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Expediente n= 64.989 - Sala I - Sec. 1

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Bahia Blanca, ...:J

de diciembre de 2009.

VISTO: Este expediente n= 64.989, caratulado: "Bornemann, Jorge Alfredo - Moretti, Norberto Luis slap. auto de procesamiento en c. nro. 402198 (JF 2) 'Bornemann ... s/InJ. Art. 55 Ley 24.051''', venido del Juzgado Federal nro. 2 de la sede, para resolver los recursos de apelaci6n interpuestos a fs. sub 77/84 v., 87 y 88, contra la resoluci6n obrante a fs. sub 69/71 v.

El senor Juez de Camara, doctor Augusto Enrique

Fernandez, dijo:

Lre.] Por no haber sido aceptadas por el Tribunalla recusaci6n opuesta por el defensor particular de los encartados ni mi excusaci6n para entender en el presente (cf. resoluci6n de f. sub 27/v. en el incidente nro. 64.989/1, por cuerda), me aboco al tratamiento de

< los recursos de apelaci6n interpuestos en el sub examine.

U 2do.) Contra la resoluci6n del senor Juez de grado

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o que decret6 el procesamiento sin prisi6n preventiva de Jorge Alfredo

o Bornemann y Norberto Luis Moretti, por hallarlos prima facie autores tJ)

:::> penalmente responsables del delito de contaminaci6n previsto por el

art. 55, primer parrafo, de la ley 24.051 (fs. sub 69/71 v.), interpusieron recurso de apelaci6n los encartados (a fs. sub 87 y 88) y su defensor particular -este en forma motivada- (fs. sub 77/84 v.); recursos concedidos a fs. sub 85 y 89, y mantenidos oportunamente a f. sub 95.

Los agravios desarrollados en esta oportunidad por la defensa se centran en los siguientes argumentos: 1.:. Atipicidad del hecho atribuido a sus defendidos, el que no encuadra en una figura legal, pues cumplieron con su deber de garantes en la vigilancia de la cantidad de zinc contenida en los efluentes liquidos vertidos en el canal colector comun de las empresas del polo petroquimico, ya que la autoridad de aplicaci6n nacional no habia fijado los limites del permiso de vertido para el zinc y el unico permiso de vertido legal y vigente al que debian ajustarse era el fijado por AGOSBA (Administraci6n General de Obras Sanitarias de Buenos Aires) en la Resoluci6n n= 389/98 (2.000 ug/l) y por la Municipalidad de Bahia

,

Blanca en la Ordenanza n= 8862/95 (5.000 ug/I, para vuelcos en la

. ria de Bahia Blanca); limite del que nunca se excedieron tal como 10 senalan en sus declaraciones indagatorias y consta en aetas glosadas a la causa; ello se respalda en el testimonio del Ingeniero Bisuk (de AGOSBA) y en la propia reglamentacion de la ley nacional atento a los disimiles valores de los niveles guia del constituyente zinc en las Tablas del Anexo II del decreto 831/93; 2- Recalificaci6n del hecho imputado, como contaminacion culposa en los terminos del art. 56 ley 24.051, por carecer sus representados de la intencionalidad dolosa requerida por el delito del primer parrafo del art. 55, pues axiologicamente no puede obviarse la existencia de las normas provincial y municipal, a las que aquellos ajustaron los caudales de vertido del zinc; 3- Prematuro dictado del auto apelado, por no haberse cumplido las diligencias investigativas indicadas por la alzada (al revocar el sobreseimiento dictado a fs. 603/606, del principal), tendientes a establecer el real aporte contaminante para la ria de los vertidos imputados a sus asistidos (fs. sub 77/84 v.).

3ro.) Basta con la lectura de las constancias obrantes en este incidente, para advertir que el senor defensor particular ha reeditado en su apelacion cuestiones ya som.etidas a consideracion de esta Alzada y oportunam.ente resueltas en sentido contrario a su pretension.

La defensa tan s610 presenta aqui una interpretacion distinta de las probanzas acumuladas a la causa, reiterando 10 que ya dijo, no logrando conmover los fundamentos en los que sostuvo el a quo -por remision brevitatis causa- el procesamiento dictado a fs. sub 69/71 v.; pues no aporta a los elementos ya considerados en extenso y en profundidad otros nuevos que permitan modificar el sentido de la decision.

En este sentido, debo senalar que:

3roo) 1.- Los hechos sub examine no son atipicos, pese al esfuerzo que realiza la defensa para sostener 10 contrario.

La cuestion fue analizada in extenso por el Tribunal al revocar el sobreseimiento dictado por el a quo en los terminos del

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Expediente n=- 64.989 - Sala I - Sec. 1

art. 336, inc. 4to. del CPPN (d. fs. sub 55/64); concluyendo que la materialidad de la acci6n -esto es: el vertido de zinc hacia la ria local por parte de las empresas involucradas y su incidencia contaminante en el cuerpo receptor, con potencial peligro para la salud- se encuentra acreditada con el grado de certeza propio que esta etapa procesal requiere; y que tal conducta prima facie encuadra tipicamente en el art. 55 de la ley 24.051, "sin que quepa otorgarle siqnificacum. juridica a los fines ya analizados, a la arqumeniaciori de los encartados en orden a que los vertidos se ajustan a los limites permitidos por la ordenanza municipal N° 8862 Y a la Resoluciori de A.G.O.S.B.A. N° 389/98 ... porque ... aquellos se trata de estaruiares y, en el caso particular se ha producido un incremento del riesgo por la superacion. de los niveles guia para aguas saladas superficiales y de limite de barros ... »

No ha alegado la defensa otras circunstancias relevantes que autoricen a dejar de lade dichas conclusiones; pues el planteo del aqui recurrente es sustancialmente ideniico al razonamiento que el magistrado de grade utiliz6 para fundar aquel sobreseimiento revocado: al respecto resulta mas que ilustrativa la lectura de la resefia de fs. sub 56 v./57.

Cabe recordar aqui 10 senalado al respecto por el Ministerio PUblico Fiscal, en el sentido de que para evaluar si se tipifican 0 no las conductas previstas en el regimen penal de la ley nacional 24.051, no pueden tomarse como referencia pautas ajenas a ella (una ley provincial y una ordenanza municipal) que tienen en cuenta situaciones distintas.

3ro.)- 2.- Determinar si los encartados han obrado con dolo 0 con negligencia en las conductas contaminantes -0 con PQ tencial contaminante- que prima facie se les endilgan, atento la responsabilidad que les correspondia en virtud de sus funciones en la empresa Petroquimica Bahia Blanca S.A., es cuesti6n que excede 10 acotado de la instrucci6n penal, y que debe ser analizada en el marco deljuicio pleno, con mayor amplitud de debate y prueba.

Nada nuevo dice el recurrente que autorice a apartarse de 10 que ya se ha senalado al respecto en el caso que nos ocupa, pues funda la ausencia de dolo en que sus asistidos respetaron los limites de vertido de las disposiciones local y provincial; 10 cual -como ya se le senalo- no es oponible como justificacion frente al incumplimiento de la norma nacional, que es 10 que aqui est§.. en juego.

Acreditada prima facie la materialidad de la accion y la responsabilidad que les cabe en la misma a los encartados, el debate respecto del alcance de su culpabilidad -reitero- es tema propio del juicio.

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No ignora la defensa -aunque no 10 dice- que el cambio de calificacion que propicia, equivaldria en este estado del tramite a la declaracion de la extincion de la accion penal por prescripcion, Bajo esta optica, y no siendo la del auto de procesamiento una calificacion definitiva, " ... a los efectos de la prescripciori de la acci6n... debe estarse a la calificaci6n que beneficie no a la prescripcion, sino a la subsistencia de la acciori' (Elosu Larumbe Alfredo A., "Prescripciori de la acci6n en el C6digo Penal Argentino", EDIAR, 2006, p. 63/64 y citas de jurisprudencia).

3roo) 30- Las medidas investigativas -potencialmen te utiies, destaco- mencionadas en su oportunidad por el Tribunal, 10 fueron por referencia de los informes periciales obrantes en la causa principal (a fs. 285, 479 Y 533, segun se 10 indico; cf. nuevamente resolucion de fs. sub 55/64, pto. VIn del primer voto).

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d "Mientras la insiruccion. tiene la finalidad de esclarecer una sospecha, el juicio tiene la misi6n de obtener una convicci6n. Con raz6n se ha senalado que desnaturalizaria la instrucci6n considerar que en ella se debe probar la culpabilidad del autot" (Bacigalupo Enrique, "Ei debido proceso penal", Hammurabi, 2005, p. 51/52 y sus citas). No encuentro otra cita mas propicia, aun cuando la misma no parece convencer al recurrente (cf. f. sub 68 in fine/v.).

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Expediente n= 64.989 - Sala I - Sec. 1

Asi se senalo que disponer de datos so bre el caudal de vue1co " ... daria la cantidad real masica ... " del zinc vertido que estaria llegando efectivamente al ecosistema receptor; y que "corresponderia verificar la incidencia que tienen... otras empresas ... ", que tarnbien vo1carian sus efluentes en la ria de Bahia Blanca, respecto de los niveles de zinc alli detectados. Se dijo, ademas, que seria necesario un estudio multidisciplinario para determinar la extensi6n y ambito geografico de afectaci6n del dane eco16gico producido por dicho contaminante.

La producci6n de esta prueba "de precisi6n" no es en modo alguno un requisito sine qua non para el dictado del auto de procesamien to.

- A esta altura de la investigaci6n y con el grado de probabilidad -no de certeza- que en esta etapa se requiere, no es prematuro el procesamiento de Jorge Alfredo Borneman, Director Gerente de Petroquimica Bahia Blanca ("responsable total de la operacion. de PBB y de Polisut", cf. f. sub 50 v.) y de Norberto Luis M-oretti, Responsable de Medio Ambiente de la Planta ("mi responsabilidad abarca PBB y Polisur", f. sub 54), por la responsabilidad que -de acuerdo a sus funciones jerarquicas- les compete en el control del comprobado vue1co de efluentes de zinc desde la planta industrial hacia el canal colector que descarga en el Arroyo Galvan (canal colector que utilizan las empresas PBB y Polisur -de las que son responsables- y Solvay-Indupa), con efecto contaminante para la ria de Bahia Blanca, donde se detectaron elevadas concentraciones de aquel elemento peligroso, en los terminos de la ley 24.051.

Por ultimo, no hallo sustento a la inferencia que realiza el senor defensor a f. sub 83 v. (parrafo segundo), pues con la sola lectura de la f6rmula de cierre del voto que hizo fallo -donde se incluy6 la frase "a sus resultas" (absolutamente ajena al contexto de las medidas investigativas)- se evidencia el sentido de la misma, que no es el que la defensa pretende (v. f. sub 64 v.: a las resultas de los

fundamentos del senor Fiscal General en el recurso de apelaci6n alli tratado).

4to.)-Advierto, en otro orden de cosas, que la certificaci6n correspondiente a la Acordada n= 56/07 CFABB, impuesta y suscripta por el Secretario de actuaci6n en el reverse de la caratula en la que consign6 "02/2011 (u. Fs. 510)" (sic), no esta completa y es in~xacta (cf. en particular f. 67 v.); por 10 que debera remitirse copia integra certificada de las presentes actuaciones a la Prosecretaria de Superintendencia del Tribunal, a sus efectos.

Por todo ello, corresponde: Iro.) No hacer lugar a los recursos de apelaci6n interpuestos a fs. sub 77/84 v., 87 y 88; y confirmar, en consecuencia, la resoluci6n de fs. sub 69/71 v. 2do.) Remitir copia integra certificada de las presentes actuaciones a la Prosecretaria de Superintendencia del Tribunal, a sus efectos.

Asi 10 voto.

El senor juez de Camara, Dr. Ricardo Emilio Planes, se adhiere al voto del Dr. Augusto Enrique Fernandez.

Por 10 expuesto, BE RESUELVE:· Iro.) No hacer lugar a los recursos de apelaci6n interpuestos a fs. sub 77/84 v., 87 y 88; y confirmar, en consecuencia, la resoluci6n de fs. sub 69/71 v. 2do.) Remitir copia integra certificada de las presentes actuaciones a la Prosecretaria de Superintendencia del Tribunal, a sus efectos.

Registrese, notifiquese y devuelvase, Firman unicamente los suscriptos por haberse integrado con ellos el Tribunal (Ac. 60/90 CFABB).

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