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EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
PRIMERA PARTE
PRESENTACIN
El libro que el da de hoy presentamos a nuestros lectores y suscriptores pretende dar un amplio panorama acerca de las medidas cautelares,
tanto en el proceso civil como en el proceso constitucional, no obstante
ello, no se escatiman esfuerzos en presentar un anlisis exhaustivo de esta
institucin procesal y su desarrollo en el proceso civil y constitucional.
Ahora bien, en la primera parte del libro, tratamos acerca de la tutela
cautelar en el proceso civil, y las ltimas modificaciones que se han dado
sobre ella en razn de la Ley N 29384, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el da 28 de junio del 2009, asimismo se presenta un anlisis prctico
en base a un caso real: el uso de las medidas cautelares en el caso Lan Per.
En la segunda parte del libro, tratamos acerca de las medidas cautelares en el proceso constitucional, haciendo nfasis de su utilizacin en el
proceso constitucional de amparo. Asimismo, presentamos su evolucin a
partir de las distintas leyes que lo regulaban, hasta pasar por el Cdigo
Procesal Constitucional y las ltimas sentencias emitidas por la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Constitucional.
Finalmente, en la tercera parte del libro, adherimos probablemente las
dos sentencias ms importantes que se hayan emitido sobre medidas cautelares, la primera de ellas es una sentencia del Tribunal Constitucional, que
declara la constitucionalidad del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, y la segunda es una resolucin de la Corte Superior de Justicia
que inaplica en un caso concreto dicho artculo.
Cabe anotar, que este libro se encuentra dentro de la Coleccin Monografas, por lo cual constituye no un manual sino un estudio analtico
sobre la institucin de la tutela cautelar con las variantes propias que pueda
tener tanto en el proceso civil como en el proceso constitucional.
El Autor
PRIMERA PARTE
La tutela cautelar en
el proceso civil
I. INTRODUCCIN
1.1 Hacia una definicin de tutela cautelar
Existen un consenso en doctrina en establecer que las medidas cautelares tambin resultan parte del contenido esencial del derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva, como bien seala Chamorro, el derecho a la medida cautelar forma parte necesariamente del derecho
a la tutela judicial a travs de la efectividad constitucionalmente
exigible a sta, porque ese derecho ha de poder asegurar el cumplimiento futuro de la sentencia a dictar y si es incapaz de ello, no se
trata de una verdadera tutela1, siguiendo esta lnea Priori sostiene
que el derecho a la tutela cautelar es el derecho fundamental que
tiene todo ciudadano de solicitar y obtener del rgano jurisdiccional () el dictado y la ejecucin oportunas de medidas cautelares
que sean adecuadas para garantizar la efectividad de la sentencia a
expedirse2 asimismo hace una clasificacin de este derecho a travs de la funcin que cumple, as para Priori en el plano subjetivo
supone garantizar al litigante la efectividad de la tutela jurisdiccional respecto de la situacin jurdica que ha sido llevada al proceso
para ser protegida, paralelamente seala que en el plano objetivo
garantiza el correcto funcionamiento de las instituciones del Estado
Constitucional, as como el cumplimiento y realizacin de los valores por l garantizado(3).
(1)
(2)
(3)
10
CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial Efectiva. Derechos y garantas procesales derivados del artculo 24.1 de la Constitucin. Barcelona: Bosch 1994, p. 286
PRIORI POSADA, Giovanni. El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos,
contenido y lmites. En: Ius et veritas. Revista de Derecho. Ao XV, N 30, p. 184.
Ibid., p. 185
PRIMERA PARTE
chiovendano: la necesidad del proceso para obtener la razn debe
convertirse en un dao para el que tiene la razn.(4)
Ahora bien, en doctrina, la teora cautelar ha sido vista en la prctica como muy divagante, dado los frecuentes cambios efectuados
sin ningn criterio que responden ms a coyunturas socio-polticas
momentneas y que no prestan estabilidad, dando como resultado la
indefensin del ciudadano y la no credibilidad del sistema judicial.
(4)
(5)
(6)
ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del Proceso Civil. Ed. Jurista, Lima 2003, pp.
597-598. Asimismo la autora citada refiere que sin duda alguna, la constitucionalizacin
definitiva de la tutela cautelar, cual componente esencial del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se debe a una famosa sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas de Luxemburgo del 19 de julio de 1990, dictada en el asunto Factortame (Arrt
C-213/89) al resolverse la cuestin prejudicial promovida por la House of Lords (en sede
jurisdiccional) en la que se sent el principio que el juez nacional debe inaplicar las leyes
nacionales que le impidan emitir resoluciones provisionales de ndole cautelar en tutela de
derechos fundados en normas comunitarias, cuando aquello sea necesario con la finalidad
de garantizar la plena eficacia satisfactiva de la decisin final de fondo y de asegurar una
aplicacin igual y uniforme de las normas comunitarias en relacin a todos los destinatarios
en los varios estados. Op. cit., pp. 599-600.
MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formacin de una Teora cautelar. Comunidad: 2002, p. 72.
Loc. cit.
11
(7)
(8)
(9)
12
PRIMERA PARTE
De acuerdo con el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, antes que
fuera modificado por la Ley N 29384, publicado en el Diario Oficial
El Peruano el 28 de junio del 2009, estableca en su primer prrafo
que el Juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere
verosmil el derecho invocado y necesaria la decisin preventiva por
constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable, dictar medida cautelar en la forma solicitada o la
que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin
principal.
(10) Ibid.
13
Ahora bien, con la Ley N 29384 se modific, como habamos sealado en prrafos anteriores, el artculo 611 del Cdigo Procesal
Civil, siendo su nueva redaccin como sigue:
La medida dictada slo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores, en su caso.
(11) Sobre esto la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Apelacin N
1300-2007 ha establecido que la medida cautelar es un instituto procesal mediante el cual
se busca proteger y garantizar el resultado de un proceso judicial iniciado o por iniciarse, a
fin de evitar que el derecho de fondo controvertido, siendo verosmil, se convierta en iluso
en satisfaccin, debido al inevitable transcurso del tiempo hasta que se expida el fallo favorable al sujeto que interviene como demandante del proceso, en el cual se discute dicho
derecho de fondo, para lo cual nuestra normatividad procesal en su artculo seiscientos once
y la doctrina de la Teora del Proceso, establece ciertos requisitos comunes (o regulares) de
toda cautela, esto es: la apariencia del derecho invocado o fumus boni iuris, un real peligro
de irreparabilidad en la demora periculum in mora, y, el ofrecimiento de contracautela
idnea para asegurar al afectado con la decisin urgente los daos que pueda ocasionarle
su ejecucin, y adems, la apreciacin de que lo pedido resulta adecuado para garantizar
la eficacia de la pretensin, lo que constituye tcnicamente un cuarto requisito. Ver: CD
Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia.
(12) Al respecto en la Ap. N 429-2004 Lima, ha considerado que para el otorgamiento de una
medida cautelar debe concurrir tres requisitos en forma concurrente como son: la apariencia
del derecho invocado (fumus bonis iuris), el peligro en la demora (periculum in mora)
y el otorgamiento de la contracautela. Ver: CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia.
14
PRIMERA PARTE
Veamos, entonces, en detalle, cada uno de los presupuestos establecidos para las medidas cautelares.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
SALA CIVIL TRANSITORIA
APEL. 150-2007
LIMA
Medida Cautelar
AP. N 443-2004
LIMA
15
No sin razn Calamandrei expresaba que la funcin de las providencias cautelares nace de la relacin que se establece entre dos trminos: la necesidad de que la providencia, para ser prcticamente eficaz,
se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para
crear sin retardo una providencia definitiva. Es ste uno de aquellos
casos (la disciplina de los cuales constituye quiz el ms antiguo y
el ms difcil problema prctico de toda legislacin procesal) en que
la necesidad de hacer las cosas pronto choca con la necesidad de
hacerlas bien: a fin de que la providencia definitiva nazca con las mayores garantas de justicia, debe estar precedida del regular y mediato
desarrollo de toda una serie de actividades, para el cumplimiento
de las cuales es necesario un perodo, frecuentemente no breve, de
16
PRIMERA PARTE
espera; pero esta mora indispensable para el cumplimiento del ordinario iter procesal, ofrece el riesgo de convertir en prcticamente
ineficaz la providencia definitiva, que parece destinada, por deseo de
perfeccin, a llegar demasiado tarde, como la medicina largamente
elaborada para un enfermo ya muerto.(14)
Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Sala Civil Transitria
APELACIN 318-2004
LIMA
Medida Cautelar
CUARTO: Que, la apariencia del derecho invocado, requiere la verosimilitud de su existencia en base a la prueba presentada; el peligro
en la demora exige la presencia de un peligro inminente e irreparable
y por ltimo la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado
con una medida cautelar del resarcimiento de los daos y perjuicios
que pueda causar su ejecucin;
Fuente: CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia
1.2.3 Adecuacin
17
De acuerdo con el artculo 612 del Cdigo Procesal Civil toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable.
Veamos a continuacin, en detalle cada una de las caractersticas previstas por el Cdigo Procesal Civil a las medidas cautelares.
2.1 Prejuzgamiento
El prejuzgamiento implica una valoracin somera y un clculo favorable de las probabilidades acerca de la pretensin dada en el proceso
principal.
AP. N 201-2005
LIMA
Tercero.- Que, con relacin a la verosimilitud del derecho invocado, ste es apreciable en cuanto a la apariencia jurdica del derecho
que se reclama existe, lo que emerge de una apreciacin sumaria,
sustentada en los medios probatorios aportados de un conocimiento
perifrico y en un prejuzgamiento dirigido a lograr una decisin de
mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en
el proceso.
2.2 Provisoria
18
La medida cautelar tiene como finalidad ser la garanta de la efectividad y eficacia del pronunciamiento final del proceso, esta configuracin le permite entonces estar subordinada al plazo establecido en el proceso y de acuerdo con los trminos que en ella se
exprese.
PRIMERA PARTE
Dcimo: Que, por otro lado siendo la medida cautelar provisoria nunca llega a ser definitiva, en el sentido que an cuando la demandada
se declare fundada en ltima instancia la medida cautelar dejar de
existir para dar paso a una medida de ejecucin y adems, siendo
variable, nunca llega a ser inmutable en el sentido que las partes y el
Juez pueden provocar su cambio o extincin en cualquier momento,
adecundose a la normatividad pertinente.
2.3 Instrumental
Como se notar, la medida cautelar no es otra cosa que un instrumento utilizado en el proceso. Pero, en s mismo, el proceso es otro
instrumento utilizado para defender un derecho subjetivo(16), en ese
sentido, utilizando las palabras de Calamandrei, la medida cautelar
no sera otra cosa que un instrumento del instrumento.
Sobre esto, Ariano ha afirmado que cierto es que cuando hablamos de instrumentalidad para caracterizar a la tutela cautelar estamos usando un trmino de relacin. Un instrumento es un medio
(15) MONROY GLVEZ, Juan. El juez nacional y la medida cautelar. Op. cit., p. 77.
(16) Al respecto Cfr. DINAMARCO, Cndido Rangel. La instrumentalidad del proceso.
Trad. Juan Jos Monroy Palacios. Ed. Communitas, Lima 2009.
19
(17) ARIANO DEHO, Eugenia. La instrumentalidad de la tutela cautelar. En: Problemas del
Proceso Civil. Op. cit., pp. 607-608.
20
PRIMERA PARTE
Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Sala de Derecho Constitucional y Social
M.C. 1061 03
LIMA
TERCERO: que, an cuando ello sea cierto, debe advertirse que de
acuerdo con lo dispuesto por el artculo seiscientos doce del Cdigo
Procesal Civil, una de las caractersticas fundamentales de la medida cautelar es su instrumentalidad, ello quiere decir, que mediante
esta institucin jurdica procesal, el Juzgador siendo persuadido de
la apariencia de un derecho y advirtiendo un peligro en la demora al
dictarse la decisin definitiva, previa contracautela que garantice el
resarcimiento de los daos que se le pudiere ocasionar al ejecutado,
puede dictar una resolucin que procure cautelar la decisin que ha
de recaer en el fondo del proceso
2.4 Variable
La variabilidad de la medida cautelar supone la aplicacin del principio o de la clusula rebus sic stantibus, en tanto se modifiquen
las circunstancias por las cuales se orden una determinada medida
cautelar, entonces proceder variar la medida cautelar impuesta en
un primer momento por el Juez.
De lo anterior el artculo 617 del Cdigo Procesal Civil, establece que a pedido del titular de la medida y en cualquier estado del
proceso puede variarse sta, sea modificando su forma, variando los
bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al rgano de
auxilio judicial. La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que ser resuelto previa citacin a la otra parte. Para
21
De acuerdo con el artculo 613 del Cdigo Procesal Civil18, tenemos lo siguiente:
La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin.
La contracautela de naturaleza real se constituye con el mrito de la resolucin judicial que la admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la
ofrece; el juez remite el oficio respectivo para su inscripcin en el registro
correspondiente.
En caso de ejecucin de la contracautela, esta se acta, a pedido del interesado, ante el juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar;
el que resuelve lo conveniente previo traslado a la otra parte.
(18) Cabe referir nuevamente, que el artculo 613 del Cdigo Procesal Civil fue modificado por
la Ley N 29384, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28 de junio del 2009.
22
PRIMERA PARTE
No sin razn, Monroy se pregunta y cmo asegurar que el peticionante al final del proceso que perdi- pueda satisfacer al vencedor
que sufri la ejecucin de la medida cautelar?
Para esto, el Dr. Juan Monroy, indica que la nica manera es solicitarle al momento en que pide la medida- alguna garanta que
asegure el pago futuro de los daos en caso la medida hubiese sido
pedida innecesariamente. Este requisito que debe cumplir quien solicita una medida cautelar, de garantizar el resarcimiento del dao que
produzca la ejecucin de la medida en caso no se ampare al final del
proceso su pretensin, recibe el nombre de contracautela.(20)
El mencionado autor tambin refiere que la naturaleza de la contracautela es variable, no slo depende de la naturaleza de la medi-
23
En el mismo sentido se pronuncia Priori cuando afirma que la contracautela no es en realidad un presupuesto para la concesin de las
medidas cautelares, sino para su ejecucin.(23)
PRIMERA PARTE
A esto, cabe evidenciar que la confusin se presentaba con la redaccin del artculo 610 y 611 del Cdigo Procesal Civil, al considerar
a la caucin como presupuesto de la medida cautelar, cuando en
realidad, y tal como lo afirman los autores anteriormente citados, la
contracautela se constituye como un presupuesto de la ejecucin de
la medida cautelar mas no de su otorgamiento.
Con esto vemos, que la contracautela implica o connota una situacin delicada en tanto que el sujeto que plantea una medida cautelar
ya se encuentra afectando la esfera jurdica de otro sujeto, entonces,
aquella persona o sujeto que solicita una medida cautelar debe tomar
en cuenta que no slo pone en juego la contracautela ofrecida sino
tambin el pago de una indemnizacin en caso resulte infundado
la demanda cuya pretensin estuvo asegurada con medida cautelar,
ms an el artculo 621 del Cdigo Procesal Civil, establece incluso el pago de las costas y costos del proceso cautelar, una multa no
mayor de diez Unidades de Referencia Procesal (URP), ms una indemnizacin que acabamos de comentar, la cual es fijada por el Juez
de la demanda dentro del mismo proceso.
4.1 Competencia
De lo anterior tenemos que la medida cautelar es tramitada ante el mismo juez que conoce el proceso principal, esto es de resaltar, dado que en
25
Ahora bien, si la medida solicitada se realiz fuera de proceso, corresponder plantear la demanda del proceso principal al Juez que
conoci la medida cautelar dentro de los diez das hbiles siguientes
de ejecutado la medida cautelar, en caso contrario dicha medida caduca de pleno derecho.(25)
La expresin Inaudita altera pars es una locucin latina que significa sin dar audiencia a la otra parte.
(24) De acuerdo con el artculo 640 del Cdigo Procesal Civil, en un proceso en trmite, el
cuaderno cautelar se forma con copia simple de la demanda, sus anexos y la resolucin
admisoria. stas se agregan a la solicitud cautelar y a sus documentos sustentatorios. Para la
tramitacin de este recurso est prohibido el pedido del expediente principal.
(25) Cdigo Procesal Civil
Artculo 636.- Medida fuera de proceso
Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer
su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez das posteriores a dicho acto.
Si no se interpone la demanda oportunamente, o sta es rechazada liminarmente, la medida
caduca de pleno derecho. Dispuesta la admisin de la demanda por revocatoria del superior,
la medida cautelar requiere nueva tramitacin.
26
PRIMERA PARTE
Con ello, la parte que soporta la medida cautelar en tanto no conoce la ejecucin de la medida cautelar, difcilmente podr oponerse. La razn radica en la urgencia de implantar una medida
cautelar a fin de proteger aquel derecho o bien que se pretende
cuidar, que de otra manera, simplemente, se vera perdido o frustrado.
27
CASACION PREV N 806 2003
CHINCHA
Lima, veintisiete de mayo del dos mil cuatro:
Sexto.- Que, en consecuencia la parte recurrente propone el anlisis de una norma procesal referida al conflicto por concurrencia de
medidas cautelares en un proceso de tercera, cuando es manifiesto
que dicho conflicto debe canalizarse mediante las correspondientes
articulaciones en el proceso donde tal violacin se haya producido,
ya sea mediante nulidad por falta de notificacin al beneficiario de
la prelacin cautelar o mediante intervencin como acreedor no ejecutante, por lo que no es procedente analizar el fondo de las razones
por las causales que la Sala Superior no haya utilizado en la sentencia
de vista la norma procesal.
Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Sala Civil Transitoria
CAS. 1090-03
HUANCAYO
TERCERIA DE DERECHO PREFERENTE
Cuarto.- Que, en el presente caso se ha dado una concurrencia de
medidas cautelares a nivel registral por lo que es preciso sealar que
la prioridad o preferencia a que se refiere el artculo dos mil diecisis
del Cdigo Civil, es un efecto derivado de la presentacin en el Registro de la Propiedad Inmueble de diversos ttulos relativos a un mismo
inmueble; si bien, los derechos inscritos no se excluyen, pero s se
jerarquizan en funcin a la antigedad de la inscripcin. En virtud a
ello y a lo sealado por el artculo dos mil diecisis del Cdigo Civil,
28
PRIMERA PARTE
se tiene que la medida cautelar de embargo en forma de inscripcin
del recurrente Cancio Oriol Espinoza Crdenas tiene una prioridad
de rango sobre la medida cautelar inscrita por la demandante por la
antigedad de su inscripcin que es el significado de la prioridad en
el tiempo a que se refiere la norma sustantiva antes citada, conforme
se advierte de la Ficha nmero dieciocho mil seiscientos siete rubro
D) tres punto uno Gravmenes y cargas; por lo que, cuando se realice
la ejecucin forzada sobre el bien inmueble debe de pagarse primero
el crdito del recurrente y luego a los que le siguen en inscripcin.
Que, es preciso sealar que si bien el recurrente tiene la preferencia
con su medida cautelar, pese a que la demandante haba iniciado su
proceso cautelar con anterioridad al co demandado, ello se debe a
que la actora no ha actuado con la debida diligencia al momento de
llevar los partes judiciales a los Registros Pblicos para su inmediata
inscripcin.
En la prctica y actividad propia del ejercicio de la abogaca nos encontramos frecuentemente con medidas cautelares en las que el afectado con dicha medida resulta ser un tercero que nada tiene que ver
con el conflicto personal.
En estos casos, corresponde a la persona o sujeto afectado por la medida demostrar que dichos bienes le pertenecen, y que por lo tanto
se desafecten aquellos bienes que han sido materia del embargo.
Una vez que el tercero demuestra la propiedad de los bienes embargados, el Juez debe ordenar su pronta desafectacin, incluso si la
medida no hubiera sido formalizada, por otro lado, el demandante
29
APLICACIN PRCTICA:
Las Medidas Cautelares y el Caso Lan
(26) Para algunos autores en realidad no era competente el Juez Civil de Arequipa de
revisar el caso, dado que se trataba de un acto administrativo, por lo que debi acudirse a un proceso contencioso-administrativo. Vid: RAFFO, Mauricio. Las medidas
cautelares en los servicios pblicos. Hay que cautelar a la cautelar y LEDESMA
NARVEZ, Marianella. Laberinto en los aires y medida cautelar. Ambos artculos
se encuentran en Dilogo con la Jurisprudencia. Nmero 74, noviembre 2004. Ao
10, pp. 25 y ss., y 31 y ss., respectivamente.
30
PRIMERA PARTE
Se desprende de ello si esta medida cautelar fue razonable y proporcional, o como quiera verse, pudo utilizarse otra medida igualmente
eficaz, y que no conlleve efectos negativos econmicos.
El principal problema que nos detendremos a analizar es doble: primero, de acuerdo a las consecuencias constitucionales de la medida
cautelar que afecta el normal desenvolvimiento de un servicio p-
(27) Es de tomar en cuenta que el Poder Ejecutivo emiti un Decreto de Urgencia -de constitucionalidad muy discutida- el cual permita a la aerolnea Lan Per continuar con sus
operaciones, basndose en la necesidad de no afectar a la poblacin, incluso posteriormente
se present un proyecto de Ley con la finalidad de prohibir la interposicin de medidas
cautelares en caso de servicios pblicos, incluso se aprob una ley que quita a los jueces de
primera instancia la posibilidad de otorgar medidas cautelares cuando se trata de casos de
servicio pblico. Para el presente informe slo se tomar en cuenta los efectos de la resolucin del Juzgado Civil de Arequipa, dejando de lado por el momento el Decreto de Urgencia
y el conflicto que se gener entre ambos poderes del Estado.
31
Ello con el fin de analizar la resolucin del 4to Juzgado Civil de Arequipa bajo el esquema conceptual presentado previamente.
Ahora bien, una vez definido los problemas constitucionales y procesales relevantes procederemos al anlisis de los mismos.
b) Anlisis
Ello, por su parte, tiene proteccin que se ve reflejada en la Constitucin peruana de 1993, siendo los artculos 58 y 59, quienes
(28) ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Pblico Econmico. ARA editores, p.
291.
(29) KRESALJA ROSSELLO, Baldo. Propuesta para un Rgimen Econmico Constitucional. En: Pensamiento Constitucional, Ao VI, Nro. 6, p. 744.
32
PRIMERA PARTE
garantizan tan importante derecho y el marco de poltica en el cual el
Estado lo brinda.
As el artculo 58 seala:
(30) Resulta interesante saber que el modelo peruano siguiendo de cerca al espaol siguen estos mismos principios que Font Galn explica de la siguiente manera: La
Constitucin econmica se monta sobre la base de dos principios que participan de
la misma naturaleza y cuyo juego se halla constitucionalizado en rgimen de igualdad:
el principio de libertad de empresa de los ciudadanos (empresarios privados) consagrado en el artculo 38, y el principio de libertad de iniciativa pblica en la actividad
econmica(art. 128.2). El reconocimiento de este rgimen de igualdad de ejercicio
de ambas libertades por parte de sus respectivos titulares, significa que nuestra Constitucin econmica se asienta, implcitamente, sobre el principio de la competencia
econmica en el mercado. Todos los participantes (privados o pblicos en el mercado
han de luchar entre s para la consecucin de sus objetivos econmicos en rgimen de
paridad, esto es, de competencia. En: FONT GALN, Juan Ignacio. Constitucin
Econmica y Derecho de la Competencia. Espaa: Editorial Tecnos, p. 160.
(31) ZEGARRA VALDIVIA, Diego. El Contrato-Ley. Los contratos de estabilidad Jurdica.
Lima: Gaceta Jurdica, 1997, p. 39.
33
A ello KRESALJA nos explica que ello significa que no solo se debe
reconocer en los derechos fundamentales un conjunto de facultades
de hacer por parte de su titular (dimensin subjetiva) sino, adems,
(32) KRESALJA ROSSELL, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema econmico constitucionalizado. En: Libro Homenaje a Jorge Avendao. Lima, Fondo Editorial
de la PUCP, 2004. pp. 530-531.
(33) No toda la doctrina comparte la tesis de que el derecho a libertad de empresa sea un derecho fundamental, as para De Juan Asenjo la libertad de empresa y la propiedad privada no
son derechos fundamentales de la persona humana, fundamenta ello en que la Constitucin
Espaola no ha ubicado esos derechos en la Seccin 1 del Captulo III del Ttulo I, y no en
la Seccin 2, por ello los artculos 33 y 38 (referidos a la libertad de empresa y propiedad
privada) no es posible seala el autor citado- deducir que posean una jerarqua superior a
los del Ttulo VII u otros pasajes de la Constitucin. Vid: DE JUAN ASENJO, Oscar. La
Constitucin Econmica Espaola. Centro de estudios constitucionales. Madrid: CEC,
1984, p. 138.
34
PRIMERA PARTE
reconocer la obligacin del Estado de favorecer el ejercicio pleno de
aquellas (dimensin objetiva)(34).
Ahora bien, el contenido de la libertad de empresa est determinado por cuatro tipo de libertades, las cuales terminan configurando el
mbito de irradiacin de la proteccin de tal derecho.
(34) KRESALJA ROSSELL, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema econmico constitucionalizado. Op. Cit.; p. 532.
(35) Citado por: ARIO ORTIZ, Op. Cit., p. 296.
35
Ahora regresemos a la resolucin del Caso Lan Per, y preguntmonos cules de estas libertades fueron transgredidas.
Dentro del ncleo duro del derecho fundamental de libertad de empresa(36), en primer lugar se afecta a la creacin de empresas, dado
que un nacional al asociarse con otro inversionista, necesariamente
el primero debe obtener un 30% de accionariado como mnimo para
poder realizar actividades empresariales.
La libertad de organizacin es como bien explica KRESALJA la eleccin del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o clase de sociedad mercantil, facultades a los administradores, polticas de precios,
(36) Vale la pena recordar que el derecho fundamental de la libertad de empresa no es un derecho absoluto, sino relativo, el cual tiene sus limitaciones, como la seguridad nacional, el
inters general, as por ejemplo en el EXP. N. 4352-2004-AA/TC, el caso Negreiros Pizn
se dice Debe tenerse en cuenta que si bien es cierto que el derecho a libertad de empresa
alegado por el actor tiene proteccin constitucional, no lo es menos que este derecho no
es ilimitado y que debe sujetarse al cumplimiento de ciertas exigencias administrativas dispuestas por cada municipio. En otros trminos, para el inicio de toda actividad comercial
se deber obtener, previamente, la licencia de funcionamiento respectiva, caso contrario la
municipalidad estar facultada para clausurar el local e, independientemente, proceder a
sancionar, como ha ocurrido en el presente caso. Consecuentemente, no se ha acreditado la
vulneracin de ninguno de los derechos constitucionales invocados en la demanda.
36
PRIMERA PARTE
crdito y seguros, contratacin de personal y poltica publicitaria entre otros, son elementos centrales en la organizacin empresarial y sobre los cuales decide el empresario y sus colaboradores; esa eleccin
es, adems, parte de la libertad creadora, de la libre iniciativa(37),
(37) Sobre el tema, Vid. KRESALJA ROSSELL, Baldo. La libertad de empresa: fundamento
del sistema econmico constitucionalizado.Op. cit.; pp. 540 y ss. En el mismo sentido ENTRENA CUESTA, Ramn. El principio de libertad de empresa. En: GARRIDO FALLA, Fernando (Editor). El modelo econmico en la Constitucin espaola. Publicacin
del Instituto de Estudios Econmicos. Volumen 1. Espaa, 1981, pp. 112-113. Tambin
LUCCHETTI RODRIGUEZ, Alfieri. Algunas reflexiones acerca del contenido esencial
del Derecho a la Libertad de Empresa en el marco de la Constitucin de 1993. En: Taller
de Derecho. Revista editada por alumnos de la PUCP. Ao I, Nro. 1, p. 175 y ss.
37
PRIMERA PARTE
economa del pas, como hemos visto afecta a distintos sectores como
la exportacin y el turismo y el libre transporte de pasajeros, creemos
que hubiera sido pertinente reflexionar un poco ms acerca de la
suspensin de los vuelos de Lan Per, dado su carcter excepcional
al tratarse de un servicio pblico, dndose por ejemplo una sancin
pecuniaria al terminar el proceso, ello hubiera sido ms viable y hubiera evitado conflictos como por ejemplo con el Poder Ejecutivo.
d) Conclusiones
La suspensin de vuelos a la empresa Lan Per se ve agravada en tanto que se trata de un servicio pblico, amparndose en fundamentos
que no responde a una marco Constitucional econmico consagrado
en los artculos 58 y 59 de la Constitucin de 1993.
39
Expediente N:
Especialista:
Sumilla: Solicito Medida Cautelar
Cuaderno Cautelar
Escrito N 01
I. PETITORIO CAUTELAR:
Invocando el derecho a la tutela procesal efectiva URGENTE y legtimo inters para obrar, derechos recogidos en los artculos 139 inc. 3 de la Constitucin Poltica, artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional y conforme
al artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional y artculo 674 del Cdigo
Procesal Civil, le SOLICITAMOS:
PRETENSIN CAUTELAR.- ORDENAR MEDIDA CAUTELAR TEMPORAL SOBRE EL FONDO destinada a SUSPENDER el ACTO VIOLATORIO y VULNERATORIO materializado en la Resolucin No 31 de fecha
03 de octubre del 2008 notificada el 08 de enero del 2009 (ANEXO 1-A),
en TODOS SUS EXTREMOS, Resolucin expedida en el Expediente No
31589-2004-0-1801-JR-CI-42, demanda promovida por el seor Luigi Canovas contra Alfredo Perez Sotomayor, sobre Ejecucin de Garantas.
40
PRIMERA PARTE
FUNDAMENTOS DE HECHO
1.
Con fecha 21 de febrero de 1996, los demandados en el proceso de Ejecucin de Garantas (Expediente No 31589-2004-0-1801-JR-CI-42),
ALFREDO PREZ SOTOMAYOR suscribieron la Escritura Pblica denominada Reconocimiento de Deuda, Constitucin de Prenda Legal y
Constitucin de Hipoteca a favor de TELECLUB S.A. (ANEXO 1-B),
constituyendo una GARANTA HIPOTECARIA sobre el bien TERRENO RSTICO ubicado al lado norte de la Avenida Carlos Izaguirre, del
distrito de Lince, Lima, registrado en la Ficha Registral No 00967, cuyos
linderos y medidas perimtricas se encuentran inscritas en el Asiento 1-C
de la Ficha 00967 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima y Callao,
por la suma de USD 52,500.00 (Cincuentidos Mil Quinientos y 00/100
Dlares Americanos).
2.
Con posterioridad, el 27 de setiembre de 1999, ALFREDO PREZ SOTOMAYOR me transfirieron la propiedad del TERRENO RSTICO ubicado
al lado Norte de la Avenida Carlos Izaguirre, del distrito de Lince, Lima,
registrado en la Ficha Registral No 00967, de extensin superficial y total de
192 m2 (CIENTO NOVENTIDOS METROS CUADRADOS), suscribimos para tal efecto la Escritura Pblica de Compraventa transfirindome la
propiedad del referido TERRENO RSTICO por el precio de S/. 3, 500.00
(TRES MIL QUINIENTOS 00/100 NUEVOS SOLES) (ANEXO 1-C).
41
Con fecha 20 de abril del 2002, inscrib en los Registros Pblicos de Lima y
Callao mi derecho de propiedad sobre el TERRENO RSTICO detallado anteriormente (ANEXO 1-E) y el 23 de setiembre de 2002, INSCRIB en los Registros Pblicos de Lima y Callao LA FBRICA (CONSTRUCCIN) que edifiqu sobre el TERRENO RSTICO adquirido, edificacin conformada por UN
PISO, distribuido almacn, dos oficinas, dos baos completos, escalera, pozo de
Luz, rea techada es de 167.28 m2, rea libre 24.72 m2, fecha de terminacin de
la construccin 15 de mayo de 2002, el COSTO de la CONSTRUCCIN es de
S/. 65,818.71 (SESENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS DIEZ Y OCHO
CON 71/100 DOLARES AMERICANOS), conforme a la copia de la Nota Informativa expedida por los Registros pblicos de Lima (ANEXO 1-F) y en la Valuacin Comercial de fecha 10 de octubre del 2006 que seala que la FABRICA
tiene una antigedad aproximada de ocho (08) aos (Anexo 1-G).
4.
Con fecha 08 de junio del 2007, ME NOTIFICARON LA RESOLUCIN No 31 de fecha 02 de octubre del 2006, Resolucin expedida por
el Juez del 31 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima (Expediente No
31589-2004-0-1801-JR-CI-42), mediante la cual el Juez RESOLVI TRANSFERIR EN PAGO a favor de LUIGI CANOVAS el inmueble constituido por
el PREDIO RSTICO(Ntese que en la Resolucin N 31 NO se transfiere el TERRENO RSTICO SINO EL PREDIO RSTICO transgredindose el principio de Legalidad y Formalidad del Remate) al lado Norte de la
Avenida Carlos Maritegui del Paraje denominado Lamlaspa del Barrio de
Umuto, del distrito de El Tambo, Provincia de Lima, departamento de Junn,
registrado en la Ficha Registral No 13967 por la suma de VEINTIUN MIL
SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO Y 03/100 DLARES AMERICANOS
( US $ 21,678.03); DOS dejar sin efecto todo gravamen que pesa sobre el
inmueble(), TRES REQUERIMIENTO a los posibles ocupantes del inmueble LA ENTREGA DEL BIEN adjudicado a LUIGI CANOVAS, dentro
del plazo de diez das hbiles de notificado con la presente resolucin, bajo
apercibimiento de lanzamiento, en caso de incumplimiento, respectivamente; y
CURSAMIENTO DE PARTES REGISTRALES respectivas.
42
PRIMERA PARTE
5.
Ntese que el REMATE del inmueble dado en garanta incluye no slo el rea
superficial (TERRENO), sino tambin comprende la FABRICA QUE EDIFIQU sobre el inmueble, considerando que La TASACIN en base a la cual se
determino el precio del bien a rematar incluye el valor del TERRENO Y DE LA
EDIFICACIN, EXTENDIENDO LA HIPOTECA A BIENES SOBRE LOS
QUE PRIMIGENIAMENTE NO SE CONSTITUY LA HIPOTECA Y QUE
SE EDIFICARON POR UN PROPIETARIO DISTINTO Y CON POSTERIORIDAD a la constitucin de la garanta hipotecaria.
6.
Advirtase que a partir del 08 de junio del 2007, fecha en la que fui notificado
con la Resolucin N 51 de fecha 02 de octubre del 2006, SE PRODUJO LA
AFECTACIN, VULNERACIN y VIOLACIN a mis derechos Constitucionales a la PROPIEDAD y al DEBIDO PROCESO encontrndome plenamente habilitado a solicitar la Tutela Judicial Efectiva en garanta de mis derechos fundamentales, POR LO QUE RECURRO como TUTELA URGENTE
a su despacho, INTERPONGO DEMANDA DE AMPARO a fin de que se
declare sin efecto la Resolucin N 31 expedida por el 51 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima e INTERPONDO MEDIDA CAUTELAR a fin que
el FECHO VULNERATORIO NO SE TORNE EN IRREVOCABLE y en
consecuencia el DAO A MI DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROPIEDAD EN IRREPARABLE.
III.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
A. PELIGRO EN LA DEMORA
3.
El peligro en la demora se ENCUENTRA en la URGENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR para garantizar la EFECTIVIDAD DE LA SENTENCIA
43
Ntese en consecuencia que es MANIFIESTO el PELIGRO EN LA DEMORA el cual se agrava al haber determinado la Resolucin N 51 expedida por el
51 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima que la FECHA de la ENTREGA
SEA EL VIERNES 22 DE JUNIO DEL 2007, advirtase que con posterioridad
a sta FECHA, EL DAO PRODUCIDO SE TORNAR EN IRREPARABLE de no ORDENARSE LA PRESENTE MEDIDA CAUTELAR
5.
6.
Finalmente, es necesario referir que el no ORDENAR de inmediato la MEDIDA CAUTELAR har que mi derecho fundamental de PROPEIDAD y a
la TUTELA PROCESAL EFECTIVA sea violado y se TORNE EN IRREPARABLE, no garantizndose la vigencia efectiva de los derechos constitucionales ni la Primaca de la Constitucin, principio recogido en el artculo II del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
44
PRIMERA PARTE
diciembre del 2001 (ANEXO 1-E); y ii) la inscripcin de mi derecho de PROPIEDAD SOBRE LA FBRICA de fecha 23 de setiembre de 2002 (ANEXO
1-F), la cual edifiqu sobre el TERRENO RSTICO adquirido, edificacin
conformada por UN PISO, distribuido almacn, dos oficinas, dos baos completos, escalera, pozo de Luz, rea techada es de 167.28 m2, rea libre 24.72
m2, fecha de terminacin de la construccin 15 de mayo de 1999, el COSTO
de la CONSTRUCCIN es de S/. 65,818.71 (SESENTA Y CINCO MIL
OCHOCIENTOS DIEZ Y OCHO CON 71/100 DOLARES AMERICANOS), las cuales constru con posteridad a la constitucin de la Hipoteca,
sino tambin con la iii) No Correspondencia que existe entre el ACTA DE
REMATE y la Resolucin N 51 que seala bienes distintos a ser rematados como son TERRENO RSTICO y PREDIO RSTICO, vulnerando el
PRINCIPIO DE LEGALIDAD y FORMALIDAD del REMATE.
8.
9.
45
C. ADECUACIN
10.
La nica garanta efectiva para que NO SE REMATE LA CONSTRUCCIN DE MI PROPIEDAD y SE TUTELE MI DERECHO DE PROPIEDAD adems que se me GARANTICE MI DERECHO AL DEBIDO
PROCO es que, SE ORDENE LA MEDIDA CAUTELAR TEMPORAL
SOBRE EL FONDO y en consecuencia se SUSPENDA LOS EFECTOS
DE LA RESOLUCIN N 31 expedidas por el 31 Juzgado Especializado
en lo Civil de Lima.
11.
IV. ANEXOS
1.
2.
ANEXO 1-B.- Copia de la Escritura Pblica de Reconocimiento de Deuda, Constitucin de Prenda Legal y Constitucin de Hipoteca de fecha 21
de febrero de 1996, celebrada entre ALFREDO PREZ SOTOMAYOR, y
TELECLUB S.A.
3.
4.
46
PRIMERA PARTE
5.
6.
7.
8.
9.
ANEXO 1-I.- Casacin N 984-2003-Lima, Ejecucin de Garantas, publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de abril del 2004.
10.
11.
POR TANTO:
A la Sala, solicito se sirva tener por admitida la presente MEDIDA CAUTELAR, resulvase INMEDIATAMENTE y sin conocimiento de la contra
parte, DJESE sin efecto la Resolucin N 31 expedida por el 31 Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima, y en consecuencia se GARANTICE EL
ASEGURAMIENTO DE LA DECISIN FINAL DE LA DEMANDA
DE AMPARO y mis derechos fundamentales de DERECHO DE PROPIEDAD IMPIDIENDO EL LANZAMIENTO DE MI PROPIEDAD y
al DEBIDO PROCESO derechos abiertamente violados, afectados y vulnerados por los resuelto en el procedimiento de ejecucin irregular.
47
SEGUNDA PARTE
I.
1.1 Introduccin
51
El Juez, para conceder una medida cautelar en el proceso de amparo debe analizar ciertos elementos imprescindibles para poder dar
trmite a fin de proteger un derecho subjetivo. Los cuales pasamos a
exponer seguidamente.
SEGUNDA PARTE
de prueba; una semiplena probatio de los hechos afirmados y que constituirn o ya constituyen la causa petendi de la pretensin de fondo (44)
El Tribunal Constitucional, sobre este punto ha indicado que segn
este presupuesto, si la medida cautelar tiende a asegurar la efectiva
tutela de una pretensin principal, es razonable que la adopcin de
esta medida tenga como presupuesto la apariencia de buen derecho
constitucional, que no responde a que la pretensin sea probablemente estimada (juicio subjetivo), sino a que la misma pueda serlo
(juicio objetivo). De all que lo que se exige del juzgador en este caso
es un juicio simple de verosimilitud, es decir, que mediante los documentos acompaados por el solicitante de la medida cautelar se
genere en el Juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la
sentencia se declarara fundada la demanda. No se le exige al juez un
juicio de certeza, pues ste es exigible al momento de sentenciar (45).
53
1.2.3. La adecuacin
Con ello, la medida que debe disponer el Juez debe resultar proporcional, oportuna y en la medida que no represente daos mayores
de los que se quiere proteger. Asimismo, Ariano (49) identifica como
lmites que el Juez tiene al momento de analizar la adecuacin los
siguientes criterios:
i) No deber emitir una medida cautelar en donde el sujeto activo
de la misma obtenga ms de aquello que le ser reconocido en
sede de tutela de fondo, en donde el derecho encontrar su plena
y definitiva realizacin.
ii) Deber evitar disponer medidas cautelares con un contenido y
efectos objetivamente irreversibles o que sean de difcil reversin.
iii) Deber tener en cuenta los intereses del sujeto pasivo evitando
que la medida le produzca efectos efectivamente daosos.
1.2.4. La contracautela
SEGUNDA PARTE
civil, dada la naturaleza del amparo y la urgencia con la cual esta
deba tramitarse.
1.3. Las medidas cautelares en el Proceso de Amparo. El sistema
Peruano
En el Per, se puede afirmar que las medidas cautelares en el amparo, tuvieron sus cimientos en la Ley 23506, y que antes de ella
slo hubo algunas referencias bajo la denominacin de suspensin
provisional del acto reclamado, que no tuvo mayor incidencia en el
ordenamiento jurdico (50).
De tal manera, el artculo 31 de la Ley 23506 fue la primera norma que regulaba la medida cautelar bajo la denominacin antes
aludida sealando: a solicitud de parte y en cualquier momento, el
Juez podr disponer la suspensin del acto que dio lugar al reclamo,
cuando por los fundamentos expuestos por el actor lo considere
procedente
A raz, de la frecuente y mala utilizacin de esta institucin, el legislativo tuvo que poner freno a esta prctica, ms an dada la coyuntura
poltica social que se dio en el gobierno de Alan Garca, y precisamente en ocasin de la estatizacin de las empresas bancarias, como
bien seala Abad el pretendido proceso de estatizacin del sistema
financiero, gener un intenso debate jurdico, que demostr cun insuficiente resultaba el artculo 31 de la Ley 23506 para solucionar los
problemas presentados y qu necesaria era la presencia de una teora
cautelar que le diera coherencia y sustento (51).
Posteriormente se dieron una serie de normas que buscaban restringir el uso de medidas cautelares, as el Decreto Legislativo 384,
seala que las medidas cautelares solicitadas en un amparo no proce-
55
(52) ABAD YUPANQUI, Samuel y SAN MARTIN CASTRO, Cesar. La medida cautelar en el amparo: La ley 25011. En: Derecho y Sociedad. Revista de Derecho, N 10,
p. 41.
56
SEGUNDA PARTE
diferenciacin en el amparo, se da en razn que si el demandando
es un gobierno regional o local, el trmite del proceso del amparo es
diferente (se observan los prrafos segundo y tercero del artculo 15
del Cdigo Procesal Constitucional), mientras que si el demandado
es otro diferente a ste, el proceso de amparo sigue es otro (se observa el primer prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional) recin a sido incorporada por el legislador en el artculo 15,
es menester sealar que dicha disposicin no se encontraba prevista
en el proyecto que elabor la Comisin (53).
Esta nueva regulacin, establece dos tipos de procedimientos aplicables a las medidas cautelares (54) uno general para todo tipo de actos
lesivos y uno especial para actos administrativos municipales y regionales.
De la solicitud se corre traslado por el trmino de un da, tramitando el pedido como incidente en cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o
ficta el Juez o la Corte Superior resolver dentro del plazo de dos
das, bajo responsabilidad. La resolucin que dicta el Juez, o en
(53) La Comisin estuvo integrada por los profesores Domingo Garca Belande, Francisco Eguiguren, Juan Monroy, Arsenio Or, Jorge Dans y Samuel Abad.
(54) ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Op. cit., p.
492.
57
SEGUNDA PARTE
rrio como cualquiera en el que nosotros vivimos, una persona instala
un night club, y lo ms probable es que tambin funcione como prostbulo clandestino, sucede como producto de las constantes quejas
de los vecinos, razones que por lo dems fundadas en el hecho que
dicho lugar atrae por un lado delincuencia, vecinos aquejados por
constantes borracheras y disturbios por las noches, por otro lado el
notable incremento de enfermedades de transmisin sexual en los
jvenes, y que decir del SIDA, en fin una serie de problemas y consternacin social, que sin embargo la Municipalidad local al intervenir
mediante un acto administrativo realiza una intervencin al mencionado local, clausurndolo, de la manera ya conocida, como el cierre
permanente del local, incluso el vaciado de cemento en sus puertas,
con lo cual los vecinos se vern satisfechos; sin embargo ello ser por
poco tiempo hasta que el propietario del night club interponga un
amparo, y mediante sta con una medida cautelar con el fin de que
ese acto administrativo quede en suspendido, el juez al revisar los
requisitos de procedibilidad de la medida cautelar observar que si
los cumple, no tendr ms remedio que conceder la medida cautelar,
al da siguiente el night club abrir nuevamente sus puertas a vista de
todos los vecinos.
59
SEGUNDA PARTE
Por nuestra parte, creemos que la tcnica usada por el legislador fue
psima, dado que presenta una serie de defectos, lo suficiente para
ser declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional, por los
fundamentos puntuales que veremos en el captulo III, a ello no descalificamos que la intencin que duda cabe es buena, como hemos
visto en el primer ejemplo que postulamos al inicio de este punto de
la monografa, pero ello no debe ir de un tratamiento inconstitucional
que vulnere el derecho a la igualdad y a la tutela jurisdiccional efectiva, por ello se debi someter a un proceso de crtica ms riguroso
sobre este tema, ahora bien una propuesta interesante que se dio en el
Pleno del Congreso por parte del congresista Pedro Morales Mansilla
al sealar que el artculo 15 deba ser precisado para sealar que no
procede el otorgamiento de medidas cautelares contra actos administrativos de gobierno municipal que buscan preservar la seguridad,
integridad fsica o la vida de las personas dentro del trmite de recursos de amparo (57), sosteniendo ello a base que no surtan efectos las
medidas cautelares, porque mientras se debate o culmina el principal,
las empresas o los establecimiento que han sido declarados informales o de clausura, continan funcionando, perdiendo autoridad o jurisdiccin el gobierno local (58). Qu sucedera con nuestro segundo
ejemplo, acaso lo dicho anteriormente podra dejar la puerta cerrada
para casos de night clubs, y dejar la ventana abierta para casos de resoluciones de SAT, u otros de ndole similar, no podemos soslayar la
presencia de un trato desigual, en todo caso una frmula intermedia
podra ser la solucin, el debate sigue abierto.
61
62
SEGUNDA PARTE
Los cambios ms significativos y trascendentes es la adicin del tratamiento de las medidas cautelares contra actos administrativos, para
contextualizar el origen de la norma resulta pertinente analizar lo
dicho por el Congresista Diez-Canseco:
De la solicitud se corre traslado por el trmino de tres das, acompaando copia certificada de la demanda y sus recaudos, as como
de la resolucin que la da por admitida, tramitando el incidente en
cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la
contestacin expresa o ficta la Corte Superior resolver dentro del
plazo de tres das, bajo responsabilidad salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computar
a partir de la fecha de su realizacin. La resolucin que dicta la
Corte ser recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, la que resolver en el plazo de diez das
de elevados los autos, bajo responsabilidad.
En todo lo no previsto expresamente en el presente Cdigo, ser
de aplicacin supletoria lo dispuesto en el Ttulo IV de la Seccin
Quinta del Cdigo Procesal Civil, con excepcin de los artculos
618, 621, 630, 636 y 642 al 672.
El artculo 15 tiene problemas de constitucionalidad porque establece que un procedimiento especial sobre medidas cautelares,
en el caso de actos administrativos emitidos por gobiernos regionales, es ms oneroso para el recurrente, pues, mientras que en
los otros casos procede la concesin sin conocimiento de la contraparte, aqu s debe notificarse este, debe llamarse al Ministerio
Pblico y debe iniciarse en una instancia judicial distinta (59).
63
Aqu se han permitido el funcionamiento de prostbulos clandestinos bajo el argumento del derecho de trabajo de las prostitutas.
Aqu se ha permitido vas colapsadas con una serie de lneas de
transporte bajo el argumento del derecho al trabajo; sin olvidar
que ac hay derecho a la seguridad, derecho a la vida, derechos
que tambin tiene la persona humana que tienen que ser, justamente, vistos en ese mbito (60).
SEGUNDA PARTE
tener justamente las autoridades electas que actan en competencia y en concordancia con lo que dispone la Constitucin (61).
Por su parte, el procesalista Monroy Glvez ha sealado que el Congreso, sustentado en razones que son objetables aun si no se conocieran, le hizo un cambio al proyecto en la parte que regulaba la medida
cautelar. El cambio consisti en lo siguiente: la Medida Cautelar es
urgente y de actuacin inmediata, salvo que afecte a gobiernos regionales o locales, situacin en la que se regresa al trmite absurdo y
moroso anterior, pero con agravantes () el Congreso ha regulado
una medida cautelar que jams ser eficaz, y que es jurdicamente
irracional, incoherente, antitcnica pero, sobre todo, inconstitucional, en tanto discrimina en razn de quien produce el agravio (64).
65
En resumen, los cambios realizados dados por el Congreso, ha desnaturalizacin la necesidad de la tutela cautelar en el Amparo, hacindolo un
proceso ms engorroso, largo, vulnerando una serie de derechos constitucionales que analizaremos ms detenidamente en el siguiente captulo.
Por otra parte, las razones que motivaron a cambiar la frmula expuesta por la Comisin, si bien fue en base a experiencia vista constantemente en nuestra sociedad, lamentablemente bajo una tcnica legislativa pauprrima, se cerr las puertas a casos que verdaderamente
necesitan de una tutela urgente, como lo expuesto en nuestro segundo
ejemplo, por lo que se opt por una regulacin demasiado cerrada,
y lo que comenz por una buena intencin termin vulnerando ms
derechos como el de igualdad, a la tutela jurisdiccional efectiva, en
definitiva una tutela cautelar que no tutela ni protege nada.
Hemos mencionado que el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, otorga dos tipos de procedimientos a las medidas cautelares,
una general y otra especial, sta ltima en casos de tratarse de actos
administrativos de municipalidades o de gobiernos regionales, ahora
bien, cul fue el criterio seguido para realizar esta diferenciacin?
El principio de igualdad (65) exige que si el legislador introduce diferenciaciones del tratamiento de la Ley, ste debe responder a razones
objetivas y razonables, la mxima de tratamiento igual para los iguales
y desigual para los desiguales no debe ser tomado a la ligera (66), por
(65)
SEGUNDA PARTE
ello, si el legislador en base a la experiencia coyuntural determinada
de un tiempo, no puede realizar una generalizacin tal que origine un
trato desigual a iguales, es evidente que el sujeto activo de un proceso
de amparo puede ser cualquier persona y no hay porque diferenciar el
tratamiento que unos tengan respecto de otros.
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha expresado que como principio implica un postulado o proposicin con sentido y proyeccin
normativa o deontolgica que, como tal, constituye parte del ncleo
del sistema constitucional de fundamento democrtico. Como derecho
fundamental comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribucin conformante del patrimonio jurdico de la persona,
derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los dems en hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende,
deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los
privilegios y las desigualdades arbitrarias () Entonces, la igualdad es
un principio-derecho que instala a las personas, situadas en idntica
condicin, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad,
cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan excepciones o
privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se conceden
a otra, en paridad sincrnica o por concurrencia de razones (70).
67
Sin embargo, en el proceso de amparo con solicitud de medidas cautelares, el legislador tom sus precauciones y tom posicin por hacer
un trato diferenciado a razn del demandando, y ello es inconcebible
en tanto que el motivo que lo justifica no es objetivo ni razonable,
incluso es mucho ms restrictiva que la medida cautelar solicitada en
el proceso civil (72). As, Abad sostiene que No resulta objetivo ni razonable que el procedimiento cautelara propio de los procesos civiles
sea mucho ms gil y efectivo que aquel diseado para los procesos
constitucionales, que tienen por finalidad tutelas de manera inmediata y directa derechos fundamentales (73).
SEGUNDA PARTE
nal, que por lo dems dicho procedimiento ser llevado con una serie
de engorrosos trmites y extensin en demasa del tiempo necesario
para dictar una medida cautelar, y menos an puede sostenerse en el
principio de autoridad; por otro lado, como bien seala Abad dicho
principio tambin lo tienen el Ejecutivo, Legislativo y otros()los
abusos no solo se han cometido contra los gobiernos regionales y
locales, sino tambin en otras circunstancias. De ah que () dicho
procedimiento que establece un verdadero privilegio para determinadas autoridades, resulte inconstitucional por lesionar el principio
de igualdad (74).
3.2. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
En un interesante artculo, Peyrano dice con mucho acierto que todo
lo cautelar es urgente, pero no todo lo urgente es cautelar (75), ahora
bien, en el artculo 15 en cuanto al elemento de que quien observe la
medida es la Corte Superior, asimismo se dar cuenta a la contraparte, y al Ministerio Pblico; sobre ello el administrado ante la necesidad urgente de ver violado su derecho, lo ms probable es que vea
perjudicado su derecho y con creces dado que no slo ser un trmite largo, sino que si ganara su medida cautelar en primera instancia,
y la entidad emisora del acto administrativo apelara, este se elevar a
la Corte Suprema con efecto suspensivo, es decir necesariamente el
administrado tendr que sentarse a esperar en una silla, que ya le ha
sido embargada, respecto a este punto de notificar a la otra parte y el
efecto suspensivo Cairo afirma que este complicado trmite agravia,
de manera evidente, elementos irremplazables de todo procedimiento cautelar dirigidos a garantizar su eficacia como tutela de urgencia
()resulta insostenible que se exija la notificacin al demandado con
la solicitud cautelar, cuando una caracterstica de la medida cautelar
es su trmite in audita et altera pars (sin conocimiento de la otras parte). Por otra parte, () la urgencia propia de toda medida cautelar
exige que una vez ordenada por el juez de primera instancia sta
69
Por ello, una medida cautelar que tenga que transitar por diversas
salas, distorsiona este derecho, ms an si se concede con efecto suspensivo, y este deba elevarse en caso de apelacin a la Corte Suprema, ms an los trmites se hacen ms onerosos en casos de medidas cautelares solicitadas en provincias, es as que concordamos con
Ferreira cuando seala que el conocimiento de la Corte Suprema
resultara un retroceso para el trmite sumarsimo y urgente que
debe caracterizar a la accin de amparo cuando muy bien la medida
(76) CAIRO ROLDN, Omar. La tutela de urgencia y el proceso de amparo. En Themis. Revista de Derecho. No. 43, p. 134.
(77) FERREIRA VILDOSOLA, Roger. Tutela judicial efectiva, amparo residual y medidas cautelares. En: AA.VV. Derecho Procesal. III Congreso Internacional. Op.
cit., p. 111.
70
SEGUNDA PARTE
cautelar puede ser vista por el juez de primera instancia con pronunciamiento en revisin por la Corte Superior (78).
71
As entre sus fundamentos reconoce la importancia de la medida cautelar dentro de la esencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
as la mencionada resolucin seala que todo derecho constitucional
debe contar con una medida cautelar eficaz que sirva de garanta para
preservarlo de daos irreparables que se causen por la inexorable duracin del trmite del proceso principal (83) asimismo seala que la norma
enjuiciada se presenta como carente de justificacin y por tanto irrazonable, pues restringe el derecho a la tutela judicial efectiva, al impedir
que se utilice eficazmente un mecanismo procesal tan valioso, como
es la medida cautelar, para salvaguardar los derechos fundamentales
por actos lesivos que los pongan en amenaza inminente realizados por
gobiernos municipales o regionales(84). Aspectos que anteriormente
hemos analizado que el artculo 15 del Cdigo Procesal constitucional padece, por otra parte comentando esta resolucin Monroy dice:
Siendo as, el control de constitucionalidad es definitivamente un acto
poltico realizado por el juez e impuesto, sobre todo, a quienes ejercen
el poder. Todos estos antecedentes sirven para comprender, en su real
dimensin, una resolucin expedida en mayora por la Sexta Sala Civil
SEGUNDA PARTE
de la Corte Superior de Lima (ss. Mac Rae Thays y Echevarra Gaviria). Dichas Juezas, en un proceso especfico (expediente N 837-2005
MC), han realizado un control de constitucionalidad sobre los prrafos 3 y 4 del artculo 15 del CPConst., precisamente los agregados
por el Congreso. Las Juezas citadas consideraron que tales prrafos
no pueden ser empleados en un proceso porque en su redaccin hay
incoherencia normativa y, adems, un impedimento legal al acceso
a la justicia, situaciones que impiden, en conjunto, una proteccin
adecuada y oportuna de los derechos constitucionales(85).
Marca un hito importante la mencionada resolucin, dado que justamente hemos tocado un caso en el cual se encontraron las ventanas
cerradas a un caso que necesita con urgencia ser resuelta (86), es por
ello que no debe de extraarnos que la Defensora del Pueblo interpusiera una Accin de Inconstitucionalidad contra los prrafos del
artculo sub examine y su consiguiente expulsin de nuestro ordenamiento jurdico.
(85) MONROY GALVEZ, Juan. Juez y ley producto semielaborado. A propsito de las
medidas cautelares contra el Estado. Op. cit., pp. 3-4.
(86) En el mismo sentido, Eugenia Ariano Deho ha afirmado que El argumento parece
contundente, porque efectivamente es innegable que los prrafos enjuiciados por la
Sala establecen un trato privilegiado a favor de los demandados cuando o son municipios o son gobiernos regionales: juez colegiado, contradictorio previo, intervencin
del MP (no se sabe si como parte o dictaminador) y apelacin suspensiva. Un trato
que no tienen los dems demandados en amparo, pues la demanda cautelar es conocida por un juez unipersonal, no hay contradictorio (ni previo ni posterior) y la apelacin no es suspensiva. ARIANO DEHO, Eugenia. Sobre la concreta inaplicacin
de los prrafos 3 y 4 del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional. En: Dilogo
con la Jurisprudencia, N 82. Gaceta Jurdica, Lima, julio 2005. Ao 11, p. 71.
(87) Al respecto, puede revisarse el Anexo II, que contiene la Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional N 0023-2005-PI/TC.
73
74
SEGUNDA PARTE
75
SEGUNDA PARTE
IV.
Luego que se emiti el fallo del Tribunal Constitucional que resolvi por declarar la constitucionalidad del artculo 15 del Cdigo
Procesal Constitucional, meses despus el Congreso modific dicho
artculo en base a la Ley N 28946, publicado en el Diario Oficial El
Peruano el 24 de diciembre del 2006, quedando el siguiente texto:
Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto violatorio en los procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento, sin
transgredir lo establecido en el primer prrafo del artculo 3 de este
Cdigo. Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro
en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para
garantizar la eficacia de la pretensin. Se dictan sin conocimiento de la
contraparte y la apelacin slo es concedida sin efecto suspensivo; salvo
que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la inaplicacin de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelacin es
con efecto suspensivo.
Su procedencia, trmite y ejecucin dependern del contenido de la pretensin constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la decisin
final, a cuyos extremos deber limitarse. Por ello mismo, el Juez al conceder
en todo o en parte la medida solicitada deber atender a la irreversibilidad
de la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar en armona con el orden pblico, la finalidad de los procesos constitucionales y los
postulados constitucionales.
Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto
actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o regional, se correr traslado por el trmino de tres das,
acompaando copia certificada de la demanda y sus recaudos, as como
la resolucin que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda
separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin
expresa o ficta, el Juez resolver dentro del plazo de tres das, bajo responsabilidad.
77
Cuando se invoque la amenaza o violacin de actos que tienen como sustento la aplicacin de una norma autoaplicativa incompatible con la Constitucin, la sentencia que declare fundada la demanda dispondr, adems,
la inaplicabilidad de la citada norma.
Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han
entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada.
Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicacin del control difuso de la constitucionalidad de las normas, sern elevadas en consulta
a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las resoluciones
judiciales en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto,
aun cuando contra stas no proceda medio impugnatorio alguno.
78
SEGUNDA PARTE
cabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e
incondicionada.
En diversas oportunidades el Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto sealando que s procede el amparo directo contra
normas y, desde luego contras las de fuerza de ley, cuando el acto
lesivo es causado por normas autoaplicativas, esto es, aquellas cuya
eficacia no se encuentra sujeta a la realizacin de actos posteriores de
aplicacin, sino que la adquieren al tiempo de entrar en vigencia. En
tales casos, y siempre que stas normas afecten directamente derechos constitucionales, el amparo procede(89).
(89) Exp. N 830-2000-AA/TC, publicado el 11 de agosto del 2001. Vase adems las
STCs Ns 1866-2002-AA/TC, 943-2000-AA/TC, 504-2000-AA/TC.
(90) Vid. Exp. N 57-98-AA/TC, publicado el 4 de julio del 2000.
79
80
SEGUNDA PARTE
CONCLUSIONES
El derecho a la Tutela Cautelar conforma parte del derecho esencial
del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, por ello las limitaciones
como el principio inaudita altera pars, establecidas en nuestro Cdigo
desnaturaliza la eficacia que el proceso de amparo debe de tener.
El legislador que observo el artculo 15 original del Cdigo Procesal
Constitucional, ha optado por regularlo con una tcnica legislativa que
ha transformado en este artculo en inconstitucional, colocando a los
administrados en una situacin ms gravosa, desnaturalizando los fines de medida cautelar.
Los motivos dados al artculo 15 si bien tienen objetivos como el principio de autoridad, y en a fin de cuentas es beneficioso a la sociedad,
no puede ser ponderado si da las espaldas a principios que sostienen el
basamento constitucional como el derecho a la tutela judicial efectiva,
y el principio a la igualdad, reconocidos en nuestra Constitucin.
81
ANEXO I
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
0023-2005-PI/TC
SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
Defensora del Pueblo contra el Congreso de la Repblica
Del 27 de octubre de 2006
Sntesis
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Walter Albn Peralta, defensor del Pueblo en funciones, contra el tercer y cuarto prrafo del artculo 15 de la Ley N 28237, Cdigo
Procesal Constitucional, que establece la procedencia de la medida cautelar en los procesos de
amparo en los que se cuestionen actos administrativos expedidos por los gobiernos locales y
regionales.
Magistrados presentes:
GARCA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
SUMARIO
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
Asunto
Datos generales
Disposicin cuya constitucionalidad se cuestiona
Antecedentes
Materias constitucionalmente relevantes
Fundamentos
A)
El Cdigo Procesal Constitucional y el cambio en el rgimen legal del proceso de
amparo
1. La nueva configuracin del proceso en el Estado Democrtico y Social de Derecho.
2. Naturaleza y fines de los procesos constitucionales.
3. El caso del proceso de amparo.
4. La configuracin constitucional y legal del proceso de amparo: el Cdigo Procesal
Constitucional.
5.
Los cambios en el rgimen procesal de la medida cautelar en el proceso de amparo.
B)
C)
85
VII. Fallo
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 27 das del mes de noviembre de 2005, reunido el Tribunal Constitucional en
sesin de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Garca Toma, presidente; Gonzales
Ojeda, vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia
la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Alva orlandini.
I.
ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Walter Albn Peralta, defensor del Pueblo
en funciones, contra el tercer y cuarto prrafo del artculo 15 de la Ley N 28237, Cdigo Procesal
Constitucional, que establece la procedencia de la medida cautelar en los procesos de amparo en los
que se cuestionen actos administrativos expedidos por los gobiernos locales y regionales.
II.
DATOS GENERALES
Tipo de proceso
Demandante
Norma sometida a control
Tercer y cuarto prrafo del artculo
15 de la Ley N 28237, Cdigo
Procesal Constitucional, publicada
el 31 de mayo de 2004
Normas constitucionales cuya vulneracin se alega
Petitorio
: Proceso de Inconstitucionalidad
: Defensora del Pueblo
:
: Artculos 2.2 y 139.3 de la Constitucin, que establecen el principio de igualdad y el derecho a la tutela jurisdiccional, respectivamente
: Se declare la inconstitucionalidad del tercer y cuarto
prrafo del artculo 15 de la Ley N 28237, Cdigo
Procesal Constitucional
86
ANEXO I
solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computar a partir de la fecha de su realizacin. La
resolucin que dicta la Corte ser recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica, la que resolver en el plazo de diez das de elevados los autos, bajo responsabilidad.
IV.
ANTECEDENTES
1.
Demanda
Con fecha 2 de setiembre de 2005, la recurrente interpone demanda de inconstitucionalidad contra el tercer y cuarto prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, solicitando que
se declaren inconstitucionales por vulnerar el principio de igualdad y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, establecidos en los artculos 2, inciso 2, y 139 inciso 3, de la Constitucin.
El primer y segundo prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional estableci como regla un procedimiento gil para la procedencia de la medida cautelar, al
disponer que sta sea dictada sin audiencia a la parte demandada, sin intervencin del
Ministerio Pblico; que el recurso de apelacin sea concedido sin efecto suspensivo y que
tenga como lmite la irreversibilidad de la misma. Sin embargo, en los cuestionados tercer
y cuarto prrafo del referido artculo 15, al regularse la procedencia de la medida cautelar en el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales, se han
establecido limitaciones que desnaturalizan la esencia de las medidas cautelares, toda vez
que resultan irrazonables y desproporcionadas, al conceder audiencia a la parte demandada e informe oral si lo solicita; disponer la intervencin del Ministerio Pblico; que
el recurso de apelacin sea concedido con efecto suspensivo y, finalmente, que el pedido
de medida cautelar sea presentado ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelacin
ante la Corte Suprema.
Al respecto, se precisa que en el respectivo debate del pleno del Congreso se aleg que
un procedimiento cautelar de esta naturaleza se justificaba en consideraciones referidas a
la experiencia y a los abusos que se haban cometido a nivel jurisdiccional al concederse
indebidamente medidas cautelares, debilitando de este modo la autonoma municipal y
regional, adems del principio de autoridad.
Finalmente, se solicita a este Colegiado que exhorte a la Comisin Ejecutiva del Poder
Judicial a la pronta implementacin de jueces especializados en materia constitucional,
87
Contestacin de la demanda
Con fecha 27 de octubre de 2005, el apoderado del Congreso de la Repblica contesta la demanda, solicitando que se la declare infundada, alegando que las disposiciones cuestionadas no
contienen ninguna clase de inconstitucionalidad, ya sea directa o indirecta, por la forma o por el
fondo, en atencin a las siguientes consideraciones:
88
En el proceso de amparo, al constituir un proceso de tutela urgente, no cabe admitir medidas cautelares, pues stas son ms propias de procesos ordinarios en los que la propia
duracin del proceso puede convertir en inviable el derecho de un accionante.
En cuanto a la concesin de audiencia otorgada a la parte demandada (gobierno local o regional), en ordenamientos jurdicos como el de Brasil, en el que el juez debe escuchar a la otra
parte antes de conceder la medida, salvo casos excepcionales, donde la urgencia privilegie la
concesin de una liminar (decisin otorgada sin contradictorio). En efecto, el artculo 797
del Cdigo de Proceso brasileo establece que Slo en casos excepcionales, expresamente
autorizados por ley, determinar el juez medidas cautelares sin audiencia de las partes. En
suma, en las medidas cautelares la bilateralidad es la regla y la medida inaudita et altera pars,
la excepcin. Asimismo, la solicitud de informe oral es una consecuencia de la forma en que
ha sido diseada la medida cautelar, es decir, con audiencia de la otra parte.
Con respecto al hecho de que la apelacin sea concedida con efecto suspensivo, si en
los procesos principales se debe respetar la regla del efecto suspensivo de la sentencia
apelada, no se incurre en inconstitucionalidad cuando se ha previsto el efecto suspensivo
del auto apelado que concede una medida cautelar. Ms an, en un contexto como el
peruano en el que el litigante no se caracteriza precisamente por una actuacin de buena
fe. Es por ello que la suspensin del auto que concede la medida cautelar tiene como
propsito salvaguardar la ponderacin, ya que se correra el riesgo de utilizar las medidas
cautelares en contra de los gobiernos locales y regionales como medios de presin frente a
autoridades que slo han actuado de modo regular y correcto, evitndose la interposicin
de medidas sin correlato con la realidad jurdico-material o, en el peor de los casos, en la
concesin por parte de la autoridad judicial de medidas inadecuadas e irreversibles.
Si las pruebas y los elementos que sirven de soporte para la concesin de la medida cautelar son distintos a los del principal no resulta cuestionable que corran en cuerda separada
y por medio de jueces distintos. Por el contrario, la Corte Superior y la Suprema garantizan de mejor manera la proporcionalidad y adecuacin de la medida a las exigencias del
proceso y de lo que se persigue con su tramitacin.
ANEXO I
V.
La norma parte de un hecho prctico de que, tanto los gobiernos locales como los regionales son los ms afectados en sus atribuciones y competencias constitucionales por el
abuso del amparo y las medidas cautelares, que en los ltimos tiempos o desde que estaba en vigor la Ley N 23506 slo han servido para enervar el principio de autoridad. As,
la finalidad de la norma cuestionada, se encuentra constituida por el respeto del principio
de autoridad, el que se traduce en el acatamiento de las normas que emiten los gobiernos
locales y regionales (artculo 38 de la Constitucin). En suma, las medidas cautelares del
Cdigo Procesal Constitucional, en el caso de los actos administrativos de los gobiernos
locales y regionales, no vulnera el principio de igualdad al resistir con suficiencia el test de
razonabilidad.
No es vlido el argumento de que el procedimiento cautelar diseado para municipalidades y gobiernos regionales desgasta indebidamente los recursos del Poder Judicial,
pues este argumento no tiene una naturaleza jurdica y menos constitucional, siendo un
problema que le compete a la ciencia administrativa y a los funcionarios del Poder Judicial
que se desempean en las labores de gestin eficaz de los despachos.
Este Colegiado estima que el anlisis de constitucionalidad del tercer y cuarto prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional (en adelante CPConst.), debe centrarse en los siguientes
temas:
1.
1.1.
1.2.
1.3.
1.4.
1.5.
Determinar cules son los cambios derivados en el rgimen legal aplicable al proceso de amparo
a partir de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional:
Cul es la nueva configuracin del proceso en el Estado Democrtico y Social de Derecho?
Cmo se establecen la naturaleza y los fines de los procesos constitucionales?
Cul es la funcin constitucional del proceso de amparo?
Cul es la configuracin legislativa del proceso de amparo?
Cules son los cambios en el rgimen procesal de la medida cautelar en el proceso de amparo?
2.
Si el procedimiento cautelar aplicable al caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales, que presenta como caractersticas: a) el otorgamiento de audiencia a la parte
demandada; b) la intervencin del Ministerio Pblico; c) la posibilidad de solicitar informe oral;
d) la concesin del recurso de apelacin con efecto suspensivo, y e) que la medida cautelar sea
tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelacin ante la Corte Suprema, vulnera
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En tal sentido, los problemas jurdicos que se
plantean pueden ser expresados del siguiente modo:
2.1.
Cul es la relacin existente entre la efectividad procesal y el proceso de amparo?
2.2.
Determinar si el procedimiento cautelar cuestionado supone una afectacin del derecho al
libre acceso a la jurisdiccin
3.
Analizar la naturaleza de la tutela cautelar como garanta del derecho al debido proceso; para
tales efectos corresponder analizar:
3.1.
Cul es el contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso?
3.2.
Cul es la funcin constitucional de la tutela cautelar? Cules son los deberes que impone al
juez constitucional y a los justiciables?
3.3.
La tutela cautelar se encuentra incorporada como contenido implcito del derecho al debido
proceso?
89
4.3.
4.4.
VI.
FUNDAMENTOS
4.1.
4.2.
A)
La Constitucin es la norma jurdico-poltica suprema, jurisdiccionalmente aplicable, que garantiza la limitacin del poder para asegurar que ste, en cuanto
manifestacin jurdica del principio poltico de soberana popular, sirva para la
tutela de los derechos fundamentales y el respeto del ordenamiento jurdico de la
nacin.
(1)
90
De un lado, como norma jurdica, la Constitucin posee en la actualidad un contenido dispositivo constituido por valores, principios y derechos fundamentales
capaz de vincular a todo poder pblico, a los particulares y a la sociedad en su
conjunto.
STC 5854-2005-PA, FJ 3
ANEXO I
pues con la finalidad de hacer del proceso un mecanismo gil, eficaz y garantista
en la defensa de los derechos de las personas, la Constitucin ha consagrado el
derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional con garantas procesales, entre
las que destacan: los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela jurisdiccional (artculo 139.3), el derecho a la publicidad de los procesos (artculo
139.4), el derecho a la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas
las instancias (139.5), el derecho a la pluralidad de la instancia (artculo 139.6),
el principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley
(artculo 139.8), el principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de
las normas que restrinjan derechos (artculo 139.9), la aplicacin de la ley ms
favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales (artculo 139.11), el principio de no ser condenado en ausencia (artculo 139.12), la
prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada, y que la
amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los
efectos de cosa juzgada (artculo 139.13), el derecho fundamental a no ser privado
del derecho de defensa en ningn estado del proceso (artculo 139.14), el derecho fundamental a que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por
escrito, de las causas o razones de su detencin (artculo 139.15), la gratuidad de
la administracin de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos
recursos y, para todos, en los casos que la ley seala (artculo 139.16), el derecho
de toda persona de formular anlisis y crticas de las resoluciones y sentencias
judiciales, con las limitaciones de ley (artculo 139.20); el principio de que la ley,
desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos
supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (artculo 103), el derecho a que
toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente
su responsabilidad (artculo 2.24.e), entre otras.
Ms all de estas garantas procesales, el Tribunal Constitucional, conforme a sus
atribuciones, ha identificado otras garantas de naturaleza procesal; as por ejemplo, el derecho a un juez independiente e imparcial(2), el derecho al libre acceso a
la jurisdiccin(3), el derecho a la duracin de un plazo razonable de la detencin
preventiva(4), el derecho a la prueba(5), el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas(6), el principio non bis in dem(7), el principio de igualdad procesal de
las partes(8), el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales(9), entre otras
garantas.
La existencia de este amplio conjunto de garantas procesales, que en todo caso
deben ser respetadas por el legislador, configura de manera especial el tradicional
espacio de libertad que tuvo el Parlamento en el Estado Legal de Derecho para regular el proceso. Las actuales Constituciones contienen disposiciones que evidencian un notable inters por las condiciones de realizacin de la justicia, un inters
en cmo est disciplinada. De all, el mandato de garantizar la independencia de
los jueces, el libre acceso a la jurisdiccin o los comportamientos, sin menoscabo
del normal desarrollo de la funcin gubernamental.
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)
(7)
(8)
(9)
91
Y es que las garantas razonables de un proceso debido se constituyen en mandatos que buscan superar una concepcin tradicional del proceso, de modo tal
que ste pueda constituirse en un mecanismo idneo y eficaz en la defensa de los
derechos e intereses legtimos de las personas y de los gobiernos descentralizados
local y regional-. Ello, incluso, ha originado una nueva configuracin de determinadas instituciones procesales como aquel de la accin existente para acudir a un
rgano jurisdiccional en busca de tutela, sin abuso del derecho. La investigacin
comparatstica, en base al anlisis de la experiencia constitucional estadounidense
del due process, destaca la imposibilidad de configurar una dimensin puramente
procesal de la accin, por ello se ha destacado que la clusula del debido proceso
-due process clause- es susceptible de violacin no slo cuando sean irrazonables
las modalidades tcnicas de ejercicio de los poderes procesales, sino tambin en los
casos en los que la configuracin misma de los derechos sustantivos - substantive
rights-, en la incidencia sobre la posibilidad de probar su existencia en juicio, sea tal
que perjudique la tutela, condicionando irrazonablemente el xito del proceso.
De all que resulte razonable poder regular de manera especial el procedimiento
cautelar frente a los actos legtimos de las autoridades locales y regionales.
De todo ello se desprende que en el Estado Social y Democrtico de Derecho, la
Constitucin se encuentra orientada a una proteccin procesal de los derechos
fundamentales, lo que supone una teora constitucional procesal, como primer
paso para concretizar el contenido material de la Constitucin, a travs de la
afirmacin de un contenido procesal autnomo de los derechos fundamentales (status
activus processualis), que permite asegurar al ciudadano acceder a la tutela jurisdiccional de la justicia constitucional para un ejercicio pleno de sus derechos
fundamentales.
En consecuencia, la instauracin de procesos especficos para la tutela de los derechos fundamentales sobre la base de una autonoma procesal, constituye uno
de los objetivos ms importantes que la justicia constitucional ha conseguido. Por
ello, seguidamente se analizarn las caractersticas que identifican a los procesos
constitucionales encargados de la proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales, en especial el proceso de amparo, de modo tal que se pueda verificar
cules son los mbitos que debe observar el legislador al momento de regular estos
procesos.
2.
Los derechos fundamentales y los procesos para su proteccin se han instituido como institutos que no pueden entenderse de modo aislado, pues tales
derechos slo podran realizarse en la medida en que cuenten con mecanismos
rpidos, adecuados y eficaces para su proteccin. As, a los derechos fundamentales, adems de su condicin de derechos subjetivos del ms alto nivel y,
al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurdico, les es
consustancial el establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues
es evidente que derechos sin garantas no son sino afirmaciones programticas,
desprovistas de valor normativo.
As, los derechos fundamentales y los procesos que los tutelan se constituyen en
el presupuesto indispensable para un adecuado funcionamiento del sistema democrtico y en el instrumento concretizador de los valores, principios y derechos
constitucionales.
92
ANEXO I
cumplimiento, constituyendo una tutela especializada -a cargo de jueces constitucionales- distinta a aquella tutela comn -a cargo de jueces ordinarios-. Asimismo,
tal reconocimiento se deriva tambin de lo dispuesto por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 25.1 (10)), as como por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 2.3.a), al permitir la interposicin de
un recurso efectivo contra las violaciones de los derechos fundamentales.
La consagracin constitucional de estos procesos les otorga un especial carcter,
que los hace diferentes de los procesos ordinarios en cuatro aspectos: 1) Por sus fines, pues a diferencia de los procesos constitucionales, los ordinarios no tienen por
objeto hacer valer el principio de supremaca constitucional ni siempre persiguen
la proteccin de los derechos fundamentales; 2) Por el rol del juez, porque el control
de la actuacin de las partes por parte del juez es mayor en los procesos constitucionales; 3) Por los principios orientadores, pues si bien es cierto que estos principios,
nominalmente, son compartidos por ambos tipos de procesos, es indudable que la
exigencia del cumplimiento de principios como los de publicidad, gratuidad, economa procesal, socializacin del proceso, impulso oficioso, elasticidad y de favor
processum o pro actione, es fundamental e ineludible para el cumplimiento de los
fines de los procesos constitucionales; y 4) Por su naturaleza, que es de carcter
subjetivo-objetivo, pues no slo protegen los derechos fundamentales entendidos
como atributos reconocidos a favor de los individuos, sino tambin, en cuanto se
trata de respetar los valores materiales del ordenamiento jurdico, referidos en este
caso a los fines y objetivos constitucionales de tutela de urgencia.
Por todo ello, la afirmacin del doble carcter de los procesos constitucionales
resulta ser de especial relevancia para el anlisis constitucional a realizar por este
Colegiado, pues este caso amerita una valoracin de esta dimensin objetiva
orientada a preservar el orden constitucional como una suma de bienes institucionales. En consecuencia, se hace necesaria la configuracin de un proceso
constitucional en el que subyace una defensa del orden pblico constitucional.
Todo lo cual nos permite definir la jurisdiccin constitucional no en el sentido de simple pacificadora de intereses de contenido y alcance subjetivos, sino
del orden constitucional (normatividad) y de la realidad social (normalidad) en
(10) Disposicin de carcter general que recoge la institucin procesal del amparo, entendido como el procedimiento judicial sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de todos los derechos reconocidos por
las constituciones y leyes de los Estados Partes y por la Convencin [CIDH. El Hbeas Corpus Bajo
Suspensin de Garantas (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
Opinin Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8, pargrafo 32]
(11) ZAGREBELSKY, Gustavo. Derecho procesal constitucional?. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, N. IV, Lima, 2001. pp. 409 y 415.
93
En tanto proceso constitucional, comparte su doble naturaleza. Es decir, la funcin de la Constitucin en la direccin de los derechos fundamentales individuales (subjetivos) slo es una faceta del recurso de amparo. Este tiene una doble
funcin, junto a la subjetiva, otra objetiva: `asegurar el derecho Constitucional
objetivo y servir a su interpretacin y perfeccionamiento! (12).
As, en el presente caso, para ejercer un control de constitucionalidad acorde con las
instituciones y valores consagrados por la Constitucin, este Tribunal considera necesario enfatizar que existe un rgimen jurdico propio y autnomo de los procesos constitucionales, especialmente del amparo, que se funda no slo en la idea de eficacia
en s y para s, sino tambin en el de la eficacia normativa de toda la Constitucin.
(12) HBERLE, Peter. El Recurso de Amparo en el Sistema Germano-Federal de Jurisdiccin Constitucional. En Domingo GARCA BELAUNDE y Francisco FERNNDEZ SEGADO (Coordinadores).
La Jurisdiccin Constitucional en Iberoamrica. Madrid: Dykinson, 1997, p. 257.
(13) Ibidem, p. 256.
(14) LIMBACH, Jutta. Funcin y significado del recurso constitucional en Alemania. En Cuestiones
Constitucionales, Nm. 3, julio-diciembre, Mxico, 2000, p. 71.
94
ANEXO I
En suma, atendiendo a la naturaleza y fines del proceso de amparo, la teora constitucional procesal construida por la doctrina y la jurisprudencia de este Colegiado
adquiere especial relevancia, en tanto implica necesariamente un cierto distanciamiento del resto de regulaciones procesales, obligando a efectuar una lectura
iuspublicista de este proceso constitucional, y no privatista, ya que puede desdibujar sus contornos. Lo que determina, como bien aprecia Pedro de Vega, que
so pena de traicionarse los objetivos ltimos de la justicia constitucional, no se
pueden acoplar a ella algunos de los principios y mecanismos del procedimiento
civil ordinario. Pinsese, por ejemplo, en el principio de justicia rogada (da mihi facto
dabo tibi jus). No se comprendera que a la hora de declarar anticonstitucional
una determinada ley, el juez constitucional y en virtud del principio inquisitivo,
contrario al de la justicia rogada no indagara ms all de las pruebas aportadas
por las partes para contemplar el problema desde todos los ngulos y puntos de
vista posibles (15).
18.
En consecuencia, la interpretacin e integracin de las normas procesales aplicables al proceso de amparo, debido a la naturaleza del ordenamiento sustantivo a
cuya concretizacin sirven los procesos constitucionales la Constitucin-, debe
realizarse atendiendo a la autonoma y supremaca que este representa respecto
al resto del ordenamiento jurdico fundado en la legalidad. Por tal razn, esta
concretizacin de la Constitucin en cada controversia constitucional impone
correlativamente que la hermenetica de la norma procesal constitucional deba
efectuarse conforme a una interpretacin especficamente constitucional de las
normas procesales constitucionales, una interpretacin del Cdigo Procesal Constitucional desde la Constitucin (16).
(15) DE VEGA, Pedro. Estudios polticos constitucionales. Mxico D.F.: Universidad Autnoma de Mxico, 1987, p. 306.
(16) Resolucin Exps. N.os 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, FJ 15.
95
19.
No obstante, esta libertad en la configuracin de la ley, en cuanto a la organizacin de los procesos constitucionales, no implica en modo alguno su desvinculacin de los valores y principios de la Constitucin.
5.
En los debates previos a la expedicin del CPConst., respecto de la medida cautelar, se sostuvo que El importante desarrollo que ha tenido el tema cautelar en
sede nacional, algunas veces positivo y muchas otras pernicioso, ha exigido a la
96
ANEXO I
Comisin un cuidado especial en su regulacin. (...) las medidas cautelares se
mueven en nuestro sistema judicial entre Escilas y Caribdis, es decir, entre peascos y tormentas y, adems, entre su trascendente necesidad y su cotidiano abuso.
Sin embargo, es necesario regularlas ms all del temor y de la temeridad, por
eso la Comisin opta por su ejecucin inmediata como ensea unnimemente la
doctrina, aplazando el contradictorio y la posibilidad de impugnarla(18).
De este modo, el artculo 15 del CPConst., que contiene cinco prrafos, estableci en los dos primeros que Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto violatorio en los procesos de amparo, hbeas data y cumplimiento.
Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en la demora y que el
pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensin. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelacin slo es concedida sin efecto
suspensivo. Su procedencia, trmite y ejecucin dependen del contenido de la
pretensin constitucional intentada y del aseguramiento de la decisin final, y El
juez al conceder la medida atender al lmite de irreversibilidad de la misma.
Tal como se aprecia, los aludidos prrafos establecen, entre otras previsiones, las caractersticas esenciales de toda medida cautelar, como son el fumus boni iuris (apariencia
del derecho), el periculum in mora (peligro en la demora), as como la adecuacin
(uso de medida adecuada a los fines perseguidos). Asimismo, se exige que a) una vez
presentada la solicitud de medida cautelar, sta ser resuelta sin conocimiento de la
parte demandada; b) de apelarse la decisin adoptada en primera instancia, sta slo
ser concedida sin que se suspendan sus efectos, y c) en el momento de concederse la
medida cautelar, el juzgador deber tener en consideracin que sta es irreversible.
Sin embargo, en los prrafos tercero y cuarto del referido artculo 15 se establece
que Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto
actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o regional, sern conocidas en primera instancia por la Sala competente de la
Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente, y que De la solicitud se corre traslado por el trmino de tres das, acompaando copia certificada
de la demanda y sus recaudos, as como de la resolucin que la da por admitida,
tramitando el incidente en cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. (...) La resolucin que dicta la Corte ser recurrible con efecto suspensivo
ante la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, la que resolver en el plazo de
diez das de elevados los autos, bajo responsabilidad.
Este procedimiento cautelar especial creado por el Legislador para el caso de los
gobiernos locales y regionales se diferencia del procedimiento cautelar general
por las siguientes caractersticas:
a) Una vez presentada la solicitud de medida cautelar, sta ser resuelta con conocimiento de la parte demandada.
(18) Exposicin de motivos de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso contenida en el
Proyecto de Ley N. 09371.
97
B)
En consecuencia, corresponde ingresar al examen de constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas, debiendo analizarse en primer lugar si stas vulneran el
derecho al libre acceso a la jurisdiccin y el derecho a la tutela cautelar, como contenidos del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, para luego analizar
si las disposiciones cuestionadas vulneran el principio-derecho de igualdad.
28.
El debido proceso y la tutela jurisdiccional que es ejercida en los procesos constitucionales, para ser considerada como tal, debe ser efectiva, desde el inicio de un
proceso hasta el cumplimiento de lo decidido por la autoridad judicial, pues, no
tendra ningn sentido la existencia de un sistema de administracin de justicia si
la tutela que ste debera brindar no pudiera ser real y verdadera.
29.
98
ANEXO I
30.
Los principios interpretativos de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica permiten considerar a las distintas disposiciones constitucionales como un complejo normativo armnico, coherente y sistemtico. Toda tensin entre ellas debe ser
resuelta optimizando la fuerza normativo-axiolgica de la Constitucin en conjunto; de ah que, en estricto, los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin y los lmites que en su virtud les resulten aplicables, forman una unidad.
Pues, tal como ha sido establecido supra, el proceso de amparo debe ser ledo
como una garanta iuspublicista que debe satisfacer las legtimas pretensiones subjetivas pero en consonancia con otros bienes que integran el orden pblico constitucional. Siendo que la efectividad querida por la Constitucin es aquella que es
capaz de realizar y optimizar de mejor manera la dimensin subjetiva y objetiva
que confluyen en el proceso de amparo; y en el caso especfico del procedimiento
cautelar especial cuestionado, supone puedan armonizarse la actuacin gubernamental legtima de los gobiernos locales y regionales con la tutela de urgencia del
proceso de amparo.
31.
Por ejemplo, si se accediese a otorgar la suspensin pedida mediante medida cautelar, que suponga dejar sin efecto unas diligencias de investigacin realizadas en
el marco de un proceso civil, cuya irregularidad es precisamente lo que el actor
somete a la decisin del Tribunal Constitucional. En este caso, la adopcin de la
medida cautelar bloqueara toda la actividad emprendida de oficio por el Juez y
se confundira con el objeto del presente proceso, de tal manera que el pronunciamiento supondra otorgamiento anticipado del amparo. Adems, la suspensin
que se pide, aunque instalada respecto de determinadas resoluciones, supondra la
real paralizacin del proceso en curso (23).
7.
32.
Seguidamente, se debe verificar si los prrafos del artculo 15 del Cdigo Procesal
Constitucional, que establecen un procedimiento cautelar especial, vulneran el
derecho al libre acceso a la jurisdiccin.
(21) As, el Tribunal Constitucional Espaol ha establecido que tratndose de resoluciones judiciales, el
criterio general es el de la no suspensin, habida cuenta del inters general que se desprende de su
ejecucin (AATC 125/1989, 306/1991, 214/1995)
(22) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATES, Jos. Amparo constitucional Op. cit., p. 416.
(23) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL. ATC 336/1992, de 16 de noviembre, FJ 3.
99
100
En primer trmino, cabe mencionar que la demandante ha sostenido que el procedimiento cautelar diseado para municipalidades y gobiernos regionales desgasta indebidamente los recursos disponibles al interior del Poder Judicial, pues
el abrumado` aparato administrativo de dicho Poder del Estado deber movilizar
expedientes cautelares de cada una de las salas superiores de las 28 Cortes a nivel
nacional; por ello disuade fuertemente el acceso a la justicia, toda vez que el
trnsito hasta la capital de la Repblica incrementa notoriamente el esfuerzo, el
tiempo y el costo para ver satisfecho el inters cautelar.
33.
34.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional, teniendo en consideracin el contenido constitucionalmente protegido del derecho al libre acceso a la jurisdiccin, estima, en primer lugar, que el extremo del artculo 15 del Cdigo Procesal
Constitucional, que establece que la solicitud de medida cautelar en el caso de los
actos administrativos de los gobiernos locales y regionales es conocida en primera
instancia por una Sala Superior y en segunda instancia por la Corte Suprema, no
es inconstitucional.
35.
ANEXO I
a) Subprincipio de idoneidad o de adecuacin: Dicho procedimiento especial resulta adecuado para conseguir un fin legtimo, la proteccin de la autonoma local
y regional que se ve afectada por el dictado de determinadas medidas cautelares.
b) Subprincipio de necesidad: Tambin lo es que constituye una legtima regulacin en el derecho fundamental al libre acceso a la jurisdiccin, toda vez que no
existen otras alternativas ms moderadas, susceptibles de alcanzar ese objetivo
con igual grado de eficacia. As, los jueces que conozcan estas medidas cautelares
podrn ponderar correctamente los intereses privados y pblicos en conflicto.
c) Subprincipio de proporcionalidad stricto sensu: Se trata de una opcin legislativa adecuada para evitar la interposicin de medidas cautelares que dificultan la
labor de los gobiernos locales y regionales, en materia de proteccin de la salud,
seguridad de los ciudadanos y en particular de los menores. Pero siempre dentro
de un lmite, de manera que no obstaculicen arbitrariamente a los justiciables respecto del libre acceso a un tribunal de justicia para la proteccin de sus derechos.
36.
Por ello, es que mediante este pronunciamiento afirmamos la plena validez constitucional de la medida legislativa cuestionada. Esto no atenta contra el derecho
al libre acceso a la jurisdiccin ni contra la tutela jurisdiccional efectiva, sino que
desarrolla el principio-derecho, en virtud del cual la defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Esta separacin de los jueces que conocen el procedimiento cautelar y el proceso principal, slo pretende garantizar para el justiciable que solicita una medida
cautelar contra los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales una
decisin prudente y justa en doble instancia.
37.
Respecto del argumento del apoderado del Congreso en el que se hace referencia
a cierto nivel de independencia que posee el procedimiento cautelar respecto del
proceso principal, es necesario precisar que de ningn modo puede interpretarse
tal independencia como una de carcter teleolgico, sino nicamente de carcter
funcional. Es decir, tanto el procedimiento cautelar como el proceso principal son
dependientes uno del otro bsicamente porque el primero configura provisionalmente el principal, que en suma persiguen los mismos fines, establecidos en el
artculo II del Ttulo Preliminar del CPConst., cuales son garantizar la primaca
de la Constitucin y la tutela de los derechos fundamentales. As, el proceso tiene
por finalidad solucionar un conflicto jurdico o despejar una incertidumbre de
naturaleza tambin jurdica, para lo cual el procedimiento cautelar garantiza la
efectividad sustantiva y adjetiva del precitado proceso.
38.
Mutatis mutandi se podra sealar que en los procesos constitucionales los fines
esenciales de los mismos, en tanto fines sustantivos y adjetivos, tambin son atribuibles al procedimiento cautelar, para que ste no termine por desnaturalizarlos;
sino, por el contrario, haga eficaz la justicia constitucional.
(24) CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Buenos
Aires: Editorial Bibliogrfica Argentina, 1945, p. 45.
101
C)
102
39.
Ello es as, porque cuando se intente la defensa constitucional de los derechos fundamentales a travs de un amparo, los jueces constitucionales no pueden desconocer la autonoma, en el triple sentido (poltica, econmica y administrativa) que ha
sido reconocida para los gobiernos regionales y locales, en los artculos 188, 19 y
194 de la Constitucin. En tal sentido, en el otorgamiento de medidas cautelares
se debe tener presente la capacidad que tiene la municipalidad para el anlisis de
las libertades econmicas demandadas (v. gr. de empresa), segn el marco de las
competencias que fluyen de la autonoma asignada.
De all que este Colegiado reconoce plena validez a las actuaciones realizadas por
los gobiernos regionales y municipalidades en el marco de sus atribuciones, por
ser de su competencia, siempre que no violen los derechos fundamentales constitucionalmente protegidos.
40.
41.
Este derecho se encuentra contenido en el artculo 139 inciso 3) de la Constitucin, en cuanto establece que Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida
a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos
jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin.
42.
Mediante ambos derechos se persigue garantizar que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos, la solucin de un conflicto jurdico o la aclaracin
de una incertidumbre jurdica sea atendida por un rgano jurisdiccional mediante
un proceso dotado de un conjunto de garantas mnimas. Asimismo, estos derechos poseen un contenido complejo (pues se encuentran conformados por un
ANEXO I
conglomerado de mecanismos que no son fcilmente identificables) que no se
limita a los derechos fundamentales reconocidos en el artculo 139., el segundo
prrafo del artculo 103. u otras disposiciones de la Constitucin, sino tambin
a aquellos derechos que resulten esenciales para que el proceso pueda cumplir
con su finalidad y que se deriven del principioderecho de dignidad de la persona
humana (artculo 3. de la Constitucin).
43.
En reiterada jurisprudencia, el Tribunal ha precisado que los derechos fundamentales que componen el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva son exigibles a todo rgano que tenga naturaleza jurisdiccional (jurisdiccin ordinaria,
constitucional, electoral y militar) y que pueden ser extendidos, en lo que fuere
aplicable, a todo acto de otros rganos estatales o de particulares (procedimiento
administrativo, procedimiento legislativo, arbitraje y relaciones entre particulares,
entre otros).
44.
El contenido constitucional de los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, establecidos en el artculo 139 inciso 3), de la Constitucin, no puede
ser identificado correctamente si tales derechos no son interpretados sistemticamente con disposiciones constitucionales, tanto subjetivas como objetivas.
En cuanto a los bienes objetivos, tenemos los deberes de todos los peruanos (artculo 38), los deberes primordiales del Estado (artculo 44), el principio poltico
de soberana popular (artculo 45), el principio jurdico de supremaca constitucional (artculo 51), los principios constitucionales del proceso de descentralizacin (artculo 188), por sealar los principales.
45.
46.
De otro lado, es necesario precisar que la delimitacin del contenido de los referidos derechos no puede prescindir de las circunstancias de hecho que rodean cada
caso concreto. En efecto, si bien es cierto que el anlisis armnico y sistemtico
de las disposiciones constitucionales, as como la revisin de la jurisprudencia
nos van a proporcionar un concepto del derecho fundamental del que se trate,
este anlisis se encontrar incompleto si es que se prescinde de los hechos que
caracterizan cada caso y lo distinguen de otros, pues el contenido de todo derecho
fundamental no es posible determinarlo en forma general o abstracta de modo
que pueda tener validez para todos los casos, al igual que sucede con las frmulas
matemticas, sino que deber fijarse a la luz de cada caso, teniendo en cuenta las
particulares circunstancias que rodean el mismo.
47.
Dentro de la caractersticas principales del derecho al debido proceso cabe destacar las siguientes:
a)
103
Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitucin ha reconocido, explcita o implcitamente,
un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurdico susceptible de
proteccin. Es decir, existe un baremo de delimitacin de ese marco garantista, que
transita desde la delimitacin ms abierta a la ms precisa. Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en funcin de la opcin legislativa de desarrollar
los derechos fundamentales establecidos por el constituyente(25).
b)
c)
48.
Luego de haber precisado los elementos que se deben tomar en consideracin para
determinar el contenido constitucional del derecho al debido proceso, podemos
establecer, recogiendo jurisprudencia precedente, que este contenido presenta dos
expresiones: la formal y la sustantiva. En la de carcter formal, los principios y reglas
que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que
establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa
y la motivacin; y en su expresin sustantiva, estn relacionados los estndares de
razonabilidad y proporcionalidad que toda decisin judicial debe suponer.
De all que, conviene ahora analizar con mayor detalle el acceso a la tutela cautelar
en los procesos constitucionales, toda vez que podra constituirse en uno de los
componentes del aludido derecho, alegado como vulnerado por el demandante.
9.
49.
104
ANEXO I
podran ocasionar por la duracin del proceso, se constituye en una manifestacin
implcita del derecho al debido proceso, consagrado en el artculo 139. inciso 3),
de la Constitucin. No existira debido proceso, ni Estado Constitucional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta
de imposible cumplimiento la decisin adoptada por sta.
38.
39.
En suma, afirmada la funcin constitucional de la medida cautelar, este Colegiado considera necesario acotar que, si bien no es posible que en abstracto se
establezca un nico plazo a partir del cual la concesin de la medida cautelar
pueda reputarse irrazonable, es necesario que los jueces que conozcan de ellas se
ajusten a los plazos y a las actuaciones previstas en el artculo 15 del CPConst.
As, es deber del juez constitucional dotar de la prioridad debida y actuar con
una diligencia especial en la tramitacin de los pedidos cautelares que conozca.
De no tenerse presente ello, una medida que debera ser concebida como cautelar y excepcional, en el marco de procesos de tutela de urgencia, se convertira
en un instrumento inoperante, resquebrajando la capacidad de respuesta de la
jurisdiccin constitucional frente a los actos violatorios de derechos fundamentales que provienen de las autoridades pblicas, y mellando el propio principioderecho de dignidad humana, consagrado en el artculo 1 de la Constitucin
Poltica del Per.
43.
De all que la prctica del derecho no debe estar orientada intencionalmente pedidos de medidas que, desde su origen y de manera manifiesta, estn condenados
a la desestimacin, o las constantes y premeditadas faltas a la verdad que desven
el adecuado trmite en la bsqueda de la verdad constitucional (de carcter material), que es inherente a todo proceso constitucional. Es pertinente tener presente
que si bien toda parte actora goza del derecho fundamental al debido proceso y la
posibilidad de recurrir a la tutela cautelar, ello no le autoriza para que mediante
actos positivos se desve el camino de la jurisdiccin constitucional en la realizacin de los fines que le son propios.
En ese sentido, al pedirse una medida cautelar, no podrn alegarse hechos contrarios a la realidad, para fines claramente ilegales o con propsitos fraudulentos,
(27) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATES, Jos. Amparo constitucional y proceso civil. Valencia:
Tirant lo blanch, 2005, p. 419.
105
Son dos, entre otros, los rganos que desempean una labor de primer orden en
cuanto al adecuado funcionamiento de tutela cautelar como mecanismo que busca garantizar el derecho al debido proceso.
De un lado, el legislador, por cuanto en su labor de configuracin del procedimiento cautelar no puede crear cauces y requisitos que permitan afectar otros
bienes constitucionales, sino, por el contrario, debe establecer mecanismos que
posibiliten una efectiva actuacin no slo de la medida cautelar y, consecuentemente, una efectiva prestacin del debido proceso, sino tambin de los derechos
fundamentales que prevalecen sobre los procesales.
45.
46.
Asimismo, es necesario precisar que el reconocimiento del derecho a la tutela cautelar no implica el derecho a que, en todos los casos en que se solicite una medida
cautelar, sta tenga que ser aceptada o concedida. Es la respectiva autoridad judicial la encargada de valorar, en funcin al caso concreto, si corresponde dictar una
medida cautelar o, en su caso, mantenerla o revocarla, por lo que todo juez est
facultado para aplicar la medida cautelar pertinente para as garantizar el debido
proceso de las partes del proceso.
(28) Citado por GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La batalla por las medidas cautelares. Civitas, Madrid, 1992, p. 272.
106
ANEXO I
47.
48.
Finalmente, es preciso reconocer que si bien la regla general es que todo proceso
jurisdiccional deba contar con mecanismos que aseguren una tutela cautelar, caben determinadas excepciones como sucede, por ejemplo, en el caso de la ausencia
de tutela cautelar en el proceso de inconstitucionalidad. En este caso, se presentan
diferentes razones que justifican tal ausencia.
Habiendo establecido que la funcin constitucional de la medida cautelar est determinada para servir en la realizacin de los fines de los procesos constitucionales
(artculo II CPConst.), de ah su carcter eminentemente instrumental e interdependiente de estos, corresponde ahora verificar cules son los presupuestos que
caracterizan a toda medida cautelar; es decir, aquellos elementos fundamentales
de los cuales depende la posibilidad misma de que se decrete alguna medida.
50.
Desde la Teora general del proceso se establece que los presupuestos para la concesin de una medida cautelar estn determinados para garantizar la efectiva tutela de una pretensin principal que tiene apariencia de encontrarse protegida
por el Derecho (fumus boni iuris), mediante una medida idnea (adecuacin),
para evitar el peligro que puede significar la demora en la tramitacin o vaciar de
contenido final el respectivo proceso (periculum in mora).
51.
Sin embargo, el desarrollo civilista realizado de la tutela cautelar debe ser ledo
desde la Constitucin, de lo contrario estaramos ante una medida cautelar vaca
de contenido constitucional sustantivo, propia de un modelo de Estado de Derecho formalista y ritualista, donde el legislador regulaba los procesos de forma
abstracta, avalorativa y neutral frente a la Constitucin. Sin embargo, en el Estado
Democrtico y Social de Derecho, la Constitucin, y no la ley, es la fuente del
derecho; pero no cualquier nocin de Constitucin normativa, avalorativa y formal, sino una Constitucin que adquiere fuerza normativa en el cumplimiento
de los fines y deberes del Estado en sus distintos niveles de gobierno, sobre la base
del respeto de la persona humana.
(29) VECINA CIFUENTES, Javier. Las medidas cautelares en los procesos ante el Tribunal Constitucional. Madrid: Colex, 1993, p. 106.
(30) SICA, M. Effettivit della tutela giurisdizionale e provvedimenti durgenza, Milano, 1991. En: VECINA CIFUENTES, Javier...Op.cit., p. 107.
107
De all que podamos establecer que en cuanto a los presupuestos que debe contener toda medida cautelar dictada en un proceso constitucional, destacan, prima
facie:
a) El fumus boni iuris. Segn este presupuesto, si la medida cautelar tiende a asegurar la efectiva tutela de una pretensin principal, es razonable que la adopcin
de esta medida tenga como presupuesto la apariencia de buen derecho constitucional, que no responde a que la pretensin sea probablemente estimada (juicio
subjetivo), sino a que la misma pueda serlo (juicio objetivo). De all que lo que se
exige del juzgador en este caso es un juicio simple de verosimilitud, es decir, que
mediante los documentos acompaados por el solicitante de la medida cautelar
se genere en el juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia
se declarara fundada la demanda. No se le exige al juez un juicio de certeza, pues
ste es exigible al momento de sentenciar.
b) El periculum in mora. Este presupuesto se encuentra referido al dao constitucional que se producira o agravara, como consecuencia del transcurso del
tiempo, si la medida cautelar no fuera adoptada, privando as de efectividad a la
sentencia que ponga fin al proceso (32).
Al respecto, CALAMANDREI ha sostenido la existencia de dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia
principal:
Algunas de las providencias cautelares (...) no tratan de acelerar la satisfaccin del derecho controvertido, sino solamente de suministrar anticipadamente los medios idneos
para conseguir que la declaracin de certeza (...) o la ejecucin forzada (...) del derecho,
se produzcan, cuando la lentitud del procedimiento ordinario lo consienta, en condiciones
prcticamente ms favorables (...). En cambio en otros casos (...) la providencia interina
trata de acelerar en va provisoria la satisfaccin del derecho, porque el periculum in mora
est constituido no por la temida desaparicin de los medios necesarios para la formacin
o para la ejecucin de la providencia principal sobre el mrito, sino precisamente por la
prolongacin, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfaccin
del derecho, sobre el que se contiende el juicio de mrito. Aqu, por tanto, la providencia
provisoria cae directamente sobre la relacin sustancial controvertida (...). (33)
(31) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATES, Jos. Amparo constitucional Op. cit., p. 423.
(32) VECINA CIFUENTES, Javier. Las medidas cautelares... Op. cit., p. 179.
(33) CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Buenos
Aires: Editorial Bibliogrfica Argentina, 1945, pp. 71 y ss.
108
ANEXO I
perjuicio que se alegue como derivado del peligro que justifique la adopcin de la
medida, ha de ser real y efectivo, nunca hipottico, y, adems, de gravedad tal que
sus consecuencias sean irreparables (34).
Y en este punto cabe destacar los lmites al perjuicio del demandante de amparo,
reconocidos por la doctrina y la jurisprudencia comparada:
53
55.
56.
(34) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATES, Jos. Amparo constitucional Op. cit., p. 426.
109
110
57.
Asimismo, adujo que, si la medida cautelar solo busca la eficacia, entonces, una
vez concedida, aun cuando su trmite pueda ser ms agravado, no tiene por qu
ser inconstitucional. Y si el amparo termina primero, mejor an, ya que ser ms
eficaz que el proceso cautelar; y la sentencia, si le es favorable al demandante, se
tendr que ejecutar en su propios trminos.
58.
59.
De all que no existe argumento vlido que demuestre cmo el procedimiento cautelar especial creado por el legislador para el caso de los actos administrativos de los
gobiernos municipales y regionales podra vulnerar, per se, una efectiva tutela cautelar
acorde con los principios constitucionales de la descentralizacin. Con la regulacin
cuestionada, la tutela cautelar slo podra hacerse efectiva si no afecta la garanta de la
seguridad jurdica, ni desconoce el dato de la realidad derivado de la experiencia judicial negativa de utilizacin masiva y no tica de las medidas cautelares, que lograron
dejar sin efectos actos administrativos legtimos dictados por gobiernos municipales
en ejercicio de sus funciones de fiscalizacin, control y sancin v.gr. funcionamiento
de discotecas y bares clandestinos para menores de edad.
60.
Examinemos con ms detalle los extremos cuestionados. La intervencin del Ministerio Pblico en el procedimiento cautelar tiene justificacin, sobre todo si se
toma en consideracin que el Ministerio Pblico es el defensor de la legalidad.
Si bien, respecto de la pretensin principal del proceso constitucional, el propio
ANEXO I
legislador no ha considerado indispensable la participacin del Ministerio Pblico
en procesos de defensa principalmente de intereses particulares, en cambio s lo
ha previsto para los gobiernos municipales y regionales.
61.
Por ello, las caractersticas del procedimiento cautelar general, previstas en los procesos sobre controversias privadas, no pueden trasladarse, sin ms, cuando se est
ante el cuestionamiento del inters pblico. En el caso de los actos administrativos
de los gobiernos locales y regionales, las disposiciones cuestionadas tienen por
finalidad, conforme se desprende del respectivo debate de aprobacin del Cdigo
Procesal Constitucional realizado en el pleno del Congreso de la Repblica, evitar
que se interpongan medidas cautelares que dificulten la actuacin de los gobiernos
locales y regionales. Se concluye que no existe fundamento vlido que justifique
cmo tales disposiciones cuestionadas puedan resultar violatorias de los fines de
la tutela cautelar, siendo evidente, por el contrario, que su establecimiento representa la existencia de mecanismos que garantizan una tutela cautelar razonable,
en cuanto buscan persuadir a los justiciables de la presentacin excepcional de los
respectivos pedidos de medida cautelar, en el caso del cuestionamiento a los actos
administrativos de los gobiernos locales y regionales.
D)
Como tal, hoy en da la igualdad expresa una concepcin propia del Estado Democrtico y Social de Derecho. En efecto, en su dimensin liberal, la idea de
igualdad conlleva la prohibicin de arbitrio, tanto en el momento de creacin de la
norma que introduce la diferencia como en el de su aplicacin. La igualdad, desde
la perspectiva del principio democrtico, excluye que ciertas minoras o grupos
sociales en desventaja puedan quedarse aislados y sin voz`. Desde el punto de
(35) ARISTTELES. Poltica, III 9 1280 a. Introduccin, traduccin y notas de Manuela Garca Valds.
Madrid: Editorial Gredos, 1999, p. 174.
111
De all que este Tribunal postule una igualdad ante los principios, que integra una
moralidad social de tipo democrtico y una igualdad social en libertad, lo que
constituye la forma superadora de la visin de la igualdad formal ante la ley propia
del Estado liberal. Por ello, los fines esenciales del Estado Democrtico y Social de
Derecho son conformes a la realizacin de la igualdad material en la proteccin de
los menos favorecidos.
63.
64.
65.
Como tal, el principio-derecho de igualdad se constituye en un presupuesto indispensable para el ejercicio de los derechos fundamentales. No posee una naturaleza
autnoma sino relacional, es decir, que funciona en la medida en que se encuentre
relacionada con el resto de derechos, facultades y atribuciones constitucionales
y legales. Dicho carcter relacional slo opera vinculativamente para asegurar el
goce, real, efectivo y pleno del plexo de derechos que la Constitucin y las leyes
reconocen y garantizan.
En efecto, el examen sobre la vulneracin del principioderecho de igualdad siempre va a estar relacionado con el examen sobre la vulneracin de otros derechos.
Con mucha frecuencia, y tal como ha tenido oportunidad de constatar este Colegiado, han sido frecuentes los casos en los que se vulneraba el derecho a la igualdad y, a su vez, derechos como a la libertad de empresa o al trabajo, entre otros.
(36) BILBAO UBILLOS, Juan Mara y otro. El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia
espaola. En: El principio constitucional de igualdad. Mxico: Comisin Nacional de Derechos
Humanos, 2003, p. 106.
(37) STC 0018-2003-AI.
112
ANEXO I
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que en funcin a su carcter
relacional, precisamente, opera para asegurar el goce real, efectivo y pleno del
plexo de derechos que la Constitucin y las leyes reconocen y garantizan (38).
66.
De all que podemos advertir que la igualdad es un principio-derecho que instala a las
personas, situadas en idntica condicin, en un plano de equivalencia. Ello involucra
una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad,
cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que
excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrnica
o por concurrencia de razones. Sin embargo, en el procedimiento cautelar especial
cuestionado en el presente proceso de inconstitucionalidad, debemos partir por la
afirmacin de la diferencia sustancial con implicancias procesales, de la defensa de
intereses subjetivos con la salvaguarda de los intereses colectivos que otorgan sustento
a las competencias ejercidas por los gobiernos locales y regionales.
As que de una primera aproximacin es posible concluir que el tratamiento procesal dispensado para la concesin de las medidas cautelares tiene un fin legtimo,
el mismo que debe ser conseguido mediante la adopcin de la medida ms idnea,
necesaria y proporcional.
14. La igualdad ante la ley y sus dos manifestaciones: igualdad en la ley e igualdad
en la aplicacin de la ley
67.
68.
A juicio de la demandante, el procedimiento cautelar cuestionado constituye un verdadero privilegio para determinadas autoridades sin que exista una justificacin
objetiva y razonable, configurndose una discriminacin por razn del sujeto. De esta
forma argumentan la afectacin de la dimensin de la igualdad en la ley.
70.
113
114
72.
73.
Cabe mencionar que la situacin jurdica a evaluar se encuentra constituida por las
disposiciones legislativas cuestionadas que regulan el denominado procedimiento
cautelar especial: a) la intervencin del Ministerio Pblico; b) la posibilidad de solicitar informe oral; c) la concesin del recurso de apelacin con efecto suspensivo;
d) que la medida cautelar es tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y
en apelacin ante la Corte Suprema, y e) el otorgamiento de audiencia a la parte
demandada; y tambin se encuentra compuesta por los supuestos de hecho a los
que se va a aplicar, en este caso, a los justiciables que soliciten una medida cautelar
en el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales.
Por tanto, efectuado el respectivo examen, este Colegiado estima que las medidas
legislativas cuestionadas superan este primer nivel toda vez que otorgan un tratamiento diferenciado a dos situaciones de hecho que, a su vez, resultan diferentes.
ANEXO I
El procedimiento cautelar general es aplicable a aquellos justiciables que pretendan una medida cautelar en casos que no se dirijan contra actos administrativos
de gobiernos locales y regionales; y el procedimiento cautelar especial es aplicable
a aquellos justiciables que pretendan una medida cautelar en el caso de actos administrativos de gobiernos locales regionales.
74.
75.
115
116
Por tanto, las medidas legislativas cuestionadas son conformes al principio de proporcionalidad y, consecuentemente al principio de razonabilidad.
c)
Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. La proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin (Abwgung), proyectada al anlisis del trato diferenciado,
consistir en una comparacin entre el grado de realizacin u optimizacin del fin
constitucional y la intensidad de la intervencin en la igualdad. La comparacin
de estas dos variables ha de efectuarse segn la denominada ley de ponderacin:
Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de la afectacin de un principio,
tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos; en consecuencia, constitucionales el tercer y cuarto prrafo del artculo 15 de la Ley N
28237, Cdigo Procesal Constitucional, en cuanto crean un procedimiento cautelar especial para el caso de las solicitudes dirigidas contra actos administrativos de
los gobiernos locales y regionales.
Publquese y notifquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
EXP. N 00023-2005-PI/TC
LIMA
DEFENSORA DEL PUEBLO
ANEXO I
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALVA ORLANDINI
La medida cautelar tiene por objeto que se asegure el resultado de un proceso. Sera absurdo,
incluso irracional, que se inicie un petitorio si no existiese la posibilidad de asegurar el resultado. Desde
los orgenes del derecho procesal se permite al interesado, en determinadas circunstancias, solicitar del
juez la adopcin de medidas destinadas a la ejecucin del fallo. En el proceso civil, es el demandante el
interesado en obtener la medida cautelar; pero, si hay reconvencin o contrademanda, la puede solicitar, tambin, el demandado.
Bajo la denominacin de embargo preventivo, la medida cautelar ha evolucionado conforme evolucion el derecho procesal. En 1852, el Per dict su primer Cdigo Civil. Tal hecho hizo
indispensable que, tambin en ese ao, se dictara el Cdigo de Enjuiciamientos en materia civil. La
vigencia de uno y otro, sin embargo, no fue pareja. Mientras el Cdigo sustantivo rigi hasta 1936, el
de Enjuiciamientos tuvo menos fortuna: fue derogado por disposicin del artculo 1346 del Cdigo de
Procedimientos Civiles, en 1912.
En efecto, la prolfica Ley N 1510, de 15 de diciembre de 1911, dispuso:
Artculo 1.- Aprubase los proyectos de Ley Orgnica del Poder Judicial y de Ley de
Notariado, formulados por el comit de reforma procesal y sometidos para sancin a la
legislatura de 1909 por el Poder Ejecutivo.
Por virtud de slo una norma La Ley N 1510- se activ (1) la Ley Orgnica del Poder Judicial,
que reemplaz al Reglamento de Tribunales, promulgado por el Presidente Echenique, por Ley de 23
de noviembre de 1953; (2) la Ley de Notariado, y (3) el Cdigo de Enjuiciamientos en materia civil.
A su vez, el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 coexisti, temporalmente, con la Ley N
23506, de 7 de diciembre de 1982, llamada Ley de Hbeas Corpus y Amparo.
El C. de P. C. regul el embargo preventivo en sus artculos 223 a 246 y la ejecucin de sentencias (incluyendo el embargo definitivo) en sus artculos 1145 a 1154.
En cuanto a la procedencia del embargo preventivo, el artculo 228 indic que
El embargo preventivo procede, ya se trate de asegurar el pago de una deuda o el cumplimiento de cualquiera otra obligacin apreciable en dinero, debiendo el acreedor fijar
la cantidad en que estima la obligacin y los bienes en que ha de recaer el embargo.
El embargo preventivo poda decretarse dentro o fuera de juicio.
117
El uso abusivo de esa disposicin motiv que por la Ley N 25011, de 9 de febrero de 1989, fuera
modificada en el sentido de que
A solicitud de parte y en cualquier etapa del proceso, por cuenta, costo y riesgo del
solicitante, podr disponerse la suspensin del acto que dio origen al reclamo.
De la solicitud se corre traslado por el trmino de un da, tramitando el pedido como
incidente en cuerda separada, sin intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o ficta, el Juez o la Corte Superior resolver, dentro del plazo de dos
das, bajo responsabilidad. La resolucin que dicta el Juez, o, en su caso la Corte, ser
recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolver en el plazo de tres
das de elevados los autos, bajo responsabilidad.
El Decreto Ley N 25433 (artculo 2), de 11 de abril de 1992, modific nuevamente el mismo
artculo 31, a efecto de que
A solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que sea inminente la
amenaza de agravio o violacin de un derecho constitucional, por cuenta, costo y riesgo
del solicitante, podr disponerse la suspensin del acto que dio origen al reclamo.
Se condicion, pues, la medida cautelar a que existiera amenaza inminente de agravio o violacin
de un derecho constitucional, para la procedencia de dicha medica; y se dio intervencin al Ministerio
Pblico para que emita dictamen previo a la resolucin.
A pesar de que los procesos de garanta deben tener trmites ms sencillos y rpidos que los
semejantes del proceso civil, por mandato de la Ley N 25011 y del Decreto Ley N 25433 ocurra,
precisamente, la inversa.
En efecto, mientras que en el proceso civil el embargo preventivo se ejecutaba sin citacin del
deudor; en el proceso constitucional deba citarse, previamente, al demandado; y slo despus de cumplido ese trmite, con contestacin o sin ella, el Juez o la Corte Superior resolvan, previo dictamen
fiscal. Finalmente, la resolucin era recurrible.
Desde que entr en vigencia la Ley N 23506,en el trmite de los procesos de amparo se advirti
que los jueces dictaban las medidas cautelares con liberalidad, generalmente cuando se trataba de locales cuyo funcionamiento haba sido suspendido o clausurado por disposicin de por las autoridades
municipales. De hecho las atribuciones de los Alcaldes y Regidores, elegidos por el pueblo, fueron
asumidas por los Jueces, titulares o provisionales. Y con el objeto de impedir semejante corruptela se
adoptaron los procedimientos antes aludidos.
118
ANEXO I
El Cdigo Procesal Constitucional, vigente desde el 1 de diciembre de 2004, es una obra colectiva debida a la iniciativa y al esfuerzo de distinguidos juristas, con diversas especialidades. Segn la
Exposicin de Motivos, en la preparacin del anteproyecto de dicho Cdigo participaron Juan Monroy
Glvez, Domingo Garca Belande, Francisco Eguiguren Praeli, Arsenio Or Guardia, Samuel Abad
Yupanqui, Jorge Dans, entre 1995 y 1997. Una versin, casi final, fue publicada en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal el ao 2002.
El texto ltimo del anteproyecto fue entregado a un grupo de congresistas, que le dieron el trmite de iniciativa legislativa y se convirti, finalmente, en la Ley N 28237, de 31 de mayo de 2004.
En el diario El Peruano, pag. 19, de 22 de julio de 2004, hice el siguiente comentario en relacin
a ese hecho trascendente:
El Congreso de la Repblica aprob el Cdigo Procesal Constitucional (CPC) con votacin abrumadora, que super la cifra mnima requerida para una ley orgnica, que
tal es el rango del nuevo instrumento legal, segn el artculo 200 de la Constitucin.
Sustituir, por lo tanto, a las leyes de hbeas corpus, amparo, hbeas data y de accin
popular; as como a todas las otras normas legales que las modifican o amplan sus alcances. Deroga, tambin, 43 artculos y dos disposiciones finales de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional y 162 artculos de 11 leyes. Queda pendiente el debate y aprobacin de la nueva ley orgnica, cuyo proyecto fue enviado hace algunos meses al Congreso
de la Repblica por el Pleno del Tribunal.
As, se resalta que el CPC es un instrumento fundamental para el trmite de los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data, cumplimiento y accin popular, al igual
que para las demandas de inconstitucionalidad de las leyes y dems normas con rango
de ley, y para los conflictos de competencia.
El artculo II del Ttulo Preliminar prev que son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
Las acciones de garanta, salvo el hbeas corpus, sern residuales. El artculo 5 del
Ttulo Primero precisa que son improcedentes los procesos constitucionales cuando
los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado y cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constituciona amenazado o violado, salvo cuando se trate del hbeas corpus. Estas normas
reducirn sustancialmente el nmero de procesos que llegan al Tribunal; pero exigir a
los jueces que, en la va ordinaria, atiendan a los justiciables.
El CPC permite al juez dictar medidas cautelares en los procesos de amparo, hbeas data y
cumplimiento y a la sala civil las medidas cautelares que tengan por objeto dejar sin efecto
actos administrativos dictados por las municipalidades o los gobiernos regionales.
La prescripcin para las demandas de accin popular y de inconstitucionalidad es de
cinco y seis aos, respectivamente. No hay lgica para sealar plazos distintos. Adems, el cdigo permite la medida cautelar de suspensin de la disposicin, resolucin
o acto en los conflictos de competencia.
Los plazos para la expedicin de sentencia por el TC son de 20 das en los procesos de
garanta y de 30 en los de inconstitucionalidad y de conflicto de competencia. En este
ltimo se puede ampliar a 60 das cuando se dispone actuar medios probatorios.
Las sentencias de organismos internacionales como el Comit de Derechos Humanos
de las Naciones Unidas, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de la Organizacin de Estados Americanos, y otros que se constituyan en el futuro no requieren
de ningn trmite previo para su ejecucin en el Per.
El cdigo dispone, igualmente, que el Tribunal editar peridicamente una gaceta
constitucional, en que se informe sobre sus actividades, sin perjuicio de que el Ministerio de Justicia publique la jurisprudencia y la legislacin constitucional.
Debemos felicitarnos todos los peruanos por la promulgacin del CPC. Sin duda, se ha
dado un paso trascendental para preservar el Estado social y democrtico de derecho.
119
Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
Ese precepto resume la razn de ser de los Tribunales Constitucionales, de las Cortes, de los
Consejos y de las Salas Constitucionales (cualquiera sea su denominacin), en el Per y en el mundo.
No hay, no puede haber, ninguna norma infraconstitucional contraria a la Constitucin.
Sin embargo, algunas personas lamentablemente abogados- contrariados por sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional del Per, o por otros motivos, que han variado su criterio de respeto
a los principios constitucionales de separacin de poderes; y, como consecuencia, involucionan peligrosamente, desplazndose hacia niveles autoritarios. Dentro de tal lgica, incompatible con la democracia, pretenden mutilar atribuciones esenciales del mximo intrprete de la Constitucin.
Los juristas mutantes intentan crear zonas liberadas del control de constitucionalidad, en las
cuales, consecuentemente, se ejerza el absolutismo desptico de las monarquas medioevales.
En la demanda de inconstitucionalidad de una ley u otra norma con ese rango, se cuestiona las
decisiones adoptadas por autoridades emanadas del voto popular. El Tribunal Constitucional puede
desestimar la demanda (declarndola infundada) o puede estimar la demanda (declarndola fundada).
Como se presume que las leyes se dictan conforme a la Constitucin, es atribucin del TC expedir
sentencias interpretativas a efecto de que las leyes tengan la lectura con arreglo a la Carta Poltica y no
se genere un vaco normativo peligroso.
Si la sentencia del TC desestima la demanda, el artculo VI del TP del CPConst. indica que
Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido
confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular.
La sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de julio de 2005 (Exp. 0019-2005-PI/TC) declar fundada la demanda de inconstitucionalidad de la Ley N 28658, presentada por 31 congresistas; y
declar nulos los efectos de dicha ley no obstante que haba sido derogada. La explicacin es clara: 1)
la jurisprudencia del TC haba declarado que no poda homologarse la detencin domiciliaria con la
carcelaria; y 2) la ley que infringe la Constitucin no produce efectos.
Las garantas constitucionales estn precisadas en el artculo 200 de la Constitucin de 1993, en
cuyo inciso 2 se declara que
La accin de amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente.
El inciso siguiente es la accin de hbeas data, segn la reforma contenida en la Ley N 26470,
de 12 de junio de 1995.
120
ANEXO I
Los ilustres miembros del Jurado Nacional de Elecciones son talvez autoridades? son acaso
funcionarios? Pero no pueden dejar de ser personas! Por ende, si amenazan o violan algn derecho
reconocido por la Constitucin, el afectado puede iniciar el proceso de amparo.
Se viola o no el derecho de una persona, elegida por el voto popular y proclamada para ejercer
un cargo pblico, si es vacada sin sentencia judicial por delito doloso? Quin expide sentencia, el Poder
Judicial o el Jurado Nacional de Elecciones? Tiene o no vigencia el artculo 138 de la Constitucin
respecto a la exclusividad para administrar justicia?
Se viola o no el artculo 30 de la Constitucin que declara que
Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho aos. Para el ejercicio de la ciudadana se requiere la inscripcin electoral.
cuando se ordena al RENIEC que sea eliminada la inscripcin electoral de una persona?
Se viola o no el artculo 31 de la Constitucin cuando se impide a una persona ejercer su derecho a elegir y ser elegido?
Se viola o no el artculo 33 de la Constitucin cuando se suspende arbitrariamente el ejercicio
de la ciudadana?
Pueden estar excluidos cinco preclaros peruanos de los deberes para con la patria a que alude el
artculo 38 de la Constitucin que dispone que
Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento
jurdico de la Nacin.
cuando esos peruanos vacan sin sentencia a un ciudadano elegido por el pueblo?
Puede ampararse en la lectura aislada de los artculos 142 y 181 de la Constitucin, el atropello
de todos los derechos fundamentales referidos y que, adems, estn sustentados en la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos? La
Constitucin tiene slo dos artculos?
Puede soslayarse el alcance de la resolucin de 23 de junio de 2005 de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (caso Yatama vs. Nicaragua), respecto al control constitucional de los rganos
electorales? Los tratados celebrados por el Estado y en vigor no forman parte del derecho nacional,
como indica el artculo 55 de la Constitucin?
Los prrafos tercero y cuarto del artculo 15, que son materia de este proceso de inconstitucionalidad, reproducen el contenido esencial del artculo 2 del Decreto Ley N 25433, de 11 de abril de
1992. En esa fecha estaba ya disuelto el Tribunal de Garantas Constitucionales, por el Decreto Ley N
25422, de 8 de abril de 1992.
Por lo tanto, el plazo de prescripcin de seis aos para el ejercicio de la accin de inconstitucional, previsto en el artculo 100 del Cdigo Procesal Constitucional y aplicable segn la Segunda
Disposicin Final de ese Cdigo, se computa sumando al lapso de junio de 1996 a mayo de 1997, en
que estuvo integrado este Tribunal por todos sus magistrados, al perodo de noviembre de 2000 al 2 de
setiembre de 2005, en que tambin funcion con su qurum de ley.
La prescripcin, adems, se puede aplicar de oficio conforme lo dispone el artculo 7 del Reglamento
Normativo del Tribunal Constitucional, promulgado el 14 de setiembre de 2004 y vigente desde el 2 de
octubre de ese mismo ao. El proceso constitucional es distinto al civil en el que slo se puede declarar la
prescripcin por el juez si es solicitada por la parte interesada, segn el artculo 1992 del Cdigo Civil.
121
122
ANEXO II
EXPEDIENTE N 837-2005 MC
Lima, quince de abril de dos mil cinco.
AUTOS Y VISTOS: En mayora interviniendo como vocal ponente la seora Echevarra Gaviria
y ATENDIENDO:
Primero: Segn aparece del escrito de fojas 10, la accionante solicita medida cautelar a fin de
que suspendan las resoluciones emitidas por el Servicio de Administracin Tributaria de la Municipalidad de Lima. A pesar de que en su demanda la recurrente no cita norma alguna del Cdigo Procesal
Constitucional que sustente su pretensin cautelar, debe entenderse, en virtud del principio iura novit
curia, que la actora plantea su solicitud de acuerdo con lo prescrito en el artculo 15, prrafos tercero
y cuarto, del Cdigo mencionado.
Segundo: Sin efectuar un anlisis sobre si la medida cautelar solicitada rene los presupuestos para que sea concedida o no, antes bien cabe evaluar si la parte pertinente de la norma citada se
encuentra acorde con los preceptos constitucionales que consagra la Ley Suprema del Estado. Para
tal propsito resulta imprescindible recordar que el artculo 138, prrafo segundo, de la Constitucin
seala que: En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera (...), a lo que el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional agrega: (...) siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no
sea posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin. En otras palabras, estamos en
presencia de lo que en teora constitucional se denomina control difuso.
Tercero: El control difuso, como es sabido, se basa en el principio de la supremaca constitucional, principio que se encuentra contenido en el artculo 51 de la Norma Fundamental del Estado en
los siguientes trminos: La Constitucin prevalece sobre toda norma legal(...) y que significa que el
orden jurdico y poltico del Estado est estructurado sobre la base del imperio de la Constitucin que
obliga por igual a todos, gobernantes y gobernados(1).
A ese respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido(2) que La facultad de controlar la
constitucionalidad de las normas constituye un poder-deber por imperativo de lo establecido en el
artculo 138 segundo prrafo de la Constitucin (...) El control difuso de la constitucionalidad de
las normas constituye un poder del Juez al que el artculo 138, de la Constitucin habilita en cuanto mecanismo para preservar el principio de supremaca constitucional y, en general, el principio
de jerarqua de las normas, enunciado en el artculo 51 de nuestra norma fundamental. El control
difuso es un acto complejo en la medida en que significa preterir la aplicacin de una norma cuya
validez, en principio, resulta beneficiada de la presuncin de legitimidad de las normas del Estado.
Por ello, su ejercicio no es un acto simple, requirindose para que l sea vlido, la verificacin en cada
caso de los siguientes presupuestos: a) Que en el proceso constitucional, el objeto de impugnacin
sea un acto que constituya la aplicacin de una norma considerada inconstitucional (...); b) Que la
norma a inaplicarse tenga una relacin directa, principal e indisoluble con la resolucin del caso, es
decir, que ella sea relevante en la resolucin de la controversia; c) Que la norma a inaplicarse resulte
evidentemente incompatible con la Constitucin, aun luego de haberse acudido a interpretarla de
conformidad con la Constitucin (...).
Es indudable, en consecuencia, que la aplicacin de este modelo de control de la constitucionalidad de las leyes por parte de los jueces viene a constituir una actividad que se encuentra vinculada
con la funcin jurisdiccional que desempean. De este modo, el acto judicial en s es uno de los que
celebran los jueces en el ejercicio de su potestad jurisdiccional. El acto en s de la inconstitucionalidad
declarada por los jueces, forma parte de una sentencia o decisin en la cual est presente el poder de
interpretacin que tienen los rganos judiciales como parte inherente a su potestad de aplicacin de
(1)
(2)
RIVERA SANTIVAEZ, Jos, Supremaca Constitucional y Sistemas de Control de Constitucionalidad. Derecho Procesal Constitucional. Tomo I. Jurista Editores. 2 edicin. Lima, 2004, pg. 49.
SSTC Ns 1124-2001-AA/TC y 428-2001 AA/TC.
123
Son competentes para conocer del proceso de amparo, a eleccin del demandante, el Juez civil del lugar donde se afect el derecho, o donde tiene su domicilio el afectado, o donde domicilia el autor de la infraccin.
Si la afectacin de derechos se origina en una resolucin judicial, la demanda se interpondr ante la
Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva, la que designar a uno de sus miembros,
el cual verificar los hechos referidos el presunto agravio.
(...).
Queda claro, por consiguiente, que el Juez civil es el que conoce la demanda de amparo cuando
se amenace o viole derechos constitucionales por parte de cualquier persona o autoridad y, tratndose
de aquellas amenazas o lesiones provenientes de una resolucin judicial, la demanda es conocida por la
Sala Civil de la Corte Superior correspondiente.
Quinto: La norma enjuiciada, empero, seala que: Cuando la solicitud de la medida cautelar
tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o regional, sern conocidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte Superior respectiva del Distrito Judicial correspondiente, y a continuacin se indica el trmite a seguir.
Hay en la redaccin legal no solo una suerte de [incoherencia] normativa como es por dems
evidente, pues mientras, por [lo que respecta a] la demanda de amparo, que tiene su gnesis en la
amenaza o [lesin] proveniente de cualquier autoridad o persona, se interpone ante el juez respectivo salvo el caso de agresiones que provienen de resoluciones judiciales, segn la prescripcin
legal contenida en el artculo 51 del mismo Cdigo, la medida cautelar que pretende dejar sin efecto
actos administrativos dictados por los gobiernos locales o regionales en el mbito de la legislacin que
los regula se plantea ante la Sala Civil de la Corte Superior correspondiente, de acuerdo con el prrafo
tercero del artculo 15, sino tambin la presencia de un impedimento legal que no permite el acceso
a la justicia constitucional y afecta el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artculo 139,
inciso 3, de la Norma Fundamental del Estado, lo que implica a su vez un menoscabo a la finalidad
esencial que persiguen los procesos constitucionales prevista en el artculo II del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional(4) y una restriccin a la eficacia de estos.
Sexto: Y es que si se repara en el hecho de las medidas cautelares, en general, sirven para evitar,
dentro de los lmites de lo posible, aquellas alteraciones en el equilibrio inicial de las partes que pueden
derivar de la duracin del proceso(5), esta utilidad se hace aun ms visible en los procesos constitucio-
(3)
(4)
(5)
VANOSSI, Jorge Reinaldo,Teora Constitucional.Tomo II. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1976, pgs. 61 y 484.
Artculo II.- Fines de los Procesos Constitucionales.- Son fines esenciales de los procesos constitucionales
garantizar la supremaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal. Tomo I. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, pg. 415.
124
ANEXO II
nales dada la relevancia que estos tienen particularmente, en el proceso de amparo en la proteccin
de derechos fundamentales, de modo que la medida cautelar viene a resultar un tipo de mecanismo
procesal cuyo objeto es que la sentencia constitucional a emitirse no resulte ilusoria y sirve por ejemplo, para el supuesto de que alguien intentase alterar fundamentalmente el estado de cosas existente
al iniciarse la accin, o para el caso de que si se mantuvieran los efectos del acto impugnado durante
la sustanciacin del proceso, se produjese un dao irremediable, que tornara intil la futura sentencia
de amparo . En este sentido la regulacin normativa debe ser acorde con una proteccin adecuada y
oportuna de los derechos constitucionales, en otras palabras, la tutela debe ser efectiva, puesto que si
las medidas cautelares son un medio necesario en los procesos ordinarios y tienden a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva que emita en cuestiones relativas a derechos de alcance legal, con
mayor razn en los procesos de la libertad como el proceso de amparo destinados especialmente a
proteger derechos constitucionales que requieren de una tutela urgente(7).
Stimo: Ahora bien, la efectividad de la tutela tiene ntima relacin con la reconocida funcin
instrumental del proceso. Precisamente en relacin a esta funcin instrumental es en donde ms ha
virado el paradigma contemporneo de la ciencia procesal (...). Actualmente se admite, sin hesitacin,
que el derecho procesal tiende a realizar como instrumento que es, al derecho sustancial prometido o
discernido por el ordenamiento constitucional e infraconstitucional. De tal forma, entonces (...) tenemos que ante la jurisdiccin se pueden presentar sujetos de derecho que soliciten (y bajo el amparo
de un derecho constitucionalmente consagrado) que el oficio les dispense una tutela judicialmente
efectiva para remediar, componer o incluso prevenir una situacin jurdica subjetiva, particularmente
amenazada o violada y cuya reparacin requiere urgencia en la implementacin. Ahora bien, para
que esta tutela se concrete es necesaria la adaptabilidad de los procedimientos a la distinta naturaleza
de los derechos sustanciales que se debatan en su seno (...). Cuando hablamos de procesos urgentes
(...) lo que en realidad configuramos son situaciones jurdicas subjetivas (Goldschmidt) respecto de las
cuales el actor se encuentra en una situacin de desventaja respecto del eventual demandado en una
contienda judicial (...). As las cosas para remediar tal desigualdad inicial en perjuicio del actor, el
ordenamiento jurdico puede prever (expresa o implcitamente, segn ordenamiento que el mandato
constitucional de la tutela judicial efectiva tenga correlato o no en las leyes sustantivas y/o adjetivas
que prevean a su vez tipologas adecuadas para sustanciar estos procesos urgentes alguna o algunas
formas de beneficiar la posicin del accionante a travs de, por ejemplo, variar la situacin de hecho (el
statu quo) mediante la provisin de una medida cautelar satisfactiva o una tutela satisfactiva anticipada total o parcial, o a travs de cualquier otra tcnica que tenga por finalidad invertir la carga del
tiempo que dura el proceso (...)(8).
Lo expuesto, entonces, se vincula indudablemente con una moderna concepcin del proceso
instrumental que pone el acento en el valor eficacia y en el carcter instrumental de las normas procesales en el sentido de que su finalidad radica en la efectividad de los derechos sustanciales(9). Ya el
Tribunal Constitucional ha sealado en alguna oportunidad(10) que partiendo de reconocer una posicin preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurdico no resulta razonable que en
todos los casos, las formas estn por encima del derecho sustancial, desconociendo el valor real en un
proceso. El derecho procesal es, o quiere ser, el cauce mediante el cual brinda una adecuada cautela a
los derechos subjetivos (...) se trata de evitar que el ejercicio de una real y efectiva tutela judicial en el
marco de un proceso justo sea dejado de lado, por meros formalismos irrazonables (...) el proceso surge
de la necesidad de brindar tutela jurisdiccional y judicial a las lesiones o amenazas de derecho y justifica
su razn de ser en el cumplimiento de este fin ltimo.
(6)
(7)
SAGS, Nstor Pedro. Ley de amparo. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1979, pg. 377.
Cfr. CAIRO ROLDN, Omar. Justicia Constitucional y Proceso de Amparo. Palestra Editores. Lima,
2004, pg. 183.
(8) VARGAS, Abraham Luis, Tutelas diferenciadas, en: Derecho Procesal Civil. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, 2003, pgs. 328 y 331 - 332.
(9) DE LOS SANTOS, Mabel. Medida Aurosatisfactiva y Medida Cautelar (Semejanzas y diferencias
entre ambos institutos procesales, en: Revista de Derecho Procesal. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos
Aires, 1998, pg. 34.
(10) STC N 0569-2003-AC/TC.
125
(11) ROCCO, Alfredo. La sentencia civil y la interpretacin de las normas procesales. Crdenas Editor.
Mxico, 1993, pgs. 326 - 327.
(12) PRIETO SANCHIS, Luis. Derechos Fundamentales. Neoconstitucionalismo y Ponderacin Judicial.
Palestra Editores. Lima, 2002, pgs. 63 - 69.
(13) PRIETO SANCHIS, Luis. Op. cit, pgs. 73 - 74.
126
ANEXO II
ampare contra los actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley
o la presente Convencin (...) y, a su vez, el artculo 29 de la misma Convencin que dispone que:
Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a
alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y
ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados
(...)(14), por tanto, la norma en cuestin es una medida legal carente de idoneidad y gravosa al Derecho
a la tutela judicial efectiva.
Y esto puede graficarse mediante el siguiente ejemplo: de un lado tenemos una sentencia que
desestima una demanda de amparo promovida ante un juez cuyo objeto es cuestionar actos municipales
o regionales como violatorios de derechos constitucionales es elevada en grado de apelacin de la Sala
Superior respectiva; frente al pronunciamiento desfavorable del rgano superior el camino a seguir es la
interposicin del recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional quien, en ltima instancia, resuelve declarando fundada la demanda; de otro lado, una medida cautelar, que pretende dejar
sin efecto actos administrativos de los gobiernos locales y regionales, tramitada ante la Sala Superior
y al ser rechazada o estimada es elevada en grado de apelacin a la Corte Suprema de la Repblica y
esta, finalmente, la declara improcedente mucho tiempo antes de que el Tribunal Constitucional emita
su fallo estimando la demanda. En este supuesto, cabe la probabilidad de que, por razn del rechazo
de la medida cautelar solicitada, la lesin a los derechos fundamentales se convierta en irreparable al
ejecutarse el acto administrativo cuestionado mientras se encuentra pendiente de resolucin el proceso
principal ante el Tribunal Constitucional. Entonces, ya no habra forma de revertir la situacin que,
precisamente, la medida cautelar estaba destinada a prevenir; por consiguiente, el trnsito de la Corte
Superior a la Corte Suprema convertira a la medida cautelar en un mecanismo estril para el fin que
persiguen los procesos constitucionales y, en particular, el proceso de amparo, es decir, la proteccin
de los derechos fundamentales.
Y esto, nicamente, circunscribindonos dentro del mbito del distrito judicial de Lima, puesto
que si consideramos la medida cautelar planteada en la norma en cuestin en un contexto nacional
(provincias, ciudades y pueblos situados fuera de la provincia de Lima), la situacin es mucho ms
gravosa para los derechos reclamados. Esto porque la parte solicitante tendra que recurrir a la Sala
Superior, en vez del juez, para que su medida cautelar sea resuelta y si, acaso, apela, obviamente, la
Corte Suprema de la Repblica ser la que resuelva; empero debe tomarse en cuenta que como la sede
de la Corte Suprema est ubicada en Lima, los demandantes se vern obligados, desde el lugar del pas
donde se encuentren de conocer el resultado de la medida cautelar planteada lo que, evidentemente,
genera desventajas para el reclamante, cuando bien la apelacin la puede conocer la Sala Superior
correspondiente del distrito judicial a donde pertenece, incluso puede darse el caso de que los actos violatorios acontezcan en municipios que estn alejados de la sede donde tiene lugar la Corte Superior(15),
lo que hara mucho ms complicada la presentacin de las medidas cautelares y, por tanto, el acceso a
la justicia. Por lo dems, la Corte Suprema va a resolver una demanda cautelar cuyo proceso principal
nunca va a llegar a sus manos, pues la demanda principal de ser desestimada en las instancias judiciales
correspondientes ser resuelta en definitiva por el Tribunal Constitucional.
Dcimo: En otro plano, se evidencia, a su vez, una afectacin del derecho de igualdad. Este
derecho definido por el Tribunal Constitucional(16) como un lmite al legislador que le impide aprobar
leyes contrarias al principio de igualdad de trato al que tienen derecho todas las personas; de ah que
la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminacin jurdica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma
situacin, salvo que exista una justificacin objetiva y razonable de esa desemejanza de trato.
(14) NOVAK, Fabin y SALMN, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Per en materia de Derechos Humanos, Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2002, pgs. 235 y ss.
(15) MESIA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, 2004, pg.160.
(16) SSTC Ns 0261-AA/TC y 1049-2003-AA/TC.
127
128
ANEXO II
con el objeto de que este rgano jurisdiccional proceda a calificarla; en la medida cautelar solicitada por
Autos Aguirre S.R.L.; notificndose.
EL VOTO EN MINORA DEL SEOR VOCAL RIVERA QUISPE, ES COMO SIGUE:
Primero.- Que por escrito que obra a fojas diez, se solicita a este rgano Jurisdiccional la
concesin de medida cautelar contra las Resoluciones 03.04 y 05 del Expediente Acumulado N 136074-00026500-ACUM de fecha 10 de setiembre de 2004, tenindose como parte afectada al Servicio
de Administracin Tributaria de la Municipalidad de Lima SAT;
Segundo.- Que, de conformidad con el tercer prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos
dictados en el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o regional, sern conocidas en primera
instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente;
asimismo, en el cuarto prrafo de esta norma se indica el trmite que deber seguirse, lo que comprende correr traslado de la solicitud con intervencin del Ministerio Pblico, quedando establecido
que la Corte Superior resolver dentro del plazo de tres das de la contestacin expresa o ficta salvo
que se haya formulado pedido de informe oral, supuesto ltimo donde el cmputo se realizar desde
su ocurrencia, contemplndose que esta resolucin ser recurrida con efecto suspensivo ante la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica;
Tercero.- Que, el mayor sustento expresado en el voto en mayora para la inaplicacin de la
norma precitada, va control difuso o judicial review, incide en considerar que este dispositivo lesiona o
afecta el derecho fundamental consagrado por el inciso 2) del artculo 2 de la Constitucin Poltica del
Estado, segn el cual toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley, lo cual conlleva a garantizar
que nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin
econmica o de cualquiera otra ndole;
Cuarto.- Que, en efecto, se sostiene que el aludido tercer prrafo del artculo 15 del Cdigo
Procesal Constitucional constituye un impedimento legal que no permite el acceso a la justicia constitucional y afecta el derecho a la tutela judicial efectiva as como el de igualdad ante la ley, agregndose
que si lo pretendido por la norma en cuestin es cautelar los derechos fundamentales a travs de una
medida preventiva, no se comprende entonces como se establece que, nicamente, aquellas solicitudes
cautelares destinadas a dejar sin efecto actos administrativos de los gobiernos municipales y regionales
tienen que ser conocidos, en primera instancia, por la Sala Superior respectiva, mientras que tratndose
de medidas cautelares destinadas a dejar sin efecto actos administrativos de origen distinto, los pedidos
se realizan ante el juez con un trmite, notablemente ms efectivo;
Quinto.- Que, al respecto, es menester tener en cuenta el desarrollo conceptual respecto del
mbito de proteccin del principio de igualdad que ha efectuado el Tribunal Constitucional Espaol,
dividindolo en dos reas, considerando los casos de desigualdad en la Ley y desigualdad en la
aplicacin de la ley. En el primer caso, cuando la supuesta desigualdad nace de la ley, es
preciso determinar en primer trmino si existe una causa objetiva y razonable que fundamenta la no igualdad, y en segundo lugar, si dicha desigualdad est desprovista de una
justificacin tambin objetiva y razonable, debiendo haber una relacin de proporcionalidad entre medios y fin; en cambio, distinto ser el caso de la desigualdad en la aplicacin de la
ley, que se configurar cuando un mismo precepto se aplica a casos iguales con notoria desigualdad
por motivos arbitrarios, desigualdad que es sinnima para el Tribunal Constitucional Espaol, de
conducta arbitraria;
Sexto.- Que, en el presente caso, parece quedar en claro que nos encontramos frente a una
supuesta y presunta desigualdad en la ley, cuya razonabilidad deber ser medida en funcin de la
propia norma, debiendo esclarecerse si es que concurre alguna causa objetiva que fundamente la no
igualdad, para luego verificar si dicha desigualdad est desprovista de una justificacin tambin objetiva
y razonable; debiendo haber una relacin de proporcionalidad entre medios y fin;
129
(17) Artculo 31 de la Ley N 23506.- A solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que sea
evidente la inminente amenaza de agravio o violacin de un derecho constitucional, por cuenta costo y
pago del solicitante, el juez podr disponer la suspensin del acto que dio origen al reclamo.
De la solicitud se corre traslado por el trmino de un da tramitado el pedido como incidente en cuerda
separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o ...... el juez o la Corte
Superior resolver dentro del plazo de dos das, bajo responsabilidad. La resolucin que dicta el juez, o en
su caso, la Corte ser recurrible en doble efecto ante la instancia superior la que resolver en el plazo de tres
das de elevados los autos, bajo responsabilidad.
La medida de suspensin decretada no implica la ejecucin de lo que es materia del fondo mismo de
la accin de amparo.
130
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136
NDICE GENERAL
ndice General
Presentacin ............................................................................................
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
PRIMERA PARTE
La tutela cautelar en el proceso civil
Introduccin..........................................................................................
1.1 Hacia una definicin de tutela cautelar.........................................
1.2 Los Presupuestos de las medidas cautelares..................................
Caractersticas de las medidas cautelares................................................
2.1 Prejuzgamiento............................................................................
2.2 Provisoria....................................................................................
2.3 Instrumental................................................................................
2.4 Variable.......................................................................................
La contracautela....................................................................................
Trmite de la medida cautelar................................................................
4.1 Competencia...............................................................................
4.2 Requisitos de la solicitud..............................................................
4.3 Inaudita altera pars......................................................................
Concurrencia de medidas cautelares......................................................
Medida cautelar sobre bien de un tercero...............................................
Aplicacin Prctica: Las medidas cautelares y el caso Lan.......................
Modelo de escrito de medida cautelar....................................................
9
9
13
18
18
18
19
21
22
25
25
26
26
27
29
30
40
SEGUNDA PARTE
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO
CONSTITUCIONAL
I.
51
51
52
55
55
58
58
56
58
61
66
66
69
139
72
73
77
TERCERA PARTE
JURISPRUDENCIA SOBRE
MEDIDAS CAUTELARES
ANEXO I
Tribunal Constitucional Pleno Jurisdiccional 0023-2005-PI/TC.....................
85
ANEXO II
Expediente N 837-2005 MC........................................................................
123