
La actividad de los "particulares" o "administrados" no puede, pues, por s sola, determinar
la existencia de un acto administrativo. Esto es obvio y a su respecto la doctrina es
unnime. Por eso en otro lugar de esta obra he dicho que los actos de las personas jurdicas
pblicas "no estatales", no son actos administrativos, puesto que dichas entidades, no
obstante sus finalidades, no integran la organizacin estatal, no pertenecen a los cuadros de
la Administracin, debiendo ser consideradas como "administrados" (399) . Por identidad
de razn, tampoco son actos administrativos los que emitan los concesionarios de servicios
pblicos.
Pero si bien la voluntad de los administrados o particulares, por s sola, no puede dar lugar
a actos administrativos, porque stos, como qued dicho, deben emanar esencialmente de la
Administracin Pblica, cuya intervencin es entonces indispensable, la voluntad de los
particulares o administrados puede en cambio "integrar" un acto que emita la

p.102

Administracin, en cuyo caso se produce una fusin de voluntades que puede dar lugar a un
acto administrativo "bilateral" en su "formacin" o en sus "efectos" (400) .
392. La aparicin del acto administrativo suele responder a una gestacin laboriosa. No
siempre es un producto sbito dentro de la actividad de la Administracin Pblica. Su
existencia generalmente obedece a una conjuncin de comportamientos o actitudes
preliminares, cuyo resultado es la "decisin" o "declaracin" que lo concreta y evidencia.
Se ha dicho, con razn, que muchas veces los antecedentes de un acto administrativo
determinado aparecen dispersos en una verdadera "constelacin de actos" (401) .
Tambin en el derecho privado el acto jurdico de las personas individuales suele tener
antecedentes que denotan su laboriosa emanacin, pues tampoco en este mbito el acto
jurdico aparece siempre en forma sbita con sus caracteres definitivos; generalmente acusa
comportamientos, actitudes, cambios de opiniones, etc., que constituyen sus antecedentes o
trasfondo.
Dirase que con el acto administrativo ocurre algo similar a lo que acaece con ciertos cursos
de agua. Estos, en sus orgenes, no siempre son el hermoso ro o arroyo cuyas aguas
abundantes deslzanse por un cauce de riberas definidas y de agradables mrgenes. Hay ros
y arroyos que en la zona de su nacimiento suelen no ser ms que barrizales, pantanos o
cinagas, formados por afloramientos de manantiales o vertientes, que poco a poco se
concretan en dbiles hilos de agua que, unindose, forman un pequeo curso, que luego
puede engrosar su caudal con afluentes de otro origen, formndose en definitiva, y recin
entonces, merced a esos nuevos aportes, un arroyo o un ro bien caracterizados, de
magnitud definida. Con el acto administrativo ocurre algo similar: difcilmente aparece
"ab-initio" con sus rasgos definitivos.
Pero as como tambin hay ros que, excepcionalmente, desde un principio ostentan sus
plenos caracteres de tales (ros originados por descargas lacustres, por ejemplo), as
tambin un acto administrativo puede aparecer sbitamente en el campo jurdico. Cuando
esto ocurra, por regla general ha de tratarse del acto administrativo "stricto sensu", o sea del
acto administrativo "unilateral", por ser producto exclusivo de la voluntad de la
Administracin Pblica. Pero esto, aparte de trasuntar una situacin "simple", no es lo que
ocurre siempre ni generalmente, pues el acto administrativo suele ser la resultante de un
complejo proceso previo, sea que en ste slo acte la Administracin Pblica cumpliendo
de oficio sus respectivos deberes, sea que en ese proceso preliminar intervenga tambin,
como parte interesada, un administrado o particular, en cuyo caso el acto administrativo
que se emitiere puede no ser de "formacin" unilateral, sino "bilateral", porque entonces su
existencia puede deberse a la conjuncin de dos voluntades: la de la Administracin
Pblica y la del respectivo administrado. A su vez, en la hiptesis de referencia, tanto la
actuacin de la Administracin Pblica como la del administrado, pueden quedar asentadas
en las piezas de un expediente, donde ambos fueron dejando constancia de sus puntos d
vista, de sus pretensiones, de sus objeciones, etc., hasta que, uniformados los criterios y
cumplidos los recaudos respectivos, la Administracin Pblica dicta el acto administrativo
en cuestin, "decidiendo" o "declarando" lo pertinente.

p.103

Con acierto pudo decirse que el acto administrativo se inicia con la verificacin de la
existencia de los motivos (402) . En concordancia con esto, los autores italianos hablan de
"accertamento", con lo que entienden referirse a la actividad intelectiva tendiente a
comprobar la existencia de aquellos datos objetivos indispensables para la emisin vlida
del acto (403) .
De modo que la aparicin del "acto administrativo" en el mundo jurdico, generalmente
responde a una serie de hechos y aun de actos preliminares que, unidos, constituyen sus
antecedentes, o sea la expresin de su proceso de emanacin. Todos estos elementos
pueden ser de inters para aclarar el sentido o alcance del acto dictado, es decir pueden ser
de inters para la eventual "interpretacin" del acto administrativo.
393. Para que un acto emitido por la Administracin Pblica constituya un "acto
administrativo", es imprescindible que al hacerlo la Administracin Pblica acte en su
calidad de tal (404) , ejerciendo su normal capacidad de derecho pblico; es decir, la
Administracin Pblica debe actuar en su carcter de rgano esencial de la estructura del
Estado. De modo que para que el acto se considere "administrativo" no basta que sea
emitido por una autoridad administrativa: adems de esto, deben cumplirse las condiciones
mencionadas. Los actos de la Administracin Pblica, realizados en la esfera del derecho
privado, no son acto administrativos (405) .
Pero la originaria o especfica capacidad de las entidades pblicas para actuar en el campo
del derecho pblico, produciendo "actos administrativos", no obsta a que puedan actuar en
la esfera del derecho privado, produciendo actos civiles, por oposicin a actos
administrativos (406) .
La actividad "pblica" de la Administracin Pblica es lo principal para sta, en tanto que
la actividad "privada" de la Administracin Pblica es slo "subsidiaria" (407) .
Entre el acto "administrativo" y el acto "civil" de la Administracin Pblica, la diferencia
es "sustancial" u "objetiva", pues desde el punto de vista "orgnico" o "subjetivo" no existe
diferencia alguna: el rgano emisor es siempre el mismo. Ya se trate de un acto
"administrativo" o de un acto "civil" de la Administracin Pblica, siempre se tratar, pues,
de una intervencin de la autoridad administrativa, ya que en ambos casos es a travs de
sta que el Estado expresa y debe expresar su respectiva voluntad. La "autoridad
administrativa" es precisamente el "rgano" de la persona jurdica "Estado" de que ste se
vale y debe valerse en la especie: de ah que, para la validez del respectivo acto "civil" de la
Administracin Pblica deban asimismo respetarse las normas sobre competencia, forma,
etc., reguladoras de la actividad de tal rgano (408) .
El origen de la distincin entre "acto administrativo" y "acto civil" de la Administracin
Pblica es de antigua data: vinclase al "Estado-Polica", donde a travs de la teora del
Fisco se trat de atemperar el rigorismo a que se hallaban supeditados los habitantes frente
al Estado, en materia de responsabilidad de ste, ya que existan grandes dificultades para
demandar al Jefe del Estado, o al Estado mismo, ante los tribunales civiles.Pero de acuerdo
a la "teora del Fisco", el patrimonio pblico ya no perteneca al Prncipe ni al Estado

p.104

soberano, sino a un sujeto jurdico distinto a ellos: el Fisco, o sea a una persona sometida al
derecho patrimonial. La teora del Fisco consider el derecho patrimonial como una parte
del derecho privado; por lo tanto, para lo sucesivo, en lo atinente a cuestiones litigiosas de
carcter patrimonial, no se encontraron las dificultades anteriores para someter el Fisco,
como un particular cualquiera, a la justicia y a las normas jurdicas, representadas en la
especie por el derecho civil (409) . Se consideraba, pues, que la expresada actividad
"patrimonial" del Estado no se traduca en actos "soberanos" (actos administrativos), sino
en actos civiles, de derecho comn.
Concretamente puede decirse que la Administracin Pblica emite actos administrativos
cuando ejercita potestades pblicas, y que emite "actos civiles" cuando se vale de
prerrogativas que tambin tienen los particulares (comprar, vender, etc.), (410) .
La distincin entre acto "administrativo" y acto "civil" de la Administracin Pblica tiene
consecuencias prcticas. As, por ejemplo: a) el recurso jerrquico slo procede respecto de
actos "administrativos" y no respecto de actos "civiles" de la Administracin Pblica
(411) ; b) en caso de contienda, la jurisdiccin -"contencioso administrativa" u "ordinaria"depende de que el acto impugnado sea "administrativo" o "civil" de la Administracin, todo
ello sin perjuicio de que, en demandas promovidas contra Provincias, la jurisdiccin
originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dependa del carcter "civil" de la
causa respectiva (412) ; c) en los supuestos de arbitraje, las posibilidades de llevarlo a cabo
vinclanse a la ndole "civil" o "administrativa" en que el Estado haya actuado (413) ; d)
hay una obvia conexin entre el acto "civil" y el acto "administrativo" de la Administracin
Pblica, con los contratos administrativos y con los contratos de derecho privado de la
misma; etc.
394. En los pargrafos que anteceden quedan expuestos los distintos puntos de vista que, a
juicio mo, configuran la nocin de acto administrativo.
Qued dicho que el acto administrativo es un acto jurdico; que el acto administrativo
puede ser general o individual; unilateral o bilateral. Asimismo expres que ese acto puede
consistir en una manifestacin de voluntad expresa o implcita, pudiendo derivar esta
ltima de una accin material de la Administracin (414) . Tambin qued aclarado que el
acto administrativo debe provenir de una autoridad estatal en ejercicio de sus propias
funciones administrativas, cuadrando entonces recordar que el concepto de Administracin
Pblica est tomado desde el punto de vista sustancial, material u objetivo, y de ningn
modo en su aspecto subjetivo u orgnico; de manera que no slo puede haber funcin
administrativa en la actividad del Poder Ejecutivo, sino tambin en la de los otros dos
Poderes (Legislativo y Judicial).
Sobre tales bases, por acto administrativo ha de entenderse toda declaracin, disposicin o
decisin de la autoridad estatal en ejercicio de sus propias funciones administrativas,
productora de un efecto jurdico.
Al hablar de "declaracin", "disposicin" o "decisin", quedan comprendidos los actos
administrativos individuales ("decisiones"), generales ("disposiciones"), expresos y tcitos,

p.105

unilaterales y bilaterales. El vocablo "declaracin" tiene aqu un significado "genrico":

implica "exteriorizacin" de una voluntad (415) .
Al decirse que la declaracin, decisin o disposicin, debe proceder "de la autoridad estatal
en ejercicio de sus propias funciones administrativas", queda reconocida la consideracin
sustancial, material u objetiva de Administracin, a la vez que va dicho que el acto "civil"
de la Administracin queda excluido del concepto de acto administrativo.
Finalmente, al expresarse que la declaracin, decisin o disposicin es "productora de un
efecto jurdico", queda aclarado que, en este caso, los efectos del acto trascienden de la
esfera interna de la Administracin Pblica, incidiendo, por ejemplo, en el mbito jurdico
del administrado; queda as excluido el "acto de administracin", cuyos efectos agtanse
dentro de la propia Administracin. Va de suyo que tales efectos jurdicos no slo los
produce el acto administrativo de alcance "individual" o "particular", sino tambin el de
alcance "general" o "abstracto"; as, los reglamentos "autnomos" y de "ejecucin"
producen efectos jurdicos, puesto que tanto la Administracin Pblica como los
administrados han de ajustar de inmediato su conducta a lo preceptuado en dichos
reglamentos. Claro est que los efectos de los "actos de administracin", aunque stos
agoten su eficacia en el mbito interno de la Administracin Pblica, dentro de tal mbito
tambin son "jurdicos", porque es evidente que dentro de esa esfera esos actos producen
consecuencias que caen bajo la accin del derecho. De modo que, en este orden de ideas, la
diferencia entre "acto administrativo" y "acto de administracin" radica en que el primero
proyecta sus efectos hacia el exterior, hacia afuera del mbito de la Administracin Pblica,
en tanto que el segundo retiene tales efectos dentro de la esfera jurdica de la
Administracin Pblica, agotndose dentro de tal mbito.
En el terreno doctrinario se observan las ms variadas definiciones de acto administrativo,
pues cada una de ellas responde a la concepcin del respectivo autor. La definicin que he
dado, en cuanto a lo sinttico, guarda cierta similitud con la propuesta por el tratadista
italiano Massimo Severo Giannini, que dice as: "Pronunciamiento de autoridad
administrativa en ejercicio de potestad propia (o administrativa)" (416) .
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin (417) ha aceptado la nocin de acto
administrativo propuesta por Otto Mayer, para quien el acto administrativo es un "acto de
autoridad emanado de la Administracin, que determina, respecto a un sujeto, lo que para l
debe ser de derecho en el caso individual" (418) . Pero esta definicin del jurista alemn no
est exenta de reparos: no corresponde precisamente al acto administrativo, sino ms bien
al acto jurisdiccional. Por eso la nocin de acto administrativo aceptada por nuestro alto
Tribunal es asimismo objetable (419) . Por ms que existan actos administrativos de
evidente sustancia o naturaleza "jurisdiccional", nunca puede confundirse la nocin de acto
administrativo con la de acto jurisdiccional. Son dos cosas distintas.
395. Qu derecho rige en materia de actos administrativos? Cules son las normas
aplicables en la especie, ya se trate de la expresin de la voluntad, de los vicios del acto, de
la capacidad del administrado que interviene en la emanacin del acto administrativo, etc.?

p.106

En primer lugar, han de aplicarse las "normas" administrativas especficas vigentes en el

lugar de que se trate. Esto es obvio (420) . Vale decir, lo primero que debe hacerse es
aplicar las correspondientes reglas especiales de derecho administrativo que hubieren
(421) .
Si no hubiere una norma o regla "especfica" de derecho administrativo que deba aplicarse,
la solucin del caso debe tratarse de lograr aplicando los principios generales que surjan
del propio "derecho administrativo"; pero si tales principios tampoco existieren en derecho
administrativo, podr recurrirse entonces al derecho privado (422) .
Al no existir una "norma" o "principio" especial de derecho administrativo a aplicar,
corresponde averiguar, pues, si tal norma o principio existe en derecho privado, "civil", por
ejemplo. Si en ste existiere tal norma o principio, su aplicacin en derecho administrativo
se impone como expresin de una regla jurdica general, no limitada al derecho civil, y por
lo tanto vlida directamente para el derecho administrativo (423) . Tngase presente que el
acto administrativo es tambin un "acto jurdico" (n 377). Desde luego, la aplicacin en
derecho administrativo de normas o principios del derecho civil, contenidas en el Cdigo
Civil, ha de hacerse con las salvedades requeridas por la ndole propia de la materia
administrativa. En tal orden de ideas, debe tenerse principalmente en cuenta que si bien el
acto jurdico privado hllase regido por el principio de autonoma de la voluntad, el acto
administrativo, en cambio, debe basarse siempre en la legislacin ("lato sensu"), resultando
de esto que la autoridad administrativa slo puede querer lo que la norma permite y en la
medida en que lo permite (424) .
En concordancia con lo que dejo expuesto, con referencia particular a la "voluntad", en
pargrafos anteriores dije: a) lo atinente a la declaracin de voluntad en el derecho pblico
no difiere de la del derecho privado (425) ; b) al hablar en derecho administrativo y con
relacin al acto administrativo, de "voluntad" creadora, ello no significa trasladar al mbito
del derecho administrativo conceptos de derecho civil: significa utilizar en derecho
administrativo conceptos generales de derecho (426) .
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha pronunciado en sentido concordante al
expuesto. As, con relacin a las nulidades de los actos jurdicos, dijo: "Que las reglas de
los artculos 1037 y siguientes del Cdigo Civil acerca de las nulidades de los actos
jurdicos, si bien no han sido establecidas para aplicarlas al derecho administrativo sino al
derecho privado, nada obsta para que representando aqullas una construccin jurdica
basada en la justicia, su aplicacin se extienda al derecho administrativo, cuyas normas y
soluciones tambin deben tender a realizar aqulla, con las discriminaciones impuestas por
la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta ltima disciplina" (427) .
En cuanto a las normas que rigen la "capacidad" del administrado como sujeto posible del
acto administrativo, vase el tomo 1, n 43, pginas 172-173.
396. La "interpretacin" del acto administrativo da lugar a dos cuestiones esenciales: a)
quin debe interpretar dicho acto en el caso de una controversia al respecto; b) qu

p.107

principios o normas han de tenerse presentes para "interpretar" el acto administrativo (428)
.
a) Quin debe interpretar el acto administrativo.
En los supuestos de controversia, "interpretar" el acto administrativo, fijando su verdadero
sentido y alcance, significa "dirimir" dicha controversia. Qu autoridad es la habilitada
para actuar en la especie? La propia Administracin Pblica o el Poder Judicial?
Se ha pretendido que la solucin de esta clase de conflictos escapa a la Justicia y
corresponde a la Administracin Pblica, porque de lo contrario violarase el principio de
separacin de los poderes. Juzgo errado tal criterio.
Es necesario no olvidar que, de acuerdo a nuestra organizacin institucional, entre nosotros
la justicia administrativa -la jurisdiccin contenciosoadministrativa- es de tipo o sistema
judicialista, de donde deriva que, en la especie, el tribunal judicial acta como rgano de lo
contenciosoadministrativo y no precisamente como tribunal ordinario. Siendo as, el rgano
jurisdiccional que dirimir la cuestin sobre interpretacin del acto administrativo
impugnado, es el establecido para el caso por el rgimen institucional del pas. La
jurisdiccin de los tribunales judiciales para resolver las causas contenciosoadministrativas,
surge de la propia Constitucin Nacional y leyes especiales dictadas en su consecuencia
(429) . En tales condiciones, no puede hablarse de violacin del principio de separacin de
los poderes (430) .
Importa, pues, un error de concepto la afirmacin de que es atentatorio al principio de
separacin de los poderes el hecho de que el rgano judicial (Poder Judicial) dirima las
cuestiones atinentes a la "interpretacin" de los actos administrativos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en varias oportunidades donde discutase el
valor o eficacia de actos administrativos, emiti conceptos que desvirtan que, en tales
casos, pueda hablarse de violacin del principio de separacin de los poderes (431) .
Aparte de lo expresado, advirtase que muchas veces la impugnacin a que d lugar un acto
administrativo puede obedecer a que se le considere "irrazonable", lo que sustancialmente
implica o puede implicar una tacha de inconstitucionalidad (violacin de la garanta
constitucional de razonabilidad). Pero la "declaracin" de inconstitucionalidad slo pueden
hacerla los "jueces" (Poder Judicial), no la Administracin Pblica, cuyas atribuciones, en
este orden de ideas, limtanse a "no aplicar" una norma que ella considere inconstitucional
(432) . De modo que la atribucin para dirimir una controversia sobre interpretacin de un
acto administrativo considerado "irrazonable" pertenece a la competencia funcional de la
Justicia, no a la competencia de la Administracin Pblica.
En consecuencia de lo expuesto, en el caso de "controversia", la autoridad habilitada para
"interpretar" un acto administrativo es el Poder Judicial, no la Administracin Pblica,
pues trtase de una cuestin perteneciente a la competencia funcional de la Justicia (433) .
b) Qu reglas o normas han de tenerse presentes para "interpretar" el acto administrativo.

p.108

El problema se plantea ante la circunstancia de que, en la especie, estaran frente a frente el

inters "colectivo" o "general", representado por la Administracin Pblica, y el inters
"individual" del administrado. Si bien es cierto que el inters "general" siempre debe
prevalecer respecto al inters "individual", esto es sin perjuicio del respeto debido al inters
individual, lo cual requiere que siempre que el inters individual deba ceder ante el inters
general, aqul sea integralmente resarcido. Trtase de un principio general de derecho, de
raigambre constitucional (434) . De modo que la sola circunstancia de que la
"interpretacin" de un acto administrativo pueda oponer el inters general al inters
individual, no apareja la existencia de reglas especiales de interpretacin (435) .
No existen medios especficos o particulares para "interpretar" los actos administrativos
(436) . Por lo tanto, a falta de una norma expresa y vlida, tal interpretacin debe hacerse
aplicando los "principios" jurdicos reconocidos por la jurisprudencia y por la doctrina. Es
as como se ha dado un criterio para la interpretacin de las "concesiones", vlido para
cualquier especie de stas (de uso, de obra, de servicio) (437) . Adems, varios "principios
generales de derecho" pueden ser idneos para la interpretacin de los actos
administrativos; por ejemplo: el de igualdad ante la ley; el de la proporcionalidad o
igualdad en las cargas pblicas; el de que todo menoscabo patrimonial, por razones de
utilidad o inters pblicos, debe ser indemnizado; el de que los reglamentos del Poder
Ejecutivo carecen de efecto retroactivo, cuando causen lesin en la esfera jurdica del
administrado; el que establece que la validez de todo acto jurdico -sea de derecho privado
o pblico- requiere inexcusablemente un substrato tico, una base moral; el que consagra la
libertad integral del ciudadano, en cuyo mrito toda limitacin a la libertad debe surgir de
una norma jurdica legislativa formal; el de la intangibilidad de los efectos individuales de
los actos administrativos regulares; etc. (438) .
Si los expresados principios de derecho pblico no fueren suficientes para aclarar las dudas
que, en su sentido y alcance, origine la redaccin de un acto administrativo, puede
recurrirse -en cuanto fueren aplicables en esta esfera jurdica- a las normas o principios
vigentes en derecho privado para la interpretacin de los contratos (439) .
Aparte de lo expresado en los prrafos anteriores, que representa "criterios generales" de
interpretacin del acto administrativo, es de advertir que en algunos casos concretos pueden
ser de gran inters para interpretar dicho acto, aclarando su sentido y alcance, la serie de
hechos y aun de actos preliminares que, unidos, constituyen los antecedentes del acto
administrativo en cuestin (440) . Esto es lo que algunos expositores llaman
"interpretacin extratextual" (441) , que tiende a prevalecer en los ordenamientos
modernos (442) .
SECCIN 2 - ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
SUMARIO: 397. Nocin conceptual. Consideraciones generales. Lo atinente a la "moral". 398. La "legitimidad" y el "mrito" en su referencia a los elementos del acto administrativo.
- 399. La "voluntad" no es un elemento del acto administrativo. - 400. "Elementos" del acto
administrativo. Esenciales y eventuales, accesorios o accidentales. Los elementos
"esenciales": enumeracin. A. Elementos esenciales 401. a) "Sujeto" (competencia;

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capacidad). Su vinculacin con los actos administrativos bilaterales. La "Administracin

Pblica", el "funcionario" o "empleado" y el "administrado". "Personalidad" y
"competencia". - 402. Continuacin. La supuesta "teora del administrado". No existe tal
teora. - 403. b) "Causa" ("motivo"). Nocin conceptual. Ejemplos. Existe alguna
diferencia entre "causa" y "motivo"? "Motivo" y "motivacin": diferencias. - 404. c)
"Objeto" ("contenido"). Nocin conceptual. Ejemplos. Atributos o requisitos del "objeto"
del acto. - 405. d) "Forma". Nocin conceptual. Criterio amplio aceptado: proceso de
"formacin" y proceso de "expresin" de la voluntad administrativa. Forma y formalidades.
Diferencia entre "forma" y "contenido" del acto. Trascendencia de la forma como elemento
del acto administrativo. - 406. Continuacin. La consideracin "formal" de Administracin
Pblica y las "formas" de acto administrativo. - 407. Continuacin. Las formas de acto
administrativo cumplen una doble funcin de garanta. - 408. Continuacin. "Formacin"
de la voluntad administrativa. El procedimiento administrativo: a) como "garanta jurdica";
b) como "instrumento de eficacia". Requisitos. - 409. Continuacin. "Expresin" de la
voluntad administrativa. Modalidades de ella; expresa (formal o no formal); tcita
(actividad material de la Administracin; comportamientos administrativos). Diversas
cuestiones. - 410. Continuacin. Expresin "tcita" de la voluntad administrativa. El
"silencio" de la Administracin Pblica. Concepto. Interpretacin del silencio. La doctrina
del silencio administrativo: su razn de ser. El indebido silencio prolongado: va legal para
obtener su cesacin. rgano competente para estatuir sobre los efectos o alcances del
silencio administrativo. - 411. Continuacin. "Motivacin". Nocin conceptual. "Motivos"
y "motivacin": diferencias. Actos escritos y no escritos. Actos secretos. La motivacin
integra la "forma" del acto administrativo. Es obligatoria la motivacin? Cmo y en qu
oportunidad debe documentrsela? Es conveniente la motivacin? - 412. Continuacin.
Grado de incidencia de la "forma" en la validez del acto administrativo. ntima relacin de
ello con la clasificacin de las formas de dichos actos. Acto "formal" y "no formal". Forma
"esencial" y "no esencial". Exclusin de otras clasificaciones ("ad substantiam"; "ad
probationem"). Soluciones en casos dudosos. Supuestos de inobservancia de la "forma" que
no afectan la validez del acto administrativo. - 413. Continuacin. La "forma" del acto
administrativo y la "eficacia" (ejecutoriedad) del mismo. La "publicidad" o
"comunicacin" (publicacin y notificacin) como complemento de la "forma". La falta de
publicidad o comunicacin; diversos supuestos. - 414. e) "Finalidad". Nocin conceptual. 415. f) "Moral". La cuestin en la doctrina. La moral es un elemento esencial "autnomo"
del acto administrativo. Contenido de la moral y su alcance como elemento del acto
administrativo. B. Elementos accidentales 416. Elementos "accidentales" o "accesorios"
del acto administrativo. Nocin conceptual, significado e incidencia de ellos. Enumeracin
de los mismos. Rgimen jurdico. - 417. "Trmino". Nocin conceptual. Especies. Efectos.
Rgimen jurdico. - 418. "Condicin". Nocin conceptual. Especies. Actos a que se refiere.
Rgimen de la misma. - 419. "Modo". Nocin conceptual. Requisito esencial para su
existencia. Incumplimiento del "modo": consecuencia. Lo atinente a su vigencia en derecho
administrativo. - 420. La "reserva de revocacin" y la "reserva de rescate" como posibles o
supuestos elementos o clusulas accidentales del acto administrativo. - 421. Cundo el
"trmino", la "condicin" y el "modo" deben considerarse elementos accidentales del acto
administrativo. - 422. Los elementos accidentales deben constar "expresamente" en el acto.
- 423. Cmo deben "instrumentarse" los elementos "accidentales" del acto

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administrativo? Lo atinente a la "forma" de dichos elementos. La "motivacin". - 424.

Incidencia de la invalidez de la clusula "accidental" respecto al acto administrativo a que
accede. - 425. El vicio que afecte a una clusula "accidental" puede sanearse por la
aceptacin o conformidad de quien se halle facultado a invocar la invalidez?
397. La validez del acto administrativo depende del cumplimiento de ciertos requisitos
esenciales: tales requisitos concrtanse en los "elementos" de dicho acto, los cuales deben
concurrir simultneamente en la forma requerida por el ordenamiento jurdico. Estando
reunidos dichos "elementos" en la forma expresada, el acto administrativo es "perfecto":
vlido y eficaz. De modo que los "elementos" del acto administrativo son los requisitos que
deben concurrir simultneamente para la plena validez y eficacia del acto en cuestin
(443) .
Resulta, as, que el estudio o tratamiento de los elementos del acto administrativo
presupone explicar los requisitos que deben concurrir para que el acto resulte ajustado a
derecho; correlativamente, de ese estudio y de la eventual falta de concurrencia de los
requisitos pertinentes, resultarn los posibles vicios que pueden afectar al acto (444) .
La "legalidad" es un requisito que rige genricamente a todos y a cualquiera de los
elementos del acto administrativo, sea cual fuere su denominacin o naturaleza, porque
todos deben estar de acuerdo con la regla de derecho ("norma" o "principio") (445) .
En el terreno doctrinario hay gran desconcierto en lo atinente a los "elementos" del acto
administrativo. No slo los tratadistas no estn de acuerdo acerca de cules son dichos
elementos, sino que tampoco lo estn acerca del significado de algunos de ellos. Del mismo
modo, no siempre un mismo elemento es denominado de igual manera: es lo que ocurre,
por ejemplo, con la "causa", que algunos denominan "motivo", o con el "objeto", que para
un sector de la doctrina equivale al "contenido".
Con el elemento "sujeto" ocurre algo singular: la generalidad de los autores le denomina
"competencia", equiparndolo a sta, con lo cual la cuestin queda circunscripta a la
Administracin Pblica, olvidando as que otro posible sujeto del acto administrativo puede
ser el administrado: es lo que ocurre en los actos bilaterales.
La doctrina cientfica, en lo atinente a los "elementos" del acto administrativo, est en mora
con un fundamental principio tico-jurdico: hasta hoy ha omitido considerar como
elemento esencial, autnomo y especfico, del acto administrativo a la "moral", siendo que
sta constituye el substrato obvio de todo acto jurdico, sea ste de derecho privado o
pblico. Pero ante reiteradas actitudes estatales -tanto en el orden interno como en el
internacional- e individuales, que implican una negacin de las normas ticas que deben
presidir las relaciones humanas en los pueblos cultos, juzgo que en forma expresa debe
incluirse la "moral" entre los elementos esenciales, autnomos y especficos, del acto
administrativo. Ser una advertencia para las personas y entidades proclives a apartarse de
los comportamientos que traducen cultura, respeto y dignidad de procederes, criterios stos
que no slo obligan al "administrado", sino tambin al Estado, rgano creador del Derecho
y encargado de hacer cumplir las normas y principios que lo concretan.

p.111

Cierto es que la doctrina no olvid los preceptos de "moral", en relacin al acto

administrativo, pero lo hizo considerndola como ingrediente de alguno o algunos de los
"elementos" conocidos y no precisamente como elemento autnomo y especfico.
Los autores suelen hablar de dos elementos: extrnseco e intrnseco, segn se refieran a las
condiciones "positivas" que crean el acto o al cumplimiento "meritorio de sus fines" (446) .
Los elementos extrnsecos son, asimismo, denominados de "legitimidad", comprendiendo
varias especies: competencia (sujeto), causa, forma, etc. Pero la "legalidad" -concepto
amplio- comprende tanto a la legitimidad como al mrito (447) . Otros tratadistas hablan
directamente y en forma concreta de cada uno de los elementos especficos: "competencia"
(sujeto), "causa", "forma", etc.
398. Suele hablarse de elementos de la "legitimidad" y de elementos del "mrito" de los
actos administrativos. Los primeros relacinaselos con el cumplimiento de las
disposiciones "positivas" atinentes al acto, y los segundos con el cumplimiento "meritorio
de sus fines" (448) . Habr cumplimiento meritorio de los fines, cuando el acto que se emita
sea oportuno, conveniente, razonable.
Tal diferenciacin tiene preferentemente un valor didctico, y no precisamente un valor
sustancial, pues la validez de todo acto administrativo requiere el cumplimiento no slo de
la "legitimidad", sino tambin del "mrito". Con exactitud se dijo que las cuestiones de
mrito son tan "jurdicas" como las cuestiones de legitimidad (449) . La "legitimidad" da
lugar al control de "legitimidad" y el "mrito" al control de "mrito", "conveniencia" u
"oportunidad", cuyas procedencias dependen de los supuestos que se consideren. Desde
luego, ambos tipos de control difieren en lo atinente a su respectivo "alcance" y en lo que
respecta al rgano estatal facultado para llevarlos a cabo.
Lo referente al "mrito", "conveniencia" u "oportunidad", tiene especial -pero no nicatrascendencia en los supuestos en que la actividad de la Administracin Pblica es de tipo
discrecional. Mas no slo los actos emitidos por la Administracin Pblica en ejercicio de
su actividad discrecional deben ser oportunos y convenientes: tambin deben serlo los
emitidos en ejercicio de la actividad reglada (450) . Esto es elemental. Si as no fuere, el
"inters pblico", finalidad inexcusable de la actividad administrativa, podra resultar
desatendido.
Todo lo atinente al mrito halla ubicacin en el "objeto" ("contenido") y en la "finalidad"
considerados como elementos del acto administrativo. Incluso podra vincularse a la
"motivacin" del acto. Al analizar esas cuestiones, se trate o no del ejercicio de actividad
discrecional de la Administracin Pblica, har las correspondientes referencias al
"mrito" del acto.
Como acertadamente se ha escrito, aparte del punto de vista de la legitimidad, el contenido
del acto administrativo tambin puede ser juzgado desde el punto de vista del "mrito". Se
quiere que los rganos administrativos acten no slo legtimamente, sino tambin
"convenientemente", es decir en modo adecuado a las exigencias del inters pblico. Juzgar
el mrito del acto significa juzgar si el acto es oportuno, conveniente para el inters

p.112

pblico. Un acto "legtimo" puede, en cambio, ser inconveniente o inoportuno. As, en el

supuesto de una sancin disciplinaria, examinar el mrito de la decisin significa examinar
si es proporcionada a los hechos cometidos por el empleado, habida cuenta de su
importancia y gravedad, o si por el contrario la sancin resulta excesiva (451) .
399. La "voluntad" es un "elemento" del acto administrativo?
La doctrina no es clara al respecto. Algunos tratadistas mencionan la "voluntad" entre los
elementos esenciales del acto administrativo; otros autores no la mencionan entre tales
elementos; en cambio, los hay que consideran la "declaracin de voluntad" subsumida en
algunos de los elementos del acto, como por ejemplo en el "contenido" y en la "causa"
(452) . Pero cuadra advertir que los expositores que mencionan la "voluntad" como
elemento del acto, lo hacen sin haberse detenido a pensar o a analizar si efectiva y
realmente se trata de un "elemento" del acto o de algo ms que un elemento: de un
presupuesto "sine qua non" de la existencia del mismo.
La "voluntad" no es un elemento del acto administrativo: es un presupuesto obvio de dicho
acto, un presupuesto "sine qua non" de su existencia. Precisamente, los "elementos" -sujeto,
causa objeto, forma, finalidad, moralidad- son los medios que estructuran y condicionan la
"voluntad", adecundola para su eficacia jurdica. Pero la voluntad no es un "elemento" del
acto administrativo. As, pues, no es posible confundir "expresin de voluntad", que es un
"presupuesto" sine qua non del acto administrativo, con la "finalidad" perseguida al
expresar esa voluntad: trtase de cosas distintas, ya que la "finalidad" constituye uno de los
"elementos" del acto administrativo; la "finalidad" incluye la pertinente "declaracin de
voluntad". Tampoco puede confundirse la "expresin de voluntad" con la "forma" del acto,
que, en su carcter de "elemento" del mismo, constituye la manera en que se expresa o
exterioriza la voluntad (453) . Menos an puede confundirse la expresin de voluntad con
la "causa" del acto, o con su "contenido" u "objeto", ya que la voluntad es el mecanismo
para poner en movimiento la "causa" a efectos de lograr el "objeto".
El acto administrativo es esencialmente "voluntario". Sin la correspondiente expresin de
voluntad no se concibe la existencia de un acto administrativo. El propio hecho de que la
"nocin" de acto administrativo indique que ha de tratarse de una "declaracin",
"disposicin" o "decisin", demuestra que la voluntad no es un "elemento" del acto
administrativo, sino un presupuesto sine qua non de su propia existencia. Recin despus
de la declaracin de voluntad se estar en presencia de la figura jurdica "acto
administrativo". Pero esa voluntad debe expresarse en forma adecuada, es decir de acuerdo
a ciertas reglas que, al integrar la legalidad del acto administrativo, vinclanse a los
"elementos" del mismo: por ello dije que los "elementos" son los medios que estructuran y
condicionan la "voluntad", adecundola para su eficacia jurdica.
La "voluntad" vinclase fundamentalmente a la existencia misma del acto administrativo:
sin ella ste no puede existir ni concebirse. Pero la voluntad no slo se vincula a la
"existencia" del acto, sino tambin a su "estructura", que puede ser unilateral o bilateral,
segn que la creacin o los efectos del acto respondan a la voluntad de uno o ms sujetos de
derecho, tal como qued expresado en pargrafos anteriores.

p.113

Precedentemente qued dicho que la "voluntad" expresada o exteriorizada debe estar de

acuerdo a determinadas reglas o principios de derecho. Cuando esto no ocurra, el acto
emitido estar viciado, sea en la expresin de voluntad o en algunos de sus "elementos".
Segn cual sea la falla ocurrida, as ser el vicio pertinente. Ms adelante me ocupar de
estas cuestiones.
400. En el acto administrativo pueden concurrir dos tipos de "elementos": esenciales y
eventuales. Estos ltimos son tambin llamados accidentales o accesorios.
Los elementos "esenciales" son los que deben concurrir inexcusablemente para que el acto
administrativo se repute vlido y eficaz: trtase entonces del acto "perfecto". La falta de
esos elementos, o de alguno de ellos, determina que el acto administrativo sea "viciado".
Los elementos "eventuales", "accidentales" o "accesorios", son los que pueden o no existir
en un acto administrativo, sin que su falta o ausencia influyan en la validez y eficacia del
acto.
En todo acto administrativo deben considerarse "esenciales" los siguientes elementos:
sujeto, causa, objeto, finalidad, forma, moralidad. En los pargrafos que siguen me ocupar
de cada uno de ellos.
A. Elementos esenciales
401. a) Sujeto.
El acto administrativo requiere como primer elemento la existencia de un "sujeto"
legalmente hbil para emitirlo. As, tratndose de la Administracin Pblica, el rgano
respectivo debe tener "competencia"; tratndose del administrado, ste debe tener la
"capacidad" necesaria.
Pero con el "rgano administrativo" -Administracin Pblica- debe ser considerado desde
dos puntos de vista: como "rgano institucin" y como "rgano persona" (o "individuo"),
la "capacidad" tambin corresponde analizarla con relacin al "rgano persona", o sea
respecto al "funcionario" o "empleado" pblicos que integran el "rgano institucin"
(454) .
Los "sujetos" del acto administrativo son: la Administracin Pblica, que debe intervenir
inexcusablemente (ver n 391), y el administrado, cuya intervencin se produce en los
supuestos de actos administrativos bilaterales.
La generalidad de la doctrina, al referirse a este "elemento", le llama "competencia". Tal
denominacin es impropia por lo restringida, pues la "competencia" slo se refiere a la
Administracin Pblica, siendo de advertir que el acto administrativo no slo puede ser
"unilateral", que entonces supone la exclusiva intervencin a la Administracin Pblica,
sino tambin "bilateral", lo que entonces supone la intervencin del administrado (ver
nmeros 383-387). Lo que para la Administracin Pblica es "competencia", para el

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administrado es "capacidad": de ah lo impropio de denominarle "competencia" al

elemento que ahora considero.
Algunos autores utilizan una denominacin correcta, pues en lugar de "competencia"
hablan de "sujeto" (455) . Pero ocurre que como esos autores slo consideran el acto
administrativo unilateral, al hablar de "sujeto" limitan su concepto a la Administracin
Pblica, excluyendo al administrado, lo que tambin es inaceptable, ya que el
"administrado" es un sujeto posible del acto administrativo cuando ste es "bilateral".
Otros expositores, al referirse a este elemento, no hablan de "competencia" ni de "sujeto",
sino de "agente capaz", pero la denominacin es igualmente inaceptable, pues limitan el
concepto a la Administracin Pblica y al funcionario o empleado pblicos (456) ,
quedando fuera del tal concepto el administrado.
De manera que el elemento "sujeto" comprende tanto a la Administracin Pblica como al
administrado. La primera, para ser sujeto legalmente hbil del acto administrativo, requiere
proceder con "competencia"; el segundo con "capacidad". Me ocupar de ambos requisitos,
pero haciendo tambin referencia a la "capacidad" del funcionario o empleado pblicos
considerados como "personas".
1 "Competencia" de la Administracin Pblica.
En el tomo 1, nmeros 185-196, expuse los principios que regulan lo atinente a la
"competencia" e hice ver en qu consiste sta. Me remito a lo expuesto en esos lugares.
En el lugar indicado hice notar, adems, que cuando no exista un precepto expreso que
establezca o regule la competencia del rgano, la cuestin puede resolverse aplicando la
llamada "regla de especialidad", de la cual surgir si el rgano respectivo es o no
competente para actuar en el caso de que se trata (457) .
El acto administrativo requiere ser emitido por un rgano competente. Si esta competencia
no existiere, el acto estar viciado de nulidad. Al referirme ms adelante a los "vicios" del
acto administrativo, me ocupar de dicha nulidad.
Pero la competencia no slo se refiera al "rgano institucin", sino tambin al "rgano
persona" (u "rgano individuo"). As, no cualquier empleado o funcionario estn
habilitados para emitir "actos administrativos", expresando una voluntad que resulte
imputable a la Administracin Pblica; tampoco cualquier empleado o funcionario pueden
realizar, en nombre de la Administracin Pblica, hechos o actos que obliguen a sta,
aunque se tratare de hechos o actos que, tcnicamente, no impliquen una verdadera
"manifestacin de voluntad", como seran, por ejemplo, lo actos certificativos y los de
comprobacin (458) . No cualquier expresin de voluntad de un funcionario o empleado, ni
cualquier comportamiento de stos, puede valer, pues, como expresin de voluntad del
Estado, ni como comportamiento de ste. Requirese que el empleado o funcionario tengan
competencia funcional adecuada (459) , la cual puede surgir de la Constitucin, de la ley
formal o de la ley material (460) ; incluso hay quienes sostienen que la competencia puede

p.115

derivar de principios generales del derecho (461) , entre stos el del "paralelismo de las
competencias", en cuyo mrito cuando una norma establece qu autoridad es competente
para emitir un acto, y nada dice sobre la competencia para modificarlo o extinguirlo, esta
ltima competencia le corresponde a la misma autoridad habilitada para emitir el acto (462)
.
El rgano "competente" puede o no tener "personalidad". La "personalidad" apareja
"competencia", ya que sta se concreta en las "funciones" asignadas al rgano o ente
personalizado. No es racionalmente concebible la creacin de una "persona" jurdica
pblica estatal sin la correspondiente asignacin de funciones. Pero si la "personalidad"
apareja "competencia", la inversa no es exacta: puede haber competencia sin personalidad.
Es lo que ocurrira con un rgano descentralizado burocrticamente: tendra competencia,
pero no personalidad. Del mismo modo los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial tienen
su respectiva "competencia" asignada por la Constitucin, pero ninguno de ellos tiene
personalidad, ya que sta se subsume en la del "Estado", del que dichos "Poderes" son
meras expresiones funcionales propias de un Estado de Derecho.
2 Capacidad (463) .
a) Del funcionario o empleado.
El rgano administrativo expresa su voluntad a travs de una persona fsica: funcionario o
empleado. De ah que la incapacidad "natural" del agente pblico vicie el acto, pues la
exigencia de capacidad en dicho agente tiene por objeto asegurar la ms perfecta expresin
de la voluntad (464) .
La capacidad o incapacidad "natural" del agente pblico -resultantes del proceso biolgicose rigen por la legislacin civil (465) . El acto dictado por un funcionario insano es invlido.
Las normas administrativas no pueden asignarle validez a los actos de un funcionario
demente, por ejemplo, pues ello echara por tierra la base misma del acto administrativo: la
declaracin de voluntad (ver n 399). El derecho administrativo, en cuanto se vale del
individuo, parte aqu de un presupuesto fundamental: las reglas dadas por la legislacin
civil sustantiva -que es la que se ocupa y debe ocuparse de esta materia- sobre capacidad
natural de las personas (466) . La incapacidad "natural" debe, pues, ser reglada por las
normas y principios del derecho privado, pues el "rgano-persona", es decir el empleado o
el funcionario pblicos, como elementos fsicos de que se vale la Administracin Pblica,
son tomados por el derecho pblico del derecho privado, que es quien regula el "status" de
dichos elementos fsicos (467) .
La capacidad o incapacidad de derecho del agente pblico (funcionario o empleado),
considerado como "persona", rgense, en principio, por la legislacin civil; sobre esta base
dicho agente concurre al campo del derecho administrativo y es tomado por ste. Pero en
nuestro pas, dado el carcter "local" o "provincial" del derecho administrativo (vase el
tomo 1, n 33), la norma administrativa puede establecer nuevos o distintos requisitos
atinentes a la capacidad o incapacidad de derecho para actuar como agente pblico
(empleado o funcionario de la Administracin Pblica).

p.116

b) Del administrado.
Para actuar como parte en calidad de "sujeto", en el acto administrativo bilateral, el
administrado o particular necesita ser titular de una "capacidad" especial?
En principio no la necesita, pues el administrado o particular concurre al campo del derecho
administrativo ejercitando su capacidad habitual, que es la que le atribuye el derecho
privado (468) . No debe olvidarse que el "administrado" y la personal individual del
derecho privado constituyen un mismo y nico sujeto que acta en dos campos distintos: el
del derecho pblico y el del derecho privado. Pero en ambos casos el sujeto es el mismo.
De modo que para saber si una persona es capaz en derecho administrativo, hay que
atenerse esencialmente a los datos que al respecto suministra el derecho privado. Slo un
texto legal expreso puede modificar o alterar tal situacin (vase el tomo 1, n 43, punto 1,
pginas 172-173) (469) .
En pargrafos precedentes qued dicho que la Administracin Pblica -"Estado"- tiene una
doble "capacidad" que le permite actuar en dos campos jurdicos distintos: el pblico y el
privado. Su capacidad "normal" u originaria es la que le permite actuar en el campo del
derecho pblico; la capacidad excepcional o subsidiaria es la que le permite actuar en el
campo del derecho privado. La diferencia entre los actos emitidos por la Administracin
Pblica en ejercicio de ambas capacidades es "sustancial" u "objetiva", pues desde el punto
de vista "orgnico" o "subjetivo" no existe diferencia alguna: el rgano emisor es siempre
el mismo; de ah que, para la validez del respectivo acto "civil" de la Administracin
Pblica deban asimismo respetarse las normas sobre "competencia" reguladoras de la
actividad de tal rgano (ver n 393). De manera que, del mismo modo que cuando el
administrado o particular acta en el campo del derecho pblico lo hace -por principio- en
base a la capacidad que le asigna el derecho privado, cuando la Administracin Pblica
acta en el campo del derecho privado, lo hace en base a la competencia que le atribuye el
derecho pblico, mbito natural de la Administracin Pblica.
De modo que tambin el administrado o particular, junto a su capacidad normal u ordinaria
que le reconoce o asigna el derecho privado, tiene la capacidad excepcional que le permite
actuar en el campo del derecho pblico. Cuando acta en este ltimo, en principio concurre
con el "status" que le asigna el derecho privado; excepcionalmente el derecho pblico
-"administrativo", en la especie- puede exigir un nuevo requisito que complemente o altere
aquella capacidad bsica. Esto ltimo es as dado el carcter "local" o "provincial" que el
derecho administrativo tiene entre nosotros, circunstancia que habilita a las respectivas
autoridades -sean stas nacionales o provinciales- para estatuir al respecto (ver el tomo 1,
n 33).
La titularidad de potestades y derechos del administrado frente a la Administracin Pblica
"no" es consecuencia de una aptitud jurdica o capacidad distinta de la jurdicoprivada. Las
variantes que puedan presentarse en cuanto a condiciones o requisitos para que el
administrado pueda actuar en determinados asuntos de derecho administrativo, se presenta,
tambin, en el derecho privado, donde segn de qu acto o contrato se trate, as sern las
condiciones o requisitos especficos que el individuo debe reunir. Con respecto al derecho

p.117

administrativo, todo se reduce a una adaptacin "bsica" de la teora de derecho privado

referente a la capacidad. Cuando se considera al hombre como "administrado", todo se
reduce a una adaptacin "bsica" de la teora de derecho privado referente a la capacidad.
Cuando se considera al hombre como "administrado", se le toma sobre el presupuesto de un
"status" bsico: el determinado por la capacidad que le asigna el derecho privado. Las
modificaciones o alteraciones a ese "status" bsico slo son contingencias que no alteran el
principio general (ver tomo 1, n 43, punto 1).
Pero cabe advertir que, en derecho administrativo, la distincin entre capacidad de derecho
y de hecho carece de la trascendencia que tiene en derecho privado. Esto obedece a que en
la mayor parte de los casos -no en todos- la actuacin del administrado debe ser "personal",
lo que entonces excluye toda cuestin sobre capacidad de "hecho", ya que el incapaz de
"hecho" no puede actuar sino a travs de sus representantes (470) .
402. Hay quien entiende que la titularidad de las potestades y derechos del administrado
frente a la Administracin Pblica, es consecuencia de una aptitud jurdica o capacidad
distinta de la jurdicoprivada. De ah que se hable de una "teora del administrado" (471) .
No comparto este criterio. Ante todo advirtase que debe distinguirse la actuacin del
individuo en el campo del derecho administrativo -que es el que aqu considero-, de su
actuacin en el campo del derecho constitucional, parlamentario y poltico, donde la
nacionalidad, la religin y el domicilio o la residencia, por ejemplo, pueden incidir en la
capacidad o "status" exigido para determinadas relaciones. No debe, pues, extenderse
-como equivocadamente lo hacen algunos autores- al derecho "administrativo" las
exigencias, condiciones o requisitos que, para el goce o el ejercicio de ciertos derechos o
prerrogativas, establezcan el derecho constitucional, el derecho parlamentario o el derecho
poltico. Aqu nicamente considero el derecho administrativo "stricto sensu".
Tal "teora del administrado" no existe: carece de "contenido" (472) Como ya lo manifest
precedentemente, a igual que el Estado, el administrado o particular posee una doble
capacidad que le permite actuar en el campo del derecho privado o en la esfera del derecho
pblico. Y as como la capacidad esencial u originaria del Estado es la "pblica", siendo su
capacidad "privada" meramente subsidiaria (ver n 393), del mismo modo la capacidad
esencial u originaria del administrado o particular es la que le otorga el derecho privado,
siendo meramente accidental o subsidiaria su capacidad para actuar en el campo del
derecho pblico, "administrativo" en la especie. Trtase de la misma persona del derecho
privado que comparece al derecho pblico: se trata de una personalidad nica. Pero al
concurrir el administrado al campo del derecho administrativo, lo hace sobre el presupuesto
de su "status" bsico u originario: el determinado por la capacidad que le asigna el derecho
privado, lo que es comprensible que as sea, porque el mbito normal, general u ordinario,
de actuacin de la personal individual es el de derecho privado, siendo al derecho civil,
incluso por razones metdicas, al que le corresponde reglar lo atinente a la capacidad e
incapacidad de tales personas. Sobre dicha base el administrado concurre al campo del
derecho administrativo y es tomado por ste. Entre las distintas ramas del derecho no
existen tabiques de hierro que impidan su comunicacin e interdependencia: de ah que los

p.118

"principios" de una rama del derecho, cuando no existan razones especiales que aconsejen
lo contrario, son o pueden ser de estricta aplicacin en las otras ramas.
El derecho administrativo puede, sin duda, introducir o contener normas que impliquen
modificaciones o alteraciones a ese "status" bsico del individuo; pero tales normas slo
implican contingencias que no alteran el principio general (473) . En el propio derecho
privado, aparte de las normas generales sobre capacidad e incapacidad, existen textos
especiales para ser aplicados a casos tambin especiales, sin que estas disposiciones alteren
el "principio general". Segn los casos, pues, tambin en el derecho privado pueden variar
las condiciones o requisitos especficos que el individuo debe reunir en lo atinente a
capacidad, lo que puede depender del acto o contrato de que se trate. Pero nada de eso
justificara que en derecho privado, aparte de las teoras de la capacidad y de los actos
jurdicos, se hable, adems, de una "teora de las personas individuales", pues los
principios de tal teora hallaranse expresados y contenidos en los captulos sobre
"capacidad" y sobre "actos jurdicos".
Del mismo modo, la llamada "teora del administrado" tampoco existe, pues carece de
"contenido". Todo se reduce a una adaptacin, en el campo del derecho administrativo, de
la teora del derecho civil referente a la capacidad. En lugar de hablar de una "teora del
administrado", slo cuadra hablar de una "teora del acto administrativo", que lleva
implcito todo lo atinente a la relacin jurdicoadministrativa.
Si se aceptare la existencia de una "teora del administrado", tambin habra que hacer
referencia a la teora del "habitante" y a la del "ciudadano". Pero es de advertir que cuando
se considera al hombre como "administrado", como "habitante" o como "ciudadano", todo
lo cual traduce "posiciones" del individuo frente al Estado, se toma al hombre sobre el
presupuesto de un "status" bsico: el determinado por la capacidad que le asigna el derecho
privado. Las modificaciones o alteraciones a ese "status" bsico slo son contingencias sin
mayor entidad para constituir "teoras", sean stas del administrado, del habitante o del
ciudadano. As, en el ordenamiento jurdico argentino, la nacionalidad, contrariamente a lo
que ocurre en derecho constitucional, parlamentario y poltico, no tiene trascendencia
"especial" en derecho administrativo, ya que, verbigracia, por disposicin constitucional,
todos los "habitantes" -y no slo los ciudadanos- son admisibles en los empleos sin ms
condicin que su idoneidad (artculo 16 de la Constitucin Nacional). La "nacionalidad"
slo cuadra exigirla, integrando los requisitos de la idoneidad, en supuestos trascendentes
para el inters general. Lo mismo ocurre con el derecho de peticionar a las autoridades, el
cual le corresponde a todos los "habitantes", y no slo a los ciudadanos (Constitucin,
artculo 14 ), lo que no obsta a que ciertas normas administrativas precepten acerca de la
"capacidad" para recurrir ante las autoridades de la Administracin Pblica (474) . Por lo
dems, todos los "habitantes" -cualquiera sea el mbito en que acten- son iguales ante la
ley (Constitucin, artculo 16 ); del mismo modo, todos los "habitantes" gozan
genricamente de la eventual garanta o proteccin jurisdiccional contra actos estatales
(argumento del artculo 18 de la Constitucin Nacional). El "sexo" y las "creencias
religiosas" tampoco tienen trascendencia en el derecho administrativo argentino; otra cosa
ocurre, o puede ocurrir, con las creencias religiosas en el derecho constitucional,

p.119

parlamentario y poltico, pero en la presenta obra slo me refiero al derecho administrativo.

En cuanto a la "edad", si bien el derecho administrativo establece distintos lmites segn la
relacin de que se trate, ello no desvirta lo que dejo expuesto acerca de su intrascendencia
para servir de base a una "teora del administrado".
403. b) "Causa".
La "causa" es un elemento esencial del acto administrativo. Si falta la causa jurdica, el
acto administrativo estar viciado.
Qu debe entenderse por "causa" del acto administrativo? La doctrina est muy dividida al
respecto, expresndose esa disensin a travs de dos concepciones fundamentalmente
distintas: la objetivista y la subjetivista.
Para los objetivistas la "causa" est constituida por los antecedentes o circunstancias de
hecho o de derecho que justifican la emanacin del acto. Para los subjetivistas radica en la
"voluntad" del sujeto. Juzgo que esto ltimo, tal como lo expres precedentemente, implica
un error, porque significa confundir o asimilar "causa" y "expresin de voluntad", siendo
que se trata de nociones absolutamente distintas. Ms aun: la "causa" es un elemento del
acto administrativo, en tanto que la "voluntad" no es un elemento del mismo, sino un
presupuesto bsico y "sine qua non" de su existencia (ver n 399). Ya en otros lugares he
desestimado la opinin de quienes consideran que, en ciertos supuestos, la "voluntad" de la
Administracin Pblica y la "peticin" del administrado -que sustancialmente es una
"declaracin de voluntad"- constituyan la "causa" del respectivo acto (ver nmeros 385 y
386, texto y notas).
Como bien se ha dicho, la "causa" de un acto no radica en la voluntad del sujeto, sino en la
norma, siendo ste el punto en que el mrito de la doctrina objetivista resulta indiscutible.
El error de la doctrina subjetivista reside en trasladar la concepcin de causa, del campo de
la norma -del que innegablemente proviene-, al campo de la voluntad (475) .
Por "causa" del acto administrativo ha de entenderse los antecedentes o circunstancias de
hecho o de derecho que en cada caso llevan a dictarlo (476) . Va de suyo que tales
"antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho" deben existir o concurrir al tiempo
de emitirse el acto: de ello deriva la improcedencia de la condicin "suspensiva" como
elemento accidental de los actos administrativos (ver nmeros 416, 418 y 467).
Algunos autores, como Bodda, vinculan la nocin de "causa" al "inters pblico". As, para
dicho autor, la "causa" del acto administrativo consiste en el fin concreto que los rganos
administrativos persiguen en ejercicio de su actividad para satisfacer el respectivo inters
pblico. Para Bodda el "inters pblico", en sus mltiples manifestaciones, en la "causa"
del acto administrativo (477) . No comparto tal opinin, pues ella da por "causa" del acto
administrativo lo que no es otra cosa que la finalidad esencial de la "funcin" de la
Administracin Pblica en general. Partiendo de la base de que toda la actividad de la
Administracin Pblica debe tender a satisfacer el "inters pblico", dicha nocin de
"causa" peca, pues, de una exagerada "generalidad" (478) . Sobre el presupuesto evidente e

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ineludible de que, en cada caso, se est procurando satisfacer un aspecto del inters pblico
(479) , el concepto de "causa" es ms concreto, debindose referir al supuesto singular que
en cada caso se considere (480) . Por eso insisto en la nocin de causa que dejo expresada.
Va de suyo que la "valoracin subjetiva" que de los antecedentes o circunstancias de hecho
o de derecho que autoricen a emitir el acto, realice el sujeto emisor del mismo, en nada
altera lo que dejo expuesto, pues, aparte de que la voluntad es el mecanismo para poner en
movimiento la causa, si la voluntad que en el caso expresare el sujeto emisor no estuviere
de acuerdo con tales antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho, el acto emitido
hallarase viciado. Lo que prevalece son los mencionados antecedentes o circunstancias de
hecho o de derecho, y no la voluntad del sujeto, su apreciacin subjetiva. Por ello considero
inaceptable la opinin de quienes sostienen que la "causa" consiste en la valoracin
subjetiva del inters pblico por parte de la Administracin Pblica (481) . Por lo dems,
nuevamente cabe recordar la diferencia entre "causa" y "expresin de voluntad". Por ello
otra vez insisto en la nocin de "causa" que he dado precedentemente (texto y nota 169).
Con relacin al acto administrativo pueden darse los siguientes ejemplos de "causa": a) en
un pedido de retiro jubilatorio voluntario: el cumplimiento de los aos de servicio, el pago
de los aportes y los dems requisitos exigidos por la legislacin para la procedencia de tal
retiro; b) en una solicitud de permiso especial de uso de la va pblica para instalar un
puesto de venta de comestibles: el hecho de que el uso especial en cuestin no es
incompatible con el destino de ese bien pblico, a lo que debe agregarse que el uso especial
que se otorgare no daar los intereses generales (482) ; c) en un determinado reglamento
de polica: la amenaza al orden pblico (483) ; d) en el acto de cesanta de un empleado por
mala conducta: el comportamiento irregular de dicho empleado, debidamente probado en
sumario administrativo (484) ; e) en el supuesto de un acto que revoca una concesin de
servicio pblico por mala prestacin del mismo: la irregularidad o la deficiencia del
servicio (485) ; f) en el acto que dispone la demolicin de un edificio que amenaza ruina: su
estado de deterioro (486) ; g) en la provisin de un cargo por concurso: la existencia de la
respectiva vacante (487) .
Algunos autores distinguen entre "causa" y "motivos". Consideran que la "causa" es
genrica, en tanto que los "motivos" son especficos. As, dicen, en una concesin de
servicio pblico la causa es el fin abstractamente admitido en la ley de asegurar el servicio
por ese medio; los motivos surgen de consideraciones atinentes al servicio de que se trata, a
la garanta que ofrezca el concesionario, a la conveniencia de no recurrir a la prestacin
directa, etc. (488) . Pero la generalidad de los autores no hace tal distincin: a la "causa" le
llama directamente "motivo" (489) , o aclara que ambos conceptos significan lo mismo
(490) . Comparto esta ltima posicin: causa o motivo del acto implican lo mismo, por
cuanto siempre se tratar de la interpretacin concreta del mismo hecho o antecedente en
cuyo mrito se emite el acto. Lo que algunos discriminan como "motivo" del acto, va
subsumido en el concepto de "causa" del mismo. Si bien algunos autores pretenden
distinguir la causa de los motivos, diciendo que stos son de apreciacin "subjetiva", cuadra
advertir que la apreciacin de si en tal o cual acto concurre al elemento "causa"
(antecedente de "hecho" o de "derecho") es tambin de apreciacin o valoracin subjetiva.

p.121

Jurdicamente, en el orden de ideas de que aqu se trata, no cuadra, pues, distinguir entre
"causa" y "motivo".
Existe alguna diferencia entre "motivo" ("causa") y "motivacin"? Tal diferencia existe.
Mientras "motivo" (o "causa") es la circunstancia o antecedente de hecho aceptado o
impuesto por la ley para justificar la emisin del acto, "motivacin" es la expresin o
constancia de que el motivo existe o concurre en el caso concreto.
404. c) "Objeto" ("contenido").
Precedentemente, n 388, me he ocupado del "contenido" del acto administrativo. Dije ah:
a) Que el "contenido" consiste en la resolucin o medida concreta que mediante el acto
adopta la autoridad, siendo ello lo que diferencia un acto de otro acto. De modo que
"contenido" del acto es lo que ste precepta; es el efecto prctico que el sujeto emisor se
propone lograr a travs de su accin voluntaria; es, en fin, lo que por dicho acto se
"dispone".
b) Que "contenido" del acto es exactamente lo mismo que "objeto" del acto, por lo que
ambos son trminos equivalentes o sinnimos.
c) Que el "contenido" de un acto administrativo puede ser positivo o negativo, en cuanto
mediante el acto se puede aceptar o rechazar una solicitud, o se puede disponer que se
realice algn hecho o acto, o puede negarse tal realizacin. Expres, asimismo, que el acto
de contenido negativo es tan acto administrativo como el de contenido positivo.
Pueden darse los siguientes ejemplos de "contenido" u "objeto" del acto administrativo: 1
en la resolucin que ordena apuntalar un edificio que amenaza ruina, el objeto consiste en
la respectiva obligacin de "hacer" que se le impone al propietario (491) ; 2 en el acto
administrativo que declara la cesanta de un empleado por mala conducta, el "objeto"
consiste en que ese empleado deje de pertenecer a los cuadros de la Administracin Pblica
(492) ; 3 en al acto administrativo que declara la "caducidad" de una concesin de servicio
pblico, el objeto consiste en la ruptura del vnculo jurdico que una al concedente y al
concesionario (493) ; etc.
Desde luego, no es posible ni admisible confundir "objeto" o "contenido" del acto, con la
"finalidad" del mismo, pues ello implicara confundir un "elemento" del acto con otro
"elemento" del mismo. Al referirme a la "finalidad" como elemento de acto administrativo,
dar algunos ejemplos que aclararn la cuestin.
La doctrina, en general, afirma que el "objeto" o "contenido" del acto administrativo debe
reunir los siguientes atributos o caracteres: "certeza", "licitus" y "posibilidad fsica" (494) ;
el contenido u objeto del acto debe, asimismo, ser "moral" (495) . Ha de agregarse que
dicho contenido u objeto no debe perjudicar los derechos de terceros, concepto ste que
tiene la jerarqua o rango de principio general de derecho, de raz constitucional (496) ,
quedando entonces subsumido en la "licitud" requerida como atributo del objeto o
contenido del acto.

p.122

Los expresados atributos o caracteres sealados por la doctrina para el contenido u objeto
del acto administrativo, concuerdan con los que el artculo 953 del Cdigo Civil exige para
el objeto de los actos jurdicos de derecho privado. Dicho precepto del Cdigo Civil tiene
validez de principio de derecho general, aplicable tanto en la esfera del derecho privado
como en la del derecho pblico. Algunas de las disposiciones del expresado texto tienen
evidente raigambre "constitucional"; vgr.: las que establecen que el objeto de los actos
jurdicos debe consistir en hechos que no sean contrarios a las buenas costumbres, ni que se
opongan a la libertad de conciencia, ni que perjudiquen los derechos de un tercero
(Constitucin nacional, artculos 14 y 19 ). De manera que, en lo pertinente, no slo
resultan de inters las consideraciones particulares formuladas por los administrativistas,
sino tambin las consideraciones generales formuladas por los civilistas, en tanto las de
estos ltimos sean compatibles con las modalidades propias del derecho administrativo.
405. d) "Forma".
El concepto de "forma" del acto administrativo tiene una doble acepcin: a) en primer
lugar, una acepcin restringida, que considera "forma" la que debe observarse al emitir el
acto, exteriorizando concreta y definitivamente la voluntad de la Administracin Pblica ya
formada; b) en segundo lugar, una acepcin amplia, que no slo comprende la anterior, sino
tambin el conjunto de formalidades o requisitos que deben observarse o respetarse para
llegar a emitir el acto. Se distingue, as, la "forma" del acto administrativo, de las
"formalidades" de dicho acto, que respectivamente comprenden los requisitos a cumplir en
el proceso de "expresin" o exteriorizacin de la voluntad administrativa y en el proceso de
"formacin" de la misma. Lo primero, proceso de "expresin" de la voluntad, vinclase a
las formas del acto que se emite; lo segundo, proceso de "formacin" del acto
administrativo, relacinase al "procedimiento" de emanacin del acto. Con referencia a la
misma idea, algunos tratadistas hablan de formas de "declaracin" de la voluntad y de
formas de "integracin" de la voluntad (497) .
En el terreno doctrinario, algunos autores circunscriben el concepto de "forma" de acto
administrativo a la primera de las acepciones mencionadas (acepcin restringida), mientras
que otros aceptan la acepcin amplia, que tanto comprende la etapa de "formacin" del
acto, como la de "expresin" de la voluntad que lo traduce. Sin hesitacin alguna comparto
este ltimo punto de vista (498) .
De lo expresado dedcese la diferencia entre "forma" y "formalidades" del acto
administrativo.La primera es la que rige la "expresin" o "exteriorizacin" de la voluntad
de la Administracin Pblica al emitir el acto; las segundas son los requisitos que han de
observarse para dictar el acto y pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores al
mismo. Las "formalidades" anteriores al acto constituyen una parte del "procedimiento
administrativo" (499) . Las formalidades posteriores a la emanacin del acto no se
relacionan, precisamente, a su "validez", sino a su "eficacia" (500) . Hay quien no acepta la
expresada distincin entre "forma" y "formalidades", aduciendo para ello que tal
diferenciacin es intrascendente, por cuanto la nulidad o anulabilidad del acto se produce
indistintamente por la inobservancia de unas u otras (501) ; no obstante, considero que

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dicha diferenciacin es procedente, porque "formalidades" y "formas" refirense a

situaciones distintas: las "formalidades" consisten principalmente en los requisitos a
cumplir u observarse en un acto que se va originando a travs de un "procedimiento"
administrativo, aparte de que tambin consisten en los requisitos a cumplir para que el acto
emitido adquiera "eficacia"; en cambio la "forma" consiste en la manera en que ha de
expresarse o exteriorizarse un acto ya formado. Conceptualmente se trata de nociones
diferentes, por lo que la distincin seala justifcase incluso por razones didcticas o
metdicas, facilitando entonces el conocimiento de la materia. Es razonable que cosas o
conceptos distintos lleven denominaciones diferentes.
Ciertamente, no puede confundirse o asimilarse la "forma" al "contenido" del acto. La
"forma" es la manera como se expresa o como se traduce el "contenido" (502) . La "forma",
al exteriorizar un pensamiento, un movimiento volitivo interno, transforma la "voluntad"
en un fenmeno que entonces queda ubicado dentro del mundo jurdico (503) , que es un
mundo externo.
La importancia de la "forma" como "elemento" del acto administrativo es fundamental. La
Corte Suprema de Justicia de la Nacin le ha dado gran trascendencia a la "forma" del acto
administrativo, al extremo de considerar su observancia no slo como requisito
indispensable para la "validez" del acto, sino tambin para tener a dicho acto como
"regular" a los efectos de la llamada cosa juzgada administrativa y de su correlativa
irrevocabilidad (extincin) por la propia Administracin (504) .
406. Las "formas" del acto administrativo nada tienen que ver con la consideracin
"formal" de Administracin Pblica.
Como lo expres en otro lugar de esta obra, la funcin administrativa puede considerarse
desde dos puntos de vista fundamentales: a) el material, sustancial u objetivo; b) el
orgnico o subjetivo. Algunos autores hablan de un tercer punto de vista: el formal.
La concepcin sustancial, material u objetiva, considera a la Administracin teniendo en
cuenta la naturaleza jurdica interna de la actividad desarrollada, con total prescindencia del
rgano o del agente productor del acto o de la actividad.
La concepcin orgnica o subjetiva tiene en cuenta los rganos a que normalmente les
estn asignadas las funciones administrativas.
En cambio, el concepto de Administracin en sentido "formal" es impreciso y vago. Tanto
es as que algunos autores lo asimilan al concepto subjetivo u orgnico (505) . La
consideracin "formal" de Administracin Pblica tiene trascendencia respecto a las
actividades legislativa y judicial, no as respecto a la actividad administrativa, dado que
sta, en general, no requiere la observancia de determinada formal especial (506) . En
consecuencia, lo atinente a la consideracin formal de la actividad administrativa nada tiene
que ver con la "forma" de los actos administrativos: trtase de cuestiones distintas.

p.124

407. Las "formas" en derecho administrativo desempean una evidente funcin de

garanta. En esto hllase conteste la doctrina (507) . Esa "garanta" ofrece un doble
aspecto: a) para el particular o administrado, que por esa va ve respetados sus derechos
esenciales, ya que el arbitrio de la Administracin Pblica queda constreido a
desenvolverse dentro de determinados lmites y a respetar los requisitos pertinentes; b) para
el inters pblico, ya que, como bien se dijo, las "formas" constituyen una garanta
automtica de la regularidad o legalidad de la actividad administrativa (508) .
Por su trascendencia, el fiel respeto a las "formas" del acto administrativo es fundamental
para el afianzamiento del orden jurdico.
408. El "procedimiento administrativo" necesario para la emanacin de un acto
administrativo, integra, como ya dije, el concepto de "forma" (509) .
Dicho procedimiento, como acertadamente lo pone de manifiesto un autor, puede ser
considerado desde dos puntos de vista: como "garanta jurdica" y como "instrumento de
eficacia" (510) .
Como "garanta jurdica", especialmente en favor del administrado o particular, el
procedimiento administrativo debe respetar todas las implicancias del "debido proceso
legal". As, ha de cumplirse el requisito de la "audiencia" al interesado; ha de respetarse lo
atinente a la "publicidad" de las actuaciones (carcter "pblico" de las mismas); ha de
observarse la "apertura a prueba" cuando las circunstancias as lo requieran (511) ; etc. De
todo eso me he ocupado en otros lugares de esta obra, al referirme al trmite de los
"recursos", cuyas conclusiones son esencialmente aplicables a todo procedimiento
administrativo (ver tomo 1, nmeros 237 y 270). El incumplimiento de estos recaudos
vicia el acto final que sobre tales bases se dictare. Pero cuadra advertir que la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que cuando no media agravio sustancial para el
derecho de defensa, las deficiencias en el trmite administrativo son subsanables en la
posterior instancia judicial (512) .
Tambin con referencia al procedimiento de emisin del acto administrativo, considerado
como "garanta jurdica", pero en inters pblico, es oportuno agregar que tratndose del
funcionamiento de rganos colegiados constituir un defecto -que algunos hacen figurar
como vicio de "forma" (513) , pero que debe considerrsele como vicio en la expresin de
la voluntad- la "coaccin" bajo la cual hubiere actuado el rgano. En este sentido, el
Cdigo Administrativo de Portugal de 1940 dispone que la deliberacin tomada
tumultuosamente es nula y de ningn efecto, por presumirse que en la especie el rgano
actu coaccionado; pero si slo se tratare de la intromisin de algunas personas del pblico,
que hayan as influido en la deliberacin, dicho Cdigo establece que lo resuelto sera
"anulable" (514) , pienso que el grado de invalidez de esto ltimo podra llegar hasta la
"nulidad" de la deliberacin, si la intervencin del pblico hubiere influido decididamente
en la resolucin adoptada: habra ah una evidente coaccin o intimidacin.
Adems, como la voluntad del rgano colegiado debe expresarse sobre la base de la
concurrencia de cierto nmero legal de integrantes de dicho rgano o "collegium", va de

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suyo que para la declaracin vlida de dicha voluntad ("deliberacin") se requiere al

existencia del respectivo "qurum", sea ste el estructural o el funcional (vase el tomo 1,
pgina 111); si la "deliberacin" se efectuase sin el "qurum" pertinente, la decisin del
"collegium" hallarase viciada, porque al emitirla no se habra respetado el "procedimiento"
establecido al efecto. Esta falta de "qurum" constituira un vicio de "forma": se habra
seguido un "procedimiento" distinto al establecido o exigido en la norma, violndose tal
procedimiento en su aspecto de "garanta jurdica".
Como "instrumento de eficacia", el procedimiento administrativo debe respetar algunas
normas o reglas. As: 1 por principio general, el procedimiento de referencia ha de ser
"escrito", lo cual vinclase a la "certidumbre" del derecho; 2 si se tratare de un
procedimiento iniciado a pedido de un particular o administrado, ste deber hacer su
presentacin por escrito, manifestando claramente de quin peticiona, a quin se dirige, por
qu peticiona y qu desea; 3 la errnea calificacin legal del derecho ejercido no puede
servir para desestimar lo solicitado. Tambin de estas cuestiones me he ocupado
precedentemente al referirme a los "recursos", siendo todo ello aplicable en el aspecto del
procedimiento administrativo que ahora considero (ver tomo 1, nmeros 237 y 270). la
"eficacia" del trmite administrativo requiere, adems, que ste se realice ordenadamente;
en tal sentido, los expedientes que se formaren debern ser de fcil examen o anlisis,
debiendo por ello hallarse "foliados" de acuerdo a lo dispuesto por la norma vigente que as
lo exige (515) ; la falta de foliatura introduce el desorden dentro del expediente,
dificultando su manejo. El requisito de la foliatura es obligatorio para los funcionarios o
empleados de la Administracin Pblica; su incumplimiento, si bien no vicia lo actuado,
puede hacerles pasibles de sanciones disciplinarias, pues habran dejado de cumplir
disposiciones internas de la Administracin (516) .
Se ha dicho, con razn, que siendo el principio general que todo acto administrativo debe
ser escrito, fechado y firmado, como complemento de la firma debe haber una aclaracin de
la misma, o un sello, membrete, etc., que identifique al servidor pblico con referencia al
rgano cuya funcin ejerce (517) ; esta exigencia no es caprichosa ni arbitraria: permitir
establecer si la funcin fue ejercida por el "rgano-persona" u "rgano-individuo"
competente. La falta de cumplimiento de este requisito, en principio, no vicia el acto,
siempre y cuando el firmante del mismo pueda ser individualizado; de no ser as, el acto
deber reputarse viciado (518) . Algo similar corresponde decir de la "fecha" del acto, pues
en los casos en que ella falte o no corresponda a la realidad, tales efectos pueden subsanarse
recurriendo a datos de orden lgico; vgr., fecha de su publicidad (publicacin o
notificacin) (519) . Dada su ndole, el expresado defecto relativo a la "fecha" del acto,
difcilmente podr determinar la invalidez del mismo.
Cuando se expidieren testimonios o copias autenticadas de decisiones o actos
administrativos, el sello oficial de la respectiva reparticin o dependencia pblica puede ser
necesario para justificar la "autenticidad" del acto, pero no su "validez", pues el acto es
vlido con o sin dicho sello, salvo que la norma aplicable lo exigiere con carcter
indispensable, supuesto en que la existencia de tal sello adquirira carcter de requisito

p.126

esencial. Por principio, el sello en cuestin no se vincula a la "validez" del acto, sino
eventualmente a su mera "eficacia" o ejecutoriedad.
409. La Administracin Pblica puede declarar o manifestar su voluntad de manera
"expresa" o de manera "tcita".
Habr declaracin "expresa" cuando mediante ella quede de manifiesto, directa y
concretamente, el objeto del acto. Son o generalmente pueden ser formas de manifestacin
"expresa" de al voluntad, la escritura, la voz o palabra oral, los gestos y las seas, pudiendo
stas provenir directamente del agente pblico (vgr., indicaciones de un inspector o agente
de trnsito) o de las cosas de que se vale la Administracin (vgr., semforos).
Habr declaracin "tcita" o "implcita" de la voluntad cuando tal declaracin permita
"deducir" inequvocamente, por va de "interpretacin", el sentido o alcance de la voluntad
de la Administracin Pblica. Generalmente, esa forma "tcita" est representada o
constituida por la actividad material de la Administracin (ver n 390), por
comportamientos de sta, por hechos, o tambin por el "silencio" de la Administracin
Pblica, en tanto y en cuanto el ordenamiento jurdico permita atribuirle tal alcance a dicho
silencio.
La forma expresa, en cualquiera de sus diversas manifestaciones, puede o no ser "formal",
segn que la legislacin aplicable la exija o no como necesaria para la manifestacin de la
respectiva voluntad (520) . Si se tratare de un acto "formal" y la forma establecida no
hubiere sido respetada, el acto, en principio, estar viciado; pero si la forma establecida no
hubiere sido cumplida, mas en cambio se hubiere observado otra forma, que al ser ms
rigurosa que aqulla, contribuya a mantener la idoneidad del acto, el vicio por
inobservancia de la forma prescripta puede no existir. De esto me ocupar ms adelante, al
referirme a los "vicios" del acto administrativo.
Por principio, el acto administrativo es "escrito". As lo reconoce la doctrina predominante
(521) . Pero esa circunstancia no autoriza a sostener, como lo hacen algunos distinguidos
autores, que el acto administrativo sea esencialmente "formal" (522) . Slo cuando la
norma aplicable, o la ndole de la actividad, exijan o requieran una formalidad determinada,
el acto administrativo ser "formal"; de modo que la forma "escrita" slo puede resultar
indispensable por disposicin de la norma, y aun a falta de norma cuando la ndole del
asunto as la requiera (verbigracia, necesidad de la existencia del acta sobre la deliberacin
de un cuerpo colegiado) (523) . La frecuencia de la forma escrita no significa que el acto
administrativo sea esencialmente "formal". El acto de referencia puede ser "escrito" sin que
la escritura apareje, en la especie, el carcter de forma esencial. Lo que ocurre es que la
forma escrita precisa o traduce mejor lo dispuesto, e incluso determina ms exactamente el
alcance de la responsabilidad de quienes dan rdenes y de los llamados a obedecerlas: por
eso dicha forma constituye el "principio" en esta materia. Slo en ese sentido y con ese
alcance puede aceptarse la afirmacin de que el derecho administrativo es "jus scriptum".
De manera que la habitualidad de la forma "escrita" observada en el acto administrativo,
tcnicamente no significa que ello constituya una formalidad esencial; slo significa que
desde el punto de vista prctico (524) es recomendable y preferible dicha forma como

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medio de expresar la voluntad de la Administracin Pblica, todo ello sin perjuicio, como
dije, de que la forma "escrita" pueda ser esencial en determinadas situaciones. Incluso la
necesidad de tener una "prueba" de la existencia del acto suele aconsejar que se recurra a la
forma escrita. Si esta ltima no estuviere establecida como "esencial", su inobservancia no
afectar la validez del acto, todo ello sin perjuicio de las grandes -y a veces insalvablesdificultades para probar en tal caso la efectiva existencia del acto en cuestin.
Cuando el asunto es simple, son una o pocas las personas a quienes el acto obliga, o la
necesidad es apremiante o urgente, o el acto es de efectos instantneos, puede emplearse la
formal verbal. Esto ltimo es lo que ocurre, por ejemplo, en materia de trnsito, donde las
rdenes se emiten en el momento y en forma verbal, e incluso mediante gestos o seas, y
donde generalmente los hechos o actos que se ordenan son de efectos instantneos. La
doctrina est conteste en la posible existencia de actos administrativos expresados
"verbalmente" (525) . Desde luego, una cosa es el acto "verbal", propiamente dicho, y otra
distinta es el acto expresado por "gestos" o "seales". Estos ltimos traducen
comportamientos, hechos o actitudes materiales de la Administracin Pblica (526) , de los
cuales se deriva una voluntad expresada en determinado sentido. Ciertamente, para que el
acto expresado a travs de gestos humanos o seales materiales, sean stas humanas o
mecnicas, pueda ser aceptado por el derecho como productor de efectos jurdicos, es
requisito sine qua non que el sentido de tales gestos o seales sea comprensible por todos
(527) ; de lo contrario tratarase de un medio inidneo para la comunicacin o transmisin
del pensamiento, siendo entonces jurdicamente irrelevante: habra ah una deficiente
manera de expresin de la voluntad por parte de la Administracin Pblica.
Qu alcance o duracin tienen los efectos de los actos expresados o traducidos
verbalmente o por signos o seales? Tienen algn alcance o duracin especial, a raz de
que tales actos fueron expresados verbalmente o por signos o seales? En el orden de ideas
indicado no existe diferencia alguna entre dichos actos y el expresado o traducido por
escrito. Todo depender de la ndole del acto y de la prueba de su efectiva existencia. As,
un acto de efectos "instantneos", sea l expresado por escrito, verbalemente, por signos o
por seales, agota su eficacia en el instante mismo de su emisin; pero un acto de efectos
sucesivos, permanentes o continuados, mantendr su eficacia mientras no sea jurdicamente
extinguido, todo ello sin perjuicio de las obvias o posibles dificultades sobre la prueba de la
existencia del acto en los casos de que su emisin haya sido verbal, por signos o por
seales. La duracin de los efectos de un acto no depende de la "forma" de ste, sino de su
"naturaleza" o de su "contenido" u "objeto". Ocurre aqu algo similar a ello que acaece en
derecho privado con ciertos contratos consensuales, cuya duracin no depende de la
"forma" de ste, sino de su "naturaleza" o de su "contenido" u "objeto". Ocurre aqu algo
similar a lo que acaece en derecho privado con ciertos contratos consensuales, cuya
duracin no depende de la "forma" empleada, sino de la intencin de las partes, todo ello
sin perjuicio de las cuestiones o dificultades que puedan surgir en cuanto a la "prueba" de
la efectiva existencia del contrato.
En el acto "escrito" hay ciertas formalidades que deben reputarse requisitos implcitos, y
cuya exigencia expresa incluso podra resultar redundante. As, aparte de la referencia clara

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al contenido u objeto del acto, ste debe contener la fecha y lugar de su emisin, como
tambin la firma bien legible del funcionario de quien emana el acto (528) .
Adems de lo dicho, en ocasiones no slo se requiere que el acto observe la forma
"escrita", sino que sta se manifieste en una forma particular o especial: por ejemplo,
mediante "decreto" o mediante "resolucin" (ver tomo 1, nmeros 81 y 273), o mediante
el levantamiento de la respectiva "acta", como ocurre con las deliberaciones de los cuerpos
colegiados (529) . A veces un acto administrativo puede o debe revestir forma de "ley
formal"; por ejemplo: creacin de una persona jurdica por el Congreso (Cdigo Civil,
artculo 45 ); otorgamiento de una concesin de servicio pblico por el Legislador
(Constitucin Nacional, artculo 67 , inciso 16); etc. A raz de esto, los autores suelen
hablar de forma escrita "solemne" o "no solemne" del acto administrativo (530) ; no
obstante, pienso que estas clasificaciones de las formas carecen de trascendencia, pues lo
fundamental es que el acto, en cuanto a su modo de expresarse o traducirse, sea o no
"formal": en este supuesto, el solo incumplimiento de la forma prescripta vicia el acto en
mayor o menor grado segn las circunstancias (531) .
410. Como qued dicho en el pargrafo anterior, la voluntad administrativa puede
manifestarse en forma expresa o en forma tcita.
Una de las formas en que la voluntad de la Administracin Pblica puede aparecer
tcitamente expresada, es a travs del "silencio" de la Administracin, situacin que se
produce cuando sta no emite una resolucin que corresponda emitir o no se pronuncia en
sentido alguno acerca de una peticin que se le haya formulado. Vale decir, la declaracin
"tcita" no slo puede resultar de la interpretacin correspondiente a hechos o actos
positivos de la Administracin Pblica, sino tambin del significado atribuido a una
conducta omisiva de sta, como ocurrira en los supuestos de "silencio", siempre y cuando
el ordenamiento jurdico vigente le asigne a dicho silencio una determinada trascendencia.
Habr "silencio" de parte de la Administracin Pblica cuando sta observe una actitud
meramente pasiva, de abstencin, de inercia, ambigua, respecto a una conducta que
requiere una manifestacin o pronunciamiento concreto (532) ; el signo caracterstico del
silencio es la "ambig edad", la cual impide atribuirle a la autoridad silente una actitud
afirmativa o una negativa (533) . Esta incertidumbre slo puede ser quebrada por la norma
positiva, atribuyndole al "silencio" un significado positivo o uno negativo, lo que
depender de las circunstancias o de las situaciones que se consideren.
El silencio en cuestin podra, entonces, ser "interpretado" por la norma como un
"asentimiento" o como una "negacin" imputables a la Administracin Pblica, o sea,
respectivamente, en sentido favorable o contrario a la peticin del administrado. En la
especie habra que decidirse, pues, por el "asentimiento" tcito o por la "negacin" tcita de
parte de la Administracin (534) .
Pero el sentido "afirmativo" o "negativo" que se le atribuya al "silencio" de la
Administracin, slo puede resultar de una norma vlida que as lo establezca (535) . Si tal
norma no existiere, el silencio en cuestin sera irrelevante para el derecho: no trasuntara

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afirmacin ni negacin. Tratarase de una ambigua situacin esttica: se estara frente a un

"comportamiento inexpresivo" (536) . Tal solucin se impone porque, precisamente,
faltara la "voluntad", presupuesto sine qua non de todo acto administrativo (537) .
La solucin que antecede es la que corresponde en derecho administrativo, rama del
derecho pblico, donde, aparte de que en materia de "interpretacin" del silencio, la
solucin, en principio, concuerda con la vigente en el derecho privado (538) , tal
temperamento se justifica por la importancia social que tienen los actos de voluntad del
Estado y por el inters pblico que condiciona toda la actividad de la Administracin
Pblica (539) . En derecho administrativo militan, pues, razones fundamentales que exigen
una mayor rigurosidad en la aplicacin del criterio expuesto.
De modo que el "silencio" nicamente valdr como expresin "tcita" de la voluntad
administrativa -sea ello en sentido favorable o contrario a la peticin del administrado-, si
la norma aplicable le reconoce o atribuye tales efectos. El mero "silencio", por s solo, no
permite deducir o establecer el sentido de la voluntad de la Administracin. Cuando la
norma le atribuya un sentido o significado al silencio de la Administracin, dicho silencio
equivale a la respectiva manifestacin tcita de voluntad, porque en tal supuesto la
autoridad que calla sabe con anticipacin cul es el significado que el derecho le asigna a su
comportamiento (540) . Vase el decreto-ley nacional 19549/72, art. 10 .
El efecto atribuido por la norma al "silencio" de la Administracin, vale como presuncin"
del alcance o significado de la voluntad administrativa. La norma realiza aqu una
interpretacin razonable del sentido de ese silencio. No se trata, pues, de una "ficcin" de la
norma, sino de una "presuncin" aceptada por sta, basada generalmente en datos de
experiencia (541) . Se ha dicho con razn que la presuncin legal es un elemento que
completa la realidad, considerando como real lo que en la mayora de los casos es
verdaderamente real (542) .
Lo expuesto en los prrafo anteriores integra lo que ha dado en llamarse "teora o doctrina
del silencio". La razn de ser de esta teora o doctrina obedece a la necesidad de que los
derechos de los administrados no quedasen fuera de la proteccin jurisdiccional de la
justicia y no se les crease una situacin de indefensin, lo que fatalmente ocurrira si la
Administracin Pblica en lugar de resolver las peticiones de los particulares guardase
silencio, pues entonces, no habiendo acto administrativo, los administrados no podran
impugnar lo que no existe y sus pretensiones quedaran de hecho desconocidas y sus
derechos frustrados. Tal fue el origen de la doctrina del silencio en derecho administrativo
(543) .
Pero puede ocurrir, y generalmente ocurre, que no exista norma que fije plazo para que la
Administracin Pblica se expida, o que, para el supuesto de vencimiento del plazo que
estuviere fijado, establezca que el silencio deba interpretarse en sentido favorable o
contrario a la peticin del administrado o particular. Dispone ste de algn medio jurdico
para hacer cesar los efectos de un silencio que exceda de un lapso razonable y que,
indiscutiblemente, resulta lesivo a sus derechos? Ese medio jurdico existe: es la accin de
amparo, cuya procedencia contra tales comportamientos de la Administracin Pblica es

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evidente, siempre y cuando concurran los requisitos pertinentes. Tngase presente el actual
artculo 28 del decreto-ley nacional n 19549 72. Vase lo expuesto en el tomo 1, n 276
(544) .
Para finalizar con lo atinente al "silencio" de la Administracin, cuadra establecer o aclarar
qu rgano -el Legislativo o el Ejecutivo- es competente para estatuir acerca de los efectos
del silencio administrativo (545) . Hay que distinguir: a) cuando se trata de establecer tales
efectos fuera del mbito de la Administracin; b) cuando se los trata de fijar dentro de
dicho mbito.
En el primer supuesto es competente el rgano Legislativo, el Congreso, porque al
establecerse el sentido o alcance del silencio administrativo para surtir efectos fuera de la
esfera o mbito administrativo, la materia excede de la "zona de reserva de la
Administracin", para ubicarse dentro de la "zona de reserva de la ley". Trtase de una
materia de "legislacin general": reglar los efectos de una conducta administrativa fuera
del mbito de la Administracin Pblica y para un trmite ajeno al procedimiento
administrativo propiamente dicho. En ese orden de ideas, el Congreso fij los alcances del
silencio administrativo a los efectos de demandar judicialmente a la Nacin: pasados los
plazos fijados en la ley 3952 , el silencio administrativo se interpreta como rechazo de la
reclamacin del administrado y habilita a ste para demandar directamente a la Nacin ante
los jueces del Poder Judicial; del mismo modo, mediante decreto ratificado por ley, el
Congreso fij los alcances del silencio administrativo en lo atinente al veto que se hubiere
formulado a resoluciones del directorio o de las asambleas de las sociedades de economa
mixta (ver la precedente nota 226), que son personas jurdicas que, si bien en algunos casos
pueden ser "pblicas", nunca pueden ser "estatales", es decir no pueden formar parte de los
cuadros de la Administracin Pblica (ver el tomo 1, n 153.
En el segundo caso es competente el rgano Ejecutivo, es decir el propio rgano
administrador, pues ello implica la autolimitacin de una de sus propias prerrogativas
jurdicas por parte de la Administracin, a la vez que una concrecin del alcance de sus
propias actitudes o conductas dentro de un mbito jurdico que, a los efectos normativos,
integra la "zona de reserva de la Administracin". En ese orden de ideas, el Poder
Ejecutivo ha fijado el sentido o alcance de su silencio en un procedimiento administrativo
desarrollado exclusivamente dentro de la esfera administrativa: me refiero al silencio
guardado por la Administracin en el pedido de revocatoria previa que en determinados
casos debe promoverse respecto al recurso jerrquico (artculo 3 del decreto 7520/44);
dicho pedido de revocatoria se entender denegado cuando no fuese resuelto dentro del
trmino de diez das a contar desde su presentacin (546) .
Tampoco el Poder Judicial podra fijar en estos casos el sentido o alcance afirmativo o
negativo del silencio de la Administracin Pblica, pues ello implicara, de parte del Poder
Judicial, el ejercicio de potestades de la Administracin integrantes de la zona de reserva
de la Administracin, lo que en definitiva importara una violacin del principio de
separacin de los poderes (547) . No obstante, cuando el rgano judicial sea requerido por
el administrado a raz de una accin de amparo, motivada sta por un debido silencio

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prolongado, si la Administracin Pblica no dictare resolucin dentro del trmino que le

fije la justicia, y en alguna vlida norma vigente no le estuviere asignado un efecto
afirmativo o negativo al silencio en cuestin, el continuado silencio de la Administracin
Pblica ha de interpretarse como "negacin" de lo solicitado por el particular o
administrado, pues tal "negacin" constituye el "principio general" en material de silencio.
Dicha "negacin" habilitar, entonces, al administrado para promover los recursos o
acciones que admita el rgimen jurdico imperante. Actualmente tngase presente el art. 28
del decreto-ley 19549/72, referente al amparo por mora de la Administracin.
411. La "motivacin" del acto administrativo consiste en la exposicin de los motivos que
indujeron a la Administracin Pblica a la emisin del acto (548) . Como lo manifest
precedentemente, "motivacin" es la expresin o constancia de que el motivo existe o
concurre en el caso concreto (ver n 403, in fine).
De lo expuesto dedcese que la "motivacin" no consiste en los "motivos" del acto, sino en
la expresin de stos (549) . Si bien todo acto administrativo requiere inexcusablemente un
motivo o causa, la motivacin, en cambio, puede no ser indispensable (550) . "Motivo" y
"motivacin" son as, matices de un mismo concepto o idea, pero son cosas distintas. Como
bien se dijo, la "motivacin" equivale a los "considerandos" del acto (551) ,
equiparndosela a la llamada "justificacin" del mismo (552) .
Segn acertadamente lo manifiesta un autor, el problema de la "motivacin" slo se plantea
respecto a los actos "escritos" (553) . Los actos "no escritos" generalmente excluyen la
"motivacin" (554) , pero aun stos siempre requieren la existencia del "motivo" o "causa"
que determina su emanacin, pues no se concibe un acto, cualquiera sea la forma en que se
le exprese, sin su "causa" (motivo) jurdica. Sin embargo, aunque generalmente los actos
"no escritos" carecen de motivacin, no hay razn alguna de principio que obste a que tal
motivacin exista aun en dichos actos: su exclusin obedece ms bien a razones prcticas.
Qu inconveniente de orden jurdico habra para que un inspector de trnsito exprese los
motivos de una autorizacin para estacionar un vehculo en un lugar donde habitualmente
est vedado hacerlo, o por un tiempo mayor que el habitual?
Algunos tratadistas tambin excluyen de la "motivacin" a los actos que deban mantenerse
"secretos" (555) . Pero esta opinin no es aceptable, pues la circunstancia de que el acto
deba mantenerse "secreto", no obsta a que, aparte de que inexcusablemente debe tener un
"motivo" ("causa jurdica"), pueda tambin "motivarse", si bien todo ello podr mantenerse
en secreto. Ms aun: a veces incluso debern darse las razones de ese secreto, ya que el
"principio" lo constituye la "publicidad" (carcter "pblico") de los actos administrativos
(ver tomo 1, n 237, pginas 643-644).
Dada la ndole de la "motivacin", en doctrina se discute acerca de su naturaleza. Para
algunos autores trtase de un requisito del "contenido" del acto (556) ; para otros integra la
"forma" del mismo (557) ; hay quien la considera como requisito de la razonabilidad que
debe tener la voluntad administrativa (558) ; en tanto que para otros tratadistas la
motivacin constituye un elemento "autnomo" del acto administrativo (559) . Qu decir
al respecto?

p.132

Aparte de que "motivo" y "motivacin", segn lo expres precedentemente, constituyen

cosas distintas, va de suyo que tampoco es posible asimilar "motivacin" o "contenido",
porque motivacin slo trasunta exteriorizacin de los "motivos" ("causa jurdica"), en
tanto que "contenido" equivale al "objeto" del acto (ver n 404). La "motivacin" no es otra
cosa que un aspecto o ingrediente del elemento "forma" del acto administrativo: no es,
pues, un elemento autnomo de dicho acto. Tiende a poner de manifiesto la "juridicidad"
del acto emitido, acreditando que, en el caso, concurren las circunstancias de hecho o de
derecho que justifican su emisin. Aljase as todo atisbo de arbitrariedad. En suma: trtase
de una expresin de la "forma" que hace a la sustancia del acto.
De lo dicho precedentemente dedcese que lo relacionado con la "motivacin" se agudiza
en materia de actos discrecionales, donde -con relacin a los actos reglados- es mayor la
necesidad de justificar la ntima correlacin entre "motivo", "contenido" y "finalidad" del
acto. Por ello, acertadamente pudo decirse que, tratndose de actos discrecionales, la
exigencia de motivacin puede constituir el primer paso para la admisin del recurso por
desviacin de poder (560) ; lato sensu "ilegitimidad" (561) .
Es "obligatoria" la motivacin de los actos administrativos? La doctrina hllase dividida.
Un sector de ella sostiene que la motivacin del acto es obligatoria para la Administracin,
la cual slo puede ser dispensada de tal obligacin por la ley o por la naturaleza del acto
(562) . Quienes sostienen el criterio de que ciertos actos deben ser indispensablemente
"motivados", suelen fundar la obligatoriedad de la "motivacin" en los siguientes
argumentos: 1 en que slo mediante ella sera posible el juzgamiento de actos que den
lugar a impugnacin por parte de los administrados (563) ; 2 en que es la nica manera de
acreditar el cumplimiento de las disposiciones legales que fijan el lmite de la competencia
de los funcionarios y de las formas que deben guardar para evitar la arbitrariedad (564) .
Este ltimo tipo de argumento fue contestado con este otro: que si bien todo acto
administrativo debe contener su "motivo" legtimo, ello no significa que, a su vez, dicho
acto deba contener la respectiva "motivacin", ya que motivo y motivacin son cosas
distintas (565) . Otro sector de tratadistas, colocndose en una posicin totalmente adversa
a la anterior, sostiene que la obligacin de motivar los actos administrativos slo puede
surgir de la norma o de la naturaleza del acto (566) . Entre los actos que, por su naturaleza,
excluyen la motivacin, se mencionan, por ejemplo, los que sean irrecurribles (567) . Pero
esto ltimo es muy relativo, porque acto "irrecurrible" no significa acto "arbitrario", de
modo que el acto, por ms que ordinariamente sea irrecurrible, siempre podr serlo en va
extraordinaria si implicase un agravio a garantas constitucionales (por ejemplo: a la de
razonabilidad; a la de "defensa en juicio"; etc.). Ms aun: la propia circunstancia de que el
acto sea irrecurrible ordinariamente, convierte en obligacin tico-jurdica la conveniencia
de su motivacin, a fin de excluir as toda posible presuncin de arbitrariedad. Mientras
mayor sea la potestad atribuida a una autoridad, mayor debe ser el celo de sta por
demostrar que en el ejercicio de su poder legal obr correctamente, y que el acto emitido se
adecua a los respectivos antecedentes de hecho y de derecho. Entre los actos que, por su
naturaleza, requieren motivacin, se mencionan: los que contengan o impliquen un "juicio"
(por ejemplo: decisin de un concurso; valoracin de antecedentes para disponer ascensos;
los que resuelvan controversias por conflictos de intereses; etc.); las decisiones que

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impongan obligaciones; las que limiten la esfera de libertad (568) ; las que extingan o
revoquen una decisin (569) ; los actos que para el administrado impliquen consecuencias
jurdicas ms graves que las de otro acto a cuyo respecto exista la expresa obligacin de
motivarlo (570) ; los que rechacen aprobaciones, autorizaciones o admisiones (571) ; los
que impliquen o traduzcan un cambio en la prctica administrativa (572) ; los que den lugar
a recursos en favor de los administrados (573) ; etc. Si bien los que anteceden constituyen
actos cuya naturaleza, por la trascendencia de ellos, razonablemente justifican la necesidad
de que sean "motivados", lo cierto es, como lo observa un autor, que el criterio para
distinguir entre actos cuya naturaleza requiere motivacin y actos que no la requieren, es
muy vago o impreciso (574) . La cuestin no se soluciona con el criterio que sostiene que
de motivacin slo puede hablarse si el motivo es trascendente como elemento del acto
(575) , pues esto deja las cosas en el mismo estado de incertidumbre a que hice referencia.
Conviene, entonces, pensar en la adopcin de un sistema que, armonizando con los
requerimientos de la seguridad jurdica, excluya toda posible apreciacin discrecional sobre
si en la especie el acto debe o no ser motivado; tal sistema podra consistir en que la norma
exija la motivacin de todo acto perteneciente a determinada categora.
En el derecho argentino no existe una obligacin genrica de motivar los actos
administrativos -falta de uniformidad que en gran parte obedece al carcter "local" del
derecho administrativo en nuestro pas (576) -; pero el acto debe tener inexcusablemente su
"motivo" o "causa" jurdica. De modo que podr faltar la "motivacin" stricto sensu, pero
nunca el "motivo" o "causa jurdica" del acto. Va de suyo que si la norma aplicable
exigiere la motivacin de referencia, sta deber existir; igual cosa cuadra decir si la
naturaleza especial del acto requiriese la existencia de motivacin, pues en este supuesto
tratarase de una exigencia implcita o virtual. Si en tales casos faltare la "motivacin", el
acto estar viciado. Los supuestos en que la motivacin se impone por la ndole o
naturaleza del acto, son, en principio, los revelados por la doctrina, a los cuales ya hice
referencia.
La "motivacin" del acto administrativo -aun cuando ella fuere "obligatoria"- puede
resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la
"forma" del acto: en el proceso de "formacin" o en el de "expresin" de la voluntad de la
Administracin Pblica (577) . Es decir, la motivacin puede ser concomitante o
contempornea con la "expresin" de dicha voluntad o anterior a tal expresin,
apareciendo en este ltimo caso en el proceso de "formacin" de la voluntad administrativa.
Es admisible la motivacin "sucesiva" o "posterior" a la emisin del acto, cuando ella
resulta obligatoria? La doctrina, con acierto, se pronuncia en sentido negativo (578) , pues,
en efecto, semejante motivacin traslada el problema al "saneamiento" del acto
administrativo, por cuanto un acto que debiendo ser motivado no lo es, resulta un acto
viciado. Lo atinente a la "motivacin" sucesiva o posterior se vincula, pues, a la posibilidad
de que por ese medio sea subsanada una falla del acto, es decir un vicio de ste.
Cmo debe expresarse o concretarse la "motivacin"? Cules son sus requisitos? Por
principio, la motivacin debe contener una relacin de las circunstancias de hecho y de
derecho que determinaron la emanacin del acto (579) . Es la motivacin ideal o perfecta.

p.134

Pero no es necesaria una relacin analtica o circunstanciada: basta una relacin sucinta,
siempre que sea ilustrativa (580) . A su vez, cuando la norma legal aplicable es
suficientemente comprensiva, su mera referencia puede surtir efectos de motivacin,
resultando as que la simple cita de la disposicin legal valdra entonces como
"motivacin" (581) . En dos palabras: la motivacin idnea o eficaz requiere que ella sea
"suficiente" para apreciar con exactitud los motivos determinantes del acto (582) .
Es conveniente la "motivacin" de los actos administrativos? A mi criterio s lo es: a)
porque contribuye a que se establezca si el acto que se emite est de acuerdo con los
respectivos antecedentes de hecho y de derecho que constituyen su "causa" jurdica o
"motivo"; b) porque aclara o facilita las cuestiones atinentes a la interpretacin del acto
(583) ; c) porque permite el mejor control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos
en cuyo mrito se dict el acto (584) . De ah la conveniencia de que las futuras
legislaciones orgnicas del derecho administrativo -sean ellas parciales o no-, se pronuncien
sobre si la "motivacin" de los actos administrativos ser o no obligatoria (585) .
412. Cul es el grado de incidencia de la "forma" en lo atinente a la validez del acto?
Siendo la "forma" un elemento del acto administrativo, ella es trascendente para la validez
de ste. Como lo advert en el pargrafo anterior (n 405, in fine), ya la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin destac la gran trascendencia de la "forma" del acto administrativo, al
extremo de considerar su observancia no slo como requisito indispensable para la
"validez" del acto, sino tambin para tener a dicho acto como "regular" a los efectos de la
llamada cosa juzgada administrativa y de su correlativa irrevocabilidad o extincin por la
propia Administracin Pblica.
Pero el grado de incidencia de la "forma" en la validez del acto administrativo depende del
ordenamiento jurdico aplicable. Si este ltimo establece que determinada "forma" debe ser
observada para la existencia del acto, el no cumplimiento de tal requisito viciar el acto
(586) . Tratarase de una forma "esencial" (587) , que algunos autores llaman "sustancial"
(588) . Si la forma no estuviere establecida como indispensable para la existencia del acto,
ella sera "no esencial", y su inobservancia puede no viciar el acto. En los casos de duda
acerca del alcance de una "forma" establecida o requerida por la norma, ha de estarse por el
carcter "esencial" de ella (589) , pues con tal exigencia el Estado habrase apartado del
principio de "libertad formal" del acto administrativo (ver n 409, texto y notas 520-524),
exigencia a la que lgicamente debe atribursele un significado o alcance concreto (590) .
Cuando la norma no requiera una forma especial, el acto administrativo puede expresarse
bajo cualquier forma admitida por el orden jurdico (591) , en tanto ella sea idnea para el
objeto y fines pertinentes.
Cuando la norma aplicable exija o requiera una determinada "forma" como necesaria para
la manifestacin de voluntad de la Administracin Pblica, se estar, pues, en presencia de
una "formalidad esencial", de un acto "formal" (592) . De modo que lo primero a averiguar
es si la norma aplicable, o la naturaleza del acto, requieren en la especie una "forma"
determinada. En caso afirmativo el acto ser "formal". Todo esto es trascendente a los
efectos de los eventuales vicios relacionados con la "forma" del acto.

p.135

En derecho administrativo, cuando una forma es exigida o requerida, tal forma es

"esencial". En todo acto "formal" la forma es "esencial" (593) . Su observancia o respeto es
fundamental para la validez del acto.
La doctrina ms reciente -que comparto- slo tiene en cuenta la clasificacin de las formas
del acto administrativo en "esenciales" y "no esenciales" (acto "formal" y "no formal",
respectivamente): en todo acto "formal" la forma es "esencial", en el sentido de ser
indispensable para la validez del acto (594) . La inobservancia de las primeras vicia el acto;
la de las segundas no.
Contrariamente a lo que sucede en derecho privado, no es necesario recurrir a la
clasificacin de las formas en "ad-substantiam" y "ad- probationem"; esta clasificacin es
intrascendente en derecho administrativo (595) .
En los actos "formales", el incumplimiento de las formas ("esenciales" en la especie) basta,
de suyo, para viciar el acto administrativo. Lo atinente a la "prueba" de la existencia del
acto administrativo. Lo atinente a la "prueba" de la existencia del acto es cuestin distinta o
ajena a la de su "validez".
No obstante, la inobservancia de la "forma" establecida o requerida para la emisin de un
acto, no siempre producir la "nulidad" del respectivo acto. As ocurre en los siguientes
casos, que menciono a ttulo de ejemplos:
1 Cuando se hubiere observado otra forma, que al ser ms rigurosa que la exigida o
requerida por la norma, contribuya a mantener la idoneidad del acto.
2 Cuando no se trate precisamente de una "inobservancia" de la forma prescripta o
requerida, sino de una mera "irregularidad" en la observancia de la referida forma. En este
ltimo caso el acto puede no ser nulo, sino simplemente anulable (596) .
3 Cuando la inobservancia del requisito formal se relacione a la "eficacia" del acto y no a
su "validez". As ocurrira, por ejemplo, cuando no se hubiere cumplido con el requisito de
la publicidad o comunicacin (publicacin o notificacin, segn los casos); cuando faltare
algn requisito que tienda simplemente a acreditar la autenticidad de un acto debidamente
emitido, como sucedera, verbigracia, si en el testimonio de una decisin administrativa
faltare el sello oficial de la respectiva dependencia o reparticin; etc.
4 Cuando no obstante la omisin de la forma prescripta, o la manera irregular en que dicha
forma fue cumplida, el acto haya alcanzado el objeto a que estaba destinado (597) .
5 Cuando se trate del incumplimiento de formalidades meramente burocrticas -de
Administracin interna- establecidas con el exclusivo propsito de asegurar la buena
marcha administrativa (598) .
413. Para surtir efectos el acto administrativo no slo debe ser "vlido", sino tambin
"eficaz"; slo as adquirir ejecutoriedad y podr ser puesto en prctica. El acto
administrativo, para ser "perfecto", requiere "validez" y "eficacia" (599) .

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El acto administrativo se hace "eficaz", adquiriendo entonces ejecutoriedad, mediante su

"publicidad" o "comunicacin" a los interesados (600) .
Tal publicidad o comunicacin a los interesados (colectividad o personas particularmente
interesadas en sus efectos), constituye un aspecto de la "forma" vinculado directamente a la
"eficacia" del acto (601) . Trtase de una "formalidad" posterior a la emisin del acto.
Sin el previo cumplimiento de la "publicidad" o de la "comunicacin" el acto
administrativo podr ser "vlido", pero no "eficaz" (602) . Insisto: para ser "perfecto", el
acto no slo requiere "validez", sino tambin "eficacia". Mientras la "publicidad" o
"comunicacin" no hayan tenido lugar, se considera que los administrados ignoran la
existencia del acto, para quienes es como si no existiere (603) . Con todo acierto se dijo que
"crear el derecho secretamente carecera de sentido" (604) , agregndose que "el acto oculto
es inoponible a los administrados" (605) . La razn en cuyo mrito para la "eficacia"
("perfeccin") del acto administrativo, sea ste general o particular, se requiere
indispensablemente la "publicidad" o "comunicacin" del acto, es la misma que hace
obligatoria la publicacin de la ley formal, pues dichas "publicidad" o "comunicacin"
constituyen la base de la presuncin de conocimiento de la ley atribuida a los habitantes del
pas, quedando satisfecho, por esa va, el precepto constitucional segn el cual "ningn
habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que
ella no prohibe" (artculo 19 de la Constitucin Nacional). Respecto a los habitantes o
administrados, la "publicidad" de la ley es un corolario del expresado precepto
constitucional (606) . La pretensin de que una ley formal no publicada sea cumplida por
los habitantes del pas y obligue a stos, vulnerara el expresado precepto constitucional,
pues es de elemental buen sentido que el primer requisito para pretender que los habitantes
cumplan una ley, es que esta ley sea conocida por los habitantes.
La "publicidad" o "comunicacin" consisten en llevar el acto emitido a conocimiento de los
interesados. Cmo se logra esto? Hay que distinguir segn se trate de un acto de alcance
"general", verbigracia reglamento, o de un acto de alcance "particular" o individual. La
publicidad o comunicacin del acto administrativo de alcance general o abstracto se efecta
mediante la "publicacin" del mismo, lo que generalmente se hace en el diario oficial
("Boletn Oficial") (607) ; excepcionalmente, la norma puede o suele admitir la exhibicin
del texto del acto en un lugar pblico, su lectura en alta voz en determinado lugar y
circunstancias, etc. La publicidad o comunicacin del acto administrativo de alcance
particular o individual se logra mediante su "notificacin" por un medio idneo (608) :
cdula, telegrama colacionado-recomendado, intervencin personal directa del interesado
en el expediente, etc. Tambin ha de admitirse como "notificacin" idnea la que resulte de
algn comportamiento del administrado o interesado, del que surja "indubitablemente" que
ste hllase enterado de la resolucin o decisin respectiva, lo cual puede resultar de alguna
manifestacin que el administrado hiciere en el mismo expediente (609) . De modo que la
"publicidad" o "comunicacin" del acto, segn la naturaleza de ste, puede ser de dos
rdenes: "publicacin" o "notificacin". Estas dos ltimas son, pues, "especies" de la
"publicidad" o de la "comunicacin".

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No obstante, respecto al acto administrativo de alcance "particular", cuadra insistir en que

si bien dicho acto puede ser objeto de "publicacin", la "eficacia" (ejecutoriedad) del
mismo slo se logra mediante su "notificacin" idnea, pues no es lcito que la
Administracin supla la notificacin con la publicacin (610) , ya que, como bien lo dijo un
tribunal, slo mediante la notificacin es razonable admitir que el acto ha llegado
efectivamente a conocimiento del directa y concretamente interesado (611) . Estimo que
este criterio debe imperar incluso respecto de la publicidad de actos que le interesen no a
una o a pocas personas, sino a varias o muchas personas, cuyos nombres y domicilios estn
acreditados dentro del expediente. Si bien existen tratadistas que consideran que cuando el
acto le interese a varias o a muchas personas la publicidad puede igualmente hacerse en
forma idnea mediante "publicacin", prescindiendo entonces de la "notificacin" (612) ,
considero que ello es inaceptable; atenta contra la seguridad jurdica y no condice con el
"principio" emergente del artculo 19 de la Constitucin Nacional, segn el cual el acto
debe haber sido puesto en conocimiento del o de los interesados, lo que se logra por
"publicacin" o "notificacin" segn se trate de personas determinadas o no. El nmero o
cantidad de personas no puede alterar estos principios esenciales.
Es siempre indispensable la "publicidad" o "comunicacin" para que el acto se torne
"eficaz" y, por ende, ejecutorio? Hay que diferenciar segn que la ejecucin del acto la
pretenda la Administracin o el administrado o particular. La Administracin nunca puede
ejecutar lcita y vlidamente un acto administrativo sin su previa "publicidad" o
"comunicacin" (publicacin o notificacin, segn el caso). La ejecucin de un acto
administrativo -general o particular- que no hubiere sido objeto de "publicidad" o
"comunicacin" sera rrita, pues ello implicara una violacin al artculo 19 de la
Constitucin Nacional, ya que -como qued expresado- slo mediante la "publicidad" o
"comunicacin" el administrado adquiere el debido conocimiento de la "norma" -individual
o general- que hace a sta obligatoria (613) . En cambio, el administrado o particular s
puede pedir tal ejecucin o cumplimiento aunque el acto -siendo ste de alcance
"particular"- no haya recibido "publicidad" o "comunicacin", pues stas tienen por objeto
hacer que el acto se conozca por la parte a quien se le opone, lo cual jams podra ser
desconocido o negado por la propia Administracin Pblica, ya que es ella quien lo emiti,
ejecucin que ser aun ms procedente si no perjudica derechos de terceros. Ocurre aqu lo
mismo que respecto a la "obligatoriedad" de las leyes formales referentes a una
determinada persona, o a varias personas determinadas, cuando el o los destinatarios de la
norma tuvieren conocimiento de la misma (614) . Pero qu decir respecto de los actos
administrativos de alcance "general" que no hayan sido objeto de publicidad o
comunicacin? Pueden tales actos, por ejemplo los "reglamentos", ser invocados, para su
ejecucin y cumplimiento, por parte de los administrados o particulares? En Francia se ha
resuelto reiteradamente que los actos administrativos de contenido general no pueden
generar derechos a favor de terceros antes de su publicacin (615) . Entre nosotros se ha
compartido tal posicin, sostenindose que "el reglamento no publicado no puede ser
invocado por los particulares que tengan conocimiento de l, por cuanto ello violara la
igualdad ante la ley: es necesario que el reglamento se aplique a la generalidad de los
individuos que sus disposiciones contemplan, sin establecerse distinciones no establecidas
en l" (616) . No obstante la prudencia y sensatez que encierra esta tesis, no es posible

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aceptarla sin reservas. En tal orden de ideas, juzgo que el administrado no podr invocar en
su favor un reglamento no publicado, cuando efectivamente la aplicacin de tal reglamento
implique un agravio a terceros mediante la violacin del principio de igualdad ante la ley;
pero estimo que dicho reglamento no publicado podr perfectamente ser invocado por el
administrado o particular, cuando la aplicacin del mismo, por su objeto, modalidades o
caractersticas, no sea susceptible de quebrar el principio de igualdad ante la ley o de causar
lesin al derecho de terceros. Todo esto constituye una cuestin de "hecho", que deber
resolverse concretamente en cada caso particular. Pero, como solucin de "principio", no es
posible rechazar la posibilidad de que los administrados invoquen a su favor los preceptos
de un "reglamento" emitido y no publicado.
Va de suyo que la falta de publicidad o comunicacin del acto administrativo, cuando ellas
sean necesarias, viciarn el acto, en la medida en que tal deficiencia incida en la
"perfeccin" del mismo. De esto me ocupar al tratar de los vicios del acto administrativo
con referencia a la "forma" de ste.
414. e) "Finalidad"
Otro elemento esencial del acto administrativo es su "finalidad".
Toda la actividad de la Administracin Pblica ha de tender a satisfacer las exigencias del
inters pblico. En cada caso particular, la ndole de este inters pblico vara, pues es
correlativo al "objeto" o "contenido" del acto administrativo de que se trate. Pero la
"finalidad" del acto siempre debe estar de acuerdo con el "inters pblico".
Mediante el "objeto" o "contenido" del acto se expresa lo que desea obtenerse de ste; en
cambio, la "finalidad" expresa porqu se desea obtener determinado objeto. La "finalidad"
constituye la "razn" que justifica la emisin del acto. De modo que la "finalidad", en
relacin al objeto o contenido del acto, acta teleolgicamente (617) .
La "finalidad", en cuanto elemento esencial del acto administrativo, hllase nsita en la
propia ndole de la actividad de la Administracin Pblica, cuya accin siempre debe tener
en cuenta el inters pblico. No es menester, pues, que una norma requiera expresamente
esa correlacin entre la "finalidad" del acto y el "inters pblico", pues la actuacin
permanente de la Administracin Pblica para satisfacer dicho inters constituye un
"principio" fundamental, que en el Estado de Derecho se impone como ineludible resultado
de la sumisin de la Administracin al orden jurdico. Por ello, acertadamente se dijo: "La
Administracin podr condicionar los motivos y el objeto, pero nunca podr hacerlo con la
finalidad" (618) . De ah que, como bien lo expres un tratadista, la consideracin de la
"finalidad" como elemento esencial del acto administrativo sea una de las conquistas ms
grandes del derecho pblico moderno, pues contribuy eficazmente a eliminar el concepto
autoritario de gobierno (619) .
La "finalidad" debe ser la prevista por la norma para actos del respectivo "objeto" o
"contenido". Debe ser una "finalidad" verdadera, no encubierta, ni falsa, ni distinta a la
correspondiente al "objeto" o "contenido" del acto. En caso contrario habra una

p.139

"desviacin de poder" que viciara el acto (620) . As, por ejemplo, si se deja cesante a un
empleado o funcionario en mrito a su mala conducta, la "finalidad" no puede ser sino el
saneamiento de la Administracin Pblica y el deseo de lograr su eficiencia; en cambio, si
un intendente municipal -como lo recuerdan algunos autores extranjeros- ordenase que en
determinada zona se suspenda el trnsito de vehculos, alegando para ello la satisfaccin de
un inters pblico, la "finalidad" quedara desvirtuada si resulta que la medida slo
respondi a satisfacer los deseos de un familiar del intendente a quien le molestaban los
ruidos que produce el trnsito de vehculos. En este ltimo caso sera obvia la desviacin de
poder.
415. f) "Moral"
La moral es otro elemento que ha de considerarse esencial en el acto administrativo.
Los tratadistas, en general, no descartan ni subestiman la moral como integrante del acto
administrativo; mas la consideran como mero ingrediente de los elementos habitualmente
atribuidos al acto (vgr., "causa", "finalidad", etc.) (621) . En ese orden de ideas, por
ejemplo, se la ha considerado como un "atributo" del "objeto" (622) . Pero dada la
trascendencia que en todo orden debe reconocrsele a la moral en la expresin y desarrollo
de las relaciones humanas, respecto al acto administrativo se hace indispensable erigirla en
elemento "autnomo" o "especfico" del mismo. Esto aparece tanto ms comprensible si se
tiene en cuenta que el acto administrativo es una de las maneras en que el Estado manifiesta
su voluntad, lo que resulta de particular valoracin por ser el Estado el rgano creador del
derecho y el encargado de asegurar su imperio.
En los pueblos cultos, regidos por un Estado de Derecho, no es concebible un acto jurdico,
sea ste de derecho privado o de derecho pblico, contrario a la tica. Una regla jurdica
carente de substrato tico, vacua de base moral, implicara un sarcasmo, una burla. Como lo
expres en otro lugar de esta obra, en los pueblos civilizados la relaciones estables
requieren indispensablemente una base tica, en consonancia con la cultura del respectivo
pueblo, base tica cuya rigidez ser mayor o menor segn el "standard" o nivel de cultura
ambiente.
Toda actuacin administrativa ha de tener inexcusablemente una base moral. En esto ocurre
lo mismo que en el mbito del derecho privado: nada es concebible y aceptable sin un
substrato tico. La moral es y debe ser la base de toda la actividad de la Administracin; del
mismo modo, la moral debe ser el soporte de toda la actividad de los administrados. El
concepto de "moral" incluye el de "buenas costumbres"; son conceptos correlativos (623) .
Una de las formas en que la moral se expresa o traduce es la pureza de las intenciones y de
la actuacin de las partes (en general, "comportamiento" de las partes), lo cual integra la
"buena fe". No hay una buena fe "civil" y una buena fe "administrativa": una sola y nica
buena fe rige en todo el mbito jurdico (privado y pblico). De antao acptase que la
buena fe es el alma de los contratos (y, correlativamente, de todo acto jurdico). Todos los
conceptos esenciales de la buena fe civil son de aplicacin en materia de buena fe
administrativa (624) .

p.140

De modo que el concepto de "moral" incluye el de "buenas costumbres" y el de "buena fe".

La recta conducta, el respeto absoluto al orden jurdico, los procederes e intenciones
acordes con las mximas exigencias de la dignidad, han de constituir la esencia de todo acto
administrativo. Esto rige cualquiera sea la ndole del acto, es decir unilateral o bilateral, o
sea constituye un imperativo para la Administracin Pblica y para el administrado. La
"astucia" -que no siempre alcanza a constituir un vicio de la voluntad- y el indebido
aprovechamiento del mero error material o mecnico, por ejemplo, deben reemplazarse
definitivamente por las actitudes generosas, por el criterio amplio propio del estadista y por
la lealtad recproca de las partes (625) .
La exigencia de que la validez de todo acto jurdico -sea de derecho privado o pblicotenga inexcusablemente un substrato tico, una base moral, constituye un verdadero
principio general de derecho (626) , lo que se explica porque la "moral" constituye la
inexcusable esencia de todo acto jurdico, pblico o privado. Entre el derecho
administrativo y la moral existe una ntima relacin (627) .
Un "acto de administracin" o un "acto administrativo" contrario a la moral es un acto
viciado de nulidad (argumento de los artculos 21 y 953 del Cdigo Civil) (628) ; adems,
la Constitucin Nacional -artculo 19 - somete al juicio de los magistrados los actos que
ofendan a la moral pblica. "Lato sensu", todo esto implica una recepcin, por nuestro
ordenamiento jurdico, de uno de los preceptos capitales preconizados por el viejo derecho
romano: "honeste vivere" ("vivir honestamente"). Ver el tomo 1, pgina 273, texto y nota
288. De modo que el acto administrativo vacuo de substrato moral, en cualquiera de los
aspectos de sta -moral "stricto sensu", buenas costumbres o buena fe- es un acto viciado de
ilegitimidad; con mayor razn, el acto "inmoral" es un acto "ilegal".
La "moral", pues, constituye un elemento del acto administrativo de igual rango o jerarqua
que los otros elementos: "sujeto", "causa", "objeto", "forma" y "finalidad".
Desde luego, la moral no slo debe existir como elemento esencial del acto administrativo
"discrecional", sino tambin del acto administrativo "reglado" (629) .
B. Elementos accidentales
416. Aparte de los elementos "esenciales" indispensables para la existencia del acto
administrativo, a los cuales me he referido en los pargrafos anteriores, dicho acto puede
contener elementos denominados "accidentales" o "accesorios", segn la terminologa
utilizada por algunos autores (630) .
Tales elementos accidentales o accesorios, que, si bien forman parte de la "naturaleza" del
acto administrativo, no hacen a su "esencia", tambin suelen ser denominados "clusulas"
accidentales o accesorias (631) , o elemento "no esenciales" (632) , o clusulas
"facultativas" (633) , o elementos eventuales" (634) .
El significado prctico de las clusulas o elementos accidentales o accesorios que se
incluya en un acto administrativo, consiste en que los efectos jurdicos de dicho acto sean

p.141

ms extensos o ms limitados que los que el acto hubiere producido sin su inclusin. De
manera que tales clusulas tienen por efecto ampliar o restringir el contenido normal del
acto (635) .
Las clusulas o elementos accidentales se relacionan al "contenido" u "objeto" del acto
(636) . Pueden existir no slo en los actos administrativos "negocios jurdicos", sino
tambin en los "meros actos administrativos" (637) .
Los elementos accidentales o accesorios no proceden cuando se trata de actos de contenido
"vinculado" o "reglado", que son aquellos en que la norma jurdica determina
concretamente el contenido del acto (638) , el cual, en consecuencia, no puede ser alterado.
Pero en los casos dudosos ha de estarse por la procedencia de la inclusin de una clusula o
elemento accidental, ya que la admisibilidad de tales clusulas constituye la regla, y su no
admisibilidad la excepcin (639) . Puede afirmarse que el mbito propio del elemento o
clusula accidental o accesorio es el del acto emitido por la Administracin en ejercicio de
facultades "discrecionales" (640) , sin perjuicio de que, en la especie, se tengan presentes
las reglas especficas propias de estos actos, una de las cuales requiere que el poder
discrecional, con mayor razn aun que la potestad reglada, se ejerza en vista de la situacin
presente, actual, y no de la situacin futura (641) , es decir, que el acto discrecional ha de
emitirse sobre la base de la situacin de hecho existente en la actualidad, y no en mrito al
eventual o posible cambio que esa situacin tendr en lo futuro, lo que da como resultado la
improcedencia de la "condicin suspensiva" respecto al acto administrativo, en general, y
especialmente con relacin al acto discrecional (vanse los nmeros 418 y 467). Los actos
administrativos que se emitan sin la concurrencia actual de los "hechos" que justifican su
emisin, son actos viciados por falta de "causa" o "motivo".
Como consecuencia de lo ya dicho, puede afirmarse que los elementos accidentales o
accesorios son todos aquellos que, no siendo necesarios para la existencia del acto
administrativo, ni pudindoseles considerar implcitos en l, son incluidos en el mismo por
voluntad de las partes (642) . Concretamente, tales elementos accidentales o accesorios son
el "trmino", la "condicin" y el "modo". Sobre esto hay uniformidad en doctrina (643) .
Algunos autores agregan la "reserva de revocacin" (644) y la "reserva de rescate" (645) ,
pero este criterio es objetable, segn lo pondr de manifiesto ms adelante.
En general, las nociones conceptuales de "trmino", "condicin" y "modo", dadas por el
derecho privado, son de aplicacin en el derecho administrativo (646) , en tanto ellas sean
compatibles con las modalidades y finalidades propias de este derecho (647) .
417. "Trmino" es el lapso en que un acto debe comenzar a producir sus efectos, o en el
cual debe cesar de producirlos. De ah que se hable de trmino "inicial" ("dies a quo"), o de
trmino "final" ("dies ad quem"). Al fijarse un "trmino", quedan limitados en el tiempo los
efectos del acto administrativo, influyendo entonces sobre el momento en que tales efectos
comienzan o cesan de producirse, pues se les circunscribe a un lapso menor que el que
resultara de la ley si no se hubiese recurrido al "trmino" como clusula accesoria (648) .
La fijacin de un "trmino" es muy usual en materia de concesiones administrativas, e
incluso en ciertos permisos de polica.

p.142

El trmino siempre acta "ex nunc", sin efecto retroactivo (649) , lo que, en principio,
armoniza con la genrica irretroactividad del acto administrativo (650) .
En derecho administrativo el vencimiento del trmino se opera de pleno derecho, por lo que
cualquier ulterior decisin tendiente a comprobar tal vencimiento tiene carcter meramente
declarativo (651) .
El "trmino" se diferencia de la "condicin" en que sta constituye un acontecimiento
futuro e incierto, en tanto que el trmino, si bien se refiere asimismo a un acontecimiento
futuro, ste es "cierto" (652) .
418. La "condicin" existe cuando los efectos del acto se subordinan a que se produzca o
no un acontecimiento futuro e incierto. La "condicin" puede ser suspensiva o resolutoria,
segn que los efectos del acto comiencen o se extingan con el acontecimiento futuro e
incierto (653) .
En principio, la condicin" es viable respecto a cualquier tipo de acto, y tambin por va de
principio rgese por los mismos criterios del derecho privado (654) , todo ello sin perjuicio
de lo dicho precedentemente acerca de las clusulas "accidentales" en su relacin con los
actos "reglados", y sin perjuicio de la improcedencia de la condicin "suspensiva" respecto
al acto administrativo, en general, y en especial respecto al acto discrecional (vase el n
416, texto y nota 329, y n 467).
El acontecimiento futuro e incierto puede ser "natural" (obra de la naturaleza) o del
"hombre" (Administracin Pblica o administrado) (655) , produce sus efectos de pleno
derecho, por lo que cualquier decisin que tienda a comprobar el estado de cosas slo
tendr carcter declarativo (656) .
419. El "modo" consiste en una especial obligacin que el acto expresamente le impone al
administrado (657) . Como ejemplo de clusula modal en un acto administrativo puede
mencionarse la obligacin de pagar un canon por el uso especial de bienes del dominio
pblico. Dado que el uso especial de los bienes dominicales puede ser gratuito u oneroso,
sin dicha clusula expresa el usuario titular del derecho de uso especial no debera abonar
canon alguno por tal uso (658) .
Claro est que para que se est en presencia de un "modo", ha de tratarse efectivamente de
una "obligacin" a cargo del administrado, y no de una simple "recomendacin" o
"sugerencia"; tampoco se tratara de un "modo" cuando la respectiva obligacin ya
estuviese establecida por la legislacin para esa clase de actos (659) .
El incumplimiento del "modo" por parte del administrado podra dar lugar a la extincin del
respectivo acto, hacindose valer en la especie el instituto de la "caducidad", en cuanto
fuere aplicable (660) . Desde luego, el Estado tambin tiene accin para exigir del
administrado el cumplimiento del respectivo "modo".
Hay quienes niegan que la figura del "modo" tenga aplicacin en materia de actos
administrativos; para ello sostienen que el "modo" es elemento accidental de los actos

p.143

"gratuitos", los cuales no existen en derecho administrativo (661) . Considero inaceptable

esta opinin: el ejemplo del uso especial de los bienes del dominio pblico es elocuente al
respecto, pues es sabido que ese uso, por principio, tanto puede ser gratuito como oneroso
(662) , por lo que, no existiendo una norma general que exija el pago, la clusula especial
que establezca la onerosidad tiene evidentes caracteres "modales". Otros tratadistas, en
cambio, consideran que el "modo" en derecho administrativo tiene plena analoga con el del
derecho privado (663) .
420. Algunos expositores incluyen entre los posibles elementos accidentales del acto
administrativo la "reserva de revocacin" (664) y la "reserva de rescate" (665) , cuya
procedencia admiten en mayor o menor amplitud segn la concepcin que tenga el
respectivo autor acerca de los casos en que proceden o no estos institutos. Es admisible o
aceptable la inclusin de tales clusulas?
En lo que atae a la "reserva de revocacin" es indispensable hacer, previamente, algunas
discriminaciones. Hay dos especies fundamentales de revocacin: por ilegitimidad y por
oportunidad, mrito o conveniencia.
La revocacin por razones de "oportunidad" tiene por objeto satisfacer exigencias del
inters pblico; su fundamento es anlogo al de la expropiacin por utilidad pblica. Siendo
as, va de suyo que, en este orden de ideas, una "reserva de revocacin" no se justifica,
pues ella, por principio, procede en cualquier momento en que el inters pblico lo requiera
(666) . Ms aun: sera rrita cualquier estipulacin en que la Administracin Pblica
abdicase a su facultad de revocar un acto por razones de oportunidad o conveniencia.
Corresponde entonces excluir la revocacin por "oportunidad" de toda razonable "reserva
de revocacin", pues tal reserva carecera de sentido y sera redundante.
La revocacin por razones de "legitimidad" es la que efecta la propia Administracin
Pblica, por s y ante s, para extinguir un acto administrativo nacido en contravencin al
orden jurdico; pero tal extincin tiene un lmite: no procede si el acto administrativo en
cuestin produjo lo que se ha dado en llamar cosa juzgada administrativa, naciendo de l un
derecho subjetivo en favor del administrado; en este caso, la extincin del acto no puede
efectuarla la Administracin Pblica, por s y ante s: debe gestionarla ante la justicia
(667) . La "reserva de revocacin" comprende la posibilidad de que la propia
Administracin Pblica extinga el acto fuera de los supuestos en que jurdicamente puede
hacerlo? Cuando el acto administrativo produjo "cosa juzgada administrativa" su extincin
no puede lograrse por "revocacin" basada en razones de ilegitimidad, sino mediante
accin de "anulacin" promovida ante el Poder Judicial (668) . De modo que este caso
queda excluido de todo supuesto de revocacin, pues no se trata de sta, sino de un caso de
"anulacin". Queda nicamente en pie de "revocacin por ilegitimidad", propiamente
dicha, o sea aquella que tiende a extinguir un acto administrativo que "no" produjo cosa
juzgada administrativa. Puede quedar incluido este ltimo supuesto en la clusula de
"reserva de revocacin"? Pienso que dado el alcance de tal clusula, sta en la especie sera
irrelevante, intrascendente, pues, para revocar un acto administrativo que se encuentre en

p.144

esas condiciones, la Administracin Pblica no necesita hacer reserva alguna de potestades:

stas le competen por "principio".
En consecuencia de lo dicho, juzgo que la llamada clusula de "reserva de revocacin"
carecera de efecto especial alguno que justifique incluirla entre los posibles elementos
accidentales del acto administrativo.
Algo similar cuadra decir de la "reserva de rescate", cuyo fundamento -de acuerdo a la
doctrina predominante, que comparto- es anlogo al de la revocacin por razones de
oportunidad, mrito o conveniencia. El "rescate", que slo procede con relacin a ciertas
"concesiones" -en las de servicio pblico, por ejemplo-, es una medida de reorganizacin
del servicio mediante la cual la Administracin Pblica extingue la concesin y se hace
cargo directo de la respectiva prestacin. Slo se justifica el "rescate" por razones de
inters pblico, procediendo en tal caso la indemnizacin correspondiente. En todos los
casos en que sea procedente la revocacin por razones de oportunidad, mrito o
conveniencia, tambin lo ser el rescate en las concesiones cuya ndole lo admitan. Trtase,
pues, de un instituto anlogo al de la revocacin por razones de oportunidad, mrito o
conveniencia, sin perjuicio de las diferencias existentes entre revocacin y rescate, a lo cual
me referir ms adelante. Lo mismo que la revocacin, el "rescate" puede efectuarse en
cualquier momento en que el inters general as lo requiera. Tal es el "principio", que no es
posible desvirtuar por convencin alguna (669) . As como no existe concesin que no sea
susceptible de ser revocada por razones de "oportunidad", del mismo modo no existe
concesin alguna que no sea susceptible de ser "rescatada" por el Estado cuando para ello
concurra la causa jurdica pertinente. El Estado har uso de la "revocacin por razones de
oportunidad" o del "rescate" segn lo aconsejen las circunstancias particulares del caso
(670) .
La "analoga" entre la "revocacin" por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, y el
"rescate" es manifiesta desde varios puntos de vista: a) en cuanto a las causas o motivos
que los determinan, pues ambos proceden para satisfacer exigencias de inters pblico. No
se concibe un "rescate" que no obedezca a razones de inters general; de lo contrario
tratarase de un rescate "arbitrario", viciado como acto jurdico (671) ; b) en lo que
respecta a la vigencia del respectivo acto administrativo: tanto la revocacin como el
rescate extinguen el acto. Pero en este aspecto, y con relacin a una concesin, por ejemplo,
la diferencia esencial entre "revocacin" y "rescate" radicara en esto: la revocacin
extingue la concesin, haciendo cesar la respectiva actividad; el "rescate" extingue
asimismo la concesin, pero la satisfaccin de la respectiva actividad contina a cargo del
Estado quien, a travs del rescate, habrase hecho cargo de la prestacin directa del
servicio. c) En lo atinente al derecho del administrado a ser indemnizado, pues en ambos
supuestos procede la indemnizacin.
De manera que est dems cualquier "reserva" del derecho de la Administracin Pblica
para llevar a cabo el "rescate", ya que ste -lo mismo que la "revocacin" por razones de
oportunidad- procede en cualquier momento en que el inters general lo exija. La inclusin
de una clusula semejante carecera de sentido y de eficacia especial.

p.145

Ahora bien: si a las expresadas clusulas de "reserva de revocacin" o de "reserva de

rescate" se desea atribuirles como alcance el de que la respectiva extincin del acto puede
llevarse a cabo por la Administracin Pblica sin que ello apareje para el administrado un
derecho a la correspondiente indemnizacin, es de advertir que tal efecto no puede resultar
de la sola insercin de esas clusulas: debe resultar de trminos expresos, claros y
especficos que as lo determinen, pues, aparejando ello la renuncia a un derecho, esto
requiere trminos explcitos que as lo establezcan, pues toda renuncia -expresa o implcitaes siempre de interpretacin rigurosamente estricta o restrictiva.
421. Para que un "trmino", una "condicin" o un "modo" puedan ser considerados como
elementos "accidentales" del acto administrativo, es indispensable que los mismos, de
acuerdo a la norma general aplicable -o de acuerdo a la "naturaleza" del acto-, no resulten
elementos propios e integrantes del respectivo acto, de suerte que dichos "trmino",
"condicin" o "modo", igualmente regiran aunque no se les hubiere incluido expresamente
en el acto.
Slo cuando el ordenamiento jurdico no exija inexcusablemente el trmino, la condicin o
el modo, como aspectos o caracteres del acto, y ellos sean incluidos en ste por especial
decisin de la Administracin Pblica, los mismos podrn ser considerados como
"elementos accidentales" del acto (672) . Si esto ltimo no ocurre, tales figuras no deben
considerar como elementos "accidentales", sino como aspectos de los elementos esenciales
del acto (673) , pues entonces formaran parte de la normalidad de su contenido.
422. Para que el "trmino", la "condicin" y el "modo" puedan ser considerados y
valorados como elementos "accidentales" del acto administrativo, es menester que ellos
consten "expresamente" en el acto (674) , criterio fcilmente comprensible, pues se trata de
clusulas "excepcionales", vale decir extraas o ajenas a la esencia misma del acto, aunque
compatibles con su naturaleza.
423. Cmo deben "instrumentarse" los referidos elementos "accidentales" del acto
administrativo? Pueden constar en el mismo acto o en acto por separado que forme parte
integrante de aqul; acerca de esto ltimo no debe existir duda alguna, por lo que entonces
debe dejarse debida constancia en el acto principal que se dicte (675) . Tal acto separado
podra consistir, por ejemplo, en el pliego de condiciones; en el expediente donde se tramit
el asunto y cuyas constancias o actuaciones se tengan como parte integrante del acto que se
emita; etc.
En cuanto a la "forma" -escrita o verbal- de instrumentacin de los elementos
"accidentales" del acto, rige en su plenitud el principio de "paralelismo de las formas", en
cuyo mrito los elementos "accidentales" deben seguir la "forma" del acto principal: escrita
o verbal, segn los casos. As, si un inspector de trnsito da una autorizacin verbal para
estacionar un vehculo en un lugar determinado, no hay razn alguna que obste a que dicho
inspector, tambin en forma oral, le fije un "trmino" a dicha autorizacin (por ejemplo,
quince minutos) (676) .

p.146

En lo atinente a si el elemento "accidental" del acto requiere o no "motivacin", la doctrina

distingue las dos hiptesis que pueden presentarse: a) supuesto en que la norma vigente
exija la motivacin b) supuesto de silencio de la ley. En el primer caso, indiscutiblemente,
deber cumplirse con la exigencia contenida en la norma. En el segundo supuesto se hace
una subclasificacin: 1 caso en que el elemento accidental integre al acto como cosa
comn o habitual; 2 caso en que el acto normalmente se emite con prescindencia de todo
elemento accidental. En el primero de estos casos la motivacin no es indispensable; en el
segundo s lo es (677) .
424. En el supuesto de que el elemento o clusula "accidental" resulte viciado, la doctrina
ofrece dispares criterios para resolver acerca de la incidencia que pueda asignrsele a la
invalidez de la clusula "accidental" respecto al acto administrativo. En tales circunstancias
se anula la clusula "accidental" solamente, o tambin al acto administrativo a que ella
accede?
Un primer criterio, auspiciado por Lucifredi, hace una distincin bsica segn la ndole de
la actividad desplegada por la Administracin Pblica: acto emitido en ejercicio de
actividad reglada o vinculada y acto emitido en ejercicio de actividad discrecional (678) .
En los supuestos de actos emitidos en ejercicio de actividad reglada o vinculada, la
invalidez de la clusula o elemento accidental en nada afecta la validez del pertinente acto
administrativo (679) . Como fundamento de tal solucin sostinese que el acto reglado o
vinculado queda firme no obstante la ilegalidad de la clusula accidental, porque su
emanacin implicaba e implica para la Administracin Pblica el cumplimiento de una
obligacin, y tal obligacin no puede quedar incumplida por efectos de particulares
actitudes ilegtimas asumidas por la propia Administracin al disponerse a cumplir su
deber: en tales circunstancias el acto administrativo puede seguir existiendo sin la referida
clusula accidental (680) . Este aspecto de la cuestin, al cual adhiero, es compartido por la
doctrina (681) .
Pero en materia de actos emitidos en ejercicio de la actividad discrecional, Lucifredi hace
una distincin que en modo alguno puede aceptarse, mxime en calidad de "principio
general": distingue entre clusula accidental introducida en beneficio del particular o
administrado, y clusula accidental puesta en beneficio de la Administracin Pblica. La
invalidez de la clusula accidental favorable al administrado no vicia el acto, en tanto que s
lo vicia la invalidez de la clusula accidental puesta en beneficio de la Administracin.
Como fundamento de tal criterio se aduce que el acto emitido con una clusula accidental a
favor del administrado, aun cuando tal clusula sea ilegal, resulta igualmente armnico con
el inters pblico o que, por lo menos, no choca con ste. Si la clusula accidental estuviese
introducida en beneficio de la Administracin Pblica, la invalidez de tal clusula afectara
o no la validez del acto administrativo segn que aquella clusula accidental incida o no
sobre todos los efectos normales del acto, o al menos sobre los efectos tpicos de ste
(682) . Este criterio, en cuanto se refiere a los actos administrativos que contengan una
clusula accidental invlida, que haya sido introducida en beneficio del administrado, no es
posible aceptarlo. Contrariamente a lo expresado por Lucifredi, no es concebible aceptar,

p.147

como "principio", que la invalidez de tal clusula no afecte la validez del pertinente acto
administrativo, aduciendo para ello, como lo hace el autor citado, que en la especie el
inters pblico no resultara vulnerado. Este argumento carece de fuerza de conviccin. El
"inters pblico" es fundamental ciertamente, y en modo alguno debe ser agraviado; pero
en estos casos no es lo nico a considerar. Tambin debe ser tenido en cuenta el inters del
administrado o particular, quien puede haber querido el acto administrativo nicamente si
ste contuviese la clusula accidental en cuestin. El inters del administrado, aun en el
campo del derecho pblico, tambin merece y tiene el amparo del orden jurdico. En tales
condiciones, anular esta clusula y dejar subsistente el acto principal implica una injusticia,
aparte de que traduce una subestimacin del valor de la voluntad del administrado en la
"formacin" y en los "efectos" de ciertos actos administrativos (los de estructura bilateral),
cuestin de la que me he ocupado en pargrafos precedentes (ver nmeros 383-387).
Disiento, pues, con la expresada opinin de Lucifredi en lo atinente a las consecuencias o
alcances de la invalidez de clusulas accidentales incluidas en actos administrativos
emitidos en ejercicio de facultades discrecionales. La invalidez de tales clusulas incide o
puede incidir en la del acto administrativo principal.
Un segundo criterio, concretado a los actos discrecionales, considera que la invalidez de la
clusula accidental afectar o no la validez total del acto segn que tal clusula constituya o
no la razn principal motivadora de la emisin del acto (683) . Comparto este
temperamento, que est en un todo de acuerdo con las ideas expresadas en el prrafo
anterior.
425. Para finalizar con lo atinente a los elementos o clusulas "accidentales" del acto
administrativo, corresponde aclarar si en el supuesto de que dichas clusulas fuesen
ilegales, tal vicio puede o no sanearse por aceptacin o conformidad de la persona facultada
a invocar la invalidez. Pueden presentarse dos casos.
En primer trmino cuadra tener en cuenta las clusulas cuya invalidez resulta de su
incompatibilidad con un acto cuya emisin hllase "reglada" ("acto vinculado"). Tratarase
de una clusula que contrastara con la esencia misma del acto.
En segundo trmino corresponde tener presentes los supuestos de tales clusulas
"accidentales" incluidas en actos "no" reglados ("discrecionales"). Tratarase de clusulas
accidentales especficamente incompatibles con el tipo de acto de que se trate.
En ambos supuestos la doctrina est de acuerdo en que la voluntad de la persona facultada
para hacer valer o invocar la invalidez, es innocua para sanear el vicio en cuestin (684) .
Tal solucin se explica perfectamente, pues las "normas" o "principios" de derecho pblico
vulnerados por la clusula accidental de referencia, no pueden ser dejados sin efecto por
voluntad de la Administracin Pblica ni por voluntad del administrado: ambos deben
someterse a dichos principios y normas que, por su naturaleza, son inderogables en los
casos particulares. Mientras esos "principios" y "normas" estn vigentes, son obligatorios
por cuanto integran el "bloque de la legalidad" (vase el tomo 1, n 9, pgina 70, texto y
nota 83), importando un correlativo lmite a la actividad jurdica de la Administracin
Pblica.

p.148

SECCIN 3 - CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO

SUMARIO: 426. Los caracteres del acto administrativo son dos: "presuncin de
ilegitimidad" y "ejecutoriedad". Trascendencia y alcance de los mismos. A. "Presuncin de
legitimidad" 427. En qu consiste. - 428. Significado de "legitimidad". El acto "perfecto". 429. Fundamento y razn de ser de la "presuncin de legitimidad". - 430. Consecuencias de
la presuncin de legitimidad del acto administrativo. - 431. No es una presuncin
"absoluta". - 432. El acto puede resultar en contradiccin con el orden jurdico, sea en
forma inicial o de manera sobreviniente. Trascendencia de ello. B. "Ejecutoriedad" 433. En
qu consiste. - 434. Ejecutoriedad y exigibilidad o ejecutividad. - 435. Su fundamento. 436. El acto ejecutorio requiere "perfeccin". - 437. Ejecutoriedad del acto administrativo.
Su diferencia en lo pertinente con el acto "civil". - 438. Especies de ejecutoriedad: propia e
impropia. Cundo procede una u otra. - 439. No es "absoluta". Lmites de la ejecutoriedad.
Recursos y acciones. Suspensin del acto. Accin de amparo. - 440. Las "vas de hecho" en
derecho administrativo y la "ejecutoriedad" de los actos administrativos.
426. El acto administrativo tiene dos caracteres fundamentales: su "presuncin de
legitimidad" y su "ejecutoriedad". Ello, en sntesis, significa que tal acto, por principio,
puede ser inmediatamente puesto en ejecucin o en prctica.
Pero dichos caracteres, como se ver luego, no son absolutos: dependen de que el acto sea
"perfecto", es decir de que sea "vlido" y "eficaz".
La "presuncin de legitimidad" y la "ejecutoriedad" se complementan, surgiendo de esa
conjuncin la posibilidad jurdica de que el acto sea puesto inmediatamente en prctica.
Si el acto no es "vlido", es decir si no ha nacido de acuerdo con las exigencias del
ordenamiento jurdico vigente, y tal ilegalidad surge del acto o queda acreditada, el acto
perder su presuncin de legitimidad, con todas sus implicancias, incluso con la de hacer
posible entonces la "suspensin" del mismo. La ilegalidad "manifiesta" -que surge del
propio acto- y la ilegalidad resultante de la "prueba" que se aporte, quiebran o deterioran la
"presuncin de legitimidad" del acto administrativo (685) .
A su vez, si el acto, aunque "vlido", no es "eficaz" carecer de "ejecutoriedad". Esto
ocurre, por ejemplo, con el acto que no fue objeto de publicidad o comunicacin
(publicacin o notificacin, segn el caso). El acto carente de "eficacia" no puede
cumplirse o ponerse en prctica (686) .
A. Presuncin de legitimidad
427. La "presuncin de legitimidad" consiste en la suposicin de que el acto fue emitido
"conforme a derecho", es decir que su emisin responde a todas las prescripciones legales
(687) .
428. Referido a la "presuncin de legitimidad", el vocablo "legitimidad" debe entendrsele
como sinnimo de "perfeccin", como equivalente a acto "perfecto".

p.149

Ya precedentemente dije que el acto administrativo, para ser "perfecto", debe, a su vez, ser
simultneamente "vlido" y "eficaz". La presuncin de "legitimidad" se refiere al acto
"perfecto", o sea al acto vlido y eficaz. Si el acto es vlido, pero no "eficaz", no es un acto
"perfecto", y en consecuencia no ser "ejecutorio" (688) .
429. Cul es el "fundamento" o "razn de ser" de la presuncin de legitimidad del acto
administrativo? Por cierto, no puede decirse que tal fundamento consista simplemente en la
circunstancia de que la Administracin Pblica debe actuar ajustando su conducta a la ley,
pues si bien ello debe ser as, en la prctica podra no serlo (689) .
La doctrina est conteste en que dicho fundamento radica en las garantas subjetivas y
objetivas que preceden a la emanacin de los actos administrativos (690) .
430. De la "presuncin de legitimidad" del acto administrativo derivan consecuencias
trascendentes:
1 En mrito a tal presuncin, no es necesario que la "legitimidad" de dichos actos sea
declarada por la autoridad judicial (691) .
2 Tambin en base a la expresada presuncin, la nulidad de los actos administrativos no
puede declararse de oficio por los jueces (692) .
3 Quien pretenda la ilegitimidad o nulidad de un acto administrativo debe alegar y probar
lo pertinente (693) .
4 Dado que la declaracin judicial de "oficio" de la nulidad de un acto administrativo,
violara el principio de separacin de los poderes de gobierno, este principio queda a salvo
si la intervencin judicial no es a pedido de parte. De ah -como lo dijo la Corte Supremaque sea a los interesados o administrados a quienes les corresponde "constitucionalmente"
tomar la iniciativa en esa materia, con exclusin de los miembros del Poder Judicial (694) .
431. La presuncin de legitimidad que acompaa al acto administrativo no es una
presuncin "absoluta", sino una mera presuncin "simple": puede ser desvirtuada por el
interesado, demostrando que el acto controvierte al orden jurdico (695) .
Nuestra Corte Suprema de Justicia reiteradamente admiti acciones de nulidad contra actos
administrativos, donde los actores alegaron y probaron la "ilegitimidad" del acto que
impugnaban (696) .
432. Si bien la "legitimidad" del acto administrativo se presume, dicho acto, en un caso
concreto, puede aparecer en contradiccin con el ordenamiento legal vigente.
La contradiccin del acto con el orden jurdico imperante puede ser inicial o concomitante a
la emisin o nacimiento de tal acto. Pero tal contradiccin puede, asimismo, ser
sobreviniente al nacimiento del acto, debindose ello a un cambio en el derecho objetivo;
de suerte que el acto nacido de conformidad al derecho, resulta luego en contradiccin con

p.150

ste. Estas distintas situaciones tienen consecuencias diferentes, de las cuales son de
fundamental importancia las que indico a continuacin.
1 El acto inicialmente ilegtimo, es decir el nacido con el estigma de ser contrario al
rgimen legal entonces imperante, en ciertos supuestos puede ser extinguido por la propia
Administracin Pblica, en sede administrativa, mediante "revocacin por ilegitimidad"; en
otros supuestos la extincin debe producirse por anulacin "judicial" a pedido de la
Administracin Pblica o del particular o administrado cuyos derechos resultan afectados
por tal acto.
2 El acto cuya contradiccin con el rgimen legal sea "sobreviniente", debindose esto a
un cambio en el derecho objetivo, no se considera "ilegtimo", sino "inoportuno". El acto
nacido legtimo no se convierte en ilegtimo como consecuencia de un cambio en los textos
legales. La extincin de tal acto slo puede lograrse mediante "revocacin basada en
razones de oportunidad, conveniencia o mrito". No procede a su respecto la revocacin
por ilegitimidad.
3 Las proyecciones de lo expuesto en los prrafos que anteceden son importantes, pues,
aparte de referirse a la va adecuada para lograr la eventual extincin del acto, vinclanse a
las consecuencias generales de la extincin de un acto por revocacin, segn que sta
responda a razones de legitimidad o de oportunidad. As, por ejemplo, en el primer
supuesto ("ilegitimidad"), el administrado carece de derecho a ser resarcido por el Estado;
en el segundo supuesto ("oportunidad") s tiene tal derecho. Etc. (697) .
B. Ejecutoriedad
433. La "ejecutoriedad" del acto administrativo significa que, por principio, la
Administracin misma y con sus propios medios lo hace efectivo, ponindole en prctica
(698) . Tal es el "principio" que, desde luego, reconoce excepciones. Estas ltimas
dependen del sistema jurdico imperante en el lugar de que se trate.
La posibilidad de que la propia Administracin Pblica haga efectivos o ponga en prctica
los actos administrativos que emita, integra una de las tantas "potestades" de la
Administracin: la imperativa o de mando (699) .
A esa "ejecutoriedad", los autores franceses -inicialmente Hauriou- le llaman "action d
office" ou "pralable" (700) , entendiendo por "privilge du pralable" la posicin que
tiene la Administracin Pblica al atenerse a su propia decisin "antes" de toda verificacin
por la justicia (701) .
434. La "ejecutoriedad", cuyo concepto ya qued expuesto, no debe ser confundida con la
"ejecutividad" (702) , o con la "exigibilidad" (703) . Estas ltimas son caractersticas de
todo acto administrativo que est en condiciones de ser exigido o cumplido. La
"ejecutoriedad", en cambio, es la potestad que, por principio, tiene la Administracin
Pblica de hacer cumplir por s misma los actos que emita.

p.151

435. Cul es el "fundamento" que justifica la ejecutoriedad del acto administrativo? Se

han expuesto varios argumentos:
1 En primer lugar, la necesidad de que la satisfaccin de los intereses generales, para cuya
satisfaccin emtense los actos administrativos, no resulte obstaculizada por la accin de los
particulares o administrados. A este argumento suele denominrsele "fundamento poltico
de la ejecutoriedad" (704) . Fragola utiliza este punto de vista como justificativo de la
"ejecutoriedad" del acto administrativo (705) .
2 En segundo lugar, la presuncin de legitimidad que caracteriza al acto administrativo.
3 En tercer lugar, el carcter pblico de la actividad ejercida mediante el acto
administrativo. Esta posicin es sostenida por Ranelletti, quien al respecto dice as: "La
razn y la justificacin de tal carcter de los actos administrativos radica, en cambio, a
nuestro modo de ver, en la naturaleza pblica de la actividad que la Administracin ejercita
mediante ellos; en la necesidad de que los intereses colectivos, para los cuales fueron
emitidos dichos actos, y por consiguiente los fines correspondientes del Estado, queden
rpidamente satisfechos. La facultad de exigir coactiva y directamente las propias
decisiones deriva del concepto mismo de poder pblico, al que les es esencial. Sin ella los
rganos del poder pblico dejaran de ser tales. Por otra parte, un sistema que sometiere la
Administracin, en su actividad pblica, a las normas aplicables a los particulares, pondra
al desenvolvimiento de esa actividad tales obstculos que la tornaran enteramente ineficaz"
(706) .
La doctrina prevaleciente rechaza el argumento basado en la "presuncin de legitimidad"
del acto administrativo, pues considera que dicha "presuncin de legitimidad" y la
"ejecutoriedad" del acto son cosas independientes: son consecuencias paralelas y distintas
derivadas del carcter pblico de la potestad administrativa, sin que pueda afirmarse que
una derive de la otra. Ms aun: puede existir un acto "ejecutorio" que luego resulte
"ilegtimo" por declaracin de la justicia (707) .
Pero hay quien estima que los tres argumentos mencionados, considerados en su conjunto,
justifican ampliamente la "ejecutoriedad" del acto administrativo (708) .
Comparto la transcripta opinin de Ranelletti: la "ejecutoriedad" del acto administrativo
deriva, en sntesis, del carcter pblico de la actividad que tiende a satisfacer mediante tal
acto. Resulta, as, aceptable la afirmacin de que la ejecutoriedad del acto administrativo es
una manifestacin de la "autotutela" de la Administracin Pblica, es decir de la
posibilidad de que ella misma provea a la realizacin de sus propias decisiones (709) .
Dado el fundamento jurdico de la "ejecutoriedad", resulta obvio que sta no requiere
norma positiva expresa que la consagre (710) , aunque puede existir tal norma en un
determinado ordenamiento legal. La "ejecutoriedad" del acto administrativo hllase nsita
en la naturaleza de la funcin ejercida.

p.152

436. Va de suyo que para que un acto administrativo goce del privilegio de la
"ejecutoriedad", dicho acto, como creacin jurdica, debe ser "perfecto", es decir "vlido" y
"eficaz" (711) . Si no se han llenado los requisitos que hacen "perfecto" a dicho acto
("validez" y "eficacia"), ste no es "ejecutorio", porque es "inaplicable" (712) .
La autotutela de que en la especie hara uso la Administracin Pblica -y que constituye un
verdadero privilegio-, requiere indispensablemente esa "perfeccin" del acto. Sucede aqu
algo similar a lo que ocurre con la proteccin del dominio pblico, la cual, cuando se la
efecta por va de autotutela, requiere que el carcter dominical del bien o cosa sea
"indubitable" (713) .
437. Segn qued expresado, el acto "administrativo" es ejecutorio: la propia
Administracin Pblica puede ponerlo en prctica y hacerlo cumplir.
El acto "civil", en cambio, no es ejecutorio, ya se trate del que proceda de la
Administracin Pblica o del que proceda de los administrados o particulares: en ambos
supuestos -habiendo oposicin de la parte contra quien se pretenda hacer valer el acto- el
accionante debe ocurrir ante el rgano judicial promoviendo la ejecucin del acto
respectivo. El acto de carcter "civil" no autoriza la autotutela: en este mbito nadie puede
hacerse justicia por s mismo (714) .
El acto "administrativo" perfecto es siempre "ejecutorio", ya se trata de la ejecutoriedad
"propia", en cuyo supuesto la ejecucin la realiza la Administracin Pblica, por s misma
-por ejemplo, desalojo de una dependencia del dominio pblico (715) -, o de la
ejecutoriedad "impropia", en cuyo caso la ejecucin la efecta el Poder Judicial a pedido de
la Administracin Pblica (ejemplo: cobro compulsivo de una "multa").
El acto "civil" carece, por principio, de fuerza ejecutoria. El administrado o particular debe
solicitar la ejecucin del acto ante la autoridad judicial. Lo mismo ocurre con el acto civil
de la Adminsitracin Pblica, siendo por esto, verbigracia, que ella no puede desalojar por
s misma a un tercero de un campo fiscal (dominio "privado" del Estado): debe ocurrir a la
jurisdiccin judicial (716) .
438. La ejecutoriedad reconoce dos especies fundamentales: la "propia" y la "impropia"
(717) .
Ejecutoriedad "propia" significa que tanto la emanacin del acto administrativo, como su
cumplimiento o ejecucin, le corresponden a la propia Administracin Pblica, quien lleva
a cabo esto valindose de sus propios elementos o medios.
Ejecutoriedad "impropia" significa que si bien el "acto" o decisin emanan de la
Administracin Pblica, su cumplimiento o ejecucin le compete al rgano judicial, que
acta a instancias de la Administracin.
La ejecutoriedad "propia" constituye el "principio", en tanto que la "impropia" representa
la excepcin. Como bien se dijo, la ejecutoriedad "propia" es ms comn que la "impropia"
(718) .

p.153

Algunos autores hablan de ejecutoriedad administrativa "inmediata" y "mediata" (719) ,

concepto que cuadra adscribirlo al de ejecutoriedad "propia" e "impropia", respectivamente.
La ejecutoriedad "propia" generalmente se concreta en actos materiales, vgr.: disolucin
por la fuerza de una manifestacin pblica; demolicin de un edificio que amenace ruinas;
etc. Por lo dems, en el orden disciplinario militar y carcelario, como asimismo en el de
polica de seguridad, la aplicacin efectiva de penas corporales (privacin de la libertad) la
dispone y realiza el pertinente rgano administrativo (720) .
Los casos en que proceden la ejecutoriedad "propia" o la "impropia" dependen,
fundamentalmente, del derecho vigente en el lugar respectivo. Pero, en lo bsico, el
deslinde de los supuestos en que procede uno u otro tipo de ejecutoriedad est dado por el
postulado esencial del Estado de Derecho consistente en la divisin de poderes o separacin
de funciones estatales. De acuerdo a ello, en nuestro sistema jurdico la ejecucin
"impropia" tiene amplio campo, pues, por imperio de principios constitucionales, en
diversas situaciones la Administracin Pblica debe recurrir al Poder Judicial para la
ejecucin o cumplimiento del acto administrativo.
Sobre la base expuesta, en nuestro pas, en general deber recurrirse a la ejecutoriedad
"impropia" -ejecucin o cumplimiento del acto por el Poder Judicial- en todos aquellos
casos que sustancialmente impliquen el ejercicio de funciones judiciales, vedadas stas al
rgano Ejecutivo de gobierno por el artculo 95 de la Constitucin Nacional. Tal ocurrira:
1 con el cobro compulsivo de una multa impuesta por la Administracin Pblica; 2 con la
reclamacin del pago de daos y perjuicios que un administrado o particular hubiere
causado en bienes del dominio pblico. En los dos ejemplos dados, los respectivos
reclamos exigen la tramitacin de un "juicio" contra el pertinente administrado o particular,
materia sta extraa a la competencia del Poder Ejecutivo, y asignada por la Constitucin al
Poder Judicial. 3 Igual cosa ocurrira con la represin de delitos del derecho penal,
cometidos, por ejemplo, con relacin al dominio pblico. La aplicacin de las normas
penales sustantivas hllase al margen de las funciones de la Administracin Pblica: escapa
a su competencia constitucional, perteneciendo ello al Poder Judicial.
439. La "ejecutoriedad" del acto administrativo no constituye un principio "absoluto". Al
contrario, el administrado tiene medios jurdicos -recursos y acciones- para impugnar el
acto lesivo a sus intereses o derechos, enervando as su ejecucin o sus efectos. La Corte
Suprema de Justicia de la Nacin reiteradamente acept que los administrados enervaran la
ejecucin o efectos de actos administrativos, alegando la ilegitimidad de stos y aportando
la prueba pertinente (721) . Esto constituye un lmite general a la "ejecutoriedad", lmite
cuyos efectos pueden ser definidos en el caso concreto, ya que el acto impugnado puede
resultar anulado, y con ello excluido del campo jurdico.
Si bien, por principio, los recursos o acciones que se promuevan impugnando la legitimidad
de un acto administrativo carecen, por s mismos, de efectos "suspensivos", la doctrina,
basada en la lgica estricta, ha expuesto las reglas o criterios que deben considerarse para
admitir o no la "suspensin" de un acto administrativo, sea ello en sede administrativa y
judicial (722) . Trtase de un lmite meramente "temporal", es decir "no definitivo", pues va

p.154

de suyo que "suspensin" no es lo mismo que "extincin". La "suspensin" de la aplicacin

o ejecucin de un acto administrativo puede ser total o parcial (723) .
Cuando la propia Administracin Pblica no se avenga a "suspender" la ejecucin de un
acto administrativo, y tal suspensin sea procedente, el administrado puede lograr esto
promoviendo una accin de amparo ante la justicia, accin que proceder o no segn que
en la especie estn o no reunidos los requisitos exigidos al respecto por la jurisprudencia y
por la doctrina (724) .
Algunos Cdigos Procesales Contenciosos Administrativos de nuestras provincias
contienen reglas especficas referentes a la "suspensin" de los actos administrativos.
Vase, por ejemplo, el Cdigo Procesal Contencioso Administrativo de La Pampa, artculos
62 y 63.
440. Precedentemente qued expresado que las "vas de hecho" en derecho administrativo
no son "actos administrativos". Constituyen acciones carentes de naturaleza administrativa.
Escapan a los "principios" reguladores de dichos actos, incluso en lo atinente al control
jurisdiccional de tales situaciones (ver n 376).
Siendo as, va de suyo que, respecto a las vas de hecho, no rige la "ejecutoriedad" que
caracteriza a los actos administrativos: ellas carecen de fuerza ejecutoria.
SECCIN 4 - EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
SUMARIO: 441. El acto administrativo productor de efectos. - 442. Cundo nacen o
comienza los efectos del acto administrativo. - 443. Los efectos del acto administrativo con
relacin al tiempo. Problemas que ello suscita. - 444. Continuacin. a) Respecto al
"futuro". Actos de efectos instantneos y actos de efectos continuados. - 445. Continuacin.
b) Respecto al "pasado". Lo atinente a la retroactividad del acto administrativo. Actos de
contenido general y actos de contenido individual. Retroactividad "favorable" y
retroactividad "contraria" al administrado. Cundo existe aplicacin "retroactiva" del acto
administrativo? Retroactividad que vicia el acto administrativo. - 446. La "forma" del acto
y la duracin de los efectos de ste. Acto "escrito" y acto "verbal" o expresado por
"signos" o "seales". - 447. Entre quines produce efectos el acto administrativo. - 448.
"Cesacin de los efectos" del acto administrativo y "extincin" del acto administrativo:
diferencias. Consecuencias.
441. El acto administrativo se emite para lograr un resultado, vale decir para que produzca
determinado "efecto".
Para que el acto administrativo produzca normal y definitivamente los efectos que
determinaron su emisin, es menester que dicho acto sea jurdicamente "perfecto", o sea
debe reunir simultneamente los requisitos de "validez" y "eficacia" en los trminos ya
mencionados (ver nmeros 413 y 428). Todo depende, pues, de la "perfeccin" del acto.
Tal es el punto de partida.

p.155

442. Desde cundo se producen los efectos del acto administrativo? En qu momento el
administrado adquiere los derechos que le atribuye el acto? Ello ocurre inmediata e
instantneamente despus que el acto queda "perfecto". Tal es el principio bsico.
De manera que, no mediando trmino, los derechos emergentes de un acto administrativo
nacen inmediata e instantneamente, a partir de la "perfeccin" del acto (725) . En igual
sentido se pronuncia la ley de procedimiento administrativo de Espaa, del 17 de julio de
1958, artculo 45, incisos 1 y 2 (726) .
El nacimiento de esos derechos no depende, por principio, de que haya transcurrido un
lapso mayor o menor desde que el acto adquiri "perfeccin": dichos efectos nacen
instantneamente, sin necesidad de que para ello deba transcurrir lapso alguno, sea ste de
segundos, minutos, horas, das, meses o aos. En dos palabras: los efectos del acto se
producen, como principio general, en el instante mismo de la media noche del da en que el
acto qued publicado o comunicado ("publicacin" o "notificacin", segn los casos). Ver
nmeros 374 y 413. A partir de dicho momento, los derechos nacen instantnea e
inmediatamente. El nacimiento de los derechos de referencia se produce en forma
"concomitante" con el momento desde el cual el acto surte efectos jurdicos (727) .
443. El principio general es que los actos administrativos surten efectos o rigen desde que
adquieren carcter de actos "perfectos", o sea desde que son simultneamente vlidos y
eficaces. Vale decir, tales actos rigen desde que existen jurdicamente.
Pero hasta cundo rigen? Adems Pueden tener vigencia anterior a la fecha de su
emisin, o, dicho de otro modo, pueden tener efecto retroactivo?
Tales son los problemas que suscita el estudio de los efectos del acto administrativo con
relacin al tiempo. Separadamente me ocupar de ambas cuestiones.
444. a) Efectos del acto administrativo respecto al "futuro".
Con relacin al futuro, el acto administrativo rige sine die o mientras lo requiera la ndole o
naturaleza del contenido u objeto del acto en cuestin. Tal es el principio (728) .
En ese orden de ideas, como el contenido u objeto del acto puede ser de efectos
"instantneos" o de efectos "continuados", en el primer supuesto tales efectos se agotan
con el acto mismo, cesando ah dichos efectos; en el segundo caso -acto de efectos
continuados- los efectos del acto duran mientras as lo requiera el contenido u objeto del
mismo (729) .
"Excepcionalmente", el acto administrativo podr tener un lapso limitado de duracin. Ello
ocurrir cuando exista un "trmino" al respecto. Dicho "trmino" podr ser mayor o menor,
segn que se considere el que establezca la "norma" general aplicable o el que se hubiere
incluido en el acto en calidad de clusula accidental o accesoria (ver n 417) (730) .
445. b) Efectos del acto administrativo respecto al "pasado".

p.156

Puede aplicarse retroactivamente el acto administrativo? Puede ste regir hechos

ocurridos antes de su emisin? Dicho acto tiene efectos retroactivos?
Esta cuestin es trascendental, tanto para la Administracin Pblica como para los
administrados, dadas las consecuencias evidentes que de ella pueden derivar segn cul sea
la solucin a que se llegue.
Puede anticiparse un punto de vista: la inclinacin general -que comparto- a negarle efectos
retroactivos al acto administrativo cuando ste afecte el derecho de los administrados. Pero
las discrepancias aparecen en cuanto al "fundamento" jurdico positivo de tal
irretroactividad. Cul es ese fundamento? Tres criterios tratan de explicarlo.
1 Que la irretroactividad del acto administrativo, sea ste general o individual, constituye
un "principio general de derecho". Es sta la posicin del Consejo de Estado de Francia
que, con firmeza y constancia, y con el plausible empeo de afianzar la seguridad jurdica y
la dignidad del ciudadano, sostiene la irretroactividad de los actos administrativos, sobre la
base de que tal irretroactividad constituye un principio general de derecho (731) . Tal punto
de vista es compartido por calificados tratadistas (732) .
2 Que la irretroactividad de los actos administrativos hallan fundamento, ya sea en el
precepto general del Cdigo Civil, en cuyo mrito las leyes disponen para lo futuro y no
tienen efecto retroactivo, o en la disposicin simmiliar de otras leyes formales. El Cdigo
Civil francs en su artculo 2, y el Cdigo Civil aregntino en su artculo 3, establecen
dicha irretroactividad. Trtase de preceptos contenidos en leyes formales, es decir
emanadas del Legislador. Si bien hay autores que aceptan esa disposicin del Cdigo Civil,
o de esas otras leyes formales, como fundamento de la irretroactividad de los actos
administrativos (733) , la generalidad de la doctrina rechaza tal criterio, considerando que
ese tipo de normas carece de vigencia en derecho pblico (734) . Pero hay tratadistas que
adoptan una posicin intermedia: la irretroactividad de los actos administrativos generales
("reglamentos") la hacen derivar de la respectiva norma del Cdigo Civil, por considerar
que el reglamento administrativo es una ley en el sentido del texto del Cdigo Civil que
consagra la irretroactividad de las "leyes"; en cambio, la irretroactividad de los actos
administrativos individuales la hacen derivar de su calidad de principio general de derecho.
Es la posicin de Waline (735) .
3 Que la irretroactividad de los actos administrativos halla su verdadero fundamento en la
prohibicin de alterar los "derechos adquiridos". Esta sera la posicin, entre otros, de
Garrido Falla (736) .
Que decir al respecto? En cuanto a los actos administrativos "individuales" y a los actos
"generales" que constituyan reglamentos "autnomos", estimo que el fundamento de su
irretroactividad radica en la prohibicin de carcter constitucional de alterar los derechos
adquiridos. En lo atinente a los reglamentos delegados y a los de necesidad y urgencia, el
fundamento de su irretroactividad, aparte de la prohibicin de carcter constitucional de
alterar los derechos adquiridos, radica -como lo har ver luego- en el artculo 3 del Cdigo

p.157

Civil en cuanto establece que las leyes disponen para lo futuro, no tienen efecto retroactivo,
ni pueden alterar los derechos ya adquiridos.
Si bien es cierto que entre los principios generales de derecho que se invocan como
fundamento de esa irretroactividad, cabe y debe incluirse el de la inviolabilidad de la
propiedad, que a su vez involucra el del respeto a los "derechos adquiridos", la genrica
invocacin a los "principios generales del derecho" la juzgo vaga e imprecisa para servir de
fundamento a la irretroactiviadd de los actos administrados. No obstante, al decir esto no
desconozco que, como bien se expres, el "principio general de derecho" invocado por el
Consejo de Estado de Francia como fundamento de la irretroactividad de los actos
administrativos, proviene evidentemente de la "simple lgica jurrica", ya que los efectos
no pueden ser anteriores al acto que es su causa (737) . La actitud del Consejo de Estado de
Francia, al considerar que la irretroactividad de los actos administrativos constituye un
principio general de derecho, la considero honrosa para dicho Tribunal, que por esa va ha
querido afianzar las libertades pblicas y dignificar a los administrados. Mas pienso que la
irretroactividad de los actos administrativos puede fundarse en textos concretos de nuestro
ordenamiento jurdico, con vigencia tanto en la esfera del derecho privado como en la
esfera del derecho pblico.
La irretroactividad que algunos autores propugnan, basada ella en lo que al respecto diga o
silencie la "ley formal", tiene un dbil fundamento, ya que tal criterio parte del concepto de
que el acto administrativo hllase subordinado a la ley formal. Esta "subordincin", en
nuestro rgimen jurdico, slo es concebible y aceptable respecto a los reglamentos
delegados y a los de necesidad y urgencia, pero en modo alguno respecto a los reglamentos
"autnomos", para cuya emisin el Poder Ejecutivo ejerce potestades constitucionales
propias integrantes de la "zona de reserva de la Administracin", donde, en mrito al
principio fundamental de separacin de los poderes, nada tiene que hacer el legislador. El
reglamento "autnomo" lo emite al Poder Ejecutivo en ejercicio de potestades
constitucionales propias, sin sujecin ni referencia a ley formal alguna. De modo que el
fundamento de la "irretroactividad" de los actos administrativos, exclusin hecha de los
reglamentos delegados y de necesidad y urgencia -segn lo expresar luego-, no es el
pertinente texto del Cdigo Civil, ni el que pudiere contener otra ley formal, pues estas
normas las dicta el legislador en ejercicio de atribuciones integrantes de la "zona de reserva
de la ley", en tanto que el reglamento autnomo lo emite el Poder Ejecutivo en ejercicio de
atribuciones integrantes de la "zona de reserva de la Administracin"; y va de suyo que el
"contenido" de la ley formal y el "contenido" del reglamento autnomo difieren
esencialmente, pues mientras la ley formal traduce potestades que la Constitucin le
atribuye al Congreso, el reglamento autnomo traduce potestades que la Constitucin le
atribuye al Poder Ejecutivo. Ni la ley formal puede estatuir sobre materias propias del
reglamento autnomo, ni ste sobre materias propias de la ley formal: si lo hicieren
producirase una violacin al principio de separacin de los poderes. Mal podra, pues,
fundarse la irretroactividad de los actos administrativos en una ley formal (738) .
El acto administrativo -sea ste general o individual- carece, pues, de efectos retroactivos,
cuando stos causen lesin en la esfera jurdica del administrado. Pero, como ya lo

p.158

adelant, los fundamentos de tal irretroactividad varan segn de qu tipo de acto

administrativo se trate. Hay que distinguir, por un lado, los reglamentos delegados y los de
necesidad y urgencia, y por otro lado los reglamentos autnomos y los actos
administrativos individuales. Los reglamentos de "ejecucin" no son ni pueden ser otra
cosa que el reflejo de la ley que ejecutan, a la cual se asimilan. El fundamento y el alcance
de la irretroactividad de ambos grupos de actos vara.
Si bien el Cdigo Civil y, en general, la ley formal, son inidneos para establecer la
irretroactividad del acto administrativo, estimo que son idneos para establecer ese carcter
respecto a los reglamentos "delegados" y a los de "necesidad y urgencia", pues stos slo
son actos administrativos desde el punto de vista "formal", siendo en cambio actos
legislativos en su aspecto sustancial, ya que su contenido es legislativo aparte de que su
vigencia requiere la intervencin del Congreso, "a priori" en el caso de los reglamentos
delegados, y "a posteriori" en el supuesto de los reglamentos de necesidad y urgencia. En
tales condiciones, la irretroactividad de la ley formal, establecida en el Cdigo Civil, vale
tambin para los expresados reglamentos delegados y de necesidad y urgencia, ya que stos
son sustancialmente asimilables a la "ley" propiamente dicha. En nuestro orden "nacional",
el fundamento de la irretroactividad de tales reglamentos es, pues, el artculo 3 del Cdigo
Civil. En el orden "provincial" tal fundamento generalmente surge del derecho local, ya
que algunas constituciones suelen establecer que las leyes rigen para el futuro, que no
tienen efecto retroactivo y que no pueden privar de derechos adquiridos (739) . Pero aparte
de esos fundamentos, la irretroactividad de los mencionados reglamentos encuentra base en
el "principio" fundamental de carcter constitucional que, como corolario de la garanta de
inviolabilidad de la propiedad, obliga a respetar los derechos adquiridos (740) .
En cuanto a los reglamentos "autnomos" el fundamento de su irretroactividad en modo
alguno puede ser "ley formal", pues -como lo expres precedentemente- en el mbito donde
tiene vigencia tal tipo de reglamentos le est vedado actuar al legislador, ya que en lo
pertinente el Ejecutivo ejerce facultades propias y exclusivas que le atribuye la
Constitucin y que integran la "zona de reserva de la Administracin". Son efectivamente
"irretroactivos" tales reglamentos? Considero que, por principio general, el reglamento
"autnomo" puede tener efectos retroactivos, tal como tambin, en principio, pueden
tenerlo las leyes formales. Pero el reglamento autnomo no podr aplicarse
retroactivamente cuando esto implicase el avasallamiento de alguna norma fundamental de
derecho o de algn principio general de derecho. La retroactividad o la irretroactividad de
los reglamentos "autnomos", al no surgir en forma expresa de la Constitucin -como
tampoco surge de sta la retroactividad o la irretroactividad de la ley formal-, tienen las
mismas posibilidades y los mismos lmites que la retroactividad o la irretroactividad de la
ley formal, a cuyo respecto son elocuentes las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin (741) , cuyas conclusiones son igualmente aplicables a los reglamentos
"autnomos". As, la retroactividad sera improcedente si ella implicase un
desconocimiento de la garanta de inviolabilidad de la propiedad, o un desconocimiento o
alteracin de derechos adquiridos. La Constitucin garantiza la inviolabilidad de los
derechos patrimoniales frente a todo acto estatal que los vulnere, ya se trate de una ley
formal o de una ley material ("reglamento autnomo", por ejemplo).

p.159

Tratndose de actos administrativos "individuales", su retroactividad sera improcedente

cuando ella aparejase el desconocimiento de derechos adquiridos por el administrado, pues
entonces existira un agravio a la garanta constitucional de inviolabilidad de la propiedad.
En este sentido, el concepto de "derecho adquirido" debe interpretrsele con amplitud,
comprendiendo o abarcando la idea de "derecho a una situacin", de derecho a ser juzgado
de acuerdo a determinada norma o de ser sometido a determinada norma, siempre y cuando
el desconocimiento de estos criterios pudiere determinar o determinarse un agravio a la
garanta constitucional de inviolabilidad de la propiedad (742) .
De manera que, en el sentido expuesto y por las razones dadas, el acto administrativo
individual carece de efectos retroactivos, dado que ello sera lesivo para el derecho del
administrado. Pero el acto administrativo individual puede tener efecto retroactivo cuando
ello sea "favorable" para el administrado, pues en tal caso quedan superadas las razones
que hacen improcedente dicha retroactividad. La doctrina est conforme con esta
conclusin (743) .
La "irretroactividad" de acto administrativo, en los trminos ya mencionados, no slo
comprende, entonces, al acto de alcance general ("reglamento"), sino tambin al alcance
particular o individual (744) .
Para finalizar con este pargrafo, corresponde establecer cundo a un acto administrativo se
le estarn asignando o atribuyendo efectos "retroactivos". Si bien un sector de tratadistas,
en especial el integrado por juristas que consideran la irretroactividad del acto
administrativo como un principio general de derecho, separa netamente la nocin de
"irretroactividad" de la de "derecho adquirido" (745) , en nuestro derecho, como asimismo
en otros derechos (746) , la nocin "irretroactividad" del acto administrativo est
ntimamente vinculada a la nocin de "derecho adquirido". En este sentido, nuestro
derecho difiere, por ejemplo, del derecho francs, donde la retroactividad del acto
administrativo, salvo autorizacin del legislador, resultar, como principio general, del
propio hecho de hacerle regir desde una fecha anterior a la de su emisin. Esto es as
porque en nuestro derecho, como lo ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, la regla que niega fuerza retroactiva a las leyes no est escrita en la Constitucin
(747) , constituyendo un mero precepto legislativo, susceptible, por ello mismo, de
modificacin o derogacin por el mismo poder que hace la ley (748) ; pero, como tambin
lo declar la corte Suprema, el principio de la "no retroactividad" adquiere sin embargo el
carcter de un principio constitucional cuando la aplicacin de la ley nueva (749) prive al
habitante de algn derecho incorporado definitivamente a su patrimonio. En tales casos,
dijo el alto Tribunal, el principio de la no retroactividad se confunde con la garanta relativa
a la inviolabilidad de la propiedad consagrada por el artculo 17 de la Constitucin (750) .
En mrito a lo expuesto en el prrafo que antecede, y al fundamento que le atribuyo a la
"irretroactividad" del acto administrativo, ste resultar "retroactivamente" aplicado
cuando aparezca reglando hechos, conductas o situaciones, anteriores a la fecha de su
vigencia, y tal aplicacin cause lesin en la esfera jurdica del administrado, privndole o
alterndole "derechos adquiridos", ya que stos integran el concepto constitucional de

p.160

"propiedad". Como lo manifest en pginas precedentes de este mismo pargrafo, el

concepto de "derecho adquirido" debe aqu interpretrsele con amplitud, comprendiendo o
abarcando la idea de "derecho a una situacin", de "derecho a ser juzgado de acuerdo a
determinada norma", o de "ser sometido a determinada norma", siempre y cuando el
desconocimiento de estos criterios pudiere determinar o determinase un agravio efectivo y
cierto a la garanta de inviolabilidad de la propiedad.
La "retroactividad" de un acto administrativo que cause agravio jurdico, vicia a ese acto de
"ilegitimidad", porque entonces el acto administrativo vulnerara un precepto
constitucional. Recurdese que la "legitimidad" es un carcter o atributo del elemento
"objeto" o "contenido" del acto administrativo (ver. n 404).
446. La "forma" del acto administrativo carece, por s misma, de influencia alguna en la
duracin de los efectos del acto. En este orden de ideas no existe diferencia entre los actos
expresados o traducidos por escrito y los expresados verbalmente, por signos o por seales.
Todo depender de la ndole del acto y de la prueba de su efectiva existencia (751) .
As, un acto de efectos "instantneos", sea l expresado por escrito, verbalmente, por
signos o por seales, agota su eficacia en el instante mismo de su emisin; pero un acto de
efectos sucesivos, permanentes o continuados -ya se le exprese por escrito, verbalmente,
por signos o por seales-, mantendr su eficacia mientras no sea jurdicamente extinguido,
todo ello sin perjuicio de las obvias o posibles dificultades sobre la prueba de la existencia
del acto en los casos de que su emisin haya sido verbal, por signos o por seales.
La duracin de los efectos de un acto administrativo no depende, pues, de la "forma" de
ste, sino de su "naturaleza" o de su "contenido" u "objeto". Un acto verbal, o expresado
por signos o seales, puede tener tanta duracin como un acto escrito: tal es el "principio".
Ocurre aqu algo similar o lo que acaece en derecho privado con ciertos contratos
consensuales, cuya duracin no depende de la "forma" empleada, sino de la intencin de las
partes, todo ello sin perjuicio de las cuestiones o dificultades que puedan surgir en cuanto a
la prueba de la efectiva existencia del contrato.
447. Entre quines produce efectos el acto administrativo? Vase el n 499.
Sobre la base de que dicho acto tanto puede ser unilateral como bilateral, sus efectos se
producen, ante todo, entre quienes acten como "partes" en su formacin, o sea: 1 entre la
Administracin Pblica, cuya intervencin es inexcusable en la formacin de todo acto
administrativo, sea ste unilateral o bilateral; 2 entre los otros entes administrativos y los
administrados que intervengan en la "formacin" o "creacin" del respectivo vnculo
jurdico. Tal es el principio.
Pero un acto administrativo puede incidir en la esfera jurdica de un tercero, ajeno a su
formacin o creacin. En tal sentido, dicho acto puede, por ejemplo, perjudicar a terceros.
Cuando esto ocurra, va de suyo que los efectos del acto se habrn extendido a personas
extraas a su "creacin" o "formacin" (752) . Esta incidencia del acto en el derecho de los

p.161

terceros es frecuente, por ejemplo, tratndose de concesiones de uso del dominio pblico,
particularmente respecto a concesiones de uso del agua pblica, al extremo de que toda
concesin de uso, en forma expresa o virtual, lleva una clusula en cuyo mrito quedan a
salvo los derechos de los terceros perjudicados por la concesin (753) .
De modo que los efectos de un acto administrativo se producen, en primer lugar, entre
quienes intervengan en su emanacin; eventualmente tales efectos pueden incidir en la
esfera jurdica de "terceros".
448. Jurdicamente, hay una diferencia fundamental entre "cesacin de los efectos" del acto
administrativo y "extincin" del acto administrativo (754) .
La "cesacin" de los efectos del acto apareja la idea de algo que ocurre normalmente, de
acuerdo a lo previsto de antemano, pues -como bien se dijo- el acto administrativo que cesa
de producir efectos se considera que hasta ese momento ha existido legalmente (755) . En
cambio, la "extincin" del acto generalmente se produce por causas no precisamente
queridas "ab-initio", sino que son "consecuencias" de hechos o circunstancias advertidos o
surgidos posteriormente.
La "cesacin" de los efectos del acto se opera, por ejemplo, por expiracin del trmino
establecido y por cumplimiento del objeto. La "extincin" del acto se produce, verbigracia,
por caducidad, revocacin, anulacin, renuncia, rescisin.
Ciertamente, las "consecuencias" que derivan de la cesacin de los efectos del acto y de la
extincin de ste son distintas, y pueden variar de acuerdo al ordenamiento jurdico que se
considere. Esa diferencia en las "consecuencias" resulta fcilmente comprensible, ya que
las "causas" que las producen son tambin diferentes.
SECCIN 5 - CLASIFICACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
SUMARIO: 449. Planteamiento de la cuestin. Criterio a seguir. Clasificacin adoptada. 450. a) Por la estructura del acto. Actos unilaterales y bilaterales. Meros actos
administrativos y actos administrativos negocios jurdicos. Actos simples, complejos y
colectivos. - 451. b) Por el alcance del acto con relacin a las personas. Actos generales e
individuales. - 452. c) Por el mbito jurdico en que el Estado desarrolla su capacidad o
competencia. Acto "administrativo" y acto "civil" de la Administracin. El acto de
"imperio" y el acto de "gestin". - 453. d) Por la ndole de la actividad que ejerce la
Administracin. Actos "reglados" o "vinculados" y actos "discrecionales". Ubicacin del
tema en un tratado de derecho administrativo. - 454. Continuacin. Actividad reglada y
discrecional de la Administracin. En qu consisten stas. Principios que las regulan. - 455.
Continuacin. La actividad discrecional constituye la "regla" y la actividad vinculada a la
"excepcin". De dnde proviene la potestad "discrecional" de la Administracin Pblica?
- 456. Continuacin. Cundo se est en presencia de actividad reglada y cundo en
presencia de actividad discrecional. Criterios para distinguir ambos tipos de actividad. Lo
atinente a la "emisin" del acto y al "contenido" y "finalidad" del mismo. - 457.
Continuacin. Justificacin de la discrecionalidad administrativa. - 458. Continuacin. Es

p.162

correcto hablar de acto reglado o vinculado y de acto discrecional. - 459. Continuacin. No

existen actos totalmente vinculados o totalmente discrecionales. - 460. Continuacin. A
qu aspecto del acto administrativo se refiere el carcter vinculado y el discrecional de
dicho acto? Lo atinente a la "voluntad" y a los "elementos". - 461. Continuacin. Acto
reglado y acto discrecional. Diferencias y analogas entre ambos. - 462. Continuacin.
"Discrecionalidad" no implica ni significa "arbitrariedad". El acto arbitrario es siempre
"ilegtimo". - 463. Continuacin. Acto "discrecional" y acto "potestativo". - 464.
Continuacin. Especies de "discrecionalidad" segn la doctrina. No existe discrecionalidad
"tcnica". Los "informes" tcnicos y lo atinente a su control. - 465. Continuacin. El
derecho emergente de un acto emitido en ejercicio de actividad discrecional es de igual
sustancia que el derecho emergente de un acto emitido en ejercicio de actividad reglada.
Consecuencias. La doctrina. Jurisprudencia. - 466. Continuacin. Los "actos
administrativos discrecionales" y la "motivacin" del acto administrativo. - 467.
Continuacin. El "hecho" o la "situacin de hecho" a considerar para la emisin del acto
discrecional. La "condicin suspensiva" como elemento accidental o accesorio de dicho
acto. - 448. Continuacin. Lmites y control administrativo y judicial de la
"discrecionalidad". - 469. e) Clasificacin de los actos jurdicos por razn de su contenido.
Teora de Jze. Valor actual de la misma.
449. La clasificacin de los actos administrativos no ofrece un criterio uniforme en el
campo doctrinario: vara de acuerdo a la concepcin de los respectivos tratadistas acerca de
lo que ha de entenderse por acto administrativo (756) .
Sigue siendo exacta la afirmacin de Fernndez de Velasco: "No es fcil realizar una
clasificacin perfecta de los actos administrativos, en la cual se alcance a contraponerlos
suficientemente, quedando cada grupo diferenciado de los otros de una manera correcta y
absoluta. A ese motivo se debe que ninguna de las formuladas por los autores, resulte
completamente satisfactoria; por lo cual sera intil intentar utilizar alguna de ellas como
base para la que nosotros vamos a seguir" (757) .
En mrito a las consideraciones formuladas en los pargrafos precedentes de este captulo,
estimo que los actos administrativos deben clasificarse en los cuatro siguientes grupos
fundamentales, que a su vez incluyen o subsumen algunas categoras de actos que otros
autores hacen figurar como autnomas:
a) Por la estructura del acto.
b) Por el alcance de los efectos del acto con relacin a las personas.
c) Por el mbito jurdico en que la Administracin Pblica desarrolla su capacidad o
competencia ("poder legal").
d) Por la ndole de la actividad que ejerce la Administracin Pblica.

p.163

Aparte de tales clasificaciones, por la importancia que tuvo en la gestacin del derecho
administrativo, corresponde hacer referencia a la clasificacin de los actos jurdicos por
razn de su contenido, formulada hace ms de medio siglo por Gastn Jze.
Va de suyo que, como acertadamente lo hiciera resaltar Sayagus Losa, "las diversas
clasificaciones no son excluyentes, sino complementarias" (758) .
Desde luego, la "clasificacin" de los actos administrativos no constituye una simple
cuestin terica; tiene sus consecuencias prcticas: facilita la comprensin de la teora
general del acto administrativo. Trtase, pues, de una cuestin de indiscutible
transcendencia didctica, tanto ms cuando, en un tratado de derecho administrativo, por
razones metdicas, la teora del acto "discrecional" y el acto "reglado" corresponde y
conviene desarrollarla al hacer referencia a la clasificacin de los actos administrativos,
todo ello sin perjuicio de poner de manifiesto los caracteres fundamentales de ciertas
especies de actos. Es el criterio seguido en la presente obra.
450. a) Por la estructura del acto
En primer lugar el acto administrativo debe clasificarse teniendo en cuenta su estructura.
En este orden de ideas, el acto puede ser unilateral o bilateral (o plurilateral). De esto me he
ocupado precedentemente (ver nmeros 381, 383-387). El carcter unilateral o bilateral (o
plurilateral) del acto depende de que su "formacin" o "nacimiento" se deba a la voluntad
de uno o ms sujetos de derecho, respectivamente, lo cual comprende tanto los actos
"bilaterales" en su formacin, y "unilaterales" en sus consecuencias, como los actos
bilaterales tanto en su formacin como en sus consecuencias o efectos (contratos; lato
sensu "negocios jurdicos de derecho pblico").
Dentro, pues, de esta categora deben incluirse otras que suelen darse como autnomas. Son
ellas:
1 La que distingue entre "mero acto administrativo" (o "acto administrativo en sentido
estricto") y "acto administrativo negocio jurdico". Si bien hay tratadistas que relacionan
esta clasificacin a los "efectos" del acto (759) , considero que cuadra vincularla a la
"estructura" del mismo, ya que sta, como qued dicho, tanto se refiere a la "formacin"
como a las "consecuencias" o "efectos" del acto.
Los actos administrativos negocios jurdicos son declaraciones del de voluntad rgano
administrativo que tienden a producir un efecto jurdico. A travs de tales actos, la
Administracin Pblica quiere el acto en s mismo y, adems, quiere los efectos jurdicos
que el acto est llamado a producir. Estos efectos encuentran o tienen su fuente en el propio
"acto administrativo". Ejemplos: nombramiento de un empleado; otorgamiento de una
concesin de servicio pblico (760) . Trtase de actos que considero "bilaterales".
En los meros actos administrativos, en cambio, la voluntad de la Administracin Pblica se
dirige nicamente al cumplimiento del acto; es slo voluntad de realizar el acto: no se
refiere a los efectos que el acto est llamado a producir. Tales efectos no derivan aqu,

p.164

como en el supuesto de los actos administrativos negocios jurdicos, de la voluntad de la

Administracin Pblica, sino de la ley, a cuya simple ejecucin se dirige el acto. En dos
palabras: en el caso de meros actos administrativos los efectos de stos no los determina la
Administracin Pblica, sino el derecho vigente (761) . Ejemplos: otorgamiento de un
pedido de retiro jubilatorio voluntario; otorgamiento de una jubilacin ordinaria; jubilacin
de oficio a un funcionario; etc. En todos estos actos, que pueden ser de "formacin"
unilateral o bilateral, segn el caso, los "efectos" no los determina el acto administrativo,
sino el derecho vigente representado por las diversas normas sobre jubilaciones. El acto
administrativo se limita aqu a reconocerle o a atribuirle al funcionario o empleado el
"status" de retirado o jubilado, pero los efectos de ese "status" hllanse determinados por
la legislacin formal vigente.
2 La que distingue los actos administrativos en "simples", "complejos" y "colectivos".
El acto administrativo "simple" es el formado por la voluntad de un solo sujeto de derecho,
rgano administrativo en la especie, que puede ser burocrtico o colegiado (762) . El
nmero de personas no interesa; slo interesa el nmero de "sujetos" de derecho (763) ,
pues un mismo y nico "sujeto" puede estar integrado por varias personas; ejemplo: el
rgano colegiado. Algunos tratadistas, como Ranelletti y otros, estiman que para que el acto
se considere "simple" debe emanar de un rgano constituido por una sola persona fsica
(764) , lo que, como acertadamente se hizo notar, implica un error de concepto (765) .
Acto administrativo "complejo" es el emanado de la voluntad concurrente de varios
rganos o de varios sujetos administrativos, cuyas voluntades se funden en una sola
voluntad. Los rganos o sujetos intervinientes han de perseguir un contenido y un fin
nicos (766) . Ejemplos: decreto dictado en acuerdo general de ministros (767) para un
asunto de inters "nacional" o "provincial", segn el caso; decreto del Poder Ejecutivo que,
conforme a la Constitucin (artculo 87 ), debe ser refrendado por el ministro respectivo,
sin cuyo requisito el decreto carecer de eficacia (768) . Lo cierto es que el acto "completo"
puede resultar de la voluntad concurrente de varios rganos del mismo ente o de distintos
entes pblicos estatales. En la prctica no siempre es fcil establecer precisa y
concretamente si se est o no en presencia de un acto complejo (769) .
Acto "colectivo" es el que resulta de varias voluntades de contenido y finalidad iguales,
pero distintas unas de otras, las cuales se "unen" solamente para su manifestacin comn,
pues jurdicamente se mantienen autnomas. Hay aqu una sola declaracin de voluntad,
pero no una sola voluntad (770) . Ejemplo: contrato celebrado simultneamente por varias
comunas con un mismo hospital para la internacin y asistencia de los respectivos enfermos
pobres (771) ; el mero acuerdo de ministros para tratar asuntos comunes de la
Administracin, en cuyo supuesto los ministros aparecen unidos slo por la comunidad de
la materia (772) .
De modo que mientras en el acto complejo las diversas voluntades se "funden" y "unifican"
en una sola voluntad, en el acto colectivo slo se "unen" en una sola declaracin (773) .

p.165

La distincin entre acto "complejo" y acto "colectivo" es fundamental. En el acto colectivo

las voluntades se unen solamente para manifestarse o expresarse en comn, pero
permaneciendo jurdicamente autnomas. En cambio, en el acto complejo las voluntades no
permanecen autnomas: se "funden" en una sola voluntad. De ello deriva una consecuencia
trascendente: en el acto colectivo la invalidez de una de las voluntades no influye en la
validez del acto, en cuanto se relaciona con las restantes voluntades; en el acto complejo,
dada la fusin que se opera entre las voluntades de los rganos o sujetos intervinientes, el
vicio de una de dichas voluntades afecta al acto en s, invalidndole (774) .
451. b) Por el alcance del acto con relacin a las personas.
Considerado respecto a las personas sobre las que pueden incidir los efectos del acto
administrativo, ste puede ser "general", verbigracia reglamento, o "individual" (concreto o
especial).
El acto administrativo "general", reglamento, se refiere a todas las personas
indeterminadamente. El acto administrativo "individual" (concreto o especial) se refiere a
una, varias o muchas personas determinadas o determinables. De esto me he ocupado
precedentemente (ver n 382).
452. c) Por el mbito jurdico en que el Estado desarrolla su capacidad o competencia.
Si bien el Estado tiene una sola personalidad, tiene en cambio una doble capacidad o
competencia: de ah su aptitud para desenvolverse o actuar en el campo o esfera del
derecho pblico o en el campo o esfera del derecho privado (775) .
Para que un acto emitido por la Administracin Pblica constituya un
administrativo", es imprescindible que al hacerlo la Administracin Pblica acte
calidad de tal, ejerciendo su normal capacidad de derecho pblico. Los actos
Administracin Pblica, realizados en la esfera del derecho privado, no son
administrativos, sino actos civiles de la Administracin.

"acto
en su
de la
actos

Entre el acto "administrativo" y el acto "civil" de la Administracin Pblica, la diferencia

es meramente "sustancial" u "objetiva", pues desde el punto de vista "orgnico" o
"subjetivo" no existe diferencia alguna: el rgano emisor es siempre el mismo.
De todo lo expuesto me he ocupado en otro lugar de esta obra. Ver n 393.
Si bien el acto que la Administracin Pblica realice o emita en el mbito del derecho
privado, no es acto "administrativo", sino acto "civil"de la Administracin, como en ambos
casos el sujeto u rgano emisor es siempre el mismo (la Administracin Pblica), en una
clasificacin de los actos administrativos cuadra distinguir los actos emitidos por la
Administracin Pblica en razn del mbito jurdico en que sta acte. De ah que sea
justificado oponer el acto "administrativo" al acto "civil" de la Administracin, tanto ms
cuando tal diferenciacin tiene consecuencias prcticas (ver n 393, in fine) (776) .

p.166

En Francia, antao estuvo en boga la clasificacin de los actos administrativos en actos de

"imperio" (o de "autoridad") y actos de "gestin". Entre los juristas que la auspiciaron
cuadra recordar a Laferrire y a Berthlemy (777) . Actos de imperio eran los vinculados al
ejercicio del poder pblico y que excedan, en tal orden de ideas, las facultades de los
ciudadanos. Actos de gestin eran los que la Administracin realizaba ya sea para la
atencin del dominio privado del Estado, o para el funcionamiento de los servicios pblicos
que tena a su cargo, para todo lo cual utilizaba facultades equivalentes a las que los
ciudadanos ejercan de acuerdo a las reglas del derecho privado. Tal clasificacin de los
actos administrativos naci con motivo de determinar los litigios que se sustraan a los
tribunales judiciales. En todos los pleitos relativos a actos de "gestin" tenan competencia
los tribunales judiciales; pero en lo atinente a los actos de "imperio" actuaban los tribunales
administrativos. Esta clasificacin, o "teora", fue considerada como de una extrema
simplicidad. En una poca en que los tribunales administrativos no existan o no
proporcionaban suficientes garantas a los particulares, tal teora permiti radicar muchos
litigios en los tribunales judiciales. En su concepcin originaria, o se en cuanto al criterio
entonces utilizado para establecer la distincin, la teora que clasificaba los actos
administrativos en actos de imperio (o de autoridad) y de gestin fue poco a poco
abandonada (778) . "Se afirma -dice Sayagus Laso- que el problema debe enfocarse de
distinto modo, es decir, atendiendo al rgimen jurdico de la actividad de la
administracin: en general sta se regula por el derecho pblico y los actos que se realizan
son administrativos; pero en la zona en que la administracin acta bajo el derecho privado,
los actos son privados" (779) .
Sin embargo, y con prescindencia del criterio en que antao se basaba la distincin entre
actos de imperio o de autoridad y actos de gestin (ejercicio del "poder pblico" y atencin
de asuntos "patrimoniales", respectivamente, utilizando para esto ltimo facultades
equivalentes a las que los ciudadanos ejercan de acuerdo a las reglas del derecho privado),
no es posible negar que entre dicha clasificacin y la que divide los actos en "actos
administrativos" y "actos civiles" de la Administracin Pblica existe cierta idea comn,
por ms que en la actualidad la distincin radique fundamentalmente en la esfera jurdica
-pblica o privada- en que acte la Administracin Pblica. De ah que Ranelletti haya
podido decir: "si con la expresin acto de imperio se comprenden los actos administrativos
y con la de actos de gestin los actos jurdicos privados, las dos expresiones pueden usarse,
an hoy, correctamente" (780) . Pero dado el significado originario de las expresiones
"acto de imperio" y "acto de gestin", y las dificultades que suscitaron, no es conveniente
seguir utilizndolas actualmente. Cuadra hablar de "acto administrativo" y de "acto civil"
de la Administracin Pblica.
453. d) Por la ndole de la actividad que ejerce la Administracin.
Actos "reglados" o "vinculados" y actos "discrecionales". Ubicacin del tema en un tratado
de Derecho Administrativo.
Si se tiene en cuenta la ndole de la actividad que ejerza la Administracin Pblica, los
actos que sta emita pueden ser "reglados" (o "vinculados") y "discrecionales").

p.167

En una obra integral de derecho administrativo, la ubicacin de los actos que traducen el
ejercicio de la actividad reglada y discrecional de la Administracin Pblica no es
uniforme entre los expositores.
Algunos tratadistas estudian los actos "reglados" y los "discrecionales" al referirse a la
"finalidad" como elemento del acto administrativo. Quiz influya en ello el hecho de que el
vicio ms comn del acto discrecional es la desviacin del poder, por violacin del "fin"
legal. Otros expositores estudian estos actos al referirse al elemento "contenido" u "objeto".
Tampoco falta quien los mencione al referirse al elemento "causa". Pero como el carcter
"reglado" y "discrecional" inciden, respectivamente, en diferentes aspectos del acto
administrativo (ver n 460), su anlisis corresponde efectuarlo de manera general, sin
referencia concreta a aspecto alguno de dicho acto. En esa forma, llegado el caso, el
intrprete aplicar los principios generales al caso particular que motive su preocupacin.
Sin perjuicio de que corresponde dilucidar, en un ttulo preliminar o introductivo, lo
atinente a la "actividad" discrecional y reglada de la Administracin Pblica, el tratamiento
concreto de los actos que traducen dicha actividad debe efectursele, por razones
metdicas, al considerar la "clasificacin" de los actos administrativos, de los que los actos
"reglados" y "discrecionales" son especies. Aqu cuadra sentar los principios bsicos
atinentes a dichos actos, sin perjuicio de que en los respectivos lugares de la obra se pongan
de manifiesto las conclusiones que en cada caso sean necesarias para aclarar o precisar un
concepto. Tal es el criterio que adopt y sigo en este Tratado (ver tomo 1, n 21, pginas
99-102).
454. En qu consisten la actividad reglada o vinculada y la actividad discrecional de la
Administracin Pblica?
En el Estado de Derecho la actividad de la Administracin Pblica, como asimismo la de
los otros rganos esenciales de aqul -Legislativo y Judicial-, debe desarrollarse dentro del
orden jurdico y de acuerdo con los fines de la ley (781) . Tal afirmacin, que tiene carcter
de principio esencial, puede hallar satisfaccin en "grados" diferentes, dando lugar a dos
tipos de Administracin: la reglada o vinculada y la discrecional. En forma distinta, ambos
tipos de Administracin ejecutan la ley, cualquiera sea la especie de sta (Constitucin, ley
formal y ley material). Los actos que la Administracin emita en ejercicio de una u otra de
esas actividades sern actos "reglados" o "discrecionales", respectivamente.
En ejercicio de la actividad "reglada", la Administracin aparece estrictamente vinculada a
la norma, que al respecto contiene reglas que deben ser observadas. De modo que los actos
"reglados" o "vinculados" han de emitirse en mrito a normas que predeterminan y reglan
su emisin. Trtase de una predeterminacin "especfica" de la conducta administrativa. En
presencia de tal o cual situacin de hecho, la Administracin debe tomar tal o cual decisin:
no tiene el poder de elegir entre varias posibles decisiones; su conducta le est sealada de
antemano por la regla de derecho (782) . As, si un administrado solicita el otorgamiento de
una concesin de uso de agua pblica para irrigacin, y los extremos que al respecto exige
el derecho vigente estuvieren satisfechos, la Administracin Pblica "debe" otorgar la

p.168

referida concesin de uso: su conducta est "reglada" o "vinculada" por la norma con
imperio en el lugar de que se trate. Vase lo expuesto en el tomo 5, n 1820.
En ejercicio de la actividad "discrecional", la Administracin acta con mayor libertad: su
conducta no est determinada por normas legales, sino por la "finalidad" legal a cumplir.
Trtase de una predeterminacin "genrica" de la conducta administrativa. La
Administracin no est aqu constreida por la norma a adoptar determinada decisin: en
presencia de determinados hechos o situaciones, queda facultada para valorarlos o
apreciarlos, y resolver luego si, de acuerdo a tales hechos o situaciones, se cumple o no la
"finalidad" perseguida por la norma; en el primer supuesto har lugar a lo que se le hubiere
solicitado, en el segundo caso lo desestimar (783) . Ms que de un juicio de "legalidad", la
Administracin realiza aqu un juicio de "oportunidad", dice el profesor espaol Lopes
Rod (784) , pues al respecto la Administracin tiene libertad para "la seleccin de criterios
y de frmulas" (785) . As, por ejemplo, si una norma legislativa faculta al Poder Ejecutivo
para eximir de ciertos impuestos, por determinado lapso, a los industriales que aumenten su
produccin por lo menos en un cincuenta por ciento de artculos de consumo considerados
"crticos" y a los destinados a la defensa nacional, va de suyo que el Poder Ejecutivo, ante
el pedido de exencin de impuestos que formulare un industrial, queda facultado para
determinar: a) qu artculos de consumo han de considerarse, a dichos efectos, como
"crticos" y/o destinados a la defensa nacional; b) si el industrial que solicita la exencin
aument o no su produccin en la proporcin requerida por la ley. La valoracin de todo
esto integra el juicio de "oportunidad" que debe realizar la Administracin Pblica en
ejercicio de su actividad discrecional.
Segn que la actividad sea reglada o discrecional hay, pues, una diferente forma de actuar
por parte de la Administracin, pero siempre la conducta de sta deber desenvolverse
dentro del "mbito" jurdicolegal. Por eso se ha dicho, con acierto, que la divisin de la
Administracin en reglada y discrecional, vale como clasificacin de los modos de
ejecutarse la ley (786) .
En ejercicio de la actividad "reglada" la Administracin acta de acuerdo a normas
legislativas, sean stas formales o materiales.
En ejercicio de su actividad "discrecional" la Administracin acta de acuerdo a normas o
criterios no legislativos, pues la actividad administrativa en este caso no est
predeterminada por normas legales (sean stas constitucionales o meramente legislativas,
formales o materiales). La actividad discrecional de la Administracin est determinada por
datos revelados por la tcnica o la poltica con relacin al caso concreto que se considere,
datos que representan el "mrito, "oportunidad o "conveniencia" del acto. Al emitir ste, la
Administracin debe acomodar su conducta a dichos datos, valorndolos: de ah lo
"discrecional" de su actividad. Por eso pudo decirse acertadamente: "Potestad discrecional
es, pues, eleccin del comportamiento en el marco de una realizacin de valores" (787) , y
que "potestad discrecional significa, por tanto, que el orden jurdico presta validez jurdica
a todo medio considerado como adecuado para la realizacin del valor de que se trate"
(788) ; habindose agregado: en materia de actividad discrecional la autoridad

p.169

administrativa acta de acuerdo a cnones y criterios de diversa naturaleza, pero no

legislativos (789) .
Pero as como la actividad "discrecional" de la Administracin no es enteramente "libre",
pues su ejercicio ha de mantenerse dentro del mbito demarcado por el orden jurdico
vigente, que obliga al rgano administrativo a respetar celosamente la "finalidad" de la
norma y los respectivos valores "morales", as tambin, en ejercicio de su actividad reglada
y vinculada, la Administracin no se convierte en ciega y automtica ejecutora de la norma:
"hay siempre un proceso intelectivo realizado por el rgano pblico para ubicar y realizar
en la vida social las condiciones impuestas por la norma jurdica" (790) .
455. Por principio, la actividad administrativa se desenvuelve de manera "discrecional";
por excepcin dicha actividad aparece "reglada", lo que entonces debe resultar de texto
expreso (791) .
De manera que, por principio, la actividad de la Administracin Pblica se ejerce en forma
"discrecional", pero siempre respetando la "finalidad" esencial y la razn de ser de la
actividad de la Administracin: satisfacer de la mejor manera el inters pblico. Asimismo,
han de respetarse las reglas de "moral" como elementos inexcusables de todo acto
administrativo. El acto discrecional que se emitiere contraviniendo estos criterios
fundamentales sera un acto viciado.
La amplia libertad de que dispone la Administracin Pblica para valorar las necesidades
generales y la forma de satisfacerlas, hace que la actividad administrativa sea
principalmente discrecional. "Slo as, dice Santamara de Paredes, podrn las autoridades
obrar con la oportunidad, la prudencia, la rapidez o la energa que la apreciacin del caso
les aconseje como ms convenientes, segn el conocimiento que tienen de las personas,
tiempos, lugares y dems circunstancias" (792) .
De dnde nacen las facultades o potestades "discrecionales" de la Administracin
Pblica? Cul es el origen de tales facultades? El origen o fundamento de la
"discrecionalidad" puede responder a dos rdenes distintos:
a) En primer trmino, a que la discrecionalidad constituye, segn qued dicho, el
"principio" general en materia de actividad de la Administracin Pblica, "principio" que
slo cede cuando la respectiva actividad aparece expresamente "reglada".
b) A una disposicin normativa, de la cual resulte que la emisin de tal o cual acto queda
librada a la discrecionalidad de la Administracin Pblica. De qu "norma" ha de tratarse?
De la Constitucin o de la ley? Ya en otro lugar de esta obra he dicho que las facultades
discrecionales del Ejecutivo surgen, no de la Constitucin, sino de la "legislacin", cuando
sta se limita a sealar "fines" prescindiendo de la mencin especfica de los medios para
lograr aqullos (793) . La Constitucin no le otorga al Ejecutivo facultades discrecionales:
lo nico que hace la Constitucin es atribuirle al Ejecutivo, frente a los otros dos rganos
esenciales del Estado, la "competencia" funcional pertinente (794) . La Constitucin le
atribuye al Ejecutivo competencia exclusiva para entender en determinados asuntos; por

p.170

ello un autor pudo decir con acierto: "actividad discrecional administrativa y actos
privativos de la administracin son dos objetos complemente distintos" (795) . Cierto es
que algunos preceptos de la Constitucin dejan librado al criterio del Poder Ejecutivo
realizar o no determinados actos; vgr.: el Presidente de la Nacin "puede" indultar o
conmutar penas (artculo 86 , inciso 6); "puede" pedir a los jefes de la Administracin los
informes que crea convenientes (artculo 86 , inciso 20); etc.; pero nada de ello implica
precisamente la atribucin de potestades "discrecionales", sino tan slo determinar qu
rgano del gobierno puede realizar dichos actos. La "zona de reserva de la Administracin"
-que surge de la Constitucin- no est integrada por "potestades discrecionales", sino por
potestades privativas del rgano Ejecutivo del Estado. La "discrecionalidad" surge, pues,
de la "legislacin" en la forma indicada.
456. No en todos los casos surge con claridad si se trata de un supuesto de actividad reglada
o discrecional de la Administracin Pblica. De ah que, en los casos en que ello ocurra,
para aclarar este punto sea necesario recurrir a la "interpretacin" de la norma pertinente
(796) . Qu criterios han de tenerse en cuenta al respecto?
Deben tenerse presentes las siguientes reglas:
1 En primer trmino, hay que establecer el grado de "vinculacin" que exista entre la
respectiva actividad de la Administracin Pblica y el orden jurdico vigente (797) ,
debiendo tenerse en cuenta, a tales efectos, si la potestad de la Administracin surge, en el
caso, de la Constitucin o de la ley formal, pues, como ya qued dicho (n 455), la
"discrecionalidad" no procede de la Constitucin, sino de la legislacin. Pero ha de
recordarse que el "principio" general en esta materia consiste en que la actividad
administrativa es "discrecional" (ver n 455), por lo que, en ltima instancia, ha de estarse
porque se trata de un supuesto de actividad "discrecional". En esta materia la "presuncin"
jurdica es a favor de la "discrecionalidad" (ver n 455).
2 Si la emisin del respectivo acto est preferentemente subordinada a la apreciacin
"subjetiva" de los hechos o circunstancias por parte del rgano emisor. En este caso
tratarase de actividad discrecional (798) .
3 La existencia de "formas" y de un "procedimiento" especial para la emanacin de un
acto, no es razn suficiente para excluir la posibilidad de que el respectivo acto sea
"discrecional". Muchas veces la ley prescribe formas determinadas para facilitar el control
jurisdiccional sobre el ejercicio del poder discrecional (799) .
4 A falta de otros elementos de juicio, la redaccin literal de la norma puede dar la clave
para resolver si se est en presencia de actividad reglada o discrecional. El empleo de
ciertas expresiones, como "facltase", "permtese", "autorzase", "podr", y otras
equivalentes, pueden decidir la cuestin en favor de la discrecionalidad (800) .
5 Tratndose de actos que impliquen restricciones a las libertades pblicas, en caso de
duda ha de estarse en contra de la existencia de una facultad discrecional (801) . Esta
materia requiere ley formal expresa que le sirva de fundamento.

p.171

Lo que antecede refirese a la atribucin para "emitir" el pertinente acto administrativo

(expresin de la "voluntad"). Qu decir respecto a los "elementos" del acto? En cuanto al
"contenido" de ste, la existencia de un poder discrecional de parte de la Administracin
Pblica depende de las circunstancias (802) . Respecto a la "finalidad" del acto no cuadra
hablar de discrecionalidad, pues en ese orden de ideas ella no existe (803) . En cuanto a la
vinculacin de la discrecionalidad con la "forma" y la "moral", consideradas stas como
elementos esenciales del acto administrativo, vase el n 460, in fine.
457. El poder discrecional de la Administracin Pblica se justifica esencialmente por
razones prcticas. En toda organizacin administrativa la autoridad debe disponer de un
margen de discrecionalidad.
La limitacin de los poderes de la Administracin no debe ser absoluta, pues, as como ha
de evitarse el ilimitado arbitrio administrativo, debe asimismo evitarse el "automatismo"
administrativo, al que fatalmente se llegara si los funcionarios y empleados pblicos slo
tuviesen que atenerse a reglas preestablecidas. Esto sera perjudicial para los intereses
pblicos, por cuanto la oportunidad de ciertas decisiones no puede ser apreciada de
antemano por va general, sino nicamente en contacto con la realidad concreta del
momento. Aparte de ello, el "automatismo" hara desaparecer el espritu de iniciativa en la
Administracin. El "poder discrecional", con el margen de libertad legal que implica,
impide esas consecuencias daosas (804) .
El ejercicio de la actividad discrecional de la Administracin Pblica tiende a hacer
efectivo el carcter "permanente" de la actividad administrativa (805) , carcter que podra
afectarse si toda la posible actividad de la Administracin tuviere que hallarse contemplada
en una norma especfica previa, es decir si dicha actividad tuviese que ser o hallarse
"reglada" (806) .
Como bien se ha dicho, la circunstancia de no haberse "reglado" cierto mbito de la
actividad de la Administracin, dejando ello a la "discrecionalidad" de sta, no constituye
"entonces un olvido del legislador, sino una facultad conscientemente creada en pro y en
beneficio de la gestin de los intereses pblicos que tutela la Administracin. ... "La
discrecionalidad es, entonces, la herramienta jurdica que la ciencia del derecho entrega al
administrador para que la gestin de los intereses sociales se realice respondiendo a las
necesidades de cada momento" (807) .
458. Algunos tratadistas sostienen que no hay "acto" discrecional, sino nicamente
"actividad" o "poder" discrecional de la Administracin, por lo que hablar de "acto
discrecional" implica una impropiedad. No comparto tal criterio.
El acto discrecional no es otra cosa que la expresin concreta de la "actividad
discrecional". Por lo dems, acto discrecional no es acto "arbitrario", sino acto dotado de
juricidad. Siendo as, y en el sentido indicado, va de suyo que hablar de "acto discrecional"
es completamente correcto (808) .

p.172

Algo similar cuadra decir de los "actos reglados", que no son otra cosa que la expresin de
la actividad reglada por la Administracin Pblica.
Las expresiones mencionadas -"acto discrecional" y "acto reglado"- son utilizadas por
calificados tratadistas (809) .
459. No existen actos administrativos categrica y absolutamente reglados o categrica y
absolutamente discrecionales. As lo reconoce la doctrina (810) . Vase, asimismo, el n
454, in fine.
Hay actos donde el carcter "reglado" es el que prevalece, y por eso el acto debe
considerarse "vinculado", aplicndosele los principios del acto reglado.
A la inversa, existen actos donde prevalece el carcter "discrecional", debiendo entonces
considerarse el acto como "discrecional", aplicndosele las reglas propias del mismo.
Como elocuentemente dijo un escrito, el poder discrecional, como los metales, no se
encuentra en estado qumicamente puro (811) .
Sobre la base expuesta, para establecer si en el caso concreto se trata de un acto "reglado"
(o "vinculado") o de un acto "discrecional", deben tenerse presentes las reglas dadas
precedentemente (nmeros 454, 455 y 456).
460. Corresponde establecer a qu aspecto del acto administrativo pueden referirse el
carcter "vinculado" o "reglado" y el carcter "discrecional" del mismo.
El carcter "reglado" o "vinculado", en su sentido jurdico, puede referirse a cualquier
aspecto del acto administrativo; vale decir, tanto puede referirse a la "emisin" del acto
("voluntad" para emitirlo) como a los "elementos" del acto, que son los que estructuran y
condicionan la voluntad.
Otra cosa ocurre con el carcter "discrecional" del acto administrativo. La
"discrecionalidad", en su sentido jurdico, primordialmente se refiere a la "emisin" del
acto, es decir a lo relacionado con la "voluntad" del rgano administrativo para emitirlo. El
acto "discrecional", por principio, podr o no emitirse. En eso consiste sustancialmente la
discrecionalidad. Este aspecto de la discrecionalidad es obvio, Lo reconoce la doctrina
(812) . Pero la "voluntad" no es un elemento del acto administrativo, sino un presupuesto
"sine qua non" de su existencia (ver n 399).
Puede referirse la discrecionalidad a los "elementos" del acto administrativo? Los autores,
con raras excepciones (813) , aceptan la posibilidad de que ella se refiera al "contenido" u
"objeto" del acto (814) . Sobre esto no es posible sentar una regla fija o una regla general.
Todo depende de las circunstancias. A veces el "contenido" del acto administrativo,
jurdicamente, puede quedar dentro del poder discrecional de la Administracin Pblica;
otras veces puede estar fuera de l. Hay que analizar las situaciones que se presenten. Se
parte de que, de acuerdo a los principios sobre "competencia", la Administracin no puede
hacer sino lo que el orden jurdico vigente le permita. Sin perjuicio de esto, en unos casos la
valoracin de los hechos o circunstancias que han de servir de base para la emisin del acto

p.173

depende exclusivamente de la apreciacin subjetiva que de esos hechos o circunstancias

realice la Administracin Pblica; otras veces, el rgano administrativo tiene margen para
tomar una decisin ms amplia o ms restringida, afirmativa o negativa, pero siempre con
relacin a un "objeto" predeterminado. En el primer caso el "contenido" del acto est
librado a la discrecionalidad de la Administracin Pblica, pues todo depende de la
apreciacin subjetiva de sta; en el segundo supuesto no existe discrecionalidad,
propiamente dicha, pues la apreciacin subjetiva que realice el rgano emisor servir
solamente como medio o presupuesto de hecho para la aplicacin de la norma de referencia
(815) .
Con relacin al elemento "finalidad" no existe poder discrecional. Ver el n 414, texto y
notas 618 y 619, y n 468, texto y nota 864.
Respecto a la "forma", aunque generalmente el acto aparece "reglado", puede no ocurrir
as, siendo posible la existencia de un acto administrativo "discrecional" en lo atinente a su
"forma" (ver n 456, punto 3).
En cuanto al elemento "moral", va de suyo que no puede faltar como substrato de todo acto
administrativo. La "moral" debe existir en todo acto administrativo como base o
fundamento del mismo. No hay discrecionalidad para emitir un acto con base moral o sin
sta. El nico margen discrecional aceptable en este orden de ideas consiste en la
apreciacin de la amplitud o extensin de la regla moral; pero sta jams puede estar
ausente de un acto administrativo. El acto administrativo sin base tica, y con mayor razn
si contradice a tal base, implica un sarcasmo, una burla al orden jurdico.
461. Entre el acto "reglado" o "vinculado" y el acto "discrecional" existen diferencias y
analogas (816) .
Difieren en los siguientes puntos:
a) En cuanto a su emisin. El acto reglado o vinculado, concurriendo los requisitos de
hecho o de derecho exigidos por la norma para su emisin, debe ser emitido. El acto
discrecional puede o no ser emitido, pues la valoracin de las circunstancias que justifican
su emisin depende de la apreciacin subjetiva del rgano competente para emitirlo (ver n
454).
b) En cuanto a los aspectos del acto en que inciden el carcter reglado y el discrecional. El
carcter reglado o vinculado puede referirse a cualquier aspecto del acto administrativo,
vale decir puede referirse tanto a la "emisin" del acto ("voluntad" del rgano que ha de
emitirlo), como a cualesquiera de sus "elementos". El carcter "discrecional" se refiere a la
"emisin" del acto; eventualmente a su "contenido" (ver n 460) y la "forma" (ver n 456,
punto 3).
c) El acto reglado o vinculado ha de ajustarse al fin concreto expresado en la norma. El acto
discrecional, si bien puede tener determinada su finalidad concreta, en el supuesto de que
as no fuere siempre deber tender inexclusablemente a satisfacer exigencias del inters

p.174

pblico; de lo contrario el acto resultara viciado (ver nmeros 454, 466 y 468, texto y notas
863-866).
d) En el acto "reglado" la valoracin subjetiva que realice el rgano emisor slo valdr
como medio o presupuesto de hecho para la aplicacin de la norma en cuestin; en cambio,
en el acto "discrecional" dicha valoracin subjetiva es esencial para determinar el contenido
del acto que se emite (ver nmeros 456 y 460).
El acto reglado y el discrecional presentan las siguientes analogas:
a) El derecho que de ellos nace es, por principio general, de idntica sustancia, por lo que
tales derechos gozan de iguales prerrogativas. Si entre un derecho nacido del ejercicio de la
actividad reglada y un derecho nacido del ejercicio de la actividad discrecional hubiere
alguna diferencia de sustancia, ello nunca se deber al carcter reglado o discrecional de la
actividad en cuyo mrito se emiti el acto que origin el derecho (ver lo que expongo en el
n 465). As, tanto el derecho nacido de un acto administrativo emitido en ejercicio de la
actividad reglada, como el nacido del ejercicio de la actividad discrecional, por principio
general, son derechos de igual consistencia jurdica, no pudiendo ser extinguidos por la
propia Administracin Pblica, en sede administrativa, por s y ante s, sino que para ello la
Administracin debe ocurrir ante el Poder Judicial ejercitando la accin de nulidad (ver n
465). El solo hecho de que el acto administrativo provenga del ejercicio de la actividad
discrecional de la Administracin Pblica, en modo alguno justifica su revocabilidad, es
decir su extincin por la propia Administracin, por s y ante s, en sede administrativa (ver
n 465) (817) .
b) Ambos actos administrativos -el reglado y el discrecional- son recurribles (ver tomo 1,
pginas 679-680).
462. Por cierto, no es posible confundir "discrecionalidad" con "arbitrariedad". La primera
est rodeada de "juridicidad"; la segunda de "antijuridicidad". La arbitrariedad es conducta
antijurdica de los rganos del Estado (818) .
El acto administrativo "discrecional" es, por principio, legtimo; el acto arbitrario es
siempre "ilegtimo" (819) .
El acto administrativo "discrecional" tiende a satisfacer los fines de la ley, o sea, en
definitiva, los intereses pblicos (820) . El acto "arbitrario", aun aparentando a veces
legitimidad, se aparta de la finalidad a que el acto emitido debe responder (821) . De ah el
vicio de "desviacin de poder". La diferencia entre acto discrecional y acto arbitrario es
evidentemente "teleolgica". "La arbitrariedad, se ha dicho, hace caso omiso de los fines de
la ley para evadirlos o contrariarlos" (822) .
Si bien tanto la discrecionalidad como la arbitrariedad trasuntan la idea de ejercicio de
libertad, la "discrecionalidad" es una libertad limitada por el "fin" a que debe responder el
acto, en tanto que la "arbitrariedad" es una libertad desenfrenada y mal orientada (823) .

p.175

Hay, pues, una manifiesta diferencia entre acto discrecional y acto arbitrario: legtimo el
primero, ilegtimo el segundo. Tal es el principio. Con acierto pudo decirse que "la
discrecionalidad se separa, por una parte, de la vinculacin, por otra, de la arbitrariedad"
(824) .
463. Tampoco puede confundirse las nociones del acto administrativo "discrecional" y la
de acto "potestativo".
Ambos actos trasuntan actividad "libre". Pero mientras la discrecionalidad se mueve dentro
de un marco de realizacin de valores y tiende a realizar el "valor" de que se trate (825) ,
previsto como "finalidad" del acto por el orden jurdico, el acto "potestativo" trasunta un
obrar "caprichoso", determinado exclusivamente por consideraciones subjetivas, sin
conexin con fines objetivos (826) .
El acto "potestativo", dada su esencia, es una figura extraada del orden jurdico, a la cual
el derecho le desconoce efectos. Tal conclusin, expresamente establecida en el derecho
privado (ver artculo 542 del Cdigo Civil), es de estricta aplicacin en el mbito del
derecho pblico: trtase de una nocin general de derecho.
464. Mientras autores como Merkl afirman que "existen infinitos grados de
condicionamiento jurdico y de libertad discrecional" (827) , otros tratadistas, como Garca
Trevijano Fos, afirman que la discrecionalidad es "una", si bien puede revestir caracteres
diferentes respecto de la materia a que se aplique, lo cual no desnaturaliza su sentido (828) .
No obstante, en doctrina es frecuente hacer referencia a dos tipos de discrecionalidad: a) la
discrecionalidad indistintamente llamada "administrativa", "pura" o "poltica" (829) ; b) la
discrecionalidad llamada "tcnica" (830) .
Discrecionalidad "administrativa", "pura" o "poltica", es aquella en que, para que el acto
que se emita quede adecuado al inters pblico, la Administracin no tiene otra gua que
criterios de equidad, oportunidad y conveniencia (831) .
Por discrecionalidad "tcnica" los autores entienden aquella en que la emisin del acto
administrativo depende de un juicio o informe tcnico previo, cuya valoracin queda a
cargo de la Administracin Pblica (832) . Para Bielsa en este caso la discrecionalidad
consiste en la eleccin de los procedimientos tcnicos o cientficos (833) . Para Maria
Rivalta el rasgo que distingue preferentemente la discrecionalidad "tcnica" de la
discrecionalidad "administrativa" consiste en que, tratndose de aqulla, no entra en escena
-dice- ese personaje de primer plano que es el inters pblico (834) .
A mi criterio no existe "discrecionalidad tcnica":
1 Porque las reglas "tcnicas" no pueden estar supeditadas a la discrecionalidad. La tcnica
escapa a sta y la excluye (835) . A lo sumo la tcnica puede quedar supeditada a la
eleccin de un mtodo, sistema o procedimiento cientfico, pero nunca a la
"discrecionalidad". Las reglas tcnicas obedecen a conclusiones cientficas, y stas derivan
de criterios que nada tienen que ver con la discrecionalidad.

p.176

2 Porque aun cuando una conclusin "tcnica" pueda lograrse mediante distintos mtodos,
sistemas o procedimientos, igualmente eficaces, ello no siempre sucede as, pues puede
ocurrir que para llegar a la conclusin deseada exista un mtodo, sistema o procedimiento,
nico, cuya utilizacin o empleo sea entonces ineludible.
3 Porque para llegar a una conclusin "cientfica" o "tcnica", el elemento o factor
"inters pblico" es irrelevante. Este inters slo se valora y entra en juego cuando,
conocido un informe tcnico, haya de resolverse si, en base a tal informe, corresponde o no
dictar determinado acto administrativo para satisfacer exigencias del inters pblico.
No hay, pues, discrecionalidad tcnica (836) . Tampoco puede haber "discrecionalidad"
para requerir o no un dictamen tcnico indispensable para resolver una cuestin
administrativa. Si sta se resolviere con prescindencia de tal dictamen "tcnico", la
Administracin Pblica habra procedido indebidamente, porque no habra agotado los
medios de conocimiento necesarios (837) .
El acto administrativo que "deba" basarse en un dictamen o informe tcnico o cientfico, de
conclusiones incontrovertibles, es -en cuanto a su "contenido"- un acto "reglado" y no
"discrecional", pues las conclusiones de ese dictamen o informe constituyen los "hechos" a
considerar para la emisin del acto (838) . En tales condiciones, la falta de acatamiento al
informe tcnico vicia de ilegitimidad al acto que se emitiere, pues ste habrase emitido al
margen de los verdaderos "hechos" a considerar (839) .
Los informes "tcnicos", salvo que se alegue su arbitrariedad, estn exentos de control (ver
tomo 1, pgina 680), pues ellos versan sobre conocimientos extraos al saber del
administrador o del juez. Algunos autores, para deslindar en este orden de ideas el campo
cientfico propio del administrador o del juez, del campo del experto o tcnico en la rama
de la ciencia a que se refiere el informe tcnico, dicen que la discrecionalidad tcnica es
una actividad libre y no precisamente jurdica. De ah deducen que dicha discrecionalidad
no puede ser objeto de recursos jurisdiccionales (840) . Ello ser as en tanto los "hechos"
valorados o considerados en el informe tcnico sean "exactos" (841) . Pero el "acto
administrativo" que se dictare en base a un informe tcnico puede ser impugnado de
acuerdo a los recursos que establezca el sistema positivo vigente: tal es el principio, pues
respecto a dicho "acto" rigen las reglas generales sobre control de la discrecionalidad.
465. Existe alguna diferencia "sustancial" entre el derecho subjetivo emergente de un acto
administrativo emitido en ejercicio de facultades "regladas" y el nacido de un acto
administrativo emergente del ejercicio de facultades "discrecionales"?
Entre tales derechos no existe diferencia sustancial alguna: el derecho subjetivo nacido de
un acto correspondiente a facultades regladas y el derecho subjetivo nacido de un acto
emitido en ejercicio de facultades discrecionales son de idntica sustanciaj, de igual
naturaleza. El carcter "perfecto" o no de un derecho no depende de que el acto pertinente
haya sido dictado en ejercicio de actividad "reglada" o "discrecional": depende de la
ndole del asunto de que se trate, segn as lo har notar luego.

p.177

La "naturaleza" o "sustancia" de un derecho no dependen ni se alteran por la ndole

reglada o discrecional de la actividad administrativa en cuyo mrito se emiti el acto
pertinente. De cualquiera de esas actividades puede o no nacer un derecho perfecto. El
derecho subjetivo emergente de un acto emitido en ejercicio de facultades "discrecionales"
es, o puede ser, tan perfecto como el nacido de un acto dictado en ejercicio de facultades
"regladas". No hay razn alguna, o principio jurdico alguno, que se opongan a ello o
permitan afirmar lo contrario. Todo esto tiene trascendental importancia en lo atinente a la
estabilidad del respectivo derecho y a la eventual posibilidad de que el mismo sea o no
extinguido por la propia Administracin Pblica, en sede administrativa, por s y ante s.
En la "sustancia" o "naturaleza" del derecho emergente de actos administrativos emitidos
en ejercicio de actividad reglada y en la de actos emitidos en ejercicio de actividad
discrecional, no existe diferencia alguna derivada, directa e indirectamente, de esos
diferentes tipos de actividad. Sobre este punto esencial existe uniformidad en la doctrina.
Una vez emitido el acto, el derecho que de l nace es de igual sustancia, sea reglada o
discrecional la actividad en cuyo mrito el acto fue emitido (842) . De ah que tanto el
derecho emergente de un acto administrativo emitido en ejercicio de la actividad "reglada",
como el emergente de un acto que emane del ejercicio de la actividad "discrecional" de la
Administracin Pblica, pueden hallarse amparados por la llamada cosa juzgada
administrativa, en cuanto sta obsta a que la Administracin Pblica extinga -revoque- el
acto en sede administrativa, por s y ante s. Todo radica en que del acto respectivo haya
nacido efectivamente para el administrado un derecho perfecto y no un derecho precario,
pero en esto nada tiene que ver la calidad "discrecional" de la potestad ejercida para emitir
el acto (843) . "Revocacin" y "discrecionalidad" son cosas absolutamente distintas, como
tambin lo son las nociones de "potestad reglada" y "revocacin". Entre la actividad
"reglada" y la actividad "discrecional" podr haber una diferencia en cuanto a la obligacin
o atribucin del rgano estatal para emitir el acto, pues mientras en el primer tipo de
actividad esa obligacin existe generalmente, en el segundo tipo de actividad puede no
ocurrir as. Pero una vez "emitido" un acto administrativo en ejercicio de la actividad
discrecional, de l puede nacer para el administrado un derecho subjetivo de idntica
sustancia o naturaleza que el nacido del ejercicio de la actividad reglada o vinculada: en
ambos casos el derecho subjetivo habra nacido de un acto administrativo emitido en
ejecucin de la ley y de acuerdo a ella. Tal es el principio rector que ha de tenerse presente.
Emitido el acto, sea ello en ejercicio de atribuciones "regladas" o "discrecionales", el
derecho que nace de ese acto es, en ambos casos, de igual rango, porque en ambos
supuestos la Administracin Pblica habr actuado en ejecucin de la ley y de acuerdo a
ella.
En tal orden de ideas, si el derecho subjetivo nacido de un acto administrativo emitido en
ejercicio de facultades regladas es inextinguible -irrevocable- por la propia Administracin
Pblica, en sede administrativa, idntica prerrogativa debe acompaar al derecho subjetivo
nacido de un acto administrativo emitido en ejercicio de facultades discrecionales. No hay
principio jurdico que justifique lo contrario. Consecuentemente, la circunstancia de que el
derecho subjetivo del administrado tome origen en un acto administrativo emitido en
ejercicio de la actividad discrecional de la Administracin Pblica, no puede obstar a que

p.178

tal derecho goce de la "irrevocabilidad" inherente a la llamada cosa juzgada administrativa

o inmutabilidad del acto administrativo, que impide que la Administracin Pblica extinga
el acto respectivo en sede administrativa, por s y ante s (844) .
Pero ha de advertirse que el problema o cuestin precedente slo se plantea respecto a la
revocacin por ilegitimidad, y de ningn modo respecto a la revocacin por razones de
"oportunidad", "mrito" o "conveniencia" -cuyo fundamento es el "inters pblico"-, pues
respecto a esta ltima es evidente que la revocacin -extincin del acto en sede
administrativa dispuesta por la propia Administracin Pblica- procede siempre y en
cualquier momento, ya se trate de un acto dictado en ejercicio de facultades regladas o
discrecionales, todo ello sin perjuicio de la indemnizacin que correspondiere. La cuestin,
pues, concrtase a la revocacin por razones de "ilegitimidad". Algunos autores descuidan
esta distincin fundamental (845) . Ms adelante, en la seccin siguiente, volver a
referirme a la revocacin del acto "reglado" por razones de "oportunidad".
Desde luego, siempre habr que analizar la ndole de la cuestin en debate, a efectos de
establecer si en la especie se trata o no de un acto que, por su naturaleza, es o no susceptible
de crear un derecho subjetivo, un derecho perfecto. Pero en esto nada tiene que hacer el
carcter "reglado" o "discrecional" del acto, pues tanto en uno como en otro caso el
derecho nacido del acto administrativo puede ser perfecto o no. Si el derecho respectivo es
"perfecto", el acto administrativo que lo otorga no puede ser extinguido -revocado- por la
propia Administracin Pblica, en sede administrativa, por s y ante s, ya se trate de un
acto emitido en ejercicio de potestades regladas o discrecionales. A la inversa, si el derecho
nacido del acto en cuestin "no" tuviere carcter de derecho perfecto, podr ser extinguido
-revocado- por la propia Administracin Pblica, en sede administrativa, ya sea que al
emitir dicho acto la Administracin haya procedido en ejercicio de potestades regladas o
discrecionales. Ejemplos: si en un determinado sistema jurdicolegal la facultad de la
Administracin Pblica para otorgar una concesin de uso sobre un bien del dominio
pblico, fuere "discrecional", una vez otorgada dicha concesin el derecho nacido de sta
no es extinguible -revocable- en sede administrativa, porque el derecho emergente de una
concesin de uso importa para el administrado un derecho subjetivo, un derecho perfecto
(846) ; a la inversa, si la facultad de la Administracin Pblica para otorgar un mero
permiso de uso sobre el dominio pblico implicare, en un determinado ordenamiento
jurdicolegal, el ejercicio de facultades "regladas", a pesar de esto ltimo el acto que otorg
el "permiso" ser extinguible -revocable- por la Administracin Pblica, en sede
administrativa, por s y ante s, porque del permiso de uso no nacen para el permisionario
derechos perfectos (847) . De manera que la posibilidad de que la Administracin Pblica
extinga, en sede administrativa, por s y ante s, un acto administrativo, no depende de que
la emanacin de este acto haya respondido a potestades "regladas" o "discrecionales", sino
nicamente a que de ese acto el administrado adquiera o no un derecho perfecto, lo cual
depende de la ndole de la materia a que se refiera ese acto. Ya qued dicho que la
naturaleza o sustancia de un derecho no dependen ni se alteran por la ndole reglada o
discrecional de la actividad administrativa en cuyo mrito el acto fue emitido.

p.179

Sobre este punto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido una posicin
distinta a la que dejo expuesta. En numerosos fallos ha dicho que, para que un acto
administrativo produzca cosa juzgada y sea, por tanto, "irrevocable" por la propia
Administracin Pblica, tal acto debe haberse dictado en ejercicio de facultades "regladas"
y no "discrecionales". Esta posicin de la Corte Suprema de Justicia, que considero
equivocada, no es compartida por la ms autorizada doctrina actual. Al respecto, es de
esperar un cambio fundamental de criterio en nuestro alto tribunal de justicia (848) .
Tal como lo dejo expuesto, a partir del fallo dictado en "Elena Carman de Cantn c/Nacin
s/pensin" , la Corte Suprema dijo: "Es lgico que cuando se obra en virtud de facultades
discrecionales la revocacin sea procedente" (849) . Desde entonces ha reiterado ese
criterio (850) . Pero la Corte Suprema jams dio la razn lgicojurdica en cuyo mrito
sostiene tal conclusin. Ms aun: algunas de las expresiones utilizadas en sus fallos son
inconcebibles. As, en el recordado caso "Elena Carman de Cantn c/Nacin s/pensin", la
Corte Suprema manifiesta que es "lgico" que cuando se obra en virtud de facultades
discrecionales la revocacin sea procedente (851) ; sin embargo, lo que precisamente falta
en tal solucin es el fundamento "lgico", que, no obstante, la Corte da por presupuesto
(852) . En otro fallo el Tribunal dijo: "La Corte ha declarado reiteradamente que la cosa
juzgada y los derechos adquiridos a su amparo existen -como en el orden estrictamente
judicial- en el administrativo cuando el Poder Ejecutivo decide, como verdadero juez, las
cuestiones en que se plantean y demandan pretensiones regladas por ley" (853) . La
equiparacin hecha aqu entre cosa juzgada administrativa y cosa juzgada judicial es
inadmisible, pues ellas presentan una diferencia esencial: mientras la cosa juzgada judicial
tiene carcter "absoluto", en el sentido de que no puede ser revisada por rgano alguno, la
cosa juzgada administrativa tiene carcter "relativo", pues su irrevisibilidad limtase al
mbito "administrativo" y no al mbito judicial, en cuya esfera la cosa juzgada
administrativa pierde imperio, pues la ulterior vigencia del acto pertinente queda librada a
lo que resuelva la justicia judicial (854) .
Lo cierto es que la Corte Suprema de Justicia Nacional ha generalizado en exceso: no
diferencia entre las distintas categoras posibles de actos administrativos, ya que unos
generan para el administrado derechos "perfectos" y otros no, se trate o no de actividad
reglada o discrecional, tal como lo expres en prrafos anteriores (855) .
Quiz el mencionado error conceptual de nuestra Corte Suprema de Justicia haya tomado
origen en la antigua doctrina de derecho administrativo, que para admitir la proteccin del
derecho emergente de un acto administrativo distingua segn que ste hubiere sido emitido
en ejercicio de facultades regladas o discrecionales. As puede observarse, por ejemplo, en
la obra del tratadista espaol Vicente Santamara de Paredes, que escribi a fines del siglo
pasado (856) . Pero aun en este orden de ideas la opinin de Santamara de Paredes resulta
inaceptable, pues es inexacto que la procedencia de la accin contencioso-administrativa
requiera que el derecho lesionado proceda de un acto emitido en ejercicio de facultades
regladas. El derecho nacido de un acto emitido en ejercicio de facultades discrecionales
tambin da o puede dar origen a la accin contencioso-administrativa, pues tal derecho es,

p.180

por principio, tan respetable como el procedente del ejercicio de facultades regladas (857) .
Ver n 468, texto y notas 866-872 (858) .
466. Precedentemente me he ocupado de la "motivacin" de los actos administrativos, en
general (n 411).
Como lo expres en ese lugar, lo relacionado con la "motivacin" se agudiza en materia de
actos discrecionales, donde -con relacin a los actos reglados- es mayor la necesidad de
justificar la ntima correlacin entre "motivo" ("causa"), "contenido" ("objeto") y
"finalidad" del acto.
Dada la ndole de la actividad "discrecional" de la Administracin Pblica, la motivacin
de los respectivos actos tiende a poner de manifiesto su juridicidad. Por ello, acertadamente
pudo decirse que, tratndose de actos discrecionales, la exigencia de motivacin puede
constituir el primer paso para la admisin del recurso por desviacin de poder, lato sensu
"ilegitimidad". Vase el citado n 411.
467. El acto administrativo, sea que su emisin responda al ejercicio de una actividad
reglada o de una actividad discrecional, debe basarse, siempre, en hechos ciertos,
verdaderos, existentes en el momento de emitirse el acto. De lo contrario ste resultara
viciado por falta de "causa" o "motivo" (859) . Por eso precedentemente sostuve que el acto
administrativo, sea ste reglado o discrecional, no puede emitirse bajo condicin
"suspensiva", por cuanto ello implicara aceptar la emisin de tal acto sin la existencia del
"hecho" que debe servirle de "causa" o "motivo" (vanse los nmeros 416 y 418): si la
existencia del "hecho" pertinente depende de un acontecimiento futuro (condicin
"suspensiva"), va de suyo que tal "hecho" no existe en la actualidad, faltando entonces el
antecedente de "hecho" que justifica la emisin del acto.
Lo que antecede se agudiza con relacin al acto discrecional, en cuanto slo puede ser
vlidamente emitido en base a un "hecho" o a una "situacin de hecho" existentes en el
momento mismo de su emisin, es decir existentes en la actualidad. No puede emitrsele en
base al eventual o posible cambio que ese "hecho" o esa "situacin de hecho" tendrn en lo
futuro; ha de emitrsele en vista de un hecho o de una situacin de hecho "presentes". Por
ello es que, en este orden de ideas, el acto discrecional, con mayor razn aun que el acto
"reglado", no puede ser emitido bajo condicin suspensiva. Sera sta una clusula
accesoria excluida por su propia "naturaleza": en primer lugar, porque si el "hecho" o
"situacin de hecho" no existen actualmente, la emisin del acto carecera de "causa" o
"motivo"; en segundo lugar, porque, como lo sostiene un autor, si la ley le confiere a la
Administracin el poder discrecional de emitir o no un acto, ello significa que la
Administracin no est obligada a hacerlo, sino simplemente autorizada a emitirlo, habida
cuenta de las circunstancias particulares. Pero si la Administracin considera que no
concurren las condiciones indispensables para la emisin del acto, no puede emitirlo
supeditando al futuro el cumplimiento de tales condiciones. As, si la Administracin
Pblica considera que las circunstancias presentes no son satisfactorias, desde el punto de
vista de la seguridad, para autorizar la instalacin y el funcionamiento de una fbrica, no
puede entonces otorgar dicho permiso bajo la condicin suspensiva de que mejore el plan

p.181

tcnico de la instalacin. En tal supuesto, agrega el autor aludido, la Administracin debe

aguardar hasta que el mejoramiento previsto se haya producido efectivamente. Acordando
de inmediato una autorizacin condicional, la Administracin efecta un uso ilegal de su
poder discrecional, es decir un uso contrario a la regla segn la cual el poder discrecional
debe ser ejercido en vista de la situacin presente y no futura (860) . Un acto emitido en
tales condiciones estara viciado de "exceso de poder": habra ah un ejercicio abusivo del
poder discrecional, pues al respecto la Administracin Pblica no est "obligada" a emitir
el acto, sino simplemente "autorizada" o hacerlo en tanto lo permitan o aconsejen las
circunstancias particulares existentes.
468. La discrecionalidad no es una potestad ilimitada de la Administracin Pblica. El
Estado de Derecho no consiente potestades estatales ilimitadas: todas ellas tienen un mbito
que no puede ser excedido; consecuentemente, hllanse sometidas a posibles controles. Se
dijo acertadamente: "La posibilidad de que ciertos actos administrativos sean consecuencia
del ejercicio de actividades discrecionales no significa que deban estar fuera de la juricidad
y de los principios de la legalidad administrativa" (861) .
De modo que la discrecionalidad no constituye una esfera ilimitada de libertad (862) : tiene
lmites, pudiendo entonces ser objeto de controles que, segn los casos, podrn ser de tipo
administrativo o judicial. Cuando la Administracin Pblica excede los lmites jurdicos de
la discrecionalidad, aparece lo ilcito, con todas sus eventuales consecuencias.
Hay un lmite virtual o implcito de todo acto administrativo en general, pero que se
agudiza y especfica respecto al acto administrativo "discrecional": el inters pblico. Es
ste un lmite infranqueable. En el acto administrativo, en general, su juridicidad puede
resultar satisfecha con que dicho acto no dae el inters pblico (863) ; tratndose de un
acto administrativo "discrecional" su juridicidad requiere que el acto armonice con el
inters pblico concretado en la "finalidad" a que debe responder la emisin del acto. Se ha
dicho con acierto que no existe poder discrecional en cuanto a la finalidad del acto. (864) .
No es concebible el ejercicio del poder discrecional para satisfacer fines ajenos a los de la
norma -formal o material- aplicable en el caso, o para satisfacer fines que, aun siendo de
inters pblico, sean extraos a los que determinan la competencia del respectivo agente de
la Administracin. Si as ocurriese, el acto hallarase viciado de "desviacin de poder"
(865) . Pudo, entonces, decirse: "No es lcito al agente servirse de sus atribuciones para
satisfacer intereses personales, sectarios o poltico-partidarios, u otro inters pblico cuya
satisfaccin sea extraa a su competencia" (866) .
Para que la actividad discrecional de la Administracin Pblica se mantenga dentro de sus
lmites, y dado que stos pueden ser excedidos por la Administracin, requirese la
posibilidad de que el acto discrecional sea revisable, si no en todos sus aspectos, por lo
menos en algunos de ellos. Hay, pues, una parte revisable del acto discrecional.
Acertadamente se dijo que "el acto discrecional, como acto irrevisible, es un absurdo" (867)
. Tal es el punto de partida. Quin y en qu aspecto del mismo puede rever dicho acto?
No hay razn alguna de principio que obste al control del acto administrativo discrecional,
en cualquiera de sus aspectos, por la propia Administracin Pblica (868) . Esto puede

p.182

lograrse mediante el ejercicio de los recursos administrativos aceptados por el respectivo

ordenamiento jurdico.
Qu decir del control del acto administrativo discrecional por los jueces del poder
judicial? Hay que distinguir. a) La "oportunidad", "conveniencia" o "mrito" tenidos en
cuenta para la emisin del acto no son controlables por el poder judicial (869) . Lo
contrario implicara una violacin del principio de separacin de los poderes, dado que el
rgano judicial estara atribuyndose funciones propias de la Administracin Pblica. El
juicio sobre la oportunidad, mrito o conveniencia del acto pertenece a la competencia
exclusiva de la Administracin. b) Todo lo atinente a la efectiva existencia de los "hechos",
o "situaciones de hecho", invocados para emitir el acto, cae o puede caer bajo el poder de
revisin de los jueces. Trtase de revisar, no la oportunidad, conveniencia o mrito del acto,
sino la verdadera y efectiva existencia de sus presuntos "antecedentes", es decir aquello que
constituye una "causa" o "motivo" (870) . Como acertadamente lo dijo un jurista, no basta
que la ley admita un determinado resultado: es necesario un nexo causal entre el objeto del
acto y su causa o motivos. La ilegalidad ms grave es la que se oculta bajo una apariencia
de legitimidad (871) . De modo que el Poder Judicial, a pedido de parte, hllase facultado
para examinar si los "hechos" o "antecedentes" invocados por la Administracin para
emitir el acto discrecional, han o no existido en realidad, si se trata o no de una afirmacin
falsa o verdadera acerca de esa situacin de hecho que sirvi de base para la emisin del
acto administrativo discrecional.
Por lo dems, aun los actos administrativos discrecionales pueden tener aspectos
"reglados", pues trtase de "elementos" del acto que se presentan con caracteres de
uniformidad y de relativa estabilidad: es lo que ocurre con la "competencia", que siempre
es o resulta "reglada", y con la "forma", que generalmente aparece "reglado" (872) . As, el
funcionario que emite el acto debe actuar dentro de los lmites de su propia "competencia".
Trtase de un lmite obvio de todo acto administrativo, sea ste reglado o discrecional
(873) . Igualmente han de respetarse las disposiciones relativas a las "formas" y a las
"formalidades" que se hubieren establecido para la emisin del acto administrativo
discrecional (874) . Con relacin a los "elementos" del acto administrativo, es en lo atinente
al "contenido" u "objetivo" donde la discrecionalidad tiene o puede tener verdadero campo
de accin (875) , siendo en ese mbito donde se pone de manifiesto el juicio administrativo
sobre la "oportunidad", "mrito" o "conveniencia" del acto. En cambio, el elemento
"finalidad" no admite discrecionalidad. En cuanto al elemento "moral" y a su vinculacin
con la discrecionalidad, vase el n 460, in fine.
De acuerdo a lo manifestado en los prrafos que anteceden, los vicios ms comunes del
acto discrecional son: a) la "falta de causa", que se producir, por ejemplo, cuando el acto
se emite sin concurrir los requisitos de "hecho" necesarios para ello (vase el n 467); b) la
"desviacin de poder", ntimamente relacionada con el elemento "finalidad"; vicio que se
produce cuando el acto, aunque presentando una apariencia de legitimidad, resulta emitido
para satisfacer fines ajenos a los que el acto debe responder concretamente. Tanto la falta
de causa, como la desviacin de poder, son expresiones de "ilegitimidad" del acto que

p.183

afectan a dos "elementos" distintos: la "causa" y la "finalidad", pues sta resulta afectada
por la desviacin de poder.
Lo que antecede, que se refiere al acto discrecional viciado en alguno de sus "elementos",
es sin perjuicio de los vicios que puedan afectar a la expresin de la "voluntad", que no es
un elemento del acto, sino un presupuesto "sine qua non" de su existencia (ver. n 399).
En cuanto al control de la supuesta "discrecionalidad tcnica", vase el nmero 464, texto
y nota 840.
469. e) Clasificacin de los actos jurdicos por razn de su contenido. Teora de Jze.
Valor actual de la misma.
No es posible dar por terminado lo atinente a la clasificacin de los actos administrativos,
sin hacer referencia a la clasificacin de los actos jurdicos por razn de su contenido,
formulada a principios de siglo por el insigne maestro francs Gastn Jze.
Dicho teora no contemplaba exclusivamente el acto administrativo, sino el acto jurdico,
en general, tanto el de derecho privado como el de derecho pblico. Al referirme a la
misma, le dar preferencia a los aspectos de ella vinculados al derecho administrativo.
Para Jze los actos jurdicos son manifestaciones de voluntad de individuos -gobernantes,
agentes pblicos, simples particulares- en ejercicio de un poder legal y con el objeto de
producir un efecto de derecho. Este efecto consiste en crear una situacin jurdica, investir
a un individuo de dicha situacin o hacer constar o legalizar una situacin jurdica
preexistente.
Seala dos ideas comunes a todos los actos jurdicos: todo acto jurdico es siempre una
manifestacin de voluntad; todo acto jurdico constituye el ejercicio de un poder legal.
Distingue manifestacin de voluntad de manifestacin de inteligencia. Aquella supone
necesariamente que el autor quiere que se produzca un efecto jurdico. La manifestacin de
voluntad es siempre una manifestacin de inteligencia, pero la recproca no es exacta. As,
el profesor universitario que dicta un curso manifiesta su inteligencia, pero no su voluntad:
no hay en l voluntad de producir un efecto jurdico; la leccin no es un acto jurdico.
Por otra parte, segn se expres, el acto jurdico supone un poder legal, del que la
manifestacin de voluntad no es ms que su ejercicio. As, el individuo que todava no
pertenece a la administracin pblica o que ha dejado de pertenecer a sta, no tiene el poder
legal que se denomina "competencia"; por tanto, las manifestaciones de voluntad que de l
pueden emanar no constituyen el ejercicio de un poder legal. Como actos jurdicos son en
principio, inexistentes.
Para Jze, en principio hay inexistencia de acto jurdico siempre que falte en l alguno de
sus elementos esenciales, ya se trate de la manifestacin de voluntad, ya del poder legal. Si
existen la manifestacin de voluntad o el poder legal, pero expresada o ejercido
irregularmente, entonces habr acto jurdico, aunque irregular.

p.184

Para al maestro francs, los actos jurdicos se clasifican, por razn de su contenido, en
varias categoras:
1 Actos creadores de situacin jurdica general;
2 Actos creadores de situacin jurdica individual;
3 Actos que confieren a un individuo una situacin jurdica general, un status;
4 Actos que legalizan o hacen constar una situacin jurdica general, una situacin jurdica
individual o un hecho.
De ah surge la clasificacin de los actos jurdicos en: 1 actos legislativos o
reglamentarios; 2 actos creadores de situacin jurdica individual: unilaterales o
contractuales; 3 actos- condicin, mediante los cuales se aplica a un individuo un status
legal; 4 actos jurisdiccionales. Jze aclara que estos actos se distinguen unos de otros por
su contenido, es decir por el efecto jurdico querido por el autor del acto.
El acto legislativo o reglamentario se caracteriza porque organiza, crea una situacin
jurdica general, impersonal, objetiva.
El acto creador de situacin jurdica individual es la manifestacin de voluntad que tiene
por objeto dar origen a un poder jurdico individual. La condena a una multa, por ejemplo,
sera un acto perteneciente a esta categora.
El acto condicin de ejercicio de un poder jurdico legal es una manifestacin de voluntad
que tiene por objeto jurdico colocar a un individuo en una situacin jurdica impersonal, o
de hacer regular el ejercicio de un poder legal. Como ejemplos de acto-condicin Jze
menciona, entre otros, los siguientes: a) el decreto por el cual el Presidente de la Repblica
concede la naturalizacin; trtase de una manifestacin de voluntad que tiene por objeto
colocar al individuo naturalizado en la situacin jurdica general de nacional francs; este
acto se propone investir a un individuo del status de francs; b) el nombramiento, la
eleccin de un funcionario y la separacin de un agente pblico. El efecto jurdico del
nombramiento, de la eleccin y de la separacin es colocar a un individuo en una situacin
jurdica general, impersonal, objetiva: la de agente pblico o la de agente separado; etc.
Jze distingue el acto-condicin del acto creador de situacin jurdica individual. Se
semejan en que ambos se refieren a un caso individual; pero se distinguen por su contenido
jurdico. En el acto-condicin el contenido jurdico no es la creacin de una situacin
jurdica individual. La situacin jurdica en la cual va a ser colocado un individuo, existe
ya: adems, esta situacin es general e impersonal y no una situacin individual. As, por
ejemplo, el nombramiento no crea la situacin jurdica conferida al individuo nombrado.
Esta funcin ya exista, siendo las leyes y los reglamentos los que la han creado y
organizado. El nombramiento no hace otra cosa que investir a un individuo determinado de
los poderes y deberes generales organizados por las leyes y reglamentos.

p.185

Otras veces el acto-condicin es la condicin establecida por la ley para el ejercicio de una
competencia legal.
El acto jurisdiccional es la manifestacin de voluntad, en ejercicio de un poder legal, que
tiene por objeto declarar una situacin jurdica (general o individual) o hechos, con fuerza
de verdad legal. Slo existe este acto cuando la declaracin tiene fuerza de verdad legal.
Res iudicata pro veritate habetur (876) .
Tal es, en su esencia, la clasificacin de los "actos jurdicos", en general, que otrora
concibiera el profesor Jze. Tiene trascendencia actual?
En un momento, y durante algunos aos, dicha clasificacin fue til expresin de una
tcnica. Actualmente ha perdido vigencia: est superada por otros principios, que a su vez
son expresin de conceptos nuevos.
Todo lo atinente a los actos legislativos o reglamentarios hoy rgese por las modernas
concepciones aplicables a los "reglamentos", en todas sus especies, y, eventualmente, a los
"decretos-leyes".
Los actos creadores de una situacin jurdica individual, rgense por los principios
aplicables al acto administrativo particular, sea ste unilateral o bilateral.
Lo que Jze consider oportuno regir por el acto-condicin, actualmente encuentra solucin
aplicando los criterios que rigen el acto administrativo particular o las normas y principios
sobre "competencia", segn los casos.
El acto jurisdiccional, en el campo del derecho administrativo, se rige por los principios y
conclusiones aplicables al acto administrativo de sustancia jurisdiccional, pues en el curso
de la presente obra qued reiteradamente expuesto que no slo puede haber jurisdiccin en
el mbito estrictamente "judicial", sino tambin en la esfera de la Administracin Pblica.
SECCIN 6 - VICIOS O DEFECTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
SUMARIO: 470. El acto administrativo "perfecto". Nocin. Validez y eficacia. El acto
defectuoso. "Vicio" y "defecto". - 471. Vicios del acto administrativo. Nocin de los
mismos. Defectos irrelevantes. - 472. Situacin del acto administrativo que habiendo
nacido conforme al orden jurdico, despus resulta en contradiccin con ste debido a un
cambio en el derecho objetivo, Influye esto ltimo en la "perfeccin" del acto? - 473. Acto
nacido en coincidencia o en armona con el inters pblico, que despus -por cambios en
las "circunstancias de hecho"- resulta en contradiccin con el inters pblico. Afecta esto
a la "perfeccin" del acto? - 474. Actos administrativos y aspectos de los mismos que
pueden ser objeto de vicios. Actos continuados y actos instantneos. La "voluntad", los
elementos esenciales y los elementos accidentales. La "validez" y la "eficacia" del acto. 475. Vicios atinentes a la "legitimidad" y al "mrito" del acto administrativo. Concepto.
Diferencias entre ambas categoras de vicios. rgano estatal facultado para juzgarlos. 476. Las nulidades en derecho administrativo. Criterio a seguir para resolver los problemas
que se susciten. Diferencias con las nulidades en el derecho civil. Lo referente a las

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nulidades "manifiestas". - 477. Las nulidades del acto administrativo en la jurisprudencia

de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Valoracin de dicha jurisprudencia. Las
diversas cuestiones consideradas por sta: a) reglas jurdicas aplicables; b) clasificacin de
las nulidades; c) el "acto inexistente"; d) nulidad "manifiesta"; e) presuncin de legitimidad
del acto administrativo; f) imposibilidad de declarar de oficio la nulidad; peticin de parte
interesada; g) saneamiento del acto; h) prescripcin de la accin de nulidad; i) la
Administracin Pblica puede pedir la nulidad de sus propios actos ante el Poder Judicial;
j) los "elementos" del acto administrativo; k) efectos de la nulidad con relacin al tiempo;
1) el acto administrativo "regular" segn la Corte Suprema. - 478. El acto administrativo
"aparente". La doctrina. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 479. Irregularidades del acto administrativo. Clasificaciones a que dan lugar.
Clasificacin aceptada. Actos a los cuales se aplican las consecuencias de los diferentes
grados de invalidez. - 480. El llamado "acto administrativo inexistente". Rechazo del
mismo. La "va de hecho administrativa". - 481. Actos "nulos" (nulidad "absoluta",
manifiesta y no manifiesta); actos "anulables" (nulidad "relativa"); actos "meramente
irregulares". Supuestos que determinan cada uno de esos tipos de irregularidad. La
presuncin legal. Vicios que afectan la "validez" y vicios que afectan la "eficacia" del acto
administrativo. - 482. Sustento o soporte jurdico de las irregularidades que vician el acto
administrativo. Se requiere texto expreso que la establezca? - 483. De los vicios en
particular. Vicios atinentes a la "expresin de la voluntad" y a los "elementos" (esenciales y
accidentales) del acto administrativo. - 484. Continuacin. Vicios atinentes a la "expresin
de la voluntad". La cuestin en la doctrina. "Error", "ignorancia", "dolo", "violencia". El
vicio de "error" y su vinculacin con los medios de extincin del acto administrativo. Lo
atinente a la "simulacin", al "fraude" y a las "bromas". Referencia a cada uno de los
supuestos mencionados. - 485. Continuacin. "Error" o "ignorancia". - 486. Continuacin.
"Dolo". - 487. Continuacin. "Violencia". - 488. Continuacin. "Simulacin". - 489.
Continuacin. "Fraude". - 490. Continuacin. Lo referente a las "bromas". - 491.
Continuacin. Vicios relacionados con los elementos "esenciales" del acto administrativo.
a) "Sujeto". Competencia de la Administracin Pblica (rgano institucin y rgano
persona). Naturaleza del vicio de incompetencia: distinciones a efectuar. Funcionario
"incompetente" y funcionario de "facto": distincin fundamental. El "exceso de poder". La
"grosera" incompetencia y la "va de hecho". Capacidad: del funcionario y del
administrado. Fallas psquicas, permanentes y transitorias (demencia, embriaguez). Edad
insuficiente. - 492. Continuacin. b) "Causa" ("motivo"). - 493. Continuacinj. c)
"Contenido" ("objeto"). - 494. Continuacin. d) "Formas". Lo atinente a la "motivacin". 495. Continuacin. e) "Finalidad". La "desviacin del poder". - 496. Continuacin. f)
"Moralidad". - 497. Continuacin. Vicios relacionados con los elementos "accidentales" del
acto administrativo. "Trmino", "condicin" y "modo". - 498. Rgimen jurdico y efectos de
la invalidez de los actos administrativos. 1 Actos "nulos", nulidad absoluta; a) situacin
mientras la nulidad del acto no ha sido declarada; b) saneamiento; c) efectos con relacin al
tiempo; d) la prescripcin de la accin; e) no puede declararse de oficio por los jueces; f) la
Administracin Pblica puede gestionar la nulidad de sus propios actos; g) razones que
autorizan la anulacin del acto; h) la nulidad afecta la totalidad del acto administrativo o
slo a la clusula irregular? 2 Actos "anulables", nulidad relativa; a) situacin mientras la
nulidad del acto no ha sido declarada; b) saneamiento; c) efectos con relacin al tiempo; d)

p.187

no puede declararse de oficio por los jueces; e) prescripcin de la accin . - 499. Entre
quines produce efectos la declaracin de "nulidad" de un acto administrativo? Efectos
"inter partes" y "erga omnes". - 500. Prescripcin de las acciones de nulidad de los actos
administrativos. Actos "nulos" y actos "anulables". Prescripcin de la accin de
"simulacin". - 501. Medios de impugnacin del acto administrativo irregular. Recursos
administrativos. Suspensin del acto. Accin petitoria (contenciosoadministrativa).
Medidas precautelares: accin de amparo; medida de no innovar. Recurso extraordinario de
inconstitucionalidad.
470. Antes de considerar los vicios, irregularidades o defectos de que es susceptible el acto
administrativo, corresponde recordar cundo dicho acto reviste calidad de "perfecto".
Para que un acto administrativo se considere "perfecto", debe reunir dos condiciones:
"validez" y "eficacia".
"Vlido" es el acto que ha nacido de acuerdo al ordenamiento jurdico vigente.
"Eficaz" es el acto que, siendo vlido, rene los requisitos para ser cumplido, para ser
puesto en prctica. De modo que la "eficacia" del acto slo se vincula a la ejecutoriedad, a
su fuerza ejecutoria. As, por ejemplo, el acto que no haya sido objeto de la respectiva
publicidad (publicacin o notificacin, segn el caso) o comunicacin, no es eficaz (877) .
Acto "perfecto" es, pues, el que simultneamente rena los requisitos de validez y de
eficacia (878) .
Correlativamente, el acto "defectuoso" o "viciado" es el que aparece en el mundo jurdico
sin haber satisfecho los requisitos para su "validez" o para su "eficacia" (879) . Pero es de
advertir, como lo dir ms adelante, que no toda o cualquier irregularidad vicia el acto
administrativo, constituyndole en acto "defectuoso": hay irregularidades que, no obstante
su carcter de tales, son irrelevantes en este orden de ideas. Un acto portador de esas meras
irregularidades irrelevantes no es un acto administrativo tcnicamente defectuoso (880) .
En doctrina hay quien pretende diferenciar "defectos" y "vicio", sosteniendo que "defecto"
implica una nocin ms amplia de "vicio". Pero comparto el criterio de quienes rechazan
ese punto de vista y sostienen que ambos vocablos tienen aqu el mismo significado (881) .
Jurdicamente, acto "defectuoso" es el carente de "perfeccin" por hallarse afectado de un
"vicio". "Defecto" del acto equivale, pues, a "vicio" del acto. Las "irregularidades"
irrelevantes para la validez o para la eficacia del acto, desde el punto de vista de la tcnica
jurdica no constituyen "defectos" ni "vicios" del acto administrativo.
471. Vicios del acto administrativo son las fallas o defectos con que ste aparece en el
mundo del derecho y que, de acuerdo al orden jurdico vigente, afectan la "perfeccin" del
acto, sea en su validez o en su eficacia, obstando ello a la subsistencia o a la ejecucin del
acto.

p.188

Como ya lo advert en el pargrafo anterior, no toda irregularidad de un acto administrativo

constituye estrictamente un "vicio" o "defecto" del mismo. Hay irregularidades que no
afectan la "perfeccin" jurdica del acto.
472. Puede ocurrir que un acto administrativo, nacido en concordancia total con el derecho
vigente en el momento de su emisin, despus, a raz de un cambio en el derecho objetivo,
resulte incompatible con el nuevo rgimen jurdico. Influye ello en la "perfeccin" del
acto? Se convierte ste en acto "ilegtimo"?
El acto nacido legtimo no se convierte en ilegtimo como consecuencia de un cambio en
los textos legales. Tan slo se convierte en acto "inoportuno" o "inconveniente", pero de
ningn modo en acto ilegal. Esto tiene gran trascendencia en lo atinente a los medios de
extincin del acto y a las consecuencias de tal extincin: el acto ilegtimo se extingue por
"revocacin", en sede administrativa, basada en razones de ilegitimidad, o por "anulacin",
en sede judicial, sin que el administrado pueda existir indemnizacin; el acto inoportuno,
cuya extincin se opera en sede administrativa, por razones de "oportunidad", "mrito" o
"conveniencia" ("inters general"), apareja derecho a indemnizacin en favor del
administrado. Tal es el principio.
El acto nacido "perfecto" no pierde, pues, este carcter por el cambio que se opere en el
derecho objetivo.
De manera que la falta de concordancia del acto administrativo con el rgimen legal actual
-de fecha posterior a la de emisin del acto- no es suficiente para convertir a tal acto en
ilegtimo, si ste naci en armona con el derecho vigente en el momento de su emisin. La
doctrina predominante comparte tal solucin (882) . Dice Fraga: "el acto legtimo en su
origen no puede convertirse ms tarde en ilegtimo, puesto que una ley posterior no puede
cambiar los elementos legales de un acto que cumpli con todos los requisitos por la ley
que rigi su formacin" (883) . Expresa Ranelletti: "La validez de un acto administrativo
debe establecerse en base a la ley vigente en la fecha de su emanacin. Y tal validez no
puede desaparecer por el contraste del acto frente a normas legislativas posteriores" (884) .
No obstante, hay quien piensa que si a la nueva regla de derecho se le diere carcter
"retroactivo", el acto administrativo que haba nacido vlido se convierte en ilegtimo (885)
. Disiento con semejante posicin, que considero un verdadero sarcasmo. Aparte de
contrariar todo principio de lgica jurdica y de atentar contra la seguridad que debe
imperar en el derecho, tal solucin incluso puede resultar inconstitucional si por esa va se
extinguiesen derechos adquiridos por el administrado. La aplicacin retroactiva de actos
administrativos, y de toda otra norma jurdica que tenga por efecto la alteracin o privacin
de derechos adquiridos, es inconstitucional (vase precedentemente, n 445).
473. Puede suceder que un acto nacido en plena coincidencia o armona con el inters
pblico, despus -por cambios en las "circunstancias de hecho"- resulte en contradiccin
con el inters pblico. Afecta ello a la "perfeccin" del acto? Se convierte ste en acto
"ilegtimo"?

p.189

Como ejemplo de este supuesto podra darse el de una concesin de servicio pblico para
proveer de alumbrado en base a un sistema que despus resulta superado por un sistema
nuevo.
Sin duda alguna puede afirmarse que la eventual desarmona entre el acto administrativo y
las sobrevinientes exigencias o conveniencias de inters pblico, en nada afectan la
"perfeccin" originaria de ese acto. Jurdicamente, ste contina siendo "perfecto".
Advirtase que no hay oposicin alguna entre dicho acto y el "derecho" vigente: la
disconformidad es nicamente con el inters pblico, no con el orden jurdico positivo. El
"vicio de mrito" no es considerado como causa de "invalidez" del acto, la que slo
responde a vicios de legitimidad (886) : el vicio de mrito no trasunta violacin del sistema
jurdico positivo imperante, sino discordancia con las conveniencias o intereses pblicos o
generales. Por eso un acto administrativo nunca podr "anularse" por razones de
"oportunidad", sino nicamente por razones de "legitimidad". Por razones de"mrito",
"oportunidad" o "conveniencia", la extincin del acto se obtiene mediante "revocacin por
razones de oportunidad".
Por el acto, si bien contina siendo "perfecto" desde el punto de vista legal, se ha
convertido en "inconveniente" o en "inoportuno", por no estar de acuerdo con las nuevas
exigencias del inters pblico. En tal caso corresponde que la Administracin Pblica lo
extinga, recurriendo para ello al procedimiento de la revocacin por razones de
oportunidad, mrito o conveniencia, que es el medio de que la Administracin dispone para
extinguir un acto por razones de inters general.
La disconformidad del acto administrativo con el inters general, en nada afecta, pues, la
"perfeccin" de aqul. Vale decir, dicha "disconformidad" no convierte en "ilegtimo" al
acto. "Inoportunidad" e "ilegitimidad" son cosas diferentes, pues responden a causas
distintas.
As como el derecho de propiedad privada sobre un inmueble que convenga expropiar para
satisfacer fines de utilidad pblica, no cambia por esto el carcter, y contina siendo un
derecho perfecto hasta que se disponga y efecte la expropiacin, del mismo modo el
derecho nacido de un acto administrativo que deba ser extinguido por no resultar armnico
con las nuevas exigencias del inters pblico, no se convierte por ello en "ilegtimo", sino
simplemente en "inoportuno", justificando su revocacin por razones de oportunidad,
mrito o conveniencia. Cuadra recordar que este tipo de revocacin tiene evidente analoga
sustancial con la expropiacin por utilidad pblica (887) .
474. Los vicios de los actos administrativos pueden referirse a toda clase de actos, o sea
tanto a los actos continuados como a los actos instantneos. Pero las "consecuencias" del
vicio variarn segn la ndole del acto: en los "continuados" pueden incidir en la
"subsistencia" y en los "efectos" del acto; en los "instantneos" las "consecuencias" del
vicio slo pueden concretarse prcticamente a los "efectos" del acto, pues en cuanto a la
"subsistencia" de ste es de advertir que el acto se agota contemporneamente a su emisin.

p.190

Desde luego, los "vicios" del acto instantneo incidirn sobre los efectos de ste siempre y
cuando dicho acto se haya producido o haya nacido con el estigma de la ilegitimidad. Los
efectos de un acto viciado, como reflejos de ste, por principio general, son tambin
viciados. Advirtase que aqu se habla de si los "vicios" del acto administrativo pueden o
no incidir en un acto "instantneo", y no de si un acto instantneo puede o no ser
"extinguido", lo cual constituye una cuestin totalmente distinta, de la que me ocupar ms
adelante al referirme a la extincin del acto administrativo.
Una "autorizacin" o una "aprobacin", por ejemplo, son actos administrativos
"instantneos" (ver tomo 1, pginas 613-614 y 623-624); pero los efectos de una
"autorizacin" o de una "aprobacin" pueden perdurar a travs del acto autorizado o del
acto aprobado. Si la "autorizacin" o la "aprobacin" fuesen ilegtimas, sus efectos o
consecuencias no pueden ser legtimos. Lo contrario implicara un contrasentido. El
carcter "instantneo" del acto no purga los vicios que puedan afectarlo. De ah que pueda
afirmarse que los "vicios" del acto administrativo tambin pueden referirse a los "efectos" o
"consecuencias" de un acto instantneo.
Por lo dems, todos los "aspectos" de un acto administrativo son susceptibles de ser
afectados por "vicios" o "defectos". As, la "voluntad", que es un presupuesto sine qua non
de todo acto administrativo, como tambin los elementos de dicho acto -tanto los
"esenciales" como los "accidentales"-, pueden resultar viciados. De ah que se hable de
vicios de "voluntad" y de vicios de los diversos "elementos" del acto vgr., sujeto, causa,
objeto, etc.). Va de suyo que los vicios de la voluntad no slo pueden relacionarse con la
que exprese la Administracin Pblica, sino tambin con la voluntad del administrado, si el
acto fuese bilateral.
De lo expuesto resulta, adems, que la "perfeccin" del acto administrativo puede resultar
viciada en cualquiera de sus dos requisitos: en la validez o en la eficacia del acto. Todo
depende de qu vicio se trate.
475. Precedentemente me ocup de la "legitimidad" y del "mrito" considerados como
elementos del acto administrativo. Vanse los nmeros 397-398.
Los vicios vinculados a la "voluntad" y a los "elementos" extrnsecos del acto
administrativo, ya se trate de los elementos esenciales o de los accidentales, son vicios de
"ilegitimidad". La "voluntad" y los "elementos" vinclanse a las condiciones "positivas"
atinentes a la creacin del acto.
Los vicios vinculados al "acierto" en la emisin del acto, relacinanse con la
"oportunidad", "mrito" o "conveniencia" de dicho acto. Vinclanse al cumplimiento
meritorio de los fines del acto, a lo intrnseco del mismo.
Tanto el vicio de "ilegitimidad" como el de "oportunidad", "mrito" o "conveniencia", son
vicios que hacen a la "juricidad" del acto, pues la "legalidad" -concepto ampliocomprende tanto la "legitimidad", como el "mrito", "conveniencia" u "oportunidad" (ver
nmeros 397-398).

p.191

Los vicios relacionados con la "legitimidad" producen, o pueden producir, la "invalidez"

del acto administrativo. No ocurre lo mismo con el vicio atinente al "mrito" del acto; tal
vicio, tcnicamente, no es causa de "invalidez", la cual slo corresponde a vicios de
"legitimidad". El vicio relativo al "mrito" torna al acto en "inoportuno" o "inconveniente",
pero no en ilegtimo (888) . No es posible asimilar "ilegitimidad", que es infraccin al
orden jurdico positivo, con "inoportunidad", que es disconformidad del acto con las
conveniencias o con los intereses generales o pblicos. "Inoportunidad" no es, entonces,
"invalidez", sino "inconveniencia". Nunca podr decirse con razn que un acto
"inoportuno" es un acto "invlido". Inoportunidad es una cosa; invalidez es otra cosa. De
ah, pues, que la "anulacin" de los actos administrativos slo proceda por razones de
"ilegitimidad" y no por razones de "oportunidad".
Aparte de lo expuesto y de la distinta naturaleza del vicio, entre la "ilegitimidad" y la
"oportunidad", "mrito" o "conveniencia", existe una diferencia fundamental relacionada
con el rgano del Estado competente para juzgar el respectivo vicio.
Los vicios de "ilegitimidad" los juzga no slo la propia Administracin Pblica, a travs de
los medios administrativos de control existentes "recursos", "poder de vigilancia", etc.-,
sino tambin, a pedido de parte, el Poder Judicial.
En cambio, los vicios de "oportunidad", "mrito" o "conveniencia", los juzga
exclusivamente la Administracin Pblica, pues la oportunidad, mrito o conveniencia del
acto es materia que pertenece a la "zona de reserva de la Administracin". Al Poder Judicial
le est vedado juzgar acerca de la "inoportunidad", "mrito" o "conveniencia" de un acto
administrativo; lo contrario implicara una violacin al principio de separacin de los
poderes. El "mrito", "conveniencia" u "oportunidad" del acto trasuntan, precisamente,
labor "administrativa". La actuacin del Poder Judicial limtase, pues, al juzgamiento de
cuestiones sobre "legitimidad" del acto administrativo. Puede verse el n 468.
476. La teora de las nulidades del acto administrativo, que ha de basarse en los "vicios"
que pueden determinar la extincin del acto, sea por considerarlo "nulo" o "anulable", no
presenta un contenido orgnico, lo cual es as no slo en el mbito de nuestro pas, sino en
la esfera mundial. Es ste un aspecto del derecho administrativo donde el carcter de "jus
in fieri" se manifiesta con agudeza. Posiblemente tal estado de la cuestin obedezca en
parte a la falta de "codificacin" del derecho administrativo. Es a la doctrina cientfica
-avanzada permanente en el progreso del derecho- a quien le corresponde elaborar los
principios que han de servir de base a la teora de las nulidades en esta rama del derecho.
En semejante situacin, para llenar este vaco y resolver los casos concretos, desde un
comienzo se pens en recurrir a las normas y principios del derecho privado, civil en la
especie, donde la teora de las nulidades de los actos jurdicos est elaborndose desde los
albores de la codificacin y donde, por lo dems, la materia fue objeto de minuiciosos y
brillantes estudios por parte de los civilistas. Es pertinente recurrir a las normas y
principios del derecho civil para resolver lo relacionado con las nulidades en el derecho
administrativo? Las opiniones de los autores son dispares.

p.192

Desde luego, como lo afirma un escritor, la teora del derecho privado, contenida en el
Cdigo Civil, no es posible trasplantarla pura y simplemente al derecho administrativo
(889) . La invalidez de los actos administrativos se rige por principios que no siempre
concuerdan con los pertinentes del Cdigo Civil: el inters pblico, que prevalece en los
actos administrativos, justifica y explica esa diferencia (890) .
Hay quien sostiene que no pueden aplicarse, por analoga, las reglas del Cdigo Civil,
porque las situaciones a resolver en derecho administrativo son distintas a las que presenta
el derecho civil. Como razn fundamental se aduce que el Cdigo Civil se refiere a actos
bilaterales, en tanto que las irregularidades de los actos administrativos contemplan
declaraciones "unilaterales" de voluntad (891) . El fundamento aducido por el malogrado
maestro uruguayo no es, por s, decisivo, pues en derecho administrativo tambin existen
actos "bilaterales" (ver nmeros 383-387).
Hay quien considera conveniente construir una teora propia acerca de la invalidez de los
actos administrativos, pues stos tienen caracteres esenciales -presuncin de legitimidad y
ejecutoriedad- de que carecen los actos civiles (892) . Se dijo, asimismo, que no siendo
posible la aplicacin literal de los conceptos del Cdigo Civil, no hace falta recurrir a dicho
Cdigo para fundamentar la teora de las nulidades en el derecho administrativo (893) .
Otros expositores estiman que las disposiciones del Cdigo Civil sobre nulidades son
aplicables al derecho administrativo, con las reservas del caso determinadas por la
naturaleza propia de este derecho (894) . Esta es la posicin que entre nosotros ha seguido
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Dijo nuestro alto Tribunal: "Que las reglas de los artculos 1037 y siguientes del Cdigo
Civil acerca de las nulidades de los actos jurdicos, si bien no han sido establecidas para
aplicarlas al derecho administrativo sino al derecho privado, nada obsta para que
representando aqullas una construccin jurdica basada en la justicia, su aplicacin se
extienda al derecho administrativo, cuyas normas y soluciones tambin deben tender a
realizar aqulla, con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que
constituye la sustancia de esta ltima disciplina (895) . En sentido concordante, en otra
ocasin el Tribunal dijo que las disposiciones de la ley civil sobre nulidades se aplican al
derecho pblico solamente en cuanto son compatibles con la ndole de ste (896) .
Comparto en un todo las conclusiones y la posicin de nuestra Corte Suprema. Mientras no
se establezca orgnicamente el rgimen de las nulidades de los actos administrativos, no
hay razn alguna para subestimar la aplicacin de las actuales normas, y principios que de
ella se deducen, contenidas en el Cdigo Civil, tanto ms si ello ha de hacerse, como lo
expresa la propia Corte Suprema, "con las discriminaciones impuestas por la naturaleza
propia de lo que constituye la sustancia" del derecho administrativo. La doctrina dir en
qu consisten las discriminaciones a considerar como materia propia del derecho
administrativo (897) .
Por cierto, en el sistema de las nulidades del Cdigo Civil, establecido para regir relaciones
interindividuales, creadas entre sujetos que actan en el mismo plano jurdico, y el rgimen

p.193

de las nulidades de los actos administrativos hay diferencias esenciales, derivadas,

fundamentalmente, de que en el acto administrativo, sea sta unilateral o bilateral, el sujeto
interviniente o uno de dichos sujetos es siempre la Administracin Pblica ejercitando
potestades de tal. Esta actividad queda amparada -en nuestro orden constitucional- por el
principio de separacin de los poderes, cuyas consecuencias exigen que el juzgamiento de
la validez de los actos administrativos se ajuste a ciertos criterios especficos distintos de
los que gobiernan el juzgamiento de las nulidades del derecho civil (898) . Y si a ello se
agrega, como bien lo puso de relieve Zanobini, que el inters pblico predomina en los
actos administrativos -cosa que no ocurre en los actos de derecho privado-, se explica el
distinto rgimen de las nulidades aplicable a dichos actos con relacin al acto jurdico de
derecho civil.
Pueden sealarse algunas diferencias fundamentales entre las nulidades del derecho
administrativo y las del derecho civil.
1 El acto "administrativo" se presume vlido. Pero esto ser as en tanto no se trate de una
nulidad "manifiesta" (899) ; lo contrario importara una actitud absurda, inconcebible en un
jurista, quien no puede "presumir" la perfeccin de un acto cuya invalidez surja a la vista,
revelada al jurista por sus conocimientos del derecho y por el contenido del acto. Las
soluciones que se adopten en derecho administrativo tienen que armonizar con la lgica,
con la sensatez, pues esa rama jurdica pertenece a un mundo real, no a un mundo de
fantasa que permita adoptar soluciones reidas con el buen sentido. Mas nada de esto
significa que la nulidad, aun cuando sea "manifiesta", pueda ser declarada de oficio. Son
cosas diferentes, que muchos han confundido, involucrando una en la otra, llegando as a
conclusiones absolutamente erradas.
2 En derecho administrativo, al revs de lo que ocurre en derecho civil, ni aun la nulidad
absoluta y manifiesta, puede ser declarada de "oficio", sino a peticin de parte.
3 Contrariamente a lo que sucede en derecho privado, la Administracin Pblica puede
pedir la declaracin judicial de nulidad de sus actos "administrativos" viciados. En la esfera
del derecho administrativo, a la Administracin Pblica no le alcance la prohibicin del
artculo 1047 del Cdigo Civil.
4 La falta de sancin no excluye al invalidez del acto administrativo, pues la regla de
derecho privado de que no hay nulidad sin texto es inaplicable en derecho pblico (900) .
5 La distincin entre nulidad "absoluta" y "relativa" del Cdigo Civil, existe asimismo en
derecho administrativo, pero las consecuencias de tal distincin son distintas en uno y otro
derecho. Si bien la nulidad absoluta no admite saneamiento y la relativa puede ser saneada,
ninguna de esas nulidades puede declararse de oficio en derecho administrativo.
477. Las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin acerca de las nulidades
-lato sensu "irregularidades"- del acto administrativo, y, en general, su posicin respecto a
la teora del acto administrativo, no traducen, ciertamente, una sistematizacin orgnica de
la compleja materia. Quiz esto ltimo no sea razonable pretenderlo de un tribunal de

p.194

justicia, cuya labor no es similar a la de un tratadista que construye su obra con mtodo y
de acuerdo a un "plan general" y "objetivo"; la jurisprudencia, en cambio, va
construyndose a travs de "casos" particulares, todo ello sin perjuicio de que, luego, el
intrprete trate de lograr la "sistematizacin" de dicha resoluciones.
Si bien de los fallos de la Corte Suprema no se deduce un sistema orgnico, en ellos se
encuentra, sin embargo, la necesaria orientacin que permite desentraar un criterio. Esto,
de por s, es harto ponderable como saldo de la labor de un tribunal.
La posicin de la Corte Suprema de Justicia en materia de nulidades del acto administrativo
fue objeto de crticas (901) . No obstante, estimo que en lo pertinente la labor del alto
Tribunal es digna de encomio, todo ello sin perjuicio de las deficiencias terminolgicas, y
aun conceptuales, que se advierten en algunos aspectos de la misma (902) .
A continuacin har referencia a los puntos principales, atinentes a esta materia,
considerados por la Corte Suprema en sus pronunciamientos.
a) Ante todo, en lo relacionado con las nulidades del acto administrativo, a falta de
disposiciones expresas que contemplen y resuelvan el caso, el Tribunal considera aplicables
las reglas contenidas al efecto por el Cdigo Civil, cuya aplicacin ha de hacerse "con las
discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de
esta ltima disciplina" (903) , y en cuanto tales disposiciones sean compatibles con la
ndole del derecho pblico (904) .
Como ya lo expres precedentemente (n 476, texto y notas 575-577), con la advertencia y
restriccin hechas por la Corte Suprema, se justifica plenamente la aplicacin de las reglas
del Cdigo Civil sobre nulidades de los actos jurdicos para resolver lo relacionado con las
nulidades de los actos administrativos.
b) La Corte Suprema admite que las irregularidades del acto administrativo pueden
determinar dos tipos de actos defectuosos: el acto "nulo" y el acto "anulable" (905) ,
correlativos a la nulidad "absoluta" y a la nulidad "relativa" (906) , respectivamente.
Esta posicin de la Corte Suprema ha sido criticada. Se sostiene: 1 que responde a
conceptos "civilistas", por lo que puede dar lugar a confusiones; 2 que la distincin entre
actos "nulos" y "anulables", basada en si el vicio es o no manifiesto, carece de aplicacin
en el derecho administrativo, en el que en todos los casos el vicio es "no manifiesto"; 3 que
todos los actos administrativos viciados son "anulables", pero no "nulos", dado que la
presuncin de validez que acompaa a todo acto administrativo hace que deba reputrsele
vlido hasta tanto sea anulado (907) . Considero que tal crtica es injustificada.
El hecho de utilizar conceptos -e incluso "terminologa"- tambin utilizados en derecho
"civil", no implica resolver la cuestin en base a conceptos "civilistas", ya que las reglas del
Cdigo Civil, como qued expresado, slo se aplican en cuanto sean compatibles con la
sustancia propia del derecho administrativo. Dirase que aqu no se aplican precisamente

p.195

conceptos "civilistas", sino conceptos generales de derecho que, con las salvedades
respectivas, valen tanto para el derecho privado como para el derecho pblico.
La distincin entre actos "nulos" y "anulables", basada en si el vicio es o no manifiesto, es
de estricta aplicacin en derecho administrativo, donde la nulidad de un acto
frecuentemente surge del acto mismo, de su simple lectura, sin necesidad de realizar
investigacin alguna. En derecho administrativo hay nulidades "manifiestas". As, por
ejemplo, sera "manifiesta" la nulidad de un acto administrativo ("decreto", en la especie)
emitido por el Poder Ejecutivo, en el que ste aparezca revocando por ilegitimidad una
concesin de servicios pblicos otorgada por el Congreso, pues ello implicara una
flagrante violacin del principio sobre paralelismo de las competencias, aparte de una
lesin al principio de separacin de los poderes; etc. (908) .
Ya se trate de una nulidad manifiesta o de una nulidad no manifiesta, en derecho
administrativo ambos tipos de nulidad, desde el punto de vista procesal, ofrecen una
marcada diferencia: aunque siempre se requerir un pronunciamiento judicial al respecto, el
acto nulo, de nulidad "manifiesta", slo requiere una "declaracin" judicial que as lo
establezca; en cambio, el acto nulo de nulidad "no" manifiesta requiere todo un
"juzgamiento" para desentraar el vicio imputado. En el primer caso, tratarase de una
cuestin de puro derecho, en el segundo de una cuestin de hecho.
La existencia de una nulidad "manifiesta" en un acto administrativo tiene, adems,
importancia en lo atinente a la "suspensin" de dicho acto, como tambin en lo que respecta
al pedido de "no innovar" que formulare el administrado, o con relacin a una accin de
amparo, pues en todos esos casos la manifiesta ilegitimidad del acto torna procedentes esas
medidas precautelares.
Cundo, segn la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la nulidad de un acto
administrativo debe considerarse "absoluta" ? El Tribunal ha sostenido al respecto varios
puntos de vista, que implican otros tantos criterios para caracterizar dicho tipo de nulidad,
pero que siempre es posible vincular a alguno de los "elementos" esenciales del acto
administrativo.
Sostuvo la Corte que la nulidad del acto es "absoluta" cuando dicho acto vulnera o lesiona
el orden pblico, lo que as ocurrir cuando el acto allana disposiciones de carcter
constitucional (909) . En estos casos habanse vulnerados los elementos "competencia" y
"contenido".
Asimismo, el Tribunal consider que la nulidad es "absoluta" cuando el acto lesiona
directamente al "inters pblico" (910) . Va de suyo que este tipo de nulidad relacinase
particularmente con el elemento "finalidad", ya que la "finalidad" del acto jams puede
resultar daosa para el inters pblico, bastando, sin embargo, con que no lo lesione.
Declar tambin la Corte Suprema que la nulidad del acto es "absoluta" cuando dicho acto
contravenga las respectivas normas sobre competencia, objeto, finalidad y formas de que
debe hallarse revestido. Agreg textualmente: "La falta de aptitud del Poder Ejecutivo,

p.196

derivada de carecer de facultades para poner en movimiento su actividad en un sentido

determinado o la prohibicin de realizar ciertos actos que, por motivos especiales,
chocaran con la organizacin y contenido de las ramas del gobierno o con las garantas
individuales; o la omisin de aquellos requisitos de carcter formal prescriptos por las leyes
y los reglamentos, constituiran otras tantas causas esenciales de invalidez en la apreciacin
y examen de un acto administrativo. Puede agregarse, anticipando la solucin, que en todos
esos supuestos la nulidad del acto sera completa y total, es decir, absoluta, aun cuando su
declaracin slo pueda pedirse por los particulares interesados en l" (911) .
Igualmente, e insistiendo acertadamente en tal punto de vista, declar al Corte Suprema
que, respecto a los actos administrativos, "tampoco la doble circunstancia de que la nulidad
de tales actos no puede declararse de oficio por los jueces a mrito de la presuncin de
validez que los acompaa, y de que ella debe solicitarse slo por las personas a quienes el
acto afecte, son suficientes para que se cambie la naturaleza de la nulidad convirtiendo la
calidad absoluta de ella por otra confirmable o relativa" (912) .
Finalmente, cuadra advertir que el alto Tribunal consider que el acto administrativo
errneo, o equivocado, pero respetuoso de los requisitos institucionales -competencia,
objeto, formas, etc.- no configura una nulidad "absoluta", sino una nulidad "relativa", un
acto "anulable" (913) .
c) La Corte Suprema de Justicia habla en sus pronunciamientos de "acto inexistente", de
"inexistencia". Pero al referirse a esto lo hace sin darle el significado que un sector de la
doctrina pretende atribuirle. Cuando habla de acto "inexistente", el Tribunal entiende
referirse al acto "nulo", a la nulidad "absoluta". As se desprende de sus decisiones. En
cierta oportunidad, refirindose al acto "nulo", dijo que "su nulidad se confunde con la
inexistencia", y que "en el derecho administrativo por razones institucionales la declaracin
de actos inexistentes o nulos es independiente del hecho de que ella pueda o no pedirse por
los interesados" (914) . La referencia al acto "inexistente" no fue hecha, pues, en sentido
especfico (915) .
d) La nulidad "manifiesta" es aceptada como categora jurdica por la Corte Suprema en
materia de actos administrativos. En cierta ocasin en que se omiti el requisito de la
licitacin exigido por la Constitucin de una provincia, el Tribunal, refirindose a la
nulidad que ello implicaba, dijo: "Es manifiesta porque aparece de la lectura del contrato
mismo, confrontado con los antecedentes de la licitacin que le sirvi de base" (916) . Por
otra parte, en varias ocasiones la Corte Suprema recurri a la nocin de "ilegalidad
manifiesta" como fundamento para aceptar o rechazar pedidos de suspensin de actos
administrativos, dependiendo ello de que en el caso concreto haya existido o no dicha
"ilegalidad manifiesta" (917) .
Sin embargo, esas claras expresiones del Tribunal en cuanto a la posible existencia de la
nulidad "manifiesta" en derecho administrativo, podran aparecer desvirtuadas por esta otra
manifestacin suya: "Que si, pues, el acto administrativo es un acto de autoridad o de poder
que lleva consigo como expresin de tal poder la presuncin de su validez, ser siempre
necesaria una investigacin de hecho usando los trminos del art. 1045 del Cdigo Civil

p.197

para determinar la incompetencia o la prohibicin del objeto del acto, es decir, una
demanda en la cual el que ha recibido el agravio proveniente de la transgresin pruebe la
verdad de sus asertos encaminados a destruir la referida presuncin de validez (918) . Con
estas palabras de Corte Suprema ha incurrido en una excesiva generalizacin, ya que
interpretadas desaprensivamente podran llevar a conclusiones equivocadas. La
"investigacin de hecho" y la pertinente "prueba" que "destruya la presuncin de validez"
del acto administrativo, sern menester nica y exclusivamente cuando la nulidad alegada
"no" sea manifiesta. A esta hiptesis debe limitarse lo expresado por la Corte Suprema en
el prrafo transcripto. Pero tratndose de una nulidad (ilegitimidad) "manifiesta", no es
menester investigacin de hecho alguna tendiente a desentraar el vicio imputado al acto.
Ante una nulidad "manifiesta" la presuncin de validez del acto administrativo cede o cae.
Lo contrario sera insensato. No es posible seguir "presumiendo" la perfeccin de un acto
cuya invalidez absoluta surja a la vista. Como lo expres precedentemente (n 476), las
soluciones que se adopten en derecho administrativo tienen que armonizar con la lgica,
con la sensatez, pues esa rama jurdica pertenece a un mundo real, no a un mundo de
fantasa que permita adoptar soluciones reidas con el buen sentido, con el sentido comn.
En los casos de nulidad "manifiesta" la investigacin de hecho queda suplida por lo
"manifiesto" de la nulidad, cuya existencia resultar de la simple lectura del acto y cuyos
caracteres ilegtimos le sern revelados al intrprete por sus conocimientos integrales de
derecho.
Pero que en derecho administrativo se acepte la existencia de nulidades absolutas
"manifiestas", en modo alguno significa que en tal derecho dicha nulidad pueda ser
declarada de oficio por los jueces: ello requiere, siempre, peticin de parte interesada, lo
que obedece a razones de que har mrito ms adelante (en esto se diferencian netamente la
nulidad del acto jurdico de derecho privado de la nulidad del acto administrativo: en este
ltimo el pronunciamiento judicial de la nulidad, cualquiera sea su especie -absoluta o
relativa-, requiere peticin de parte).
En derecho administrativo, pues, hay nulidades "manifiestas" (vase este mismo pargrafo,
texto y nota 907). Muchos expositores -segn lo expresar ms adelante, n 481- niegan que
el acto administrativo pueda adolecer de una nulidad "manifiesta"; al proceder as, lo hacen
influidos por las circunstancias de que todo acto administrativo se presume legtimo y de
que su nulidad no puede ser declarada de oficio, sino a pedido de parte. Quienes as
proceden olvidan que "nulidad manifiesta" y declaracin de "oficio" de la nulidad son cosas
absolutamente distintas, y que en derecho administrativo, a pesar de los "manifiesto" de la
nulidad, la declaracin de sta requiere, siempre, peticin de parte, siendo improcedente
que tal nulidad se decrete de oficio.
e) Sin perjuicio de que tambin con referencia al acto administrativo, segn qued dicho
precedentemente, puedan existir nulidades absolutas "manifiestas", la Corte en reiteradas
decisiones expres que dichos actos tienen en su favor la presuncin de constituir el
ejercicio legtimo de la actividad administrativa, llevando consigo la "presuncin de su

p.198

validez" (919) . Esto es lo que en doctrina se llama "presuncin de legitimidad" del acto
administrativo (ver nmero 427 y siguientes).
f) Con relacin al pronunciamiento sobre la nulidad de un acto administrativo, la Corte
Suprema ha sentado estos dos principios, correlativos entre s: 1 la nulidad no puede
pronunciarse de oficio por los jueces; 2 el respectivo pronunciamiento judicial debe ser
requerido por aquellos a quienes el acto afecte o perjudique.
Dijo as la Corte Suprema:
"Que es condicin esencial en la organizacin de la administracin de justicia con la
categora de `poder la de que no le sea dado controlar por propia iniciativa de oficio los
actos legislativos o los decretos de la Administracin. Para mantener la supremaca de la
Constitucin y de las leyes sin provocar el desequilibrio de los tres poderes es indispensable
que exista en pleito una cuestin que proporcione a los componentes del Poder Judicial la
oportunidad de examinar, a pedido de alguno de los litigantes, si la ley o el decreto
conforman sus disposiciones a los principios y garantas de la Constitucin Nacional. Como
ha dicho Cooley es indispensable un conflicto judicial y un peticionante cuyos derechos
personales se encuentren realmente afectados. Slo entonces la potestad legislativa y
ejecutiva puede ser puesta en tela de juicio y tachada de ilegtima. Sin este freno el
equilibrio de los tres poderes, condicin esencial del gobierno organizado por la
Constitucin, se habra roto por la absorcin del Poder Judicial en desmedro de los otros
dos.
"Que siendo por consiguiente indispensable en el derecho pblico argentino que la
inconstitucionalidad de las leyes y de los derechos slo pueda pronunciarse a peticin de
parte, es decir, por aquellos a quienes perjudique, la circunstancia de no poder serlo de
oficio por los jueces no altera la verdadera naturaleza del acto que ser inconsistente o nulo,
a pesar de esa circunstancia, si el agente fuese incompetente para otorgarlo o resultare
prohibido su objeto por la Constitucin o por la ley. ...En el derecho administrativo por
razones institucionales la declaracin de actos inexistentes o nulos es independiente del
hecho de que ella pueda o no pedirse por los interesados. Ms aun, es a stos a quien les
corresponde constitucionalmente tomar la iniciativa con exclusin de los miembros del
Poder Judicial" (920) .
Lo que antecede refirese a la nulidad en cualquiera de sus especies: absoluta o relativa
(921) .
g) En lo atinente al "saneamiento" del acto administrativo, la Corte Suprema estableci que
la nulidad absoluta, sea o no manifiesta, es insusceptible de saneamiento. La nulidad
relativa puede ser saneada (922) .
h) La Corte Suprema, trasladando con acierto al campo del derecho pblico la razn para
ello alegada y la solucin imperante en el derecho privado (923) , declar que la nulidad
absoluta y la absoluta y manifiesta es "imprescriptible" (924) ; en cambio, la nulidad
relativa es "prescriptible" (925) . En este ltimo supuesto, el lapso de la prescripcin es el

p.199

de dos aos fijado por el artculo 4030 del Cdigo Civil (926) , que contempla,
particularmente, los vicios de la "voluntad" y, adems, el de falsa causa; de manera que el
texto citado contempla tanto el aspecto del acto administrativo atinente a la "expresin de la
voluntad", como el relacionado con los "elementos" del mismo (en este supuesto se refiere
al elemento "causa" cuando sta aparece irregularmente alegada). Va de suyo que los casos
de nulidad relativa contemplados por el artculo 4030 del Cdigo Civil, no son taxativos,
sino que han de tenerse como meramente enunciativos, comprensivos de otros supuestos de
posibles "irregularidades" en los elementos del acto administrativo.
i) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin siempre ha reconocido la posibilidad de que la
Administracin Pblica -"Estado"- gestionara judicialmente la declaracin de nulidad de
sus propios actos cuando stos estuvieren viciados, ya sea alegando tal nulidad por va de
accin o por va de defensa o de reconvencin dentro de un juicio. La posibilidad de que la
Administracin Pblica alegue judicialmente la nulidad de sus propios actos, no slo se
refiere a la nulidad "absoluta" (927) , sino tambin a la "relativa" (928) .
Si bien en derecho privado la nulidad absoluta no puede ser alegada por el que ha ejecutado
el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (doctrina de los artculos
1047 , 1049 y 1164 del Cdigo Civil), en derecho administrativo las cosas no ocurren ni
pueden ocurrir as. Lo impide el "inters pblico", finalidad esencial a satisfacer por la
Administracin Pblica con su actividad.
En la seccin siguiente (seccin 7), al referirme a la "extincin" de los actos
administrativos, volver sobre esta cuestin.
j) La Corte Suprema se ha referido a los "elementos" del acto administrativo. Pero no lo
hizo de manera plausible. Al menos el giro ling stico utilizado para transmitir su
pensamiento no es satisfactorio: da lugar a dudas.
El Tribunal menciona los siguientes "elementos" del acto administrativos:
Competencia; objeto, que equipara la finalidad ("objeto o finalidad", dice la Corte); forma.
Textualmente, dijo as: "Que, desde luego, las nulidades en el derecho administrativo, como
en el civil, se consideran respecto de los distintos elementos que concurren a la formacin
del acto considerado, esto es, a la competencia del funcionario que lo otorg, al objeto o
finalidad del mismo y a las formas de que debe hallarse revestido" (929) . A esto debe
observarse:
1 Los expresados no son los nicos "elementos" del acto administrativo. A los mismos
cuadra agregar la "causa" (o "motivo") y, adems, la "moral", pues esta ltima es un
elemento especfico o autnomo del acto administrativo.
2 Dentro de los elementos, el "objeto" (o "contenido") es distinto a la "finalidad". Cada
uno de ellos es un elemento. No puede decirse entonces objeto "o" finalidad, como lo hace
la Corte Suprema, pues, en el lxico de sta, ambos elementos aparecen como si fuesen uno
solo.

p.200

Dentro de los "elementos" del acto administrativo, la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin les dio gran trascendencia a la "forma" y a la "competencia", al extremo de
considerar su observancia no slo como requisitos indispensables para la "validez" del acto,
sino tambin para tener a dicho acto como "regular" a los efectos de la cosa juzgada
administrativa y de su correlativa irrevocabilidad (extincin) por la propia Administracin
Pblica, en sede administrativa, actuando sta por s y ante s (930) .
k) La Corte Suprema se ha ocupado de los "efectos" de la nulidad absoluta de un acto
administrativo, con relacin al tiempo.
Por aplicacin expresa y concreta del artculo 1050 del Cdigo Civil, el Tribunal estableci
que la declaracin de tal nulidad "vuelve las cosas al estado en que se encontraban antes
de dictarse el decreto objetado" (931) . Vale decir, con relacin al tiempo, los efectos de la
declaracin de la nulidad "absoluta" de un acto administrativo (vgr., "decreto" del Poder
Ejecutivo Nacional), se remontan a la fecha de emisin de tal acto. Dichos efectos operan,
pues, "ex tunc", desde el pasado.
En lo atinente a los efectos de la extincin de los actos afectados de nulidad "relativa", por
lgica consecuencia del criterio precedente, los mismos se producen a partir de la sentencia
que los anula. Es lo que dispone nuestro Cdigo Civil, en su artculo 1046 , temperamento
aceptado por la doctrina (932) . Trtase de efectos para el futuro, "ex nunc".
1) Finalmente, la Corte Suprema se preocup de dar el concepto de lo que ella entiende por
acto administrativo "regular". Pero no se trata de un concepto definitivo acerca de la
"perfeccin" del acto, sino de un concepto meramente provisional, que tiende a establecer
cundo un acto administrativo, aun no siendo estrictamente "perfecto", resulta inextinguible
-irrevocable- en la esfera administrativa, por la propia Administracin Pblica, actuando
sta por s y ante s.
La importancia prctica de esto es enorme, pues de ello depende que el derecho emergente
de un acto administrativo pueda ser extinguido directamente -revocado- por la propia
Administracin Pblica, en sede administrativa, cuando sta por s y ante s, o que tal
extincin deba gestionarla la Administracin Pblica por va de la anulacin del acto ante
el Poder Judicial (933) .
En concreto, esto vinclase a un aspecto de lo que algunos llaman "cosa juzgada
administrativa". Existiendo sta, la extincin del acto es improcedente en sede
administrativa.
En un comienzo, para considerar que el acto era "regular", la Corte Suprema sostuvo que
deba reunir las condiciones esenciales de validez: forma y competencia (934) , concepto
reiterado en otro pronunciamiento (935) . Pero en posteriores sentencias, el Tribunal
restringi ms el concepto de lo que deba entenderse por acto administrativo "regular".
Dijo as: "Sin embargo, se ha entendido tambin que el acto administrativo es irregular
cuando contrara la solucin legal que corresponde para el caso. Se trata de los supuestos en
que el acto administrativo incurre en error grave de derecho, porque el apartamiento de la

p.201

ley, que supera lo meramente opinable en cuanto a su interpretacin, linda con la

incompetencia" (936) .
De acuerdo a este ltimo pronunciamiento de la Corte Suprema, la determinacin de
cundo un acto administrativo ha de reputarse "regular", es una cuestin contingente, que
depende de las particularidades del caso concreto que se considere. En particular ello ser
as para determinar cundo la actitud asumida por la Administracin "supera lo meramente
opinable", al extremo de implicar entonces un grave error de derecho, que constituira en
"irregular" al pertinente acto administrativo.
No comparto la opinin del alto Tribunal en cuanto a firma que ese grave error de derecho
linda con la "incompetencia". Estimo que ello no siempre constituir "incompetencia", sino
ms bien violacin del "objeto" o del "contenido" del acto.
Como consecuencia de lo expuesto, la Corte Suprema declar que el acto administrativo
que no fuese "regular", por carecer de las cualidades mencionadas, adolece de nulidad
absoluta, siendo entonces susceptible de ser revocado por la propia autoridad que lo expidi
(937) .
478. En doctrina se habla de actos administrativos "aparentes". Qu ha de entenderse por
tales?
Algunos tratadistas vinculan el acto administrativo "aparente" al emitido por funcionario
de "facto", en tanto tales actos resulten vlidos y eficaces por reunirse en el acac los
requisitos que al efecto exige la doctrina para la perfeccin de los mismos (938) . Sin
embargo, no es ste el significado o concepto de acto administrativo "aparente". Los actos
de los funcionarios de "facto" sern o no actos "administrativos", segn que renan o no los
requisitos exigidos para ello por la ciencia jurdica; pero cuando se les reconozca el carcter
de actos "administrativos", ello ser con el carcter normal u ordinario de todo acto
administrativo, y con la calidad restringida o limitada de acto "aparente". En la especie se
tratar de un acto administrativo verdadero, efectivo, que rene todos los requisitos para ser
reputado perfecto. La calidad de funcionario de "facto" en el sujeto emisor, no influye para
calificar como "aparente" a un acto administrativo.
El carcter "aparente" de tal acto deriva de que, en su emisin, se hayan respetado, "prima
facie", los requisitos que, en un primer y ligero anlisis, permitan considerarlo vlido y
eficaz, sin perjuicio de que, ante un posterior examen o estudio profundizado resulte luego
su ilegitimidad, sea ello por vicios en la expresin de la voluntad o en alguno de los
"elementos" del acto. Este criterio es el que informa las decisiones de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin.
Nuestro alto Tribunal se ha referido al acto administrativo "aparente" al deslindar las
potestades del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial para extinguir determinados actos
administrativos. En tal forma, para nuestra Corte Suprema, la teora del acto administrativo
"aparente" vendra a un ser complemento o corolario de su teora sobre lo que ha de
entenderse por acto administrativo "regular", a la cual me refer en el pargrafo precedente.

p.202

En ese orden de ideas, la Corte Suprema le ha negado facultades al Poder Ejecutivo para
extinguir, por s y ante s[i, derechos legtimos o "aparentemente legtimos en virtud de su
ttulo", o derechos cuya adquisicin resulta del cumplimiento, "por lo menos
aparentemente", de los requisitos exigidos por la ley respectiva. En uno de esos casos
tratbase de derechos adquiridos conforme al Cdigo de Minas; en el otro caso se trataba de
la venta de tierra pblica. Lo que interesa es el principio que al respecto sent el Tribunal
(939) .
En la actualidad, dados los ltimos pronunciamientos de la Corte Suprema sobre lo que ha
de entenderse por acto administrativo "regular", a los efectos de la posibilidad o
imposibilidad de su extincin -revocacin- en sede administrativa, por la propia
Administracin Pblica (ver n 477, letra 1.), el concepto de acto administrativo "aparente"
resulta restringido o limitado en forma correlativa a la restriccin experimentada por el
concepto de acto administrativo "regular". Por su significado o trascendencia, para la Corte
Suprema las nociones de acto administrativo "aparente" y de acto administrativo "regular",
implican conceptos correlativos.
Con relacin a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, las nociones de acto
administrativo "regular" y de acto administrativo "aparente" deben estudiarse en forma
conjunta y simultnea, pues una involucra a la otra.
479. Las irregularidades del acto administrativo dan lugar a clasificaciones cuya
denominacin y contenido varan. La ms frecuente es la que acepta la clasificacin de
actos nulos y anulables, correlativa a la de nulidad absoluta -manifiesta o no manifiesta- y
relativa. Es tambin comn agregar la categora de "acto inexistente"; pero esta categora
corresponde excluirla del derecho administrativo, segn lo expresar en el pargrafo que
sigue.
Como ya lo adelant precedentemente (n 477, letra b.), estimo aceptable la siguiente
clasificacin de las irregularidades del acto administrativo: actos nulos y anulables,
correlativa a la de nulidad "absoluta" (manifiesta y no manifiesta) y "relativa". Esta
clasificacin considera plena y satisfactoriamente las gradaciones de los vicios de legalidad
de los actos administrativos (940) . Es la misma clasificacin de las nulidades aceptada por
la Corte Suprema de Justicia (ver n 477, letra b.). Es tambin la aceptada por la doctrina
dominante (941) , sin perjuicio de que algunos autores, al margen de esa clasificacin
fundamental, hablen confusamente del acto "inexistente".
Hay, asimismo, algunas irregularidades de los actos administrativos que resultan
irrelevantes respecto a su validez o a su eficacia. Es lo que sucedera, por ejemplo, con la
inobservancia de ciertas "formas" y "formalidades" (ver nmeros 412 y 413). Pero esto no
requiere la formacin de un nuevo grupo en la clasificacin de las irregularidades del acto
administrativo: es materia que, sobre la base de la clasificacin aceptada, halla solucin
recurriendo a simples datos revelados por la lgica jurdica. Vase precedentemente, texto y
nota 880. Trtase de situaciones que tampoco alcanzan a configurar un acto "anulable", una
nulidad "relativa". Las "irregularidades" irrelevantes para la validez o para la eficacia del

p.203

acto, desde el punto de vista de la tcnica jurdica no constituyen "defectos" o "vicios" del
acto administrativo.
La "nulidad" responde a razones graves; en cambio, la invalidez determinante de la
"anulacin" del acto obedece a razones menos graves. Trtase, pues, de una cuestin de
"grado" determinada por la trascendencia o gravedad del vicio (942) . En cambio, la mera
irregularidad que no afecta la perfeccin del acto, es irrelevante para el orden jurdico.
Va de suyo que las consecuencias de esos diferentes grados de invalidez del acto
administrativo -actos nulos y anulables; nulidad absoluta y relativa- son aplicables a
cualquier tipo de acto, sea ste reglado o discrecional, de efectos continuados o
instantneos, est expresado por escrito o verbalmente.
480. En derecho administrativo suele hablarse de "acto inexistente", asignndole un
rgimen especfico.
Trtase del trasplante de una nocin nacida en el campo del derecho civil al campo del
derecho administrativo. Se ha sostenido que ello no slo le interesa al derecho civil, sino
por igual a las dems ramas del derecho, y que el tema es propio de la teora general del
derecho. Agrgase que hay una visible diferencia entre nulidad e inexistencia. Que no debe
extraar entonces que la teora de los actos inexistentes encuentre acogida actual en el
mbito del derecho administrativo (943) .
Nadie niega la diferencia que existe entre lo que constituye "nulidad" y lo que constituye la
llamada "inexistencia". Pero lo que s ha de discutirse es si esta ltima resulta o no idnea
para resolver los problemas que a travs de ella se intentan. Por mi parte, niego que la
llamada "teora de la inexistencia" o del "acto administrativo inexistente" tenga utilidad
alguna en derecho administrativo; por tanto, estimo que tal "teora" debe ser excluida del
derecho administrativo, debindosela reemplazar por otra nocin ms lgica y ms
adecuada para resolver los respectivos problemas. Esta nocin es la atinente a la "va de
hecho administrativa".
Si bien es cierto que un grupo de calificados expositores auspicia la nocin de "acto
inexistente" dentro del derecho administrativo (944) , no es menos exacto que otro sector de
tratadistas rechaza tal nocin dentro de esa rama del derecho (945) .
Ya precedentemente manifest que la clasificacin de las irregularidades de los actos
administrativos en nulos y anulables, con su correlativa distincin de nulidad "absoluta"
(manifiesta y no manifiesta) y "relativa", considera plena y satisfactoriamente las
gradaciones de los vicios de legalidad de los actos administrativos (ver n 479). Todos los
vicios posibles de dichos actos quedan involucrados en esa clasificacin. No es necesario,
pues, recurrir a un tercer grupo, que sera la "teora de la inexistencia" o el "acto
inexistente", para el tratamiento de vicio alguno de los actos administrativos. Como bien lo
expres Caio Tcito, no hay entonces razones que justifiquen la teora de la inexistencia, ya
desacreditada en su propio lugar de origen (946) .

p.204

El llamado "acto administrativo inexistente", o "teora de la inexistencia", no es aceptable

ni concebible como categora jurdica en derecho administrativo. Lo que desea expresarse
con la ilgica locucin "acto inexistente", no es otra cosa que la "va de hecho"
administrativa, la flagrante, manifiesta, grosera y grave violacin de la legalidad; "va de
hecho" caracterizada por la imposibilidad de conectarla o vincularla a la aplicacin de un
texto legal vlido (ley "formal" o "material") que sirva de fundamento positivo a la
pretensin o conducta trasuntada en la "va de hecho".
Los problemas inherentes al llamado "acto administrativo inexistente" deben resolverse,
entonces, aplicando las reglas correspondientes a la "va de hecho" administrativa, de la
cual me he ocupado precedentemente (ver n 376).
El objetivo esencial que se persigue con la teora del "acto inexistente" es el de atribuirles a
los tribunales judiciales el conocimiento de la invalidez de los pertinentes actos
administrativos, ya que estos ltimos, en el sistema francs -cuna de la teora de la
inexistencia- escapan a tal jurisdiccin (947) . Pero es de advertir que ese objetivo bsico
tambin se logra con la teora de la "va de hecho administrativa" (ver n 376). Se evitan,
adems, problemas elementales de lgica jurdica, como el de si, sensatamente, cuadra o no
hablar de "acto inexistente".
Si bien, hasta hoy, algunos tratadistas estudiaron la "va de hecho", como tambin
estudiaron lo relacionado con el "acto inexistente", an nadie opuso concretamente aqulla
a ste para resolver los respectivos problemas y eliminar as toda invocacin a la teora del
acto inexistente, que en el campo jurdico quedara entonces absorbida y reemplazada por la
teora de la "va de hecho administrativa". En este orden de ideas, en doctrina slo se
advierten algunas expresiones que "vinculan" el llamado "acto administrativo inexistente" a
la "va de hecho". Ciertos autores se manifiestan al respecto con mayor firmeza y precisin
que los restantes (948) ; otros limtanse tan slo a correlacionar ambos conceptos, sea en
forma directa (949) o en forma indirecta, sosteniendo en este ltimo caso que si la
Administracin Pblica "ejecuta" un acto inexistente ello implicara una va de hecho
(950) .
El tratamiento jurdico de todas aquellas conductas que trasunten irregularidades de
gravedad tal que excedan de la nocin de acto administrativo "nulo", no corresponde
regirlo, pues, por la pretendida "teora del acto inexistente", sino por la teora de la "va de
hecho administrativa", de la cual me he ocupado en un pargrafo anterior (n 376). La
teora del "acto administrativo inexistente" debe ser extraada del orden jurdico
administrativo.
481. En pargrafos precedentes qued establecido que la invalidez de los actos
administrativos determina una doble clasificacin de las irregularidades: actos nulos y
anulables, correlativa a la de nulidad "absoluta" (manifiesta y no manifiesta) y "relativa".
Cundo se est en presencia de un acto administrativo "nulo", nulidad absoluta, y cundo
en presencia de un acto "anulable", nulidad relativa?

p.205

Para establecer cul es la irregularidad determinante del acto nulo o cul la del acto
anulable, aparte de las soluciones particulares que pudiere adoptar concretamente la
legislacin positiva, antes de expresar un criterio concreto que permita establecer
tericamente y en trminos precisos cundo se est en presencia de un tipo de irregularidad
y cundo en presencia de otro tipo de sta, es conveniente y preferible partir de un criterio
general. La diferencia entre esos tipos de irregularidad, como bien se ha dicho, es de grado.
Las irregularidades "graves" conducen a la nulidad; las "menos graves" a la anulacin. En
caso de duda ha de estarse a la consecuencia menos grave, o sea a que slo se trata de un
acto "anulable"; la presuncin es a favor de la consecuencia ms leve (951) . Dicho
temperamento es aceptable porque tiende a la conservacin de los valores jurdicos.
Sobre la base del criterio general que antecede, la doctrina y la jurisprudencia han ido
concretando y limitando el concepto de lo que ha de tenerse por acto "nulo" y por acto
"anulable".
As, se considera que el acto ha de tenerse por "nulo" cuando "carezca" de alguno de los
elementos esenciales para su existencia (952) ; en cambio, se estima que el acto ser
"anulable" cuando, reuniendo todos sus elementos esenciales, stos, o alguno o algunos de
ellos aparejen un "vicio" (953) . En el caso concreto podr determinarse si el acto es nulo o
anulable.
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin, haciendo virtual aplicacin de los puntos
de vista que anteceden, sostuvo que el acto administrativo ser nulo, nulidad absoluta:
a) Cuando dicho acto vulnere o lesione el orden pblico, lo que as ocurre cuando el acto
allana disposiciones de carcter constitucional. En los casos resueltos, el agravio a la
Constitucin determinaba la ausencia de los elementos "competencia" y "contenido".
b) Cuando el acto lesione directamente el "inters pblico", lo que vinclase al elemento
"finalidad".
c) Cuando el acto cuestionado contravenga las "formas" de que debe hallarse revestido.
En cambio, el alto Tribunal consider que el acto administrativo errneo, o equivocado,
pero respetuoso de los requisitos institucionales -competencia, objeto, formas, etc.- no
configura una nulidad "absoluta", sino una nulidad "relativa", un acto anulable.
Por lo dems, la Corte Suprema declar acertadamente que, respecto a los actos
administrativos, la doble circunstancia de que la nulidad de tales actos no pueda declararse
de oficio por los jueces a mrito de la presuncin de validez que los acompaa, y de que
ella deba solicitarse slo por las personas a quienes el acto afecte, no son suficientes para
que se cambie la naturaleza de la nulidad convirtiendo la calidad absoluta que ella tuviere
por otra confirmable o relativa (954) .
Pero aparte de las irregularidades determinantes de la "nulidad" o de la "anulacin" del
acto administrativo, existen irregularidades intrascendentes para la perfeccin del acto.
Vase lo que expuse en el n 479. Esto es as no slo porque, como bien se dijo, el criterio

p.206

opuesto contrata con el principio de conservacin de los valores jurdicos (955) , sino
porque no toda irregularidad de un acto administrativo produce igual impacto o efecto en la
vida social: de ah que resulte injustificado asignarles iguales consecuencias a todas las
irregularidades. En semejantes condiciones, como acertadamente lo expresa Forthoff,
carecera de todo fundamento racional atribuirles a esas irregularidades efecto alguno sobre
la perfeccin del acto. Tratarase de faltas sin mayor importancia, de simples
"equivocaciones" que, lejos de convertir en defectuoso al acto administrativo, slo
requieren la necesidad de corregirlas o repararlas (956) . Lo mismo cuadra decir de las
simples "omisiones" intrascendentes. Las irregularidades del tipo expresado no afectan al
"acto", sino eventualmente a los sujetos que en l intervienen, pudiendo dar lugar a una
sancin aplicable al empleado o funcionario cuando la irregularidad le fuese imputable
(957) , o al administrado, como ocurrira cuando el pago de un tributo relacionado con un
acto lo efectuase tardamente el administrado, en cuyo caso el acto sera vlido, pero la
tardanza en el pago podra implicar la obligacin de abonar una multa o sobretasa (958) .
La vida diaria, la doctrina, e incluso la legislacin, ponen de manifiesto diversos casos de
meras irregularidades u omisiones que no afectan la perfeccin del acto, irregularidades que
en su generalidad vinclanse a defectos de "forma" ("formas" y "formalidades") (959) .
En los actos administrativos nulos, su nulidad puede ser "manifiesta" o no manifiesta,
distincin de la que puede derivar consecuencias fundamentales en lo atinente a una posible
"suspensin" del acto administrativo, sea que la ordene la propia Administracin Pblica, o
que la disponga el Poder Judicial, a solicitud de parte, a travs de un pedido de no innovar o
de una accin de amparo. De todo ello me he ocupado precedentemente (960) . Si bien la
generalidad de nuestros autores sostuvo que en derecho administrativo no existe nulidad
"manifiesta" (961) , considero equivocada su posicin. La "presuncin de legitimidad" del
acto administrativo, y la circunstancia de que su nulidad slo pueda ser declarada por los
jueces a pedido de parte y no de oficio, en modo alguno obstan a la posible existencia de
nulidades "manifiestas" en derecho administrativo. Presuncin de legitimidad e
imposibilidad de declarar de oficio la nulidad, sino a peticin de parte, nada tienen que ver
con la posibilidad de que en esta rama del derecho existan nulidades "manifiestas": trtase
de cosas absolutamente distintas que, no obstante, contribuyeron a extraviar a los juristas.
Ms aun: estimo que puede haber nulidad "manifiesta" no slo en actos escritos, sino
tambin en actos verbales. Ejemplo: supuesto en que un agente de polica, interviniendo a
raz de una reyerta callejera entre dos personas donde una le reclama a la otra el pago de
una suma de dinero, despus de haber calmado los nimos le ordena a uno de los
protagonistas el pago inmediato de la suma que le reclama su antagonista. A pesar de lo
"verbal" del acto, aqu se tratara de una "nulidad" absoluta y "manifiesta", de carcter
parcial, y no precisamente de una "va de hecho", pues la intervencin del agente de polica
reconoce el ejercicio de una obvia "competencia" originaria (restablecimiento del orden),
pero luego extralimitada en su ejercicio (al disponer que uno de los contendores le pague al
otro lo que ste reclama). Tal situacin excluye la "va de hecho" en el caso mencionado y
perfila netamente la nulidad "manifiesta", de carcter parcial.

p.207

De lo dicho precedentemente dedcese que hay irregularidades que afectan la "validez" del
acto administrativo y otras que afectan su "eficacia", segn que respectivamente impidan la
vigencia jurdica del acto o slo su ejecutoriedad. As, un acto administrativo
completamente oscuro no es vlido y, consiguientemente, tampoco es eficaz (962) . En tal
supuesto, el acto hallarase viciado en uno de sus elementos esenciales: el "contenido" u
"objeto", el cual, como atributos o caracteres debe reunir, entre otros, el de la "certeza" (ver
n 404).
482. Para que una "irregularidad" valga como "vicio" o "defecto" del acto administrativo, y
tenga su correlativa sancin o consecuencia, no es indispensable que ello surja de un texto
expreso que as lo disponga.
Las causas de invalidez del acto administrativo no siempre surgen expresa y concretamente
de una norma, pues en este mbito jurdico no rige el principio de derecho privado de que
no hay nulidad sin texto. Vase lo que expuse en el n 476, texto y nota 899.
Como bien se ha expresado, de la ley no se deducen sino parcialmente cules son los
requisitos que tienen que cumplirse para que un acto administrativo sea plenamente
correcto. Las prescripciones legales no siempre agotan las exigencias a que debe responder
el obrar administrativo. "Existen otros requisitos que derivan de la razn, de la lgica
inmanente del derecho, de las concepciones ticas y de las leyes naturales que,
intrnsecamente considerados, parecen tan evidentes y obvios que resultara raro, cuando
menos, hacer mencin expresa de ellos en las leyes, no obstante lo cual poseen importancia
en la prctica administrativa" (963) .
As, por ejemplo: a) si la norma dispone que tal o cual acto deber realizarse empleando tal
"forma", y nada dice sobre las consecuencias del incumplimiento de ese requisito, va de
suyo que la consecuencia de tal incumplimiento es la nulidad del acto (964) ; b) si a un
rgano se le asigna determinada "competencia", y dicho rgano acta fuera de tal
competencia, el resultado de esto, a pesar del silencio de la norma, no puede ser sino la
invalidez del acto, pues habrase vulnerado el principio de que la "competencia" es expresa
(965) ; c) si un acto administrativo se emitiere sin ningn antecedente de hecho o de
derecho que justifique su emisin, va de suyo que tal acto ser invlido, por cuanto habrase
emitido sin "causa", que es un elemento esencial del mismo (966) ; d) si un acto se emite
con prescindencia del "fin" a que debe responder, o se emitiere simulando satisfacer una
finalidad pblica, pero respondiendo en realidad a la satisfaccin de un inters particular,
tal acto sera rrito porque habra desconocido el elemento esencial "finalidad", a que el
acto deba responder, o porque habra desatendido el "inters pblico" que condiciona en
general la validez del obrar administrativo. La actuacin permanente de la Administracin
Pblica para satisfacer el "inters pblico" constituye un "principio" fundamental, que en el
Estado de Derecho se impone como ineludible resultado de la sumisin de la
Administracin al orden jurdico (967) ; etc.
De manera que para que una "irregularidad" valga como "vicio" o "defecto" del acto
administrativo, y afecte su perfeccin, determinando su invalidez, no es menester la
existencia de una norma expresa que as lo disponga. La "imperfeccin" del acto

p.208

administrativo, y su consiguiente "invalidez", no requieren indispensablemente la existencia

de una norma que las consagre: pueden surgir del juego armnico de los principios
jurdicos que regulan la actividad de la Administracin Pblica y de los principios a que
deben ajustarse los actos administrativos. Vale decir, unas veces la irregularidad y
consiguiente invalidez del acto administrativo surgirn o pueden surgir de una norma
concreta; pero a falta de sta, las expresadas irregularidad e invalidez sern el resultado del
juego de principios inmanentes de lgica jurdica. Como bien lo expres un autor, si el
ordenamiento jurdico "prescribe que un determinado acto administrativo puede realizarse
bajo determinados supuestos y guardando ciertos lmites objetivos, no puede permanecer
indiferente en el caso de que in concreto se haya producido un desvo de estos preceptos,
pues lo contrario equivaldra a negarse a s mismo" (968) .
483. Analizados precedentemente, en general, los criterios determinantes del acto nulo y
del acto anulable, corresponde establecer ahora, en particular, y con relacin a los dos
aspectos del acto administrativo -"expresin de la voluntad" y "elementos" esenciales y
accidentales del mismo- cundo se estar en presencia de un acto nulo y cundo en
presencia de un acto anulable.
484. La "voluntad", como presupuesto esencial y sine qua non de todo acto administrativo,
debe, ante todo, existir jurdicamente, o sea debe haber sido "expresada", exteriorizada. Si
la voluntad no hubiere sido expresada o exteriorizada, ni siquiera podr hablarse de acto
administrativo como una realidad del mundo jurdico.
Pero una vez expresada o exteriorizada, la voluntad puede verse afectada en cuanto a su
validez, por aparejar un defecto o vicio; por ejemplo, error, violencia, dolo. En tal supuesto
el acto pertinente pertenecer al mundo del derecho, aunque se tratar de un acto viciado.
La naturaleza de la invalidez -acto nulo o anulable, nulidad absoluta o relativa- depender
de la ndole del vicio.
Lo que antecede no slo es aplicable a la voluntad que expresare la Administracin Pblica,
sino tambin a la que expresare el administrado.
En lo fundamental -y siempre con las salvedades propias de lo que es materia particular del
derecho administrativo-, son aqu aplicables los principios generales tambin utilizados por
el derecho privado (969) .
Generalmente se consideran vicios inherentes a la expresin de la voluntad el error, la
ignorancia, el dolo y la violencia. Si bien tal teora tiene amplia aplicacin en el derecho
privado (970) y sin perjuicio de sus crticos aun en ese mbito (971) , la teora de referencia
trascendi al derecho pblico, donde tambin el error o la ignorancia, el dolo y la violencia
considranse vicios en la expresin de la voluntad (972) . Es de advertir, adems, que si
bien algunos tratadistas distinguen conceptualmente "error" de "ignorancia", sosteniendo
que el primero es vicio de la voluntad, no as la segunda (973) , nuestro Cdigo Civil los
pone en un pie de igualdad a los efectos de su tratamiento (artculos 922 y 923) (974) . La
"ignorancia", entonces, por iguales o mayores razones que el "error", es vicio de la

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voluntad respecto a los actos administrativos, pero su consideracin jurdica va subsumida

en la consideracin del "error".
Los vicios indicados afectan, pues, a la expresin de la "voluntad", sin perjuicio de que el
vicio de que se trate tenga o pueda tener una especial referencia respecto a un elemento
determinado del acto administrativo: los vicios de la voluntad pueden vincularse o referirse
a cualquiera de los elementos del acto. As, en el supuesto de "error", por ejemplo, ello
significar que en la valoracin de alguno de los elementos del acto hubo una equivocada
apreciacin por parte de la Administracin Pblica.
En cambio, la simulacin, el fraude y las bromas no son vicios que afecten la expresin de
la voluntad, aunque puedan incidir en la perfeccin del acto.
485. Error o ignorancia.
Para que el error vicie la expresin de la voluntad ha de ser "esencial", cuya nocin fue
expuesta con acierto por los civilistas, siendo aplicables sus conclusiones en derecho
administrativo (975) . Determinar si en un caso concreto el error es o no esencial constituye
una cuestin de hecho. Algunos tratadistas, aparte del error "esencial", hacen referencia al
"error excluyente de la voluntad" (976) .
El error puede recaer tanto sobre la parte reglada como sobre la parte discrecional del acto.
En ambos supuestos, si el error fuere "esencial", el acto ser invlido, vale decir
"ilegtimo". No hay razn que justifique lo contrario. No ha de olvidarse que tanto la
actividad administrativa reglada como la discrecional son formas distintas de ejecucin de
la ley. Incluso el error puede vincularse a la conveniencia de emitir determinado acto, en
cuyo caso ste sera "inoportuno" pero no ilegtimo. Precedentemente qued dicho que la
actividad discrecional de la Administracin est determinada por datos revelados por la
tcnica o la poltica con relacin al caso concreto que se considere, datos que representan el
"mrito", "oportunidad" o "conveniencia" del acto. Al emitir ste, la Administracin debe
acomodar su conducta a dichos datos, valorndolos: de ah lo "discrecional" de su actividad
(977) . Pero si al efectuar tal valoracin la Administracin Pblica incurre en un error
"esencial", su acto ser "inoportuno" o "inconveniente", vale decir hallarase vacuo de
"mrito".
De qu naturaleza es el vicio que afecta a un acto que apareja "error"? Trtase de un acto
nulo o anulable, de nulidad absoluta o relativa? Hay que distinguir:
a) En los casos que la doctrina llama "excluyentes de la voluntad", el error es causal de
nulidad, de nulidad absoluta. Trtase de un supuesto de suma gravedad, pues da como
resultado la ausencia o falta de voluntad, requisito sine qua non para la existencia de un
acto administrativo.
b) Cuando el acto administrativo existe, por concurrir todos los "elementos" esenciales
requeridos para su formacin, pero alguno de esos elementos est viciado de error, y este
error es "esencial", el acto es anulable, hllase afectado de una nulidad "relativa". Vanse

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los principios expuestos en el n 481. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha

pronunciado en sentido concordante al expuesto. Sostuvo que el acto administrativo
"errneo", pero respetuoso de los requisitos institucionales -competencia, objeto, formas,
etc.- no configura un acto nulo, una nulidad absoluta, sino una nulidad "relativa", un acto
"anulable" (978) .
El vicio de "error" de que padezca un acto administrativo tiene influencia en lo atinente a la
extincin de dicho acto, es decir, si ste puede ser revocado por la propia Administracin
Pblica, por s y ante s, en sede administrativa, o si para lograr tal extincin la
Administracin Pblica debe recurrir a la justicia judicial ejercitando la accin de nulidad.
Vase el n 477, letra l.
486. Dolo.
Tambin el "dolo" puede determinar la invalidez del acto administrativo. Las actuaciones
que realiza la Administracin Pblica, o que se realizan ante ella, no estn libres de ser
influidas por la actitud indecorosa de sus empleados o funcionarios o de los administrados o
particulares que concurren ante esas reparticiones estatales haciendo trmites o formulando
peticiones.
Las reglas generales atinentes al "dolo" vigentes en derecho privado, en principio son
tambin aplicables en la esfera del derecho pblico, pero con una excepcin fundamental:
en derecho administrativo no rige ni tiene imperio el precepto de derecho privado en cuyo
mrito, para que el dolo sea causa de anulacin del acto, es preciso que no haya habido dolo
por ambas partes (Cdigo Civil, artculo 932 , inciso 4). En derecho administrativo sera
inconcebible semejante criterio (979) : la sumisin de la Administracin Pblica a la
legalidad y la circunstancia de que la actividad administrativa deba tender a satisfacer el
"inters pblico" se oponen a ello. El Estado, en tanto se halle expedita la accin
respectiva, siempre podr acudir ante la justicia solicitando la nulidad de sus propios actos
emitidos por dolo, sea ste de sus propios agentes o de los administrados, o de ambos a la
vez. En esto existe, pues, una obvia diferencia entre las reglas del dolo vigentes en derecho
privado y las que deben aceptarse en derecho administrativo.
De qu ndole es la irregularidad que el dolo produce en el acto administrativo? Trtase
de un acto nulo, nulidad absoluta, o de un acto anulable, nulidad relativa? Hay que
distinguir:
a) Si el acto contare con todos los elementos esenciales necesarios, y el dolo solo implicase
un "vicio" en alguno o algunos de esos elementos, va de suyo que, de acuerdo a los
principios ya desarrollados (ver n 481), la expresada irregularidad constituira un acto
anulable, una nulidad relativa (980) . Aparte de otro elemento, es claro que en estos casos
siempre aparecera viciado el elemento "moralidad".
b) Si la actitud dolosa consistiese en dar como existentes "hechos o antecedentes de hecho"
falsos, el acto sera nulo, de nulidad absoluta, porque entonces carecera de uno de sus
elementos esenciales: la causa o motivo.

p.211

487. Violencia.
Es este otro posible vicio en la expresin de la voluntad. Estos supuestos pueden darse
perfectamente en derecho administrativo; ejemplos: 1 pblico que asiste a la reunin de un
organismo colegiado, y ste, por la presin del pblico, se ve constreido a tomar una
decisin contra su voluntad (981) ; 2 funcionario que se vea obligado a emitir un acto bajo
amenazas directas; etc.
Varias constituciones de nuestras provincias les restan valor a decisiones adoptadas por las
autoridades pblicas mediante coaccin (982) .
La violencia puede ser "fsica" o "moral" (983) . Esta ltima, generalmente, va acompaada
de actitudes que trasuntan o presumen violencia fsica.
En lo atinente a la determinacin del tipo de vicio que apareja la violencia, los
administrativistas hacen uso de la clasificacin de ella en "fsica" y "moral".
Tratndose de violencia fsica ejercida sobre un empleado o funcionario, al que se convierte
en mero instrumento de una voluntad coactivamente impuesta por otro sujeto, el acto sera
nulo, de nulidad absoluta (984) .
Tratndose de violencia "moral", y basndose en que, en tal caso, la voluntad del agente
pblico slo resulta atenuada, pero no del todo extinguida, se afirma que ella no invalida el
acto si ste no es consecuencia de atribuciones discrecionales del agente pblico. Si la
emisin del acto se impona por tratarse de una actividad reglada, se estima que la violencia
moral es irrelevante porque la voluntad del agente hallbase influida por la fuerza
imperativa del derecho objetivo. La violencia moral sera trascendente cuando la emisin
del acto correspondiere a la potestad discrecional del funcionario (985) . No comparto esta
ltima posicin, pues hllase en pugna con principio lgicos, jurdicos y ticos. La decisin
adoptada por un funcionario o empleado pblico a raz de la violencia moral ejercida sobre
l, reconoce como fundamento, no precisamente el inters pblico, sino el temor a sufrir un
mal injusto: en derecho administrativo, cualquier intimidacin, aun cuando nicamente est
basada en la superioridad jerrquica, desvirta no slo la finalidad a que debe responder la
actividad de la Administracin Pblica, sino tambin la libre expresin de la voluntad -base
fundamental del acto administrativo-, todo lo cual autoriza a rechazar el acto as emitido
(986) . Nada tiene que ver aqu la circunstancia de que la emisin del acto pertenezca al
crculo de las potestades regladas o discrecionales. Lo reglado o discrecional no autoriza a
que en un caso se acepte y en otro se rechace la intimidacin moral. Lo que interesa es la
"libre" expresin de la voluntad, encaminada a la satisfaccin directa y voluntaria del
"inters pblico", requisitos indispensables en todo tipo de actividad administrativa. Por lo
dems, la solucin que se auspicia, y que impugno, desvirta el principio tico de que la
"fuerza", sea sta fsica o moral, no puede suplir vlidamente a la "espontaneidad" en la
emisin del pensamiento. Un acto as emitido es un acto realizado sin intencin y sin
libertad, lo cual le priva de trascendencia jurdica (argumento del principio general de
derecho contenido en los artculos 900 y 922 del Cdigo Civil). Finalmente, un acto
administrativo emitido bajo violencia moral, no es un acto atribuible al funcionario que

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aparece emitindolo y que sera el competente para ello: de hecho sera un acto que
proviene de persona incompetente para tal emisin, pues en realidad proviene del autor de
la coaccin o violencia moral. Al acto as emitido debe tenrsele por nulo, de nulidad
absoluta. Tal es la conclusin que se impone en derecho administrativo, donde la
satisfaccin directa del "inters pblico" es decisiva, y donde el celoso e integral respecto a
las reglas sobre "competencia" es de observancia ineludible.
488. Simulacin.
La "simulacin" no es precisamente un vicio de la "voluntad", pues el objeto y la finalidad
del acto son "queridos" por el o los emisores del mismo.
Se trata no de un "vicio" de la voluntad, sino de una voluntad ilegalmente orientada, todo
ello sin perjuicio de los supuestos excepcionales de simulacin admitidos por la ley civil.
Ms que de un vicio de la "voluntad", se trata de circunstancias que la ley toma en cuenta
en proteccin de los terceros (987) . Un autor sostiene que la simulacin, lo mismo que el
fraude, constituye un vicio de la buena fe (988) .
Pero si bien en derecho privado la "simulacin" admite determinados desenvolvimientos y
aplicaciones, no ocurre lo mismo en derecho administrativo, donde ella carece de
trascendencia, ya se trate de la simulacin "absoluta" o de la "relativa", o sea que el acto
nada tenga de real o que mediante ella se oculte el verdadero carcter del acto celebrado,
respectivamente.
En derecho administrativo, contrariamente a lo que ocurre en derecho civil, el acto portador
de una simulacin es siempre un acto invlido. De qu tipo es esta invalidez?
El acto administrativo viciado de simulacin absoluta carece de elementos esenciales que
deben concurrir para su formacin: competencia, causa, objeto, etc. El orden jurdico no
faculta a la Administracin Pblica para emitir esa clase de actos, ni el funcionario o
empleado tiene "competencia" para tal emisin. Un acto semejante es "nulo", de nulidad
absoluta (989) .
A travs del acto afectado de simulacin relativa se pretendera que la Administracin
Pblica, mediante expresiones aparentes, sustituya o reemplace situaciones efectivas o
verdaderas. Esto vulnerara el "objeto" o "contenido" del acto, vicindole, pues entre los
atributos o caracteres del objeto o contenido del acto administrativo figuran la "certeza" y
la "licitud" (ver el n 404). Podra ocurrir, asimismo, que la simulacin relativa afecte o
vicie al elemento "finalidad". De manera que los "elementos" esenciales del acto existen,
pero viciados. El acto administrativo afectado de simulacin relativa es, entonces, un acto
"anulable", de nulidad "relativa". Ejemplo: matrimonio autorizado por un encargado del
Registro Civil "fuera" de su jurisdiccin, pero haciendo aparecer el acto como celebrado
dentro de dicha jurisdiccin. Tal sera el caso de un encargado del Registro Civil de una
localidad de la Provincia de Buenos Aires que autorizare un matrimonio en la Capital
Federal, pero haciendo figurar que el acto se ha celebrado en la localidad de la Provincia de

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Buenos Aires. Claro est que en el ejemplo dado la simulacin relativa se complica con el
vicio de incompetencia. Pero por ahora lo que interesa es lo atinente a la expresada
"simulacin".
489. Fraude.
ste nada tiene que ver con la validez o la invalidez de los actos administrativos.
El "fraude", en nuestro orden jurdico, no se vincula al "nacimiento" o "emisin" de un acto
administrativo. Esa vinculacin con el nacimiento o emisin del acto administrativo le
corresponde, en este orden de ideas, al "dolo", pero no al "fraude". Entre "dolo" y "fraude"
hay una profunda diferencia.
En el lenguaje vulgar, "dolo" y "fraude" suelen aparecer identificados. Pero tcnicamente
existe una absoluta disociacin entre ambos conceptos.
"Fraude" es el acto de un deudor realizado en perjuicio de sus actuales acreedores
quirografarios (argumento del artculo 961 del Cdigo Civil). En cambio, "dolo" es toda
asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o
maquinacin que se emplee para lograr la realizacin o celebracin de un acto (argumento
del artculo 931 del Cdigo Civil). Las diferencias entre fraude y dolo son, pues, evidentes
(990) . Mientras lo atinente al "dolo" corresponde a la parte general del derecho civil (actos
jurdicos), el "fraude" constituye un captulo de las "obligaciones" (991) .
Muchos expositores refieren el "fraude" a los "actos" administrativos; pero al proceder as
lo hacen asimilando el concepto de "dolo" al de "fraude", quiz influidos por el hecho de
que ambos conceptos trasuntan la idea de "engao" (992) .
Pero teniendo el fraude y el dolo, al menos en nuestro derecho positivo, su propio campo
conceptual, y habindome referido ya al "dolo", no cabe hacer aqu referencia al "fraude",
pues ste, como dije, nada tiene que ver con al validez o invalidez de los actos
administrativos, ya que el fraude no se vincula al "nacimiento", "emisin" o "formacin" de
tales actos.
490. Lo referente a las "bromas".
Los tratadistas, especialmente italianos, se ocupan de la influencia que pueda tener en la
teora de la validez o de la invalidez del acto administrativo, la expresin de voluntad que
traduzca una "broma". Estas manifestaciones de voluntad tienen trascendencia en la teora
de las irregularidades de los actos administrativos?
Ante todo, es inconcebible que un funcionario o empleado pblico, valindose de la
funcin que ejerce, realice o haga "bromas". Ello es ajeno a la funcin y traduce pobreza de
espritu de parte del autor de la misma, actitud que, por lo dems, por la falta de decoro que
puede implicar, justificara una sancin disciplinaria al funcionario o empleado tan poco
celoso del ejercicio de sus atribuciones (993) .

p.214

La "broma" en ningn caso puede vincularse a la teora de los actos administrativos. La

expresin de voluntad que traduzca una "broma" no constituye un acto administrativo, pues
el autor del acto no se propone producir u obtener con ello un efecto de derecho, un efecto
jurdico (994) . La "broma", entonces, no slo es ajena a la teora de las irregularidades del
acto administrativo, sino tambin a la teora general del mismo, pues no constituye un
"acto" administrativo.
Para algunos autores la declaracin de voluntad emitida en calidad de broma, tambin sera
invlida por carecer totalmente de un "inters pblico" que la justifique (995) .
491. a) "Sujeto".
e este elemento me he ocupado en otro lugar (n 401), al cual me remito.
El "sujeto", como elemento, comprende tanto la Administracin Pblica como el
administrado. La primera requiere proceder con "competencia"; el segundo con
"capacidad". Pero como el rgano administrativo expresa su voluntad a travs de una
persona fsica -funcionario o empleado-, la "capacidad" tambin corresponde referirla al
funcionario o empleado pblicos.
Competencia.
sta no slo se refiere al "rgano institucin", sino tambin al "rgano persona" (u
"rgano individuo"). En este orden de ideas, el funcionario o empleado deben tener
competencia funcional adecuada, pues no cualquier funcionario o empleado pueden
imputarle su voluntad a la Administracin Pblica (ver n 401, texto y notas 155-159).
El acto administrativo requiere ser emitido por un rgano competente. Si esta competencia
no existiere, el acto estar viciado. Cul es la naturaleza de tal vicio? Se trata de un acto
nulo, nulidad absoluta, o de un acto anulable, nulidad relativa?
La doctrina distingue dos tipos de "incompetencia": la absoluta y la relativa. La
incompetencia "absoluta" se produce cuando se invaden esferas de otros poderes del Estado
o materias de otros rganos; ejemplos: cuando la Administracin invade la esfera de accin
del poder legislativo o del poder judicial, y asimismo cuando dentro de la Administracin
se violan competencias por razn de la materia (un ministerio que regule materias de otro).
Este tipo de incompetencia es tambin llamado por algunos incompetencia "funcionales".
Los dems supuestos de incompetencia constituyen la incompetencia "relativa" (996) .
Segn la cual sea el tipo de incompetencia en que se incurra, as ser la ndole del vicio que
afectar al acto.
Adems, la competencia es clasificada desde tres puntos de vista: a) por materia; b) por
grado; c) por territorio. Tambin esta clasificacin se la vincula con la naturaleza del
posible vicio del acto en el supuesto de "incompetencia". La competencia por "materia" se
refiere a la actividad que debe satisfacer una determinada reparticin o ente pblico. La
competencia por "grado" vinclase al principio de jerarqua: las funciones aparecen
distribuidas jerrquicamente, de modo que el rgano inferior no puede ocuparse de materias

p.215

reservadas al rgano superior y viceversa. En la competencia por "territorio" cada rgano o

reparticin slo puede actuar dentro de la correspondiente seccin terrestre o
circunscripcin administrativa que le fue asignada (997) .
Para establecer si un acto administrativo viciado de incompetencia es nulo o anulable, o sea
si adolece de una nulidad absoluta o relativa, es menester considerar en conjunto y
simultneamente las precedentes clasificaciones de la "competencia" y de la
"incompetencia".
En doctrina es unnime la opinin de que la incompetencia "absoluta" constituye un acto
"nulo", de nulidad "absoluta" (998) . As, cuando el Poder Ejecutivo se arroga el ejercicio
de facultades legislativas o judiciales, incurre en un caso de incompetencia absoluta,
determinante de un acto nulo, de nulidad "absoluta". Entre nosotros, tal tipo de nulidad
implica un acto inconstitucional, pues el Ejecutivo habra ejercido funciones propias del
Legislador o del Juez, invadiendo as las zonas de reserva de la "ley" o de la "justicia", con
el consiguiente agravio al principio constitucional de separacin de los poderes (999) . Del
mismo modo, cuando un ministerio regule materias de otro, la incompetencia ser absoluta,
y el acto administrativo que se emitiere ser nulo, de nulidad absoluta. Entre nosotros esta
ltima conclusin es evidente, pues la competencia "legal" de los distintos ministerios, por
razn de la materia, tiene base en la propia Constitucin Nacional (artculo 87 , in fine).
Tambin habra acto nulo, de nulidad absoluta, en los supuestos que algunas leyes (1000) y
tratadistas (1001) llaman actos dictados "por rgano manifiestamente incompetente". Tal
sera el caso, por ejemplo, de una resolucin dictada por la Administracin General de
Obras Sanitarias de la Nacin en un asunto de clara incumbencia de la Universidad
Nacional de Buenos Aires; etc.
Lo que antecede refirese a la incompetencia "absoluta", determinada por razn de la
"materia". Qu tipo de vicio se produce cuando la incompetencia es por razn de
"territorio", de "grado" o de "tiempo"?
Cuando el rgano administrativo acta "fuera" del espacio "territorial" asignado para el
ejercicio de sus funciones, el acto es nulo, de nulidad absoluta (1002) . Ejemplo:
matrimonio autorizado por un encargado del Registro Civil "fuera" de su jurisdiccin, pero
haciendo aparecer el acto como celebrado dentro de dicha jurisdiccin. Tal sera el caso de
un encargado del Registro Civil de una localidad de la Provincia de Buenos Aires que
autorice un matrimonio en la Capital Federal, pero haciendo figurar el acto como celebrado
en la localidad de la Provincia de Buenos Aires. Sin perjuicio de la "simulacin" que ello
implica (ver n 488), la incompetencia que afecta a ese acto, vicindole de nulidad absoluta
se justifica plenamente, pues traduce una marcada y audaz violacin del orden jurdico
vigente. La potestad estatal asignada al referido encargado del Registro Civil se
circunscribe a determinado mbito fsico: ms all de ste no existe tal potestad atribuida a
dicho funcionario, es decir, fuera de dicho mbito el funcionario carece de competencia.
Qu ocurrira si la autoridad policial de un lugar, en persecucin de delincuentes sale de
dicho lugar, penetra en jurisdiccin ajena y detiene ah a los delincuentes? Es nulo tal
procedimiento por no haberse respetado la competencia "territorial" ? Estimo que tal

p.216

procedimiento es vlido, porque la detencin de delincuentes puede efectuarla cualquier

persona del pueblo, y no exclusivamente los funcionarios policiales, a quienes en este
supuesto corresponde asignarles calidad de "personas del pueblo" y no de funcionarios
policiales, tanto ms cuando tal solucin tiende a conservar un valor jurdico: el
procedimiento de captura de los delincuentes.
El acto emitido contraviniendo la competencia por razn de "grado", lo que podra ocurrir
por haber actuado directamente el rgano superior en un asunto que le corresponda
resolver al rgano inferior, o a la inversa es nulo o anulable? En la doctrina hay
discrepancias al respecto. Mientras unos tratadistas sostienen que tal acto es nulo, de
nulidad absoluta (1003) , otros expositores sostienen que se trata de un acto anulable, de
nulidad relativa (1004) . Forsthoff (op. y loc. cit.) funda su opinin en los siguientes
trminos para rechazar, primeramente, la intervencin del rgano superior en un asunto de
competencia del rgano inferior, y a la inversa: "Normalmente, slo es una instancia de
control, autorizada para intervenir correctivamente, bajo supuestos claramente establecidos
y en formas no menos fijas, en el obrar administrativo de las instancias inferiores, pero sin
el derecho de subrogarse a stas en el cumplimiento de una obligacin administrativa, entre
otras cosas porque entonces se privara al destinatario de una instancia en la va de los
recursos. Un acto administrativo tal sera nulo. Lo mismo puede decirse del caso inverso. Si
una competencia est reservada a las autoridades superiores de la Administracin -con lo
que se aspira, por regla general, a una ms alta rectitud jurdica y objetiva y a un
tratamiento unitario de amplias unidades territoriales- este propsito del legislador no
puede frustrarse por la arbitrariedad de las instancias inferiores. Por eso, en los casos de
esta ndole siempre hay que admitir la nulidad". Qu decir al respecto? Estimo que si del
orden jurdico vigente en el lugar de que se trate, la avocacin o la delegacin fueren
procedentes, la incompetencia por razn de "grado" es irrelevante; pero si de acuerdo a
dicho ordenamiento jurdico la avocacin o la delegacin no fueren procedentes, la
incompetencia por razn de grado implicara un acto nulo, de nulidad absoluta, tal como lo
sostiene Forsthoff. Para la procedencia o improcedencia de la avocacin y de la delegacin,
vase el tomo 1 de la presente obra, n 190 (1005) .
Como ya lo expres en otro lugar de esta obra, el vicio del acto administrativo afectado de
incompetencia no puede suplirse aplicando la teora del "funcionario de facto". No es
posible aplicar las reglas del funcionario de "facto" a la incompetencia. Vase el tomo 1, n
193, pginas 556-557.
El vicio de incompetencia es denominado "exceso de poder", porque al emitir el acto el
rgano actuante va ms all del crculo de sus atribuciones o potestades, excedindolas.
Pero algunos tratadistas, adems, vinculan el "exceso de poder" a los "vicios de la
voluntad" (1006) . Evidentemente, entre "exceso de poder" y "voluntad" siempre habr una
obvia correlacin, ya que la voluntad del rgano es la que pone en movimiento no slo la
"competencia" y la "causa", por ejemplo, sino a todos los elementos del acto
administrativo, ya que stos estructuran y condicionan la voluntad. Pero, tcnicamente, la
locucin "exceso de poder" debe reservarse para los supuestos de "incompetencia", tanto
ms cuando el concepto originario de exceso de poder era el de "incompetencia" (1007) .

p.217

Va de suyo que, al menos en el ordenamiento jurdico argentino, el vicio de exceso de

poder se relaciona a la "legitimidad" del acto y no a su "oportunidad": es un vicio de
ilegitimidad, una forma de violacin del orden jurdico positivo. Un acto legtimo puede, no
obstante, ser inconveniente o inoportuno (ver n 398, in fine). En Francia, donde existe un
tribunal como el Consejo de Estado, cuya jurisdiccin y competencia son caractersticas, se
levantan voces que tienden a incluir en el recurso por exceso de poder cuestiones de
"oportunidad" y no slo de "legitimidad" (1008) .
Finalmente, cabe advertir que una "grosera" incompetencia puede constituir una verdadera
"va de hecho", con todas sus implicancias (1009) .
Capacidad.
La incapacidad que algunos tratadistas llaman "natural" del agente pblico vicia el acto
(1010) , pues la exigencia de capacidad en dicho agente tiene por objeto asegurar la ms
perfecta expresin de la voluntad. La capacidad o incapacidad "natural" del agente pblico
-resultantes del proceso biolgico- se rigen por la legislacin civil. El acto dictado por un
funcionario insano es invlido. Dentro de la invalidez, en derecho administrativo implica un
acto nulo, de nulidad absoluta (1011) . Las normas administrativas no pueden asignarles
validez a los actos administrativos emitidos por un funcionario demente, en estado de
demencia, pues ello echara por tierra la base misma del acto administrativo: la declaracin
de voluntad. Sera contrario a toda lgica asignarle validez a la voluntad de un ostensible
insano, pues va de suyo que ello desvirta las bases mismas de la teora sobre declaracin
de la voluntad, que presupone conciencia -cabal conocimiento- en el agente que la emite.
Lo mismo cuadra decir del funcionario que acta en estado de embriaguez completa
(1012) , tanto ms si el acto pertinente es lcito, sea la embriaguez voluntaria o involuntaria
(1013) . El derecho administrativo, en cuanto se vale del individuo, parte aqu de un
presupuesto fundamental: las reglas dadas por la legislacin civil sustantiva -que es la que
se ocupa y debe ocuparse de esta materia- sobre capacidad natural de las personas. La
incapacidad "natural" debe, pues, ser reglada por las normas y principios del derecho
privado, pues el "rgano persona", es decir el empleado o el funcionario pblicos, como
elementos fsicos de que se vale la Administracin Pblica, son tomados por el derecho
pblico del derecho privado, que es quien regula el "status" de dichos elementos fsicos.
La capacidad o incapacidad de derecho del agente pblico (funcionario o empleado),
considerado como "persona", rgense, en principio, por la legislacin civil; sobre esta base
dicho agente concurre al campo del derecho administrativo y es tomado por ste. Pero ello
puede verse vlidamente modificado por nuevos o distintos requisitos que establezca el
derecho administrativo atinentes a la capacidad o incapacidad de derecho para actuar como
agente pblico (vase n 401, textos y notas 464-467 bis). Lo que prevalece en este
supuesto es la capacidad o incapacidad de derecho establecida por la norma
"administrativa" (1014) . Pero es obvio que si la incapacidad legal -insuficiencia de edad,
por ejemplo- resultare de una norma administrativa, el acto emitido por tal funcionario o
empleado sera nulo, porque el sujeto emisor no sera "capaz" (1015) .

p.218

En cuanto al "administrado", para actuar como "sujeto" en la relacin

jurdico-administrativa parte de su capacidad habitual, que es la que le atribuye el derecho
privado. Esa es la capacidad "presumida" (ver n 402, nota 473 ter.). No obstante, una
norma legal expresa de derecho administrativo puede modificar o alterar tal situacin
(vase tomo 1, n 43, punto 1, pginas 172-173, y precedentemente, n 401, texto y notas
468-470). En general, puede afirmarse que la incapacidad de "derecho", establecida por el
derecho comn y, en su defecto, por el derecho administrativo, tornan nulo el pertinente
acto administrativo (1016) .
492. b) "Causa".
Las fallas o irregularidades en la "causa" o "motivo" del acto administrativo afectan la
validez de ste. Tratarase de una falla en un elemento "esencial" del acto. De qu
naturaleza es dicha falla o irregularidad? Trtase de un acto nulo, nulidad absoluta, o
simplemente anulable, nulidad relativa? Depende de las circunstancias.
De acuerdo al principio general ya expuesto (n 481), si "faltare" la causa o motivo del
acto, ste sera nulo, nulidad absoluta. Si la causa o motivo existieren, pero slo estuvieren
"viciados" el acto ser anulable, nulidad relativa.
Habr "falta" de causa o motivo en el acto administrativo cuando los hechos invocados
como antecedentes que justificaran la emisin del acto no existieren (1017) , o fueren
falsos (1018) , o cuando el derecho invocado para ello tampoco existiere (1019) . Todo esto
da como resultado que el acto pertinente sea "nulo", nulidad absoluta (1020) .
Habr "vicio" en la causa o motivo cuando los hechos o el derecho que se invoquen como
antecedentes para la emisin del acto existieren, pero aparejen o contengan un defecto, un
"vicio" en suma. En este supuesto el acto sera "anulable", nulidad relativa. Este "efecto"
generalmente consistir en una "errnea" interpretacin de los hechos existentes o del
derecho.
493. c) "Contenido".
En el n 404 me he ocupado del "contenido" u "objeto" del acto administrativo. Ah qued
dicho que el "contenido" u "objeto" consiste en la resolucin o medida concreta que
mediante el acto adopta la autoridad. "Contenido" del acto es lo que ste precepta; es el
efecto prctico que el sujeto emisor se propone lograr a travs de su accin voluntaria; es,
en fin, lo que por dicho acto se "dispone".
Los atributos o caracteres sealados por la doctrina para el contenido u objeto del acto
administrativo ("certeza", "licitud", "posibilidad fsica", "moralidad"), concuerdan con los
que el artculo 953 del Cdigo Civil exige para el objeto de los actos jurdicos de derecho
privado. Dicho precepto del Cdigo Civil tiene validez de principio de derecho general,
aplicable tanto en la esfera del derecho privado como en la del derecho pblico. Algunas de
las disposiciones del expresado texto tienen evidente raigambre "constitucional" (ver n
404, in fine). De manera que, en lo pertinente, no slo resultan de inters las

p.219

consideraciones particulares formuladas por los administrativistas, sino tambin las

consideraciones generales formuladas por los civilistas, en tanto las de estos ltimos sean
compatibles con las modalidades propias del derecho administrativo.
El "contenido" u "objeto" del acto administrativo debe estar de acuerdo con el orden
jurdico vigente, adecundose a la legislacin positiva (formal o material) aplicable,
respetando especficamente los expresados atributos o caracteres de dicho contenido u
objeto (certeza, licitud, posibilidad fsica, moralidad). El acto administrativo cuyo objeto
contravenga dichos presupuestos es invlido. De qu tipo es esta invalidez? Trtase de un
acto nulo, nulidad absoluta, o un acto anulable, nulidad relativa?
En derecho civil el acto cuyo objeto contravenga la disposicin de los artculo 953 y 1044
es, por principio, "nulo". Pero ser anulable "cuando la prohibicin del objeto del acto no
fuese conocida por la necesidad de alguna investigacin de hecho" (Cdigo "Civil, artculo
1045 , clusula 3) (1021) . Esto ltimo no tiene vigencia en derecho administrativo.
En materia de actos administrativos la violacin de la ley puede referirse a cualquiera de los
aspectos de los mismos ("expresin de la voluntad" y "elementos"). Pero cuando en
derecho administrativo se habla de vicio de "violacin de la ley" entindese referir
particularmente al que contraviene las reglas a que debe sujetarse el "contenido" u "objeto"
del acto. Generalmente a este vicio suele denominrsele "violacin de la ley de fondo"
(1022) .
La doctrina est conteste en que el acto administrativo cuyo objeto o contenido resulten
desarmnicos con el orden jurdico vigente, es un acto invlido, caracterizado como acto
"nulo", de nulidad absoluta (1023) .
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin consider que el acto administrativo cuyo
objeto estaba prohibido, pero cuya comprobacin necesitaba de una investigacin de hecho,
es un acto "nulo", portador de "nulidad absoluta" (1024) .
494. d) "Formas". Lo atinente a la "motivacin".
En otro lugar de esta obra qued dicho que el concepto de formas del acto administrativo
comprende tanto los requisitos a cumplir en el proceso de "expresin" o exteriorizacin de
la voluntad administrativa como en el proceso de "formacin" de la misma. Lo primero,
proceso de "expresin" de la voluntad, vinclase a las formas del acto que se emite; lo
segundo, proceso de "formacin" del acto administrativo, relacinase al "procedimiento" de
emanacin del acto (ver n 405). De ah la diferencia entre "forma" y "formalidades" del
acto administrativo, que respectivamente vinclanse al proceso de "expresin" del acto y al
proceso de "formacin" del mismo.
Sabido ya en qu consiste la "forma" del acto administrativo, corresponde establecer ahora
qu se entiende por "vicios" de "forma".
Cuando en la formacin o en la manifestacin de la voluntad se hubieren dejado de cumplir
requisitos esenciales, o stos hubieren sido irregulamente cumplidos, se estar en presencia

p.220

de un "vicio de forma" del acto administrativo (1025) . Desde luego, para que pueda
hablarse de "vicios de forma", es menester que se trate de un acto "formal". Los actos
"no"formales no pueden aparejar vicios de forma, precisamente porque no tienen que
observar "forma" alguna.
Un acto administrativo ser "formal" segn que la legislacin aplicable exija o no
determinada forma como necesaria para la manifestacin de la respectiva voluntad. En
derecho administrativo, cuando una forma es exigida o requerida, tal forma es "esencial".
En todo acto "formal" la forma es "esencial" (vanse los nmeros 409 y 412). Las
expresiones "forma esencial" y "acto formal" son correlativas.
Si se tratare de un acto "formal" y la forma establecida no hubiere sido respetada, el acto,
en principio, estar viciado. Pero slo cuando la norma aplicable, o la ndole de la
actividad, exijan o requieran una formalidad determinada, el acto administrativo ser
"formal". De modo que el grado de incidencia de la "forma" en la validez del acto
administrativo depende del ordenamiento jurdico aplicable. Si este ltimo establece que
determinada "forma" debe ser observada para la emisin del acto, el no cumplimiento de tal
requisito viciar el acto. Tratarase de una forma "esencial", de un acto "formal" (1026) .
Si la forma no estuviere establecida como indispensable para la emisin del acto, ella sera
"no esencial", y su inobservancia puede no viciar el acto. En los casos de duda acerca del
alcance de una "forma" establecida o requerida por la norma, ha de estarse por el carcter
"esencial" de ella, pues con tal exigencia el Estado habrase apartado del principio de
"libertad formal" del acto administrativo, exigencia a la que lgicamente debe atribursele
un significado o alcance concreto.
Cuando la norma no requiera o aluda a una forma especial, el acto administrativo puede
expresarse bajo cualquier forma admitida por el orden jurdico, en tanto ella sea idnea para
el objeto y fines pertinentes. Slo habr "vicio de forma" cuando el acto se haya emitido
prescindiendo de la forma establecida o requerida por la norma, o por la ndole de la
actividad. Si una norma nada dice acerca de la "forma" a que debe ajustarse el acto, ste
puede emitirse de acuerdo a cualquier "forma" idnea.
Pero no toda irregularidad en el cumplimiento u observancia de la "forma" del acto
administrativo produce la invalidez de ste (vase n 412, in fine, donde se mencionan
diversos supuestos de esa ndole; adems, vase n 481, texto y notas 633-637). As, por
ejemplo:
a) La falta de "publicidad" -publicacin o notificacin, segn los casos-, o "comunicacin",
no afecta la validez del acto: slo afecta su "eficacia". En semejantes condiciones el acto es
"vlido", pero no "ejecutorio". La "publicidad" o "comunicacin" es un aspecto de la
"forma" del acto administrativo que incide en su "eficacia", no en su "validez". Pero si no
obstante la falta de publicidad o comunicacin el acto se pusiere en ejecucin, los actos
dictados en su mrito o en su consecuencia hallaranse viciados.

p.221

b) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que cuando no media agravio

sustancial para el derecho de defensa, las deficiencias en el trmite administrativo son
subsanables en la posterior instancia judicial (1027) .
De qu naturaleza es el vicio que se produce por violacin de las "formas" a que debe
supeditarse la emisin del acto administrativo? Trtase de un acto nulo, nulidad absoluta o
de un acto anulable, nulidad relativa? Hay que distinguir segn que las "formas"
correspondientes hayan sido "omitidas" o hayan sido observadas o cumplidas pero
"irregularmente".
Si las formas requeridas por la norma o por la ndole de la actividad hubiesen sido
"omitidas", el acto es nulo, de nulidad absoluta (1028) . Es lgico que as sea, pues
tratarase de la falta o ausencia de un elemento esencial del acto administrativo.
Pero si, en principio, la forma requerida hubiese sido respetada u observada, pero su
produccin o cumplimiento fuese "irregular", el acto pertinente ser anulable, nulidad
relativa (1029) . Esto es asimismo lgico, porque el respectivo elemento esencial existe,
aunque afectado por un "vicio".
Antes de dar por terminado este pargrafo, corresponde referirse a la "motivacin" del acto
administrativo y a las consecuencias que pueden derivar de la falta de ella o de su
irregularidad. Tal referencia se impone por cuanto la "motivacin" vinclase a la "forma"
del acto.
Como lo expres en un pargrafo anterior (n 411), la "motivacin" del acto administrativo
consiste en la exposicin de los motivos que indujeron a la Administracin Pblica a emitir
el acto. "Motivacin" es la expresin o constancia de que el motivo existe o concurre en el
caso concreto.
En nuestro derecho, si la norma aplicable exigiere la motivacin, ste deber existir; igual
cosa cuadra decir si la naturaleza especial del acto requiriese la existencia de motivacin,
pues en este supuesto tratarase de una exigencia implcita o virtual. Si en tales casos
faltare la motivacin, o sta fuere insuficiente, el acto estar viciado, ser invlido (1030) ;
una tratadista estima que el vicio por motivacin debe considerarse como violacin de la
ley (1031) . Cul es la naturaleza o ndole del vicio originado por falta de motivacin o
deficiencia de sta? Tratarase de un acto nulo, nulidad absoluta, o de un acto anulable,
nulidad relativa? La doctrina considera que tal vicio configura un acto "anulable" (1032) ,
temperamento que se explica fcilmente, pues no se tratara de la "falta" de un elemento
esencial del acto administrativo ("forma", en este caso), sino tan slo de un "vicio" de tal
elemento, pues la motivacin vinclase a la "forma" del acto administrativo.
495. e) "Finalidad". La "desviacin de poder".
En el n 414 me ocup de la "finalidad" como elemento esencial del acto administrativo.
Dije ah que la "finalidad", en cuanto elemento esencial del acto administrativo, hllase
nsita en la propia ndole de la actividad de la Administracin Pblica, cuya accin siempre

p.222

debe tener en cuenta el inters pblico. No es menester, entonces, que una norma requiera
expresamente esa correlacin entre la "finalidad" del acto y el "inters pblico", pues la
actuacin permanente de la Administracin Pblica para satisfacer dicho inters constituye
un "principio", fundamental, que en el Estado de Derecho se impone como ineludible
resultado de la sumisin de la Administracin al orden jurdico.
La "finalidad" debe ser la prevista por la norma para actos del respectivo "objeto" o
"contenido". Debe ser una "finalidad" verdadera, no encubierta, ni falsa, ni distinta a la
correspondiente al "objeto" o "contenido" del acto. En caso contrario habra una
"desviacin del poder" que viciara el acto (1033) . Adems, como acertadamente se dijo, si
bien la finalidad que debe perseguirse por el agente administrativo es siempre la
satisfaccin del inters pblico, no es en cambio cualquier inters, sino el inters concreto
que debe satisfacer por medio de la competencia atribuida a cada funcionario (1034) .
Para que en las condiciones indicadas el acto resulte viciado en su elemento "finalidad" no
se requiere, pues, ley o norma alguna que expresamente haga referencia a tal vicio. Trtase
de una implcita expresin de "ilegitimidad" (1035) , de una violacin de la ley,
especficamente denominada por la doctrina "desviacin de poder" (1036) , vicio que
entonces facultara al rgano judicial, ante el cual se recurra, para pronunciarse acerca de la
validez del acto impugnado (1037) . Algunos cdigos sobre procedimiento
contenciosoadministrativo hablan expresamente de "desviacin de poder". Como bien lo
espresa un autor, la desviacin de fines constituye una especie de "irrazonabilidad" vedada
en nuestro derecho (1038) .
En nuestro orden jurdico, pues, la "desviacin de poder", est o no concretamente
contenida en una norma como vicio especfico del acto administrativo, siempre ser una
institucin cuya vigencia es innegable entre nosotros, dado que constituye un aspecto obvio
de la "ilegitimidad" (en este caso, violacin de la legalidad por quebrantamiento del "fin" a
que debe responder la emisin del acto).
La "desviacin de poder", o violacin de la finalidad legal, se particulariza
fundamentalmente por trasuntar un contenido o elemento subjetivo, psicolgico (1039) ,
caracterizado por la voluntad -generalmente encubierta o disimulada- de lograr determinado
"fin"; pero no es necesario que el emisor del acto administrativo haya procedido o actuado
con intencin maligna o inmoral (1040) , pues la desviacin de poder puede responder a
error de derecho (1041) .
El rgano jurisdiccional de control puede realizar todo lo necesario para poner en claro la
efectiva y verdadera "finalidad" del acto emitido. Si as no fuere, las garantas de los
administrados slo consistiran en vanas palabras, siendo de recordar una vez ms que las
garantas individuales no surgen tanto de la letra de la ley, como de la aplicacin efectiva
de sta.
La justificacin o demostracin de la existencia de este vicio generalmente resulta difcil,
pero de ningn modo "imposible". Esto obedece a que se trata de un vicio "clandestino"
(1042) , que se intenta disimular con apariencias de legalidad (1043) , situacin que se

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agudiza porque incluso en ocasiones la autoridad administrativa acta de mala fe (1044) .

Pero, como dije, esta "dificultad" no es "imposiblidad", y as, a veces, por "rastros
quedados en la documentacin administrativa" (1045) , y otras veces por meros
razonamientos lgicos frente a los hechos ocurridos (1046) , se logra demostrar la traicin
al "fin" legal, o sea la "falsa finalidad" invocada para la emisin del acto. Como se advierte,
en este orden de ideas puede ser de gran inters la "motivacin" que contuviere el acto
(vase n 411, texto y notas 560 y 561).
Ante el rgano jurisdiccional, de qu medios de prueba puede valerse el administrado que
impugna el acto administrativo? En la "desviacin de poder" tambin hay un "abuso" de
poder. Entre "desviacin de poder" y "abuso de poder" hay una obvia analoga sustancial,
todo ello sin perjuicio del distinto plano en que actan y se proyectan ambos institutos
(1047) ; en consecuencia, las pruebas que se admitan en materia de abuso del derecho
deben admitirse en materia de desviacin de poder. A mi criterio, tal es el principio que
debe imperar (1048) . Las dificultades que pueda aparejar la prueba o demostracin de la
efectiva "desviacin de poder" en modo alguno pueden alterar la esencia de ese vicio, que
es de "ilegitimidad" por violacin del "fin" querido por la norma.
Desde luego, la intervencin de los rganos jurisdiccionales de control -Poder Judicial- en
modo alguno significa un agravio al principio constitucional de separacin de los poderes.
Tal agravio no existe ni desde el punto de vista sustancial, ni desde el punto de vista
formal.
a) Un autor escribe lo siguiente: "Se ha dicho que el recurso por desviacin de poder
supone una injerencia del poder judicial en la rbita propia de la Administracin, un
cercenamiento de sus facultades discrecionales, un estrechamiento del crculo de accin de
las actividades administrativas. Si no se puede decir, como muchos han dicho, que por este
recurso la potestad discrecional de la Administracin Pblica pas a la historia, es evidente
que ha experimentado una considerable disminucin" (1049) . Disiento con estas
expresiones; traducen un error de concepto. El recurso por "desviacin de poder" en nada
afecta las potestades jurdicas de la Administracin Pblica. Dicho recurso en nada afecta
el ejercicio normal de las potestades de la Administracin Pblica. Lo que dicho recurso ha
impedido es el obrar "arbitrario" de la Administracin Pblica, lo cual en nada restringe el
ejercicio normal de sus potestades, ya que stas suponen o requieren juridicidad. La
"arbitrariedad" est excluida del ejercicio normal del obrar administrativo y hllase fuera
de ste (vase el n 462). El recurso por desviacin de poder, lejos de atentar contra el
normal y pleno ejercicio de las potestades administrativas, slo tiende a mantener la
actividad de la Administracin Pblica dentro de la estricta "juridicidad". Y esto en nada
significa atentar contra las potestades de la Administracin. El Poder Judicial, a instancia
de parte, slo reprime la indebida actividad de la Administracin Pblica ejercitada por sta
"fuera" de la rbita que a ella le compete.
b) Tampoco desde el punto de vista "formal" la intervencin de los rganos judiciales de
control implica agravio alguno al principio constitucional de separacin de los poderes. El
juzgamiento del recurso por "desviacin de poder", realizado por el rgano judicial con

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competencia en lo "contencioso- administrativo", en nuestro pas en nada afecta o puede

afectar el principio de separacin de los poderes. Es necesario no olvidar que, de acuerdo a
nuestra organizacin institucional, entre nosotros la justicia administrativa -la jurisdiccin
contenciosoadministrativa- es de tipo o sistema judicialista, de donde deriva que, en la
especie, el tribunal judicial acta como rgano de lo contenciosoadministrativo y no
precisamente como tribunal ordinario. Siendo as, el rgano jurisdiccional judicial que se
pronunciar en el recurso sobre desviacin de poder con que se impugne un acto
administrativo, es el establecido para el caso por el rgimen institucional del pas. La
jurisdiccin de los tribunales ordinarios para dirimir las causas contenciosoadministrativas,
surge de la propia Constitucin Nacional y leyes especiales dictadas en su consecuencia
(1050) . En tales condiciones no puede hablarse de violacin del principio de separacin de
los poderes (1051) .
Por principio, los problemas sobre "desviacin de poder" susctanse respecto a actos
administrativos emitidos en ejercicio de la actividad discrecional. Por su ndole o
naturaleza, generalmente dicha cuestin no se plantea con relacin a actos emitidos en base
a la actividad reglada, pues sta define y concreta la actitud a asumir por el rgano
administrativo, en tanto que en materia de actividad discrecional la Administracin Pblica
tiene mayor margen para la eleccin de comportamientos. Lo expuesto es lo que
generalmente ocurre en esta cuestin, pero no constituye lo nico que puede ocurrir. Si bien
hay calificados tratadistas que "excluyen" la desviacin de poder respecto a actos
totalmente "reglados" (1052) , estimo que la desviacin de poder -la traicin al fin legal- es
posible aun en esta clase de actos. La aclaracin de esto depender de la prueba idnea que
se produzca. La letra expresa de la ley y su cumplimiento mecnico jams podrn ser
vlidamente invocados para encubrir fines inconfesables o actitudes exentas de decoro. Ello
afecta la "moral". La "finalidad" verdadera del acto puede aparecer encubierta o disimulada
incluso en el acto reglado. La demostracin de esto depender, como dije, de la prueba
idnea que se produzca. Tngase presente que la "finalidad", elemento esencial del acto
administrativo, no slo debe concurrir respecto a los actos "discrecionales", sino tambin
respecto a los actos "reglados". Y no hay razn alguna de principio que impida que dicho
elemento resulte afectado de una irregularidad incluso tratndose de actos "reglados". Por
cierto, tratndose de actividad reglada, todo lo atinente a la admisin de la desviacin de
poder ha de ser de interpretacin restrictiva.
Finalmente, a la "desviacin de poder", como medio de impugnacin de un acto
administrativo, se le atribuye carcter "residual" o "subsidiario". Esto significa que, si
aparte de la desviacin de poder, existieren otras razones para anular el acto, la anulacin
debe fundarse preferentemente en alguna de esas otras razones o medios y no en la
desviacin de poder (1053) . El fundamento de este carcter "subsidiario" o "residual"
obedece a las dificultades que generalmente suscita la prueba de la efectiva desviacin de
poder, como as a la conveniencia de evitar el anlisis de las verdaderas razones que
determinaron la emisin de un acto administrativo.
Para finalizar con este pargrafo, corresponde concretar ahora cul es la naturaleza o ndole
del vicio de un acto administrativo afectado de "desviacin de poder". Trtase de un acto

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nulo, nulidad absoluta, o de un acto anulable, nulidad relativa? La doctrina predominante

afirma que se trata de un acto "nulo" (1054) . Comparto totalmente este criterio. La
violacin del "fin" a que debe responder el acto implica, lisa y llanamente, "falta" del
elemento esencial "finalidad". No se trata de un mero "vicio" de ese elemento, sino
verdaderamente de su "falta", y esto, de acuerdo al criterio general adoptado para clasificar
las irregularidades de los actos administrativos, determina su "nulidad". La traicin al "fin"
establecido por la norma, implica emitir un acto carente del elemento "finalidad". Un "fin"
distinto al previsto por la norma, significa que el "fin" legal est ausente, que dicho fin
"falta". Claro est que aun los actos con "finalidad" ilegtima tienen su "finalidad", lo que
entonces hara pensar en que slo se tratara de un "vicio" de un elemento del acto. Pero la
"finalidad" debe establecerse con relacin concreta al acto que se considera: por eso un
acto cuya finalidad est "desviada", es un acto que, desde el punto de vista tico-jurdico,
debe tenrsele como carente de finalidad. La "finalidad" a considerar es la finalidad "legal"
establecida para el caso (1055) .
496. f) "Modalidad".
En el n 415 me he referido a la "moralidad" considerada como elemento esencial del acto
administrativo. Trtase de un elemento "autnomo" de dicho acto, tal como lo son el
"sujeto", la "causa", el "objeto", las "formas" y la "finalidad".
En varias partes de esta obra he dicho que una regla jurdica carente de substrato tico,
vacua de base moral -y con mayor razn si ella fuere contraria a la moral- implicara un
sarcasmo, una burla al derecho. Como sera posible aceptar que el "orden" jurdico tolere
normas -generales o individuales- exentas de contenido moral o contrarias a la moral?
Precisamente, el orden jurdico tiene por objeto encauzar las acciones o comportamientos
humanos dentro de reglas o normas que, por su sentido tico, faciliten la convivencia entre
los hombres y hagan grata la vida.
Toda actuacin administrativa ha de tener, pues, inexcusablemente, una base moral.
El concepto de "moral" incluye el de "buenas costumbres" y el de "buena fe". Son
conceptos correlativos e interdependientes.
La recta conducta, el respeto absoluto al orden jurdico, los procederes e intenciones
acordes con las mximas exigencias de la dignidad, han de constituir la esencia de todo acto
administrativo. Esto rige cualquiera sea la ndole del acto, es decir unilateral o bilateral, o
sea constituye un imperativo para la Administracin Pblica y para el administrado. La
"astucia" -que no siempre alcanza a constituir un vicio de la voluntad- y el indebido
aprovechamiento del mero error material o mecnico, por ejemplo, deben reemplazarse
definitivamente por las actitudes generosas, por el criterio amplio propio del estadista y por
la lealtad recproca de las partes.
Por regla general de "objeto" del acto administrativo, en s mismo, es moral; en cambio,
puede no serlo la manera en que se logre tal objeto. El orden jurdico debe evitar esto

p.226

ltimo, haciendo que la moral tanto impere en el objeto del acto como en los
procedimientos utilizados para que dicho acto quede concretado.
Un "acto administrativo" vacuo del substrato moral, en cualquiera de los aspectos de sta
-moral "stricto sensu", buenas costumbres o buena fe-, es un acto afectado de ilegitimidad;
con mayor razn, el acto "inmoral" es un acto "ilegal".
De qu naturaleza es la irregularidad que afecta al acto vacuo de moral o contrario a sta?
Trtase de un acto nulo, nulidad absoluta, o de un acto anulable, nulidad relativa? Un acto
administrativo semejante es nulo, de nulidad absoluta, porque el acto administrativo que
carece de moral, o contrara a sta, es un acto que "carece" de uno de sus elementos
esenciales. No se trata de un acto meramente "viciado" en uno de sus elementos: se trata de
un acto al que le "falta" uno de sus elementos esenciales; por eso el acto es "nulo". Es la
solucin prevaleciente en derecho privado, donde los artculos 21 y 953 del Cdigo Civil
prohben los actos contrarios a las buenas costumbres, disponiendo el ltimo de stos que
los actos jurdicos que no se conformen a tal disposicin "son nulos como si no tuviesen
objeto". Es, asimismo, la solucin aceptada por nuestros civilistas (1056) . Y es tambin la
solucin aceptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, para quien el acto
administrativo que vulnere la regla "moral" trasunta una nulidad absoluta por lo que,
incluso, es insusceptible de prescripcin (1057) .
497. Las clusulas accidentales o accesorias consisten, segn qued expresado
precedentemente (n 416), en el "trmino", la "condicin" y el "modo".
Dichas clusulas accesorias relacinanse con el "objeto" o "contenido" del acto
administrativo principal.
En otro lugar de esta obra me refer a la incidencia que la invalidez de las clusulas
accesorias ejercan respecto al acto administrativo principal a que ellas acceden (ver n
424).
Pero una cosa es dicha incidencia y otra distinta la ndole o naturaleza de la irregularidad de
que adolezca la clusula accidental o accesoria. La irregularidad de tal clusula implica un
acto nulo, nulidad absoluta, o un acto anulable, nulidad relativa?
En el n 425 expres que la ilegitimidad de las clusulas "accesorias" o "accidentales" no
puede ser saneada por voluntad de quien est autorizado para hacer valer o invocar dicha
invalidez. Sobre esto est de acuerdo la doctrina (ver n 425). Tal solucin se explica
perfectamente, pues las "normas" o "principios" de derecho pblico vulnerados por la
clusula accidental, no pueden ser dejados sin efecto por voluntad de la Administracin
Pblica, ni por voluntad del administrado: ambos deben someterse a dichas normas y
principios que, por su naturaleza, son inderogables en los casos particulares. Mientras esas
"normas" y "principios" estn vigentes, son obligatorios por cuanto integran el "bloque de
la legalidad", importando un correlativo lmite a la actividad jurdica de la Administracin
Pblica. En la especie tratarase, lgicamente, de actos (accidentales o accesorios) cuyo
"objeto" est prohibido por la norma.

p.227

En consecuencia, de acuerdo al principio en cuyo mrito entre los atributos o caracteres del
"objeto" del acto administrativo deben figurar la "certeza", la "ilicitud" y la "posibilidad
fsica" (n 404), toda clusula accesoria o accidental que no rena esos requisitos es
invlida. De qu ndole o naturaleza es esa invalidez?
La clusula accesoria o accidental invlida, por no reunir los caracteres o atributos
indicados, implica un acto administrativo nulo, de nulidad absoluta (1058) , vinculndose a
esto la imposibilidad de que dicha irregularidad sea saneada.
La invalidez de la clusula accesoria o accidental tiene, pues, la misma naturaleza que la
invalidez que afectare al "objeto" o "contenido" del acto administrativo principal a que
dicha clusula accesoria accede (ver n 493). En materia de invalidez de las clusulas
accesorias se aplican los principios generales sobre invalidez de los actos administrativos
(1059) .
498. La irregularidad que afecte a un acto administrativo tiene diversas consecuencias o
efectos, que dependen de la naturaleza o ndole de dicha irregularidad, es decir dependen de
que se trate de un acto nulo, nulidad absoluta, o de un acto anulable, nulidad relativa.
Dichas consecuencias o efectos pueden sintetizarse en la siguiente forma:
1 Actos "nulos", nulidad absoluta:
1) El acto nulo, y con mayor razn el acto "anulable", tiene vigencia y obligatoriedad hasta
tanto su nulidad sea objeto de declaracin formal por autoridad competente. Mientras ello
no ocurra el acto tiene y produce efectos jurdicos (1060) . "Un acto, dice con inteligencia
Giannini, no es una mquina que, si tiene un defecto, no funciona" (1061) . El acto
administrativo, aunque de acuerdo al ordenamiento jurdico sea "nulo", produce sus efectos
mientras la nulidad no sea declarada jurisdiccionalmente.
Algunos tratadistas hacen derivar la vigencia y obligatoriedad del acto afectado de nulidad,
de la "presuncin de legitimidad" que acompaa al acto administrativo (1062) , en tanto
que otros las hacen derivar no precisamente de esa presuncin de legitimidad, sino de lo
que denominan "imperatividad" del acto administrativo (1063) .
Se ha pretendido que el acto nulo, de nulidad absoluta, no es obligatorio, por cuya razn los
administrados pueden prescindir del mismo y no darle cumplimiento aunque su nulidad no
hubiere sido juzgada (1064) . Este ltimo temperamento es inaceptable: implica hacerse
justicia por s mismo, y ello es impropio en un Estado donde la "justicia" hllase
institucionalizada.
b) Es insanable (1065) . La manera prctica de salvar la situacin creada por el acto "nulo",
es emitirlo nuevamente en la forma debida.
c) Con relacin al tiempo, la nulidad acta retroactivamente, "ex tunc". Una vez declarada,
los efectos de la nulidad se retrotraen a la fecha del acto anulado (1066) . Ello es as porque
se considera que el acto de referencia nunca existi jurdicamente (1067) . De ah que la

p.228

nulidad del acto dispuesta por la autoridad competente para juzgarla tenga carcter
meramente "declarativo" (1068) .
d) La accin para obtener la declaracin de nulidad del acto administrativo nulo, nulidad
absoluta, es imprescriptible (1069) . Esta imprescriptibilidad rige tanto para la
Administracin Pblica como para el administrado (1070) .
e) Quien promueva la accin de nulidad debe alegar y probar lo pertinente. La nulidad del
acto administrativo no puede ser declarada de oficio por los jueces (1071) .
f) La Administracin Pblica puede pedir la nulidad de sus propios actos ante el Poder
Judicial. En este orden de ideas, en derecho administrativo imperan criterios distintos a los
que rigen en el derecho privado, donde la nulidad absoluta no puede ser alegada por el que
ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (vase el n 477,
letra i.).
g) La nulidad de un acto slo procede por razones de "ilegitimidad", no por razones de
"oportunidad". La extincin del acto administrativo por razones de "oportunidad", "mrito"
o "conveniencia" se lleva a cabo mediante "revocacin por razones de oportunidad". Vase
el n 475.
h) la "nulidad" afecta a la totalidad del acto administrativo o slo a la clusula irregular?
Hay que distinguir segn se trate de una clusula relacionada con el elemento "esencial"
del acto o con un elemento "accesorio" o "accidental" del mismo.
Si se tratare de una clusula relacionada con un elemento "accidental" o "accesorio", la
invalidez de sta, segn los supuestos, puede afectar a todo el acto o slo a dicha clusula.
Al respecto vase el n 424.
Tratndose de una clusula atinente a un elemento "esencial" del acto administrativo, su
irregularidad o invalidez, por principio general, afecta la validez total del acto. Aqu no es
de rigurosa aplicacin la regla del artculo 1039 del Cdigo Civil. As lo resolvi la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en un caso donde habanse desatendido normas
fundamentales sobre licitacin en un contrato de obra pblica. Ante la pretensin de la
parte interesada de que slo se anulase la clusula atinente a la irregular licitacin, el
Tribunal dijo: "Las ideas expuestas excluyen la posibilidad de que la nulidad se
circunscriba a la clusula impugnada, como lo insina la parte actora. No es una clusula
accesoria y separable, sino que, abarcando todo el rgimen del contrato en el caso de
incumplimiento, forma con l un solo todo, distinto del que fue previsto en las clusulas
generales de licitacin. No es, pues, aplicable el principio del art. 1039 , segunda parte"
(1072) .
2 Actos "anulables", nulidad relativa:
a) El acto "anulable", por anlogas razones a las invocadas respecto al acto "nulo", tiene
plena vigencia y obligatoriedad hasta tanto su nulidad sea objeto de declaracin formal por
autoridad competente (1073) .

p.229

b) El acto "anulable" puede ser objeto de saneamiento (1074) .

c) Respecto al tiempo, la invalidez del acto "anulable" acta para el futuro, "ex nunc", es
decir a partir del acto de anulacin (1075) , que en consecuencia tiene efectos meramente
constitutivos (1076) .
d) La extincin del "anulable" no puede ser dispuesta de oficio por los jueces; debe ser
requerida por aquellos a quienes el acto afecte o perjudique (1077) .
e) La accin para gestionar judicialmente la extincin de un acto administrativo "anulable"
es prescriptible (1078) .
499. Entre quines produce efectos la declaracin de "nulidad" de un acto administrativo?
En otro lugar de esta obra, al referirme a quienes deban ser considerados "partes" con
relacin a un acto administrativo, qued aclarado que, en este orden de ideas, la cualidad de
"parte" corresponde extenderla al quien participe en los "efectos" del acto (ver n 447). As,
por ejemplo, si una concesin de uso de agua pblica para riego es anulada a pedido de un
"tercero" a quien la concesin le causa "perjuicios", la nulidad de referencia surte efectos
entre el concedente, el concesionario y el expresado "tercero" que, de acuerdo al criterio
expuesto, es "parte" en el acto anulado.
Pero fuera de ese tipo de "terceros", la nulidad que se declarase surte efectos respecto a
los dems administrados, "erga omnes"? Esto revive la vieja cuestin sobre el alcance
posible de las resoluciones que, en nuestro pas, dicten los tribunales con competencia en lo
contenciosoadministrativo.
En lo pertinente, nuestro sistema es "judicialista", por cuanto tal competencia les est
atribuida a tribunales "judiciales" (integrantes del Poder Judicial) (1079) . Pero cuando
dichos tribunales dirimen contiendas administrativas, no lo hacen como tribunales
judiciales ordinarios, sino como tribunales en lo contenciosoadministrativo. De esto
derivan dos consecuencias fundamentales:
a) Al resolver la controversia administrativa, y desde que actan como tribunales en lo
contenciosoadministrativo, no incurren en violacin alguna al principio de separacin de
poderes, pues el rgano jurisdiccional judicial que se pronunciar al respecto es el
establecido para el caso por el rgimen institucional del pas. La jurisdiccin de los
tribunales ordinarios para dirimir las causas contenciosoadministrativas, surge de la propia
Constitucin Nacional y leyes especiales dictadas en su consecuencia (1080) .
b) El alcance "individual" o "erga omnes" de la sentencia que recaiga en el juicio sobre
nulidad del acto administrativo, depender de lo que al respecto establezca el derecho
positivo, representado en este caso por una ley formal dictada en consecuencia de lo
dispuesto por la Constitucin Nacional, norma cuya aplicacin les corresponder, entonces,
a los tribunales que deben entender en la expresada contienda (1081) . Ante el silencio del
derecho positivo, el alcance del fallo que declare la nulidad del acto administrativo, es
"individual", "inter partes", es decir para el caso concreto, pues tal es el "principio"

p.230

aplicable en este aspecto procesal. Pero, como lo dejo expresado, no habra inconveniente
alguno en que, a texto expreso, se establezca el alcance "erga omnes" de tal sentencia, pues,
dado el carcter de tribunal en lo contenciosoadministrativo con que actuara el tribunal
judicial, no podra argumentarse diciendo que el Poder Judicial deja sin efecto -con carcter
general- los actos del Poder Ejecutivo (mediante ese argumento pretndese insinuar que el
Poder Judicial lesiona el principio de separacin de los poderes) (1082) .
De manera que la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo, por principio
general, slo surte efectos entre las partes, en el sentido asignado a stas.
Excepcionalmente, a texto expreso, tal fallo podra tener efectos "erga omnes", sin que a
esto obste el principio constitucional de separacin de los poderes (1083) .
500. La doctrina considera que la "prescripcin" de las acciones para obtener la nulidad de
los actos administrativos es una de las maneras en que pueden "sanearse" dichos actos
(1084) , por lo que entonces al hablar del saneamiento del acto administrativo habr que
hacer referencia a dicha "prescripcin". Sin embargo, por razones metdicas corresponde
sentar ahora las bases fundamentales que la rigen.
Precedentemente me he ocupado de la prescripcin de las expresadas acciones de nulidad.
Vanse los nmeros 477, letra h., y 498, punto 1 letra d., y punto 2, letra e. Me remito a
dichos lugares.
Dos grandes principios pueden darse con referencia a las nulidades de los actos
administrativos: 1 La accin para obtener judicialmente la extincin de un acto "nulo",
nulidad absoluta, es imprescriptible, ya sea que tal nulidad absoluta sea manifiesta o que su
comprobacin dependa de una investigacin de hecho (1085) .
2 La accin para obtener la extincin de un acto administrativo "anulable", nulidad
relativa, prescribe a los dos aos, en los trminos del artculo 4030 del Cdigo Civil (1086)
.
Por aplicacin de tales "principios", y considerando, por ejemplo, que la simulacin
"absoluta" traduce un acto nulo, en tanto que la simulacin "relativa" implica un acto
anulable (ver n 488), la accin para lograr la nulidad de un acto afectado de simulacin
absoluta es imprescriptible, en tanto que la accin para obtener la nulidad de un acto
afectado de simulacin relativa prescribe a los dos aos. Es en este sentido y con tal alcance
que debe interpretarse el artculo 4030 del Cdigo Civil, armonizando su letra con las
modalidades propias del derecho administrativo (1087) .
501. El acto administrativo portador de una irregularidad que afecte su validez, y cause
lesin, puede ser impugnado por diversos medios.
a) Mediante recurso administrativos. De esto me he ocupado en el tomo 1 de esta obra,
nmero 234 y siguientes. A travs de tales recursos administrativos puede lograrse, incluso,
la "suspensin" del acto (ver tomo 1, nmeros 232 y 278).
b) Mediante acciones petitorias, o sea contencioso-administrativas.

p.231

c) Mediante medidas precautelares, que pueden ser: 1 accin de "amparo" (ver tomo 1,
nmeros 276 y 287); 2 medida de "no innovar". Esta ltima generalmente implica un
trmite preliminar dentro de una accin petitoria, y cuya procedencia se basa esencialmente
en la "ilegalidad manifiesta" del acto administrativo impugnado (1088) .
d) Tambin el acto administrativo "irregular", en tanto rena determinados requisitos,
puede ser objeto de un recurso directo de inconstitucionalidad para ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin (1089) .
501 bis. Qu decir de la "lesin" en el derecho administrativo? En el mbito de este
derecho puede invocrsela para obtener la "anulacin" de un acto o contrato?
De este trascendente tema me ocup con detenimiento en el trabajo que publiqu en la
revista "Jurisprudencia Argentina", al cual me remito (1090) .
SECCIN 7 - EXTINCIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
SUMARIO: 502. Qu se entiende por "extincin" de los actos administrativos. - 503.
Diferencia entre "extincin" del acto administrativo y "cesacin de los efectos" del acto
administrativo. Remisin. - 504. A qu actos se refiere. - 505. Medios de extincin del acto
administrativo. La pretendida "abrogacin". El "decaimiento". Lo atinente a la
"caducidad", a la "rescisin" y a la "renuncia". El "rescate". - 506. Extincin de actos de
contenido "general", "abstracto" u "objetivo". La "derogacin". - 507. Extincin de actos
de contenido "individual" o "particular". a) "Revocacin". Consideraciones generales.
"Revocacin" y "anulacin": diferencias. La cuestin en la doctrina. Criterio adoptado. 508. Nocin conceptual. - 509. Actos susceptibles de ser revocados. Principio general. a)
Actos de contenido individual; b) actos unilaterales; c) actos bilaterales; d) actos de
ejecucin "continuada"; e) actos de ejecucin "instantnea": diversos supuestos a
considerar; f) actos "reglados"; aclaracin al respecto; g) actos "discrecionales":
advertencia fundamental; h) actos que crean obligaciones o restricciones a cargo de los
administrados; i) revocacin a "favor" del administrado. - 510. Naturaleza de la revocacin.
Es sta de la "esencia" del acto administrativo? - 511. Caracteres de la revocacin. - 512.
rgano o autoridad competente para revocar. Diversos supuestos. La revocacin por
razones de "oportunidad" y el control de constitucionalidad: la competencia del Poder
Judicial. Lo atinente al acto "complejo". - 513. La "forma" del acto de revocacin.
Principios fundamentales. Revocacin de oficio y a peticin de parte. Revocacin expresa e
implcita. Revocacin tcita resultante de actos "incompatibles"; especies de
incompatibilidad. La "motivacin" del acto de revocacin. - 514. Objeto, contenido o
alcance de la revocacin: puede ser "total" o "parcial". Aclaracin. - 515. Especies de
revocacin. - 516. 1 Revocacin por razones de "oportunidad". Concepto. Razones que la
justifican. Trmino o tiempo dentro del cual puede revocarse un acto por razones de
oportunidad. - 517. Continuacin. Supuestos a considerar respecto a la revocacin por
razones de "oportunidad". A. Acto nacido conforme al orden jurdico, que despus resulta
en contradiccin con ste debido a un cambio en el derecho objetivo. B. Acto nacido en
coincidencia o en armona con el inters pblico, que despus -por cambios en las
"circunstancias de hecho"- resulta en contradiccin con el inters pblico. C. Lo atinente a

p.232

la "originaria" falta de "mrito", "oportunidad" o "conveniencia". D. Modificacin o

posterior ausencia de los "presupuestos de hecho" que justificaron la emisin del acto. El
llamado "decaimiento". 518. Continuacin. La revocacin por razones de "oportunidad" y
los actos "reglados". - 519. 2 Revocacin por razones de "ilegitimidad". Concepto.
Cundo procede. - 520. Continuacin. Principios fundamentales que rigen su procedencia e
improcedencia. La labor de los juristas y tribunales. - 521. Actos "irrevocables". La "cosa
juzgada administrativa": mbito de ella; finalidad a que responde su difeerncia con la "cosa
juzgada judicial". La "cosa juzgada administrativa" y la doctrina de los autores. - 522.
"Cosa juzgada administrativa". Significado y alcance o sentido de esa locucin. La
"inmutabilidad" del acto administrativo. - 523. La "irrevocabilidad" del acto
administrativo. Jurisprudencia. Doctrina. Requisitos: 1 ausencia de ley que autorice la
revocacin; 2 acto de contenido individual o particular; 3 acto de administracin "activa";
4 naturaleza reglada o discrecional del acto; 5 acto creador de derechos subjetivos; 6 acto
que cause estado; 7 acto "regular". Concepto de ste. - 524. Fundamentos de la
revocacin: por razones de oportunidad y por razones de ilegitimidad. - 525. Continuacin.
El "cambio de criterio" de las autoridades como fundamento de la revocacin. Distinciones
a efectuar. - 526. Efectos de la revocacin. Distintas situaciones a considerar. - 527. Puede
a su vez revocarse el acto de revocacin? - 528. "Revocacin" y "recurso de revocatoria".
Diferencias. - 529. "Revocacin por razones de oportunidad" y "rescate": analogas y
diferencias. - 530. b) "Anulacin". Nocin conceptual. Nulidad y anulacin: diferencias. La
cuestin terminolgica. - 531. rgano competente para "anular" el acto administrativo.
Fundamento de tal competencia. - 532. Actos susceptibles de ser "anulados". Principio
general en la materia. El acto "instantneo". Actos de contenido general o abstracto
(reglamentos). - 533. Efectos de la "anulacin" con relacin al tiempo. - 534. La
Administracin Pblica puede ocurrir ante el Poder Judicial demandando la nulidad de sus
propios actos. - 535. Prescripcin de las acciones de nulidad. Distintos supuestos.
Remisin.
502. Por "extincin" del acto administrativo entindese su retiro del campo jurdico por
circunstancias no consideradas ni advertidas en el momento de emisin del mismo (1091) .
Dichas circunstancias pueden ser concomitantes o sobrevinientes a la emisin del acto. Las
circunstancias concomitantes al nacimiento del acto determinan su extincin por
"ilegitimidad"; las sobrevinientes justifican la extincin del acto por razones de
"oportunidad", "mrito" o "conveniencia". De todo esto me ocupar ms adelante al
referirme a los distintos supuestos de "extincin" de los actos administrativos.
Las circunstancias en cuestin tanto pueden ser de "hecho" como de "derecho". De ah que,
respectivamente, el acto administrativo pueda ser extinguido por razones de mrito (vgr.,
revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia), o por razones de
ilegitimidad (vgr., revocacin por razones de ilegitimidad y anulacin), o por razones que
tanto pueden ser de hecho como de derecho (vgr., "caducidad", que extingue el acto por un
incumplimiento de deberes imputables al administrado, que puede consistir en la
realizacin de "hechos" o de "actos" que impliquen o traduzcan "incumplimiento" de
obligaciones asumidas o violacin del rgimen jurdico pertinente, como ocurrira con la

p.233

paralizacin indebida de un servicio pblico, con la transferencia no autorizada de la

concesin de servicio, etc.).
Cierto es que muchas veces en las concesiones, por ejemplo, se establecen o pactan
clusulas de "caducidad"; pero esto no impide que la caducidad sea considerada,
tcnicamente, como un medio de "extincin" de las concesiones; 1 ante todo, porque es de
advertir que la "caducidad" tambin procede al margen de toda estipulacin; 2 porque lo
pactado es una "caducidad" abstracta, cuya aplicacin concreta depende de la actitud que
ms adelante pueda o no asumir el concesionario (1092) .
503. No debe confundirse "extincin" del acto administrativo con "cesacin de los efectos"
del mismo.
Precedentemente me ocup de esta cuestin. Vase el n 448.
La diferencia entre ambos conceptos es fundamental.
La "cesacin" de los efectos del acto apareja la idea de algo que ocurre normalmente, de
acuerdo a lo previsto de antemano, pues el acto administrativo que cesa de producir efectos
se considera que hasta ese momento ha existido legalmente. En cambio, la "extincin" del
acto generalmente se produce por causas no precisamente queridas "ab-initio", sino que son
"consecuencias" de hechos o circunstancias advertidos o surgidos posteriormente.
La "cesacin de los efectos" del acto se opera, por ejemplo, por expiracin del trmino
establecido y por cumplimiento del objeto. La "extincin" del acto se produce, verbigracia,
por caducidad, revocacin, anulacin, renuncia, rescisin.
Ciertamente, las "consecuencias" que derivan de la cesacin de los efectos del acto y de la
extincin de ste son distintas, y pueden variar de acuerdo al ordenamiento jurdico que se
considere. Esa diferencia en las "consecuencias" resulta fcilmente comprensible, ya que
las "causas" que las producen son tambin diferentes.
504. La "extincin" del acto administrativo puede tener lugar respecto a cualquier tipo de
acto de esa ndole. Por tanto, pueden ser "extinguidos" por alguno de los medios propios del
derecho administrativo:
a) Los actos de contenido "general" o "abstracto" (reglamentos).
b) Los actos de contenido "individual" o "particular", "regulares" o "irregulares", hayan
creado o no derechos. Estas distintas situaciones no obstan, en general, a la "extincin" del
acto. Lo que ocurre es que en unos casos proceder un medio de extincin y en otros casos
un medio de extincin distinto. Pero todo acto administrativo puede ser extinguido. Un acto
administrativo "regular", creador de derechos, por ejemplo, no puede ser revocado por
"ilegitimidad", es decir extinguido en sede administrativa, pero s podra ser extinguido por
anulacin en sede jurisdiccional judicial, o por renuncia del interesado; etc.
c) Los actos "unilaterales".

p.234

d) Los actos administrativos "bilaterales", ya se trate de una bilateralidad limitada a la

"formacin" del acto o comprensiva tambin de sus "efectos" (ejemplos: permisos de uso
del dominio pblico, concesiones de uso del dominio pblico, contratos).
e) Los actos "reglados" y los "discrecionales".
f) Los actos de ejecucin "continuada".
g) Los actos de ejecucin "instantnea". En lo atinente a la extincin de stos hay que
distinguir si el acto se ejecut o no, y si sus efectos continan o no despus de su ejecucin
o cumplimiento. El acto de ejecucin "instantnea" puede, entonces, en alguna de sus fases,
vincularse a las reglas sobre "extincin" del acto administrativo.
Desde luego, no todos los actos mencionados pueden ser "exigidos" por los mismos
medios.
Si bien todos los actos referidos pueden, en principio general, ser "extinguidos", es decir,
retirados del mundo jurdico, en los casos concretos de "extincin" proceder o no segn las
circunstancias particulares ocurrentes y el medio jurdico que al efecto desee utilizarse. De
todo esto me ocupar en los pargrafos que siguen.
505. Los medios de "extincin" del acto administrativo son: la derogacin, la revocacin, la
anulacin, la caducidad, la rescisin, la renuncia y el rescate. El primero de stos refirese a
los actos de contenido general (reglamentos); los restantes a los actos de contenido
individual o particular.
Algunos autores mencionan, adems, como medios especficos de extincin del acto
administrativo, la "abrogacin" y el "decaimiento". No comparto estos puntos de vista.
Tanto la abrogacin como el decaimiento no son otra cosa que supuestos de "revocacin",
no constituyendo, por s mismos, figuras especficas de extincin de los actos
administrativos.
Se pretende que en los casos de inoportunidad sobreviniente la extincin del acto se efecta
recurriendo a la "abrogacin" (1093) . Disiento con tal punto de vista: el supuesto de
referencia va comprendido en la "revocacin por razones de oportunidad", no siendo
necesario entonces hablar de "abrogacin" (1094) .
Un sector doctrinal, con referencia a la extincin del acto administrativo, menciona como
figura especfica el "decaimiento", que tendra lugar cuando se modifican o llegaren a faltar
los presupuestos de hecho que justificaron la emisin del acto. Ejemplo: prdida o
disminucin de sus condiciones fsicas o intelectuales por parte de un funcionario o
empleado pblico (1095) . Considero que lo que los autores agrupan bajo el rubro
"decaimiento" queda involucrado en el concepto lato de acto "inoportuno" (inoportunidad
sobreviniente), lo que excluye la necesidad de una consideracin especial al respecto. El
supuesto en cuestin queda entonces comprendido en las situaciones que hacen procedente
la "revocacin por razones de oportunidad" (1096) . Desde luego, en estos casos la
extincin del acto respondera, en definitiva, a exigencias de inters pblico, lo que

p.235

entonces, cuando tal extincin generase un dao jurdico (imputable al inters pblico),
requerira que el titular del derecho o situacin as extinguido, sea adecuadamente
indemnizado. Debe haber una directa relacin de causalidad entre el dao causado y las
exigencias del inters pblico; de lo contrario sera inconcebible toda pretensin
indemnizatoria. Si no hubiese "dao" (perjuicio patrimonial), va de suyo que la
indemnizacin no es procedente. As, si a un funcionario o empleado se le otorga un retiro
jubilatorio por incapacidad, y dicho funcionario o empleado recobra su aptitud fsica, el
acto que otorg el retiro jubilatorio debe ser revocado por razones de oportunidad, y el
empleado o funcionario debe volver al ejercicio activo de su funcin: en este caso no
cuadra indemnizacin alguna, porque no hay dao jurdico. Lo mismo corresponde decir
cuando, por recuperacin anticipada de la salud, se extingue el acto mediante el cual, por
razones de enfermedad, se le haba concedido licencia a un funcionario o empleado.
Tampoco en este caso corresponde indemnizacin alguna (1097) .
La "caducidad", la "rescisin" y la "renuncia" son, indiscutiblemente, medios autnomos
de "extincin" del acto administrativo. Pero como ellos, antes que medios extintivos de
"actos", son medios que extinguen "relaciones" o "vnculos", su estudio corresponde
efectuarlo al considerar la extincin de los actos administrativos bilaterales en su formacin
y en sus efectos, o sea al estudiar los "contratos administrativos". As lo har en el tomo 3
de la presente obra. Algo similar cuadra decir del "rescate" (sobre ste, ver sin embargo los
nmeros 420 y 529).
En consecuencia, en los pargrafos siguientes har referencia a la extincin de los actos
administrativos por "derogacin", "revocacin" y "anulacin".
506. Extincin de actos de contenido "general". La "derogacin".
La doctrina predominante acepta la total posibilidad de que los actos administrativos de
contenido general u objetivo, vale decir los "reglamentos", sean extinguidos en cualquier
momento por la Administracin Pblica (1098) , todo ello sin perjuicio de que a ese acto de
extincin algunos le denominen "derogacin", otros "abrogacin", otros indistintamente
"derogacin" o "abrogacin" y otros, por ltimo, "revocacin". Lo cierto es que ese tipo de
actos se extingue por "derogacin" (1099) , que puede ser total o parcial. Tal derogacin
sera pertinente aun en el supuesto de que el reglamento se hubiere emitido para durar o
regir cierto tiempo: a pesar de esto, puede ser modificado o extinguido antes del
vencimiento del trmino fijado (1100) .
Desde luego, la derogacin de un reglamento no obsta a la subsistencia de los derechos que
los particulares o administrados hayan adquirido a su amparo (1101) . La solucin contraria
hallara un obstculo en los principios sobre irretroactividad de los actos administrativos
(1102) .
Sostener, como lo hacen algunos, que los reglamentos, por implicar una autolimitacin de
sus potestades por la propia Administracin Pblica (e integrar entonces el "bloque de la
legalidad") son inderogables, lo considero equivocado:

p.236

1 Porque el reglamento administrativo tpico, o sea el "autnomo", "independiente" o

"constitucional", no siempre consiste en "autolimitaciones", ni siempre las contiene.
2 Porque si bien es cierto que los reglamentos administrativos integran el bloque de la
legalidad y constituyen, en consecuencia, un lmite a la actividad jurdica de la
Administracin Pblica, ello es as en tanto y en cuanto el reglamento "est vigente". Pero
nada de eso obsta a la derogacin del reglamento.
3 Porque ello implicara la evolucin del derecho en la parte cuya regulacin le compete
constitucionalmente a la Administracin Pblica (emisin de reglamentos "autnomos",
"independientes" o "constitucionales"). La derogabilidad de los reglamentos, o su
modificacin, encuentra las mismas razones -y tiene los mismos lmites- que la derogacin
o modificacin de las leyes formales. Gastn Jze ha dejado conceptos elocuentes en el
sentido expresado (1103) .
507. Extincin de actos de contenido "individual" o "particular".
a) "Revocacin".
Consideraciones generales. "Revocacin" y "anulacin": diferencias. La cuestin en la
doctrina. Criterio adoptado.
La "revocacin", lo mismo que la "anulacin", son medios especficos de extincin del
acto administrativo, pero a cuyo respecto existe gran imprecisin conceptual en el terreno
doctrinario, jurisprudencial y legislativo. En este orden de ideas, hay una verdadera
anarqua; tanto es as que a veces dichos vocablos sanse como equivalentes, mientras que
otras veces utilzanse los supuestos en que proceder el empleo de uno u otro.
No es posible dar un concepto preciso de "revocacin" sin referirlo simultneamente al de
"anulacin". Debe, entonces, comenzarse deslindando el respectivo campo de aplicacin de
ambos institutos, pues en definitiva uno excluye al otro.
Un sector doctrinal limita la revocacin a razones de oportunidad, en tanto que la anulacin
la refiere a cuestiones de legitimidad (1104) ; pero mientras unos autores estiman que la
revocacin es actividad administrativa, y la anulacin materia propia de la jurisdiccin
judicial (o jurisdiccin contenciosoadministrativa, en algunos ordenamientos), otros
consideran que la Administracin Pblica puede asimismo revocar como anular los actos
administrativos (1105) .
Lo que todos aceptan es que la revocacin por razones de "oportunidad" es siempre
actividad correspondiente a la Administracin Pblica. Comparto este punto de vista. En
esto hay acuerdo en el terreno doctrinario.
Hay quienes sostienen que la extincin del acto por razones de "ilegitimidad" puede
efectuarla, en determinados supuestos, la Administracin Pblica, y que en otros supuestos
debe efectuarla el rgano jurisdiccional judicial. En materia de extincin del acto
administrativo por razones de "ilegitimidad" es ste el criterio que prevalece en la doctrina,

p.237

y que comparto (1106) . Todo est en determinar cundo la extincin del acto por razones
de "ilegitimidad" le corresponde a la Administracin Pblica, que entonces hara uso de la
"revocacin por razones de ilegitimidad", y cundo tal extincin le corresponde al rgano
jurisdiccional judicial, que entonces hara uso de la "anulacin" (1107) .
La solucin de esta controvertida cuestin, es decir establecer cundo procede y cundo no
la "revocacin" por razones de "ilegitimidad" y cundo procede y cundo no la
"anulacin", debe efectursela con referencia al ordenamiento jurdico positivo de cada
pas (legislacin y jurisprudencia), sin perjuicio del valioso aporte de la doctrina. La
legislacin y la jurisprudencia de un pas son elementos de indiscutible valor en esta
materia. Entre nosotros las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin son
trascendentes (1108) . Pero a la doctrina le corresponde cumplir una gran labor,
colaborando con la legislacin y la jurisprudencia en la depuracin conceptual que
permitir desentraar los principios.
Sintetizados los diferentes criterios conceptuales expuestos para diferenciar la "revocacin"
de la "anulacin", y teniendo, adems, especialmente en cuenta las resoluciones de nuestra
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, puede afirmarse:
1 La extincin de un acto administrativo por razones de "oportunidad", "mrito" o
"conveniencia", es decir para satisfacer requerimientos del inters pblico, se efecta
mediante "revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia", lo cual, por
principio, constituye actividad propia de la Administracin Pblica.
2 La extincin de un acto administrativo por razones de "ilegitimidad" pueden efectuarla,
segn los casos, la Administracin Pblica o el rgano jurisdiccional judicial. Cuando tal
extincin corresponda a la Administracin Pblica, sta extingue el acto recurriendo a la
"revocacin por razones de ilegitimidad". Cuando la extincin de referencia le incumba al
rgano jurisdiccional judicial, ste la efectuar recurriendo a la "anulacin" del acto. Todo
est, como ya lo expres, en deslindar debidamente cundo la extincin de un acto
administrativo por razones de ilegitimidad puede realizarla directamente la Administracin
Pblica, y cundo debe efectuarla el rgano jurisdiccional judicial. ste es el verdadero
problema existente en la materia, girando a su alrededor la mayor parte de las controversias.
Cundo, en efecto, una "irregularidad" del acto administrativo permitir que su extincin
la realice directamente la Administracin Pblica y cundo ser menester que dicha
extincin la efecte el rgano jurisdiccional judicial? Existe algn grado mnimo de
"irregularidad" o "invalidez" que excluya la posibilidad de que, en base a ella, la propia
Administracin Pblica extinga el acto? Puede la Administracin Pblica extinguir, por s
y ante s, el acto administrativo afectado de cualquier tipo de "irregularidad" o
"ilegitimidad"? Todas estas cuestiones sern debidamente aclaradas (1109) .
508. Despus de lo expresado en el pargrafo anterior, fcil es dar la nocin conceptual de
"revocacin".

p.238

Por tal se entiende la extincin de un acto administrativo dispuesta por la propia

Administracin Pblica, para satisfacer actuales exigencias del inters pblico o para
restablecer el imperio de la legitimidad.
509. Precedentemente, nmero 504, me refer a los actos administrativos que podan ser
objeto de "extincin", lato sensu. Ahora me referir en particular a qu actos
administrativos pueden ser objeto de "revocacin", en cualquiera de las especies de sta.
Todo tipo de acto administrativo "puede", jurdicamente, ser revocado. Unos lo sern por
razones de "oportunidad", otros por razones de "ilegitimidad". Tal es el principio general;
pero su aplicacin concreta depende del caso particular que se considere. Concurriendo las
circunstancias que la ciencia jurdica seala, no hay razn que obste a la revocacin de
cualquier tipo de acto administrativo, es decir a su "extincin" en sede administrativa.
En consecuencia, pueden ser revocados los siguientes actos:
a) Los de contenido individual o particular. Los actos administrativos de contenido general,
abstracto u objetivo ("reglamentos"), no se extinguen por revocacin, sino por
"derogacin" (vase el n 506).
b) Los actos unilaterales, o sea aquellos cuya existencia se deba a la exclusiva voluntad de
la Administracin Pblica.
c) Los actos bilaterales, ya se trata de una bilateralidad limitada a la "formacin" del acto o
comprensiva tambin de sus "efectos" (ejemplos: permisos de uso del dominio pblico y
concesiones de uso del dominio pblico, respectivamente) (1110) . La revocacin del acto
administrativo bilateral, en principio, determnase por los criterios aplicables al acto
administrativo unilateral. La doctrina comparte esta solucin (1111) .
d) Los actos de ejecucin "continuada". La ndole de tales actos no suscita cuestin alguna
acerca de su posible revocacin. sta proceder si concurren los requisitos admitidos o
exigidos al respecto por el orden jurdico.
e) Actos de ejecucin "instantnea". Respecto a esta categora de actos hay que distinguir:
1 si los "efectos" inmediatos se agotan con la ejecucin del acto; 2 si, ejecutado el acto,
sus efectos perduran a travs de otro acto; por ejemplo "aprobacin", cuyos efectos
perduran a travs del acto aprobado; 3 si habindose permitido la realizacin de un acto
"instantneo", ste se realiz o no. Las soluciones varan en cada uno de estos supuestos.
En el primer caso, o sea cuando los "efectos" del acto se agotan con su ejecucin, va de
suyo que la revocacin de tal acto no es concebible. As, por ejemplo, una "aprobacin", o
un "visto- bueno", una vez otorgados no pueden ser revocados, porque su mero
otorgamiento vale automtica y simultneamente ejecucin o cumplimiento del acto. Del
mismo modo, si la autoridad pblica permite que alguien pase una vez con un vehculo por
un lugar determinado, y tal permiso fuere utilizado, no es posible revocarlo luego;
igualmente si se permite la realizacin de una concentracin o reunin pblica, y sta se
lleva a cabo, ya no es posible su revocacin, pues la reunin o concentracin, en s misma,

p.239

como ejecucin o cumplimiento del acto que la permiti, es de realizacin instantnea; lo

mismo cuadra decir del paso efectivo con un vehculo por el lugar permitido a que me refer
precedentemente (1112) . En tales condiciones sera improcedente la revocacin del acto
que permiti el paso del vehculo o la realizacin de la reunin, porque, en ambos casos, la
"revocacin", como acto jurdico, carecera de "posibilidad fsica", atributo o carcter "sine
qua non" del "contenido" u "objeto" del acto administrativo (ver n 404, texto y nota 494).
Resta considerar que los actos instantneos son irrevocables por faltar el objeto para la
revocacin ("sono irrevocabile per mancanza di materia di revoca") (1113) .
Si se emite un acto de "efectos" instantneos, y tales efectos perduran a travs de otro acto,
el acto originario que produjo dichos efectos es irrevocable, dado que, por su carcter
"instantneo", se agot contemporneamente a su emisin. Pero sus "efectos" podran ser
extinguidos, sea por la Administracin Pblica, mediante revocacin basada en razn de
ilegitimidad, o por anulacin, realizada sta por el rgano jurisdiccional competente (1114)
. Va de suyo que para que los "efectos" de un acto instantneo puedan ser extinguidos, sea
por revocacin basada en ilegitimidad o por anulacin, es menester que el acto originario
que produjo tales efectos haya nacido con el estigma de la ilegitimidad. Los efectos de un
acto viciado, como reflejos de ste, por principio general, son tambin viciados. El carcter
"instantneo" del acto no purga los vicios que puedan afectarlo (vase lo que expuse en el
n 474). Aqu slo cuadra considerar los efectos "inmediatos" del acto instantneo; los
efectos meramente "mediatos" del mismo son, por principio, intrascendentes en el orden de
ideas que aqu se considera.
En el tercer caso, corresponde averiguar si, habindose permitido la realizacin de un acto
de efectos instantneos, vgr., reunin o concentracin pblica, dicho acto se efectu o no.
Si se llev a cabo, es evidente que su revocacin es inconcebible, segn qued de
manifiesto al considerar el primer supuesto planteado. Pero si el acto de cumplimiento
instantneo que se permiti realizar an no fue ejecutado o cumplido, puede revocarse el
acto que lo dispuso o permiti (1115) , pues ste, no siendo de cumplimiento instantneo,
no produjo an sus efectos: es un acto que est "pendiente", siendo por esto que puede
revocrsele, siempre que concurran razones que as lo justifiquen. Mientras dicho acto est
"pendiente", debe asimilrsele a los actos de ejecucin "continuada".
f) Actos "reglados". Estos pueden ser extinguidos mediante "revocacin". Si al emitirse el
acto no se actu de acuerdo a lo requerido por las normas que rigen tal emisin, el acto
estara afectado de "ilegitimidad", siendo entonces susceptible de revocacin por
ilegitimidad. Ah habrase violado el orden jurdico positivo.
Ciertamente, el acto reglado tambin puede ser revocado por razones de "oportunidad",
mrito o conveniencia. Si bien un sector doctrinal limita la revocacin por razones de
"oportunidad" a los actos "discrecionales", y la excluye de los actos "reglados", disiento
con tal punto de vista. No hay razn jurdica alguna que obste a la revocacin de los actos
"reglados" por razones de "oportunidad". En el nmero 518 me ocupo de esta cuestin; me
remito a lo que expongo en dicho lugar.

p.240

g) Actos "discrecionales". Estos pueden ser "revocados", evidentemente, pero slo ser as
en tanto y en cuanto concurran las circunstancias generales que justifican la revocacin del
acto administrativo. La sola circunstancia de tratarse de un acto "discrecional" en modo
alguno justifica su revocacin.
Disiento con la opinin de un tratadista en cuanto afirma: "Si se trata de un acto
discrecional, l puede ser revocado, en principio, por la misma autoridad que dict el acto"
(1116) . Esta afirmacin adolece de una inaceptable generalidad. La posibilidad de que un
acto "discrecional" sea o no revocado depende del contenido u objeto del acto, y en modo
alguno de su carcter "discrecional" (1117) . No hay relacin alguna entre "revocabilidad"
y "discrecionalidad" (1118) , como tampoco la hay entre acto "reglado" y "revocacin".
Precedentemente, nmero 465, me ocup con detenimiento de la naturaleza del derecho
emergente de un acto discrecional y de la posibilidad de que tal tipo de actos sea extinguido
por revocacin. Me remito a lo expuesto en dicho lugar.
Con relacin al acto "discrecional", cabe advertir que el mismo ser revocable cuando de l
slo nazcan derechos "precarios" en favor del administrado, y no cuando el acto haya
generado derechos perfectos en favor del particular. Pero la naturaleza o sustancia de un
derecho no dependen ni se alteran por la ndole reglada o discrecional de la actividad
administrativa en cuyo mrito se emiti el acto, pues tanto de la actividad reglada como de
la actividad discrecional pueden nacer derechos perfectos o derechos precarios. Todo
depende de la ndole de la materia a que se refiere el acto. Vase el n 465, ya mencionado.
De modo que el solo hecho de tratarse de un acto "discrecional" en modo alguno justifica
su revocacin. Para que sta sea admisible deben concurrir las circunstancias generales que
justifican tal tipo de extincin del acto administrativo, tanto ms cuando, como qued
expresado, entre "revocacin" y "discrecionalidad" no existe relacin alguna.
h) Actos que crean obligaciones o restricciones a cargo de los administrados, es decir actos
emitidos en el inters exclusivo de la Administracin Pblica. La doctrina est de acuerdo
en que los actos de semejante "contenido" u "objeto" son revocables (1119) . Esto se
explica perfectamente, pues tal extincin del acto es asimilable a una "renuncia" de parte
de la Administracin Pblica, o a una nueva y actual valoracin de los intereses pblicos
que hace procedente la eliminacin de esas restricciones u obligaciones. Este ltimo
supuesto, en alguno de sus matices, guarda gran analoga sustancial con la revocacin por
razones de oportunidad, mrito o conveniencia.
i) Finalmente, cuando la revocacin de un acto es en "favor" del administrado, va de suyo
que ella es admisible. El administrado favorecido no podra oponerse, pues el acto de
revocacin no le habra ocasionado agravio alguno. Desde luego, tal revocacin, para ser
lcita, no debe implicar, de parte de la Administracin Pblica, una abdicacin de
potestades esenciales; as, la revocacin sera improcedente si tuviere por objeto dejar
subsistente un acto favorable al administrado pero afectado de grave ilegitimidad. Con
mayor razn es procedente una revocacin favorable al administrado, si ste mismo es
quien la solicita y tal revocacin no es discutible por ser procedente desde el punto de vista

p.241

jurdico. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tuvo oportunidad de pronunciarse, en

ese sentido, en un caso semejante (1120) .
510. Cul es la "naturaleza" de la revocacin? Corresponde o pertenece ella a la
"esencia" del acto administrativo?
Si bien hay quienes as lo sostienen (1121) , tambin los hay que piensan lo contrario
(1122) , criterio este ltimo que comparto en un todo. Nuestra Corte Suprema de Justicia de
la Nacin sigue este punto de vista, segn lo pondr de manifiesto en este mismo pargrafo;
por de pronto, advirtase que nuestro alto Tribunal sent al respecto este gran principio
tico jurdico: "La perennidad de lo inestable en materia de derecho administrativo carece
de base legal y justiciera" (1123) . As es, en efecto. La "revocabilidad" del acto
administrativo no puede ser inherente a su esencia, ni puede constituir el "principio", en
esta materia. La revocacin del acto administrativo es una medida excepcional,
verdaderamente "anormal" (1124) . Slo procede en supuestos de discordancia actual del
acto con el inters pblico o de violacin originaria del orden jurdico positivo. La
revocacin es slo un medio para corregir ciertos males que afectan al acto administrativo;
pero los males nunca pueden integrar la normalidad del acto: lo normal es el acto correcto,
el acto sin irregularidades.
La errnea creencia de que el acto administrativo es revocable por su esencia o naturaleza
hllase muy generalizada. Pero tal error no es unnime entre los tratadistas: hubo quienes
percibieron la luz y actuaron certeramente guiados por ella. Ya Gastn Jze haba afirmado
que las "caractersticas" de la situacin jurdica individual es la de gozar de gran
estabilidad (1125) . Como bien lo expres un escritor, "al contrario de lo que viene
repitiendo la doctrina dominante como consecuencia del planteo fragmentario del
problema, la regla es que el acto administrativo es un principio "irrevocable", mxime si
reconoce o afecta derechos subjetivos. Al menos en el derecho argentino ello es as" (1126)
.
La revocacin no pertenece a la "esencia" del acto administrativo. Hay tanta
inconsecuencia en afirmar o sostener que la revocacin corresponde a la esencia del acto
administrativo, como la habra en sostener que la "anulacin" es de la esencia del acto
jurdico, o que la "expropiacin" -instituto anlogo a la revocacin por razones de inters
pblico- es de la esencia de la propiedad privada.
Rasgo esencial de la propiedad privada es, precisamente, su "perpetuidad", no su posible
"expropiacin". sta es un instituto jurdico que entra en juego cuando circunstancias
excepcionales as lo requieren. Lo mismo cuadra decir de la revocacin, que recin entra en
juego en supuestos de excepcin: cuando el "inters pblico" as lo reclame (revocacin por
razones de oportunidad, mrito o conveniencia), o cuando el orden jurdico positivo as lo
exija para restablecer el imperio de la "legitimidad" a la cual debe ajustarse la actividad de
la Administracin Pblica. Tanto la "expropiacin", como la "revocacin", no son sino
"medios" de que el Estado se vale para el cumplimiento de sus fines: promover el bien
comn dentro del orden jurdico (1127) . Por lo dems, la posibilidad de ceder ante el

p.242

inters pblico es inherente a todo derecho y no exclusiva del derecho emergente de un acto
administrativo.
Los actos jurdicos, sean stos de derecho privado o pblico, no se emiten para ser
"extinguidos", sea ello mediante revocacin o anulacin, sino para ser cumplidos y
respetados como criterios reguladores de las situaciones que contemplan: se emiten para
lograr un cometido. Ese es el rasgo esencial de todos los actos jurdicos. Sera insensato
pretender que los actos jurdicos se emiten para ser extinguidos. Cuando excepcionalmente
se produzcan situaciones que reclamen que los actos jurdicos sean privados de vigencia, el
derecho proporciona los medios para ello: revocacin y anulacin, tratndose del acto
administrativo. Pero esto no es lo normal, sino precisamente lo "anormal", lo excepcional,
pues lo corriente es que el acto administrativo guarde armona con el "inters pblico" o
con el "orden jurdico positivo", no siendo necesaria entonces su extincin. Pretender que
la revocacin del acto administrativo pertenece a la "esencia" de ste, implica afirmar que,
como principio, todos los actos administrativos requieren su extincin, sea por razones de
inters pblico o de ilegitimidad. Pero esto es irrazonable, pues, como digo, lo comn o
habitual es el principio contrario, o sea que todos los actos administrativos se reputan
armnicos con el inters pblico y con el orden jurdico positivo. Acaso el acto
administrativo no goza de la "presuncin de legitimidad"?
La revocacin, pues, no corresponde a la "esencia" del acto administrativo. Constituye un
remedio que la ciencia jurdica proporciona para subsanar situaciones de evidente
"anormalidad". Lo anormal no representa la "esencia" del instituto a que pueda vincularse
o relacionarse, ni puede ser tenido en cuenta para convertirlo en "principio" rector del
respectivo instituto.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha considerado: a) que la "revocacin" del acto
administrativo no constituye el "principio" en derecho administrativo; b) que tal principio
general est representado por la estabilidad y certidumbre del derecho; c) que la
"revocacin" del acto administrativo es una excepcin al referido principio general (1128) .
511. La revocacin tiene caracteres que la perfilan dentro de la tcnica del derecho. En tal
orden de ideas, pueden mencionarse:
a) Ante todo, la revocacin, una vez emitida, constituye un "acto administrativo" (1129) ,
sindole aplicables los principios propios de tales actos (1130) . El acto de revocacin
encuadra estrictamente en la nocin de acto administrativo (1131) .
b) Es un acto "unilateral" del Estado (1132) . Para operarse o hacerse efectiva no requiere
el consentimiento o aquiescencia del administrado, vale decir no es menester el concurso de
la voluntad de ste.
La emisin del acto de revocacin queda librada, pues, a la decisin de la autoridad estatal,
todo ello sin perjuicio de que ulteriormente el administrado o particular pueda recurrir o
accionar a raz de que la revocacin dispuesta por tal acto fuese improcedente desde el
punto de vista jurdico.

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No obsta el carcter "unilateral" de la revocacin la circunstancia de que, en ocasiones

(revocacin por ilegitimidad), el acto de revocacin se emita a instancia o gestin del
administrado; aun as, la emisin del acto depender exclusivamente de la voluntad de la
autoridad estatal: sta, advertida por el administrado, valora la situacin de acuerdo a "su"
criterio y resuelve en consecuencia.
c) Algunos tratadistas, como Resta, consideran que un carcter de revocacin es su
"discrecionalidad" (1133) . Esta "discrecionalidad" no debe relacionrsela con la actividad
"reglada" y "discrecional" de la Administracin Pblica. Quiz el trmino est mal
empleado. Ms que de una "discrecionalidad" stricto sensu, tratarase de un acto de emisin
"facultativa". Las propias palabras de Resta autorizan tal afirmacin, pues la
discrecionalidad de que l habla, la establece como corolario fundamental del concepto de
poder (loc. cit.). En concordancia con esto, es de advertir que los tratadistas, al referirse a
dicha cuestin, se preguntan si se trata de una "facultad" o de una "obligacin" (1134) . Es
exacto que la emisin del acto o revocacin es "facultativa" para la autoridad estatal?
Hay que distinguir. Para los que, como Resta y otros, limitan el concepto de "revocacin" a
razones de oportunidad, mrito o conveniencia (es decir, al acto vlido), tal afirmacin es
aceptable, pues la valoracin del inters pblico y la eleccin de los medios para
satisfacerlo en la mejor forma, quedan libradas al razonable criterio de la autoridad estatal.
Insisto en que, para juzgar en este aspecto la opinin de los tratadistas, es fundamental
determinar el concepto que tenga el respectivo autor sobre lo que ha de entenderse por
"revocacin": para los que entienden por sta la extincin de los actos vlidos, por razones
de oportunidad, mrito o conveniencia, el carcter "facultativo" que le atribuyen a la
revocacin es aceptable como principio general. Determinar con qu medidas o medios ha
de satisfacerse el inters pblico en un caso concreto, constituye indiscutiblemente una
"potestad" de la Administracin Pblica: trtase de la potestad "ejecutiva" o de "gestin"
(1135) .
Pero las cosas cambian cuando se trata de la revocacin de un acto por razones de
ilegitimidad. Tal revocacin es "facultativa" u "obligatoria" para la Administracin
Pblica? La doctrina prevaleciente considera que en tal caso la Administracin Pblica,
ms que un "derecho" tiene el "deber" de revocar el acto "ilegtimo" (1136) ; as tambin lo
estableci el Consejo de Estado de Francia (1137) . Por cierto, tal punto de vista es
aceptable, pues la Administracin Pblica tiene del deber de ajustar su actividad al orden
jurdico positivo vigente. En el Estado constitucional no se concibe una Administracin que
acte al margen o en violacin del sistema legal imperante. Desde luego, ha de tratarse de
un supuesto de ilegitimidad que admita la extincin del acto por la propia Administracin
Pblica mediante "revocacin".
d) El acto de revocacin es "constitutivo" o "declarativo"? Hay que distinguir.
La revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, refirindose a un acto
vlido cuya subsistencia actual se considera contraria al inters pblico, tiene carcter
"constitutivo". En esto existe uniformidad en doctrina (1138) . Ello se explica, pues este
tipo de revocacin produce un cambio total en la situacin existente, colocando al

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administrado en una situacin nueva, que se concreta en su derecho a ser indemnizado por
la extincin del beneficio de que es privado.
En cambio, tratndose de una revocacin por razones de "ilegitimidad", la generalidad de la
doctrina le asigna carcter "declarativo" (1139) , aunque es de advertir que a este tipo de
"revocacin" algunos autores le llaman "anulacin". Dicho carcter meramente
"declarativo" deriva del hecho de que este supuesto de extincin nada crea, sino tan slo
retrotrae las cosas al estado que ellas tenan antes de la emisin del acto ahora extinguido
por ilegitimidad. Es decir, las cosas quedan en el estado que tenan antes de la emisin del
acto que se revoca. Tal solucin es aceptable, pues la revocacin por razones de
ilegitimidad que puede efectuar vlidamente la Administracin Pblica slo se refiere
-segn se puntualizar ms adelante- a actos que nuestra Corte Suprema de Justicia de la
Nacin considera "no regulares", o sea a aquellos actos que ostentan una irregularidad
grave que los torna en actos "nulos", de nulidad absoluta; no se refiere a los actos
meramente "anulables", de nulidad relativa, los cuales "no" pueden ser revocados por la
Administracin Pblica por razones de ilegitimidad. Como el efecto de la nulidad absoluta
es "ex tunc", evidentemente el acto de revocacin por razones de ilegitimidad tiene
entonces carcter "declarativo" (1140) . Hay aqu una analoga sustancial entre los
caracteres y efectos de la revocacin por razones de ilegitimidad (que se refiere a actos
afectados de una grave irregularidad, de una nulidad absoluta) y la extincin del acto en va
jurisdiccional judicial por anulacin basada sta en una nulidad absoluta.
e) Del hecho de que la revocacin por razones de "oportunidad", mrito o conveniencia,
constituya una "potestad" de la Administracin Pblica, y de que la revocacin por razones
de "ilegitimidad" constituya un "deber" de la Administracin Pblica -pero, en definitiva,
tambin una "potestad" de sta-, resulta que la atribucin para revocar un acto, por
cualquier razn que ello sea, no constituye un "derecho" de la Administracin Pblica, sino,
precisamente, una "potestad" de sta (1141) ; de ah derivan las siguientes consecuencias
fundamentales (1142) :
1 Como todas las "potestades", la correspondiente a la Administracin Pblica para
revocar un acto, sea por razones de oportunidad o de ilegitimidad, es "irrenunciable". Es
sta la diferencia esencial entre "potestad" y "derecho".
2 Es "intransferible" ("indelegable"). Trtase de un corolario del principio segn el cual la
"competencia" no es un derecho subjetivo del rgano, sino una "potestad" del mismo
(1143) . Las potestades no son transmisibles por voluntad del rgano a que estn asignadas,
pues forman parte de la estructura misma del Estado. El "rgano" debe actuar de acuerdo a
lo dispuesto por el orden jurdico vigente.
3 Es "imprescriptible". Se prescriben los "derechos", no las "potestades". Por eso la
atribucin de la Administracin Pblica para revocar un acto administrativo es
imprescriptible. Los "medios" que el orden jurdico establece y reconoce para que los
rganos estatales cumplan su misin constitucional estn fuera de todo comercio, sea ste
pblico o privado. Las "potestades" de la Administracin Pblica integran la estructura
estatal. Las prerrogativas pblicas del Estado, indispensables para el cumplimiento de sus

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fines, no pueden prescribirse: lo contrario equivaldra a la quiebra de la expresada

estructura. (Va de suyo que estoy refirindome a la "revocacin" que puede efectuar, por s
y ante s, la Administracin Pblica; no me refiero a la "anulacin" del acto que sta deba
gestionar ante la autoridad jurisdiccional judicial).
f) Para finalizar con lo atinente a los "caracteres" del acto de revocacin, cuadra hacer
referencia a la relacin entre esta ltima y el acto revocado.
Un autor estima que el acto de revocacin es un "acto derivado" dentro del procedimiento
administrativo. Y lo es -dice- por cuanto no tiene posibilidad de existir en ausencia del
primitivo, del que emana su razn de ser. Sin ese otro acto no se concibe la "revocacin";
no puede destruirse lo inexistente. La relacin que le da el carcter de derivado -aade- es
puramente causal y se mantiene dentro de su procedimiento especfico sin quitarle su
calidad de acto tambin principal. En sntesis, termina diciendo, si bien no se concibe una
"revocacin" por s misma, como figura autnoma, tampoco se la puede considerar en
ejercicio de poder jurdico, subordinada a otro acto (1144) . Qu decir al respecto?
Aparte de que tal posicin no aparece del todo clara desde el punto de vista conceptual, no
comparto la idea de que a los caracteres del acto de revocacin deba agregarse el de "acto
derivado". ste no es un "carcter" de revocacin, sino expresin de su propia esencia
subsumida en la nocin misma de revocacin. Si sta es extincin de un acto, va de suyo
que ha de referirse a un acto preexistente. Por ello comparto la opinin de quienes
consideran que el poder de emitir un acto y el poder de revocarlo implican dos poderes
"autnomos" diversamente regulados incluso en las modalidades de su ejercicio, sin
perjuicio de que el poder de revocar sea correlativo al de emitir. El acto de revocacin tiene
su propia autonoma formal y sustancial: tiene individualidad propia (1145) .
512. En los supuestos de silencio de la norma acerca de cul es el rgano o autoridad
competente para revocar un acto administrativo, dicha competencia le corresponde al
rgano o autoridad de quien eman el acto a revocar. Tal es el "principio". La doctrina
hllase conteste en esto (1146) . Trtase de una razonable aplicacin del principio sobre
"paralelismo de las competencias".
En tal orden de ideas, si el acto administrativo que se pretende extinguir por dicha va
procede del Legislativo o Parlamento, la revocacin, por principio, le corresponder al
Parlamento; si dicho acto administrativo hubiere sido emitido por el Poder Ejecutivo, su
revocacin le compete a ste, todo ello sin perjuicio de la distribucin o adjudicacin de
funciones realizada por el Ejecutivo dentro de su mbito entre rganos pertenecientes a su
esfera jurdica.
As, en el supuesto de revocacin de una concesin por razones de oportunidad, ya se trate
de una concesin de uso del dominio pblico o de una concesin de servicio pblico (actos
administrativos bilaterales), otorgadas por la Administracin Pblica en ejercicio de sus
facultades, la revocacin deber ser efectuada por ella misma. En cambio, si se tratare de
concesiones otorgadas directamente por ley formal, la revocacin debe efectuarse mediante
otra ley formal, vale decir por acto del Poder Legislativo (1147) . Sigue imperando, pues, el

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paralelismo de las competencias. Esto, como principio general, se explica fcilmente, pues
la valoracin del inters pblico que fundamenta la revocacin del acto por razones de
oportunidad, es esencialmente potestad administrativa o legislativa, no correspondiendo tal
valoracin, por principio, a la actividad jurisdiccional judicial (vase el n 468). No
obstante, as como en materia de expropiacin por causa de utilidad pblica -concepto
jurdicamente anlogo al de revocacin por razones de oportunidad, mrito o convenienciala calificacin de utilidad pblica atribuida al bien que se expropia, a pesar de su obvio
carcter de potestad legislativa, no impide el control "jurisdiccional" de tal calificacin de
utilidad pblica cuando ella avasalle un principio constitucional (1148) , del mismo modo,
aunque el juicio de "oportunidad" pertenece, por principio, a la exclusiva competencia de la
Administracin Pblica, esto no obsta a que, si en el caso concreto la respectiva invocacin
del "inters pblico", como presupuesto de la revocacin, contrariase abiertamente
garantas constitucionales, a pedido de parte se abra la competencia del Poder Judicial,
quien entonces se pronunciar sobre la juridicidad de la pretendida revocacin, del mismo
modo -y por identidad de razones- que dicho Poder puede pronunciarse sobre la juridicidad
de la "calificacin de utilidad pblica" que se invocare como base de la expropiacin de un
bien. No se tratar de un control sobre la oportunidad, mrito o conveniencia tenidos en
cuenta para la emisin del acto; tratarase de un control sobre la efectiva existencia de los
"hechos", o "situaciones de hecho", invocados para emitir el acto, es decir, tratarase de
revisar la verdadera y efectiva existencia de sus presuntos "antecedentes", o sea aquello que
constituye su "causa" o "motivo" (vase el n 468).
Igual criterio ha de seguirse tratndose de una revocacin por razones de ilegitimidad, ya
que este tipo de extincin del acto, que difiere de su "anulacin" (actividad jurisdiccional
judicial), lo mismo que la revocacin por razones de oportunidad constituye una evidente
potestad de la Administracin Pblica, considerada sta en su aspecto objetivo, sustancial o
material (vase el tomo 1, n 11).
De manera que en ambos tipos de revocacin -por "oportunidad" y por "ilegitimidad"- rigen
criterios similares en lo atinente a la competencia para efectuarlas.
En concordancia con lo expresado, si se tratare de la revocacin de un acto complejo, o sea
aquel cuya emisin obedece a la voluntad de ms de un rgano o sujeto administrativo
(vase el n 450), su revocacin requerir -como principio general- la intervencin de todos
los rganos o sujetos de quien eman dicho acto (1149) .
513. Cul es la "forma" a que debe sujetarse el acto de revocacin?
En otro lugar de esta obra, al referirme a la "forma" del acto administrativo, considerada
como elemento esencial del mismo, qued expresado que el concepto de ella tanto
comprende el proceso de formacin del acto como el proceso de expresin de la voluntad
administrativa. El proceso de "expresin" de dicha voluntad vinclase a las formas del acto
al ser ste concretamente emitido o exteriorizado; el proceso de "formacin" del acto
administrativo relacinase al "procedimiento" seguido para su emisin (n 405).

p.247

De lo expuesto dedcese que en materia de "formas" de la "revocacin" cuadra averiguar:

1 qu procedimiento debe seguirse para emitir el acto de revocacin; 2 qu formas deben
observarse al emitir dicho acto.
En cuanto a lo primero, es de advertir que la revocacin puede emitirse de "oficio" o a
"peticin de parte" (1150) ; pero esto ltimo, como ya qued dicho, no le quita a la
revocacin el carcter de acto "unilateral" (vase el n 511, b.).
En cuanto a lo segundo, va de suyo que ha de observarse la "forma" que prescriba el
derecho objetivo; pero si sta guardare silencio al respecto, el acto de revocacin de be
emitirse observando la misma "forma" del acto que se revoca. Es esto lo que se denomina
"paralelismo de las formas". Tal es el principio. La doctrina hllase conteste en ello
(1151) . Pero aun en este ltimo supuesto, como qued expresado en otro lugar de esta obra
(n 412), ha de advertirse que si el acto de revocacin observare una forma distinta a la del
acto que se revoca, pero tal forma fuere ms rigurosa que la correspondiente al caso
concreto y contribuye igualmente a mantener la idoneidad del acto, el acto de revocacin
ser plenamente vlido en lo que respecta a su "forma". As, por ejemplo, si el acto que se
revoca se hubiere emitido "verbalmente" y el acto de revocacin lo fuere por "escrito", va
de suyo que esa disparidad en las formas, ante el silencio del derecho objetivo, en nada
obsta a que el acto de revocacin surta sus efectos jurdicos.
En concordancia con lo expresado, el acto de revocacin tanto puede ser "expreso" como
"tcito". Con escassimas e infundadas excepciones (1152) , la doctrina se pronuncia en tal
sentido (1153) . Todo depende de lo que al respecto disponga el derecho objetivo y, en caso
de silencio de ste, de la "forma" del acto que se revoca.
Ciertamente, la revocacin implcita o tcita es de interpretacin restrictiva (1154) , pues lo
habitual es la revocacin expresa, criterio que resulta armnico con las exigencias de la
"certidumbre" del derecho. En mrito a ello, en los casos dudosos ha de rechazarse la
existencia de una revocacin tcita (1155) .
Los actos administrativos que, por disposicin normativa, fueron emitidos en forma
"expresa" no pueden revocarse en forma "implcita": el acto que contravenga esto sera
rrito, por vicio de "forma", pues en tal supuesto la revocacin tambin debe ser "expresa",
salvo que a texto preciso se autorice lo contrario; de no ser as violarase el "principio
general" del paralelismo de las formas. Pero si, en caso de ausencia de una norma que as
lo requiera, el acto que se revoca se hubiere emitido en forma "expresa" por mera
superabundancia de requisitos, la revocacin "implcita" de dicho acto debe admitirse, pues
tal solucin armoniza con el "principio" de la libertad formal del acto administrativo (1156)
.
Va de suyo que slo podr revocarse en forma implcita, tcita o virtual, o que puede
revocarse en forma expresa; de ah, por ejemplo, que los actos de ejecucin o cumplimiento
instantneo no puedan ser objeto de revocacin tcita, pues tampoco pueden serlo en forma
expresa (vase el n 509, letra e.); de ah tambin que los actos "regulares" creadores de

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derechos no puedan ser revocados en forma tcita, pues tampoco pueden serlo en forma
expresa; etc.
La revocacin "tcita" no slo puede resultar de la "interpretacin" que se le atribuya a un
determinado "comportamiento" o "actitud" de la Administracin Pblica, sino tambin de
la "incompatibilidad" entre dos actos expresos de ella. Cuando, con referencia a una misma
materia o cuestin, un acto administrativo estatuye en forma distinta a la efectuada por otro
acto administrativo, se da el caso de "incompatibilidad" entre ambos actos. La
incompatibilidad puede ser "sucesiva" o "contempornea" (tambin llamada esta ltima
"simultnea" u "originaria").
Si un acto posterior estatuye en forma distinta a la estatuida por un acto anterior, se da el
caso de incompatibilidad "sucesiva", que por cierto difiere de la incompatibilidad
"contempornea", "simultnea" u "originaria". En tal supuesto, el acto anterior deja de
subsistir, por considerarse que la incompatibilidad "sucesiva" surte efectos de "revocacin
tcita". Esta solucin halla fundamento en el buen sentido, en la lgica jurdica, pues
resulta inconcebible la subsistencia de dos actos que estatuyan en forma diferente sobre la
misma cuestin, destruyndose o aniquilndose entre s: tal tipo de revocacin tcita tiene
el mismo fundamento de la llamada derogacin tcita de las leyes formales, en cuyo mrito
entre dos disposiciones legales contradictorias debe prevalecer la de fecha posterior ("lex
posterior derogat priori"). Se ha dicho acertadamente que un principio fundamental de todo
ordenamiento jurdico es el de la "no contradiccin" entre las diversas normas que lo
integran; derivando de ah que entre dos voluntades que se contradicen, el ordenamiento
slo puede reconocer una de ellas. Por principio, es el acto ms reciente el que se considera
legalmente eficiente en la vida jurdica (1157) .
Pero cuando la "incompatibilidad" entre dos actos administrativos es "contempornea",
"simultnea" u "originaria", es decir cuando "ab-initio" se emiten simultneamente dos
actos administrativos contradictorios sobre una misma materia o cuestin, tal situacin no
encuadra en la figura de la revocacin del acto, sino en la de "nulidad" del mismo, lo que se
justifica plenamente. En efecto, los actos de contenido simultneo u originariamente
incompatible no se vinculan a la "revocacin", pues uno de ellos no puede extinguir al otro,
ya que al nacer simultneamente no hay acto "posterior" que extinga la "anterior", como
ocurre y es menester en la revocacin: los dos actos estn en el mismo plano, no existiendo
elementos para darle preferencia a uno respecto al otro. Pero ambos son "nulos" por
irregularidad de su objeto o contenido. Habra, en la especie, violacin de los atributos que
inexcusablemente han de caracterizar el contenido u objeto del acto administrativo (1158) .
De manera que la incompatibilidad "sucesiva" vale como "revocacin tcita", en tanto que
la incompatibilidad "contempornea", "simultnea" u "originaria", es causa de "nulidad"
de los actos incompatibles (1159) . Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
considerado como "revocacin tctica" la incompatibilidad "sucesiva" de dos actos
administrativos (1160) .
Por ltimo, ha de tenerse presente que el acto de revocacin, dada la ndole de su contenido
u objeto, requiere ser "motivado", es decir debe contener lo que en derecho denomnase

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"motivacin". La revocacin es uno de los actos administrativos que, de acuerdo a la

doctrina predominante, por su "naturaleza" requiere ser "motivado" (1161) .
514. La extincin del acto administrativo mediante revocacin puede ser total o parcial.
Tal es el alcance posible de su contenido u objeto. Sobre esto hay acuerdo en doctrina
(1162) . Es el principio general.
Pero ha de advertirse que la revocacin "parcial" slo ser procedente en tanto y en cuanto
su "objeto" o "contenido" resulte compatible con el "objeto" o "contenido" del acto que se
pretende revocar. Trtase de una cuestin que debe resolverse en cada caso particular. As,
si este ltimo acto cre obligaciones y derechos para el administrado, la revocacin parcial
no podr referirse a los "derechos", dejando subsistentes las obligaciones, pues tales
derechos y obligaciones forman un todo nico e indivisible que excluyen entonces tal tipo
de extincin del acto. Una revocacin parcial en semejantes condiciones sera rrita, por
"ilicitud" de su "objeto".
Entre revocacin "parcial" del acto administrativo y "extincin" parcial de los actos
jurdicos hay correlacin conceptual. En el caso concreto han de tenerse presentes los
respectivos principios que rigen este aspecto de los actos jurdicos, todo ello sin perjuicio
de la solucin particular que requiriese la ndole propia del acto administrativo. Vase lo
dispuesto por el artculo 1039 del Cdigo Civil, que vale como disposicin de derecho
general (1163) .
515. De la definicin dada precedentemente (n 508), dedcese que existen dos especies de
revocacin: por "oportunidad", "mrito" o "conveniencia" y por "ilegitimidad". Vale decir,
la revocacin puede responder a razones de "conveniencia" pblica o a razones de
"legitimidad".
La revocacin tanto puede referirse, entonces, a actos administrativos "regulares" como a
actos administrativos "irregulares"; de ah los dos expresados tipos de revocacin: por
razones de oportunidad (conveniencia o mrito) y por razones de ilegitimidad, que
respectivamente presuponen un acto regular y uno irregular.
516. 1 Revocacin por razones de "oportunidad".
La revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, tiende a satisfacer ms
adecuadamente las exigencias del inters pblico. No se refiere a cuestiones de
"legitimidad". La necesidad de satisfacer ms adecuadamente las exigencias del inters
pblico, aparece aqu como consecuencia del cambios en las "circunstancias de hecho"
operadas con posterioridad a la emisin del acto que se revoca. Hablar de revocacin por
razones de oportunidad equivale a hablar de revocacin por razones de inters pblico.
El "inters pblico" que puede servir de base a la revocacin por razones de "oportunidad"
es "cualquier" inters cuya satisfaccin requiera la extincin del pertinente acto
administrativo. No es menester que dicho "inters pblico" est compenetrado, directa e
inmediatamente, con el referido acto administrativo, como tampoco sera menester para la

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procedencia de la expropiacin por causa de utilidad pblica que sta est compenetrada
con el bien que se expropia. El "inters pblico" que ha de servir de base a la revocacin
por razones de oportunidad o a la expropiacin por causa de utilidad pblica no es
especfico, sino genrico, pudiendo responder a cualquiera de las innumerables causas que
lo motivan. Lo esencial es que "efectiva y realmente" el inters pblico requiera, para su
satisfaccin, que el acto sea revocado, pues va de suyo que la revocacin no puede ser
irrazonable o con desviacin de poder. Habra desviacin de poder si la revocacin
respondiere, por ejemplo, a conveniencias fiscales, al deseo de favorecer a otro
administrado, etc. (1164) .
En cuanto al tiempo dentro del cual la Administracin Pblica puede revocar un acto
administrativo por razones de oportunidad, cabe advertir que puede hacerlo en cualquier
momento: al respecto no hay trmino. Es comprensible que as sea, pues el fundamento de
la revocacin por razones de oportunidad es anlogo al de la expropiacin, ya que los
fundamentos de aqulla y de sta -"inters pblico" y "utilidad pblica", respectivamenteson equivalentes; de ello deriva que la revocacin, resultante de esta causal, puede ser
declarada cuando el inters pblico as lo requiera, es decir en cualquier momento, tal como
ocurre en materia expropiatoria. As lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, al decir en una de sus sentencias que "tratndose de concesiones otorgadas por la
Nacin, su caducidad est sometida al criterio y apreciacin de la Nacin misma, segn
considere que subsisten o no los motivos de utilidad general que fundaron aqullas, sin que
ningn inters de orden privado pueda sobreponerse a las consideraciones y voluntad del
concedente" (1165) .
517. Hay supuestos que requieren una referencia especial a efectos de aclarar si constituyen
o no situaciones que autoricen la revocacin del acto por razones de oportunidad, mrito o
conveniencia.
A. Ante todo cuadra establecer si el acto administrativo que, habiendo nacido conforme al
orden jurdico y despus resulta en contradiccin con ste debido a un cambio en el derecho
objetivo, puede ser revocado por razones de "oportunidad".
Precedentemente, nmero 472, qued dicho que el acto nacido vlido por resultar armnico
con el derecho vigente en el momento de su emisin, no se convierte en acto ilegtimo
porque a raz de un cambio en el derecho objetivo resulte despus incompatible con el
nuevo rgimen jurdico. Dicho acto tan slo se convierte en "inoportuno" o
"inconveniente", pero de ningn modo en acto ilegal. Me remito a lo dicho en ese lugar.
Siendo as, es obvio que la extincin de tal acto, al ser ste "legtimo", slo proceder por
razones de "oportunidad", mrito o conveniencia.
B. El acto que habiendo nacido en coincidencia o en armona con el inters pblico, pero
que despus, por cambios en las "circunstancias de hecho", resulta en contradiccin con
dicho inters pblico, no se convierte por ello en acto "ilegtimo", pues en la especie no se
habra vulnerado norma jurdica positiva alguna. Tratarase, simplemente, de un acto
administrativo "inoportuno" o "inconveniente" por no armonizar con las exigencias

p.251

actuales del inters pblico. De esto me he ocupado precedentemente, en el n 473. Me

remito a lo expuesto en dicho lugar.
En tales condiciones, va de suyo que la extincin de tal acto constituye un caso tpico de
revocacin por razones de "oportunidad".
C. El acto emitido "ab-initio" en contradiccin con el inters pblico, es decir el que
ostenta una "originaria" falta de mrito, oportunidad o conveniencia, no es un acto
"inoportuno", sino un acto "invlido", pues ha crecido de un elemento "esencial" para su
emisin: la causa o motivo. La originaria falta de mrito trasunta carencia de los
antecedentes de hecho indispensables en la especie para la emisin del acto. Trtase, pues,
de un supuesto de "ilegitimidad", que entonces excluye la posible revocacin por razones
de oportunidad (1166) .
D. Cuando se ha emitido un acto administrativo en armona con el orden jurdico y en
concordancia con el inters pblico, dicho acto, evidentemente, es "vlido". Pero podra
ocurrir que, con relacin a tal acto, posteriormente se modifiquen o lleguen a faltar los
"presupuestos de hecho" que justificaron su emisin. Autoriza esto ltimo la revocacin
del acto por razones de oportunidad, mrito o conveniencia?
Si bien un sector doctrinal considera que ello da lugar a una causal especfica de extincin,
el "decaimiento", precedentemente, nmero 505, sostuve que esas situaciones quedaban
involucradas en el concepto lato de acto "inoportuno" (inoportunidad sobreviniente),
quedando entonces encuadradas en los supuestos que hacen procedente la "revocacin por
razones de oportunidad". Me remito a lo dicho en el lugar mencionado.
518. Respecto a la revocacin por razones de "oportunidad", un sector de tratadistas limita
su procedencia a los actos "discrecionales", excluyndola de los actos "reglados". Dicen
as: "Tratndose de actos reglados la revocacin por mrito queda necesariamente excluida,
porque la administracin debe limitarse a proceder conforme a las reglas legales. Dicha
revocacin se concibe nicamente all donde la administracin tiene discrecionalidad, es
decir, libertad para apreciar la oportunidad o conveniencia de decidir" (1167) . Por varias
razones, disiento con tal conclusin:
1 Ante todo, advirtase que, dentro mismo de un procedimiento reglado, la mera facultad
administrativa para elegir o seleccionar un mtodo, medio o sistema, tendiente a satisfacer
una determinada prestacin, en principio no le priva o quita al acto su carcter "reglado"
(1168) . Podra ocurrir, as, que el medio, mtodo o sistema, originariamente elegido o
seleccionado para cumplir una actividad, si bien en su origen apareca como adecuado y
eficiente, en lo sucesivo deje de serlo; en tal caso, si el administrado no se aviene a actuar
de acuerdo a las nuevas exigencias o conveniencias del inters pblico, procedera extinguir
la situacin presente, recurriendo para ello a la revocacin por razones de oportunidad.
2 Porque el inters pblico contemplado en la norma puede ser sucesivamente mejor
satisfecho utilizando los nuevos medios, mtodos o sistemas, que proporcionen la ciencia o
la tcnica, lo que entonces justificara obviamente la revocacin por "oportunidad" del acto

p.252

"reglado" cuya emisin se hubiere efectuado en base a un sistema, medio o mtodo de

prestacin superado luego por nuevos adelantos.
3 Porque la revocacin por razones de "oportunidad", tendiendo a satisfacer exigencias de
"inters pblico", procede siempre respecto a cualquier tipo de acto administrativo, sea ste
reglado o discrecional. No hay acto que escape a la posibilidad de ser revocado por razones
de "oportunidad", "mrito" o "conveniencia", del mismo modo que no hay "bien" alguno
que escape a la posibilidad de ser expropiado por causa de utilidad pblica.
4 Porque la "discrecionalidad" nada tiene particularmente que ver con la revocacin. Son
cuestiones absolutamente distintas, mxime cuando de un acto "discrecional" tanto pueden
nacer derecho perfectos como derechos precarios en favor del administrado, del mismo
modo que de un acto "reglado" tanto pueden nacer derechos "precarios" como derechos
"perfectos". No hay vinculacin alguna entre "discrecionalidad" y "revocabilidad" (1169) .
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin admite la posibilidad de revocar actos
"reglados" por razones de "oportunidad". Dijo el Tribunal que la revocacin ser
procedente cuando, "aun actuando y decidiendo en virtud de facultades regladas, el inters
pblico que, como ha dicho esta Corte puede confundirse con el orden pblico (Fallos: t.
172, pgina 21 ) reclame una modificacin del status creado al amparo del acto
administrativo, aunque podra surgir la obligacin de indemnizar al particular afectado por
la revocacin" (1170) .
El acto "reglado", pues, puede ser extinguido en base a su revocacin por razones de
"oportunidad".
519. La revocacin por razones de "ilegitimidad" tiene lugar en supuestos de actos
administrativos emitidos en contradiccin con el orden jurdico positivo vigente, o en
contravencin a los principios bsicos sobre "legitimidad" establecidos al respecto por la
ciencia jurdica. Su carcter esencial es el de responder a un vicio de "legitimidad", no a un
vicio de "mrito", y el de responder a un vicio "originario" del acto administrativo, es decir
a un vicio concomitante con la emisin del acto, a un vicio "congnito" en suma.
Con lo expuesto va dicho que la revocacin por razones de "ilegitimidad" en modo alguno
procede tratndose de un acto "inoportuno", "inconveniente" o "falto de mrito", cuya
extincin corresponder efectuarla, precisamente, por razones de "oportunidad", "mrito" o
"conveniencia" (1171) . Como ya qued expresado en pargrafos anteriores, en estos casos
se trata de una inoportunidad "sobreviniente", determinada por una falta actual de
correspondencia entre el acto y el "inters pblico".
Sin perjuicio de lo expuesto acerca de la inoportunidad "sobreviniente", cuadra insistir en lo
dicho precedentemente (n 517, letra C.) acerca de que la "originaria" inoportunidad del
acto administrativo -contempornea a su emisin- implica una violacin de la
"legitimidad", que entonces autoriza su extincin por revocacin basada en razones de
"ilegitimidad".

p.253

520. Antes de precisar en forma concreta, y con especial referencia al orden jurdico
argentino, los supuestos en que la Administracin Pblica puede extinguir, por s y ante s,
un acto administrativo por razones de "ilegitimidad", es conveniente exponer los principios
fundamentales aceptados en esta materia por la doctrina prevaleciente.
Tales principios son:
1 El acto administrativo que "no" cre derechos puede ser revocado por la Administracin
Pblica, ya se trate de un acto "regular" o de un acto "irregular" (1172) .
2 El acto que cre derechos, si es "regular" no puede ser extinguido por la Administracin
Pblica mediante el procedimiento de la revocacin por razones de ilegitimidad. Si el acto
es "irregular" la Administracin Pblica puede extinguirlo por la va indicada (1173) . En
algunos pases, como Francia, esta revocacin hllase limitada a ser ejercida en el trmino
de dos meses, que es el lapso para promover el recurso contenciosoadministrativo contra el
acto que se pretende extinguir; pasados estos dos meses no puede revocarse el acto irregular
(1174) . En este sentido, un autor francs dice que la jurisprudencia considera a la
seguridad jurdica ms importante que la propia legalidad (1175) . Es ste un concepto tico
del derecho que, tribunales y juristas, deben tener muy en cuenta por el alto valor que con
l se defiende.
3 Si al acto administrativo que en este orden de ideas y a estos fines se considera como
"regular", ha creado derechos a favor de particulares, todo lo atinente a su extincin es
materia que le corresponde a los rganos jurisdiccionales (1176) , no correspondiendo ello
a la competencia administrativa. Nuevamente aparece patente aqu la oposicin entre
"revocacin por razones de ilegitimidad" (materia propia de la Administra Pblica) y
"anulacin" (materia propia de los rganos jurisdiccionales judiciales, o
contencioso-administrativos), de la cual me ocup en el n 507 y volver a ocuparme ms
adelante.
Claro est que el problema fundamental radica en aclarar y establecer qu ha de entenderse
por acto administrativo "regular". Slo si el acto es "regular"; si de l nacieron derechos
para el administrado y simultneamente concurren otros requisitos, la Administracin
Pblica carecer de imperio para revocar, por s y ante s, sus propios actos. Tal extincin
corresponde entonces, en nuestro pas, a la competencia de los rganos jurisdiccionales
judiciales, ya que entre nosotros los tribunales para lo contenciosoadministrativo son de
tipo "judicialista". De dicha cuestin bsica me ocupar en prximos pargrafos. Pero
puede adelantarse que, en el orden jurdico argentino, un acto administrativo puede ser
"regular" no obstante que dicho acto apareje vicios de legitimidad: todo est en concretar la
ndole del vicio, su gravedad; trtase de una cuestin de "grado" de la invalidez. Hasta
cierto "grado" de sta el acto se considera, sin embargo, como "regular" a los efectos de su
irrevocabilidad por la propia Administracin Pblica; excedido dicho "grado" de invalidez,
el acto deja de ser "regular" y puede ser extinguido por revocacin basada en su
ilegitimidad por la propia Administracin Pblica.

p.254

Los juristas y tribunales de justicia se esforzaron en concretar y precisar los supuestos que
tornan irrevocable el acto administrativo por la propia Administracin Pblica, actuando
sta por s y ante s. Todo ello contribuye a hacer efectivo el postulado bsico de que la
seguridad jurdica, integralmente considerada, es un presupuesto del Estado constitucional.
Las medidas que busquen darles estabilidad a las relaciones de la Administracin Pblica
con el administrado, son otras tantas formas de asegurar las libertades pblicas.
521. De lo dicho en el pargrafo precedente dedcese que existen ciertos actos
administrativos cuya extincin no puede efectuarla la propia Administracin Pblica, en
sede administrativa, actuando por s y ante s, sino que tal extincin debe lograrla la
Administracin recurriendo a los rganos jurisdiccionales mediante el ejercicio de la accin
de nulidad. Cules son dichos actos?
Para establecer qu actos no pueden ser extinguidos por la propia Administracin Pblica,
en sede administrativa, actuando por s y ante s, se ha recurrido a la nocin de "cosa
juzgada administrativa". Sostinese que los actos administrativos portadores de esa cosa
juzgada no son extinguibles por la propia Administracin Pblica. Pero cules son esos
actos? Qu los caracteriza? Cundo existe esa cosa juzgada administrativa? Cul es el
mbito de sta? En qu se diferencia de la cosa juzgada judicial? (1177) .
Ante todo cuadra aclarar que la "cosa juzgada administrativa" nicamente se vincula a la
revocacin por "ilegitimidad". Sera insensato invocar la cosa juzgada administrativa frente
a la revocacin por razones de "oportunidad", a efectos de oponerse a sta. Es sabido que
este tipo de revocacin, tendiendo a la mejor satisfaccin del inters pblico, es
sustancialmente anlogo a la expropiacin por utilidad pblica, por lo cual, y no
refirindose a actos que hayan violado el orden jurdico positivo, sino a actos legtimos, la
revocacin por razones de "oportunidad" escapa al mbito de vigencia de la cosa juzgada
administrativa. Una y otra se mueven en esferas paralelas, que jams se rozan. Para
satisfacer el "inters pblico" (revocacin por razones de oportunidad) o la "utilidad
pblica" (expropiacin) la Administracin Pblica -"Estado", lato sensu- no est limitada
por situacin jurdica alguna de los administrados: puede revocar por oportunidad o
expropiar cuando as lo juzgue pertinente, en tanto sean respetados los principios
constitucionales aplicables al caso. Pero estos principios constitucionales nada tienen que
ver con la llamada cosa juzgada administrativa. Esta ltima, pues, es inaplicable tratndose
de una revocacin por razones de oportunidad. Intuitivamente la doctrina y la
jurisprudencia siguen tal criterio, pues entre los requisitos para la irrevocabilidad del acto
administrativo, o para que a ste se le reconozca efectos de cosa juzgada administrativa,
mencionan con insistencia que el acto sea "regular", lo cual contempla cierto aspecto de la
"legitimidad" del mismo, y de ningn modo aspectos de su "oportunidad", "mrito" o
"conveniencia".
La doctrina de los administrativistas tom la expresin "cosa juzgada administrativa" del
derecho procesal comn. Con ello se entiende caracterizar una situacin jurdica que torna
irrevocables los respectivos actos, que entonces resultan inmutables o inextinguibles en
sede administrativa, y slo impugnables por va de anulacin ante el rgano jurisdiccional.

p.255

En sntesis, la expresin "cosa juzgada administrativa" constituye una nueva frmula que
condensa la idea de acto administrativo inextinguible o inmutable en sede administrativa.
Eso es todo. Actualmente, tnganse presentes los artculos 17 y 18 del decreto-ley
19549/72.
Desde luego, la cosa juzgada judicial, a la cual se refiere el derecho procesal comn, es
distinta de la cosa juzgada administrativa, tal como conciben a esta ltima quienes
auspician su existencia. La cosa juzgada administrativa es tan slo "formal", en el sentido
de que el acto pertinente no puede ser objeto de una nueva discusin y, menos aun de
extincin, ante la Administracin Pblica, pudiendo serlo, en cambio, ante el rgano
jurisdiccional establecido al efecto por el derecho objetivo (en nuestro pas, donde el
contencioso-administrativo es de tipo "judicialista", dicho rgano "jurisdiccional" es
judicial). En tal orden de ideas, los efectos o alcances de la cosa juzgada administrativa son
meramente "relativos": se agotan en el mbito de la Administracin Pblica. En cambio, la
cosa juzgada judicial es de efectos o alcances "absolutos": no puede ser objeto de
modificacin por rgano estatal alguno. Trtase de una cosa juzgada "material".
El traslado de la nocin de "cosa juzgada" al derecho administrativo ha provocado
opiniones encontradas. Mientras unos autores rechazan ese criterio (1178) , otros lo
auspician, tanto ms si el gnero "cosa juzgada" se le especifica con el aditamento
"administrativo", con lo cual se deslinda la cosa juzgada judicial de la administrativa
(1179).
522. No le asigno importancia especial al uso de la locucin "cosa juzgada administrativa",
de la cual podra prescindirse sin que ello altere o suprima la idea que con la misma desea
expresarse. Sin perjuicio de haber puesto de referencia en el pargrafo anterior el distinto
alcance de la cosa juzgada judicial y de la cosa juzgada administrativa, es de advertir que
"cosa juzgada administrativa" es un concepto o locucin que traduce la idea de que,
cuando ella exista, la Administracin Pblica no puede extinguir por s y ante s el acto
administrativo. Vinclanse, as, los conceptos de "cosa juzgada administrativa" e
"inmutabilidad" del acto administrativo, con lo cual quiere expresarse la idea de que el acto
administrativo que rene ciertos requisitos es "inmutable" o "inextinguible" en sede
administrativa. No es otro el sentido de la expresin "cosa juzgada administrativa". Cuando
se mencionan los requisitos que deben concurrir para que exista "cosa juzgada
administrativa", en realidad lo que se hace es concretar metdicamente los requisitos que
deben concurrir para que un acto administrativo sea "irrevocable", es decir "inextinguible"
o "inmutable", en sede administrativa. En tal sentido, la expresin "cosa juzgada
administrativa" no es otra cosa que la denominacin de una situacin jurdica que impide la
extincin del acto por la propia Administracin Pblica. "Cosa juzgada administrativa" es
una sntesis conceptual de los requisitos que hacen irrevocable, inmutable o inextinguible,
el acto administrativo en sede administrativa. Con toda razn un autor pudo decir que el
problema de la inmutabilidad del acto administrativo es tambin llamado "cosa juzgada
administrativa" (1180) . Con el traslado de la expresin "cosa juzgada administrativa" al
derecho administrativo slo se ha querido poner orden en los problemas sobre
revocabilidad e irrevocabilidad de los actos administrativos, disciplinando as el tratamiento

p.256

de la materia. Pero el mismo resultado se logra si en vez de hablar de requisitos de la "cosa

juzgada administrativa", se habla de requisitos de la "inmutabilidad" de los actos
administrativos. Son dos expresiones sinnimas. Tnganse presentes los artculos 17 y 18
del decreto ley 19549/72.
"Inmutabilidad" del acto administrativo equivale conceptualmente, pues, a "cosa juzgada
administrativa". Trtase de conceptos correlativos. Incluso nuestra Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, cuando ha hablado de "cosa juzgada administrativa", lo hizo para
referirse a la irrevocabilidad del acto administrativo en sede administrativa (1181) . Es,
entonces, en el sentido indicado que se emplea la locucin "cosa juzgada administrativa",
sin perjuicio de recordar la ya mencionada diferencia de sta con al cosa juzgada "judicial".
El problema se reduce, entonces, a determinar cundo el acto administrativo es "inmutable"
o "inextinguible" en sede administrativa, o, lo que es lo mismo, a determinar cundo dicho
acto produce "cosa juzgada administrativa". Con igual eficacia, tanto puede hablarse, pues,
de "cosa juzgada administrativa" como de "inmutabilidad" del acto administrativo: los
requisitos que deben concurrir en ambas situaciones son los mismos. Con las aclaraciones
que anteceden, las dificultades que algunos autores sealan para el empleo de la expresin
"cosa juzgada administrativa" carecen de trascendencia.
La doctrina dominante ya se ha expedido acerca de cundo un acto administrativo es
"irrevocable", es decir inextinguible o inmutable en sede administrativa. Cuando proceda
tal irrevocabilidad, la extincin del acto debe ser requerida por la Administracin Pblica al
rgano jurisdiccional establecido por el ordenamiento jurdico, ejercitando al efecto la
accin de nulidad (vase el n 520, texto y nota 1175). Por su parte, nuestra Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, para admitir la "irrevocabilidad" del acto administrativo en sede
administrativa, es decir actuando la Administracin Pblica por s y ante s, requiere que en
la especie concurran diversos requisitos, integrantes de lo que el Tribunal llama "cosa
juzgada administrativa". Concurriendo tales requisitos, el acto administrativo es
inextinguible en sede administrativa.
Para expresar cundo el acto administrativo es irrevocable, es decir inmutable o
inextinguible en sede administrativa, en el pargrafo siguiente har referencia al criterio
que al respecto se deduce de la sistematizacin de los fallos de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, vinculando todo ello a las conclusiones de la doctrina. Estimo que ste
constituye un mtodo til, porque a la vez de prctico, ya que primordialmente se basa en la
jurisprudencia del ms alto Tribunal de Justicia de la Repblica, es tambin terico -es
decir "constructivo"- porque las conclusiones de la Corte Suprema sern analizadas con
referencia a las enseanzas de la doctrina.
Insisto una vez ms: decir que un acto administrativo produce "cosa juzgada
administrativa" no implica otra cosa que afirmar que dicho acto es "inmutable" o
"inextinguible" en sede administrativa, actuando la Administracin pblica por s y ante s.
Mencionar los requisitos que un acto debe reunir para producir "cosa juzgada
administrativa" es lo mismo que mencionar los requisitos que dicho acto debe reunir para
ser "inmutable" o "inextinguible" en sede administrativa. Hablar de "cosa juzgada

p.257

administrativa" es lo mismo que hablar de "inmutabilidad" de los actos administrativos en

sede administrativa. En tales condiciones, el uso de la expresin "cosa juzgada
administrativa" no puede aparejar problema alguno.
Entretanto, a los que propugnan la revocabilidad sine die, lisa y llana, del acto
administrativo, o a los que slo admiten su irrevocabilidad en base al cumplimiento o al
concurso de exagerados requisitos, vale la pena recordarles las siguientes palabras de
Adolfo Merkl: la negacin del efecto de cosa juzgada a los actos administrativos es uno de
los ltimos reductos de la teora que sostiene el carcter "ajurdico" de la Administracin
(1182) .
523. Cules son los requisitos que debe reunir el acto administrativo para ser
"irrevocable", es decir para ser "inmutable" o "inextinguible" en sede administrativa,
actuando la Administracin Pblica por s y ante s?
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha establecido al efecto los siete siguientes
requisitos:
1 Ante todo, corresponde averiguar si existe o no una norma que autorice la revocacin; de
no existir tal norma, sigue imperando el principio general de la estabilidad y certidumbre
del derecho declarado y reglado (1183) , y el acto ser entonces revocable o no segn
concurran o no los requisitos establecidos al respecto por el orden jurdico (jurisprudencia y
doctrina), de los cuales me ocupar a continuacin.
Desde luego, no obstante lo expresado por la Corte Suprema, para la procedencia de la
"revocacin" no siempre bastar que una ley formal la autorice, pues la Administracin
Pblica, antes que la ley formal, est directamente subordinada a la Constitucin; de modo
que la revocacin vlida siempre requerir acatamiento total a las declaraciones, derechos y
garantas constitucionales. Vase el tomo 1, nmeros 68 y 68 bis.
2 Ha de tratarse de un acto "individual" y "concreto" (1184) . El acto de contenido
"abstracto" o "general" ("reglamento") no se vincula al concepto de "cosa juzgada
administrativa". Los reglamentos son esencialmente extinguibles mediante "derogacin"
(vase el n 506). La "irrevocabilidad", la "cosa juzgada administrativa", no se vinculan a
los actos administrativos creadores del derecho objetivo" (reglamentos), sino a los actos
creadores de derecho "subjetivo", es decir a los actos
individuales (1185) . "El efecto de cosa juzgada de los reglamentos es algo tan
inimaginable como el de las leyes", dice con acierto Merkl (1186) .
3 El acto en cuestin ha de proceder de la Administracin "activa" (1187) . Slo con
relacin a dichos actos se plantea el problema de la "irrevocabilidad" o de la "cosa juzgada
administrativa". sta no se refiere, pues, a los actos de la Administracin Pblica de
contenido "jurisdiccional", ya que ellos rgense por los principios de la cosa juzgada
judicial (1188) .

p.258

4 La Corte Suprema de Justicia exige, asimismo, que para gozar de los beneficios de la
cosa juzgada administrativa o de la irrevocabilidad, el acto haya sido emitido en ejercicio
de facultades "regladas" y no discrecionales (1189) . sta constituye una lamentable y
equivocada afirmacin de nuestro alto Tribunal. As lo puse de manifiesto en lugares
precedentes. Vanse los nmeros 465 y 509, letra g.
Los actos "discrecionales" pueden ser revocados, ciertamente; pero ello slo ser as en
tanto y en cuanto concurran las circunstancias generales que justifican la revocacin del
acto administrativo. La sola circunstancia de tratarse de un acto "discrecional" en modo
alguno justifica su revocacin. La posibilidad de que un acto "discrecional" sea o no
revocado depende del contenido u objeto del acto, y en modo alguno de su carcter
"discrecional". No hay relacin alguna entre "revocabilidad" y "discrecionalidad", como
tampoco la hay entre acto "reglado" y "revocacin" (1190) .
Con relacin al acto "discrecional", cabe advertir, una vez ms, que el mismo ser
revocable cuando de l slo nazcan derechos "precarios" en favor del administrado, y no
cuando el acto haya generado derechos perfectos en favor del particular. Pero la naturaleza
o sustancia de un derecho no dependen ni se alteran por la ndole reglada o discrecional de
la actividad administrativa en cuyo mrito se emiti el acto, pues tanto de la actividad
reglada como de la actividad discrecional pueden nacer derechos perfectos o derechos
precarios. Todo depende de la ndole de la materia a que se refiera el acto. Vase el n 465.
La afirmacin de la Corte Suprema de Justicia de que la irrevocabilidad del acto
administrativo, o sea los efectos de la cosa juzgada administrativa, es decir la inmutabilidad
del acto, slo ampara a los actos administrativos emitidos en ejercicio de la actividad
reglada y no en ejercicio de la actividad discrecional, es tcnica y racionalmente errnea,
tanto ms cuando, como ya lo expres, entre "revocacin" y "discrecionalidad" no existe
relacin alguna.
Este requisito exigido para la irrevocabilidad del acto administrativo debe ser objeto de un
nuevo examen de parte de nuestro alto Tribunal, quien debe tomar en cuenta las
conclusiones que anteceden abonadas por la doctrina predominante, segn resulta de los
citados nmeros 465 y 509, letra g (1191) .
5 Que el acto declare un derecho subjetivo (1192) . La "revocabilidad" existe, por
principio, respecto de los actos que crean derecho "objetivo" (reglamentos), no respecto de
los que crean derechos "subjetivos", los cuales, por principio, son "irrevocables" (1193) .
Desde luego, como ya qued expresado en pginas anteriores, la extincin del acto creador
de derecho "objetivo" (reglamentos) no se efecta por "revocacin", sino por "derogacin".
Qu ha de entenderse en estos casos por derechos subjetivos? Con sencillez y elocuencia
Forsthoff entiende por tales "el derecho de poder exigir algo del Estado o de poder hacer
algo frente a l" (1194) . La determinacin de si de un acto han nacido o no derechos
subjetivos a favor del administrado, depende del contenido del respectivo acto; trtase de
una cuestin de "hecho" a determinar en cada caso (1195) .

p.259

Muchas veces el derecho subjetivo emergente del acto administrativo no requiere una
ulterior actividad positiva de parte del administrado, por cuanto el acto puede importar la
consolidacin de una situacin ya existente; vgr.: decreto de exencin impositiva, basado
en ley, por un lapso anterior al de la fecha de emisin del acto (acto con efecto retroactivo a
favor del administrado). Otras veces el derecho subjetivo se adquiere para el futuro sin
necesidad de una actividad o actitud positiva de parte del administrado; por ejemplo,
decreto de exencin impositiva, basado en ley, para un lapso futuro. En este supuesto todo
se reduce al derecho del administrado a no abonar el respectivo tributo. En otras
oportunidades el derecho subjetivo reconocido por un acto administrativo a favor del
administrado requiere de parte de ste, una actitud positiva.
En el supuesto de que los derechos subjetivos reconocidos por el acto administrativo, an
no hayan sido ejercidos por el administrado autoriza ello la revocacin del acto
administrativo? Ante todo cuadra recordar que los "efectos" del acto administrativo se
producen instantnea e inmediatamente despus de la entrada en vigor de dicho acto, es
decir se producen tan pronto como el acto queda "perfecto". Desde ese instante el
administrado adquiere los derechos de referencia. Vase el n 442. El "derecho" del
administrado existe, aunque el mismo no haya sido ejercido o puesto en ejecucin. El no
ejercicio actual o inmediato de un derecho no impide su existencia. En base a ello, el solo
hecho de que el administrado an no haya ejercitado los derechos "nacidos" del acto
administrativo, en modo alguno autoriza la revocacin del acto (1196) .
Con mayor razn aun seran irrevocables los actos administrativos donde los derechos que
ellos reconocen hubieren tenido principio de ejecucin (1197) .
6 Segn la Corte Suprema, para que el acto administrativo sea "irrevocable", es decir para
que produzca "cosa juzgada administrativa", dicho acto debe haber "causado estado"
(1198) . Qu significa esto?
Acto que "causa estado" es el acto definitivo no susceptible de recurso administrativo
alguno, ya se trate de un recurso reglado o no reglado. Un acto administrativo puede causar
estado al quedar "firme" por haber sido consentido por el administrado (1199) .
Pero, a juicio mo, en lo atinente a la extincin del acto por la propia Administracin
Pblica, el requisito de que aqul "cause estado" debe ser racionalmente interpretado. De
otra manera todo sera confuso e incomprensible. En este orden de cosas, la idea de acto
administrativo que "cause estado" vinclase a la idea de acto "perfecto", en el sentido
tcnico de esta expresin. De ah que el acto administrativo que no haya alcanzado la
plenitud de su formacin, no es "irrevocable" -sino, por el contrario, "revocable"-, pues an
no es tcnicamente un acto administrativo: no tiene "estado" de tal.
7 Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, para que el acto administrativo
sea "irrevocable", exige que sea "regular". ste es el requisito que, por su trascendencia, ha
suscitado mayores dificultades.

p.260

En el n 477, letra l., me he ocupado del concepto de la Corte Suprema sobre lo que ha de
entenderse por acto administrativo "regular". Me remito a lo dicho en ese lugar.
El criterio del Tribunal acerca de lo que ha de entenderse por acto "regular", no constituye
un concepto definitivo acerca de la "perfeccin" del acto, sino un concepto meramente
provisional, que tiende a establecer cundo un acto administrativo, aun no siendo
estrictamente "perfecto", resulta inextinguible -irrevocable- en la esfera administrativa, por
la propia Administracin Pblica, actuando sta por s y ante s.
En el ordenamiento jurdico argentino -concretado en reiteradas decisiones de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin- un acto administrativo puede ser "regular" no obstante
que dicho acto apareje vicios de legitimidad: todo est en concretar la ndole del vicio, su
gravedad; trtase de una cuestin de "grado" de la invalidez. Hasta cierto "grado" de la
invalidez el acto se considera, sin embargo, como "regular" a los efectos de su
irrevocabilidad por la propia Administracin Pblica; excedido dicho "grado" de invalidez,
el acto deja de ser "regular" y puede ser extinguido por revocacin basada en su
ilegitimidad por la propia Administracin Pblica. Cuando la invalidez de un acto
administrativo torna "irregular" y hace posible su revocacin por la Administracin
Pblica, actuando sta por s y ante s?
Como principios generales pueden darse los siguientes: a) los actos administrativos
portadores de nulidad "absoluta" no se consideran "regulares"; en consecuencia, pueden
ser revocados por ilegitimidad por la propia Administracin Pblica, actuando por s y ante
s (1200) ; b) los actos administrativos meramente "anulables" se consideran "regulares" a
los efectos de su irrevocabilidad en sede administrativa, actuando la Administracin
Pblica por s y ante s (1201) , pero podran ser extinguidos por el rgano jurisdiccional
competente ante el cual la Administracin debe ocurrir promoviendo la accin judicial de
nulidad. Tales son los principios generales acerca de lo que ha de entenderse por
"regularidad" o "irregularidad" del acto administrativo.
En pargrafos precedentes qued establecido en qu casos se tratar de un acto
administrativo nulo (nulidad absoluta) y cundo de un acto administrativo anulable
(nulidad relativa). Vanse los nmeros 483-497.
Aparte de ello, tngase presente que, adems del acto simplemente "anulable", existe el
acto "meramente irregular", cuya irregularidad es intrascendente para la perfeccin del
acto, no menoscabando ni afectando sta. Vase el nmero 481, texto y notas 954-958.
De manera que, para la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "acto regular" no es el acto
portador de "legalidad perfecta": 1 porque as se deduce claramente de las decisiones del
Tribunal (ver n 477, letra l.); 2 porque la Corte Suprema admite y recibe la teora del acto
administrativo "aparente" (ver el nmero 478). Tngase, pues, bien presente: "acto
regular" no significa acto "legalmente perfecto"; es un acto que admite cierto grado de
invalidez. A los efectos de su "irrevocabilidad", la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
no requiere que el acto administrativo cuestionado sea portador de "legalidad perfecta":

p.261

basta con que dicho acto apareje cierto grado de legalidad, representado por lo que el
Tribunal llama acto "regular" o acto "aparente".
De lo dicho en los prrafos anteriores, resulta que entre las nociones conceptuales de acto
"regular" y de acto "aparente", expresadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
hay una evidente correlacin o interdependencia. Entre ambas nociones existe una marcada
analoga conceptual.
524. El fundamento de la revocacin depende de la especie de sta, es decir si ella se
efecta por razones de "oportunidad", "mrito" o "conveniencia", o por razones de
"ilegitimidad".
Tratndose de la revocacin por razones de oportunidad, mrito, o conveniencia, su
fundamento consiste en el "poder", a la vez que "deber", de la Administracin Pblica de
armonizar los actos emitidos por ella con las actuales exigencias o conveniencias del
inters pblico (1202) .
No se requiere ley o norma expresa que autorice tal tipo de revocacin: 1 ante todo, porque
la posibilidad de efectuarla surge del principio contenido en el artculo 17 de la
Constitucin Nacional, en cuyo mrito los bienes individuales ceden ante la utilidad
pblica, previa indemnizacin; 2 porque teniendo la revocacin por razones de
"oportunidad" un fundamento sustancialmente igual al de la "expropiacin" por utilidad
pblica, lo mismo que sta aqulla implica un instituto que permite al Estado el
cumplimiento de sus "fines".
La revocacin por razones de "ilegitimidad" constituye un medio idneo de observar la ley
y cumplir con sta, acomodando el acto al derecho vigente en el momento de su emanacin,
con lo que, como bien dijo un autor, la Administracin Pblica ejerce una potestad de
polica sobre sus propios actos, restableciendo, as, el orden jurdico violado (1203) .Tal es
su fundamento. Sin perjuicio de las lgicas limitaciones impuestas a la Administracin
Pblica para revocar sus actos por razones de ilegitimidad -de las cuales me ocup en
pargrafos precedentes-, la revocacin de los actos administrativos por razones de
ilegitimidad, cuando ello procede, constituye un "deber" de la Administracin Pblica,
pues sta debe actuar siempre conforme a la legalidad.
525. Qu decir del "cambio de criterio" de las autoridades como fundamento de la
revocacin?
Tratndose de revocacin por razones de "ilegitimidad" el expresado "cambio de criterio"
es inconcebible como fundamento de la revocacin. Ello atentara contra la certidumbre del
derecho, contra la seguridad jurdica. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
fulminado dicho "cambio de criterio" como base de la revocacin del acto administrativo;
dijo as el Tribunal: "Que no existe ningn precepto de ley que declare inestables,
revisibles, revocables o anulables los actos administrativos de cualquier naturaleza y en
cualquier tiempo, dejando los derechos nacidos o consolidados a su amparo a merced del

p.262

arbitrio o del diferente criterio de las autoridades, cuyo personal sufre mutaciones
frecuentes por ministerio constitucional, legal o ejecutivo" (1204) .
Si la Corte Suprema de Justicia rechaza la posibilidad de que un acto administrativo sea
revocado como consecuencia del cambio de criterio operado en varias o sucesivas
autoridades, con mayor razn ello ser improcedente tratndose del cambio de criterio que
se opere en la misma persona que ejerca la autoridad o poder al emitirse el acto que se
quiere revocar. Esto lindara con la ms absoluta arbitrariedad -libertad desenfrenada-, a la
vez que con una inadmisible inconsecuencia de parte del rgano pblico.
Tratndose de revocacin por razones de "oportunidad", mrito o conveniencia, el cambio
de criterio podr actuar como fundamento de la revocacin, siempre y cuando tal cambio
de criterio responda a nuevas situaciones de hecho que justifiquen la adopcin de nuevos y
actuales mtodos o sistemas para la mejor satisfaccin del inters pblico (1205) . Pero el
solo cambio de criterio, sin que simultneamente exista un cambio en la situacin de
hecho, no autoriza la revocacin del acto por razones de oportunidad. Lo contrario
implicara consagrar la arbitrariedad.
526. La revocacin produce "efectos". Estos pueden examinarse desde los siguientes puntos
de vista: 1 en cuanto a la vigencia del acto; 2 con relacin al tiempo; 3 respecto al
derecho del administrado a ser indemnizado; 4 acerca de si el Estado tiene derecho a una
indemnizacin.
1 La revocacin extingue el acto administrativo. Tal es su efecto esencial. Mediante ella, el
acto desaparece del mundo del derecho. Precisamente, la revocacin es uno de los tpicos
medios de extincin del acto administrativo (vase el n 505).
En este orden de ideas no caben distinciones entre revocacin por oportunidad y por
ilegitimidad. En ambos supuestos el acto administrativo queda extinguido.
2 Con relacin al tiempo desde cundo se producen los efectos de la revocacin? Hay que
distinguir.
Si la revocacin se efecta por razones de "oportunidad", los efectos del acto extintivo se
producen "ex nunc", para el futuro, o sea a partir de la fecha de la revocacin. Esto es as
proque en tal caso sta tiene efectos "constitutivos" (vase el nmero 511, letra d.) (1206) .
Si la revocacin tiene lugar por razones de "ilegitimidad", sus efectos se producen "ex
tunc", con relacin al pasado, o sea desde la fecha de emanacin del acto viciado (1207) .
Ello es as porque este tipo de revocacin tiene efectos "declarativos" (vase lo que al
respecto expuse en el nmero 511, letra d.). Se explica que as sea, porque la revocacin
que puede dictar la Administracin Pblica por razones de "ilegitimidad", se refiere a actos
considerados "no regulares", o sea a actos nulos, afectados de nulidad absoluta, cuya
extincin, por analoga con los efectos de la "anulacin" de tales actos en va
jurisdiccional, opera con relacin a la fecha de emisin del acto que se revoca por
ilegitimidad. Precedentemente hice referencia a los efectos, con relacin al tiempo, de la

p.263

extincin de los actos "nulos" y de los actos "anulables" (vanse los nmeros 477, letra k.,
y 498, punto 1, letra c., y punto 2, letra c.).
3 Le revocacin que se dispusiere crea para el administrado el derecho a ser indemnizado
a raz de que, en los sucesivo, no podr ejercitar el respectivo derecho?
Hay que distinguir entre las dos especies de revocacin: por ilegitimidad y por
oportunidad.
La revocacin de un acto administrativo por razones de ilegitimidad se refiere a un acto
viciado que, precisamente, por la revocacin se tiende a extinguir. Pero como esta
hiptesis, por principio general, supone un acto del cual no han nacido derechos para el
administrado, pues de no ser as la Administracin Pblica no podra extinguir el acto, por
s y ante s, va de suyo que el administrado no tiene derecho a indemnizacin alguna. De
qu sera indemnizado, si en la especie no existira derecho alguno a su favor? Aparte de
ello, desde que el vicio de ilegitimidad en definitiva presupone violacin de una norma
legal por alguna de las partes, en principio, y salvo que se tratare de una cuestin basada en
un hecho que pudo ignorar el administrado -cosa que muy difcilmente ocurrir-, ste no
estara exento de culpa en la situacin creada, tanto ms cuando la ignorancia de las leyes
no sirve de excusa. De ser as, mal podra invocar su culpa para reclamar una
indemnizacin. De manera que por esas dos causas, o por cualquiera de ellas, en esta
hiptesis el administrado no tiene derecho a indemnizacin alguna.
Una cosa distinta ocurre cuando el acto se revoca por razones de oportunidad, es decir para
satisfacer las exigencias del inters pblico. En tal supuesto, si la revocacin le produjo
lesin jurdica, el administrado debe ser indemnizado (1208) , lo que es lgico que as
ocurra, porque, como lo dijo en cierta ocasin la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el
inters general no puede autorizar a los poderes pblicos a disponer de la propiedad de los
particulares, sino en los casos y con los requisitos establecidos en el artculo 17 de la
Constitucin (1209) . La utilidad privada no puede ser sacrificada a la pblica, sin adecuada
compensacin.
Cul es el fundamento de la obligacin de indemnizar al administrado en casos de
revocacin por razones de oportunidad? Al respecto -entre otras doctrinas- se han invocado
el principio de responsabilidad por actos lcitos y la equidad. Pero a mi criterio es otro
dicho fundamento.
No es aceptable la opinin que funda esa obligacin resarcitoria en el principio de
responsabilidad por actos lcitos, pues en la especie no media culpa del Estado y
tratndose, por lo dems, de un acto lcito cumplido por el mismo en ejercicio de un deber
legal, resulta impropio recurrir a la nocin de responsabilidad, ya que faltara uno de sus
elementos esenciales: la culpa. Aqu sigue imperando el principio general de derecho
incorporado al Cdigo Civil, en cuyo mrito el ejercicio de un derecho propio, o el
cumplimiento de una obligacin legal, no puede constituir como ilcito ningn acto
(artculo 1071 , y nota del Codificador). Siendo as, resulta irrazonable hablar de
"responsabilidad por actos lcitos".

p.264

Tampoco la equidad puede ser invocada como fundamento de ese derecho a

indemnizacin, pues la equidad no es fuente jurdica en derecho administrativo argentino
(vase el tomo 1, n 78).
Cul es, entonces, el fundamento del derecho del administrado a ser resarcido en los
supuestos de revocacin del acto administrativo por razones de oportunidad?
El derecho "subjetivo" que el acto administrativo le reconoce o crea el administrado es, por
cierto, una "propiedad" del mismo, en el sentido constitucional del trmino. Por otra parte,
tal como lo sostuve en diversas publicaciones, el fundamento de la facultad revocatoria por
razones de oportunidad es anlogo al de la expropiacin por utilidad pblica (1210) . En tal
orden de ideas, el fundamento del derecho del administrado a ser indemnizado en estos
supuestos no es otro que el respeto debido a la Constitucin, ya que dicha indemnizacin se
impone como garanta de inviolabilidad de la propiedad. Lo que la Constitucin establece
respecto a indemnizacin en materia de expropiacin, constituye un principio general de
derecho, aplicable a todas las hiptesis en que un derecho patrimonial cede por razones de
inters pblico (1211) .
4 El Estado tiene derecho a ser indemnizado por el administrado cuando las
circunstancias hayan requerido que el acto administrativo sea revocado?
Deben tratarse separadamente los supuestos de revocacin por razones d oportunidad y por
razones de ilegitimidad.
En el caso de revocacin por razones de oportunidad no procede indemnizacin alguna a
favor del Estado, pues, como en tal hiptesis la extincin del acto excluye totalmente la
idea de responsabilidad -culpa- por parte del administrado, no habra base jurdica en qu
fundar el derecho a ese resarcimiento. Al contrario, como qued expresado en un prrafo
anterior, es el administrado quien debe ser indemnizado por el Estado a raz de tal
revocacin del acto administrativo.
En el supuesto de revocacin por razones de ilegitimidad tampoco procede indemnizacin
alguna a favor del Estado, pues, en definitiva, no podr negarse que por lo menos hubo
culpa concurrente, es decir, culpa de las dos partes: del Estado y del particular. El Estado,
rgano creador del derecho y encargado de asegurar su imperio, no podra invocar en su
apoyo el desconocimiento de la ley, que en el caso se habra producido. Precisamente, por
no haber cumplido con su deber de observar "ab-initio" la ley que l mismo cre, y
ejerciendo ahora una potestad de polica directa sobre sus propios actos, el Estado se ve en
la necesidad de revocar el acto. En semejantes condiciones, carecera de ttulo para exigir
indemnizacin alguna.
527. El acto de revocacin puede a su vez ser revocado?
Si bien hay quien, sin dar fundamento alguno, sostiene la afirmativa (1212) , tambin hay
quien, si bien acepta esa posibilidad, estima que, por implicar o trasuntar ello una
defectuosa actuacin administrativa, en lugar de revocar el acto de revocacin, la

p.265

Administracin debe dictar un nuevo acto de igual contenido al de aquel cuya vigencia
desea restablecerse (1213) . Pero la doctrina predominante sostiene la improcedencia de
que el acto de revocacin sea a su vez revocado (1214) .
Como fundamento de la irrevocabilidad del acto de revocacin se aduce su carcter de acto
"instantneo", dado que todos sus efectos se producen en el momento mismo de adquirir
eficacia (1215) .
La va legal para restablecer la situacin extinguida por la revocacin consiste, pues, en
emitir un nuevo acto de igual contenido al de aquel que fue revocado (1216) . De ah que lo
que algunos llaman "revocacin de la revocacin", no es otra cosa que la emisin de un
nuevo acto de igual contenido al que fue revocado (1217) .
Por cierto, la circunstancia de que, tcnicamente, el acto de "revocacin" no pueda ser, a su
vez, revocado, no obsta a que pueda ser "anulado" por la autoridad jurisdiccional
competente, si adoleciere de un vicio que justifique tal medida (1218) .
528. Ciertamente, hay una diferencia fundamental entre "acto de revocacin" y "recurso de
revocatoria".
El primero, es decir, el "acto de revocacin", o la "revocacin", es de la exclusiva
incumbencia de la Administracin Pblica. El segundo, o sea el "recurso de revocatoria",
les compete a los administrados.
Considero equivocada -y contraria a los buenos principios- la afirmacin de Fernndez de
Velasco en cuanto sostiene que la Administracin Pblica puede ejercer "recursos" ante
ella para lograr la extincin de sus actos administrativos (1219) .
El "recurso" de revocatoria, con sus plazos y dems formalidades, se da principalmente en
favor de los administrados. No se da a favor de la Administracin Pblica para que sta
impugne ante s misma sus propios actos. La Administracin no puede ejercitar dicho
recurso para lograr la extincin de sus propios actos, impugnndolos ante ella misma; lo
contrario implicara un absurdo y carecera de sentido.
Para enervar o extinguir sus propios actos, en su propio y exclusivo beneficio, la
Administracin Pblica no ha menester del recurso de revocatoria, ni de ningn otro
recurso establecido por las normas de procedimiento o trmite administrativo: le basta con
recurrir al instituto "revocacin", que no debe confundirse con el "recurso" de revocatoria,
reposicin o reconsideracin. Mediante el "acto de revocacin" la Administracin Pblica
extingue de "oficio" el acto que considera lesivo al inters pblico o violatorio del orden
jurdico. Va de suyo que el ejercicio del instituto "revocacin" tiene limitaciones jurdicas
-segn qued de manifiesto en pargrafos precedentes- que deben ser respetadas y
observadas, bajo pena de efectuar una revocacin ilegtima.
La "revocacin", o acto de revocacin, procede con prescindencia de todo "procedimiento"
administrativo propiamente dicho; en cambio, el "recurso de revocatoria" corresponde al
procedimiento administrativo, sea ste reglado o no.

p.266

Los "recursos" administrativos, sea el de "revocatoria" o cualquier otro, son medios

establecidos principalmente en favor de los administrados para que stos hagan efectiva la
plenitud de la juridicidad, reflejo ineludible del Estado de Derecho. Se dan, como dije,
principalmente, en favor de los administrados y no de la Administracin Pblica, del
mismo modo que las garantas y derechos establecidos en la Constitucin se han instituido
principalmente en favor de los habitantes y no precisamente en favor de la propia
Administracin. Todo ello constituye un corolario lgico del Estado de Derecho (vase lo
que, sobre estas cuestiones, expuse en el tomo 1, nmeros 7, pginas 63-66, y 224, pginas
598-599).
529. Para finalizar con lo atinente a la revocacin, corresponde poner de manifiesto las
diferencias y analogas esenciales entre "revocacin" por razones de "oportunidad", mrito
o conveniencia, y "rescate".
Entre las analogas cuadra sealar: a) tanto la revocacin por razones de oportunidad como
el rescate extinguen el respectivo acto; b) ambos institutos slo actan y proceden por
razones de inters pblico, mediante indemnizacin.
Entre las diferencias cabe destacar: a) la revocacin por razones de oportunidad, mrito o
conveniencia, tanto puede referirse a actos administrativos simplemente, como a contratos
administrativos; b) el rescate slo se refiere a contratos administrativos, y no a cualquier
tipo de stos, sino a algunos de ellos, verbigracia "concesin de servicio pblico"; c) si bien
tratndose, por ejemplo, de una "concesin de servicio pblico", en el supuesto de
revocacin de ella por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, la respectiva
actividad cesa, en el supuesto de rescate la actividad cesa a cargo del concesionario, pero
contina a cargo del Estado, pues el rescate es una medida de reorganizacin del servicio
mediante la cual la Administracin Pblica extingue la concesin y se hace cargo directo de
la respectiva prestacin. Vase lo que sobre estas cuestiones he escrito precedentemente,
nmero 420.
530. "Anulacin" es al extincin de un acto administrativo por el rgano jurisdiccional
competente, basada tal extincin en vicio de legitimidad.
En consecuencia, la "anulacin" es el medio de hacer efectiva la nulidad de un acto.
En doctrina suele discutirse la procedencia del vocablo "anulacin", para referirse a dicha
extincin del acto administrativo. Hay quien considera ms apropiado hablar de
"invalidacin", sosteniendo que "anulacin" es un trmino propio del derecho privado
(1220) , criterio que no comparto, pues "anulacin" es trmino del derecho en general.
Otros autores hablan tambin de "invalidacin"; pero lo hacen en sentido distinto al
indicado. As, Real la acepta "para aludir a la extincin del acto en va administrativa, por
vicios originarios. Y quedara siempre reservada la "anulacin" para la va "jurisdiccional"
(1221) . De manera que este ltimo autor habla de "invalidacin" como sinnimo de
"revocacin por razones de ilegitimidad".

p.267

La doctrina predominante utiliza el trmino "anulacin" en el sentido que dejo expresado al

comienzo de este pargrafo, o sea para referirse a la extincin del acto en va jurisdiccional
por vicios de legitimidad (1222) . El vocablo "anulacin" traduce claramente la idea de
hacer efectiva la "nulidad".
531. De acuerdo a lo dicho en pargrafos precedentes, la "anulacin" es actividad propia
del rgano jurisdiccional (vanse los nmeros 507, 520 -texto y nota 1175- y 521-523).
ste es el rgano competente para anular un acto administrativo. Tal competencia se abre
cuando el acto, siendo "regular", rene los dems requisitos exigidos al respecto, entre
stos creacin de derechos subjetivos (vase el n 523): en estos casos la Administracin
Pblica no puede "revocar" por ilegitimidad el acto en cuestin.
Cuando del acto administrativo no han nacido derecho subjetivos en favor del
administrado, su extincin puede realizarla la propia Administracin Pblica, actuando por
s y ante s, recurriendo a la revocacin por razones de ilegitimidad. En tales supuestos, la
Administracin Pblica ejerce una especie de polica sobre sus propios actos, a fin de
restablecer el orden jurdico violado (ver n 524). Pero cuando el presunto acto ilegtimo
produjo efectos jurdicos, creando derechos a favor del administrado, su extincin excede el
mbito de la mera polica, constituyendo entonces actividad propia del rgano
jurisdiccional.
532. Qu actos administrativos son susceptibles de "anulacin"? Por principio, son
anulables los mismos actos que pueden ser "revocados" por razones de ilegitimidad. Tal es
el punto de partida (vase el n 509).
En consecuencia, pueden ser anulados los actos continuados. Sobre esto no hay cuestin.
En cambio qu decir de los actos "instantneos"?
Mediante la "anulacin" tindese a extinguir un acto administrativo viciado. Pero los vicios
de los actos administrativos pueden referirse a toda clase de actos, o sea tanto a los actos
continuados como a los actos instantneos. Mas, como ya lo advert en un pargrafo
precedente, las "consecuencias" del vicio variarn segn la ndole del acto: en los
"continuados" pueden incidir en la "subsistencia" y en los "efectos" del acto; en los
"instantneos" las "consecuencias" del vicio slo pueden concretarse prcticamente a los
"efectos" del acto, pues en cuanto a la "subsistencia" de ste es de advertir que el acto se
agota contemporneamente a su emisin (vase el nmero 474).
Por supuesto, los "vicios" del acto instantneo incidirn sobre los efectos de ste siempre y
cuando dicho acto se haya producido o haya nacido con el estigma de la ilegitimidad. Los
efectos de un acto viciado, como reflejos de ste, por principio general, son tambin
viciados (vase el citado nmero 474).
Una "autorizacin" o una "aprobacin", por ejemplo, son actos administrativos
"instantneos"; pero los efectos de una "autorizacin" o de una "aprobacin" pueden
perdurar a travs del acto autorizado o del acto aprobado. Si la "autorizacin" o la
"aprobacin" fuesen ilegtimas, sus efectos o consecuencias no pueden ser legtimos. Lo

p.268

contrario implicara un contrasentido. El carcter "instantneo" del acto no purga los vicios
que puedan afectarlo. De ah que deba afirmarse que los "vicios" del acto administrativo
tambin pueden referirse a los "efectos" o "consecuencias" de un acto instantneo.
De acuerdo a lo expuesto, y desde que la "anulacin" es el medio jurdico de que se vale el
Estado, a travs del rgano jurisdiccional, para extinguir actos afectados de vicios, va de
suyo que la anulacin tanto puede referirse a actos continuados como a actos instantneos,
en los trminos y condiciones ya mencionados.
En lo atinente a la "anulacin" de los actos de ejecucin "instantnea" son, en general,
aplicables las consideraciones hechas respecto a la "revocacin" de ellos por razones de
ilegitimidad, en tanto circunstancias particularsimas no exijan una solucin distinta (vase
el nmero 509, letra e.).
Tambin podran ser "anulados" los actos administrativos de contenido "general" o
"abstracto", creadores de derecho objetivo, verbigracia "reglamentos". Es lo que sucedera
si tales actos, a pedido de parte, fuesen declarados "inconstitucionales".
533. Con relacin al "tiempo" desde cundo se producen los efectos de la "anulacin" del
acto administrativo? Tales efectos operan con relacin al pasado, "ex tunc", es decir con
relacin a la fecha en que fue emitido el acto que se anula, o, por el contrario, operan para
el futuro, "ex nunc", o sea a partir de la fecha del acto de anulacin? Hay que distinguir
segn el tipo de nulidad de que se trate.
En pargrafos precedentes qued establecido: a) los efectos de la declaracin de nulidad de
un acto nulo, afectado de nulidad "absoluta", se producen retroactivamente, "ex tunc", con
relacin a la fecha de emisin del acto que as se extingue; b) los efectos de la declaracin
de nulidad de un acto anulable, afectado de nulidad "relativa", se producen para el futuro,
"ex nunc", a partir de la fecha del acto de anulacin (vanse los nmeros 477, letra k., y
498, punto 1, letra c., y punto 2, letra c.). Tales son las reglas fundamentales en la especie.
En consecuencia, segn de qu tipo de nulidad se trate, as sern los efectos de ella con
relacin al tiempo.
Por principio general, como la Administracin Pblica puede revocar -extinguir- por s y
ante s, en sede administrativa, el acto que no rena el carcter de "regular", segn el
respectivo concepto de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la Administracin
Pblica extinguir por revocacin los actos "no regulares", es decir los actos nulos,
afectados de nulidad absoluta.
En cambio, como los actos considerados "regulares", o sea los meramente "anulables",
afectados de nulidad "relativa", al no poder ser extinguidos -revocados- por la propia
Administracin Pblica, por s y ante s, sino que tal extincin debe ser "siempre" requerida
por ella al Poder Judicial, ejercitando la accin de nulidad, resulta que, por principio, la
"anulacin" de los actos administrativos producir efectos ex nunc, para el futuro, a partir
de la fecha de la sentencia judicial que declara dicha nulidad relativa.

p.269

Excepcionalmente, en el supuesto de que la Administracin Pblica, en lugar de disponer

ella misma, por s y ante s, la extincin de un acto "no regular", es decir de un acto nulo,
afectado de nulidad absoluta, requiera esa extincin al Poder Judicial, ejercitando al
respecto la accin de nulidad, el efecto de la anulacin en este caso, se producira "ex
tunc", para el pasado, o sea desde la fecha de emisin del acto que se anula.
De modo que, con relacin al tiempo, el efecto de la anulacin del acto administrativo
depende del tipo de nulidad que afecte el acto que se anule por la autoridad jurisdiccional:
la nulidad absoluta produce efectos "ex tunc", para el pasado; la nulidad relativa produce
efectos "ex nunc", para el futuro. El acto que produce efectos "ex tunc" es meramente
declarativo; el que produce efectos "ex nunc" es constitutivo.
534. La Administracin Pblica puede ocurrir ante el rgano jurisdiccional competente
demandando la nulidad de sus propios actos. Ms aun: en determinados casos no slo
"puede" hacerlo, sino que "debe" hacerlo, so pena de que, si tal extincin del acto la
efectuase por s y ante s, en sede administrativa, ello podra ser rrito. Adems, cuando un
acto administrativo adolece de un vicio, pero cuya naturaleza excluye la posibilidad de que
la extincin de tal acto sea efectuada directamente por la Administracin Pblica, sta debe
requerir judicialmente la respectiva declaracin de nulidad: si no lo hace, puede incurrir en
responsabilidad por incumplimiento de sus deberes.
La doctrina predominante est conteste en que la Administracin Pblica, puede o debe
-segn los casos- ejercitar dicha accin judicial de nulidad (1223) .
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin siempre ha reconocido y aceptado la posibilidad
de que la Administracin Pblica -"Estado", lato sensu-, ocurra ante al autoridad judicial
gestionando la declaracin de nulidad de sus actos viciados, ya sea alegando esto por va de
"accin" (actora en el juicio) o por va de "excepcin" dentro de la litis (demandada en el
juicio). Ms aun: en ocasiones la Corte Suprema estableci que la extincin de un acto
administrativo no poda disponerla vlidamente la Administracin Pblica, por s y ante s,
sino que la Administracin deba gestionar tal extincin recurriendo ante el rgano judicial
competente. Todo esto constituye una materia definitiva y reiteradamente resuelta por
nuestro alto Tribunal (1224) .
No obstante, hay quien piensa lo contrario de lo que dejo expuesto. As, Bielsa estima que,
por aplicacin de los principios generales que dominan en el derecho comn, la
Administracin Pblica no puede requerir judicialmente la nulidad de sus propios actos
(1225) . En modo alguno comparto tal criterio.
En el supuesto de actos viciados, cuya extincin "no" se reconozca como atribucin propia
de la Administracin Pblica, actuando sta por s y ante s, la Administracin no slo
"puede" sino que "debe" pedir judicialmente la nulidad del acto respectivo. As lo exige la
adecuada defensa o proteccin del inters pblico cuya gestin est a cargo de ella. Tal
defensa o proteccin permanente y actual del inters pblico -que justifica la existencia de
la Administracin Pblica- explica la posibilidad de que, en los casos de esos actos
viciados, la Administracin Pblica -"Estado"- demande judicialmente pidiendo la nulidad

p.270

de los actos suyos afectados de irregularidades. Ms aun: este respetuoso autosometimiento

de la Administracin Pblica a la autoridad judicial, es una plausible demostracin de la
efectiva existencia de un Estado de Derecho, donde la funcin de "juzgar" le est reservada
al "poder" u "rgano" estatal constitucionalmente habilitado para ello. "Anular" ciertos
actos administrativos viciados es actividad jurisdiccional y no actividad administrativa.
Sin perjuicio de que los actos administrativos afectados de nulidad absoluta pueden ser
extinguidos por la propia Administracin Pblica, en sede administrativa, actuando ella por
s y ante s, tales actos, como asimismo los afectados de nulidad "relativa" -que integraran
la categora de actos "regulares", segn la concepcin de la Corte Suprema-, pueden ser
objeto de una accin de nulidad promovida por la Administracin Pblica ante el Poder
Judicial. Si bien los actos afectados de nulidad absoluta pueden ser extinguidos
directamente por la propia Administracin Pblica, no es indispensable que ocurra as, pues
la Administracin Pblica, en casos de duda o de gran trascendencia, a ttulo de homenaje
al orden jurdico, puede no hacer uso de esa prerrogativa suya de autotutela, y optar por
requerir la declaracin judicial de nulidad. Actitudes semejantes enaltecen a quienes las
realicen, pues revelan un acendrado sentido de justicia.
Si se acepta que la Administracin Pblica, como prerrogativa propia, extinga -revoque- en
sede administrativa, por s y ante s, los actos administrativos viciados de nulidad absoluta
(1226) , con mayor razn ha de admitirse que tal extincin sea requerida por aqulla al
rgano judicial mediante el ejercicio de la accin de nulidad. La garanta de "juridicidad"
que esto implica abona la procedencia de tal temperamento, tornndolo indiscutiblemente
plausible, aparte de que en nuestro orden jurdico no existe norma o principio alguno que
obste a ello.
Siempre resultar ms acorde con los postulados del Estado constitucional que, en lo
posible, nadie se haga justicia por s mismo -como ocurrira en los supuestos de que la
Administracin Pblica extinga por s y ante s sus propios actos-, sino que la declaracin
de lo que ha de entenderse "por derecho" en el caso concreto provenga de quien no haya
sido parte en la controversia. En los pueblos cultos, donde la justicia hllase
"institucionalizada", los casos de justicia por s mismo, por propia decisin o propia mano,
han de reducirse al mnimo.
Si bien en derecho privado la nulidad absoluta no puede ser alegada por el que ha ejecutado
el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que le invalidaba (doctrina de los artculos
1047 , 1049 y 1164 del Cdigo Civil), en derecho administrativo las cosas no ocurren ni
pueden ocurrir as: el "inters pblico", finalidad esencial e inexcusable de la actividad
administrativa, se opone a ello. La mencionada doctrina del derecho privado no es de
automtica aplicacin o trasplante al derecho administrativo. Ya la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin dijo que las reglas del Cdigo Civil sobre nulidades de los actos
jurdicos, pueden ser aplicadas al derecho administrativo "con las discriminaciones
impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta ltima
disciplina", y en cuanto tales disposiciones sean compatibles con la ndole del derecho
pblico (vase el n 477, letra a.).

p.271

535. Antes de finalizar con la "anulacin" de los actos administrativos, corresponde hacer
una breve referencia a la "prescripcin" de la accin para obtener la nulidad de tales actos.
En unos casos dicha prescripcin procede; en otros no.
Como qued dicho precedentemente, las nulidades absolutas y las absolutas y manifiestas
son "imprescriptibles" (vanse los nmeros 477, letra h., y 498, punto 1, letra d.). En
cambio, las nulidades relativas son "prescriptibles" (vanse los nmeros 477, letra h., y
498, punto 2, letra e.).
SECCIN 8 - SANEAMIENTO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
SUMARIO: 536. Saneamiento: nocin conceptual. La mera irregularidad "irrelevante". 537. Actos viciados que son susceptibles de saneamiento. - 538. Terminologa en la
materia. 539. La "ratificacin", por principio, es improcedente como medio para sanear
actos administrativos. - 540. El acto administrativo, por principio, slo admite saneamiento
por "confirmacin", que puede ser expresa o tcita. - 541. Confirmacin "tcita"; a)
ejecucin del acto; b) prescripcin de la accin. Requisitos. - 542. Las clusulas
"accidentales o accesorias" de los actos administrativos, invlidas pueden se objeto de
saneamiento? - 543. La "conversin". Nocin conceptual. Implica efectivamente un medio
de "saneamiento" del acto viciado? Requisitos. Fundamentos. Especies. Procede la
"conversin" como medio para sanear actos administrativos en el derecho argentino?
Distinciones a efectuar. - 544. Efectos del saneamiento en cuanto a la "validez" del acto
desde cundo se producen? - 545. Irregularidades relacionadas no con la "validez", sino
con la mera "eficacia" del acto administrativo. Saneamiento de ellas para que el acto
adquiera "perfeccin". Efectos.
536. "Saneamiento" es el medio de darle perfeccin al acto administrativo que careca de
ella a raz de un vicio que afectaba la validez o la eficacia.
Consecuentemente, si el acto slo estuviere afectado de una "mera irregularidad", y no
precisamente de un "vicio", para subsanar la falla o mera irregularidad no hay para qu
recurrir al "saneamiento". Trtase de las llamadas irregularidades "intrascendentes" o
"irrelevantes" para la perfeccin del acto, que se subsanan sin recurrir al procedimiento del
"saneamiento". Vase lo que expuse en los nmeros 479 y 481, texto y notas 954-958.
537. El saneamiento slo es posible respecto a los actos "anulables", es decir afectados de
nulidad "relativa". No procede respecto a los actos "nulos" (nulidad "absoluta", manifiesta
o no manifiesta). Sobre esto vase lo que expuse en pargrafos precedentes (nmeros 477,
letra g., y 498, punto 1, letra b., y punto 2, letra b.).
538. En materia de saneamiento la terminologa utilizada por los autores no es uniforme.
Hay gran discordancia e incluso impropiedad en el uso de algunos vocablos cuyos sentido
tcnico es distinto al que pretende atriburseles. Como lo advierte Sayagus Laso,
corrientemente se usan las expresiones confirmar, revalidar, ratificar, aprobar, sin un
sentido uniforme (1227) . Ms aun: destacados expositores usan promiscuamente las
expresiones "ratificar" y "confirmar" (1228) , a pesar de que ellas acusan una fundamental

p.272

diferencia, no slo en algn derecho extranjero (1229) , sino tambin en el nuestro segn lo
advertir luego.
Hay quienes hablan de "convalidacin" para referirse a la supresin de los vicios del acto
administrativo (1230) . Sin desconocer que "convalidacin" es tambin un trmino
adecuado para expresar la idea de que aqu se trata, prefiero utilizar el trmino
"saneamiento", expresin genrica comprensiva de cualquier medio que se utilice para que
el acto administrativo irregular adquiera perfeccin. En el sentido indicado, podra
aceptarse la equivalencia conceptual de "convalidacin" y "saneamiento".
Si bien, como lo advertir ms adelante, la "ratificacin" no es, por principio, un medio
utilizable en derecho administrativo para sanear un acto, muchos confunden "ratificacin"
con "aprobacin", e incluso con "autorizacin", sin tener en cuenta que estas ltimas no
constituyen medios de saneamiento, sino simple medidas de "control" administrativo de
tipo preventivo (vase el tomo 1, nmeros 229 y 230).
539. En derecho administrativo, por principio, es inadmisible la "ratificacin" para sanear
actos administrativos. Por excepcin ser admisible en el supuesto a que luego me referir.
En ese orden de ideas, y a esos efectos, slo es concebible la "confirmacin", sin perjuicio
de lo que manifiesto ms adelante acerca de la "conversin" (vase el n 543). Para aclarar
esto es necesario precisar el concepto de ambos institutos. Las respectivas nociones del
derecho privado son de estricta vigencia en derecho administrativo.
La "ratificacin" consiste en el hecho de que una persona acepte como propios, hechos o
actos jurdicos realizados por otra en su nombre sin mandato o sin poderes suficientes
(1231) .
La "confirmacin", en cambio, supone un acto otorgado personalmente por la persona que
la hace o por un representante suyo actuando en los lmites de sus atribuciones (1232) .
De lo expuesto resulta que trasladando el concepto de ratificacin, suministrado por el
derecho privado, al derecho administrativo, dicho concepto se concreta en actos viciados de
"incompetencia". Si bien hay dos tipos de incompetencia, la absoluta y la relativa, ambos
dan lugar, por principio, a la nulidad absoluta del respectivo acto, insusceptible de
saneamiento. Slo la incompetencia por razn de "grado" deja abierta la posibilidad de ser
saneada, pero ello nicamente ocurrir en los supuestos en que, de acuerdo al orden jurdico
vigente en el lugar de que se trate, la avocacin o la delegacin fueren procedentes, pues en
tal caso la incompetencia por razn de "grado" sera irrelevante; pero si de acuerdo a dicho
ordenamiento jurdico la avocacin o la delegacin "no" fueren procedentes, la
incompetencia por razn de grado implicara un acto nulo, de nulidad absoluta,
insusceptible entonces de saneamiento, y, por ende, de "ratificacin". Vase lo que expuse
en el n 491, en particular texto y notas 1002-1004. Para la procedencia o improcedencia de
la avocacin y de la delegacin, vase el tomo 1 de la presente obra, n 190.
La "ratificacin", pues, por principio general, no constituye un medio para lograr el
"saneamiento" de los actos administrativos (1233) . Al respecto es de estricta aplicacin el

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siguiente principio general sentado por el Consejo de Estado de Francia: la irregularidad

resultante de que el acto haya sido emitido por una autoridad incompetente no puede
subsanarse por una simple ratificacin emanada de la autoridad competente (1234) .
540. Como qued expresado en el pargrafo anterior, en derecho administrativo, por
principio, el acto administrativo irregular slo puede sanearse recurriendo a la
"confirmacin", que puede ser expresa o tcita.
"Confirmacin" es el acto en cuyo mrito el rgano administrativo, emisor del acto viciado,
dispone mantener la vigencia de ste: declara la validez actual de tal acto (1235) . Es sta la
confirmacin "expresa", o sea aquella donde el rgano que la emite manifiesta en forma
inequvoca, precisa y concreta, su respectiva voluntad, purgando as el vicio que afectaba al
acto anterior.
Va de suyo que el vicio que afecte el acto que se confirma, slo habr determinado una
nulidad "relativa", un acto meramente "anulable", pues de lo contrario no podra ser objeto
de "saneamiento" (n 537). Los supuestos en que el acto administrativo ha de tenerse por
"nulo" o por meramente "anulable" fueron considerados precedentemente (n 481).
La "confirmacin" no sera procedente si el administrado o particular interesado, en tiempo
til hubiere recurrido contra el acto viciado. En tal supuesto, dicho administrado puede
exigir que su peticin sea resuelta, pues podra hallarse en juego la estabilidad o existencia
de un "derecho" de ese administrado o particular.
Como acto administrativo, la "confirmacin", salvo texto expreso, hllase sujeta a los
principios propios de aqullos.
En nuestro orden jurdico, el fundamento positivo concreto de la "confirmacin" surge de
las normas generales contenidas al efecto en el Cdigo Civil, cuyo artculo 1059 y
siguientes son aplicables en derecho administrativo con las modalidades propias requeridas
por este ltimo. Pero el ejercicio originario de la potestad de "confirmar" un acto
administrativo le compete al Presidente de la Repblica, en su calidad de administrador
general del pas (Constitucin Nacional, artculo 86 , inciso 1), sin perjuicio de la
distribucin, adjudicacin o imputacin de funciones que al respecto haya realizado entre
sus subordinados (1236) .
541. El saneamiento de un acto administrativo, mediante la "confirmacin" del mismo,
puede tambin efectuarse en forma "tcita". As lo establece el Cdigo Civil en su artculo
1061 , respecto a los actos jurdicosdel derecho privado, en general, norma que puede ser
de estricta aplicacin en derecho administrativo, en tanto se la relacione a actos meramente
"anulables", afectados de una nulidad "relativa".
De acuerdo al Cdigo Civil, artculo 1063 , la confirmacin tcita es la que resulta de la
ejecucin voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una accin de nulidad. Ciertamente,
para que esto valga en derecho administrativo, la Administracin Pblica, al ejecutar el
acto sujeto a la accin de nulidad -y dar lugar, as, a la confirmacin "tcita"-, debe conocer

p.274

la existencia del vicio en cuestin. Sin este conocimiento, su actitud no puede valer
razonablemente como voluntad presunta.
Si bien autores como Ranelletti, por ejemplo, consideran que la "prescripcin" puede
extinguir la accin para obtener la anulacin de un acto, pero que el transcurso del tiempo
es insuficiente para purgar el vicio que afecte a tal acto (1237) , nuestra Corte Suprema de
Justicia de la Nacin ha sostenido lo contrario. Dijo as: "Que hay entre la confirmacin de
los actos jurdicos y la prescriptibilidad de la accin de nulidad una correlacin estrecha, ya
que la confirmacin y la prescripcin extintiva de la accin dependen de la voluntad
expresa o tcita de la parte damnificada. Quien deja correr el tiempo sin iniciar la accin de
nulidad de un acto, se presume que tiene la voluntad de sanearlo. De ah se deduce que los
actos confirmables son los prescriptibles" (1238) . De modo que para nuestro alto Tribunal
la "prescripcin" de la accin surte efectos de confirmacin tcica. Comparto el criterio de
nuestra Corte Suprema, siempre y cuando la Administracin Pblica haya dejado de
ejercitar la accin de nulidad, dando lugar a la prescripcin de sta, sabiendo la existencia
del vicio respectivo. De no ser as, debe drsele preferencia a la opinin de Ranelletti, pues
evidentemente el solo transcurso del tiempo es insuficiente para purgar los vicios que
afecten a un acto, aparte de que si la Administracin Pblica ignora la existencia del vicio,
tampoco aqu habra base razonable para deducir su voluntad presunta.
542. Los actos administrativos suelen contener clusulas accesorias o accidentales, que a
su vez pueden resultar invlidas por hallarse afectadas de un vicio.
Una clusula accesoria o accidental invlida puede ser objeto de saneamiento, por
conformidad de la parte o persona habilitada para impugnarla?
Ya en otro lugar de esta obra expres que la invalidez de una clusula semejante configura
un acto "nulo", una nulidad absoluta (ver n 497), razn por la cual su saneamiento es
improcedente.
543. En doctrina es general la opinin de que la "conversin" constituye un medio idneo
de saneamiento del acto administrativo. Pero no todos los autores se preocuparon de
averiguar si dicho instituto era o no aplicable en su respectivo pas. En Argentina, por
ejemplo, la "conversin" no siempre tiene vigencia como medio de saneamiento de los
actos administrativos, segn quedar de manifiesto en este mismo pargrafo.
El concepto de "conversin" surge claramente del artculo 140 del Cdigo Civil alemn,
que dice as: "Cuando un acto jurdico nulo satisfaga las condicione de otro acto jurdico,
valdr en calidad de este ltimo, si fuere presumible que, de haberse conocido la nulidad
del primero, las partes hubieran querido la validez del segundo" (1239) . De modo que la
"conversin" se configura cuando un acto administrativo invlido, puede valer como otro
acto distinto, declarndolo as la Administracin Pblica (1240) .
Implica la transformacin de un acto en otro: traduce la reutilizacin de un acto jurdico
invlido, aprovechando los elementos vlidos de un acto viciado para integrar otro acto
exento de vicios. El acto nuevo cambia de figura jurdica (1241) .

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Contrariamente a lo que se repite en forma habitual, no es exacto que la "conversin"

implique el saneamiento de un acto invlido. Ella no sanea acto alguno. Lo que ocurre es
que ofrece la oportunidad de suplir una "situacin" -que no fue posible lograr a raz de la
nulidad del acto que la creaba- por otra "situacin". Para obtener esto se dicta un "nuevo"
acto, que impropiamente -y con frecuencia- se denomina "conversin" del acto originario.
Pero no hay tal; este acto no queda saneado: era nulo y sigue sindolo. Slo se habr
reemplazado una "situacin" por otra "situacin"; mas esta nueva situacin reposa en un
"nuevo" acto, que a su vez trasunta una nueva figura jurdica. No hay "conversin" de un
acto en otro acto: slo hay cambio de una situacin por otra situacin; cambio de una figura
jurdica por otra figura jurdica.
Pocos son los ordenamientos jurdicos que poseen textos genricos expresos sobre
"conversin". Entre esos ordenamientos pueden mencionarse los siguientes: el alemn,
Cdigo Civil, artculo 140, transcripto precedentemente, relativo a los "actos jurdicos", en
general; el italiano, cuyo Cdigo Civil, artculo 1424, se refiere a los "contratos", en
general (1242) , y el espaol, cuya Ley de Procedimiento Administrativo, artculo 51,
contempla la conversin respecto a los "actos administrativos", en general (1243) .
Actualmente, en nuestro pas, vase el art. 20 del decreto-ley 19549/72.
Pueden darse los siguientes ejemplos de "conversin" de actos administrativos: 1
nombramiento de un funcionario para un cargo que, por no estar previsto en la ley, resulta
nulo como tal, pero vlido como acto que da lugar a un contrato de trabajo (1244) ; 2 una
designacin de profesor titular que fue nula por exigirse concurso, y no haberse realizado
ste, puede ser declarada vlida como designacin interina (1245) ; 3 si el rgano
administrativo competente celebra un contrato de arrendamiento civil de una cosa del
dominio pblico, puede ese acto viciado ser convertido en otro vlido, a travs de un
permiso o de una concesin de uso del dominio pblico, si concurrieren los requisitos
necesarios para esto (1246) .
Para la procedencia terica de la "conversin" se requiere indispensablemente la
concurrencia de los dos siguientes requisitos: 1 que el nuevo acto haya sido querido por la
parte afectada o interesada, en lugar del acto invlido, en el supuesto de haber previsto la
nulidad; 2 que la emisin del nuevo acto pertenezca a la misma esfera de competencia del
sujeto emisor del acto originario (1247) .
Segn acertadamente lo advierte un autor, la conversin del acto administrativo puede ser
"voluntaria" o "legal", segn que ella dependa del emisor o emisores del acto o de una
disposicin legislativa (1248) .
Con "fundamentos" de la "conversin" se han dado: 1 el principio de la conservacin de
los valores jurdicos (1249) ; 2 la voluntad "presunta" del emisor del acto que resulta
viciado, en el sentido de que est conforme con el nuevo acto (1250) ; 3 la ausencia de una
norma legal contraria a la "conversin" (1251) .
Procede la "conversin" en el derecho argentino como medio de saneamiento de los actos
administrativos? Hay que distinguir entre conversin legal y conversin voluntaria.

p.276

Conversin legal.
Por principio, la conversin legal, impuesta por la legislacin o basada en sta, es
improcedente en el derecho argentino como medio de "saneamiento" de los actos
administrativos. Excepcionalmente, la conversin de tipo legal proceder en el caso a que
me referir ms adelante.
1 Porque en nuestro orden jurdico tal procedimiento hllase vacuo de fundamento
positivo, por lo que entonces el rgano administrativo carecera de "competencia", la cual,
por principio, debe surgir de una norma expresa y eventualmente del principio de
"especialidad" (vase el tomo 1 de la presente obra, nmero 189) (1252) .
Contrariamente a lo que acontece en otros derechos, verbigracia el alemn, cuyo Cdigo
Civil, artculo 140, acepta la "conversin" respecto a los actos jurdicos en general; el
espaol, cuya Ley de Procedimiento Administrativo, artculo 51, la acepta con la relacin a
los actos administrativos en particular, y el italiano, cuyo Cdigo Civil, artculo 1424, la
acepta respecto a los "contratos" en general, en el derecho argentino no existe norma
alguna de contenido "expreso" y "general" que permita aceptar la "conversin" de los actos
administrativos. Advirtase que la "conversin" es, a su vez, un acto administrativo, y que
la validez de stos requiere, entre otros requisitos, la debida "competencia".
En nuestro pas existen diversas normas "particulares" y "aisladas" que, en los casos
concretos y especficos a que ellas se refieren, aceptan la "conversin" (1253) . Pero no
implicando tales normas un "sistema" dentro de nuestro rgimen jurdico, sino, por el
contrario, verdaderos casos de excepcin, su interpretacin debe ser estricta o restringida y
de ningn modo ampliativa: deben considerrselas limitadas a los supuestos expresamente
contemplados. Entre nosotros no sucede lo que ocurre en Alemania, Espaa e Italia, donde
al respecto hay normas "genricas" y "expresas", dentro de las cuales cabe ubicar las
diferentes especies. Entre nosotros ocurre todo lo contrario a lo que sucede en esos pases:
slo existen normas especficas, pero ninguna de tipo genrico. (Pero actualmente tngase
presente el art. 20 del decreto-ley 19549/72).
2 Porque el instituto de la "conversin", mxime no habiendo norma que lo autorice y
reciba expresamente en derecho administrativo, hllase vacuo de fundamento de
razonabilidad. Es arbitrario, como principio general, atribuirle presuntivamente a las partes
interesadas su conformidad para aceptar una situacin jurdica en lugar de otra, ello aun en
el supuesto de que, desde el punto de vista estrictamente "econmico", las situaciones sean
iguales o aparentemente iguales. Aun en estos casos, las respectivas situaciones jurdicas
pueden ser distintas en su contenido y en sus efectos. Aparte de ello, no todas las personas
les dan preeminencia, ni le reconocen equivalencia, a la situacin "econmica" o al
resultado "econmico", respecto a una situacin jurdica. Un destacado hombre de ciencia
puede estar conforme con que se le designe profesor titular con carcter "permanente", pero
razonablemente puede no estarlo con que se le designe con carcter "interino". Tngase
presente, adems, que la "conversin" implica un acto nuevo, distinto del anterior, que era
invlido (vase precedentemente, texto y nota 1239): la conversin implica una nueva
figura jurdica respecto al acto administrativo que fue objeto de ella.

p.277

3 Como uno de los fundamentos de la "conversin" se invoca generalmente, segn lo puse

de manifiesto, el "principio de conservacin de los valores jurdicos". Pero cuadra advertir
que ese "principio" de "conservacin" se refiere al valor jurdico "querido" o "deseado"
por las partes intervinientes o interesadas en un acto; no se refiere a un valor jurdico
distinto al tenido en cuenta por las partes, y en el cual stas ni siquiera han pensado. De ah
que, en esta hiptesis, no resulte razonable la aplicacin lisa y llana del expresado principio
de conservacin de los valores jurdicos. Si as no fuere, ms que de un principio de
"conservacin" de los valores jurdicos, habra que hablar de un principio de "creacin" de
tales valores.
4 La circunstancia de que algunos preceptos aislados, particulares o especficos de nuestros
cdigos civil y comercial impliquen casos concretos de "conversin", o pueda
interpretrselos como tales, en modo alguno "permiten generalizar la materia que
comprende", como lo estima un tratadista (1254) . Los casos o supuestos aislados,
especficos, concretos o particulares, considerados por las normas vigentes en un pas, no
pueden constituir la base o fundamento de un "sistema" o de un "principio general" de
derecho con vigencia actual en ese mismo pas, de lo contrario es de presumir que el
legislador, en lugar de estatuir para esos casos aislados, especficos, concretos o
particulares, habra sentado directamente la "regla general", como en materia de
"conversin" ocurre en Alemania, Italia y Espaa.
5 No basta que no exista norma alguna contraria a la "conversin" para que sta proceda
en derecho administrativo. Si el legislador slo contempl casos "especficos" de posible
conversin, eso vale como advertencia de que, al respecto, la conversin no tiene caracteres
de "principio" en ese ordenamiento jurdico, es decir que en ste no constituye un
"sistema", mxime si la voluntad del o de los emisores del acto viciado no fuere
"indubitable" en el sentido de que aceptan el nuevo acto en reemplazo del primero, que es
el que desearon llevar a cabo. No debe olvidarse que aqu se est en pleno mbito del
derecho pblico, y que no se trata de un negocio entre particulares o personas privadas,
donde regira en su plenitud el principio del artculo 19 de la Constitucin Nacional, en
cuyo mrito nadie ser privado de hacer lo que la ley no prohibe; se est en presencia de un
caso donde la Administracin Pblica es parte inexcusable, siendo entonces de recordar
que la Administracin Pblica, para actuar vlidamente, debe hacerlo dentro de su
"competencia" y que sta debe ser expresa (genrica o especfica), o surgir del principio de
"especialidad" (tomo 1 de la presente obra, n 189).
Excepcionalmente, la conversin legal (tomando el concepto de ley en su sentido "lato"),
puede tener lugar cuando se efecte por acto administrativo emanado directamente del
Presidente de la Repblica, en su calidad de administrador general del pas y titular de todas
las potestades integrantes de la "zona de reserva de la Administracin " (Constitucin
Nacional, artculo 86 ). Pero aun as, si el nuevo acto afectare o lesionare jurdicamente al
administrado o particular interesado, ser indispensable que ste acepte la situacin que le
crea ese nuevo acto, lo que se explica, pues la "conversin" consiste sustancialmente en la
emisin de un nuevo y distinto acto administrativo (ver precedentemente, texto y nota
1239). Si no existiere esa conformidad del administrado, el nuevo acto administrativo sera

p.278

irrelevante. As, una persona puede haber querido su designacin como funcionario pblico
"stricto sensu", encuadrado y amparado en el respectivo escalafn y estatuto; pero si el
nombramiento hecho al respecto adoleciere de "nulidad", dicha persona puede no querer
que aquella designacin se transforme en otra realizada sobre la base de una categora
jurdica distinta, por ser sta inferior en jerarqua, en seguridades de estabilidad en el cargo,
etc. El acto de "conversin" dictado en estas condiciones carecera de trascendencia.
Conversin voluntaria.
Es la que no reposa en un texto normativo expreso, ni deriva de ste, sino de la voluntad
del emisor del acto.
Procede en nuestro derecho la conversin "voluntaria" de los actos administrativos?
Tambin aqu cuadra hacer una distincin.
Si el acto administrativo originario fuese unilateral en su formacin y en sus efectos, en el
sentido de que todo depende de la voluntad de la Administracin Pblica, la conversin
"voluntaria" del acto ser procedente en tal caso, del mismo modo que habra procedido
originariamente la emisin de un acto administrativo de contenido igual al que despus se
emite por "conversin" como consecuencia de la nulidad que afecta al acto originario.
Si el acto administrativo fuese bilateral en su formacin o en sus consecuencias o efectos, la
conversin "voluntaria" ser procedente, siempre y cuando el rgano administrativo
interviniente tenga "competencia" adecuada para tal emisin. El Presidente de la Repblica
es el titular originario de todas las potestades constitucionales integrantes de la "zona de
reserva de la Administracin" (artculo 86 de la Constitucin Nacional), todo ello sin
perjuicio de la distribucin, adjudicacin o imputacin de funciones que realice entre sus
subordinados, cualquiera sea el tipo de stos. Adems, si el "contenido" del acto de
conversin le causare lesin jurdica al administrado o particular interesado, se requerir la
conformidad o aceptacin de ste, tal como qued dicho en un prrafo precedente.
En las condiciones expresadas es admisible la conversin "voluntaria" de lo actos
administrativos, lo que no es de extraar, pues la conversin implica, sustancialmente, la
emisin de un acto nuevo. Vase el artculo 20 del decreto-ley 19549/72.
544. El acto administrativo invlido, una vez saneado, adquiere "validez". Desde cundo
se produce sta? Desde la fecha de emisin del acto invlido o desde al fecha del
saneamiento? Hay que distinguir segn la figura de saneamiento de que se trate.
En el supuesto de "confirmacin" el acto de saneamiento no es constitutivo, sino
meramente "declarativo" de derechos. En consecuencia, sus efectos proyctanse hacia el
pasado, hacia la fecha en que fue emitido el acto que se confirma. La confirmacin opera
"ex tunc", retroactivamente (1255) . Esta conclusin, que se impone como consecuencia de
los principios en juego, es tambin la que expresamente establece el artculo 1065 del
Cdigo Civil. Vase el artculo 19 b) del decreto-ley 19549/72.

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Cuando las circunstancias hagan viable la "ratificacin" como medio de saneamiento, este
acto ser tambin "declarativo" de derechos; por tanto, sus efectos retrotrense a la fecha
en que fue emitido el acto ratificado. Trtase de efectos "ex tunc" (1256) .
Va de suyo que el efecto "ex tunc", retroactivo, de los actos de "confirmacin" y
"ratificacin" es sin perjuicio de los derechos que terceros puedan haber adquirido dentro
del lapso transcurrido entre la fecha de emisin del acto as saneado y el respectivo acto de
saneamiento (1257) . Para determinar entre quines produce efectos el acto administrativo,
y la situacin de los "terceros" en ese orden de ideas, vase el nmero 447.
En los casos de "conversin" las cosas cambian. El acto de conversin es un "nuevo" acto,
de contenido propio y distinto al que reemplaza. No es, entonces, un acto declarativo, sino
"constitutivo" de derechos. Su vigencia, de acuerdo a la teora general sobre comienzo de
los efectos del acto administrativo, se computa desde que queda "perfeccionado" (ver n
442). Por tanto, rige desde que adquiere "perfeccin": opera para el futuro, "ex nunc".
Vase el artculo 20 del decreto-ley 19549/72.
545. Hay requisitos cuya falta no afecta a la "validez" del acto, sino a su "eficacia", por lo
que entonces el acto carece de fuerza ejecutoria. As ocurrira, por ejemplo, con un acto que
no haya sido objeto de "publicidad" (publicacin o notificacin o "comunicacin", o con un
acto al cual le falte algn otro requisito "formal" para darle "autenticidad" y tornarlo, as,
ejecutorio; tal sera, por ejemplo, la colocacin -en el respectivo documento- del sello
oficial del organismo emisor del acto; etc. La falta de cualquiera de esos requisitos no vicia
al acto respectivo: nicamente lo tornan "ineficaz", en el sentido de restarle ejecutoriedad.
Pero cumplidos o satisfechos esos requisitos, el acto adquiere fuerza ejecutoria desde el
momento en que los mismos fueron cumplidos: la eficacia es adquirida para el futuro, a
partir del cumplimiento de los requisitos que aparecan omitidos. La eficacia acta "ex
nunc". El cumplimiento de los requisitos omitidos -"publicidad" del acto, colocacin del
sello oficial en el documento, etc.- puede efectuarse en cualquier momento. Tales son los
principios que rigen en esta materia.
Pero si no obstante la falta o ausencia de los requisitos que le dan "eficacia" al acto, ste
hubiere sido puesto en ejecucin, los actos dictados en su mrito hallaranse viciados. La
ndole o gravedad del vicio depender de la irregularidad cometida.
Vanse los nmeros 413 y 494.
CAPTULO III - ACTO DE ADMINISTRACIN (Instrucciones, circulares, rdenes de
servicio, reglamentos internos)
SUMARIO: 546. Nocin conceptual. Su diferencia con el acto administrativo. Supuestos
de actos de administracin en instrumentos jurdicos con que se expresa dicho acto. - 547.
Terminologa. - 548. Constituye una fuente de derecho administrativo. - 549. Naturaleza
jurdica. Principios que le son aplicables. La "motivacin" del acto de administracin. 550. Estructura y alcance del "acto de administracin". El acto "colectivo": diversos
rdenes de relaciones que ste crea. El acto de "derecho privado" de la Administracin. -

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551. Fundamento jurdico. - 552. El "administrado" frente al "acto de administracin". Lo

atienente a la impugnacin de ste. - 553. El "funcionario" o "empleado" pblico frente al
"acto de administracin". El "deber de obediencia". - 554. Efectos: a) con relacin al
tiempo. Desde cundo se producen y cmo comienza su cmputo?; b) con relacin a las
personas. - 555. Extincin del acto de administracin. Principio general. Derogacin y
revocacin . - 556. Vicios del acto de administracin. - 557. Lo relativo al "saneamiento"
del acto de administracin. Planteamiento del problema. Criterio adoptado.
546. "Acto de administracin" es toda disposicin emitida por la Administracin Pblica,
tendiente a regular su propia organizacin o funcionamiento.
Dicho acto corresponde a la "actividad interna" de la Administracin Pblica, que es la que
el rgano administrador realiza para su propia organizacin y funcionamiento. Vase el
tomo 1, n 19.
El acto de referencia agota su eficacia en el mbito administrativo extrictamente, es decir
rige en la esfera administrativa. Los destinatarios del acto de administracin son los
funcionarios y empleados pblicos, no los administrados o personas particulares (1258) .
De acuerdo a lo que antecede y en mrito a la nocin de "acto administrativo" expresada
precedentemente (vase el n 394), la diferencia entre "acto de administracin" y "acto
administrativo" radica en que este ltimo proyecta sus efectos hacia el exterior, hacia afuera
del mbito de la Administracin Pblica, incidiendo en el mbito jurdico del administrado,
en tanto que el "acto de administracin" retiene sus efectos dentro de la esfera jurdica de
la Administracin Pblica, agotndose dentro de tal mbito.
Para emitir "actos de administracin", el rgano administrador puede hacer uso, segn las
circunstancias, de diversos instrumentos jurdicos adecuados a los fines que en la especie
persiga. Es as como se vale de los "reglamentos internos", de las "instrucciones", de las
"circulares", de las "rdenes de servicio", etc., sin perjuicio de otros actos realizados por
rganos administrativos que sustancialmente constituyen "actos de administracin" (vgr.,
dictmenes de rganos consultivos).
Aparte, pues, de esos diversos instrumentos jurdicos a travs de los cuales se expresa el
"acto de administracin", en el concepto de ste quedan comprendidas cualquier
disposicin de la Administracin Pblica, o cualquier actividad de sta que virtualmente
traduzcan esa labor administrativa "interna" caracterstica del "acto de administracin". En
tal orden de ideas, implican actos de esta ltima categora: 1 el decreto n 15.650, del
15/9/954, publicado en el Boletn Oficial del 21 de septiembre de 1954, en cuanto exige
que los expedientes administrativos sean "foliados" de acuerdo a lo que ah se dispone
(1259) ; 2 los dictmenes de los rganos consultivos (1260) ; etc.
547. La terminologa en esta materia no es clara o precisa. As lo advierten los autores
(1261) . Ello ha sido causa, y puede serlo todava, de confusiones entre "instrucciones", por
ejemplo, que fundamentalmente son actos de administracin, con "reglamentos", que son
actos administrativos, y cuyos regmenes jurdicos difieren en varios aspectos, entre stos

p.281

en lo atinente a la posibilidad de impugnar al respectivo acto, a su obligatoriedad respecto a

los administrados, etc. (1262) . Todo esto obliga a que, en cada supuesto, se hable con
propiedad, utilizando la denominacin exacta correspondiente a la ndole del acto; de lo
contrario, en los casos concretos habr que realizar la debida calificacin jurdica para que
el acto quede ubicado dentro del sistema que efectivamente le corresponda.
El significado preciso de las expresiones "instruccin", "reglamento interno", "circular" y
"orden de servicio" no es unvoco entre los autores. As, para unos la "instruccin" es el
acto interno de alcance general, lo mismo que el "reglamento interno", en tanto que la
"orden de servicio" es de alcance individual o particular (1263) . En cambio, "circular", que
para algunos es una instruccin de carcter general (1264) , para otros constituye una
manera de hacer conocer las instrucciones, reglamentos internos y rdenes de servicio
(1265) . Otros autores distinguen la "instruccin" de la "orden": la primera sera
preferentemente una indicacin de conducta, en tanto que la segunda sera un imperativo de
conducta (1266) ; para otros la diferencia entre "orden" e "instruccin radica en lo
individual de la orden y en lo general de la instruccin (1267) .
Todos los vocablos o trminos a que hice mencin son sinnimos (1268) . Su respectivo
alcance -general o individual- derivar del examen de su contenido, todo ello sin perjuicio
de que una manera de llevar esos actos a conocimiento de sus destinatarios -funcionarios y
empleados pblicos- es haciendo "circular" su texto entre ellos, o sea remitiendo
ejemplares del acto correspondiente a las respectivas reparticiones.
La diferencia sugerida entre "instruccin" y "orden", basada en que la primera es slo una
"indicacin de conducta", en tanto que la segunda es un "imperativo de conducta", no la
creo trascendente en la esfera de su aplicacin, por cuanto si el funcionario o empleado
actuaren desoyendo la instruccin o la orden, en ambos casos tal hecho puede influir en la
aplicacin de una sancin disciplinaria, sin perjuicio de que la gravedad de sta pueda ser
mayor en un caso que en el otro.
548. Como ya lo expres en otro lugar de esta obra (tomo 1, pginas 300-302), las
instrucciones, reglamentos internos, circulares y rdenes de servicio -que traducen "actos
de administracin"-, son "fuentes" de derecho administrativo.
Si bien es cierto que dichos actos agotan su eficacia en el mbito interno de la
Administracin, ello no obsta para que se les considere como una importante fuente de una
"parte" del derecho administrativo: la que regula la actividad interna de la Administracin,
pues sta tambin se desenvuelve o desarrolla de acuerdo a principios de derecho. De
manera que, por ms que las instrucciones, reglamentos internos, circulares y rdenes de
servicio se apliquen en el mbito interno de la Administracin, no por ello dejan de
constituir una fuente de gran importancia para el derecho administrativo, en todo el sector
de ste en que ellos tengan vigencia. Baste recordar que el derecho administrativo no slo
se ocupa de las relaciones de la Administracin con los administrados, sino tambin de las
relaciones de la Administracin con sus propios funcionarios y empleados y que el
incumplimiento de las "instrucciones", "circulares", etc., por parte de funcionarios y

p.282

empleados, puede hacerlos pasibles de sanciones disciplinarias, cuya "causa jurdica" sera,
precisamente, aquel incumplimiento.
El carcter de fuente de derecho administrativo que revisten las "instrucciones",
"circulares", etc., resulta obvio: la actividad que ellas rigen integra tambin el "contenido" y
el "objeto" del derecho administrativo, del cual, en lo pertinente, aqullas son "fuente"
jurdica (acerca del "contenido" y "objeto" del derecho administrativo, vase el tomo 1,
nmeros 30 a 32).
549. Cul es la naturaleza jurdica del acto de administracin? Constituye un "acto
jurdico"?
La doctrina est dividida. Si bien hay quien niega que tales actos sean "actos jurdicos"
(1269) , tambin hay quien les reconoce dicho carcter (1270) . Comparto este ltimo punto
de vista.
La circunstancia de que los actos de administracin correspondan a la actividad "interna"
de la Administracin Pblica, y de que tal actividad se considere "no jurdica" porque, al
no proyectarse al exterior, la Administracin Pblica no entra en relaciones con terceros, en
modo alguno significa que los actos en que se concreta tal actividad interna no sean "actos
jurdicos".
Aunque los actos de administracin agoten su eficacia en el mbito interno de la
Administracin Pblica, los efectos de tales actos, dentro de ese mbito, tambin son
jurdicos, porque es evidente que dentro de la esfera administrativa dichos actos producen
consecuencias que caen bajo la accin del derecho. En este orden de ideas, bastar
mencionar las sanciones disciplinarias de que pueden ser objeto los funcionarios o
empleados que no cumplan con las "instrucciones", "circulares" u "rdenes de servicio",
existentes. Incluso una "instruccin" que slo contenga o implique "sugerencias" a los
funcionarios o empleados, y no precisamente "rdenes" imperativas, es "acto jurdico",
porque aun el hecho de no haberse atenido a esas "sugerencias" pueden influir en la
aplicacin de una sancin disciplinaria, siendo obvio, entonces, el posible efecto jurdico
del acto de administracin.
Dicho acto es, pues, un acto jurdico con vigencia en la esfera interna de la Administracin
Pblica. Dentro de su mbito, dicho acto es tan "acto jurdico" como el acto administrativo
en la suya.
De lo expuesto dedcese que respecto al acto de administracin, y en cuanto le sean
aplicables, rigen en general los principios propios de los actos administrativos, pues en la
especie tratarase de principios generales que surgen del propio "derecho administrativo"
(vase el n 395). As, por ejemplo, la invalidez de los actos de administracin, a igual que
en materia de actos administrativos, requiere que su emisin provenga de autoridad
"competente"; que la "finalidad" perseguida responda efectivamente a la mejor satisfaccin
del inters pblico (1271) ; la "eficacia" de los actos de administracin, su ejecutoriedad,
requiere su adecuada publicidad o comunicacin, pues no es racionalmente concebible que

p.283

a un funcionario o empleado pblico se le exija el cumplimiento de una instruccin,

circular u orden de servicio, de cuya existencia no tenga conocimiento fehaciente o
indubitable.
Con referencia a los actos de administracin es obligatoria la "motivacin"? Tambin aqu
son aplicables los respectivos principios que rigen en materia de actos administrativos
(vase el n 411). Como criterio general, habr que tener en cuenta, entonces, la ndole del
acto. As, tratndose de instrucciones, circulares u rdenes de servicio cuyo contenido sea,
por s solo, de "evidente" conveniencia o ventaja para el inters pblico, la motivacin no
sera obligatoria porque no sera necesaria (1272) . Si la conveniencia o ventaja para el
inters pblico "no fueren evidentes", y como todo acto de administracin debe responder
al "inters pblico", en tal caso la motivacin" sera necesaria, porque mediante ella
quedara de manifiesto la concordancia del acto con el inters pblico, a la vez que habrase
acreditado la "juridicidad" del acto (1273) .
550. La "estructura" y el "alcance" del acto de administracin responden a los siguientes
caracteres:
1 "Estructura". En cuanto a su formacin u origen, es siempre "unilateral". Dada la nocin
del "acto de administracin", no se concibe la existencia de un acto de esa ndole
"bilateral".
A veces puede ocurrir que en un acto que tienda a organizar una actividad administrativa
en comn, intervengan dos o ms entidades administrativas. Sera el caso, por ejemplo, de
un contrato celebrado simultneamente por varias comunas con un mismo hospital para la
internacin y asistencia de los respectivos enfermos pobres. En tal acto -en lo atinente a
dichas comunas o entidades administrativas- intervienen varios sujetos de derecho que
"unen" sus voluntades solamente para su manifestacin comn, pero que jurdicamente se
mantienen autnomas. Aunque hay ah una sola declaracin de voluntad, el acto se forma
por varias voluntades. Pero el acto de referencia, en lo que respecta a las relaciones entre
las varias comunas o entidades administrativas, entre s no es de "administracin": en ese
orden de ideas es un acto administrativo "colectivo" (vase el n 450, punto 2). En lo que
respecta a las relaciones directas de cada una de esas comunas o entidades administrativas
con el hospital, el acto que las concreta no es "administrativo", ni de "administracin", sino
acto de "derecho privado" de la Administracin -regido por el derecho civil o comercial- ya
que sustancialmente implicara una locacin de servicios.
2 En cuanto a su "alcance", el acto de administracin tanto puede ser "general",
"abstracto" u "objetivo" como "particular" o "individual" (1274) .
Habitualmente dichos actos son de alcance "general". Verbigracia: reglamentos internos,
circulares, rdenes de servicio e instrucciones, cuyos destinatarios son todos los
funcionarios o empleados pblicos, indiscriminadamente, o un sector de ellos afectado a
una actividad determinada o rama de la Administracin.

p.284

Excepcionalmente, el acto de administracin puede consistir, asimismo, en un acto

"individual" o "particular". Ejemplo: instrucciones dadas concretamente a un determinado
funcionario o empleado.
551. Segn qued dicho en prrafos anteriores, el acto de administracin es expresin de la
actividad interna de la Administracin Pblica. Consecuentemente, tal acto encuentra su
fundamento en el "poder- deber" de auto organizacin y funcionamiento que le corresponde
al rgano administrador, cuyo ejercicio es esencialmente administrativo: trtase de un
"poder-deber" comprendido en la "zona de reserva de la Administracin" (vase el tomo 1,
n 19, pginas 93-94. Adems: n 167, pgina 488).
Por ms que las "instrucciones", "circulares", "rdenes de servicio", etc., que implican otros
tantos actos de administracin, sean expresin concreta de las relaciones jerrquicas (vase
el tomo 1, n 27, pgina 126 y n 200, pgina 565), tambin lo son, en general, de las
potestades administrativas stricto sensu (vase el tomo 1, nmeros 20 y 209). La
regulacin del poder jerrquico es una expresin concreta de las genricas potestades
administrativas.
552. Los actos de administracin, expresados a travs de "instrucciones", "circulares",
"rdenes de servicio", "reglamentos internos", etc., no producen efectos con relacin a los
administrados, pues, correspondiendo dichos actos a la actividad interna de la
Administracin Pblica, agotan su eficacia dentro de la esfera de sta, sin proyectarse hacia
lo exterior de ella o ms all de tal esfera. Tal es el principio (1275) . Por eso se ha dicho
que la actividad interna de la Administracin Pblica, contrariamente a lo que ocurre con
su actividad externa, es una actividad no jurdica, en el sentido de que no est directamente
destinada a producir efectos de derecho a travs de relaciones con terceros (administrados o
particulares). En principio, el acto de administracin es "res inter alios acta" para el
administrado.
Las mencionadas especies de actos de administracin -instrucciones, circulares, rdenes de
servicio, reglamentos internos- no son fuente de "legalidad" para los administrados; slo
son fuente de obligacin jerrquica para el personal de la Administracin (1276) . Como
consecuencia de esto, el acto administrativo emitido al margen de las instrucciones,
circulares, etc., es vlido: el no cumplimiento de la instrucciones, circular, etc., no vicia el
acto, todo ello sin perjuicio de la sancin disciplinaria que corresponda aplicarle al
respectivo funcionario o empleado como consecuencia del incumplimiento de sus
obligaciones como tales (1277) .
Pueden los administrados o particulares promover recursos contra los actos de
administracin (circulares, instrucciones, rdenes de servicio, reglamentos internos)?
Pueden impugnar dicho actos? En principio, no pueden, ya que stos agotan su eficacia en
el mbito interno de la Administracin. En ese orden de ideas, tales actos -en tanto sean
verdadera y exclusivamente tales- no les causan lesin jurdica a los administrados; no les
causan "agravio", al extremo de que, como qued expresado, el simple no cumplimiento de
las instrucciones, circulares, rdenes de servicio y reglamentos internos, no vicia el acto
administrativo que se dictare. Lo que puede causar lesin jurdica o agravio al

p.285

administrador es el acto del funcionario o empleado pblico realizado en ejecucin de la

circular, instruccin, etc. Mientras stas slo contengan medidas de detalle referentes al
funcionamiento interno de un servicio, ellas no pueden causarle agravio al administrado,
siendo, en consecuencia, irrecurribles los actos dictados en su mrito; pero la orden de
servicio, reglamento interno, circular o instruccin, a pesar de su denominacin, dejarn de
ser un mero acto interno, constituyendo en cambio un verdadero acto administrativo que
autorizara la promocin de los pertinentes recursos, cuando dicho acto incidiere en el
"status" del administrado, alterndolo. Como ejemplos del primer supuesto pueden
recordarse: la resolucin de la directora de un colegio prohibiendo que las alumnas
concurran a clase con traje de deporte (en la especie de trataba de un pantaln de "ski"); la
implantacin de un turno de guardia en la Administracin; las pequeas medidas
disciplinarias en un establecimiento educacional (vgr., retencin del alumno despus de
terminada la clase); etc. Como ejemplo del segundo supuesto puede recordarse la expulsin
de un alumno de la escuela o colegio; etc. (1278) .
553. En el pargrafo precedente qued establecido que, como principio, el "acto de
administracin" no le es aplicable ni oponible al administrado: no tiene vigencia respecto a
ste. Tanto es as que el acto administrativo que se dictare con olvido o menoscabo de lo
preceptuado por un acto de administracin (orden de servicio, instruccin, circular,
reglamento interno) no es un acto que deba considerarse viciado, sino "vlido".
Algo distinto acaece con el acto de administracin en su relacin con los funcionarios o
empleados pblicos. Respecto a stos dicho acto es obligatorio como consecuencia del
deber jerrquico que pesa sobre ellos deber que entre otras cosas se concreta en la
"obediencia debida" (1279) .
Si el funcionario o empleado pblico no cumple con la instruccin, orden de servicio,
circular o reglamento interno ("acto de administracin"), habr incurrido en
"desobediencia", pudiendo entonces ser pasible de una sancin disciplinaria. Tal es,
tambin el "principio".
Pero puede el funcionario o empleado pblico negarse a cumplir con lo dispuesto en una
instruccin, orden de servicio, circular o reglamento interno? Esto vinclase a los "lmites"
del deber de obediencia en el ordenamiento jerrquico. El funcionario o empleado pblico,
en determinadas condiciones y circunstancias puede "desobedecer" las rdenes de
servicio, instrucciones, etc.? Si bien esta cuestin ser considerada en el lugar de esta obra
donde se estudie la relacin de funcin o empleo pblico, precedentemente he expuesto los
lineamientos generales sobre la materia, a los cuales me remito (vase el tomo 1, n 201.
554. Los efectos del "acto de administracin" pueden ser considerados desde dos puntos de
vista: a) con relacin al tiempo; b) con relacin a las personas.
a) Con relacin al "tiempo" el acto de administracin rige para el futuro: "ex nunc", o sea a
partir de la fecha en que el acto adquiere "perfeccin" jurdica. Tal es el principio
fundamental, pues no es racionalmente concebible la emisin de este tipo de normas para
regir el pasado.

p.286

El acto de administracin adquiere "perfeccin jurdica" cuando, siendo vlido, se torna

"eficaz". Esto ltimo ocurre cuando el acto de que se trate (instruccin, orden de servicio,
circular, reglamento interno) haya sido objeto de adecuado "publicidad" o "comunicacin"
(1280) . Sera insensato pretender que funcionarios y empleados pblicos apliquen normas
o sigan criterios cuyo contenido ignoran. Las normas que no fueron objeto de "publicidad"
o "comunicacin", se consideran, desde el punto de vista jurdico, como no existentes.
Tambin en este mbito rige el principio de que el derecho no puede ser creado
secretamente (vase el n 413, texto y notas 603-605).
Como "principio", tratndose de actos de administracin de contenido general, deben ser
publicados en el diario oficial ("Boletn Oficial"), publicacin que, contrariamente a lo que
cree un autor, no desnaturaliza la esencia del acto, al extremo de que esa publicacin
constituya una presuncin de que se trata de un "acto administrativo", propiamente dicho
("reglamento", por ejemplo) (1281) . No hay razn lgica jurdica que permita auspiciar
semejante tesis.
Excepcionalmente, cuando la instruccin, orden de servicio, etc, slo deban regir en un
preciso, circunscripto y determinado sector de la Administracin Pblica, el pertinente acto
de administracin puede recibir adecuada "publicidad" o "comunicacin" mediante
"circulares" fehacientemente cursadas a todos los agentes pblicos obligados a cumplirlas.
Pero debe existir constancia indubitable de que stos tienen conocimiento de tales
instrucciones, rdenes de servicio, etc.; de lo contrario no podra responsabilizrseles por el
incumplimiento de las mismas.
En cambio, de acuerdo a las reglas generales sobre publicidad de los actos administrativos
-aplicables tambin en materia de actos de administracin-, tratndose de una "instruccin"
u "orden de servicio" individual, la publicidad o comunicacin quedar cumplida con la
"notificacin" personal al funcionario o empleado respectivo.
Tales son los "principios" aplicables en materia de "publicidad" o "comunicacin" de los
actos de administracin, principios que hallo armnicos con los requerimientos de la
seguridad jurdica (1282) .
b) Con relacin a las "personas", los efectos normales del acto de administracin se
producen entre la Administracin Pblica y sus agentes (funcionarios y empleados
pblicos). De esto me he ocupado en el pargrafo anterior, al cual me remito.
El acto de administracin, cualquiera fuere la denominacin que se le d, que incidiere en
la esfera jurdica de los administrados o particulares, tcnicamente no sera acto de
administracin, sino acto administrativo, rigindose entonces por las reglas de ste (vase el
n 552).
555. Los actos de administracin (circulares, instrucciones, rdenes de servicio,
reglamentos internos), cuya eficacia agtase en lo interno de la Administracin Pblica, no
son actos "creadores de derecho" (1283) . Son normas que la Administracin se da a s
misma para su mejor organizacin y funcionamiento. De ah la posibilidad de su extincin

p.287

cuando la Administracin Pblica lo estime pertinente. Tal es el principio. Desde luego, la

instruccin, circular, orden de servicio, etc., no slo pueden ser extinguidas, sino tambin
meramente "modificadas". Quien puede lo ms, puede lo menos.
La nica oportunidad u rgano estatal facultado para disponer la extincin o modificacin
del acto de administracin en cualquiera de sus expresiones, es la Administracin Pblica,
pues ello corresponde a potestades comprendidas en la "zona de reserva de la
Administracin".
La extincin o modificacin mencionadas no se producen, en principio, por revocacin,
sino por derogacin", pues habitualmente trtase de actos de alcance "general". Por
excepcin, cuando se tratare de una instruccin u orden de servicio "individual", por
ejemplo, dirigidas a un determinado funcionario o empleado en particular, la extincin del
pertinente acto de administracin se producir por revocacin, que generalmente ha de
serlo por razones de "oportunidad", "mrito" o "conveniencia", en virtud de que, para lo
sucesivo, ya no se considera idnea la orden o instruccin de referencia, o sea por estimarse
que esa norma de conducta interna ya no es requerida por los intereses o conveniencias
pblicos (vanse los nmeros 506, 507 y 509).
556. Cuadra hacer referencia a los "vicios" de que puede ser susceptible el acto de
administracin.
Ante todo, advirtase que he de referirme a los vicios del propio acto de administracin", y
no a los vicios de que puedan o no adolecer los actos administrativos que se emitieren sin
observar las disposiciones de los actos de administracin (instrucciones, circulares, rdenes
de servicio, reglamentos internos). Estos actos administrativos, emitidos con prescindencia
de lo dispuesto por los actos de administracin, en principio son vlidos. Vase el n 552.
Aqu se trata de establecer si el acto de administracin puede o no resultar viciado.
Precedentemente qued dicho que, dentro de su esfera, el acto de administracin es un
"acto jurdico" como el acto administrativo lo es en la suya. De esto dedcese que respecto
al acto de administracin, y en cuanto les sean aplicables, rigen en general los principios
propios de los actos administrativos (vase el n 549). As, por ejemplo: 1 la validez de los
actos de administracin, a igual que en materia de actos administrativos, requiere que su
emisin provenga de autoridad "competente". Esto es obvio; 2 la "finalidad" perseguida
debe responder efectivamente a la mejor satisfaccin del inters pblico (1284) ; 3 la
"causa" invocada debe ser verdadera; de lo contrario habra "falsa causa" (1285) ; 4 en
ciertos supuestos ser necesaria la "motivacin" del acto; 5 la "eficacia" de los actos de
administracin, su ejecutoriedad, requiere su adecuada publicidad o comunicacin; etc.
(vase el mencionado n 549).
Los actos de administracin que no renan los datos mencionados, u otros que impliquen
requisitos o elementos "esenciales", sern actos viciados y, por lo tanto, inidneos para
satisfacer los fines que se tuvieron en vista al emitirlos. Como bien se ha dicho, los actos de
administracin ("actos internos", sean stos normativos o concretos) no deben resultar

p.288

contrarios a los principios del ordenamiento general del Estado (1286) . Consecuencia de la
invalidez del acto de administracin ("acto interno") es que no produce los efectos que le
estaban asignados (1287) .
557. Lo atinente al "saneamiento" del acto de administracin no le interesa al administrado
o particular, por cuanto los actos administrativos que se hubieren dictado omitiendo
cumplir las disposiciones de los actos de administracin (circulares, instrucciones, rdenes
de servicio, reglamento interno) no son actos viciados, sino vlidos.
Los destinatarios de los actos de administracin son los funcionarios y empleados de la
Administracin Pblica. Pero a stos, por principio, tampoco les interesa el saneamiento de
tales actos: en primer lugar, porque si el acto estuviere viciado, el incumplimiento de sus
disposiciones no podra aparejarles la aplicacin de sancin alguna, ya que de un acto
semejante no pueden derivarse definitivas consecuencias vlidas. En segundo lugar, porque
el gestor del inters pblico es la Administracin Pblica, considerada como rgano
"institucin", y no el funcionario o empleado considerado como rgano "persona" o
"individuo"; de modo que si alguien puede tener inters en el saneamiento del acto de
administracin es la Administracin Pblica y no el funcionario o empleado.
Son susceptibles de saneamiento los actos de administracin? La doctrina no analiz esta
cuestin. A mi criterio, dicho saneamiento slo sera posible aplicando en lo pertinente el
criterio que rige respecto de los actos administrativos propiamente dichos (vanse los
nmeros 536-545), en tanto y en cuanto esos principios o criterios tengan vigencia en
materia de actos de administracin.
Sin perjuicio de lo dicho en el prrafo anterior, que sera o podra ser aplicable en alguna
situacin especial, lo atinente al "saneamiento", stricto sensu, del acto de administracin
carece de trascendencia: 1 Porque el eventual efecto "ex tunc", retroactivo, de algunos
actos de saneamiento es sin perjuicio de los derechos que terceros puedan haber adquirido
dentro del lapso transcurrido entre la fecha de emisin del acto as saneado y el respectivo
acto de saneamiento (vase el n 544, texto y nota 924). En tales condiciones, los
funcionarios o empleados -que en lo pertinente han de considerarse "terceros"- a quienes se
les pretendiere aplicar una sancin disciplinaria por no haber cumplido con lo dispuesto en
un acto de administracin viciado, tendran derecho a impugnar tal sancin disciplinaria,
pues sta no puede tener como "causa" actos invlidos. 2 Porque el "saneamiento" que
tenga efecto "ex nunc", para el futuro, no puede dar lugar a la aplicacin de sanciones por
no haber cumplido con el acto de administracin saneado con tales efectos. Si el acto de
saneamiento rige para el futuro, no habra lugar a la aplicacin de sanciones por hechos
anteriores al acto de saneamiento. 3 Porque, dada la ndole de los actos de administracin,
si resultaren viciados, pueden ser inmediatamente restablecidos por la Administracin
Pblica en forma legal, sea recurriendo a alguna de las figuras del "saneamiento", si este
fuere procedente, o dictando de nuevo y en forma directa el acto respectivo.
De manera que, si bien los "vicios" del acto de administracin tienen trascendencia en
derecho administrativo, el "saneamiento" de tales vicios es un captulo intrascendente en
ese derecho.

p.289

CAPTULO IV - ACTO DE GOBIERNO O POLTICO

SUMARIO: Nocin conceptual. Distintas teoras o criterios. Qu se entiende por acto de
gobierno o poltico? Lo atinente al acto "institucional". - 559. Origen del acto de gobierno o
poltico. - 560. Diferencias con el acto administrativo. Existen los actos de "gobierno" o
"polticos" como categora jurdica? - 561. A qu actos de gobierno se refiere la presente
obra? - 562. Terminologa. - 563. Quin puede emitirlos? A qu rgano estatal le compete
su emisin? Nacin y provincias. - 564. El acto de gobierno o poltico y su fundamento
positivo. Pueden emitirse dichos actos sin texto que lo autorice? - 565. Naturaleza jurdica.
Lo atinente a la "discrecionalidad". - 566. Principios jurdicos que le rigen. - 567.
"Estructura" del acto poltico o de gobierno. - 568. "Alcances" del acto de gobierno o
poltico: actos individuales o particulares y actos generales o abstractos. - 569. Principales
actos mencionados como de "gobierno" o "polticos". Consideracin general y previa. 570. a) "Indulto". Su naturaleza. Requisitos necesarios. Cundo procede. El "indultado" no
puede impugnar ni rechazar el indulto. - 571. b) "Expulsin de extranjeros". Su naturaleza.
Derecho del Estado. Diversos supuestos. La cuestin en el derecho argentino actual. - 572.
c) Prohibicin de "entrada" de extranjeros al pas. Derechos del Estado al respecto. Su
naturaleza. Normas en vigor. Casos a considerar. El "extranjero" y el derecho
constitucional de "entrar" al territorio argentino. Nocin constitucional de "habitante".
Inconstitucionalidad del artculo 18 del decreto-ley 4805/63. - 573. d) Medidas adoptadas
en el curso de una guerra nacional contra los respectivos extranjeros. - 574. e)
Celebracin de tratados internacionales. Distinciones a efectuar. - 575. Las tentativas
realizadas para eliminar el acto de gobierno o poltico; a) "restriccin" de sus efectos
limitando su campo de aplicacin; b) "supresin" de dicho acto. La cuestin en Francia y
en Argentina. Jurisprudencia; doctrina. Situacin actual en el terreno doctrinario. - 576.
Control jurisdiccional del acto de gobierno o poltico. Consideraciones generales. Razones
que retardaron y limitaron dicho control. - 577. Continuacin. La "naturaleza" del acto
poltico o de gobierno en nada obsta a su control jurisdiccional. "Fundamento" de tal
control. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. - 578. Continuacin.
Procede el control del acto poltico o de gobierno en sede administrativa? Rechazo de una
inexacta opinin atribuida al autor respecto al control de la actividad jurisdiccional de la
Administracin.
558. En los captulos precedentes me he referido al acto administrativo y al acto de
administracin. Ahora har lo propio con el acto de "gobierno" o "poltico". Qu se
entiende por este ltimo?
No es fcil precisar la nocin de acto de "gobierno" o "poltico", puesto que, hasta el
presente, la doctrina ha tratado promiscuamente, como formando una sola y nica
categora, los actos que, en ltimo anlisis, podran ser considerados como de gobierno o
polticos, y tambin los que nada tienen que ver con ellos, por constituir una distinta
especie de actos del Ejecutivo: los actos institucionales, a que ms adelante me referir.
Como consecuencia de ese tratamiento promiscuo o indistinto, se les ha aplicado a los actos
de gobierno o polticos reglas que no les ataen, por ser propias de los actos
"institucionales". De ah que sea muy general la creencia de que el acto de gobierno o

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poltico sea insusceptible de control jurisdiccional, carcter slo concebible en los actos
institucionales. Esta falla de sistemtica jurdica ha influido considerablemente en la nocin
conceptual y en el rgimen aplicable al acto de gobierno o poltico.
Las dificultades para establecer cules actos son de "gobierno" o "polticos" y cules son
actos "administrativos", obedecen a que el acto poltico o de gobierno contemplado por el
derecho administrativo, y el "acto administrativo", son expresiones de voluntad
provenientes del mismo rgano estatal: el Ejecutivo. Esa identidad orgnica en lo que
respecta al origen del acto, obliga a centrar la distincin prescindiendo de ese punto de
vista.
Desde que surgi la nocin de acto de "gobierno" o "poltico" fueron sucedindose
diferentes criterios para expresar el concepto del mismo.
En un primer momento, para dar la nocin de acto de gobierno, y explicar su existencia, se
recurri a la llamada "teora del mvil poltico". De acuerdo a ella, acto de gobierno es el
que se inspira en un mvil poltico. Implicaba un criterio harto peligroso, pues basbase en
la arbitrariedad: bastaba que el emisor del acto invocase que tal emisin obedeca a un
mvil poltico para que el acto fuese tenido como de "gobierno", con la consecuencia de no
admitirse su enjuiciamiento ante el rgano jurisdiccional. Ello contrariaba los postulados
del Estado de Derecho, que, por principio general, exige juridicidad y excluye la
arbitrariedad. Un acto "administrativo" no perder su carcter de tal por el simple hecho de
que su emisin haya obedecido a consideraciones de orden poltico (1288) . Esta
concepcin fue abandonada por el Consejo de Estado de Francia en el lapso 1872-1875,
resultando ajena al derecho administrativo actual (1289) . La doctrina contempornea
rechaza unnimemente la teora del "mvil poltico" como caracterstica del acto de
gobierno, pues, como dijo un autor, eso "es erigir la razn de Estado en teora jurdica. No
hay abuso de poder que no pueda as defenderse" (1290) .
Rechazada la teora del mvil poltico, se trat de caracterizar el acto de gobierno
recurriendo a otros conceptos.
Algunos autores consideran actos de gobierno ciertas decisiones del Poder Ejecutivo que,
sin subordinarse en principio y a ley alguna, son dictadas en defensa de la seguridad o
defensa del Estado, de sus instituciones y de la Constitucin. Tratarase de medidas de alta
polica (1291) . Esta nocin se basa en la "naturaleza" del acto y en lo esencial de la
actividad a que el mismo se refiere. Habra ah funcin de direccin y no precisamente de
ejecucin, ya que esta ltima funcin no sera de "gobierno", sino de "administracin". Se
ha dicho que esta doctrina no ofrece una base suficientemente firme y clara para explicar la
naturaleza de los actos de gobierno, dado que no es fcil deslindar con precisin dnde
termina el "gobierno" y dnde principia la "administracin" (1292) . Slo frente al caso
particular podra darse una solucin concreta.
Se ha negado que el acto de gobierno derive automticamente de la "naturaleza" de las
cosas, por cuanto la existencia de una funcin gubernamental, distinta de la administrativa,
no conduce racionalmente al acto de gobierno (1293) .

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Desde antao expusironse criterios tendientes a demostrar cundo hay funcin

gubernamental y cundo funcin administrativa; as, Ducrocq fund tal diferencia
sosteniendo que la funcin gubernamental es la que deriva directamente de la ejecucin de
la Constitucin, en tanto que la funcin administrativa es la que deriva de la ejecucin, no
de la Constitucin, sino de la legislacin (1294) . Pero este criterio, aunque aceptado por un
reducido sector de autores, es rechazado por la doctrina prevaleciente, pues, de acuerdo al
mismo, todos los "actos administrativos" que, en ejecucin directa de sus potestades
constitucionales, emita el Presidente de la Repblica seran "actos de gobierno", lo que es
inaceptable (1295) .
Para otros autores lo que caracteriza al acto de gobierno y lo distingue del acto
administrativo es su "finalidad" (que no debe confundirse con la vieja y arbitraria teora del
"mvil poltico") (1296) , diferencia que implica un reflejo de los conceptos de "gobierno"
y "administracin": el primero es direccin, impulso; la segunda es "accin
complementaria", "accin subordinada". Gobierno es, entonces, la alta direccin, la
impulsin que parte del centro para activar los negocios en el sentido de una buena poltica
y del inters general. La accin complementaria de "gobierno", subordinada al mismo, es
"administracin" (vase el tomo 1 de la presente obra, n 4 y n 6, in fine). Pero si es fcil
dar una nocin general de "gobierno" que lo distinga de "administracin ", las cosas no
resultan tan fciles cuando en el caso concreto deba determinarse si el acto en cuestin es
poltico o administrativo (1297) .
No falt quienes pretendieron distinguir el acto poltico o de gobierno del acto
administrativo, sosteniendo el carcter "discrecional" del primero. Este criterio fue
objetado, pues no es posible considerar como actividad de gobierno toda la actividad
administrativa discrecional, y confundir los actos de gobierno con los actos discrecionales,
ya que la actividad administrativa puede ser, asimismo, vinculada o discrecional (1298) .
Ante las dificultades para dar un concepto tcnico preciso del acto de gobierno o poltico,
en Francia -cuna de dicho acto- se propuso un criterio emprico del mismo, en cuyo mrito
seran considerados actos de gobierno los declarados tales por la jurisprudencia,
especialmente la del Consejo de Estado (1299) . Pero esta nmina o lista de los actos
considerados polticos o de gobierno, dado su origen, era susceptible de frecuentes
modificaciones, en el sentido de una constante reduccin (1300) , lo que se explica porque
el Estado de Derecho no puede tolerar la existencia de un grupo de actos no susceptibles de
control (1301) . "No existe lista oficial alguna de los actos de gobierno. La doctrina
sistematiza los datos jurisprudenciales y los ordena segn cada autor. De ah que no exista
una lista unnimemente aceptada (1302) . De ah tambin que Hauriou dijera que acto de
gobierno es el que figura en determinada enumeracin de actos polticos hecha por la
jurisprudencia administrativa, bajo la autoridad del Tribunal de Conflictos (1303) . Mas
este criterio hllase vacuo de contenido cientfico.
Hay quienes entienden que los actos de gobierno o polticos son los emanados del rgano
Ejecutivo, no susceptibles de control jurisdiccional (1304) , y tal falta de control no pueda
ser explicada por el juego normal de las reglas procesales o de competencia, de manera que

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sea menester una teora especial para explicar o justificar esta falta de control
jurisdiccional. De ah resulta que es, sin duda, por error, como expresa un tratadista, que a
veces se invoca la teora de los actos de gobierno para explicar las negativas de los
tribunales a intervenir en casos que hallan explicacin sin necesidad de invocar tal teora
(1305) . En realidad, este criterio, para calificar o determinar lo que ha de entenderse por
"acto de gobierno", se basa en lo que slo seran eventuales "consecuencias" del mismo: su
falta de control jurisdiccional; pero no da la nocin esencial o sustancial de dicho acto
(1306) . Adems, ese concepto de acto de gobierno no es aceptable, porque, de acuerdo a
l, un acto "administrativo" al que se le negare todo control jurisdiccional podra
convertirse en acto de gobierno.
Con prescindencia de las teoras o criterios ya considerados, diversos autores trataron de
dar una nocin racional del acto de gobierno o poltico. As, Ranelletti considera actos
polticos los que toman en cuenta el inters general del Estado en su unidad, y cuya
"causa" obedece a dicho inters general. Es esta consideracinunitaria del inters general
del Estado, en momentos fundamentales o supremos de su vida, la que le da carcter
poltico al acto as emitido (1307) . A mi criterio, en la posicin asumida por Ranelletti va
involucrado el acto "institucional", del que me ocupar en el captulo siguiente; por ello
estimo que tal nocin del acto poltico o de gobierno peca de una excesiva generalidad. En
la poca en que escriba el maestro Ranelletti an no habase vislumbrado la existencia del
acto "institucional", que auspicio en la presente obra como categora diferente a la del acto
de gobierno o poltico.
Para otros autores "los hechos y acciones sociales que exteriorizan intencin y voluntad
respecto del Poder, constituyen los actos polticos". Tales seran, por ejemplo, "los actos de
direccin o conduccin realizados por el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo" (1308) .
Esta nocin conceptual olvida que el acto administrativo tambin es manifestacin de
"Poder" y que, precisamente, en esto radica la diferencia entre acto "administrativo" stricto
sensu y "acto civil" de la Administracin (ver n 393).
Considero que el llamado "acto de gobierno" o "acto poltico" no constituye una figura
jurdica especfica, sino simplemente una nocin conceptual de cierta actividad del rgano
Ejecutivo del Estado (1309) . Jurdicamente, el acto de "gobierno" y el acto
"administrativo" quedan asimilados. La Constitucin Nacional, sea en el artculo 86 , o en
algn otro lugar de la misma, no habla de "actos de gobierno" o de "actos polticos" como
opuestos a actos administrativos: en el orden de ideas de que aqu se trata, todos ellos
expresan una actividad ejercida por el Poder Ejecutivo. Conceptualmente dichos actos se
distinguen por su finalidad, por el alcance de los pretendidos efectos del acto: trtase de una
cuestin de "grado", cuya determinacin constituye, a su vez, una cuestin de "hecho", de
sensibilidad jurdica en suma. Todo acto del Poder Ejecutivo, atinente a la marcha o
funcionamiento comn u ordinario de la "Administracin", por principio es un acto
"administrativo"; los actos que no renan dichos caracteres, sino que tengan por objeto
finalidades superiores o trascendentes para el funcionamiento del Estado, en principio
deben conceptuarse actos de gobierno o polticos (1310) . Pero el rgimen jurdico de
ambas categoras de actos -el administrativo y el de gobierno o poltico- obedece a

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principios similares, pues la diferencia "conceptual" existente entre ellos no alcanza a

separarlos jurdicamente, al extremo de que deban regirse por distintos criterios jurdicos.
La circunstancia de que en unos casos -ya se trate de actos de gobierno o de actos
administrativos- el administrado o particular carezca de la posibilidad de impugnar
jurisdiccionalmente el acto, no depende de la naturaleza objetiva del mismo, sino de que, en
el caso concreto, exista un derecho o un inters que admitan tal impugnacin jurisdiccional.
En el acto de gobierno o poltico, el administrado o particular "puede" ser o resultar "parte"
interesada: de ah la posibilidad de que, cuando ello ocurra, ejercite las acciones pertinentes
en defensa de su derecho o inters. En cambio, en el acto "institucional" esto no ocurre,
pues a su respecto slo son "partes" los rganos del Estado. Pero los actos
"institucionales", hasta hoy, fueron confundidos con los actos "polticos" o de "gobierno",
al extremo de que su tratamiento jurdico se hizo en forma conjunta o simultnea, como si
se tratare de una sola y nica categora de actos, siendo por ello que se ha sostenido con
insistente uniformidad que los actos de gobierno o polticos no eran susceptibles de
enjuiciamiento jurisdiccional, con lo cual -sin discernir- atribuyseles a los actos de
gobierno o polticos una de las consecuencias esenciales propias de los actos
"institucionales": su exencin del control jurisdiccional. Todo esto obedeca a una tcnica
equivocada.
Aparte de las expresadas dificultades a que da lugar la caracterizacin del acto de gobierno
o poltico, cabe advertir, como lo pondr de manifiesto en un pargrafo prximo, que un
sector calificado de la doctrina niega categricamente que dicho acto exista como categora
jurdica, afirmacin que concuerda con lo que dejo expresado en uno de los prrafos
precedentes.
559. El origen o aparicin del acto de gobierno o poltico obedece a la actitud auto
defensiva asumida por el Consejo de Estado de Francia, quien adopt ese temperamento
para poder continuar subsistiendo como institucin: corra el riesgo de que un Ejecutivo
fuerte dispusiere su disolucin, a raz de choques o enfrentamientos con ste.
La concepcin del acto de gobierno aparece progresivamente en la jurisprudencia del
Consejo de Estado bajo la Restauracin y la Monarqua de julio (el 8 de julio de 1815 se
produjo la restauracin de Luis XVIII en el trono de Francia). Al respecto existe una decena
de decisiones, de las que la ms clebre es la conocida como "affaire Lafitte" (del 1 de
mayo de 1822). Ocurri que, con motivo del retorno de los Borbones al poder, el Consejo
de Estado -creacin napolenica- fue vivamente atacado por los liberales y por los ultra
realistas (partidarios, estos ltimos, de los Borbones) porque consolid la situacin de los
adquirentes de bienes nacionales. A raz de esto, sus atribuciones fueron puestas en tela de
juicio. Como consecuencia, el Consejo de Estado espontneamente limit sus funciones: en
primer lugar, disminuyendo considerablemente, en favor de los tribunales judiciales, el
alcance del principio de separacin de las autoridades administrativas y judiciales, y, en
segundo lugar, haciendo aparecer la nocin de acto de gobierno. Era una doble restriccin a
su competencia contenciosa, inspirada por la preocupacin poltica de no llamar
mayormente la atencin y poder, entonces, mantenerse y perdurar.

p.294

Pero fue recin en el Segundo Imperio (lapso 1852-1870) (1311) cuando la teora del acto
de gobierno adquiri amplio desarrollo. Esta ampliacin consisti en la prudente limitacin
dispuesta por el propio Consejo de Estado al recurso por exceso de poder, que haba
adquirido gran extensin. En consecuencia, para no comprometer el xito de tal
desenvolvimiento, le reconoci al Ejecutivo una esfera de competencia en la que, por
poltica jurisprudencial, consider que no deba penetrar. Dicha esfera, a raz de la teora
del mvil, era susceptible de ampliaciones. Se consider que haban actos administrativos
que, en ciertas circunstancias, podan transformarse en actos de gobierno merced a su mvil
poltico. En esa forma, todo acto del Ejecutivo, como consecuencia del mvil que lo
inspiraba, poda transformarse en actos de gobierno. Tal fue el origen del acto poltico o de
gobierno, concepcin que, si bien resultaba muy peligrosa para la legalidad, se explicaba
perfectamente desde el punto de vista poltico-histrico.
La teora era "poltica" porque no era otra cosa que una manifestacin de la prudencia del
Consejo de Estado quien, para asegurar un mejor control jurisdiccional de la legalidad de la
accin administrativa, hizo las concesiones necesarias para no chocar con un Ejecutivo
fuerte. Y tambin era "poltica" la teora porque, para adoptar el criterio de acto de
gobierno, no recurri al anlisis jurdico, sino a la nocin contingente y extrajurdica de
"razn de Estado".
Tal fue, pues, el origen del acto de gobierno o poltico (1312) : su cuna fue Francia y su
instrumento la "jurisprudencia" (1313) .
En otros derechos, como en el alemn, ingls y de los Estados Unidos de Norteamrica, por
el sistema que en ellos rige, resulta innecesaria la nocin de acto de gobierno o poltico, sea
porque establecen un sistema de responsabilidad del Estado (derecho alemn), o porque la
Corona est al margen del respectivo control jurisdiccional (derecho ingls, cuyo sistema
general es asimismo seguido por el derecho norteamericano) (1314) .
560. Entre los llamados actos de "gobierno" o "polticos" y los actos "administrativos"
existe una diferencia; pero sta es meramente "conceptual": no es una diferencia que se
concrete en principios "jurdicos".
La efectiva "existencia" de una actividad del Ejecutivo, llamada "poltica" o de "gobierno"
(gubernamental), y de otra actividad de dicho rgano, llamada "administrativa", que
respectivamente determinaran los llamados actos de "gobierno" o "polticos" y los actos
"administrativos", constituye una obvia realidad, una verdad objetiva innegable, un hecho o
dato de experiencia indiscutible. Sera insensato desconocer la realidad de esa distinta
actividad del Ejecutivo (1315) . La diferencia entre dichos actos surge ntida de la distinta
"finalidad" o que ellos responden. Esto determina entre el acto de "gobierno" o "poltico" y
el acto "administrativo" una evidente diferencia "conceptual". Sin embargo, ello no da
lugar a categoras jurdicas distintas; en este orden de ideas, ambos tipos de actos rgense
por los mismos principios esenciales y generan similares consecuencias. En sntesis, la
diferencia es slo de efectos "didcticos", pues facilita el estudio analtico de la materia.

p.295

Una cosa distinta ocurre entre el acto de "gobierno" y el acto "administrativo" frente al acto
"institucional": este ltimo implica una categora jurdica distinta a la de aqullos,
derivando de esto consecuencias especficas (vgr., en cuanto a las posibles "partes"
interesadas; en cuanto al control aplicable a dichos actos; etc.).
La diferencia del acto poltico o de gobierno con el acto administrativo no es, entonces,
"jurdica", sino meramente teleolgica, pues ambos tipos de actos persiguen finalidades
diferentes. Ambos pretenden satisfacer el "inters pblico", mas lo hacen en "grados" de
intensidad distinta y desde posibles esferas diferentes. Pero dichos actos no ofrecen
diferencias de "rgimen jurdico" que, por s mismas, permitan establecer la distincin. As,
por ejemplo, si bien el llamado acto de "gobierno" o "poltico" slo puede ser emitido por
el rgano jerarca -Presidente de la Repblica o Gobernador de Provincia-, y no por los
rganos inferiores, pues stos administran" pero no "gobiernan", esa diversa
"competencia" para emitir actos polticos o de gobierno y actos administrativos, no implica
un rasgo que caracterice un "rgimen jurdico", sino una mera modalidad como la que,
incluso, puede existir respecto a ciertos actos administrativos, ya que, segn de qu acto
administrativo se trate, as ser la "competencia" necesaria para emitirlo.
De manera que, como ya lo expres en un pargrafo anterior (nmero 558, texto y notas
1306 bis y 1307), el llamado "acto de gobierno" o "acto poltico" no constituye una figura
jurdica especfica, sino simplemente una nocin conceptual de cierta actividad del rgano
Ejecutivo del Estado. Jurdicamente, el acto de "gobierno" y el acto "administrativo"
quedan asimilados entre s. La Constitucin Nacional en parte alguna habla de actos de
"gobierno" o "polticos" como opuestos a actos "administrativos": slo hace referencia a
funciones que, sustancialmente, sern "gubernamentales" o "administrativas", segn el
caso. Conceptualmente se distinguen, como dije, por su finalidad, por el alcance de los
pretendidos efectos del acto: trtase de una cuestin de "grado", cuya determinacin
constituye, a su vez, una cuestin de "hecho", de sensibilidad jurdica en suma. Todo acto
del Poder Ejecutivo, atinente a la marcha o funcionamiento comn u ordinario de la
"Administracin", por principio es un acto "administrativo"; los actos que no renan dichas
caractersticas, sino que tengan por objeto finalidades superiores o trascendentes para el
funcionamiento del Estado, en principio deben conceptuarse actos de gobierno o polticos.
Pero el rgimen jurdico de ambas categoras de actos obedece a principios similares. Se
trata, pues, de una diferencia de "hecho", meramente conceptual, no de "derecho".
La doctrina predominante niega que los actos de "gobierno" o "poltico" existan como
categora jurdica (1316) , por lo que se ha considerado que la "teora" de dichos actos
debe eliminarse por intil (1317) . Los que actualmente sostienen que esos actos existen
como categora jurdica son lo menos (1318) , pero los argumentos de que en realidad
hacen mrito estn rebatidos por la doctrina (vase el n 558).
561. Si bien el concepto de "gobierno" abarca simultneamente la actividad de los tres
rganos esenciales del Estado -Ejecutivo, Legislativo y Judicial- (ver tomo 1, n 6, pgina
62), cuando se habla de "actos de gobierno" (o actos polticos) se entiende referir
solamente a cierta especie de actos emitidos por el Poder Ejecutivo (1319) . Es ste, pues,

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el acto de gobierno o poltico que considero en la presente obra. Para nada considerar aqu
los actos que concreten la actividad gubernamental de los Poderes Legislativo y Judicial,
actuando stos especficamente como tales.
Ciertamente, las leyes formales y las sentencias de los jueces del Poder Judicial son,
indiscutiblemente "instrumentos" jurdicos de gobierno, mediante los cuales el Legislativo
y la Justicia expresan su voluntad; pero tales instrumentos, considerados como "actos", no
integran el captulo de "actos de gobierno" o de "actos polticos" a que hago referencia.
Precisamente, ese origen de los que tcnicamente se entiende por acto de gobierno o
poltico es lo que dificulta su deslinde conceptual con el acto administrativo, ya que ambas
categoras de actos constituyen expresiones de voluntad del mismo rgano: el Ejecutivo.
562. Resulta oportuno hacer referencia a la "terminologa" empleada en esta materia. Es
correcto hablar de "actos de gobierno"?
En el pargrafo precedente qued aclarado que si bien el concepto de "gobierno" abarca y
comprende simultneamente la actividad de los tres rganos esenciales del Estado:
Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el concepto de "acto de gobierno" se circunscribe y limita
a cierta actividad del Poder Ejecutivo tan slo.
No obstante, el acto en cuestin sera ms propio denominarle acto "poltico", pues el
rgano Ejecutivo, en cumplimiento de su cualificada porcin de actividad "gubernamental"
(que es actividad genrica), realiza dos tipos o especies de actividad: la poltica y la
administrativa, que respectivamente se concretan en actos "polticos" y en actos
"administrativos". De ah que el acto de referencia debera ser denominado, en verdad,
"acto poltico", aunque por rutina -dada la "finalidad" a que responde- se le llame
indistintamente acto "poltico" o de "gobierno".
Con las expresadas salvedades, y dado que el Poder Ejecutivo, segn qued dicho, tambin
ejerce una porcin de la actividad gubernamental, va de suyo que la expresin "acto de
gobierno", en el sentido de que aqu se habla, resulta aceptable. Por la finalidad a que ese
acto responde, aparece como sinnimo de "acto poltico", porque los actos de gobierno
-lato sensu- tienden a concretar una determinada disposicin o decisin de contenido
poltico.
563. En un Estado de Derecho, el acto de gobierno o poltico puede ser emitido, segn
qued expresado precedentemente, por cualquiera de los tres rganos esenciales:
Legislativo, Judicial o Ejecutivo. Pero aqu, como tambin qued expresado, slo me ocupo
de los actos de gobierno o polticos emitidos por el Ejecutivo. Dentro de la esfera de ste,
quin puede emitir dichos actos? Qu rgano es el competente para ello?
Si el Presidente de la Nacin tiene a su cargo la "administracin" general del pas, con
mayor razn tendr a su cargo la porcin de "gobierno" comprendida en su esfera de
competencia constitucional, tanto ms cuando es el "jefe supremo" de la Nacin
(Constitucin Nacional, artculo 86 , inciso 1). En tal orden de ideas, es acertada la

p.297

afirmacin de Ranelletti, para quien el ejercicio de la funcin de gobierno pertenece, por

principio, al rgano supremo del Estado (1320) .
Lo que antecede es lo que ocurre en nuestro pas en el orden "nacional". Igual conclusin
corresponde adoptar para el orden "provincial", donde, en lo pertinente, la funcin
gubernamental hllase a cargo de los respectivos "gobernadores" (1321) .
Los rganos administrativos menores no pueden emitir actos de gobierno o polticos, pues
tales rganos, sean stos centralizados o descentralizados, ya se trate de descentralizacin
burocrtica o autrquica, slo tienen atribuciones "administrativas", no polticas o de
gobierno. Tal es el principio, Con relacin a este ltimo tipo de funciones, dichos rganos
slo podran realizar las medidas de gobierno o polticas dispuestas por el Presidente de la
Nacin o los gobernadores de Provincia, en cuanto el Presidente o los gobernadores les
atribuyeren vlidamente competencia para ello.
564. Cul es el fundamento positivo del acto de gobierno? Puede el Poder Ejecutivo
emitir actos de gobierno o polticos sin texto que lo autorice?
El Poder Ejecutivo no puede emitir actos de gobierno o polticos extraos al ordenamiento
jurdico positivo vigente en el Estado. Este orden jurdico positivo ha de hallarse
representado, en primer trmino, por disposiciones de la Constitucin, y en segundo
trmino por disposiciones de la legislacin (1322) . En concreto, dicho fundamento positivo
depender de las circunstancias del caso o de la materia de que se trate.
El acto de gobierno o poltico que se dictare sin relacin a una base o antecedente positivo
sera rrito: carecera de la mnima "juricidad" requerida al efecto por el Estado de Derecho.
El "principio" del artculo 19 de la Constitucin Nacional, en cuanto establece que nadie
est obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe,
aparecera vulnerado: el acto poltico o de gobierno habrase emitido sin norma que lo
autorice. Ello implicara un obrar metajurdico del Poder Ejecutivo, es decir una actuacin
de ste que se hallara "ms all del derecho", por lo que tal obrar no sera jurdico (1323) .
As, el acto de gobierno o poltico puede basarse en el ejercicio directo de potestades
"constitucionales" del Ejecutivo. Por ejemplo, cuando indulta o conmuta penas
(Constitucin, artculo 86 , inciso 6). Dicho acto puede asimismo obedecer o responder a
la ejecucin o cumplimiento de ciertas leyes formales, lo que as ocurrir cuando la
actividad de que se trate, por su ndole, pertenezca a la competencia del Congreso, o
requiera la intervencin de ste; verbigracia, cuando deba expulsarse del pas a extranjeros
que, por su conducta, resultan indeseables. Estos actos de expulsin, al no estar concreta y
expresamente mencionados entre las atribuciones que la Constitucin le confiere al
Presidente de la Nacin, requieren indispensablemente una base legislativa; esto ltimo por
dos razones: 1 porque implicaran restricciones a la libertad; 2 porque tratarase de la
norma "reglamentaria" del derecho de todos los habitantes de "permanecer" en el territorio
argentino a que hace referencia el artculo 14 de la Constitucin.
565. El acto poltico o de gobierno es un acto "jurdico". Tal es su naturaleza. Ello es as:

p.298

1 Porque tiene por objeto esencial y directo producir efectos de derecho respecto a
terceros. Tales efectos trascienden la esfera interna de la Administracin Pblica,
ubicndose en lo externo de tal esfera.
2 Porque, en todos sus aspectos, debe encuadrar en el ordenamiento jurdico general del
Estado (vase el precedente n 564) (1324) . De ah que el acto de gobierno o poltico no
implique una actividad enteramente "libre" del Ejecutivo; de ah tambin que la emisin de
tal acto en modo alguno pueda basarse en el mero o libre arbitrio de quien lo emita.
La "discrecionalidad" no es rasgo tpico o esencial del acto poltico o de gobierno (vase
precedentemente, n 558, texto y nota 1295). Dicho acto puede o no estar reglado;
asimismo, puede ser discrecional en uno de sus aspectos y reglado en otros. Esto ltimo es
lo que ocurre, por ejemplo, con el "indulto" que puede realizar el Presidente de la Nacin
(Constitucin, artculo 86 , inciso 6), respecto a cuya emisin es "discrecional", pero que
en lo atinente al procedimiento, a la ndole de los delitos que pueden ser objeto de l y a la
oportunidad de efectuarlo requiere la observancia de ciertas normas; por ejemplo: no puede
disponrselo sin "previo informe del Tribunal correspondiente"; ha de tratarse de delitos
sujetos a la jurisdiccin federal; slo procede respecto a los "condenados" y no respecto a
lo "procesados". Vase el precedente n 558, nota 1295.
566. El acto poltico o de gobierno, como todo acto jurdico, hllase sometido a ciertos
"principios". Cules son stos?
Precedentemente, nmero 560, qued dicho que entre el acto poltico o de gobierno y el
acto "administrativo", propiamente dicho, no existe una diferencia "jurdica", sino
meramente "conceptual". El acto de gobierno o poltico no determina una categora
jurdica especfica, que lo distinga del acto administrativo. Esto circunscribe y delimita la
cuestin planteada.
En un antiguo pronunciamiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, si bien con
referencia a actos de gobierno o polticos emanados de un pas extranjero, pero cuyo acto
deba surtir efectos en nuestro pas (designacin de un representante de Chile ante la
Repblica Argentina), estableci que tales actos (en la especie, el que anticipaba por
telegrama la designacin de ese funcionario) "no pueden razonablemente entenderse sujetos
a las formas rigurosas que el derecho civil prescribe para los actos privados entre
particulares" (1325) . De modo que, de acuerdo a ello, dichos actos rgense
primordialmente por las normas del derecho "pblico". Tal afirmacin es exacta, y cuadra
aceptarla como la expresin de un "principio".
De manera que la primera regla a considerar en este orden de ideas, es que el acto de
gobierno o poltico rgese, fundamentalmente, por el derecho pblico. Slo a falta de las
respectivamente normas o principios en ste, podr recurrirse, tal como tambin sucede con
los actos "administrativos", a las reglas o principios de carcter general contenidas en el
derecho privado.

p.299

No habiendo normas especiales o expresas que deban ser consideradas con relacin a
determinados actos de gobierno o polticos, como criterio general rigen respecto a tales
actos, los mismos "principios" aplicables en materia de actos "administrativos". Todo lo
dicho acerca de stos tiene, entonces, vigencia respecto a los actos polticos o de gobierno.
As, por ejemplo, los requisitos para que los actos "administrativos" adquieran "validez" y
"eficacia", o sea para que adquieran "perfeccin", son aplicables en materia de actos de
gobierno o polticos.
En consecuencia: la "voluntad" no debe estar viciada. El Ejecutivo debe tener
"competencia" para emitir el acto. Han de concurrir los antecedentes de hecho y de derecho
que justifican dicha emisin ("causa" jurdica del acto. ste debe reunir las "formas"
requerida en la especie. El "objeto" o "contenido" debe ser lcito, es decir encuadrado en el
ordenamiento jurdico vigente. La "finalidad" no debe aparecer traicionada ("desviacin de
poder"). Los principios atinentes a la "moral" han de hallarse respetados.
567. En su estructura, el acto de gobierno o poltico es exclusivamente "unilateral". Su
formacin o nacimiento slo depende de la voluntad del Ejecutivo. Esto se explica, dadas
las "finalidades" que se le asignan a ese tipo de actos.
No hay, pues, actos de gobierno o polticos "bilaterales".
Si bien dichos actos generalmente se dictan de "oficio", es decir por iniciativa del propio
Poder Ejecutivo, verbigracia expulsin de un extranjero indeseable, el acto puede ser
emitido a instancia o a pedido de un administrado, por ejemplo el "indulto", sin que esto
ltimo altere el carcter unilateral de la decisin.
568. En cuanto a sus alcances, el acto de gobierno o poltico puede ser:
a) "Individual" o "particular"; vgr., el "indulto", que favorece a una o varias personas
determinadas.
b) Puede, asimismo, ser "general" o "abstracto", es decir que alcance en sus efectos a todas
las personas indeterminadamente, que se hallen en la misma situacin; por ejemplo,
medidas especiales de "polica", de alta polica, adoptadas en el curso de una guerra
nacional "contra los respectivos grupos de extranjeros", a quienes puede exigrseles que
ajusten su conducta al cumplimiento de determinados requisitos o modalidades (1326) . Es
ste un acto de gobierno o poltico, y no un acto "institucional", pues l no afecta a los
rganos del Estado: son los referidos extranjeros quienes reciben "directamente", y cada
uno de ellos, en sus respectivas personas o bienes, los efectos del acto (1327) : de ah que
-a pesar del carcter "poltico" o de "gobierno" del acto en cuestin-, y no obstante la
situacin de "guerra", puedan hacer valer los medios legales reconocidos por el
ordenamiento jurdico vigente en el Estado para defender su persona o sus derechos contra
eventuales exigencias inconstitucionales (1328) .
Si el Estado que est en guerra con otro Estado no puede utilizar, en el territorio de ste,
ciertos mtodos y armas contra sus habitantes, con mayor razn no podr utilizar prcticas

p.300

adversas al derecho internacional contra esos extranjeros radicados dentro de su territorio y

que, por lo menos aparentemente, no han realizado ni realizan actos materiales de agresin
(1329) . El Estado donde se hallan esos extranjeros -ciudadanos del pas contra el cual se
est en guerra- no puede someter a stos a situaciones vedadas por las normas de
convivencia entre gente civilizada. Por eso dichos extranjeros, en el caso de violacin de
tales normas, pueden promover recursos o acciones tendientes a lograr el respeto del
principio general de derecho que consagra la libertad integral del ciudadano (vase el tomo
1, pginas 279-280; y para una aplicacin concreta de ese principio de la "libertad
integral", vase dicho tomo, pginas 533-540).
569. La doctrina tradicional menciona diversos actos que deben considerarse como de
gobierno o polticos. No obstante, como en esta obra distingo el acto de gobierno o poltico
del acto "institucional", algunos actos que desde antao fueron considerados como de
"gobierno" o "polticos" no los considero en ese carcter, sino como actos "institucionales".
Es lo que ocurre, por ejemplo, con la "declaracin de guerra", con la "intervencin federal
a las provincias", con el "estado de sitio", con el "nombramiento de ciertos magistrados
judiciales", con los actos que concreten "relaciones del Ejecutivo con el Parlamento", etc.;
todos stos, pues, no los mencionar entre los actos "polticos" o de "gobierno": los incluir
entre los actos "institucionales".
Por su trascendencia y carcter deben considerarse "actos de gobierno" o "polticos", los
que indico a continuacin.
570. a) "Indulto".
El "indulto" que puede disponer el Presidente de la Nacin no es acto "administrativo",
pues nada tiene que ver con la "administracin" del pas, puesta a su cargo por el artculo
86, 1 , de la Constitucin (1330) . Tampoco constituye un acto "jurisdiccional" (judicial,
en la especie) (1331) , ya que slo procede una vez "concluido" el trmite del proceso y
cuando la pena ha sido aplicada (1332) : de lo contrario, vale decir, si el indulto se le
otorgase a un "procesado", o sea cuando la acusa aun est abierta, ello implicara un acto
violatorio del artculo 95 de la Constitucin, que le prohibe al Presidente de la Nacin
"arrogarse el conocimiento de causas pendientes" (1333) . No se est, pues, en presencia
de un acto "jurisdiccional".
Trtase de un acto "poltico" o de "gobierno" (1334) .
Como acto, el indulto es "discrecional" en cuanto a su "emisin", vale decir sta depende
de la voluntad del Presidente de la Repblica. Pero si este ltimo hace uso de tal atribucin,
su "ejercicio" debe ajustarse a ciertas "reglas": as, no se puede indultar sin previo informe
del Tribunal correspondiente (1335) y slo procede por delitos sujetos a la jurisdiccin
federal (quedan excluidos, entonces, los delitos sujetos a la jurisdiccin provincial). Vase
lo que dispone el artculo 86 , inciso 6, de la Constitucin Nacional. Pero la jurisprudencia
actual, y un calificado sector de la doctrina, sostienen, adems, con acierto, que el citado
precepto constitucional debe interpretarse en el sentido de que el indulto que l autoriza se
refiere exclusivamente a "condenados" y en modo alguno a "procesados" (1336) , razn

p.301

por la cual, cuando el Presidente indult a "procesados", el acto de indulto fue impugnado
jurisdiccionalmente por el ministerio fiscal, hasta lograr un pronunciamiento del ms alto
Tribunal de Justicia, o sea de la Corte Suprema de la Nacin.
No es susceptible de impugnacin jurisdiccional por parte del indultado (1337) . Ello es as
no slo porque el indulto es un acto unilateral, que se perfecciona sin el consentimiento del
favorecido por el mismo, sino, ante todo, porque la persona indultada, al resultar
enteramente "beneficiada" por dicho acto, carece de accin para atarcarlo, pues no debe
olvidarse que el indulto se refiere al definitivamente "condenado" por sentencia firme. Por
lo dems, requirindose para la procedencia del indulto fundamentales y decisivas razones
que la justifiquen, l resulta de "orden pblico", ya que mediante dicho acto tindese a
evitar que la aplicacin de la ley, en el caso concreto, implique ms injusticia que justicia
(1338) . El carcter de "orden pblico" que reviste el indulto lo torna insusceptible de
impugnacin jurisdiccional a los efectos de su rechazo, o de su "renuncia" por parte del
favorecido por l: el indulto existe independientemente de la voluntad del indultado, pues
se le emite atendiendo a superiores intereses de la sociedad (1339) .
571. b) "Expulsin de extranjeros".
La "expulsin de extranjeros" es un acto de "gobierno" o "poltico" (1340) . Ello se explica,
pues su "objeto" y "finalidad" exceden y se diferencian del quehacer ordinario o habitual de
la Administracin. Mediante tal expulsin tindese a eliminar del cuerpo social elementos
nocivos o inconvenientes para el mismo. Por ese medio la sociedad quedar en condiciones
de que la Administracin cumpla con tranquilidad y eficiencia sus funciones especficas en
toda su amplitud.
El derecho del Estado a expulsar los extranjeros que, con su comportamiento o conducta,
alteren, conmuevan o trastornen su sistema de vida, hllase unnimemente aceptado ante el
derecho internacional pblico (1341) .
Ha de tratarse de una expulsin "individual", es decir relacionada con uno o con varios
individuos determinados a quienes se les impute la comisin de actos que justifiquen esa
grave medida. La expulsin en "masa", por principio, es improcedente por ilegtima: es
considerada como un caso de "xenofobia", es decir de odio u hostilidad hacia los
extranjeros (1342) ; excepcionalmente sera admisible la expulsin en masa, cuando la
actitud de ese ncleo de extranjeros se torne sospechosa o amenazante para el pas que los
alberga o en cuyo territorio se encuentran.
Pero la manera en que la expulsin del extranjero puede realizarse y los requisitos que
deben observarse para ello, dependen del derecho interno de cada Estado. Para dilucidar
esto hay que distinguir los dos actos que pueden presentarse en la prctica: 1 supuesto de
un extranjero legalmente radicado en el pas, que luego, por su conducta y actitudes, resulta
un elemento nocivo para la paz social; 2 caso en que el extranjero entr al pas y se radic
en l, y luego se comprueba que su entrada fue "ilegal", es decir violando las normas
vigentes. Puede expulsarse del pas a un extranjero que se halle en esas situaciones? Qu
solucin corresponde en nuestro derecho:

p.302

Respecto al primer caso. Tratndose de una grave restriccin a la libertad individual, y no

habiendo en la Constitucin un texto expreso y concreto que le atribuya esa facultad al
Ejecutivo, el ejercicio de ese derecho de expulsin requiere indispensablemente una "ley
formal" que lo autorice; si la expulsin se llevase a cabo sin dicha ley formal, se atentara
contra el principio general de derecho que consagra la libertad integral del ciudadano (en
este caso "habitante"). Vase el tomo 1, pgina 279; y para una aplicacin concreta de se
"principio", vase dicho tomo, pginas 533-540.
En el actual derecho positivo argentino no existe ley alguna que autorice la expulsin de
esos extranjeros que, no obstante ser indeseables, estn radicados en el pas y son
jurdicamente "habitantes" del mismo, por lo que entonces gozan de todas las garantas que
la Constitucin consagra (1343) . Antes exista al respecto la ley 4144, del ao 1902,
llamada "ley de expulsin de extranjeros", actualmente derogada. Sigue rigiendo en la
actualidad la ley de inmigracin y colonizacin n 817, del ao 1876, conocida como ley
"Avellaneda", por haber sido el doctor Nicols Avellaneda, entonces Presidente de la
Repblica, el propulsor de la misma (1344) ; pero esta ley, y lgicamente tambin sus
sucesivos decretos reglamentarios y el decreto-ley 4805/63, son mudos respecto a la
expulsin de esos extranjeros indeseables radicados legalmente en el pas (1345) . En
consecuencia, stos no pueden ser "expulsados" del pas como cuando rega la ley 4144. Si
su comportamiento encuadrase en alguna figura delictiva prevista por la legislacin vigente,
dichos extranjeros deben ser sometidos a proceso criminal y atenerse a los resultados del
mismo. Si el comportamiento de los extranjeros de referencia no encuadrase en alguna
figura delictiva establecida en la legislacin, su conducta carecer de sancin. Pero en vista
de esta eventualidad, y como el Estado no debe carecer de la posibilidad legal de excluir de
su seno a personas indeseables, que alteran la paz pblica, el legislador debe dotar al pas
del instrumento jurdico adecuado, que permita lograr el fin mencionado y evite incurrir en
las fallas advertidas por diversos juristas respecto a la derogada ley 4144.
Acerca del segundo caso.Del complejo legal vigente en la actualidad (ley 817 y textos que
la complementan), surge que el extranjero que haya entrado al pas violando las normas
pertinentes, ser "expulsado" del mismo (ley 817, artculo 32 ; decreto-ley 4805/63,
ratificado por la ley 16478 , artculos 6, 7 y 8, decreto 4418/65, artculos 151, 152 y 153)
(1346) . Estas normas son estrictamente "constitucionales", es decir son perfectamente
vlidas en cuanto a la "expulsin" que autorizan (1347) . Mas tal expulsin, no obstante
tratarse en la especie de un acto de "gobierno" o "poltico", ha de efectuarse cumpliendo
con las garantas esenciales del debido proceso legal; as, no podr expulsarse vlidamente
al extranjero sin que previamente se le haya dado oportunidad de exponer las razones y
aportar las pruebas que crea oportuno en su defensa. Es esto lo mnimo que todo hombre,
por su sola calidad de tal, por su calidad de persona humana, tiene derecho de exigirle a un
Estado civilizado. La oportunidad de la defensa, el ser odo previamente, pertenece a la
llamada "justicia natural", postulado vigente en todos los pueblos libres (1348) . Sin
embargo, el extranjero que haya entrado al pas y se haya radicado en l, violando las
normas vigentes sobre inmigracin, no adquiere la calidad de "habitante" que le permitira
invocar en su apoyo el derecho de "permanecer" en el pas, a que hace referencia el artculo
14 de la Constitucin (1349) . "La legislacin vigente no establece plazo despus del cual

p.303

quien ingres de modo subrepticio se convierta en habitante de derecho" (1350) .

Establecer cundo un extranjero que entr al pas en semejantes condiciones adquiere la
calidad de "habitante", con las prerrogativas correspondientes, constituye una cuestin de
"hecho". En ese orden de ideas, dijo la Corte Suprema: "para una aplicacin razonable de
las normas en cuestin dbese considerar en cada caso si la rectitud del comportamiento en
el pas, unida a un transcurso del tiempo capaz de ponerlo a prueba y demostrar que
responde a una leal voluntad de honrado arraigo venga a constituir una comprobacin
concreta y viviente capaz de valer tanto, para los fines de la seleccin de que se trata, como
la que se debi hacer mediante la documentacin eludida" (1351) .
572. c) Prohibicin de "entrada" de extranjeros al pas.
En ejercicio de sus potestades, toda nacin soberana tiene como poder inherente a su
soberana y esencial a su propia conservacin la facultad de prohibir la entrada de
extranjeros a su territorio o de admitirlos en los casos y bajo las condiciones que juzgue
conveniente establecer. As lo reconoce el derecho internacional, y as lo ha declarado
textual y reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (1352) , haciendo suya
idntica declaracin que antao (ao 1891) hizo la Suprema Corte Federal de los Estados
Unidos de Norteamrica (1353) . De manera que, sin perjuicio de las virtuales limitaciones
establecidas en el artculo 25 de la Constitucin, la Nacin puede prohibir o impedir la
entrada de extranjeros al pas.
Todo lo atinente a los requisitos que los extranjeros deben llenar para obtener su entrada al
pas, rgese por el derecho interno de ste.
El acto del Poder Ejecutivo que prohiba o impida la entrada de un extranjero, es un acto de
"gobierno" o "poltico", pues mediante l tindese a impedir que el organismo social sufra
alteraciones mediante la incorporacin de individuos nocivos o inconvenientes para el
mismo, sea por constituir elementos de perturbacin o agitacin de la tranquilidad o
seguridad pblicas o por constituir cargas que pesarn sobre la comunidad. Tales propsitos
-que sealan una "poltica"- exceden a la obra administrativa habitual, pues tienden a
mantener, preparar o facilitar, el ambiente econmico-social que permitir realizar una
administracin desprovista de esos inconvenientes.
Va de suyo que el acto que prohiba o impida la entrada de extranjeros al pas, por ms que
implique un acto de "gobierno" o "poltico", es susceptible de impugnacin en el supuesto
de que el mismo sea violatorio de la ley o de una disposicin constitucional. La Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en reiteradas oportunidades admiti esa impugnacin, e
incluso -en mrito a la misma- muchas veces dej sin efecto el acto del Ejecutivo que
prohiba o impeda la entrada de un extranjero al pas (1354) .
La Constitucin Nacional auspicia la inmigracin. Tratndose de europeos, dispone que el
Gobierno Federal la "fomentar"; tratndose, en general, de las dems razas, si bien no la
"fomenta", dispone que dicho Gobierno no podr restringir la entrada en el territorio
argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias e
introducir y ensear las ciencias y las artes (artculos 25 y 67 inciso 16) (1355) . En virtud

p.304

de estos preceptos constitucionales, nuestro pas dict normas que implican una
"reglamentacin" de los mismos (1356) , normas sas que, como bien lo estableci la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, no pueden prescindir de lo dispuesto por el citado
artculo 25 de la Constitucin, que slo permite la "inmigracin" de quienes vengan al pas
con el fin de trabajar, ensear o perfeccionar las ciencias y las artes (1357) . No se admite la
entrada de "inmigrantes" que no llenen, entre otros, los expresados requisitos. Todo esto
refirese a los "inmigrantes", propiamente tales (ley 817, artculo 32).
Pero cuadra advertir que, aparte del extranjero "inmigrante", tambin pueden venir y entrar
al pas, y radicarse en l, extranjeros "no" inmigrantes (decreto-ley 4805/63, artculo 1;
decreto 4418/65, artculo 10). Tngase presente la nueva ley general de migraciones y de
fomento de la inmigracin, 22439 , de marzo de 1981, y su decreto reglamentario 1434/87.
Desde un principio, las autoridades de la Direccin Nacional de Migraciones fueron severas
y muy estrictas en lo atinente a la autorizacin para que ciertos extranjeros, por ejemplo, los
afectados de alguna falla fsica o mental que les impeda trabajar, entrasen al pas y se
radicasen en l. Realizaban una aplicacin casi literal de las normas; de ah que a veces sus
decisiones resultaban injustas. Bastaba que la persona para la cual pedase permiso de
entrada y radicacin padeciese de alguna de las fallas fsicas o mentales que, de acuerdo a
las normas vigentes, impedan la entrada de extranjeros al pas, para que las autoridades de
migracin negasen la solicitud. Pero ante la insistencia de los parientes de los afectados, los
pedidos de referencia frecuentemente llegaban a la Presidencia de la Repblica, y de sta a
la Procuracin del Tesoro de la Nacin, la cual, interpretando las normas conforme a la
razn que las inspiraba, en numerosas oportunidades aconsej al Poder Ejecutivo apartarse
de la decisin negativa de la Direccin Nacional de Migraciones y autorizar el respectivo
pedido de ingreso al pas, no obstante la incapacidad fsica o mental del eventual viajero.
Fue as que en varias ocasiones se autoriz la entrada y radicacin de personas impedidas
fsica o mentalmente, nacidas y domiciliadas en el extranjero, pero que eran hijos o
parientes de personas que, desde tiempo atrs, hallbanse radicadas entre nosotros, cuyas
personas se hacan cargo del sostenimiento de la que ingresara al pas. Una solucin
distinta habra importado apartarse de la razn determinante de las normas, las que entonces
se aplicaran fra o mecnicamente, con prescindencia de su espritu (1358) . El actual
decreto reglamentario de las normas sobre "migraciones" contiene un precepto amplio
(decreto 4418/65, artculo 27), en cuyo mrito la Direccin Nacional de Migraciones tiene
facultad para autorizar el ingreso con residencia permanente en el territorio de la Repblica,
mediante resolucin fundada para cada caso individual o familiar, a los extranjeros que, en
principio, de acuerdo a las disposiciones vigentes no tendran derecho de entrar y radicarse
en el pas (1359) .
Antes de dar por finalizado lo atinente a la prohibicin de entrada de extranjeros al pas,
corresponde aclarar el siguiente punto fundamental: al extranjero legalmente radicado en la
Nacin, que se ausenta de ella y luego de algn tiempo regresa pueden ponrsele trabas
legales o reglamentarias para impedirle ese reingreso, sostenindose que la ausencia de la
Repblica le hizo perder su calidad de "habitante" de la misma y que, en consecuencia, no
puede invocar a su favor el artculo 14 de la Constitucin Nacional, en cuanto dispone que

p.305

"todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes
que reglamenten su ejercicio: ... de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio
argentino"?
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en reiteradas decisiones, estableci que la
ausencia del pas, efectuada por un extranjero ya radicado legalmente en l, no le haca
perder su calidad de "habitante", por lo que, al regresar, no se le poda impedir la entrada
al territorio argentino, pues a ello obstaba lo dispuesto en el citado artculo 14 de la
Constitucin Nacional (1360) . En uno de dichos casos, la ausencia del pas dur dieciocho
meses (Fallos, tomo 197, pgina 336). Refirindose a dicha jurisprudencia, el ex Procurador
General de la Nacin, doctor Carlos G. Delfino, dijo: "Y no poda ser de otra manera,
porque basta plantearse la hiptesis del argentino domiciliado en pas extranjero que intenta
ingresar al territorio nativo, para comprobar que la restrictiva interpretacin gramatical de
la palabra habitante empleada en el art. 14 de la Constitucin poda llevar al absurdo de
negarle ese derecho so pretexto de que ese argentino no habita en la Repblica" (1361) .
Comparto en un todo las conclusiones precedentes, en cuanto establecen que al extranjero
que estando legalmente radicado en nuestro pas, se ausenta del mismo al exterior y luego
resuelve regresar a territorio argentino, su entrada al pas no puede negrsele alegando que
la "ausencia" le hizo perder su calidad de "habitante" y que, por tanto, no puede invocar en
su favor el artculo 14 de la Constitucin que le reconoce a todos los "habitantes" de la
Nacin, entre otros derechos, el de "entrar" al territorio argentino.
Pero ocurre que el decreto-ley 4805/63, ratificado por la ley 16478, establece en su artculo
18 que los extranjeros que se ausenten del pas por un perodo continuado mayor de
veinticuatro meses, pierden, a los efectos de su reingreso, su calidad de "habitantes".
Textualmente dice as dicho precepto: "Todo extranjero residente permanente que
permanezca fuera del territorio de la Repblica por un perodo continuado mayor de 24
meses, pierde, de pleno derecho, su calidad de tal y, en caso que desee reingresar al pas,
deber solicitar nuevo permiso a la autoridad migratoria, la que para resolver valorar su
situacin familiar en el pas, su domicilio, la sede de sus negocios, profesin y antecedentes
personales". Qu decir de semejante disposicin? La juzgo rrita, porque viola el artculo
14 de la Constitucin Nacional, en cuanto si bien sta supedita el derecho de "entrar" al
pas a las leyes que "reglamenten" su ejercicio, en caso alguno dichas leyes, so pretexto de
"reglamentar", pueden suprimir totalmente el derecho en cuestin. Es lo que ocurre al
privrseles a dichos extranjeros de su "status" de "habitantes" (1362) .
La Corte Suprema de Justicia, en las reiteradas decisiones ya mencionadas, fij las
consecuencias que, respecto a su reingreso al pas, puede tener el hecho de que un
extranjero, legalmente radicado en el mismo, se ausente al exterior y despus de un lapso
ms o menos prolongado, resuelva reingresar a territorio argentino. El tribunal consider
que tal ausencia no le haca perder a dicho extranjero su calidad de "habitante" de la
Nacin a los efectos del derecho de "entrar" o "reingresar" a su territorio. El decreto-ley
mencionado, so pretexto de reglamentar el artculo 14 de la Constitucin, establece que
dicha ausencia por un perodo continuado de veinticuatro meses, le hace "perder" al

p.306

extranjero, de pleno derecho, su expresada calidad de "habitante". De acuerdo a dicho

decreto-ley, pasados veinticuatro meses de ausencia del territorio argentino, el extranjero
pierde, como dije, su "status" de "habitante".
Las leyes "reglamentarias" de preceptos constitucionales en modo alguno pueden llegar al
extremo de "cercenar" o "suprimir" el derecho respectivo. "Reglamentar" un derecho
significa disponer la manera cmo ese derecho ha de ser "ejercido" (1363) . La
"reglamentacin" de un derecho supone, pues, "ejercicio" de ese derecho. La "prdida" de
ste, dispuesta por una ley reglamentaria, excede los lmites conceptuales de lo que ha de
entenderse constitucionalmente por "reglamentacin" (Constitucin nacional, artculo 28).
Todo esto resulta tanto ms evidente cuando esos efectos de la "ausencia" se trasladan del
extranjero que estuvo radicado legalmente en nuestro pas, al ciudadano argentino
domiciliado en otro Estado y que despus desea regresar a su patria. No sera absurdo
pretender que una larga ausencia de su pas les haga perder a los argentinos nativos su
calidad de "habitantes", no pudiendo invocar, entonces, el derecho de "entrar" a su patria
reconocido por el artculo 14 de la Constitucin? Si tal situacin es inconcebible respecto a
los argentinos nativos, tambin lo ser respecto a los extranjeros que estuvieron legalmente
radicados en nuestro territorio, ya que en tales casos stos gozan de todos los derechos
civiles del ciudadano (Constitucin Nacional, artculo 20 ), debindose advertir que el
derecho de "entrar" al pas es un derecho "civil" (1364) .
El extranjero que se ausenta del pas despus de haber estado radicado legalmente en el
mismo, y desea regresar a l, puede hacerlo en cualquier momento, sea cual fuere el lapso
que haya durado la ausencia, del mismo modo en que podra hacerlo un argentino nativo,
pues, aparte de que ambos ejercitaran en tal caso un derecho de igual sustancia ("civil"),
tal extranjero es constitucionalmente un "habitante" de la Nacin, pudiendo, entonces,
invocar el derecho civil de "entrar" al territorio a que hace referencia el artculo 14 de la
Constitucin Nacional, todo ello sin perjuicio de las normas "reglamentarias" que se
dictaren y cuya validez depender, en definitiva, de que tales normas tengan suficiente
fundamento de "razonabilidad" (1365) .
573. d) Medidas adoptadas en el curso de una guerra nacional contra los respectivos
extranjeros. Durante una guerra nacional el Estado puede adoptar medidas, de alta
polica, contra los respectivos grupos de extranjeros, a quienes puede exigrseles que
ajusten su conducta al cumplimiento de determinados requisitos o modalidades. En la
especie tratarase de un acto de "gobierno" o "poltico".
De esta cuestin me he ocupado precedentemente, en el n 568, letra b. Me remito a lo
expresado en dicho lugar.
574. e) Celebracin de tratados internacionales.
La doctrina est conteste en considerar, en general, como actos de "gobierno" o "polticos"
la conclusin de tratados internacionales (1366) . Pero de este concepto estimo que deben
excluirse los tratados de paz, alianza, lmites, neutralidad y concordatos que menciona la
Constitucin Nacional en su artculo 86 , inciso 14: todos stos no constituyen actos de

p.307

gobierno o polticos, sino actos "institucionales", por cuanto las obligaciones y derechos
que de ellos derivan se mantienen en el alto nivel o plano "institucional", no trasladando
directamente sus efectos a los administrados o particulares (vase lo que expuse en el tomo
1, n 72, nota 255).
Slo ha de considerarse acto de gobierno o poltico el tratado que, por su naturaleza, pueda
o deba incidir en la esfera jurdica del "habitante" o de las personas jurdicas -sean privadas
o pblicas-, dando lugar, llegado el caso, a que stos impugnen jurisdiccionalmente la
aplicacin del tratado en cuestin (1367) . No obsta a que estos tratados se consideren actos
"polticos" o de "gobierno" el hecho de que los tratados sean actos bilaterales, en tanto que
el acto de gobierno o poltico es esencialmente unilateral. Dentro del derecho interno la
nica voluntad a considerar es la del Estado, sin que, en la "formacin" del tratado,
intervenga para algo la voluntad de los administrados. Esto basta para que, dentro del
derecho interno, con relacin a los tratados se tenga por existente el carcter "unilateral"
propio del acto de gobierno o poltico (1368) .
575. El acto de gobierno, considerado como categora jurdica con proyecciones propias, es
y siempre fue repudiado por un considerable y calificado sector de la doctrina.
Dicho sector doctrinal, ante el efecto bsico que an actualmente contina asignndosele o
reconocindosele al acto de gobierno, o sea su "no justiciabilidad", trat de lograr, por lo
menos, la reduccin de los efectos de dicho acto, recurriendo para ello a la limitacin de su
campo de aplicacin. Con tal objeto ide "restringir" la nocin conceptual de ese acto,
limitndola al acto en s, pero excluyendo de tal nocin las medidas preliminares al acto y
las de ejecucin del mismo. Tales medidas preliminares y las de ejecucin seran, entonces,
susceptibles de control jurisdiccional, con lo cual ya desapareceran parte de los graves
efectos asignados al acto de gobierno o poltico.
Esos propsitos loables no se lograron en la medida deseada. Slo dieron resultados
parciales, es decir slo en ciertas ocasiones y con relacin a ciertos actos considerados
entonces como de gobierno o polticos. As, en Francia -cuna de tal acto-, el intento de
limitar el concepto de acto de gobierno o poltico mediante la restriccin de su campo de
aplicacin, tuvo xito en materia de "estado de sitio", pues se consider como de
"gobierno" o "poltico" el decreto mismo declarativo del estado de sitio, no as las medidas
tomadas en ejecucin de tal decreto, que fueron consideradas simples actos administrativos.
En cambio, lo atinente a "cuestiones internacionales" (por ejemplo, negociacin,
ratificacin, denuncia o interpretacin por el servicio diplomtico de los tratados
internacionales; etc.). no permiti, en Francia, adelantar en los esfuerzos por reducir el
campo de aplicacin del acto de gobierno o poltico, pues incluso a las medidas de
"ejecucin" de tales actos continu asignndoseles los efectos que entonces se le atribuan
al acto poltico o de gobierno. Tampoco en materia de "indulto" se adelant mucho en
dicho pas en el sentido de restringir la nocin de acto de gobierno o poltico, pues, en lugar
de limitar el concepto de acto de gobierno o poltico al decreto mismo de indulto, incluso
las medidas "preparatorias" tendientes a lograr el indulto fueron consideradas como
integrantes de la nocin de acto de gobierno; fue as que habiendo una persona solicitado su

p.308

indulto, y habiendo rehusado un funcionario elevar la respectiva solicitud a conocimiento

del Presidente de la Repblica, el interesado se quej de ello, llegando entonces la cuestin
al Consejo de Estado, quien se neg a actuar alegando que tales asuntos no eran
susceptibles de ser sometidos a la jurisdiccin contenciosa (1369) . Y si bien en el ao 1947
cambi la jurisprudencia francesa en lo atinente al carcter jurdico del acto que dispone un
indulto, pues a partir de ese ao el Consejo de Estado consider que el decreto de indulto
no es acto poltico o de gobierno, sino que se trata de un acto del Poder Ejecutivo vinculado
al ejercicio del poder judicial, o sea que el indulto se vincula al funcionamiento de la
justicia ordinaria, tambin se declar incompetente para intervenir en cuestiones de indulto
porque entonces tratarase de una materia que no corresponde a la jurisdiccin
administrativa (1370) . Ciertamente, el carcter "judicial" del decreto de indulto sera
inconcebible entre nosotros, dada la terminante disposicin del artculo 95 de la
Constitucin Nacional.
En nuestro pas las cosas no siempre han sido tratadas uniformemente en el orden de ideas
que aqu considero. As, con referencia al "estado de sitio", en cierta oportunidad la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin hizo lugar al recurso promovido por un senador nacional,
detenido por orden del Poder Ejecutivo de la Nacin (1371) . En otra oportunidad, tambin
con relacin al "estado de sitio", la Corte Suprema declar que el ejercicio de la facultad
acordada al Presidente de la Repblica por el artculo 23 de la Constitucin Nacional, de
arrestar a las personas durante el estado de sitio, no es, en principio, susceptible de revisin
judicial, salvo circunstancias excepcionales (1372) . Igual declaracin hizo el Tribunal en
un caso donde se recurri contra una decisin del Jefe de la Polica Federal que prohibi
realizar una reunin pblica (1373) . Estos pronunciamientos demuestran falta de
coherencia en las resoluciones del alto Tribunal, o sea ausencia de un criterio preciso y fijo
para resolver esas cuestiones. Por su vaguedad, no condice con la seguridad jurdica la
afirmacin de que, respecto a una misma materia, por "principio" es improcedente la
intervencin judicial, pero que s lo es "excepcionalmente". La certidumbre del derecho,
base esencial para el goce efectivo de la libertad, requiere que las cosas sean o no sean: no
admite soluciones casuistas, pues esto podra desembocar en lo arbitrario. Debe sentarse un
"principio" bsico acerca de la competencia judicial para intervenir respecto de actos
dictados durante el estado de sitio. La doctrina argentina admite, como principio, el control
jurisdiccional de los jueces en los supuestos de limitaciones o ataques injustos al derecho de
los administrados dispuestos por el Poder Ejecutivo en base al estado de sitio (1374) . En
cambio, en materia de "indulto" los tribunales judiciales argentinos admitieron el control
jurisdiccional, requerido por el ministerio fiscal, "contra" el decreto que dispona un
indulto que en la especie considerbase inconstitucional (vase precedentemente, nmero
570, texto y nota 1333).
Sin embargo, con las nuevas ideas acerca de la perfecta posibilidad de controlar
jurisdiccionalmente al acto de gobierno o poltico, y, especialmente, con la exclusin de los
actos "institucionales" de la categora de acto de gobierno, con los que hasta hoy aparecen
confundidos, las plausibles tentativas de restringir o limitar el campo conceptual de acto de
gobierno o poltico al acto en s mismo, han perdido trascendencia. Hoy se obtiene lo
mismo, y algo ms, mediante otra tcnica: separando el acto "institucional" del acto

p.309

"poltico" o de "gobierno", pero reservando o limitando la posibilidad del enjuiciamiento

jurisdiccional a este ltimo. De manera que en la actualidad nicamente el acto
"institucional" queda fuera del control jurisdiccional de los jueces, en tanto que los actos
que continan integrando la categora conceptual de acto de gobierno o poltico seran
justiciables o jurisdiccionalmente controlables.
Ante el fracaso de las plausibles tentativas realizadas para reducir o limitar el concepto de
acto de gobierno o poltico mediante la expresada restriccin de su campo de aplicacin, se
intent entonces "suprimirlo", lisa y llanamente, eliminndolo del derecho pblico, ya que
implicaba una inadmisible alteracin del principio de legalidad. Pero los autores que se
ocuparon de este aspecto de la cuestin, consideraban que la eliminacin del acto de
"gobierno" o "poltico" quedara lograda al abandonarse la absurda idea de que tales actos
eran insusceptibles de control jurisdiccional. Por eso, en este sentido, consideraban que los
actos de referencia deberan ser sometidos a un control equivalente al de los actos
administrativos, quedando as, de hecho, eliminada la categora de actos de gobierno o
polticos, ya que el efecto fundamental atribuido a tales actos, y que para muchos autores
determinaba su caracterizacin, era la imposibilidad de enjuiciarlos jurisdiccionalmente
(1375) . Pero otros sectores de la doctrina fueron aun ms lejos, pues, aparte de negar
-acertadamente- que el acto de gobierno o poltico exista como "categora jurdica" distinta
a la del acto administrativo (ver nmero 558, texto y notas 1306 y 1307, y nmero 560,
texto y nota 1312), consideraron que la "teora" de dichos actos debe eliminarse por intil
(vase el n 560, texto y nota 1313), e incluso los que creen en la existencia de tales actos
como categora jurdica propia, auspician su eliminacin (1376) .
Al negarse la existencia del acto de gobierno o poltico como categora jurdica propia; al
aceptarse que la nica diferencia de dicho acto en el acto "administrativo" es conceptual, y,
sobre todo, deslindando el acto "institucional" del acto poltico o de gobierno, los efectos
nocivos que desde un principio se advirtieron como consecuencia de la entonces llamada
"teora del acto de gobierno o poltico" quedan superados. En la actualidad, el acto de
gobierno o poltico, "stricto sensu", debe ser sometido a un rgimen jurdico similar al del
acto administrativo. Slo el acto "institucional" queda fuera del control jurisdiccional de
los jueces. Pero el control jurisdiccional del acto de gobierno o poltico ser procedente
cuando los efectos del mismo lesionen la esfera jurdica del administrado y ste promueva
el respectivo recurso o la respectiva accin.
576. El control jurisdiccional del llamado acto de gobierno o poltico ha sido y es una
materia no tratada adecuadamente por la jurisprudencia ni por la generalidad de la doctrina,
en cuanto sostienen el carcter irrevisable de ese tipo de actos en sede jurisdiccional
judicial (1377) . Incluso existen algunos textos legales que expresamente excluyen del
control jurisdiccional lo que en dichos textos se denomina actos polticos o de gobierno; es
lo que ocurre, por ejemplo, en la Ley de Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de
Espaa, del 27 de diciembre de 1956 (1378) , y tambin en el derecho local de algunas de
nuestras provincias (1379) .
Ese lamentable estado de cosas obedece a diversas razones:

p.310

1 En primer lugar, al equivocado planteo doctrinario que desde un principio se efectu.

As, Ducrocq, en Francia, hizo mrito del siguiente argumento para fundar esa falta de
control jurisdiccional: "Existe un contencioso administrativo y no un contencioso
gubernamental. El Consejo de Estado, de acuerdo a las leyes que lo instituyen, slo tiene
competencia en materia contencioso administrativa y respecto a demandas de anulacin por
exceso de poder contra los actos de diversas autoridades administrativas. Los actos del
Presidente de la Repblica que trasunten ejercicio directo de atribuciones gubernamentales
que le confiere la Constitucin, no son actos administrativos, sino actos de gobierno. Es por
esto que escapan a la competencia del Consejo de Estado y que slo estn sujetos al control
del Parlamento" (1380) . Tal afirmacin reposa en un concepto equivocado, as reconocido
hoy por la doctrina predominante: el de considerar al acto de gobierno o poltico como
constituyendo una categora jurdica especfica o autnoma respecto al acto administrativo.
En cambio, como ya lo expres en pargrafos anteriores (nmero 558, texto y notas 1306 y
1307, y nmero 560, texto y nota 1312), el acto de gobierno o poltico no constituye una
figura jurdica especfica, sino simplemente una nocin conceptual de cierta actividad del
rgano ejecutivo del Estado. "Jurdicamente", el acto de "gobierno" o "poltico" y el acto
administrativo quedan asimilados entre s: no hay entre ellos una diferencia "jurdica". De
esto resulta que, desde el punto de vista jurdico, el acto administrativo y el acto de
gobierno o poltico tienen un "rgimen" similar. De ah que ambos tipos de actos se
encuentren igualmente sometidos al control jurisdiccional correspondiente.
2 A la prescindencia de todo criterio "jurdico" para resolver la cuestin, ya que en esto
prevaleci un criterio "oportunista" y "arbitrario". Era la poca en que la "razn de
Estado" -el "mvil poltico"- apareca erigida en teora jurdica (esta concepcin, adoptada
por el Consejo de Estado de Francia, fue abandonada por el mismo en el lapso 1872-1875).
El propio origen del acto de gobierno explica su falta de fundamento "jurdico" (vase el
nmero 559).
Refirindose al hecho de que el acto de gobierno haya sido sustrado a todo control
jurisdiccional. Jze dej escritas estas palabras lapidarias: "Las razones de este rgimen
excepcional son nicamente razones de oportunidad poltica. ..."Las resoluciones de los
tribunales revelan este hecho brutal: existen actos que, nicamente por razones de
oportunidad poltica, escapan a todo control jurisdiccional". ... "A primera vista, esta
situacin -que se halla en absoluta contradiccin con las ideas modernas- parece un
escndalo intolerable y uno se asombra de que haya subsistido hasta nuestros das. En
verdad, es injustificable: es la razn de Estado, es decir, la arbitrariedad, bajo pretexto de
oportunidad poltica" (1381) .
Si bien es cierto, como lo afirma un destacado tratadista, que el Consejo de Estado de
Francia, al negar el control jurisdiccional a cierta categora de actos del Ejecutivo, no
invoca expresamente la nocin de acto de gobierno, la doctrina dominante, desde hace ya
tiempo, consider imposible hallarle otra explicacin que no sea la de recurrir a dicha
nocin (1382) .

p.311

3 Al tratamiento promiscuo y simultneo -sin hacer distincin alguna- entre actos de

"gobierno" o "poltico" y acto "institucional". El no haber diferenciado estos dos tipos de
actos desorient a los intrpretes -tribunales y tratadistas-, pues, como ambas categoras
aparecan como una misma y nica, los intrpretes no acertaban con la solucin, dado que,
evidentemente, en ese conglomerado de actos unos admitan o requeran control
jurisdiccional y otros no. De ah result que le aplicaran al acto "poltico" o de "gobierno"
reglas que le son ajenas, por corresponder ellas exclusivamente al acto "institucional",
figurando entre tales reglas la exclusin de todo control jurisdiccional. Esta ha sido una de
las ms graves razones del desacierto con que fue tratado lo atinente al control
jurisdiccional de los actos de gobierno o polticos.
4 El haber confundido o asimilado "cuestin poltica" o de "gobierno", con asunto o
cuestin regido por el "derecho poltico"; verbigracia lo relacionado con la oficializacin
de listas de candidatos para elecciones nacionales o provinciales. Vale decir, se extendi el
concepto de "cuestin poltica" -que justificara la exclusin de la intervencin de los
tribunales de justicia- a asuntos que no renen tal carcter.
Todo lo atinente a la "teora de la representacin nacional", a la cual pertenece lo
relacionado con las "elecciones" (y a su vez lo relacionado con el "funcionamiento" de los
partidos polticos, incluso la seleccin de los "candidatos" o "lite" que debe dirigir los
destinos de la Nacin), es materia propia del "derecho poltico" o, en un sentido ms
amplio, de la "ciencia poltica" y, en un sentido ms restringido, del "derecho electoral".
As lo consideran los tratadistas de esta rama del derecho (1383) . En un rgimen
democrtico liberal, todo lo vinculado a las "elecciones" -en particular a las listas de
candidatos- integra el rubro de las libertades pblicas, las cuales, desde luego, han de
ejercerse conforme a las leyes que las reglamenten con fundamento de razonabilidad. El
derecho de elegir y de ser elegido es una de las tantas libertades pblicas fundamentales del
ciudadano (1384) . De manera que lo atinente a ese aspecto de las "elecciones" no
constituye una "cuestin poltica", aunque se trate de una cuestin o asunto perteneciente o
regido por el "derecho poltico" o por el "derecho electoral" ("ciencia poltica", en suma)
(1385) . El ejercicio de lo atinente al "sufragio" implica, por tanto, ejercer una libertad
esencial del ciudadano.
No toda cuestin regida por el derecho poltico, por el derecho constitucional o por el
derecho parlamentario, constituyen, pues, una "cuestin poltica" excluyente de la
intervencin de la justicia: puede hallarse involucrada ah una cuestin netamente
"jurdica", relacionada a derechos "individuales" del ciudadano, o al ejercicio de una
prerrogativa integrante de esenciales libertades pblicas; verbigracia: juicio poltico
seguido a un gobernador de provincia, en cuyo trmite se haya prescindido de las reglas
elementales del "debido proceso", las cuales son de observancia ineludible en todo
procedimiento donde se apliquen sanciones a los individuos en "particular", cualquiera sea
la naturaleza del asunto que motive la sancin que se aplique y cualquiera sea la esfera de
gobierno donde se realice el procedimiento. Desde luego, tratarase en estos supuestos de
un control de "legitimidad" (en este caso "constitucionalidad") exclusivamente (1386) . La
invocacin de que en la especie de trata de una "cuestin poltica", en modo alguno puede

p.312

sanear la violacin de preceptos y garantas constitucionales, exponentes de la cultura de un

pueblo que desenvuelve su vida bajo los auspicios de un Estado de Derecho (1387) .
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en reiteradas oportunidades neg su proteccin
jurisdiccional a reclamos llegados hasta ella por la va del recurso extraordinario de
inconstitucionalidad. En esos pronunciamientos el Tribunal aparece asimilando el concepto
de cuestin "poltica" al de asunto regido por el "derecho poltico", encuadrado en ste o
dentro del objeto de la "ciencia poltica". As, tratndose de "cuestiones electorales",
atinentes en su mayora a la oficializacin de listas de "candidatos" o al reconocimiento de
la personera de partidos polticos, la Corte Suprema sostuvo que ellas constituan
"cuestiones polticas", por lo cual, y no tratndose en la especie, dijo, de "causas" -como lo
establece el artculo 100 de la Constitucin Nacional- rechaz la "procedencia" de los
recursos promovidos (1388) . Todo esto, lamentablemente, afecta la integral proteccin
jurisdiccional de los administrados. Pero aun dentro mismo de la Corte Suprema la cuestin
no es pacfica: aparte del dictamen del ex Procurador General de la Nacin, doctor
Sebastin Soler, a que me refer en la nota 1382, dictamen adverso al criterio del Tribunal,
posteriormente uno de los miembros incorporados al mismo, doctor Luis Mara Boffi
Boggero, con agudos argumentos se aparta de la expresada posicin de la Corte Suprema, y
votando en disidencia sostiene la doctrina que juzgo procedente de acuerdo a lo que ya he
expresado; dijo dicho magistrado: a) que la peticin de un derecho de contenido poltico es
tan justiciable cuanto la de un derecho de cualquier otro contenido. La posicin contraria
deja sin defensa derechos fundamentales que hacen a la esencia del sistema representativo,
republicano y federal; b) que una cosa es la poltica en s y una muy otra el derecho
poltico que la regula jurdicamente; y que, en consecuencia, son muy distintas la poltica
en materia de elecciones y el derecho electoral que jurdicamente las regula; c) recordando
las palabras del juez Brennan, de la Suprema Corte Federal de los Estados Unidos de
Amrica del Norte, dijo el Dr. Boffi Boggero que el mero hecho de que se solicite la
proteccin de un derecho poltico no significa que ello encierre una cuestin poltica (1389)
. No debe, entonces, olvidarse que una cuestin "electoral", o una cuestin regida por el
"derecho poltico", puede ser -y general lo es- una cuestin "jurdica" que, al suscitar una
controversia, cae bajo el control jurisdiccional de la justicia.
5 Aparte de lo dicho en el prrafo precedente, acerca del error de calificar o considerar
como "acto poltico" o de "gobierno" a cuestiones que no tienen ese carcter, por ms que
ellas se encuentren regidas por el derecho poltico y su estudio encuadre en la "ciencia
poltica", otra razn del lamentable tratamiento a que fue sometido el control jurisdiccional
del acto de gobierno o poltico la constituye el haberle atribuido a dicho asunto o cuestin
una indebida proyeccin procesal: que no constituye "causa", en los trminos de los
artculos 100 y 101 de la Constitucin Nacional, a los efectos de justificar la intervencin
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sea esto a travs del recurso extraordinario de
inconstitucionalidad (1390) o de un recurso ordinario de apelacin en tercera instancia
(1391) .
Tales decisiones del alto Tribunal, especialmente en lo que se refieren al recurso
extraordinario de inconstitucionalidad, no armonizan con otras decisiones suyas donde la

p.313

procedencia "formal" del recurso extraordinario no fue supeditada al concepto restringido

de "causa" judicial, entendida sta como "caso contencioso" en que la intervencin de la
justicia es requerida a instancia de "parte". Son numerosos los antcedentes de recursos
extraordinarios admitidos desde el punto de vista "formal", sin que las respectivas especies
tradujeran contienda alguna entre partes. As ocurri con motivo de haberse denegado una
carta de ciudadana (1392) ; por haberse prohibido el ejercicio del derecho de reunin
(1393) ; por haberse prohibido la entrada de extranjeros al pas (1394) ; etc. En ninguno de
stos hubo un "juicio", "pleito", "litis", entre partes; es decir, no existi una "causa"
propiamente dicha. En todos ellos slo hubo una acto de autoridad que rechazaba el pedido
de un administrado. Por eso se ha dicho con razn: "Para que haya juicio a los efectos del
recurso extraordinario, no es indispensable un caso contencioso en el sentido de
controversia entre partes que respectivamente afirman y contradicen sus pretendidos
derechos, como lo es para la procedencia del fuero federal" (1395) . Por qu, entonces,
respecto a ciertos actos errneamente calificados como "polticos" -"cuestin poltica"-,
verbigracia todo lo atinente a cuestiones electorales -oficializacin de listas de candidatos,
personera de partidos polticos, etc.-, para negar el control jurisdiccional sobre ellos a
travs del recurso extraordinario de inconstitucionalidad, se alega, adems, que no
constituyen "causas" judiciales en el sentido del artculo 100 de la Constitucin Nacional?
Esta posicin no es razonable (1396) .
Para la procedencia del "recurso extraordinario de inconstitucionalidad" no es menester
que el agravio a un derecho o garanta esencial aparezcan o se discutan en un juicio
contencioso entre partes: basta con que ese derecho o garanta aparezcan desconocidos,
cualquiera sea el procedimiento de donde surja tal menoscabo, siempre que el
ordenamiento jurdico no reconozca otra va para lograr esa reparacin. Si as no fuere,
muchos derechos quedaran excluidos de una adecuada proteccin jurisdiccional. En un
Estado de Derecho, donde rige una Constitucin como la de la Repblica Argentina, que
protege sin discriminaciones la generalidad de las potestades posibles del individuo, es
inconcebible aceptar la existencia de zonas jurdicas desprovistas de una efectiva
proteccin integral de la justicia. La admisin del recurso extraordinario de
inconstitucionalidad en casos como los expresados, en modo alguno puede interpretarse
como una ampliacin de la competencia normal de la Corte Suprema, pues, precisamente,
mediante esa va de excepcin el alto Tribunal cumple su trascendente misin de intrprete
final de la Constitucin y guardin de su imperio. Entender en tal recurso extraordinario es
funcin obvia de la Corte Suprema. Desde el punto de vista "formal", el control de
constitucionalidad, por la va del recurso extraordinario, debe admitirse siempre y todas las
veces que un "administrado" sostenga que determinado acto -ejecutivo, legislativo o
judicial- lesione, en forma directa e inmediata, uno de sus derechos garantidos por la
Constitucin. El "origen" del acto -en cuanto al rgano emisor- es irrelevante en la especie:
lo esencial es que el agravio a un derecho de sustancia constitucional tenga los caracteres
ya mencionados en los prrafos que anteceden (1397) .
577. Despus de lo manifestado en el pargrafo anterior (n 576), resulta claro que no existe
razn jurdica suficiente para sustraer los llamados actos de gobierno o polticos del control
jurisdiccional de la justicia (1398) . La negativa de ese control es contraria a la orientacin

p.314

doctrinaria general y a las ideas modernas (1399) , siendo rechazada por la casi unanimidad
de los autores franceses, quienes advierten que tal exclusin del control jurisdiccional slo
responde a una cuestin meramente de "oportunidad poltica" y de ningn modo a una
razn "jurdica", pues nada hay en la naturaleza del acto de gobierno o poltico que se
oponga a ese control (1400) , lo que bien vale la pena sealar, ya que Francia fue la cuna
del acto de gobierno o poltico. Se ha dicho -expresa Paul Duez- que la exclusin del acto
de gobierno del control jurisdiccional se debe a que dicho acto aparece como tpica
expresin de la soberana del Estado; pero, agrega, la soberana del Estado siempre fue
invocada cuando quiso sustraerse su actividad del control jurisdiccional; hay ah, concluye,
la insuficiencia racional de una explicacin que queda puramente verbal (1401) .
La circunstancia de que en unos casos -ya se trate de actos de gobierno o de actos
administrativos- el administrado o particular carezca de la posibilidad de impugnar
jurisdiccionalmente el acto, no depende de la naturaleza objetiva del mismo, sino de que, en
el caso concreto, exista un derecho que admita tal impugnacin jurisdiccional. En el acto de
gobierno o poltico, el administrado o particular "puede" ser o resultar "parte" interesada,
porque los efectos del mismo pueden incidir, directa e inmediatamente, en su esfera
jurdica: de ah la posibilidad de que, cuando ello ocurra, ejercite las acciones a su alcance
en defensa de su derecho lesionado. Lo contrario sucede respecto al acto "institucional",
pues en ste slo son "partes" los rganos del Estado (1402) , no repercutiendo los efectos
de tales actos, directa e inmediatamente en la esfera jurdica de un administrado
determinado (1403) .
No puede, pues, sostenerse que, como consecuencia de la naturaleza del acto llamado de
gobierno o poltico, esta categora de actos sea "no justiciable". Tal afirmacin sera
arbitraria y equivocada: ni la "naturaleza" del acto poltico o de gobierno excluye su
enjuiciamiento ante la justicia, ni dicha afirmacin resultara armnica con las garantas
individuales establecidas en la Constitucin.
Al contrario, estimo que, como principio general, el acto de gobierno o poltico es
justiciable, vale decir est sujeto al control jurisdiccional de la justicia. Aparte de que nada
hay en la "naturaleza" del acto que obste a esta conclusin, ello es as porque, como ya lo
expres, en la especie generalmente el administrado o particular acta como "parte" en
dicha clase de actos (1404) , ya que los efectos de los mismos recaen sobre l o se le
imputan a l. En tales supuestos rigen los principios generales sobre ejercicio de las
acciones, en cuyo mrito puede atacar o impugnar un acto quien tenga accin al respecto,
no pudindolo hacer quien carezca de ella. En cambio, tratndose del acto "institucional"
ese control jurisdiccional no existe porque este tipo de actos excluye o descarta la
intervencin del habitante, particular o administrado, ya que los efectos -directos e
inmediatos- de ellos limtanse a los "poderes pblicos" u "rganos esenciales" del Estado.
El error de afirmar, con carcter general, como lo hacen algunos autores, que los
administrados o particulares "no poseen individualmente medios jurdicos que les permitan
atacar, por causa de ilegalidad, los actos de gobierno" (1405) , proviene de que los autores
nunca distinguieron entre el acto de "gobierno" y el acto "institucional". La falta de medios

p.315

jurdicos de impugnacin por parte de los particulares -como ya lo advert- es exacta con
relacin al acto institucional, pero no respecto al acto llamado de "gobierno", en el cual,
siendo o pudiendo ser "parte" el administrado, es evidente que puede impugnar el acto de
gobierno que lesione su esfera jurdica, tanto ms cuando nada hay en la naturaleza de ese
acto que se oponga a ello. Pero como los autores nunca haban disociado conceptualmente
el acto de "gobierno" de acto "institucional", al advertir que en muchos casos el acto slo le
interesaba a los poderes pblicos, a cuyo respecto los administrados nada tenan que hacer,
generalizaron indebidamente la conclusin, diciendo entonces que los administrados no
podan impugnar jurisdiccionalmente los actos de gobierno. Mas esto no es as.
De modo que tratndose de actos de gobierno o polticos, el "principio" consiste en que
tales actos son susceptibles de ser jurisdiccionalmente controlados. Cuando ello no ocurra
as es porque, de acuerdo a la teora general sobre ejercicio de las acciones, el administrado
o particular no es parte en la cuestin en debate y, consecuentemente, carece de accin para
litigar, no pudiendo entonces poner en movimiento el mecanismo judicial. Esto ltimo es lo
que siempre ocurre en el acto "institucional".
Qu decir, en general, de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en
cuanto al control jurisdiccional de los actos de gobierno o polticos? Ya me he referido a las
resoluciones del Tribunal en cuanto neg su intervencin en casos que, de acuerdo a su
criterio, implicaban "cuestiones polticas" (verbigracia lo atinente al rgimen de
funcionamiento de los partidos polticos), y expres mi disensin con tal punto de vista. En
lo que respecta a los dems actos considerados como "polticos" o de "gobierno" por la
doctrina dominante, por ejemplo "indulto", "expulsin de extranjeros", "prohibicin de
entrada de extranjeros al pas", etc., la Corte Suprema acept su intervencin por la va del
"recurso extraordinario", a efectos de entender en las respectivas impugnaciones. Desde
luego, tratbase de supuestos donde los impugnantes, de acuerdo a la teora general sobre
ejercicio de las acciones podan efectuar esas impugnaciones, pues en la especie haba un
derecho del accionante directa e inmediatamente afectado. As, en materia de "indulto" se
admiti la impugnacin formulada por el ministerio fiscal cuando el Presidente de la
Nacin ejercit indebidamente su atribucin, indultando a un "procesado" y no a un
"condenado" (1406) ; lo mismo ocurri en materia de "expulsin de extranjeros", donde los
directa e inmediatamente afectados por la medida fueron escuchados en la esfera
jurisdiccional, por haberse considerado que el recurso extraordinario interpuesto proceda
desde el punto de vista "formal" (1407) ; igual cosa corresponde decir de la ilegal
"prohibicin de entrada" de extranjeros al pas (1408) . Cuando el Tribunal no acept dicho
control jurisdiccional, tratse de actos que ciertamente no lo admitan, pues en realidad no
importaban actos de gobierno o polticos (aunque equivocadamente as se les llamase), sino
actos "institucionales" en los que los administrados no son "parte" directa o inmediata.
Como consecuencia de lo expuesto, puede afirmarse que el control jurisdiccional del acto
de gobierno o poltico, es procedente por las siguientes razones:
1 Porque en la naturaleza de los actos llamados "polticos" o de "gobierno" nada hay que
obste a tal control. Vase precedentemente texto y nota 1397. Advirtase que queda

p.316

excluido de dicho control el acto "institucional", del cual, si bien ya hice reiteradas
referencias, me ocupar en el captulo siguiente (captulo V).
2 Porque la proteccin jurisdiccional de los administrados con referencia a los llamados
actos de gobierno o polticos halla fundamento en la Constitucin Nacional, cuyo textos,
artculos 18 y 28 , no contienen ni autorizan excepcin alguna respecto a dichos actos.
Queda, as, incluidos en dicha proteccin no slo los derechos afectados por actos
"administrativos", sino tambin los derechos afectados por los llamados actos "polticos" o
de "gobierno" (1409) .
3 Porque a los efectos de su proteccin, la Constitucin no distingue entre derechos
nacidos o afectados por actos civiles, actos administrativos o actos polticos (o de
gobierno). A todos ellos, indistintamente, les alcanza la proteccin constitucional. El
intrprete, sea ste un tribunal o un tratadista, no puede excluir de tal proteccin a los
derechos nacidos o afectados por actos "polticos" o de "gobierno", pues la Ley Suprema
no hace ni admite distincin alguna al respecto.
Para la procedencia del expresado control jurisdiccional poco importa que exista o no una
"ley" que lo establezca o consagre: su fundamento, como qued dicho, hllase en la
Constitucin, cuyos preceptos tienen virtualidad operativa por s mismos, sin que sea
menester ley alguna que reglamente el respectivo precepto constitucional (vase el tomo 1,
n 58). Mientras la Constitucin tenga imperio, esa proteccin jurisdiccional constituye una
exigencia de nuestro orden jurdico, un corolario del Estado de Derecho.
La propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado: "Las disposiciones
constitucionales establecidas en garanta de la vida, la libertad y la propiedad de los
habitantes del pas, constituyen restricciones establecidas principalmente contra las
extralimitaciones de los poderes pblicos" (1410) . Cmo sera posible reprimir tales
extralimitaciones sin el control jurisdiccional de los actos que las impliquen, sean stos
"administrativos" o de "gobierno" o "polticos"? Las disposiciones -sean stas legales o
jurisprudenciales- que denieguen o no abran una va jurisdiccional para impugnar actos de
gobierno o polticos, lesivos de los derechos de los administrados, estn al margen de la
Constitucin.
Finalmente, si las "leyes formales" y las "sentencias de los jueces", que si bien son
instrumentos de gobierno, aunque no tcnicamente, "actos de gobierno" o "actos polticos"
(vase el n 561), estn sujetos al control jurisdiccional de constitucionalidad por qu no
han de estarlo los actos de gobierno o polticos tcnicamente tales, o sea los emitidos por el
Poder Ejecutivo?
578. Puede impugnarse el acto de "gobierno" o "poltico" en sede administrativa? Hay
quien sostiene que ello no procede, y que toda queja deducida en ese mbito debe ser
considerada como una "denuncia" (1411) . No comparto tal punto de vista.
Estimo que, por principio, esa posibilidad de impugnacin existe, pero que la manera de
llevarla a cabo depende del ordenamiento jurdico vigente. Si ste estableciere un

p.317

procedimiento administrativo especial al respecto, debe seguirse ese procedimiento; y slo

cuando se haya agotado el procedimiento en cuestin y no hubiere otra va judicial de
impugnacin, si concurrieren los requisitos pertinentes podr deducirse un recurso
extraordinario de inconstitucionalidad para ante la Corte Suprema de Justicia. Es lo que
ocurrira entre nosotros con la expulsin de extranjeros a quienes se les imputare haber
ingresado ilegalmente al pas (1412) . El recurso extraordinario de inconstitucionalidad
procedera, como dejo expresado, a falta de otra va judicial de impugnacin (1413) .
Si no hubiere un procedimiento administrativo especial, el acto -dado su carcter- debe
dictarlo en definitiva el Presidente de la Repblica, pues se trata de actos que nica y
exclusivamente pueden ser emitidos por el Poder Ejecutivo (rgano presidencial); siendo
as, va de suyo que la impugnacin jerrquica, mediante el recurso jerrquico, no procede
contra la decisin dictada por el Presidente de la Nacin, dado que ste hllase en la
cspide de la lnea jerrquica, no teniendo sobre l superior jerrquico alguno. De manera
que, en estos casos, en el mbito administrativo, el acto de gobierno es irrevisable en va
jerrquica, por la razn expuesta (1414) .
No obstante, y prescindiendo del supuesto de un recurso jerrquico, stricto sensu, contra el
acto de gobierno emanado del Presidente de la Nacin podran deducirse otros recursos;
verbigracia, el de reconsideracin, el de revisin, etc. (1415) . Agotadas las vas
administrativas respecto a actos emanados del rgano Presidencial, si concurrieren los
requisitos pertinentes podra promoverse el recurso extraordinario de inconstitucionalidad
para ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (vase el tomo 1, n 280).
CAPTULO V - ACTO INSTITUCIONAL
SUMARIO: 579. El acto "institucional". Deslinde conceptual del mismo respecto al acto
poltico o de gobierno. El indebido tratamiento conjunto de dichos actos: equivocada
consecuencia derivada de ello. Nocin del acto "institucional". - 580. Definicin del acto
"institucional". - 581. Qu acto institucional se contempla en la presente obra. - 582.
Diversos supuestos o casos de actos "institucionales". - 583. El acto "institucional"
pertenece al orden jurdico permanente del Estado. Consecuencia de ello. El acto
"institucional" del derecho brasileo. - 584. "Caracteres" del acto institucional. - 585.
"Estructura" del acto institucional. Lo atinente a los "tratados" y a la designacin de
miembros del Poder Judicial de la Nacin. - 586. "Alcance" del acto institucional. - 587. El
acto "institucional" hllase exento del control jurisdiccional de la justicia. Razn de ello.
Lmite de tal exencin. Cmo se sanciona o reprime el acto "institucional" contrario a
derecho. Anlisis de algunas situaciones particulares (intervencin federal; estado de sitio;
designacin, cesanta y traslado de magistrados).
579. La tcnica jurdica reclama una distincin entre el acto llamado poltico o de gobierno
y el acto institucional.
Si bien, hasta el presente, ambos tipos de actos estuvieron confundidos en una misma y
nica categora, la de los actos "polticos o de gobierno", lo cierto es que se trata de dos
categoras distintas. Equipararlas implica un error, del cual derivaron equivocadas

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consecuencias. Los tratadistas, clsicos y actuales, al referirse a los actos polticos o de

gobierno, incluyen entre stos a muchos actos que evidentemente no corresponden a ese
tipo, sino al de acto institucional.
Muchos juristas intuyeron la distincin, pero no alcanzaron a realizar el aislamiento
conceptual entre esos tipos de actos. As se observa en sus diversos trabajos, pues en
ocasiones se manifiestan perplejos o desorientados ante consecuencias dismiles que
corresponderan a actos que aparecen englobados, incluidos o involucrados, en una sola y
misma categora: la de los actos de "gobierno" o "polticos", lo que autorizaba a pensar que
todos los actos incluidos en esa misma categora tenan idnticas consecuencias. Slo
mediante ese aislamiento o separacin conceptual es posible tratar adecuadamente
cuestiones en absoluto distintas entre s, por cuanto unas importan actos polticos o de
gobierno y otras actos institucionales. Cada uno de stos obedece a reglas diferentes.
Por qu, por ejemplo, se preguntaban algunos autores, dentro de los actos hasta entonces
considerados como de "gobierno" o "polticos", algunos eran susceptibles de control
jurisdiccional y otros no? Acaso no se aceptaba como una caracterstica del acto de
gobierno o poltico la de no ser jurisdiccionalmente controlable? Eso tena su explicacin:
el acto controlable era el que an hoy sigue siendo acto de "gobierno" o "poltico", sino un
acto institucional. Pero como ambas categoras de actos aparecan confundidas en una sola,
a ambas se pretenda aplicarles las mismas reglas y reconocerles las mismas consecuencias:
de ah las dificultades que encontraban los tratadistas, ya que a figuras jurdicas distintas
pretendan regirlas por idnticos criterios.
La diferencia entre el acto de gobierno o poltico y el acto "institucional" es sustancial o de
fondo. El hecho de que el acto de gobierno o poltico sea o pueda ser susceptible de
impugnacin ante la autoridad jurisdiccional judicial, y que el acto "institucional" no sea
susceptible de esto, es slo una "consecuencia" de esa diferencia.
En qu consiste la diferencia entre el acto poltico o de gobierno y el acto institucional?
Todo acto del Poder Ejecutivo, atinente a la marcha o funcionamiento comn u ordinario
de la Administracin Pblica, por principio ser un acto administrativo o un acto de
administracin, segn los casos. Los actos que no renan o no respondan a dichas
caractersticas, sino que tengan por objeto finalidades superiores o trascendentes para el
"funcionamiento" del Estado, en principio deben conceptuarse actos de gobierno o
polticos. El acto de gobierno o poltico trasunta una "directiva" de carcter superior, pero
siempre dentro del funcionamiento normal del Estado. El rgimen jurdico de esas
categoras de actos, en lo fundamental, obedece a principios similares. Se trata de una
diferencia de "hecho", de "grado", meramente conceptual, no de una diferencia de derecho.
Vase el n 558, texto y nota 1307, y el n 560.
En cambio, el acto "institucional" ya no slo se refiere al "funcionamiento" normal del
Estado, como ocurre con el acto poltico o de gobierno. El acto institucional tiene aun
mayor trascendencia: vinclase a la propia "organizacin" y "subsistencia" del Estado. As,
entre otros, son actos institucionales: la declaracin de guerra (Constitucin nacional,

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artculo 86 , inciso 18); la intervencin federal a una provincia (Constitucin Nacional,

artculo 6 ), que, en casos urgentes y graves, puede ser dispuesta por el Poder Ejecutivo
durante el receso del Congreso (1416) ; la declaracin del estado de sitio (artculo 86 ,
inciso 19); el nombramiento de magistrados de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
(Constitucin Nacional, artculo 86 , inciso 5), etc. Todos estos actos refirense a la
"organizacin" misma de la Nacin (nombramiento de magistrados de la Corte Suprema,
que representa a uno de los Poderes u rganos esenciales del gobierno; intervencin federal
a las provincias, que permite mantener la organizacin poltico-jurdica de la Repblica)
(1417) , o a la "subsistencia" de la Nacin (declaracin de guerra; declaracin del estado de
sitio; celebracin de tratados de paz, de alianza y de neutralidad).
De esa bsica diferencia conceptual entre ambas categoras de actos, surge una
"consecuencia" tambin fundamental: el acto de gobierno o poltico -del que
precedentemente he dado diversos ejemplos (ver nmero 569-574)- puede incidir, directa e
inmediatamente, en la esfera jurdica del particular o administrado, vulnerando incluso un
derecho o una garanta individual establecidos a su favor en la Constitucin; ello autorizara
la impugnacin del acto ante la autoridad jurisdiccional judicial. El acto institucional, en
cambio, no puede dar lugar a la expresada impugnacin de inconstitucionalidad, pues, por
su ndole no afecta derechos subjetivos de los administrados. Estos ltimos derechos recin
podran verse afectados, directa e inmediatamente, a raz de acto emitidos como
consecuencia de los mencionados actos "institucionales". El acto institucional no se vincula
o relaciona inmediata o directamente con los administrados o particulares; se vincula o
relaciona con los propios rganos o poderes estatales, contemplando principalmente
relaciones entre poderes pblicos, siendo por ello que los administrados no pueden
impugnar el acto institucional: no son "parte" en el mismo, careciendo entonces de
"accin" para impugnarlo.
580. Como derivado de lo expuesto en el pargrafo anterior, por acto "institucional" ha de
entenderse el emitido por el Poder Ejecutivo para asegurar o lograr la organizacin o la
subsistencia del Estado.
Trtase, pues, de un acto de indiscutible trascendencia para la vida de la Nacin.
581. No slo el Poder Ejecutivo puede emitir actos "institucionales". Tambin puede
hacerlo el Poder Legislativo. As ocurrira, por ejemplo, con el estado de sitio o con la
intervencin federal a las provincias que, en situaciones especiales, no slo pueden ser
dispuestos por el Congreso, sino tambin por el Ejecutivo. La naturaleza o sustancia del
acto no se altera por la calidad o ndole de su autor. Pero en esta obra me refiero
exclusivamente a los actos institucionales que emita el Poder Ejecutivo.
582. El acto institucional, por su ndole, interesa y va dirigido a los poderes pblicos, al
"Estado" en suma, pues, como qued expresado, dicho acto refirese a la "organizacin" y
"subsistencia" del Estado. Trtase de actos trascendentales para la vida de la Nacin, en
cuanto se refieren a su organizacin o a su subsistencia.

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El acto institucional no va, pues, dirigido a persona alguna en particular o a algn

administrado determinado.
Cules son esos actos institucionales? Entre los ms significativos pueden mencionarse los
siguientes, todos vinculados de manera esencial a la organizacin o a la subsistencia de la
Nacin:
a) La declaracin de guerra (Constitucin Nacional, artculo 86 , inciso 18). Es el ms grave
de dichos actos.
b) La celebracin de "ciertos" tipos o especies de tratados internacionales (de paz, de
alianza, de neutralidad, de lmites, los concordatos), a que hace referencia el artculo 86 ,
inciso 14, de la Constitucin. Vase el precedente n 574.
c) La intervencin federal a las provincias (ver n 579, texto y nota 1075). Un autor dijo
que "una intervencin federal en las provincias es, siempre, un acto de soberana nacional
y consiste en la imposicin de la voluntad que emana del cuerpo orgnico de la Nacin
referida a una de sus partes componentes" (1418) .
d) La declaracin del estado de sitio (Constitucin nacional, artculo 86 , inciso 19). El
carcter institucional de tal declaracin, en el sentido que le he asignado al "acto
institucional", resulta de las siguientes palabras de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin: "El estado de sitio que ese artculo autoriza (se refiere al artculo 23 de la
Constitucin) es un arma de defensa extraordinaria que la Constitucin ha puesto en manos
de los poderes polticos de la Nacin, para que, en pocas tambin extraordinarias, puedan
defenderse de los peligros que amenacen, tanto a la Constitucin como a las autoridades
que ella crea" (1419) . Por lo dems, advirtase que el estado de sitio implica una
declaracin "genrica", no referida en particular a persona alguna, aunque potencialmente
comprenda a todos los habitantes.
e) El nombramiento de magistrados que integran la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
El Presidente de la Repblica "nombra los magistrados de la Corte Suprema y de los dems
Tribunales Federales inferiores, con acuerdo del Senado" (Constitucin, artculo 86 , inciso
5). Trtase de los integrantes del Poder Judicial de la Nacin (Constitucin, artculo 94 )
(1420) .
El nombramiento de dichos magistrados es un acto "institucional", porque mediante tales
nombramientos se integra uno de los tres rganos esenciales de la estructura del Estado: el
Poder Judicial, dando lugar, as, al funcionamiento normal de las instituciones bsicas de la
Nacin, cuyas competencias excluyentes forman la esencia de la forma republicana de
gobierno. La propia Corte Suprema dijo en cierta oportunidad que ella "representa, en la
esfera de sus atribuciones, la soberana nacional y es tan independiente en su ejercicio,
como el Congreso en su potestad de legislar y como el Poder Ejecutivo en el desempeo de
sus funciones" (1421) . En otra ocasin, por haberse cuestionado si determinado miembro
del Tribunal poda o no integrarlo, la Corte dijo: "lo atinente a las calidades de los

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magistrados para el desempeo de su ministerio, es, como principio, cuestin que incumbe
a los poderes pblicos y no es debatible en juicio, ni por va de recusacin ni de artculo
alguno" (1422) .
f) Los actos que concreten las relaciones del Ejecutivo con el Legislativo, consistentes en la
prrroga de las sesiones ordinarias; en la convocacin a sesiones extraordinarias; en la
promulgacin o en el veto de los proyectos de leyes (1423) . Lo mismo correspondera
decir del acto por el cual el Poder Ejecutivo citase a las Cmaras del Congreso para
"iniciar" el perodo ordinario de sesiones, aunque al respecto debe advertirse que la
doctrina predominante considera que tal citacin es innecesaria y que las Cmaras
legislativas pueden reunirse por su propia iniciativa, sin aguardar citacin alguna del
Ejecutivo (1424) .
583. El acto "institucional" a que me refiero en la presente obra, como resulta claramente
del pargrafo que antecede, surge y pertenece al orden jurdico permanente del Estado. Las
races positivas de tales actos son nada menos que preceptos de la Constitucin Nacional.
Consecuencia inevitable de lo anterior es que todo acto "institucional" requiere
concordancia plena con los preceptos constitucionales. Al emitir un acto de esa ndole, el
Ejecutivo -y lo mismo cabe decir del Legislativo- debe proceder en ejercicio de su
competencia constitucional, poniendo en movimiento atribuciones que la Ley Suprema le
atribuye. Dentro de la Repblica, en tanto la Constitucin est vigente, nada hay que pueda
ser vlidamente realizado al margen de la misma o en contradiccin con ella.
Una costa distinta ocurre con el llamado "acto institucional" del actual derecho brasileo.
Dicho acto aparece introducido al orden jurdico de Brasil por autoridades revolucionarias
triunfantes (1425) . De manera que, contrariamente a lo que acaece con el acto institucional
que considero en la presente obra, extrado del orden jurdico permanente de nuestro pas,
el acto institucional del actual derecho brasileo es un acto que se incorpora al derecho de
ese pas viniendo desde afuera del orden jurdico ah vigente hasta entonces.
584. Despus de lo ya dicho en los pargrafos que anteceden, fcil es concretar los
caracteres que perfilan el acto "institucional", existente en todo orden jurdico como
opuesto al acto "poltico" o de "gobierno". Dichos caracteres son:
1 El acto institucional vinclase a la propia "organizacin" y "subsistencia" del Estado.
Constituye un acto de vital trascendencia. No se trata, como ocurre con el acto poltico o de
gobierno, de un acto relacionado con el "funcionamiento" normal del Estado. La
fundamental importancia del acto institucional queda de manifiesto con los ejemplos de
tales actos mencionados en el n 582 (declaracin de guerra, intervencin federal, estado de
sitio, etc.).
2 El acto institucional, contrariamente a lo que ocurre con el acto poltico o de gobierno,
"no" incide en forma directa e inmediata en la esfera jurdica del administrado, cuyo
"status" de tal no se altera ante la emisin del acto institucional. El derecho subjetivo del
administrado, considerado ste en particular, no se afecta ante la emisin de tal acto, pues

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ste no se vincula o relaciona directa e inmediatamente con los administrados o

particulares, sino con los propios rganos o poderes estatales.
3 Es un acto "jurdico" de derecho pblico, pues tiende a producir efectos de derecho.
Correlativamente, su emisin debe armonizar con las normas y principios del orden jurdico
general del Estado; as, sera inconcebible un acto institucional de las especies
mencionadas, sin que la competencia para emitirlo se fundamente en normas o principios
constitucionales.
4 En cuanto a su "emisin" es siempre "discrecional": depende del arbitrio del Poder
Ejecutivo, de la honesta y leal valoracin que ste realice de las circunstancias pertinentes.
As ocurre, por ejemplo, con la declaracin de guerra (1426) , con la intervencin federal a
las provincias (1427) , con la declaracin del estado de sitio, con al prrroga de las sesiones
ordinarias del Parlamento; con la convocacin a sesiones extraordinarias; con el veto a los
proyectos de leyes; etc. Pero si la emisin del acto institucional depende del arbitrio del
Poder Ejecutivo, jams podr constituir un acto arbitrario, porque ste es siempre
ilegtimo. No es posible confundir "discrecionalidad" con "arbitrariedad": la primera est
rodeada de "juridicidad"; la segunda de "antijuridicidad" (vase el n 462). No obstante, la
"sancin" correspondiente al acto institucional "arbitrario", como as el medio para hacer
efectiva esa sancin, difieren de los que corresponden al acto "administrativo" y al acto
"poltico" o de "gobierno" arbitrarios (ilegtimos). As lo har ver ms adelante.
Si en lo atinente a su "emisin" el acto "institucional" es discrecional, en cuanto a los
"elementos" del mismo como acto jurdico de derecho pblico, o a alguno o algunos de
esos elementos, puede estar "reglado". As, por ejemplo, la Constitucin Nacional establece
qu requisitos han de reunir los magistrados que integrarn la Corte Suprema de Justicia;
del mismo modo, la Constitucin establece reglas a las cuales debe sujetarse el ejercicio del
derecho de veto que el Poder Ejecutivo puede realizar respecto a los proyectos de leyes; as
tambin la Constitucin establece en qu casos puede disponerse la intervencin federal a
las provincias (artculo 6 ), y en qu casos procede la declaracin del estado de sitio y
quines pueden declararlo segn los supuestos (artculos 23 , 67 , inciso 26, y 86 inciso
19).
Por ltimo, y aunque no se trate precisamente de un carcter del acto institucional, sino de
una "consecuencia" derivada de sus caracteres, dicho acto es insusceptible de control
jurisdiccional, ello por las razones y con el alcance a que me referir en el n 587.
585. Los actos "institucionales" son "unilaterales" en su estructura. Este aspecto del acto
hllase nsito en la propia finalidad del mismo: "organizacin" y "subsistencia" del Estado.
No obstante, corresponde hacer algunas aclaraciones respecto a ciertos actos
institucionales: tratados y designacin de los magistrados que integrarn la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin.
Con relacin a los "tratados" que impliquen actos institucionales, en lo atinente a su
estructura cabe hacer la misma advertencia que en materia de tratados que impliquen actos

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"polticos" o de "gobierno". Si con referencia al derecho internacional son actos bilaterales,

con relacin al derecho interno son actos "unilaterales", pues la nica voluntad a
considerar en la especie es la del Estado. Los administrados para nada intervienen con su
voluntad en la formacin de tratados (vase el n 574, texto y notas 1364 y 1365).
Respecto a la designacin de los magistrados que integrarn la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, si bien la relacin de funcin o empleo pblico es "contractual" de derecho
pblico, ello es as en el mbito "administrativo", siendo de advertir que los jueces de la
Corte Suprema de Justicia no pertenecen al mbito "administrativo" del Estado. Sin
perjuicio de esto, el acto de su designacin no es acto "administrativo", sino acto
"institucional" (vase el n 582, letra e.). La propia Constitucin distingue entre
nombramiento de los funcionarios y empleados administrativos y nombramiento de los
integrantes de la corte Suprema y dems tribunales inferiores de la Nacin (artculo 86 ,
incisos 5 y 10). Las garantas de estabilidad en sus cargos, respecto a los miembros de la
Corte Suprema de Justicia y dems tribunales inferiores de la Nacin, no es menester
buscarlas en teoras contractuales: surgen de la propia Constitucin (artculo 96 ).
586. El acto institucional tanto puede ser de alcance "general" como "particular".
Por principio, dicho acto es de alcance "general", pues, dada la ndole del mismo, sus
efectos vinclanse a la vida misma de la "comunidad" (declaracin de guerra; intervencin
federal; estado de sitio; promulgacin de leyes; etc.).
Excepcionalmente, el acto institucional puede ser de alcance "particular"; ejemplo:
designacin de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y de los dems tribunales
inferiores de la Nacin. El acto mismo de la designacin es de alcance "particular", pues se
refiere a cada uno de los designados. Pero se trata de un acto "institucional", por cuanto
mediante esos nombramientos se logra "organizar", el Poder Judicial de la Nacin,
permitiendo as el funcionamiento regular de uno de los tres poderes u rganos esenciales
del Estado (vase el n 582, letra e.).
587. El acto "institucional" -del que en pargrafos precedentes he dado ejemplos concretos
(declaracin de guerra, intervencin federal en las provincias, estado de sitio, celebracin
de ciertos tratados, designacin de magistrados que integrarn la Corte Suprema de Justicia,
etc.)- no est sujeto al control jurisdiccional de los jueces. Si bien esta afirmacin, segn lo
har ver luego, no tiene efectos absolutos, constituye, en cambio, el "principio" en la
materia. Salvada la obvia excepcin que mencionar, sigue rigiendo el principio expresado:
el acto institucional es irrevisable jurisdiccionalmente.
Los tribunales y juristas al referirse a esta cuestin y a los actos de la especie indicada,
dicen que esa exencin de control jurisdiccional obedece a que el Poder Judicial, y entre
nosotros particularmente la Corte Suprema, no entiende en "cuestiones polticas", es decir
que no interviene en stas. As, sera una "cuestin poltica" el acto que dispone una
intervencin federal a una provincia o el que declare el estado de sitio, por ejemplo. Pero
cabe advertir que tales actos, contrariamente a la calificacin que se les da, no son
"polticos" o de "gobierno", en el sentido clsico de la expresin: son actos

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"institucionales"; y si tribunales y juristas al referirse a ellos hablan de cuestiones o actos

"polticos", tal circunstancia obedece a que an no est difundida la nueva clasificacin y
terminologa de actos "institucionales", como especie diferenciada de la de actos de
gobierno o polticos.
El acto de "gobierno" o "poltico", del que tambin he dado ejemplos precedentemente (ver
nmeros 569-574), incide o puede incidir inmediata y directamente en la esfera jurdica del
habitante o administrado, alterando su "status" legal. De ah que, contra tales actos, el
administrador a quien se dirijan los efectos del acto pueda impugnarlo jurisdiccionalmente,
pues para ello tiene la "accin" correspondiente a la defensa de su derecho. No hay derecho
sin accin que lo tutele. La lesin o agravio a su esfera jurdica convierte al administrado
habitante en "parte" interesada (1428) , ya que los efectos del acto recaen sobre l o se lo
imputan a l. En tales condiciones, rigen los principios generales aplicables al ejercicio de
las acciones.
El hecho de que el acto "institucional" no est sujeto al control jurisdiccional de los jueces,
se debe a que tal categora de actos trasunta esencialmente relaciones entre los Poderes del
Estado, o sea del Ejecutivo con alguno de los otros dos rganos integrantes del gobierno, es
decir el Legislativo y el Judicial: relaciones entre rganos estatales en suma (1429) . De ah
que los administrados, por no ser "partes" en estas relaciones, no puedan enjuiciar
jurisdiccionalmente el respectivo acto. Es un efecto lgico de la teora de las acciones: el
ejercicio de stas le compete al titular del derecho pertinente; quien carezca de derecho que
tutelar, carece de accin. El acto "institucional", pues, contrariamente a lo que ocurre, o
puede ocurrir, con el acto poltico o de gobierno, no incide -directa e inmediatamente- en la
esfera jurdica del administrado: los efectos directos e inmediatos del acto "institucional"
limtanse a los "poderes" u "rganos" esenciales del Estado.
Ciertamente, tambin hay una serie de actos internos y externos de la Administracin
Pblica -actos de administracin y actos administrativos- que tampoco afectan al
administrado. Pero esto ocurre a veces, mientras que en el acto "institucional" eso sucede
siempre, constituyendo una caracterstica del acto. Desde luego, aparte de sta, entre el acto
institucional y los actos de administracin y administrativos las diferencias son
sustanciales.
La circunstancia de que el acto "institucional" no sea enjuiciable a los efectos de su control
por el rgano jurisdiccional judicial, en modo alguno significa que dicho acto est ubicado
fuera del orden jurdico general del Estado. Al contrario, su juridicidad -como qued de
manifiesto en un pargrafo anterior, n 583- halla fundamento en dicho ordenamiento
jurdico general. Esto es obvio en un Estado de Derecho, donde lo metajurdico es
ajurdico.
Pero si el acto "institucional" no es enjuiciable o controlable por el Poder Ejecutivo, s lo es
por otras vas, que son jurdicas porque surgen del derecho positivo y de la ciencia del
derecho. Cules son esas otras vas? Tratndose de un acto institucional ilegtimo emitido
por el Presidente de la Repblica, la va legal de control, en este caso, sera el juicio
poltico; si el acto contrario a derecho lo hubiese emitido el Congreso, la va jurdica sera

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la admitida por la ciencia del derecho constitucional y por la ciencia poltica para resistir
actitudes opresivas.
De manera que el conocimiento o valoracin de los actos "institucionales" no le compete al
Poder Judicial, sino a los poderes polticos integrantes del Gobierno, poderes de origen
popular: Legislativo y Ejecutivo, de los cuales emanan dichos actos. Lo contrario
implicara una flagrante violacin del principio de separacin de los poderes o funciones
estatales. La Suprema Corte Federal de los Estados Unidos de Amrica del Norte dijo que
resulta "contrario a un sistema democrtico inmiscuir al poder judicial en la poltica de la
Nacin" (1430) .
Aunque empleando la denominacin de "cuestin poltica" o de "acto poltico" -que debe
ser sustituida por la accin de "acto institucional"- la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin declar que hallbanse exentos del control jurisdiccional del Tribunal los siguientes
actos (que son actos "institucionales" y no "polticos").
a) El que declara o dispone la "intervencin federal" a una provincia. "La intervencin
nacional en las provincias, en todos los casos en que la Constitucin la permite o prescribe,
es, como queda dicho, un acto poltico por su naturaleza, cuya verificacin correponde
exclusivamente a los poderes polticos de la Nacin" (1431) .
b) El que declara el estado de sitio. "Una vez producido el acto poltico y no justiciable por
el cual el Congreso declara el estado de sitio...", dijo la Corte Suprema (1432) .
c) Lo relacionado con las calidades de los magistrados para el desempeo de su ministerio
(acto de "designacin" de los magistrados), y en especial lo relacionado con las calidades o
requisitos para ser miembro de la Corte Suprema de Justicia (1433) . Si bien el acto de
designacin de los magistrados no es debatible en juicio "ni por va de recusacin ni de
artculo alguno" (fallo citado), lo atinente a la indebida o arbitraria cesanta o traslado de
los magistrados federales, es susceptible de impugnacin; ello es as por las siguientes
razones: 1 porque las garantas de estabilidad de los magistrados (permanencia en el cargo
y en el lugar determinado "ab-initio") surgen directamente de la letra y del espritu de la
Constitucin; 2 porque los actos de "cesanta" o de "traslado" no son actos
"institucionales", sino actos de gobierno y polticos, ya que no tienen por objeto
"organizar" el Poder Judicial, pues ste ya est organizado con los jueces pertinentes. La
"separacin" arbitraria o el indebido "traslado" de un magistrado judicial se refieren al
"funcionamiento" del Estado, y si violan una garanta constitucional son entonces
impugnables jurisdiccionalmente (1434) .
Al comenzar este pargrafo dije que la exencin del control jurisdiccional judicial respecto
de los actos "institucionales" tena un lmite: as es en efecto. Cul es dicho lmite?
Consiste en no permitir que, ya sea el Legislativo o el Ejecutivo, violen la Constitucin
atribuyndose, por ejemplo, facultades que no les hubieren sido conferidas por ella; pero
dentro de sus atribuciones constitucionales, los referidos actos del Legislativo o del
Ejecutivo no son controlables por el Poder Judicial. As, la Corte Suprema de Justicia, en
un antiguo pronunciamiento que sigue imperando como "leading case", a raz de haberse

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alegado la inconstitucionalidad de una intervencin federal a una provincia, dispuesta por el

Congreso, basada dicha inconstitucionalidad en que la ley respectiva haba sido sancionada
sin observar el trmite que la Constitucin establece para la sancin de las leyes, dijo: "La
parte demandante reconoce explcitamente en el Congreso, la facultad constitucional de
sancionar leyes de Intervencin en las Provincias; lo cual lleva implcito el reconocimiento
en el Poder Ejecutivo del deber de ejecutar esas leyes, quedando por lo tanto legitimada la
investidura legal del Interventor que representa la autoridad del Presidente de la Repblica
en nombre de la ley. Tampoco desconoce ni contesta el carcter esencialmente poltico de
ella, derivando toda su argumentacin de la circunstancia, ya mencionada, de haber sido
rechazado en la Cmara de Diputados un proyecto de ley de Intervencin en la misma
Provincia, que le haba sido remitido en revisin del Senado; iniciando ella, quince das
despus, otro proyecto de intervencin en los trminos transcriptos, que result sancionado
por ambas Cmaras del Congreso, y que fue promulgado por el Poder Ejecutivo como ley
de la Nacin. La objecin, por consiguiente, se hace a la forma de la sancin, no a la
materia de la ley misma, que reconoce ser, en tesis general, atribucin del poder legislativo
el dictarla". ... "Si como queda demostrado, la materia, es decir, la Intervencin, es del
resorte de los poderes polticos, y sus decisiones al respecto, no pueden ser controvertidas
por el departamento judicial, no pueden contestarse las facultades de aqullos para decidir
tanto sobre el fondo, como sobre la forma de sus deliberaciones; as cuando se dicta la ley,
como cuando se resuelve todo asunto comprendido en sus atribuciones constitucionales. Es
una regla elemental de nuestro derecho pblico que cada uno de los tres altos poderes que
forman el Gobierno de la Nacin, aplica e interpreta la Constitucin por s mismo, cuando
ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente. Por esta razn, no compete a
esta Suprema Corte, en la presente demanda, examinar la interpretacin y aplicacin que
las Cmaras del Congreso han dado al artculo sesenta y uno de la Constitucin. Por
consiguiente esta demanda no ha podido ni debido ser presentada ante esta Suprema Corte
(1435) . En tanto el Legislativo o el Ejecutivo se mantengan en el ejercicio de atribuciones
que les competan constitucionalmente, tales departamentos de gobierno estn habilitados
para reconocer o declarar que "un determinado conjunto de hechos existe o que un status
existe, y estas determinaciones, junto con las consecuencias que de las mismas resultan, no
pueden ser cuestionadas ante los tribunales" (1436) . En ese orden de ideas, la
determinacin de si los Estados (Provincias) tienen o no una forma republicana de
gobierno -que en caso negativo autorizara la intervencin federal- corresponde a los
departamentos legislativo y ejecutivo (1437) .
Algunos tratadistas, como Diez y Bidart Campos, consideran que si la intervencin federal
a una provincia se dispusiere violando la Constitucin, el Poder Judicial es competente para
controlar el uso que de esa facultad se ha hecho, siempre, claro est, que mediare caso
judicial. Por ejemplo, agrega Bidart Campos, si se interviniere una provincia alegndose
subversin de la forma republicana de gobierno, y en realidad se persiguiera destituir a un
gobernante que resultare incmodo al gobierno central, ste (el gobernante depuesto) podra
ocurrir ante el poder judicial, y el poder judicial debera revisar si efectivamente ha existido
causa constitucional para la intervencin. Ambos tratadistas entienden que sera parte con
inters legtimo para provocar la actuacin de la justicia, cualquiera de los titulares del
poder provincial desplazados por la intervencin inconstitucional (1438) . Bidart Campos

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recuerda que si bien la Corte Suprema en el conocido caso "Cullen c/Llerena" (Fallos, tomo
53, pgina 427 y siguientes) se pronunci en sentido adverso al que l auspicia, en esa
oportunidad vot en disidencia con la decisin de la mayora de la Corte Suprema el doctor
Luis V. Varela, cuya tesis concuerda con la que l sustenta ahora (1439) . Aparte de que el
doctor Bidart Campos no ha tenido presente que el doctor Luis V. Varela, aos ms tarde,
cambi de opinin, reconociendo lo equivocado de su mencionado voto en disidencia (ver
lo que al respecto digo en la nota 1428 in fine), no comparto el criterio de los expositores
mencionados.
1 Porque, como ya qued expresado, en base a las opiniones de Willoughby, Colley,
Haines, entre los forneos, y de Gonzlez Caldern y Linares Quintana entre los argentinos,
aparte del citado fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, dictado en "Cullen
c/Llerena", en materias como las atinentes a una intervencin federal el control
jurisdiccional judicial del acto que decreta la intervencin, por ejemplo, limitarase a
comprobar si quien dispuso la intervencin tena o no atribuciones constitucionales para
ello, quedando librado al criterio o valoracin de los rganos o poderes polticos -Ejecutivo
y Legislativo- si en la especie concurran o no las circunstancias que justificaban
constitucionalmente dicha intervencin, figurando entre tales circunstancias la apreciacin
de si en el caso concreto est o no subvertida la forma republicana de gobierno. Si el
Ejecutivo o el Legislativo hicieren un ejercicio abusivo o ilegtimo de sus atribuciones o
prerrogativas constitucionales, el acto que decrete la intervencin aparejar la sancin a
que hiciere referencia, pero no podra ser anulado por decisin de los tribunales de justicia.
2 Si los funcionarios que estaban a cargo del gobierno de la provincia intervenida
consideran que el acto de intervencin, por ser inconstitucional, afecta sus derechos como
funcionarios, ello no los autoriza a gestionar judicialmente la declaracin de
inconstitucionalidad (nulidad) de dicho acto. Esto es as porque el acto de "intervencin" no
incide directa e inmediatamente en la esfera jurdica de tales funcionarios considerados
como personas particulares o administrados: incide sobre el gobernador o vicegobernador,
por ejemplo, como "rganos individuos" u "rganos personas" integrantes del rgano
ejecutivo de gobierno de la provincia ("rgano institucin"), lo cual tiene importancia en lo
atinente al control jurisdiccional del acto de intervencin. El gobernador o el
vicegobernador, "rganos individuos", siguen, como tales, la suerte del "rgano
institucin" a que pertenecen y del cual forman parte. Ellos pertenecen a la "funcin" y no
sta a ellos. Si la "funcin" cesa, ellos tambin cesan. Por lo dems, y esto es fundamental,
tratarase de una "remocin" autorizada por la Constitucin, ya que la intervencin federal
est prevista en la Constitucin Nacional como evidente causa virtual de remocin de esos
funcionarios (1440) . Si en materia de intervencin federal el control jurisdiccional de la
justicia se limita a comprobar si la medida fue dispuesta por autoridad constitucionalmente
competente, va de suyo que una vez acreditado esto, el funcionario depuesto carece de
accin para pretender que la justicia analice si las circunstancias en que el Ejecutivo o el
Legislativo basaron su decisin eran o no exactas. Esto ltimo excede las atribuciones del
Poder Judicial, quien entonces no podra pronunciarse al respecto sin violar el principio de
separacin de los poderes o funciones estatales. Se ha dicho con acierto que el Poder
Judicial no puede juzgar los propsitos o motivos que puedan haber inspirado al legislador

p.328

en la aprobacin de las leyes (1441) , concepto extensivo a los actos "institucionales" que
emitiere el Poder Ejecutivo.
A mayor abundamiento, con carcter general, para finalizar con esta cuestin y resumir lo
dicho, cuadra recordar en cuanto al ejercicio de sus potestades constitucionales por los
rganos polticos del gobierno, que -como lo expresa un tratadista- si bien el modo como
los poderes legislativo y ejecutivo ejercitan sus facultades constitucionales privativas no
est sujeto al control del poder judicial, ello en virtud del principio de la separacin de los
poderes, en cambio s lo est cuando esos poderes, pretendiendo ejercitar tales facultades,
incurren en francas transgresiones a los lmites que la Constitucin les fija y cuando dichas
transgresiones exigen el restablecimiento de los derechos y garantas constitucionales
(1442) . As, por ejemplo, cuando el Legislativo o el Ejecutivo, u organismos dependientes
de ellos -verbigracia: una reparticin administrativa o una comisin legislativa-, dispusieran
o ejecutaran medidas coactivas ajenas a su competencia constitucional -por ejemplo: la
calificacin de delitos o la aplicacin de medidas represivas-, cabra el recurso de
"inconstitucionalidad" ante el poder judicial, en amparo de los derechos constitucionales
allanados y para asegurar el imperio de la Constitucin en cuanto ley suprema de la
Repblica (1443) .
Destacados juristas comparten mis conclusiones en lo atinente al acto "institucional" (1444)
; tambin las comparten calificados tribunales de justicia (1445) .

p.329

(1) Lon Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 2, pgina 61. Para Duguit los
servicios pblicos son uno de los elementos del Estado. Agrega: el Estado no es, como en
cierto momento se crey que era, un poder que manda, una soberana: "l es una
cooperacin de servicios pblicos organizados y controlados por los gobernantes" (op. cit.,
pgina 59).
(2) Gastn Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 1,
pginas 3-19, edicin espaola Depalma, Buenos Aires. Para Jze habr servicio pblico
siempre que la Administracin satisfaga necesidades de inters general mediante el
procedimiento del servicio pblico, que implica un rgimen jurdico especial, de derecho
pblico (tomo 2, volumen 1, pginas 4 y 19, edicin Depalma, y pginas 284 y 289,
edicin espaola Reus). Sin embargo, es de advertir que entre las actividades que satisface
la Administracin Jze incluye la "justicia" (tomo 2, volumen 1, pgina 3, edicin
Depalma, y pgina 283, edicin Reus), lo cual ya sale del marco de la actividad
"administrativa", propiamente dicha, para ubicarse en el mbito "judicial". Por lo dems, la
"justicia" no es precisamente un servicio pblico, sino una de las funciones esenciales del
Estado.
(3) La extensin del concepto de servicio pblico a actividades de inters general
satisfechas por los particulares o administrados (que no sean concesionarios), traslada la
cuestin al criterio "funcional" (ver n 291).
(4) Vase: Andr de Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", n 1041,
pginas 553-554; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas
402-403.
(5) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 154-155, Buenos Aires, 1947.
(6) Greca: "Derecho y Ciencia de la Administracin Municipal", pginas 192-193.
(7) Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 402-407.
(8) De Valles: "I servizi pubblici", en "Primo Trattato Completo di Diritto Amministrativo
Italiano", de V. E. Orlando, tomo 6, pginas 385 y 387, Milano, 1930.
(9) Duguit: "Trait etc.", tomo 2, pginas 59 y 61; Jze, op. cit., pginas 4 y 19, edicin
Depalma; Louis Rolland: "Prcis de droit administratif", n 20, pgina 16; Jean Appleton:
"Trait lmentaire du contentieux administratif", n 59, pginas 114-115; Waline: "Droit
Administratif", n 1057, pgina 624, Paris 1959; Laubadre: "Trait etc.", n 1038, y "Droit
Administratif Spcial", pgina 71; Vedel: "Droit Administratif", pgina 611. Por su parte,
como lo digo en el texto, la jurisprudencia francesa (Consejo de Estado) tiene por "servicio
pblico" a muchas actividades ejercidas por entes "privados"; por ejemplo: la organizacin
profesional; la Seguridad Social, aunque las "cajas" respectivas sean organismos de
derecho privado (Jean Rivero: "Droit Administratif", n 447, pgina 370; Laubadre:
"Trait lmentaire de droit administratif", pginas 553-554). Es de advertir que si bien
algunos tratadistas franceses incluyen a Duguit y a Jze entre los sostenedores del criterio

p.330

"material" (ver a Laubadre: "Trait etc.", n 1041, pgina 553), lo cierto es que dichos
tratadistas deben ser incluidos entre los sostenedores del criterio "orgnico" (en igual
sentido: Silva Cimma: "Derecho Administrativo Chileno y Comparado", tomo 2, pgina
29). Entre nosotros, Sarra sigue el criterio "orgnico" ("Derecho Administrativo", pginas
217-218). En uruguay lo sigue Sayagus Laso ("Tratado de Derecho Administrativo", tomo
1, pginas 61-65).
(10) Arnaldo de Valles: "I servizi pubblici", en "Primo Trattato etc.", pginas 385-396.
Adems: Errico Presutti: "Istituzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 1, n 161,
pginas 437-438. En Chile, desde el punto de vista doctrinario, Silva Cimma considera que
se abre paso en forma definida la concepcin funcional (tomo 2, pginas 31, 60-61 y 66).
En Espaa, Garrido Falla habla de servicio pblico "impropio o virtual" ("Tratado de
Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 406-407).
(11) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 3, pgina 163 y
siguientes, edicin espaola Depalma; Hauriou: "Prcis de droit administratif et de droit
public", pginas 141-145; Rolland: "Prcis de droit administratif", pgina 121 y siguientes;
Bernard Geny: "La collaboration des particuliers avec ladministration", Paris 1930, Sirey.
(12) De Valles: "I servizi pubblici", en "Primo Trattato, etc.", pginas 395-396.
(13) De Valles: "I servizi pubblici", en "Primo Trattato etc.", pgina 396.
(14) Silva Cimma: "Derecho Administrativo Chileno y Comparado", tomo 2, pginas
49-50. En Espaa, Garca Oviedo sostuvo que el abastecimiento de pan, carne, leche, como
asimismo el servicio de farmacia, no son servicios pblicos ("La teora del servicio
pblico", pgina 19, Madrid 1923); entre nosotros, Gordillo considera que el
abastecimiento de pan, carne, leche, etc., no es servicio pblico (Agustn A. Gordillo:
"Estudios de Derecho Administrativo", pgina 40).
(15) Ver, De Valles: "I servizi pubblici", en "Primo Trattato etc.", pginas 396 y 614-616.
(16) De Valles: "I servizi pubblici", en "Primo Trattato etc.", pginas 395-396 y 614-616.
La historia del derecho registra antecedentes de inters acerca de la venta de pan y de leche
considerados como servicios pblicos, ya que incluso intentse "municipalizarlos" (ver ms
adelante, nota 251).
(17) Ver, De Valles: "I servizi pubblici", pginas 616-619.
(18) Ver, De Valles: "I servizi pubblici", en "Primo Trattato etc.", pginas 614-616;
625-628.
(19) De Valles: "I servizi pubblici", pginas 613 y 614.
(20) Para Gascn y Marn ha de tenerse por servicio pblico aquel donde la satisfaccin de
la necesidad pblica se realice "por procedimientos jurdicos que confieran a la relacin

p.331

naturaleza diversa de la civil o mercantil corriente" ("Tratado de Derecho Administrativo",

tomo 1, pgina 225).
(21) Vase: tomo 1, n 44. Advirtase que ya De Valles, refirindose a los servicios
pblicos "impropios", sostuvo que stos, aun como actividad privada, hllanse sujetos a un
particular rgimen publicstico (ver precedentemente, texto y nota 13).
(22) Ver las referencias de Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", n 1047,
pgina 557.
(23) Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", n 1047, pgina 557.
(24) De Valles: "I servizi pubblici", pginas 405 y 431, y "Elementi di diritto
amministrativo", pgina 303; Caetano: "Manual de Direito Administrativo", pginas
522-523; Alessi: "Diritto Amministrativo", pgina 331; Bielsa: "Derecho Administrativo",
tomo 1, pgina 157; Villegas Basavilbaso, tomo 3, pgina 42.
(25) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 1, pginas
19 y23, edicin Depalma; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", n 1038,
pgina 552; Vedel: "Droit Administratif", pgina 611; Silva Cimma: "Derecho
Administrativo Chileno y Comparado", tomo 2, pgina 31; Rivero: "Droit Administratif",
n 449, pgina 371.
(26) Waline: "Droit Administratif", pgina 624, Paris 1959. Sirey; Garrido Falla: "Tratado
de Derecho Administrativo}, tomo 2, pginas 317 y 324.
(27) Gastn y Martn: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 223, quien
habla de "necesidad general pblica"; Garca Ovideo: "La teora del servicio pblico",
pginas 19, 22, 27 y 28, y "Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 92, 93 y 94;
Gordillo: "Estudio de Derecho Administrativo", pginas 35 y 39, quien aboga por la
exclusin del elemento "satisfaccin de una necesidad colectiva" en la nocin de servicio
pblico.
(28) De Valles: "I servizi pubblici", y "Elementi di diritto amministrativo", pgina 303.
(29) Alessi; "Diritto Amministrativo", pgina 331.
(30) De Valles: "I servizi pubblici", pgina 405.
(31) Caetano: "Manual de direito administrativo", pgina 522.
(32) Gordillo impugna acertadamente la afirmacin de que el inters pblico es el inters de
un conjunto de habitantes tomado como masa. Afirma, con razn, que inters pblico "es
slo la suma de una mayora de intereses individuales coincidentes". Termina diciendo:
"Slo hay inters pblico cuando de entre una mayora de individuos, cada uno puede
escindir del mismo su inters individual: el inters pblico en que cada individuo no pueda
encontrar e identificar su porcin concreta de inters individual es una simple falacia"

p.332

(Agustn A. Gordillo: "Estudios de Derecho Administrativo", pginas 46-47). Silva Cimma

dice: "Desde luego, no hay diferencia esencial entre necesidades individuales y colectivas.
stas son la suma de aqullas. Sin perjuicio de que su generalidad pueda llegar a hacerlas
pblicas" ("Derecho Administrativo Chileno y Comparado", tomo 2, pgina 67).
(33) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 1, pginas
21, 24 y 147 y siguientes, edicin Depalma.
(34) Jze, obra citada en la nota anterior, pgina 24; Hauriou: "Prcis de droit administratif
et de droit public", pginas 827-828, nota 87; Waline: "Droit Administratif", n 1054,
pgina 623, Paris 1959. En nuestro pas se declar que la difusin de la cultura, a travs de
un teatro, puede implicar un servicio pblico ("Jurisprudencia Argentina", 1959-I, pgina
231 y siguientes).
(35) Referencia a la primera edicin de esta obra.
(36) Hay quien seala como fecha de nacimiento del "servicio de colectivos", el 25 de
septiembre de 1928, en que un grupo de cuarenta dueos de taxis comenz ese tipo de
viajes. Incluso se recuerdan los nombres de algunos de esos iniciadores. Vase el artculo:
"El colectivo. Ayer y hoy", de Virginia Garbarini Jaeschke, en "Revista La Nacin",
Buenos Aires, domingo 30 de julio de 1972, pginas 10 y 11. Asimismo, vase el artculo
"El colectivo", en suplemento especial del diario "La Prensa", domingo 9 de octubre de
1977.
(37) Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 2, pginas 62-63; Garca Oviedo: "La
teora del servicio pblico", pginas 29-33.
(38) Tito Prates da Fonseca: "Autarquas Administrativas", pgina 30.
(39) Waline: "Droit Administrafi", n 1054, pgina 623, Paris 1959, Sirey.
(40) Garca Oviedo: "La teora del servicio pblico", pgina 29; adems, pgina 32.
(41) Honorato de Balzac: "La Prima Bela", 1, pgina 227, edicin Coleccin Universal.
(42) En lo que respecta a nuestro pas, debe tenerse presente que la actividad teatral, en
todas sus formas y ramas, ha sido declarada de "inters nacional" (ley 14800 , del 14 de
enero de 1959). En realidad, el objeto de esa ley es la "proteccin" de la actividad teatral.
Pero aun dentro de la declaracin que hace la ley, estimo que no toda actividad teatral
podr ser considerada servicio pblico. A estos efectos deben tenerse presentes las
distinciones que hago en el texto acerca de actividades de "inters" general segn
correspondan a servicios pblicos "propios" o "impropios", y acerca de las actividades que
proporcionen meras utilidades "superfluas". Un teatro de "revistas", por ejemplo, no debe
considerarse como servicio pblico, por cuanto la actividad de dicho teatro hllase vacua de
contenido educador. En cambio, la actividad del teatro "Coln", como asimismo la del
teatro "Cervantes", o la del teatro "General San Martn", por sus finalidades en pro de la

p.333

cultura y por el sentido educador de las mismas, son de evidente "inters" general,
debiendo considerrseles como servicios pblicos.
(43) Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", nmeros 1043-1054, pginas
554-556; Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 2, pginas 61 y 66; Jze:
"Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 1, pginas 18-26,
edicin espaola Depalma.
(44) Garca Oviedo: "La teora del servicio pblico", pgina 76.
(45) Vase, Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 402-404.
Los productos alimenticios que se expenden en los "almacenes" o "proveeduras" que no
sean de primera necesidad, estn excluidos de la nocin de servicio pblico; as, la harina,
por ejemplo, estara incluida en dicha nocin, no as las bebidas alcohlicas. La
Administracin Pblica, en la reglamentacin que dicte, deber establecer cules son los
productos alimenticios que han de considerarse como de "primera necesidad".
(46) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 1, pgina 4,
edicin Depalma.
(47) Garca Oviedo: "La teora del servicio pblico", pginas 21 y 22, y "Derecho
Administrativo", tomo 1, pgina 94, n V; Villegas Basavilbaso: "Derecho
Administrativo", tomo 3, pginas 43-46 y 49; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho
Administrativo", tomo 1, pginas 64-65.
(48) Jze, op. cit., tomo 2, volumen 1, pgina 5.
(49) Jze, op. cit., tomo 2, volumen 1, pginas 6 y 7.
(50) Garca Oviedo: "La teora del servicio pblico", pgina 50 y siguientes, y "Derecho
Administrativo", tomo 1, pgina 99 y siguientes; Villegas Basavilbaso, tomo 3, pgina 65
y siguientes.
(51) Silva Cimma: "Derecho Administrativo Chileno y Comparado", tomo 2, pginas 43,
47, 66 y 69-70; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas
318-319; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", n 1052, pginas 559-560;
Rivero: "Droit Administratif", n462; Gordillo: "Estudios de Derecho Administrativo",
pgina 39.
(52) Silva Cimma, obra citada, tomo 2, pgina 47.
(53) Jze, op. cit., tomo 2, volumen 1, pginas 9-10.
(54) Silva Cimma, op. cit., tomo 2, pgina 43. "La distincin entre servicio pblico y
servicio administrativo, escribe dicho tratadista, nos parece para estos efectos simplemente
artificiosa. El procedimiento de derecho pblico para regular la actividad del rgano no

p.334

ser, por lo dems, tan importante como que su estructura de tal quede sujeta a esta
disciplina jurdica" (loc. cit.).
(55) Arnaldo de Valles: "I servizi pubblici", en "Primo Trattato Completo di Diritto
Administrativo" de V. E. Orlando, tomo VI, pgina 396.
(56) Gordillo: "Estudios de Derecho Administrativo", pgina 44.
(57) Comprese: Garrido Falla, op. cit., tomo 2, pgina 406.
(58) De Valles: "I servizi pubblici", en "Primo Trattato etc.", tomo 6, pgina 396.
(59) Vase: Garrido Falla, op. cit., tomo 2, pginas 403-404 y 406-407, y nota 56.
(60) En idntico sentido: Gascn y Marn: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1,
pginas 223-224. Adems: Garca Oviedo: "La teora del servicio pblico", pgina 91;
Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 390.
(61) En los supuestos de "concesiones" de servicios pblicos, corresponde distinguir el
"monopolio" de la clusula de "exclusividad". Trtase de institutos jurdicos distintos,
segn lo pondr de manifiesto oportunamente. Vase el tomo 3 B, n 1172.
(62) Vitta: "Diritto Amministrativo", tomo 1, pgina 5; Giannini: "Lezioni di diritto
amministrativo", pgina 114.
(63) Vitta, op. cit., tomo 1, pginas 5-6.
(64) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 153, Buenos Aires 1947.
(65) Giannini: "Lezioni etc.", pginas 114-115.
(66) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 1, pginas
9-12, edicin Depalma.
(67) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 43 y 49. Algunos
autores fundan la distincin entre "servicio pblico" y "servicio administrativo" en otras
circunstancias; as, Presutti piensa que servicio pblico es el gnero, y servicio
administrativo la "especie" ("Istituzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 1, pginas
198-199), temperamento que Garca Oviedo rechaza categricamente, sosteniendo que se
trata de cosas distintas, en las que no existe la relacin de gnero a especie ("La teora del
servicio pblico", pginas 39-40).
(68) Ver precedentemente n 298, texto y notas 51-54.
(69) En igual sentido, Waline: "Droit Administratif", pginas 623-624, Paris 1959. Sirey;
Jean Rivero: "Droit Administratif", pginas 369-370, Paris 1962, Dalloz. En sentido
contrario, Agustn A. Gordillo: "Estudios de Derecho Administrativo", pginas 34-35;
adems, en este ltimo sentido, Rolland: "Prcis de droit administratif", pgina 2.

p.335

(70) Waline y Rivero, obras y lugares citados en la nota precedente.

(71) Presutti: "Istituzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 1, pginas 435-436;
Alessi: "Diritto Amministrativo", pgina 330; Waline: "Droit Administratif", pgina 622, n
1054, Paris 1959, Sirey; Silva Cimma: "Derecho Administrativo Chileno y Comparado",
tomo 2, pginas 76-77; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2,
pginas 390-391; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas
147-148; Rivero: "Droit Administratif", pginas 379-380. En contra, Sayagus Laso:
"Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 60-61 y 65, quien concibe al
servicio pblico como prestacin suministrada directa e inmediatamente a los individuos;
vale decir, slo considera comprendida en el servicio pblico la prestacin "uti singuli".
Esta nocin conceptual de Sayagus Laso fue criticada por Silva Cimma ("Derecho
Administrativo Chileno y Comparado", tomo 2, pginas 44-45).
(72) Alessi: "Diritto Amministrativo", pgina 330; Garrido Falla: "Tratado etc.", tomo 2,
pginas 390-391.
(73) Sobre el carcter de servicio "uti singuli" que reviste la enseanza primaria; Waline:
"Droit Administratif", pgina 622, Paris 1959. Adems: Garrido Falla: "Tratado etc.", tomo
2, pgina 391. Waline sostiene que en el servicio de enseanza primaria el beneficiario es
el alumno o, si se prefiere, todos los padres de familia (loc. cit.); estimo que en este caso los
beneficiarios concretos son los nios que reciben la enseanza; los padres de ellos slo son
beneficiarios en el sentido moral. En nuestro pas, con relacin a la "enseanza privada",
hubo juristas para quienes dicha actividad no constituye un servicio pblico, ni siquiera
"impropio". En tal sentido, vase la interesante publicacin del doctor Juan Ramn de
Estrada, "Enseanza privada y servicio pblico", en "El Derecho", 5 de agosto de 1986.
Para otro sector de la doctrina tratarase de un caso de colaboracin de los particulares con
la Administracin en la prestacin de un servicio pblico por "actividad paralela". Ver el
n 365 y siguientes.
(74) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 148.
(75) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 1, pgina 1, edicin
Depalma.
(76) Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 2, pgina 59.
(77) Duguit: "Las transformaciones del derecho pblico", traduccin espaola de Adolfo
Posada, pginas 85 y 106, Madrid, segunda edicin.
(78) Garca Oviedo: "La teora del servicio pblico", pgina 5, y "Derecho Administrativo",
tomo 1, pgina 89.
(79) Hauriou: "La jurisprudence administrative de 1892 1929", tomo 1, pg. 1, Paris
1929, Sirey.
(80) Waline: "Droit Administrafi", pgina 620, n 1051, Paris 1959, Sirey.

p.336

(81) Arnaldo de Valles: "I servizi pubblici", en "Primo Trattato Completo de Diritto
Amministrtivo", en V. E. Orlando, tomo 6, pgina 396.
(82) Laubadre: "Trat lmentaire de droti administratif", pgina 562 y siguientes;
Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 59; Garrido Falla:
"Las transformaciones del rgimen administrativo", pgina 137 y siguientes, Madrid 1954;
Silva Cimma: "Derecho Adminsitrtivo Chile y Comparado", tomo 2, pginas 12 y 66;
Gordillo: "Estudios de Derecho Administrativo", pginas 37-40.
(83) Adems de lo que expuse en pargrafos percedentes, vase: Laubadre, op. cit.,
pginas 563 y 565; Garrido Falla: "Las transformaciones etc.", pgina 137 y siguientes;
Silva Cimma: "Derecho Administrativo etc.", tomo 2, pginas 12 y 66; Gordillo: "Estudios
etc.", pgina 40.
(84) En igual sentido, Enrique Silva Cimma: "Derecho Administrativo Chileno y
Comparado", tomo 2, pginas 12 y 66. Santiago de Chile 1961.
(85) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 56; Bielsa: "Derecho
Constitucional", pgina 395; Silva Cimma: "Derecho Administrativo Chileno y
Comparado", tomo 2, pginas 70-71; Gordillo: "Estudios de Derechos Administrativo",
pgina 35.
(86) Silva Cimma: "Derecho Administrativo Chileno y Comparado", tomo 2, pgina 71;
Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 59; Gordillo: "Estudios
de Derecho Administrativo", pgina 35.
(87) Entre los muy contados tratadistas que mencionan expresamente la "obligatoriedad"
con carcter esencial del servicio pblico, corresponde mencionar a Silva Cimma:
"Derecho Administrativo Chileno y Comparado", tomo 2, pgina 71, y a Sayagus Laso,
para quien la prestacin del servicio es una obligacin ("Tratado etc.", tomo 1, pgina 72).
Villegas Basavilbaso menciona la "obligatoriedad", pero no como "carcter" del servicio
pblico, sino como una de las notas especficas de su rgimen jurdico (tomo 3, pginas
69-71); este ltimo criterio es tambin el seguido por Garca Oviedo: "La teora del servicio
pblico", pgina 53, y "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 72.
(88) Silva Cimma: "Derecho Administrativo etc.", tomo 2, pgina 71.
(89) Garca Oviedo: "La teora del servicio pblico", pginas 41-44, y "Derecho
Administrativo", tomo 1, pginas 94-95; Rolland: "Prcis de droit administratif", pginas
18-19; Villegas Basavilbaso, tomo 3, pginas 61-63; Silva Cimma, tomo 2, pgina 70;
Vedel: "Droit Administratif", pgina 613, c); Rivero: "Droit Administratif", pginas
377-378; Gordillo: "Estudios de Derecho Administrativo", pgina 35.
(90) Sobre este ltimo punto, vase el tomo 5, nmero 1766.
(91) Ms adelante, cuando al estudiar los contratos administrativos, me refiera a la
"concesin de servicios pblicos", me ocupar de la "ejecucin directa", como tambin de

p.337

la teora de la "imprevisin", pues es ah el lugar adecuado para el anlisis de estos

institutos.
(92) En sentido concordante: Villegas Basavilbaso, tomo 3, pginas 62-63; Gordillo:
Estudios de Derecho Administrativo", pgina 35.
(93) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 1, pginas
270-271, edicin espaola Depalma; Charles Gide: "Curso de Economa Poltica",
traduccin del francs, pginas 706-708, Paris 1923; Garca Oviedo: "La teora del servicio
pblico", pginas 70-71; Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 2,
pginas 159-160, Buenos Aires 1923; Moacir Lobo Da Costa: "A greve nos servios
pblicos", en "Revista de Direito Administrativo", pginas 33-53, volumen 33, Rio de
Janeiro 1953, editada por Fundacin Getlio Vargas; Villegas Basavilbaso, tomo 3,
pginas 61-62 y 82-85; Ernesto Krotoschin: "Tratado Prctico de Derecho del Trabajo",
tomo 2, pginas 828-830, Buenos Aires 1955; Linares Quintana: "Tratado de la Ciencia
del Derecho Constitucional Argentino y Comparado", tomo 5, n 2986, pginas 119-120;
Silva Cimma: "Derecho Administrativo, etc.", tomo 2, pgina 70; Vedel: "Droit
Administratif", pgina 613, c); Rivero: "Droit Administratif", pgina 378; Gordillo:
"Estudios etc.", pgina 35. Puede verse, Grard Belorgey: "Le droit de la grve et les
services publics", Paris 1964.
(94) Vase: Linares Quintana: "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino
y Comparado", tomo 5, nmeros 2987 y 2994; Constitucin de Brasil, art. 162.
(95) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 258, pginas 267 y 269, y
"Jurisprudencia Argentina", 1964-IV, pgina 215 y siguientes, in re "Rivas, Riego y otros",
sentencia del 13 de mayo de 1964.
(96) "Jurisprudencia Argentina", 1964-II, pginas 582-584.
(97) Publicado en el "Boletn Oficial" del 6 de noviembre de 1962 y en "Jurisprudencia
Argentina", 1962, Anuario de Legislacin Nacional y Provincial, pginas 253-256.
(98) De acuerdo con el artculo 14 del decreto 8946/962: "Los conflictos que directa o
indirectamente puedan ocasionar la suspensin, paralizacin o negacin de los servicios
pblicos esenciales, debern ser sometidos obligatoriamente en todos los casos, a la
decisin arbitral, con arreglo a las disposiciones precedentes. En tales supuestos, si no
hubiese acuerdo entre los rbitros designados por las partes, el rbitro tercero ser
designado por sorteo entre los integrantes de la lista de conjueces de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin. A los efectos de este artculo se considerarn servicios pblicos
esenciales los siguientes: a) de transportes terrestres, areos, martimos y fluviales,
incluyendo puertos, depsitos, estaciones de despacho de carga y descarga de bienes y
servicios auxiliares complementarios; b) de produccin, distribucin y suministro de
energa elctrica y combustibles en general; c) de comunicaciones; d) de aguas corrientes y
obras sanitarias; e) de sanidad, incluyendo produccin, distribucin y suministros de
productos medicinales. El Poder Ejecutivo queda autorizado a ampliar la enumeracin

p.338

precedente comprendiendo en ella a aquellos casos que por su gravedad puedan afectar de
manera vital el desarrollo y progreso nacionales y/o la seguridad y bienestar de la
colectividad". De acuerdo al artculo 15 de dicho decreto, sern consideradas ilegales las
huelgas o los paros patronales en los siguientes supuestos: ... f) Cuando afecten a los
servicios pblicos esenciales a que se refiere el artculo 14.
La actividad "bancaria" constituye un servicio pblico? Las opiniones estn divididas:
destacados juristas se pronuncian por la negativa; otros por la afirmativa. Sin desconocer
los atinados argumentos de quienes niegan que la actividad bancaria constituya un servicio
pblico, pienso que dicha actividad es un servicio pblico e, incluso, esencial, dadas las
trascendentes implicancias que la misma tiene en la complicada sociedad moderna. Dicha
actividad constituye un "complejo" cuyas expresiones, por su distinta ndole o naturaleza,
no siempre responden al mismo rgimen jurdico. Con razn la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin pudo decir que la actividad bancaria tiene una naturaleza peculiar que la
diferencia de otras de carcter comercial ("Fallos", tomo 275, pgina 265 y siguientes,
considerando 10). Algunos aspectos de esa actividad pueden, por s mismos, no constituir
un servicio pblico, propiamente tal, pero el conjunto de ellos "como integrantes de la
actividad bancaria total" s lo constituyen. Dirase que lo "principal" de esa actividades, el
conjunto de ellas, constituye servicio pblico, aunque alguna o algunas de sus
particularidades, aisladamente consideradas, podran no serlo. Tratarase de detalles que no
influyen en el resultado. El carcter de servicio pblico derivara del total de la actividad
bancaria considerada en su conjunto como un complejo nico. El impacto o trastorno social
que produce un paro bancario o una huelga bancaria justifican lo expuesto. Tngase
presente mi publicacin: "El servicio pblico y sus variadas expresiones. (Actividad
bancaria; servicio fnebre; actividad del corsario)", en "Jurisprudencia Argentina",
29-1975, pgina 728 y siguientes.
(99) La Ley 16936 -de agosto 26 de 1966- derog el decreto 8946/62 y mantuvo la
vigencia de la ley 14786 . Aquella ley no comprende a los "agentes estatales". Vase la ley
17183 del ao 1967, que autoriza sancionar al personal de servicios pblicos que recurra a
medidas de fuerza.
(100) Unsain: "Manual de la legislacin obrera argentina" (1915), pgina 157, citado por
Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucin Argentino", tomo 2, pginas 159-160.
(101) Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 2, pgina 160.
(102) "La garanta de la razonabilidad obliga al Legislador a dictar leyes que observen una
mesura y proporcionalidad tal que no restrinjan absurdamente la libertad del individuo.
Vale decir que obliga al rgano estatal -digamos al Legislador- a observar cierta poltica
jurdica estimativa en las imputaciones normativas que realiza cuando legisla" (Juan
Francisco Linares: "La garanta constitucional de razonabilidad", en "Revista de Derecho y
Administracin Municipal", n 164, octubre de 1943, pgina 981, Buenos Aires).
(103) "La totalidad del ordenamiento jurdico rige cada caso judicial o administrativo que
se pretenda considerar, a la luz de normas jurdicas, para su debida comprensin" (Juan
Francisco Linares: "Poder discrecional administrativo", pg. 41, Buenos Aires 1958).

p.339

(104) Moacir Lobo Da Costa: "A greve nos servios pblicos", en "Revista de Direito
Administrativo", pgina 53, volumen 33. "La prohibicin de la huelga en los servicios
pblicos, dice dicho autor, ...se impone por la necesidad imperiosa de salvaguardar los
superiores intereses de la comunidad" (pgina 38).
(105) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 1, pginas
270-271, edicin espaola Depalma.
(106) Resulta oportuno transcribir las siguientes palabras de Mario L. Deveali -recordadas
por el escritor brasileo Moacir Lobo Da Costa-, quien propugnara la institucin de un
rgano especial para resolver los conflictos laborales, rgano que actualmente existe en
nuestro pas en lo atinente a conflictos que se susciten en actividades consideradas como
"servicios pblicos" (leyes citadas): "Donde existe un rgano de esta naturaleza, no puede
ya hablarse de derecho de huelga. Los conflictos colectivos del trabajo -a la par de todos los
otros conflictos- debern ser decididos por el rgano investido de la jurisdiccin
correspondiente. La declaracin de la huelga tendra pues el mismo alcance que el hecho de
hacerse justicia por s mismo: hecho que es condenado, tanto por el derecho privado como
por las leyes penales de todos los pases civilizados. El problema de la huelga puede pues
presentarse slo en los pases en los cuales no existe todava un rgano encargado de
decidir los conflictos colectivos. En tales casos, no puede prohibirse la huelga, tal como no
puede negarse el derecho de hacerse justicia por la propia mano en los pases o en los
momentos en que no existe o no funciona la organizacin judicial del Estado" (Moacir
Lobo Da Costa: "A greve nos servios pblicos", en "Revista de Direito Administrativo",
pginas 30-31, volumen 33, Ro de Janeiro 1953). Insisto: en nuestro pas, en materia de
servicios pblicos, la legislacin prev el arbitraje para dirimir esos conflictos. Tngase
presente el decreto 2184/90 del Poder Ejecutivo Nacional, sobre reglamentacin del
derecho de huelga. Adems, vase: Gerardo Ral Mosquera: "La reglamentacin de la
huelga en los servicios pblicos", en "La Ley", 18 y 19 de marzo de 1991; Juan Carlos
Cassagne: "La reglamentacin de la huelga en los servicios pblicos", en "Anales" de la
Academina Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Segunda poca, ao
XXXV, nmero 28, pgina 215 y siguientes, Buenos Aires 1991, y Ada Kemelmajer de
Carlucci: "Huelga y Servicios Pblicos", en "La Ley", 14 de marzo de 1990.
(107) Dicha ley fue derogada y reemplazada por la ley 16970 .
(108) Vase: Villegas Basavilbaso, tomo 3, pgina 85; Linares Quintana: "Tratado de la
Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado", tomo 5, pgina 121, n
2988. La situacin mencionada en el texto se produjo en enero de 1951, a raz de la
interrupcin de los servicios ferroviarios por la huelga de su personal. Vase a Villegas
Basavilbaso, tomo 3, pginas 85-86, nota, donde se hace referencia a esta situacin y se
transcribe el decreto del P.E. que declar movilizado al personal en huelga. Tngase
presente la ley 16970 , del ao 1966, que derog y reemplaz a la 13234 .
(109) Con relacin al personal de la Administracin Pblica Nacional, el decreto del Poder
Ejecutivo 4973, del 23 de junio de 1965, publicado en el "Boletn Oficial" el 28 de dicho
mes y ao, dispone que le sern descontados de sus haberes los das no trabajados por

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huelgas (movimientos de fuerza), paros o trabajo a desgano, todo ello sin perjuicio de las
sanciones disciplinarias que correspondieren. Dice as el artculo 2 de dicho decreto: "Los
organismos de la Administracin Pblica Nacional, en todas sus ramas, no darn curso a la
liquidacin de los haberes del personal de su dependencia correspondientes a cada jornada
de labor durante el cual ste se hubiese plegado a movimientos de fuerza, suspendiendo
totalmente las actividades durante toda o parte de la misma, pudiendo hacerse extensiva
dicha medida a las situaciones declaradas de "trabajo a desgano". Todo ello sin perjuicio de
las sanciones disciplinarias que pudieran corresponder por violacin de los deberes
contenidos en el respectivo rgimen estatutario".
Va de suyo que el personal afectado a los servicios pblicos prestados directamente por la
Administracin Pblica -por "administracin"-, por ejemplo "correos y
telecomunicaciones", queda incluido en el derecho mencionado. Adems, vase ms
adelante, n 361.
(110) Garca Oviedo: "La teora del servicio pblico", pginas 44-45; Villegas Basavilbaso,
tomo 3, pginas 60-61; Silva Cimma, tomo 2, pginas 70-71; Gordillo: "Estudios de
Derecho Administrativo", pgina 35.
(111) Silva Cimma, tomo 2, pginas 70-71.
(112) Garca Oviedo: "La teora del servicio pblico", pginas 44-45.
(113) Villegas Basavilbaso, tomo 3, pgina 61.
(114) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 3, pgina 24, edicin
espaola Depalma, Buenos Aires; Rolland: "Prcis de droit administratif", pgina 18;
Villegas Basavilbaso, tomo 3, pginas 59-60; Bielsa: "Derecho Constitucional", pgina
394; Silva Cimma, tomo 2, pgina 71; Vedel: "Droit Administratif", pginas 613-614;
Rivero: "Droit Administratif", n 465, pgina 379; Gordillo: "Estudios de Derecho
Administrativo", pgina 35.
(115) Ver precedente nota 84.
(116) Rolland: "Prcis etc.", pgina 18; Villegas Basavilbaso, tomo 3, pgina 59; Bielsa:
"Derecho Constitucional", pgina 394; Silva Cimma, tomo 2, pgina 71; Gordillo:
"Estudios de Derecho Administrativo", pgina 35.
(117) Rivero: "Droit Administratif", n 465, pgina 379.
(118) Vedel: "Droit Administratif", pginas 613-614.
(119) Rolland: "Prcis etc.", pgina 18; Bielsa: "Derecho Constitucional", pgina 394;
Rivero: "Droit Administratif", n 465, pgina 379.
(120) Vedel: "Droit Administratif", pginas 187 y 613.

p.341

(121) Villegas Basavilbaso, tomo 3, pginas 56-57; Bielsa: "Derecho Constitucional",

pginas 394-395; Gordillo: "Estudios de Derecho Administrativo", pgina 35.
(122) Desde luego, esa "obligatoriedad" existe en la mayora de los servicios pblicos, pero
puede haber algunos supuestos excepcionales en los que, quien realiza el servicio, no
siempre est obligado a prestarlo. De modo que la posibilidad de no prestar el respectivo
servicio depender de circunstancias excepcionales, que, por cierto, determinan que esa
negativa no puede ser arbitraria.
(123) Ver precedentemente, texto y nota 87.
(124) En sentido concordante: Arnaldo de Valles: "I servizi pubblici", en "Primo Trattato
Completo di Diritto Amministrativo Italiano", de V. E. Orlando, tomo 6, pgina 625, n
67.
(125) Arnaldo de Valles: "I servizi pubblici", loc. cit., pginas 614-618 y 625-627.
(126) Dicho decreto fue derogado. Vase la precedente nota 99.
(127) En trminos generales, la indicada en el texto es la nocin que los autores expresan
acerca de lo que ha de entenderse por "creacin" de un servicio pblico. Vase, Jze:
"Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 1, pgina 103,
edicin espaola Depalma; Waline: "Manuel lmentaire de droit administratif", pgina
275, Paris 1946; Silva Cimma: "Derecho Administrativo Chileno y Comparado", tomo 2,
pgina 88, n 149.
(128) Deben tenerse presentes las disposiciones de los "actos preexistentes" que al efecto
hubieren. En tal orden de ideas, vase Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo
256, pgina 588 y siguientes. El servicio pblico de telfonos, originariamente instalado
para atender las respectivas comunicaciones dentro de la provincia, se convierte en
"interprovincial" pasando entonces a la "jurisdiccin nacional", si posteriormente la red se
une a la de otra u otras provincias (ver Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos,
tomo 250, pgina 154 y siguientes, en especial los respectivos votos en disidencia de los
doctores Boffi Boggero, Aberastury y Oyhanarte, in re "S. A. Compaa Argentina de
Telfonos c/ Provincia de Santiago del Estado" ). Adems, vase Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, Fallos, tomo 257, pgina 159 y siguientes. Asimismo, vase el fallo de la
Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, donde se analiza si el servicio de provisin
de gas en la ciudad de Buenos Aires, originariamente local, se convirti o no en
"interestadual" por el hecho de que actualmente el gas procede de la zona sur del pas, a
travs de un gasoducto ("Jurisprudencia Argentina", 1966-II, pgina 94 y siguientes,
especialmente pgina 97, considerando 7).
(129) En concordancia con dicho precepto constitucional, la ley de Correos, n 816, del 10
de octubre de 1876, dice as en su artculo 8 : "Las provincias slo podrn establecer
correos dentro de sus respectivos territorios, entre lugares donde no los haya establecidos
por cuenta de la Nacin; debiendo cesar aquellos luego que el gobierno general lo

p.342

establezca, en cuyo caso abonar el valor de las existencias destinadas a ese objeto".
Actualmente vase la Ley de Correos 20216 , de marzo de 1973, que derog a la ley 816 .
(130) Vedel: "Droit Administratif", pgina 612; Rivero: "Droit Administratif", pginas
373-374.
(131) Silva Cimma: "Derecho Administrativo Chileno y Comparado", tomo 2, pgina 89.
(132) Para responder har referencia al orden nacional, debindose tener presentes las
respectivas conclusiones en el orden provincial.
(133) Consideran que la competencia es del Poder Legislativo haya o no monopolio; Jze:
"Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 1, pginas 105-106,
edicin espaola Depalma; Presutti: "Istituzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 1,
pginas 448-449; Waline: "Manuel lmentaire de droit administratif", pginas 275-276,
Paris 1946. En general, le atribuyen tal competencia al Parlamento; Gascn y Marn:
"Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 226; Journ: "Prcis de droit
administratif", pgina 182; Guillermo Vares, C.: "Derecho Administrativo", pgina 288,
Santiago de Chile 1940; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", pgina 567,
y "Droit Administratif Spcial", pgina 74 (estas referencias de Laubadre son anteriores a
la Constitucin francesa de 1958); Silva Cimma: "Derecho Administrativo Chileno y
Comparado", tomo 2, pginas 89-90; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo",
tomo 3, pgina 154; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1,
pginas 67 y 84.
(134) En idntico sentido se pronuncia el profesor italiano Renato Alessi: "Diritto
Amministrativo", pginas 332-333, Milano 1949.
(135) Ver precedentemente, texto y nota 130.
(136) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 164, pginas 213 y siguientes,
especialmente pginas 237-238. Adems: Cmara Federal de la Capital, en "Jurisprudencia
Argentina", tomo 46, pginas 858-861; Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional
Argentino", tomo 2, pginas 162-166; Linares Quintana: "Tratado de la Ciencia del
Derecho Constitucional Argentino y Comparado", tomo 4, pginas 291-292.
(137) DAlessio: "Istitutzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 2, n 411, pginas
128-129.
(138) El concepto constitucional de "propiedad" es amplio. Dijo al respecto la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin: "Debe observarse que las palabras "libertad" y
"propiedad" comprensivas de toda la vida social y poltica, son trminos constitucionales y
deben ser tomados en su sentido ms amplio. El trmino "propiedad", cuando se emplea en
los artculos 14 y 17 de la Constitucin o en otras disposiciones de ese estatuto
comprende, como lo ha dicho esta Corte, "todos los intereses apreciables que un hombre
puede poseer fuera de s mismo, fuera de su vida y de su libertad". Todo derecho que tenga
un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho

p.343

privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o pblicos), a
condicin de que su titular disponga de una accin contra cualquiera que intente
interrumpirlo en su goce as sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de
"propiedad" (Fallos, tomo 145, pgina 327, in re "Pedro Emilio Bourdie c/ Municipalidad
de la Capital").
(139) Acerca de esto, vase el tomo 4, quinta edicin, nmero 1647 bis.
(140) Vase el tomo 1 de la presente obra, n 74, punto 6, texto y nota 300.
(141) Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, nmeros 419-423,
pginas 598-605; Spota: "Tratado de Derecho Civil. El Sujeto del Derecho. Personas
Jurdicas", n 1448, pginas 582-585. Adems, vase: Linares Quintana, en "Jurisprudencia
Argentina", tomo 74, seccin doctrinaria, pginas 3-4.
(142) En otros rdenes de ideas, es que los contratos administrativos pueden ser invocados
por los terceros y pueden ser opuestos a stos. De ello me ocupar en el lugar oportuno de
esta obra. Puede verse: Miguel A. Beraitz: "Teora general de los contratos
administrativos", nmeros 149-158, Buenos Aires 1952.
(143) Vase: Laubadre: "Trait lmentaire de droti administratif", n 1068, pgina 573,
Paris 1953.
(144) Entre otros autores, sostienen la competencia del Poder Ejecutivo para "organizar"
servicios pblicos; de Valles: "I servizi pubblici", en "Primo Trattato Completo di Diritto
Amministrativo Italiano", de V. E. Orlando, tomo 6, pgina 452; Gascn y Marn:
"Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 226.
(145) Laubadre, obra y lugar citados en la precedente nota 143.
(146) Ver el tomo 1 de la presente obra, n 167.
(147) Con referencia a Chile, y en base al rgimen jurdico ah imperante, Silva Cimma
sostiene un criterio que en lo fundamental coinciden con el que sostengo en el texto
("Derecho Administrativo Chileno y Comparado", tomo 2, pgina 97).
(148) En sentido concordante, Jze: "Principios generales del derecho administrativo",
tomo 2, volumen 1, pgina 146, edicin espaola Depalma; Silva Cimma: "Derecho
Administrativo Chileno y Comparado", tomo 2, pgina 99.
(149) Gascn y Marn: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 227; Journ:
"Prcis de droit administratif", pgina 185; Silva Cimma: "Derecho Administrativo Chileno
y Comparado", tomo 2, pgina 99.
(150) Silva Cimma, op. cit., tomo 2, pgina 71.
(151) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 1, pgina
7, edicin espaola Depalma. "Esta posibilidad de modificacin, resulta de la obligacin

p.344

que incumbe a los agentes pblicos de hacer funcionar lo mejor posible el servicio a su
cargo. Es preciso poder realizar siempre las reformas aconsejadas por las transformaciones
econmicas, sociales y polticas, o por los nuevos ideales polticos y sociales. Ningn
obstculo jurdico puede impedir esa modificacin" (Jze, op. y loc. cit.).
(152) Garca Oviedo "La teora del servicio pblico", pginas 62-64, y "Derecho
Administrativo", tomo 1, pgina 103; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo",
tomo 3, pginas 76-77; Silva Cimma: "Derecho Administrativo Chileno y Comparado",
tomo 2, pgina 88; Rivero: "Droit Administratif", n 464, pgina 378.
(153) Con referencia a un servicio pblico "impropio" (vehculos de alquiler para
transporte de pasajeros dentro del radio urbano), la Cmara Civil 2 de la Capital reconoci
la facultad del Estado para modificar lo atinente al funcionamiento de tal servicio pblico.
Tratbase de diversas y sucesivas modificaciones dispuestas por la Municipalidad de la
Capital Federal relacionadas con el uso de aparatos "taxmetros" en los vehculos de
alquiler de traccin mecnica o a sangre ("Jurisprudencia Argentina", tomo 8, pgina 459,
sentencia del 10 de mayo de 1922).
(154) En trminos generales, ese derecho a indemnizacin es reconocido por la doctrina,
Garca Oviedo: "Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 164-165; Cuarta Conferencia
Nacional de Abogados, reunida en Tucumn en el ao 1936, "Rgimen de concesiones de
servicios pblicos", captulo VI, en "Jurisprudencia Argentina", tomo 61, seccin
doctrinaria, pgina 306; Rivero: "Droit Administratif", n 464, pgina 378.
(155) Garca Oviedo: "La teora del servicio pblico", pgina 62, y "Derecho
Administrativo", tomo 1, pgina 103.
(156) Vase el tomo 5, nmero 1722 y nmero 1896 y siguientes.
(157) Vase el tomo 5, nmeros 1709 y 1765.
(158) Vase el tomo 5, pginas 232-233.
(159) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 97, pginas 15-16; tomo 98,
pgina 224; tomo 125, pgina 212; tomo 161, pgina 112.
(160) El artculo 1 de la ley de obras pblicas, 13064, en el concepto de obra pblica
comprende toda construccin para "servicios pblicos" (decreto 19324/49, artculo 1).
(161) Garca Oviedo: "La teora del servicio pblico", pginas 51-58, y "Derecho
Administrativo", tomo 1, pginas 99-102; Villegas Basavilbaso: "Derecho
Administrativo", tomo 3, pginas 67-76. Adems, Jze: "Principios generales del derecho
administrativo", tomo 2, volumen 1, pgina 15, edicin espaola Depalma.
(162) Ver: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 164, pginas 186-187, in
re "Sociedades Annimas Compaas de Petrleo La Repblica y otras c/ Provincia de
Salta", y tomo 244, pginas 252-255, in re "Hassanie Mohamed M. c/Provincia de

p.345

Chubut" ; Sarra: "Teora del recurso contencioso-administrativo", pgina 7 y siguientes;

Brandao Cavalcanti: "Tratado de Direito Administrativo", tomo 6, pginas 162-166; Fraga:
"Derecho Administrativo", pginas 816-820. Adems, Laubadre: "Trait lmentaire de
droit administratif", nmeros 502-510, pginas 295-303; Garca Oviedo: "La teora del
servicio pblico", pginas 73-75, y "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 107.
(163) En sentido concordante: Cuarta Conferencia Nacional de Abogados, reunida en
Tucumn en 1936, "Rgimen de Concesiones de Servicios Pblicos", captulo XII, en
"Jurisprudencia Argentina", tomo 61, pgina 309, seccin doctrinaria.
(164) Fontanarrosa: "Derecho Comercial Argentino" (Parte General), n 154, pgina 168;
Raymundo L. Fernndez: "Cdigo de Comercio de la Repblica Argentina Comentado",
tomo 1, pgina 58. En tal orden de ideas, son comerciales las empresas concesionarias de
servicios de transporte, las de suministro de energa elctrica, etc. (ver jurisprudencia citada
por Fernndez, op. y loc. cit.).
(165) Garca Oviedo: "La teora del servicio pblico", pgina 94 y siguientes, y "Derecho
Administrativo", tomo 1, pgina 107 y siguientes; Villegas Basavilbaso: "Derecho
Administrativo", tomo 3, pgina 133 y siguientes; Silva Cimma: "Derecho Administrativo
Chileno y Comparado", tomo 2, pginas 77-79; Rivero: "Droit Administratif", n 466,
pginas 379-380.
(166) Vase dicho decreto en "Jurisprudencia Argentina, 1962. Anuario de Legislacin
(Nacional y Provincial)", pginas 253-256, y en el "Boletn Oficial", del 6 de noviembre de
1962. Acerca de servicios pblicos "esenciales" y "no esenciales", vase el decreto del
Poder Ejecutivo Nacional 2184/90, y Juan Carlos Cassagne: "La huelga en los servicios
esenciales", Madrid 1993, Editorial Civitas S.A.
(167) Tal es lo que opina Garca Oviedo recordando a Hauriou ("La teora del servicio
pblico", pgina 95, y "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 108). Entre nosotros es
sa la opinin de Sarra: "Derecho Administrativo", pgina 223.
(168) En sentido concordante, vase: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo",
tomo 3, pginas 139-140.
(169) En sentido concordante, Hauriou: "Prcis de droit administratif et de droit public",
pgina 138; Waline: "Manuel lmentaire de droit administratif", pgina 355; Garrido
Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 392. Adems, Sarra:
"Derecho Administrativo", pgina 223.
(170) En igual sentido, Garca Oviedo: "La teora del servicio pblico", pgina 95, y
"Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 108, c.
(171) Sin embargo, diversos autores hablan de servicio pblicos "gratuitos", o de la
"gratuidad" en la prestacin de los servicios pblicos. Para evitar confusiones debe tenerse
presente lo dicho en el texto.

p.346

(172) Vase, Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 171.

(173) Con relacin a los gastos ocasionados por la organizacin y el funcionamiento de un
servicio pblico, Garca Oviedo se ha ocupado de establecer cundo dichos gastos deban
ser satisfechos directamente por los usuarios y cundo deban ser cubiertos con el impuesto.
Pero al hacerlo procede en base a un criterio de discriminacin o anlisis algo diferente al
que he seguido en el texto ("La teora del servicio pblico", pginas 85-86). Villegas
Basavilbaso sigue, en general, la orientacin de Garca Oviedo ("Derecho Administrativo",
tomo 3, pginas 175-177).
(174) En sentido concordante, Garca Ovideo: "La teora del servicio pblico", pginas
81-85.
(175) Jean Rivero: "Droit Administratif", n 451, pgina 372.
(176) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo, tomo 3, pgina 178.
(177) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo, tomo 3, pginas 178-179. Bielsa
sustenta una idea similar ("Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 312-313, Buenos
Aires 1947).
(178) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 196, pgina 233, in re
"Baiocchi c/Provincia de Santa Fe", sentencia del 26 de julio de 1943.
(179) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 138, pgina 181, in re "Martn
Pereyra Iraola c/Provincia de Buenos Aires", sentencia del 22 de junio de 1923; tomo 156,
pgina 432; tomo 172, pginas 145-146 y 277; tomo 196, pginas 233-234.
(180) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 138, pginas 181-182.
(181) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 138, pgina 182; tomo 156,
pgina 432; tomo 172, pginas 46 y 277-278.
(182) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 138, pgina 183; tomo 156,
pginas 432-433; tomo 172, pginas 146 y 277-278; tomo 180, pgina 413; tomo 210,
pgina 78 .
(183) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 167, pginas 83-84; tomo 170,
pgina 264; tomo 172, pginas 146-147 y 278; tomo 180, pginas 413-417 .
(184) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 196, pginas 151-152 y
232-233.
(185) En idntico sentido, Villegas Basabilvaso: "Derecho Administrativo", tomo 2,
pgina 420. En general, se ha resuelto que las comunas no pueden establecer otras tasas o
gravmenes que los autorizados por sus leyes orgnicas ("Jurisprudencia Argentina", tomo
38, pgina 705; tomo 41, pgina 406; tomo 49, pgina 99; tomo 70, pginas 138 y 316;
tomo 73, pgina 616; etc.).

p.347

(186) Cmara Civil 1 de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", tomo 3, pgina 1017,

sentencia suscripta por los doctores Repetto, Pera y Jurez Celman; Hugo Alsina, nota en
"Jurisprudencia Argentina", tomo 6, pgina 558, "Naturaleza del crdito por pavimentos",
en "Jurisprudencia Argentina", tomo 48, pgina 340, nota; Alberto D. Molinario; "Los
privilegios en el derecho civil argentino", pginas 94-98 y 381-384, Buenos Aires 1941;
Cmara 1, Civil y Comercial de La Plata, en "Jurisprudencia Argentina", 1953-III, pgina
435. En cambio, la Cmara Civil 1 de la Capital, luego de una renovacin total de sus
miembros, pero sin dar razn alguna de su afirmacin, ha sostenido que el crdito por
pavimentos es una carga real que pesa sobre el inmueble afectado ("Jurisprudencia
Argentina", tomo 76, pginas 453 y 455).
(187) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 196, pginas 231-232, in re
"Baiocchi c/Provincia de Santa Fe" . Idntida es la posicin de Carlos Juan Zavala
Rodrguez, al expresarse en los siguientes trminos: "Por nuestra parte pensamos que en
ausencia de convencin o de aviso previo, el pago de la deuda de afirmados es a cargo del
vendedor" ("Responsabilidad por la deuda de afirmados", nota en "Jurisprudencia
Argentina", tomo 46, pgina 345, n 10).
(188) En idntico sentido, Hugo Alsina: "Naturaleza del crdito por pavimentos", en
"Jurisprudencia Argentina", tomo 48, pgina 342, nota; Juan Carlos Luqui: "Algunos
aspectos de la contribucin de mejoras en la Repblica Argentina", en "Jurisprudencia
Argentina", 1943-I, pgina 36, seccin doctrinaria.
(189) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 196, pginas 233-234, in re
"Baiocchi c/Provincia de Santa Fe" .
(190) Vase el tomo 5, nmeros 1813 y 1829.
(191) Ver el tomo 5, pginas 442-444.
(192) En lo pertinente, dice as dicho texto: "Las tarifas relativas al transporte de pasajeros
y mercaderas sern razonables y justas".
(193) Vase, Bielsa: "La locucin justo y razonable en el derecho y la jurisprudencia",
pginas 7, 22 y 24, Rosario 1942.
(194) Vase, Juan F. Linares: "La garanta constitucional de razonabilidad", en "Revista de
Derecho y Administracin Municipal", n 164, octubre 1943, pgina 981, Buenos Aires.
"La garanta de la razonabilidad obliga al Legislador a dictar leyes que observen una
mesura y proporcionalidad tal que no restrinjan absurdamente la libertad del individuo"
(Linares, op. y loc. cit.). Con relacin a un "antecedente" dado, el legislador debe sacar una
"consecuencia" que observe cierta proporcionalidad o igualdad, cierto equilibrio con aqul
(Linares, op. y loc. cit.).
(195) Ver Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 182-183 y
187; tambin: Alberto G. Spota, en cuanto advierte que la "proporcionalidad" no ha de ser
"matemtica", pues ha de admitirse un "margen de tolerancia" ("La adecuada proporcin

p.348

entre el servicio pblico y la tasa retributiva", en "Jurisprudencia Argentina", 1946-IV,

pginas 152 y 153, nota). La jurisprudencia es terminante en el sentido de que entre la tasa
y el servicio no puede exigirse una proporcionalidad matemtica, sino simplemente
"razonable"; una "discreta equivalencia", dicen algunos tribunales, mientras que otros
hablan de proporcin "aproximadamente equivalente" (Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, Fallos, tomo 192, pgina 149; Cmara Civil 1 de la Capital, en "Jurisprudencia
Argentina", tomo 37, pgina 185; Cmara Civil 2, Capital, en "Jurisprudencia Argentina",
946-IV, pgina 148).
(196) En cierta oportunidad consider que la tarifa aplicada a los usuarios por una
Compaa concesionaria del servicio de electricidad quebrantaba el requisito de
"proporcionalidad". La Compaa en cuestin, para cobrarles a los usuarios el consumo de
electricidad correspondiente a todo el ao, aplicaba el precio establecido para el consumo
mximo realizado durante los tres meses en que en el edificio respectivo funcionaba un
equipo de aire acondicionado, lo que determinaba un precio muy superior al
correspondiente al consumo de electricidad efectivamente realizado. El mdulo
excepcional, derivado de los tres meses de consumo mximo, se aplicaba a todo el ao. No
haba proporcin entre la tasa o precio que se aplic y la energa elctrica real y
efectivamente consumado. Para una cantidad de energa utilizada durante la mayor parte
del ao (nueve meses), se aplic el elevado precio excepcional correspondiente a una
cantidad de energa slo utilizada durante los tres meses de consumo mximo.
(197) En buenos principios, las tarifas son actos administrativos "reglamentarios"; pero en
nuestro pas, indebidamente, a veces las tarifas han sido fijadas por ley formal. Ver el n
349, nota 201.
(198) Ver el tomo 1 de la presente obra, nmeros 59 y 61.
(199) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 256, pgina 403 y siguientes,
considerando 4, 5, 6 y 7, in re "Ca. Industrial Sud Americana S.A. c/Gas del Estado" .
Adems, vase dicho fallo en "Jurisprudencia Argentina", 1963-V, pginas 301-302. En
sentido concordante, Jean Rivero: "Droit Administratif", n 464, pgina 378, quien cita una
decisin del Consejo de Estado de Francia.
(200) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 180, pginas 16-20, in re
"Banco Espaol del Ro de la Plata c/Municipalidad de la Capital" .
(201) De acuerdo a la ley 7501/2, artculo 121, la tarifa para los despachos telegrficos ser
"establecida" por ley especial. La ley 11253 , del 12 de noviembre de 1923 -cuyas
disposiciones fueron sucesivamente modificadas- establece la tarifa para el servicio de
"correos" y de "telgrafos". No obstante que la "creacin" del servicio nacional de correos
y de telgrafos pertenece a la competencia del Congreso (Constitucin, artculo 67 , inciso
13), la fijacin de las "tarifas" pertinentes corresponde, en buenos principios, al Poder
Ejecutivo. Ver ms adelante, nmero 351.

p.349

(202) Cuarta Conferencia Nacional de Abogados, reunida en Tucumn en el ao 1936,

"Rgimen de concesiones de servicios pblicos", Captulo IX, en "Jurisprudencia
Argentina", tomo 61, pgina 307, seccin doctrinaria. La Corte Suprema de Justicia de la
Nacin ha establecido: "ninguna tarifa tiene validez legal si una ley o decreto que la
autorice, pero una vez establecida ella es obligatoria para el pblico y para el
concesionario" (Fallos, tomo 184, pgina 313, in re "Ventafridda c/Ca. Unin
Telefnica" ).
(203) "Toda concesin para el ejercicio de un servicio pblico lleva implcita la condicin
de que sus precios o tarifas se hallen sometidos al contralor de la autoridad administrativa"
(Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 184, pgina 314), concepto que ya
anteriormente haba expresado el Tribunal (Fallos, tomo 146, pgina 233, in re "Juan B.
Gmez c/Empresa del Ferrocarril Central Crdoba").
(204) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 146, pginas 232-233, in re
"Juan B. Gmez c/Empresa del Ferrocarril Central Crdoba".En igual sentido: Fallos, tomo
184, pginas 311-138, in re "Ventafridda c/Compaa Unin Telefnica" .
(205) En sentido concordante: Cuarta Conferencia Nacional de Abogados, reunida en
Tucumn en 1936, "Rgimen de concesiones de servicios pblicos", Captulo IX, en
"Jurisprudencia Argentina", tomo 61, pgina 307, seccin doctrina.
Lo dicho en el texto acerca del carcter "unilateral" de la tarifas, no obsta a que las mismas
se efecten por convenio entre el concesionario y el usuario, por ejemplo, cuando tales
convenciones estuvieren impuestas o expresamente admitidas por la propia Administracin
Pblica concedente, mxime tratndose de tarifas que han de regir para casos especiales. La
improcedencia de "convenios" entre concesionario y usuario en materia de tarifas se refiere:
1 a los convenios que el concesionario le impusiere, por su propia decisin, al usuario; 2 a
los convenios que, a hurtadillas, realicen el concesionario y el usuario, pues esto ltimo,
aparte de otras infracciones jurdicas, implicara un quebrantamiento de la igualdad ante la
ley.
(206) Esto es de doctrina: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3,
pginas 82-183 y 184, letra e.; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 312,
Buenos Aires 1947.
(207) En igual sentido: Alberto G. Spota: "La adecuada proporcin entre el servicio pblico
y la tasa retributiva", en "Jurisdiccin Argentina", 1946-IV, pginas 149 y 151-152. Lo
atinente a si los servicios pblicos han sido o no "efectivamente" prestados es de tal
trascendencia que, incluso, motiv la sugerencia de que, en las respectivas controversias, se
adopte el principio de inversin de la prueba, en el sentido de que sea el Estado
-Administracin Pblica- quien deba aportar la prueba de la efectiva prestacin del servicio
(Gordillo: "Estudios de Derechos Administrativo", pginas 49-50).
(208) Entre otros fallos, vanse: "Jurisdiccin Argentina", tomo 35, pginas 3678 y 958;
tomo 56, pgina 166; tomo 59, pgina 823; 1942-I, pginas 995-997; 1943-I, pgina 220.
Incluso se declar la ilegalidad de una ordenanza municipal que dispona que la

p.350

contribucin por los servicios de alumbrado, barrido y limpieza sera pagada por quienes
disfrutasen de uno cualquiera de esos servicios ("Jurisprudencia Argentina", tomo 70,
pgina 625). Sobre este ltimo aspecto de la cuestin, la jurisprudencia de nuestros
tribunales evolucion. As, cuando la Municipalidad haba cobrado una suma global por los
servicios pblicos de alumbrado, barrido y limpieza, y slo haba prestado alguno de esos
servicios, se resolvi que ella misma deba practicar una liquidacin para determinar el
importe del servicio cobrado y no prestado al usuario, a quien deba reintegrrsele ese
importe, reteniendo la Municipalidad el resto ("Jurisprudencia Argentina", 1946-I, pgina
727; 1948-IV, pgina 219). En cambio, anteriormente habase resuelto que tratndose de
los expresados servicios, y habindose prestado slo alguno de ellos, proceda la
devolucin del total cobrado, porque la "discriminacin del valor de los mismos escapa a la
competencia judicial, por ser materia exclusivamente administrativa" ("Jurisprudencia
Argentina", tomo 59, pginas 823 y 828; tomo 70, pgina 629). Pero esto ltimo, con razn,
se consider injusto; por eso se cambi de jurisprudencia, adoptndose la indicada
precedentemente, que hace justicia respetando los principios.
(209) En sentido concordante: Spota, trabajo citado en la nota 192, pginas 149-150, y "Las
tasas retributivas de servicios portuarios", en "Jurisprudencia Argentina", 1944-II, pgina
17, seccin jurisprudencia extranjera, en nota.
(210) Ver leyes nmero 11248, de octubre de 1923, sobre almacenaje y eslingaje, artculo 4
, y nmero 11249, tambin de octubre de 1923, sobre guinches, gras, etc., artculo 7 .
(211) En sentido concordante: Spota, trabajo citado en la nota 192, pgina 150.
(212) En anlogo sentido, Spota: "Las tasas retributivas de servicios portuarios", en
"Jurisprudencia Argentina", 1944-II, seccin jurisprudencia extranjera, pginas 17 y 18, y
"La adecuada proporcin entre el servicio pblico y al tasa retributiva", en "Jurisprudencia
Argentina", 1946-IV, pgina 150, en nota 3. Algunas leyes -verbigracia la ya citada 11248,
con referencia al eslingaje (art. 4 )-, hablan de "impuestos" en lugar de hablar de "tasas",
pero es de advertir que la errnea calificacin de un tributo no altera su sustancia: la "tasa"
seguir siendo tal aunque la ley equivocadamente le llame "impuesto". As resulta de la
teora de la calificacin jurdica.
(213) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 184, pginas 307 y 317, in re,
"Ventafridda c/Ca. Unin Telefnica" .
(214) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 192, pgina 149, in re "Vignolo
de Casullo c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" .
(215) En los Estados Unidos de Amrica del Norte, la Suprema Corte Federal, en reiterados
fallos, reconoci la competencia de los tribunales judiciales para pronunciarse sobre la
"razonabilidad" de las tarifas (Pritchett: "La Constitucin Americana", pginas 787-791,
Buenos Aires 1965, edicin T.E.A., traduccin del ingls).

p.351

(216) Un tratadista se pregunta: "Si los servicios municipales se han prestado, cabe, no
obstante, pronunciarse sobre la legalidad de la tasa por falta de adecuada proporcionalidad
entre sta y el costo de aqullos? La respuesta afirmativa procede sin hesitacin alguna"
(Alberto G. Spota: "La adecuada proporcin entre el servicio pblico y la tasa retributiva",
en "Jurisprudencia Argentina", 1946-IV, pgina 152, captulo VI, en nota).
(217) En tal sentido, Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", n 1155,
pginas 614-615.
(218) Vase, Guicciardi: "La giustizia amministrativa", pginas 31-32, 34-35. Adems,
vase el tomo 5, pginas 523-538.
(219) En igual sentido, Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", n 1155,
pgina 615; adems, Sarra: "Derecho Administrativo", pgina 223.
(220) En igual sentido, Waline: "Manuel lmentaire de droit administratif", pginas 355 y
356; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", n 1071, pgina 574; Garrido
Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 392-393. Tratarase de un
supuesto de responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su
comportamiento o conducta omisiva. En nuestro pas este aspecto de la responsabilidad
estatal fue poco estudiado por los autores, aunque se registran interesantes casos de
jurisprudencia, en algunos de los cuales los magistrados en sus votos aportaron valiosos
conceptos doctrinarios. Vase la meritoria publicacin del doctor Beltrn Gambier:
"algunas reflexiones en torno a la responsabilidad del Estado, por omisin a la luz de la
jurisprudencia", en "La Ley", 3 de octubre de 1990.
(221) Hauriou: "Prcis de droit administratif et de droit public", pginas 138-139; Waline:
"Manuel etc.", pgina 355; Sarra: "Derecho Administrativo", pgina 223; Garrido Falla:
"Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 392-393.
(222) Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 398; Hauriour:
"Prcis etc.", pginas 139-140; Valine: "Manuel lmentaire de droit administratif", pginas
355 y 356; Bielsa: "Derecho Constitucional", pginas 394 y 395; Laubadre: "Trait
lmentaire de droit administratif", pgina 615.
(223) Ver la precedente nota 220.
(224) Ley de Correos 816, artculo 14 : "Ninguna oficina de correos podr negarse a recibir
y despachar la correspondencia que se le entregue en las condiciones establecidas por esta
ley y de acuerdo con los reglamentos". Ley de telgrafos, 7501/2, artculo 28: "Todo
habitante de la Repblica tiene derecho a hacer uso de los telgrafos abiertos al servicio
pblico, por medio de los funcionarios de la administracin de las lneas, y sujetndose a
las prescripciones de las leyes y reglamentos para ellos establecidos". Ley de ferrocarriles
2873, artculo 35 , primera parte: "Todo habitante de la Repblica tiene el derecho de
servirse de los ferrocarriles en explotacin, con arreglo a la ley y a los reglamentos". La ley
orgnica del transporte de pasajeros de la Provincia de Buenos Aires (decreto ley 16378,

p.352

del 11 de septiembre de 1957), dispone que todo habitante de la Repblica tiene el

"derecho" de utilizar el servicio de transporte pblico establecido (artculo 31). Las
mencionadas leyes nacionales han sido sustituidas por otras, pero lo transcripto vale como
expresin del "principio".
(225) Hauriou: "Prcis de droit administratif et de droit public", pginas 1390140; Garrido
Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 398. Adems: tnganse
presentes los textos transcriptos en la nota anterior.
(226) Giorgio Jellinek: "Sistema dei diritti pubblici subbiettivi", pgina 49; Enneccerus,
Kipp y Wolff: "Derecho Civil. Parte General", tomo 1, prrafo 65, pginas 287-293;
Arturo Allesandri Rodrguez y Manuel Somarriva Undurraga: "Curso de Derecho Civil",
tomo 1, pginas 318-320; Busso: "Cdigo Civil Anotado", tomo 1, pgina 245; Ral
Mugaburu: "Esquemas sobre la sistemtica del derecho", pginas 225-232.
(227) Roger Bonnard: "Le contrle juridictionnel de ladministration", n 14 y pgina 204,
Paris 1934.
(228) En igual sentido, Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2,
pgina 397.
(229) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 3, pginas 16-20,
edicin espaola Depalma, Buenos Aires; Laubadre: "Trait lmentaire de droit
administratif", pginas 614-615. Tambin Garca Oviedo sostiene el carcter meramente
"reglamentario" de toda relacin entre el usuario de un servicio pblico y el Estado
("Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 205-208); asimismo Caetano: "Manual de
direito administrativo", pginas 531-533, Coimbra 1951.
(230) Jze, op. cit., tomo 3, pginas 16-17; Duguit: "De la situacin juridique du
particulier faisant usage dun service public". en "Mlanges Maurice Hauriou", pginas
262-284, Sirey, Paris 192. Con relacin a este punto, en otra oportunidad he escrito lo
siguientes: "La adhesin es una forma de expresar el consentimiento que bien se amolda a
las particularidades del derecho pblico, en el cual, antes que el inters individual y
privado, se tiene en vista el inters colectivo o general. A eso responde que, en esta esfera
legal, no sea admisible la discusin directa y concreta de cada una de las distintas clusulas
por parte de la Administracin Pblica y el particular interesado. Es el Estado, intrprete de
las necesidades y conveniencias colectivas, el que, cumpliendo su misin tutelar, fija las
condiciones o normas que deben regir en las diferentes hiptesis; el particular interesado no
est en condiciones de apreciar cules son, en el caso, las conveniencias colectivas, pues l
persigue -en forma inmediata y directa- su propio beneficio. Por tal razn, en estas
cuestiones, la esfera en que puede moverse el "consentimiento" del particular queda
reducida a su "adhesin" a la voluntad expresada por el Estado (Miguel S. Marienhoff:
"Rgimen y Legislacin de las Aguas Pblicas y Privadas", pginas 738-739, nota 13,
Buenos Aires 1939).
(231) Duguit, trabajo citado en las nota precedente, pginas 259-260 y 263.

p.353

(232) Ver precedentemente, n 346, y el tomo 5, nmeros 1795, 1813 y 1829.

(233) Vase precedentemente, n 303, y el tomo 5, nmero 1695.
(234) En el concepto de servicio pblico "uti singuli", de utilizacin "obligatoria", deben
incluirse tambin aquellos servicios que, sin bien su utilizacin no est impuesta
obligatoriamente por el Estado, dicho utilizacin resulta igualmente "obligatoria" para el
administrado como consecuencia de una situacin de hecho que lo constrie a ello; vrg.,
servicio pblico de asistencia hospitalaria, que resulta de utilizacin forzosa o indispensable
para las personas que se enferman y carecen de recursos para costearse asistencia mdica
particular o privada. La "obligatoriedad" surge aqu como una consecuencia de un "estado
de necesidad".
(235) Ver el tomo 1 de la presente obra, nmeros 63 y siguientes y 79.
(236) El carcter prevalentemente "privado" de la relacin jurdica existente en estos casos
entre el Estado y el usuario, es reconocido por la doctrina, aunque para llegar a tal
conclusin los respectivos autores empleen un mtodo de razonamiento diferente al
utilizado en el texto. En tal sentido, puede verse: Hauriou: "Prcis de droit administratif et
de droit public", pginas 139-140; Alessi: "Diritto Amministratio", pginas 334-338,
especialmente pgina 338; Waline: "Manuel lmentaire de droit administratif", pginas
356-358; Silva Cimma: "Derecho Administrativo Chileno y Comparado", tomo 2, pgina
77. La naturaleza contractual" de la relacin -contrato celebrado por "adhesin" a las
condiciones del servicio- es reconocido por diversos autores, aunque para llegar a tal
conclusin tambin suelen utilizar un razonamiento distinto al del texto (entre otros:
Hauriou, op. y loc. cit.; Waline, op. y loc. cit.; Villegas Basavilbaso: "Derecho
Administrativo", tomo 3, pginas 208-209, quien cita en su apoyo a Pierre Larroque: "Les
usages des services publics industriels", Paris 1933; etc.). Sobre la posible naturaleza
"contractual" de la relacin entre el Estado y el usuario del servicio pblico, vase tambin
a Presutti: "Istituzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 1, pginas 443-444, tercera
edicin, Roma 1931.
(237) En igual sentido: Villegas Basabilvaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas
70-71 y 212-213.
(238) Para la diferencia entre "administrado" y "usuario" en el orden de ideas de que aqu
se trata, vase el n 354.
(239) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 218.
(240) En sentido concordante, Laubadre: "Trait lmentaire droit administratif", pgina
615.
(241) Sobre la "obligatoriedad" como carcter del servicio pblico, vase el n 317.
(242) Sobre la "igualdad" de los habitantes ante los servicios pblicos, vase el n 359.

p.354

(243) En igual sentido, Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", pgina 615.
(244) En idntico sentido, Bielsa: "Derecho Constitucional", pgina 397.
(245) Ver, Presutti: "Istituzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 1, pgina 445,
tercera edicin, Roma 1931. Nuestra vieja ley de ferrocarriles, n 2873, artculo 66 , declara
nulas las clusulas semejantes; dice as: "Son nulas todas las clusulas establecidas en los
reglamentos, cartas de porte y billetes por las cuales quedan exoneradas las empresas de las
responsabilidades que les imponen las leyes". Igual criterio sigue la ley orgnica del
transporte de pasajeros de la Provincia de Buenos Aires (decreto ley 16378, del 11 de
septiembre de 1957, publicado en el Boletn Oficial el 18 de septiembre de 1957), cuyo
artculo 31, segunda parte, declara nulas las expresadas clusulas limitativas de la
responsabilidad. Nuestros tribunales reiteradamente han restado validez a semejantes
clusulas introducidas por personas o empresas que tienen a su cargo la prestacin de
servicios pblicos.
(246) La doctrina est contesta en que, en tales supuestos, el usuario debe ser resarcido de
los daos y perjuicios que le ocasione el mal funcionamiento del servicio (Villegas
Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 213; Sarra: "Derecho
Administrativo", pgina 223; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 159;
Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", pgina 615; Gordillo: "Estudios de
Derecho Administrativo", n 22, pginas 50-51).
(247) En el lugar indicado se menciona la ley 19983 , que modific los respectivos topes.
(248) Acerca de los recursos "administrativos", incluso el "jerrquico", vase el tomo 1 de
la presente obra, n 234 y siguientes; asimismo, Bielsa: "El recurso jerrquico", pginas
113-114, Buenos Aires 1964.
(249) En el n 275, texto y nota 446 y siguientes, del tomo 1 de la presente obra, me he
ocupado de los lineamientos generales de la "accin de amparo".
(250) No todos los autores se expiden de la misma manera cuando se refieren a este punto.
En general, sobre los modos de gestin o prestacin de los servicios pblicos, puede verse,
Garca Oviedo: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 170 y siguientes; Laubadre:
"Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, pgina 537 y siguientes, Paris 1963;
Waline: "Droit Administratif", n 1314, Paris 1963; Greca: "Derecho y Ciencia de la
Administracin Municipal", pgina 194 y siguientes; Garrido Falla: "Tratados de Derechos
Administrativo", tomo 2, pgina 342 y siguientes; Villegas Basavilbaso: "Derecho
Administrativo", tomo 3, pgina 91 y siguientes; Fernndez de Velasco Calvo: "Resumen
de Derecho Administrativo etc.", tomo 2, pgina 283 y siguientes.
(251) Laubadre, obra citada en la nota precedente, tomo 1, pgina 538, n 1010; Rivero:
"Droit Administratif", pginas 387-388; Hauriou: "Prcis etc.", pgina 1013; Garca
Oviedo: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 170. Vase precedentemente, n 334.

p.355

(252) Para lo relacionado con los servicios pblicos de tipo cultural y, especialmente, con la
actividad "teatral", vase el n 295.
(253) En sentido concordante, Garca Oviedo: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina
170.
(254) Dada la naturaleza de la "concesin", su estudio lo har al referirme a los contratos
administrativos. Vase el tomo 3 B, n 1146 y siguientes.
(255) Sobre la "locacin" como sistema para la prestacin de servicios pblicos, puede
verse: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 96-98.
(256) Ver: "Jurisprudencia Argentina", 1964-III, pgina 554 y siguientes.
(257) Gascn y Marn: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 229;
Fernndez de Velasco Calvo: "Resumen de Derecho Administrativo y de Ciencia de la
Administracin", tomo 2, pginas 285-286. Adems, vase, Greca: "Derecho y Ciencia de
la Administracin Municipal", pginas 219-221; Villegas Basavilbaso: "Derecho
Administrativo", tomo 3, pginas 106 y 107; Caetano: "Manual de direito administrativo",
pginas 525 y 529; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina
328 y siguientes.
(258) Ver Gascn y Marn: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 229;
Silva Cimma: "Derecho Administrativo Chileno y Comparado", tomo 2, pginas 62-63;
Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 106-107.
(259) Tambin Fernndez de Velasco Calvo vincula a la idea de "soberana" lo atinente a si
el servicio pblico debe o puede ser prestado por el Estado o por los particulares
("Resumen de Derecho Administrativo y de Ciencias de la Administracin", tomo 2,
pgina 287).
(260) Hay ciertos servicios pblicos de utilizacin "obligatoria" para el administrado,
como la enseanza primaria, cuya prestacin, si bien est siempre a cargo originario y
esencial del Estado, se admite tambin la "colaboracin" de los particulares en tal
prestacin, todo ello, desde luego, bajo el riguroso control estatal.
(261) Jos Gascn y Marn: "Municipalizacin de servicios pblicos", pginas 65-66 y 106
y siguientes, Madrid 1904; Fernndez de Velasco Calvo: "Resumen de Derecho
Administrativo y de ciencia de la Administracin", tomo 2, pginas 287-289; Greca:
"Derecho y Ciencia de la Administracin Municipal", pginas 221-222; Caetano: "Manual
de direito administrativo", pgina 526.
(262) Fernndez de Velasco Calvo, op. cit., tomo 2, pginas 289-291; Greca, op. cit.,
pgina 222; Caetano, op. cit., pginas 526-527.
(263) Hauriou: "Prcis de droit administratif et de droit public", pgina 1017; Villegas
Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 101.

p.356

(264) Bielsa: "Derecho Constitucional", pgina 396, nota 169.

(265) Hauriou: "Prcis etc.", pgina 1017.
(266) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 102.
(267) Bielsa: "Ciencia de la Administracin", pgina 84 y siguientes.
(268) Caetano hace resaltar, como un argumento a favor del sistema de la "concesin", que
en ste se hace valer la responsabilidad individual del concesionario ("Manual de direito
adminsitrativo", pgina 527).
(269) Jos Gascn y Marn recuerda interesantes antecedentes en cuyo mrito se quiso
"municipalizar" la venta de leche y de pan, del mismo modo como se "estatiz" el
abastecimiento de "aguas". El municipio ingls de St. Helens, en 1899, tom a su cargo la
venta de leche esterilizada por haber observado que aqu donde se haba ensayado su uso
por instalaciones especialmente organizadas para favorecer la alimentacin de los recin
nacidos, la mortalidad haba disminuido ("Municipalizacin de servicios pblicos", pginas
226-227 y 229-233).
(270) En este orden de ideas, Rolland refiere la "colaboracin" a los servicios pblicos "en
rgie", es decir a los prestados directamente por el Estado, "por administracin" ("Prcis de
droit administratif", pgina 121).
(271) Jean Rivero: "Droit Administrafi", n 447, pgina 370; Laubadre: "Trait
lmentaire de droit administrafi", tomo 1, n 1018, pgina 538 y nmeros 1099-1122,
Paris 1963.
(272) Hauriou: "Prcis etc.", pgina 142; Jze: "Principios etc.", tomo 3, pgina 164,
edicin espaola Depalma; Rivero, op. cit., n 447, pgina 370; Laubadre: "Trait etc.",
tomo 1, n 1018, pgina 537; n 1055, pgina 552, Paris 1963; Waline: "Droit
Administratif", n 1135, Paris 1963; Geny: "La collaboration des particuliers avec l
Administration", pginas 198-201.
(273) Hauriou, op. cit., pgina 142; Jze, op. cit., tomo 3, pgina 164; Fraga: "Derecho
Administrativo", pgina 515 y n 237.
(274) Fraga, op. cit., n 235; Geny, op. cit., pginas 180-190.
(275) Rolland, op. cit., pginas 121-122.
(276) Fraga: "Derecho Arministrativo", pgina 513.
(277) Hauriou: "Prcis etc.", pginas 141-142.
(278) En sentido concordante, Hauriou: "Prcis de droit administratif", pgina 142; Geny:
"La collaboration des particuliers avec lAdministration", pginas 242-243.

p.357

(279) Hauriou: "Prcis etc.", pgina 142.

(280) Ver, Garca Oviedo: "Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 492-493.; Hauriou:
"Prcis etc.", pgina 143; Geny: "La collaboration etc.", pginas 81-82.
(281) Hauriou: "Prcis etc.", pgina 143.
(282) Hauriou: "Prcis etc.", pginas 142-145; Garca Oviedo: "Derecho Administrativo",
tomo 1, pginas 492-493; Geny: "La collaboration etc.", pginas 81-82 y 87 y siguientes;
Spota: "Tratado de Derecho Civil.El Sujeto del Derecho. Personas Jurdicas", nmeros
1389-1394 y 1397.
(283) El criterio que rechazo en el texto, en cuanto pretende estudiar el funcionario "de
facto" dentro del servicio pblico, constituye un resabio de la generalizada y errnea
opinin que considera a la "funcin" o "empleo" pblicos como un servicio pblico. Tal
temperamento es inaceptable, por cuanto la "funcin" o "empleo" pblicos slo representan
una expresin de la comn o normal actividad de la Administracin Pblica, todo ello sin
perjuicio de que, "excepcionalmente" y dentro del respectivo crculo o sector de la
Administracin Pblica, tambin puedan ser expresin de un servicio pblico prestado
directamente por "administracin" (ver n 361, texto y notas 251 y 252).
(284) Fraga, op. cit., pginas 513-514.
(285) Puede verse lo que en sentido concordante escriben Hauriou: "Prcis etc.", pgina
142; Spiliotopoulos: "La distinction des institutions publiques et des institutions prives en
droit franais", pgina 42, letra e.
(286) Sabido es que en la "gestin de negocios" el gestor realiza a sabiendas un negocio
"ajeno": si as no fuere, tcnicamente no habra gestin de negocios, pudiendo quedar
configurado, no obstante, un supuesto de "enriquecimiento sin causa". Ver: Guillermo A.
Borda: "Tratado de Derecho Civil Argentino. Contratos", tomo 2, n 1795, pginas
490-491, Buenos Aires 1962. Se ha sostenido que este principio fundamental imperante en
derecho privado, debe ser apreciado con cautela y menor rigidez en Derecho
Administrativo, en el sentido de admitirse la gestin de negocios an en el caso de mediar
la intencin de realizar un negocio propio o comn con la Administracin (Spota: "Tratado
de Derecho Civil. El Sujeto del Derecho. Personas Jurdicas", pginas 364 y 383, Buenos
Aires 1951). Sin perjuicio de la solucin especial que pudiere requerir algn caso
particular, considero que la expresada regla del Derecho Civil debe ser de rigurosa
interpretacin al aplicarse en Derecho Administrativo, donde el instituto esencialmente
privado de la gestin de negocios viene a alterar nada menos que los principios sobre
"competencia" de los rganos administrativos, cuestin trascendente en nuestra materia.
(287) Fraga: "Derecho Administrativo", pgina 523.
(288) Fraga, op. cit., pginas 523 y 526-527. En sentido concordante, Rolland: "Prcis
etc.", pgina 123; Geny: "La colaboration etc.", pginas 210-211.

p.358

(289) Gascn y Marn: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 347;

Rolland: "Prcis etc.", pgina 123; Julin M. Ruiz y Gmez: "Principios generales de
derecho administrativo", pginas 498-499; Alessi: "Diritto Amministrativo", pgina 467, n
3; Sandulli: "Manuale di diritto amministrativo", pgina 69, n 45.
(290) En sentido concordante, Rolland: "Prcis etc.", pgina 124.
(291) Rolland, op. cit., pgina 124.
(292) Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 4, pgina 125; Rolland, op. cit.,
pgina 125; Spiliotopoulos: "La distinction etc.", pgina 42, letra e.
(293) Julin M. Ruiz y Gmez: "Principios generales de derecho administrativo", pginas
499 y 500, n 11.
(294) Ruiz y Gmez, op. cit., pgina 499. En idntico sentido, Gascn y Marn: "Tratado
etc.", tomo 1, pgina 347. Adems, Rolland: "Prcis etc.", pgina 125; Alessi: "Diritto
Amministrativo", pginas 475-476. Adems, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tomo
295, pg. 87.
(295) Vase: Rolland, op. cit., pgina 125; Borda: "Tratado de Derecho civil Argentino.
Contratos", tomo 2, n 1802.
(296) Para "decretos" vase el tomo 1, n 81, pginas 304-305. Para "reglamentos", vase
dicho tomo, n 63 y siguientes, pgina 232 y siguientes.
(297) Para "resoluciones", consltese el tomo 1, n 81, pginas 304-305.
(298) Con referencia a las "instrucciones" y "circulares", vase el tomo 1, n 22, texto y
nota 155; n 27, texto y nota 194 y siguientes, y n 79.
(299) Para "ordenanzas", vase el tomo 1, n 83, pginas 307-308.
(300) Vase, Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", pgina 8. Para los
"hechos" en su relacin con el Derecho Administrativo, puede verse: Francisco Gonzlez
Navarro: "Derecho Administrativo Espaol", tomo 2, pgina 55 y siguientes, Pamplona
1988.
(301) Fernndez de Velasco: "El acto administrativo", pgina 137.
(302) Fernndez de Velasco, op. cit., pgina 139.
(303) Romano: "Corso di diritto amministrativo", pgina 213.
(304) Romano: op. cit., pgina 213; Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 1,
pgina 191; Lentini: "Istituzioni di diritto amministrativo", tomo 1, pgina 172, n 1.

p.359

(305) Nota del codificador al artculo 896; Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino",
Parte General, n 1552, Buenos Aires 1931.
(306) Zanobini: "Corso etc.", tomo 1, pgina 192; Romano: "Corso etc.", pgina 214. La
expresada distincin entre hechos subjetivos y objetivos ha sido subestimada por algunos
tratadistas (Giannini: "Lesioni di diritto amministrativo", pgina 364; Fragola: "Gli atti
amministrativi", pgina 7). A mi criterio, dicha distincin o clasificacin es plausible, pues
separa claramente -por razn de su origen- los hechos que influyen o pueden influir en
disposiciones, decisiones, soluciones o comportamientos de la Administracin Pblica.
(307) Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", n 8, pgina 8.
(308) Ranelletti, op. y loc. cit.
(309) Zanobini: "Corso etc.", tomo 1, pgina 194.
(310) Vanni: "Filosofa del Derecho", pgina 219. En sentido concordante, Jze:
"Principios generales del derecho administrativo", tomo 1, pgina 70, Buenos Aires 1948,
edicin Depalma; Zanobini, op. cit., tomo 1, pgina 192.
(311) Zanobini, tomo 1, pginas 95-196.
(312) Zanobini, tomo 1, pgina 196.
(313) En igual sentido, DAlessio: "Istituzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 2,
pgina 143.
(314) As ocurre en el orden nacional, donde el decreto-ley 19549/72 , modificado por la
ley 21686 , establece que "los actos, actuaciones y diligencias se practicarn en das horas
hbiles administrativos, pero de oficio o a peticin de parte podrn habilitarse aquellos que
no lo fueren, por las autoridades que deben dictarlos o producirlos" (art. 1, inciso d.).
(315) Zanobini, tomo 1, pgina 195; Romano, pgina 217.
(316) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 253, pginas 53 y siguientes, in
re "Marcelo Cornet DHunval c/Provincia de Santa Cruz" . Para tierras "fiscales" o
"pblicas", vase el tomo 5, pginas 32-33.
(317) Vase el tomo 5, nmero 1746, pgina 197 y siguientes.
(318) Puede verse: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 190, pgina 142 y
siguientes, in re "S. A. Ganadera Los Lagos c/Nacin Argentina" , donde se analizaron las
cuestiones mencionadas en el texto. Tngase presente que, actualmente, el decreto-ley
19549/72 , sobre procedimiento administrativo nacional, precepta sobre esa materia.
(319) Vase mi "Rgimen y Legislacin de las Aguas Pblicas y Privadas", n 427, y el
tomo 5, nmeros 1848-1852, pgina 519 y siguientes.

p.360

(320) Las gestiones administrativas no constituyen un acto interruptivo de la prescripcin,

porque no importan demanda judicial, compromiso, ni reconocimiento del derecho de los
actores (Corte Suprema, Fallos, tomo 97, pginas 357 y 364, considerando 7; tomo 189,
pgina 257; tomo 200, pgina 114 ; tomo 224, pginas 40 y 51; tomo 229, pginas 13 y 20;
tomo 254, pginas 259 y 262 , considerando 6). El reclamo administrativo carece de los
efectos consagrados por el artculo 3986 del Cdigo Civil, desde que ste y sus correlativos
hablan de demandas y juicios, que son cosas diversas de los gestiones ante el Poder
Ejecutivo (Corte Suprema, Fallos, tomo 103, pginas 155 y 167; tomo 115, pginas 395 y
398). La interposicin de una demanda contra la Nacin antes de haberse cumplido los
requisitos exigidos por las leyes 3952 y 11634 interrumpe la prescripcin (Corte Suprema,
Fallos, tomo 197, pgina 554; tomo 224, pginas 40 y 51).
(321) Para "acto jurisdiccional" y "acto administrativo jurisdiccional", vase el tomo 1,
nmeros 18, 240, 243 y 275. Vase: Luis Mara Boffi Boggero: "Tratado de las
Obligaciones", tomo 5, pgina 53; Cmara Nacional Federal Contenciosoadministrativo,
en pleno, sentencia del 30 de noviembre de 1981, in re "Fiat Concord s.A.
c/Administracin Nacional de Aduanas" , en "La Ley", 13 de abril de 1982. Adems, vase
ley 11683, artculo 65 , y Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 237,
pgina 452 y siguientes, donde el Tribunal hizo aplicacin de la norma mencionada.
(322) Aqu el concepto de "ley" es lato, debiendo considerarse que tanto puede referirse a la
ley "formal" como a la ley "material". Para recurso extraordinario de inconstitucionalidad
contra actos administrativos, vase el tono 1, n 280, pgina 737 y siguientes. Adems,
vase el presente tomo, nmeros 576 -punto 5- y 577.
(323) Comprese, Spota: "Tratado de Derecho Civil. Hechos y actos jurdicos", nmeros
1780 y 1781, pginas 71-82. Adems, Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino". Parte
General, n 1562, 3, Buenos Aires 1931.
(324) Desgranges: "Essai sur la notion de voie de fait en droit administratif franais",
pginas 12, 234 y 296; Waline: "Droit Administratif", pgina 439, Paris 1963, ed. Sirey;
Pareja: "Curso de Derecho Administrativo Terico y Prctico", tomo 1, pgina 376.
(325) Desgranges: "Essai, etc.", pginas 7, 12, 234 y 296; Waline, op. cit., pg. 439.
(326) "Tambin existe va de hecho cuando la autoridad administrativa decide y ejecuta un
acto sin observar ningn procedimiento legal propio" (Rafael Bielsa: "El estado de
necesidad con particular referencia al derecho constitucional y al derecho administrativo",
pgina 51, Rosario 1910). El actual art. 9 , inciso a del decreto-ley sobre procedimiento
administrativo nacional, 19.549/72, habla de "comportamientos materiales" que importen
vas de hecho administrativas lesivas de un derecho o garanta constitucionales, lo cual
comprende al "hecho" violatorio del orden jurdico. Vase: Eduardo Garca de Enterra y
Toms Ramn Fernndez: "Curso de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 573.
(327) Desgranges: "Essai, etc.", pginas 7, 11, 12, 13 y 296. Waline, op. cit., pgina 439.

p.361

(328) Waline, op. cit., pgina 439.

(329) Desgranges: "Essai, etc.", pginas 12, 234-235 y 296. En sentido concordante:
Waline, op. cit., pginas 438-439; Pareja: "Curso etc.", tomo 1, pgina 376.
(330) Desgranges: "Essai, etc.", pgina 13. Adems, Waline: op. cit., pgina 443; Bielsa:
"Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 275, Buenos Aires 1947.
(331) Desgranges: "Essai, etc.", pgina 12.
(332) Waline, op. cit., pgina 440; Bielsa, op. cit., tomo 1, pgina 275.
(333) Pareja, op. cit., pgina 376; Waline, pgina 439.
(334) Waline, pgina 439.
(335) Pareja, op. cit., pgina 376; Waline, op. cit., pgina 439.
(336) Sobre eso vase el tomo 5, nmero 1876.
(337) Pareja, op. cit., pgina 376; Waline, op. cit., pgina 439.
(338) Desgranges: "Essai, etc.", pginas 255 y siguientes y 296; Waline, op. cit., pginas
443-444; Bielsa, op. cit., tomo 1, pgina 275; Bielsa: "El estado de necesidad etc.", pgina
51; Garca de Enterra y Fernndez, op. cit., tomo 1, pgina 575.
(339) Desgranges, op. cit., pgina 296; Waline, op. cit., pgina 443.
(340) Desgranges, op. cit., pginas 255 y siguientes, 262 y siguientes. Vase el trabajo del
doctor Carlos M. Grecco: "Vas de hecho administrativas, "La Ley", 4 de septiembre de
1980.
(341) Desgranges, pginas 255, 268-272; Waline, pgina 444; Vitta: "Diritto
amministrativo", tomo 1, n 97, pginas 443-448.
(342) Waline, pgina 444. En sentido concordante: Desgranges, pgina 270; Vitta, op. cit.,
tomo 1, pgina 445.
(343) Sobre el carcter de "acto jurdico" del acto administrativo: Stassinopoulos: "Trait
des actes administratifs", pgina 22; Vedel: "Droit Administratif", pginas 140-141;
Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 1, pgina 221; Eisenmann: "Droit
Administratif Approfondi", pgina 83. Adems, Romano: "Corso di diritto amministrativo",
pgina 222; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 179, nota, Buenos aires
1947; Tivaroni: "Teora degli atti amministrativi", pgina 15; Entrena cuesta: "Curso de
Derecho Administrativo", pginas 515-516.
(344) Tomo 1, n 11, pginas 77-79.
(345) Ver tomo 1, n 2, texto y notas 6, 7 y 8, y n 63, texto y nota 213.

p.362

(346) Recaredo Fernndez de Velasco: "El acto administrativo", pgina 70, Madrid 1929.
(347) La doctrina est conteste con lo expresado en este pargrafo. Vase: Fernndez de
Velasco: "El acto administrativo", pginas 68-79; Stassinopoulos: "Trait des actes
administratifs", pginas 17 y 22-23. Adems: DAlessio, tomo 2, n 425, pginas 148-149;
Romano, pgina 222; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1 pginas
353-356.
Si bien, como lo expreso en el texto, la nocin tcnica de "acto administrativo", como
figura especfica, sometida a reglas determinadas, apareci con posterioridad a la
revolucin francesa, es verosmil que, con anterioridad a ella, en los Estados se emitieran
diversos actos que prcticamente eran "actos administrativos". Esto no debe asombrar,
pues, como lo advierte un autor, as como se compusieron versos antes de conocerse la
mtrica y se hizo msica antes de que fuese conocido el arte de la composicin musical, as
tambin se emitieron actos administrativos mucho antes de que apareciere lo que hoy se
llama derecho administrativo (Carlos Tivaroni: "Teoria degli atti amministrativi", pgina 7,
Torino 1939).
(348) Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", pgina 2. Adems, Vedel:
"Droit Administratif", pgina 147.
(349) Merkl: "Teora general del derecho administrativo", pgina 234; Ranelletti: "Teora
etc.", pgina 2; Vedel, pginas 147-148; Rivero: "Droit Administratif", pgina 86; Garrido
Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 380; Fiorini: "Teora de la
justicia administrativa", pgina 79; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pginas
204-205, Buenos Aires 1947. Asimismo, Eisenmann: "Droit Administratif Approfondi",
pgina 84; Entrena Cuesta: "Curso de Derecho Administrativo", pginas 517 y 519;
Jean-Marie Rainaud: "La distinction de lacte rglementaire et de lacte individuel", pgina
40 y siguientes.
(350) Garca Oviedo: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 116; Romano: "Corso
etc.", pgina 226; Zanobini: "Corso etc.", tomo 1, pgina 224; Caetano: "Manual de direito
administrativo", pginas 220 y 221; Sayagus Laso: "Tratado etc.", tomo 1, nmeros 230 y
239.
(351) Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez: "Curso de Derecho
Administrativo", tomo 1, pgina 104, creen que el reglamento no es ni una ley material ni
un acto administrativo general, sino un "quid novum"...
(352) Tomo 1, n 66, pgina 239.
(353) Tomo 1, nmeros 67, 68 y 68 bis. Adems, vanse los nmeros 69 y 70.
(354) Fiorini: "Teora etc.", pgina 79; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pginas
204-205; adems, pgina 116, Buenos Aires 1947; del mismo autor: "Derecho
Constitucional", pgina 666, Buenos Aires 1959; Bidart Campos: "Derecho Constitucional
del Poder", tomo 2, pgina 79 b.

p.363

(355) Vedel: "Droit Administratif", pgina 148; Merkl: "Teora general del derecho
administrativo", pgina 234. Vase: Jean-Claude Douence: "Recherches sur le pouvoir
rglementaire de lAdministration", especialmente pginas 44-45, 95-96, 225 y siguientes,
237, Paris 1968.
(356) Gordillo: "El acto administrativo", pginas 67-74.
(357) Gordillo, op. cit., pginas 72 y 79.
(358) En idntico sentido: Garrido Falla: "Tratado etc.", tomo 1, pgina 380.
(359) Diez: "El acto administrativo", pginas 107-114, Buenos Aires 1961. Pero
actualmente Diez cambi de opinin al respecto, pues ahora estima que los actos generales
y abstractos, verbigracia "reglamentos", integran tambin la nocin de "acto
administrativo". Para justificar tal cambio de opinin no invoca fundamento jurdico o
positivo alguno; dice as: "Hemos pensado, siguiendo la opinin de parte de la doctrina, que
conviene que el concepto de acto administrativo abarque tanto a los generales como a los
concretos" ("Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 206, Buenos aires 1965).
(360) El acto administrativo "unilateral" -que es el acto administrativo tpico- aparece con
diversas denominaciones en la doctrina. En Francia llmasele "dcision excutoire"
(Eisenmann; "Droit Administratif Approfondi", pgina 43; Vedel: "Droit Administratif",
pginas 140-141; Rivero: "Droit Administratif", pginas 83-84); en Italia algn autor le
llama acto administrativo "especial" (Ranelletti: "Teoria deglia atti amministrativi speciali",
pginas 3 y 139, nmeros 3 y 120). De modo que las referidas expresiones deben tomarse
con harta cautela, ya que hacen referencia al acto administrativo "unilateral" en su
formacin, quedando fuera del concepto el acto administrativo "bilateral".
(361) Fernndez de Velasco: "El acto administrativo", pgina 128; Garca Oviedo:
"Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 118; Zanobini: "Corso etc.", tomo 1, pginas
235-236 y 211-217; Fragola: "Gli atti amministrativi", pginas 86-87; Forsthoff: "Tratado
de Derecho Administrativo", pginas 283, 284, 287 y 290. Para estos autores, los actos
contractuales de derecho pblico del Estado y los particulares no son actos administrativos,
aunque pertenezcan al derecho administrativo. Entre nosotros, Diez slo cree en la
existencia de actos administrativos "unilaterales"; de ah que, al excluir la posibilidad de
actos administrativos "bilaterales", desestime la idea de que el "contrato administrativo"
sea un acto administrativo ("Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 205-206).
(362) Ranelletti: "Teora etc.", pginas 139-151; Romano: "Corso etc.", pginas 234-238; D
Alessio, tomo 2, pginas 153-154; Alessi: "Diritto Amministrativo", pginas 217-223, y
"Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano", pginas 295-296.
(363) Laband: "Le droit public de lempire allemand", tomo 2, pginas 530 y 535; Merkl:
"Teora general del derecho administrativo", pgina 251; Tivaroni: "Teoria degli atti
amministrativi", pginas 39-40; Brandao Cavalcanti: "Tratado de direito Administrativo",
tomo 2, pgina 218; Rolland: "Prcis de droit administratif", pgina 46, n 61; Bielsa:

p.364

"Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 287 y 295-297; Vitta: "Diritto

amministrativo", tomo 1, pginas 359-369; Villegas Basavilbaso, tomo 3, pginas 302 y
397-398; Caetano: "Manual de direito administrativo", pginas 267-272; De Valles:
"Elementi di diritto amministrativo", n 249, pgina 196 y siguientes; Beraitz: "Teora
general de los contratos administrativos", nmeros 5 y 75, pginas 6 y 136; Garrido Falla:
"Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 391-392, y tomo 2, pginas 30-33;
Vedel: "Droit Administratif", pginas 140-141; Cretella Jnior: "Direito Administrativo do
Brasil", tomo 3, pginas 99-103; Lafayete Pond: "A vontade privada na formao ou na
eficcia do ato administrativo", pginas 19 y 29, en "Revista de direito Administrativo",
volumen 63, Ro de Janeiro 1961; Rivero: "Droit Administratif", pgina 84; Laubadre:
"Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, pgina 187, n 359, Paris 1963.
(364) Entre los pocos tratadistas que contemplan esa situacin o posibilidad, o que hacen
esa distincin, cuadra mencionar a Romano: "Corso di diritto amministrativo", pginas
230-231; a Cretella Jnior: "Direito Administrativo do Brasil", tomo 3, pginas 99-103, y a
Garca Trevijano Fos: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 439-441,
Madrid 1964.
(365) En nuestro pas la existencia de actos administrativos "bilaterales" ha sido
reconocida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en una trascendente sentencia, en
la cual van aceptados los razonamientos vertidos al efecto en la presente obra. Dicha
sentencia fue dictada el 23 de diciembre de 1976, in re "Metalmecnica S.A. c/Gobierno
Nacional", que puede verse en "Fallos", tomo 296, pgina 672 y siguientes, en "El
Derecho", 18 de marzo de 1977, y en "Jurisprudencia Argentina", 1977-III, pgina 9. El
acto administrativo "bilateral" puede, asimismo, ser base de un contrato o de un
cuasicontrato administrativos. Vase mi trabajo, en el cual comento dicho fallo, titulado "El
acto administrativo bilateral y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Lo atinente al
contrato y al cuasicontrato administrativos", en "Revista del Derecho Comercial y de las
Obligaciones", n 61, Buenos Aires febrero de 1978, pgina 71 y siguientes. Cabe destacar
que Fiorini estuvo de acuerdo en la posible existencia de actos administrativos bilaterales
(Bartolom A. Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 277-278, y
"Teora jurdica del acto administrativo", pginas 31-32).
(366) Eisenmann: "Droit Administratif Approfondi", pginas 73-78. Para Eisenmann el
acto administartivo "unilateral" es, pues, el de origen puramente administrativo, el que es
obra exclusiva de la Administracin Pblica (pginas 80 y 83).
(367) Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 443, nota 65, y
pgina 455, nota 91; adems, vase pgina 318. Del mismo autor: "Rgimen de
impugnacin de los actos administrativos", pgina 259, texto y nota 112. En sentido
concordante, otro autor dijo que la "causa" de un acto administrativo puede ser un "pedido"
que formule el interesado. As, el pedido de jubilacin por haber cumplido los aos de
servicio, constituye la "causa" del acto que otorgue la jubilacin (Lafayete Pond: "A
vontade privada na formao ou na eficcia do ato administrativo", en "Revista de Direito
Administrativo", volumen 63, pgina 23, Rio de Janeiro 1961, Fundaao Getlio Vargas).

p.365

Considero que estas opiniones son equivocadas: en el caso planteado -como lo har notar
en el texto-, el "pedido" del interesado en modo alguno constituye la "causa" del acto que
otorgue la jubilacin o el retiro jubilatorio voluntario.
(368) La generalidad de la doctrina menciona la "voluntad" entre los "elementos" del acto
administrativo; pero al proceder as, los autores lo hacen sin mayor preocupacin o anlisis,
vale decir, sin detenerse a precisar si efectivamente se trata de un "elemento" del acto o de
un "presupuesto" "sine qua non" del mismo, todo ello sin perjuicio de los eventuales vicios
que la pudieren afectar. Sin embargo, Presutti menciona la "voluntad", junto con la "causa"
y el "objeto", como "requisitos de existencia" del acto administrativo; en tanto que a la
"competencia" y a la "forma" las menciona como requisitos de "validez" de tales actos
("Istituzioni etc.", tomo 1, pgina 149 y siguientes).
(369) En idntico sentido, De Valles: "Elementi di diritto amministrativo", pginas
158-159; Alessi: "Diritto Amministrativo", pginas 233-234, y "La responsabilit della
pubblica amministrazione", pgina 82. Adems, Tivaroni: "Teoria degli atti
amministrativi", pginas 10-15.
(370) Ver precedentemente, texto y nota 364.
(371) Marienhoff: "Dominio pblico. Proteccin jurdica del usuario", pginas 86-92,
Buenos Aires 1955, y el tomo 5, nmero 1809.
(372) Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 499, texto y
nota 64; en igual sentido: Garca Trevijano Fos: "Tratado de Derecho Administrativo",
tomo 1, pginas 440-441. Algo similar ocurre con Jze, quien distingue entre el "acuerdo
de voluntades" y lo que l llama acto "unilateral" solicitado, provocado o aceptado. Aparte
de que el maestro francs tampoco hace referencia a la distincin entre "mero acto
administrativo" y "negocio jurdico de derecho pblico", desestima la trascendencia de la
voluntad del administrado, al extremo de negarles carcter bilateral a situaciones que la
prevaleciente doctrina actual se la reconoce -al menos en nuestro pas-; por ejemplo: a la
relacin de empleo pblico y al enganche militar ("Principios generales del derecho
administrativo", tomo 3, pginas 514-515, Buenos Aires 1949, edicin Depalma). En
similar posicin hllase Stassinopoulos ("Trait des actes administratifs", pginas 57-61).
Tales conceptos son inaceptables y requieren una revisin, si es que realmente se desea que
el Derecho sea un reflejo de la vida.
(373) La resolucin "contraria" a la pretensin del administrado no obsta a la existencia de
un "acto administrativo", pues, como se dice ms adelante (n 388), el "contenido" de todo
acto administrativo tanto puede ser "negativo" como "positivo".
(374) Forsthoff: "Tratado de Derecho Administrativo", pginas 294 y 297.
(375) Vase: Forsthoff, op. cit., pgina 295.
(376) No obsta a lo dicho que, respecto a lo esencial del acto, la voluntad del administrado
o particular pueda implicar una "adhesin" a la voluntad de la Administracin Pblica

p.366

expresada anteriormente, sea en forma abstracta o en forma concreta. La "adhesin" es una

forma harto adecuada para lograr la conjuncin de voluntades tratndose de "negocios
jurdicos de derecho pblico" (que son actos administrativos bilaterales en sus
"consecuencias"). De esto volver a ocuparme al referirme a la expresin de voluntad en
los contratos administrativos.
(377) Vedel: "Droit Administratif", pgina 151; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho
Administrativo", tomo 1, pgina 447; Cretella Jnior: "Direito Administrativo do Brasil",
tomo 3, pginas 172 y 173. Tambin Fiorini, aunque con una mera diferencia
terminolgica, pues le llama "motivos" a la "causa", entiende por tal las consideraciones de
hecho y de derecho que justifican el acto administrativo ("Teora de la justicia
administrativa", pginas 86 y 89); en igual sentido, Fraga: "Derecho Administrativo",
pginas 246-247; Royo Villanova: "Elementos de Derechos Administrativo", tomo 1,
pgina 107.
Para Bodda, la "causa" del acto administrativo consiste en el fin concreto que los rganos
administrativos persiguen en ejercicio de su actividad para satisfacer el respectivo inters
pblico. Para dicho autor el "inters pblico", en sus mltiples manifestaciones, es la
"causa" del acto administrativo (Piero Bodda: "La nozione di causa giuridica della
manifestazione di volont nel diritto amministrativo", pginas 45-49, Torino 1933). No
comparto su opinin, pues ella da por "causa" del acto administrativo lo que no es otra cosa
que la finalidad esencial de la "funcin" de la Administracin Pblica en general. Partiendo
de la base de que toda la actividad de la Administracin Pblica debe tender a satisfacer el
"inters pblico", dicha nocin de "causa" peca, pues, de una exagerada "generalidad". (En
sentido concordante al que expongo, Alessi: "Diritto amministrativo", pginas 242-246, y
"La responsabilit della pubblica amministrazione", pginas 90-93). Sobre el presupuesto
evidente e ineludible de que, en cada caso, se est procurando satisfacer un aspecto del
inters pblico (ver tomo 1, n 9, texto y notas 86 y 86 bis), el concepto de "causa" es ms
concreto, debindosele referir al supuesto singular que en cada caso se considere (en
sentido concordante, vase Vitta: "Diritto Amministrativo", tomo 1, pgina 376). Por eso
insisto en la nocin de causa expresada en el texto. En el supuesto, por ejemplo, de un retiro
jubilatorio voluntario, es de "inters pblico" que, quienes renan los requisitos de "hecho"
y de "derecho" pertinentes, se acojan al descanso o reposo respectivos, gozando de una
asignacin pecuniaria. El "inters pblico" es aqu doble: por la justicia que el acto implica
para el destinatario y por el alto estmulo que ello significa para los dems colaboradores
del Estado, que ven asegurada la parte material de la ltima etapa de su vida.
(378) No se confunda "retiro voluntario" con "jubilacin de oficio".
(379) Ver tomo 1, n 89, pgina 323.
(380) Sobre esto vase el tomo 5, pgina 392.
(381) Los que niegan la existencia de actos administrativos "bilaterales" llevaron su
rigorismo conceptual a la propia definicin del acto administrativo, que slo y
exclusivamente conceban como manifestacin "unilateral" de voluntad de la
Administracin Pblica, lo que es evidentemente equivocado.

p.367

(382) Resultan de inters las siguientes palabras de Cino Vitta, a travs de las cuales el
profesor italiano rechaza la afirmacin de que la declaracin de voluntad en el derecho
pblico difiera de la del derecho privado: "Se objeta que la declaracin de voluntad en el
derecho pblico difiere profundamente de la del derecho privado, porque la Administracin
Pblica persigue intereses de orden superior, mientras que en el acto de derecho privado el
sujeto declarante persigue sus propios intereses frente al otro sujeto, presentndose como
una parte a su respecto. Pero en realidad tambin la Administracin Pblica persigue sus
propios fines respecto a los particulares, por ms que tales fines sean de inters colectivo,
comportndose por consiguiente como una parte frente a otras partes. Cierto es solamente,
como observ Cammeo, que quedan excluidas del nmero de negocios jurdicos aquellas
declaraciones de voluntad en que la autoridad aparece como sujeto superior e imparcial al
regular una relacin jurdica o al proveer los intereses de sujetos subordinados, quedando
entonces fuera de este campo los reglamentos y las decisiones jurisdiccionales, como
tambin los actos certificativos y los de comprobacin, los que, como dije antes, tampoco
son manifestaciones de voluntad" ("Diritto Amministrativo", tomo 1, pginas 357-358). En
igual sentido, De Valles: "Elementi di diritto amministrativo", pginas 158-159; Alessi:
"Diritto Amministrativo", pginas 233-234, y la "La responsabilit della pubblica
amministrazione", pgina 82. Tivaroni: "Teora degli ato amministrativi", pginas 10-15.
Vase precedentemente, texto y nota 368. Alessi dijo acertadamente que en el campo del
derecho privado y en el del derecho pblico el elemento "voluntad" tiene la misma
naturaleza y la misma importancia (Renato Alessi: "sistema istituzionale del diritto
amministrativo italiano", pginas 298-299).
(383) Entre otros autores, vase: Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", n
122, pginas 140-141; Romano: "Corso di diritto amministrativo", pginas 236-237;
Giannini: "Lezioni di diritto amministrativo", pginas 345-346; Lafayete Pond: "A
vontade privada na formao ou na eficcia do ato administrativo", en "Revista de direito
Administrativo", volumen 63, pgina 29, Rio de Janeiro 1961, edicin Fundacin Getlio
Vargas; Garca Trevijano Fos: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas
440-441.
(384) Los juristas se ven en dificultades para explicar el contrasentido de "acto unilateral"
productor de consecuencias "bilaterales". Es difcil aceptar semejante construccin
jurdica, que ms tiene de artificial o caprichosa que de sensata y verdadera. Tal
construccin envuelve un verdadero juego de palabras, con el que se pretende defender una
posicin indefendible. No es posible auspiciar soluciones contrarias a la lgica o al buen
sentido. Refirindose a esta cuestin, Giannini no pudo menos que reconocer que lo de acto
unilateral productor de consecuencias bilaterales, si bien resulta formalmente as ante el
derecho positivo, "prcticamente las cosas pueden ser distintas" ("Lezioni di diritto
amministrativo", pginas 345-346).
Incluso en el plano "testamentario" para que el heredero instituido adquiera los pertinentes
derechos y obligaciones, requirese su ulterior "aceptacin" o "consentimiento", expresado
ste en alguna de las formas previstas por la ley o aceptadas por la doctrina o la
jurisprudencia. Vase: Cdigo Civil, artculo 3413 ; Luis de Gsperi: "Tratado de Derecho
Hereditario", tomo 3, nmeros 378 y 531; Eduardo Prayones: "Nociones de Derecho Civil.

p.368

Derecho de Sucesin", pginas 398-399, Buenos Aires 1924. En el terreno de los actos
"bilaterales" y "convencionales" tal mecanismo no es concebible.
(385) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha aceptado claramente la existencia de
actos administrativos de estructura "bilateral", creadores de derechos y obligaciones
(sentencia del 23 de diciembre de 1976, in re "Metalmecnica S.A. c/Gobierno Nacional",
considerando 6, 7, 8 y 13, "Fallos", tomo 295, pgina 672 y siguientes).
(386) Roberto Lucifredi: "Latto amministrativo nei suoi elementi accidentali", pginas
15-16; DAlessio: "Istituzioni de diritto amministrativo italiano", pgina 189; Carlo
Tivaroni: "Teoria degli atti amministrativi", pgina 49; De Valles: "Elementi di diritto
amministrativo", pgina 175.
(387) Ver Lucifredi: "Latto amministrativo etc.", pginas 17-18; DAlessio: "Istituzioni
etc.", tomo 2, n 455, pgina 189; Fragola: "Gli atti amministrativi", pgina 31; Fiorini:
"Teora de la justicia administrativa", pgina 87; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho
Administrativo", tomo 1, pgina 444, n 276.
(388) Vitta: "Diritto Amministrativo", tomo 1, n 85 y siguientes, pgina 372 y siguientes.
(389) Giannini: "Lezioni etc.", pginas 294-295 y 310.
(390) Zanobini: "Corso etc.", tomo 1, pginas 225, 226 y 229; Jos Cretella Jnior:
"Direito Administrativo do Brasil", tomo 3, pginas 130, 131, 140 y 176-177.
(391) Vase lo que escribe Lucifredi, op. cit., pginas 18-22 y 32 y siguientes.
(392) Giannini: "Lezioni etc.", pginas 294-295 y 310.
(393) Vitta: "Diritto Amministrativo", tomo 1, pginas 372-373.
(394) Vase tomo 1, nmeros 19, 22 -texto y notas 155 y 155 bis-, 27 -texto y notas 194 y
195- y 79. Ms adelante, al referirme a los "actos de administracin", volver a ocuparme
de las instrucciones y circulares (reglamentos internos). En el sentido del texto, vase,
Vedel: "Droit Administratif", pginas 142-144; Rivero: "Droit Administratif", pginas
87-88; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, nmeros 479 y 481,
Paris 1963.
(395) Vase tomo 1, n 27, texto y notas 190-191, pginas 124-125.
(396) En tal orden de ideas se ha dicho que a veces el acto administrativo puede consistir en
acciones materiales, en cuanto stas trasunten un "pronunciamiento" o una "declaracin
tcita" (Romano: "Corso di diritto amministrativo", pginas 224-225). En igual sentido,
Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", pgina 8, n 8; De Valles: "Elementi
di diritto amministrativo", pginas 149-150; Forsthoff: "Tratado de Derecho
Administrativo", pgina 283; Vitta: "Diritto Amministrativo", tomo 1, pgina 373.
Adems: Duguit, quien incluye en el concepto de "acto administrativo" a todas las

p.369

operaciones "materiales" realizadas para asegurar el funcionamiento de los servicios

pblicos ("Trait de droit constitutionnel", tomo 2, pgina 289). Resulta, entonces, poco
alabable la afirmacin que antao formul Laband, quien, distinguiendo entre acciones
materiales ("actions de fait") y actos jurdicos ("oprations juridiques") llevados a cabo por
la Administracin, sostuvo que lo nico importante para el derecho pblico eran las
expresadas "oprations juridiques" de la Administracin ("Le droit public de lempire
allemand, tomo 2, pgina 530).
(397) Ranelletti: "Teoria etc.", pgina 8, n 8.
(398) DAlessio: "Istituzioni etc.", tomo 2, pgina 150, n 425; Fragola: "Gli atti
amministrativi", pgina 39. Vase lo que expongo en el n 394, texto y nota 414.
(399) Ver tomo 1, nmeros 99 y 100.
(400) Sobre el valor de la voluntad del administrado en la formacin y efectos de los actos
administrativos, vase precedentemente nmeros 383-387.
(401) Giannini: "Lezioni di diritto amministrativo", pgina 261. En sentido concordante,
Merkl: "Teora general del derecho administrativo", pginas 231-232; Zanobini: "Corso
etc.", tomo 1, pginas 250-251.
(402) Caio Tcito: "A administrao e o contrle de legalidade", en "Revista de Direito
Administrativo", volumen 37, pgina 5, Rio de Janeiro 1954, edicin de la Fundacin
Getlio Vargas.
(403) Vignocchi: "Gli accertamenti costitutivi nel diritto amministrativo", pgina 19,
Milano 1950; Fragola: "Gli atti amministrativi", pginas 106-107; Alessi: "Diritto
Amministrativo", pgina 326; Sandulli: "Manuale di diritto amministrativo", pginas
269-270; DAlessio: "Istituzioni etc.", tomo 2, pginas 160-161.
(404) Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", pginas 8-9, n 9.
(405) Ranelletti, op. cit., n 10, pgina 11. En igual sentido, Entrena Cuesta: "Curso de
Derecho Administrativo", pgina 518, letra b., Madrid 1965.
(406) Vase el tomo 1, n 99; Zanobini: "Corso etc.", tomo 1, pginas 205-206; Ranelletti:
"Teora etc.", n, pginas 9-11.
(407) Ranelletti, op. cit., n 11, pgina 11.
(408) En sentido concordante, Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 244,
Buenos Aires 1947.
Para Gordillo es errneo decir que existen "actos de derecho privado" realizados por la
Administracin Pblica, excluidos del concepto de acto administrativo. Agrega que si bien
ciertos actos administrativos pueden en algunos casos estar regidos, en punto a su objeto,
por el derecho privado, no por ello dejan de ser actos administrativos para tranformarse en

p.370

actos de derecho privado de la Administracin, pues en todos los casos es invariable la

aplicacin del derecho pblico en cuanto a la competencia, voluntad y forma ("El acto
administrativo", pginas 64-67). No comparto este modo de pensar. Si bien el Estado tiene
una sola personalidad, tiene en cambio una doble capacidad: de derecho pblico y de
derecho privado, que le permite actuar en una u otra de estas esferas jurdicas, por lo que la
diferencia entre acto administrativo y acto civil de la Administracin se justifica y explica
perfectamente. El hecho de que el acto que emita la Administracin Pblica, ya se trate de
un acto administrativo o de un acto civil, est siempre sometido a iguales o idnticas reglas
sobre competencia, voluntad, forma, etc., en modo alguno significa que la Administracin
Pblica slo pueda emitir actos "administrativos" y no actos "civiles", pues, siendo el
mismo y uno solo el rgano que emite tales actos, va de suyo que, como todo rgano de una
persona jurdica pblica estatal, ha de respetar las reglas pertinentes (competencia, forma,
etc.), que son las que rigen su actuacin, cualquiera que sta sea. Por lo dems, como qued
dicho al comienzo de este pargrafo, la naturaleza "administrativa" o "civil" del acto
emitido por la Administracin Pblica no depende precisamente de que haya sido emitido
por sta, sino de la sustancia o contenido del respectivo acto, pues para caracterizar la
funcin administrativa ha de atenerse a la consideracin "objetiva", "material" o
"sustancial" de ella (ver tomo 1, n 11), o sea a la naturaleza jurdica interna de la actividad
desarrollada, con total prescindencia del rgano o del agente productor de la misma.
(409) Vase tomo 1, n 8, pgina 66. Adems, Vitta: "Diritto Amministrativo", tomo 1,
pgina 295; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas
369-370.
(410) Zanobini: "Corso etc.", tomo 1, pginas 205-206. En igual sentido, Ranelletti:
"Teoria degli atti amministrativi speciali", pginas 8-10, nmeros 9 y 10. Vase, Tivaroni:
"Teoria degli atti amministrativi", pginas 15-16; Stassinopoulos: "Trait des actes
administratifs", pginas 32-33; adems, Presutti: "Istituzioni di diritto amministrativo
italiano", tomo 1, pginas 138-139; Vitta; "Diritto Amministrativo", tomo 1, pgina 297.
Respecto a la existencia de la doble categora de actos -"civiles" y "administrativos"- que
puede realizar la Administracin Pblica, a pesar de su carcter de tal, nada ms
aleccionador que transcribir las siguientes palabras de uno de los grandes juristas que tuvo
la Repblica: Jos Mara Moreno, que, en uno de sus dictmenes como Fiscal General de la
Provincia de Buenos Aires, escribi en 1870, poca en que el derecho administrativo
hallbase en sus comienzos, tanto en nuestro pas como en el extranjero: "...Una
Municipalidad no es persona civil en todos sus actos, aun cuando tenga la capacidad de
serlo en algunos, y ... ejerciendo las funciones pblicas y administrativas que la ley le ha
confiado, no puede ser considerada en aquel carcter; porque todos los actos que celebra en
el ejercicio de sus funciones, se hallan fuera del alcance del derecho privado y de las
jurisdicciones establecidas para aplicarlo". ... "As, aun cuando el Estado o una
municipalidad pueden adquirir, poseer y obligarse como un individuo, no pierden por eso
su carcter pblico; y la relacin de derecho que creen como persona quedar sometida a la
jurisdiccin respectiva, segn que el acto celebrado corresponda al ejercicio de funciones
pblicas y administrativas o al dominio exclusivo del derecho privado; en el primer caso, el
acto o el contrato en su naturaleza y efectos ser apreciado y juzgado por los tribunales

p.371

administrativos y contencioso-administrativos, puesto que se ha realizado en la esfera de

esa jurisdiccin y hace parte de las materias que le conciernen: en el segundo, por los
tribunales establecidos para aplicar las reglas del derecho puramente privado en las
cuestiones promovidas entre los individuos; porque la persona jurdica habr ejercitado su
capacidad en los lmites de ese derecho y habr adquirido o contrado una obligacin en el
modo y forma que lo hara una persona natural, ejercitando su accin individual en su
propio inters, dentro de los lmites que el derecho le asigna" (Jos Mara Moreno, en
"Obras jurdicas del doctor Jos Mara Moreno", reunidas y publicadas por los doctores
Antonio E. Malaver y Juan Jos Montes de Oca, tomo 1, pginas 370 y 371-372, edicin
Flix Lajouane, Buenos Aires 1883, impreso en Francia, Paris, Imprenta Paul Dupont).
(411) Ver tomo 1, n 253, 5, y n 254, 1.
(412) Ver tomo 1, n 129, pginas 423-424. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
interpretando el artculo 101 de la Constitucin Nacional y la ley 48 , reiteradamente
declar que, para la procedencia de la jurisdiccin originaria del Tribunal en juicios contra
provincias, la litis deba revestir el carcter de "causa civil" (Fallos, tomo 179, pgina 455;
tomo 184, pginas 73 y 92-94; tomo 187, pginas 202-203 ; etc.). Adems, vase el
decreto-ley 1285/58, artculo 24 , inciso 1 (este decreto-ley, en otras de sus disposiciones,
fue objeto de reformas por la ley 15271 ).
(413) Ver tomo 1, n 125 ter, pginas 403-405.
(414) La circunstancia de que tambin la actividad "material" de la Administracin Pblica
quede incluida en la nocin del acto administrativo, en cuanto tal actividad ("hecho" de la
Administracin) trasunte inequvocamente la voluntad de la Administracin, tiene
trascendencia jurdica; as, en ese caso, podra ser procedente un recurso jerrquico contra
tal actividad material o "hecho" administrativo, pues en la especie ya no se tratara de un
mero hecho administrativo, sino de una actividad material de la Administracin idnea
para expresar y traducir la voluntad de sta y que, en consecuencia, integrara el concepto
de acto administrativo. Lo que no podra dar lugar al recurso jerrquico es el mero hecho
administrativo (ver el tomo 1, n 254). Ver n 390, texto y nota 398.
(415) Vase tomo 1, n 81, pginas 304-305, y Ranelletti: Teoria degli atti amministrativi
speciali", pgina 3, n 4.
(416) Gianni: "Lezioni di diritto amministrativo", pgina 288. Dice Giannini que esa
definicin sinttica equivale perfectamente a aquella que en vez de "pronunciamiento" usa
una frmula extensa y analtica, como por ejemplo "declaracin de voluntad, de deseo, de
conocimiento, de juicio... etc." (loc. cit.). Con estas ltimas palabras, Giannini alude a la
definicin de acto administrativo del profesor Zanobini, que dice as: "cualquier
declaracin de voluntad, de deseo, de conocimiento, de juicio, realizada por un sujeto de la
Administracin Pblica en el ejercicio de su potestad administrativa" ("Corso di diritto
amministrativo", tomo 1, pgina 223). Vitta define el acto administrativo, concepto en el
que incluye tambin los "hechos" de la Administracin Pblica, como el que emana de una

p.372

autoridad administrativa, y que produce un efecto jurdico respecto a sujetos ajenos a la

Administracin misma ("Diritto Amministrativo", tomo 1, pgina 281).
(417) Fallos, tomo 175, pgina 373, in re "Elena Carman de Cantn c/Nacin s/pensin" .
(418) Otto Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 1, pgina 120, Paris 1903.
Stassinopoulos sigue tambin ese criterio ("Trait des actes administratifs", pgina 31).
(419) Dijo la Corte Surpema: "Que el acto administrativo es como lo define Mayer: toda
disposicin o decisin de autoridad que declara lo que es de derecho en su caso particular"
(loc. cit.).
(420) Lo dicho en el texto es de particular importancia en nuestro pas, de rgimen federal,
donde las provincias que integran la Nacin conservan todo el poder no delegado a sta en
la Constitucin. Entre los poderes "reservados" por las provincias hllase el de legislar en
materia administrativa. Entre nosotros el derecho administrativo es esencialmente "local" o
"provincial", por lo que tienen relevante trascendencia las normas que al respecto hayan
sancionado las provincias. Vase el tomo 1, n 33, pgina 149.
(421) En sentido concordante, Stassinopoulos: "Trait des actes administratifs", pgina 36.
(422) Ver tomo 1, n 43, texto y notas 88 y 88 bis, pginas 171 y 172. Actualmente debe
tenerse en cuenta lo que, respecto a actos administrativos, dispone el decreto-ley 19549/72 ,
sobre procedimiento administrativo nacional.
(423) Ver tomo 1, n 43, pginas 170-172, texto y notas respectivas. Adems,
Stassinopoulos: "Trait etc.", pginas 35 y 36.
(424) En igual sentido, Stassinopoulos, op. cit., pgina 33.
(425) Ver precedentemente n 386, texto y nota 383.
(426) Ver n 385, texto y nota 372.
(427) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tomo 190, pginas 142 y 150-151, in re
"S.A. Ganadera Los Lagos c/Nacin Argentina s/nulidad de decreto" ; tomo 205, pginas
200 y 207, in re "Roca Wright c/ Nacin Argentina s? nulidad de decreto" .
(428) Vase, Recaredo Fernndez de Velasco: "El acto administrativo", pginas 269-270.
(429) Constitucin Nacional, artculos 100 y 101; leyes federales nmeros 27 y 48 .
Adems, vase el decreto-ley 1285/58 y la ley 15271 . Asimismo, Lino Enrique Palacio:
"Manual de Derecho Procesal Civil", tomo 1, pgina 147 y siguientes, Buenos Aires 1965.
(430) "Es un hecho evidente -dice Villegas Basavilbaso- que la justicia administrativa
tiende a adquirir una fisonoma propia y a constituir una rama de la justicia, que comprende
una materia especial, con un derecho propio y tambin un procedimiento especial, sin que
el discutido dogma de la separacin de los poderes -postulado poltico- pueda oponerse al

p.373

contralor jurisdiccional de la actividad administrativa. Los argumentos en que se basa esta

opinin son polticohistricos y ese contralor es materia propia de la justicia
administrativa" ("Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 58-59).
(431) En ese orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha pronunciado
en trminos categricos y elocuentes. En cierta ocasin expres que el respeto al principio
de separacin de los poderes quedaba salvado, si la intervencin del Tribunal no se
apoderaba de oficio, sino a peticin de parte (Fallos, tomo 190, pginas 155-156 ). En otro
caso, donde se demand a la Provincia de Corrientes, con motivo de un decreto del Poder
Ejecutivo que lesion derechos de la parte actora, el Tribunal dijo lo siguiente, que tiene
valor de "principio": "lo que los particulares invocan como derecho propio debe tener un
juez que no sea la autoridad ejecutora de los actos cuestionados" (Fallos, tomo 201, pgina
448).
(432) Ver tomo 1, n 120, texto y nota 122, pgina 397, y el presente tomo n 353. Sobre la
garanta constitucional de razonabilidad, puede verse: Juan Francisco Linares: "La garanta
constitucional de razonabilidad", en "Revista de Derecho y Administracin Municipal", n
164, pgina 957 y siguientes, Buenos Aires 1943, y Segundo V. Linares Quintana: "Tratado
de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado", tomo 3, pgina 355 y
siguientes, Buenos Aires 1956.
(433) En igual sentido, Fernndez de Velasco: "El acto administrativo", pgina 270.
(434) Vase tomo 1, n 74, texto y nota 300.
(435) Puede verse, Fernndez de Velasco: "El acto administrativo", pginas 271-272.
(436) En igual sentido, Giannini: "Lezioni di diritto amministrativo", n 188, pgina 359.
(437) Vase el tomo 5, nmero 1818, pginas 412-414.
(438) Vase el tomo 1, n 74.
(439) En sentido concordante, Giannini: "Lezioni etc.", pgina 359; Sandulli: "Manuale di
diritto amministrativo", pgina 245; Alessi: "Sistema istituzionale del diritto amministrativo
italiano", n 206, pgina 338.
(440) Vase el precedente n 392.
(441) Giannini: "Lezioni etc.", pginas 358 y 359; Fragola: "Gli atti amministrativi", pgina
37; Sandulli: "Manuale di diritto amministrativo", pgina 245; Alessi: "Sistema
istituzionale etc.", pgina 338.
(442) Giannini: "Lezioni etc.", pgina 358.
(443) En igual sentido, Cretella Jnior: "Direito Administrativo do Brasil", tomo 3, pgina
127, Sao Paulo 1961; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1,
pgina 431.

p.374

(444) En igual sentido, Gordillo: "El acto administrativo", pgina 107.

(445) Ver Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, pgina 203, n
383, Paris 1963; adems, Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", n 84,
pginas 103-104; Fiorini: "Teora de la justicia administrativa", pginas 85-90; Maria
Rivalta: "La motivazione degli atti amministrativi", pgina 113, Milano 1960.
(446) Fiorini: "Teora de la justicia administrativa", pginas 84 y 85; Lentini: "Istituzioni di
diritto amministrativo", tomo 1, pgina 198, n 6.
(447) Fiorini, op. cit., pgina 85.
(448) Vase el precedente n 397, texto y notas 446 y 447.
(449) Maria Rivalta: "La motivazione degli atti amministrativi", pgina 113.
(450) En sentido concordante al expresado en el texto, vase a Fiorini: "Teora de la justicia
administrativa", pginas 90-93.
(451) Ranelletti: "Teora degli atti amministrativi speciali", n 84, pginas 103-104.
(452) Entre estos ltimos, Vitta: "Diritto Amministrativo", tomo 1, nmeros 85 y 86,
pginas 372-377.
(453) Vitta no menciona la "voluntad" entre los elementos esenciales y especficos del acto
administrativo. La menciona como ingrediente de elementos especficos: "contenido" y
"causa" ("Diritto Amministrativo", tomo 1, nmeros 85 y 86, pginas 372-377). Fiorini,
que tampoco menciona la "voluntad" entre los elementos esenciales y especficos del acto
administrativo ("Teora de la justicia administrativa", pgina 85 y siguientes), al referirse a
los expresados "elementos" -que enumera- dice que ellos "estructuran la voluntad"
("Recurso Jerrquico", pgina 30). Para dichos tratadistas, pues, la voluntad no es un
"elemento" del acto administrativo. Fiorini se expide en forma concordante a la que expreso
en el texto ("Manual de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 326).

(454) Para lo que ha de entenderse por "rgano institucin" y por "rgano persona" (o
"individuo"), vase el tomo 1, n 170, pginas 492-493.
(455) Entre otros, vase: DAlessio: "Istituzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 2,
pgina 178; Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 1, pgina 225; Garrido
Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 422.
(456) Vase, Cretella Jnior: "Direito Administrativo do Brasil", tomo 3, pgina 132 y
siguientes, en especial n 70.
(457) Ver tomo 1, n 189, letra a., pginas 544-546, y Juan F. Linares: "Poder discrecional
administrativo", pginas 89-96.

p.375

(458) Vase la precedente nota 383, in fine.

(459) As, se ha resuelto que "los libros de la Administracin Pblica estn exclusivamente
a cargo de los jefes de oficina, y slo ellos pueden dar certificados de sus constancias"
(Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 121, pgina 183). Adems, vase
Alessi: "La responsabilit della pubblica amministrazione", pginas 15-16, y "Diritto
Amministrativo", pginas 90-91.
(460) Ver tomo 1, n 195, pginas 558-559; Laubadre: "Trait lmentaire de droit
administratif", tomo 1, n 431, pgina 234, Paris 1963.
(461) Waline: "Droit Administratif", n 743, pgina 453, Paris 1963; Laubadre: "Trait
lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 431, pgina 234, Paris 1963.
(462) Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 431, pgina 235,
Paris 1963; Stassinopoulos: "Trait des actes administratifs", pginas 100 y 288.
(463) Vase el n 491, texto y nota 1010.
(464) Cretella Jnior: "Direito administrativo do Brasil", tomo 3, pgina 133. En sentido
concordante, Diez: "El acto administrativo", pgina 190.
(465) Fiorini: "Teora de la justicia administrativa", pgina 86. En sentido concordante,
Diez: "El acto administrativo", pginas 190-191. Adems, vase: Cretella Jnior, op. cit.,
tomo 3, pgina 1332, nota 2; Romano: "Corso di diritto amministrativo", pgina 132, n 6;
Alessi: "Diritto Amministrativo", pginas 423-424.
(466) En sentido concordante al del texto, Titio Prates da Fonseca dice: "La capacidad civil
de ejercicio de los derechos es presupuesto de la competencia o del poder legal. La
incapacidad absoluta del derecho civil alcanza, con sus efectos, al acto administrativo
realizado por el incapaz, como rgano de la Administracin Pblica. El acto ser nulo"
("Lies de direito administrativo", pgina 347, Rio de Janeiro 1943, Livraria Editora
Freitas Bastos; del mismo autor: "direito Administrativo", pgina 392, Rio de Janeiro 1939,
Livraria Editora Freitas Bastos). Cretella Jnior comparte la opinin de Prates da Fonseca
(op. cit., tomo 3, pgina 132, nota 2).
(467) No comparto la posicin de autores, como Alessi, que limitan la exigencia de tal
capacidad "natural" a los supuestos que puedan causarles serios daos a los respectivos
insanos (Renato Alessi: "Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano", n 302,
pgina 496, Milano 1960): en primer lugar, la actitud de un insano no slo puede
ocasionarle perjuicios a l, sino tambin a la Administracin Pblica; en segundo lugar, es
contrario a toda lgica asignarle validez a la voluntad de un insano, pues va de suyo que
ello desvirta las bases mismas de la teora sobre declaracin de la voluntad, que presupone
conciencia -cabal conocimiento- en el agente que la emite.
(468) En sentido concordante, Sandulli: "Manuale di diritto amministrativo", pgina 218;
Brandao Cavalcanti: "Tratado de Direito Administrativo", tomo 2, pgina 251. Adems:

p.376

vase artculo 22 de la ley espaola de procedimiento administrativo, del 17 de julio de

1958, y Eduardo Vivancos: "Comentarios a la ley de procedimiento administrativo", pgina
26, Barcelona 1959. Segn el citado artculo 22 de la ley espaola, "tendrn capacidad de
obrar ante la Administracin Pblica, adems de las personas que la ostenten con arreglo a
las normas civiles, la mujer casada y los menores de edad para el ejercicio y defensa de
aquellos de sus derechos cuya actuacin est permitida por el ordenamiento jurdico
administrativo sin la asistencia del marido o persona que ejerza la patria potestad o tutela,
respectivamente".
(469) Con acierto se ha dicho que, tambin en derecho administrativo, rige el principio
segn el cual, a falta de una norma expresa en sentido opuesto, la capacidad se presume
(Alessi: "Diritto Amministrativo", pgina 416). En sentido concordante: Pquignot: "Des
contrats administratifs", fascculo 505, n 26, Estrait du Juris-Classeur Administratif, Paris
1953.
Como se dice en el texto, una norma expresa puede modificar o alterar la capacidad de
derecho del administrado o particular para actuar en la esfera del derecho administrativo.
As, ciertas leyes determinan que no sern admitidos como proponentes o fiadores: lo que
estuvieren apremiados como deudores del Estado; los que hubieren faltado anteriormente a
contratos celebrados con el Estado. Tambin algunas leyes suelen disponer que slo podrn
participar en licitaciones las personas establecidas en el pas o los representantes de
empresas extranjeras debidamente acreditados. Vase, Alcides Greca: "La licitacin y el
privilegio en los contratos administrativos", pginas 28-29, Santa Fe 1941.
(470) Romano: "Corso di diritto amministrativo", pgina 122, n 2; Zanobini: "Corso di
diritto amministrativo", tomo 1, pgina 140; DAlessio: "Istituzioni di diritto
amministrativo italiano", tomo 1, pgina 183, n 115.
(471) Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 305 y
siguientes. Tambin suele hablarse de "capacidad jurdica administrativa", para referirse a
la idoneidad para ser sujeto de relaciones administrativas (Renato Alessi: "Sistema
istituzionale del diritto amministrativo italiano", pginas 489-490, Milano 1960). Vase el
trabajo de Jess Gonzlez Prez: "El admministrado", pginas 24-25.
(472) La afirmacin que hago en el texto va especialmente referida a ordenamientos
jurdicos del tipo que rige en nuestro pas, de cuyos rasgos generales me ocupo en este
mismo pargrafo. Pero ni aun las diversas modificaciones especiales a la capacidad del
administrado, establecidas por la legislacin, mencionadas por algunos tratadistas,
justifican la admisin de una "teora del administrado" (con referencia al derecho espaol,
vanse los datos aportados por Garca Trevijano Fos: "Tratado de Derecho Administrativo",
tomo 1, pgina 473 y siguientes, Madrid 1964; con referencia al derecho italiano, vanse
los datos que suministra Renato Alessi: "sistema istituzionale del diritto amministrativo
italiano", n 300, pginas 490-492, Milano 1960): trtase de simples modalidades de
derechos locales vacuas de sustancia para dar pie a una "teora", pues tales modalidades no
constituyen un "principio general" dentro de la teora del derecho. En este sentido, el orden
jurdico espaol e italiano y el orden jurdico argentino son totalmente distintos. en

p.377

concordancia a lo que expongo en el texto, Rafael Entrena Cuesta: "Curso de Derecho

Administrativo", pgina 506, Madrid 1965.
(473) En ese sentido, resulta aceptable la afirmacin de que tambin en derecho
administrativo, a falta de una norma expresa que establezca lo contrario, la capacidad se
presume (Renato Alessi: "Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano", n 299,
pgina 490, Milano 1960). Pero cul es la capacidad "presumida"? A mi criterio la
capacidad presumida no es otra que la consagrada por el derecho privado, todo ello sin
perjuicio de que, en los supuestos de "dudas", o de "lagunas legislativas", la cuestin sea
resuelta aplicando las disposiciones legales que en el caso correspondan (al respecto vase
el n 395).
(474) Por ejemplo, el decreto 1759/72, art. 3, reglamentario del decreto-ley 19549/72 ,
sobre procedimiento administrativo nacional, establece que "los menores adultos tendrn
plena capacidad para intervenir directamente en procedimientos administrativos como parte
interesada en defensa de sus propios derechos subjetivos o intereses legtimos". Dicho texto
se aparta, en cierto modo, de lo establecido por el artculo 283 del Cdigo Civil en el ttulo
referente a la patria potestad. Vase el tomo 1 de la presente obra, nmeros 260 y 284.
(475) Resta: "La revoca degli atti amministrativi", pgina 93.
(476) Vedel: "Droit Administratif", pgina 151; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho
Administrativo", tomo 1, pgina 447; Cretella Jnior: "Direito Administrativo do Brasil",
tomo 3, pginas 172 y 73; Fiorini: "Teora de la Justicia Administrativa", pginas 86 y 89;
Fraga: "Derecho Administrativo", pginas 246-247; Royo Villanova: "Elementos de
Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 107. Adems, en sentido concordante, Bielsa:
"La nocin de causa con particular referencia al derecho financiero", pgina 12, Rosario
1938, Imprenta de la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe.
(477) Piero Bodda: "La nozione di causa giuridica della manifestazione di volont nel
diritto amministrativo", pginas 45-50, Torino 1933.
(478) En sentido concordante al que expongo, Alessi: "Diritto Amministrativo", pginas
242-246, y "La responsabilit della pubblica amministrazione", pginas 90-93.
(479) Ver tomo 1, n 9, texto y notas 86 y 86 bis, pgina 71.
(480) En sentido concordante, Vitta: "diritto Amministrativo", tomo 1, pgina 376.
(481) Entre los autores que auspician el punto de vista a que me refiero y desestimo en el
texto, vase a Mastropasqua: "I limiti subbiettivi di efficacia dellatto amministrativo",
pginas 55-57, Milano 1950.
(482) Vase el tomo 5, nmero 1787, pginas 339-340.
(483) Vedel: "Droit Administratif", pgina 151.

p.378

(484) Fioprini: "Teora de la justicia administrativa", pgina 89; Royo Villanova:

"Elementos de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 107; Sayagus Laso: "Tratado de
Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 447-448.
(485) Fiorini: "Teora de la justicia administrativa", pgina 89.
(486) Royo Villanova: "Elementos de derecho administrativo", tomo 1, pgina 107.
(487) Royo Villanova, op. cit., tomo 1, pgina 107.
(488) Romano: "Corso etc.", pgina 260; Prates da Fonseca: "direito Administrativo",
pgina 383. Adems, Maria Rivalta: "La motivazione degli atti amministrativi", pginas
55-56; Fragola: "Gli atti amministrativi", pginas 27 y 28; Diez: "El acto administrativo",
pginas 212-218. Hay quien prescinde de la nocin de "causa", pero, en cambio, a los
"antecedentes" del acto les llama "motivo" (Julio A. Prat: "De la desviacin de poder",
pginas 105-106 y 107).
(489) Royo Villanova: "Elementos etc.", tomo 1, pgina 107; Fiorini: "Teora etc.", pgina
86; Sayagus Laso: "Tratado etc.", tomo 1, pginas 446-448.
(490) Cretella Jnior: "Direito Administrativo do Brasil", tomo 3, pgina 173; Sayagus
Laso: "Tratado etc.", tomo 1, pgina 447; Vedel: "Droit Administratif", pgina 151.
(491) Presutti: "Istituzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 1, pgina 150.
(492) Fiorini: "Teora de la justicia administrativa", pgina 89.
(493) Fiorini, op. cit., pgina 89.
(494) Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", pgina 98; Presutti: "Istituzioni
etc.", tomo 1, pgina 150; Tivaroni: "Teoria degli atti amministrativi", pginas 49-50;
Diez: "El acto administrativo", pginas 231-233; Cretella Jnior: "Direito Administrativo
do Brasil", tomo 3, pginas 142-145; Gordillo: "El acto administrativo", pginas 142-146.
(495) Cretella Jnior: "Direito Administrativo do Brasil", tomo 3, pginas 142-143.
Adems, ver precedentemente, n 397.
(496) Ver tomo 1, n 74, texto y nota 288, pginas 273-274.
(497) Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 450.
(498) En idntico sentido, Fernndez de Velasco: "El acto administrativo", pgina 196;
Garrido Falle, op. cit., tomo 1, pgina 450. Adems, Caetano: "Manual de Direito
administrativo", pgina 230; Fiorini: "Teora de la justicia administrativa", pginas 88-89.
Algunos expositores estiman que la inobservancia de las "formas" y requisitos del
procedimiento administrativo constituye un defecto de preparacin de la voluntad
administrativa, y no un defecto de "forma" de acto administrativo (Gordillo: "El acto
administrativo", pgina 148, n 19). A mi criterio, tanto el cumplimiento de los requisitos

p.379

para la formacin de la voluntad, como para la expresin de sta, constituyen elementos

"formales" del acto administrativo, por lo que integran el concepto de "forma" del mismo.
(499) Sayagus Laso: "Tratado etc.", tomo 1, pgina 458; Caetano: "Manual de direito
administrativo", pgina 236, n 130; Presutti: "Istituzioni etc., tomo 1, pginas 165-167.
(500) Entre tales formalidades "posteriores" a la emanacin del acto pueden mencionarse
las atinentes a su "publicidad" o "comunicacin" (ver n 413).
(501) Tal es el modo de pensar de Gordillo: "El acto administrativo", pgina 148, n 19.
(502) En sentido concordante: Cretella Jnior: "Direito Administrativo do Brasil", tomo 3,
pgina 148, n 80; Roberto Lucifredi: "Laatto amministrativo nei suoi elementi
accidentali", n 10, pginas 32-35, Milano 1963; Gordillo: "El acto administrativo", pgina
147.
(503) Vase, Tito Prates da Fonseca: "Lies de direito Administrativo", pginas 320-321,
Rio de Janeiro 1934.
(504) Entre otros, vase: Fallos, tomo 175, pgina 368 y siguientes, especialmente pgina
375, in re "Elena Carman de Cantn c/Nacin s/pensin" . Adems: tomo 190, pgina 142
y siguientes, especialmente pginas 151-152, in re "S. A. Ganadera Los Lagos c/Nacin
s/nulidad de decreto" .
(505) Vase el tomo 1 de la presente obra, n 11, pginas 77-79.
(506) Vase el tomo 1 de esta obra, loc. cit.; adems, vase ms adelante, n 409, texto y
nota 523.
(507) Fernndez de Velasco: "El acto administrativo", pginas 195 y 196; Fraga: "Derecho
Administrativo", pgina 249; Fleiner: "Instituciones de Derecho Administrativo", pgina
153; Prates da Fonseca: "Lies De direito Administrativo", pgina 321; Alessi: "Diritto
Amministrativo", pgina 238, y "La responsabilit della pubblica amministrazione",
pgina 86; Waline: "Droit Administratif", pgina 459, Paris 1963; Garrido Falla: "Tratado
de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 461; Cretella Jnior: "Direito Administrativo
do Brasil", tomo 3, pginas 147 y 148.
(508) Fraga: "Derecho Administrativo", pgina 249; Prates da Fonseca: "Lies de Direito
Administrativo", pgina 321.
(509) El derecho procesal administrativo abarca la suma de las reglas de produccin de los
actos administrativos (Merkl: "Teora general del derecho administrativo", pgina 282). El
motivo poltico legislativo para la elaboracin de un derecho procesal administrativo es el
empeo de proporcionarles a quienes obtienen su derecho, en cada caso particular, a travs
de las autoridades administrativas, las mismas garantas de juridicidad que ofrece el
derecho procesal judicial (Merkl, op. cit., pgina 283). (Cuadra advertir que si bien Merkl
habla de "derecho procesal administrativo", en realidad ha querido referirse al

p.380

"procedimiento administrativo", propiamente dicho).

En distintos pases se observa el deseo de "juridizar" el procedimiento dentro de la
Administracin Pblica, armonizando entonces tal procedimiento con los postulados del
"Estado de Derecho". As ocurre en Estados Unidos de Amrica del Norte con su "Federal
Administrative Procedure Act" (ao 1946). Vase, Jorge Tristn Bosch: "El procedimiento
administrativo en los Estados Unidos de Amrica", Montevideo 1953; Schwarts: "Le droit
administratif amricain", pgina 105 y siguientes, Paris 1952; John Clarke Adams: "El
derecho administrativo norteamericano", pgina 15, Buenos Aires 1964, Editorial Eudeba,
quien, refirindose a la Administrative Procedure Act de 1946, dice: "Esta ley representa
una tentativa, por parte del Congreso, de codificar, al menos en lneas generales, el derecho
administrativo procesal federal norteamericano" (loc. cit.). En Espaa existe la Ley de
Procedimiento Administrativo del 17 de julio de 1958. Vase, Eduardo Vivancos:
"Comentarios a la ley de procedimiento administrativo", Barcelona 1959. En Brasil, segn
referencias de Caio Tcito, no existe una ley general sobre normas de procedimiento
administrativo. Pero numerosas disposiciones garantizan la defensa de los derechos e
intereses legtimos de los administrados ("O abuso de poder administrativo no Brasil",
pginas 33 y 83, Rio de Janeiro 1959); la expresada situacin de Brasil se repite
exactamente en Argentina en el orden "nacional". Pero en diversas provincias de nuestro
pas existen normas sobre procedimiento administrativo (Crdoba, Buenos Aires, Tucumn,
etc.), aparte de proyectos recientes (Buenos Aires, Crdoba)*.
* Actualmente, en nuestro pas, en el orden nacional, existe el decreto-ley 19549/72 , sobre
procedimiento administrativo, que fue seguido de numerosos decretos relacionados con el
mismo.
(510) Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 453 y 459.
(511) Los medios de prueba a utilizar en la Administracin Pblica, son similares a los
medios de que se vale la Justicia. "En cuanto a medios de prueba, la Administracin no
renuncia a ninguno de los que se ofrecen a la Justicia" (Merkl, op. cit., pgina 289).
(512) Fallos, tomo 255, pgina 112, in re "Margarita Cain de Mangold" ; tomo 258, pgina
301, considerando 3. Adems: tomo 222, pginas 117-120. No obstante, vase el dictamen
del Procurador General de la Nacin, aceptado por sus fundamentos por la Corte Suprema
de Justicia ("Jurisprudencia Argentina", tomo 22-1974, pginas 114-115), y mi artculo "La
garanta de libre defensa y la instancia administrativa" (nota en "Jurisprudencia Argentina",
tomo 22-1974, pginas 554-556).
(513) Caetano: "Manual de direito administrativo", pgina 238.
(514) Caetano, op. y loc. cit.
(515) Ver decreto 15650, del 15/9/954, publicado en el Boletn Oficial del 21 de septiembre
de 1954.
(516) El incumplimiento de ese requisito slo puede tener como consecuencia la que se
indica en el texto. Refirindose a este tipo de situaciones, Garrido Falla expresa que el

p.381

efecto jurdico de su incumplimiento resulta difcilmente determinable ("Tratado de

Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 459).
(517) Gordillo: "El acto administrativo", pgina 149.
(518) En sentido concordante: Gordillo, op. cit., pginas 149-150. Adems, Forsthoff:
"Tratado de Derecho Administrativo", pgina 329.
(519) En igual sentido: Forsthoff, op. cit., pginas 329-330; Gordillo, op. cit., pgina 150.
(520) Vase, Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", pginas 84-85;
Fernndez de Velasco: "El acto administrativo", pgina 197; Garrido Falla: "Tratado de
Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 461.
(521) Laband: "Le droit public de lempire allemand", tomo 2, pginas 542 y 543; Fleiner:
"Instituciones de derecho administrativo", pgina 153; Romano: "Corso di diritto
amministrativo", pgina 253; Fraga: "Derecho Administrativo", pgina 249; Ranelletti:
"Teoria degli atti amministrativi speciali", pgina 85; Bielsa: "Derecho Administrativo",
tomo 1, pgina 239, Buenos Aires 1947; Vitta: "Diritto Administrativo", tomo 1, pgina
388; Fragola: "Gli atti amministrativi", pgina 38; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho
Administrativo", tomo 1, pgina 459; Stassinopoulos: "Trait des actes administratifs",
pgina 123; Cretella Jnior: "Direito Administrativo do Brasil", tomo 3, pgina 153;
Vedel: "Droit Administratif", pgina 151; Garrido Falla: "Tratado de Derecho
Administrativo", tomo 1, pgina 461; Gordillo: "El acto administrativo", pgina 149.
(522) As, Sarria: "Derecho Administrativo", pgina 130.
(523) En sentido concordante: Fernndez de Velasco: "El acto administrativo", pgina 197;
Alessi: "Diritto Amministrativo", pginas 238-239, y "La responsabilit della pubblica
amministrazione", pginas 86-87; Romano: "Corso di diritto amministrativo", pgina 253;
Fleiner: "Instituciones de derecho administrativo", pginas 153-154; Forsthoff: "Tratado de
Derecho Administrativo", pginas 301-302; Laubadre: "Trait de droit administratif",
tomo 1, n 453, pgina 243, Paris 1963.
(524) En tal sentido, Fragola: "Gli atti amministrativi", pgina 39.
(525) Laband, op. cit., tomo 2, pginas 542-543; Romano, pgina 254; Vitta, tomo 1,
pgina 388; Fraga, pgina 249; Stassinopoulos, pgina 123; Forsthoff, pgina 302; Vedel:
"Droit Administratif", pgina 151; Fragola: "Gli atti amministrativi", pgina 38; Cretella
Jnior, tomo 3, pgina 153; Garrido Falla: "Tratado etc.", tomo 1, pgina 461; Laubadre:
"Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 453, pgina 243, Paris 1963;
Gordillo: "El acto administrativo", pgina 149.
(526) Eisenmann: "Droit Administratif Approfondi", pgina 89.
(527) Laband: "Le droit public de lempire allemand", tomo 2, pgina 543.

p.382

(528) Vitta, tomo 1, pginas 388-389; Sayagus Laso, tomo 1, pgina 459;
Stassinopoulos, pgina 125. Vase precedentemente n 408, texto y notas 525 y 519.
(529) Vase, Garca Trevijano Fos: "Principios jurdicos de la organizacin administrativa",
pginas 251-252; Caetano: "Manual de direito administrativo", pgina 231; Cretella Jnior,
tomo 3, pgina 154.
(530) Vase: Romano, pgina 253; Fragola: "Gli atti amministrativi", pginas 38-39;
Cretella Jnior, tomo 3, pginas 153-154. Adems: Caetano, pginas 230-231.
(531) En sentido concordante, Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo
1, pgina 462.
(532) Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", pgina 86; Fraga: "Derecho
Administrativo", pgina 250; Fragola: "Glic atti amministrativi", pgina 39; Cretella Jnior:
"Direito Administrativo do Brasil", tomo 3, pgina 158.
(533) Fraga, op. cit., pgina 250.
(534) Giannini: "Lezioni etc.", pgina 341. Numerosas leyes, sean stas "formales" o
"materiales", se ocupan de la cuestin, tanto en el derecho argentino, como en el extranjero,
declarando que en los casos respectivos el silencio debe interpretarse a "favor" o en
"contra" de lo peticionado por el particular o administrado. En el Cdigo de Procedimientos
de lo Contencioso-Administrativo para la Provincia de Buenos Aires, el silencio -ah se le
llama "retardacin"- surte efectos de rechazo de la peticin (artculo 7). En la ley nacional
3952 , sobre demandas contra la Nacin, el silencio durante los lapsos ah establecidos surte
efectos de rechazo de lo solicitado (artculo 2 ). En el decreto ley 19549/72 , sobre
procedimiento administrativo nacional, el silencio o la ambigedad de la Administracin se
interpretar como negativa, salvo texto expreso en sentido contrario (art. 10 ). En el decreto
15349/46, ratificado por la ley 12962 , sobre empresas o sociedades de economa mixta, el
silencio durante veinte das acerca del veto deducido por el presidente de la entidad, o por
los directores autorizados para ello, respecto a las resoluciones del directorio o de las
asambleas, se interpreta como rechazo de ese veto, o sea como favorable para la decisin
del directorio o asambleas de la entidad (artculo 8). En Espaa, de acuerdo a la ley de
procedimiento administrativo del 17 de julio de 1958, el silencio con efectos "negativos" es
el principio general, en tanto que el silencio con efectos "positivos" es la excepcin
(artculos 94 y 95); vase, Eduardo Vivancos: "Comentarios a la ley de procedimiento
administrativo", pgina 157, Barcelona 1959.
(535) Fernndez de Velasco: "Resumen de Derecho Administrativo y de Ciencia de la
Administracin", tomo 1, pgina 193, y "El acto administrativo", pgina 206; Zanobini:
"Corso di diritto amministrativo", tomo 1, pginas 261 y 262; De Valles: "Elementi di
diritto amministrativo", pgina 174; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo",
tomo 1, pginas 222 y 437; Garrido Falla: "Rgimen de impugnacin de los actos
administrativos", pgina 282, texto y nota 162.

p.383

(536) Giannini: "Lezioni etc.", pgina 341.

(537) Vase lo que escribe Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", pgina 87.
(538) En derecho privado, en materia de "silencio", el principio consiste en que el silencio
no vale como expresin de voluntad en modo alguno, salvo en los casos excepcionales
previstos por la ley, Cdigo Civil, artculo 919 . En idntico sentido, Salvat: "Tratado de
Derecho Civil Argentino (Parte General)", n 1590; Aguiar: "Hechos y actos jurdicos en la
doctrina y en la ley", tomo 1, pginas 116-117; Borda: "Tratado de Derecho Civil
Argentino (Parte General)", tomo 2, pginas 60-61; Llambas: "Tratado de Derecho Civil
(Parte General", tomo 2, pgina 282.
(539) Vase, Zanobini: "Corso etc.", tomo 1, pgina 261.
(540) Zanobini: "Corso etc.", tomo 1, pgina 261.
(541) En igual sentido, Stassinopoulos: "Trait des actes administratifs", pginas 83-84.
Adems, Fernndez de Velasco: "El acto administrativo", pgina 205.
(542) Stassinopulos, op. cit., pgina 84.
(543) Vase, Antonio Royo Villanova: "Elementos de Derecho Administrativo", tomo 1,
pgina 109; Fraga: "Derecho Administrativo", pginas 250-251; "Cdigo de
Procedimientos de lo Contencioso-Admministrativo para la Provincia de Buenos Aires",
informe del codificador doctor Luis V. Varela, captulo II, "La retardacin de la autoridad
administrativa". Adems, vase el tomo 1 de la presente obra, n 276, pgina 720 y
siguientes.
(544) Adems, vase, Jorge Aja Espil: "El amparo judicial y su valoracin", en
"Jurisprudencia Argentina", 1959-II, pginas 439-440; Cmara Federal de La Plata, en
"Jurisprudencia Argentina", 1960-II, pgina 120 (en este fallo, por razones o circunstancias
de "hecho", no se admiti la accin); Cmara del Trabajo de la Capital, en "Jurisprudencia
Argentina", 1964-I, pginas 243-244. Para la accin de amparo contra actos administrativos
en Brasil, vase: Prates da Fonseca: "Lies de direito administrativo", pginas 380-381;
Seabra Fagundes: "O contrle dos atos administrativos pelo poder judiciario", pgina 215 y
siguientes; Brandao Cavalcanti: "Do mandado de segurana", pginas 93 y 95-96.
(545) En el texto tomo en cuenta el orden nacional, pero es de advertir que en el orden
"provincial" rigen "principios" similares a los del orden nacional. Actualmente, el
decreto-ley 19549/72 regula los efectos del "silencio" de la Administracin en el orden
nacional (art. 10 ).
(546) Respecto al "recurso jerrquico", actualmente tngase presente lo dispuesto en el
decreto reglamentario n 1759/72 y sus modificaciones.
(547) En sentido concordante, Fraga: "Derecho Administrativo", pgina 251.

p.384

(548) Presutti: "Istituzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 1, pgina 169; Alessi:
"Diritto Amministrativo", pgina 240, y "La responsabilit della pubblica
amministrazione", pgina 88; Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", pgina
99; Maria Rivalta: "La motivazione degli atti amministrativi", pginas 148, 149, 150 y 151;
Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 462; Waline: "Droit
Administrafi", pgina 472, n 781, Paris 1963.
(549) Maria Rivalta: "La motivazione degli atti amministrativi", pgina 150.
(550) Romano: "Corso di diritto amministrativo", pgina 261; DAlessio: "Istituzioni di
diritto amministrativo italiano", tomo 2, pgina 194; Waline: "Droit Administratif", pgina
472, n 781, Paris 1963.
(551) Giannini: "Lezioni di diritto amministrativo", pginas 337-338. Dice este autor que la
"motivacin" se halla frecuentemente contenida en el prembulo de la decisin, aludindoe
a ella con las expresiones "ritenuto che...", "considerato che...", etc. (op. y loc. cit.).
(552) Giannini, op. cit., pgina 337; Maria Rivalta: "La motivazione etc.", pginas 152-153.
(553) Ranelletti: "Teora degli atti amministrativi speciali", pgina 99.
(554) Ranelletti: "Teoria etc.", pgina 99; Romano: "Corso etc.", pgina 261; DAlessio:
"Istituzioni etc.", tomo 2, pgina 194. Adems, vase, Maria Rivalta: "La motivazione
etc.", pgina 159.
(555) Vase, Romano: "Corso etc.", pgina 261; Maria Rivalta: "La motivazione etc.",
pgina 159.
(556) Maria Rivalta: "La motivazione etc.", pginas 148, 150 y 156. Para esta tratadista la
"motivacin" se refiere a la "sustancia" del acto, a su "contenido", a su parte "perceptiva",
y no slo a su "forma".
(557) Royo Villanova: "Elementos de derecho administrativo", tomo 1, pgina 110; Alessi:
"Diritto Amministrativo", pgina 240, y "La responsabilit della pubblica
amministrazione", pgina 88; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo
1, pgina 244, n 455, Paris 1963. Tambin Forsthoff vincula la motivacin a la "forma"
del acto administrativo ("Tratado de Derecho Administrativo", pgina 329).
(558) Gordillo: "El acto administrativo", pginas 148-149. Como Gordillo agrega que la
falta de motivacin equivale a falta de fundamentacin "normativa" y "fctica" (pgina
149), fcil es adscribir su tesis a la "causa" o "motivo" del acto, ya que precisamente la
fundamentacin normativa y fctica constituye la "causa" ("motivo") del acto
administrativo (ver n 403).
(559) Silvestri: "Lattivit interna della pubblica amministrazione", pgina 86, nota 21;
Lucifredi: "Latto aministrativo nei suoi elementi accidentali", n 10, pginas 32-35.
Adems, ver lo que al respecto expresa Maria Rivalta, op. cit., pginas 151-152, nota 12.

p.385

(560) Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 464.

(561) Para la "motivacin" frente a actos "reglados" y a actos "discrecionales", vase,
Stassinopoulos: "Trait des actes administratifs", pginas 203-204, quien con acierto
advierte que la motivacin puede o no ser necesaria ya se trate de un acto reglado o de uno
discrecional.
(562) Maria Rivalta: "La motivazione etc.", pginas 152, 153, 164 y 190.
(563) Vase: Presutti, op. cit., tomo 1, pgina 168; Romano: "Corso, etc.", pg. 261. Ver,
asimismo, Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, pgina 244, n
455, Paris 1963, quien menciona jurisprudencia del Consejo de Estado, segn la cual, aun a
falta de norma que la establezca, la obligacin de motivar existe cuando tal motivacin sea
necesaria para que el juez o tribunal que entiendan en el recurso que se deduzca puedan
apreciar los hechos pertinentes.
(564) Cmara Federal de Apelaciones de Mendoza, en "Jurisprudencia Argentina",
1957-III, pginas 518 y 524, voto del vocal doctor Guillermo Mario Arroyo.
(565) Romano: "Corso etc.", pgina 261.
(566) Romano, pgina 261; Ranelletti: "Teoria etc.", pginas 99 y 101; Vitta, tomo 1,
pginas 389-390; Alessi: "Diritto Amministrativo", pginas 240-241, y "La responsabilit
della pubblica amministrazione", pgina 88; Fleiner: "Instituciones etc.", pgina 154;
Stassinopulos, pgina 126; Sayagus Laso, tomo 1, pgina 461, n 287; Waline: "Droit
Administratif", pginas 462 y 472, nmeros 754 y 781, Paris 1963; Laubadre: "Trait
lmentaire de droit administratif", pgina 244, Paris 1963. Vase, adems, lo que escribe
Maria Rivalta: "La motivazione etc.", pginas 157-161.
(567) Romano, pgina 261.
(568) Ranelletti: "Teoria etc.", pginas 100-101. Vase, asimismo: Vitta, tomo 1, pgina
390; Alessi: "Diritto Amministrativo", pgina 241, y "La responsabilit della pubblica
amministrazione", pgina 88.
(569) Vitta, tomo 1, pgina 390; Resta: "La revoca degli atti amministrativi", pginas
253-254; Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali, pginas 135-136; Alessi: "La
revoca degli atti amministrativi", pginas 137-138; del mismo autor: "Diritto
Amministrativo", pgina 241, y "La responsabilit della pubblica amministrazione",
pgina 88; Stassinopoulos, pg. 204.
(570) Presutti, tomo 1, pginas 168-169.
(571) Vitta, tomo 1, pgina 390; Alessi: "Diritto Amministrativo", pgina 241, y "La
responsabilit della pubblica amministrazione", pgina 88.

p.386

(572) Stassinopoulos, pgina 204, quien hace referencia al cambio en el sentido o manera
de aplicacin de una norma.
(573) Ver precedentemente, texto y nota 254.
(574) Stassinopoulos, pgina 205.
(575) Giannini: "Lezioni etc.", pgina 338.
(576) Tampoco dentro mismo del orden "nacional" existe tal obligacin*. Sin embargo,
algunos recientes proyectos sobre procedimiento administrativo exigen la "motivacin" del
respectivo acto; en tal sentido, vanse: Proyecto del Instituto de Derecho Poltico,
Constitucional y Administrativo de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de La Plata,
presentado a la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires en octubre de 1961, artculo 20;
Proyecto de Cdigo Administrativo para la Provincia de Crdoba, preparado por el doctor
Guillermo Alberto Saravia, en 1963, artculo 9; Proyecto de Cdigo Administrativo para la
Municipalidad de Mar del Plata, preparado por el doctor Agustn A. Gordillo, artculo 121;
etc.
* Actualmente, en el orden nacional, la cuestin est contemplada en el decreto-ley
19549/72, sobre procedimiento administrativo, art. 7 , incisos b y e.
(577) Maria Rivalta: "La motivazione etc.", pginas 167-175; Vitta, tomo 1, pgina 391;
Ranelletti: "Teoria etc.", pginas 101-102.
(578) Maria Rivalta: "La motivazione etc.", pginas 171-175. Forsthoff, que incluye la
motivacin en el elemento "forma", sostiene que el defecto de forma no puede subsanarse a
posteriori mediante su reparacin ("Tratado de Derecho Administrativo", pginas 328 y
329). En sentido concordante, Waline: "Droit Administratif", n 755, pgina 462, Paris
1963.
(579) Maria Rivalta: "La motivazione etc.", pginas 183 y 188.
(580) Vitta, tomo 1, pgina 390.
(581) Maria Rivalta, op. cit., pginas 183-185; Presutti: "Istituzioni etc.", tomo 1, pgina
170; Ranelletti: "Teoria etc.", pgina 101, n 82.
(582) Giannini: "Lezioni etc.", pgina 339.
(583) Lucifredi: "Latto amministrativo nei suoi elementi accidentali", pginas 24-25.
(584) Royo Villanova: "Elementos de derecho administrativo", tomo 1, pgina 111;
Lucifredi: "Latto amministrativo etc.", pginas 24-25; Sayagus Laso: "Tratado de
Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 460.
(585) En tal orden de ideas, vase el art. 7 , inciso a.) del decreto-ley nacional 19549/72.

p.387

(586) "La vinculacin legal del acto administrativo a una determinada forma significa que
aqul slo puede tener eficacia cuando se reviste precisamente de esa forma. La infraccin
de forma implica nulidad" (Forsthoff: "Tratado de Derecho Administrativo", pgina 328).
Forsthoff habla ah de "eficacia" del acto, pero en realidad ha querido referirse a la
"validez" del mismo.
(587) Vase, Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", pgina 84; Fernndez de
Velasco: "El acto administrativo", pgina 197; Caetano: "Manual de Direito
Administrativo", n 130, pgina 236; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo",
tomo 1, pgina 461.
(588) Ver: Ranelletti, op. cit., pgina 84; Fiorini: "Teora de la Justicia Administrativa",
pgina 89; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 457, pgina
245, Paris 1963; Waline: "Droit Administratif", pgina 459, Paris 1963; Stassinopoulos:
"Trait des actes administratifs", pginas 131-133. Pero otros expositores rechazan la
distincin entre forma "esencial" y "sustancial", pues consideran que ambos trminos
significan lo mismo (Gordillo: "El acto administrativo, pgina 147).
(589) En idntico sentido, Caetano: "Manual de direito administrativo", n 130, pgina 236.
Adems, Stassinopoulos: "Trait des actes administratifs", pgina 132.
(590) En Francia, en los supuestos en que la ley exija una determinada forma, pero sin
expresar si su inobservancia ser o no causal de nulidad, cuando tal "forma" hubiere sido
omitida o irregularmente satisfecha, para establecer si el acto debe o no tenrsele como
nulo, la jurisprudencia requiere que se establezca si la forma no cumplida o irregularmente
satisfecha habra podido cambiar la decisin final (Waline: "Droit Administratif", pginas
459-460, Paris 1963, quien trae a colacin numerosos casos resueltos por la jurisprudencia.
Ver, asimismo, Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 457,
pgina 245, Paris 1963). Considero que este criterio es caprichoso: deja librada a la
interpretacin del juez la suerte del acto administrativo, lo cual no condice con los
requerimientos de la seguridad jurdica. Es preferible la adopcin de un criterio fijo de
solucin, tal como lo expreso en el texto.
(591) En sentido concordante, Cretella Jnior: "Direito Administrativo do Brasil", tomo 3,
pginas 152-153.
(592) En idntico sentido, Caetano: "Manual de direito administrativo", n 130, pgina 236.
(593) Vase precedentemente, texto y notas 520-524, 586-588 y 592.
(594) Vase: Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas
461-462. En este orden de ideas, Gordillo pudo decir con acierto que "la forma slo puede
ser formal, o no es forma" ("El acto administrativo", pgina 147).
(595) Giannini: "Tratado di diritto amministrativo", pginas 333-334; Garrido Falla:
"Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 462. La razn de lo expresado en el
texto obedece a que, rigiendo en el derecho privado el principio de autonoma de la

p.388

voluntad, sta, por principio general, puede ah expresarse en cualquier manera; de ello
resulta que toda norma que disponga o establezca una "forma" determinada implica una
derogacin al principio general mencionado, por lo que entonces tal norma debe ser clara y
precisa en sus disposiciones. Pero este planteo no se produce en materia administrativa,
donde rige el principio de "legalidad" y de "particularidad" (Giannini, op. cit., pgina 334),
al extremo de que la falta de la forma prescripta debe considerarse siempre un vicio del acto
administrativo (vase: Garrido Falla, op. y loc. cit.).
(596) Garrido Falla: "Tratado etc.", tomo 1, pgina 462.
(597) Caetano: "Manual de direito administrativo, pg. 237.
(598) Caetano, op. cit., pgina 238. Ver, adems, Stassinopoulos: "Trait des actes
administratifs", pgina 132.
(599) "Validez" y "eficacia" son conceptos distintos: ambos integran el de acto
administrativo "perfecto". "Vlido" es el acto que ha nacido conforme al ordenamiento
positivo vigente. En cambio, la "eficacia" del acto slo se vincula a su ejecutoriedad, a su
fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en prctica. De modo que
slo puede hablarse de "ineficacia" de un acto vlido cuando dicho acto carezca de fuerza
ejecutoria. Vase, De Valles: "Elementi di diritto amministrativo", pgina 153. Acto
"perfecto" slo es el que simultneamente rena los requisitos de validez y eficacia.
No obstante, algunos tratadistas, en lugar de considerar la "validez" y la "eficacia" como
requisitos para que el acto se repute "perfecto", es decir como requisitos de la perfeccin
del acto, oponen el concepto de "perfeccin" al de "eficacia", asimilando entonces
perfeccin a validez (en tal sentido, Allessi: "Diritto Amministrativo", pgina 249, y
"Sistema institucionale del diritto amministrativo italiano", pgina 314; DAlessio:
"Istituzioni de diritto amministrativo italiano", tomo 2, pginas 196-197; Sayagus Laso:
"Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 488; Garrido Falla: "Tratado de
Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 473; Diez: "El acto administrativo", pgina 257),
lo que considero inaceptable, pues, evidentemente, el acto que siendo "vlido" no sea
tambin "eficaz" no es un acto "perfecto". Trtase de una cuestin lgica. De ah que
cuadre distinguir "perfeccin" de "validez" y considerar a sta como un requisito de
aqulla, lo mismo que la "eficacia". La Constitucin Nacional, en su artculo 87 , reconoce
la distincin entre "validez" y "eficacia" (vase nota 877).
(600) Algunos tratadistas, al referirse a este punto, hablan de "publicidad", comprendiendo
en este trmino la "publicacin" y la "notificacin", segn que la publicidad se refiera al
acto de alcance general o particular, respectivamente (vase, Laubadre: "Droit
Administratif Spcial", pginas 13-14 y "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1,
nmeros 464-465, pginas 249-250, Paris 1963; Vedel: "Droit Administratif", pginas
152-153); otros expositores, en lugar de hablar de "publicidad", hablan de "comunicacin"
del acto, que entonces refieren a la colectividad o a las personas particularmente interesadas
en sus efectos (vase, Garrido Falla: "Rgimen de impugnacin de los actos
administrativos", pgina 275). Ambos trminos, "publicidad" y "comunicacin", significan
aqu lo mismo, y traducen con igual acierto la idea que con ellos quiere expresarse.

p.389

(601) En igual sentido, Garrido Falla: "Rgimen de impugnacin de los actos

administrativos", pginas 275-276; Gordillo: "El acto administrativo", pgina 150.
(602) En sentido concordante: autores citados en la nota anterior.
(603) Laubadre: "Droit Administratif Spcial", pgina 13.
(604) Garrido Falla: "Rgimen de impugnacin etc.", pgina 275.
(605) Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 466, pgina 250,
Paris 1963.
(606) Vase el tomo 1, pginas 206-207, de la presente obra.
(607) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 179, pginas 39 y 40 ; tomo
191, pginas 442 y 444. "Es patente, dijo el Tribunal, que si las leyes slo son obligatorias
en la Capital desde el da siguiente al de su publicacin (art. 2 del Cd. Civil), los decretos
dictados por el Poder Ejecutivo en uso de la facultad constitucional que le acuerda el art. 86
, inc. 2, tampoco pueden entrar en vigencia con anterioridad a su publicacin, y que carece
de asidero legal la resolucin ministerial de agosto 23 de 1928 invocada por el Fisco, que
les acuerda obligatoriedad desde la fecha misma en que se dictan" (fallos citados). En igual
sentido: Suprema Corte de Mendoza, en "Jurisprudencia Argentina", 1944-IV, pgina 497;
Tribunal Fiscal de La Plata, en "Jurisprudencia Argentina", 1962-III, pgina 296.
(608) En igual sentido: Suprema Corte de Mendoza, en "Jurisprudencia Argentina",
1944-IV, pgina 497; Gordillo: "El acto administrativo", pgina 151. Adems, vase,
Garrido Falla: "Rgimen de impugnacin etc.", pginas 276-277.
(609) Royo Villanova: "Elementos de derecho administrativo", tomo 1, pgina 112;
Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", pgina 124; Gordillo: "El acto
administrativo", pgina 151.
(610) Garrido Falla: "Rgimen de impugnacin etc.", pgina 276, texto y nota, donde,
adems, se cita jurisprudencia de Espaa, igualmente aplicable entre nosotros.
(611) Suprema Corte de Mendoza, en "Jurisprudencia Argentina", 1944-IV, pgina 497.
(612) Vitta: "Diritto Amministrativo", tomo 1, pginas 391 y 392; Vedel: "Droit
Administratif", pgina 153; Laubadre: "Droit Administratif Spcial", pgina 14, y "Trait
lmentaire de droit administratif", tomo 1, pgina 250, n 465, Paris 1963.
(613) Vase el tomo 1 de la presente obra, n 59, pginas 206-207. En igual sentido,
Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 466, pginas 250-251,
Paris 1963; Walien: "Droit Administratif", n 924, pginas 547 y 548, Paris 1963.
(614) Vase, asimismo, el tomo 1 de la presente obra, n 59, pginas 206-207. En sentido
concordante, Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 466, pgina

p.390

251, Paris 1963. Vase tambin, Waline: "Droit Administratif", n 924, pgina 547, punto
2, Paris 1963.
(615) Laubadre: "Trait lmentaire d droit adminsitratif", tomo 1, n 466, pgina 251,
Paris 1963.
(616) Gordillo: "El acto administrativo", pgina 152.
(617) En sentido concordante, Fiorini: "Teora de la justicia administrativa", pgina 88;
Cretella Jnior: "Direito Administrativo do Brasil", tomo 3, pginas 174-175.
(618) Fiorini: "Teora de la justicia administrativa", pgina 88.
(619) Sayagus Laso: "Tratado etc.", tomo 1, pgina 449.
(620) En sentido concordante, Sayagus Laso: "Tratado etc.", tomo 1, pginas 449-450;
Cretella Jnior: "Direito administrativo do Brasil", tomo 3, pginas 175-176.
(621) "La moralidad del acto administrativo, parte de la poltica jurdica de la
Administracin, debe ser tambin tema de los elementos intrnsecos del acto
administrativo. El acto administrativo legtimo y adems eficaz, pero signado por la
inmoralidad, es de un mrito inferior al acto legtimo, eficaz, justo y moral" (Fiorini:
"Teora de la justicia administrativa", pgina 95). Ya Gascn y Marn expres con todo
acierto "que los actos administrativos han de tener presentes los principios de la moral"
("Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 87); y Bullrich, refirindose a la
estrecha vinculacin entre la moral y el derecho administrativo, expres que "la moral es la
base de todos los derechos" ("Principios generales de derecho administrativo", pgina 21).
(622) Cretella Jnior: "Direito administrativo do Brasil", tomo 3, pginas 142 y 143.
Generalmente, el "objeto" del acto, en s mismo, es moral; en cambio, puede no serlo la
manera en que se logre tal objeto.
(623) Vase el tomo 1 de la presente obra, n 50, pginas 189-190.
(624) Sobre la buena fe en derecho administrativo, vase: Berthlemy, citado y transcripto
por Ramn Badenes Gasset, en "El riesgo imprevisible", pginas 151-152, Barcelona 1946;
Forsthoff: "Tratado de Derecho Administrativo, pginas 244-246; Sayagus Laso: "Tratado
etc.", tomo 1, pgina 148.
(625) Como lo manifest precedentemente (nota 622), por regla general el "objeto" del acto
administrativo, en s mismo, es moral; en cambio, puede no serlo la manera en que se logre
tal objeto. El orden jurdico debe evitar esto ltimo, haciendo que la moral tanto impere en
el objeto del acto como en los procedimientos utilizados para que dicho acto quede
concretado.
(626) Vase el tomo 1, pgina 279, punto 10.
(627) Ver tomo 1, n 50.

p.391

(628) Acerca de la aplicacin, en el derecho administrativo, de las reglas del Cdigo Civil
sobre nulidades de los actos jurdicos, vase el tomo 1, n 43, texto y nota 86 y siguientes.
(629) Con particular referencia a la "moralidad" en su vinculacin con la potestad
discrecional, y con procederes "caprichosos" o "arbitrarios", vase, Forsthoff: "Tratado de
Derecho Administrativo", pginas 138-139.
(630) Roberto Lucifredi: "Latto amministrativo nei suoi elementi accidentali", Milano
1963; De Valles: "Elementi di diritto amministrativo", pgina 177; Garrido Falla: "Tratado
de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 433.
(631) Garrido Falla, op. cit., tomo 1, pgina 433.
(632) Beraitz: "Teora general de los contratos administrativos", pgina 255.
(633) Sandulli: "Manuale di diritto amministrativo", pgina 254.
(634) Giannini: "Lezioni di diritto amministrativo", pgina 328.
(635) Lucifredi: "Latto etc.", n 37, pgina 185.
(636) Lucifredi: "Latto etc.", pgina 37 y siguientes; De Valles: "Elementi etc.", n 227,
pgina 177; DAlessio, tomo 2, n 445, pginas 172 y 173; Fragola: "Gli atti
amministrativi", n 23, pgina 45; Giannini: "Lezioni di diritto amministrativo", pgina
329.
(637) Lucifredi: "Latto etc.", pginas 411-427.
(638) Lucifredi: "Latto etc.", pginas 280-283; Sandulli: "Manuale etc.", pgina 255; D
Alessio, tomo 2, n 446, pgina 176; Alessi: "Sistema istituzionale del diritto
amministrtivo italiano", pgina 337; Forsthoff: "Tratado de Derecho Administrativo",
pgina 301.
(639) Lucifredi: "Latto etc.", pginas 120, 121, texto y nota 39, 126 y 280.
(640) Caetano: "Manual de direito administrativo", pgina 259; DAlessio, tomo 2, pgina
174; Forsthoff: "Tratado de Derecho Administrativo", pgina 301; Garrido Falla: "Tratado
etc.", tomo 1, pgina 433; Vitta, tomo 1, pgina 378.
(641) Stassinopoulos: "Trait etc.", pginas 91, 92 y 93.
(642) Lucifredi: "Latto etc.", pgina 38.
(643) Lucifredi: "Latto etc.", pginas 188, 195 y 243; Romano: "Corso etc.", pgina 262;
DAlessio, tomo 2, pginas 174-175; De Valles: "Elementi etc.", n 227, pgina 177;
Forsthoff, pgina 298; Diez: "El acto administrativo", pgina 230; Vitta, tomo 1, pgina
377; Alessi: "Diritto Amministrativo", pginas 264-267; Stassinopoulos, pginas 90, 94 y
95; Fragola: "Gli atti etc.", n 23, pgina 45.

p.392

(644) Vase la nota 352.

(645) Vase la nota 353.
(646) Lucifredi: "Latto etc.", pginas 38-39 y 248; Garrido Falla: "Tratado etc.", tomo 1,
pginas 432-433; De Valles: "Elementi etc.", n 227, pgina 178; Forsthoff, pgina 298;
Vitta, tomo 1, pgina 378; Stassinopoulos, pgina 89.
(647) Stassinopoulos, pgina 89.
(648) Lucifredi: "Latto etc.", pgina 188; Fernndez de Velasco: "El acto administrativo",
pgina 238; Romano, pgina 262; Vitta, tomo 1, pginas 378-379. Adems:
Stassinopoulos, pgina 95.
(649) Vitta, tomo 1, pgina 378.
(650) Ver el tomo 1 de la presente obra, n 71, pgina 261, y n 74, pginas 278-279.
Adems, Resta: "La revoca etc.", pginas 15-23; Dupeyroux: "La rgle de la
non-rtroactivit des actes administratifs", pginas 72-73 y 87-90; Jeanneau: "Les principes
gnraux du droit dans la jurisprudence administrative", pginas 92-94; Diez: "El acto
administrativo", pgina 493 y siguientes. Algunos tratadistas, como Lucifredi, consideran
que en ciertos casos el acto administrativo puede disponer que algunos de sus efectos
acten con efecto retroactivo, es decir con anterioridad a la fecha de su emanacin. Pero
aparte de aceptar que se trata de una posibilidad de carcter excepcional, en cuanto
contrasta con el "principio" de la irretroactividad de los actos administrativos, advierte: 1
que slo en base a una expresa normal legal puede derogarse tal principio; 2 que se trata de
una retroactividad "voluntaria", favorable al administrado. En este ltimo sentido da
diversos ejemplos (Latto amministrativo nei suoi elementi accidentali", pginas 193-194,
texto y notas, 241-242, texto y notas). La doctrina y jurisprudencia modernas consideran la
irretroactividad genrica del acto administrativo como un "principio de derecho". Para la
"irretroactividad" del acto administrativo en nuestro derecho, vase ms adelante n 445.
(651) Alessi: "Diritto Amministrativo", pgina 264; Lucifredi: "Latto etc.", pginas
189-190, texto y notas.
(652) Lucifredi: "Latto etc.", pginas 188-189, texto y notas; Alessi: "Diritto
Amministrativo", pgina 265.
(653) Lucifredi: "Latto etc.", pgina 195; Vitta, tomo 1, pgina 378; Alessi: "Diritto
Amministrativo", pgina 265; Forsthoff: "Tratado etc.", pginas 298-299.
(654) Giannini: "Lezioni di diritto amministrativo", pginas 331-332; Forsthoff: "Tratado
etc.", pgina 298.
(655) Alessi: "Diritto Amministrativo", pgina 265; Lucifredi: "Latto etc.", pgina 200.
(656) Alessi: "Diritto Amministrativo", pgina 265; Lucifredi: "Latto etc.", pgina 200.

p.393

(657) Lucifredi: "Latto etc.", pgina 243; Vitta, tomo 1, pgina 379; Alessi: "Diritto
Amministrativo", pgina 265; Fragola: "Gli atti amministrativi", pgina 47.
(658) Vase el tomo 5, nmero 1829, pginas 441-447, donde me ocup de la naturaleza
jurdica del "canon". En igual sentido, Fragola: "Gli atti etc.", pgina 47.
(659) Lucifredi: "Latto etc.", pginas 254-260.
(660) Vase, Lucifredi: "Latto etc.", pginas 264-265; Vitta, tomo 1, pgina 380.
(661) Giannini: "Lezioni di diritto amministrativo", pgina 330.
(662) Vase el tomo 5, nmeros 1789 y 1829.
(663) Alessi: "diritto Amministrativo", pgina 265.
(664) Lucifredi: "Latto amministrativo etc.", pginas 202-214 y 309-310; Forsthoff:
"Tratado etc.", pginas 298 y 300-301; Sandulli: "Manuale di diritto amministrativo",
pginas 254-255; Stassinopoulos, pginas 93-49; Alessi: "Diritto Amministrativo", pgina
267. Adems, vase, Garrido Falla: "Tratado etc.", tomo 1, pgina 433, texto y nota.
(665) Lucifredi: "Latto etc.", pginas 215 y 310-311; Silvestri: "Il riscatto delle
concessioni amministrative", pginas 147-151; Alessi: "Diritto Amministrativo", pgina
267, y "La revoca degli atti amministrativi", pgina 69; Sandulli: "Manuale di diritto
amministrativo", pgina 255.
(666) Ver el tomo 5, n 1839, pginas 486-489, y n 149, pginas 490-492.
(667) Ver el tomo 5, nmeros 1832 y 1840. Asimismo, vase ms adelante, nmeros 507 y
519-522.
(668) Ver el tomo 5, lugares indicados en las notas precedentes. En doctrina es discutida la
diferencia entre "revocacin" y "anulacin", materia de la cual me ocupar ms adelante al
referirme a la "extincin" del acto administrativo.
(669) Vase lo que escribe Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats
administratifs", tomo 3, pginas 186-192, Paris 1956. No obstante lo expresado en el texto,
cuadra recordar, como lo hace Silvestri, que para la doctrina francesa la posibilidad del
rescate va sobreentendida, en tanto que para la doctrina italiana slo procede en base al
texto expreso de la ley o de la convencin ("Il riscatto delle concessioni amministrative",
pgina 53). En nuestro pas, la posibilidad de que la Administracin Pblica "rescate" una
concesin es de "principio" y va "sobreentendida", lo que no podra ser de otra manera
dado que la causa jurdica del rescate es similar a la de la revocacin por razones de
oportunidad, o sea la satisfaccin del inters pblico.
(670) Por supuesto, y huelga decirlo, la "revocacin por razones de oportunidad" y el
"rescate", como medios jurdicos extintivos de la concesin, proceden uno en defecto del
otro, pero de ningn modo simultneamente. La eleccin de uno de ellos depende de la

p.394

finalidad perseguida por el Estado: si la actividad pertinente ha de cesar, el medio idneo es

la "revocacin por razones de oportunidad", en tanto que si tal actividad ha de continuar a
cargo del Estado, el medio apropiado es el "rescate".
(671) Si bien Alessi, y otros autores italianos, estiman que el rescate puede obedecer a
razones ajenas al estricto inters pblico, por ejemplo a razones o fines "fiscales" ("La
revoca degli atti amministrativi", pginas 68 y 69; adems, vase, Silvestri: "Il riscatto delle
concessioni amministrative", pgina 96), Laubadre, y otros tratadistas franceses,
consideran que el rescate slo puede responder a motivos de inters general, y que el
rescate que obedezca a motivos de inters financiero no se justifica y resultara viciado de
desviacin de poder ("Trait Thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3,
pginas 191-192). En igual sentido, Caetano: "Manual de direito administrativo", pgina
562. Comparto plenamente la posicin de Laubadre, Caetano y otros que piensan como
ellos.
(672) Caetano: "Manual de direito administrativo", pginas 258 y 259; Lucifredi: "Latto
amministrativo etc.", pginas 191, 201 y 259-260; Alessi: "Diritto Amministrativo",
pginas 264-265.
(673) Caetano, pgina 259.
(674) Lucifredi: "Latto amministrativo etc.", n 28, pginas 129-139.
(675) Lucifredi: "Latto amministrativo etc.", n 34, pginas 169-171.
(676) En idntico sentido, Lucifredi: "Latto etc.", pginas 165-166.
(677) Lucifredi: "Latto etc.", pginas 166-168.
(678) Lucifredi: "Latto etc.", n 59, pgina 385 y siguientes.
(679) Lucifredi: "Latto etc.", pginas 386, 390 y 403.
(680) Lucifredi: "Latto etc.", pgina 390.
(681) Stassinopoulos: "Trait des actes administratifs", pginas 96-97; Romano: "Corso di
diritto amministrativo", pgina 264; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo",
tomo 1, pgina 434; Fragola: "Gli atti amministrativi", pgina 136, n 10; Sandulli:
"Manuale di diritto amministrativo", pgina 255.
(682) Lucifredi: "Latto etc.", nmeros 60-63, pginas 391-404.
(683) Stassinopoulos, pginas 96-97; Romano, pginas 263-264; Garrido Falla: "Tratado de
Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 435; Caetano, pginas 259-260. Otros tratadistas
proponen soluciones de tipo "general", un tanto simplistas, pues prescinden de las
discriminaciones hechas en el curso de este pargrafo; en tal sentido, vanse: DAlessio,
tomo 2, pginas 176-177; Zanobini, tomo 1, n 7, pgina 231; Vitta, tomo 1, pginas
380-381; Sandulli: "Manuale di diritto amministrativo", pgina 255.

p.395

(684) Lucifredi: "Latto etc.", pginas 345-346 y 348; Forsthoff: "Tratado de Derecho
Administrativo", pgina 301.
(685) As, sera "manifiesta" la ilegitimidad de un acto, cuando una "concesin" otorgada
por un rgano o "poder", por ejemplo Legislativo o Ejecutivo, fuere extinguida -caducada o
revocada- por un rgano o "poder" distinto al que la otorg; cuando el concedente, por s
mismo, declara la caducidad de la concesin por una causal no establecida ni prevista en la
ley o no en la concesin (vase mi "Caducidad y revocacin de la concesin de servicios
pblicos", pginas 106-107, y el tomo 5 de la persente obra, n 1860, pginas 548-549);
etc.
(686) Ver el n 413.
(687) Ver Rivero: "Droit Administratif", n 97, pgina 88; Maria Rivalta: "La motivazione
degli atti amministrativi", pgina 165, n 8.
(688) Ver n 413, texto y nota 599.
(689) Para la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la referida presuncin de legitimidad
obedece a que el acto administrativo proviene de una autoridad o poder. Dijo as: "El acto
administrativo es un acto de autoridad o de poder que lleva consigo como expresin de tal
poder la presuncin de su validez" (Fallos, tomo 190, pgina 15; tomo 218, sentencias de
pginas 321-322, 339-40 y 379). La expresin usada por la Corte Suprema es demasiado
general, pues el solo hecho de que el acto provenga de una autoridad o poder no basta para
servir de fundamento a esa presuncin, dado que las autoridades o "poderes" suelen incurrir
en actos ilegtimos.
(690) Tivaroni: "Teoria degli atti amministrativi", pgina 54. Maria Rivalta, recordando a
Treves, al referirse al fundamento de tal presuncin de legitimidad, dice que es lgico que
dicha presuncin sea aceptada, por cuanto el acto administrativo procede de una autoridad
pblica, que tiene el deber de respetar la ley; es obra de funcionarios particularmente
seleccionados y desinteresados; debe observar frecuentemente determinada forma; antes de
su eficacia est supeditado a una serie de controles, siendo entonces necesaria la
intervencin de varios organismos. Todas esas circunstancias inducen a considerar que en
la mayor parte de los casos el acto administrativo se conforma a la ley (Maria Rivalta: "La
motivazione degli atti amministrativi", pginas 165-166).
En el ao 1872, el entonces Procurador General de al Nacin, doctor Francisco Pico, en un
inconcebible dictamen presentado ante la Corte Suprema, al impugnar un fallo del Tribunal
puso en tela de juicio el acierto posible de las decisiones de la Corte Suprema. Ante lo
afirmado por el Procurador General de la Nacin, despus de varias consideraciones, para
desvirtuar lo dicho por aquel funcionario y justificar la presuncin de acierto de sus
decisiones, la Corte dijo lo siguiente, que concuerda con los fundamentos ahora invocados
por la actual doctrina para justificar la presuncin de legitimidad de los actos
administrativos (garantas "subjetivas" y "objetivas" que rodean la emisin del acto): "Si
para el seor Procurador no tienen valor alguno, como garanta del derecho, las
precauciones que la Constitucin ha establecido, a fin de que la Corte sea compuesta por

p.396

personas experimentadas y honorables; si ninguna importancia atribuye a la inamovilidad

de sus empleos, que los hace tan independientes de las exigencias del poder como de las
pasiones de los partidos; si tampoco le atribuye al sentimiento del deber, que no puede
suponer en ellos menos fuerte que en otros hombres cualquiera; si cree que nada significa
para ellos la estimacin que la opinin de los dems slo dispensa a los jueces honrados y
leales; si piensa que los miembros del Tribunal de que l mismo forma parte, son los necios
e ignorantes de que habla la ley de partida que ha citado; si cree que las reglas de criterio
que han fijado las leyes, y el hbito de entenderlas y aplicarlas que han contrado en una
larga prctica profesional, no tienen valor alguno para impedir la arbitrariedad de los jueces
y la supresin de las leyes; si todo eso, que los mejores expositores consideran como
garantas eficaces, no es bastante en su opinin, su espritu alarmado puede tranquilizarse;
todava los jueces son responsables en la forma y en los casos que la Constitucin ha
previsto". ... "Y es un hecho singular en esta causa, que la autoridad moral de la Corte y su
poder legal sean desconocidos, por primera vez desde su instalacin, precisamente por el
mismo alto funcionario, que ejerciendo el ministerio pblico, est encargado de
defenderlos". ... "Es preciso confiar mucho en la pureza de los miembros de la corte, en su
amor a la justicia, en su solicitud por la verdad, en la superioridad de espritu que alejar de
ellos las debilidades del amor propio, para reconocerlos capaces de enmendar su propio
error". ..."Tanta confianza implica contradiccin entonces con el temor de que la Corte se
convierta en un poder arbitrario, conculcador del derecho, supresor de las leyes, que
cubrindose con al teora de la sumisin estpida, ponga en peligro la justicia, comprometa
la verdad y atente contra las bases de un gobierno civilizado y democrtico" (Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 12, pgina 134 y siguientes, in re "El Fisco
Nacional contra D. Manuel Ocampo sobre nulidad y rescisin de sentencia", especialmente
pginas 154, 155 y 156). Las precedentes palabras de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, si bien se refieren a las razones que tornan verosmil el acierto de las resoluciones
del Tribunal -"sentencias judiciales"-, y aunque no se refieran precisamente a la presuncin
de legitimidad del "acto administrativo", bien vale la pena recordarlas porque permiten
establecer que esa presuncin de acierto es la msima que ahora se invoca como fundamento
de la presuncin de legitimidad del "acto administrativo".
(691) Tivaroni: "Teoria degli atti amministrativi", pgina 54, VI.
(692) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 190, pgina 154, in re "S. A.
Ganadera Los Lagos c/Nacin s/nulidad de decreto" .
(693) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo y pgina citados en la nota
anterior. Es a los terceros que impugnen la legalidad del acto a quienes les incumbe la
prueba pertinente (Waline: "Droit Administratif", pgina 549, n 927, Paris 1963).
(694) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 190, pginas 155-156, in re "S.
A. Ganadera Los Lagos c/Nacin s/nulidad de decreto" .
(695) Rivero: "Droit Administratif", pgina 88, n 97; Maria Rivalta: "La motivazione degli
atti amministrativi", pgina 165.

p.397

(696) Entre otros, vase: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 190, pgina
142 y siguientes, in re "S. A. Ganadera Los Lagos c/Nacin s/nulidad de decreto" ; tomo
241, pgina 384 y siguientes, in re "Romn Mara Jos de Sze c/Nacin s/nulidad de
decreto" . Pueden verse: "Fallos", tomo 294, pgina 69; tomo 295, pgina 1017 .
(697) Ver el tomo 5, nmero 1841, pgina 501 y siguientes.
(698) Vase, Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", pginas 126-127;
Waline: "Droit Administratif", pgina 549, n 927, Paris 1963; DAlessio: "Istituzioni di
diritto amministrativo italiano", tomo 2, pgina 198, n 461.
(699) Ver tomo 1, n 209, pginas 575-576.
(700) Ver la referencia que hace Waline: "Droit Administratif", pgina 549, n 927, Paris
1963.
(701) Rivero: "Droit Administratif", pgina 89, Paris 1962.
(702) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 1, pgina 264.
(703) DAlessio: "Istituzioni etc.", tomo 2, pgina 198.
(704) Zanobini: "Corso etc.", tomo 1, pgina 265; Tivaroni: "Teoria degli atti
amministrativi", pgina 54; Lentini: "Istituzioni di diritto amministrativo", tomo 1, n 5,
pgina 210.
(705) Fragola: "Gli atti amministrativi", pgina 77.
(706) Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", pgina 127. En sentido
concordante: Tivaroni, op. cit., pginas 54-55.
(707) Zanobini: "Corso etc.", tomo 1, pgina 266; Fragola: "Gli atti amministrativi",
pginas 77-78; Tivaroni, op. cit., pgina 54. Asimismo, Ranelletti: "Teoria etc.", pgina
127.
(708) Lentini: "Istituzioni di diritto amministrativo", tomo 1, n 5, pgina 211.
(709) Sandulli: "Manuale di diritto amministrativo", pgina 238; DAlessio: "Istituzioni
etc.", tomo 2, n 461, pgina 198.
(710) Ranelletti: "Teoria etc.", pgina 127; Tivaroni, op. cit., pgina 55.
(711) Ver nmeros 413, texto y nota 599, y 750.
(712) Ver Cannada-Bartoli: "Linaplicabilit degli atti amministrativi", Milano 1950.
(713) Ver el tomo 5, nmero 1782, pginas 323-324.

p.398

(714) Ranelletti: "Teoria etc.", pginas 125-126; Romano: "Corso etc.", pginas 282-283; D
Alessio, tomo 2, pgina 198; Vitta: "Diritto Amministrativo", tomo 1, pginas 394-395;
Zanobini: "Corso etc.", tomo 1, pgina 264, letra d.; De Valles: "Elementi di diritto
amministrativo", n 234, pgina 183; Sandulli: "Manuale etc.", pginas 238-239; Rivero:
"Droit Administratif", n 92, pgina 85.
(715) Ver el tomo 5, nmero 1782, pginas 323-324.
(716) Ver asimismo el tomo 5, nmero 1757, pginas 256-257, y nmeros 1782, pginas
323-324.
(717) De Valles: "Elementi di diritto amministrativo", n 236, pgina 184.
(718) De Valles, op. y loc. cit. Como razn explicativa de ese doble tipo de ejecutoriedad,
pueden citarse las siguientes palabras de Merkl: "no pertenece a la esencia de la norma
jurdica administrativa el que, adems de ser aplicada por un rgano administrativo al caso
particular, tenga que ser ejecutoriada tambin por un rgano administrativo si el oblgiado
no cumple con su obligacin. No slo cabe imaginar que el establecimiento de la norma
general administrativa corresponda a otra esfera de la actividad estatal, distitna de la
administracin, sino tambin que su ltima aplicacin, la ejecucin forzosa de la norma
administrativa o, cuando menos, la declaracin imperativa de su ejecutoriedad, corresponda
a la justicia" ("Teora general del derecho administrativo", pgina 364).
(719) Ver Merkl, op. cit., pginas 372-373.
(720) Sobre esto ltimo vase a De Valles, op. cit., pgina 185.
(721) Vase precedentemente, n 431.
(722) Vase el tomo 1 de la presente obra, n 232, pgina 627 y siguientes.
(723) En igual sentido, Fernndez de Velasco: "El acto administrativo", pginas 253-254.
(724) Vase lo que dije sobre esta cuestin en el tomo 1, n 276, pgina 724 y siguientes, y
n 287. Adems, vase la precedente nota 544. Adems, tngase presente la ley 16986 , de
octubre de 1966, sobre accin de amparo. Vase el actual artculo 28 del decreto-ley
nacional 19549/72.
(725) En idntico sentido, Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 1, pgina 262;
Mastropasqua: "I limiti subbietivi di efficacia dellatto amministrativo", pgina 67, n 14;
Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 496, n 321;
Laubadre: "Droit Administratif Spcial", pgina 13, y "Trait lmentaire de droit
administratif", tomo 1, pgina 249, n 463, Paris 1963; Rivero: "Droit Administratif",
pgina 92, n 101, Paris 1962; Waline: "Droit Administratif", pgina 547, Paris 1963.

p.399

(726) Vase, Eduardo Vivancos: "Comentarios a la ley de procedimiento administrativo",

pgina 92, Barcelona 1959; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1,
pgina 474.
(727) Respecto a si el derecho debe haber sido ejercido por el administrado, o si pudo no
haberlo sido, ver pginas 619-620, n 523.
(728) En igual sentido, Rivero: "Droit Administratif", pgina 93, n 102.
(729) Mastropasqua: "I limiti subbiettivi di efficacia dellatto amministrativo", pginas
68-70; Sandulli: "Manuale di diritto amministrativo", pgina 279. Adems, Resta: "La
revoca degli atti amministrativi", pginas 105-109.
(730) Rivero: "Droit Administratif", pgina 93, n 102.
(731) Jeanneau: "Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative",
pginas 92-99; Dupeyroux: "La rgle de la non rtroactivit des actes administratifs",
pginas 39-74; Vedel: "Droit Administratif", pgina 154.
(732) Jeanneau, op. cit., pginas 98-99; Dupeyroux, op. y loc. cit.; Laubadre: "Droit
Administratif Spcial", pgina 12, y "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n
467, pgina 251, Paris 1963; Sandulli: "Manuale di diritto amministrativo", pgina 278;
Stassinopoulos: "Trait des actes administratifs", pgina 232; Rivero: "Droit Administraif",
pgina 93, n 101.
(733) Vedel: "Droit Administratif", pgina 154; Fernndez de Velasco: "El acto
administrativo", pgina 269.
(734) Jeanneau, op. cit., pginas 97-99; Dupeyroux, op. cit., pginas 43-46.
(735) Waline: "Droit Administratif", pgina 467, n 769, Paris 1963.
(736) Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 474. Fernndez
de Velasco afirma que ni los actos de carcter general, ni los de carcter individual y
concreto, pueden desconocer las situaciones jurdicas que existan con la naturaleza de
derecho subjetivo ("El acto administrativo", pgina 269).
(737) Vedel: "Droit Administratif", pgina 154.
(738) Del mismo modo, sera invlida una ley formal que autorizare al Poder Ejecutivo a
emitir un reglamento "autnomo", con efectos "retroactivos", pues en tal supuesto la ley de
referencia estatuira sobre materia ajena a la competencia constitucional del Legislador.
En otros pases, donde la potestad reglamentaria del Ejecutivo no tiene la base
constitucional y los caracteres que dicha potestad posee entre nosotros, las soluciones
pueden ser distintas. De ah que algunos autores den como un lmite de la
"irretroactividad" el hecho de que el "legislador" autorice al Ejecutivo para emitir actos
retroactivos.

p.400

(739) As, las Constituciones de Crdoba (artculo 24 ) y de San Juan (artculo 24 )

prohiben la sancin de leyes con efecto retroactivo. Las Constituciones de Catamarca
(artculo 26 ), de Mendoza (artculo 29 ), de Salta (artculo 32), de San Luis (artculo 9 ) y
de Tucumn (artculo 13 ), prohiben que se dicten leyes que priven de derechos adquiridos.
(740) Si bien el Cdigo Civil, en su artculo 3 , al establecer la irretroactividad de las
leyes, agrega que stas no pueden alterar los derechos adquiridos, es de advertir que este
"principio" no es originario del Cdigo Civil, sino de la Constitucin Nacional, por hallarse
subsumido en la garanta de inviolabilidad de la propiedad, asegurada en el artculo 17 de
la misma.
(741) Ver el tomo 1 de la presente obra, n 59, pginas 211-215, donde hago mencin de
las expresadas decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
(742) El concepto de "derecho adquirido" expuesto en el texto y que, correlativamente,
obsta a la aplicacin retroactiva del acto administrativo y, por anlogas razones, tambin a
la aplicacin retroactiva de la ley formal, fue expresamente compartido en el mbito
jurisprudencial y en el doctrinario. En tal sentido: Cmara Nacional Civil, sala G., sentencia
del 27 de mayo de 1992, in re "Rozanski, Ernesto c/Y.C." en "La Ley", 23 de noviembre de
1992; Julio Rodolfo Comadira: "Acto Administrativo Municipal", pgina 112, Buenos
Aires 1992.
(743) Ley espaola de procedimiento administrativo, del 17 de julio de 1958, artculo 45,
inciso 3; Sandulli: "Manuale di diritto amministrativo", pgina 278.
En la prctica son frecuentes los actos administrativos emitidos con efecto retroactivo a
favor del administrado. As, en cierta oportunidad, una provicnia sancion una ley
disponiendo que los industriales que cumpliesen determinados requisitos gozaran de una
exencin impositiva por el trmino de diez aos. En la ley se autorizaba al Poder Ejecutivo
para que, comprobados los extremos pertinentes, declarase al industrial que as lo solicitase,
incluido en dicho beneficio. Habiendo un industrial acreditado que se hallaba en
condiciones de disfrutar de esa exencin impositiva, el Poder Ejecutivo dict un decreto
(acto administrativo individual) reconociendo tal circunstancia y declarando al industrial
incluido en el beneficio legal por el trmino de diez aos, computado desde dos aos atrs
(fecha de iniciacin de las gestiones por el industrial).
(744) Jeanneau: "Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative",
pginas 93-94; Dupeyroux: "La rgle de la non rtroactivit des actes administratifs",
pginas 72-74 y 87-90; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1,
pginas 251-252, Paris 1963; Stassinopoulos: Trait des actes administratifs", pgina 233.
(745) As ocurre en Francia. Ver: Jeanneau, op. cit., pginas 94-95; Dupeyroux, op. cit.,
pginas 110-130.
(746) Ver precedentemente, texto y nota 736.

p.401

(747) La Corte Suprema se refiri a las "leyes formales", pero sus declaraciones son
igualmente aplicables a los "actos administrativos", sean stos generales o individuales.
(748) Debindose agregar: "o por el mismo poder que emite el acto administrativo, sea ste
general o individual".
(749) Agrguese: "o del acto administrativo, sea ste general o individual".
(750) Vase el tomo 1 de la presente obra, n 59, pginas 213-214.
(751) Vase lo que expuse en el n 409.
(752) Con referencia a lo expresado en el texto, un autor estima que, en materia de actos
administrativos, la cualidad de "parte", corresponde extenderla a quienes participen en los
"efectos" del acto (Mastropasqua: "I limiti subbiettivi di efficacia dellatto amministrativo",
pgina 73).
(753) Vase el tomo 5, nmero 1830; adems vase mi trabajo "Legislacin de aguas. La
clusula sin perjuicio de terceros en las concesiones de uso del agua pblica", Buenos
Aires 1942, edicin Valerio Abeledo.
(754) Esta diferencia ya la advirti con agudeza Stassinopoulos ("Trait des actes
administratifs", pgina 237).
(755) Stassinopoulos, op. cit., pgina 237).
(756) Entre otras clasificaciones, vanse las formuladas por los siguientes autores;
Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", pginas 17 y siguientes y 117 y
siguientes; DAlessio: "Istituzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 2, pgina 152 y
siguientes: Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 1, pgina 232 y siguientes;
Alessi: "Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano", pgina 339 y siguientes,
Milano 1960; Tivaroni: "Teoria degli atti amministrativi", pgina 35 y siguientes; Cretella
Jnior: "Direito Administrativo do Brasil", tomo 3, pgina 40 y siguientes; Garrido Falla:
"Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 377 y siguientes.
(757) Fernndez de Velasco: "El acto administrativo", pgina 152.
(758) Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, n 242, pgina 391.
(759) Entre otros, vase, Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1,
pgina 392 y siguientes.
(760) Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", pgina 17.
(761) Ranelletti: "Teoria etc.", pginas 18-19.
(762) Vase lo dicho en el nmero 384.

p.402

(763) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 1, pginas 232-233. En sentido

concordante: DAlessio: "Istituzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 2, pgina
155; Alessi: "Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano", pgina 340.
(764) Ranelletti: "Teoria etc.", n 99, pgina 117.
(765) Zanobini: "Corso etc.", tomo 1, pginas 232-233.
(766) Zanobini, op. cit., tomo 1, pgina 233; Ranelletti: "Teoria etc.", pginas 117-119,
nmeros 99-103.
(767) Zanobini, op. cit., tomo 1, pgina 233.
(768) En sentido concordante, Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali",
pginas 117-118, n 101. Se menciona, asimismo, como ejemplo de acto "complejo" a la
ley formal, cuya existencia, a travs de la sancin y de la promulgacin, es debida a la
accin de los rganos Legislativo y Ejecutivo (Ranelletti: "Teora etc.", pgina 118, n
102); pero este ejemplo no es aceptable, pues la "ley formal" es acto "legislativo" y no
"acto administrativo", que es el que aqu se considera.
(769) As tambin opina Zanobini, op. cit., tomo 1, pgina 233. En ese orden de ideas, para
lo atinente a la naturaleza de la "autorizacin" y de la "aprobacin", consideradas como
actos de control, vase el tomo 1 de la presente obra, nmeros 229 y 230.
(770) Zanobini, op. cit., tomo 1, pgina 34; Ranelletti, op. cit., pginas 119-120. Para las
distintas relaciones, y el tipo de stas, a que puede dar lugar el acto "colectivo", vase ms
adelante, nmero 550.
(771) Zanobini, op. cit., tomo 1, pgina 234.
(772) Ranelletti, op. cit., pgina 119, n 104.
(773) Ranelletti, op. cit., pgina 117, n 99.
(774) Zanobini, op. cit., tomo 1, pgina 234; Ranelletti, op. cit., pgina 120, n 105.
(775) Ver tomo 1, pginas 364-365.
(776) Por cierto, estimo equivocada la opinin de autores, como Tivaroni ("Teoria degli atti
amministrativi", pginas 35-36), que consideran "administrativo" al acto de la
Administracin Pblica realizado en el mbito del derecho privado, porque el sujeto
actuante y las normas de acuerdo a las cuales debe actuar son los mismos que cuando la
Administracin Pblica acta en la esfera del derecho pblico. De este tipo de argumentos
me he ocupado precedentemente (ver el n 393, especialmente texto y nota 408). En sentido
concordante al que sostengo, Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", pginas
13-14, nota 22.

p.403

(777) Vense las referencias de Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 2, pginas
346-348.
(778) Rolland: "Prcis de droit administratif", nmeros 63-64, pginas 47-48; Duguit:
"Trait etc.", tomo 2, pginas 344-358; Cretella Jnior: "Direito administrativo do Brasil",
tomo 3, pginas 66-68.
(779) Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 398.
(780) Ranelletti: "Teoria etc.", pgina 13, n 12.
(781) Ver tomo 1, pginas 53-55.
(782) En sentido concordante, Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo
1, pgina 213, Paris 1963, y "Droit Administratif Spcial", pgina 25; Waline: "Droit
Administratif", pgina 450, n 739, Paris 1963; Vitta: "Diritto Amministrativo", pgina
303; Fernndez de Velasco: "El acto administrativo", pgina 161; Sandulli: "Manuale di
diritto amministrativo", pgina 228, n 122.
(783) En sentido concordante, Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo
1, pgina 213, Paris 1963, y "Droit Administratif Spcial", pgina 25; Sandulli: "Manuale
di diritto amministrativo", pginas 228-229; Vitta: "Diritto Amministrativo", pgina 303;
Stassinopoulos: "Trait des actes administratifs", pgina 156.
(784) L. Lopes Rod: "O poder discricionrio da administrao. Evoluo doutrinria e
jurisprudencial", en "Revista de Direito Administrativo", volumen 35, pgina 45, Rio de
Janeiro 1954, edicin de la Fundacin Getlio Vargas.
(785) Caio Tcito: "A administrao e o contrle de legalidade", en "Revista de Direito
Administrativo", volumen 37, pgina 3, Rio de Janeiro 1954, edicin Fundacin Getlio
Vargas.
(786) Fiorini: "La discrecionalidad en la Administracin Pblica", pgina 41.
(787) Forsthoff: "Tratado de Derecho Administrativo", pgina 127.
(788) Forsthoff, op. cit., pginas 136-137.
(789) Guicciardi: "La giustizia amministrativa", pginas 13-14.
(790) Fiorini: "La discrecionalidad etc.", pgina 45. Adems, Waline: "Droit
Administratif", pgina 450, n 740, Paris 1963; Guicciardi: "La giustizia amministrativa",
pgina 14.
(791) Santamara de Paredes: "Curso de Derecho Administrativo", pgina 62;
Stassinopoulos: "Tarit des actes administratifs", pginas 161-162; Waline: "Droit
Administratif", n 740, pgina 450, Paris 1963.

p.404

(792) Santamara de Paredes: "Curso de Derecho Administrativo", pgina 62.

(793) Ver tomo 1, n 68, pgina 243.
(794) En igual sentido, Stassinopoulos: "Trait des actes administratifs", pgina 161.
(795) Fiorini: "La discrecionalidad en la Administracin Pblica", pgina 72.
(796) En igual sentido, Stassinopoulos: "Trait des actes administratifs", pgina 161.
(797) Puede verse, Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina
214.
(798) Vase, Diez; "El acto administrativo", pgina 69.
(799) Stassinopoulos: "Trait etc.", pgina 164.
(800) Merkl: "Teora general del derecho administrativo", pgina 186; Stassinopoulos:
"Trait etc.", pgina 163; Garca Trevijano Fos: "Tratado de Derecho Administrativo",
tomo 1, pgina 381.
(801) Laubare: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, pgina 219, Paris
1963.
(802) Vase el n 460. Adems, vase lo que al respecto escribe Stassinopoulos, op. cit.,
pgina 162.
(803) Vase el n 460.
(804) Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, nmeros 395 y 401,
pginas 212 y 215, Paris 1963. Adems, Vitta: "Diritto Amministrativo", tomo 1, pginas
303-304.
(805) Ver tomo 1, pgina 59.
(806) Fernndez de Velasco: "El acto administrativo", pginas 153-155.
(807) Fiorini: "La discrecionalidad en la Administracin Pblica", pginas 36 y 40.
(808) En idntico sentido, Cretella Jnior: "Direito administrativo do Brasil", tomo 3,
pginas 92-93; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 399,
pginas 214-215, Paris 1963. Fiorini, despus de referirse al concepto que antao se le
atribua a la "discrecionalidad" de la Administracin Pblica, o sea la manifestacin de un
"poder absoluto" que tenan ciertos rganos de la Administracin para emitir actos
administrativos, que se calificaban de "actos discrecionales", considera que la expresin
"actos discrecionales" es inconcebible ("Qu es el contencioso", pgina 32); pero como el
concepto actual de "discrecionalidad" ha variado fundamentalmente respecto al que se le
atribua en el pasado, ya que la Administracin Pblica hllase totalmente sometida al

p.405

orden jurdico, cualquiera sea el tipo de actividad que ejerza -reglada o discrecional-, por
las razones que doy en el texto es correcto hablar de "actos discrecionales" y de "actos
reglados".
(809) Fernndez de Velasco: "El acto administrativo", pgina 152; Garca Oviedo:
"Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 119; DAlessio: "Istituzioni di diritto
amministrativo italiano", tomo 2, pgina 156; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho
Administrativo", tomo 1, pgina 405; Alessi: "Sistema istituzionale del diritto
amministrativo italiano", pgina 339; Cretella Jnior, op. y loc. cit.; Garrido Falla: "Tratado
de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 386.
(810) DAlessio: "Istituzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 2, n 430, pginas
16-158; Lopes Rod: "O poder discricionrio da administrao. Evoluo doutrinria e
jurisprudencia", en "Revista de Direito Administrativo", volumen 35, pgina 45, Rio de
Janeiro 1954; edicin Fundacin Getlio Vargas; Garrido Falla: "Tratado de Derecho
Administrativo", tomo 1, pgina 386.
(811) Lopes Rod, obra y lugar citados en la nota anterior.
(812) Stassinopulos: "Trait des actes administratifs", pginas 161-162.
(813) Stassinopoulos, op. cit., pgina 162.
(814) Vitta: "Diritto Amministrativo", tomo 1, pgina 304; DAlessio: "Istituzioni etc.",
tomo 2, pgina 156; Garca Trevijano Fos: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1,
pgina 383.
(815) Ver, Diez: "El acto administrativo", pgina 69.
(816) Algunos autores ponen de relieve el inters de la distincin entre ambas categoras de
actos. Ver, Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 398, pgina
214, Paris 1963.
(817) Actualmente, el decreto-ley 19549/72, en sus artculos 17 y 18, sin distinguir entre
actos reglados y discrecionales, prohibe la revocacin en sede administrativa de actos
firmes y consentidos, etc. Vase mi trabajo "Temas de Derecho Administrativo en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin", captulo VII, en "La Ley", 21
de noviembre de 1983.
(818) Legaz y Lacambra: "Introduccin a la ciencia del derecho", pgina 467.
(819) Entre nosotros un autor ha dicho: "si la ley dispone que el ejercicio de las facultades
discrecionales es irreversible jurisdiccionalmente, el acto administrativo puede ser
arbitrario y a pesar de ello legtimo: la arbitrariedad est protegida por el orden jurdico"
(Agustn Gordillo: "Introduccin al Derecho Administrativo", pginas 73-74). Disiento con
tal criterio. Lo que en ese caso la ley protege es slo el ejercicio administrativo del "poder
discrecional", y nada ms que eso. La "arbitrariedad" jams puede estar o resultar

p.406

amparada por nuestra legislacin -sea sta "formal" o "material"-, pues a ello se opone la
garanta constitucional de "razonabilidad". La Constitucin est por encima de cualquier
tipo de legislacin. Dice un tratadista: por imposicin de la Constitucin, la frmula de
razonabilidad est siempre presente en las normas de competencia de todo funcionario
administrativo argentino (Juan F. Linares: "Poder discrecional administrativo", pginas 42,
115, 149, 153-154 y 162). En igual sentido, Fiorini: "La discrecionalidad en la
Administracin Pblica", pginas 28-29; Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo
1, pgina 228 y siguientes. "Razonabilidad" y "arbitrariedad" son conceptos antitticos
(Bidart Campos, op. cit., tomo 1, pgina 232).
(820) Vitta: "Diritto Amministrativo", tomo 1, pginas 303-304; Fernndez de Velasco:
"El acto administrativo", pginas 152-153 y 156-157.
(821) El "obrar arbitrario es aquel determinado por motivos extraos al asunto" (Forsthoff:
"Tratado de Derecho Administrativo", pginas 138-139). En sentido concordante, Garca
Oviedo: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 84.
(822) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 236. En sentido
concordante: Julio A. Prat: "De la desviacin de poder", pgina 150; Waline: "Droit
Administratif", n 737, pgina 449, Paris 1963.
(823) Ver, Cretella Jnior: "Direito Administrativo do Brasil", tomo 3, pgina 91. Adems:
Garca Oviedo, op. cit., tomo 1, pgina 84.
(824) Garca Trevijano Fos: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 385,
Madrid 1964.
(825) Ver precedentemente, texto y notas 787 y 788.
(826) Para la nocin conceptual de "accin caprichosa", vase a Forsthoff: "Tratado de
Derecho Administrativo", pgina 138.
(827) Merkl: "Teora general del derecho administrativo", pgina 189.
(828) Garca Trevijano Fos: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 378.
(829) Guicciardi: "La giustizia amministrativa", pgina 14; Vitta; "Diritto Amministrativo",
tomo 1, pginas 304-305; Maria Rivalta: "La motivazione degli atti amministrativi",
pgina 110, n 5; Fernndez de Velasco: "El acto administrativo", pgina 158; Argaars:
"Tratado de lo contencioso administrativo", pgina 173.
(830) Fernndez de Velasco, op. cit., pgina 158; Maria Rivalta, op. cit., pgina 110; Vitta,
op. cit., tomo 1, pginas 306-307; Guicciardi, op. cit., pgina 15; Bielsa; "Derecho
Administrativo", tomo 4, pgina 311, Buenos Aires 1947; Argaars, op. cit., pgina 173.
Sin perjuicio de que en varios pasajes de la presente obra -especialmente en el tomo 1, por
ejemplo pginas 76-77 y 680- y en mi "Tratado del Dominio Pblico", hice referencia a la
"discrecionalidad tcnica", cabe advertir que dichas referencias tuvieron carcter

p.407

meramente "provisional", para ir deslindando nociones o conceptos; pero, como lo sostengo

ahora, en el presente pargrafo, jurdicamente no cuadra hablar de "discrecionalidad
tcnica", pues sta no existe.
(831) Guicciardi, op. cit., pginas 14-15; Vitta, op. cit., tomo 1, pgina 305.
(832) Vitta, op. cit., tomo 1, pginas 306-307; Guicciardi, op. cit., pgina 15. Ver, adems,
Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 213; Giannini:
"Diritto Amministrativo", tomo 1, pgina 486 y siguientes.
(833) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 4, pgina 311, Buenos Aires 1947.
(834) Maria Rivalta: "La motivazione degli atti amministrativi", pgina 111.
(835) Alessi: "Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano", pgina 215, Milano
1960; Garca Trevijano Fos: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas
385-389. Adems, vase: Vitta, op. cit., tomo 1, pgina 307.
(836) Alessi: "Sistema istituzionale etc.", pgina 215; Garca Trevijano Fos: "Tratado de
Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 386 y 389. Ver, adems: Vitta, op. cit., tomo 1,
pgina 307; Giannini: "Diritto Amministrativo", tomo 1, pgina 488.
(837) La "discrecionalidad" es una cuestin jurdica, igual que toda otra sobre
"legitimidad" (Maria Rivalta: "La motivazione etc.", pginas 110-113). "La llamada
discrecionalidad tcnica, desde luego, es elemento integrante de la legitimidad del acto, y si
ste es tcnicamente incorrecto es con ello ilegtimo" (Gordillo: "algunos aspectos del
recurso jerrquico en la prctica administrativa actual", en "Jurisprudencia Argentina",
1965 - I, pgina 6, nota 29, seccin doctrina).
(838) En sentido concordante, vase, Garca Tervijano Fos: "Tratado de derecho
administrativo", tomo 1, pgina 388, punto "tercero"; asimismo, vase, Sayagus Laso:
"Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 409. "La discrecionalidad tcnica,
ha dicho un tratadista, es siempre producto de un proceso racional y normativo que no se
puede divorciar en forma total de una actividad reglada" (Fiorini: "Qu es el contencioso",
pgina 160).
Desde luego, lo expresado en el texto es muy distinto a establecer que los informes o
dictmenes de los rganos consultivos puedan ser "vinculantes" (ver tomo 1, n 20,
pginas 96-97), pues aqu no se trata de un "parecer", de una "opinin", sino de una
"comprobacin". En el caso considerado en el texto slo tomo en cuenta el informe tcnico
cuyas conclusiones o contenido impliquen la comprobacin de un indubitable "estado de
hecho", del cual el acto que se emita no puede prescindir sin incurrir en ilegitimidad, ya
que, en tal supuesto, el acto estara basado en hechos falsos o inexactos.
(839) "Cuando se trata de una cuestin meramente tcnica, sta se resuelve exclusivamente
en base a criterios tcnicos y a reglas tcnicas, y la Administracin Pblica no tiene
facultad alguna para apartarse de dicha regla" (Renato Alessi: "Sistema istituzionale del
diritto amministrativo italiano", pgina 215). La falsedad o la inexactitud de los "hechos"

p.408

invocados, vicia el acto discrecional (Waline: "Droit Administratif", pgina 451, punto 4,
Paris 1963). En materia de discrecionalidad slo est fuera del control jurisdiccional el
"mrito" u "oportunidad" del acto, pero en modo alguno la existencia efectiva de los
"hechos" que constituyen los "antecedentes" del acto, es decir sus "motivos" o "causa"
(Caio Tcito: "Al administrao e o contrle de legalidade", en "Revista de Direito
Administrativo", volumen n 37, pginas 3 y 6, Rio de Janeiro 1954, edicin Fundacin
Getlio Vargas); en tal orden de ideas se ha dicho que "la legalidad ms grave es la que se
oculta bajo una apariencia de legitimidad" (Caio Tcito, op. cit., pgina 6). Vase, adems,
Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 402, pginas 216-218,
Paris 1963; asimismo, Fiorini: "La discrecionalidad en la Administracin Pblica", pginas
164-165, y "Qu es el contencioso", pginas 36-38.
(840) Villegas Bavavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 237-238; tomo 6,
pginas 82-83.
(841) En sentido concordante; Stassinopoulos: "Trait des actes administratifs", pginas
178-179.
(842) Fernndez de Velasco: "El acto administrativo", pgina 264; Resta: "La revoca degli
atti amministrativi", pginas 91 y 118; Alessi: "La revoca degli atti amministrativi",
pginas 24-26; Sarra: "Teora del recurso contencioso-administrativo", pginas 61-62, y
"Derecho Administrativo", pginas 137-138; Fiorini: "La discrecionalidad en la
Administracin Pblica", pgina 42 y "Qu es el contencioso", pginas 37-38; Juan F.
Linares: "Cosa juzgada administrativa en la jurisprudencia de la Corte Suprema de la
Nacin", pginas 111-118; Diez: "El acto administrativo", pginas 350-352.
(843) Dice Romano: "No son revocables los actos, aunque su emanacin fuese discrecional,
que dieron lugar a derechos perfectos" ("Corso di diritto amministrativo", pgina 289).
Escribe Stassinopoulos: "El carcter precario del acto no deriva necesariamente de la
naturaleza discrecional de ste. Bien por el contrario, un principio inverso prevalece, segn
el cual los actos discrecionales no son revocables por el solo hecho de ser discrecionales;
pues, una vez que ha ejercido su poder discrecional, el rgano administrativo se encuentra
muy frecuentemente ligado por el acto" ("Trait des actes administratifs", pgina 262). En
igual sentido, Alberto R. Real: "Extincin del acto administrativo creador de derecho", en
"Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales" de Montevideo, pgina 94, punto
7, Montevideo enero-junio de 1960. Vase mi trabajo "Temas de Derecho Administrativo
en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin", captulo VII, en "La
Ley", 21 de noviembre de 1983.
(844) Actualmente, los artculos 17 y 18 del decreto-ley 19549/72 no hacen diferencia
alguna entre el derecho nacido de un acto administrativo reglado o de un acto
administrativo discrecional.
(845) Ver, por ejemplo, Roberto Lucifredi: "Latto amministrativo nei suoi accidentali",
pginas 205-206. Milano 1963.

p.409

(846) En igual sentido, Fernndez de Velasco: "El acto administrativo", pginas 162-163.
Adems, para lo atinente a la naturaleza jurdica del derecho emergente de una concesin
de uso sobre el dominio pblico, vase el tomo 5, nmero 1826, pginas 429-432.
(847) En igual sentido, Juan F. Linares: "cosa juzgada administrativa en la jurisprudencia
de la Corte Suprema de la Nacin", pginas 112 y 114. Adems, para lo referente a la
naturaleza jurdica del "permiso de uso", vase el tomo 5, nmero 1809, pginas 388-396.
(848) Actualmente, esa jurisprudencia de la Corte Suprema ha perdido valor, pues los
artculos 17 y 18 del decreto-ley nmero 19549/72, no hacen distincin alguna entre
derecho nacido de un acto reglado o de un acto discrecional.
(849) Fallos, tomo 175, pgina 374.
(850) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 186, pginas 391 y 394; tomo
189, pginas 209 y 211; tomo 245, pginas 406 y 414; tomo 250, pginas 491 y 501; tomo
255, pginas 231 y 236; tomo 258, pginas 300 y 301.
(851) Fallos, tomo 175, pgina 374.
(852) "La afirmacin injustificada de que el derecho particular creado por la
discrecionalidad es siempre revocable no tiene ningn sentido y resulta muy difcil
discernir la razn en que se la funda" (Fiorini: "Qu es el contencioso", pgina 38).
(853) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 186, pginas 391 y 394, in re
"Alfredo Caffaro c/Nacin Argentina" .
(854) En sentido concordante, Fiorini: "Qu es el contencioso", pginas 156-157. Adems,
Vedel: "Droit Administratif", pginas 159-160.
(855) En igual sentido, Juan Francisco Linares: "Cosa juzgada administrativa etc.", pginas
117-118.
(856) Vicente Santamara de Paredes: "Curso de Derecho Administrativo", pgina 68,
Madrid 1898. Dice este tratadista: "No basta, en efecto, que el derecho lesionado sea
administrativo y que la Administracin obre como Poder poltico, para que se produzca el
conflicto que da lugar a lo contencioso-administrativo, sino que es menester que la
Administracin obre en virtud de sus facultades regladas, porque slo as podr haber
infracciones del derecho que reconozca al reclamante la ley, el reglamento o contrato que
limiten la potestad discrecional de aqulla. Aun contra las resoluciones de carcter general,
proceder este recurso, si la lesin es de un derecho administrativo particular, esto es, si la
ley o el reglamento lo ha reconocido mediante ciertas condiciones que la persona ha
cumplido particularmente. Por eso ha dicho con notable acierto el Sr. Alfaro, que
constituyen materia contencioso-administrativa los actos que la Administracin ejecuta en
virtud de sus facultades regladas, con los cuales lastima o puede lastimar algn derecho
administrativo particular" (op. y loc. cit.).
Sin embargo, con referencia al origen de su afirmacin, en Fallos, tomo 186, pgina 394,

p.410

la Corte Suprema de Justicia manifiesta que dijo eso "en compaa de los doctores
Sabiniano Kier, Jos Evaristo Uriburu, Benjamn Zorrilla, y los tratadistas Mayer, Delbez,
Laferrire, Lacoste y Sarra (Fallos: tomo 175, pgina 368)". Lamentablemente, esto
implica una afirmacin errnea del alto Tribunal, pues en Fallos, tomo 175, pgina 368
-que corresponde al caso "Elena Carman de Cantn c/Nacin s/pensin"-, ninguno de esos
doctores y tratadistas fue citado o invocado por el Tribunal en apoyo de que la cosa juzgada
administrativa slo ampara los actos emitidos en ejercicio de facultades regladas y no los
actos dictados en ejercicio de facultades discrecionales.
(857) En idntico sentido, Fiorini: "Qu es el contencioso", pginas 37-38.
(858) Con posterioridad a la obra de Santamara de Paredes, y de otros escritores
contemporneos a l, la legislacin espaola cambi fundamentalmente al respecto,
suprimiendo la exigencia de que la accin contencioso administrativa slo procediera
contra actos administrativos reglados.
(859) Vase el n 403.
(860) Stassinopoulos: "Trait des actes administratifs", pginas 92 y 93.
(861) Fiorini: "Qu es el contencioso", pgina 37.
(862) Alessi: "Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano", pgina 203.
(863) Por ejemplo: otorgamiento de un permiso especial de uso del dominio pblico, o de
una concesin de uso sobre dicho dominio, cuyos actos se otorgan en inters del
permisionario o del concesionario. Vase el tomo 5, nmero 1825, pginas 426-429.
(864) Stassinopoulos: "Trait des actes administratifs", pgina 217. Asimismo, Caio Tcito:
"A Administrao e o contrle de legalidade", pgina 5, en "Revista de Direito
Administrativo", volumen 37, Rio de Janeiro 1954, edicin Fundacin Getlio Vargas;
Prat: "De la desviacin de poder", pginas 150-151.
(865) Waline: "Droit Administratif", pgina 451, punto 5, Paris 1963.
(866) Caio Tcito, op. y loc. cit. en la nota 544. En igual sentido, Waline: "Droit
Administratif", pgina 451, punto 5, Paris 1963; Stassinopoulos: "Trait etc.", pgina 217;
Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 408-409.
(867) Gordillo: "Introduccin al derecho administrativo", pgina 73.
(868) En sentido concordante: Caio Tcito, op. cit. en la nota 544, pgina 3; Fiorini: "La
discrecionalidad en la Administracin Pblica", pginas 156-160.
(869) Caio Tcito, obra citada en la nota 544, pgina 3; Fiorini: "La discrecionalidad en la
Administracin Pblica:, pginas 160-166. Adems, vase, Bielsa: "Ideas generales sobre
lo contencioso administrativo", pgina 43.

p.411

(870) "La actividad discrecional fiscalizable se somete al control de hechos y de derecho de

los jueces. Ya vimos cmo depende en definitiva de la valoracin fctica. Por ello, el
control debe llegar hasta las entraas mismas de los hechos" (Garca Trevijano Fos:
"Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 392). En idntico sentido, Waline:
"Droit Administratif", pgina 451, punto 4, Paris 1963; Fiorini: "La discrecionalidad en la
Administracin Pblica", pginas 160-166, y "qu es el contencioso", pginas 36-37;
Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrtivo", tomo 1, pginas 409-410.
(871) Caio Tcito, obra citada en la nota 864, pgina 6.
(872) Vase: Guicciardi: "La giustizia amministrativa", pgina 13. Adems, vase el
precedente n 460.
(873) Lopes Rod: "O poder discricionrio da administrao. Evoluo doutrinria e
jurisprudencial", pgina 45, puntos VII y VIII, en "Revista de direito administrativo",
volumen 35, Rio de Janeiro 1954, edicin Fundacin Getlio Vargas; Waline: "Droit
Administratif", pgina 451, punto 1, Paris 1963; Bielsa: "Ideas generales sobre lo
contencioso-administrativo", pgina 43.
(874) Alessi: "Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano", pgina 204;
Waline: "Droit Administratif", pgina 451, punto 2, Paris 1963.
(875) Guicciardi: "La giustizia amministrativa", pginas 13-14. Adems, vase
precedentemente, n 460.
(876) Gastn Jze: "Los principios generales del derecho administrativo", traduccin del
francs, edicin Reus, tomo 1, pginas 46-70, Madrid 1928, y edicin Depalma, tomo 1,
pginas 29-65, Buenos aires 1948.
(877) Cuando la Constitucin Nacional, artculo 87 , establece que los ministros
refrendarn los actos del Presidente, sin cuyo requisito tales actos carecen de eficacia, est
reconociendo la distincin entre "validez" y "eficacia" del acto administrativo. Todo acto
del Presidente es, por principio, "vlido", tenga o no la refrendata ministerial, pero sin sta
no es "eficaz", es decir no es ejecutorio. Los actos del Presidente, aunque carezcan de la
refrendada ministerial, son, por principio, actos administrativos vlidos, pero no
"perfectos": carecen de ejecutoriedad.
(878) Vase precedentemente, n 413, texto y nota 599, y nmeros 426 y 428. En igual
sentido, Cretella Jnior: "Direito administrativo do Brasil", tomo 3, pgina 180.
(879) En sentido concordante, Merkl: "Teora general del Derecho Administrativo", pgina
252; Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 1, pgina 273; Forsthoff: "Tratado
de Derecho Administrativo", pginas 310, 312-313.
(880) Forsthoff, op. cit., pginas 310-313; Garrido Falla: "Tratado de Derecho
Administrativo", tomo 1, pginas 418-420.

p.412

(881) En tal sentido, Cretella Jnior: "Direito Administrativo do Brasil", tomo 3, pgina
181. As, por ejemplo, como lo pone de manifiesto este autor (op. y loc. cit.), quienes
auspician el criterio que desestimo sostienen que la "incapacidad relativa" es defecto y no
vicio; que el "dolo" es vicio y por consiguiente defecto. Que la "falta de consentimiento" de
la mujer o del marido es defecto y no vicio. Como se advierte fcilmente, tales
discriminaciones carecen de fundamento y trascendencia: que la deficiencia de un acto
tenga uno u otro alcance o consecuencia, no le priva de su indistinto carcter de "defecto" o
de "vicio".
(882) Jze: "Los principios generales del derecho administrativo, pgina 118, Madrid 1928,
edicin Reus, y tomo 1, pginas 124-125, Buenos Aires 1948, edicin Depalma; Fraga:
"Derecho Administrativo", pgina 309; Stassinopoulos: "Trait des actes administratifs",
pgina 283; Ranelletti: "Teoria degli atti aministrativi speciali", pginas 105-106, nota 138.
Disiento con la opinin de Diez, quien considera que el cambio de las norma legales torna
invlido el acto que haba nacido vlido, lo que entonces hace pertinente su revocacin por
legitimidad ("El acto administrativo", pginas 303 y 306, n 3). Por anlogas razones
disiento tambin con Waline, quien estima que el acto inicialmente legal, puede convertirse
en ilegtimo como consecuencia de un cambio operado en la legislacin o en la
interpretacin de la legislacin por la jurisprudencia ("Droit Administratif", n 897, pgina
534, Paris 1963).
(883) Fraga, op. y loc. cit., en la nota anterior.
(884) Ranelletti, op. cit., pginas 105-106, nota 138.
(885) J. M. Auley: "A validade dos atos administrativos unilaterais", en "Revista de direito
administrativo", volumen 66, pgina 59, Rio de Janeiro, edicin Fundacin Getlio Vargas.
(886) Lentini: "Istituzioni di diritto amministrativo", tomo 1, pgina 218, n 3.
(887) Vase el tomo 5, pginas 486-489 y 506-508.
(888) Lentini: "Istituzioni di diritto amministrativo", tomo 1, pgina 218, n 3.
(889) Tivaroni: "Teoria degli atti amministrativi", pginas 62-63.
(890) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 1, pgina 275.
(891) Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 502-503.
(892) Diez: "El acto administrativo", pgina 424, y "Derecho Administrativo", tomo 2,
pgina 379. En sentido concordante, Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina
271, n 89, Buenos Aires 1947, quien al efecto funda la naturaleza especial de los actos
administrativos en el fin pblico o social de la actividad administrativa y en la distinta
competencia legal de los agentes u rganos de la Administracin.

p.413

(893) Cretella Jnior: "Direito Administrativo do Brasil", tomo 3, pginas 182 y 184;
Gordillo: "El acto administrativo", pginas 86 y 96.
(894) Seabra Fagundes: "O contrle dos atos administrativos pelo poder judiciario", pginas
47, 48-49 y 60; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, pgina 205,
n 386, Paris 1963.
(895) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 190, pginas 150-151, in re
"S.A. Ganadera Los Lagos c/Nacin s/nulidad de decreto" .
(896) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 205, pginas 200 y siguientes y
207, in re "Alejandro C. Roca Wright c/Nacin Argentina s/nulidad de decreto" .
(897) Tambin Spota considera "acertada la orientacin de nuestra jurisprudencia, en
cuanto aplica los principios del derecho civil sobre nulidades de los actos jurdicos para
decidir sobre la eficacia jurdica de un acto administrativo" ("Tratado de Derecho Civil",
tomo 1, Parte General, Hechos y Actos Jurdicos, pgina 872, Buenos Aires 1957).
(898) As, por ejemplo, la afirmacin de que la nulidad de los actos administrativos no
puede ser declarada de oficio, sino a peticin de parte, obedece a una razn de orden
constitucional, basada precisamente en el principio de separacin de los poderes. La Corte
Suprema de Justicia de la Nacin as lo ha reconocido, segn lo pondr de manifiesto en el
lugar oportuno.
(899) Como lo expresar ms adelante, tambin en derecho administrativo existen
nulidades "manifiestas".
(900) Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 504. En
sentido concordante, vase lo que dije en el n 412, acerca del incumplimiento de
determinada "forma" exigida por la norma aplicable, sin que sta establezca la sancin para
tal incumplimiento. Revisten inters las siguientes palabras de Forsthoff: "De la ley no se
deducen sino parcialmente cules son los requisitos que tienen que cumplirse para que un
acto administrativo sea plenamente correcto". ... "Existen otros requisitos que derivan de la
razn, de la lgica inmanente del derecho, de las concepciones ticas y de las leyes
naturales que, intrnsecamente considerados, parecen tan evidentes y obvios que resultara
raro, cuando menos, hacer mencin expresa de ellos en las leyes, no obstante lo cual poseen
importancia en la prctica administrativa". ... "Si ya el derecho positivo no resulta
exhaustivo al regular el obrar administrativo correcto, todava es mucho mayor su actitud
de reserva con respecto al acto administrativo defectuoso y al destino que jurdicamente le
conviene". ... "El problema del acto administrativo defectuoso se basa en el simple hecho
fundamental de que aquellas irregularidades que afectan al obrar de la Administracin
redundan en dao de su eficacia jurdica. Este hecho no necesita confirmacin normativa,
pues deriva necesariamente de la lgica inmanente del ordenamiento jurdico. Si ste
prescribe que un determinado acto administrativo puede realizarse bajo determinados
supuestos y guardando ciertos lmites objetivos, no puede permanecer indiferente en el caso
de que in concreto se haya producido un desvo de estos preceptos, pues lo contrario

p.414

equivaldra a negarse a s mismo. Esta afirmacin tiene carcter puramente teortico y vale
con independencia de cualquier experiencia" ("Tratado de Derecho Administrativo",
pginas 307 y 309).
(901) Gordillo: "El acto administrativo", pginas 86-94.
(902) Desde el punto de vista "conceptual", en lo que respecta no precisamente a las
"nulidades" del acto administrativo, sino a la teora general del mismo, la deficiencia ms
grave que se advierte en las decisiones de la Corte Suprema es su reiterada afirmacin de
que, del acto administrativo emitido en ejercicio de facultades discrecionales no nacen
derechos perfectos que impidan su extincin -"revocacin" por ilegitimidad- por la propia
Administracin Pblica, en sede administrativa, actuando sta por s y ante s. De ah que la
Corte Suprema sostenga que los actos administrativos emitidos en ejercicio de facultades
discrecionales no produzcan "cosa juzgada administrativa" (ver n 465). Actualmente,
tnganse presentes los artculos 17 y 18 del decreto-ley 19549/72, que no hacen diferencia
alguna entre el derecho nacido de un acto administrativo reglado o discrecional.
(903) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 190, pginas 150-151, in re
"S.A. Ganadera Los Lagos c/Nacin s/nulidad de decreto" .
(904) Corte Suprema, Fallos, tomo 205, pginas 200 y siguientes y 207, in re "Alejandro C.
Roca Wright c/Nacin Argentina s/nulidad de decreto" .
(905) Corte Suprema, Fallos, tomo 190, pgina 156 ; tomo 196, pginas 450-451, punto V,
in re "Elena Ruiz Moreno de Sierra c/Nacin Argentina" ; tomo 241, pgina 397, in re
"Romn Mara Jos de Sze c/Nacin Argentina s/nulidad de decreto" .
(906) Corte Suprema, Fallos, tomo 190, pginas 152, 154 y 157 ; tomo 241, pginas 396 y
397.
(907) Gordillo: "el acto administrativo", pginas 90-91.
(908) Con relacin a las nulidades "manifiestas" y "no manifiestas" en derecho
administrativo, pueden repetirse las siguientes palabras de un tratadista de derecho civil,
pues ellas traducen un concepto jurdico de carcter general: "El vicio que obsta a la
validez del acto puede estar patente en el mismo, o, por el contrario, estar oculto, de modo
que se requiera una investigacin para ponerlo de relieve. Esta diferenciacin es la que da
origen en nuestro sistema legal, como en el de Freitas, a quien ha seguido el codificador en
este aspecto y en varios otros de la teora de las nulidades, a la clasificacin de nulidades
manifiestas y no manifiestas (o dependientes de juzgamiento segn la terminologa del
Esbozo)" (Jorge Joaqun Llambas: "Tratado de Derecho Civil. Parte General", tomo 2,
pginas 583-584).
(909) Corte Suprema, Fallos, tomo 190, pginas 151, 153 y 156 ; tomo 250, pgina 501, in
re "Blas Cceres Cowan y otros s/recurso de amparo".

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(910) Fallos, tomo 179, pginas 276-277, in re "Empresa Constructora F. H. Schmidt S.A.
contra Provincia de Mendoza, sobre cobro de pesos".
(911) Fallos, tomo 190, pginas 151-152.
(912) Fallos, tomo 190, pgina 154 ; adems, pgina 156 .
(913) Fallos, tomo 196, pginas 449-450.
(914) Fallos, tomo 190, pginas 154 y 156 ; asimismo: tomo 196, pgina 422 y siguientes,
especialmente pgina 440, in re "Paulina Britos de Tornessi e hijos c/Nacin Argentina" .
(915) En idntico sentido: Bosch, Jorge T.: "La extincin de los actos administrativos en la
jurisprudencia de la Suprema Corte Nacional de Justicia", en "Revista Argentina de
Estudios Polticos", pgina 254, Buenos Aires, marzo de 1946.
(916) Fallos, tomo 179, pginas 276-277.
(917) Fallos, tomo 253, pgina 15 y siguientes, especialmente pgina 18, considerando 3,
in re "Pedro Alfredo Laperne s/amparo", y jurisprudencia ah citada.
(918) Fallos, tomo 190, pgina 155.
(919) Fallos, tomo 190, pginas 154 y 155 .
(920) Fallos, tomo 190, pginas 155-156.
(921) En idntico sentido, Gordillo: "El acto administrativo", pgina 90.
(922) Fallos, tomo 190, pginas 153 y 154 . En sentido concordante: Gordillo, op. cit.,
pgina 90.
(923) Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino", Obligaciones, n 2217; Borda:
"Tratado de Derecho Civil Argentino", Parte General, tomo 2, n 1252; Llambas: "Tratado
de Derecho Civil", Parte General, tomo 2, nmeros 1979 y 2109.
(924) Corte Suprema, Fallos, tomo 179, pginas 250, 278-279 y 281; tomo 190, pginas
157-158 ; tomo 241, pginas 396-397. En uno de los expresados pronunciamientos, dijo el
Tribunal: "Puede decirse, fundado en la doctrina corriente, que las nulidades absolutas no
son susceptibles de prescripcin. Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo
que se reputa inexistente por falta de formas sustanciales, no puede subsanarse por el
transcurso del tiempo. El acto ser siempre inmoral, contrario al orden pblico o carente de
las formas indispensables a su existencia, cualquiera sea el nmero de aos que hayan
pasado desde su celebracin. El tiempo es impotente para transformar lo inmoral en moral,
lo ilcito en lcito, lo informal en formal, y siempre el acto conservar el vicio original"
(Fallos, tomo 179, pginas 278-279).

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(925) Corte Suprema, Fallos, tomo 196, pginas 450-452; tomo 241, pginas 396-397;
tomo 310, pgina 1578 .
(926) Corte Suprema, Fallos citados en la nota precedente. Adems, Juan Francisco
Linares: "Cosa Juzgada administrativa en la jurisprudencia de la Corte Suprema de la
Nacin", pgina 30 y jurisprudencia ah citada. Asimismo, Gordillo: "El acto
administrativo", pgina 89.
(927) Corte Suprema, Fallos, tomo 179, pgina 249 y siguientes, donde el Estado
-Provincia de Mendoza, en la especie- al contestar la demanda aleg como defensa la
nulidad absoluta de un contrato de obra pblica celebrado entre dicha Provincia y la parte
actora. La Corte Suprema hizo lugar a lo alegado por la Provincia, declarando la nulidad
absoluta del referido contrato.
(928) Corte Suprema, Fallos, tomo 190, pginas 158 y 159, donde a raz de que, en su
contestacin a la demanda, el representante del Estado simplemente aleg que el acto
administrativo que mencion fue emitido a raz del fraude o del engao cometidos por el
administrado actor, el Tribunal dijo: "Que no habindose deducido reconvencin por el
representante del Gobierno, acerca de los vicios que imputa a los ttulos de dominio sobre
los campos fiscales objetos de la transmisin relacionados con los de la actora, este
Tribunal no se encuentra autorizado para pronunciarse sobre esa cuestin, sin perjuicio de
los derechos del Gobierno para hacerlos valer en la forma que corresponde segn derecho".
Por tales razones, la Corte Suprema agreg: "Djanse a salvo al P.E. las acciones que
puedan corresponderle para hacer valer judicialmente las acciones no comprendidas en esta
causa". Ver, en el mismo sentido: tomo 196, pginas 441 y 450-451, considerandos V y
VII (acto emitido por "error"). En el tomo 241, pgina 395, la Corte Suprema estableci
que habindose sostenido dentro del juicio, por parte del Procurador General de la Nacin,
que el pertinente acto administrativo hallbase viciado de fraude o dolo, la extincin de tal
acto debe lograrse recurriendo "necesariamente a la va judicial, siempre que la
correspondiente accin de nulidad del acto no est prescripta".
(929) Corte Suprema, Fallos, tomo 190, pgina 151.
(930) Entre otros, vese: Fallos, tomo 175, pgina 368 y siguientes, especialmente pgina
375; tomo 190, pgina 142 y siguientes, especialmente pginas 151-152.
(931) Corte Suprema, Fallos, tomo 190, pgina 158.
(932) Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 416; Gordillo:
"El acto administrativo", pginas 89 y 103.
(933) Tnganse presentes los artculos 17 y 18 del decreto-ley 19549 del ao 1972, que no
hacen diferencia alguna entre el derecho nacido de un acto administrativo reglado o
discrecional.
(934) Corte Suprema, Fallos, tomo 175, pgina 375.

p.417

(935) Fallos, tomo 256, pginas 277 y 280, considerando 4, in re, "Eustaquio Gmez
Zorrilla".
(936) Fallos, tomo 250, pgina 491 y siguientes, especialmente pgina 501, in re "Blas
Cceres Cowan y otros s/recurso de amparo". En este caso se trat de un acto
administrativo de la Universidad de Buenos Aires por el que sta revoc otro acto suyo que,
al margen de lo que resultaba de las normas vigentes, haba habilitado ttulos que no tenan
carcter universitario. Vase, adems, tomo 258, pginas 299 y 301, considerando 6, in re
"S. R. L. Mara Guerrero de Garca e Hijos" , donde el Tribunal reitera que actos
administrativos regulares son aquellos que cumplen los requisitos externos de validez, es
decir forma y competencia, y adems no incurren en error grave de derecho. En igual
sentido: Fallos, tomo 255, pgina 231 y siguientes, especialmente pgina 236, in re "O
Brien c/Nacin Argentina" . Adems, vase "Fallos", tomo 265, pgina 349 y siguientes;
tomo 285, pgina 195 y siguientes.
(937) Fallos, tomo 250, pgina 501, considerando 6.
(938) Fragola: "Gli atti amministrativi", n 10, pginas 18-19.
(939) En el primero de esos casos la Corte dijo: "que sera atentatorio al orden establecido
en la Carta Fundamental en cuanto consagra la divisin de los poderes del Estado, admitir
que el Poder Ejecutivo general o local, se atribuya facultades judiciales para aniquilar por s
y ante s derechos legtimos, o aparentemente legtimos en virtud de su ttulo, pues como lo
ha dicho esta Corte, en uno de sus primeros fallos, siendo un principio fundamental de
nuestro sistema poltico la divisin del Gobierno en tres grandes departamentos, el
legislativo, el ejecutivo y el judicial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue
forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas; pues el uso
concurrente o comn de ellas hara desaparecer la lnea de separacin entre los tres altos
poderes polticos y destruira la base de nuestra forma de gobierno" (Fallos, tomo 164,
pgina 140 y siguientes, especialmente pgina 191, in re "Sociedades Annimas Compaa
de Petrleo La Repblica y otras contra Provincia de Salta sobre inconstitucionalidad de
decreto").
En el segundo de esos casos, el Tribunal dijo: "Que las constancias del juicio
administrativo patentizan que se han llenado, por lo menos aparentemente, todos los
requisitos de la ley 4167 para hacer la venta definitiva del campo" (Fallos, tomo 185,
pgina 177 y siguientes, especialmente pginas 181-182, in re "Francisco Rodrguez
Melero c/Nacin Argentina" ).
(940) En igual sentido: Caio Tcito: "A teoria da inexistncia do ato administrativo", en
"Revista de Direito Administrativo", volumen 48, pgina 354, Rio de Janeiro 1957, edicin
Fundacin Getlio Vargas. No comparto, pues, la opinin de Tivaroni, quien estima que, en
materia de actos administrativos, el vicio de un elemento determina siempre la "nulidad" y
jams la "anulacin" del acto ("Teoria degli atti amministrativi", pginas 62-63). La
doctrina prevaleciente tampoco comparte semejante posicin, pues, por de pronto,
contrariamente a lo que hace Tivaroni, distingue entre "falta" de un elemento y mero
"vicio" de un elemento, derivando de ah que el acto sea nulo o meramente anulable. En tal

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sentido, Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 1, pgina 274, n 2, letra a.;
Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", pginas 55 y 56; Lentini: "Istituzioni
di diritto amministrativo", tomo 1, pgina 218, n 4; Laubadre: "Trait lmentaire de
droit administratif", tomo 1, pgina 206, n 389, Paris 1963; Spota: "Tratado de Derecho
Civil", Parte General, Hechos y Actos Jurdicos, pginas 876-877, Buenos Aires 1957;
Cretella Jnior: "Direito Administrativo do Brasil", tomo 3, pginas 221 y 227. Ms aun:
se ha sostenido que en derecho administrativo la regla es la "anulabilidad", siendo
excepcionales las nulidades "absolutas" (Garrido Falla: "Tratado de Derecho
Administrativo", tomo 1, pgina 417); en igual sentido: Forsthoff, quien sostiene que
tambin aqu la presuncin debe establecerse a favor de la consecuencia ms leve, o sea la
"anulabilidad" ("Tratado de Derecho Administrativo", pgina 315).
(941) Ranelletti: "Teoria etc.", nmeros 49-50, pginas 55-57; Romano: "Corso di diritto
amministrativo", pgina 266; Zanobini: "Corso etc.", tomo 1, pgina 274, n 2, letra a.;
Prates da Fonseca: "Lioes de direito administrativo", pginas 342-343; Forsthoff: "Tratado
etc.", pginas 314-316; Lentini: "Istituzioni etc.", tomo 1, pgina 218; n 4; Laubadre:
"Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 389, pgina 206, Paris 1963;
Waline: "Droit Administratif", pgina 448, n 735, Paris 1963; Caio Tcito, trabajo citado
en la nota precedente, pgina 354; Spota, obra citada en la nota anterior, pginas 876-877;
Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 415-417 y 457-458;
Cretella Jnior: "Direito Administrativo do Brasil", tomo 3, pginas 186-187, 220 y
siguientes, 227 y siguientes; Rafael Entrena Cuesta: "Curso de Derecho Administrativo",
pgina 563, Madrid 1965.
(942) Forsthoff: "Tratado etc.", pginas 314-315.
(943) Esteban Imaz: "Teora del acto inexistente", en "La Ley", tomo 89, pginas 893 y
897. Pero hay destacados juristas que se expiden en un sentido totalmente adverso. As, el
doctor Alfredo Colmo, refirindose a la nulidad absoluta, despus de algunas
consideraciones, dijo: "Es lo que se ha resuelto alguna vez a propsito de actos que se
quiere llamar "inexistentes" y que son precisamente los de nulidad absoluta (Planiol, 1,
332), segn fallo de la Cm. Civ. 2 en G.F., 36-170. Advertir a propsito, que los
franceses pueden hablar de actos inexistentes, porque en el respectivo Cd. se ignora la
nulidad absoluta de que hablan nuestros arts. 1047 y siguientes. Pero entre nosotros la
expresin y el concepto carecen de sentido" ("De las Obligaciones en general", pgina 694,
Buenos aires, 1928). Por su parte, la Cmara Nacional en lo Comercial, Sala A, dijo que "el
acto inexistente no tiene categora jurdica", sentencia del 17 de septiembre de 1979, in re
"Muiz y Ca. c/Martnez Ferreiro" ("Doctrina Judicial", 1980, n 2, pgina 59).
(944) Caetano: "Manual de direito administrativo", pginas 243-246; Tivaroni: "Teoria
degli atti amministrativi", pginas 63-67; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho
Administrativo", tomo 1, pgina 505; Baldi Papini: "Lannullamento dufficio degli atti
amministrativi invalidi", pginas 43-46; Giannini: "Lezioni di diritto amministrativo",
pginas 426-429; Julio Alberto dAvis S.: "Curso de Derecho Administrativo", pgina 362;
Cretella Jnior: "Direito Administrativo do Brasil", tomo 3, pginas 209-212; Fiorini:

p.419

"Teora de la justicia administrativa", pginas 130-133, y "Qu es el contencioso", pginas

151-152; Diez: "El acto administrativo", pginas 390-393, y "Derecho Administrativo",
tomo 2, pginas 370-371; Gordillo: "El acto administrativo", pginas 97-101, y
"Procedimiento y recursos administrativos", pgina 46.
(945) Caio Tcito: "A teoria da inexistncia do ato administrativo", en "Revista de Direito
Administrativo", volumen 48, pgina 354, Rio de Janeiro 1957, edicin de la Fundacin
Getlio Vargas; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo, tomo 1, pginas 415 y
417; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 267-269 y 275, Buenos Aires
1947. Waline: "Droit Administratif", n 732, pgina 446, Paris 1963, se muestra reticente
en cuento a la aplicacin de la "teora de la inexistencia" en derecho administrativo.
(946) Caio Tcito, trabajo y lugar citados en la nota anterior.
(947) Caio Tcito, trabajo citado en la nota 944. En idntico sentido, Laubadre: "Trait
lmentaire de droit administratif", tomo 1, pgina 207, Paris 1963.
(948) As, Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 275, Buenos Aires 1947.
(949) Desgranges: "Essai sur la notion de voie de fait en droit administratif franais",
pginas 127-136; Caetano: "Manual de direito administrativo", pgina 243, n 133;
Sayagus Laso: "Tratado etc.", tomo 1, pgina 505, nota 3; Fiorini: "Qu es el
contencioso", pgina 151.
(950) Waline: "Droit Administratif", pgina 447, n 734, letra f., Paris 1963; Laubadre:
"Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, pgina 207, Paris 1963; Gordillo: "El
acto administrativo", pgina 110. Adems, vase lo que escribe Desgranges, op. cit.,
pginas 128-131.
(951) Forsthoff: "Tratado de Derecho Administrativo", pginas 312-315; Garrido Falla:
"Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 417.
(952) Ranelletti: "Teoria etc.", pgina 55; Zanobini: "Corso etc.", tomo 1, pginas 274 y
275; Prates da Fonseca: "Direito Administrativo", pgina 389; Lucifredi: "Latto
amministrativo nei suoi elementi accidentali", pgina 37; Cretella Jnior: "Direito
Administrativo do Brasil", tomo 3, pgina 221, n 113; Spota: "Tratado de Derecho Civil",
Parte General, Hechos y Actos Jurdicos, pgina 876, Buenos Aires 1957.
(953) Ranelletti, op. cit., pgina 56; Zanobini, op. cit., tomo 1, pgina 274; Cretella Jnior,
op. cit., tomo 3, pgina 227; Spota, op. cit., pgina 876. Adems, vase, Garrido Falla:
"Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 420.
(954) Para toda la expresada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
vase precedentemente, n 477, letra b.
(955) Cannada-Bartoli: "Linapplicabilit deglie atti amministrativi", n 3, pgina 34.

p.420

(956) Forsthoff: "Tratado etc.", pgina 310. En sentido concordante, Giannini: "Lezioni di
diritto amministrativo", pginas 401-402; Cretella Jnior: "Direito Administrativo do
Brasil", tomo 3, pginas 186-187; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo",
tomo 1, pginas 416, 418 y 420.
(957) Vase la Ley Espaola de Procedimiento Administrativo, de 1958, artculo 49, in
fine.
(958) Giannini: "Lezioni di diritto amministrativo", pginas 402-403.
(959) Vase lo que expuse en los nmeros 412 y 413. Asimismo, vase, Forsthoff: "Tratado
de Derecho Administrativo", pgina 310; Giannini: "Lezioni di diritto amministrativo",
pgina 402; Cretella Jnior: "Direito Administrativo do Brasil", tomo 3, pginas 186-187;
Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 418 y 420; Ley de
Procedimiento Administrativo de Espaa, de 1958, artculos 48, inciso 2, y 49. Aparte de
las irregularidades de tipo "formal" a que hice referencia en pargrafos anteriores (nmeros
412 y 413), de la doctrina, legislacin y jurisprudencia pueden extraerse los siguientes
ejemplos de irregularidades intrascendentes para la perfeccin del acto administrativo: a)
erratas en la escritura; b) designacin errnea del destinatario, pero sin que subsista duda
sobre su identidad personal; c) cita equivocada de una disposicin legal; d) realizacin de
las actuaciones fuera del tiempo establecido, si ste no se impusiere como determinante de
anulacin; e) la falta del previo pago de un derecho, tributo o contribucin; etc. En sentido
concordante, nuestra Corte Suprema declar que cuando no media agravio sustancial para
el derecho de defensa, las deficiencias en el trmite administrativo son subsanables en la
posterior instancia judicial (Fallos, tomo 255, pgina 112 , in re "Margarita Cain de
Mangold").
(960) Ver nmero 426, nmero 476, texto y nota 898; nmero 477, puntos b y d. Adems,
ver Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 267, pgina 215 y siguientes,
especialmente pgina 222, considerando 20, sentencia del 29-III-1967, in re "Carlos Jos
Outn y otros s/recurso de amparo" .
(961) Diez: "El acto administrativo", pgina 426; Spota: "Tratado de Derecho Civil", Parte
General, Hechos y Actos Jurdicos, pginas 873, 876 y 877-878, Buenos Aires 1957.
Asimismo, Gordillo: "El acto administrativo", pginas 86 y 91; no obstante, vase lo que
expresa en la pgina 98, nota 33.
(962) Forsthoff: "Tratado de Derecho Administrativo", pgina 304.
(963) Forsthoff, op. cit., pgina 307.
(964) Vase lo que expuse en el n 412, texto y notas 586-593.
(965) Vase tomo 1, n 193.
(966) Ver n 403.

p.421

(967) Ver el n 414.

(968) Forsthoff: "Tratado de Derecho Administrativo", pgina 309.
(969) En sentido concordante, Alessi: "sistema istituzionale del diritto amministrativo
italiano", pginas 497-498, Milano 1960; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1,
pginas 222 y 273, Buenos Aires 1947. Adems, Seabra Fagundes: "O contrle dos atos
administrativos pelo poder judiciario", pgina 55, n 32. Vase, asimismo, Garrido Falla:
"Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 422-423.
(970) Ren Demogue: "Trait des obligations en gnral", tomo 1, pgina 356 y siguientes;
Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino", Parte General, n 2279; Aguiar: "Hechos y
actos jurdicos en la doctrina y en la ley", tomo 1, pginas 128 y siguientes, 173 y
siguientes y 201 y siguientes; Llambas: "Tratado de Derecho Civil. Parte General", tomo
2, pginas 469-470, 474-530.
(971) Borda: "Tratado de Derecho Civil Argentino", Parte General, tomo 2, nmeros
1126-1127. Ver, adems, Llambas, "Tratado de Derecho Civil. Parte General", tomo 2,
pginas 470-473.
(972) Fragola: "Glic atti amministrativi", pgina 132; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho
Administrativo", tomo 1, pginas 434-435; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1,
pginas 220-223, Buenos Aires 1947; Diez: "El acto administrativo", pginas 409-410;
Gordillo: "El acto administrativo", pginas 409-410; Gordillo: "El acto administrativo",
pginas 141-142, nmeros 15-16.
(973) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 220, Buenos Aires 1947. La
"ignorancia" implica falta de concepto; en tanto que el "error" es falta de conformidad
entre el concepto formado y la realidad (op. y loc. cit.).
(974) "El error es el falso conocimiento que se tiene de una cosa, mientras que la
ignorancia es la ausencia de conocimiento acerca de algo. Si en teora la dualidad de ambos
conceptos es aceptable, en la prctica la ignorancia se resume en un error, ya que tratndose
de los elementos del acto, o de las circunstancias de su realizacin, o del rgimen legal que
le es aplicable, nadie por ignorante que sea puede dejar de tener alguna idea al respecto, aun
cuando ella resulte enteramente disconforme con la realidad. Esto explica que la ley trate
unitariamente del error o ignorancia, como vicios de la voluntad que producen idnticas
consecuencias jurdicas. Tambin los romanos trataban la materia bajo un ttulo nico: De
juris et facti ignorantia" (Llambas, "Tratado de Derecho Civil. Parte General", tomo 2, n
1716, pginas 474-475). En idntico sentido: Salvat, op. cit., n 2293; Aguiar, op. cit., tomo
1, pginas 137-138.
(975) En sentido concordante, Fragola: "Gli atti amministrativi", pgina 133.
(976) Llambas, "Tratado de Derecho Civil. Parte General", tomo 2, pginas 477-478.
Como ejemplo se menciona el caso de dos personas que contratan, de las cuales A.
entendi vender y B. crey recibir la cosa en donacin. En tal supuesto no hubo venta ni

p.422

donacin. Hubo "disentimiento", pero no el indispensable "consentimiento" de las partes

para la existencia del contrato (op. y loc. cit.).
(977) Ver n 454.
(978) Corte Suprema, Fallos, tomo 196, pginas 449-450, in re "Elena Ruiz Moreno de
Sierra c/Nacin Argentina" .
(979) En igual sentido, DAlessio: "Istituzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 2,
pgina 189.
(980) Es la solucin aceptada, en general, tanto en derecho civil (Salvat, op. cit., Parte
General, pgina 934, n 2279, y pgina 974, n 2376; Borda, "Tratado de Derecho Civil
Argentino", Parte General, tomo 2, n 1126, pgina 253; Llambas, "Tratado de Derecho
Civil. Parte General", tomo 2, n 1766, pgina 509), como en derecho administrativo
(Gordillo: "El acto administrativo", pgina 142, n 16; Diez: "El acto administrativo",
pgina 426).
(981) Vase lo que escrib en el n 408, texto y notas 513 y 514.
(982) Constitucin de Catamarca, artculo 14 ; de Crdoba, artculo 34 ; de Corrientes,
artculo 7; de La Rioja, artculo 8 .
(983) Demogue: "Trait des obligations en gnral", tomo 1, n 307, pginas 498-499;
Salvat, op. cit., Parte General, nmeros 2392 y 2394; Aguiar, op. cit., tomo 1, n 73,
pginas 202-203.
(984) DAlessio: "Istituzioni etc.", tomo 2, pgina 187; Zanobini: "Corso etc.", tomo 1,
pgina 278, letra c.; Ranelletti: "Teoria etc.", pgina 65; Antonio Royo Villanova:
"Elementos de derecho administrativo", tomo 1, pgina 115, Valladolid 1948.
(985) DAlessio, op. cit., tomo 2, pgina 187; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1,
pginas 222-223, Buenos Aires 1947; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo",
tomo 1, pginas 423-424.
(986) En igual sentido, Zanobini: "Corso etc.", tomo 1, pginas 283-284.
(987) Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino", Parte General, n 2279.
(988) Llambas: "Tratado de Derecho Civil", Parte General, tomo 2, n 1711, pginas
469-470.
(989) En sentido concordante, Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 1, pgina
279; Alessi: "Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano", pgina 356, y
"Diritto Amministrativo", pginas 280-281.
(990) En tal sentido, vase, Aguiar: "Hechos y actos etc.", tomo 1, n 66, pginas 192-193;
Salvat, op. cit., Parte General, n 2355.

p.423

(991) Llambas: "Tratado de Derecho Civil", Parte General, tomo 2, n 1844, pgina 558.
(992) En tal sentido, Waline: "Droit Administratif", n 736, pginas 448-449, Paris 1963,
quien concretamente dice as: "Una decisin administrativa obtenida por fraude, engaando
a la Administracin, puede ser anulada" (op. y loc. cit.).
(993) En igual sentido, Tivaroni: "Teoria degli atti amministrativi", pgina 86.
(994) Vitta: "Diritto Amministrativo", tomo 1, pgina 423.
(995) Alessi: "Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano", pgina 355; del
mismo autor: "Diritto Amministrativo", pgina 280, y "La responsabilit della pubblica
amministrazione", pgina 96.
(996) Ver tomo 1, n 193, pginas 555-556.
(997) Ver tomo 1, n 194, pginas 557-558. Tambin existe la competencia por "razn del
tiempo". Vase el tomo 1, n 194, segunda edicin.
(998) Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", pgina 64; Zanobini: "Corso di
Diritto Amministrativo", tomo 1, pgina 277; Forsthoff: "Tratado de Derecho
Administrativo", pgina 315; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo
1, pginas 512-513; Cirne Lima: "Principios de direito administrativo brasileiro", pgina
95, Porto Alegre 1954.
(999) En idntico sentido se pronunci la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Dijo el
Tribunal: "La falta de aptitud del Poder Ejecutivo, derivada de carecer de facultades para
poner en movimiento su actividad en un sentido determinado o la prohibicin de realizar
ciertos actos que, por motivos especiales, chocaran con la organizacin y contenido de las
ramas del Gobierno o con las garantas individuales; ..., constituiran otras tantas causas
esenciales de invalidez en la apreciacin y examen de un acto administrativo. Puede
agregarse, anticipando la solucin, que en todos esos supuestos la nulidad del acto sera
completa y total, es decir absoluta, aun cuando su declaracin slo pueda pedirse por los
particulares interesados en l" (Fallos, tomo 190, pginas 151-152, in re "S. A. Ganadera
Los Lagos c/Nacin Argentina s/nulidad de decreto" ). En igual sentido: Fallos, tomo 241,
pginas 396-397, in re "Romn Mara Jos de Sze c/Nacin Argentina s/nulidad de
decreto" . En ambos juicios se le imputaba al Poder Ejecutivo el haberse arrogado el
ejercicio de facultades propias de los jueces.
(1000) Ley de Procedimiento Administrativo de Espaa, del ao 1958, artculo 47.
(1001) Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 419.
(1002) Laband: "Le droit public de lempire allemand", tomo 2, pginas 54-1542;
Forsthoff; "Tratado de Derecho Administrativo", pgina 318, nota 30; Garrido Falla, op.
cit., tomo 1, pgina 428.

p.424

(1003) Forsthoff: "Tratado de Derecho Administrativo", pginas 322-323; Laband: "Le

droit public de lempire allemand", pginas 541-542.
(1004) Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 429.
(1005) Para efectos de la incompetencia por razn del tiempo, vase el tomo 1, n 194,
segunda edicin.
(1006) En tal sentido, Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", n 66, pgina
76; Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 1, pginas 281-282.
(1007) Ver Ranelletti, op. cit., pgina 75.
(1008) Ver Michel Dubisson: "La distinction entre la lgalit et lopportunit dans la
thorie du recours pour excs de pouvoir", Paris 1958.
(1009) Vase el n 376. Adems, vase el n 480.
(1010) Llambas critica la expresin "incapacidad natural" que utiliza la doctrina,
especialmente italiana y francesa ("Tratado de Derecho Civil", Parte General, tomo 2, n
1946).
(1011) En idntico sentido, Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", pgina 63,
n 58; Tivaroni: "Teoria degli atti amministrativi", pgina 83. En contra: Garrido Falla:
"Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 423, quien sostiene "que no cabe
contemplar el acto administrativo como expresin de la voluntad psquica del funcionario
de que emana, cualquiera que sea la participacin que ste haya tenido". Esto es
inaceptable: 1 porque la actuacin del funcionario debe ser "consciente", directa y
expresamente dirigida a la satisfaccin del inters pblico contemplado por la norma; 2
porque el funcionario es el rgano consciente de que se vale la Administracin Pblica para
expresar su voluntad. Un funcionario demente, incapaz de controlar sus acciones, no
satisface los expresados requisitos, aparte de que, como lo digo en el texto, aceptar la
validez de un acto administrativo emitido por un funcionario demente, implica echar por
tierra el fundamento mismo del acto administrativo que, como acto jurdico, es
esencialmente "voluntario".
(1012) En igual sentido, Ranelletti: "Teoria etc.", pgina 63, n 58; Tivaroni, pgina 83.
(1013) Para la cuestin en el derecho civil, vase, Aguiar: "Hechos y actos jurdicos etc.",
tomo 1, pgina 66, n 28; Llambas: "Tratado etc.", tomo 2, nmeros 1377, 378 y
1946-1948.
(1014) En sentido concordante, Ranelletti: "Teoria etc.", pgina 63, n 58, segunda parte.
(1015) Tivaroni pretende que si el funcionario tuviere una edad inferior a la requerida por
la norma, los actos que dicho funcionario emitiere seran sin embargo vlidos; en cambio,
dice, invlido slo ser el acto de su nombramiento ("Teoria degli atti amministrativi",

p.425

pgina 83). Estimo que esto es inaceptable, por cuanto, por principio general, de un acto
nulo no pueden derivar consecuencias vlidas.
(1016) Vase, Ruy Cirne Lima: "Principios de direito administrativo brasileiro", pgina 95,
n 7, letra a., Porto Alegre 1954.
(1017) Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 514;
Romano: "Corso di diritto amministrativo", pgina 259; Vitta: "Diritto Amministrtivo",
tomo 1, pgina 376; Waline: "Droit Administratif", nmeros 782 y 783, pginas 472 y 473,
Paris 1963. Adems, Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1,
pgina 204, punto 5, Paris 1963.
(1018) Waline: "Droit Administratif", n 781, pgina 472, Paris 1963; Garrido Falla:
"Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 442-443; Romano, op. cit., pgina
259; Vitta, op. cit., tomo 1, pgina 376.
(1019) Seabra Fagundes: "O contrle dos atos administrativos pelo poder judiciario",
pginas 55-56, n 33.
(1020) Sayagus Laso, op. cit., tomo 1, pgina 514; Romano, op. cit., pgina 259, n 7;
Prates da Fonseca: "Lies de direito administrativo", pgina 352, Rio de Janeiro- San
Paulo 1943. Vase, adems, Garrido Falla, op. cit., tomo 1, pginas 443-445.
Entre nosotros, Diez considera que estar afectado de nulidad "relativa" el acto fundado en
hechos inexistentes o que niega hechos que existen ("El acto administrativo", pgina 426).
No comparto tal solucin: un acto emitido en esas condiciones es un acto "nulo", de
nulidad absoluta, por carecer de "causa", elemento esencial del acto administrativo.
(1021) Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino", Parte General, nmeros 1637, 2614 y
2615; Llambas: "Tratado de Derecho Civil", Parte General, tomo 2, nmeros 1455-1466,
1936 y 1955-1956.
(1022) Caetano: "Manual de direito administrativo", n 129, pginas 235-236, Coimbra
1951. En sentido concordante, Diez: "El acto administrativo", pgina 413.
(1023) Sayagus Laso: "Tratado etc.", tomo 1, pgina 513; Zanobini: "Corso etc.", tomo
1, pgina 278, n 4, letra b.; Seabra Fagundes: "O contrle dos atos administrativos pelo
poder judiciario", pgina 56, n 34; Cirne Lima: "Principios etc.", pgina 95; Cretella
Jnior: "Direito Administrativo do Brasil", tomo 3, pgina 186; Diez: "El acto
administrativo", pgina 426. Forsthoff, en su "Tratado de Derecho Administrativo", pgina
335, y Garrido Falla en su "Tratado etc.", tomo 1, pgina 419, refirindose en particular a
los actos administrativos de contenido "imposible", los consideran nulos, de nulidad
absoluta. Ranelletti, "Teoria etc.", pgina 98, refirindose a los actos administrativos cuyo
contenido sea "incierto" o "imposible" los considera "nulos"; en cambio, estima que el acto
administrativo que incurra en violacin de la ley es "anulable". Esta ltima solucin hllase
en desacuerdo con la doctrina en general, y con el orden jurdico argentino en particular,
pues en ste los actos cuyo objeto est prohibido por las leyes son "nulos", de nulidad

p.426

absoluta, tanto ms en derecho administrativo (ver texto y nota 701, y Cdigo Civil
artculos 953 y 1044 ).
(1024) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 190, pginas 152-157, in re
"S. A. Ganadera Los Lagos c/Nacin sobre nulidad de decreto" .
(1025) Caetano: "Manual de direito administrativo", n 130, pgina 236; Laubadre: "Trait
lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 886, pgina 477, Paris 1963.
(1026) As: 1 no cumplir con el requisito de la licitacin, exigido por la Constitucin de
provincia, implica un vicio de "forma", que configura una nulidad "absoluta" y
"manifiesta" (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 179, pginas 276-277,
in re "S.A. Empresa Constructora F. H. Schmidt c/Provincia de Mendoza s/cobro de
pesos" , y tomo 294, pginas 69 y siguientes. En igual sentido, Sayagus Laso: "Tratado de
Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 515, nota 1); 2 de lo tratado en las asambleas o
reuniones de los cuerpos colegiados debe levantarse o labrarse "acta", cuya observancia
constituye un requisito formal (Garca Trevijano Fos: "Principios jurdicos de la
organizacin administrativa", pginas 251-252; Caetano: "Manual de direito
administrativo", pgina 231; Cretella Jnior: "Direito Administrativo do Brasil", tomo 3,
pgina 154, n 83); 3 el funcionamiento de los rganos colegiados requiere la existencia
del "qurum" correspondiente, pues de no ser as incurrirase en un vicio de "forma" (vase
precedentemente, n 408); 4 en materia de "indulto" (acto llamado de "gobierno" o
"poltico"), la falta del previo informe del Tribunal correspondiente a que hace referencia el
artculo 86 , inc. 6, de la Constitucin Nacional, implica un vicio de "forma" en el
procedimiento de emanacin del acto, que determina su nulidad absoluta (Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 136, pgina 244 y siguientes, especialmente pgina
257).
(1027) Fallos, tomo 255, pgina 122, in re "Margarita Cain de Mangold" .
(1028) Forsthoff: "Tratado de Derecho Administrativo", pgina 328; Stassinopoulos:
"Trait des actes administratifs", pgina 132; Romano: "Corso di diritto amministrativo",
pgina 273, punto 3; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas
420 y 462; Ley de Procedimiento Administrativo de Espaa, de 1958, artculo 47, inciso 1
b. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar que el no haber cumplido con el
requisito de la licitacin, exigido por una Constitucin provincial, implica un vicio de
"forma" que configura una nulidad absoluta y manifiesta (ver precedentemente nota 1025);
en igual sentido: Sayagus Laso (ver, asimismo, la expresada nota 1025).
(1029) Garrido Falla, op. cit., tomo 1, pgina 462. Adems, Romano: "Corso etc.", pgina
273, punto 3.
(1030) Romano: "Corso di diritto amministrativo", pgina 262, n 7.
(1031) Maria Rivalta: "La motivazione degli atti amministrativi", pgina 179.

p.427

(1032) Forsthoff: "Tratado de Derecho Administrativo", pgina 329; Garrido Falla:

"Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 464.
(1033) Algunos autores consideran que la "desviacin de poder" es un vicio de la
"voluntad". Ciertamente, siempre habr una correlacin entre la "voluntad" y la
"desviacin del poder", pues la "voluntad", presupuesto "sine qua non" de todo acto
administrativo, se vincula a todos los "elementos" de dicho acto, ya que ellos condicionan y
estructuran la voluntad. Pero la "desviacin de poder" no es un vicio de la "voluntad", sino
especficamente del elemento "finalidad". La voluntad, como presupuesto "sine qua non"
de todo acto administrativo, vinclase a todos los elementos del mismo. Vase lo que
expuse precedentemente, n 491, texto y notas 1005-1007.
(1034) Fraga: "Derecho Administrativo", n 134, pgina 299.
(1035) En igual sentido, Martnez Useros: "La doctrina del abuso del derecho y el orden
jurdico administrativo", pginas 97-98 y 112-113; Fraga: "Derecho Administrativo", n
134, pgina 299; Sarra: "Teora del recurso contencioso-administrativo", pgina 189;
Waline: "Droit Administratif", n 810, pgina 489, Paris 1963; Fiorini: "Teora de la justicia
administrativa", pgina 151; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1,
pgina 449; Juan F. Linares: "Poder discrecional administrativo", pginas 109-111.
(1036) Hay "desviacin de poder" cuando el rgano estatal se sirve de su potestad legal
para fines o por motivos distintos a los previstos en la norma respectiva (Prat: "De la
desviacin de poder", pginas 370-371; Heredia: "Contenciosoadministrativo. Recurso de
ilegitimidad", pgina 2, Buenos Aires 1941, y "Jurisprudencia Argentina", tomo 75, seccin
doctrinaria, pgina 18; Stassinopoulos: "Trait des actes administratifs", pgina 217;
Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, pgina 204, Paris 1963;
Cretella Jnior: "Direito Administrativo do Brasil", tomo 3, pgina 175; Bidart Campos:
"Derecho Constitucional", tomo 1, pgina 235). La vida diaria y las crnicas jurdicas
suministran muchos ejemplos de actos administrativos irregulares por violacin del
elemento "finalidad" (vanse, Waline: "Droit Administratif", pginas 481-482 y 484-488,
Paris 1963; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas
451-452; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 447).
(1037) En igual sentido, Stassinopoulos: "Trait des actes administratifs", pgina 217;
Gordillo: "La desviacin de poder en el derecho argentino", en "Revista de Administracin
Pblica", n 2, pginas 93-96, Buenos Aires julio-septiembre de 1961. En sentido
concordante, vase el fallo que transcribe dicho autor (pginas 96-97) y que, adems,
hllase publicado en "Jurisprudencia Argentina", 1961-V, pginas 550-552, in re "De la
Torre, Jos Alejandro" (Cmara Federal de la Capital, sala contenciosoadministrativa).
(1038) Juan Francisco Linares: "Poder discrecional administrativo", pgina 111.
(1039) Stassinopoulos: "Trait etc.", pgina 217; Sarra: "Teora del recurso
contencioso-administrativo", pgina 188; Waline: "Droit Administratif", pgina 480, Paris
1963; Prat: "De la desviacin de poder", pgina 371.

p.428

(1040) Stassinopoulos, op. cit., pgina 217.

(1041) Sarra: "Teora del recurso contencioso-administrativo", pgina 190.
(1042) Prat: "De la desviacin de poder", pgina 371.
(1043) Sayagus Laso: "Tratado etc.", tomo 1, pgina 450. En igual sentido, Garrido Falla:
"Tratado etc.", tomo 1, pgina 448.
(1044) Waline: "Droit Administratif", n 795, pgina 481, Paris 1963.
(1045) Sayagus Laso, op. y loc. cit.
(1046) Ver, por ejemplo, la sentencia de la Cmara Federal de la Capital, citada en la
precedente nota 1036.
(1047) En sentido concordante, Waline: "Droit Administratif", n 797, pgina 482, Paris
1963; Martnez Useros: "La doctrina del abuso del derecho y el orden jurdico
administrativo", pgina 135.
(1048) Acerca de las pruebas que han de admitirse para justificar o demostrar la
"desviacin de poder", puede verse, Sayagus Laso: "Tratado etc.", tomo 1, pginas 452 y
457; Prat: "De la desviacin de poder", pginas 241 y siguientes y 377-378.
(1049) Martnez Useros, op. cit., pginas 100-101.
(1050) Constitucin Nacional, artculos 100 y 101; leyes federales 27 y 48 ; decreto-ley
1285, del ao 1958. En el orden provincial existen disposiciones ms o menos similares a
las vigentes en el orden nacional.
(1051) En sentido concordante, Diez: "Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 348-349
y 352.
(1052) Waline: "Droit Administratif", n 799, pgina 484, Paris 1963; Sayagus Laso:
"Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 451, nota 3; Bidart Campos:
"Derecho Constitucional", tomo 1, pginas 236-237.
(1053) Waline: "Droit Administratif", n 799, pgina 484, Paris 1963; Sayagus Laso:
"Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 456-457 y 514; Prat: "De la
desviacin de poder", pginas 371-372.
(1054) Sayagus Laso: "Tratado etc.", tomo 1, pgina 455; Cretella Jnior: "Direito
Administrativo do Brasil", tomo 3, pgina 186; Diez; "El acto administrativo", pgina 426.
Adems, Stassinopoulos: "Trait etc.", pgina 218.
(1055) Llama la atencin que la ley de procedimiento administrativo de Espaa, de 1958,
declare "anulables" los actos administrativos afectados de desviacin de poder (artculo 48,
inciso 1).

p.429

(1056) Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino", Parte General, n 2614, nota 22;
Llambas: "Tratado de Derecho Civil", Parte General tomo 2, nmeros 1936 y 1938;
Spota; "Tratado de Derecho Civil", Parte General, Hechos y actos jurdicos, nmeros 1828
y 1962, letra c., pginas 278, 758 y 766-769, Buenos Aires 1957; Borda: "Tratado de
Derecho Civil Argentino", Parte General, tomo 2, n 1242.
(1057) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 179, pginas 278-279, in re
"Empresa Constructora F. H. Schmidt S. A. c/Provincia de Mendoza" . Dijo el Tribunal:
"..., puede decirse, fundado en la doctrina corriente, que las nulidades absolutas no son
susceptibles de prescripcin. Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que
se reputa inexistente por falta de formas sustanciales, no puede subsanarse por el transcurso
del tiempo. El acto ser siempre inmoral, contrario al orden pblico o carente de las formas
indispensables a su existencia, cualquiera sea el nmero de aos que hayan pasado desde
su celebracin. El tiempo es impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilcito en
lcito, lo informal en formal y siempre el acto conservar el vicio original".
(1058) En sentido concordante, vase, Lucifredi: "Latto amministrativo nei suoi elementi
accidentali", pginas 358-359.
(1059) Lucifredi, op. cit., pgina 358.
(1060) Giannini: "Lezioni di diritto amministrativo", pginas 381, 384, 423-426;
Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, nmeros 387-388, pginas
205-206, Paris 1963; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 271, Buenos Aires
1947; Spota: "Tratado de Derecho Civil", Parte General, Hechos y Actos Jurdicos, pgina
881, Buenos Aires 1957; Gordillo: "El acto administrativo", pgina 99.
(1061) Giannini, op. cit., pgina 381.
(1062) Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 388, pgina 206,
Paris 1963.
(1063) Giannini: "Lezioni etc.", pginas 423-426.
(1064) Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", nmeros 49 y 50, pginas 55 y
56; Romano: "Corso di diritto amministrativo", pgina 266; Zanobini: "Corso di diritto
amministrativo", tomo 1, pgina 274, n 2; Cretella Jnior: "Direito Administrtivo do
Brasil", tomo 3, pgina 226. Adems, vase, Forsthoff: "Tratado de Derecho
Administrativo", pgina 315.
(1065) Romano, op. cit., pgina 266; Ranelletti: "Teora etc.", pgina 55; Forsthoff:
"Tratado de Derecho Administrativo", pgina 315; Lentini: "Istituzioni di diritto
amministrativo", tomo 1, pginas 218-219, n 7; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho
Administrativo", tomo 1, pgina 512; Cretella Jnior: "Direito Administrativo do Brasil",
tomo 3, pginas 222 y 230. Asimismo: Proyecto de Ley de Procedimiento en la
Administracin Pblica para la Provincia de Buenos Aires, preparado en 1961, por el

p.430

Instituto de Derecho Poltico, Constitucional y Administrativo de la Facultad de Ciencias

Jurdicas y Sociales de La Plata, artculo 22.
(1066) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 190, pgina 158, in re "S. A.
Ganadera Los Lagos c/Nacin s/nulidad de decreto" . Dijo el Tribunal: "Con arreglo a lo
prescripto por el art. 1050 del Cdigo Civil, la declaracin de nulidad vuelve las cosas al
estado en que se encontraban antes de dictarse el decreto objetado". En idntico sentido,
Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 416.
(1067) Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, pgina 205, n 387,
Paris 1963.
(1068) Zanobini: "Corso etc.", tomo 1, pgina 274; Cretella Jnior: "Direito
Administrativo do Brasil", tomo 3, pgina 226.
(1069) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 190, pginas 157-158, in re
"S. A. Ganadera Los Lagos c/Nacin s/nulidad de decreto" . Dijo el Tribunal: "La nulidad
manifiesta y absoluta y la absoluta que requiere una investigacin de hecho para determinar
su verdadera naturaleza, son insusceptibles de prescripcin". Tngase presente la actual
redaccin del art. 4023 , segunda parte, del Cdigo Civil, y vase, Jorge Joaqun Llambas:
"Tratado de Derecho Civil, Parte General (Apndice)", pgina 92, n 1979 bis, Buenos
Aires 1969.
(1070) Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 415.
(1071) Ver n 477, letra f. Adems, vanse los precedentes nmeros 430 y 431.
(1072) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 179, pgina 277, in re "S. A.
Empresa Constructora F. H. Schmidt c/Provincia de Mendoza s/cobro de pesos" .
(1073) Ver precedentemente, texto y notas 1097-1063.
(1074) Ver n 477, letra g. Adems, Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali",
pgina 56; Romano: "Corso di diritto amministrativo", pgina 267; Lentini: "Istitutzioni di
diritto amministrativo", tomo 1, pgina 219, n 8; Cretella Jnior: "Direito Administrativo
do Brasil", tomo 3, pgina 230; Gordillo: "Procedimiento y Recursos Administrativos",
pgina 45.
(1075) Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 416; Gordillo:
"Procedimiento y Recursos etc.", pgina 45.
(1076) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 1, pgina 274; Romano, op. cit.,
pgina 267.
(1077) Ver n 477, letra f.
(1078) Vase el precedente n 477, letra h. Adems, Gordillo: "Procedimiento y Recursos
Administrativos", pgina 45.

p.431

(1079) En trminos generales, es lo que ocurre en el orden nacional y en el orden

provincial.
(1080) Constitucin Nacional, artculos 100 y 101; leyes federales 27 y 48 ; decreto-ley
1285 , del ao 1958. En el orden provincial existen disposiciones ms o menos similares a
las vigentes en el orden nacional.
(1081) En el orden provincial, de acuerdo al derecho local, las cosas generalmente ocurren
como en el orden nacional.
(1082) De acuerdo a nuestro sistema constitucional, si una ley as lo estableciere, no habra
inconveniente alguno en que los tribunales judiciales, con jurisdiccin en lo
contenciosoadministrativo, dictasen sentencias con efectos "erga omnes". Vase, Bosch:
"Tribunales judiciales o tribunales administrativos para juzgar a la Administracin
Pblica?", nmeros 43, 44 y 45, pginas 131-145.
(1083) En sentido concordante, Fiorini: "Qu es el contencioso", pginas 325-326. Hay
quienes creen que los efectos "erga omnes" son propios y exclusivos del acto legislativo
(ley formal). Esto es inexacto. No existe norma o principio alguno -incluso de carcter
constitucional- que limite a dicho acto la posible "generalidad" de sus efectos. Esa
"generalidad" tambin se produce en el "reglamento" administrativo, que es acto
administrativo "general".
(1084) Se trata de la prescripcin relacionada con los actos "anulables", nulidad relativa,
pues la accin de nulidad de los actos "nulos", nulidad absoluta, es "imprescriptible".
(1085) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 190, pginas 157-148, in re
"S. A. Ganadera Los Lagos c/Nacin s/nulidad de decreto" . Dijo el Tribunal: "La nulidad
manifiesta y absoluta y la absoluta que requiere una investigacin de hecho para determinar
su verdadera naturaleza, son insusceptibles de prescripcin". Adems: Fallos, tomo 241,
pginas 396-397, in re "Romn Mara Jos de Sze c/Nacin s/nulidad de decreto" .
(1086) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 241, pginas 396-397.
Adems: Fallos, tomo 175, pgina 379, in re "Elena Carman de Cantn c/Nacin s/pensin"
.
(1087) Acerca de las cuestiones suscitadas en derecho privado respecto a la prescripcin de
la accin de simulacin, vase a Llambas: "Tratado de Derecho Civil", Parte General,
tomo 2, nmeros 1816-1818 bis, pginas 544-546. Adems, vase el segundo prrafo
agregado al art. 4030 , del Cdigo Civil, por la reforma de 1968.
(1088) Vase el tomo 5, nmero 1860, pginas 548-551, y mi "Caducidad y Revocacin de
la Concesin de Servicios Pblicos", pginas 106-109.
(1089) Vase el tomo 1 de la presente obra, nmeros 280 y 288.

p.432

(1090) Vase, Miguel S. Marienhoff: "La lesin en el Derecho Administrativo.

Improcedencia de su invocacin por el Estado. Lo atinente al administrado", en
"Jurisprudencia Argentina", Doctrina, ao 1975, pgina 468 y siguientes.
(1091) Un autor entiende por "extincin" del acto administrativo "la clausura de la vida de
un acto o del ciclo en que se desenvuelve en el tiempo y el espacio una situacin jurdica
subjetiva en lo administrativo" (Aparicio Mndez: "Notas para un estudio sobre los
caracteres de la revocacin", pgina 5, Montevideo 1949). Considero que sta es una
nocin excesivamente amplia de lo que ha de entenderse por "extincin" del acto
administrativo, pues, simultneamente, involucra la nocin de "cesacin de los efectos" del
acto, lo cual, conceptualmente, es distinto a lo que se entiende por "extincin" del acto
administrativo, segn as lo har ver en el pargrafo siguiente.
(1092) Vase lo que, respecto a "caducidad", expongo en el tomo 5, nmeros 1834-1837,
pginas 459-481.
(1093) Guicciardi: "La giustizia amministrativa", pgina 25.
(1094) En igual sentido, Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1,
pgina 490, texto y nota. Otros autores hablan de "abrogacin" para referirse a la extincin
de los reglamentos (Rivero: "Droit Administratif", n 103, pgina 94, Paris 1962; Waline:
"Droit Administratif", n 942, pgina 557, Paris 1963; Vedel: "Droit Administratif", pgina
158, Paris 1961); en tanto que otros tratadistas emplean como sinnimos los trminos
"abrogacin" y "derogacin" como figuras adecuadas para extinguir los actos
administrativos de contenido general (Mndez: "Notas para une estudio sobre los caracteres
de la revocacin", pginas 16-17; Stassinopoulos: "Trait des actes administratifs", pgina
256). Estimo que la extincin de los actos administrativos de contenido general o abstracto
se efecta mediante "derogacin", segn lo expresar en el pargrafo siguiente.
(1095) Ver: DAlessio: "Istituzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 2, n 465,
pginas 205-206; Mndez: "Notas para un estudio sobre los caracteres de la revocacin",
pginas 9-14; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas
527-528.
(1096) En sentido concordante: De Valles, quien considera que la revocacin del acto -por
razones de "oportunidad"- procede, entre otros casos, "por la cesacin de algunos de sus
presupuestos" ("Elementi di diritto amministrativo", n 240, pgina 189).
(1097) Puede verse lo que escribe Mndez: "Notas para un estudio sobre los caracteres de
la revocacin", pgina 13, texto y nota 10.
(1098) Jze: "Los principios generales del derecho administrativo", tomo 1, pginas
115-117, Madrid 1928, edicin Reus, y tomo 1, pginas 118-120, Buenos Aires 1948,
edicin Depalma: Waline: "Droit Administratif", n 946, pgina 559, Paris 1963; Vedel:
"Droit Administratif", pgina 158; Pareja: Curso de Derecho Administrativo Terico y
Prctico", tomo 1, n 174, pgina 371; Laubadre: "Trait lmentaire de droit

p.433

administratif", tomo 1, pgina 274, Paris 1963; Stassinopoulos: "Trait des actes
administratifs", pgina 256; Rivero: "Droit Administratif", n 103, pgina 94; Garca
Trevijano Fos: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 299.
(1099) En igual sentido: Jze, op. cit., pgina 115 (edicin Reus) y pgina 118 (edicin
Depalma).
(1100) Jze, op. cit., pgina 116 (edicin Reus) y pgina 119 (edicin Depalma); Vedel:
"Droit Admministratif", pgina 158; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif",
tomo 1, pgina 274, Paris 1963. Estos dos ltimos autores citan en su apoyo un fallo del
Consejo de Estado de Francia, del ao 1954.
(1101) En igual sentido: Pareja, op. cit., tomo 1, n 174, pgina 371; Vedel: "Droit
Administratif", pgina 158; Garca Trevijano Fos: "Tratado de Derecho Administrativo",
tomo 1, pgina 299.
(1102) Vase el precedente n 445.
(1103) Dijo Jze: "La derogacin de una ley o de un reglamento es posible en todo tiempo.
La caracterstica de la situacin jurdica general, y del acto que la crea, es la de poder
modificarse en cualquier momento. Polticamente es absurdo, quimrico y hasta criminal
pretender encadenar las generaciones sucesivas a las instituciones polticas, administrativas,
sociales, etc., de la actualidad, aunque ellas estuviesen en contradiccin absoluta con el
ideal del momento, con la moral de moda, con la justicia dominante, con las necesidades
polticas, econmicas, etc. Esto equivale a incitar a una generacin hacia la revolucin y
hacia la violencia. Si una generacin cualquiera formulara, por el rgano de su Parlamento,
la pretensin grotesca de reglar ne varietur la suerte y la conducta de las generaciones
sucesivas sobre tal o cual punto, su voluntad no tendra ninguna eficacia poltica, ningn
valor jurdico. Habra ejercido un poder que no le pertenece, poltica ni jurdicamente, y
que nunca podra pertenecerle. Deben, pues, considerarse como sin ningn valor jurdico
las prohibiciones formuladas, por cualquier autoridad que fuere, de modificar la regla de
derecho antes de determinada poca. Estos son simples consejos dados a los legisladores
futuros. Debe existir, en todo pas, un medio jurdico para modificar las instituciones
polticas, econmicas y sociales, para armonizarlas con las necesidades materiales y
morales de la poblacin. Y sera una falta poltica, una provocacin a la revolucin,
inscribir en una ley la proposicin -carente de valor jurdico- de que tal regla no podr
cambiarse o modificarse antes de cierto tiempo. Los ejemplos ms conocidos son las
promesas generales de exencin de un impuesto: tal es la inmunidad fiscal de la renta
francesa. Jurdicamente, esta regla no obliga a los Parlamentos posteriores, aunque pueda
resultar de oportunidad poltica no dejar sin efecto la inmunidad" ("Los principios
generales del derecho administrativo", tomo 1, pginas 116-117, Madrid 1928, edicin
Reus, y tomo 1, pginas 119-120, Buenos Aires 1948, edicin Depalma).
(1104) Alessi: "Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano", pgina 390; del
mismo autor: "Diritto Amministrativo", pginas 313-314, y "La revoca degli atti
amminsitrativi", pginas 33-35.

p.434

(1105) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 1, pginas 288-293; Resta: "La
revoca degli atti amministrativi", pginas 63-69 y 176-176; De Valles: "Elementi di diritto
amministrativo", pginas 187-189; Fraga: "Derecho Administrativo", pginas 302-304;
Sandulli: "Manuale di diritto amministrativo", pginas 281 y 284; Garrido Falla: "Tratado
de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 493-497; Entrena Cuesta: "Curso de Derecho
Administrativo", pginas 569-571.
(1106) En el sentido del texto, Aparicio Mndez: "Notas para un estudio sobre los
caracteres de la revocacin", pginas 21-23; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho
Administrativo", tomo 1, n 338, pgina 519; Real: "Extincin del acto administrativo
creador de derechos", en "Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de
Montevideo", pginas 76-77, Montevideo 1960 (enero-junio); Juan Francisco Linares:
"Poder discrecional administrativo", pgina 150, nota 2; Diez: "Derecho Administrativo",
tomo 2, pgina 304. Adems, vase mi trabajo "Extincin del acto administrativo creador
de derechos", en "Segundo Congreso Argentino de Ciencia Poltica", tomo 1, Buenos
Aires 1960, publicado por la Asociacin Argentina de Ciencia Poltica.
(1107) En la actualidad, en el orden nacional, rige el decreto-ley 19549/72, cuyos artculos
17 y 18 deslindan la cuestin.
(1108) Lo mismo ocurre en otros pases, verbigracia en Alemania, donde, respecto al
Tribunal Supremo Administrativo de Prusia, Forsthoff, refirindose al problema de la
revocabilidad, dice: "precisamente la jurisprudencia de este Tribunal ha contribuido de
modo esencial a constituir un sistema de principios jurdicos generales" ("Tratado de
Derecho Administrativo", pgina 357).
(1109) Para lo atinente a dicho problema en el orden nacional argentino actual, vanse los
artculos 17 y 18 del decreto-ley 19549/72, sobre procedimiento administrativo nacional.
(1110) La "revocacin", en cualquiera de sus dos especies, puede actuar como medio
extintivo de las concesiones de servicios pblicos o de uso del dominio pblico (vase mi
"Caducidad y Revocacin de la Concesin de Servicios Pblicos", Buenos Aires 1947, y el
tomo 5, nmeros 1838-1841, pginas 481-510), vale decir acta como medio extintivo de
"contratos" administrativos (actos bilaterales).
(1111) Vase, Aparicio Mndez: "Notas para un estudio sobre los caracteres de la
revocacin", pgina 30; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, n
395, pginas 574-575; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 256, 257 y
264-267, Buenos Aires 1947; Beraitz: "Teora general de los contratos administrativos",
pgina 341 y siguientes.
(1112) En sentido concordante, Fraga: "Derecho Administrativo", pginas 310-311;
Caetano: "Manual de direito administrativo", pgina 248; Alessi: "La revoca degli atti
amministrativi", pginas 16-17, texto y nota; Sayagus Laso: "Tratado etc.", tomo 1,
pgina 523; Resta: "La revoca degli atti amminsitrativi", pginas 106-107.

p.435

(1113) Resta, op. y loc. cit., en la nota precedente.

(1114) En sentido concordante, Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali",
pgina 131, n 115, letra a.; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 264,
Buenos Aires 1947.
(1115) En igual sentido, Sandulli: "Manuale di diritto amministrativo", n 151, pgina 280.
(1116) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 256, y adems pgina 264,
Buenos Aires 1947.
(1117) Con sobrada razn pudo decir Romano: "No son revocables los actos, aunque su
emanacin haya sido discrecional, si originaron derechos perfectos" ("Corso di diritto
amministrativo", pgina 289). En sentido concordante, escribe Fernndez de Velasco:
"Determinada, pues, la eficacia del acto administrativo simplemente en razn de su
contenido, y no por el origen del mismo, es claro que el principio de irrevocabilidad
alcanza de igual suerte a los actos reglados que a los actos discrecionales". ("El acto
administrativo", pginas 262-263).
(1118) En idntico sentido, Alessi: "Sistema istituzionale del diritto amministrativo
italiano", pgina 388; del mismo autor: "Diritto Amministrativo", pgina 311, y "La revoca
degli atti amministrativi", pgina 25.
(1119) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 1, pgina 297.
(1120) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 228, pgina 186 y siguientes,
especialmente pginas 194-195, in re "Clara Val viuda de Redrado c/Instituto Nacional de
Previsin Social".
(1121) Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", pgina 128, n 113; Lentini:
"Istituzioni di diritto amministrativo", tomo 1, pgina 214, n 12; Bielsa: "Derecho
Administrativo", tomo 1 pgina 257, Buenos Aires 1947; Guillermo Varas C.: "Derecho
Administrativo", pgina 259; Caio Tcito: "A administrao e o contrle de legalidade", en
"Revista de Direito Administrativo", volumen 37, pgina 9, Rio de Janeiro 1954, edicin
Fundacin Getlio Vargas; Forsthoff: "Tratado de Derecho Administrativo", pginas
360-361; Alberto R. Real: "Extincin del acto administrativo creador de derechos", en
"Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", pginas 79 y 94, punto 5,
Montevideo 1960; Jos Cretella Jnior: "Direito Administrativo do Brasil", tomo 3, pgina
243.
(1122) Fernndez de Velasco: "El acto administrativo", pginas 258-262; Resta: "La revoca
degli atti amministrativi", pginas 70-72; Juan F. Linares: "Inmutabilidad y cosa juzgada en
el acto administrativo", en "Revista de Derecho y Administracin Municipal", n 211,
pgina 667, Buenos Aires septiembre 1947 (este mismo trabajo vasele en "La Ley", tomo
47); De Valles: "Elementi di diritto amministrativo", pgina 187; Alessi: "Sistema
istituzionale del diritto amministrativo italiano", pginas 386-388; del mismo autor: "Diritto
Amministrativo", pginas 309-311, y "La revoca degli atti amministrativi", pginas 23-26;

p.436

Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, pginas 272-273, Paris

1963. Garrido Falla, aunque circunscribe la revocacin a razones de "oportunidad",
sostiene que la revocabilidad no es tanto una caracterstica objetiva del acto, cuanto una
potestad de que dispone el sujeto que lo emite ("Tratado de Derecho Administrativo", tomo
1, pgina 493).
(1123) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 175, pgina 379, in re "Elena
Carman de Cantn c/Nacin s/pensin" .
(1124) En sentido concordante, De Valles: "Elementi etc.", pgina 187, n 238, quien
afirma que la "revocacin" y la "anulacin" son medios anormales de extincin del acto
administrativo.
(1125) Jze: "Los principios generales del derecho administrativo", tomo 1, pgina 135,
Madrid 1928, edicin Reus, y tomo 1, pgina 188, Buenos Aires 1948, edicin Depalma.
(1126) Juan Francisco Linares: "Inmutabilidad y cosa juzgada en el acto administrativo", en
"Revista de Derecho y Administracin Municipal", n 21, pgina 667, Buenos Aires
septiembre 1947. Este mismo trabajo vasele en "La Ley", tomo 47. En igual sentido,
Alessi: "Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano", pginas 386-388; del
mismo autor: "Diritto Amministrativo", pginas 309-311; Reta: "La revoca degli atti
amministrativi", pginas 70-72, quien sostiene que aceptar, como principio o regla general,
la revocabilidad de los actos administrativos es de tal y tanta peligrosidad para el orden
jurdico, que el favor que dicho principio goz de una parte de la doctrina y de la
jurisprudencia resulta verdaderamente inexplicable (pgina 72).
(1127) En tal sentido, resulta totalmente exacta la ya transcripta afirmacin de Garrido
Falla, para quien la revocabilidad no es tanto una caracterstica objetiva del acto, cuanto
una potestad de que dispone el sujeto que lo emite (ver la precedente nota 1121, in fine).
(1128) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 175, pginas 375-376, in re
"Elena Carman de Cantn c/Nacin s/pensin" .
(1129) Alessi: "La revoca degli atti amministrativi", pgina 124; Mndez: "Notas para un
estudio sobre los caracteres de la revocacin", pginas 24 y 50.
(1130) Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 525.
(1131) Precedentemente he dado la nocin de acto administrativo. Dije que por tal deba
entenderse "toda declaracin, disposicin o decisin de la autoridad estatal en ejercicio de
sus propias funciones administrativas, productora de un efecto jurdico" (vase el n 394).
(1132) Resta: "La revoca degli atti amministrativi", pginas 232-233; Alessi: "La revoca
degli atti amministrativi", pgina 125; DAlessio: "Istitutzioni de diritto amministrativo
italiano", tomo 2, n 463, pgina 201; Mndez: "Notas etc.", pginas 25, 37 y50.

p.437

(1133) Resta: "La revoca etc.", pginas 182-183. Alessi critica a Resta y no acepta su
opinin acerca del carcter discrecional del acto de revocacin ("La revoca etc.", pgina
126). Las objeciones de Alessi, adems de no ser claras, no son convincentes. En todo caso,
con la aclaracin que hago en el texto acerca de que la opinin de Resta debe referrsela a
acto "facultativo" ms que a acto discrecional, "stricto sensu", su punto de vista -limitado a
la revocacin por razones de oportunidad- es aceptable.
(1134) Vanse los autores citados en la nota 808.
(1135) Sobre dicha "potestad", vase el tomo 1, n 210, pginas 576-577.
(1136) DAlessio: "Istituzioni etc.", tomo 2, n 464, pgina 203; Sayagus Laso: "Tratado
etc.", tomo 1, pgina 521; Vedel: "Droit Administratif", pgina 157; Laubadre: "Trait
lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 514, pgina 277, Paris 1963. Son
escassimos los tratadistas que consideran que la Administracin Pblica "no" est obligada
a revocar un acto ilegtimo (en tal sentido, vase, Zanobini: "Corso di diritto
amministrativo", tomo 1, pgina 289).
(1137) Ver las referencias de Vedel y de Laubadre (obras y lugares mencionados en la
nota precedente).
(1138) Entre otros autores, vase, Alessi: "La revoca etc.", pgina 126; Cretella Jnior:
"Direito Administrativo do Brasil", tomo 3, pgina 252.
(1139) Vase, Cretella Jnior: "Direito etc.", tomo 3, pgina 252.
(1140) Para los efectos de la declaracin de las nulidades "absolutas" y "relativas", con
relacin al tiempo, vase precedentemente el n 498, 1 letra c., y 2 letra c.
(1141) Para la diferencia entre "potestad" y "derecho", vase el tomo 1, n 206.
(1142) Aunque sin recurrir a los argumentos de que hago mrito, Resta menciona como
caracteres de la revocacin, los de ser sta irrenunciable, intransmisible e imprescriptible
("La revoca etc.", pginas 181-182). En igual sentido se pronuncia Alessi ("La revoca etc.",
pginas 84-85).
(1143) Vase el tomo 1, n 187.
(1144) Aparicio Mndez: "Notas para un estudio sobre los caracteres de la revocacin",
pginas 37 y 42-43.
(1145) Resta: "La revoca degli atti amministrativi", n 62, pgina 177; Alessi: "La revoca
degli atti amministrativi", pgina 123; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho
Administrativo", tomo 1, n 342, pgina 525.
(1146) Fernndez de Velasco: "El acto administrativo", pgina 266; Ranelletti: "Teoria
degli atti amministrativi speciali", n 119, pgina 137; Resta: "La revoca degli atti
amministrativi", n 65, pginas 185-186; Alessi: "Sistema istituzionale del diritto

p.438

amministrativo italiano", n 235, pgina 396; del mismo autor: "Diritto Amministrativo",
pgina 320, y "La revoca degli atti amministrativi", pgina 113; Stassinopoulos: "Trait des
actes administratifs", pgina 288. En idntico sentido: Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, Fallos, tomo 183, pgina 121 y siguientes.
(1147) Vase el tomo 5, nmero 1840.
(1148) En idntico sentido: Cmara Federal de Rosario, en "Jurisprudencia Argentina",
1958-III, pgina 559 y siguientes: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo
251, pgina 246 y siguientes, especialmente considerando 7; este mismo fallo puede
vrsele en "Jurisprudencia Argentina", 1962-IV, pgina 546 y siguientes. Adems, vase
Cmara Federal de la Capital, en "Doctrina Judicial", Buenos Aires 25 de abril de 1958, n
250, sentencia del 21 de marzo de 1958, in re "Gobierno Nacional c/Otto Eduardo Bemberg
o quien resulte propietario de la finca Talcahuano 1234 en Capital Federal s/expropiacin",
donde existe un constructivo voto del doctor Jos Francisco Bidau. Asimismo, vase:
Charles Evans Hughes: "La Suprema Corte de Estados Unidos", pgina 98, edicin Fondo
de Cultura Econmica, Mxico 1946.
(1149) Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, n 342, pgina 524;
Diez: "El acto administrativo", pgina 327.
(1150) DAlessio: "Istituzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 2, pgina 202;
Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 521; Brandao
Cavalcanti: "Tratado de Direito Administrativo", tomo 2, pgina 291; Bielsa: "Derecho
Administrativo", tomo 1, pgina 261, Buenos Aires 1947.
(1151) Fernndez de Velasco: "El acto administrativo", pgina 265; Ranelletti: "Teoria
degli atti amministrativi speciali", n 119, pgina 137; Resta: "La revoca degli atti
amministrativi", pgina 252; Alessi: "Sistema istituzionale del diritto amministrativo
italiano", n 236, pgina 397, a.; del mismo autor: "Diritto Amministrativo", pgina 321;
Caetano: "Manual de Direito Administrativo", pgina 250; Stassinopoulos: "Trait des
actes administratifs", pgina 286.
(1152) Pareja: "Curso de Derecho Administrativo Terico y Prctico", tomo 1, pgina 372.
(1153) Reta: "La revoca degli atti amministrativi", n 57, pginas 157-161; Waline: "Droit
Administratif", n 942, pgina 557, Paris 1963; Alessi: "Sistema istituzionale del diritto
amministrativo italiano", n 236, pgina 397, letra b.; del mismo autor: "Diritto
Amministrativo", pgina 321, y "La revoca degli atti amministrativi", pgina 132, n 5;
Stassinopoulos: "Trait des actes administratifs", pgina 285; Bielsa: "Derecho
Administrativo", tomo 1, pgina 262, Buenos Aires 1947.
(1154) Bielsa, op. cit., tomo 1, pgina 262, Buenos Aires 1947; Diez: "El acto
administrativo", pgina 310.
(1155) Las consecuencias prcticas de lo expresado en el texto son de fundamental
importancia. Bielsa pone el caso de que el Poder Ejecutivo designe a una persona sin

p.439

revocar expresamente el acto de cesanta o el de exoneracin que antes haba dictado contra
esa persona. Se pregunta si este nuevo nombramiento implica la revocacin de la cesanta o
de la exoneracin. Admite la posibilidad de que el nuevo nombramiento implique
revocacin de la cesanta, pero no la de la exoneracin, porque podra ocurrir que la
autoridad que nombra no tenga conocimiento de la exoneracin antes dictada, ya por haber
pertenecido el nombrado a otro rgano o seccin de la Administracin Pblica, ya por falta
de constancia en el legajo o registro (op. cit., tomo 1, pginas 262-263). Comparto tal
conclusin en lo atinente a la "exoneracin", pero no en lo referente a la "cesanta", pues la
revocacin tcita de la censanta ha de regirse por un criterio similar al de la revocacin
tcita de la "exoneracin". Slo si el nuevo nombramiento correspondiere al mismo
ministerio o reparticin, y la cesanta o exoneracin constasen en el legajo o registro del
personal administrativo, podr aceptarse que el nuevo nombramiento implique una
revocacin tcita de la cesanta o exoneracin, pues en tal hiptesis es razonable presumir
que la Administracin Pblica conoca la situacin del empleado e hizo el nuevo
nombramiento con cabal conciencia de sus consecuencias jurdicas. Desde luego, los casos
prcticos que traducen la importancia del principio segn el cual la revocacin tcita es de
interpretacin restrictiva, son muy abundantes.
(1156) Disiento con Fernndez de Velasco en cuanto afirma que si se trata de revocar un
acto producido "tcitamente" (vgr., cuando ha mediado "silencio administrativo"), la
revocacin del mismo debe ser "expresa", sea verbal o escrita ("El acto administrativo",
pginas 265-266). Tal afirmacin carece de fundamento y contradice los "principios" sobre
libertad formal del acto administrativo y sobre paralelismo de las formas. No habiendo
texto que establezca lo contrario, el acto emitido "tcitamente" puede ser revocado en esa
misma forma.
(1157) Ver, Resta: "La revoca degli atti amministrativi", pginas 158 y 160.
(1158) Dicho atributos o caracteres son: "certeza", "licitud", "posibilidad fsica" y
"moralidad" (vase el n 404).
(1159) Vase la aguda exposicin de Resta: "La revoca degli atti amministrativi", nmeros
57 y 58, pginas 157-163.
(1160) En ese orden de ideas, el Tribunal dijo que el funcionario pblico queda
"virtualmente separado" de su cargo si se designa otra persona para desempear sus
funciones, ya que no es conciliable la existencia de dos titulares en el mismo empleo
(Fallos, tomo 144, pgina 158 y siguientes, especialmente pgina 165, in re "Martiniano D.
Cejas c/Gobierno de la Nacin s/cobro de pesos", y tomo 205, pgina 200 y siguientes,
especialmente pgina 207, in re "Alejandro C. Roca Wright c/Nacin Argentina" ).
(1161) Vase el n 411, especialmente texto y nota 569.
(1162) Gascn y Marn: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 182;
Fernndez de Velasco: "El acto administrativo", pgina 265; Stassinopoulos: "Trait des
actes administratifs", pgina 243; Mndez: "Notas para un estudio sobre los caracteres de la

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revocacin", pgina 50; Cretella Jnior: "Direito Administrativo do Brasil", tomo 3, pgina
235.
(1163) Con referencia a la nulidad total o parcial de los actos jurdicos, dice Llambas:
"Para que pueda funcionar la nulidad parcial, se requiere que el contenido del acto sea
susceptible de divisin, sin que se destruya la esencia del conjunto. Es una traslacin del
concepto sobre divisibilidad de las cosas establecido en el art. 2326" ("Tratado de Derecho
Civil. Parte General", tomo 2, n 1894, pgina 590).
(1164) Ni siquiera el "rescate" de una concesin, cuyo fundamento es anlogo al de la
revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, es procedente por razones
de inters fiscal (ver n 420, texto y notas 669-671).
(1165) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 114, pgina 124 y siguientes,
especialmente pgina 126, in re "S. A. Puerto de San Nicols c/Provincia de Buenos Aires
s/expropiacin y sobre oposicin del usufructuario" . Si bien el "concepto" del Tribunal es
correcto, la terminologa que emplea es equivocada. Como el principio que sent la Corte
Suprema en este fallo es citado con frecuencia por los autores, cabe entonces advertir: 1,
contrariamente a lo que resulta de sus trminos literales, no se refiere a "caducidad" de las
concesiones, sino a su "revocacin", como se comprueba por la circunstancia de que ah se
habla de "motivos de utilidad general", que si bien pueden servir de base para una
revocacin por razones de "oportunidad", no constituyen fundamento para la "caducidad"
de la concesin, ya que la caducidad no se opera por razones de inters pblico, sino en
mrito a un incumplimiento de sus obligaciones por parte del concesionario, en tanto tal
incumplimiento le sea imputable; 2, si bien se refiere a "revocacin" de concesiones, debe
entendrselo circunscripto a revocacin por razones de "oportunidad".
(1166) En sentido concordante, Alessi: "Sistema istituzionale del diritto amministrativo
italiano", pgina 375, letra b.; Lucifredi: "Latto amministrativo nei suoi elementi
accidentali", pginas 204-205, texto y nota 52.
(1167) Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 523. En
igual sentido, DAlessio: "Istituzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 2, n 464,
pgina 203; Diez: "El acto administrativo", pginas 326 y 330.
(1168) Vanse los nmeros 456 y 460, donde hice ver en qu casos la "apreciacin
subjetiva" de la Administracin Pblica influye en el carcter -discrecional o reglado- de un
acto administrativo.
(1169) Vase lo que expuse en el n 465, texto y notas. Adems, vanse: n 509, letra g., y
n 523, punto 4.
(1170) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 175, pgina 374, in re "Elena
Carman de Cantn c/ Nacin s/pensin" .
(1171) Vase lo que expuse en el n 473. Adems, Zanobini: "Corso di diritto
amministrativo", tomo 1, pginas 289-291.

p.441

(1172) Rivero: "Droit Administratif", pgina 94; Vedel: "Droit Administratif", pginas
156-157; Waline: "Droit Administratif", n 944, pginas 558-559 y n 947, pgina 559,
Paris 1963; Stassinopoulos: "Trait des actes administratifs", pgina 256; Fiorini: "Teora
de la justicia administrativa", pginas 101-102; Villegas Basavilbaso: "Derecho
Administrativo", tomo 4, pgina 287; Jeanneau: "Les principes gnraux du droit dans la
jurisprudence administrative", pgina 100. Tnganse presentes los artculos 17 y 18 del
decreto-ley 19549/72 sobre procedimiento administrativo nacional.
(1173) Rivero, op. cit., pgina 94; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif",
tomo 1, n 509, pgina 273; n 510, pgina 274, y n 511, pgina 275, Paris 1963; Vedel
op. cit., pgina 157; Waline, op. cit., n 948, pgina 560; Stassinopoulos, op. cit., pgina
256; Caio Tcito: "A Administrao e o contrle de legalidade", en "Revista de Direito
Administrativo", volumen 37, pgina 9, Rio de Janeiro 1954, edicin Fundacin Getlio
Vargas; Alberto R. Real: "Extincin del acto administrativo creador de derechos, en
"Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", pgina 94, Montevideo 1960
(enero-junio); Proyecto de Ley de Procedimiento en la Administracin Pblica para la
Provincia de Buenos Aires, del Instituto de Derecho Poltico, Constitucional y
Administrativo de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de La
Plata, artculo 22, in fine (ao 1961).
(1174) Rivero, op. cit., pgina 95; Vedel, op. cit., pgina 157; Waline, op. cit., n 950,
pgina 561.
(1175) Rivero, op. cit., pgina 95. Tambin Vedel afirma que la irrevocabilidad de los actos
administrativos que han creado derechos se justifica por el inters de la seguridad jurdica
(op. cit., pgina 157).
(1176) Vase el tomo 5, pginas 492-498. En idntico sentido: Fiori, op. cit., pgina 102;
Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 4, pgina 287; Diez: "El acto
administrativo", pginas 318-320; Garca Oviedo: "Derecho Administrativo", tomo 1,
pgina 123; Proyecto del Instituto de Derecho Poltico, Constitucional y Administrativo de
la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de La Plata, citado en la nota
845, artculo 23.
(1177) Para el derecho nacional argentino, posterior a la sentencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, in re "Elena Carman de Cantn c/Nacin s/pensin" ("Fallos", tomo
175, pgina 369 y siguientes), vanse los artculos 17 y 18 del decreto-ley 19549/72.
(1178) Resta: "La revoca degli atti amministrativi", n 28, pginas 76-78; Garrido Falla:
"Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 419-492; Real: "Extincin del acto
administrativo creador de derecho", en "Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales", pginas 92 y 94, Montevideo enero-junio de 1960; Bielsa: "La revocacin de
decretos sobre jubilaciones y pensiones irregulares. Esos decretos no constituyen cosa
juzgada", en "Jurisprudencia Argentina", tomo 55, pgina 382, quien sostiene que el
concepto de cosa juzgada slo se le puede aplicar a actos jurisdiccionales, es decir, a

p.442

decisiones dictadas en casos de ndole contenciosa; agrega que es peligroso y antijurdico el

empleo promiscuo de la expresin "cosa juzgada" (loc. cit.).
(1179) Juan F. Linares, "Inmutabilidad y cosa juzgada en el acto administrativo", en
"Revista de Derecho y Administracin Municipal", n 211, pginas 670 y 671. Buenos
Aires, septiembre 1947. Tambin puede verse dicho trabajo en "La Ley", tomo 47. Adems,
Merkl: "Teora general del derecho administrativo", pginas 263-278.

(1180) Diez: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 306.

(1181) As se advierte en el "leading case" de Fallos, tomo 175, pgina 369 y siguientes,
especialmente pginas 371, 373 y 375-377, in re "Elena Carman de Cantn c/Nacin
s/pensin" .
(1182) Adolfo Merkl: "Teora general del derecho administrativo", pgina 278.
(1183) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 175, pginas 375-376. En
sentido concordante: Juan F. Linares: "Cosa juzgada administrativa en la jurisprudencia de
la Corte Suprema de la Nacin", pgina 31, e "Inmutabilidad y cosa juzgada en el acto
administrativo", en "Revista de Derecho y Administracin Municipal", n 211, pginas
666-667, Buenos Aires septiembre 1947.
(1184) Corte Suprema, Fallos, tomo 175, pginas 373, punto 4, y 375. Adems, Linares,
Juan F.: "Cosa juzgada etc.", pgina 17; Merkl: "Teora general del derecho
administrativo", pgina 268.
(1185) Merkl: "Teora general del derecho administrativo", pginas 268 y 277.
(1186) Merkl, op. cit., pgina 268.
(1187) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 175, pgina 373. Vase, sin
embargo, lo que expres en el n 394, texto y notas 115-117, y Juan F. Linares: "Cosa
juzgada administrativa etc.", pginas 21-23.
(1188) Merkl, op. cit., pgina 267.
(1189) Corte Suprema, Fallos, tomo 175, pginas 373-374, criterio reiterado en numerosos
pronunciamientos. Entre otros: Fallos, tomo 265, pgina 349 ; tomo 278, pgina 273 ; tomo
281, pgina 48 ; tomo 303, pgina 1684 .
(1190) El decreto-ley 19549/72, artculos 17 y 18, no distingue entre acto "reglado" y acto
"discrecional".
(1191) Lo dispuesto por el decreto-ley 19549/72, al no distinguir entre acto reglado y acto
discrecional en sus artculos 17 y 18, soluciona esa cuestin.

p.443

(1192) Corte Suprema, Fallos, tomo 175, pgina 375. En idntico sentido, Merkl: "Teora
general del derecho administrativo", pginas 268 y 277; Proyecto de Ley sobre
Procedimiento en la Administracin Pblica, para la Provincia de Buenos Aires, preparado
por el Instituto de Derecho Poltico, Constitucional y Administrativo de la Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, del ao 1961, artculo
23, que dice as: "Las decisiones administrativas firmes que reconozcan derechos
particulares no podrn invalidarse de oficio, debiendo la Administracin recurrir a la va
jurisdiccional para promover la accin de nulidad, dentro de los sesenta das de dictada la
decisin que ha calificado la existencia de la ilegitimidad".
(1193) Merkl, op. cit., pgina 277.
(1194) Forsthoff: "Tratado de Derecho Administrativo", pginas 364-365.
(1195) En sentido concordante, Stassinopoulos: "Trait des actes administratifs", pgina
261.
(1196) En idntico sentido, Stassinopoulos: "Trait des actes administratifs", pginas
266-267.
(1197) Stassinopoulos, op. cit., pginas 265-266, quien trae a colacin varios ejemplos.
Tnganse presentes los artculos 17 y 18 del decreto-ley 19549/72.
(1198) Corte Suprema, Fallos, tomo 175, pgina 375; adems, pgina 373, considerando 5.
Asimismo, Proyecto de Ley sobre Procedimiento en la Administracin Pblica, para la
Provincia de Buenos Aires, preparado por el Instituto de Derecho Poltico, Constitucional y
Administrativo de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional
de La Plata, del ao 1961, cuyo artculo 23 dice as en lo pertinente: "Las decisiones
administrativas firmes que reconozcan derechos particulares no podrn invalidarse de
oficio,...".
(1199) En sentido concordante, Juan F. Linares: "Cosa juzgada administrativa en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin", pginas 23-24.
(1200) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 250, pgina 501, considerando
6. Adems, vase precedentemente el nmero 477, in fine.
(1201) En el Proyecto de Cdigo Administrativo para la Municipalidad de Mar del Plata,
preparado en 1964 por el Dr. Agustn A. Gordillo, se considera que el acto administrativo
"anulable" es un acto "regular". Dice as: "El acto anulable se considera como acto regular
a los efectos de este cdigo" (artculo 166). "El acto anulable goza de la presuncin de
legitimidad y ejecutividad. Tanto los funcionarios pblicos como los particulares tienen
obligacin de cumplirlo" (artculo 167).
(1202) Rest: "La revoca degli atti amministrativi", pgina 122; DAlessio: "Istituzioni di
diritto amministrativo italiano", tomo 2, pginas 202-203.

p.444

(1203) Vase a DAlessio, op. cit., tomo 2, pginas 202-203.

(1204) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 175, pgina 371, in re "Elena
Carman de Cantn s/Nacin s/pensin" . En igual sentido, Rivero: "Droit Administratif", n
103, pgina 94.
(1205) Vase, Stassinopoulos: "Trait des actes administratifs", pgina 283; Resta: "La
revoca degli atti amministrativi", pginas 121-122; Forsthoff: "Tratado de Derecho
Administrativo", pgina 363. Asimismo, Entrena Cuesta: "Curso de Derecho
Administrativo", pgina 570.
(1206) Fernndez de Velasco: "El acto administrativo", pgina 267; Resta: "La revoca degli
atti amministrativi", pginas 265-267; Alessi: "Sistema istituzionale del diritto
amministrativo italiano", pginas 391-392 y 398; Caetano; "Manual de Direito
Administrativo", pgina 251; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho administrativo", tomo
1, pgina 524.
(1207) Fernndez de Velasco: "El acto administrativo", pgina 267; Caetano: "Manual de
direito administrativo", pgina 251; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo",
tomo 1, pgina 522; Alberto R. Real: "Extincin del acto administrativo creador de
derechos", en "Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", pgina 83,
Montevideo, enero-junio 1960.
(1208) En igual sentido, Resta: "La revoca degli atti amministrativi", pginas 279-280.
(1209) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 174, pginas 185-186.
(1210) Vase el tomo 5, nmeros 1839 y 1841.
(1211) Vase el tomo 1, nmero 74, punto 6, texto y nota. En concordancia con lo dicho
en el texto, resultan de gran inters las siguientes palabras de Fritz Fleiner: "Pero, conforme
al criterio de la Constitucin del Reich y al desarrollo histrico alemn, la expropiacin
supone un traspaso de derechos de los ciudadanos al dominio de una persona pblica
establecida para el bien pblico, y que precisa de estos derechos. Este principio no se aplica
solamente en los casos en que est previsto el procedimiento especial de expropiacin, sino
que el principio involucrado en el concepto de expropiacin debe aplicarse siempre que el
Estado, por virtud de su potestad imperativa, pone a la disposicin de la Administracin un
derecho privado o pblico que pertenece al ciudadano; de tal manera que la Administracin
Pblica le priva de disfrutar este derecho individual, en sus aspectos esenciales. De esta
suerte se traspasan derechos individuales al dominio de la Administracin Pblica. Por lo
tanto, resultan estos aspectos semejantes a la expropiacin. De ah se deriva para el Estado
un deber de compensar tambin en estos casos, mediante indemnizacin pecuniaria, el
patrimonio del particular interesado" ("Instituciones de Derecho Administrativo", pginas
236-237).
(1212) Fernndez de Velasco: "El acto administrativo", pgina 268.

p.445

(1213) Stassinopoulos: "Trait des actes administratifs", pgina 287.

(1214) Forsthoff: "Tratado de Derecho Administrativo", pgina 369; Resta: "La revoca
degli atti amministrativi", pgina 283.
(1215) Resta, op. cit., pgina 283.
(1216) Resta, op. cit., pgina 284; Forsthoff, op. cit., pgina 369.
(1217) Ver Resta, op. cit., pgina 284. Vanse las siguientes sentencias de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, donde, con referencia a un decreto que dej sin efecto
otro anterior, dice que a su vez "puede ser revocado por otro posterior que restablezca el
imperio del primero": Fallos, tomo 188, pgina 135, in re "Alejandro Vila c/Nacin
Argentina" ; tomo 194, pgina 254, in re "Manuel R. Vivanco c/Nacin Argentina" .
(1218) En igual sentido: Resta, op. cit., pgina 284.
(1219) Fernndez de Velasco: "El acto administrativo", pgina 265. Advirtase que en el
texto me refiero a los "recursos" dentro de la propia esfera de la Administracin Pblica;
no me refiero a la accin de nulidad que la Administracin Pblica puede promover ante
los rganos jurisdiccionales para lograr la extincin de sus actos administrativos afectados
de ilegitimidad.
(1220) Diez: "El acto administrativo", pgina 301, nota 4, prima.
(1221) Alberto R. Real: "Extincin del acto administrativo creador de derechos", en
"Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", pginas 78 y 93-94, Montevideo,
enero-junio de 1960.
(1222) Entre otros, Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas
517 y 519; Aparicio Mndez: "Notas para un estudio sobre los caracteres de la revocacin",
pginas 14-15; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas
488-490; Entrena Cuesta: "Curso de Derecho Administrativo", pginas 569-570.
(1223) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 4, pginas 288 y 289;
Fiorini: "Teora de la Justicia Administrativa", pgina 102; Diez: "El acto administrativo",
pginas 318-319; Proyecto de Ley de Procedimiento en la Administracin Pblica, para la
Provincia de Buenos Aires, preparado en 1961 por el Instituto de Derecho Poltico,
Constitucional y Administrativo de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la
Universidad Nacional de La Plata, artculo 23; Gonzlez Prez: "Derecho Procesal
Administrativo", tomo 2, pginas 306-307, Madrid 1957; Ley espaola de la jurisdiccin
contencioso-administrativa, de 1956, artculo 28, inciso 3, que entre otras obras puede
verse en la de Francisco Pera Verdaguer: "La nueva ley de la jurisdiccin
contencioso-administrativa", Barcelona 1957.
(1224) En el sentido indicado en el texto, entre otros fallos, vanse: tomo 96, pgina 354 y
siguientes, especialmente pgina 359, considerandos 3 y 4; tomo 115, pgina 189 y

p.446

siguientes, en especial pginas 211-212; tomo 164, pgina 140 y siguientes, especialmente
pgina 190-197; tomo 175, pgina 368 y siguientes, en especial pgina 377; tomo 179,
pgina 249 y siguientes, especialmente pgina 271, primer considerando; tomo 182, pgina
267 y siguientes, en especial pgina 269, considerando II; tomo 185, pgina 177 y
siguientes, especialmente pginas 185-186; tomo 186, pgina 391 y siguientes, en especial
pgina 395; tomo 190, pgina 142 y siguientes, especialmente pginas 158 y 159; tomo
241, pgina 384 y siguientes, en especial pgina 395.
(1225) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 260-261, Buenos Aires 1947.
Con referencia al derecho uruguayo, Alberto R. Real estima que lo relativo a la
Administracin actora contra sus propios actos "no se concibe" ("Extincin del acto
administrativo creador de derechos", en "Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales", pgina 86, Montevideo enero-junio de 1960). Por qu no se concibe? Desde el
punto de vista jurdico objetivo, ello es perfectamente concebible. Dejara de serlo si
existiese una norma expresa que lo prohibiere.
(1226) Vase: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 250, pgina 501,
considerando 6.
(1227) Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 511-512.
(1228) Romano: "Corso di diritto amministrativo", pgina 275, n 4; Entrena Cuesta:
"Curso de Derecho Administrativo", pgina 567.
(1229) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 1, pgina 300; Lentini:
"Istituzioni di diritto amministrativo", tomo 1, pgina 225, n 21, texto y nota 2.
(1230) Sayagus Laso, obra citada, tomo 1, pginas 511-512. Lo mismo hace el Proyecto
de Ley de Procedimiento en la Administracin Pblica para la Provincia de Buenos Aires,
preparado en 1961 por el Instituto de Derecho Poltico, Constitucional y Administrativo de
la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de La Plata, artculo 22.
(1231) Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino", Parte General, n 2670, pgina 1103,
Letra C; Llambas: "Tratado de Derecho Civil", Parte General, tomo 2, n 2053, pgina
662; Borda: "Tratado de Derecho Civil Argentino", Parte General, tomo 2, n 1290, pgina
361.
(1232) Salvat, op. y loc. cit.; Llambas, op. y loc. cit.; Borda, "Tratado de Derecho Civil
Argentino", Parte General, tomo 2, n 1290, pgina 361. Adems, Bielsa: "Derecho
Administrativo", tomo 1, pgina 254, Buenos aires 1947.
(1233) No obstante, es de advertir que la generalidad de la doctrina hace referencia a la
"ratificacin" en materia de saneamiento de los actos administrativos (Romano: "Corso
etc.", pginas 267 y 275; Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", pginas
113-114; Vitta: "Diritto Admministrativo", tomo 1, pgina 441; Lentini: "Istituzioni di
diritto amministrativo", tomo 1, pgina 219, n 8, y pgina 225, n 21; Caetano: "Manual
de Direito Administrativo", pgina 252; Fragola: "Gli atti amministrativi", pgina 145;

p.447

Entrena Cuesta: "Curso de Derecho Administrativo", pginas 567-568. Asimismo: Proyecto

de Ley de Procedimiento en la Administracin Pblica para la Provincia de Buenos Aires,
preparado en 1961 por el Instituto de Derecho Poltico, Constitucional y Administrativo de
la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de La Plata, artculos 25 y 26). Son contados
los autores que, en alguna forma, se preocuparon de meditar sobre esta cuestin, y cuyas
opiniones, en los "sustancial", coinciden con lo que expreso en el texto. As, Bielsa afirma
que cuando la ley establece la competencia exclusiva de una autoridad dada, la ratificacin
no es admisible, porque entonces se la sanciona con nulidad absoluta ("Derecho
Administrativo", tomo 1, n 80, pgina 253, Buenos Aires 1947); Garrido Falla manifiesta
que la ratificacin procede en los casos en que la voluntad del rgano administrativo autor
del acto defectuoso, o de su superior jerrquico, es suficiente por s misma para subsanar el
vicio existente ("Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 470-471); Aparicio
Mndez sostiene que la "ratificacin", en materia jerrquica, est virtualmente absorbida
por otras figuras como la confirmacin, aprobacin y autorizacin ("La Jerarqua", pginas
146-147); etc.
(1234) Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, pgina 235, n 432,
punto 3, Paris 1963. Tngase presente el art. 19 del decreto-ley 19549/72.
(1235) En sentido concordante, Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali",
pgina 114, n 97.
(1236) Tngase presente el art. 19 del decreto-ley 19549/72.
(1237) Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", pgina 115, n 98.
(1238) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 179, pginas 279-2890, in re
"S. A. Empresa Constructora F. H. Schmidt c/Provincia de Mendoza s/cobro de pesos".
(1239) Ese principio del derecho privado se consider aplicable en derecho administrativo
(Stassinopoulos: "Trait des actes administratifs", pgina 41).
(1240) En sentido concordante, Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali",
pgina 109, n 91; Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 1, pgina 301, letra
b.; Alessi: "Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano", pgina 381; Sayagus
Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 512.
(1241) Caetano: "Manual de Direito Administrativo", pginas 253-254; Fragola: "Gli atti
amministrativi", pginas 142-143.
(1242) Cdigo Civil de Italia, artculo 1424: "El contrato nulo puede producir los efectos de
otro contrato, del cual contenga los requisitos de sustancia y forma, cuando, habida cuenta
del fin perseguido por las partes, pueda considerarse que stas lo habran querido si
hubiesen conocido la nulidad".

p.448

(1243) Ley de Procedimiento Administrativo de Espaa, artculo 51: "Los actos nulos que,
sin embargo, contengan los elementos constitutivos de otro distinto, producirn los efectos
de ste".
(1244) Stassinopoulos: "Trait des actes administratifs", pgina 41.
(1245) Sayagus Laso: "Tratado etc.", tomo 1, pgina 512, nota 2; Garrido Falla: "Tratado
de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 470; Alessi: "Sistema istituzionale del diritto
amministrativo italiano", pginas 381-382; Zanobini: "corso de diritto amministrtivo", tomo
1, pgina 301; Caetano: "Manual de Direito Administrativo", pgina 254.
(1246) Caetano: "Manual etc.", pgina 254.
(1247) Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", pginas 109-110; Baldi
Papini: "Lannullamento dufficio degli atti amministrativi invalidi", pgina 35; Cdigo
Civil alemn, artculo 140; Cdigo Civil de Italia, artculo 1424.
(1248) Fragola: "Gli atti amministrativi", pgina 144.
(1249) Alessi: "Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano", pgina 381;
Fragola: "Gli atti amministrativi", pgina 142.
(1250) Ranelletti: "Teoria etc.", pgina 109, n 91.
(1251) Spota: "Tratado de Derecho Civil", Parte General, Hechos y Actos Jurdicos, pgina
753, Buenos Aires 1957. Advierto y aclaro que este autor elabora sus conclusiones con
referencia al derecho "privado", y no con referencia al derecho pblico ("administrativo",
en la especie), que es al que fundamentalmente me refiero en el texto.
(1252) Actualmente, la ley de procedimiento administrativo nacional 19.549, del ao 1972,
acepta la "conversin" en materia de actos administrativos (art. 20 ).
(1253) Spota, que acepta la existencia de la "conversin" como instituto jurdico genrico
en nuestro derecho privado, para fundar su conclusin hace referencia a los casos
especficos de conversin aceptados por nuestra legislacin civil y comercial referentes a
papeles de comercio, testamentos, creacin de derechos reales, duracin del contrato de
locacin, instrumento pblico nulo que vale como instrumento privado ("Tratado de
Derecho Civil", Parte General, Hechos y Actos Jurdicos, pginas 753-758, Buenos Aires
1957). Sobre la base de esos casos particulares, dicho tratadista considera que tales
ejemplos "permiten generalizar la materia que comprenden" (op. cit., pgina 756). Si bien,
como ya lo he expresado (nota 919), Spota elabora sus conclusiones con referencia al
derecho "privado", y no con relacin al derecho "pblico" (administrativo, en este caso),
que es el que fundamentalmente contemplo, disiento con su criterio, segn lo pongo de
manifiesto en el texto.
(1254) Spota, op. cit., pgina 756.

p.449

(1255) Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", pgina 115, n 97; Caetano:
"Manual de direito administrativo", pgina 255; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho
Administrativo", tomo 1, pgina 512; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina
253, Buenos Aires 1947. No obstante, cuadra advertir que la Ley de Procedimiento
Administrativo de Espaa, artculo 53, inciso 3, declara que el acto de convalidacin
produce efectos "desde su fecha", o sea "a partir precisamente de la fecha de la
convalidacin" (Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 471;
Entrena Cuesta: "Curso de Derecho Administrativo", pgina 568). Del mismo modo, el
Proyecto de Ley de Procedimiento en la Administracin Pblica para la Provincia de
Buenos Aires, preparado en 1961 por el Instituto de Derecho Poltico, Constitucional y
Administrativo de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional
de La Plata, le atribuye efectos "ex nunc", para el futuro, al acto de "confirmacin" (artculo
26).
(1256) El Proyecto de Ley de Procedimiento en la Administracin Pblica para la Provincia
de Buenos Aires, preparado en 1961 por el Instituto de Derecho Poltico, Constitucional y
Administrativo de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional
de La Plata, le atribuye efectos retroactivos, "ex tunc", al acto de ratificacin (artculo 26).
(1257) "Teoria degli atti amministrativi speciali", pgina 115, n 97.
(1258) Rivero: "Droit Administratif", n 96, pgina 87; Bielsa: "Derecho Administrativo",
tomo 1, pgina 179, nota, Buenos Aires 1947.
(1259) Vase precedentemente, n 408, texto y notas 515-516.
(1260) Vase el tomo 1, pgina 98. Diez, en su libro "El acto administrativo", sostuvo
categricamente que los pareceres de los rganos consultivos constituan un "hecho
administrativo" (pgina 47, edicin de 1961), pero en el tomo 2 de su "Derecho
Administrativo" cambi de criterio, y sigue el que sostengo en el texto, o sea que dichos
dictmenes constituyen "actos de administracin" (pgina 212, Buenos Aires 1965). Esta
opinin ya la haba expresado en mi tomo 1 de la presente obra, lugar indicado.
(1261) Jze: "Los principios generales del derecho administrativo", tomo 3, pginas 71,
nota 5, y 74-76, Buenos Aires 1949; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo
1, pgina 303; Aparicio Mndez: "La Jerarqua", pginas 123-128.
(1262) Jze, op. cit., tomo 3, pginas 74-76.
(1263) Mndez, op. cit., pgina 124; Vedel: "Droit Administratif", pgina 142.
(1264) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 561, Buenos Aires 1947; Vedel,
op. cit., pgina 142; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 472,
pgina 254, Paris 1963.
(1265) Mndez, op. cit., pginas 124-125.

p.450

(1266) Mndez, op. cit., pgina 124.

(1267) Vedel, op. cit., pgina 142.
(1268) En sentido concordante: Jze, op. cit., tomo 3, pgina 71, nota 5, in fine; Villegas
Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 303-304.
(1269) Jze: "Los principios generales del derecho administrativo", tomo 3, pgina 72,
Buenos aires 1949, para quien las instrucciones y las rdenes de servicio no son actos
jurdicos, sino "consejos imperativos".
(1270) Waline: "Droit Administratif", pgina 512, n 851, Paris 1963, quien sostiene que la
instruccin y la orden de servicio son actos jurdicos.
(1271) Sobre esto, Silvestri: "Lattivit interna della pubblica amministrzione", pginas
91-97.
(1272) Verbigracia: obligacin impuesta a los empleados pblicos de "foliar" los
expedientes.
(1273) Maria Rivalta se pronuncia, en general, por la procedencia de la "motivacin" de
esta clase de actos ("La motivazione degli atti amministrativi", pginas 153-155). Silvestri
afirma que los actos de administracin ("actos internos", sean stos normativos o
concretos) no deben resultar contrarios a los principios del ordenamiento general del Estado
("Lattivit interna della pubblica amministrazione", pgina 91).
(1274) En igual sentido, Jze: "Los principios generales del derecho administrativo", tomo
3, pginas 71-73, Buenos Aires 1949; Laubadre: "Trait lmentaire de droit
administratif", tomo 1, n 472, pgina 254, Paris 1963.
(1275) Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 471, pginas
253-254, Paris 1963; Rivero: "Droit Administratif", n 96, pgina 87. Vase, adems, el
Proyecto de Cdigo Administrativo para la Municipalidad de Mar del Plata, preparado por
el Dr. Agustn A. Gordillo, en el ao 1964, artculo 260.
(1276) Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 475, pgina 255,
Paris 1963; Waline: "Droit Administratif", n 774, pginas 469-470, Paris 1963. Adems,
Sandulli: "Manuale di diritto amministrativo", n 125, pgina 236; Stassinopoulos: "Trait
des actes administratifs", pgina 132.
(1277) En igual sentido, Silvestri: "Lattivit interna della pubblica amministrazione",
pginas 186-197; Stassinopoulos: "Trait des actes administratifs", pgina 132.
(1278) Vedel: "Droit Administratif", pginas 143-144; Rivero: "Droit Administratif", n 96,
pginas 87-88; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 481,
pginas 258-259, Paris 1963. Adems, Jze: "Los principios generales del derecho

p.451

administrativo", tomo 3, pginas 73-75, Buenos Aires 1949; Sandulli: "Manuale di diritto
amministrativo", n 125, pginas 236-237.
(1279) Rivero: "Droit Administratif", n 96, pgina 87; Laubadre: "Trait lmentaire de
droit administratif", tomo 1, n475, pgina 255, Paris 1963.
(1280) Sobre "publicidad" o "comunicacin" de los actos administrativos, cuyas reglas se
aplican, en lo pertinente, a los actos de administracin, vase el n 413.
(1281) Waline: "Droit Administratif", n 774, pgina 470, in fine, Paris 1963.
(1282) En su "Proyecto de Cdigo Administrativo para la Municipalidad de Mar del Plata",
preparado en el ao 1964, el Dr. Agustn A. Gordillo establece lo siguiente en materia de
publicidad de los actos de administracin (instrucciones y circulares internas): "Las
instrucciones y circulares internas deben exponerse en vitrinas o murales en las oficinas
respectivas durante un perodo mnimo de veinte das, y compilarse en un repertorio o
carpeta que debe estar permanentemente a disposicin de los funcionarios y de los
administrados" (artculo 262). Este temperamento lo considero plausible como
procedimiento subsidiario de divulgacin de tales actos, especialmente con relacin a los
administrados o particulares. Pero como criterio fundamental a seguir respecto a los
directamente obligados a cumplir las instrucciones, rdenes de servicio, etc., o sea los
funcionarios y empleados pblicos, juzgo indispensable seguir el procedimiento que indico
en el texto.
(1283) En sentido concordante, Stassinopoulos: "Trait des actes administratifs", pgina
261.
(1284) Jze: "Los principios generales del derecho administrativo", tomo 3, pgina 81,
Buenos Aires 1949; Silvestri: "Lattivit interna della pubblica amministrazione", pginas
91-97.
(1285) Silvestri, op. cit., pgina 91.
(1286) Silvestri, op. cit., pgina 91.
(1287) Silvestri: "Lattivit interna della pubblica amministrazione", pginas 96 y 97. Con
relacin a la "invalidez" del "acto de administracin" ("acto interno"), Silvestri estima
suficiente hablar de "invalidez", sin que sea necesario dividir sta en actos nulos y
anulables, por cuanto -dice- en la esfera interna de la actividad administrativa no se
encuentra esa diversidad y complejidad de intereses -de la "colectividad" y de los
"administrados"- que se oponen entre s en la esfera externa de la actividad de la
Administracin, intereses a los cuales el orden jurdico acuerda una proteccin distinta: los
vicios del acto que afecten el inters colectivo, implicaran su "nulidad", en tanto que los
vicios que afecten intereses particulares implicaran la posible "anulacin" del acto (op.
cit., pginas 93-96). Sea que se acepten los razonamientos expuestos por Silvestri, o que
slo se tenga presente que el acto de administracin, por principio, nicamente rige
respecto a los funcionarios y empleados de la Administracin Pblica, y no respecto a los

p.452

administrados o particulares, lo cierto es que en materia de irregularidades o vicios del acto

de administracin carece de importancia clasificar dichas irregularidades o vicios en actos
"nulos" y "anulables", pues las consecuencias esenciales de tal clasificacin no tienen
aplicacin o trascendencia en este sector jurdico. Para que el acto de administracin,
emitido al margen del ordenamiento vigente, se repute inadecuado para cumplir sus fines,
bastar, pues, con que se hable de acto "invlido" o de acto "ineficaz", ya que la validez y la
eficacia son los requisitos que simultneamente han de concurrir para que el acto sea
"perfecto" y pueda as cumplir su destino en el campo del derecho. Comparto, entonces, la
expresada opinin de Silvestri acerca de que, con relacin a los actos de administracin o
actos internos no corresponde dividir las irregularidades en actos "nulos" y actos
"anulables".
(1288) Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", n 37, pginas 39-40.
(1289) Duez: "Les actes de gouvernement", pginas 30-33; Gonzlez Prez: "Derecho
Procesal Administrativo", tomo 2, pginas 57-58; Hamson: "Pouvoir discrtionnaire et
contrle juridictionnel de lAdministration", pgina 163.
(1290) Berthlemy: "Trait lmentaire de droit administratif", pgina 131. En sentido
concordante, Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, pginas
225-226, Paris 1963.
(1291) Fragola: "Manuale di diritto amministrativo", pgina 156; del mismo autor: "Gli atti
amministrativi", pginas 34-35; Bielsa: "Derecho Constitucional", pgina 641.
(1292) Stassinopoulos: "Trait des actes administratifs", pgina 29. Ya Rolland dijo que era
delicado distinguir el Gobierno de la Administracin ("Prcis de droit administratif", pgina
64).
(1293) Duez: "Les actes de gouvernement", pginas 187 y 188.
(1294) Th. Ducrocq: "Cours de droit administratif et de lgislation franaise des finances
avec les principes du droit public", tomo 1, pginas 87-88, Paris 1897. En la misma
orientacin doctrinaria se encuentra Carr de Malberg: "Teora general del Estado",
nmeros 175 y 176, pginas 482-484, edicin Fondo de Cultura Econmica, Mxico 1948.
En nuestro pas, Diez sigue esa opinin (Manuel Mara Diez: "El acto administrativo",
pginas 523 y 528-529).
(1295) Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", n 38, pginas 40-41; Duez:
"Les actes de gouvernement", pgina 33; Gonzlez Prez: "Derecho Procesal
Administrativo", tomo 2, pginas 58-59.
(1296) Adolfo Posada: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 221, n 3;
Fiorini: "Teora de la justicia administrativa", pgina 76. Adems, Fraga: "Derecho
Administrativo", pgina 96.

p.453

(1297) Ranelletti; "Teoria etc.", n 36, pginas 38-39; Duez: "Les actes de gouvernement",
pginas 32-33 y 35-36; Berthlemy: "Trait lmentaire de droit administratif", pginas
134-135; Prat: "Contribucin al estudio del acto de gobierno", pginas 15-17.
(1298) Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", n 39, pginas 41-42. Entre
nosotros, Fayt considera que los actos polticos comprenden aquellos actos "no reglados"
por ley sino "libres" ("Teora de la Poltica", pginas 70-71), cuya opinin, por las razones
dadas en el texto, no comparto. Ni siquiera la atribucin de indultar o conmutar penas que
posee el Presidente de la Nacin es enteramente "libre". As, aparte de que slo puede
hacerlo "previo informe del Tribunal correspondiente" (Constitucin Nacional, artculo 86 ,
inciso 6), requisito que de por s excluye una libertad total del Presidente, segn un sector
autorizado de la doctrina y de eminentes magistrados el indulto slo procede respecto a los
"condenados" y no respecto a los "procesados", pues, de lo contrario, violarase el artculo
95 de la Constitucin en cuanto le prohibe al Presidente "arrogarse el conocimiento de
causas pendientes". El artculo 86 inciso 6 de la Constitucin debe ser interpretado en
forma armnica con el artculo 95 de la misma, pues ambos textos, combinados,
constituyen o integran el respectivo ordenamiento jurdico aplicable en la especie. Puede
verse: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 136, pginas 265-273 (voto en
disidencia de los doctores Dmaso E. Palacio y Ramn Mndez), y tomo 165, pgina 199 y
siguientes (sentencia suscripta por los doctores Roberto Repetto, Ricardo Guido Lavalle,
Antonio Sagarna, Julin V. Pera y Luis Linares); Rodolfo Moreno (h); "El Cdigo Penal y
sus antecedentes", tomo 3, pginas 206-218, Buenos Aires 1923.
(1299) Hauriou: "Prcis de droit administratif et de droit public", pgina 418; Duez: "Les
actes de gouvernement", pginas 33 y 35; Stassinopoulos: "Trait des actes administratifs",
pginas 29-30; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, nmeros
416 y 417, pgina 226, Paris 1963; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo",
tomo 1, pgina 400; Prat: "Contribucin al estudio del acto de gobierno", pginas 22-24.
(1300) Duez: "Les actes de gouvernement", pgina 35.
(1301) Duez: "Les actes de gouvernement", pgina 35; Stassinopoulos: "Trait des actes
administratifs", pgina 31.
(1302) Prat: "Contribucin al estudio del acto de gobierno", pgina 23, nota 30. En sentido
concordante, Vitta: "Diritto Amministrativo", tomo 1, pgina 290.
(1303) Hauriou: "Prcis etc.", pgina 418.
(1304) Waline: "Droit Administratif", n 357, pgina 217, Paris 1963; Laubadre: Trait
lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 413, pginas 224-225, Paris 1963;
Guillermo Varas C.: "Derecho Administrativo", pgina 251; Prat: "Contribucin etc.",
pginas 8-9.
(1305) Waline, op. cit., n 358, pgina 217.

p.454

(1306) En sentido concordante, Lon Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 2,

pgina 308.
(1307) Ranelletti: "Teoria etc.", n 43, pgina 47. En nuestro pas, Diez sigue la orientacin
de Ranelletti (Manuel Mara Diez: "Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 424 y 426).
(1308) Carlos S. Fayt: "Teora de la Poltica", pginas 67 y 68-69.
(1309) En un sentido concordante, Gordillo: "El acto administrativo", pgina 45.
(1310) Ms adelante mencionar algunos actos del Poder Ejecutivo que deben considerarse
"actos de gobierno" o "polticos". Con referencia al criterio "general" que expongo en el
texto para distinguir el acto de gobierno del acto administrativo, vase, en sentido
concordante, Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 182, Buenos Aires 1947.
(1311) El 2 de diciembre de 1852, Luis Napolen Bonaparte fue proclamado Emperador
con el nombre de Napolen III.
(1312) Duez: "Les actes de gouvernement", pginas 30-31.
(1313) Laubadre: "Trait lmentaire de droit adminstratif", tomo 1, n 414, pgina 225,
Paris 1963; Garrido Falla: "Rgimen de impugnacin de los actos administrativos", pgina
114, y "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 367. En Francia a veces se ha
fundado la existencia del acto de gobierno o poltico en el artculo 26 de la ley del 24 de
mayo de 1872, segn la cual "los ministros tienen el derecho de requerir al Tribunal de
Conflcitos la devolucin de los asuntos llevados a la seccin contenciosa (del Consejo de
Estado) y que no correspondan al contencioso administrativo". Pero, como lo advierte un
tratadista, el alcance de este texto, que jams fue aplicado, permanece incierto, no siendo
seguro que l se refiera a los actos de gobierno (Jean Rivero: "Droit Administratif", n 155,
pgina 140, Paris 1962).
(1314) Duez: "Les actes de gouvernement", pginas 125 y siguientes, 147 y siguientes y
157 y siguientes. Acerca de la responsabilidad del Estado en Alemania, Estados Unidos de
Norteamrica e Inglaterra, vase el tomo 4, nmeros 1677, 1680 y 1682, respectivamente.
(1315) "No puede negarse, dice Fiorini -refirindose a los actos de gobierno-, cualquiera
que fuese la escuela jurdica, que estos actos presentan una finalidad distinta a la actividad
comn del Estado. No es la sustancia lo que los distingue, sino ms bien su inmediata
finalidad" ("Teora de la justicia administrativa", pgina 76). "Es indudable, expresa
Posada, que hay actos de gobierno y actos administrativos, en consonancia con las dos
funciones de gobierno y de administracin"; y agrega: "la distincin entre funcin de
gobierno y administrativa, repetimos que es real" (Adolfo Posada: "Tratado de Derecho
Administrativo", tomo 1, pginas 220 y 221). No obstante, hay quienes se resisten a
aceptar la distincin entre actividad "poltica" y actividad "administrativa" del rgano
Ejecutivo, porque estiman que toda actividad administrativa es tambin poltica, ya que, en
definitiva -dicen-, la actividad administrativa no puede prescindir de las circunstancias
polticas; agregan que actividad de gobierno significa actividad constitucional del Estado,

p.455

por lo que debe distinguirse entre funciones constitucionales y no constitucionales del

mismo (Giannini: "Lezioni di diritto amministrativo", pginas 107-108). Esta posicin la
juzgo desvirtuada por lo que ya expres al respecto (nmeros 558 y el presente). Pero,
fundamentalmente, advirtase la absoluta inexactitud, al menos en el ordenamiento
constitucional argentino, de que slo la actividad de gobierno signifique actividad
constitucional del Estado; en nuestro sistema constitucional el rgano Ejecutivo, en su
calidad de "administrador" general del pas (artculo 86 , inciso 1), tiene una esfera propia
de actividad -la "zona de reserva de la Administracin"-, en ejercicio de cuyas potestades el
Presidente de la Nacin, ejecutando directamente la Constitucin, emite una serie de actos
"administrativos" stricto sensu, aparte de los otros actos que tambin puede emitir y que,
por su finalidad especial, y para distinguirlos de los actos administrativos, se les dio el
nombre de actos de "gobierno" o "polticos". No es concebible negar la existencia de esos
dos tipos de actividad del rgano Ejecutivo: la gubernamental y la administrativa,
afirmacin que en modo alguno significa aceptar el acto de "gobierno" o "poltico" como
categora jurdica especfica.
(1316) Berthlemy: "Trait lmentaire de droit administratif", pgina 137; Paul Duez:
"Les actes de gouvernement", pginas 186-187 y 193; Fraga: "Derecho Administrativo",
pgina 96; Hamson: "Pouvoir discrtionnaire et contrle juridictionnel de ladministration",
pgina 163; Ve3del: "Droit Administratif", pginas 209 y 211-212; Gordillo: "El acto
administrativo", pginas 44-45.
(1317) Duez: "Les actes de gouvernement", pgina 193; Prat: "Contribucin al estudio del
acto de gobierno", pginas 58 y 59. Adems, vase: Jess Gonzlez Prez: "Derecho
Procesal Administrativo", tomo 2, pgina 56.
(1318) Entre otros, vase a Manuel Mara Diez: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina
423 y siguientes.
(1319) En sentido concordante, Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", n 36,
pgina 38; Gordillo: "El acto administrativo", pgina 13.
(1320) Ranelletti: "Teoria degli atti amministrativi speciali", n 48, pgina 52.
(1321) Disiento con Diez, en cuanto afirma que los actos polticos o de gobierno deben
emanar del Poder Ejecutivo Nacional, y no del Poder Ejecutivo de una Provincia (Manuel
Mara Diez: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 424). La "autonoma" de que
gozan nuestras provincias, y las propias palabras empleadas por la Constitucin, que en su
Ttulo Segundo, artculo 104 y siguientes, se refiere a los "Gobiernos de Provincia",
rechazan la afirmacin del autor citado. "Autonoma" significa "gobierno" propio, y no slo
"administracin" propia. Precisamente, "autonoma" es un concepto "poltico". Adems, la
Constitucin Nacional habla de "gobernadores" de Provincias, y no de "administradores"
de provincias (artculos 105 y 110 ). Los gobernadores de nuestras provincias, dentro de su
rbita, pueden dictar actos de "gobierno" o "polticos" del mismo modo que el Presidente
de la Nacin puede dictarlos en la esfera de su competencia.

p.456

(1322) Carr de Malberg: "Teora general del Estado", pginas 483 y 487, edicin Fondo de
Cultura Econmica, Mxico 1948. Dice este autor: "Cualesquiera que fueren la gravedad y
la urgencia de las situaciones que pueden surgir en la prctica, la autoridad que gobierna
slo puede hacerles frente por medios tomados del derecho establecido por los textos
vigentes, y en ningn caso puede arrogarse a s misma poderes que sobrepasan aquellos que
para ella derivan del orden jurdico legal existente en el Estado" (op. cit., pgina 487).
(1323) Acerca del sentido de la expresin "metajurdico", vase a Legaz y Lacambra:
"Introduccin a la Ciencia del Derecho", pgina 348.
(1324) En igual sentido, Fiorini: "Teora de la justicia administrativa", pginas 76 y 76-77.
(1325) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 46, pgina 133 y siguientes,
especialmente pgina 140 (sentencia del 1 de octubre de 1891).
(1326) "La guerra de 1914 -dice Gastn Jze- ha hecho aparecer un nuevo caso de acto de
gobierno. Nos referimos a las medidas de polica adoptadas, en el curso de una guerra
nacional, contra los extranjeros" ("Principios generales del derecho administrativo", tomo
1, pgina 426, edicin Depalma, Buenos Aires 1948). En idntico sentido, Paul Duez: "Les
actes de gouvernement", pginas 74-76. Rolland menciona entre los actos considerados
como "polticos" o de "gobierno" por el Consejo de Estado de Francia, "las medidas de
polica especialmente adoptadas respecto a los extranjeros en caso de guerra" ("Prcis de
droit administratif", pgina 67, punto 5).
En el caso de guerra, el derecho internacional admite que los extranjeros cuya nacionalidad
corresponda a un pas enemigo, sean sometidos a medidas de vigilancia, y, a veces, a que
sean "internados" en lugares adecuados (Podest Costa: "Derecho Internacional Pblico",
tomo 2, pginas 72-73).
Nada obsta para que la actividad estatal que implique ejercicio de una manifestacin del
poder de "polica", al concretarse tal actividad en actos, stos deban considerarse,
"conceptualmente", en ciertas oportunidades, como actos de gobierno o polticos. Ello ser
as cuando la especial trascendencia de la "causa", del "objeto" y de la "finalidad" que
llevan a la emisin del acto justifiquen tal conclusin. Es lo que ocurrira con las
expresadas medidas dispuestas respecto a los extranjeros radicados dentro del Estado y con
cuyo pas de origen ste hllase en guerra. Trtase, en la especie, de una medida de alta
polica, cuyo carcter de acto de gobierno o poltico resulta tanto ms aceptable si se tiene
en cuenta que tal medida nada tiene que ver con los actos ordinarios, comunes o habituales
del quehacer administrativo (vanse los precedentes nmeros 558 y 560). Segn los casos,
el ejercicio del poder de polica puede concretarse en actos administrativos o en actos de
gobierno o polticos.
(1327) En el "estado de sitio", en cambio, que algunos autores incluyen entre los actos de
gobierno o polticos -pero que yo excluyo de estos para ubicarlo entre los actos
"institucionales"-, sus efectos no se hacen sentir, indefectiblemente, sobre cada uno de los
habitantes, considerados en particular; tales efectos slo son "potenciales", y se concretan
cuando las circunstancias as lo requieren.

p.457

(1328) Es de advertir que el imperio o vigencia de la Constitucin no se suspende en

tiempo de guerra. Tanto rige en tiempo de paz como en tiempo de guerra. En ese sentido
son elocuentes las siguientes palabras del doctor Juan Antonio Gonzlez Caldern, emitidas
en un voto dado en disidencia -junto con el Dr. Villar Palacio- en la Cmara Federal de
Apelacin de la Capital. Entre otras cosas, expres dicho magistrado: "La Constitucin es
el estatuto fundamental que rige en tiempo de paz y en tiempo de guerra, sometiendo a su
soberano imperio a todos los hombres, pueblo y gobernantes, y a todas las cosas que hay
dentro de la Nacin, y ninguna de sus disposiciones puede dejar de aplicarse cualesquiera
sean las emergencias en que el pas se encuentre; norma interpretativa trascendental
establecida por la Corte Suprema". ..."Los llamados poderes de guerra del Presidente de la
Nacin no pueden ser ejercidos con violacin flagrante o disimulada de esos textos
expresos de la Constitucin, ni quebrantando las garantas individuales, ni ultrapasando las
limitaciones o frustrando las prohibiciones a que obviamente estn condicionadas. La
forma y manera como acta el Presidente de la Nacin ejerciendo esas facultades, escapa al
control judicial, como la Corte Suprema y esta Cmara lo han dicho en los casos ya citados;
pero si su consecuencia puede ser una franca transgresin de la Ley Fundamental,
violndose sus textos expresos, quebrantndose garantas individuales, ultrapasndose las
limitaciones o frustrndose las prohibiciones a que obviamente estn condicionados,
entonces s que el Poder Judicial pone en juego su tambin facultad privativa de mantener
el imperio soberano de la Constitucin (arts. 31 y 100 )". Vase dicho voto en Fallos de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tomo 211, pgina 183 y siguientes, especialmente
pginas 184 y 184-185; adems, puede vrsele en Linares Quintana: "Tratado de la Ciencia
del Derecho Constitucional Argentino y Comparado", tomo 4, n 2594, pgina 211 y
siguientes. Linares Quintana recalca que las disposiciones constitucionales tanto rigen "en
tiempo de paz como de guerra" (op. cit., tomo 4, pgina 222). Consecuentemente, aun en
los supuestos de "guerra", no slo la "propiedad" de los extranjeros radicados en nuestro
pas y pertenecientes a un Estado con el que el nuestro est en guerra, sino tambin la
"persona" de dichos extranjeros, hllanse amparadas por las disposiciones establecidas en
la Constitucin. No obstante ver lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
en "Fallos", tomo 211, pgina 162 y siguientes (in re "S. A. Merck Qumica Argentina
c/Nacin Argentina"), y pgina 497 y siguientes (in re "Qumica Bayer S.A. c/Nacin
Argentina ). Vanse las referencias de Isidoro Ruiz Moreno en "El derecho internacional
pblico ante la Corte Suprema", pgina 249, Buenos Aires 1970.
(1329) Insisto en que me refiero a ciudadanos extranjeros contra los cuales no exista
acusacin de realizar actos hostiles a los intereses de la Nacin que los alberga.
(1330) En sentido concordante, Bielsa: "Derecho Constitucional", pgina 650; Brugo,
Marafuschi y Massimino: "El indulto como acto de gobierno", en trabajos del "Segundo
Congreso Argentino de Ciencia Poltica", tomo 2, publicados por la Asociacin Argentina
de Ciencia Poltica; Josefina Rosa Ambrouil: "Los actos de gobierno: su contralor
jurisdiccional", publicado tambin en los trabajos del "Segundo Congreso Argentino de
Ciencia Poltica", tomo 2.

p.458

(1331) Bielsa: "Derecho Constitucional", pginas 650 y 651; Brugo, Marafuschi y

Massimino, trabajo citado en la nota anterior; Josefina Rosa Ambrouil, trabajo citado en la
nota precedente. En Francia, actualmente (desde el ao 1947) el Consejo de Estado,
cambiando su anterior jurisprudencia, considera al "indulto" como acto "vinculado al
funcionamiento de la justicia ordinaria" (Laubadre: "Trait lmentaire de droit
administratif", tomo 1, n 417, pgina 226, Paris 1963), como un acto "judicial" (Vedel:
"Droit Administratif", pgina 210). En nuestros pas, Manuel Mara Diez considera que el
indulto es acto "jurisdiccional" del Poder Ejecutivo ("Derecho Administrativo", tomo 2,
pgina 426). No obstante, Duguit neg categricamente que el indulto fuese acto
jurisdiccional del Poder Ejecutivo ("Trait de Droit Constitutionnel", tomo 2, pginas
312-313).
(1332) Rodolfo Moreno (h): "El Cdigo Penal y sus antecedentes", tomo 3, nmeros 141 y
142, pginas 206-207; Sebastin Soler: "Derecho Penal Argentino", tomo 2, pginas
520-521.
(1333) Vase a Rodolfo Moreno (h), op. cit., tomo 3, pgina 218. En igual sentido,
Octavio Gonzlez Roura: "Derecho Penal", tomo 2, pgina 245. Tngase presente lo
expuesto en la nota 964.
(1334) Paul Duez: "Les actes de gouvernement", pginas 44-45; Bielsa: "Derecho
Constitucional", pgina 650; Brugo, Marafuschi y Massimino, trabajo citado en la nota
1327; Josefina Rosa Ambrouil, trabajo mencionado en la nota 1327.
(1335) La falta del previo informe del Tribunal correspondiente, a que hace referncia el
artculo 86 , inciso 6, de la Constitucin Nacional, implica un vicio de "forma" en el
procedimiento de emanacin del acto de indulto, que determina su nulidad absoluta. Vase
el n 494.
(1336) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 165, pgina 199 y siguientes,
especialmente pginas 210214; Rodolfo Rivarola: "Derecho Penal Argentino" (Parte
General), pgina 614; Octavio Gonzlez Roura: "Derecho Penal", tomo 2, pginas 242,
243 y 245; Rodolfo Moreno (h), op. cit., tomo 3, pginas 206-218; Sebastin Soler, op.
cit., tomo 2, pginas 520-521.En contra de lo expresado en el texto: Bielsa: "Derecho
Administrativo", tomo 1, pginas 199-200, Buenos Aires 1947, y "Derecho
Constitucional", pgina 652, nota 47. Sobre esta cuestin, la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin tuvo alternativas: en un principio, Fallos, tomo 6, pgina
227, el Tribunal declar que el indulto slo proceda respecto a "condenados" y no respecto
a "procesados"; posteriormente, tomo 136, pgina 244 y siguientes, con la disidencia de los
doctores Dmaso E. Palacio y Ramn Mndez, la mayora del Tribunal, con la conformidad
del Procurador General de la Nacin, doctor Jos Nicols Matienzo (pginas 253-255),
declar que el indulto comprende tambin a los "procesados" (in re "Jos Ibez"); pero
finalmente, en el tomo 165, pgina 199 y siguientes, especialmente pginas 210-214, el
Tribunal volvi a su originaria posicin, declarando que el indulto slo procede respecto a
los "condenados" y no con relacin a los "procesados" (in re "Hiplito Yrigoyen"). En
posteriores decisiones de la Corte Suprema se advierte un criterio distinto.

p.459

(1337) En igual sentido, Bielsa: "Derecho Constitucional", pginas 650-651.

(1338) Sobre los "fundamentos" o "razones" que justifican el indulto, vase Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 120, pgina 28.
(1339) Vase en sentido concordante, Bielsa: "Derecho Constitucional", pginas 650-651.
Tanto el indulto, como la conmutacin de penas, una vez concedidos son irrevocables
(Joaqun V. Gonzlez: "Obras Completas", tomo VII, pginas 89-91).
(1340) En igual sentido, Bielsa: "Derecho Constitucional", pgina 641.
(1341) Antokoletz: "Tratado de derecho internacional pblico en tiempo de paz", tomo 3,
pgina 54; Podest Costa: "Derecho Internacional Pblico", tomo 1, pgina 307.
(1342) Podest Costa, op. cit., tomo 1, pgina 307; Antokoletz, op. cit., tomo 3, pgina
54.
(1343) En idntico sentido, Linares Quintana: "Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional Argentino y Comparado", tomo 3, pginas 586-587.
(1344) Crcano, Miguel Angel: "Evolucin histrica del rgimen de la tierra pblica",
1810-1916", pgina 217.
(1345) Vanse los siguientes textos vinculados a la ley 817 , vigentes en la actualidad:
decreto-ley 4805, del 17 de junio de 1963, ratificado por la ley 16478 , publicado en el
"Boletn Oficial" el 22 de junio de 1963, y en el "Anuario de Legislacin Nacional y
Provincial", ao 1963, de "Jurisprudencia Argentina", pgina 66 y siguientes; decreto 4418,
del 4 de junio de 1965, publicado en el "Boletn Oficial" el 14 de junio de 1965. En su
origen, en materia de inmigracin, la ley 817 estuvo reglamentada por el decreto del 31 de
diciembre de 1923. Vase el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tomo 278,
pgina 147 y siguientes. Tngase presente que la ley 817 fue derogada y reemplazada por
la ley 22439 , del ao 1981, sobre migraciones.
(1346) Actualmente rige la ley 22439 , del ao 1981, que derog a la nmero 817 .
(1347) En igual sentido, respecto a la validez de una ley que autorice la "expulsin" de
extranjeros, Linares Quintana: "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional
Argentino y Comparado", tomo 3, nmeros 2097 y 2099, pginas 585 y 586.
(1348) Incluso durante la vigencia de la ley 4144 , la Corte Suprema de Justicia Nacional
estableci el derecho del extranjero a ser odo en estos casos. Dijo el Tribunal: "Que la
validez constitucional de la ley 4144 deducida de los considerandos anteriores no significa
que el procedimiento administrativo creado por ella deba ser arbitrario, secreto, opresivo o
injusto. Dentro de su forma breve y sumaria, y de sus caracteres de juicio meramente civil
ha de observar la garanta constitucional consignada por el art. 18 de que nadie puede ser
condenado sin ser odo, garanta que necesariamente presupone por parte del P. E. la
obligacin de notificar su propsito al extranjero crendole la posibilidad de defenderse de

p.460

las imputaciones que se le formulen. En la hiptesis de que el procedimiento administrativo

desconociera al extranjero el derecho de defensa los tribunales competentes tendran la
obligacin y el medio de hacerla efectiva en cumplimiento de prescripciones
constitucionales y legales". ..."Que, en cambio, si la persona sometida al procedimiento es
realmente un extranjero pero que sostiene no haber perturbado el orden pblico o
comprometido la seguridad nacional y a quien no se le ha dado oportunidad de defenderse o
de levantar los cargos, aunque en tal caso el P. E. tuviese jurisdiccin, la resolucin as
pronunciada desconocera la garanta del art. 18 referente a la inviolabilidad de la defensa
en juicio y acarreara tambin la intervencin de los jueces para hacerla efectiva". ..."En
virtud de tal interpretacin, en efecto, la facultad conferida al P. E. debe ser aplicada con las
garantas de publicidad y justicia propias de los pueblos libres, pero si en algn caso fuesen
desconocidos los derechos fundamentales asegurados por la Constitucin a todos los
habitantes los jueces estaran facultados para revisar el procedimiento con el fin de impedir
que un ciudadano argentino fuese excluido de su pas o que un extranjero deseable fuese
injustamente expulsado" (Fallos, tomo 164, pginas 385, 386 y 387). En sentido
concordante, Linares Quintana: "Tratado etc.", tomo 3, n 2086, pgina 579, y n 2099,
pgina 586.
(1349) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 200, pginas 107-109; tomo
205, pginas 632-633. Adems, vanse: "Fallos", tomo 151, pgina 211; tomo 268, pginas
393 y 406 .
(1350) Corte Suprema, Fallos, tomo 200, pgina 108, considerando 6.
(1351) Corte Suprema, Fallos, tomo 200, pgina 109, considerando 7.
(1352) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 151, pgina 249; tomo 164,
pgina 379; tomo 200, pgina 107, considerando 2.
(1353) Vase la cita y correlativa transcripcin de dicho fallo en Hans Kelsen: "Principios
de Derecho Internacional Pblico", pgina 210, nota 29, Buenos Aires 1965, traduccin al
espaol de los doctores Hugo Caminos y Ernesto C. Hermida.
(1354) Entre otros fallos del alto Tribunal, emitidos de acuerdo a lo expresado en el texto,
vanse: tomo 151, pgina 249 y siguientes; tomo 164, pgina 290 y siguientes; tomo 184,
pgina 101 y siguientes; tomo 197, pgina 332 y siguientes; tomo 200, pgina 99 y
siguientes; tomo 212, pgina 101.
(1355) Linares Quintana: "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y
comparado", tomo 3, n 2056, pgina 542.
(1356) En ese orden de ideas, vase: ley de inmigracin y colonizacin 817, del ao 1876;
decreto-ley 4805, del 17 de junio de 1963, ratificado por la ley 16478 ; decreto 4418, del 4
de junio de 1965. Adems, puede verse el originario decreto del 31 de diciembre de 1923,
que en un principio reglament la ley 817.
(1357) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 164, pgina 379.

p.461

(1358) Como Procurador del Tesoro de la Nacin, el autor de la presente obra tuvo
oportunidad de dictaminar en el sentido que se indica en el texto. As, en cierta ocasin
aconsej apartarse de lo decidido por la Direccin Nacional de Migraciones en cuanto sta
haba negado la solicitud de ingreso para una nia que, si bien su estado fsico o mental le
impeda trabajar, su padre hallbase radicado en la Repblica desde tiempo atrs y posea
bienes que aseguraban la subsistencia del grupo familiar. En lo pertinente, el dictamen dice
as: "Las restrictivas disposiciones especficas sobre inmigracin no son aplicables al caso
en examen; fueron concebidas para otros supuestos. Aplicarlas en este caso implicara
prescindir de su "ratio iuris", de la razn que las informa, que no es otra que la de prohibir
que, en forma originaria y directa, se trasladen a nuestro pas personas que, sin vinculacin
alguna con el mismo, pretendan radicarse en l para vivir. A ese tipo de personas, si
padecen de las enfermedades o defectos que mencionan las leyes sobre inmigracin, les
est prohibida la entrada, no pudiendo, entonces, incorporarse a nuestra comunidad; pero, si
se tratare de personas que, aun padeciendo de esas fallas fsicas, vienen al pas no para
establecerse en l sin haber tenido con el mismo vnculo anterior, sino para integrar o
completar un centro o ncleo familiar ya radicado en el pas desde aos atrs, a tales
personas no se les debe ni puede aplicar las disposiciones restrictivas de la legislacin
inmigratoria, porque en tal caso se estara violando el espritu de la ley, ya que sta
aparecera aplicada al margen de la razn que la inspir" (dictamen del 21 de enero de
1963).
(1359) Tngase presente la nueve ley de migraciones nmero 22439/81 .
(1360) Corte Suprema de Justicia, Fallos, tomo 164, pgina 290 y siguientes,
especialmente pginas 296-298 (in re "Antonio Bertone s/recurso de hbeas corpus"); tomo
184, pgina 101 y siguientes, especialmente pgina 110 (in re "Pedro Di Cesare"); tomo
197, pgina 332 y siguientes, especialmente pgina 336 (in re "Eladio Rodrguez").
(1361) Concretamente, vase dicha parte del dictamen en Fallos de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, tomo 212, pgina 535, in re "Eduardo A. Shepherd su sucesin" .
(1362) El decreto-ley 4805/63 est derogado por el artculo 113 de la nueva ley sobre
migraciones 22439.
(1363) En sentido concordante, Joaqun V. Gonzlez: "Manual de la Constitucin
Argentina", nmeros 90-91, pginas 94-95; Linares Quintana: "Tratado de la Ciencia del
Derecho Constitucional Argentino y Comparado", tomo 3, n 1779, pginas 300-301;
Carlos Snchez Viamonte: "Manual de Derecho Constitucional", pgina 130. "Limitar" no
es "alterar" (Joaqun V. Gonzlez: "Obras Completas", tomo 3, pginas 85-86).
(1364) En igual sentido, Joaqun V. Gonzlez: "Manual de la Constitucin Argentina",
nmeros 85-57, pginas 90-92; Carlos Snchez Viamonte: "Manual de Derecho
Constitucional", pginas 129-130. Adems, vase el interesante fallo de la Corte Suprema
de Justicia, y de los respectivos tribunales inferiores intervinientes, como as el dictamen
del Procurador General de la Nacin, donde se declar que los extranjeros que, sin haber
estado radicados en la Repblica Argentina, se hallan sometidos a sus leyes en razn de los

p.462

actos que realizan, tienen derecho a invocar las garantas constitucionales (Fallos, tomo
212, pgina 493 y siguientes, in re "Eduardo A. Shepherd su sucesin" ).
(1365) Sobre la regla de "razonabilidad" como limitacin del poder de polica, vase,
Linares Quintana: "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y
Comparado", tomo 3, n 1824 y siguientes, pginas 335 y siguientes. Adems, Juan
Francisco Linares: "La garanta constitucional de razonabilidad", en "Revista de Derecho y
Administracin Municipal", n 164, pgina 957 y siguientes, Buenos Aires octubre 1943.
Acerca del "principio de razonabilidad" en el ejercicio del poder de polica, vase el tomo
4, n 1611.
(1366) Ducrocq: "Cours de droit administratif etc.", tomo 1, pgina 87; Rolland: "Prcis de
droit administratif", pgina 66; Paul Duez: "Les actes de gouvernement", pgina 53; Bielsa:
"Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 193, Buenos Aires 1947.
(1367) En ese sentido, vase, por ejemplo, lo que expuse en el tomo 1, texto y nota 260.
(1368) Por considerar que los tratados no son actos unilaterales, dado que su formacin
depende de la voluntad de dos pases, Diez estima que los tratados no podran ser
considerados como actos de gobierno. Les llama "actos internacionales de carcter mixto"
(Manuel Mara Diez: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 432). Por las razones que
doy en el texto, disiento con su modo de pensar.
(1369) Jze: "Los principios generales del derecho administrativo", tomo 1, pginas
420-426, edicin espaola Depalma, Buenos Aires 1948; Paul Duez: "Les actes de
gouvernement", pginas 50, 167, 168, 170-171 y 173; adems, pginas 44-45. La Corte
Suprema de Justicia de la Nacin declar que, no obstante que la declaracin del estado de
sitio es acto poltico no justiciable, las medidas que disponga el Poder Ejecutivo para
efectivizarlo -por ejemplo, la prohibicin de realizar una reunin pblica- son actos
administrativos (Fallos, tomo 243, pgina 514, considerando 7, in re "Antonio Sofa y
otro").
(1370) Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 417, pgina 226,
Paris 1963; Vedel: "Droit Administratif", pginas 209-210.
(1371) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 54, pgina 432 y siguientes,
especialmente pginas 453-463, in re "Leandro N. Alem y Mariano M. Candioti". La Corte
consider que las inmunidades constitucionales correspondientes a los senadores no quedan
limitadas por el estado de sitio.
(1372) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 256, pginas 359-361, in re
"Pedro Juan Bellman" .
(1373) Fallos, tomo 243, pgina 515, considerando 10, in re "Antonio Sofa y otro". Dijo
la Corte Suprema: "Que, por ello, el control de los actos de la naturaleza del que origina las
presentes actuaciones es ajeno a la competencia judicial, salvo casos estrictamente
excepcionales".

p.463

(1374) Vase, Segundo V. Linares Quintana: "Tratado de la Ciencia del Derecho

Constitucional Argentino y Comparado", tomo 5, nmeros 3354 y 3365, pginas 459 y
471; dictamen de la mayora y de la minora del Instituto de Derecho Constitucional
"Joaqun V. Gonzlez", en "Cuaderno de los Institutos", Universidad Nacional de Crdoba,
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, pginas 165-169, nmero 46, Crdoba 1960. En
el fallo de la Corte Suprema de Justicia registrado en el tomo 243, pgina 504 y siguientes
(in re "Antonio Sofa y otro"), por simple mayora (tres votos contra dos), obtenida dicha
mayora por la decisin de un conjuez, el Tribunal se pronunci sobre el "alcance" del
control judicial en materia de actos emitidos durante el estado de sitio. Tal sentencia,
mxime ante los atendibles fundamentos de los votos de los ministros doctores Alfredo
Orgaz y Luis Mara Boffi Boggero, requiere nuevas meditaciones sobre tan fundamental
cuestin.
(1375) Vase, Duez: "Les actes de gouvernement", pginas 185 y 193.
(1376) Entre estos ltimos, Manuel Mara Diez: "El control jurisdiccional del acto de
gobierno", en "Revista Argentina de Ciencia Poltica", publicada por la Asociacin
Argentina de Ciencia Poltica, n 2, pgina 191, Buenos Aires julio-diciembre de 1960.
(1377) Desde luego, hubo y hay expositores que, con clara visin de las cosas, sostuvieron
lo contrario.
(1378) De acuerdo a la mencionada ley quedan excluidos de la jurisdiccin
contencioso-administrativa las cuestiones que se susciten en relacin con los actos polticos
del gobierno, como son los que afecten a la defensa del territorio nacional, relaciones
internacionales, seguridad interior del Estado y mando y organizacin militar (artculo 2,
inciso b.). Aunue dicha ley hable de "actos polticos", en realidad los que menciona en la
disposicin transcripta corresponden a la categora de actos "institucionales" y no a la de
actos "polticos" o de "gobierno". Los actos "institucionales" quedan, ciertamente,
excluidos del control jurisdiccional, no debiendo ser objeto de tal exclusin los actos
"polticos" o de "gobierno".
(1379) Va de suyo que tal declaracin de las normas que rijan en nuestras provincias puede
resultar innocua en el supuesto de que el respectivo acto de gobierno o poltico vulnerase
algn derecho o garanta constitucional: en tal caso su control jurisdiccional sera
incuestionable, ya que dichos textos no pueden prevalecer sobre la Constitucin, al extremo
de negar la proteccin de un derecho o garanta que ella reconozca o consagre. Las
disposiciones legislativas, sean stas nacionales o provinciales, que excluyan los actos de
gobierno o polticos de la revisin jurisdiccional, pueden, pues, implicar disposiciones
rritas cuando el acto de gobierno o poltico ofrece un derecho del administrado. Si el
derecho as afectado o lesionado tuviese sustento constitucional, siempre existir,
indefectiblemente, la posibilidad de un recurso o de una accin a efectos de que el derecho
agraviado sea respetado.
(1380) Ducrocq: "Cours de droit administratif etc.", tomo 1, pgina 87, Paris 1897.

p.464

(1381) Jze: "Los principios generales del derecho administrativo", tomo 1, pginas 413,
415 y 416, edicin Depalma, Buenos Aires 1948.
(1382) Jean Rivero: "Droit Administratif", n 156, pgina 141. A veces, ese mismo
razonamiento cuadra hacerlo respecto a algunas decisiones de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, donde al excluir a ciertos actos del control jurisdiccional solicitado, no habla
expresamente de actos de gobierno ni de actos polticos, limitndose a decir, a lo sumo, que
la "esencia" o "ndole" de la cuestin debatida no incumbe al conocimiento de los jueces
(vase, por ejemplo: Fallos, tomo 256, pginas 48-49).
(1383) Entre otros, vase, Maurice Duverger: "Instituciones Polticas y Derecho
Constitucional", pgina 78 y siguientes; Mario Justo Lpez: "Partidos Polticos. Teora
General y Rgimen Legal", pginas 11, 27, 28, 58, 81 y 85; Carlos S. Fayt: "Teora de la
Poltica", pgina 91.
(1384) Duverger, op. cit., pgina 82; Jorge Xifra Heras: "Introduccin al estudio de las
modernas tendencias polticas", pgina 87.
(1385) En idntico sentido se pronunci el ex Procurador General de la Nacin, doctor
Sebastin Soler, quien advirti claramente que no es lo mismo "cuestin poltica" que
"cuestin electoral". "Cuestiones polticas" -dijo el Dr. Soler- son las que versen sobre la
extensin y modo de ejercer las facultades que privativamente corresponden a cada una de
las ramas polticas del gobierno. Sobre esas materias ningn tribunal judicial podra
pronunciarse. Pero cuando se trata de "cuestiones electorales", ... "es decir las suscitadas
sobre el alcance y ejercicio del derecho de elegir a los representantes del pueblo que
integran las ramas polticas del gobierno nacional, la situacin es totalmente distinta.
Derechos de esta ndole son tan acreedores de la proteccin jurisdiccional como los
referentes a la propiedad o a la libertad civil de las personas, pues en un rgimen como el
que quisieron fundar nuestros contribuyentes es tan vital la proteccin de aqullos como la
de stos". ..."Las causas referentes al goce y ejercicio de los derechos polticos no son
cuestiones polticas, del mismo modo que las causas sobre derechos patrimoniales no son
cuestiones econmicas. Unas y otras se refieren a la interpretacin y aplicacin de las leyes,
y en tal carcter no pueden escapar al mbito de la competencia judicial" (vase ese
dictamen en Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tomo 238, pginas
283-285, in re "Partido Demcrata, Distrito San Juan" ).
Linares Quintana tambin se pronuncia en el sentido del texto ("Tratado de la Ciencia del
Derecho Constitucional Argentino y Comparado", tomo 7, pgina 582, n 4600, y pgina
586, n 4604).
Fayt considera, con acierto, que lo poltico y la poltica estn vinculados al "Poder" estatal
("Teora de la Poltica", pgina 36). Esta advertencia de Fayt resulta oportuna frente a
decisiones contrarias emitidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, quien, con
motivo del reclamo interpuesto por una persona que sostena haber sido indebidamente
excluida de una lista de candidatos a diputados nacionales por resolucin de una Junta
Electoral Partidaria, excus la intervencin judicial sosteniendo que en la especie tratbase
de una cuestin de naturaleza "poltica" (Fallos, tomo 240, pginas 11-12, in re "Iturraspe y

p.465

otro c/Unin Cvica Radical del Pueblo" ). Aparte de que el alto Tribunal considera ah que
las cuestiones "electorales" de esa ndole son de carcter "poltico" -criterio no compartido
por la doctrina predominante-, cabe preguntar dnde est en la resolucin de una Junta
Electoral Partidaria la expresin de "Poder estatal", a que, con todo fundamento, Fayt
adscribe la nocin de "poltica"?
Por lo dems, cuadra advertir que el llamado "contencioso electoral" puede dar lugar a dos
sistemas diferentes: el que confa dicha materia a un tribunal y el que la pone en manos de
la misma asamblea salida del escrutinio. Sin embargo, como lo expresa Duverger, "El
sistema contencioso jurisdiccional es el ms lgico. Se trata de realizar un acto que entra
en las normales atribuciones de un juez. Y por esto lo han adoptado numerosos
pases". ..."En Turqua, el control de las elecciones por los tribunales, minuciosamente
establecido en 1950, seala el punto de partida de un sistema de libres elecciones"
(Duverger: "Instituciones Polticas y Derecho Constitucional", pginas 101-102). No se
trata, pues, de una "cuestin poltica".
Finalmente, es oportuno poner de manifiesto que todas las limitaciones a las
"candidaturas" y a la "eleccin del elector", contenidas en las respectivas leyes
reglamentarias, constituyen limitaciones "jurdicas" a la libertad de candidatura (Duverger,
op. cit., pginas 114-115). Trtase, pues, de cuestiones "jurdicas", no de cuestiones
"polticas". Las controversias que al respecto se susciten constituyen una "cuestin
judicial". Las cuestiones "jurdicas" corresponden, sin duda alguna, a la jurisdiccin y
competencia de las autoridades jurisdiccionales judiciales.
(1386) El control de referencia nada tiene que ver con la procedencia o improcedencia del
juicio poltico, cuestin sta librada al exclusivo criterio de los rganos provinciales, pues
las provincias se rigen por sus propias instituciones (artculo 105 de la Constitucin
Nacional); dicho control se refiere nica y exclusivamente a determinar si en el "trmite"
de dicho juicio fueron o no observadas las reglas del "debido proceso legal", de vigencia en
todo el mbito de la Repblica por imperio del artculo 31 de la Constitucin Nacional.
(1387) En el sentido del texto, vase el voto en disidencia del doctor Luis Mara Boffi
Boggero, en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, del 14 de febrero de
1966, publicada en "La Ley", 20 de mayo de 1966, pginas 1 y 2, in re "Gonzlez, Roque",
y en "Fallos" tomo 264, pgina 7 y siguientes.
(1388) Fallos, tomo 238, pgina 283 y siguientes, in re "Partido Demcrata. Distrito San
Juan" ; tomo 238, pginas 288-289, in re "Partido Provincial Unin Santiaguea" ; tomo
240, pginas 11-12, in re "Iturraspe y otro c/Unin Cvica Radical del Pueblo" ; tomo 256,
pgina 47 y siguientes, in re "Partido Unin Popular" .
(1389) Voto del doctor Boffi Boggero, emitido en disidencia, en Fallos de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, tomo 256, pginas 50-54, in re "Partido Unin Popular" .
(1390) Fallos, tomo 238, pginas 286-287; tomo 238, pginas 288-289 ; tomo 240, pginas
11-12 ; tomo 252, pginas 54-56 (con disidencia del Dr. Boffi Boggero); tomo 256,
pginas 47-54 (con disidencia del Dr. Boffi Boggero).

p.466

(1391) Fallos, tomo 238, pginas 288-289 .

(1392) Fallos, tomo 147, pgina 252 y siguientes, en especial pginas 282-286.
(1393) Fallos, tomo 156, pgina 81 y siguientes; tomo 190, pgina 101 y siguientes; tomo
243, pgina 504 y siguientes.
(1394) Vanse los fallos citados en la nota 1016.
(1395) Esteban Imaz y Ricardo E. Rey: "El recurso extraordinario", pgina 37, segunda
edicin actualizada por los doctores Ricardo E. Rey y Lino Enrique Palacio, Buenos Aires
1962.
(1396) Respecto al carcter "judicial" del "contencioso electoral", vase precedentemente
nota 1382, ltimos prrafos.
(1397) Vanse los constructivos votos, en disidencia, del doctor Luis Mara Boffi Boggero,
en Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tomo 252, pgina 56, y tomo 256,
pginas 50-54.
(1398) Jean Appleton: "Trait lmentaire du contentieux administratif", pgina 300.
(1399) Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 2, pgina 307; Jze: "Los principios
generales del derecho administrativo", tomo 1, pgina 416, edicin Depalma, Buenos
Aires 1948; Prat: "Contribucin al estudio del acto de gobierno", pginas 59 y 60; Manuel
Mara Diez: "El control jurisdiccional del acto de gobierno", en "Revista Argentina de
Ciencia Poltica", n 2, pginas 191 y 194, Buenos Aires 1960; Gordillo: "El acto
administrativo", pginas 18-19.
(1400) Duguit, op. y loc. cit.; Jze, op. cit., tomo 1, pginas 412-413; Paul Duez: "Les
actes de gouvernement", pginas 23 y 186-187; Laubadre: "Trait lmentaire de droit
administratif", tomo 1, n 425, in fine, pgina 231, Paris 1963.
(1401) Duez: "Les actes de gouvernement", pgina 187. por su parte, Adolfo Posada ya
advirti que "el carcter meramente formal, en virtud del cual el acto de gobierno es acto de
soberana, no es exclusivo del acto de gobierno; dase en el acto legislativo y en el acto
judicial, y en el mismo acto administrativo en determinadas manifestaciones" ("Tratado de
Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 221).
(1402) Aunque empleando los trminos actos de "gobierno" o "polticos", y refirindose a
stos, Vedel dice que en la generalidad de los casos la falta de control jurisdiccional sobre
ellos obedece a que dichos actos slo se refieren a relaciones entre los poderes pblicos
(Vedel: "Droit Administratif", pgina 209). Precisamente esto ltimo es lo que traslada la
cuestin al acto "institucional" a que me refiero en el texto, excluyndola del acto de
"gobierno" o "poltico".

p.467

(1403) Tnganse presentes los actos que he mencionado como ejemplos de actos de
gobierno o polticos (nmeros 569-574); asimismo, tnganse presentes los actos que
menciono como ejemplos de actos institucionales (n 582).
(1404) Acerca de quines son considerados "partes" con relacin al acto administrativo,
criterio extensivo al acto de gobierno o poltico, vase el n 447.
(1405) En tal sentido, R. Carr de Malberg: "Teora general del Estado", pgina 501,
edicin Fondo de Cultura Econmica, Mxico 1948.
(1406) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 165, pgina 199 y siguientes,
in re, "Hiplito Yrigoyen".
(1407) Corte Suprema, Fallos, tomo 151, pgina 211 y siguientes; tomo 164, pgina 344 y
siguientes, especialmente pgina 378 y siguientes; etc.
(1408) Vase la jurisprudencia de la Corte Suprema mencionada en la precedente nota
1016.
(1409) En sentido concordante, Gordillo; "Estructuracin dogmtica del Estado de
Derecho" (separata de "lecciones y Ensayos", n 17, ao 1960, Buenos Aires), pginas 14 y
15, y "El acto administrativo", pginas 18-19; Manuel Mara Diez: "El control
jurisdiccional del acto de gobierno", en "Revista Argentina de Ciencia Poltica", n 2,
pginas 191 y 194, Buenos Aires 1960, y "Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 423
y 424-425.
(1410) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 137, pgina 254, sentencia del
6 de noviembre de 1922, in re "Carmen Salazar de Campo c/Provincia de Buenos Aires
s/interdicto de recobrar".
(1411) Sandulli: "Manuale di diritto amministrativo", pgina 465.
(1412) El artculo 8 del decreto-ley 4805/63, ratificado por la ley 16478 , dice as: "De las
resolucin de la Direccin Nacional de Migraciones que dispongan la expulsin o
detencin de un extranjero, en funcin de lo establecido por el art. 7, podr interponer
recurso de apelacin fundado, dentro del plazo perentorio de 5 das de notificada la
resolucin, por ante el Ministerio del Interior, el que, previo requerimiento de los
antecedentes, deber resolver en el plazo mximo de 10 das, sin ulterior recurso". (Dicho
decreto-ley puede vrsele en el "Anuario de Legislacin Nacional y Provincial", publicado
por "Jurisprudencia Argentina", ao 1063, pgina 66 y siguientes). Interpuesto ese recurso,
la expulsin del extranjero no se har efectiva hasta que la medida queda firme (decreto
4418/65, artculo 157, publicado en el Boletn Oficial el 14 de junio de 1965). Tngase
presente que el decreto-ley 4805/63 fue derogado por el art. 113 de la nueva ley sobre
migraciones 22439.
(1413) A propsito de lo que digo en el texto, considero indispensable rectificar una cita de
un prrafo de mi primer tomo, hecha por el Dr. Agustn A. Gordillo, quien le asigna a mis

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palabras un alcance o sentido impropios, que desvirtan mi pensamiento. Me atribuye haber

dicho que "reconocer facultades jurisdiccionales a la Administracin, con el alcance de que
entonces slo proceder contra ellas el recurso extraordinario", sea ventajoso para el
administrado como una "garanta procesal". Agrega el Dr. Gordillo que, a juicio de l, la
verdadera garanta procesal est en la natural y normal intervencin de la justicia ordinaria,
y no en un recurso excepcional y sumamente restringido como es el recurso extraordinario
("Introduccin al Derecho Administrativo", pgina 113, nota 24, segunda edicin, Buenos
Aires 1966). Jams efectu semejante afirmacin. Refirindome, en general, a la actividad
"jurisdiccional" de la Administracin dije que ella tena una gran proyeccin como garanta
procesal para los administrados, porque slo contra los actos administrativos en que se
concreta esa actividad, y que sean irrevisables por va judicial, procede el recurso
extraordinario de inconstitucionalidad para ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
(vase el tomo 1 de la presente obra, pgina 88). Lejos de retacear los medios jurdicos de
defensa a favor de los administrados para impugnar actos administrativos, y lejos de reducir
o limitar dichos medios al recurso extraordinario de inconstitucionalidad, lo que dije, y
surge claramente de mis palabras, es que la actividad "jurisdiccional" de la Administracin,
con referencia a la actividad "no jurisdiccional" de sta, tiene, por s, una proyeccin
especial como "garanta procesal" para los administrados, dado que slo contra los actos
administrativos en que se concreta dicha actividad, y que sean irrevisables judicialmente
por falta actual de una norma que establezca tal revisin, procede dicho recurso (sta es la
orientacin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, aunque lo deseable sera la
admisin de ese "recurso" contra cualquier tipo de acto administrativo, irrevisable por va
judicial ordinaria, en tanto dicho acto vulnere una garanta constitucional. Vase el tomo 1,
n 280, notas 1393-1394. Adems, vase precedentemente, texto y notas 1055-1056 y
1069). La referencia hecha por el Dr. Gordillo y el sentido que le atribuye a mis palabras no
son, pues, procedentes. Vase, Corte Suprema, "Fallos", tomo 277, pgina 474 y
siguientes.
(1414) Vase el tomo 1 de la presente obra, pginas 678-679. Asimismo, Fiorini: "Recurso
Jerrquico", pgina 34.
(1415) Vase tambin a Fiorini: "Recurso Jerrquico", pgina 34.
(1416) Joaqun V. Gonzlez: "Manual de la Constitucin Argentina", n 735, pgina 742;
Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 3, pgina 552; Snchez
Viamonte: "Manual de Derecho Constitucional", pgina 102.
(1417) No debe confundirse "organizacin" de la "Nacin", con "organizacin
administrativa".
(1418) Snchez Viamonte: "Manual de Derecho Constitucional", pgina 99.
(1419) Fallos, tomo 54, pgina 432 y siguientes, especialmente pginas 454-455, in re
"Leandro N. Alem y Mariano N. Candioti por rebelin etc.".

p.469

(1420) Lo dicho en el texto es sin perjuicio de que los requisitos para ser designado
miembro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin surjan de la Constitucin Nacional
(artculo 97 ), y de que los requisitos para integrar los tribunales federales inferiores
puedan ser establecidos por ley formal (art. 94 , in fine, de la Constitucin Nacional). As
tambin lo interpret la Corte Suprema de Justicia (Fallos, tomo 248, pgina 401,
considerando 7, in re "S. A. Alejandro Bianchi y Ca. c/Nacin Argentina"). Va de suyo
que lo expuesto no obsta a que, si de algn otro texto de la propia Constitucin Nacional
resultare alguna inhabilidad total para el desempeo de cargos pblicos -verbigracia la
inhabilidad emergente de haber sido declarado "infame traidor a la Patria"-, las personas as
afectadas no puedan ser designadas para integrar los tribunales federales, cualquiera sea la
jerarqua de stos, pues, los preceptos constitucionales forman un complejo jurdico
indivisible y nico que en cada caso ha de aplicarse en su totalidad para resolver la cuestin
que se planteare.
(1421) Fallos, tomo 12, pgina 134 y siguientes, en especial pgina 155, in re "El Fisco
Nacional contra don Manuel Ocampo, sobre nulidad y rescisin de sentencia".
(1422) Corte Suprema de Justicia, Fallos, tomo 248, pgina 400, considerando 5, in re "S.
A. Alejandro Bianchi y Ca. c/Nacin Argentina".
(1423) En lo atinente a la convocacin del Congreso a sesiones extraordinarias, el carcter
"institucional" del acto respectivo surge de la propia letra de la Constitucin, pues tal
convocacin procede "cuando un grave inters de orden o de progreso lo requiera"
(Constitucin Nacional, artculo 86 , inciso 12), lo que encuadra en la nocin de acto
institucin que expongo en el texto.
La "promulgacin" de las leyes es, como bien lo seala un tratadista, un acto "esencial",
pues la "promulgacin" -o sea la "publicacin"- es un obvio corolario del artculo 19 de la
Constitucin Nacional, en cuanto para que la ley sea "obligatoria" es menester que sea
conocida por los habitantes, lo cual se logra mediante la promulgacin de la norma (vase a
Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 3, pginas 42-43). La
"publicacin" de la ley ese esencial, dije en otra oportunidad: constituye la base de la
presuncin de conocimiento de la ley atribuida a los habitantes del pas (vase el tomo 1 de
la presente obra, n 59, pginas 206-207).
(1424) En tal sentido, Linares Quintana: "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional
Argentino y Comparado", tomo 8, pginas 252-256, y las citas que ah efecta.
(1425) Al respecto vase el trabajo de los doctores Miguel M. Padilla (h) y Jorge Reinaldo
Vanossi: "La reforma constitucional brasilea", aparecido en "Jurisprudencia Argentina",
1966, III, pgina 52, seccin doctrina.
(1426) Merkl: "Teora general del derecho administrativo", pgina 189.
(1427) Joaqun V. Gonzlez: "Manual de la Constitucin Argentina", n 735, pgina 742,
undcima edicin, Buenos Aires.

p.470

(1428) Para el concepto de "parte" con relacin a los actos administrativos, concepto de
lgica extensin al acto poltico o de gobierno, vase el n 447.
(1429) Ya Georges Vedel, aunque refirindose al acto hasta entonces llamado "poltico" o
de "gobierno", expres que la mayor parte de esos actos no da lugar a impugnacin
jurisdiccional porque se refieren a relaciones entre poderes pblico ("Droit Administratif",
pgina 209).
(1430) Pritchett: "La Constitucin Americana", pgina 206, traduccin del ingls, Buenos
Aires 1965.
(1431) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 53, pgina 420 y siguientes, en
especial pgina 431. Vase el tomo 1 de la presente obra, n 177, texto y nota 47, donde se
citan otros fallos de la Corte Suprema concordantes con el indicado. En la expresada
sentencia de la Corte correspondiente al tomo 53, pgina 420 y siguientes, uno de sus
ilustres miembros, doctor Luis V. Varela -de gran prestigio- vot en disidencia (pginas
435-475), sosteniendo que el Tribunal era competente para avocarse el estudio y la decisin
de la demanda de inconstitucionalidad ah alegada. Pero, como lo advierte el Dr. Gonzlez
Caldern, "aos ms tarde el doctor Varela reconoci pblicamente, en una de sus obras
sobre derecho constitucional, que su punto de vista al disentir con la Corte en 1893, haba
sido equivocado" (Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 3,
pgina 555). El Dr. Luis V. Varela hizo esa declaracin en su "Plan de Reformas a la
Constitucin de Buenos Aires", tomo 1, pgina 109 y nota 2 a la pgina 321 del mismo
volumen (Gonzlez Caldern, op.; y loc. cit., nota 8).
(1432) Fallos, tomo 243, pgina 514, considerando 7, in re "antonio Sofa o otro".
(1433) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 248, pgina 400, considerando
5, in re "S. A. Alejandro Bianchi y Ca. c/Nacin Argentina".
(1434) Vase la interesante y fundada acordada de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, del 2 de abril de 1945, en la cual, ante la oposicin expresada por el Juez Federal
de Santa Fe, Dr. Salvador M. Dana Montao, a quien pretendase trasladar a San Rafael
(Provincia de Mendoza), la Corte Suprema -compartiendo el criterio del Juez afectadodeclar que tal traslado era violatorio de la Constitucin (Fallos, tomo 201, pginas
245-248 ). Adems, vase: Linares Quintana: "Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional Argentino y Comparado", tomo 9, n 6042, pginas 419-420.
(1435) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 53, pginas 431 y 434, in re
"El doctor don Joaqun M. Cullen, por el Gobierno Provisorio de la Provincia de Santa Fe,
contra el doctor don Baldomero Llerena, sobre inconstitucionalidad de la ley nacional de
intervencin en la Provincia de Santa Fe, y nulidad de los actos del interventor".
De modo que para la Corte Suprema de Justicia de la Nacin los eventuales vicios
parlamentarios en el procedimiento de emanacin de la ley, quedan absorbidos y superados
por el hecho de que el contenido de tal ley corresponda efectivamente a la "competencia"
constitucional del Congreso (a).

p.471

No obstante, aun con respecto a lo no justiciable del procedimiento de sancin de las leyes,
la Corte Suprema, establece un lmite: que ello ser as salvo que no se cumpla con los
requisitos constitucionales mnimos e indispensables que condicionan la creacin de la ley,
como ocurrira ante la falta de promulgacin vlida de la ley ("Fallos", tomo 268, pgina
352, in re "Ciriaco Colella c/S.A. Fvre y Basset" ). En base a ese criterio, el Tribunal
declar que no era pertinente su intervencin para decidir si el art. 14 nuevo de la
Constitucin Nacional fue sancionado de conformidad con el reglamento interno de la
Convencin Constituyente ("Fallos", tomo 256, pg. 556, in re "Juana Ana Soria de
Guerrero c/S.A. Bodegas y Viedos Pulenta Hnos." ).
(a) Para lo relacionado con este tema en la actual Constitucin espaola, vase el estudio
de Paloma Biglino Campos "Los vicios en el procedimiento legislativo. La postura del
Tribunal Constitucional en la sentencia 99/87", publicado en la "Revista Espaola de
Derecho Constitucional", ao 8, n 24, septiembre-diciembre 1988.
(1436) Willoughby: "The constitutional law of the United States", t. 3, pgina 1326; en
igual sentido, Thomas M. Cooley: "Principios generales de derecho constitucional", pgina
136, ambos citados por Linares Quintana, en "Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional Argentino y Comparado", tomo 2, n 1103, pgina 312. En sentido
concordante, Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 3, pginas
554-555.
(1437) Haines: "The role of the Supreme Court in American government and politics", Los
Angeles, 1944, pginas 12-13, citado por Linares Quintana, "Tratado de la Ciencia del
Derecho Constitucional Argentino y Comparado", tomo 2, n 1105, pginas 313-314.
(1438) Manuel Mara Diez: "El acto administrativo", pginas 538-539, y "El control
jurisdiccional del acto de gobierno", en "Revista Argentina de Ciencia Poltica", publicada
por la Asociacin Argentina de Ciencia Poltica, n 2, pgina 193, Buenos Aires
julio-diciembre de 1960; Germn J. Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 1,
pginas 508-509, Buenos Aires 1964.
(1439) Bidart Campos, op. cit., pgina 508, nota 67.
(1440) Vase, Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 471 y
473.
(1441) Ver Linares Quintana, "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino
y Comparado", tomo 2, pgina 341 y siguientes.
(1442) Linares Quintana, "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y
Comparado", tomo 2, n 1137, pgina 339, y jurisprudencia ah citada. No comparto la
posicin del doctor Carlos Snchez Viamonte en cuanto estima que cuando la Constitucin
Nacional, en su artculo 6 , dispone que el "gobierno" federal interviene en el territorio de
las Provincias, entre otros casos para "garantir la forma republicana de gobierno", por
"gobierno" federal debe entenderse la Corte Suprema de la Nacin. En tal sentido, agrega,
el Poder Ejecutivo se limitara a dar cumplimiento a las decisiones judiciales ("Manual de

p.472

Derecho Constitucional", pginas 106-107). El criterio del Dr. Snchez Viamonte tiende a
lograr la pureza en la prctica de las instituciones, pues, con su expresada interpretacin
constitucional, quiere evitar que en nuestro pas sigan repitindose los lamentables casos de
intervenciones federal arbitrariamente dispuestas por los poderes polticos (Ejecutivo o
Legislativo). Sin embargo, es de advertir que la incorrecta aplicacin que algunos
gobernantes hayan hecho de la prerrogativa constitucional de intervenir en las provincias,
no justifica apartarse del recto sentido de los preceptos constitucionales: lo que debe
hacerse es tratar de que el pueblo elija gobernantes dotados de sentido patritico y slo
animados por el deseo honesto de servir objetiva y lealmente a la comunidad. Esto ltimo
slo se conseguir mediante una gradual educacin del pueblo.
(1443) Linares Quintana, "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y
Comparado", tomo 2, n 1137, pgina 340.
(1444) Juan Carlos Cassagne: "El acto administrativo", pgina 165 y siguientes, Buenos
Aires 1974, y "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 84 y siguientes, Buenos Aires
1982; Ricardo Mercado Luna: "Estabilidad del empleado pblico", pginas 141-144,
Buenos Aires 1974, editorial "Astrea"; Horacio H. Heredia: "El contenciosoadministrativo
en el fuero federal de la Capital de la Repblica Argentina", en "Revista de la Universidad
de Buenos Aires", publicada por orden del Consejo Superior de la Universidad, pginas 7 y
8, Buenos Aires 1979; Juan Francisco Linares: "Fundamentos de Derecho Administrativo",
pginas 79 y 80, Buenos Aires 1975, y "Derecho Administrativo", pginas 191-195,
Buenos aires 1986; Segundo V. Linares Quintana: "Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional Argentino y Comparado", tomo 3, pginas 460-462, Buenos Aires 1978, y
"Reglas para la interpretacin constitucional", pgina 169 y siguientes, Buenos Aires 1988;
Alberto B. Bianchi: "Control de Constitucionalidad", pgina 354, Buenos Aires 1992.
(1445) Superior Tribunal de Justicia de Crdoba, en pleno, sentencia del 14 de septiembre
de 1978, in re "Benito Roggio e Hijos S.A. Emp. Const. c/Provincia de Crdoba y otra
s/inconstitucionalidad" ("La Ley", Repertorio, 1981-I, pgina 116, n 98); Suprema Corte
de Santa Fe, sentencia del 31 de diciembre de 1990, in re "Caballero Martn, Carlos y otros
c/Provincia de Santa Fe, decreto P.E. 4018/90" ("El Derecho", Buenos Aires, 19 y 20 de
junio de 1991).. Otros juristas, actuando apresuradamente y sin la debida meditacin,
dudaron de las saludables consecuencias jurdicas derivadas del "acto institucional":
creyeron que de ello resultaba un aumento de los actos excluidos del control jurisdiccional
de la justicia. Grave error. La consecuencia que deriva de la categora de actos que he
llamado "institucionales" es precisamente la contraria de la que suponen, ya que al limitar
la exencin de dicho control al acto institucional, los actos exentos del mismo resultan los
menos, dado que los actos "polticos" o de "gobierno" -que permanecen sometidos al
control jurisdiccional- cuantitativamente son los ms. Los actos "institucionales"
cuantitativamente son los menos, y slo ellos quedan excluidos del control de la justicia.