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- Concesin Administrativa.
Concepto. La insuficiencia de recursos, o la incapacidad financiera, tcnica u
organizacional por parte de la Administracin Pblica, le impiden cumplir de
manera directa con la gran cantidad de tareas que tiene atribuidas; por ello,
recurre a los particulares para encomendarles la prestacin de determinados
servicios o bien permitirles que usen y aprovechen bienes pblicos. De sta
manera, el particular realizar una actividad que originalmente le corresponde
al Estado y que an llevada a cabo por persona distinta, perseguir satisfacer
necesidades generales.
4. LA CONCESIN ADMINISTRATIVA
Caractersticas de la Concesin.
Carcter exclusivo: con lo que se quiere significar que la concesin administrativa, en
cualquiera de sus variantes, se sustenta en la titularidad exclusiva de una Administracin
sobre una concreta esfera de actuacin.
Carcter originario: del negocio concesional surgen situaciones jurdicas nuevas, son
actos creadores de derechos o facultades, pues los concesionarios no tienen con anterioridad
al otorgamiento de la concesin, ningn tipo de derecho sobre el objeto de la misma. En este
aspecto concreto se suele ubicar la diferencia ms notoria entre las concesiones y las
autorizaciones administrativas.
Control por la Administracin concedente: la Administracin pblica concedente
mantiene en todo momento la capacidad (puede decirse que tiene la obligacin) de asegurar
el cumplimiento del fin contemplado por el ordenamiento, al atribuirle la esfera de actuacin
sobre lo que en cada caso se erija en objeto de concesin, no implicando el acto concesional
la prdida de la titularidad ni de la competencia sobre el mismo, sino tan slo la transmisin o
reconocimiento al concesionario de facultades particulares.
prestacin del servicio, derechos de los usuarios. ste primer elemento puede
variarlo la Administracin en cualquier momento, de acuerdo a las necesidades
que se satisfacen con el servicio, sin que sea necesario el consentimiento del
concesionario. El acto condicin, es aquel que determina el otorgamiento al
concesionario de las atribuciones que la ley establece para expropiar, para
gozar de ciertas franquicias fiscales, para ocupar terrenos nacionales. El tercer
elemento, el contractual, tiene por finalidad proteger los intereses legtimos del
particular concesionario creando una situacin jurdica individual, que no puede
ser modificada unilateralmente por la Administracin. Est constituido por un
conjunto de clusulas que conceden ciertas ventajas pecuniarias al
concesionario. Es un verdadero derecho puesto que representa para el
concesionario una verdadera proteccin de sus intereses y la garanta ms
firme para sus inversiones. Ese derecho es el que el concesionario tiene a que
se mantenga el equilibrio financiero de la empresa. Vedel, 45 al tratar este
aspecto de la concesin se expresa en los siguientes trminos: el
concesionario se encuentra as en una situacin paradjica. Esta situacin
consiste en que, por una parte, tiene derecho a esperar la realizacin de
beneficios, pero que, por otra parte est sometido en inters general, a
obligaciones que pueden ser modificadas. Cmo resolver esta antinomia? La
solucin la proporciona la idea del equilibrio financiero Esta idea se justifica
desde luego porque es la expresin de voluntad de las partes, porque ella se
encuentra en la base del contratoEs, por consecuencia, normal admitir que ni
la tarifa ni las clusulas relativas al funcionamiento del servicio son intangibles
con tal de que el equilibrio inicial que las ligaba entre s sea salvaguardado. La
segunda razn que justifica la idea del equilibrio financiero es la de que este
equilibrio debe existir en inters del servicio mismo. Es evidente que si la
Administracin usase de su poder de modificacin de las obligaciones de
concesionario sin concederle indemnizacin o si no se interesase por el
funcionamiento financiero de la concesin, la persistencia de los deficientes
podra llevar al concesionario a la cesacin del servicio. La idea del equilibrio
financiero liga los dos polos de la concesin; es ella la que asegura la sntesis
entre el hecho de que se trata de un servicio pblico y el de que al mismo
tiempo se trata de una empresa privada La idea del equilibrio financiero debe
ser combinada con otra: la de que en todo contrato concesin hay una alea
normal
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19. En nuestra opinin la tesis de la concesin como acto administrativo tiene una falla
ab initio, porque no puede existir la figura jurdica de la concesin sin, cuando menos,
el consentimiento del gobernado concesionario; y el acto administrativo se produce sin
el consentimiento del gobernado, por ser unilateral por antonomasia, como lo sostiene
Guillermo Altamira: El acta administrativo es una declaracin jurdica unilateral y
concreta de la administracin pblica, en ejercicio de un poder legal, tendiente a
realizar a producir actos jurdicas creadores de situaciones jurdicas subjetivas, a la par
que aplica el derecho al hecho controvertido.529La teora de la concesin de servicio
pblico como acto administra-TiVo, es decir, como acto unilateral, conduce a una
concesin lanzada al vaco, porque carecera de concesionario, lo cual es absurdo.
20. TESIS DE LACONCESINCOMO ACTOMIXTO
21. La teora de la concesin de servicio. pblico como acto mixto fue propuesta
inicialmente por la doctrina francesa, principalmente por Andr de Laucadura e
IvesMadiot, para este ltimo la organizacin y el funcionamientodel servicio pblico
concedido son de naturalezareglamentaria, no as las ventajas logradas por
elconcesionario como derivacin de la concesin, las cualesson de carcter
contractual; con-orme a estas ideas, Madiotexplica: La teora del acto mixto. postula
una distincin entre las clusulas del pliego de condiciones: algunas disposiciones
poseen una naturaleza reglamentaria, y otras una naturaleza contractual,
independientemente de las relaciones establecidas entre el concedente, el
concesionario y los usuarios
22. la teora de la concesin como acto mixto nos parece lanica aceptable, habida
cuenta que ni el acto administrativoni el contrato -privado o administrativo- explican por
s solotodos los aspectos del negocio concesional que en lassituaciones referidas a la
organizacin y operacin delservicio pblico se manifiesta: como un acto unilateral
depoder pblico, y en otras, como las relativas a la duracinde la concesin y ventajas
o utilidades del concesionario,se proyecta como un contrato administrativo. Por
consiguiente, la concesin de servicio pblico guardauna doble naturaleza jurdica, por
conformarse mediante unacto mixto, en parte unilateral y, por tanto, a
cargoexclusivamente de la autoridad concedente; y en partecontractual, a cargo del
concedente y del concesionario,con celebrantes de un contrato de derecho
administrativo
23. ELEMENTOS DE LA CONCESIN DE SERVICIOPBLICOComo elementos
indispensables de la concesindel servicio pblico, podemos determinar alconcedente,
al concesionario, al servicio p-blicoconcedido, y al acto mixto de laconcesin,
integrado por el acto unilateral delconcedente y por el contrato administrativocelebrado
por ste y el concesionario.
24. A. EL CONCEDENTEPara determinar cul rgano del poder pblico es el
competente, en cadacaso, para otorgar la concesin, conviene recordar que el servicio
pblicoes, formal y materialmente, una creacin de la ley que, en cada
ocasindeterminar si su prestacin la asume o no directa-mente el Estado; encaso
negativo, en opinin de Dez:...habr de ser el mismo legislador quien la otorgue en
aquellossupues-tos en que se d al concesionario una exencin en materiaimpositiva,