ISBN: 950-074-005-2 Obra completa

ISBN: 950-574-056-5 (Tomo Tercero)

IMPRESO EN LA ARGENTINA
Queda hecho el depdsito que exige la ley 11.723
Copyright by EDIAR Sociedad Annima Editora, Come~dol,
industrial y Financiera, Tucumn 927, 69 piso, Buenos Airsr
1981
EUGENIO RAOL ZAFFARONI
Profesor Titular en la Universidad Catlica de La Plata
y en la Universidad del Salvador
TRATADO DE
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
111
E D I A R
SOCIEDAD ANdNIMA EDITORA,
COMERCIAL, INDUSTRIAL Y FINANCIERA
TEORIA DEL DELITO
T h o 1: Estructuracin.
T h o 11: La conducta.
T h o 111: Tipicidad.
T h o IV: La antijuridicidad.
T h o V: La culpabilidad.
T~TULO VI: Problemtica especial de la tipicidad.
CAP~ULO XIV: Necesidad y criterios de construccin
terica.
CAP~TULO XIV
NECESIDAD Y CRITERIOS DE
CONSTRUCCION TEORICA "
l. - EL DELITO EN EL DERECSIO POSITIVO: 214. El delito en el derecho
positivo. 11. - NECESIDAD DE UNA CONSTRUCCI~N ESTRATIFICADA DE LA
TEOR~A DEL DELITO: 215. La doble tautoloea de cualauier definicin
fornml deldelito y la infecundidad de las teoras unitkias. 216. Las
pretendidas posiciones intermedias. 111. - POSIBLPS CFUTERIOS SISTE
~ n c o s : 217. De la accin hacia su autor. 218. Se puede seguir
el camino inverso? 219. 6Lo "objetivo-subjetivo" es criterio til? 220.
Breve anticipacin de las dificultades sistemticas que aparqa el cri-
terio "objetivo-subjetivo". IV. - Los ESTRATOS ANAL ~ COS : 221. El
sentido de la estratificacin. 222. Una distincin primaria. 223. La
tipicidad. 224. La antijuridicidad. 225. La culpabilidad. V. -LAS
ETAPAS DE LA EVOLUCI~N TE~RI CA: 226. El sistema de Liszt-Beling.
'
227. Los ;lamados sistemas "neuclsicos". 228. La sistemtica finalis- ,
ta. 229. Las estructuras analticas del delito y sus principales pers-
pectivas filosficas. 230. La evolucin terica del delito en la dog-
mtica nacional. VI.,-LAS E ~ T R U ~ R A S wcuncxs DEL DELITO Y
LAS POSICIONES FILOSOFICAS Y WL~~I CAS: 231. Las estructuras dog-
miticas del delito y las posiciones filosficas y polticas.
1. - EL DELITO EN EL DERECHO POSITIVO
214. El delito en el derecho positivo. Nuestro cdigo penal
no contiene ninguna definicin de delito y su lenguaje resulta bas-
" Adcertenciu bibliogrfica. En adelante se citan las siguientes ediciones:
Wessels, 1978; Jeseheck, 1978; Stratenwerth, 1979; Bettiol, 1978; Rodriguez
Devesa, 1979. Ad~ms de las abreviaturas ms iisaclas indicadas en la p. 15
,del Tomo 1, se emplean las sigiiientes: Maurach-Zipf:Strafrecht, AUg. Teil,
Ein LehrOuck, fundado por Reinhart Slniirach y continuado por Heinz Zipf.
Heidelberg-Karlsriihe, 1977; Bassioiini: Sitbstantioe Criminal Law, de M. Cherif
Bassiouni, Springfield, Ill., 1978; Tern Lomas: Derecho Penal, Parte General,
de Roberto A. hl . Tern Lomas, Buenos Aires, 1980; Muoz R.-Guerra de
Villalaz: Derecho Penal Panameo, Parte General, de Campo Elas Muoz R. y
Aura P. Guerra de Villalaz, Panami, 1977; Mantova ti: Diritto Penale, de Fe-
rrando Mantovani, Pac!ova, 1979; Rodrgiiez Moiirullo: Derecho Penal, Parte
.General, de Gonzalo Rodrgiitz hloiiriillo, hladrid, 1977; Cimbernat Ordeig:
Introduccin (1 /a Purte General del Derecho Penal Espaol, de Enrique Gim-
bernat Ordeig, hludrid, 1979; Hiiiigria-Fragoso: Comentarios ao Cdigo Penal,
.de Nelson liiiiigrin-flelciio Claiidio Iiriigoso, volume 1, Ro de Janeiro, 1978.
tante impreciso al designarlo, toda vez que en ocasiones emplea la.
VOZ "acto", en algunas "conducta", en otras "delito" y, las ms, "hecho".
De esta terminologa es muy poco lo que se puede extraer.
Dada esta falta de precisin en el vocabulario legal, se ha
distinguido entre delito strkto sensu y delita Ido sensu. Por delito
stiicto sensu se ha entendido el que presenta todos los caracteres a
que nos referiremos en el desarrollo de esta parte, en tanto que
delito lato sensu sera la conducta tpica o la conducta t.pica y anti-
jurdica - que llamamos 'injusto penal-, es decir, la conducta que-
no es delito en sentido estricto, sea porque le faltan la antijuridici-
dad y la culpabilidad o la culpabilidad solamente.
A estos dos conceptos de 6'delito" se han referido varios autores.
As, en nuestro medio, Blasco Fernndez de Moreda y Fontn Bales-
t r a 1. En Italia, Nuvolone sostiene que la culpabilidad no es un ele-
mento necesario del delito, porque afirma un concepto que llama "am-
plio" del mismo 2.
Aparte de que pueda entenderse que hay dos conceptos d e
delito, no puede con ello esquivarse tampoco la consecuencia de que
hay hechos que tienen relemnciu penal, en el sentido de que que-
dan comprendidos dentro de las facultades jurisdiccionales del juez
penal o bien en el de que son requeridos para individualizar con-
ductas prohibidas, pero que ni en el ms amplio o lato sentido pw-
den ser llamados "delitos".
Tenemos hechos que no son delitos, pero que presmtan rdevan&
pena3 por quedar sometidos a la jurisdiccin penat. Tales son: lV) Los.
hechos de los invduntables, es decir. de los sujetos incapaces de volun-
tada, puesto que sin voluntad no hay conducta humana (por ej., et'
supuesto de inconsciencia del inc. 19 del art. 34 CP). No obstante, er
juez penal puede ordenar l a internacin del sujeto, aunque sta no.
es una medida penal, sino una medida administrativa que l a ley pone
dentro de las facultades jurisdiccionales del juez penal.
1 BLASCO y FERNNDEZ DE MOREDA, FRANCISCO, Sobre el concepto dtr
delito como base para lo eiaboraci de la teorfa general del mimo, en LL,
1952, 67, 848.858; FONTK B~LESTIA, 1, 353.
2 NUVOLONE, I?XETRO, 11 sistema del Diritto Pe de . Padova, 1975, p. 104;
ver tambin DAMSIO E. DE J ES~S, p. 407.
S Hemos empleado por primera vez la voz "involuntabilidad" en nuestra.
trabajo La capacidad psfquica de delito, en "Derecho Penal Contemporneo*,
Universidad Nacional Autnoma de Mbxico, nmeros 31, 32 y 33, 1969. h
adoptan OLGA ISLAS y ELPWIO RAM~RFZ. Mgica del uipo m el derecho pm&
Mkr r i ~~ D. F., 1970.
2 9 ) Tambin quedan sometidas a la jurisdiccin penal ciertas con-
ductas atpicas en que el juez puede ordenar la internacin. Tal es el
caso de una conducta que resulta atpica por efecto de un error de
tipo condicionado por incapacidad psquica, o sea, por la incapacidad
para reconocer los elementos del tipo objetivo. As, quien dispara
cont ra lo que cree que es una piedra conforme a su mundo psictico
autista, cuando en realidad se t r at a de un hombre, no realiza una con-
ducta tpica de ,homicidio, pudiendo, no obstante, ser sometido a inter-
nacin manicomal, la que tambin es una medida penal slo en sentido
formal, porque es materialmente administrativa.
En este segundo supuesto puede criticarse l a consideracin de
la internacin como una medida administrativa, afirmando que esta
posicin es derivada de la que hemos adoptado respecto del concepto
a e pena y de la caracterizacin del derecho penal, pero, cualquiera fuere
l a caracterizacin que quiere hacerse y la sistemtica que respecto del
delito quiera ensayarse, al menos en el caso del involuntable no podra
sostenerse otra solucin, salvo que se pretenda afirmar una idea tan
inadmisiblemente amplia del delito que ni siquiera requiera l a conducta.
Hay otros hechos humanos que timen relevancia pmd, paro en
razn de que son necesarios para individualizar conductas prohibidas.
Tales son, por ejemplo, las conductas que no estn prohibidas, pero que
son necesarias para configurar l a prohibicin de ot ra conducta: el con-
sentimiento de la mujer en el estupro, el ejercicio de la prostitucin y
la conducta de mantener en el rufianismo, etc.
Los dos conceptos del delito (en sentido amplio y en sentido
estricto) y su adecuada distincin de otros hechos humanos con
relevancia penal, no surgen directamente de l a terminologa *del
cdigo, sino que a partir de ella debemos construirlos dogmtica-
mente, atendiendo al funcionamiento armnico de las disposiciones
del texto legal. Ello obedece a que el vocabulario que el texto em-
plea, por inconsecuente no puede ser tomado directamente. Cabe
consignar que los hechos humanos con relevancia penal merecen
una mayor atencin dogmtica, que no corresponde ,darles aqu, en
que slo nos ocupamos de ellos para distinguirlos de los delitos.
Como consecuencia de haberse suprimido en nuestro cdigo la tri-
particin de infracciones penales, adoptando slo la biparticin de
l as mismas, nuestra ley no emplea l a palabra "crimen", aunque la
misma no es del todo ajena a nuestro sistema jurdico, puesto que la
Constitucin Nacional l a recepta, al emplearla para establecer una ex-
cepcin a l a inmunidad legislativa: "Ningn senador o diputado, desde
el dia de su eleccin hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto
el caso de ser sorprendido in fraganti en l a ejecucin de algn crimen
que merezca pena de muerte, infamante u ot ra aflictiva; de lo que se
dar& cuenta a l a Cmara respectiva con la informacin sumaria del
hecho'' ( ai t . 61 CN). Entendemos que en este supuesto debe conside-
rarse "crimen" --concepto que se completa con el de pena i nfamant e u
ot ra aflictiva- slo a algunos delitos, par a lo cual habr4 que acudi r
a nuest ra tradicin legislativa. Ent enaer que l a disposicin opera t ra-
tndose de cualquier delito es una interpretacin extensiva del texto
constitucional en detrimento de una gar ant a otorgada a los legisladores
par a asegurar l a separacin de los poderes del Estado *.
La pal abra "crimen" (en alemn Verbrechen) parece provenir de
raz gri ega que significa "separar", o sea, lo que debe separarse median-
t e l a accin judicial. En lugar, "delito", parece dar idea de abandono
o desviacin ( Vergel ~en en alemn), pues segn Corominas deriva de
linquere deja^-15. La diferencia etimo!gica parece haber sido receptada
por Binding en su conocida distincin ent re Vergehen, como desviacin
que infringe l a norma, y Verbrechen como l a citada infraccin cuando
es punible.
11. - NECESIDAD DE UNA CONSTRUCCION ESTRATIFICADA
DE LA TEORfA DEL DELITO
215. La doble tautologa de cualquier definicin formal del
delito y la infecundidad de las teoras unitarias. Se ha pretendido
que el delito queda suficientemente caracterizado como "conducta
punible", pero con ello nos hallamos "frente a una ecuacin con dos
trminos desconocidos: ser delito lo que demande pena, y pena
lo que sea demandado por el delito"
En efecto: si bien desde un punto de vista lgico toda defi-
nicin resulta tautolgica, sta no slo lo ser por ser definicin,
sino tambin porque ni siquiera alcanza a ser tal, puesto que nada
nos dice acerca de los caracteres del delito, de modo que no sabe-
mos cundo una conducta es punible y, por ende, cundo es deli-
to l. Es menester reemplazar el aditamento "punible" por ,las con-
diciones o caracteres que debe presentar la conducta para que
sea punible, los que ineludiblemente deben darse en un cierto orden
lgico, constituyendo as una estratificacin que se da en el gnero
"conducta" y que elimina el "plus" tautolgico de ,la definicin.
Aunque es obvio, no est dems repetir que no es un mero
4 Cfr. BIELSA, RAFAEL, op. cit., 528-9; LWARES QUINTANA, SECUNDO V.,
Tratado de la ciencia del derecho constitucional, Bs. As., 1963, VIII, 368 y SS.
5 COROMINAS, JOAN, Diccionario crtico etimolgico de la Lengua Caste-
llana, Madrid, 1976, 11, 122; para la etimologa alemana, WAHRIC, GERWARD,
Deutsches Worterbuch, Berln, 1975, 3909 y 3926; tambin ALIXINA, 11, 249.
IJ Cfr. CALLAS, W., Beitrage zur Verbrechenslehre, 1968, p. 2.
Cfr. BELINC, Verbreciien, pp. 5 y SS.
NECESIDAD Y CRITERIOS DE CONSTRUCCIN TERICA
15
afn especulativo o de esttica jurdica el que nos lleva a un con-
cepto estratificado y analtico, sino que responde al objetivo prc-
tico que persigue la teora del delito, que es brindarnos un ca-
mino lgico para afirmar o descartar la criminalidad de las con-
ductas concretas. Este objetivo prctico no lo alcanza ninguna con-
cepcin unitaria del delito, es decir, ningn concepto del delito que
se niegue a distinguir planos o niveles analticos.
Algunos cdigos contienen una definicin formal del delito, como
el CP espaol, que en su art. lV dice: "son delitos o faltas las accione8
y omisiones voluntarias penadas por la ley". En nuestra tradicin le-
gislativa nunca se conoci la definicin formal del delito. El cdigo
Tejedor no defina al crimen y al delito, sino que se limitaba a dis-
tinguirlos en razn de la penas.
En modo alguno debe creerse que l a conceptuacin formal del
delito haya imperado hasta las construcciones dogmticas de nuestro
siglo o de l a segunda mitad del siglo pasado. Por el contrario, sobre l a s
construcciones anteriores haba tenido gran influencia la teora de la
imputacin de Pufendorf, y Luden, en 1840, ensay una clasificacin
tripartita de sus caracteres (accin, antijuridicidad y culpabilidad) 9..
La primera definicin de delito con clara base sistemtica proba-
blemente sea la debida a Tiberio Deciani, jurisconsulto italiano (1509-
1582), que en su Tractatus Criminalis, de aparicin pstuma en 1590,
deca que "delito es el hecho, dicho o escrito del hombre, por dolo o por
culpa prohibido por l a ley vigente bajo amenaza de pena, que ninguna
justa causa puede excusar" ' 0 .
Las teoras que han pretendido negar los planos o niveles ana-
lticos, fundndose en criterios formales, "realistas" o polticos, han
demostrado su infecundidad o sus desastrosos resultados. Se a t a d
la construccin dogmtica con argumentos kelsenianos ", en tanto
que para el positivismo italiano eran "abstrucidades tudescas" y
para el nacional-socialismo una "expresin del desquiciante pensa-
miento liberal". Los resultados de todos estos planteos son dema-
siado evidentes como para que valga la pena detenerse mucho en
ellos. L.u razn de su fracaso r&a en que una t e k a "tdalista*
o "unaria" no puede brindar ninguna solucin prctica y, por ende,
Artculos 19, 29 y 39 del Ttulo Preliminar.
Cfr. JESCHECR, 153.
SCHAFFSTEIN, F., La ciencia. . ., cit., p. 112.
" Ver por ejemplo, aparte de los eglogos argentinos, DE LA CERA ALON-
so, MANUEL, El concepto del delito analizado segn la tewa pura del derecho
(Tesis), Mxico, 1964; K L E ~ Q ~ A N A , JULIO, E w y o de una te& jurfdico
del derecho penal, Mxico, 1951.
puede brindar cualquiera, lo que signiffca que no sirve a la segu-
ridad y la certeza en la aplicacin del derechd.
La corriente penal nacional-socialista -defensora del concepto "to-
talista" o "unitario"- se conoce con el nombre de Escuela de Kiel,
hallndose hoy extinguida. Sus principales expositores fueron Kemper-
mann, Dahm, Schaffstein 12 y Larenz 13.
Hace algunos decenios tambin prosper en nuesixo pas una co-
rriente unitaria, pero que a diferencia de la germana, no respondi a
razones polticas, sino que fue l a lgica consecuencia de l a llamada
escuela "egolgica", capitaneada e inspirada por Carlos Cossio y
que, en cierto sentido aspira a ser una aplicacin de l a teora pura del
derecho. Sus ms importantes representantes penales fueron Aftalin
y Landaburu '4. Si bien en su momento dieron lugar a una polmica
interesante, no han hallado posterior eco. Quiz a este respecto sea el
.de la Argentina el casc ms demostrativo de la infecundidad de la
teora, pues no ha cado por razones polticas ni por fal t a de inteli-
gencia y conocimiento de sus expositores.
Cabe insistir en que la circunstancia de que tanto l a Escuela de
Kiells como los eglogos argentinos sostengan una concepcin unitaria
del delito, que por nuestra parte rechazamos, en modo alguno implica
que las identifiquemos, pues es notoriamente injusto asignar a la hoy
casi extinguida concepcin de la egologa en materia penal un corte
l2 KEMPERMANN, EUGEN, Die Erkenntnis des Verbrechetu und seiner
Elemente, Ein Beitrag zur Revolution d. strafrechl. Dogmatik, Berln,
1934; DAHM, GEORG, Nazionalso~iulistisches und faschistisches Stra-
frecht, Berln, 1935; Des Tatertyp im Strafrecht, Leipzig, 1940; Verbre-
chen und Tcptbestand, Berln, 1935; Gemeinschaft und Strafrecht, Ham-
burg, 1935; Beibehaltung oder Abschaffung des Grundiatzes: 'hulla poena
sine lege", en "Deutsohe Landesreferate zum 11 Internationalem Kongress
fr Rechtsvergleichung im Haag, 1937". V. tambin: FREISLER, National-
sozialistisches Strafiecht, Leipzig, 1934; sobre la escuela de Kiel, Bus co
FERNNDEZ DE MOREDA, Las escuelas de Kiel y de Marburgo y lu doctrina
penal nacionalsocialista, en Criminalia, X, 235; DONNEDIEU DE VABRES, H.,
La politique criminelle des Etats autoritaires, Pars, 1938, pp. 71 y SS.; SCHAFFS-
TEIN, FRIWRICH. Politixhe Strafrechtswissenschnft, Hamburg. 1934; DAHM-
SCHAFFSTEIN, ~egenwartsfra~en di ~trafrechtswiss&chaft, ~~~~;' DAHM-SCHAFFS-
TEIN. Liberales mder autmitares Strafrecht?. Hamburn. 1933; DAHM-SCHAFFS-
TEIN; Grundfragen der neuen ~trahecht&issenchag ~er l n, 1935; DAHM-
,SCHAFFSTEIN, Methode und System des neum Strafrechts, Berln, 1938.
l3 LARENZ, KARL, Uber Cegenstand und Methode des volkischen Rechts-
denken, Berln, 1938.
l4 Los trabajos de estos autores correspondientes a la poca de esplendor
de la teora, se hallan dispersos en revistas, pero una recopilacibn de los ms
importantes de ENRIQUE R. AFTALIN se halla en su volumen La Escuela penal
Tcnico-Jurdica y otros estudios penales, Buenos Aires, 1952; una idea com-
pleta de la exposicin de LAUREANO LANDABURU en El delito como estructura,
'"separata" de la "Revista de Dereoho Penal", Buenos Aires, 1945.
l5 Sobre este pensamiento, WEIZEL, Abhudungen, pp. 100 y SS.
poltico que no tuvo. Bien claro es Aftalin a este respecto: "Un en-
juiciamiento muy superficial y frivolo de esta concepcin del delito *
como totalidad que acabo de bosquejar podria llevar a encontrArsele
parentesco con l a Escuela alemana de Kiel, encabezada por Larenz,
Dahm y Schaffstein, que tambin aspiran a encarar el delito como, un
todo 4 1 s Ganzs-. Pero quienquiera se tome el trabajo de calar hondo
en el meollo de esta corriente gtica advertir6 muy pronto que la
nica coincidencia reside en l a repulsa de la concepcin analtica del
delito, hasta entonces dominante en Alemania. Slo que si ellos em-
bestan contra esa concepcin, no era por razones filosficas o cient-
ficas de la ndole de las que he expuesto, sino por motivos evidente-
mente polticos: les molestaba su sentido liberal. Las lucubraciones de
la Escuela de Kiel, hechas a la medida de las exigencias oficiales, no
son ms que penosos, pero aleccionadores ejemplos de los extremas a
que conduce la 'politizacin' de la ciencia" 16.
De cualquier manera, la teora unitaria argentina ha perdido im-
portancia, l a teora pura pas de moda y la Kislgrrchuls desapareci617,
con lo cual l a negacin de la estructura analitica se reduce a algn
balbuceo aislado de teora, generalmente procedente de los jusfilsofos,
que no de los penalistasis.
Hicieron excepcin en su momento en Latinoamrica Teja Zabre y
Luis Carlos Prez, que acogieron l a crtica a l a concepcin estratifi-
cada, pretendiendo este ltimo que los llamados caracteres dogmticos
del delito se identifican con los elementos material y moral manejados
por los clsicos, en lo que por cierto no le falta razn si se detiene slo
a observar el criterio sistemtico "objetivo-subjetivo", pero que pasa
p r alto todo el desarrollo posterior de la dogmtica y, por otra parte,
aun cuando as fuese todava hoy, esto no constituye argumento para
renunciar a la dogmtica y caer en una concepcin totalista o unitaria,
que siempre - c omo bien lo puntualiza Bettiollo- tienen un origen
intuitivo (no racional), que, en definitiva, es romntico 20.
l6 A~ALIN, ENRIQUE R., op. cit., p. 89.
I 7 Los expositores de esta escuela -a excepcin de KEMPERMANN, de quien .
no hemos podido hallar ulterior noticia- a partir de la post-guerra, tomaron
caminos diferentes a los que haban postulado. As, SCWFFSTEIN, Tatbestan-
dw'rttum und Verbotsirrtum, en "Gottingen Fest. fr dar Oberlandesgerhht
Celle, 1961, pp. 175-206; del mismo, Jugendstrafrecht, 1966; LARENZ, Metho.
denslehre der Rechtmistenschaft, Berln-Htidelberg, 1969; DAWM trabaj en
Oriente, ver Das indische "pakistonische" StGB (The Zndh Penal C O ~ , 1954.
18'Sobre la concepcin unitaria. en sentido crtico, BETI~OL. 204 Y SS.;
QUINTANO RIPOLLES, Comentarios, 1, 3 y SS.; NOVOA .MONREAL; 225 Y SS.;
SCHWINGE-ZMMERL, Wesensschou und konkretes ~rdnunasdenken im Sfrafrecht.
Bonn, 1937; PORTE-PETIT, 240 y SS.; PACLURO, loc. cz; LMIARDINI M&=;
FERNANDO, El derecho, la ciencia y el delito, en DPC, 38 (19701, PP. 98-99;
MAKIDVANI, 130; TERN L~MAS, 1, 223.
V. TEJA &RE, ALFONSO, Principios de Ciencia Penal, Tegucigalpa,
1950, p. 129; PREZ, LUIS CARMS, Trata& de Derecho P d , Bogot, 1867,
'T. 1, P. 506; sobre la critica B m o ~ , 205.
*O Sobre la esencia del romanticismo, 139.
216. Las pretendidas posiciones intermedias. Llamaremos "po-
siciones intermedias" a las que pretenden aceptar la estratificacin
analtica del delito, pero que en un nivel del mismo se valen de
los conocimientos que corresponden a otro nivel ulterior de andi-
sis que an no se tiene disponible.
-
La mayora de los autores reconocen que la afirmacin de un
concepto analtico del delito no importa la consideracin del mis-
mo como una suma de elementos. Ello resulta a nuestro juicio cer-
tero, al punto que creemos que la consideracin del delito como
una "suma" o "aadido" de elementos configura una desviacin gro-
sera del pensamiento analtico, por lo que el rechazo de esta con-
cepcin nunca puede justificar el rechazo del criterio analtico que
impone ei avance por pasos, es decir, estratificadamente.
Para nosotros, el delito nunca puede ser una "suma de elemen-
tos" *' , porque su unidad est dada por la accin o conducta. Sus
tres caracteres especficos son precisamente caractersticas que estn
en la accin, que pertenecen a ella y que s610 podemos escindir
por anlisis. Ahora bien, la circunstancia de que Bstos sean sola-
mente niveles analticos no autoriza a que nos podamos mover de
un plano al otro del anlisis cuando nos convenga. As, para de-
terminar un pkno A no podemos t m en menta elementos que
estn en un plano C, que es unu etapa posterior & anlisis; eso
nos lo impide el procedimiento analtico que exige que el anlisis
avance siguiendo un orden lgico, o sea en una lwelacin lgica.
Lo que negamos es que de la unidad ntica se 'pretenda extraer
como consecuencia lo contrario; cada iiez que ello se intente, signi-
ficad una renuncia al cmmpto ai dt i co, renuncia que no cabe ca-
lificar de parcial, sino que es total: significa renunciur a la lgica,
con lo Mcal se introduce 2a contradiccidn en el sistema y de este
modo su consiguiente invalidez.
Cuando se sigue el camino analtico, esto es, cuando empren-
demos la exgesis conceptual del delito, por algn lado se nos im-
pone comenzar y por otro terminar. Menester nos es tomar algn
sendero y, cuando lo hemos emprendido, no podemos recurrir a
cualquier concepto que todava no tenemos disponible para escla-
recer un paso previo ,del anlisis. Eso implica apelar a la intuicin,
es decir, renunciar tcitamente al camino analtico.
' l Cfr. BATTAGLINI, en Giustizia Penale, 1980, IV, 116; COUSIO M~ c I v w,
1, 266; BFITIOL, 209.
111. - POSIBLES CRITERIOS SISTEMATICOS
217. De la accin hacia su autor. Ante la imposibilidad de
captar al delito en forma unitaria -imposibilidad que se deriva de
la infecundidad de cualquier intento semejante-- se desprende la
necesidad de su consideracin como un concepto complejo. Como
no es posible ignorar que el delito es una conducta o accin y que,
como tal, debe pertenecer obligadamente a un autor, si bien ambos
conceptos se presuponen mutuamente, cabe preguntarse por dnde
es conveniente iniciar la tarea analtica, si por la conducta o por
su autor. En el esquema que desarrollaremos tomamos decidido
partido por el camino que se inicia en la conducta. Detengamos
ahora nuestra atencin un instante, para apuntar dos posibilidades
sistemticas diferentes - que rechazamos-: el camino inverso (del
autor hacia la conducta) y el criterio "objetivo-subietico".
218. puede seguir el camino inverso? Parece prima fa-
cie lgico que se marche analticamente desde el autor hacia la
conducta, particularmente tomando en cuenta que sin autor no hay
conducta y que el autor preexiste a la conducta. En verdad, nin-
guno de am,bos argumentos tiene consistencia.
Que sin autor no hay conducta es afirmacin certersima, pero
tambin lo es que sin conducta no hay autor. Este infantil juego de
palabras obedece a que se trata de un juicio analtico -no sin-
ttic* en el que nada agregamos al conocimiento puesto que so-
lamente definimos al autor vinculndolo inescindiblemente a su
conducta.
Con referencia al segundo argumento -es decir que e1
autor preexiste a la conducta- podemos afirmar que la prioridad
cronolgica jams puede ser criterio determinante de la prelucidn
lgica de los caracteres del delito", pues ellos deben coincidir en
el momento realizador o consumativo, sin que tenga relevancia al-
guna que havan coincidido un instante antes o despus. Pinsese
que con tal criterio podra sostenerse que lo primero cn el tiempo
sera la ley y, por ende, el tipo penal.
Por supuesto que el criterio por nosotros sostenido - q u e va de la
conducta al autor- no prescinde de ste en modo alguno. Al at or lo
veremos a lo largo de todo el anlisis del delito: primero como aut or
de conducta, despus como a u t m de conducta tpica, ms t arde como
Cfr. PORTE PETIT, 238 y SS.
aut or del injusto y, por ,ltimo como aut or culpable (lo que da a s u
conducta el carcter de reprochable). No se t r at a de prescindir del
aut or y de tomarlo en cuenta apenas al nivel de l a culpabilidad, sino
que a ese nivel se lo ve nicamente como sujeto de reproche personal.
En general, el camino que va del aut or a ,la conducta, corres-
ponde a una sistematizacin ant i gua en desuso. Port e Pet i t pareci
querer remozarla en Mxico z3, pero no insiste en ello 24, y por nuest ra
par t e dudamos al respecto, buscando l a ubicacin sistemtica de l a
imputabilidadzs - e l "fantasma errante", como l a calificara Frank-,
mas en lneas generales puede afi rmarse que se t r at a de una sistem-
t i ca antigua. En esa lnea, Berner analiza el delito dividindolo en
sujeto, objeto y medio26; Meyer comienza con l a "voluntad o el as-
pecto subjetivo del delito" 27, t rat ando l a imputabilidad; Baumgarten
considera al delito como "acto de voluntad de los imputables" y lo de-
fi ne como "acto de voluntad libre culpable"?8. Gerland dice: "Por delito
entendemos una conducta humana culpable que viola l as normas del
Est ado y que l as leyes penales colocan bajo pena"; conforme a est a
definicin comienza su tratamiento con l a "teora del sujeto del delito"
y l a imputabilidad 29. Merkel t r at a tambin con prioridad el "aspecto
subjetivoso. En It al i a hace lo mismo Enrico Pessina, como que tam-
bin responde al hegelianismo y slo por razones expositivas t r at a del
dolo ant es que de l a imputabilidad31. En Alemania, todos los autores
siguen un criterio completamente inversos2, incluso Hellmuth Mayer38.
23 PORTE PETIT, CELESTINO, Programa de kz Parte General del Derecho
Penal, Mxico, 1968, p. 506; edic. anterior, 1958, p. 388.
24 As, PORTE PETIT, pp. 255 y SS.
25 Dejamos abierto el interrogante en La imputabilidnd penal: problema
de siempre, "separata" de "Derecho Penal Contemporneo", Mxico, 1965; nos
inclinamos a considerarla como capacidad de conducta en El dolo del loco,
en "Revista de la Fac. d e Derecho de la Universidad Catlica del Per", Lima,
1966; y en GONZLEZ MARISCAL, OLGA 1. DE-RAM~REZ HERNNDFZ, ELPIDIO-
ZAFFARONI, E. RAL-KARP, LIAN, Not a pzeliminares sobre un Modelo lgico-
matemtico del Derecho Penal, en "Derecho Penal Contemporneo", 1986, nQ
14; le damos la ubicacin que estimamos ahora comecta en La capacidad ps-
quica del delito, cit.
BERNER, ALBERT FRIEDRICH, Lehrbuch &S Deutschen Strafrecht, Le i p
zig, 1898, p. 68; igual su precursor hegeliano ABEGC, J. Fr. H.: Lehrbuch des
Strafrechts-Wissenschaft, Neustadt a.d. Orla, 1836, pp. 122 y SS.
MEYER, HUGO, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, Erlangen, 1888,
pp. 180-181.
28 BAUMCARTEN, ARTINR, Der Aufbau der Verbrechenslehre, Tbingen,
1913, p. 124.
GERLAND, HEINRICH B., Deutsches Reichstrafrecht, Berln u. Leipzig,
1922, pp. 72, 74-75.
30 MERKEL, ADOLF, op. cit.
31 PESSINA, op. cit., p. 168.
32 As MEZCER-BLEI, BLEI, WELZEL, BAIJMANN, JESCHECK, STRATENWERTH,
MAURACH, SCHMDH;~USER, WESSELS, BOCKELMANN, NAUCKE, On o , &c. Para
la crtica de esta sistemtica, MAURACH, 152; MAURACH-ZIPF, 185-6; WEIZEL
(con relacin a los hegelianos).
83 MAYER, H., 1967, 40: tambin, 1953; en parecido sentido la teora
El origen de esta teora es abiertamente hegeliano: como para
Hegel el derecho pertenece a la etapa del "espritu objetivo", en
que ya debe haberse superado la del "espritu subjetivo", nadie
puede actuar con relevancia jurdica si no tiene libertad, es decir,
si no es imp~table. De all que para Hegel no existiese voluntad ( y
por ende conducta) sin libertad: "El terreno del derecho -deca-
es lo espiritual; su lugar ms preciso y su punto de partida es la
voluntad, que es libre, de modo tal que la li~hrtad constituye su
sustancia y determinacin, y el sistema del derecho es el reino de
la libertad realizada, el mundo del espritu que se produce a s
mismo como una segunda naturaleza" 34.
En cuanto a las consecuencias prcticas de la concepcin que.
criticamos y que pretende marchar del autor hacia la conducta,.
cabe advertir que con ella nos ver.amos forzados a desconocerle
al inimputable su capacidad para actuar justificadamente, pues al
ser la imputabilidad el primer paso del anlisis, negada la imputa-
bilidad no tendra sentido entrar a considerar los otros niveles ana-
lticos. Igualmente inadmisible sera la invocacin de la legtima
defensa contra la agresin de un inimputable, porque al no realizar
ste conducta, no se tratara propiamente de una agresin 35, sin
contar con las enormes dificultades en materia de participacin.
219. La "objetivo-subjetivo" es criterio til? La circunstancia
de que estratifiquemos la teora del delito marchando de la conducta
hasta el autor, no significa - como se ha entendido- que tal an-
lisis deba hacerse partiendo de lo objetivo para llegar a lo subjetivo.
Por cierto que cuando nos hallamos ante un fenmeno cual-
quiera en que participa el hombre, lo primero que se nos ocurre
es escindir analticamente sus aspectos objetivo y subjetivo. Este
criterio simplista -propio de una reaccin primaria y carente de
elaboracin-, aplicado al anlisis del delito nos conduce de inme-
diato a afirmar que el injusto penal (la conducta tpica y antiju-
rdica) es el aspecto objetivo del delito y que la culpabilidad es
SU aspecto subjetivo.
Esta afirmacin se hace insostenible, al menos en trminos
austraca, Fhmm ( 1933) ; NOWAKOWSKI ( 1954) ; n Secia, AGGE, IVAR, -M-
frwens AUmnna del, 11, Stockholm, 1961, 267 y ss.
HEGEL, Principios de Ia Filosofia del Derecho, trad. de Juan Luis Ver-
-2 Bs. As., 1975, p. 37. V. supra, 140.
35 Cfr. MAUAACH, loc. cit.
22 TEOR~A DEL DELITO
absolutos, porque afirmar que el injusto es puramente objetivo
equivaldra a sostener que existe conducta humana sin voluntad.
Para evitar esta consecuencia absurda, los partidarios de este cri-
terio quieren salvar el esquema desnaturalizando el concepto de
conducta mediante un recurso artificioso, que pretende que en la
conducta debe darse la voluntad, pero una voluntad "que no abarca
el fin de la conducta", una voluntad que se reduce a una mera
inervacin muscular De este modo, el fin de la conducta, inex-
plicable y arbitrariamente escindido de la voluntad, es llevado a la
culpabilidad.
Por eita va, qus partidarios consideran a las descripciones
legales de conducta prohibidas como un mero encuadre formal en el
que encaja un proceso causal -cuando 10 hay- o un mero movi-
miento externo sin finalidad conocida. Es de esta manera que las
descripciones legales quedan -segn este criterio- "objetivizadas".
El grito -casi almido- sistemtico, es el siguiente: "Todo 20 obie-
tim al injusto, todo lo subjetivo a la culpabilidud".
Este principio fue admitiendo cada vez mayores limitaciones,
hasta quedar hoy prcticamente invalidado.
Nuestra concepcin no toma como ibase la distincin del crite-
rio objetivo-subjetivo, sino que se trata de una individualizacibn de
conducta mediante un sucesivo juego de comprobaciones de~desva-
lor jurdico. Establecida.la presencia de la conducta tpica, la mis-
ma es sometida a una primera comprobacin que es su oposicin
al orden jurdico ( a n t i j u r i d w) , comprobacin en la que se hace
preciso tomar en cuenta aspectos tanto objetivos como subjetivos,
y no slo su aspecto objetivo, como se ha pretendido por parte de
quienes entendieron que el criterio sistemtico deba fincar en la
distincin entre elementos externos e internos. A posterid se reali-
za otra cornprobacibn, que consiste en averiguar si el derecho le
exige al autor que no incurra en injusto (o sea en una conducta
contraria al orden jurdico).
Este criterio es el resultado de una evolucin - d e la que nos
ocuparemos- que fue precedida por el empleo del criterio sistem-
tico objetivo-subjetivo, que en la actualidad se encuentra desechado,
pero que permanece encubierto en muchas sistemticas.
Recordemos que Beccaria distingua el aspecto objetivo del sub-
jetivo del delito, haciendo fincar en el objetivo la medida del mismo.
36 hls ampliamente al tratar de la conducta, infro, $253.
d6Hemos visto - dec a- que el dao hecho a l a sociedad es l a verda-
dera medida de los delitos"37. Lardizbal tambin apunt aba hacia esa
sistemtica:"Es de l a naturaleza de la pena, que par a i ncurri r e n ella,
se cause algn dao o perjuicio, y que este dao se haga voluntaria-
mente y con malicia o por culpa, porque fal t ando estos requisitos, no
hay moralidad en l as acciones humanas, y por consiguiente tampoco hay
imputabilidad''38. Pero es en Carmignani donde se hace patente y cl ara
l a sistemtica que criticamos: par a Carmignani el delito puede ser con-
siderado en su intencin, es decir, en su f w z a moral, o en cuanto a
su ejecucin, es decir, en su fuerza fisica. Todo lo que f al t a en l a in-
tencin o en l a ejecucin constituye par a Carmignani el "grado del de-
l i t ~ " ~ " . "La calidad del delito es el acto material acompaado de l a
prava intencin, del que resulta l a infraccin a la ley de l a ciudad"S0.
Est a teora de l as fuerzas, tradicional en l a escuela toscana, fue desarro-
llada al mximo por Carrara41. La misma persiste an en Italia, donde
aut ores contemporneos siguen el mismo camino sistemtico, por
mucho que lo hagan con lenguaje ms complejo y alambicsdo. Muy
claro resulta ello, por ej., en Musotto, par a quien "desde el punt o de
vista subjetivo se le atribuye al hombre aquello que ha querido, como
desde el punto de vista objetivo se le atribuye slo lo que ha cau-
sado" *?. Un parecido criterio sostiene Frosali 43 y Ranieri, pese a que
afi rma que desde la "forma" el delito es un hecho humano tpico, il-
cito y punible, no dej a de reconocer al f i n que, en su "contenido" tiene
un elemento material y un elemento psicolgico, con lo que tambin cae
como tributario del viejo esquema 44.
En Franci a est a sistemtica permanece inalterable, lo que resulta
explicable por su escasci desarrollo dogmtico. Es as que si bien l a
mayora de los autores reconocen t res elementos en el delito, afi rman
que stos son un elenlento legal, un elemento material y un elemento
mora1 Otros autores sostienen un sistema ms complicado, pero igual-
mente tributario del mismo criterio, como el de Merle-Vitu, quienes di-
viden al delito en infraccin y culpabilidad, distinguiendo dentro de l a
infraccin una est ruct ura jurdica y una est ruct ura material, y dentro
BECCAWA, op. cit., p. 33.
" LARDIZABAL, Discurso, cit., p. 54.
" ~ CARMI GNANI , Elementi, cit., 5 8 97 a 100.
ldem, $ 1%.
" CA~RARA, Progrumma, cit., esp. 53.
'' h f u s o ~ ~ o , GI~VANNI, Corso di Diritto Penale, Palermo, 1960, p. 156,
tambin pp. 106/7.
" FROSALI, RAL ALBERTO, Sistema Penale Italiano, Torino, 1958, 1,
p. 361.
RANIER~, SILVIO, Manuale di Diritto Penale, Padova, 1952, I, 94-5.
'"s. DOKSEDIEU DE VABRES, H., Trait de Droit Criminel et de legis-
h i o n penale compare, Pars, 1947, pp. 52 y s.; VOUIN, ROBERT-L&,d,
JACQUES, Droit Pnut et Procdure pnale, Pars, 1969, p. 37: STEFANI, GASTN-
LAVASSEWR, GEORGES, Droil Pml Gnral et procdure pnale, Pars, 1971, p.
98; BORRICA~D. JACQUES, Droit Pna!, Pars, 1973, pp. 51-52.
de l a culpabilidad, aspectos materiales y psicolgicos~~. Ms contun-
dente dentro de los cnones de la sistemtica simplista es Decocq, quien
dice que el elemento legal es un mito, porque pertenece a l a ley y no
al delito, admitiendo as una clasificacin bipartita consistente en el
elemento material y psicolgico Tan elemental sistematizacin y lo
intil y carente de esclarecimiento metodolgico de l a misma, nos exime
. de mayores comentarios. Como es sabido; menor es an el desarrollo
dogmtico anglosajn, por lo que en los autores ingleses es fmcuente
hallar l a afirmacin de que se requiere una exploracin de l a mans rea,
pero que "la misma no puede ser adecuadamente discutida sin una
exploracin preliminar de la naturaleza del actus reua", lo que demues-
t r a a las claras la identificacin con la sistemtica primaria de an-
lisis 48.
En Alemania una similar dicotoma era afirmada por Feuerbach,
quien entenda, como "distinciones en l a violacin de una ley penalJJ,
las "distintas relaciones del ~esui t ado y la accin" (consumacin y ten-
tativa) y luego, las clases de causalidad del actor respecto del resultado
ilcito, en tanto que, por otro lado, estableca diferencias conforme al
fundamento intelectual de la violacin 49. Un similar criterio se per-
cibe en Binping, quien distingua entre el Tatseite (lado de hecho) y e!
Schuldseite (lado de la culpa,bilidad) 50.
Cuando Beling se percata que con la mera antijuridicidad no basta
para caracterizar al delito, porque hay muchos actos antijuridicos y
culpables que no son delitos, toda vez que l a antijuridicidad viene dada
par todo el orden jurdico y no slo por el derecho penal, y genialmente
construye el concepto de tipo en 1906, no hizo ms que establecer una
distincin dentro del "Tatseite" (lado de hecho), de lo objetivo.
De all se deriva que haya habido una primitiva concepcin bi-
partita del delito, que luego se hizo tripartita con Beling, y que lleg
a ser <<pentapartita" para. .Carneluttisl, "pluripartitaJ' o "pluridimen-
sional', para Jimnez de Asas?. Hoy se t r at a de reivindicar la con-
cepcin bipartita particularmente por los pa~t i dari os de l a teora de
los elementos negativos del tipo y tambin por los que sostienen el
tipo de injusto53. Muy claramente .retoma este esquema Antolisei, quien
sin apartarse de l a sistemtica primaria o simplista, niega l a diferen-
cia entre tipici,dad y antijuridicidad y, por consiguiente, termina dis-
. tinguiendo slo entre "elemento objetivoJJ y <'elemento subjetivoJJ 64.
46 MERLE, ROGER-VITU, ANDR, Tmitk de Droit Criminel, Pars, 1967.
47 I ~COCQ, ANDR, Droit Pnal Cnkral, Pars, 1971, p. 155.
48 CLANVILLE, L. WILLUMS, Criminal Law, London, 1953, p. 1.
4 V ~ ~ ~ ~ ~ ~ , Lehrbuch, 1832, pp. 28 a 44.
50 BINDING, K m , Gr wJd~q des Delatschen Strafrechts, AUg. TeiZ, Lei p
zig, 1913, pp. 115 y 128.
51 CGELUTG, FRANCESCO, La t e d a generole del reato, Padova, 1933.
52 JIMNEZ DE AsA, Tratado, la ed., 111, p. 59.
V. infra, 5 296.
ANTOLISEI, 160-162.
NECESIDAD Y CRITERIOS DE CONSTRUCCIN ~~6klIC.4 25
Es de hacer not ar que l a divisin del delito en dos sectores -ob-
jetivo uno y subjetivo el otro- coincide en positivistas, hegelianos y
kantianos, es decir, en materialistas e idealistas. La diferencia ent r e
elloe suele f h a r slo en el lado por el que comienzan el anftlisis, como
corresponde a Ias diversas teoras del conocimiento que postulan. Como
veremos oportunamente, a causa de l a distorsin que hay en estas teo-
ras, en que t ant o el realismo ingenuo del positivismo materialista como
el idealismo romntico del hegelianismo o l a combinacin de cuo
iluminista ent re l a fsica causalista de Newton y l a libertad del hombre
del idealismo, no llegan a acercarse a l a realidad, precisamente porque
destrozan el carct er genrico del delito: l a conducta humana.
220. Breve anticipacin de las dificultades sistemticas que
apareja el criterio "objetivo-subjetivo*. Uno de los problemas que
con este criterio no halla satisfactoria explicacin es el de la tentati-
va. La tentativa, como veremos oportunamente 5" responde a una
frmula legal que ampla las descripciones de materia de prohibi-
cin hechas por el texto legal en sus tipos de la parte especial.
Sin la frmula de la tentativa, la conducta que no consuma delito
alguno no estara prohibida. No obstante, es imposible determi-
nar si una conducta queda abarcada en esta frmula o cae fuera
de ella, si no se toma en cuenta el fin de la misma: nada se puede
decir sobre un pual que hiende el aire si se ignora con qu fina-
lidad fue lanzado. El art. 42 es suficientemente claro al respecto:
"El que con el fin de cometer un delito determinado.. .". Si esto
ccurre con la tentativa, no hay razn para negarlo an en los delitos
consumados.
Por otra parte, las mismas descripciones de conducta prohibida
requieren a veces ciertas direcciones especides de la voluntad, ha-
bindose hablado, en estos supuestos de "elementos subjetivos" (del
tipo o del injusto). Estos "elementos subjetivos" no se pueden ex-
plicar con un criterio sistemtico que pretende que la conducta se
individualiza prima facie por su aspecto objetivo.
Lo cierto es que ant es an de l a aparicin o descubrimiento de los.
"elementos subjetivos del tipo", el sistema haba cedido cuando se hab a
hecho preciso reconocer componentes objetivos en l a culpabilidad, lo
que sucede con l a adopcin de l a teora normativa de l a misma, inau-
gurada por Fr ank en 1907 m. En consecuencia, l a quiebra del criterio
objetivo-subjetivo se debe de preferencia a l a teora normativa de la
V. infrn, 551.
FRANK, REINHARD, Uber den Aufbau des Schuldbegriffs, Giessen,
1907.
culpabilidad ant es bien que a l a atencin respecto de l a presencia de
requerimientos subjetivos en el injusto. De cualquier modo, ambos hacen
que el sistema se descalabre totalmente.
En el actual grado de desarrollo de l a teora del delito no ha
menester mucha agudeza par a percatarse de que el criterio objetivo-
subjetivo no rinde frutos, como lo demostraremos en el curso de l a
exposicin que haremos. De all que l a generalidad de los autores ale-
manes -excepci n hecha de Hellmuth Mayer con si: sistemtica "dia-
I ~t i ca"5~- hayan desechado este sistema analtico. En Italia, con
gr an claridad se expresa Sant amar a: "La separacin del aspecto ob-
jetivo del psquico y l a consideracin de este ltimo como elemento de
l a responsabilidad conduce a graves errores en l a labor interpretativa
y pone l a seguridad jurdica en serio pe l i gr ~" ; ~, expresndose en tr-
minos anlogos y terminantes Cerezo Mir en Espaa 59.
No podemos pasar por al t o una vertiente nueva, que con argu-
mentos que en definitiva provienen de l a llamada "escuela" o "filo-
sofa crtica", politiza idealsticamente el anlisis del delito y retorna a
una concepcin bipartita del mismo (objetivo-subjetiva), negando l a
diferencia ent re tipicidad y antijuridicidad (teora de los elementos ne-
gativos del tipo), afirmando qur el injusto tiene un aspecto objetivo
- q u e con su idealismo no hace fi ncar en l a causalidad sino en l a
"imputacin"- y un aspecto subjetivo en el que incluye tambin l a
"consciencia de la antijuridicidad" haciendo desaparecer prcticamente
a la culpabilidad, puesto que llama ot ese modo a lo que entiende que es
un mero criterio poltico criminal. Est e anlisis revierte l a teora del
delito al esquema de Lilienthal ms que al de von Liszt, puesto que
l a imputabilidad no es ms que un presupuesto par a que se aplique
pena conforme al criterio poltico-criminal a que responde l a llamada
"culpabilidad" (que, en definitiva, es punibilidad). Tal parece ser l a
tesis contempornea de RoxinNo.
IV. - LOS ESTRATOS ANALfTICOS
221. El sentido de la estratificacin. Cuando afirmamos que
.el concepto del delito es estratificado, es necesario insistir en que
lo estratificado, lo que se realiza por etapas, no es el delito, sino
su anlisis: lo estratificado es el prooeso analtico. La conducta
humana no es "estratificada", sino que ciertas conductas se deno-
57 MAYER, HELLMUTH, 1967, p. 40.
58 SAXTAMAR~A, DARo, Rein Objektioe Auffassung des Tatbestandsbe-
gri ffs und Verletzung des Gesetzlichkeitsprinzips, en "Fest. f. WE L Z ~ " , Ber-
ln, 1974, pp. 431 y ss.
5 W ~ ~ MIR, LO injusto de los delitos dolosos en el Derecho Penal
Espaol, en Rev. Jur. Veracruzana, 1974, Nos. 3 y 4, pp. 5 y SS.
00 ROXIN, Cuus , Strafrechtliche Gmdlogenprobleme, Berln, 1973; Kn-
minalpolitik und Strafrechtssystem, Berln. 1973.
NECESIDAD Y CRITERIOS DI? CC)NSTRIJCC;I~S TERICA 27
minan "delitos" cuando poseen unas caractersticas que se estudian
e n un cierto orden.
El delito no es un "rompecabezas" ni puede estudiarse como
una pieza anatmica. La conducta es el "todo" del delito y los que
suelen llamarse "elementm del delito" son caractersticas de la con-
ducta requeridas por el derecho para motejarla "delito". La unidad
del concepto analtico o dogmtico la garantiza, precisamente, la
conducta. El anlisis no destruye al delito, si lo realizamos tenien-
do en cuenta que se trata de 'una unidad cuya sntesis es la con-
ducta. En este sentido el anlisis "no niega la unidad, sino que es
el medio para realizarla" De all que el proceso analtico no pue-
de arrancar de nada diferente a la conducta misma: no pueden
considerarse cnraoteres "delictiuos" de una conducta los que son
caracteres de cualquier conducta humanu.
Quienes afirman que la finalidad puede tomarse indistintamente en
consideracin a nivel del tipo o de la culpabilidad, parecen considerar al
delito en una mesa de autopsias, sin percatarse de que la tipicidad que
no tome en consideracin la finalidad sera una caracterstica de algo que
no es conducta, lo que ellos mismos reconocen 62.
La conducta humana es inescindible, incluso de sus circunstan-
cias. El hecho de que a nive1 de la tipicidad, la antijuridicidad o la
culpabilidad, tomemos en cuenta determinados aspectos psicolgicos
,o fcticos, no significa que estos aspectos no estn en la conducta o
rodendola. Sucede as que la conducta es el "todo" del delito, un
todo "prejurdico" y "jurdico" a la vez. Es prejurdico porque la
conducta existe antes que la lev la describa e independientemente
d e su descripcin y valoracin o desvaloracin. Es jurdico por ser
materia de una vaioracibn jurdica.
Para determinar qu es delito, la ley describe determinadas
conductas -las individualiza- y luego las desvaiora doblemente:
luna desvaloracin de la conducta y otra ,de su autor en su circuns-
tancia, que implica tambin una caracterstica de la conducta. Estos
juicios vienen dados por la ley, y nosotros nos limitamos a verifi-
ficar su existencia.
Recordemos que la conducta es lo genrico y lo delictivo es lo
<especfico: lo delictivo son conductas con ciertas caractersticas, pero
PETROCELU, BIAGIO, Principii di Din'tto Penale, 1, 258.
As MRGER, MOderne Wege, pp. 11 y SS:; entre nosotros expresamente;
Na ~z , 1, 231.
los elementos que tomamos en cuenta para afirmar ,la existencia de
esas caractersticas ya estn en la conducta o son su circunstancia.
Por ello, preferimos no hablar de "elementos" del delito, porque e1
delito no es un "domin", sino que todos sus "elementos" se hallan
en *la conducta o en la circunstancia en que sta'ineludiblemente se
halla inmersa coma manifestacin de un "ser ah", tomndose en
cuenta slo para la individualizacin o comprobacin de la doble
desvaloracin de la conducta. Por eiio, se nos ocurre menos con-
fuso considerar a la tipicidad, a la antijuridicidad y a la culpabili-
dad como caracteres de la conducta delictiva.
222. Una distincin primaria. En el cdigo penal nos halla-
mos con una serie de enunciados en la "parte peneral", particular-
mente en el art. 34, que nos indican cundo no hay delito. Por otro
lado, hay una serie de descripciones en la "parte especial", que co-
rresponden a las conductas penadas. De unos y otras debemos infe-
rir, por exclusin, los casos en que no hay delito 'o, lo que es lo
mismo, aquellos en que hay delito.
Esto nos sugiere, desde el inicio, una distincin primaria: los
supuestos en que no hay delito porque estn excluidos en funcin
del art. 34 y los otros, en que no lo hay porque la conducta no
coincide con algunas de las figuras de la "parte especial".
Previo a auerigzar si la conrlzrcta est &scripea, se imvone saber
si es conducta, porque no tiene objeto comparar con la descripcin
legal de una conducta amenazada con pena, lo que no sabemos si
es una conducta.
Del anlisis de los incisos del art. 34 surge que no hay conducta
en los supuestos de "inconsciencia" y de "fuerza fsica irresistible".
En iodos los dems supuestos del mismo artculo, aunque no hubiere
delito, hay siempre una conducta humana. En esos dos casos no la
hay porque el individuo obra como un mero agente fsico, pero en
el acontecer fsico que protagoniza no tiene ingerencia alguna la
voluntad.
En consecuencia, el primer peldao finca en la averiguacin de
la presencia de una conducta, que se establece mediante la compro-
bacin de la inexistencia de los supuestos que Ja excluyen.
Por ende, la conducta, en el proceso constructivo del concepto
dogmtico del delito constituye su carcter genrico, y en la awf i -
g d n de la delktuosidad de un ''hecho" conforma una seleccidra
primera, a la que comesponde descartar todos los hechos que no son
ccmductas.
223. La tipicidad. A los dispositivos que la ley utiliza para
individualizar conductas penadas (los llamamos tipos. Estos tipos
- q u e se hallan en el parte especial y en las leyes penales especia-
les.- tienen carcter predominantemente descriptivo. De este ca-'
&!ter no puede deducirse que los tipos individualicen "exteriorida-
des" de conducta v prescindan de lo subjetivo: se puede describir
tanto lo objetivo c& lo subietiw.
El segundo paso ser, pues, averiguar si la conducta que inves-
tigamos est o no individualizada por alguno de estos tipos penales.
En caso de estarlo, se llamar tipZcidad a la caracterstica que por
esta circunstancia reviste la conducta y se llamar tpica a la con-
ducta. Cuando la conducta no sea tpica, diremos que hay atipicidad
de la conducta, o sea, que se trata de una accin atipica.
El tipo cumple la funcin de individualizar las conductas que
pueden ser delito: es un dispositivo legal que slo puede hallarse en
la ley penal ", para fiiar las conductas que nos pueden interesar
como delitos. Los dos caracteres del delito que nos restan por enun-
ciar no son exclusivamente penales, pero la tipicidad s lo es.
224. La antijuridicidad. A primera vista diramos que los ca-
sos del art. 34 son "permisos" para realizar conductas tpicas, pero
de su lectura se desprende inmediatamente que no todos son "per-
misos". En efecto, podemos decir, a guisa de ejemplo, que la leg-
tima defensa es un permiso para realizar una conducta tpica, pero
no podemos afirmar que los enfermos mentales tengan "permiso"
para matar. Por lo tanto, debemos distinguir dos niveles entre los
Testantes supuestos: los peimisos y las prohibiciones no punibles por
inculpables.
Si el orden jurdico permite una conducta, esto significa que tal
conducta no es contraria al mismo (antiiurdka) sino conforme a
l. Por ende, para que una conducta tpica sea delito, requiere tam-
bin ser antijuridica. Esta caracterstica se comprueba objetivamen-
te, en el sentido de que su afirmacin se hace por la inexistencia de
una disposicin permisiva en el texto legal. Estas disposici'ones per-
misivas se denominan "causas de justificacin" y pueden hallarse en
el Cdigo Penal (art. 34, incs. 30, 60 y 7 9 ) o en cualquier otro
texto legal, siendo el enunciado genrico de las ltimas "el ejer-
cicio de un derecho".
A travs del "ejercicio de un derecho", que excluye la antijuri-
63 Puede haber tipos en otras leyes (civiles, administrativos, etc.), en
'cuanto traten de individualizar materia prohibida, pero no sern t i p s penales.
dicidad, el derecho penal se vincula con la totalidad del orden jur-
dico. Las conductas tpicas s610 pueden llegar a ser delitos de no
estar permitidas por algn precepto del orden jurdico (es decir,
si son arattfddicus). Por otra parte, en general no nos interesan
las conductas antijurdicas que no son tpicas (el incumplimiento
de una obligacin civil, por ejemplo). As se percibe claramente la
importancia de la tipicidad.
Presentes las dos primeras caractersticas del delito (tipicidad
y antijuridicidad), denominamos "injuato" a la conducta que las
ofrece (sin que la expresin tenga nada que ver con e1 derecho
natural, pues es traduccin de la voz alemana Unrecht). Conse-
cuentemente, injusto es unn conducta tpica y antijuridica.
225. La culpabilidad. Pese a la presencia de un injusto no po-
demos an afirmar la presencia de un ddto: es necesario que ese
injusto le sea jurdicamente reprochable a su autor, o sea, que su
autor sea culpable. Dicho de otra manera. es necesario que la con-
ducta le sea reprochable al autor.
En determinados supuestos, debido a la situacin o estado en.
que se encuentra el autor (inimputabilidad, estado de necesidad in-
culpante, casos especiales de inexigibilidad de otra conducta, error-
de prohibicin) el orden jurdico no puede exigirle a.l autor la
realizacibn de otra conducta distinta y conforme a derecho ( o me-
nos lesiva) y, por ende, no puede reprocharle la conduota. La
conducta no reprochable es la conducta de un autor no culpable
y, en ese caso, nos hdamos con un injusto no culpable.
En sntesis: para que exista delito se requiere un carcter ge-
nrico - que es la conducta- que debe adaptarse a una de las des-
cripciones de la ley -tvica-, no estar amparada por ninguna cau-
sa de justificacin -untiiurZdica- y pertenecer a un sujeto a quien
le sea reprochable -culpable. Brevemente, delito es conducta ti-
pica, antijurdica y culpable.
Huelga la advertencia de que los precedentes prrafos no son
ms que una sntesis simplista en grado mximo de un concepto,
complejo y que dista de ser pacfico.
La distincin entre antijuridicidad y culpabilidad se debe a von Jhe-
ring, y fue en su momento criticada =-', particularmente por la ZrnperatG
64 JHERING, RUDOLF VON, Das Schuldrnornent im Rhi s chen Priuatrecht,.
en "Fest. Giessen", Roth, 1867.
ventheorie de ThoneJ y su seguidor von FerneckBB. La teora de los im.
perativos sostenfa que el derecho es un sistema de imperativos dirigidos
a 10s individuos que son capaces de comprenderlos: si no hay destinatario
capaz (un enfermo mental, p. ej.) no hay contrariedad con l a norma y
no hay conducta antijurdica. Similar a est a teora de los imperativos
fue l a de Merkel, en l a que tambin dependa de l a capacidad del aut or
l a existencia de l a antijuridicidad de l a conducta, concepto que se evi-
dencia en l a definicin de aut or que Merkel proporcionaba: "Caracteriza
al aut or que en su persona y actividad se presente l a totalidad de l a s
caractersticas legales del delito" '3'. De este modo lleva l a subjetivizacin
del injusto hast a lmites insostenibles. Est as teoras en que se fundaran
l as crticas a l a distincin de l a antijuridicidad objetiva de Jheri ng est n
hoy abandonadas y ya nos hemos ocupado de su no viabilidad 68, Determi-
nar el injusto en atencin a l a responsabilidad del aut or ser a una re-
nuncia del derecho
Binding tambin part e de l a teora de los imperativos, pero no di-
rigidos al individuo, sino al Estado, estableciendo una "dependencia ent re
derechos objetivos y subjetivos"70. De este modo -y aunque se opuso
a l a distincin de Jhering- viene a perfi l ar en campo penal l a diferencia
ent re antijuridicidad y culpabilidad. Fu e Franz von Liszt71 quien deli-
ne, al lado de l a antijuridicidad objetiva de von Jhering, l a culpabilidad
subjetiva.
No obstante, hast a aqu el concepto dogmtico de delito er a incom-
pleto, pues l a antijuridicidad y l a culpabilidad no agotaban los presupues-
tos de l a punibilidad. De all que Liszt considerara a l a punibilidad ele-
mento del delito. Fue Er nst von Beling quien en 1906 enunci el con-
cepto de tipo penal, piedra angul ar de todas l as construcciones dogm-
ticas posteriores;
V. - LAS ETAPAS DE LA EVOLUCION TE6RICA '2
226. El sistema de Liszt-Beling. Acabamos de ver cmo se alcanza la
divisin t ri part i t a del concepto de delito. Queda concretada con Beiing
THON, AUCUST, Des Rechtsbegriff, Wien, 1880.
"FERNECK, ALFXANDER HOLD VON, Die Rechtswidrigkeit, Jena, 1903-1905.
" MERKEL, ADOLF, Lehrbuch des Deutschen Strufreclits, Stuttgart, 1889,
PP. 139 y 156 y SS.
(j8 Cfr., supra, 218.
m Cfr. BAUMANN, 179.
'O BINDINC, KARL, Handbuch des Strafrechts, Leipzig, 1885, p. 181.
71 En el Lehrbuch, l o ed., 1881; sobre ello WELZEL, Zur D o g ~ t i k . . . .
cit., P. 3; SCHMIDH~USER, 129.
'* Sntesis de esta evolucin pueden verse en JESCHECK, 159; SCH~IID
131; WELZEL, Zur Dogmatik, cit.; SCHWEIKERT, op cit.; CALLAS, W.,
Be i t r ~ e zur Verbrechenslehre, 1968, 19 y SS.; STRATENWERTH, 55 y SS.; BUSCH,
Moderne Wandlungen der Verbrechenslehre, 1949; RAMOS MEJU, ENRIQUE, L1
y al sistema se lo conoce como "clsico"73, denominacin justaniente
criticada por Welzel, que se negaba a aceptar dicha calificacin para un
sistema que proviene de fines del siglo pasado 74.
Este sistema se caracterizaba por la gran influencia que sobre l
ejerca el pensamiento filosfico positivista. En general, se rega #por el
ya criticado principio sistemtico "objetivo-subjetivo": el injusto objetivo
y la culpabilidad subjetiva.
La conducta, a l a que se privaba de l a finalidad, estaba conver-
tida en un acontecer causal. La voluntad era una capacidad de "iner-
vacin muscular"^^ El tipo abarcaba la exterioridad de la conducta,
porque prescinda de cualquier elemento subjetivo. La antijuridicuIad
e r a objetiva, en el sentido de que recaa sobre esta exterioridad de la
conducta, y era sealada por Liszt (concepcin material) como una da-
osidad social. El injusto abarcaba as toda la causacin fsica, en tanto
que la culpabilidad, eminentemente subjetiva, consista en la causacin
psquica. De all que se concibiera a la culpabilidad como una relacin
psicolgica entre la conducta y el resultado (teora psicolgica de l a
culpabilidad). Este sistema est fundamentalmente expuesto en l as obras
de Liszt y Beling76, al punto de que los autores contemporneos lo
mencionan por el nombre de stos77.
227. Los llamados sistemas "neoclsicos". Con el surgimiento de la
teora normativa de la culpabilidad (Frank, 1907) y la introduccin de
los elementos subjetivos del tipo (1911) se construye un nuevo esquema
del delito que lo concibe como una individualizacin d&l acto prohibido
(conducta tpica) y una doble desvaloracin: del acto (antijuridicidad)
y del autor (culpabilidad). De cualquier manera, este anlisis no altera
fundamentalmente el sistema "clsico", sino que se trata de nuevos argu-
mentos para sostener una sistemtica "clska": hay sdlo un "ropaje
neoclsico", pues la vieja teora viene a apuntalar l a antigua sistem-
tica78. En efecto: dolo y culpa permanecen en l a culpabilidad; el tipo
sigue siendo predominantemente objetivo y l a antijuridicidad tambin.
Est a construccin neoclsica tuvo numerosos sostenedores (el resto del cau-
salismo alemn contemporneo se identifica con ella) y, por nuestra parte,
teorla del delito desde uon Liszt y Beling hasta hoy, en "Idearium", Mendoza,
1979, pp. l l y SS.; D~NNA, E x ~ n r n A., La crisis del pensamiento penal y su
superacin, en la misma, pp. 127 y SS.; ACUDELO BETANCURT, NODIER, Diversos
contenidos de la estructura del delito, en "Nuevo Foro Penal", NQ 1, oct.-dic.
1978; GONZLR MOURULLO, p. 196; TAVARES, JUAREZ, TeoZIOS do delito, ua-
riaces e tendhcias, So Paiilo, 1980; etc.
T3 Cfr. JESCHECK, 161.
74 W E L ~ ~ , 40.
As, BELINC, Esquema de derecho penal, trad. de Sebastin Soler, Bs.
As., 1944, pp. 19-20; sobre ello, WELZEL, 39.
LISZT, Lehrbuch, 13 ed. 1881; 21, edicin (ltima del autor, luego lo
sigui actualizando Eb Srhmidt), 1919; BELINC, Lehre oom Verbrechen y
Grundzge des Strafrechts ( l? ed. 1899; 11* y ltima en 1930).
77 As WELZEL, Zur Dogmatik . . . ; SCHMIDMUSER, loc. cit.; etc.
78 WEBER, H. V.: Aufbau.
entendemos que el mi s acabado intento de construccin de l a misma
f ue el realizado por Edmund Mezger, particularmente en su Mo d m6
Wege des ~t raf recht sdogmat i k (Modernos caminos de la dogmtica penal,
1950). LOS intentos posteriores creemos que no superan esa exposicin,
que son variantes de l a misma teora en decadencia.
Si bien la mayor part e de los autores han evolucionado en este
sentido, una minora (Hellmuth Mayer, 1953 y 1967, y l a doctrina aus-
t r aca), siguen sistematizando el anlisis del delito por va del criterio
diobjetivo-subjetivo". Est a es una vari ant e que parece no hal l ar mayor eco.
En cuanto a l a "neoclsica", los inconvenientes que plantea los
iremos viendo a lo largo de la exposicin. Digamos, sintticamente, que
se derivan principalmente de considerar que hay un concepto juridico-
penal de la accin distinto del ntico-ontolgico; de la dificultad de ma-
nejar un concepto de tipo que est artificialmente privado de los datos
subjetivos imprescindibles pala individualizar la conducta pohi bi da y
de confundir el juicio de desvalor con el objeto desvalorado, tanto en
Ea antijuridicidad como en la culpabi1ida.d.
228. La sistemtica finalista. Como resultado de la innegable subjeti-
vizacin del tino, se concibi a ste en forma compleja, o sea, objetivo y
subietivo (Hellmuth von Weber y Alexander Graf zu Dohna). En t ant o
que para Weber el delito era concepto bipartito, porque sostena que l a
tipicidad implica l a antijuridicidad (teora de los elementos negativos
del tipo: l as causas de justificacin son causas de atipicidad), par a el
Graf zu Dohna. l a antijuridicidad es el jaicio que recae sobre el aspecto
objetivo del tipo y l a culpabilidad sobre el subjetivo.
Est a sistemtica es perfeccionada por Welzel, quien sosteniendo
un cr i t er ~o t ri part i t o afi rma l a pertenencia del dolo al tipo subjetivo, l a
independencia de l a antijuridicidad y l a pertenencia de l a posibilidad
de comprensin de l a antijuridicidad a l a culpabilidad 79, o sea, sepa-
rada del dolo (concepto que ya haban sostenido otros autores, que
an cuando consideraser. al dolo en l a culpabilidad, lo hacan separa-
damente). Welzel fue puliendo su teora, particularmente en lo que a
la estructura del tipo culposo se refiere y sus mximas exposiciones de
conjunto :e hallan en su Das Deutsche St rafrecht ( El darecho penal
alemn, ltima edicin, 1969) y Das neue Bild des St rafrecht ssyst em
( La nueva imagen del sistema del derecho penal ).
Se suele hablar hoy de un "finalismo ortodcxo" y de un "finalismo
heterodoxo". Tales calificativos son carentes de cualquier sentido, pues
el ms heteredoxo de los finalistas f ue el propio Welzel, que se someti a
Permanente autocrtica.
La teoria finalista parte de la base de que no existe un concepto
jz(~idico-penal de accin, sino ptte, este pretendido concepto y el ntico-
onfolgico se identifican.
' "S fundanlenta1 tomar debida cuenta de esto, porque tina errnea in-
terpretacin (le la teora pretende que "traslada todo el contenido anmico
del autoi.
la acci,n misma" (as, A ~ c r ~ a u ~ I OLI NA T COL., 1). 150.).
229. Las estructuras analticas del delito y sus principales pers-
pectivas filosficas. La diferenciacin de las estrcturas analticas
sosteridas dentro de las varias concepciones o teoras del delito no
son resdtado de posiciones antojadizas, sino que, en general, se
vinculan a criterios filosficos determinados.
Bsicamente, hay tres grandes esquemas del delito, que son el
aristotlico, el hegeliano y el causal.
Conforme al esquema aristotlico se entiende que un acto es
"malo" no slo porque cause un resultado lesivo o negativo, sino
porque ese resultado es causado voluntariamente. Adems, este es-
quema presupone la admisin de la. autodeterminacin del hombre,
es decir, que se decide por un cierto orden de concepciones antro-
polgicas, puesto que el delito no es slo un acto voluntario que
causa un resultado, sino que requiere la reprochabilidad de ese acto
al autor, lo que en trminos jurdicos llamamos "culpabilidad. La
eleccin de este esquema no significa admitir sin lmite alguno la
transferencia del esquema tico aristotlico al campo jurdico-penal,
puesto que hay consecuencias que son inadmisibles para cualquier
derecho penal 'garantizador. Como luego veremos, por nuestra parte
rechazamos la culpabilidad de autor en cualquiera de sus versiones
y creemos que la admisin de una culpabilidad que no permanece
apegada al concepto de culpabilidad de autor -nico compatible
con un derecho penal garantizador- es un aspecto criticable de la
versin welzeliana del finalismo 80.
El esquema hegeliano, partiendo de la base de que el delito
slo puede ser cometido por un hombre libre, debe comenzar por
averiguar la culpabilidad (esquema "subjetivo-objetivo") .
El otro esquema -el causal- escinde de la conducta su conte-
nido de voluntad en base a muy diferentes puntos de partida filos-
ficos. El esquema positivista del'delito es siempre un esquema causal,
que rechaza la concepcin del hombre como ente capaz de autode-
terminacin y, por consiguiente, no puede sostener la idea de cul-
pabilidad. Lo que Liszt llamaba "culpabiIidad", en realidad no era
tal, sino que se trataba nicamente de contenidos subjetivos del de-
lito. Para este pensamiento el delito era nicamente la causacin de
un resultado (causacin fsica en el positivismo ferriano, que res-
ponda al determinismo monista, y causacin a la vez fsica y ps-
quica en el positivismo lisztiano, que responda al determinismo
dualista 1. Dentro de la corriente del determinismo dualista alemn
00 V. Infra, O 480; cfr. JUAREZ TAVARKS, Temias do delito, S. Paulo, 1080,
p. 114.
-que fue la, ms importante para la dogmtica- se introdujeron
dos variantes: la del Lilienthal -abandonada- y la de Beling, que
era en este sentido ms c~herente que Liszt, reconoca que en el'
loco" tambin hay una relacin psquica (lo que ellos Ilamabant
4'culpabilidad) y, por ende, la imputabilidad no poda ser mnside-
rada como caracterstica del delito, sino como un ~roblema de puni-
bilidad. La variante dc Beling consisti en distinguir, dentro de la1
causacin fsica de Liszt, dos momentos: el de la tipicidad y el de la)
antijuridicidad.
Dentro del esquema causal tambin se han movido las variantes
menos extremas de ste, que no desconocan el carcter de ente
capaz de autodeterminacin en el hombre, pero que se movan por
cauces totalmente cantrarios en lo filosfico a los del positivismo.
Nos referimos a las teoras del delito de origen idealista. Dentro de.
esta corriente hay que distinguir dos estriicturas: la iluminista (es-
quema "objetivo-subjetivo") y la neo-idealista, para la cual la pre-
sencia del injusto implica, sin ms, la presencia de la autodetermi-
nacin. Obsrvese que el esquema de Antolisei, elaborado sobre esa
base filosfica idealista, prcticamente coincide con la analtica de
Lilienthal.
Con la variante neo-kantiana del esquema causal se procura unq
retorno al esquema aristotlico, particularmente por la introduccin
de la culpabilidad (la llamada "cz~ncepcin normativa"), pero sin
embargo, pese a ese intento filosfic~, no llega a la reinsercin de las
categoras que lgicamente se desprenden del anlisis no causal, pre-
cisamente porque el neo-kantismo se esforz por sostener la vigencia
de la estructura analtica proveniente del positivismo dualista de
Liszt-Beling.
En general, estos son los esquemas fundamentales de las teoras
del delita, sobre los cuales se han tejido las variables concretas que
pueden hallarse en otros autores. En la actualidad, en la doctrina
alemana hay otrcs esquemas nuevos, tales como los intentos d e
Schmidhauser, el ensayo dualista de Hellmuth Mayer o las recientes.
tentativas de Roxin, pero, en general, puede decirse que estos ensa-
y o ~ no han logrado an un desarrollo doctrinario suficiente, que
permita ver claramente su tendencia y consecuencias bis. Si bien
algunas de las observaciones crticas de estos autores y de otros ms
recientes, son altamente sugestivas, da la clara sensacin que en la
etapa constructiva del quehacer terico an no lograron una formu-
lacin satisfactoria, lo que impide una clara sistematizacin de sus
tesis.
Cfr. Ju- TAVARES, p. 115.
36
. 1. ESQUEMA
Para Aristteles la "maldad de un acto no depende slo del resultado, sino
.tambin de la "malicia". Un acto es "malo" (moralmente) porque contiene
caracteres objetivos y subjetivos que lo hacen "malo". A su vez, el "acto
malo" puede ser "imputable" o "no imputable", lo que depende de la po-
sibilidad que el sujeto haya tenido de actuar de otra manera (posibilidad
que presupone que el sujeto es capaz de autodeterminacin).
11. ESQUEMA
Estructura hegelianu ( Berner, Pessina) :
a) El delito es un "libre injusto", es decir, una "libre conducta", tanto en
sus aspectos objetivos como subjetivos.
111. ESQUEMA
5 g
'E ffE
.. 5
4 O
<
$ 2
2 a
QI E 2
= $ 4
1. Niega la autodeterminacin o afirma que la misma
nada tiene que ver con la responsabilidad penal.
2. En consecuencia, desaparece la imputacin aristot-
lica, es decir, la culpabilidad normativa.
3. El delito queda reducido al injusto y en raz6n de
que considera todo regido por la causalidad, la con-
ducta injusta (delito) no puede menos que ser con-
cebida como
4. la causacin ( objetivo-subjetiva ) de un resultado
W o lesivo.
ARISTOTELICO 37
Traducido penalmente: el injusto (conducta tpica y antijurdica) es tal
porque contiene un aspecto objetivo (causalidad, resultado, afcctacin del
bien jurdico) y un aspecto subjetivo (dolo o culpa y elementos siibjetivos
diferentes). A su vez el injusto puede ser culpable (delito) o inculpable,
10 que depende de la posibilidad exigible que haya tenido el sujeto de
actuar de otra manera. Tal es el esquema o estructura finalista (sostenido
casi unnimemente por la doctrina alemana contempornea).
HEGELIANO
b ) Parte de que no hay conducta sin libertad, invirtiendo de este modo
el esquemi aristotlico: delito no es una conducta (injusto) imputable
. (culpable), sino que sin imputacin no hay injiisto.
CAUSAL
. l. Estructura del positivismo italiaio ( Ferri) :
a ) A la causacin del resultado sigue causalmente Iii "sancin" (el de-
lincuente est determinado al delito y la sociedad est determinada
a defenderse).
b) La causacin de la reaccin social defensiva (sancin) depender
del grado en que el autor est deterininado para caiisar ms dao
( peligrosidad).
2. Estructura del positicismo alemn ( von Liszt ) :
a) El delito es causacin objetiva (fsica) y subjetiva (psquica). A
la primera la llama "injusto", es decir, al aspecto objetivo del injus-
to del esquema aristotlico; a la segunda la llama culpabilidad, es
decir, a lo que sera el aspecto subjetivo del injusto en el esquema
aristotlico (culpabilidad psicolgica ) .
b) El delito es causacin fsica y psquica punible. Si la causacin ps-
quica est normalmente determinada hay delito y se pplica pena; si
no lo est no se entra a su anlisis y si aplica una medida.
3. Estructura de una variante del positiiiismo alemn ( Lilienthal ) :
a ) Aunque la determinacin psquica sea normal, tambin hay cau-
sacin psquica. Luego, la normal o anormal motivacin es un mero
problema de punibilidad.
b) La anormal determinacin psquica (llamada inim~iitabilidad) es slo
una causa de exclusin de pena.
4. Estructura de otra variante del positiiiismo alenzn (Beling, 1906):
En la causacin fsica se deben distinguir dos niveles de anlisis: a ) la
adecuacin de la causacin a lo descripto por la ley (t i ~i ci dad) y b ) la
falta de permiso jurdico (antijuridicidad ) .
1. Estructuras iluminista-kantianas (Carmignani, Ca1~a-
ra, Feuerbach ) :
a ) Reciban la influencia de la fsica newtoniana de
la ilustracin, pero admitan la libertad del hom-
bre del idealismo.
b) Compaginaban es:, diciendo que la libertad es a
lo humano lo que la causalidad fsica es a la na-
turaleza.
c ) Conforme a ello el delito es produccin de un
resultado lesivo, causal en lo objetivo y libre en
lo subjetivo.
Estructura neo-idealista ( Antolisei) :
a ) Acepta que sin libertad no hay conducta, pero in-
vierte la afirmacin: siempre que hay conducta
hay libertad, aunque reconoce que no siempre es
igual e1 grado de libertad.
b ) Como consecuencia: cuando hay injusto (objetivo
y subjetivo) hay imputacin y hay delito, porque
no admite un injusto no imputable (no seda libre
y no sera conducta).
c) El grado de libertad servir para determinar si se
aplica una pena o una medida. (Por otro camino
llega a la estructura del positivismo alemn de
Lilienthal) .
2 , 4
1. Quiere retomar el esquema aristot6Iim, con la cul-
Q
pabilidad normativa (que es la imputacin aristot-
44 m
;F -5,
1ica ) .
e 3
2. Al mismo tiempo quiere retener lo subjetivo en la
culpabilidad y relegar al injusto slo -o casi s 610-
su aspecto objetivo.
3. Para ello se percata de que el injusto objetivo nunca
puede ser una conducta.
4. Evita este problema construyendo un concepto pro-
pio de conducta, estrictamente jurdico-penal (Mez-
ger, Baumann).
230. La evolucin terica del delito en la dogmtica nacional. Nuestra
dogmtica se hallaba hasta hace muy poco tiempo, entre l a primera y
la segunda etapa, o sea, en la "cl ~i ca' ~ con atisbos "neoclsicos". Des-
puntando la dcada del cuarenta, Sebastin Soler da vida dogmtica a
nuestro cdigo penal. siguiendo el esquema de Beling, a quien habfa ver-
tido al castellano. Ms de veinte aos despus, primero Ricardo Nez,
profesor en Crdoba, y luego Carlos Fontn Balestra, si bien se separan
de Soler en numerosas opiniones, producen sendas obras de conjunto que
siguen un cercano esquema analtico. Recientemente, Tern Lomas tam-
bin se pliega a esa tradicin. Nuestras obras de conjunto con calidad
cientfica, no superan en mucho el esquema analtico objetivo-subjetivo,
hasta el punto de insistir en el concepto psicolgico de la culpabilidad,
que hoy est totalmente abandonada en todo el mundo. Esta sistemtica
es seguida en algunas obras menoms, como en los manuales del profesor
de Crdoba y del recientemente desaparecido Fontn Balestra y tam-
bin se encuad~an en el mismo numerasas monografasB1.
El sistema "neo-clsico" fue introducido en l a Argentina por Jimd-
nez de Asa, cuya sistemtica se aproxima a la de Mezger, aunque no
puede identificarse con ella, por presentar algunas caractersticas gro-
pias, tales como ubicar a la imputabilidad como presupuesto de la cul*
pabilidad, que es un resabio de Liszt. Los puntos de vista del desapa-
recido profesor espaol fueron seguidos por catedrticos argentinos en
obras monogrficass? y conforme a esa sistemtica (aunque tratando
la imputabilidad dentro de la culpabilidad) elabora su Sinapsir Carlos
Creus 83.
El finalismo se introduce ms recientemente, pero ha dado lugar
a una serie de trabajos monogrficos que se pliegan al mismo, de los
que nos ocuparemos en cada uno de los temas de nuestra exposici6n,
habindose publicado, adems, dos exposiciones tericas del delito de
conjunto dentro de esa corrientes*.
Como puede advertirse, es perfectamente posible seguir en la dog-
mtica argentina las grandes lneas que movieron a la dogmtica ale-
mana, aunque no todas fueron receptadas en l a misma medida, parti-
cularmente las concepciones menores. Otras corrieron mejor suerte entre
nosotros, como la concepcin de Beling de 1930, que fue casi ignorada
en Alemania, pero que en nuestro pas, a partir de l a importancia que
le dieron Soler y Jimnez de Asa, no deja de ser mencionada.
8' As, por ej., ARGXBAY MOLINA Y COL,; MARQUARDT, EDUARDO H., Temus
bncos de Derecho Penal, Bs. As., 1977; I h LA RA, JORGE, Cddigo Penal
Argentino, Buenos Aires, 1972; etc.
As, CARLOS V. G A L ~ O YANZI, JORGE FRfAS CABALLWO y los es-
paoles que han profesado entre nosotros: FRANCJSCO Busco, FERNNDEZ DE
MOREDA y MANUEL DE RIVAWBA y RIVACOBX*
a3 CREUS, CARLOS, Sipnosis de Derecho Penal. Parte General, Rosario,
1974.
~ ~ A C I G A L U P O , ENRIQUE, Ltneamientos de kr t e d a dsl delito, Bs. AS.,
1974; ZAFFARONI, EUCENIO RAL, Teora del delito, Bs. As., 1973.
No obstante, cabe advertir que el esquema de Beling llega a nuest ra
pat ri a cuando en Alemania haba sido mperado por l a est ruct ura neo-
clsica (o neo-kantiana) e incluso las fallas de la misma haban dado
l ugar a los intentos de von Weber y del Graf su DohnaG. Aqu nos
h a fal t ado esa et apa breve pero importante en que stos y otros autores
- e l mismo Welzel- hicieron not ar l as deficiencias del sistema neo-
clsico. Esto da l ugar a que muchos piensen que el finalismo se pre-
sent a aau como una brecha o solucin de continuidad, cuando en rea-
lidad, en l a dogmtica alemana, er a una necesidad impuesta por los
defectos de la construccin anterior, hoy generalmente admitida en sus
lneas generales. En l a Argentina, el sistema neo-clsico no adviene
como respuesta a crticas formuladas al sistema clsico, ni tampoco el
finalismo llega como respuesta a crticas al primero, sino que viene como
respuesta a preguntas que estaban sin respuesta, pero que tampoco nadie
se haba planteado ent re nosotros. Esto no es ms que el resultado de
l a escasa labor de crtica a que se someti a nuest ras obras de conjunto,
pese a que l as mismas son de excelente calidad, cualquiera sea l a dife-
rencia cientfica que nos separe de ellas. De todas formas l a circuns-
tancia de que no se hayan planteado localmente l as preguntas, no obsta
a que est justificado que intentemos responder a los interrogantes que, en
nuest ra ciencia, se han planteado en ot ras latitudes, pues esas pregun-
tas tienen valor universal. Tampoco nadie, localmente, se plante l a ne-
cesidad de elaborar una teora del tipo, en atencin a que era menester
distinguir l a antijuridicidad de l a antijuridicidad con relevancia penal,
sino que cuando Soler inicia l a dogmtica penal argent i na lo hace como
un enfrentamiento -afortunadamente inteligente y exitoso- contra- el
positivismo imperante.
Las crticas que se formulan a l a sistemtica finalista en nuestro
medio pretenden por lo general demostrar que e s una construccin im-
practicable como elaboracin dogmtica sobre nuestro texto legal Los
mltiples artculos y t rabaj os monogrficos publicados dentro de este
enfoque y nuestros propios esfuerzos expositivos creo que demuestran cla-
rament e lo contrario e7.
VI. - LAS ESTRUCTURAS DOCMATICAS DEL DELITO Y LAS
POSICIONES FILOSOFICAS Y POLITICAS
231. Las estmcturas dogmaticas del delito y las posiciones filosficas
y polticas. Como hemos dicho -y veremos en detalle en el curso del
desarrollo posterior-, hay dos grandes est ruct uras tericas del de-
lito, sobre l as que se elaboran variantes. Con mayores o menores alter-
85 Aunque en otro sentido, NORBERTO SPOLANSKY reivindica ahora el pen-
samiento de HELLMVTH %N WEBER.
80 As, por ej., N~REZ, en el prlogo del Manual y tambin en Una sfn-
tesis de la concepcin dogmtica del delito, en "Estudios en liomenaje a Jos
Peco", La Plata, 1974, pp. 281-290.
87 Sobre estas etapas es claro el trabajo de FONTN BALESTRA, Esquema
de la euolucidn de la teora del delito, en NPP, 1974, 81 y SS.
nativas, todos los autores gi ran en torno de estos dos ejes estructurales.
Como es de suponer, no puede afi rmarse rotundamente que cada una de
ellas se afilie en forma ortodoxa a una determinada corriente o escuela
filosfica. Hemos mostrado sus races en el cuadro expuesto, pero as
como en el esquema causal caben desde positivistas hast a idealistas,
kantianos e iluministas, etc., en el esquema finalista no slo caben los
aristotlicos ni mucho menos. Lo ms que cabe advert i r a este respecto
es que l a est ruct ura finalista es ms proclive a compaginarse con puntos
de vista realistas, en t ant o que l a est ruct ura causalista, al menos en
l a actualidad, est ms conectada con l a filosofia idealista. De cual-
quier modo, en el plano filosfico, al menos se pueden afi rmar est as
lneas, por vagas que sean, particularmente si tenemos en cuenta que
los conceptos mismos de realismo e idealismo se han vuelto oscuros en l a
filosofa contempornea.
En el plano poltico, l a cosa es totalmente diferente, porque prc-
ticamente nada se puede decir. Es inadmisible l a pretensin de encon-
t r a r una identificacin poltica con estas est ruct urasss y no responde
esa pretensin ms que a una crtica superficial e irresponsable, cuando
no malintencionada o ignorante. Toda identificacin politica de estas
t eorhs cientificas es falsa: ideologas totalitarias alimentaron construc-
ciones causalistas, como l a de MezgerRg, e n t ant o que l a misma se h a
alimentado tambin de ideologas liberale es"^; finalista se proclama
despus de l a guerra Schaffstein 01, corifeo que ot rora fuera del nacional-
socialismo en lo penal, y anuncia l a est ruct ura mi xt a del tipo Helmuth
von Weber 92, enemigo del rgimensJ. En este sentido, cualquiera de am-
boe puede malemplea?-se, mas l as conexiones ideolgicas en general son
imposibles, porque se l as hal l ar de toda clase. Se p d m oscnivecsr los
conceptos de cualquisr teoria para ponerlos al servicio de la arbi t ravi s
dad: esto no ea cuestin de teoras sino de ideologias y hombres, temores
y ambiciones, honestidad y deshonestidad, claridad y confusin de con-
ceptos.
Es ilustrativo recordar que con respecto a l a concepcin uni t ari a
alemana (o sea a l a negacin nacional-socialista de l a dogmtica penal),
Maurach obs e ~va que si bien no proporcion un concepto de delito, per-
miti ver l a direccin hacia l a que est a construccin apuntaba. "Sobre l a
base de l a totalidad de aut or y acto se hubiera podido desenvolver el
8"s lo pretende DEL ROSAL, 1, 574.
MMEZGER, op. et loc. cit.
SU En la actualidad puede verse BAUMANN, por ejemplo. A principios de
siglo puede mencionarse a BELING, M. E. MAYER, antes al mismo FRANZ v o s
USZT, etc.
g1 SCHAFFSTEIN, FRIEDRICH, Tutb~~tun<lSirrtum una Vetbotsirrtum, en "Got-
tingen Fest. fr das Oberlandgericht Celle", 1961, pp. 175-206; en "Fest. fr
Honig", Gottingen, 1970, pp. 169 y SS.
m WEBER, HEUMUTH VON, Zum Aufbuu des Strafrechtssystems, Jena,
1935.
s3 Cfr. BUSCII, RICHARD, Helln~uth Uon Weber zum 70. Geburtstug, en
JZ, 1963, 378-9.
nuevo derecho penal de aut or; el acto, privado de cualquier valor propio
y de todo carct er constitutivo, deba t an slo ser considerado sintom-
ticamente como expresin de una personalidad caracterolgicamente des-
valorada"Q4. Tengamos presente que este derecho penal de aut or f ue
llevado por Schaffstein hast a el extremo de pretender asimilar la ten-
t at i va al delito consumado s5.
Como el finalismo, especialmente en l a culpa, "carga el acento sobre
el desvalor del acto", y Welzel afi rma -lo que creemcjs correctisimo-
que "la antijuridicidad siempre es l a desaprobacin de un hecho pertene-
ciente a un aut or determinado" y que "lo injusto es injusto de l a accin
perteneciente al aut or, es injusto personal"e6, se pretende hal l ar una
.conexin ent re est a teora y l a escuela de Kiel97. Creemos que lleva
razn Beristainea cuando afi rma que la "misin principal del j uri st a
act ual no es l a lucha contra l a objetivacin", sino por una moderada
.objetivacin "subjetivo-finalista" y no vemos por qu cualquier bsqueda
en este sentido deba vincularse con l as opiniones de quienes consideraron
que l a concepcin analtica o estratificada del delito es expresin de
un "insano pensamiento de separacin"98. El finalismo no ha pretendido
nunca hacer derecho penal de aut or -tumba del principio de legalidad
y de cualquier garant a individual- ni sostener una concepcin uni t ari a
del delito, sino que es una corriente bien analtica, poseedora de una
teora netamente estratificada, con lo que enmarca en l a tradicin "que
t i ene sus antecedentes en l as construcciones de los prcticos como Carp-
zovio, Bohemero, Covarrubias, etc. y que sobre l a base de l a distincin
e nt r e antijuridicidad y culpabilidad, sirve a l a edificacin de l a teora
del delito, ya en los das gloriosos de Anselmo von Feuerbach, Car-
mignani, Carrara, Rossi y nuestro J. F. Pachecolo0.
94 MA WR A ~ , REINHART, pp. 150-151.
95 En Grundfragen. . ., cit., pp. 124 y SS.
es WELZEL, HANS, Dm neue Bild des Strafrechtssystemr, Eine Einfhrung
i n die finale Handlungstehre, Gottingen, 19S, p. 27.
07 As BAUMANN, 180, nota 11; tambin C~RDOBA RODA, JUAN, Una AWUO
concepcin del delito. La doctrina finalista, Barcelona, 1963, 50/51.
08 B ~ ~ ~ T A I N , AN~NI O, 0bie~"oacin y finalisnao en los accidentes ds
hdfico, Madrid, 1983, p. 64.
00 Cfr. MAWRACH, p. 150.
' 00 Bu s c o FERNHD~ DE MOREDA, FRANCISOO, op. et loc. cit.
LA CONDUCTA
G A P ~ O XV: Ubicacin y estructura de la conducta.
CAPTULO XVI: La conducta como carcter genrico para
todas las formas de tipicidad.
C A P ~ O XVII: Los conceptos "idealistas" de accin y su
crtica.
C A P ~ O XVIII: Ausencia de conducta.
UBICACION Y ESTRUCTURA DE LA CONDUCTA
1. - UBICACI~N Y TER~IINOLOC~A: 232. Conducta e injusto. 233. Con-
. ducta, accin, acto, hecho, evento, resultado. 11. - LA CONDUCTA
COMO OBJETO DE REGULACI~N JUR~DICA: 234. Los hechos y la con-
d u d a 235. Las personas jurdicas. 111. - CONDUCTA IMPLICA VO-
LUNTAD: 236. "Voluntad fi nar es una expresin tautolgica. 237.
Conducta biocibemticamente anticipada. 233. Origen y evolucin
del finalismo. 239. Voluntad y deseo. 240. Voluntad y conocimien-
to. VI. - HAY ELEMENTOS DE LA CONDUCTA?: 241. LO ntico y lo
analtico. 242. Ubicacin sistemtica del resultado y del nexo causal.
243. La tesis que ubica a la causalidad y al resultado en la conducta
es errnea.
"Todo en el mundo puede ser imitado, menos
la verdad. Porque Ea cerdad que es imitacidn
deja de ser uerdad."
(de1 "Or Haganuz")
232. Conducta e injusto. Hemos dicho que el derecho valora
conductas humanas, pero no las crea. En tanto que los tipos son
abstractas descripciones de conducta, la conducta es lo particular
y concreto y la tipicidad una de las caractersticas que la hacen
delictiva. La ley no crea la conducta porque la describa o indivi-
dualice: la conducta es tal, sin qiie la circunstancia de que un tipo
pend la describa afecte en nada su ser conducta humana.
En este sentido, la ley o su sancin significan, respecto de la
conducta humana en general, un acto de conocimiento. Hemos visto
que sostener que la ley crea la conducta ( o lo que es lo mismo, que
hay un concepto jurdico-penal de conducta), implica la afiliacin
a un idealismo filosfico. En tanto que para los que afirman la exis-
tencia de un concepto jurdico-penal de accin, ~art i endo de 10s
postulados neokantianos de la Escuela Suboccidental alemana, "el
sujeto crea el objeto y su valoracibn" (el mtodo crea el objeto),
"para nosotros y para los fillsofos realistas, es por el contrario el
objeto el que crea nuestro c~nocimiento" l .
Ya hemos dicho -y volveremos luego sobre el punt- que es cu-
rioso que una corriente idealista (neo-kantiana) venga a coincidir en
el derecho penal con el positivismo del siglo xrx. No obstante, ello no e s
t an paradojal, si tenemos en cuent a que por uno de los senderos que
dej abiertos Kant, el neo-kantismo ha desarrollado una vertiente no
l ej ana al positivismo, a part i r de l a Crtica de la razdn pura 2. El origen
neo-kantiano del concepto jurdico-penal de conducta es muy claro y
lo reconoci expresamente Mezger 3.
Desde nuestra posicin, no podemos menos que suscribir l a cert era
afirmacin de Heidegger: "La adicin de datos predicativos de valor no
es capaz de dar en lo ms mnimo nuevos datos sobre el ser de los bienes";
"los valores tienen a l a postre su origen ontolgico en el previo sent ar
la realidad de l as cosas como l a capa fundamental" 4.
El punto de partida que dejamos enunciado conduce al rechazo
de cualquier concepto de la accin o conducta humana hecho para
"uso penal". Como consecuencia, sostenemos la existencia de un
nico concepto de conducta (el ntico-ontolgico) con el que inelu-
diblemente debe coincidir el derecho penal si es que ste quiere
lograr sus objetivos.
Toda vez que esta afirmacin dicta mucho de ser pacfica, es-
tando sometida a una ardua discusin doctrinaria -taiito en el pas
como en el extranjero- nos veremos forzados a acudir a conceptos
que partenecen al tipo y al injusto para deslindar las confusiones
mis comunes entre injusto y conducta y demostrar que la conducta
humana -entendida en la forma expuesta- es la base comn para
todas las modalidades del injusto. Cabe advertir a este respecto algo
que resultara obvio: no acudimos a conceptos que pertenecen al
injusto para precisar qu es la conduota, sino para rechazar las
opiniones que confunden ambos conceptos o que desdibujan sus
Imites.
1 BERISTAIN, ANTONIO, Objetioacin y finalismo en los accidentes de hdn-
sito, Madrid, 1963. Cfr. HARTMANN, NICOLAI, Einfhrung in die Philosophie,
Halinover, 1956, pp. 67 v ss. La posicin contraria, llevada a los extremos de
sostener la absoluta facultad del legislador para crear una accin se observa
en la crtica al finalismo de BAYARD~ BENGOA, FERNANDO, Derecho Penal Uru-
guayo, Montevideo, 1968, p. 194.
2 Cfr. BOCHENSKI, La filosofa contempornea, Mxico; MAR^, J&,
Historia de la filosofa, Madrid, 1958, p. 292.
MGZGER, Moderne Wege, pp. 7-10.
4 HEIDEGGER, Sein und Zeit, p. 99.
UBI C. ~C: ~<~N Y ES'ITiI:CTL.IIA VE LA CONDUCTA
45,
A esta altura de nuestra exposicibn es casi sobreabundante acla-
rar que tuhs par- ipu:mebible que se pretenda la exi st eda de,
delitos sin conducta, lo que no es slo una elemental garanta del
derecho penal liberal, sino, simplemente, un requisito que proviene
de la esencia misma del fenmeno jurdico, puesto que an fuera
de los autores liberales sc reconoci, siempre que se pretendi in-
terpretar razonablemente el derecho, que "tina simple voluntad que
no pasa los lmites del pensamiento no puede merecer el nombre
de crimen" *
En algn momento se ha pretendido que hay ddi t os sin accin,
aunque con diferentes argumentos. As, par a Max Er nst Mayer, los "de-
litos de olvido" (omisin culposa inconsciente) eran delitos sin conduc-
t a5. E n su oportunidad veremos que esto no tiene asidero alguno y que
en tales casos existe u n a conducta tpica, que Mayer no poda al canzar
en razn de que manej aba un concepto deficiente de omisin.
Recientemente, Cousio MacIver extrema el concepto de responsa-
bilidad objetiva hast a sostener que hay casos en que ella llega a puni r
hechos sin conducta, lo que se compagina con su criterio de ubicar
al "hecho" en l a base del delito y afi rmar, en consecuencia, que even-
tualmente hay "hechos" sin acciones? Creemos que est a tesis constituye
un desplazamiento de l a conducta de s u posicin angul ar, que estima-
mos inconmovible en base al concepto mismo del derecho.
En cuanto a los llamados "delitos de opinin", por mucho que pue-
dan ser inconstitucionales por ot ras razones, no nos cabe duda de que
no lo son porque fal t e l a conducta, puesto que expresar una opinin es
una conducta. Si ello no f uer a una conducta, l a i nj uri a verbal tampoco
lo sera. Los propios aut ores de estos "tipos-mordaza" reconocen que hay
en ellos una accin, aunque ms no sea par a ocultar con u n sofisma su
servilismo: no se reprime el "pensamiento", sino su "divulgacin", su
"manifestacin". ; Si n l a manifestacin es imposible que el aut crat a
llegue al "pensamiento"! 7
Un gravsimo problema interpretativo plantean los tipos penales que
penan l a "tenencia" de ciertas cosas (armas, est upefaci e~t es, ganzas,
etc.). Se t r at a de tipos de "peligro abstracto"8, respecto de los cual es
se desa~roi i un interesante debate, en el curso del cual Manzini, con
su acostumbrada inclinacin aut ori t ari a encubierta de positivismo jurdico,
los concibi como "delitos de mera sospecha", al igual que Bellavista, en
4 Ilis ~ ~ O U Y A H T DE VOUGLANS, t. J. 11. 2.
5 X~AYER, XI. E., Lelirbuch, pp. 13 y 57.
"USINO MACIVER, p. 564.
Cfr. N - Cn , 1. 219. Sobrc r!t,litos dc opinicn, a<lt,m6s del debate entre
Gtimez y Col1 (supra, S 88). ETCIIE(:OYEN, FLIX E., Delito de opinin, Bs. As.,
1958
- -.
8 BARDERO SANTOS, X~AIIIKO, LOS delitos de peligro abstracto, en "Actas",
Uiiiv. de Bclgrano, Bs. As., pp. 121 y SS.
tanto que Carnelutti los 1,lamaba "delitos de posicin" s. Se ha encontrado
l a solucin al problema indicando que en esos "tipos de tenencia" la
conducta consistira en adquirir la tenencia""s. No obstante, no queda
del todo solucionado el problema con estos argumentos, puesto que sub-
sisten serias dudas, particula~mente acerca del alcance de la prohibicin:
cul es el deber del que entra en la tenencia de la cosa por error o
accidente?, jen qu situacin se halla el que tiene desde antes de la san-
cin del tipo? En el caso de drogas, la tenencia ha sido argumento ju-
risprudencial para penar al usuario. con l a insidiosa especulacin de que
quien consume "tiene". Con gran inteligencia plante recientemente estas
dificultades en l a doctrina argentina Malamud GotiOter, quien conclaye
en la inconstitucionalidad de tales tipos.
Los argumentos de Malamud Goti acerca de la inconstitucionalidad
son bastante slidos, aunque no los compartimos en su totalidad. Lleva
razn en cuanto a que la "tenencia" no es una conducta, sino un "estado
de cosas", como tambin en que el argumento de que la adquisicin de
l a tenencia es la accin tpica no resuelve todas las dudas y que es muy
fcil derivar de todo eso a un tipo de autor. Por nuestra parte, creemos
que los tipos slo pueden penar conductas, porque es de la esencia del
derecho, y que es una sana poltica legislativa que las individualicen con
l a mayor precisin posible. No obstante, hay tipos que estn construdos
defectuosamente, como el de adulterio, que no contienen el verbo tpico.
Creemos que lo mismo ocurre en los <'tipos de tenencia", y que en t al
caso es necesario buscar dogmticamente el verbo tpico mediante un
criterio restrictivo extremo, que es la h i c a forma de salvar l a legalidad,
y conforme al cual el "tipo de tenencia" slo abarcara la "adquisicin de
la tenencia". siendo atpicas todas las dems conductas. De all en ms,
slo ser cuestin de aplicar los principios generales, tales como el de con-
siderar atpica la conducta del que no hace cesar la tenencia que no adqui-
ri tpicamente, salvo que se halle en posicin de garante, la de abstenerse
de hacer silogismos espantosos para penar lo que no est prohibido, etc.
Tampoco creemos, como lo entiende Malamud Goti, que considerar atpica
l a conducta de quien adquiere la tenencia de la cosa con fines deportivos
o cientficos sea caer en un tipo de autor, porque se tratara de un sim-
ple caso de atipicidad conglobante, fundado en que no se puede penar una
conducta que se fomenta.
Creemos que el caso es anlogo al del tipo de adulterio: el tipo no es
inconstitucional por no contener el verbo, pero sera inconstitucional cual-
quier sentencia que pretendiese que el adulterio de la mujer puede con-
sistir en una conducta diferente del acceso carnal. De cualquier manera,
9 M~NZINI, VINCENZO, Trattato di Diitto Penale Italiano, Torino, 1961,
1, 649-652 (halla sus antecedentes en el derecho cannico y en un proyecto
ministerial napolitano de 1820); BELLAVISTA, Z reati senza azione, Napoli, 1937;
sobre esta discusin: CUNHA LUNA, EVERARDO DA, O resultado no diseito penal,
S . Paulo, 1976, p. 75.
e i ~ i s Cfr. PANNAIN, 1. 318; NGEz. 1, 220; BFITIOL, 249.
9 t er MALAM~D Gon, JAIME E., La tenencia de estupefacientes para pro-
pio condumo: objeciones n la estructura del tipo, en "Doctrina Penal", octubre-
. diciembre de 1979, pp. 859 y s ~ .
cabe considerarlos "tipos de mal a fe", porque el legislador sabe que al
ent regar un instrumento defectuoso, que en s mismo no es inconstitucio-
nal, promueve con ello sentencias inconstitucionales que responden a sus
designios ocultos de burl ar l a legalidad y l a reserva.
En el mbito del derecho penal militar se ha sostenido que hay delitos
sin conducta, fundamentalmente en razn del tipo de "dormicin de cen-
tinela" del art . 732 de nuestro Cdigo de Justicia Militar. En realidad
lo que l a ley militar pena es l a conducta del que no realiza todos los
esfuerzos fsicos de que es capaz par a no dormirse y cumplir con su
deber de vigilancia lo.
As como la especie "delito" s610 puede darse en el gnero "con-
ducta", sta debe estar necesariamente en la base de cualquier teo-
ra del deIito que se intente construir.
No obstante, frecuentemente se ha pensado de modo diverso,
razonando que si la nica conducta que nos interesa es la tpica,
esto es, la que est enlazada a una prohibicin legal, lo fundamen-
tal en el delito es la realizacin del tipo y la conducta humana no
es ms que esta realizacin, o sea, una parte del delito y del in-
justo.
As, para Binding, l a conducta relevante er a l a realizadora del
tipo 'O bis. Beling, que primeramente hab a situado l a accin en primer
plano 11, luego pasa a considerarla como realizadora de1 tipo 12. Radbruch
tambin, despus de su primitiva concepcin sustentadora del causa-
lismo, pas a un criterio similar a Belingl3; Sauer marcha por parecido
camino1*, en t ant o que Gallas, al no hal l ar una omisin nticamente
entendida, cree que nada hay all a nivel pretipico y encabeza con l a
tipicidad l a teora del delito l5.
Ramrez Hernndez en Mxico sostiene que el Kernel del tipo est
integrado por l a accin y, como niega autonoma a l a tipicidad res-
'0 Cfr. ZAFEARONI-CAVALLERO, Derecho Penal Militar, Bs. As., 1980, pp.
249 y SS.
lobis BINDING, KARL, Handbuch des Stsafrechts, Leipzig 1885, 1, 568.
l1 "Las leyes de la pulcritud lgica exigen as, que el concepto de accin
sea manejado libre de cualquier mixtura, como el primero de los caracteres
del delito requeridosm (BELING, Die Lehre oom Verbrechen, p. 10).
BELING, Die Lehre vom Tatbestand.
~"ADBRUCH, GUSTAV, Der Hbndlungsbegriff in seiner Bedeutung fr daJ
Strufrechtssystem. Zugleich ein" Beitrag zur Lehre von der rechtswissenschaft-
liger Systematik, Berln, 1904, y su chmbio de punto de vista en: Zur Syste-
matik der Verbrechenslehre, en "Fest. fr Frank", 1, 158 a 173, Tbingen,
1930. Ambos trabajos estn reeditados con una introduccin de Arthw Kauf-
mann en Darmstadt, 1967.
l 4 SAUER, WILHELM, ~l l hemei ne Strafrechtslehre, Eine lerbuchmissige
Durstellung, Berln, 1955, pp. 52 y SS.
l5 GALLAS, Zum gegenwrtigen Stand der Lehre oom Verbrechen, en
"Reitrage . . .", pp. 19 y SS.
pecto de l a antijuridicidad, l a conducta resulta el Kernel del injusto,
con lo que se aproxima al concepto de conducta realizadora del i nj ust e
tpico -parecido al de Sauer-, t oda vez que define al Kernel (ncleo)
como el usubconjunto de elementos tpicos necesarios par a producir l a
lesin del bien jurdico" 16.
El grupo lgico-formal de Mxico, en general, entiende a l a con-
duct a como Kernel del tipo]' . En realidad, este planteo se ahorra un
paso, porque part e de un enfoque diferente: no parte del anlisis de lo
particular concreto para aveviguar qu es delito, sino de lo general y
abstracto; no pwt e de la conducta, sino de la conducta tpica. No obs-
tante, aqu hay una diferencia con el esquema de la accin realizadora
del tipo: no se interroga cundo una conducta es delictiva, sino qu es
delito para la ley. En este planteo se corre el peligro de perder de vi st a
l a finalidad dogmtica.
Veremos luego que todos estos planteamientos tienen un origen cla-
rament e idealista y que no se distinguen en el fondo de ot ras concep-
ciones modernas que pretenden desplazar l a importancia de l a conducta
en l a teora del delito o reemplazar su contenido ntico por el de una
creacin jurdica 18.
Desde el punto de vista realista que hemos adoptado, la con-
ducta en modo alguno se genera con la pmhibicin, la que slo se
limita a sealarle el carcter antinormativa, por lo que no tiene
sentido tratar de averiguar si tina accin es tpica cuando an no
sabemos si es accin.
A la obvia consideracin de que no es el derecho el que crea
la conducta, se aade que el derecho penal reconoce la existencia
de conductas que no estn prohibidas, como no puede dejar de
hacerlo. As, la agresin ilegtima requerida en la frmula de la
legtima defensa debe ser una conducta antijuridica, pero no nece-
sariamente tpica. como sucedera en el caso del que con mero
cinimus jocnntli v sin ningin cio!o, sc acerca pe1iq:os-tineritc a algiiicn
con su vehculo. Igualmente, para la configuracin de algunas con-
ductas tpicas se requiere la concurrencia de conductas de terceros
o del mismo sujeto pasito que, en modo alguno, son tpicns (no
yon materia d~ prohibicin), pero que, a iio dudailo, deben ser
conductas.
As, por ejeinplo, el estupro ( ar t . 120) requiere el consentimiento
de la muj er, porque de otro modo ser a violacin; el coito fraudulento
; 6 ~Ahf nEz HERN.~NDEZ, ELPIDIO, Anoiisis lgico-formal del tipo en el
derecho penal, Mxico, 1988.
ISLAS, O$GA- RA~~~REZ, EI.PIDIO, Lgica del tipo en el derecho penal,
Mxico, 1970.
(art. 121) requiere que l a muj er consienta el acceso carnal ; l a rufia-
neri a requiere l a accin de mantener por part e de quien ejerce l a pros-
titucin lQ.
.
Por otra parte, si bien es cierto que slo nos interesan 'las
conductas prohibidas, en la averiguacin de la prohibicin (tipici-
dad) de una conducta, debemos compararla con la descripcin legal
(tipo) y para efeotuar esta comprobacin se hace necesario con-
siderarla como algo diferente del tipo. Lo contrario implica impo-
sibilitar la funcin del tipo o considerar a la tipicidad extraa o
presupuesta a la teora del delito. Nos resistimos a esta solucin
quc nos conducira a consecuencia inadmisibles: los hechos de la
naturaleza seran atpicos.
Uno de los argumentos usados para negar a l a conducta su carct er
integrante del concepto de delito es l a invariable necesidad de su pre-
sencia en ste. Observemos que tambin es imprescindible l a presencia de
l a tipicidad de l a conducta, y si bien ello ha hecho que no fal t en opinio-
nes que consideren a la tipicidad como presupuesto del delito20, no l as
compartimos. Tal posicin nos llevara a considerar tambin a l a anti-
juridicidad como presupuesto, y an a l a culpabilidad, o sea que todos
los "caracteres" pasar an a ser "presupuestos". Tales planteamientos
obedecen a un error metodolgico, consistente en utilizar el criterio se-
lectivo de "presencia necesaria" que conduce a l a exclusin de los ca-
ract eres jurdicos que definen el delito.
Afirmar que la conducta es presupuesto del delito, es slo vlido
y verdadero en el sentido de que se trata de su gnero o carcter
genrico, o sea que podemos afirmar la presencia de un delito pre-
suponiendo tambin los dems atributos de la conducta delictiva
(tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad).
En cuanto a l a posicin de Gallasz1, fundada en l a inexistencia
ntica (pretpica) de l a omisin, como veremos luego, resolvemos el pro-
blema de l a omisin por v a del aliud agere que slo deja acciones a nive1
pretpico. Por ello, par a nosotras, conducta equivale a accin y actividad
U omisin son dos diferentes est ruct uras de !os tipos (tipos activos y tipos
omisivos), o sea, dos formas o tcnicas legislativas diferentes para prohi-
bir conductas.
V. AQUINO, PWRO, El delito de rufhneria, Buenos Aires, 1971.
As, REYES ECHAND~A, ALFONSO, La tipicidad penal, Bogoti,, 1967,
PP. 16/17.
?' GALLAS, op. et IOC. cit.
Quienes pretenden que para el concepto del delito, "conducta"
es slo la "conduct:i realizadora del tipo" o conducta tpica, acep-
tan expresa o implcitamente que el tipo crea la conducta, pues es
evidente que sta aparece con-la ley (con la desvaloracin). Ello es
desde nuestro punto de partida inadmisible, porque consideramos
que la conducta es (nticamente), tiene su "ser", con total prescin-
dencia de la tipicidad legal. La posicin que criticamos es un retro-
ceso dogmtico que nos vuelve a la rara mixtura filosfica del idea-
lismo, el neo-kantismo y el positivismo mecanicista, que produjo el
desnaturalizado concepto "naturalstico" de la accin humana, que
an perdura en un amplio sector de la doctrina.
A los precedentes argumentos en pro de la ubicacin 'de la con-
ducta como carcter genrico o base de la teoraidel delito, se suma
la especial significacin poltico-constitucional, que nuestra dogm-
tica jurdico-penal no puede pasar por alto, considerando el sentido
general de nuestras disposiciones constitucionales y de nuestra le-
gislacin penal, firmemente asentadas en los principios del derecho
penal de acto. La ubicacin de la conducta en el lugar que propug-
namos realza adecuadamente esta definicin poltica y despeja cual-
quier aventurada incursin por ei derecho penal de autor: nuestra
ley, en perfecta consonancia con el art, 18 de la CN, reprocha "he-
chos" (conductas), relegando el resbaladizo concepto de peligrosi-
dad a la teora de la coercin penal (art. 41 del Cdigo Penal).
Puede argumentarse que la teora del acto sintomtico -antece-
dente apoltico del derecho penal de autor de contenido poltico"'-,
bin coloca a la conducta en la base de la teora. No obstante, esta
teora -que por fortuna no ha tenido importancia en la Argentina-
relega la conducta a un papel que est lejos de ser la base del siste-
ma, ocupando un lugar muy secundario, puesto que no pasa de ser un
eimple signo de una personalidad considerada "anormal" o "peligrosa".
233. Conducta, accin, acto, hecho, evento, resultado. "Con-
ducta" es para nosotros una expresin menos extensa que "hecho".
Por "hecho" entendemos una voz que denota un concepto aproxi-
mado al del Cdigo Civil: "Cualquier acontecimiento susceptible
de producir efectos jurdicos". "Hecho", por ejemplo, es la cada de
un rayo, que provoca un incendio que genera la exigibilidad de
una obligacin proveniente de un contrato de seguro. Pero tambin
las conductas son hechos, slo que una especial categora de hechos,
de los hechos huinana: los hechos humanos voluntarios.
'2 V. sirpra, t. 11, pp. 225-6.
1!131~4~16~ 1. ESTRUCTUR.4 DE LA CONDUCTA 51
Betti, en el campo civil, dice que "hechos jurdicos son los hechos
a los que el derecho atribuye trascendencia jurdica para cambiar las
situacicnes preexistentes a ellos y configurar situaciones nuevas, a las
que corresponden nuevas calificaciones j ur di ca~"~3. Ms adelante, acla-
r a que cuando el derecho se limita a valorar lo objetivo de un acto
(hecho humano voluntarjo), no valora un acto, sino un hecho?".
La definicin de hecho jurdico del Cdigo Civil argentino ha sido
criticada recientemente, sostenindose que debera decir "que producen"
en lugar de "susceptibles de producir"2j. An cuando dicha crtica fuese
aceptada, sus efectos no variaran para nosotros.
El derecho no regula hechos en general, sino slo conducta.$
humanas, o sea, una sola especie de hechos. El orden jurdico orde-
na o prohbe determinadas conductas, en tanto que, con respecto a
los hechos que no son conductas, se limita a tomarlos como circuns-
tancias que contribuven a individualizar las conductas humanas a
ellos vinculadas. El Cdigo Penal emplea la voz "hecho" en cuatro
sentidos: a ) como delito; b ) como injusto; c ) como conducta atpica
ena al mente relevante; d ) como hecho en el sentido del Cdigo Civil.
Como se observa, el texto legal emplea la voz "hecho" en sen-
tido amplio, dejando a la ciencia la tarea de deslindar qu clase de
hecho es el que trata en cada caso.
A la conducta se la suele denominar tambin "acto" -abarcan-
do "accin" y "omisin"- "accin" y an "hecho".
A "zcto" se refiere Jiminez de Asa 26, en tanto que Soler *7, Fontn
Elilestra, Tern Lomas23 y Nezzg se refieren a "accin", aunque este
ltimo tambin habla de "hecho" por razones de terminologa constitucio-
nal. Wolf entenda por "hecho" la accin y el resultado 80, expresin con l a
que coincide Porte Petit 31. Ent re los contempor~neos alemanes est gene-
23 BETTI, EMILIO, Teora general del negocio jurdico, trad. de A. Mar-
tn Prez. Madrid, 1959, p. 6.
Z4 fdem, p. 11.
" SCHWARZBERG, CARLOS, Definicin legal del hecho juridico, en LL,
21-V-75.
'6 JIMNJZZ DE As ~, Tratado, 111, 2* ed., 329.
27 SOLER, 1, 243.
28 FONTN BALESTRA, 1, 351; TERN LOMAS, 1, 253.
NEz, 1, 230; igual RAMOS MEJ~A, en LL, 126-1157 y SS.; ETCHE-
AERRY, ALFREDO, Derecho Penal, Santiago de Chile, 1964, 1, 161; BAYARDO
BENGOA, op. cit., 1, 193 y SS. .
30 WOLFF, KARL, Verbotenes Verklten, Wien-Leipzig, 1923.
31 PORTE P E ~ T , 325 y SS.; tambin a "fato" se refiere NELSON HUNGI~~A,
Comentrios ao Cdigo Penal, 11, p. 6.
ralizado el empleo de l a voz <<accin" ( Handl ~ng) ~a, en detrimento de
l a "conducta" (Vmhalten). <'Conducta1' tambin suele emplearse en lati-
noamrica y en Italia a3. La voz "conducta" ha sido criticada, entre o t i ~ s ,
por Soler 34, quien afirma que <'importa" una referencia amplia e indeter-
minada al comportamiento ordinario y general del "sujeto", y consi-
dera que por esta va este concepto puede llegar a ser polticamente
peligroso. Se nos hace incuestionable que si l a "conducta" es entendida
en este sentido amplio, lleva 'razn Soler. Ag, entendiendo por "con-
.ductaV, "norma de vida", como manifestacin de l a personalidad, esta-
remos en las puertas del derecho penal del autor. No obstante, esto es
harina de otro costal, porque los autores de la teora del "acto sinto-
mtico" no necesitaban hablar de <<conducta", bastndoles la "accinWs5,
en tanto que hoy se habla muy profusamente de "ciencias de l a conducta"
para referirse a lo que por t al entendemos aqu. Creemos que cualquier
vocablo se puede malemplear cuando de sembrar la inseguridad se tratase.
Nos parece que la discusidn es metamente terminddgica y no
tiene ningunu cunsecuencia prctica, siendo pm ello que empleamos
indistintamente les vocablos "accin", "acto" !r "conducta", sin he-
sitar en ello a causa de la omisidn, por e n t d que lu fdma es
inexistente en el p h pretipico.
Conforme al cdigo penal, tampoco es igual "conducirse* que
"obrar". Cualquiera sea el entendimiento de estas palabras en 4
lenguaje carriente, en el cdigo penal cobran un sentido tcnico, con-
forme al cual "obrar" es un verbo que denota mayor amplitud que
"~onducirse". "Conducirse" es una forma de "obrar", pero es posible
"obrar" sin conducirse (art. 34, inc. 20: "el que obrare violentado
por fuerza fsica irresistible"). "Obra" el que protagoniza un hecho
(hecho del hombre no voluntario) y "se conduce" el que es autor
de una conducta (aunque a la vez obra, toda vez que la conducta
es una especie del gnero "hecho"). As, todo el que se conduce est
obrando, pero no todo el que obra se conduce.
As ~~EZGER-BLEI, 50; JESCHECK, 172; MAWRACH, 157; BAWANN, 188;
WELZEL, 30; ROXIN, T&erschaft und Tatherrschaft, Hamburg, 1967; MAYER,
1967, p. 42; SCH~IIDHAUSER, 110; STRATENWERTH, 132; WESSELS, 8; NAUME,
246; OTTO, 183; BLEI, 55.
33 Expresin qiie tambin utilizan No v o ~ MONREAL, 1, 265; JIMNEZ
HUERTA, XIAHLWO, Nullum crimen sine conducta, Mxico, 1950; M ~ V A N I ,
147; etc.
34 SOLER, 1, 245; en anlogo sentido, TERN LOMAS, 1. 254.
m As. KOLL~~ANN titulaba su obra Die Stellung des Handlungsbegriffes
im Strafrecht ( Breslau, 1908).
36 Tambin defienden su empleo con alcance tcnico ~ G I B A Y MOLINA
Y COL., 1, 159.
UBICACIN Y ESTRUCTURA DE LA CONDUCTA 53
Sintticamente, podemos clasificar los hechos de la siguiente
manera:
Voluntarios (conducta) ;
humunos (el autor se conduce). . .
(con un hombre
Hechos que obra) Involuntarios (no hay conducta);
(el autor s610 obra).
no humanos
Conforme a esto, debe quedar perfectamente claro que cuando
+el derecho se refiere a una conducta humana, se est refiriendo a
su materia de regulacin -porque es lo nico que puede aspirar a
regular- como un hecho humano voluntario y cuando, por cual-
quier causa que fuere, deja de lado la voluntad, no se est refiriendo
ya a una conducta sino a un "hecho" ".
"Hecho no es la conducta y su resultado. Se ha pretendido
designar como "hecho" a la conducta humana y su resultado, unidos
por el nexo fsico de causalidad Al mismo complejo ha querido
drsele la denominacin de "evento", particularmente en la doctrina
italiana Se.
Rechazamos ambas denominaciones: a ) "Hecho" no es en nues-
tro CP accin y resultado, porque ni siquiera denota siempre accibn.
"El momento del hecho" a que se refiere en art. 34, inc. lo CP no
es el momento de la accin, porque ese inciso se refiere tambin al
estado de "inconsciencia", que es un supuesto de ausencia de acto,
b) "Evento", en castellano, no denota el complejo que se quiere se-
alar en la doctrina italiana.
3' Cfr. BE^, loc. cit.
3R As, WOLFF, KARL, op. cit.; PORTE PETIT, 325 y SS.; RAMOS MEJ~A,
op. et h. cit.
:.o As, BETTIOL, 2.58; ANMLISEI, GRISPIGNI, GAJO-~TI, SANTAMAR~A, Rm-
DE, cit. p01. B m n o ~ , IDC. cit., nota 40; PAGLIANO, 283 y SS.; ~~ANTOVANI , 157.
Siguiendo la tradicin italiana tambin construye un concepto de "evento", com-
puesto por la accin, el resultado y la causalidad, la doctrina turca (V. DON-
MEZER, SULHI-ERMAN, S-UIR, Naznri ue tatbiki cem kukuku, Umuni kisim, IS-
tamhiil, 1965, T. 1 pp. 311, 382 y SS., 493 y SS. ). En la Argentina, expresamente
contra la identificacin de hecho con accin ms resultado, NINO, C A ~ S S.,
. El concurso en el derecho penal, Bs. As., 1972, pp. 30-33.
En castellano "evento" es un "acontecimiento, suceso imprevisto o
de realizacin incierta o contingente", a sea que tiene una nota de con-
tingencia o eventualidad que es inadecuada para lo que se quiere designar.
En italiano conserva el mismo sentido de "riuwita, caso, awenimento pos-
sibile", que proviene del "eventus" latino, de modo que tampoco r es dt a
acertada en esa lengua. En cierto sentido, puede decirse que "evento"
es "acontecimiento" (de "evenire -acaecer-)40, pero tampoco en este
sentido dara idea del conjunto que se quiere sealar.
En algn momento, pensamos que ese complejo poda denotarse con
la voz "pera" u "obra", siguiendo de cerca a Betti, quien afirma que
"los actos con efecto material externo se pueden resumir bajo la cali-
f icacin genrica de opraciones" '0 bis.
Creemos que la expresin ms correcta sera pragma, que pro-
viene del griego vrattein, actuar, praxis, trato que procura. "Pragma"
incluye lo alcanzado en la accin, en el procurar (das "im Besorgen
be ~or gt e " ) ~~ ter. No obstante -al margen de los argumentos semn-
ticos y etimolgicos-, creemos que el pragma no presenta una utili-
dad Grica muy relevante.
Adems de estos argumentos, que podemos llamarles formales
O semnticos, nuestro rechazo no obedece en lo fundamental a esto,
sino que creemos que la designacin de ese complejo es de muy
escasa utilidad en derecho penal.
El derecho no puede desconocer jams que toda conducta .est
circunstanciada v que como tal, a nivel material, invariablemente
tiene un resultado fsico. No obstante, apenas en el nivel tpico las
circunstancias y los resultados cobran importancia, porque no todos
la tienen, ya que slo algunos resultados y algunas circunstancias co-
bran significacin jurdico-penal en el sentido de interesar a la
prohibicin (al tipo, que es el que individualiza la prohibicin pe-
nal). Esto no significa que cuando el dispositivo individualzador
de la prohibicin penal no se refiere a circunstancias (resultado fisi-
co, causalidad, caractersticas personales, tiempo, lugar, etc.), ga ley
presuponga que no existen. La ley no puede nunca suponer que una
conducta humana se da en el vaco absoluto de Torricelli, protago-
nizada por un hombre sin tiempo, espacio, cultura, historicidad,
existencia, cotidianeidad de "trmino medio" que implique existen-
*
Diccionzrio de la Real Academia, 1970, p. 592; ZINGARELU, NIWLA,
Vo~bolario della Lingua lta2iana, Milano, 1925, p. 481; COROMINAS, JOAN,
Diccionario Critico-Etimolgico, Madrid, 1976, IV, 700.
40'''s Teora del delito, p. 107; BE=, op. cit., p. 16.
'O ter En este sentido emplean la expresin Sznas ~, RICOEUR y HEIDECGER
(Cfr. BINSWANGER, Tres formas de existencia frustrada, cit., p. 65, nota 67).
UBICACIN Y ES'I.RUC1.URA DE LA CONDUCTA 55
ciariedad potencial; en sntesis, la 1cv no puede ignorar que una
accin es de un hombre, y que si pretende regular una conducta
humana que, por una parte carece de finalidad y, por otra es ex-
presin de un ente que no ofrece los caracteres existenciarios del
"ser ah", estar regulando algo que es menos que un proceso fsico.
Ser menos que el proceso fsico, porque ste es un ente con cate-
g d a s (que la fsica y la ontologa reconocen) y si el tipo crea este
ente sin esa categora, imposible resulta concebir qu engendro in-
dividualiza el tipo.
11. - LA CONDUCTA COL10 OBJETO DE REGULAClON JURfDICA
234. Los hechos y la conducta. El orden jurdico-penal regula
conductas humanas y excluye las otras clases 'de hechos de su regu-
lacin. En el actual estado de nuestra cultura no se concibe un
orden jurdico que regule o pretenda regular hechos del mundo
fsico que no sean conductas humanas, las que, por cierto, tambin
se dan en el universo fsico.
Los animales y las cosas pueden ser objetos de las conductas,
pero no sujetos.
El art. 19 de la ley 14.346 utiliza la expresin "hiciere vctima"
referida a los animales. En verdad, pese al defecto de esta redaccin,
no implica que la ley otorgue el carcter de vctima a un animal, sino
que es bien claro que quiere significar "hiciere objeto". En cuanto a
los procesos a animales, se trata de datos histrico-jurdicos curiosos41,
235. Las personas jurdicas. En el derecho pena1 stricto sensu.
las personas jurdicas no tienen capacidad de conducta, porque el
deko se elabora sobre la base ak iu conducta humana individual:
" d o un indiddw es posible autor de un hlito, nunca une persona
mDtc 42 . En definitiva, el problema se resuelve segn se siga el
criterio de Savigny con la "teora de la ficcin" o el de Gierke con
la "teora de la realidad" u "orgnica" 43, lo que, por cierto, marca
una actitud general dentro de un ordenamiento jurdico.
4l Cfr. MANZINI, VINCENZO, Tratcdo, 1, de Derecho Procesal Penal, trad.
de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, 1952, 11, 394, con abundante jn-
formacin bibliogrfica sobre procesos a animales; tambin VON HENTIG, Lu
Pena, eit.
rz Cfr. F ~ ~ B A C H , ANSEL~L R I ~ E R VON, Lehrbuch des gemeinen in
Deutschlandgltigen peinlichen Rechts, Giessen, 1847, p. 52.
4" Cfr. MANMVANI, FFI I RAN~, 143.
La capacidad penal de l as personas jurdicas f ue sostenida por l a
llamada corriente de l a "defensa social" y los movimientos a ella cer-
canos. As, por ejemplo, la sostuvieron Saleilles y Mestre en Franci a4+,
donde todava se mantiene el criterio en el campo doctrinario, pese a
que l a jurisprudencia francesa se ha pronunciado abiertamente en con-
t r a r5. Tambin, siempre dentro de l a corriente defensista, cabe men-
cionar a Jos Agustn Martnez en Cuba, cuyas ideas se difundieron
ampliamente en Mxico4G. En Alemania se l a negaban Feuerbach y l a
mayora de sus contemporneos '7. Ms recientemente se l a niega Be-
ling 's, en t ant o que por su capacidad penal se pronunciaron Liszt,
M. E. hfayer y Busch -'% Fluctuante es la posicin de Haf t er m. Algu-
nos autores le negaron capacidad de culpabilidad51, en tanto que la
mayora se inclina por negarle capacidad de conducta 5?. En Suizo, l a
jurisprudencia les ha reconocido capacidad en el derecho penal fiscal 53,
lo que creemos coherente, dada l a naturaleza no puramente penal del
mismo54. En l a doctrina i t al i ana, Pannai n l as considera con una abso-
l ut a incapacidad de derecho penal, y no slo con incapacidad par a ac-
t uar 5B, en tanto que Manzini, Bettiol y Pagliaro l as consideran simples
incapaces de conducta 5" Santoro j7, al igual que Antolisei y Mantovani ",
~IESTRE, AQUILES, LIS personas ntorales y su responsabilidad penal,
trad. de C. Camargo y Marn, Madrid, s.f.
4s Cfr. BOUZAT, PIERRE-PISATEL. JEAN, Trait de Droit Pnal et de Cri-
minologie, Pars, 1970, t. 1, p. 313.
4~ ~I ART~NEZ, JOS ACLTST~N, La responsabilidad criminal de las personas
jurdicas, en Rev. de D. Penal, 1930, 4, pp. 395 y SS.; el derecho aaglosajn
tambin admite la capacidad penal de las personas jurdicas. V. GILES, F. T.,
The Criminal Law, London, 1981, 184; B~ssl om-I, 149.
Coiiipartan la opinin de FEUERBACH, GROLMANN, KARL VON, Crund-
siitre des Criminalreclits-\Yissenscl~ft, Einer systematischer Darstellung des
Ceistes der deutschen Crimindgesetze, Giessen, 1798; ~ I A R ~ N , CHRISTOPH,
Lehrbuclr cies deutschen gemeinen Criminal-processes, Gottingen, 1812, 338;
IIEXKE, HERAIANN WILHEL~I EDUARD, Lehrbuch des Strafrechtswissenschaft,
Ziirich, 1915, 383; en contra, BAUER, ANTON, Lehrbuch des Strafrechtes, Got-
tingen, 1833.
48 BELING, Die Lehre uom Verbrechen, 8, nota 2.
,49 LISZT, Lehrbuch, 1922, 124; MAYER, MAX-ERNST, Heidelberg, 1923,
p. 96, n. 2.3. adliirese a la tesis de Lr s z~; BUSCH, RICHARD, Grundfragen der
strafrechtlichen Verantiuortlichkeit der Verbande, Leipzig, 1933.
HAFTER, ERNST, Die Delikts und Straffahigkeit des Personenuerbande
Berln, 1903; parece sostener otra opinin en Lehrbuch, p. 72.
As. HEINNITZ. ERNST. Der Aufbau der Strafrechtssvstem. en ZCtW,
- ,
65, 67 y SS.
52 Cfr. MAURACH, 159; MAYER, HELLMUTH, 1967, 46; SCHMIDHAUSER,
160-161; JESCHECK, 180; tiel mismo, Zur Strafbarkeit uon Personenoerbanden,
1953; etc.
53 Cfr. SCnwLl-2, 1, 95.
Cfr. supra, R 40.
PANNAIN, 211.
513 ~IANZINI, 1, 628; B E ~ O L , 253; PAGLIARO, 150.
57 SANTORO, 1, 286.
SR ANTOLISEI, 464-5; MANTOVANI, 145.
l a s consideran "no responsables", aunque sin precisar cl a~ament e l as
razones.
En l a Argentina e1 problema se halla sumamente debatido y l as
consider responsables el Proyecto de Cdigo Penal del P. E. de 1951
cuyo artculo 42 rezaba: "Las disposiciones se aplicarn a todos los suje-
tos de derecho, con excepcin de l as personas jurdicas de existencia
necesaria". Nez parece negarles capacidad de conductase, en t ant o
que Font n Balestra les niega capacidad de ~ul pabi l i dad0~. Tern Lo-
mas" adhiere a l a negativa a considerarlos sujetos de delito, por incapa-
cidad de conducta. Soler tambin niega esa posibilidad, aunque con diver-
sos fundamentose2. La defensa de la capacidad penal de l as personas
jurdicas no se ha efectuado en l a Argentina por part e de los "defen-
sistas", sino de los eglogos ".
Entendemos que en el derecho penal "stricto sensu", las perso-
nas jurdicas no tienen capacidad de conducta, porque el delito se-
gn surge de nuestra ley es una manifestacin individual humana.
Si bien hay leyes penales stricto sensu que sancionan a personas
jurdicas, entendemos que tales leyes no hacen ms que conceder
facultades administrativas al juez penal, o sea que las sanciones no
son penas ni medidas de seguridad, sino consecuencias adntinistra-
tivas de las condzictas de 19s yanos de las personns juridic-~s '" ""..
Otros autores han fincado la incapacidad de las personas jur-
dicas en su incapacidad de culpabilidad, pero en modo algunos es
menester alcanzar este nivel de la construcccin para fundarla. Si
as fuera, deberiamos admitir que Ia persona jurdica es capaz de
ser autora de un injusto penal inculpable y por ende, ser suscep-
.tilble de receptar medidas de seguridad penales, criterio que recha-
zamos de plano.
59 Ns n, 1, 216.
FONTN BALESTRA, 1, 365.
61 TERN LOMAS, ROBERTO A. M., Las personas jurdicas y el derecho
penal, en RDP y C, 1969-4, 482 y SS.; del mismo en JA, 29 oct. 1971; y Lo
.teo& del autor, Bs. As. , 1964, p. 101; Dereclio Penal, 11, 187 y SS.
SOLER, 1, 250.
93 AFTALIN, ENRIQUE, Acerca de la responsabilidad penal de las perso-
nas iun'dicus, en LL, 37-280; CUETO RA, JULIO, El racionalisno, la egologo
y la responsabilidad penal de las personas jurdicas, en LL, 50-1109. Contra
cesta posicin FLORES GARC~A. FERNANDO, La responsabilidad penal de l a per-
sona jurdica colectiuo, en "Boletn del Instituto de Daecho Comparado", hl-
xico, 30 (1957), pp. 29 y SS. Para informacin doctrinaria y legislativa anti-
gua, SALDARA, QUIN~LIANO, Capacidad criminal de las personas sociales (Doc-
tdna y legislacin), Madrid, 1927.
83 bis Sobre los sistemas de estay sanciones MALA~ ~ UD Gon, JAIME E.,
Las P ~ ~ ~ i d a d e s a sociedades y sus directivos por el hecho del agente (dos mo-
delos del derecho comparado: la Repblica Federal Alemana y los Estados Uni-
.dos), en "Doctrina Penal", 1990, pp. 555 y SS.
Por otra parte, se ha pensado tambin en la inculpabilidad (con-
forme a la sistemtica causalista: atipicidad, para nosotros) de los miem-
bros de las personas jurdicas o, cuanto menos, de algunos de ellos, como
pueden ser los que no participaron en l a resolucin o los que no se en-
teraron o incluso votaron en contraa4. Esto se vincula estrechamente
con el principio de la intrascendencia de la pena, incorporado a toda la
legislacin del mundo civilizado y que proscribe particularmente l a
prctica oriental conocida como "principio de corrupcin de la sangre"
e incorporada al Cdigo de JustinianoG5. No faltaron antiguos autores
que postularon la punicin de la mayora que haba adoptado la re-
solucin 66.
No obstante la solidez de estos argumentos, estimamos que la in-
capacidad de la persona jurdica es una clara incapacidad de conducta.
La voluntad de l a accin humana es un fenmeno psquico que no ,puede
concebirse en una persofia jurdica. La persona jurdica es incapaz de
conducta, es ' ' in~oluntable' ~: el conocimiento del aspecto objetivo de1
hacer, como fenmeno psquico, no puede asignrsele a la persona ju-
rdica, sino a travs de una ficcin legal que ninguna disposicin auto-
rizasr. Esto no implica que l a persana jurdica deba ser incapaz para
otras ramas del derecho, sino que el derecho penal, adems del respeto
por la estructura lgico objetiva que liga al legislador con el objeto,
tiene el carcter de ser particularmente reacio a las ficciones.
C
Para afirmar la capacidad penal de las personas jurdicas es
necesario partir de la identificacin de conceptos penales y civiles,
lo que es inadmisible, pues con slo repasar el enlistado del art. 34
CP, veremos que se est refiriendo claramente a la accin humana,
lo que revela que en nuestro cdigo penal tiene plena vigencia la
frmula societarr delinquere non pdest 08.
64 Este es uno de los argiimentos de SOLER, op. et loc. cit.
Cfr. CARRARA, FRANCESCO, Dante Criminalista, en Opuscoli (versin
castellana de M. DE RIVACOBA y R., en la "Revista de estudios
Madrid, 1966, pp. 16-7).
86 Cfr. T ~ A N N , URL AUGUST, Handbuch des gemeinen decctschen
peinliclaen Rechts, 1806-1809, $ 113. En base a la trascendencia de la pena,
Rmo s M E J ~ afirma que la ley de monopolio viola el principio de culpabili-
dad en la legislacin argentina ( El principio de culpabilidad en la legislacin
penal argentina, Jornadas lnt. de Derecho Penal, "Relatos", Univ. de Belgrano.
Bs. AS., 1971, 41-58).
67 As, MANUEL HUACUJA y ZAMACONA (Responsabilidad penal de lac
personas jurdicas, en DPC, 14 [1966], p. 29) pretende que la "deliberacin"
de un cuerpo colegiado equivale a la "deliberacin" individual, lo que cons-
tituye un error que se funda en una mera coincidencia de vocablos.
68 Esta frmula pertenece a Sinibaldo de Fieschi, aunque segin Paniw
Orallo no tendra en el contexto original el sentido que la tradicin le as&
(cit. por B~ S T AI N, Medidas, cit., p. 51).
De cualquier modo, entendemos que l a disputa en torno de la capaci-
dad penal de las personas jurdicas es casi especulativa. Hemos visto que
esta capacidad es defendida con argumentos de corte "defensista" o bien,
de naturaleza formal, pero lo cierto es que en ltimo nalisis, l a discusin
es perfectamente intil, porque !a circunstancia de que la persona ju-
rdica no tenga capacidad penal no implica - e n modo alguno- que no
sea posible sancionar a los directivos que en el desempeo de sus cargos
cometen delitos. Nada impide tampoco la aplicacin de una sancin ad-
ministrativa a la persona jurdica, que no afecta el principio penal de la
intrascendencia de la pena -porque no es pena- ni altera los prin-
cipios que fundan la culpabilidad penal. Adems, no estando l a aplica-
cin de sanciones administrativas sometida a exigencias tan estrictas
como las de la sancin penal, la misma ofrece una mejor defensa
"social" contra estos entes usados como medios para l a comisin de
delitos. Las sanciones que les corresponden, como bien lo dice Jeschek,
son Ordnungsstrafe gegen Ve?-bande (penas administrativas contra so-
ciedades)"p, pudiendo ser ambas aplicadas por el mismo juez penal y en
la misma sentencia, puesto que ello no pasa de ser una mera cuestin
de competencia que no hace a la naturaleza de fondo de la sancin. En-
tendemos que de esta manera prctica y realista, se puede defender
la sociedad contra las acciones individuales escudadas en personas ju-
~dicas, aplicndole sanciones sin alterar lo psicolgico de la voluntad ro.
r o r supuesto que la circunstancia de que l a sancin sea una con-
secuencia accesoria de un delito, har que esa sancin slo pueda imponer-
se con ciertas exigencias que no sean exactamente l as mismas que las
del derecho administrativo ordinario, t al como tambin lo sostiene Jes-
check, pero eso no cambia la naturaleza misma de la sancin.
Por otra parte, y siempre desde el punto de vista poltico-penal.
llevan toda la razn Pedrazzi y Da Costa, cuando afirman que "la expe-
riencia ensea que en las sociedades por acciones, no obstante la estruc-
turacin democrtica impuesta por la ley, el poder efectivo se concentra
habitualmentte en manos de un nmero limitado de individuos, cuyos
intereses no siempre coinciden con el inters social. El fenmeno de l a
disociacin entre propiedad y control tiende a acentuar el distancia-
miento entre intereses de l a sociedad como tal e intereses del grupo
directivo. De ello resulta que la amenaza de una sancin penal dirigida
a la sociedad no podra desempear una seria amenaza disuasiva". ''El
problema est -sintetizan estos autores- en individualizar y golpear
fi9 JESCHECK, 182.
70 Tal ha sido la solucin aue ex~resamente hemos dado al ~roblema en
nuestro Anteproyecto de cdigo pena. para la Repblica del ~cuodor (en
DPC, 37, 1970); tambin, con exposicin de motivos en lo periinente, en El
ttulo ZZZ del Libro Z del Anteproyecto de Cdigo penal para la Repblica del
E c ~ d o r de 1960: la sancin, en "Revista Penal y Penitenciaria", Bs. As..
-%IX, 25 y SS.
a l as personas fsicas que esconden su actividad delictuosa det ras d e
los muros protectores de l a persona jurdica"71.
111. - CONDUCTA IMPLICA VOLUNTAD
236. "Voluntad final" es una expresin tautolgica. Para que
haya conducta es menester que la misma sea voluntaria. La doctrina
es unnime en requerr la "voluntariedad" de la conducta, salvo
algunas voces aisladas, de la que nos ocuparemos luego. La conduc-
ta es voluntaria cuando no es un mero resultado mecnico, o sea,
cuando hay una decisin por parte del agente.
El alcance de l a expresin "voluntario" se oscureci porque e n
Espaa se confundi lo "voluntario" con lo "doloso". Contra est a posi-
cin se alz un sector de l a doctrina, ent re los que s e cuenta Qui nt ana
Ripolls, para quien lo voluntario es lo proveniente de l a voluntad del
agente 2 y fuera de Espaa han sido muchos los autores que distin-
guieron ntidamente lo voluntario de lo doloso73. Ent r e nosotros, Peco-
entenda por voluntario lo doloso74 y nuest ra ant i gua doctrina nacional
tuvo dificultades par a definir adecuadamente l a culpa y l a omisin,
l as que se debatieron, bsicamente, a l a fal sa identificacin de ambos
conceptos7J. Por razones dogmticas referidas al cdigo espaol - q u e
no estamos en condiciones de discutir- Crdoba Roda y Rodrguez Mou-
rullo entienden que la expresin del ar t . lV de ese texto indica el re-
querimiento de una vol,untad "opuesta a l a norma", esto es, una cues-
tin de culpabilidad 76.
" PEDRAZZI, CESARE-DA COSTA JR., PAUU) Jos, Direito Penal da9 so-
ciedades anonimas, So Paulo, 1973, pp. 2930.
7' QU~NTANO RIWLLS, ANTONIO, Comentarios d Cdigo Penal, Madrid,
1946, 1, 6.
l 3 GARRAUD, R., Prcis de Droit Criminel, Pars, 1903, p. 164; MACHADO
BANDEIRA DE MELLO, Direto Penal, Belo Horizonte, 1956, 111, 191; CONCHA,
JosE VICENTE, Tratado de Derecho Penal, Pars, s.f., pp. 83-4; CAPELLI, JO-
SE F., La responsabilidad penal, en "Archivos de Criminologa, Neuro-Psiquia-
tra y Disciplinas conexas", Quito, XIII, 49 (1965); TEBA ZABRE, ALFDNSO,
Principios de Ciencia Penal, Tegucigalpa, 1950, p. 135.
'4 PECO, Jos, L<1 reforma penal argentina, Bs. As., 1921, p. 278.
7 5 Cfr. SPOLANSKY, NORBERTO, en JIMNEZ DE ASA y otros, Eoducin,
pp. 30-31.
7 W ~ ~ ~ ~ RODA-RODR~CUEZ M O U R U ~ , 1, 24; del primero, El cono-
cimiento de la antijuridicidad en la teora del delito, Barcelona, 1962, pp. 62
y SS.; del mismo, Una nueoa concepcin del delito, Barcelona, 1963, pp. 87 y
SS. En sentido contnrio, entiende que en el art. 19 del CP espaol, "volun-
tario" significa "doloso", RODR~GUEZ DEVESA, Cuasidelitos y delitos culposos en
el CP chileno, en "Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal",
'Jalparaso, 1975, pp. 127 y SS. Para un cuidadoso estudio de las difererites
interpretaciones en el cdigo espaol, POLAINO NAVARRETE, MIGUEL, La uolun-
tariedad de las acciones punibles, Sevilla, 1979.
La conducta es voluntaria an cuando la decisin no sea toma-
da libremente por el sujeto, o de que ste la tome motivado por
coaccin o por circunstancias extraordinarias; este es problema de
culpabilidad, pero no de conducta, la que en este caso igualmente
existir&: ' ' i ~dt dd no implica "uoluntad libre".
La distincin ent re voluntad y voluntad libre es aristotlica. La
escolstica sigui el mismo cambio y as, por ejemplo, Duns Escoto re-
conoca l a existencia de acto an cuando no hubiese entendimiento, y
an ms: le reconoca a dicho acto una bondad o una maldad, aunque
no en sentido "moral" sino "natural"77. Como veremos luego, l a dog-
mtica contempornea quiso distinguir "dolo natural" de "dolo malo",
sin percatarse adecuadamente de que l a distincin escolstica no pre-
tenda ubicar al dolo en dos estratos diferentes.
Como ya hemos dicho, l a distincin ent re voluntad y voluntad libre
fue negada en el siglo pasado, por obra de los hegelianosT8. El neoidaa-
lismo italiano volver luego a lo mismo en nuestro siglo. Pese a que
l a concepcin hegeliana frust raba cualquier construccin dogmtica estra-
tificada, f ue de gr an importancia para resal t ar el concepto de accin 79.
De su negativa a efect uar t al distincin se desprende l a sistemtica que
han tenido que seguir sus autores: considerar a l a imputabilidad en l a
base de l a teora.
Se ha insistido en distinguir entre "voluntad" y "finalidad". Co-
mo hemos visto la voluntad no puede concebirse sin la finalidad,
porque no hay ninguna voluntad que no sea final. La uoluntad,
necesariamente, implica la finalidad. Partiendo de esta premisa,
cuando hablamos de voluntad nos estamos referiendo siempre a una
voluntad final, porque no concebimos otra diferente. Con claridad
sin par, Alejandro Korn escribi: "Accin es la voluntad actualizada
en la medida de nuestro poder. El complejo proceso de la actividad
psquica remata en una finalidad material" *".
7 DUNS ESCOTO, Cuestiones Cuodlibetales, Madrid, 196& Ouaestio
XVIII, 10.
n V. KOSTLIN, REINHOLD, Systern des deutschen Strafrecht, parg. 56;
R E R N E ~ ALBWT FHIEDRICH, op. cit., Leipzig, 1898, p. 69; ABECG, J. Fr. H.,
Lehrbuclb &S Strafrechts-Wissenschuft, Mustadt, 1836, p. 123; en general so-
bre los penalistas hegelianos, SULZ, EUGEN, Hegels philosophische Begrndung
des Slrafrecl~ts und deren Aufbau in der deutschen Strafrechtswissenschaft,
Berliri u. Leipzig, 1910; FI.ECHTHEI~I, OSSIP KURT, Die hegelsche Strafrechts-
theorie (Diss). Rriinn, 1934: en articular sobre la accin, BUBNOFF, E. VON.
Die Enttoicklung des strafrechtl&hen Handlungsbegriffs uon ~euerbach b&
Liszt untvr hesondere Berucksichtigung der Hegelschule, 1966; WELZEL, 38-9.
7 < t ~ S u , op. cit.
80 K ~ ~ I I N , ALEJANDRO, Apuntes filosficos, Coleccin Claridad, Buenos
-%]res, s. f., (1934Tj; reproducido en Obras, La Plata, 1938, p. 238.
62 T ~ o n . 4 DEL DELITO
Welzel afi rma que l a "finalidad" no debe ser confundida con l a
"mera voluntariedad" 81, pero con ello no quiere decir que sean cosas
distintas, sino que se est refiriendo a "voluntariedad" como l a entiende
el causalismo (voluntad y conducta sin fi nal i dad), y por ello t r a t a de
distinguir tajantemente ambos conceptos. Queda claro que l a afirmacin
que nosotros formulamos lo es en el campo finalista, porque par a los
causalistas, y aunque ya casi nadie sostiene l a concepcin primitiva de
Be!ing, sino llena de remiendos, l a voluntad implica finalidad ntica-
mente, pero no jurdico-penalmente. porque se manej an con un concepto
jurdico-penal de conducta.
Pata un gran sector de la doctrina en la Argentina, la voluntad
consiste slo en un querer del movimiento corporal, o sea, que se
trata de tina conducta que si bien es voluntaria, prescinde del fin a
que esa conducta se ,dirige. As esa conducta no es ms que 'libertad
de inervacin muscular en el caso de la accin, y distensin muscu-
lar en el de la omisin" " o sea, una conducta sin finalidad, en cuya
consideracin no se toma en cuenta la finalidad.
As claramente dice Soler que en un "primer momento externo,
pero subjetivo, de l a accin, se llama actuacin voluntaria. Consiste en
desplegar u omitir determinada serie de movimientos corporales, me-
di ant e los cuales el aut or har surgi r ese estado de hecho que innova
l a situacin existente en el mundo exterior. As, el movimiento del dedo
que acciona el gatillo del revlver, cuyo disparo mat a (resultado) o l a
articulacin de l a pal abra que ofende o difama" s 3. Font n Balestra, en
i gual sentido, dice que "no se confunde esa manifestacin de l a voluntad
con el contenido de l a voluntad, que pertenece a l a culpabilidad". No
.es lo mismo el manejo o dominio del movimiento corporal con el con-
tenido psicolgico y voIitivo de ese movimiento y el juicio que de l
pueda h a c e r ~ e " ~ ~ . Nez afi rma que l a manifestacin de voluntad "existe
siempre que el movimiento o fal t a de movimiento corporal del hombre
pueda ser referido al ejercicio de su propia energa psquica como poder
de impulso o de detencin de aquella consecuencia fsica"". En i gual
sentido se expresan Argibay Molina y muchos otros aut ores ";. Ent r e
WELZEL, Das neue Bild.. ., Gottingen, 1957, 5.
SWf r . BELING, Grunclziige des Strafreclits, Tiibingen, 1923, p. 20.
S " o ~ ~ ~ , 1, 247.
FONTN BALESTRA, 1, 405.
~"REz, 1, 232; en igual sentido, Manrral, 131 y SS.
ARGIBAY MOLINA Y COL., 1. 162.
TERN LOMAS, La tema del autor, 1964, 99 y SS.; CAMPOS, ALBERTO
A., Introdriccin a la teora del delito, Buenos Aires, 1968; JIMNEZ DE AsA,
Tratado, 111; F ~ a s CABALLEI~O. en LL, 65-845: BLASCO FERNNDEZ DE MO-
REDA, op. cit.; MAIIQL~AIIDT, ~i >v ~i t i x > 11.. ~ e n i a s bn'sicos de derecho pml.
Rs. As., 1977, 27 y SS.
10s causalistas alemanes se vierten parecidos conceptos: "Para nuestro
concepto de conducta basta que l a conducta corporal sea voluntaria ( y
no algo arbi t rari o n? querido), el fi n de esa conducta, su clase y di-
reccin y sobre todo si tales fines existen, no interesan a l a pregunta
sobre si l ha actuado""; "el concepto de conducta ser aqu limitado
como movimiento corporal" 69.
Cabe consignar que el causalismo, en general, reconoce que la con-
ducta es ,una "voluntad final''g0, slo que entienden que ello es vlido
en un concepto "ontolgico" de conducta, pero que el derecho penal se
maneja con url concepto "jurdico-penal" distinto del ontolgico, o sea
que el derecho penal "construye" a l a conducta humana. Niez Ile a a
afi rmar 07;e "la responsabilidad penal slo puede encontrar su t a s e
fundamental, en una accin as concebida" (en sentido ntico-ontol-
gico). pero a continuacin agrega: "sin embargo, (un concepto de la
acrin estructurada bajo el punto de vista puramente mecanicista, que
la mi ra como un proceso meramente causal y que l a define como un
efecto en el mundo exterior producido por l a voluntad, vale y satisface
l as necesidades y exigencias de l a teora jurdico-penal de l a accin".
"La admisin de esta concepcin limitada de l a accin, encuentra su
fundamento en l a funcin descriptiva que se le conoce a l a fi gura delic-
tiva en el cuadro de l a teora o explicacin sistemtica de l a imputacin
legal delictiva"sl. No hallamos ms expreso reconocimiento de qrie l a
descripcin crea l a conducta, abarca una conducta (jurdico penalmente
construida) que es distinta de l a conducta como cotidianamente l a cap-
tamos.
En nuestro concepto el derecho no puede regular aigo diferente de
conductas humanas, entendidas stas nticamente, esto es, con su fi -
nalidad. Crdoba Roda afi rma que este aserto no tiene validez univer-
sal. pues "responde a una razn cultural. no de lgica material"92. Le
asiste plena razn en el siguiente sentido: el legislador es d'ueo de
prohibir algo que no sea conducta; el Obispo de Par s que en el medio-
evo excomulg a las sanguijuelas del Sena er a muy seor de hacerlo,
s!o que l as sanguijuelas ni se enteraron. La est ruct ura lgico-objetiva
obliga al legislador en el sentido de que debe respetarla si quiere ob-
tener su propsito de regular conducta humana, pero si no quiere ob-
tenerlo, all l. Una materia dada se domina en l a medida en que mejor
la conocemos nticamente. Si acudimos a reparar nuestro automvil a
un mecnico loco, que cree que el hierro es ms liviano que el aire.
magra ser su faena y desventurado nuestro vehculo. Pues bien, el le-
gislador puede est ar t an loco como el mecnico. No ot ro resultado "obli-
" S BAUSIANN, Grundbegriffe zind Systeni des Strafreclits, Strittgart, 1962,
11. 46.
~"CCIIXIIDIIAUSER, 167; ~IEZCER-RLEI, 50 y SS.
!)o ~I EZGER- BLEI , 53 y SS.; antes MEZGEI ~, Afoderne Wege, 12; Ns~z
( 1, 230) hace suya la misma afirmacin.
! l l N n ~ z , 1, 230-1.
!" Connon.4 RODA, Uno ntiem conccpcicn del delito, p. 59.
04 TEOR~+ DEL DELITO
gante" pretende ext raer Welzel de l as est ruct uras lgico-objetivas: "La
violacin de est as est ruct uras no significa que l a regulacin no sea v-
lida, sino que no l ograr su fin''a3. Crdoba Roda afi rma tambin que
l a identificacin de los conceptos ntico-ontolgico y juridico-penal de
accin "queda sometida a l a condicin de que l a propia ley hubiera
adoptado expresamente la accin como punto de partida". Estimamos que
no se t r a t a de que l a ley adopte "expresamente" ese punto de part i da,
sino que debmos presumir que la ley lo adopta, siempre que no encon-
tremos que espresamente se separa de l. No hay razn par a presumir
que nuestro mecnico est loco y que cree que el hi erro es ms pesado
que el aire, sino todo lo contrario. De este modo, afirmamos la identifi-
cacion de ambos conceptos, porque en el texto del CP argent i m 7LO halla-
mos ninguna disposicin que nos rmeb que la ley adopta un concepto de
conducta distinto del ontolgico.
Bacigalupo, refutando l a argumentacin de que l a teora de l a
accin finalista no se adapt a a nuestra ley, dice que "por ser su punto
de part i da el concepto de l a accin de l a vida real y no el concepto
legal", "carece de sentido preguntarse por su concordancia con el CP
argentino o con cualquier ot ro Cdigo"94. Creemos que si l a CN no
consagrase el principio republicano y si el CP se apart ase del concepto
ntico-ontolgico de accin nos ser a posible, de toda forma, construir l a
teora sobre base finalista, porque es una construccin con base en lo
ntico, y desde ese punto de vista val orar l as consecuencias que pretende
ext raer una ley que quiere regul ar algo que no son acciones huma'iias, es
decir, que desde un ngulo realista juzgaramos los resultados de un punto
de vista idealista. No obstante, si 12s consecuencias fuesen absurdas, slo
podramos explicar el sistema como un devaro idealista. Mas esto no ocu-
r r e en absoiuto con nuestro texto legal y, por ende, no cabe af i r mar que
hay un concepto "legal" de accin distinto del ntico-ontolgico. Volvere-
mos a insistir sobre esto en nuest ra crtica ai concepto causal de con-
ducta 95.
237. Conducta biocibernticamente anticipada. Otro sector de
la doctrina - que es en el que nos contamos- niega toda posibi-
lidad de escindir el fin de la voluntad, dando lugar a la llamada
teora "finalista" de la acci6n o de la conducta.
Es incuestionable que cualquier voluntad humana se dirige a
un fin, o sea que na hav voluntad ni conducta sin finalidad. La vo-
luntad no es "voluntad de mover el cuerpo" ni "vo1unta.d de inerva-
ci6n muscular". Una tal voluntad no existe ms que en la invencin
de los autores causalistas. Es evidente que siempre se quiere algo,
siempre la voluntad es "voluntad dew y "voluntad para". No hay
voluntad "de nada" ni voluntad "para nada". Sostener lo contrario
o3 ~VELZEL, Nnrurrecht und Rechtspositioismus, cit.
O-< BACIGALUPO, en J~sk.iwz DE Asa y col., Euducln, 18 nota 4.
05 Infra, 5 255.
implica considerar la conducta al mero nivel fsico y prescindir de
los niveles psicolgico y sociolgico de complejizacin. Lo psicol-
gico, que es imposible desligar de la conducta sin que ella deje de
ser tal, es lo que intradrrce el nexo de fi nrrl i cl d.
"La diferencia entre nexo causal y el nexo final se halla en lo
siguiente: en el nexo causal de una causa sale un efecto; este efecto
es a su vez causa de un nuevo efecto, y as se sigue in infinitum. Se
produce un avanzar de caso en caso, sin que con el nexo se realice
un fin. En el nexo final, por lo contrario, se pone un determinado
fin que puede hallarse muy adelante (1). En el pensamiento se ubi-
can los medios retrocediendo desde el fin ( 2) , para terminar reali-
zndolos, y con ellos tambin el fin ( 3) . El nexo final se construye
de este modo sobre el nexo causal, pues en la bsqueda de los
medios cuenta slidamente con la secuencia de la causa y el
efecto"
Ca i i s a
El ecto
En rigor, la finalidad -bueno es observarlo desde ahora- no
se monta sobre la causalidad, si la entendemos como algo visto a
posterhi, sino sobre la causalidad a priori, o sea sobre la prelXrl6n
de Za causddad (no otra cosa quiere decir Hartmann). Con ello
se afirma, como es clsica expresin de Welzel, que en tanto que la
causalidad es "ciega" la finalida es "vidente".
En sus ltimos aos, Welzel manifesth que quiz hubiese sido pre-
ferible, en lugar de llamar a su teora "finalista", hablar de una "con-
sideracin biocibernticamente anticipada" como lo ha heoho Spiegela7.
Qu significa este "acontecer ciberntico"?
HARTMANN, NICOLAI, Einfhrung in die Philosophie, Hamover, 1956,
22-3.
WELZEL, 37; tambin en conferencia pronunciada en el Instituto Na-
cional de Estudios Jurdicos de Madrid el 22 de abril de 1968 (en "Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales'', Madrid, 1968, 229; reproducida en
Pa r a una explicacin didctica del concepto de "ciberntica", Helmar
Fr a nk distingue cuat ro "centros de funcin" y los explica comparndolos
con el funcionamiento de un barco: 1) el capi t n que pone el objetivo
o meta, el fi n (decisin pri mari a) ; 2) el prctico, "que proporciona el
estado actual y t raza un programa para realizar10 conforme al estado
final"; 3) el timonel, que con un t rabaj o propio relativamente escaso,
somete Ia energa de que dispone a l as decisiones del prctico; y 4) el
sistema de propulsin, "que efecta el t rabaj o fsico y cuya forma de
s er dirigido ha de conseguir la necesaria modificacin dentro del am-
biente"98. En su mxima esquematizacin, el concepto ciberntica ser a
el siguiente: el hombre se propone un fi n ( a) ; selecciona mentalmente
los medios para lograrlo (programa) ( b) ; pone en funcionamiento l a
causalidad ( c) ; y sta desemboca en el resultado (d).
Si comparamos este concepto as esquematizado con l a explicacin de
Hart mann, veremos que presentan gr an similitud y que sus pasos son equi-
valentes con los de Welzel. Est e ltimo expone su anlisis en dos
etapas: una en la esfera del pensamiento y ot ra en l a del mundo exterior.
A l a primera corresponde l a anticipacin, el proponerse el fin, l a "se-
leccin de los medios de l a accin par a l a consecucin del fin" y "la con-
sideracin de los efectos concomitantes" (et apa de programacin ciber-
ntica). En l a segunda "pone en marcna, conforme al plan, los medios
(factores causales) de l a accin escogidos con anterioridad, resultando
e l f i n juntamente con los efectos concomitantes que se incluyeron en l a
t at al i dad a realizar" 99.
Por supuesto que no se t r at a con esto de afi rmar que cada movi-
miento sea controlado con todos los pasos de l a voluntad, puesto que los
ha y habituales, como los del dactilgrafo, que "queman" etapas, y hast a
movimientos reflejos que son voluntarios dentro del contexto de una con-
ducta, como es el caso de los esgrimistas o del duelista criollo lo0.
La imposibilidad de escindir l a finalidad de l a voluntad es una cues-
tin que f ue puesta de relieve por mltiples pensadores, pero en el
campo jurdico es notable l a claridad con que l a expuso el espaol Joa-
qu n Costa hace un siglo. Pa r a Costa, voluntad es ijustamente "la re-
lacin de finalidad en que nos proponemos obrar en determinada direc-
cin par a conseguir determinado objeto" lol. Segn este autor, el "hecho"
RJV, 1970-2-48 y ss.); posteriormente en "Fest. fr Maurach", 1972, 7-8; tam-
bin Lu teora de la accin finalista y el delito culposo, en "Ponencias", Univ.
de Belgrano, Bs. As., 1971, 57-59. WELZEL se refiere a un trabajo de SPIECEL
titulado Die strajrechtliche ~erantwortlichkeit des Kraftfahrers fiir Fehlreak-
tionen, en DAR, 1968, 283/293.
98 FRANK, HELMAR, <Qu es la ciberntica?, en "Ciberntica: un puente
entre las ciencias". Barcelona. 1966, 14 y SS.
99 WELZEL, 34-5.
100 Cfr. LUISI. Lurz. O tipo venal e a teoria finalista da acao, Porto
. .
. .
Alegre, 1973, p. 12.
101 COSTA, JOAQU~N, Teora del hecho jurdico individual y socio], Ma-
drid, 1880, p. 190.
supona "un fi n, un medio y una relacin ent re el fi n y el medio" 102. La-
mentablemente, este pensamiento no f ue explotado sino hast a muchos
aos ms t arde en nuestro campo jurdico.
238. Origen y evolucin del finalismo. La concepcin finalista de l a
accin se inicia n nuest ra ciencia con un artculo de Welzel titulado
"Causalidad y accin" 'O3.
Los antecedentes de est a concepci6n pueden hallarse claramente en
Aristteles, quien no conceba ninguna conducta voluntaria que no fuese
final. Consiguientemente, par a Aristteles eran voluntarios los actos que
para nosotros seran inculpables, con io que distingua adecuadamente
l a voluntad de l a culpabjlidad l ol . Estos conceptos tambin se entroncan
con el tomismo l o5, como legtimo continuador del aristotelismo. Resulta
perfectamente explicable si tenemos en cuenta que par a el Doctor An-
glico la idea central de su sistema no es l a causalidad, sino l a fi na-
lidad 'OG, lo que precisamente funda l a distincin tomista ent re l a nat u-
raleza como hecho y l a naturaleza como razn, es decir que, en t ant o
que lo no humano tiende a su f i n en forma causal, el hombre debe buscar
su fi n y procurar alcanzarlo, con lo que resulta l a finalidad opuesta a
la causalidad 'O7. Sant o Toms tambin completaba s u pensamiento in-
dicando que quien quere los fines debe querer los medios par a alcan-
zarlos loB. Queda claro, pues, el origen aristotlico-escolstico de l a teora.
Tambin dentro de l a ot ra gr an escuela de la escolstica medieval
encontramos l a confirmacin del origen aristotlico-escolstico del fi na-
lismo. En efecto, la doctrina de l a imputacin de Duns Escoto afi rma
que l a misma importa dos relaciones: "Una, al poder o dominio del
agente; ot ra, a algo correspondiente segn justicia del acto, o al agente
por el acto. La segunda relacin sigue a l a primera. Porque el agent e
es seor de su acto, se debe algo a su acto, y a l por su actoI0: La
pri mera relacin que supone l a imputacin escotista ( ad potestatem ve1
dominium a g mt k ) es el "dominio del hecho", de cuo aristotlico.
El origen aristotlico-escolstico del finalismo no obsta a que pen-
samientos filosficos sumamente alejados de su origen tampoco puedan
]0"dem, p. 191.
'03 WELZEL. Kausalitat und Handlune. en ZStW. 51. 703 v SS.; re~roducido
, >
en ~ b h a n d l u n ~ e i , Berln, 1975, pp. 7 y &:
l U 4 tica Nicomaquea, Libro 111, 1. Sobre el origen aristotlico del fi-
nalismo hubo una interesante polmica entre WELZEL y CHORAFAS, negando
este ltimo dicho origen. Sobre ello, BENAKIS, ANNA, Ober den Begriff des
Unrecht-tuns bei Aristoteles anl.sslich einer Kritik gegen die finale Hand-
lungslehre, en "Fest. fr Welzel", Berln, 1974, pp. 213 y cs., en que con
harta documentacin confirma la tesis de WELZEL.
' O5 Cfr. WELZEL, Naturrecht, p. 35; BERISTAIN, Obietivacin y finalismo,
cit., p. 16 (nota).
' O6 Cfr. VERDROSS, op. cit., 121; sobre ello COPLESTON, OP. cit., 221.
'O7 Cfr. RECASENS SICIIES, LB filosofa del derecho de Francisco Siirez.
cit., p. 65.
'O8 Summa c. Gent., 1, 75.
' O9 DUNS ESCOTO, Cuestiones Cuodlibetales, C. 18, art. 2, 25.
admitir que el desvalor de la antijuridicidad recaiga sobre una pura ex-
terioridad de conducta que, por ser slo exterioridad, consiste en un
mero suceder causal. Ya vimos que los hegelianos llevaban el requeri-
miento hast a el punto de exigir l a voluntad libre. Roder, que se bat a
cont ra el hegelianismo " 0 , adverta tambin que ''el dao exterior, ni-
camente como tal, nunca puede constituir por s solo una accin injusta,
ni producir consecuencia penal, aunque fuera t an slo l a de compensa-
cin, sino cuando aquel dao, en contraposicin al hecho meramente
casual , deriva de un deseo injusto de cualquier clase que sea, aunque
proceda de imprevisin o neg1igencia"l". En el propio campo del mate-
rialismo dialctico se reconoce l a significacin de l a finalidad. El ma-
terialismo dialctico niega l a finalidad en l a naturaleza y advierte que
"slo en l as conductas humanas existe finalidad, aunque tambin ella
depende de l as condiciones objetivas de la existencia humana, sobre todo
de l as condiciones de vida materiales de la sociedad""2. En cuanto a l a
actividad del hombre, particularmente para el mbito de lo social, en
modo alguno pone en discusin el marxismo l a finalidad. Marx y Engels
caracterizaron l as "consecuencias conscientes de los fines como l a con-
secuencia caracterstica ent re l a actividad social y los procesos nat u-
rales". "Sobre l a validez de l a finalidad en el mbito de lo social, cons-
t ruye el marxismo una de sus ms importantes teoras: l a teora de
l a lucha de clases" l13.
En el existencialismo, Sar t r e afi rma que l a finalidad da seguridad
al objeto, que los procesos que observamos y cuya finalidad descono-
cemos son inciertos, si bien tambin lo son aquellos en que conocemos
l a finalidad, puesto que estn sometidos a contingencias, pero sabemos
al menos que si el fi n se alcanza, su resultado ser as. "La accin cons-
tituye, por consiguiente, una capa de objetos seguros en un mundo pro-
bable" "4.
Debe quedar claro con esto que es infundada la opinin que ha
pretendido most rar a l a teora final de la accin como filosficamente
entroncada con l a "filosofa del valor" de Hart mann y Scheler, parti-
cularmente con l a del primero. Contra est a identificacin se alz Wel-
zel afirmando que lo realmente sucedido es que t ant o el como Hart -
mann brevaron de la misma fuente, que fue l a llamada "psicologa del
pensamiento" (Denkpsychologie) de Richard Honigswald. Tjong rast re
estos antecedentes y los document minuciosamente, demostrando la cer-
" 0 RODER, Estudios, cit., p. 149.
111 ldem, p. 150.
112 LEONOV, M. A., Ocerk dialekticeskogo materialisma, Mosc, 1948,
458, cit. por WET~ER, GUSTAV A., Der dialektischer Materialsmus, Freiburg,
1958, 441.
113 W m , GUSTAV A., op. et loc. cit.; sobre ello tambin, GORZ, AN-
DRE, La morale & L'histoire, Pars, 1959.
SARTRE, Emociones, cit., p. 81.
115 WEUEL, en el Prlogo a El nueoo sistema, cit.
teza de lo sealado por Welzel 116. La escuela de l a "psicologia del pen-
samiento" fue una corriente psicolgica que intent "hacer producir a
l a introspeccin el mazimum de informacin utilizando un mtodo de
introspeccin provocada y centrando l a introspeccin sobre cuestiones
bien delimitadas y decidibles"ll7.
Creemos que con lo dicho queda demostrado que l a teora fi nal de
l a accin tiene un origen aristotlico-escolstico, pero que l a vinculacin
del legislador a l a est ruct ura ntica de l a accin humana es afi rma-
cin que no implica una necesaria asociacin con corriente filosfica de-
terminada, pudindose aseverar - c o mo mxi mo- que no tiende a com-
patibilizarse con l as posiciones filosficas idealistas.
Desde un punto de vista estrictamente dogmtico, l a teora viene
a iedondear Ia reparacin de un grave defecto sistem4tico. A part i r de
l a concepcin normativa de l a culpabilidad, a st a le sobra el dolo y
al tipo le falta. Resulta esto t an claro que se ensayan dos caminos par a
resolverlo: a ) uno consiste en llevar el dolo al tipo (as, Hellmuth von
Weber y Alexander Graf zu Dohna) 118; b) el otro, en i nvent ar un dolo
"natural" en el tipo y un sucedneo de la "consciencia de l a antijuridici-
dad" en l a culpabilidad (Mezger) 119.
En verdad, Weber es el sistematizador que mejor detecta en su
construccin l as fal l as de l a dogmtica a l a sazn predominante y el
primero que expone una concepcin complej&.del tipo, con l a que vendr
a entroncar l a teora finalista, limpindola de su coloracin valorativa,
que dificultaba l a aplicacin del error, a cuyo respecto Weber ensay
l a distincin, hoy perfeccionada, de error de tipo y de prohibicin. E n
l a sistemtica general de l a teora del delito, pubde afi rmarse que a l a
concepcin de Weber le sobraba la antijuridicidad objetiva y a l a de
Dohna le fal t aba el juicio de antijuridicidad sobre el tipo subjetivo y el
de cu!pabilidad sobre el objetivo.
La teora fue perfeccionada por Welzel en cuanto a sus conse-
cuencias sistemticas. desatando una polmica que trasciende con mu-
cho los lmites de Alemania120. El resultado de la misma fue que hoy
~~"JONG, ZONG UK, op. cit., en ARSP, 58-1968, 411 y SS., El origen
el fundamento filosfico de la teora de las estructuras Idgico-objetiws en
EZ derecho penal, trad. de E. R. Zaffaroni, en "Doct. Jur.", La Plata, 20-oct.,
1972; en igual sentido, MORENO H., MOISS, Die finale Handlungsbegriff . . .,
cit., p. 170.
f17 PIAGET y otros, op. cit., p. 124.
"WEBER, H. VON, Grundriss des tschechoslowakischen Strufiechtes,
Reichenberg, 1929, 13 a 19; del mismo, GrunFiss des deutschen Strafrechts,
Bonn, 1946; Zurn Aufbau des Strafrechtssystems, Jena, 1935 (trad. cast. de
E. R. Zzffaroni, en DJ, 1973, feb.); DOI~NA, Der Aufba uder Verbrechens-
lellre, 28 ed., Bonn, 1941 (lo, Bonn, 1936), trad. cast. de Fonthn Balestra y
E. Friker.
ll@ MEZGER, Moderne Wege.
"O Li polmica alcanz su mxima expresin hace unos veinte aos;
Posterioniii~iite cambi de sentido ( V. 3 262 y SS.). De los trabajos de la bpoca,
a ttulo iiiformativo citamos algunos de los ms importantes: ENGIS-, Probleme
der Strajrechtsemeueriing, 141 y SS.; BOCKELMANN, op. cit., 151 y SS.; WEL-
70 TEOR~A DEI. DELI1.0
prcticamente todos los autores alemanes (excepcin de Baumann,
Schmidhauser y H. Mayer) sostienen una est ruct ura analtica del delito
de corte finalista, es decir, que incluyen al dolo en el tipo, pese a que
no recojan la teora finalista de l a accin en su gr an mayora, prefi-
riendo un concepto de accin derivado de la tipicidad, que ms adelante
criticaremos 121. Apart e del mismo Welzel, con est a est ruct ura analtica
-ubicacin del dolo en el i nj ust o- t rabaj an Maurach, Jescheck, St ra-
tenwerth, Bockelmann, Wessels, Naucke y Otto en sus obras generales.
Idntica sistemtica se sigue en el comentario al cdigo de Rudolphi.
Horn, Samson y Schreiber (1975) y es altamente sintomtico que el
propio Blei. actualizador de la obra de Mezger (conocida como Mezger-
Blei), a part i r de l a 16d edicin "de l a obra fundada por Edmund Mez-
ger", en 1975, adopta idntica sistemtica. El clsico comentario al STGR
iniciado por Schonke y continuado por Schroder despus de la muert ?
del primero (el ' Schonke-Schroder), fue continuado por Lenckner, Cr a-
mer, Eser y St ree en s u 18" edicin de 1976, despus de la trgica muerte
de Schroder en 1973, y en ella se afi rma que "a l a part e subjettiva del
tipo de injusto pertenece en los tipos dolosos el dolo""'. Sus autores ex-
presan que Schroder "haba hablado repetidamente en los ltiinos aos
ant es de su muerte, de sus planes de desarrollar nuevamente por com-
pleto l a par t e general, atendiendo -b los nuevos desarrollos dogmticos".
En sntesis, podemos afi rmar que el finalismo ha ganado su batalla en
el orden sistemtico l - 3, aunque se le pretenda negar su punto de part i da,
es decir. l a vinculacin del legislador a l a est ruct ura ntica de l a con-
ducta humana.
Fuera de Alemania no hay aut or que prcticamente no se haya
referido -al menos- ,al finalismo. En Italia se ha suscitado una viv-
sima polmica, no faltando los discpulos de Welzel. Se sostuvo que
zEL, Um die finale Handlungslehre, Tbingen, 1949; BUSCH, RICHARD, Mo-
denle Wandlrrngen der Verbrechenslehre, Tiibirigen, 1939 ~ I ELGER, ,\lo-
derne Wege (1950) y, del mismo, Die Ilandlung im Strafrecht, en "Fest.
f r Th. Rittler", 119 y SS.; GALLAS. op. et loc. cit.; NIESE, WERNER, Fina-
litiit, Vorsatz und Fahrl.ssigkeit, Tbingen, 1951; MAIHOFER, WERNER,
Der Handlungsbegriff im Verbrechenssi~stem, Tbingen, 1953; del mismo
Der soziale Handlunsbegriff, y H. H . JESCHECK, Der strafrechtliche Hand-
lungsbegriff in dogmengeschichtlicher Entwicklung, ambos en "Fest. fr
Eh. Schmidt", 1961, 156 y 139 respectivamente; HARDWIG, Die Zurech-
nung. Ein Zentralproblem des Strufrechts, Hambiirg, 1957; CVELZEL, Vom
bleibenden und vom Verglanglichen in der Strafrechtswissenschaft, Mar-
burg, 1964; MAYER, HELLMUTH, 1967, 49; RIT~LER, THEODOR. Die finale
Handlungstheurie im Strafrechtssystem Maurachs, en "Juristische Blatter",
Wien, 1-613/4; NOWAKOWSKI, FRIEDRICH, Z u Welzels Lehre con der
Fahrlssigkeit, en JZ, 1958, 335-341; ROXIN, CLAUS, en SZtW, 74-515;
NIESE, en JZ, 1356-457; WELZEL, en JZ, 1958-36; WOLF, E. A., Der Hand-
lungsbegriff in der Lehre com Verbrechen, Heidelberg, 1964; etc.
I 2l V. Cj 262 y SS.
' ?? SCHONKE-SCHRODER, StGB Kommentar, 183 edicin reelaborada por
Theodor Lenckner, Peter Cramer, Albin Eser y Walter Stree, Mnchon, 1976,
p. 128.
'-.: Cfr. XIAURACII-ZPF, 214.
UBICACI~N Y ESTRUCTURA DE LA CONDUCTA 71
Bettiol se pliega a ellal24, 10 que este aut or niega " 5, pese a que mani-
fiesta su respeto por l a posicin finalista 126. En su momento, l a pol-
mica italiana dio l ugar a importantes t rabaj os y contribuciones lZ7. Algo
anlogo sucede en Espaa, donde son varios los autores que se pliegan
a l a misma o que se refieren profundamenk a ella en t rabaj os impor-
tanteslas. En Japn l a teora t uvo gr an acogida y tiene partidarios de-
cididos Iza. En Austria tiene la misma distinguidos defensores l".
1-4 SANTORO, dfunuule, 319.
1"; BETTIOL, 237 y SS.; al respecto, Ro~i i : cuu ~IOT;~RULLO, El teleologisn~o
l;aloratioo de Bettiol IJ el finalismo de Welzel, en separata" del "Boletn
d~ la Universidad Compostelana", nv 73, Sgo. de Compostela, 1965.
""ETTIOL, en "Fest. f. Welzel".
127 GALLO, MARCELO, La teoria dell'azicne finalistica nella piu re-
cente dottrinu tedesca, Milano, 19.50; DALL'ORA, ALBERTO, Condotta oniis-
siua e condotta permanente nella teoria generale del reato, Milano, 1950;
CAMPISI, NICWLA, Rilievi sulla teoria dell'azione finalistica, Padova, 1959;
PORZIO, GIOVANNI, Uno studio sulle ripercursioni deUa dottrina finalis-
tica sulla dommatica italiana, en "Archivo Penale", 19661-44; LATAGLIA-
TA, ANGELO RAFAELE, La desistenza uoiontaria, Napoli, 1964; LA PORTA,
RO~IUALDO, La teora finalistica della condotta, en "Giustizia Penale", 1952-
11; SANTAMAR~A, DAR~O, Prospettioe del cmcet t o finalistico di azione, Na-
poli, 1955; sobre la polmica en Italia, DANNERT, GERHARD, Die finale
Handlungslehre Welzels i m Spiegel der italienischen Strufrechtsdogmatik, Got-
tingen, 1963.
12s RODR~GUEZ MUZOZ, TOSE ARTURO, La doctrina de la accin finalis-
ta, Valencia, 1953 (hay una segunda edicin, con presentacin de Maniiel C~ l v o
del Rosal y prjlogo cle Rodrgiiez Devesa, Valencia, 1978); BERISTAIN, A,, Obie-
tioucin y finulismo . . . , cit.; SUAREL ~IONTES, ROD~I M FABIO, Consideraciones
crticas en torno u la doctrina de la c~ntiiut-idicidad en el finulisnio, Madrid, 1963;
CONDE-PUMPIDO FE~HERO, CNDIDO, Exposicin critica cle la doctrina finulistu de
lu uccio'n, en "Anuario c!e derecho penal y ciencias pe:iales", hladrid, 1962, 265;
en el mismo, GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE, La cuusuiidad en el derecho penul;
en el mismo, 1959, 562 y SS., CEREZO MIR, J., El concepto de la accin fi-
nalista como fundumento del sistema del derecho penal (Una revisin du
la critica de Rodriguez Muoz de la concepcin de la culpa de Wel zel );
GIMBERNAT ORDEIG, El sistema del derecho penal en la actualidad, ponen-
cia presentada a las jornadas int. de derecho penal, Bs. As., 1971; del mis-
mo, Delitos cz~alificados por el resultado IJ causalidad, hladrid; YAREZ RonrN,
La teora final de la accin, en Rev. dc la Fac. de Derecho de Madrid, SII,
33, 1M8; CEREZO MIR, La convcienciu de la antijuridicidad en el Cdigo
Penal Espaol, en "Rev. de Estudios Penitenciarios", Madrid, M, 1964;
X~USOZ CONDE, FIIANCISCO, Introduccin al Derecho Penal, Barcelona, 1975;
CEREZO hlm, Jos, Curso de Dereclio Penctl Espcttiol. Parte General, 1, Intro-
duccin, Madrid, 1976.
"V. la bibliografa indicacla por FUKUDA, TAIRA, Vorsatz und Falirliis-
~i gkoi t als Unrechtselentente. Eine Studie zum persotiulen Unreclit, en ZSt W,
1959, 38-50 (p. 38 nota 2); del mismo, Die finale Handlungslehre JVelzels
ulid die iapunische Strafrechtsdogniatik, en ' Test . f . \Velzel", 1974, Berln,
251 y SS.; OHNO, HEIKICHI, ber den gegenwartigen Stand der Stmfrechtswis-
senschaft in Japan, en "Fest. f. Welzel", Berln, 1974, 261 y SS.; sobre el
finalismo en Corea: TJONG, ZONG UK, Beziehungen zwischen dem deutsdien
und koreanisclien Strafrecht, en "Fest. f . Welzel", 277 y SS.
l.' " V. KIENAPPEL, en JZ, 1972, 869; hloos, RElrl~unD, Die finale Hund-
En Latinoamrica la teora fue ampliamente discutida y durant e
mucho tiempo mal interpretada y peor comprendida. No fueron aj enas
a este destino l as crticas superficiales, que por cierto abundaron. No
obstante, en Chile, Cury Urza h a elaborado un esquema de teoria del
delito siguiendo los lineamientos fi nal i st asI3l , Cousio MacIver publi-
c los dos primeros tomos de su t rat ado dentro de l a misma corrientel32,
en t ant o que Etcheberry sostiene un concepto fi nal i st a de accin pero ubica
a1 dolo en l a culpabilidad. Bustos Ramrez, t raduct or de Welzel con Ser-
gio Yaiiez, public hace aos una importante r n o n ~ g r a f a l ~ ~ . En l a mis-
ma posicin se encuentran Alvaro Bunster y Luis O r t i ~ ' ~ ~ . En Mxico
s e ha elaborado un modelo lgico-formal de l a teora del delito - e n cu-
yos comienzos participamos- que presenta similitudes con el finalismo,
al menos en cuanto a l a ubicacin del dolo en el injusto 135. Actualmente,
e n una posicin ortodoxamente finalista se halla Moiss Moreno Her-
nndezi x. All propugnamos nosotros l a teora en 1966 137. En Brasil
tambin se est adoptando cada vez con mayor asiduidad est a sistem-
t i ca del delito, siendo de mencionar las obras ge-nerales de Fragoso y
Damsico E. de Jessi l P, sin contar con importantes t rabaj os mono-
grfi cos '39.
lungslehre, en "Strafiechtliche ProMeme der Gegenwart", Wien, T. 11, 1974,
pp. 5 y SS.
1 3 ' CURY URZ~A, ENRIQUE, Orientacin para el estudio de la teora del
delito, Valparaso, 1969.
CousiSo ~~ACI VER. LUIS. DerecIto Penal Chileno. t. 1. Seo. de
.
Chile, 1975.
'33 BUSTOS RAM~REZ, JUAN, C11lpa y finalidad, Sgo. de Chile, 1967.
1 3 i Cfr. Cous~No h l a c I v ~ ~ . 468: una crtica al finalismo latinoamericana,
NOVOA MONREAL, EDUAIIW, ~u;salis&o y firiulismo en derecho penal, San os;
C. Rica, 1980; en respuesta, ~AFFAR~NI , E. R.-YUNCANO, MARTA, en DP, 1981.
'"5 ISLAS DE GONZLGZ MARISCAL - RAM~REZ HERNNDEZ - KARP - SAF-
FARONI, Notas preliminares sobre un modelo lgico-matemtico del derecho
penal. en D x , 14, 1966, 79 y SS.; GONZLEZ M.~RISCAL - RAM~REZ HERNN-
DEZ, El error en el modelo lgico del derecho penal, en DPC, 38, 1970, 13
y SS.; de los mismos: Lgica del tipo en el derecho penal, Mxico, 1970;
RAMIREZ HERN~NDEZ. Anlisis lgico-fosmal del tino en el derecho venal.
.. , . ,
Mxico, 1968.
1" MOI~ENO H., MOISS, Der finale Handlungsbegriff und das mexika-
nische Strafrecht. Diss.. Bonn. 1977.
137 V.. ZAFFARONI; La chpacidud psquica del delito, en DPC, cit.; an-
tes, La moderna doctrinu penal acerca del error, conferencia pronunciada en
el Seminario de Dereoho Penal de la Fac. de Derecho de la UNAM en marzo
de 1966 (en DPC, 1967, 20, pp. 69-89).
138 FRAGOSO, HELENO CLAUDIO, Licoes de Direito Penal, S . Paulo, 1976;
HUNGR~A-FRAGOSO, Comentarios; D.4nrsro E. DE JEsirs, Direito Penal, S. Paulo,
1978.
1" Por ej., LUISI, Lu ~z , O tipo penal e a tewia finalista da acao, Porto
Alegre, 1975; una interesante exposicin es la de IDUNA WEI NEH. ~ ABREU, A
teoria da apio finalista de Hons Welzel, en "Rev. de Inf. Legislatiwi", nrasi-
lia, 1976, 170 y SS.; JUAHEZ TAVARES indica dentro de esta corriente a JOO
M E ~ ~ E R I como introductor, v como segriidores sctiiales, adems de los men-
cionados, a FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, HEITOR COSTA Jn., JUARR CIRINO
UBICACI~S Y ESTRZTCTUR.4 DE LA CONDUCTA 73
239, Voluntad y deseo. Menester es distinguir "voluntad de
"deseo". Un individuo puede desear un resultado y alegrarse de que
ocurra, pero no por ello este resultado ser penalmente relevante. Lo
"deseado" es un mbito distinto de lo voluntario. Lo deseado puede
ir acompaado p3r una vinculacin meramente causal y casual; en
10 deseado la finalidad es contingente, en cambio, en lo voluntario
es necesaria.
Por ejemplo, puedo desear la muerte de mi enemigo, pero no
matarle voluntariamente, aunque me alegre de que esto ocurra por
un accidente cardaco. Inversamente, puedo tener voluntad de co-
brar un sPq:lro v para ello incendiar mi finca. aceptando la posibili-
dad de la muerte de alguien, pero sin desearlo. Por el contrario,
puedo hasta riesear que no se prodiizca es'i contingencia fatal, pre-
cisamente porque habra de acarrear una mayor investigacin del
origen del incendio.
Hay voluntad *del resultado de una conducta cuando se "quie-
re" el resultado, porque "en el querer vibra el impulso a vivir y
en el desear a ser vivido"140, es decir, quc en el querer se busca
provocar una modificacin de Ia relacin con el mundo, en tanto
que en el desear se espera que la modificacin se produzca es-
pontneamente o sin alterar con la propia conducta el curso de los
acontecimientos "l.
240. Voluntad y conocimiento. Se impone establecer clara-
mente la distincin entre acto de voluntad y acto de conocimiento.
Ambos actos tienen un objeto, pero, en tanto que el acto de volun-
tad modifica o altera el objeto, el acto de conocimiento deja al
objeto inmodificado.
El conocimiento no toca -por as decirlo- al objeto en cuanto
a<
material del mundo", sino que se limita a asignarle su significa-
cin (su "para qu"), es decir, su valor. Pese a esta distincibn, el
acto de voluntad no es totalmente independiente del acto de co-
nocimiento, porque la voluntad presupone un conocimiento que la
gua en su realizacin. Esto no significa - c omo pretende el inte-
lectualismo- que la volrintad sea esclava del conocimiento, sino
Dos SANTOS, MIGUEL REALE JR. , NILO BATISTA, REN Dorn y HEITOR PIEDA-
DI JR. (op. cit., p. 109). Recientemente tambibn JULIO FABBRINI MIRABETE,
Manual de Diteifo Penal, So Paulo, 1980.
HEIDECGER, Sein und Zeit, p. 195.
"1 Sobre el "querer" de la voluntad y el simple deseo, es clara la ex-
posicin de CURY URZA, Co~~ttibucin a1 debate acerca del dolo eoentw,
en NPP, 1975, ng 6, p. 149.
74 T ~ o ~ . 4 DEL DELITO
que lo nico que queremos decir es que para proponerse un fin es.
necesario conocer previamente, sino el objetivo final en s mismo,
al menos los datos que lo identifican lo ms aproximadamente posi-
ble. As, quien se propone llegar a Pars, debe saber que Pars existe,
dnde est y cmo se puede llegar. Por supuesto que semejante co-
nocimiento puede muy bien ser falso (error). Incluso, es necesario
conocer la causalidad fsica en general, dado que sobre su previsin
se montar la finalidad en la conducta voluntaria. No cabe olvidar
que "el proponerse el fin" y "el elegir los medios conforme al saber
general de la causalidad" son aspectos internos de la conducta hu-
mana que no tienen por qii exteriorizarse (aunque eventualmen-
te se haga).
El conocimiento de la causalidad jams puede ser exhaustivo,
porque depende del grado de civilizacin de un grupo social. Por
un errneo conocimiento de la causalidad, la medicina medioeval
infectaba las heridas y mataba a los pacientes, pero ese era el co-
nocimiento de la causalidad que en esa civilizacin se tena. Conse-
cuentemente, toda vez que el conocimiento de la causalidad depen-
de del grado de tecnicismo del grupo social, nunca puede ser total
y tampoco puede serlo la previsin del curso causal.
Adems, en la conducta diaria se observa igualmente que no,
todos -y ni siquiera la mayora- poseen un saber acerca de la
causalidad qiie responda a los ms avanzados conocimientos de la
poca sobre sus leyes. Este conocimiento es patrimonio de los cien-
tficos y en estos casos, slo lo actualiyan en el tiempo que dedican
a la investigacin o experimentacin. Por otra parte cualquier indi-
viduo a diario, se vale de la causalidad sin necesidad de actualizar
sus conocimientos o sin poseerlos: oprimimos un botn y sabemos
que se encender una luz, pero en ese momento no pensamos en los
circuitos elctricos, o bien, no sabemos con certeza cmo operan.
As dentro de las limitaciones del conocimiento cientfico actual,
hay un conocimiento tcnico de las leyes de la causalidad -patri-
monio de pocos- y un conocimiento lego paralelo, del que todos
disponemos y que nos permite realizar actos de voluntad sin actua-
lizarlo.
De cualquier manera, este conocimiento, as como el conoci-
miento del objeto sobre el que nos proponemos actuar y de las cir-
cunstancias que rodean nuestra conducta, son adquiridos por actos
diversos de conocimiento y ste gua nuestra voluntad. Por ende,
todo acto de voluntad presupone actos de conmOC1miento.
Dada l a forma en que hemos caracterizado a l a conducta, cabe
formul ar una advertencia: parecera que nuestra conceptuacin rechaza
cualquier explicacin de la conducta humana de corte psicoanaltico, que-
dndonos en un plano que parece ms prximo al del conductismo o
similar-. En ri gor no es eso lo que afirmamos. Nadie puede negar -ni
an l as escuelas psicoanalticas- que hay conductas manifiestas, frent e
a l as cuales cada corriente aspi ra a i nt erpret arl as desentraando los rea-
les e inconscientes motivos y fines. Lo que sucede no es que nuest ra
posicin cierre o pretenda negar esas posibilidades de interpretacin. sino
que slo nos manej xnos con l as llamadas conductas manifiestas, puesto
que lo contrario se nos hace totalmente intil para l a determinacin de
la presencia de un delito. El desentraar la conducta "real" psicoana-
lticamente es til como medio de terapia, pero no par a afi rmar o negar
un delito, plano en el que slo poden~os movernos con los fines y mo-
tivos conscientes. En t ant o que los fines conscientes pertenecen al injusto,
los motivos conscientes pertenecen a l a culpabilidad y l cs inconscientes
pueden slo tomarse en cuenta a nivel de teora de l a coercin penal
a los efectos de l a individualizacin de l a pena.
IV. - iHAY ELEMENTOS DE LA CONDUCTA?
241. Lo ntico y lo analtico. En rigor, cuando se hace refe-
rencia a "elementos de la conducta", no se puede significar otra
cosa que una dicotoma meramente analtica. La conducta no ofrece
<'
elementos" sino "aspectos", que con el objeto de analizarlos los di-
vidimos en "externos" e "internos" (actividad y voluntad), que bien
pueden identificarse como "manifestacin de voluntad y "volun-
tad>> 142 . No debemos confundir los conceptos de ntico y untolgico
(teortico), porque all radica lo errneo de las teoras causalistas.
En el nivel ntico (el ser conducta) no hay "elementos", "partes",
"pedazos" ni "captulos", sino que hay una conducta como totalidad.
A nivel teortico (cuando estudiamos esa conducta, cuando teoriza-
mos sobre ella, cuando "analizamos", esto es, cuando estamos en el
plano ontolgico) es cuando podemos distinguir una interioridad y
una exterioridad, una voluntad y una manifestacin, pero este nivel
analtico no lo podemos extremar en tal medida de considerarse con
total independencia ambos aspectos. Si pretendemos tomarlos en
consideracin as estaremos irremisiblemente perdidos, porque en
lugar de un conocimiento de la conducta (ontolgico) habremos
' 42 Cfr. MAURACH, 187; OLESA MURIDO, Estructura de ln infrnccin
Penal en el cdigo espaol vigente, Barcelona, 1971, p. 29.
perdido de vista el ser mismo de la conducta. No basta cm la afir-
macibn de que "ambos aspectos del hecho penal son indispensa-
ble~"'~" sino que es menester precisar su inescindi'bilidad ntica.
Creemos que a este respecto no acierta Nez cuando, criticando
al finalismo, dice que "esta teora es slo frut o de l a confusin del
objeto de estudio con el mtodo adoptado par a su estudio, sin advertir
que una cosa es l a estructuracin ontolgica de la accin como funda-
mento real de la responsabilidad penal, y ot ra su explicacin jurdico-
penal, l a que, sin cercenar o al t erar ontolgicamente l a accin puede
legtimamente, por razones puramente sistemticas, dividir lgicamente
su consideracin para facilitar su comprensin y exposicin14*. Ya he-
mos dicho que el delito no puede ser considerado como una pieza anat-
mica, porque no es un ente "muerto", tiene una fisiologia que le d a la
voluntad y que es lo que hace que su base sea una conducta, que
ofrece determinados caracteres. A fuerza de anlisis no podemos des-
\\
t r ui r l a conducta, aunque podemos analizar sus caracteres. Si escindimos
el f i n de l a conducta, estaremos luego caracterizando algo que no e s
conducta y aadindole en esa caracterizacin -a como de lugar- l o
que necesita par a volver a serlo. Ms que un anlisis ser a unla diseccin,
en que con un acto de conocimiento destruiramos el objeto del conoci-
miento 145. El causalismo no puede hacer ms que confesar esta destruc-
cin, y as lo hace por pluma de Beumann 140: "En esto el pensamiento
jurdico es independiente del conocimiento antropolgico-psicolgico".
Esa escisin ontolgica es tan evidente que Beling, para no
"subjetivizar" el tipo, se ve precisado en 1930 a construir un con-
cepto "jaula" de tipo, que todo lo va abarcando "..
242. Ubicacin sistemtica del resiiltado y del nexo causal. Se
sostiene la necesidad de una relacin de causalidad entre la mani-
festacibn de voluntad y el resultado de la misma, pretendindose
que tanto la relacin de causalidad como el resultado integren la
conducta, o bien que conducta, nexo y resultado integran un con-
cepto ms amplio (hecho, e ~c n t o ) " ~ que liemos preferido llamar
"pragma".
Est e "p~agma" incluye, pues, al "resultado", que semnticamente
es lo que "rebota" en el mundo por efecto de l a accin, pues proviene
148 As, MEZGER-BLEI, 48; MAYER, H., 1967, p. 80.
1h4 NREZ, 1, 231.
14"ste argumento es similar al expuesto por ~IEZGER, Moderne Wege,
11 y SS.; MEZGER-BLEI, op. cit.
Irs BAUMANN, 195.
147 BELING, Die Lehre vom Tatbestand.
148 V. supra, 233.
UBICACI~N Y ESTRUCTURA DE LA CONDUCTA 77
del latn resultare, que cs "resurtir, rebotar" y que se remonta a saltare
(sal t ar, bailar)l49. Quiz etimolgicamente, en referencia a l as acciones
humanas, fuese ms correcto y preciso hablar de "efecto", cuya raz ltima
es facere (hacer)lsO, o an con ms exactitud l l amar "resultado" al que
es causado por la conducta aunque no procurado finalmente y "efecto" a
lo que resulta de l a conducta siendo procurado finalmente por l a misma.
No obstante, creemos que est as precisiones, aunque sea conveniente ano-
tarlas, no conviene seguirlas al pie de l a l et ra pues, en general, compli-
car an i nt i l menk l a terminologa.
Una afirmacin, proveniente nada menos que de uno de los.
autores que coloca Ia ~i e d r a angular de la llamada teora O con-
cepto "naturalstico" (causalista) de conducta, Liszt l S 1 , nos parece
incuesti~nable: es inhcrentc a todn crimen el requerimiento de un
resultado 16*. Si en lugar de Verbrechen (crimen) decimos "con-
ducta", el aserto es irrebatible: cualquier movimiento ,de nuestro,
cuerpo tiene un resultado en el mundo fsico. Este resultado O mu-
tacin del mundo est unido a nuestro movimiento por un nexo de-
causalidad: el movimiento ha sido In causa de ese resultado. Esta
causalidad no puede concebirse si no es tambin en sentido fsico.
Incluso para un concepto social de conducta - q u e luego veremos-
no se puede dejar ,de presuponer la causalidad fsica como presu-
puesto indispensable de la prctendidu causacin social.
Toda pretensin de lograr un concepto jur,dico de la causalidad
que sea distinto del fsico est condenada al fracaso.
La causali,dad y el resultado son circunstancias fsicas que se
tienen eventualmente en cuenta para individualizar conductas hu-
manas, y no obstante que van anejos siempre a la misma, quedan
irremisiblemente fuera de ella. Son como la sombra que acompaa
al objeto, pero que no es parte del mismo.
Puede pensarse que caemos en una contradiccin al ubicar en
dos estrados tericos divcrsos la caiisalidad y el resultado y lo hace-
mos en forma simultnea. Ello es inexacto: a nivel pretpico la cau-
salidad y el resultado pertenecen al mundo fsico y se dan siempre
que hay una conducta humana. Nunca son "elementos" del tipo,
porque a nivel tpico lo que nos interesa no es el resultado ni la cau-
salidad en s, sino su captacwn legal en el dispositivo individualiza-
dOr de la prohibicio'n. Este es el verdadero y nico problema jur-
dico del resultado y de la causalidad, que como tales estn unidos.
"9 Cfr. COROMINAS, JOAN, IV, 131
150 ldem, 1, 46.
V. sf(pr(1, 5 153
I i 2 Lrs z~, Lelzrbucl~, 1922, 12.5.
a la conducta, aunque no son la conducta misma, y estn fuera, no
slo del tipo, sino del orden jurdico, no son slo conceptos preti-
picos sino tambin 7)rcj~rritlicos. E! derecho no puede desconocer la
causali,dad fsica ni puede alterarla, slo puede asignarle diversa
relevancia jurdica, y esto es lo que hace.
243. La tesis que ubica a la causalidad y al resultado en la
conducta es errnea. Es curioso que un causalista como Baumann
sostenga hoy que la causalidad y el resultado estn fuera de la con-
ducta. Aunque con ello pretende Baumann distinguir su teora del
causalismo, toda su sistemtica sigue esta lnea.
"Que los distintos resultados de una conducta humana no pueden for-
mar part e de esa conducta, podra ser apenas dudoso. La cadena causal
no tiene fin. As cada conducta tendra no slo el resultado, sino t am-
bin los resultados ms lejanos X,, X?, Xs, indefinidamente. Semejante
concepto de conducta se extendera sin fin. La misma de No sera an
hoy conducta, si la subsistencia de l a continuacin de l a sexualidad hu-
mana dependi de s u conducta de embarcarse. Un resultado franca-
mente absurdo, como tambin un absurdo concepto de ~ o n d u c t a " ~ ~ . Est e
razonamiento nos parece correctsimo, como su posterior afirmacin de
que l a posicin contraria se asienta en un error de pensamiento que
radica en confundir los niveles de conducta y tipicidad, mezclando en
los llamados delitos de resultados, l a conducta con l a conducta tpica.
Par a los causalistas -considerando la vari ant e de Beling y Radbruch
hacia la conducta realizadora del tipo en 1930- no habr a mayor pro-
blema, porque de cualquier manera es el derecho el que crea l a conducta,
pero para el finalismo no puede ser as.
De incorporarse el recultado a l a conducta. una conducta sera t al
si por ejemplo estuviera unida causalmente al resultado muerte de un
hombre (tpico del art . 7 9 ) , de lo contrario, no sera conducta l W.
Welzel, pese a que se refiere a "relacin causal penalmente rele-
vante" y a "relacin causal en los tipos", unas lneas ant es afimrma que
la causalidad "es un momento integrante de toda accin9'l55, desarro-
llando el tema dentro de l a accin, en lo que coincide con l a sistemtica
causalista ljc.
Extremando este punto de vista, llegaramos a la conclusin de que
cuando se frust ra un homicidio no habr a una conducta que se califique
I""AUMANN, Grundbegriffe, 44-6.
1-4 Ibdem.
3 % WELZEL, 42 y 39 resp.; le sigue FRAGOSO, 163.
1 5 " M ~ ~ ~ ~ ~ - B ~ ~ ~ . 70 y SS.; JIMNEZ DE AsA, Tratado, 111, 2a ed., 488
y SS.; SOLER, 1, 279; FONTN BALESTRA, 1, 423; N~REZ, 1, 258; LISZT,
1922, 127; BELJNG, D. L. vom Verbrechen, 43; No v o ~ MONREAL, 1, 285;
BAYA~DO RENGOA, 1, 207; PANNAIN, REMO, Manuale, 1, 355; ANTOLISEI, Ala-
..nilale, 178; CAMPOS, (>p. cit., 9-10; RODR~CUEZ DEVESA, 314 y SS.
de tentativa de homicidio, sino que hay una "conducta de muerte inten-
tada". Como falta el resultado no hay conducta, segn esta sistemtica
(concepto crtico vlido para todo el causalimno), y entonces tendramos
"un hecho penal y un resultado jurdico-penal" (en el sentido de lesin
o puesta en peligro de un bien jurdico) jsin conducta! 157
Maurach, Strantenwerth, Wessels, Bockelmann y Jescheck 1" t rat an
correctamente la causalidad ent re las caractersticas tpicas. La crtica que
Baumann formula a esta sistemtica es errnea. Conforme a la teora fi-
nalista as entendida no,hay conductas en si sino conducta de matar, de
pasear, de robar, de c o d u c i ~, etc. Creemos que ello es exacto e incuestio-
nable desde que toda cnnducta tiene una finalidad. Baumann reconoce que
esta sistemtica soluciona el problema de los delitos tentados, pero afir-
ma que deja sin solucin los delitos culposos. Esto es producto de una
incomprensin de la estructura de los tipos culposos en la sistemtica
finalista de la que nos ocuparemos ms adelante159, al demostrar que el
concepto final de conducta es base apta para todas las formas de tipicidad.
LTna afirmacin de Liszt, que no ponemos en tela de juicio,
es que el resultado est fuera del movimiento corporal leo. En nues-
tro esquema, si el resultado est fuera del "movimiento" corporal y
ste es la manifestacibn de una voluntad, el resultado est f w a de
la conducta y ~ O T ende el nexo causal tambin. La relacin causal
y el resultado son fenmenos fsicos que van imperiosa e ineludible-
mente unidos a la conducta, pero que de ninguna manera la inte-
gran: Hiroshima destruida no es, ni forma parte, de la conducta de
arrojar una bomba.
La causalidad y el resultado acompaan siempre a la conducta
aunque no siempre a nivel tpico interesan a la prohibicin (al
derecho). Este aserto se verifica mediante la comprobacin de que
el nexo causal y el resultado son elementos contingentes de los tipos
pellales, porque hay tipos en los que el legislador no los individua-
1iz:i (delitos de pura actividad o de mera conducta).
La ley no ignora que cualquier conducta interfiere o suprade-
termina la causalidad, porque est vinculada al orden fsico como a
los otros rdenes que ontolgicamente son conocidos. Cuando la ley
penal le asigna relevancia a un resultado y al nexo causal es por-
que van asociados a una conducta. La muerte, por ejemplo, es un
mero acontecer biolgico que no conlleva ningn desvalor jurdico.
BAUMANN, op. et loc. cit.
1" X~AURACH, 184; STRATENWERTH, 82; JESLHECK, 221; ~~AURACH-ZPF,
2.19; LVESSELS, 34; BOCKELMANN, 62. En nuestro pas, BACIGALUPO, 40 y SS.
'"V. infra, S 388.
'" LISZT, op. cit., 128.
Ello es as porque en el actual estadio de nuestra cultura el dero-
cho no desvalora procesos causales.
Crdoba Roda formula una crtica a esta concepcin, pretendiendo
"poner de relieve que el resultado no constituye un puro y simple pro-
ducto dsl legislador, como concluyen quienes lo separan sistemticamente
de la accin - e n la que el legislador no es soberano- para incluirlo e n
el tipo -en que es soberano l61-''. Es obvio que ,aqu se confunde el re-
sultado fsico - q u e a no dudarlo va acompaando a cualquier conduc-
ta- con la relevancia tpica del resultado, que puede o no tenerla y el
legislador es "soberano" para concedrsela o negrsela.
Como va lo manifestamos, adherimos al criterio de Baumann,
Maurach, ~tratenwerth, U7essels, Bockelniann y Jescheck en cuanto
a la ubicacin del tratamiento del resultado y del nexo de cau-
salidad.
La causalidad y el resultado fsico (pretpicamente entendidos)
no son slo conceptos pretpicos separados de la conducta, sino tam-
bin conceptos prejurdicos. Tampoco son conceptos "introducidos"
en el derecho, sino simplemente tomados en cuenta por el orden.
jurdico.
La tremenda confusin en derredor de la causalidad, que ha
enmaraado increblemente el tema, obedeci a que no se, ha es-
tablecido claramente lo siguiente: a ) una cosa es la causalidad
fsica como fenmeno ineludible e inexorable que va anexo a la
conducta, pero que no es parte integrante de la misma; b) otra es
el conocimiento y previsin de esta causalidad, que es parte del tipo
subjetivo cuando el tipo objetivo asigna relevancia a esta causalidad
(tipos con resultado material determinado); y c) otra es la relevan-
cia penal de la causalidad fsica a nivel del tipo objetivo.
En el mundo fsico siempre hay causalidad en cuanto a cual-
quier resultado: caiisas y efectos que se convierten en causas de
otros efectos y as al infinito. Son conceptos fsicos que tienen un
ser fsico y no son creacin legal. Pero tanto la posibilidad de haber
causado como la de haber evitado no pertenecen al mundo fsico,
sino al jurdico: son juicios hipotticos que la ley obliga a formular
para individualizar conductas y que deben resolverse conforme a
la experiencia comn.
Esta experiencia comn se obtiene del general conocimiento de
la causalidad fsica, pero e1 conocimiento previo de la causalidad
conforme a la general experiencia no es la causalidad fsica misma,
1'" C n wn ~ RODA, op. cit., p. 77.
que en el caso concreto ya es un hecho "histrico". El autor de la
conducta planifica una causalidad prevista (acontecimiento futuro);
d juez comprueba el desvalor de la conducta en el caso concreto
relevando una cmsalidad histrica (acontecimiento pasado).
As, A se propone mat ar a B (proposicin del f i n) , se repre-
sent a a B muerto y se pregunt a cmo lograrlo, piensa que puede acudir
a una "bruja" par a que le haga el "mal", pero como conoce l a causa-
lidad, pre7 que con ello no lo l ograr, entonces prev que lo obtendr
si le di spara cinco balazos a quemarropa (selecciona los medios, desde d
fin, confonns a l a previsin de l a causalkiad). Todo esto acontece a i as
8 hs. y a l as 8% carga su revlver. Busca a B, lo encuentra a l as 9 hs.,
le di spara (pone a marcha l a cawralidod hacienda manifiesta su volun-
tad ds matar); B muere a l as 15 hs. en el hospital ms inmediato
(se desarrolia la c a u s a i W conforme a la previsin que de ella haba
tenido A) y C juzga la conducta de A seis meses ms tarde.
Lo que pertenece a l a conducta de A no es lo que a B le sucede
despus de recibir los cinco balazos; lo que C (que en este caso es el
Juez con el tipo legal en l a mano) debe considerar es si A tuvo voluntad
de mat ar a B, si previ que B muriese a causa de los cinco balazos, todo
ello como part e de l a conducta de A, que se completar tpicamente ave-
riguando si B muri como resultado fsico de los cinco disparos. La fi -
nalidad de mat ar de A no se mont sobre l a causalidad fsica que tiene
que averi guar C. sino sobre l a previsin que A tuvo de la causalidad.
De toda forma, la muerte de un individuo, por ejemplo, es un
hecho que se produce causalmente, es decir, es siempre el producto
de una causa ( arteriosclerosis. trombosis. sncope. accidente. etc. ) .
En el mundo fsico siempre hay causalidad y el hombre se con-
duce valindose de la previsin que de esa causalidad tiene. Pre-
viendo la causalidad fsica es como se vincula psquicamente con
ella. Frente a la previsin de un curso causal puecle comportarse
de dos maneras: prever lo que suceder si interfiere la causal W
(en el ejemplo la causalidad interferida es la muerte de B como
resultado de los cinco disparos); o prever que succder si no
interfiere la causalidad (la causalidad no interferida hubiese desem-
bocado algn da en la muerte de B, como resultado de un paro
cardaco, por ejemplo ) .
En ambos casos hay previsin de la causalidad y, por ende,
posibilidad de montar un nexo final sobre esa previsin; para que
B muera de viejo (fin) debo hacer algo diferente de darle cinco
balazos (no interferir en tal sentido la causalidad); para que B mue-
ra ahora (fin) debo darle cinco balazos (causalidad interferida).
"Pero como el mundo est causalmente determinado, puede muy
bien el hombre ser libre y activo. 'Como reconoci Kant con genial p e
netracin en su solucin a l a antinomia causal, slo es posible una in-
tervencin en el proceso si se t r at a de un proceso causalmente determi-
nado l 2. El nexo causal no es ningn complejo cerrado de componentes,
sino que permanece abierto para ms amplias determinaciones. As, re-
sul t a posible que l a libertad sur j a de l a esfera de l as cosas en s"l63,
No afirmamos aqu l a libertad en sentido filosfico (nos ocuparemos
del prob!ema en l a culpabilidad), pero queremos que quede establecido
que l a conducta humana se sirve de causalidad, que el hombre, con cada
movimiento, "causa" un resultado, y que ent re el resultado y el mo-
vimiento humans hay un nexo de causalidad.
La antigua discusin, sobre si la causalidad es un concepto fsi-
co o jurdico, entendemos qiie desde iin sano punta de vista rcalis-
ta, corresponde ser resuelto sobre la siguiente base: la caussllidnd es
concepto fsico; el hombre, mzdiante 02 conocimiento de sus leyes,
prev el nexo causal fsico y sobre esta previsin elabora su "pro-
grama" (en sentido ciberntico) y decide lo que debe hacer para al-
canzar el resultado qttericlo (fin): interferir o no interferir el proceso
causnl. En ambos casos hav un nexo de finalidad porque ambos se
edifican sobre la previsin 'de la causalidad.
l G? HARTAI.ANX, Einflirung . . ., 115.
16: dem, 59.
CAP~TULO XVI
LA CONDUCTA COMO CARCTER GENRICO
PARA TODAS LAS FORMAS DE TIPICIDAD
1. - LOS TIPOS PENALES INDIVIDUALIZAN CONDUCTAS: 244. Los tipos
penales individualizan conductas. 11. - TIPOS DOLOSOS Y CULPOSOS:
245. Finalidad y dolo. 246. Finalidad y dolo eventual. 247. La
culpa. 111. -TIPOS ACTIVOS Y TIPOS OMISIVOS: 248. La omisin a
nivel pretpico no existe. 249. La exteriorizacin de la omisin y el
~ l i u d agere (otro Iincer). 250. La causalidad en las omisiones.
1.V. - S:NTESIS: 251. Sntesis.
1. - LOS TIPOS PENALES INDIVIDUALIZAN CONDUCTAS
-.
2.44. Los tipos penaIes individualizan conductas. Nos hemos
visto precisados a tratar algunos aspectos tpicos para deslindar la
conducta de su caracterstica exclusivamente penal (tipicidad), y
aqu nos xernos ~recisados a insistir en ello, por dos razones funda-
mentales: 12 primerrr, porque hav un importante sector doctrinario
que pretende que tales aspectos son parte de la conducta; la segunda,
porque tambin Ea\. otro sector doctrinario que considera que la
concluctn en sentido finalista (el concepto nticu-ontolgico de la
accin) es incapaz de ser la base sustentadora de todas las nwhli-
dudes tii~icas. Nos ocuparemus aqu de la segunda posicin, para
demostrar lo contraiio.
Nuestro criterio, sintticamente, es que el concepto ntico-on-
tolgico de accin (la accin en sentido final) es respetado por el
orden jurdico, que como tal la individualiza en los tipos penales,
presentndose como el gnero avalorado sobre el que las caracters-
ticas valorativas (tipicidad, actijuridicidad y culpabiIidad) delmita-
rn el concepto de delito al adjetivarla. Tanto en los delitos dolosos
corno en los culposos, en los activos como en los ornlsiws, lo que la
le?! prohibe (en los tipos) es una conducta final: "dolo" t, "culpa" no
son formas de culpabilidad; "actividad" y "om~' n" tampoco son
forma de la conducta, sino que se trata de cuatro diferentes forma
de tipicidad, que responden a otras tantas formas estrrccturales dis-
tintas de los tipos penales. Podemos afitrnar que son cuatro "t.cni-
cas" legislaticas diferentes para individualizaz acciones prohibidas.
De estas cuatro diferentes estructuras de los tipos penales se
desprenden modalidades en la afirmacin de la tipicidad. Como la
tipicidad es el presupuesto necesario de la antijuridicidad y de la
culpabilidad, tambin en estos casos habr caracteres peculiares en
los niveles analticos. En rigor de verdad, la antijuridicidad y la
culpbilidad ofrecen caractersticas peculiares en c& tipo penal,
pero en una teora general las consideramos en abstracto, corres-
pondiendo el estudio de sus particularidades a la "parte especial"
del derecho penal.
Consideramos que la "parte especial" tiene por objeto el estudio de
todas estas parrtieularidades y no solamente de los tipos penales. De all
que pensemos que la metodologa de la "parte especial" debe consis-
tir en un anlisis de los tipos en particular y de la antijuridicidad y
de la culpabilidad en cada uno de ellos. Aunque otra es la teora del
delito sustentada, entendemos que es ejemplar a este respecto la me.
todologa de Porte Petit 1.
La teora del delito no puede llegar hasta ese grado de particu-
larizacin, porque abandonara su tarea para confundirla con la de
la "parte especial", pero se pueden tomar en cuenta las grandes
estructuras de los tipos penales y sus repercusiones en los otros es-
tratos. Este reconocimiento de las diferentes estructuras tpicas y
de sus consecuencias para la antijuridicidad y la culpabilidad, no
implica una pulverizacin del concepto de delito, sino la conside-
racin del mismo como concepto complejo, lo que no puede servir
de argumento para invalidar ninguna teora.
La clasificacin primaria o estructural que expondremos en los
puntos siguientes, repercute necesariamente sobre los planos desva-
lorativos de la antijuridicidad y de la culpabilidad. Dado este fen-
meno es que se puede hablar de delitos "dolosos" y "culposos",
"activos" y "omisiws", y no solamente de "tipos" que reciban tales
calificativos. Frente a sto se nos abren dos posibilidades expositi-
vas: a ) la consideracin de cada una de estas modalidades tpicas
juntamente con las caractersticas que imprime a la antijuridicidad
y a la culpabilidad; o b) la consideracin sucesiva de la tipicidad,
la antijuridicidad y la culpabilidad, destacando en cada nivel las
diferencias estructurales y las modalidades impresas por ellas.
1 V. por ej., PORTE P E ~ T , CELESTINO, DogmLica sobre los delitos con-
tra la vida y la salud personal, Mxico, 1966.
De estar, dos posibilidades, hemos preferido la ltima, por con-
siderar que ofrece la ventaja de mostrar en conjunto la funcin fija-
dora indiciaria de la tipicidad, el desvalor de la antijuridicidad y el
reproche de culpabilidad, evitando que se pierda de vista el criterio
sistemtico bsico expuesto para el anlisis.
En l as obras de conjunto cuya sistemtica analtica compartimos en
lneas generales, el plan expositivo suele ser distinto. As, Welzel t rat a
del injusto doloso y del injusto culposo por separado, para t r at ar en
forma conj unt a l a culpabilidad y hacer luego un desarrollo por sepa-
rado para el delito omisivo. Maurach agota primero el delito doloso,
luego el culposo y, por ltimo, el omisivo, criterio que es seguido por
.Tescheck, Blei y Wessels. St rat enwert h se ocupa del delito doloso activo,
del doloso omisivo y del culposo, sucesivamente. Ms estrechamente eo-
nectados a l as sistemticas analticas que pese a ubicar al dolo en ei
injusto, entienden que la conducta es resultado de una creacin tpica
o, lo que es casi lo mismo, que por conducta debe entenderse la conducta
realizadora del tipo, se hallan los planes expositivos de Bockelmann,
quien considera primero los delitos dolosos de resultado y l a comisin
por omisin, luego los delitos dolosos de simple actividad y los omisivos
y, por ltimo, los culposos. Harro Otto se ocupa primero de los injus-
tos dolosos de accin, luego de los injustos dolosos de omisin y, por
ltimo, de los injustos culposos. para t ermi nar con el tratamiento con-
junto de l a culpabilidad. Por nuestra parte, creemos que el plan expo-
sitivo no tiene por qu est ar ligado estrictamente a l a estructura ana-
ltica, sino que debe depender de ella en cuanto sea el mejor modo de
mostrarla.
11. - TIPOS DOLOSOS Y CULPOSOS
245. Finalidad y dolo. "Finalidad" y "dolo" son conceptos di-
versos. En tanto que la finalidad se encuentra en todas y cada una
de las conductas humanas, el dolo no es otra cosa que la captacin
que eventualmente hace la ley de esa finalidad para individualizar
una conducta que prohbe. En los tipos dolosos, el dolo (provisoria-
mente conceptuado y tlejarido a salvo las aclaracionr5 qiic en su
oportunidad liaremos) es la finalidatl til>ificada. La conducta con
finalidad tpica (que e5 materia de prohibicin) e5 tlolosa.
Por ende, el dolo iio debe anali7arw en la accibn, porque do10
es un concepto jurdico, en tanto que "finalidad" es un concepto
pcjurdico l. La circiinstancias de que el primero respete la estruc-
"n este sentido es inexacta o, al menos, equvoca, la afirmacin de
.alguiios citicos, que pretenden que el finalismo "lleva" el dolo a la accin
(as, No v o ~ MONREAL, Causalisrn~ y finalismo en derecho penal, cit., p. 51).
tura ntica de la segunda no puede llevar a identificar ambos con-
ceptos: "dolo" es un concepto jurdico (general y abstracto -como
tpico que es- que sirve a la individualizacin de una accin), en
tanto que la conducta es un hacer voluntario (tautolgicamente fi-
nal), particular y concreto.
Aunque en ste como cn otros puntos no nos detendremos en
preciosismos terminolgicos, cabe apiiiitar que, en puridad, el dolo
est en el tipo y no en la conducta, la que solamente puede presen-
tar el carctcter de dolosa (tpica) ciiando sii finalidad es la realiza-
cin del aspecto objetivo de un tipo doloso -.
Precisamente la confusin entre dolo (t i po), finalidad (accin) y
carcter doloso de la accin (tipicidad) llev a Roxin a criticarle a
Welzel que sostuviera que cuando el aut or no hubiese comprendido los
requerimientos del tipo objetivo, segn el finalismo no hay conducta.
De all deduce Roxin que l a accin fi nal es un producto jurdico -o
sea, un concepto jurdico- con lo cual en nada se diferenciara del
concepto causal y habr a fracasado l a mxima aspiracin del finalismo
(identificacin de los conceptos ntico-ontolgico y jurdico-penal de con-
duct a) '. Est a crtica evidencia una seria confusin de niveles: quien
no conoce y no comprende los requerimientos objetivos, realiza una conduc-
ta fi nal , slo que en l ugar de ser tpicamente fi nal (dolosa), ser atpica.
En t al sentido es correctsima l a respuesta de Welzel j, pese al airado
reproche que le formul a Gimbernat Ordeig6, en el sentido de que fue
Welzel quien en su respuesta a Roxin modific su punto de vista.
Puede que Welzel haya modificado su punto de vista desde el artculo
que cita el profesor de Madrid 7, pero ya en 1937 quedaba claro que
para l el dolo pertenece al tipo 8 y el artculo de Roxin es de 1962 9.
Iilsistimos en no cambiar terminologas en la mrdida de lo posible,
pero no seria <!el : d o erado pensar en iina terminologa nueva, en Iiigar de
la que gonera las confiisiones actuales ("tipo doloso", "condiicta dolosa", "dolo
del sujeto", "dolo en el tipo", etc.). Quiz en lugar de "tipos dolosos y cul-
posos" se pudiese 11ablar de "tipos de finalidad prohibida" y "tipos de cuidado
debido" y sobre esa base renovar toda la terminologa.
4 HOXW, CLAUS, Zur Kritik der finalen Handlungslehre, en ZStW 74
(1962), 515 y SS.
5 WELZEL, Vom bleibenden und cont Verglanglichen in der Strnfreclits-
wissenschft, Marburg, 1964.
6 GIMBERNAT ORDEIG. ENRIQUE, Delitcs cualificados por el resultudo !I
causalidud, Madrid, 1966, 113-4. Cabe consignar que actualmente, Gimbernat
Ordeig adopta una sistemtica que ubica al dolo en el tipo conforme a I r i teora
'bimembre de los elementos negativos del tipo (GIMBERNAT ORDEIG, pp. 41
y SS.).
En ZStW, 58 (1939), Studien zum Systenz des Strafreclits, 491 y SS.
8 WELZEL, Das neice Bild . . . , 1957, particularmente en pp. 26-7 de
esta 3+ ed.
9 Sobre esta pclmica, \\'ATERLIANN, FRJEDRICI~, Dic Pr!!nii~lg.sfttnk!ici-
nen uon Kausalitat und Finalitat im Heclit, Berln, 1968, 1.33-4.
246. Finalidad y dolo eventual. Puede ser que la accin se
dirija a un fin en principio atpico, como es el de obtener un bene-
ficio patrimonial, pero que en la obtencin de ese fin se dispongan
causas -segn la humana cal~acidad de previsin concebida co-
mo conocimiento de las leyes de la causalidad en la esfera del pro-
fano- previendo que la obtencin del fin atpico puede lograrse
mediante la prodiiccin de iin rcsiiltad:, tpico y aceptando la
posibilidad de tal produccin ("actuando pese a"), o sea, abarcan-
do en la voluntad realizadora del fin atpico la posibilidad de pro-
duccin de un rescltado tpico concomitante.
Se ha sostenido que de este modo se "atomiza" Ia conducta, destru-
yendo l a finalidad lo. Cerezo Mir 11 dice que no es afort unada l a ex-
presin de Welzel cuando se refiere a los "fines intermedios", y mani-
fiesta que lo nico que este aut or quiere seal ar con esa expresin es
que "la accin fi nal (real ) llevada a cabo por el aut or es relevante
par a el derecho penal, no por el fin, pero s por los medios elegidos y
por l a forma de s u utilizacin". La afirmacin del aut or espaol es un
t ant o confusa, porque no se t r at a aqu de l as conductas culposas sola-
mente. No creemos que con l a afirmacin de "fines intermedios" ni con
l a consideracin de los resultados concomitantes se "atomice" l a fina-
lidad. Ambos no son ms que el reconocimiento de l a conducta cowzo es
a veces.
Cuando nos encontremos con la producciil de un resultlido
tpico concomitante que como posible fue abarcado por la voluntad
realizadora, se tratar de dolo eventual. Cuando la finalidad se
dirija directamente a la produccin del fin tpico habr tlolo tli-
recto.
247. La culpa. La primera impresin respecto de la culpa -o
sea, de la tipicidad culposa- es que sta es una carackrstica que
no requiere de la finalidad para su c~m~r obaci i ~, esto es, que el
tipo culposo, no toma en cuenta la finalidad para individualizar la
conducta prohibida.
As lo entendi el mismo Welzel durant e largo tiempo, habiendo
depurado luego su teora. Art hur Kaufmann 12 y Rodrguez Muoz l 3 ob-
jetaron que la indiferencia del fi n en l a accin tpica culposa aproxima o
' 0 As, KAUF~IANN, ARTIIUR, Das Sc l ~ul d~~r i nz i p, IIridclberg, 1961, 172;
JESCHECK. op. cit. en "Fest. fr Eb. Schmidt", 1961, 149.
l1 En nota a El nuevo sistema . . . , 37.
'* KAUFMANN, ARTHLJR, op. cit.. 173.
l 3 RODR~GUEZ MU~ OZ, op. cit., 132.
identifica los conceptos final y causal de conducta. "Resulta que l a
doctrina de l a accin finalista fundamenta l a accin en los delitos cul-
pasos exactamente como l a doctrina tradicional", afi rmaba Rodrguez Mu-
oz 14. Ea este orden de crticas coincida Gi mbr na t Ordeig, que pre-
tendi deducir de esto que no slo en los tipos culposos se identifican
los conceptos causal y fi nal de conducta, sino que esa identificacin cobra
validez general 15. Muchos autores insisten en negar que el concepto fi nal
pueda funcionar en los tipos culposos. y respecto de stos sostiene l a
irrelevancia de l a finalidad 16. Cabe admitir que estas crticas, particu-
larmente las de Rodriguez Muoz y Kaufmann, resultaban fundadas en
su tiempo, pues l a concepcin del tipo culposo expuesta por Welzel era
defectuosa.
Si el tipo no tornase en cuenta la finalidad para individuali-
zar la conducta prohibida, esto no significara que el legislador su-
pone que la conducta no tiene finalidad, sino simplemente, que no
le otorgara all relevancia tpica individualizadora. Mas esto no es
verdad, parque el tipo culposo necesita conocm la finalidad de la
conducta pura indiuidualizarla. Por cierto que en su estructura la
finalidad cumple su cometdo individualizador de manera diversa
a como lo desempea en el tipo doloso, pero su necesidad se nos
hace incuestionable.
El tipo culposo requiere una conducta que: a ) viole un deber
.de cilidado; b) cause un resdtado lesivo de un bien jurdico; y c )
que la violacin del deber sea determinante del resztltado.
La violacin del deber de cuidado requiere para su comproba-
cin saber cul era el ciiidado clebido, para lo cual debe acudirse a
una norma de cuidado, qiie puede estar legalmente establecida, co-
mo sucede en el caso de actividades reglamentadas (conduccin
de vehculos automotores, por ejemplo), o bien puede no hallarse
una reglamentacin legal, en cuyo caso habr que remitirse a las
pautas sociales de conducta (ntlectrctcin o inadecuacin social de
la condiicta). De all que los tipos culposos sean siempre tipos
abiertos, pues la frmula individualizadora debe ser completada, en
la actividad juzgadora (jurisdiccional) con una pauta O regla gene-
ral a la que remite.
Este "defecto" que ofrece la accin culposa se halla en la pla-
neacin o programacin de la causalidad. Cuando el sujeto prev la
' 4 Ibdem.
' 5 GIMBERNAT ORDEIG. La causalidod en derecho venol. en "Anuario".
Madrid, 1962, 542 y SS.; &I igual sentido en Delitos cualif;cados. . . , 115.
'"s, TERN LOMAS, 1, 270; RODR~GUEZ MO~ ULLO, 220; HU~TADU
Pozo, 209; BOCKELMANN, 45; etc.
causalidad a partir del fin propuesto, lo hace previendo que la
misma puede culminar en el resultado lesivo, pero confiando en
que ello no suceder (culpa consciente), o bien no prev esta po-
sibilidad, pudiendo hacerlo (culpa inconsciente). La vidacin del
deber de cuidado radica, por ende, cn un defecto de programacin
que el sujeto hace de la causalidud.
Conforme a lo hasta aqu expuesto, queda en claro que en el
tipo culposo, la finalidad es indiferente en cuanto a su identificucwn
con la produccin de un resultado tpico, pero no en cuanto a la
averiguacih de la violacin del deber [le cuidado, para lo cual es
imprescindible.
En ot ras palabras: para saber si una conducta es violatoria de un
deber de cuidado, hay que saber qu conducta es y, para ello, qu finalidad
tiene. Un sujeto puede atropellar a otro con un automvil, sin realizar
una conducta fi nal de conducir, sino porque descuidadamente movi la
palanca de cambios y puso en funcionamiento el vehculo. En t al caso
la violacin del deber de cuidado, no emerger a l a luz del deber de
cuidado que debe guardarse en l as acciones finales de conducir, sino de
l as normas usuales de comportamiento en un vehculo estacionado con
e l motor en marcha.
En sntesis. tamnoco en la cul??a el tipo ~~i rcde prescindir de la
finalidad, con lo cual queda desvirtuado que haya una identificacin
e n cuanto al concepto final y causal de la accin en los tipos cul-
posos.
La afirmacin de que el finalismo no resuelve el problema de
la culpa resulta falsa, porque preci ~am~nt e lo resuelve meior que
el causalismo. En la teora causd el juicio de antijuridkidu recae
sobre un curso causal pero se olvida que Los procesos causales no
zjiolan deberes cle cuidado; los piiros aconteceres caii~ales no son
"imprudentes", "negligentes" o "imperitos": slo las conductas o
acciones pueden serlo, y para averiguarlo se hace necesario cono-
cer su finalidad. Slo concibiendo a la conducta tipicamente culpo-
sa como la que viola ~ r n deber de cttidarlo, wr a lo que se &be to-
mur en cuenta el fin de la misma, es como ia antijurtdkidud puede
recaer sobre una accin: los procesos causales nunca pueden ser
contrarios a un deber jurdico y tampoco hay procesos causales an-
tijurdiaos.
Si bien el planteo contemporneo que considera finales tambin a l as
conductas tpicamente culposas parece novedoso y cuesta t ant o que mu-
chos lo entiendan, ello obedece a que l a est ruct ura causalista del delito
ha deformado el pensamiento jurdico, porque no es una novedad ab-
90 Teo~. s DEL DELITO
soluta. Carmignani distingui l a finalidad del dolo y consider que los
actos culposos tambin eran actos finales. A l a finalidad, en su termi-
nologa l a llamaba "intencin". La intencin -deca- as llamada de
l a voz latina intendere, es propiamente un tender de la.voluntad, l a
que se dirige a un fi n lejano. que se esfuerza por c ~ n s e g u i r " ~ . Formula
una amplia clasificacin de l a intencin, bastante compleja, pero con-
cluye en que l a culpa tambin es "intencional", calificndola de "in-
tencin negativamente indirecta" la.
111. - TIPOS ACTIVOS Y TIPOS OhISIVOS
248. La omisin a nivel preipico no existe. Se ha pretendido
que la omisin es una forma de conducta pretpicamente entendida.
A poco andar se observa que se hace menester distinguir la omi-
sin de la mera ausencia de conducta. Nadie puede decir que ha
"omitido", en situacin normal, volar la casa de gobierno. La omi-
sin, necesariamente, requiere una referencia normativa, siendo lo
cierto qrie antes de llegar al nivel tpico no tenemos ninguna.
Parece pasar por sobre esta consideracin Olesa Muido, cuando
afi rma que "omitir es. simpleinente, no hacer, vol unt ari an~ent e, aquello
que - e n el plano causal- puede hacerse" 19.
Se ha afirmado que omite el que no se comporta conforme a la
accin "esperada" y con esta frmula se ha pretendido salvar los
inconvenientes que una construccin pretpica de la omisin ofrece.
Cabe preguntarse, por quin es "esperada" esta accin. Hay dos
posibles respuestas: por cl derecho o por la tica social.
Si lo es por el derecho, lo cierto es que el derecho no "espera"
conductas de nadie, sino que las prohibe o las ordena. Adems ello
implica una necesaria referencia jurdica ~1 a nivel pretpico no PO-
demos hacer valer semejante referencia porque no la tenemos. En
este sentido sera ms coherente afirmar que es la conducta "debi-
da", aunque este criterio no puede desconocer en modo alguno, que
se le hace menester elevar al plano tpico la bi5qtieda de la refe-
rencia normativa jurdica para conceptuar a la conducta. Si nos
elevamos hasta la tipicidad pira determinar lo que segn la opinin
tradicional es tina "forma de condiicta", esto implicara que la con-
ducta es creada por el tipo -por el derecho- y para seguir sien-
l 7 CARMIGNANI, Elementa, 3 105.
CARMIGNANI, dem, 5 111.
19 OLESA M u ~ m , Estrrrctura, cit., p. 29.
do coherentes, deberamos llegar a la conclusin de que el primer
nivel de la teora del delito no es la conducta sino el tipo, criterio
que ya hemos rechazado y no insistiremos aqu en ello.
Lu otra solucin es que Za accin sea "esperada" por la tica
social. Pocas tareas sociolgicas son ms difciles que la tabulacin
y cuantificacin de valores sociales. Adems si hay omisiones jurdi-
cas que la tica social no reprueba, nos quedaramos sin conducta
porque no habra accin "esperada" alguna. Mas sobre estas consi-
deracioiies v fuere cual fiiere la dificultad, lo fti.ndanwntal es que en
derecho penal nos manejamos con ualores iuridicamente dados y
slo podemos acudir a los valores sociales cuundo la ley, tcita o
expresamente, nos remite a ellos. En el caso es imposible hacerlo,
porque implicara, de un solo golpe, la introduccin de toda la
tica social en el derecho, todo ello sin ser socilogos, en una apre-
surada e irresponsable sociologa "de caf", lo que es sumamente
grave si tenemos en cuenta que se lo proponemos al juzgador en
funcin de proyectistas de jurisprudencia. Consecuentemente nos
vemos obligados a rechazar de plano la mentada "accin esperada",
sin que nadie pueda a ciencia cierta, decir por quin lo est.
Creemos que la "accin esperada" de marras, es una frmula
hueca, casi un jueso de pajabyas para salir clel atoliadero.
La referida teora de la accin esperada puede remontarse a h-
den '0, aunque ste ha aludido ms bien a l a del aliud agerezl . Lo cierto
es que a ella se han referido mltiples autores, ent re los que cabe men-
cionar a Liszt, quien afi rmaba que "omitir es verbo transitivo", que
"no i mport a el no hacer, sino el no hacer algo"?? Rohland se refiri a l
"principio de la espera" (das Pri nzl p der Erzunrtung)?3 y Hippel afi r-
maba que "omitir no significa no hacer, sino no hacer algo determi-
nado, a saber: lo que en el caso sea posible y esperado"". Von Bar
sostuvo, igualmente, que "omisin significa algo no hecho, que poda o
deba ser espeiado"?'. En similar posicin se hallaban Koller y Koll-
mann. ent re otros 2' . y Mezger ".
LUDEN, HEISRICH, Abliandlungen alrs dem gemeinen deiitsclien Stra-
frechte, Gottingen, 1840, 219 y ss.
?' JIAINEZ DE AsA, Tratudo, 111, 2% ed., 406-410.
2- LISZT, Lelirbtich, 1894, 109.
23 ROI I L~ND, W. VON, Die Kazisallelire des Strafrechts. Ein Beitrag ziir
r~raktischen Kaiisallelire, Leipzig, 1903, 19 y SS.
HIPPEL, ROBERT VON, Dezltsches Strafrecht, Berln, 1930, 11, 153.
2 5 BAR, LCDWIG VON, Die Schuld nuch clem Strufgesetze, Berln, 1907,
11, 244.
'"OLLER, AUCUST, Det~tschc.~ Strafrecht, Allg. Teil, Leipzig, 1917.
194 y 215; KOLLMANN, Ver Begriff der kcmisit:en Zrnterlassens, en ZSt\V,
29 (1909), 372 y SS.
' En igiial sentido, ~IEZGER-BLEI, 79.
La critica a la teora fue efectuada por Max Ernst Mayer, quien
finc la omisin en referencia a la conducta "debida", llevando as todo
el planteo al campo del injustoZ4. En similar posicin se hallan Schmidt
y Zimmer29 y ms recientemente Gallas y Maurach 30.
En la doctrina nacional se manifiesta contrario a la "teora de la
accin esperada" Bacigalupou, en tanto que predomina el criterio
de derivar el problema al campo del injusto. Para Fontn Balestra, "la
accin en s misma se manifiesta bajo dos formas: comisin y omisin. . .
Est a primera distincin es clara y sencilla y se corresponde con la na-
turaleza de la norma: si es prohibitiva, la conducta que l a quebranta
es una accin; si es impositiva, es violada por una omisin" 32. Antes,
refirindose a la accin esperada, expresa que sta slo puede ser es-
perada por el derecho Nez sostiene que "omisin" es un concepto
normativo, pues slo tiene sentido cuando la inactividad del individuo.
se mira con referencia a una norma que demandaba actividad 34. Soler
parecera seguir un criterio parecido, aunque habla del "acto esperado",
pero sin mayor desarrollo del conceptos. Jimnez de Asua adhiere a la
teora de l a accin esperada 3% Tern Lomas se muestra indeciso entre
la accin espepada y debida, ,pero parece inclinarse por l a ltimas7.
En Espaa, Rodriguez Devesa se refiere a la "accin que el ordena-
miento jurdico espera que realice el sujeto"", 9 Del Rossl pretende
que la "esencia de la omisin radica en ser expresin de la realidad
natural" 39, mas de inmediato adhiere a la opinin de Pannain en ei
sentido de que la omisin es la inaccin de un comportamiento obligato-
rio40. En Ztaliu sostiene una posicin tambin ambivalente DalllOra 4i,
en contra de Bettiol, que lleva abiertamente a lo normativo el problema
("la afanosa bsqueda de un criterio formal naturalstico de gnero propio
de l a accin y de la omisin, ha hecho olvidar que la omisin tiene otra
realidad y grandemente superior a la primera: su realidad n~rrnat i va"' ~),
posicin cont ~ar i a a la de Massari y Delitala 43, quienes sostienen el
28 MAYER, M. E., 1923, 108-110.
28 SCHMWT, EBERHARD, Der Arzt im Strafrecht, Leipzig, 1939, 180.
30 GALLAS, Beitrge.. . , 19 y SS.; MAURACH, 577.
31 BACJGALUPO, Delitos impropios de omisin, Bs. As., 1970, 29 y S S
32 FONTN BALESTRA, 1, 453.
33 fdem, 437-8.
34 N ~ n , 1, 237.
35 SOLER, I, 292.
36 JIMNEZ DE AsA, loc. cit.; La ley y el delito, 216.
37 TEPAN LOMAS, 1, 275.
38 RODR~CUEZ DEVESA, 1, 31 1.
30 DEL ROSAL, 1, 604.
40 PANNAIN, REMO, Manuale di diritto penale, Torino, 1, 1967, 311.
41 DAU'OM, Cundotta cimissiw e condotta permanente nello teorio
generak del reato, Milano, 1950.
'2 BE~OL, 228.
*3 MASSAN, EDUARDO, Le dottrine generale del diritto penale, Napoli,
1930; DELITALA, 11 "futto" nella teori'i generale del reato, Padova, 19'30.
aliud agere, que tambin fue sostenido en algn momento por Antolisei 44,
y al que parece inclinarse hoy Pagliaro, cuando afi rma que "es lcito.
concluir que en todos los casos en que l a doctrina se refiere al concepto
de omisin, se t r at a de particulares aplicaciones del concepto de con-
d ~c t a ' ' ~5 . Antolisei sostuvo luego un concepto normativo 46, al que parece
est ar prximo De Marsico 4'. Santoro critica el aliud agere, pero ter-
mina siguiendo a Grispigni, quien sostiene una versin sustancialmente
igual 48.
Por un concepto decididamente normativo de omisin se pronuncia
Novoa Monreal 49. Porte Petit se refiere a una accin "esperada y exi-
gida"" Etcheberry se mantiene tambin eclcticamente con l a omisin
pretpica y ,una derivacin normativa a l a conducta debi dan, al i guar
que Bayardo Bengoa6" don Jos R. Mendoza53. Un concepto total-
mente normativo es el sostenido por l a corriente lgico-formal, pero cabe
acl arar que ello es consecuencia de no considerar a l a conducta en el
nivel pretpico N.
En sntesis, nuestra visin del problema es la siguiente: a) An-
tes del tipo la omisin no existe como tal, no tiene existencia en e1
plano ntico. b) La "teora de la accin esperada" es un concepto
que requiere un sujeto. c) Si el sujeto es la "sociedad", cuando los
valores sociales no "esperen" la accin omitida, no habr omisin,
aunque la ley diga otra cosa. d) Si el "sujeto de la espera" es el
derecho, hay una confusin de planos: el pretpico u ntico con
los valorativos. e) Esta conf~sin de niveles es similar a la que
realiza cualquier concepto normativo, que traslada el problema al
campo valorativo y deja un nihi2 agere (ningn hacer) antes del
tipo: para este criterio, la omisin no slo la prohibe, sino que
tambin la crea el tipo.
Veremos luego 5 Qu e , como concepto pretipico que se asemeja a l a
teora de l a accin esperada por l a "sociedad" como "sujeto de l a espera",
puede considerarse a l a teora social de l a accin, que pretende impo-
nerse como posicin intermedia ent re l as teoras finalista y causalista.
" ANTOLI S~, FRANCESC~, L'azione e I'evento nel reato, Milano, 1928,
32 y SS.
I PACLIARO, 267.
.'Ii ANMLISET. 170.
47 DE MAHSICO, 100.
-'" SANTORO, 323.
'"OVOA MONREAL, 1, 277.
"'PORTE PETIT, 312 y SS.
ETCHEBERRY, ALFHEDO, op. cit.. 1, 167.
"' BAYAFI ~ ~ ) BENGOA, op. cit., 201.
"' MENDOZA, Jos RAFAEL, 1, 339.
"" ISLAS-RAM~FW.~, Lgica d.,; tipo. . . , cit., p. 59.
" V. infrd. 257 y 5s.
249. La exteriorizacin de la omisin y el aliud agere (otro
hacer). Por razones dc ncccsidnd prctica, por la esencia del fen-
meno jurdico y por principios constitiicionales, para penar una con-
ducta es necesario que sta se exteriorice. Se ha llegado a sostener
que la omisin se ewterioriia cn la distensin muscular La misma
resulta poco menos que iniiiiaginabk, pues corresponde a un no ha-
cer humano completo, pero adems, el concepto es abiertamente
contradictorio, porque de ser 61 cierto, el sujeto "se conducc si da
una firma, pero tambin si se niega, si entra en una habitacin,
pero tambien si se niega, sea qiie haga expresar tina malicia como
que la reprima" ".
Suponiendo que pudiese presentarse la tan mentada "distensin
muscular", a sta slo se la podra hallar en alguna omisin dolosa,
pero en la generalidad de las omisiones no habr tal distensin, sino
una inervacin para realizar una conducta distinta de la debida. S i
la om2sZn se exterimiza por esta conducta, nos parece elemental
que la conducta prohibida es la ejectimmente realizada, la dife-
rente de la debida, esto es, el "agere aliud" (el otro hacer)
Igualmente el omitir, el no hacer, slo puede ser voluntario en
los delitos dolosos y en los culposos con culpa consciente (con re-
presentacin de la posibilidad del resultado), pero en los delitos
omisivos culposos con culpa inconsciente (sin representacin de la
posibilidad del resultado cuando era posible represent~selo), o sea,
en los llamados "delitos de olvido" no puede haber ninguna volun-
tad de omitir, de no hacer. En tales casos se pretende que no hay
voluntad en el sentido de la accin, sino una "posibilidad de volun-
tad", una voluntad p~t enci al " ~ y hasta que el proceso causal se
invierte 5Q.
Para evitar que se concepte como conducta una conducta que
no se exterioriza, se acudi al aliud agere, y tambin para evitar
que la conducta se configure con una mera posibilidad de voluntad,
se ech mano del "otro hacer", de la conducta efectivamente rea-
BELING, D. L. 1;. \7erbreclien, 9.
" Cfr. hlauni<. M. E., 192-3, 109.
As, SOLER, 1, 292; NSEZ, iilnntinl, 152. Para TERN LOMAS (El
delito conio nccidn, en LL, 99 (1960), 954 y SS. (957), en la culpa incons-
ciente no Iiav voliiiitad, pvro 11:iy nccihn. Siguiendo a Antolisei, sostiene
lile aqu, nullqlie no haya voliintnd, "reflejan la personalidad del sujeto,
.!e nciierd con la Iierenci:~. l n cr>iistitiicibn fsica y psquica, la influencia
<le la raza, la religin, la ediicacin. el hogar, el ambiente social, el ideario
poltico. en siiii-n, todo lo qiie coiistitiiye t.1 siiper-yo".
-"s, SOLER. idem.
lizada ". En verdad el problema se plantea en bs siguientes frm-
nos: a) se admite que pwde haber delito sin exteriorizacin de 60-
Euntad y sin soluntad que exteriorizar (lo que implica aceptar que
hay delito sin conducta) o b) se acepta que la conducta es la efec-
ticamente realizada (el "agere aliud"). En cualqulez caso lo que
lrgicamente no nriede hncerse es mezclar ambu>aa nosibilidades 11 echar
mano del liud agere" para corporizar 1 una 'ducinacln de con-
ducta.
Si la manifestacin de la conducta delictiva es la de la con-
ducta realizada y lu uoolntad tambin, creemos que se impone con-
cluir que ln co~iducta prohibida ser la efectivamente rec~lizada.
De omisin slo podr hablarse a nive1 tpico, qiic ser cuando
tengamos disponible la referencia normativa que el concepto re-
quiere. A niml pretipico negamos que haya "omisiones"; s610 hay
acciones. A nioel tpico hay tipos activos y tipos omisivos. Los tipos
actiyos describen la conducta prohibida; los tipos omisivos descri-
ben la conducta debida, quedando prohibidas las que de ellas difie-
rcn (nliud agere). Se trata de m tcnica 1eg.islatizja diferente para
indi2;idualizar conductas prohibidas.
230. La causalidad en las omisiones. La causalidad fsica, ine-
xorablemente, forma parte de la constelacin situacional en que se
halla imbricada la conducta humana. A nivel Cipico puede ser re-
levada como cazlsacidn -juicio hipottico por el que si mentalmen-
t e suprimimos la conducta prohibida no se hubiese producido el
resultado -o como ecitncin- juicio hipottico en el que si men-
talmente interponemos la conducta debida no se hubiese producido
c.1 resultado-. o bien, siempre a nivel tpico, puede ser irrelevante,
porque el tipo no toma en cuenta la produccin de ningn resul-
tado (10s llamados tipos de mera actividad).
En cl caso en que el juicio de causacwn arroje un resultado
afirmativo teridremos una interferencia de la causalidad fsica, y
en el siipuesto en que rl juicio de euitacin lo arroje, habr una no
interferencia de la misma. pero cn ambos casos hay causalidad
f'\ica. )-, por eiitle. prt'visibii o posibilidad de previsin de la caiisa-
lic!nt!. pudi.nclosr eii los tios supuestos estructurar iina condrictn final
sobre la previsi61-I de la causalidad.
Hemos visto que una de las disputas ms enconadas y difciles
sido la desarrollada en torno de la naturaleza jurdica o fsica
' ' A\. J r \ i i s c ~ i>r .4si;:\, Ln 1cy !J el delito, 219-220
del concepto de causalidad en el delito. A tal polmica contribuy
la imposibilidad de explicar fsicamente la causalidad en las omi-
siones. Si partimos de los conceptos expuestos vemos que la discu-
si6n queda sin sentido. En los tipos omisivos la evitacidn equivale
a la causacidn. Para comprender esto es menester tener presente que
"equivale" no es lo mismo que "igual", no debiendo confundirse
ambos conceptos, distincin que la lgica formal establece clara-
mente, utilizando incluso smbolos diversos para denotar cada uno
de ellos: equivale (E) ; igual (=) .
Es fundamental no perder de &a a este respecto, que este es
un problema que incumbe al plano de la t i p W y no al de Za
accidn; debe resolverse para averiguar si existe conducta tpica, mas
M) para saber si hay conducta.
El problema de cmo en los tipos omisivos dolosos el fin tpico
quede abarcado por la voluntad de realizacin del ngere aliud lo
veremos al detenernos en la estructura del tipo omisivo.
IV. - SfNTESS
251. Sntesis. Si designamos con T al ti@, (a) al fin, (b) a
la causacin, ( c) a la evitacin y ( d) a la forma o modo de rea-
lizar el fin (modo violatorio de un deber de cuidado), veremos
que tales componentes satisfacen los requerimientos de todas las
formas de conductas tpicas, slo que los tipos a veces los relevan
y a veces no, provocando precisamente con ello las distintas formas
tpicas, pero esta relevancia jurdica diversa, en modo alguno auto-
riza a negar la naturaleza final de todas las conductas tpicas. As,
en cuanto a la clasificacin fundamental de los tipos penales (do-
losos - culposos y activos - omisivos), tendremos tipos elaborados
del siguiente modo
T ( a . b ) = tipo doloso activo;
T ( a . c ) - tipo doloso omisivo;
T (b . d) - tipo culposo activo;
T ( c . d ) = tipo culposo omisivo;
Dejamos para s:i oportiinidnd In consideracin de las figuras pre-
terintencionales, que si bien Pueden ser considerados una especie
distinta de tipos, no por ello responden a una estructura diferente
de las dos apuntadas, sino a una superposicin - que no mixtura-
de ambas.
CAP~TVIX) XVII
LOS CONCEPTOS "IDEALISTAS" DE ACCION
Y SU CRITICA
1.- EL CONCEPTO IDEALISTA ~ I U O N A L : LA TEORA CAUSAL DE IA
ACCIN: 232. "Idealismo" y "realismo" en la teora de la conducta.
253. Las races filosficas del concepto tradicional causalista. 254. Al-
gunos de los problemas que esta teora plantea. 255. La esencia de l a
pretensin causalista: conducta es un concepto jurdico-penal. 256. La
difusin del causali,cmo. 11. -Los o a r c ~ mo s "SOCIALES" DE ACCIN:
257. Su origen. 258. Diversidad de exposiciones de la teora social.
259. Finalismo y concepto social. 280. Es posible extraer alguna
otra ccntecuencia del llamado "concepto social". 281. Balance sobre
su sign.ficaci6n terica y prctica. 111. - LAS TENTATIVAS CDNTEM-
PORFEAS DE DESPLAZAR A LA CONDUCTA HU~GUU DE SU POSICIN DE
CARA~TER CENRICO DEL DELITO: 262. La accin concebida como rea--
lizacin de tipo legal. 263. La concepcin de Hellmuth von Weber.
264. El concepto teleolgico de Schmidhause~ 265 La critica del con-
cepto ontolgico de conducta de Roxin. 266. El desplazamiento de la
conducta mediante la afirmacin de acciones tpicas no voluntarias-
267. Valoraci6n general de la pretensin de desplazar a la conducta
de la base de la teora del delito. 288. Concepto de conducta y po-
ltica criminal.
1. - EL CONCEPTO IDEALISTA TRADICIONAL: LA TEORIA
CAUSAL DE LA ACCION
252. "Idealismo" y "realismo" en la teora de la conducta. Si
bien en la filosofa contempornea se han tornado difusos los lmi-
tes entre el realismo y el idealismo, no pretendemos abordar aqu
semejante debate y menos an osar arriesgar solucin o va de
salida alguna, sino slo limitamos a sealar 30 que queremos sig-
nificar con tales denominaciones para que las mismas no queden
en una rotulacin carente de sentido.
Cuando hablamos de "realismo" y de "idealismo" apuntamos de
preferencia a una cuestin de teor.a del conocimiento, sealando
aproximativamente con la primera denominacibn la posicin que en
este campo afirma que el conocimiento no altera el objeto y con
la segunda la que sostiene que el conocimiento altera -y hasta
crea- el objeto. La posicin idealista es la que sostiene que el
valor crea -o al menos altera- el obieto valorado: la posicin
realista sostiene que el valor deja inalterado el objeto valorado.
Por nuestra parte, ya hemos tomado decidido partido por la
posicin que llamamos "realista" y, conforme a ella, hemos expuesto
nuestro concepto de conducta. A partir de la afirmacin de qiie el
coilocimiento no altera el objeto como "material del mundo", es
decir, como ente que se halla fuera de nosotros, sino que se limita
a darle un significado (un nnra qu) y, consiguientemente, de que
el desvalor -o valor- no pasa de ser un "valer para el suieto que
valora". la funcin que cumplen el tipo v la antijuridicidad frente
a la conducta no pucdc ulterar el ser de la conducta (su estructura .
ntica). Ms generalmente dicho, el derecho penal pretende repular
conductas y, por consiguiente, no crea las conductas que desvalora.
Como consecuencia de esta toma de posicin realista, el tipo
(o mejor la norma prohibitiva) quedar vinculado al ser de la con-
,ducta, no pudiendo prohibir una conducta sin finalidad, puesto que
se tratara de la prohibicin de algo que no es conducta. De all
que el concepto final de conducta, debido a su base realista vincu-
lante, nos lleve a una inevitable consecuencia en el mbito del
injiisto: los tinos no pueden prchibir otra cosa que conductas y, por
ende, la finalidad debe ser siempre abarcada por la tipicidad, pues-
to que es un aspecto de la realidad ntica de la conducta.
No insistiremos aqu en estos conceptos que acabamos de ex-
poner "in extenso", sino que nos limitaremos a sintetizarlos para qiie
*quede claro el punto nuclear de su enfrentamiento con la posicin
contraria.
Cualquier otra posicin que, desde el ngulo de una teora idea-
lista del conocimiento, entienda que el valor -o el disvalor- afec-
t a al objeto del mismo -en cualquier intensidad que fuere- cren-
dolo o alterando ms o menos sus caracteres nticos, llegar a la
conclusin de que el derecho penal no se limita a desvalorar las
conductas que prohbe, sino que el derecho se maneja con un con-
cepto -propio de conducta que, en cada teora, se distanciar ms
o menos de lo ntico. La consecuencia de esta teora idealista del
conocimiento es que quien se afilia a ella, queda libre para soste-
ner cualquier estructura del injusto, es decir, para afirmar que el
tipo abarca conductas con finalidad, "conductas sin finalidad" (lo
que desde el ngulo realista es absurdo), o bien que hay tipos
que abarcan una y tipos que abarcan otra "forma" de conducta, es
decir, que la pertenencia de la finalidad al injusto (conducta tpica
y antijurdica) dependera de los requerimientos de los tipos en
particular.
a ) Desde el punto de vista realista del conocimiento, la finalidad
pertenece al injusto.
b ) Desde el punto de vista idealista del conocimiento, la fina-
lidad puede o no pertenecer al injusto.
Hemos expuesto hasta aqu nuestro punto de vista realista. Nos
resta referirnos con mayor detalle a los dems, es decir, a las dis-
tintas teoras que surgen de la posicin idealista, cuya versin tra-
dicional es la teora causal de la accin, sostenida primero desde
fundamento positivista y luego neo-kantiano. Una frmula que se
pretendi transaccional entre ambas, fue la teora social de la accin,
que por carecer de sustancia propia dio lugar a diversas sistemti-
cas del delito (ya con la finalidad del tipo, ya ajena al mismo). De
ella nos ocuparemos tambin, y cerraremos nuestra exposicin con
las teoras ms contemporneas que, retomando viejos argumentos,
pretenden desplazar a la accin de su posicin fundamentadora de
carcter genrico del delito, para reemplazarla por la accin que
realiza el tipo, con los caracteres que el mismo le impone, es decir,
con la accin entendida como creacin tpica, aunque ubicando al
dolo en el injusto.
253. Las races filosficas del concepto tradicional causalista.
El concepto causal de accin, tal como se lo entendi en los comien-
zos de la dogmtica de nuestro siglo, era una cadena causal puesta
en funcionamiento por la "voluntad" a la que ;e conceptuaba como
una pura inervacin muscular l . sta se pretenda que era un cm-
cepto "natural" de la accin, que serva de base para todas las
formas delictivas. "Cuando se define a la conducta como un mo-
vimiento o inercia del cuerpo, controlable por la voluntad, se da
un concepto estrictamente naturaln2, pretenden sus partidarios.
Desde este ngulo, acto "es siempre una contraccin muscular vo-
luntaria y nada ms"3. Este concepto que dio origen a la sistem-
tica del delito conocida como "clsica" o sea, al sistema de Lisd-
1 As B n i ~ c , Esquema del Derecho Penal, Bs. As., 1944, trad. de SE-
B A S ~ A N SOLER, p. 19.
RANIERI, SILVIO, Manuale di Diritto Penale, Padova, 1952, 1, 195.
As en la doctrina anglosajona, Sulmotld on Jurisprudence, 1930, p.
383, con citas coincidentes de AUSTIN y HOLMES.
Cfr. JESCHECK, 161; WELZEL ( 40) critica la denominacin.
Beling, est hoy abandonado. Responda claramente a la filosofa
positivista ampliamente superada en el mundo contemporneo por
la fsica moderna, que le quit su pretendida base cientfica, y por
el renacimiento de la ontologa -particularmente con el pensamien-
t o existencial- que termin de derrumbar sus pretensiones de sis-
tema filosfico, o mejor, negador de toda filosofa.
Al quedar sin base filosfica el concepto de accin que sostena
la sistemtica "clsica", el mismo fue apuntalado por el pensamien-
to neo-kantisno, dando lugar a una sistemtica anloga en lo sus-
tancial, que dio en llamarse "ne~clsica"~. El fundamento filosfico
cambi, pero el concepto qued igual: se trataba de nzrevns ideas
fzlos6ficas usadas para apuntalar un mismo concepto.
La conducta humana entendida como proceso causal (determinismo)
regido por l a fsica de Newton, se desmoron con l a ciencia del siglo xx.
La conducta es algo diferente de l a forma en que l a entienden los posi-
tivistas. Luego, el derecho penal se manej a con un concepto de conducta
distinto del real. En definitiva, tambin Liszt -al igual que el finalis-
mo- haba pretendido manej ar un concepto ntico de accin humana,
slo que luego se puso de manifiesto que l a est ruct ura de l a accin es
diferente a como l l a entenda. Dada esta crisis corresponda incor-
porar otro concepto de accin, que se adecuase a la est ruct ura ntica,
t al como a la sazn ya se l a conoca. Hast a este momento no haba
triunfado l a tesis de que el derecho penal concibe a l a accin de modo
diferente al "ser" ( a lo ntico). Es en los primeros anos de este siglo
cuando se produce el fenmeno que an preocupa a l a dogmtica: en
lugar de incwporar un nuevo concepto de accin -conforme con la
estructura conocida- los penaiistas sostienen, muy sueltos de cuerpo, que
el "ser" de la accin humana no interesa, porque el derecho penal crea
un concepto jurdico-penal de accin.
Est a e s l a tesis que est sustentada por la filosofa neo-kantiana
y de l a que nos ocuparemos, porque es l a que da l ugar a una est ruct ura
analtica .del delito que, pese a batirse en retirada, an conserva ci ert a
difusin. No se trata de un nuevo concepto que obedece a una inervacin
muscular, porque ese es sl concepto jurdico-penal, sin importar cmo
sea en realidad. Esto es un resultado de que el nwkantwnzo de la escuela
Sudoccidental alemana no considera a la realidad como tal, sino a la
realidad refmida a valores (en todas las ciacias culturales). No hubo
un cambio en el concepto de conducta, sino que se cambi l a teora del
conocimiento c m l a que se pretenda llegar a e s concepto. Se sigui
sosteniendo el mismo concepto de conducta, slo que ant es se lleg a
l por v a de un.a teora del conocimiento que pretenda asentarse sobre
un materialismo cientificista y, a part i r de principios de siglo, l a va
5 V. supra, 8 145.
6 JESCHECX, loc. cit.
de acceso f ue l a teora del conocimiento de una filosofa idealista. Si
bien en el siglo xx el pensamiento filosfico se apar t a de est a corriente ',
este criterio sigue siendo sostenido por un sector de los dogmticos pe-
nales.
Como el planteo no cambia el concepto de accin, por consiguiente,
no se traduce en ningn cambio sistemtico de fondo en la t e or h del
delito. Se t r at a de la misma sistemtica de Liszt-Beling con una pocas
variantes. De all que sus sostenedores le hayan objetado al fina-
lismo que no es una teora de la accin sino del i nj ust os: no puede
ser de ot ra manera, porque se t rat a de un concepto diferente de la accin
que, por fuerza, tiene que dar l ugar a una sistemtica diferentes. Quien
al t era la estructura de los cimientos debe al t erar l a del edificio. El cau-
salismo neo-kantiano no provoca esto porque no al t era nada: se limita
a cambiar el revoque. Que l a accin no sea como el positivismo pretende,
par a los causalistas neo-kantianos no importa, porque par a ellos es as
porque as le place al derecho penal, simplemente porque "segn el idea-
lismo, el conocimiento es creador, crea sus objetos" 9 bis. E1 finalismo, en
l ugar, es una teora de l a accin que da l ugar a una teora del delito,
no slo del injusto. Est e es su mrito, que no defecto.
'Tos ocuparemos de la crtica a esta dogmtica que "se visti ms
y ms con todas l as caractersticas del concepto clsico del delito"l0 y
cuyo mximo exponente creemos que fue Edmund Mezger.
Con la nueva transfusin filosfica pudo seguirse sosteniendo
que "voluntad" es voluntad de presionar el gatillo, aunque no se-
pamos si es voluntad de matar, eso lo averiguamos recin en la
ciilpahiliclad l l : ''(1114 ha qurrido l (el autor) es aqu indiferente;
el contenido de la voluntad es slo importante para la culpabi-
lidad" 12.
En consecuencia, conforme a esta corriente, basta con que esa
conducta se enlace a un resultado por una relacin de causa a
efecto. Volviendo al ejemplo del homicidio: si A presiona "volun-
tariamente" (con voluntad de presionar) el gatillo. si se pone en
movimiento el mecanismo del arma, si se prodiice la explosin, si
sale el proyectil, si describe una trayectoria que culmina en la ca-
Cfr. RECASENS SICHES, Panorama.. . , cit., 196.
GALLAS, Reitsage, 19 y SS.; SCHONKE-SCHRODER, 19-20; MEZGER, en
"Leipziger Kornmentar", Berln, 1954, pp. 6-'; el mismo, Libro de estudio.
Rs. As., 1956, 92-3; MEZCER-BLEI, 58-9; SUREZ MONTES, op. cit., 11.
V. la rcspii~sta de WEI.ZEL, 1967, 38.
"'lis BOCIIENSKI, Introduccin a1 pensarnien@ filosdfico, Barcelona, 1975,
P. 50.
l o JESCHECK, 164.
'1 RADBRUCSI, Der Handlungsbegriff . . . , cit., Darmstadt, 1967, 130-1;
LISZT-SCHMIDT, 1922, 123; MEZGER-BLEI (SU t er a "compleja" de la accin
no pasa de sostener similar criterio); Bnnvc, Gsundziige, 1925, 20-1.
l 2 RELING, op. et loc. cit.
102 TEOR~A DEL DELL.10
beza de B, si perfora el ~arietal de B, si se incrusta en su cerebro,
si destruye tejido nervioso, si B muere, habr una conducta tpica
de homicidio.
As, Mezger sostuvo que el concepto de accin es un concepto "va-
Iorativo" 1:' y que no puede ser llamado "naturalstico", como el de Liszt-
Beling, que es insostenible. "Naturalsticamente concebido es un concepto
de la accin, cuando en l se quiere ver slo una abstraccin de l a rea-
lidad". Aqu queda abiertamente afirmado que su concepto de accin no
es ntico. Luego agregaba que con el principio "accin es conducta hu-
mana" se "da la exacta respuesta a l a pregunt a sobre el contenido real
del concepto jurdico-penal de conducta".
El planteo de Mezger puede parecer atractivo -y de hecho lo es-,
pero a poco que talemos en l se descubre el hueco que encierra
el aca-
bado alejandrinismo "neoclsico": Se puede resumir afirmando que cuan-
do ya sabemos que se t rat a de una conducta humana, descoiitamos que
tiene una finalidad, slo que l a tomamos en cuenta (la finalidad en
concreto) al nivel de l a culpabilidad. Mas lo cierto es que si hasta l a
culpabilidad no la hemos tomado en cuenta, lo que hast a all individua-
liz el tipo y desvalor l a antijuridicidad no ser una conducta, porque
"saber en abstracto que tiene una finalidad" no tiene relevancia en e1
caso concreto, ya que nos manejamos con algo que no conocemos, con
un concepto no disponible: sabemos que est, pero no sabemos qu es. El
tipo individualizar una "cosa" muy ext raa, un artificio que no existe.
Chocar contra el orden jurdico este "ente". Al fi n se completar en
l a culpabilidad.
Se nos puede objetar que en la elaboracin del abstracto concepto
de delito (en la teora del delito) io se requiere una conducta part i cul ar
jr concreta. Es verdad, en l a elaboracin terica parece no requerrsela,
pero pare qu sirve la elaboracin terica? i Acaso izo tiene por fin lo-
grar una aplicacin lo ms segzcra ?/ previsible de la ley penal? :NO se
cumple esto cuando el juzgador toma el caso concreto y sigue los pasos
analticos para averiguar si se halla frent e a 7in delito? La respuesta
afi rmat i va se nos ocurre obvia: si as no fuere, estos seran ingeniosos
juegos lgicos y, por ello ms conveniente que los penalistas hiciramos
ajedrez, aunque quin sabe con qu fortuna. El juzgador no part e de
la conducta "en abstracto", sino de l a consideracin de ztna conducta en
concreto, y el causalismo le proporciona un tipo y :ina antijuridicidad
que no toman en cuenta ninguna conducta en concreto, sino un engendro
jurdico-penal.
Por ot ra part e, an en el supqesto de una conceptuacin abst ract a,
l a conducta humana as concebida es un reduccioniamo biologizante, se
obtenga por la v a filosfica que se quiera. Se t r at ar siempre del con-
cepto de conducta que pretende que el comportamiento social se explica
por leyes psicolgicas y fisiolgicas, y que, por cierto. coincide con toda
una ideologa poltico-criminal, que es el origen individual de la cri-
minaldad, ideal de la criminologa tradicional que opera como cobertura
ideolgica represiva, reverdecida en l a pesada dcada por Eysenck en l a
psicologa inglesa y que vuelve a buscar analogas ent re la delincuencia
y l a conducta desviada animal. Taylor, Walton y Young, al ociiparse de
su crtica, citan un prrafo de Alardiar Mac Intyre, que es sumamente
claro: "Los mismos movimientos fsicos constituyen, en diferentes con-
textos, acciones muy distintas. Un hombre quiz haga los mismos 1110-
vimientos fsicos que supone el acto de fi rmar, pero puede est ar celebran-
do un t rat ado o pagando una fact ura, dos acciones bastantes distintaa;
sin embargo, jno est acaso ese hombre haciendo l a misma cosa, es decir,
f i r mar ? La respuesta es que escribir el propio nombre nunca es en s
mismo una accin; uno puede est ar firmando un documento, dando una
informacin o garabateando. Est as s son acciones, pero escribir el pro-
pio nombre no lo es. Del mismo modo, la misma accin puede est ar cons-
t i t u da por movimientos fsicos bastante diferentes. Escribir algo en un
papel, ent regar unas monedas o incluso decir -unas palabras, puede cons-
t i t ui r l a misma accin de pagar una fact ura. Cuando hablamos de "expli-
c a r l a conducta humana", a veces nos olvidamos de est a distincin. Dado
que no hay accin humana que no implique un inovimiento fsico, po-
demos suponer que explicar el movin~iento es lo mismo que explicar l a
accin" 14.
No podemos pasar por alto que ese concepto recortado de l a con-
duct a est vinculado claramente a teoras tales como el conductismo pri-
mitivo, en que Watson afi rmaba que "conducta es lo que el organismo
hace o dice"14 bis, 10 que es lgico. dado que "fundamentalmente propug-
na la norma positiva y constructiva de extender los mtodos y puntos
de vista de la psicologa animal a la psicologa humana" I .
Se nos ha imputado un esfiicrzo para !igar ei concepto de accin
del causalismo a "pensamientds filosficos pasados de moda" l ' ' ll.. pel o
en realidad, creemos que no realizamos esfuerzo alguno, puesto que el
positivismo de Liszt y el neo-kantismo de Mezger son confecos y expresos
y, si pensamos que l as conductas prohibidas deben entenderse o delimitame
con un simple criterio biolgico o neurolgico, no hay duda que nos esta-
mos vinculando a una idea de conaucta que prescinde de la dimensin cul-
t ural (social) o, por lo menos, estaramos afirmando que el derecho con-
sidera antijurdica una conducta prescindiendo de t al dimensin. Es poco
menos que incomprensible que se pueda afi rmar, por part e de quien
entiende l a accin humana ( o a l a funcin de l a tipicidad) de una ma-
nera t an t runca, que el finalismo empobrece el concepto de accin, porque
incorpora l a finalidad pero no los componentes emocionales lG.
Por ot ra parte, es innegable que en la medida en que se pretende
-por va idealista o materialista- que hay volantad sin finalidad, con
TAYLOR, \VALTON, YOUNG, Lu nctecu criitritiulogia, Contrib1icicn u trna
teorci ~oci ul de la conductu tlesciurlu, Bs. As., 1977, pp. 77-78.
I k ' " S \ \ ' . s ~s os , J . B., El condiictisttio, Bs. As., 1947, p. 30.
I ' IIEIIIHHEDER, EDNA, P~i col o~ n del siglo XX, Rs. As., 1960. p. 216.
l.-, ~ ~ i - Novo.4 I\I<)SIIEAL, E., Cuti~uli.>itto y finulis~t~o en derecho penul, SCln
Jos6 rlr Costti Rica, 1980, 1). 91.
-4si lo sostieiie R<~DR~GUEZ DEVESA, 324.
104 TEORA DEL DELITO
ello se est negando la ontologa, porque si fuese posible querer "nada",
tambin sera posible pensar "nacia", con lo cual "ser" dejara de con-
figurar un problema central del pensamiento, puesto que se presenta como
tal, justamente debido a la necesidad de pensar siempre "algo" l e bis.
2.54. Algunos de los problemas que esta teora plantea. Si
continuamos con nuestro ejemplo, podemos suponer que A no ha
actuado amparado por ninguna causa de justificacin y que, ade-
ms es imputable (p\qijicamente cauaz (Ic ciilnahilidad). Piiede
suceder as que cuando lleguemos a la culpabilidad, que es donde
los causalistas ubican a la finalidad que arbitrariamente arrancaron
a la conducta para dejar a sta convertida en un mero acontecer
causal, nos hallemos con que A estaba practicando tiro y no tena
ms finalidad que dar en un blanco, habiendo realizado esta con-
ducta con violacin de un deber de cuidado. Comprobamos enton-
ces que no es un homicidio doloso sino un homicidio culposo (art. 84).
+.Qu habremos Iiecho? Pues. simplemente. que para demostrar si se
trata de una conducta tpica fue menester remontarse hasta el nivel
de la culpabilidad y descender luego hasta el de la tipicidad, con
lo que nos hemos colocado la camisa sobre el abrigo y nos hemos
quitado luego el abrigo para cubrir la camisa.
Los causalistas pueden huir prestamente de esta objecin, y as
lo hacen. afirmando qiie no existe un tino de homicidio crilposo, sino
un tipo de homicidio con dos formas de culpabilidad: dolosa y cul-
posa. Lo artificioso de la construccin se pone en claro cuando nos
hallamos frente a tipos que en s llevan la particular direccin ne-
gativa de la voluntad como criterio delimitadof: as, el abuso desho-
=nesto, en que no debe existir la finalidad de llegar al acceso carnal,
porque de ser as se convertira en una tentativa de violacin. Para
saber si son tpicos los tocamientos habr que acudir al aspecto
subjetivo, consistente en el fin perseguido que ellos pretenden que
se encuentra en la culpabilidad. En este tipo hay que admitir for-
zosamente que el dolo se encuentra en el tipo, porque de lo con-
trario habri de caerse en 13 contradiccin causalista: subir hasta la
culpabilidad y all averiguar si hay abuso deshonesto, tentativa de
violacin o examen clnico por parte de un gineclogo. Adems, en
el caso del gineclogo, ste sera autor de un injusto inculpable, lo
que es verdaderamente inadmisible, porque al gineclogo no se le
deja de reprochar su conducta. sino que sta es directamente con-
forme a derecho y para nada la individualiza el tipo penal. El cau-
11; ' 1' - Cfr. DELFCAAUW, La filcsofa del siglo XX, p. 140.
salismo pretende salir del paso con los "elementos subjetivos del
tipo penal", que son elementos subjetivos distintos del dolo (en
l o que estamos de acuerdo) y que permanecen en el tipo, en tanto
que el dolo va a la culpabilidad. A veces, se maneja tan defec-
tuosamente esta teora que se queda en la tipicidad lo que debe
ir a la culpabilidad (como la emccin violenta, por ejemplo, que
algunos autores la consideraron elemcnto del tipo).
Adems la presencia de elementos subjetivos en el tipo requie-
r e que el dolo, situado por ellos en la culpabilidad, abarque el co-
nocimiento de estos elementos subjetivos, o sea, el conocimiento de
estas intenciones. Ello es posible, claro est, pero se llama reflexin.
Exigir que haya "reflexin" en todos los delitos con elementos sulb-
jetivos del tipo legal, no tiene sentido.
Esto termina por obligar al causalismo a afirmar que el dolo
no abarca toda la tipicidad, sino slo la objetiva.
Por otra parte, el causalismo lleva a la necesidad de considerar
a la imputabilidad en la base de la teora del delito, con lo cual se
dara la mano con la sistemtica que va de lo subjetivo a lo objetivo
y que es su ant:poda sistemtica el hegelianismo. En efecto, al inim-
putable autor de un homicidio, no se le podr declarar autor inimpu-
table de un l~omicidio doloso o culposo, porque si es incapaz de
culpabilidad, no podr ser capaz de dolo o de culpa. Para ello restan
dos soluciones: o considerar que dolo, culpa y reprochabilidad son
compartimirntos estancos dentro dr la culpabilidad, con lo cual si1
heterogeneidad es palmaria, o apelar al famoso dolo "natural", que
implica reconocer que hay un dolo tpico, del que se echa mano
slo cuando las dificultades sistemticas del causalismo lo requieren.
El causalismo no puede superar estos escollos, ni tampoco el
caso de la tentativa, que en su sistemtica no encuentra solucin
satisfactoria. A la objecin puesta con motivo de los elementos sub-
jetivos del tipo legal, los causalistas responden que stos no forman
parte del dolo y por ende pueden permanecer en la tipicidad, pero
en la tentativa es inadmisible que la voluntad realizadora de un tipo
penal sea un elemento subjetivo distinto del dolo.
Menudo elemento subjetivo es el fin de matar a un hombre!
qu queda para el dolo de homicidio? Que el dolo se comporte
en la tentativa como un elemento subjetivo, no puede significar que
lo sea 1 7 .
Para distinguir entre autor y partcipe, cl causalismo, dado que
106 TEOR~A DEL DELITO
funda toda autora cn la causacin del resultado, no tiene otra solu-
cin coherente que considerar que el partcipe es tambin un autor
(concepcin "extensiva" de autora), slo que eventualmente se
distinguira del autor "stricto sensu" en funcin de un elemento de
.' ,
animo" (el "animus autoris", esto es, el "querer para s el resul-
tado").
De estos y otros artificiosos juegos malabares del causalismo,
como de las objeciones que le formulamos a su general sistemtica,
nos iremos ocupando con mayor detalle en cada una de las partes
pertinentes.
255. La esencia de la pretensin causalista: conducta es un
concepto jurdico-penal. Lo que el causalism:, en su versin neo-
Lantiana pretende, en ltimo anlisis, cs construir un concepto iiirdi-
co-penal de conducta que no coincide -y qiie es independiente-
del concepto ntico-ontolgico de la misma. Con lo expuesto queda
suficientemente claro que este concepto jurdico-penal destruye to-
talmente las caractersticas nticas de la conducta. Pocos conceptos
jurdicos de la actualidad son ms descalabrantes y desconcertantes
que esta idea de la accin hiimana: una conducta voluntaria sin
finalidad, la finalidad a un nivel valorativo aunada a un conocimien-
to actual o al menos efectivo -como s~ nrrtende- de la antijuri-
dicidad, es algo que resulta no slo complicado, sino tortuoso.
Conforme a este concepto jurdico-penal un homicida se com-
portara del siguiente modo: "quiero presionar el gatillo, hago esto
porque quiero matar, s que matar est prollibido". Esta destruccin
. de la realidad slo puede ser sostenida por el causalismo afirmando
que se trata de un concepto jurdico-penal de conducta, diferente
del ntico (aunque ms que diferente, resulta contrapuesto a lo
ntico). Para la teora causal la conducta es, pues, un concepto
stri-generis, que parte de desconocer que si la ley regula condiicta
o pretende hacerlo, lo primero que debe hacer, respecto de la con-
ducta, es reconocerla, lo que antepone o presupone un acto de
conocimiento al acto de desvaloracin.
Admitir que ese acto de conocimiento altera la estructura de la
accin es pretender que el conocimiento crea al objeto, con lo que
llegaramos a un idealismo inexorable y extremo. Para nosotros la
conducta preexiste a cualquier valoracin jurdica de la misma y si
la valoracin jurdica recae sobre algo que no es conducta, no
lograr regular conducta.
Cabe cosignar que en el planteo finalista de Maurach, este autor,
pese a sostener t al criterio se niega a identificar los conceptos ntico y
jurdico penal de accin. Manifiesta Maurach que ambos no coinciden
y que en el derecho penal se "ampla" el concepto ntico, slo que lo
que se hace ni puede hacer es reducirlo l7l'Iq. Qu es una "ampliacin"
y una "restriccin" del concepto de accin? A nuestro juicio, cualquier
"ampliacin" del concepto llamar accin a lo que no es accin, y
por ende, ser un concepto jurdico-penal, t an desnaturalizador como cual-
qui er otro, y como con razn dice Crdoba Roda, "resultara gravemente
t rast ornada l a autonoma del finalismo frent e a l a doctrina clsica" la.
Par a ello se basa Maurach en el problema de l a omisin, que si
nosotros resolvmos por va del aliud agere nos evita caer nuevamente
en un tortuoso e inexistente concepto jurdico-penal de la conducta hu-
mana. A este argumento, Crdoba Roda ' 9 aade dos ms: la existen-
cia de delitos sin resultado y sin causalidad y de los delitos "calificados
p o r el resultado", en que slo habra nexo causal. Estimamos que t ant o
l a posicin de Maurach, pero ms an l a del aut or espaol, correspon-
den a una confusin de niveles a que ya hiciramos alusin. La exis-
tencia de delitos de mera actividad, o mejor de tipos de mera actividad,
no implica que el dispositivo prohibitivo desconozca que l a conducta nti-
cament e tiene un resultado y hay un nexo de causalidad: lo que sucede es
que no le interesa a l a ley, no :e importa para nada en ciertos casos preci-
s a r el resultado fsico par a individualizar l a conducta. Que no lo tome la
ley como elemento individualizador, en modo alguno implica que l a ley haga
que desaparezcan: la ley no puede parar el sol, y el legislador argentino,
a l menos, ha sido lo suficientemente prudente como para no pretenderlo.
Iiisistimos, a este respecto, en que l a finalidad no se monta sobre la cau-
salidad (histrica), sino sobre su previsin. En cuanto a los llamados
"delitos calificados o cualificados por el resultado", negamos su exis-
tencia en l a legislacin penal argentina, en que tiene plena vigencia el
principio nullum &men sine cztlpa en l as dos instancias que lo in-
t egran: ningn delito sin culpa y ningn delito sin culpabilidad. Con-
forme a est a ltima afirmacin, que ms adelante desarrollaren~os, con-
oluimos e n que se par a nosotros no es problema. De cualquier ma-
nera, creemos que aun en este caso, l a crtica del aut or espaol es in-
fundada: en los delitos calificados por el resultado se pena una con-
duct a finaI, condicionndola a un hecho fsico que es ajeno a l a finalidad
y a l a previsin de l a causalidad. De all que sea una foi ma de respon-
sabilidad objetiva, por cierto que detestable, pero que de cualquier ma-
nera implica una construccin tpica que no al t era la esencia de la con-
duct a que capta. No debe confudirse condzccta con conducta tp?ccc.
'7 ?*IAURACH, 172.
' 8 C~RDOBA RODA, op. cit., 70 y en notiis a sil trndiicciOn de h1:i~iracli.
1, 188-9.
Ci wa a RODA. 63-70.
En rigor de verdad, el causalismo neokantiano o neoclsico, es
ms incoherente que el concepto "naturalista" de conducta, porque
el segundo pretenda incorporar al derecho penal la accibn humana
tal como entendan que en realidad era, pero el primero deja de
lado cualquier pretensin semejante, no Dor sostener una idea erra-
da de la accin, sino porque no le interesa cmo es la accin.
El causalismo impide, p r este medio, que la prohibicin y la
antijuridicidad se ocupen de una conducta. Lo que nos interesa
dogmticamente es averiguar qu aspectos de la conducta re!eva el
injusto, pero cualquier pretensin de sostener un concepto jurdico-
penal de conducta invierte el planteo: a partir del injusto quiere
averiguar qu es la conducta. En este aspecto se expresa Kaufmann
con claridad meridiana: "Tratamos de averiguar precisamente qu
elementos del delito pertenecen al injusto v cules no, cmo deben
constituirse los tipos de injusto, y para ello no puede servirnos de
ayuda el concepto jurdico de accin que se ha obtenido a partir
de estos tipos de injusto que an no conocemos. Proceder de este
modo sera como intentar salir de un pantano tirando de los pro-
pios cabellos" ?O.
Con la observacin de los inconvenientes que acarrea, el cau-
salismo tiene que admitir, al menos. que su constriiccibn choca fron-
talmente con los requisitos de sencillez y naturalidad de la construc-
cin jurdica, que Jhering inclua en la llamada "ley de la belleza
jundica".
Si a ello le sumamos que se hace menester sostener la existen-
cia de dos dolos (uno "natural" y otro "desvalorado"), que hay tro-
zos de finalidad repartidos en el tipo y en la culpabilidad, que nun-
ca sabremos qu conducta tpica realiza un inimputable, que la
tentativa se rige por principios diferentes a los del delito consuma-
do, que en la omisin se juzga una "posibilidad" de conducto, que
hay que inventar un sucedneo del conocimiento de la antijuridi-
cidad, que la autora se caracteriza por un "animus", etc., el con-
cepto y la sistemtica en l fundada no slo salen m31 parados frente
a los antiguos postulados de Jhering, sino frente a los del mismo
Radbruch, que echara los cimientos del concepto que criticamos.
256. La difusin del causalismo. Los carriles por los que has-
ta hace pocos aos haba circulado invariablemente nuestra dogm-
tica nacional haban sido exclusivamente causalistas. Prescindiendo
20 KAUFMANN, ARMIN, La funcin del concepto de accio'n en la t e o h
del delito, en RJV, trad. de Cerezo 51ir, eiiero-junio 1974, p. 70.
de los antecedentes que no tienen ms valor que el histrico 21, la
influencia de Beling se observa claramente en Soler '?, Ninez 23 y
Fontn Balestra 24. El concepto causal -aunque con acentos neo-
kantianos muy claros- tambin fue sostenido por Jimnez de Asa
y vuelven a insistir en l Niez, Argibay Molina, Tern Lomas,
Creus y Marquardt ".
Analizar los argumentos del causalismo argentino de los autores de
obras generales, como tambin el de los mltiples articulistas y mono-
grafistas, no tiene mayor caso, porque son, en definitiva, los mismos de
los que nos hemos ocupado al estudiar al causalismo en su cuna. Res-
pecto de l a posicin de Soler, que, como sabemos, inicia l a dogmtica ar -
gentina propiamente dicha, su punto de vista respecto de l a est ruct ura
dogmtica del delito no resultaba del todo coherente con sus ltimas opi-
niones filosficas, en l as que. partiendo del pensamiento de Hart mann,
no poda menos que reconocer que toda la accin es final, como tampoco,
pasar por alto su carct er social y hast a llegar a la "naturaleza de las
cosas''27. Soler afi rma que "en ciertos aspectos, lo que el derecho hace
con. el concepto de accin importa una efectiva desnaturalizacin amplia-
t ori a de algo nat ural y neutro", lo que explica dndole al legislador u n
poder casi ilimitado, hijo de un positivismo jurdico a ultranza. "Y se-
comprende que sea as d i c e - porque, en definitiva, l a norma jurdica
crea siempre una relacin imputativa, creacin en la cual dispone de un
amplio margen de posibilidades, dependiente de apreciaciones valorativas
propias e impuestas bajo l a forma de exi genci a~"2~. Ms cl ara no puede
ser la afirmacin de que par a Soler el valor crea o al t era el objeto desva-
lorado o valorado. Ello resulta lgico si se sostiene una posicin idea-
lista, pero Soler parece sostener por momentos l~ contrario, puesto que
reconoce que hay "estructuras naturales", pero paialclamente afi rma "la
autonoma constitutiva de l as normas jurdicas frent e a l as est ruct uras
naturales"2g, lo que no puede calificarse de ot ra manera que como posi-
tivismo jurdico.
En l a lnea de Soler, Gramajo t r at a de demostrar que hay un con-
cepto jurdico de accin propio de l a teora del delito. Recientemente se.
" Sobre ellos, SPOLANSKY, en JIKINEL DE . ~s . A Y COL.,
19-86.
Ecol i ~ci dn, pp.
z2 SOLER, 1, 244.
23 NREZ, 1, 323.
?4 FONTN BALESTRA, 1, 405.
~"IMNEZ DE AsA, La Ley el delito, "10.
NR n , Manual, 131; posteriormente en Unn st,tcsis de la concepcin
dogmtica del delito, en "Estudios en homenaje a Jos Peco", La Plata, 1974,
PP. 283 y SS.; ARGIBAY ~ I OLI SA, 1, 162; CREVS, 49 y SS.; ~\ IAI<QUARDT, 35; TERN
LOMAS, 1, 258 y SS.
SOLER, Las palabras de la ley, cit., pp. 20 y SS., 30 y 45.
SOLER, en "Prblogo" a GRAMAJO, EXARDO, La accin en la teora del'
delito, Rs. As., 1975, p. 12.
ZVdern, p. 13.
ha publicado una pequea obra del desaparecido discpulo de Soler, Mar-
quardt . en la que claramente expresa que corresponde renunciar a l a
pretensin de un concepto "natural" de accin, pero, desde el claro punto
del neo-kantismo afi rma "que el concepto de 'accin', 'hecho' o 'acto' que
l as leyes penales vinculan a la amenaza de l a sancin, importa ya una
valoracin. y pertenece al dominio del derecho, y t al vez en ciertos as-
pectos al dominio del derecho penal en particular".").
Un fenmeno anlogo al de la Argentina en cuanto a los carriles
generales de l a dogmtica penal 'especto del delito, por l a generalizacibn
, de las teoras causalistas hast a hace pocos aiios, fue el que tuvo l ugar en
Latinoamrica "', Espana x'. Italia ", los pases nrdicos y la Unin So-
vitica :!4. Su anlisis detallado corresponde a una obra enciclopCdica. por
lo que renunciamos al mismo, dado que el causalisn~o asumi caracteres
e~peci al es en cada pas.
La nica vari ant e original dentro del causalismo argentino en los
ltimos aos es l a de Tern Lomas, quien sostiene que "la accin no es
exteriorizacin de la voluntad, sino manifestacin de la personalidad que
trasciende al exterior"':. Con ella Tern Lomas logra introducir en el
concepto de accin las conductas de los inimputables y, al mismo tiempo,
af i r mar que stos no son capaces de realizar conductas finales, para lo
cual toma argumentos de Antolisei. En nuestro concepto, hay una con-
tradiccin en la posicin de Tern Lomas, que no queda salvada con la es-
posicin "in extenso" de su punto de vista, puesto que no creemos que pue-
da afi rmarse que el inimputable carece de capacidad de proponerse y reali-
zar fines, sin perjuicio de que como veremos ms adelante, haya algunos
sujetos que no tengan capacidad psquica para ello.
30 MARQCARDT, 35.
Por ej., PORTE PETIT, 302; VILLAMBOS, IGNACIO, Derecho Penal Ale-
xicano, Mxico, 1960, 223; REYES ECHAND~A, 140; MEKWZA, I. , 329 y
SS. ; J1hrh. n HUERTA, Panoram(~ del delito, Mxico, 1950; GAITN ~ ~ A H E C H A ,
BLRNARDO, Curso de Verecho Penal General, Bogot, 1963, 99; CASTELLANOS
TENA, FERNANDO, Lineumientns elementales de derecho penal, hlxico, 1959,
145 y SS.; X~EDRAXO OSSO, 74; CEIISSONE, 137-138; CAJ~AS K. , HU~SCAIS-
~ I I GCE L , R E N J A ~ I ~ N , A111intes de derecho peno1 bolioiano, La Paz, 1969, 91; etc.
2 P. ej., RODR~GUEZ DEVESA, 291; ANTN ONECA-RODR~CUEZ MU~OZ,
Derecho Penal, 1949, 1, 151 y SS. ; CUELLO CAL&, EUGENIO, Derecho Penal,
B~ircelona, 1968, 325 y SS. ; QUINTANO RIPOLLS, ANTONIO, Comentarios al
Cdigo Penal, Madrid, 1946, 1, 13; etc.
MAGGIORE, 1, 317; SANTANIELLO, Manuale di Diritto Penale, Milano,
19.57, 56; PAGLIARO, 2-55; BETTIOL, 211; etc.
94 As, ANDENAES, JOHANNES, The General Part of the criminal Lauj
of Norrcay, London, 1965, 192; SKEIE, JON, Den Norske Stmfferett, Oslo,
1946, 216; HURWITZ, STEPHAN, Den Danske Krt'minalret, Almindelig del 4,
.reoiderede Udgave knuid waaben, Kobenhaon, 1971, 2; NEFTE, 217 y SS.; ZDRA-
\ , O~IISLOV Y OTROS, 116. y SS.
. -
Tenin- LOMAS, 1, 267.
11. - LOS CONCEPTOS "SOCIALES" DE ACCION
257. Su origen. Est a teora, que es entendida de muy diversas for-
mas ", f ue expuesta por vez primera por Eberhard Schmidt en 1932";.
La circunstancia de que haya sido el actualizador del Lehrbuch de von
Liszt quien i naugurara esta corriente, ha llevado a vincular l a misma
con su "sociologismo" 3b, lo que no carece de sentido, al menos en l a
versin que de la teora l proporciona. Aunque Eb. Schmidt part e de
l a t an usada -y abusada- "naturaleza de l as cosa^"^, rechaza l as
diferente9 versiones que partiendo de esa idea afi rman l as est ruct uras
"lgico-objetivas" y, por supuesto, tambin l as variantes jusnaturalistas,
afirmando -en consonancia con Engisch M- que de la Nat ur de r Sache
"no puede deducirse una t raba para el legislador ni par a el juez" 4 1 . Se
mantiene as en una posicin positivista, a diferencia de otros sostene-
dores de l a teora que I iniciara4' . Pese a est a profesin de f e positi-
vista hay una contradiccin en su razonamiento, porque Eb. SchmidC
deduce de l a "naturaleza de l as cosas" que slo l as acciones con sen-
tido, social interesan jurdico-penalmente, "pues ent re el mundo social-
mente lleno de sentido y el derecho pueden establecerse relaciones de
cambio, y no ent re el derecho y la naturaleza en el sentido causal-emp-
rico de los puros datos del ser". "El rayo electrizante, l a marej ada des-
tructora, no son objeto de valoracin jurdica'143. Est e prrafo de-
rnuestra claramente -por pluma del propio Schmidt- que el legisla-
-" Configuradora de una superacin entre causalismo v finalismo la con-
si dera~~, por ei., ~ I MOF E R , Der soziaie Handlunsbegriff, en "Fest. fr Eb.
Schmidt", 1961. 1% y SS.; JESCHECK, Der strafreckliche Handlringsbegriff in
dogmengeschichtliger Entwicklung, en el mismo, 140 y SS.; c o m variante del
cailsaliSm0 111 ve ~ ~ A U R ~ C H , 174 y SS.; GIMBERNAT C)RDEIG (Delitos cualificados.
117) cree qiir compnrit. las crticas clel fiiialismo.
L: : LISZT-SCHSIIDT. Lelirbuch, 23 ed., p. 133; ulteriorment- desarrolla
S c r r a i ~ ~ ~ el concepto eii otros trabajos, Die militarische Straftut und ihr Tater,
IR%, pp. 22-3: Der Arzt i m Strufrcclit. 1939, pp. 78 y SS.; Soziale Hand-
iitngslehre, en "Fest. fr Engisch", 1969, 339.
: % As lo hace DEL ROSAI, (1. 564/5 y 4) , pese a qne SCIIMIDT se cuid
de distinguir cuidadusaniente sri posicihn de la de LISZT ("Fest. fiir Engisch"
339 ) .
.' ? Sctiarro~. en "Fest. Kir Engisch", pp. 351-2 (cita al respecto a RAD-
BHUrir, Da~i xr, STIIATENWEHTH, MAIHOFER, LARENZ, BALLWEG, ~VELZET. ). El
tjiis* :!te, des:irr-cl!io sigue este trabajo de SLTXMIDT, por ser la ltima exposicin
<i:ae cciiiuccin;>h clel :ii~tol.
' O E~c;rsci+, eri "E't.st. fiir Eb. Schmidt", 1961, 80 y SS.; ms recientemente,
eii ; \ i t j der Sirche 18i;rh de7 Gerechtigkeit, 1971.
Op. cit., 351, n. 22.
4' .%si ~wi . ej. .!~,+IHOFER, H e A und Sein, pro lego me^ z u einer Rechtsym-
Ii:~:i~jrie, Frarrkfui-t. 19%; del mismo, Naturrecht als Existenzrecht, Frankfurt,
L' ?tl i j ; i zi i ~l :j,irrce rvconocrr10 JESCHECK, particularmente respecto de la tul-
i).i!>ilid:id ( 337 y SS ) ,
' ' 011. pit.. p. 352.
dor no puede hacer recaer la valoracin jurdica sobre lo que le d l a
gana, lo cual implica aceptar l a "traba" que niega pginas antes.
Est a primera "traba" al legislador nos lleva a otra, que deviene
de una crtica a l a que es fcilmente vulnerable toda la teora en
cualquiera de sus variantes: el concepto "social" de accin part e de
una valoracin, que no es jurdica sino "social" (aqu se percibe que,
ent re bambalinas, se mueve la antijvridicidad material entendida como
daosidad social por Liszt). Weber, que t rat de manej ar un concepto
de accin elaborado en base a requerimientos y desprendido de consi-
deraciones filosficas, critica a esta teora de l a siguiente manera: "en-
tendiendo que es t area del derecho penal proteger el orden social, se
acerca a esto el pensamiento de que slo deben penarse l as conductas
perturbadoras. Cabe pues preguntarse si esta perturbacin debe ser
entendida como un elemento del concepto de accin. El lenguaje entien-
de tambin por accin aquellas conductas humanas que carecen de sig-
nificado social. Tambin Robinson Crusoe actu y debi act uar en su
isla. Si alguien destruye una cosa propia o ajena, si comete un suicidio
o un homicidio, el concepto de conducta de destruir o de mat ar no es
lo que distingue estas acciones"+*. La observacin de von We k r nos
parece totalmente acertada: al requerir el significado social Eb. Schmidt
reclama para l a accin un elemento que sta no requiere para ser tal,
y aqu tenemos ,una segunda "traba" a la actividad legiferante: slo
se puede prohibir lo que tiene si-gnificacin social, porque slo eso es
accin; no lo seran los "hechos" que no trascienden del individuo en
forma inmediata. Nada puede est ar ms lejano de la afirmacin de que
de l a "naturaleza de las cosas" no puedan deducirse "trabas" para el
legislador o el juez.
El sano pensamiento liberal que anima en esto a Eb. Schmidt es
evidente y creemos que lleva razn, aunque no por la va que sigue. En
el derecho positivo la prohibicin de conductas de esta naturaleza es
v i o l a t k del art . 19 ca?tstitucional (como el al t . 1" de i a Cart a de
Bonn). Fuera de ellos creemos que er, tales casos iio hay bien jurdico
t ~ t e l a d o ~ ~ . toda vez que consideramos bien jurdico la relacin ent re
un sujeto y un ente ( y no al ente mismo) '\ io que imposibilita que
la tica indi\ridual sea ui i bien jurdico. El bien jurdico es ei derecho
a comportarse individualmente conforme a la tica social y a no ser
molestado en este comportamiento u ofendido en la actit,ud individual
asumida conforme a esas nnrmas. El derecho tiene sio una "aspiracin"
tica, consistente en pretmzder que cada sujeto incorpore a su tica in-
14 WEBER, HELI. ~IC'TH VC:N, Rcnterkirgeii zur Lelire con1 tlundliing.~l>c-
grifj, en "Fest. fr Engisch, 3.31.
* 5 En consonancia con esta posicin y en posici6n di~imetralmente opuesta
a la nuestra en punto a poltica crimiiiitl, se afirma!)a en la Esposicion de
lMotivos del Proyecto Alemri de 1962 que puede haber tipos sin bir.11 iu-
ridico tutelado (Entwutf eines Srrujgesetzbuches (StGB), E 1962, Deutscher
Bundestag, 376).
iG Cfr. SINA, I'ETER, Die Dogmengeschichte des strofreclitlichen Begriff
"Rechtsgut", Basel, 1962; Rosri, CLAUS, Cn "JuS", 1966, 377 y SS.
dividual el respeto a los bienes jurdicos as entendidos (como relaciones
sujeto-objeto), pero nunca puede "aspirar" o "pretender" una tica
sin significado social, porque dejara de ser un regulador de conducta
social par a pasar a ser un regulador de conducta individual. Los 1-
mites ent re pecado y delito, tica y derecho, habr an desaparecido, se
podran prohibir conductas que no afectasen l a relacin de otro sujeto
con u n objeto. De all que consideramos que l a segunda argumenta-
cin de von Weber contra el concepto social de conducta debe recha-
zarse: no puede sostenerse como lo hace este autor en su t rabaj o ps-
tumo 47, que l a teora social es insostenible porque hay tipos que prohi-
ben acciones "sin significado social inmediato" o porque se acepte l a
"culpabilidad por l a conduccin vitalJ'. Los primeros son delitos sin bien
jurdico y l a segunda es el reproche de conductas anteriores atpicas;
ambos son conceptos que llevan a confundir la moral y el derecho y
en los que no cuesta mucho reconocer el sello autoritario. Ambos, al
pretender convertir el derecho en moral, rompen con l a est ruct ura 1-
gco-objetiva que vincula al legislador con el concepto del hombre como
persona, como ente capaz de autodeterminacin y, por ende, invalida
l as normas, ya que no son jurdicas, sino ticas. De cualquier modo,
l a limitacin que afirmamos - c o mo se desprende de este sinttico des-
arrollo- no est fundada en el concepto de accin (que no necesita
de l a relevancia social para ser t al ) sino que es una limitacin que,
proveniente de l a comprensin del .hombre como persona y del derecho
como un orden social con aspiracin tica, tuitivo de l as relaciones de
10s individuos con ciertos objetos, se impone a l a actividad tipificadora.
La conducta inmoral individual es accin, slo que no puede ser accin
tpica.
Es significativo que Eb. Schmidt se pregunte qu debe entenderse
"como accin (punible)"48, puesto que lo colocado ent re parntesis nos
conduce ya a un plano valorativo. Veremos de inmediato que este aut or
plantea muy claros problemas de tipicidad en el nivel previo de l a
conducta, lo que hace que l a funcin selectiva que st a cumple en l a
dogmtica se ample liasta limites inadmisibles.
Par a este autor, t ant o es accin l a del que i nj uri a conociendo el
significado de sus palabras, como l a del que lo hace entendiendo que
l a voz injuriosa tiene un sentido afectuoso 49. En una concepcin fi nal
de l a accin sucede exactamente lo mismo, puesto que all no se pone
en discusin l a existencia de una accin sino su tipicidad.
Criticando d causalismo, ejemplifica con un er r or en accin d r
guerra que determina l a muerte o lesiones de varios soldados. El que
"yerra" no causa l a muerte o l as lesiones, porque st as l as "causan"
10s soldados enemigos". Igualmente limita l a causalidad de l a conducta
4 7 WEBER, op. cit., 332.
48 SCHMIDT, op. cit., p. 340.
4 9 0 p . cit., p. 342 con ejemplo tomado de FRANK (Strafrechtliche Falle,
1933, 40).
60 P. cit., 343-4.
de "concebir" respecto dc la de homicidio, en razn de que tienen un
"sentido social (objetivo) diferente". A nuestro entender. l a "causa-
lidad" no puede limitarse en l a conducta o accin. Toda accin humana
se da en un mundo fsico y por ende tiene un efecto fsico, pero la
limitacin de su relevancia jurdica corresponde al legislador y por ende
es una cuestin que debe resolverse al averiguar l a tipicidad de l a
accin: la accin de concebir a un homicida es una accin, slo que
no es accin tpica de homicidio.
Schmidt reconoce que muchas veces no es posible determinar con
seguridad el "sentido social" de una accin sin conocer lo querido5=,
ejemplificando con un disparo cuya bala hiende el aire. Creemos que
lo que aqu sucede es muy claro: cualquiera sea l a voluntad de quien
haya disparado, es innegable que l a accin de di sparar es una accin,
el problenia es averiguar su tipicidad, o sea, su "sentido jurdico", si
est o no prohibida, y, en caso de estarlo, qu tipo la individualiza
(homicidio en grado de tentativa, disparo de arma, etc.). Aqu se pone
de manifiesto expresamente el reconocimiento de l a funcin que l a fi-
nalidad desempea en la individualizacin de l a conducta prohibida
(tipicidad) pero se halla en contradiccin con l a solucin que da al
problema de la lesin quirrgica, cuya atipicidad l a quiere f undar en
lo objetivo.
Respecto de la culpa, se hace an ms evidente que lo que Eb.
Schmidt plantea son problemas de tipicidad. Con toda razn afi rma
que cuando un pasajero se arroj a de un t ranv a en movimiento en
forma t al que no pueda hacer nada por evitarlo el conductor del
vehculo que avanza detrs, no hay accin de homicidio. Se funda co-
rrectamente para ello en l a imposibilidad de evi t ar l as lesiones o l a
muerte por part e del conductors?. Est as afirmaciones son irrefutables,
slo que para nada se pone en cuestin l a &istencia de .una accin,
sino de l a atipicidad culposa de la accin de conducir.
En la exposicin de Schmidt tampoco queda del todo cl ara l a sig-
nificacin que l a teora tiene par a l a omisin. Manifiesta que el con-
cepto social proporciona "a l a sistemtica del delito un concepto uni-
t ari o como concepto superior"53, pero reconoce que l a diferencia ent re
accin y omisin cobra significado slo en el mbito de la valoracin
jurdico-penal -o sea en l a tipicidad-, donde l a problemtica radica
en la complicada determinacin de los lmites de l a posicin de garant e 54.
258. Diversidad de exposiciones de la teora ' acial". Hemos expues-
to brevemente el concepto social de la accicr. r,ue proporciona Eberhard
Schmidt, pero dista mucho de ser el i.,icoS% La circunstancia de que
j1 Op, cit., 314.
j2 SCHMIDT, op. cit., p. 3 $3.
Op. cit., 330.
"4 Op. cit., 331.
- -
,'., V. los vr~si oi i i , ~ difereriter <le JESC:IIECK (op. cit.); X~AIHOFER (OP.
cit. ): <1?1 mismo, I1t.r fi~itrle Il undl t r~i ~sbe~ri ff, en "Fest. fr Kolilrausch",
este concepto cic accin sirva para dar base a sistemticas del d e l i t ~
que se estructiiran con un tipo objetivo ( o predominantemente objetivo)
y a ot ras que lo hacer1 con un tipo complejo, es suficientemente demos-
t rat i va de la fal t a de unidad de l a misma. Parece ser que su ca-
racterstica unitaria es l a "relevancia social" del hacer u omitir hu-
mano ,', pero esta nota iio resulta suficiente para proporcionar una
uniaad conceptual en la iiledirla requerida por la teora del delito. -4
ttulo demostrativo veremos cmo entiende este concepto Jescheck, quien
a part i r de l elabora un tipo doloso complejo, en tanto prefiere !a senda
del causalismo respecto de l a culpa
Partiendo de la afiiinacin de que este concepto supora la anttesis
causalisino-finalismo, Jejchecli toma l a voluntad final y l a consecuencia
fctica como nticamente dados. pero considerndolos en su objetiva i m-
portancia social. Destaca l a trascendencia del concepto de accin en l a
teora del delito, sometiendo a crtica el "concepto naturalstico" de
Franz Liszt. recorda;itio que Radbruch mismo, que a principios de
siglo decapitara l a accin m, consider luego imposible un puro concepto
naturalsticc Critica igualmente el concepto de accin de Mezger,
porque la p~.etensin de construir un concepto de accin a l a vez nor-
mativo y avalorado, choca frontalmente con la afirmacin de que la
omisi? es una construccin jurdica, distinguindose del simple "no
hacer" por una necesaria referencia valorativa. Est a contradiccin no
puede salvarse con l a afirmacin de que el concepto de delito, aunque
estratificado, sigue siendo una ,unidad. Es j ust a l a crtica de Jescheck
al concepto normativo-avalorado de Mezger, cuando concluye en que sus.
partidarios deben reconocer que no se t r a t a de un concepto "acrom-
tico", "avalorado", "libre de valor", sino "valorativo".
Como corolario de su desarrollo crtico concluye Jescheck que l as
categoras del ser (causalidad y finalidad) no alcanzan par a explicar l a
conducta en el derecho penal. Luego, busca un punto de vi st a que le
permita poner orden ent re l a causalidad, l a finalidad y l a accin jur-
dicamente esperada ( par a l a omisin), sntesis que cree encontrar en el
concepto social de l a accin60. Conforme a este autor, su concepto so-
cial de accin tendra un aspecto objetivo que asegurar: l a rel evanci a
1944, 1-11; WOLF, E. A, , Der Handlungsbegriff in der Lehre vom Verbre-
chen, 1964; del miimo. Das Prohlem der Handlung iirz Strafrecht, en "Ce-
diichtniszcl~rift fiir Giistav Radbruch", 1968, 291; WURTENBERGER, TH. , Die
geistige S;tuation dcr deutschen Strafrechtswissenschaft, 1959; KAUFMANN, AR-
~ I U R , Uic ontolopic.clie Struktur der Wandlttng, en "Fest. fr Hellinuth &la-
yer", 101cj5, 96 y SS.
"" Cfr. WESSELX. 17.
" J ESC~ ~ ECK, 176-180.
38 RADBRUCM, GUSTAV, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung fr
das Strafrechtssystein, 1904, reimpresin, 1967.
""ADBHUCH, Zur Systemutik der Verbrechenslehre, en 'Test. fr Frank",
1930, 1, 158 y SS.
"O JESCIIECX, op. cit. y Lehrbuch, 178.
social. Para Jescheck, <'accin es toda conducta humana socialmente rele-
vante", determinndose la relevancia social por: a ) la direccin de la vo-
luntad (finalidad) ; b) el resultado (causalidad) y, c) por la conducta
que el derecho espera. La inclusin de la finalidad a los efectos de la
relevancia social es lo que le permite luego la construccin de un tipo
complejo en el delito doloso 61. Wrtenberger parece estar prximo al
pensamiento de Jesche~k6~.
Frente a esta posicin (que sera la variante l'subjetiva") se alza
l a variante "objetiva", aunque no quedan muy claras l as diferencias
que hay en el concepto de conducta o accin: la "subjetividad" y "ob-
jetividad" corresponden al injusto ms que a la accin. Hay una estruc-
t ura terica del delito que es coherente con un concepto final de accin,
.as como hay otra que es acorde con un concepto causal, pero no hay
ninguna que corresponda a un concepto lLsocial" y que, por ende, sea
diferente a las anteriores. Ya vimos que Jescheck, a partir de este con-
cepto se maneja con una estructura finalista del delito. La corriente "ob-
jetivista", de la que pretende separarse Arthur Kaufmann con una
"estructura personal de l a accin"83, elabora, a partir del mismo, una
estructura terica causalista.
Maihofer -quiz el ms claro expositor de l a corriente "objeti.
vista" del concepto social de accin- coloca al concepto como piedra
angular del hecho punible y lo elabora conforme a cuatro elementos:
el intelectual (prevkin del resultado de $la accin) ; el volitivo (se-
oro del suceso de accin) ; el objetivo (la escala de posibilidades hu-
manas) ; y el social (respecto del inundo exterior, del resultado para
otro). Sintetiza su concepto de accin como "todo dominio objetivo de
la accin de un hombre con direccin a un resultado social previsiblen64.
Engisch, en posicin parecida, define a la accin como '<la produccin
voluntaria de consecuencias previsibles socialmente relevantes"6J.
En general, el "objetivismo" de la teora no se distingue del cau-
salismo y nos ofrece los mismos reparos que los que se presentan a la
construccin elaborada a partir del concepto de "naturalismo" o del con-
cepto llnormativo" (que coinciden en cuanto a sus consecuencias estmc-
81 JESCHECK, 178.
62 WURTENBERGER, Die geisfige Situation . . . , Karlsruhe, 1953, 53, donde
se sostiene que no es el fin psquico del sujeto lo que unifica la accin, sino
la valoracin que el observador otorga a tal acontecimiento (opinin acorde
con HELLA~UTH MITTASCH, Die Auswirkungen des wertsbezichenden Denketu
in der Strafrechtssystematik, Berln, 1939, 138). Esto implica afirmar que es
el observador el que "construye" la unidad de la accin, lo que no difiere de
la proposicin neoclsica.
83 KAUFMANN, ARTHUR, op. cit.
84 MAIHOFER, op. cit., p. 178; tambin Der Handlungsbegriff im Ver-
brechenssystem, Tbingen, 1953.
ENGISM, Der finale Handlungsbegriff, en "Fest. fr Kohlrausch", 1944;
del mismo: Vom WeltbiId des luriden, Heidelberg, 1950. Respecto de lo "so-
cialmente relevante" y lo "socialmente irrelevante" afirma BAUMANN con acierto
que no puede resolverse sin acudir a una necesaria referencia tpica (p. 197).
t ural es). No obstante, ha sido l a que ha tenido l a suerte de tener aco.
%cogida en l a l i t erat ura castellana, por part e de Del Rosal.
El desaparecido profesor de Madrid manifestaba su inclinacin por
l a concepcin social porque st a sigue una lnea metdica ms jurdica
y menos sectaria que l a finalista". No obstante su adhesin no estaba
exenta de cierto desgano, toda vez que afirmaba que l a accin social
"en el fondo nos produce una nat ural insatisfaccin por cuanto aade
bi en poco a lo que 'en s' es l a accin par a la estimativa penal, que
siempre ser, como el propio derecho que l a acua, un fenmeno car-
gado de significacin social". La expresin "el derecho que l a acua",
nos muest ra claramente que este aut or comparta un criterio normativo
de accin, o sea que para l la accin era una construccin jurdica o
un producto de la ley.
Creemos que lo que Del Rosal presentaba en castellano es una
teora normativa de l a accin bautizada con e1 apelativo de "social"
porque de sus afirmaciones se deduce que no es una teora idntica a
'las da Maihofer o Engisch. .\parte de que "es fiel expresin de una
visin objetiva" y de que "se adapt a a l a dimensin social de las co-
rrientes jurdicas contemporneas", el citado aut or enumeraba como
vent aj a de l a teora, que "encaja de mejor modo en l a axiologa jur-
.dico-penal, pues, no cabe olvidar que una concepbuacin del act o no puede
dictarse desde l a pura realidad ontolgica". No entendemos bien qu
quer a significarse aqu y aunque creemos que s e refer a a lo "ntico"
(no a lo "ontolgico") estimamos que l a "estimativa social" cuya mayor
puesta en relieve consideraba el aut or una vent aj a de l a t em a, no
puede dej ar de considerarse un dato ntico. Agregaba el aut or citado
que "responde a una actitud sistemtica ms adecuada, porque no l a
fracciona ( a l a accin) de una manera t an descarada como hace el
f i n a l i s m~ " ~ . Tal afirmacin es insostenible desde cualquier punto de
vista, porque precisamente la sistemtica causalista (tipo objetivo, dolo
en l a culpabilidad). que Del Rosal segua, es l a que fracciona la ac-
cin, salvo que con ello este aut or quisiese expresar que el finalismo
se queda en un subjetivismo psicologista -argumento gast ado y es-
grimido por Bockelmannfl -10 que no es cierto, puesto que el mismo
Schmidt reconoce que Welzel entiende por "acciones" "unidades con
senkido social"68. Por ltimo, Del Rasal, citando a Jescheck junto
a Maihofer y Engisch, destacaba que no slo toma en cuent a el resul-
tado sino tambin la voluntad6" lo que tornaba del todo confuso el con-
cepto sostenido.
00 DEL ROSAL, op. cil., 564 ( 2 ) .
BOCKELMANN, PAUL, Ubet doy Verthaltnis oon Taterschaft und Tei-
.lanlime, en "Strafrechtliche Untersuchunyen", Gottingen, 1957, 31.
66 SCHMIDT, EB., op. cit., p. 340, n. 5.
DEL ROSAL, op. et loc. cit.
118 T~.:our\ I)E:L U E L I T ~
259. Finalismo y concepto social. A part i r del concepto ntico-onto-
lgico de l a accin humana, cabe preguntarse qu funcin cumple aqu
lo "social" o mejor, si el finalismo niega que l a conducta penalmente
relevante sea "social" en ar as de l a t an mentada subjetivizacin o
psicologizacin que se le achaca.
En principio, que l a conducta penalmente relevante requiere una
significacin respecto "de otro" (social), es algo que se nos ocurre in-
cuestionable, pero que no hace al concepto de accin sino a los lmites
de la tipificacin: si as no fuere, la conducta nunca ser a tpica por-
que no habra bien jurdico afectado (!esionado o peligrado). El hbito
de fumar en la cama en la intimidad del hogar no puede ser tipificado
porque no afecta la relacin de ningn sujeto (tercero) con un objeto
(el peligro creado slo lc es para quien realiza la conducta y para sus
bienes). Est a limitacin debe quedar claro que lo es slo respecto de l a
relevancia penal (tlpicidad) de l a conducta, pero no porque implique una
reduccin o restriccin del concepto "en s". En este sentido, el fina-
lismo no se opone en nada a reconocer que l as conductas penalments
relevantes necesitan ser acciones con "sentido social".
En otro sentido, debe necesariamente admitirse que el hombre no
se maneja slo en un universo fsico, sino tambin (y eso le da la ca-
racterstica distintiva) en un universo simblico"', en un contexto cul-
t ural , y el fenmeno cultura slo se puede dar en sociedad: el hacer de
un nio-lobo no es conducta "humana".
El derecho no puede desconocer est a realidad ni lo ha pretendido.
Los tipos no describen conductas que se dan en el vaco cultural, como
tampoco describen conductas que no correspondan a procesos psicol-
gicos ni que se operen con prescindencia de l as leyes fsicas: necesa-
riamente deben reconocer lo social, lo psicolgico y lo fsiro de la con-
ducta humana. En lo que a lo social hace, muchas veces condiciona
socialmente l as conductas, y otras, aunque no lo haga, lo da por su-
puesto, porque las conductas tpicas, por s mismas, implican una re-
lacin social. La conducta de ' ' matar a otro" es una relacin social que
responde a una actitud disociativa de odio 71.
Todo ello resulta incuestionable. pero hast a aqu nada opone este
concepto al finalismo, sino que, por el contrario, se hace evidente que
necesariamente debe ser un concepto fi nal : hay una relacin cuando
hay una relacin interpersonal y slo sabremos si hay relacin inter-
personal atendiendo a una finalidad. Aqu es donde el pretendido con-
cepto social se quiebra y derrumba, porque "tambin es un concepto
final, slo que en l l a finalidad y l a meta de l a voluntad se van a
pique, porque para este criterio es la conducta, por su condicin obje-
tiva, objeto de valoracin, no pudiendo serlo por su tendencia sub-
jetiva 72. Con ello, el concepto "social" as entendido, es un concepto
CASSIRER, E ~ s T , Antropologa filosfica, LIC.xico, 1963, 47.
7l MAC IVER-PACE, Sociologa, hladrid, 1961, 29.
y? SCHOXKE- SCIIR~DER. 17.
causal (permanece causal) y en ello tiene amplia razn Welzel cuando afi r-
ma que el causalismo no puede conseguir un concepto social de accin l3.
No obstante, debemos tener en cuenta que una cosa es que nosotros
afirmemos que no hay concepto de accin "social" que no sea "final",
y ot r a bien distinta e s que se pretenda que lo "social" es lo que da a l a
awi n su carct er de tal. Como bien se ha observado, par a los part i da-
rios de est a teora, l a valoracin que hace que una conducta sea "accin"
depende de la comunidad social 74, lo que acerca a est a teora a los con-
ceptos idealistas de la conducta.
230. Es posible extraer al gun~ otra consecuencia del llamado "concepto.
social"? Por ot ra part e, si al guna ot ra consecuencia pretendiera ex-
t raerse del concepto social as expuesto, no lo creemos factible. Se
puede afi rmar que una conducta es socialinente relevante siempre que
sea conducta, o sea, siempre que implique una relacin interpsquica, y
no hay relaciones interpsquicas que no impliquen una actitud, lo que
requiere una finalidad. Ahora bien, si en l ugar de ello se pretendiere
que "socialmente relevante" implica "socialmente lesiva", lo rechazamos
de plano. Est e ltimo concepto quiz pudiera aproximarse -salvando,
por supuesto, muchas distancias- al sociolgico de "desviacin social"
(de.uknt behavior), del que en el mencionado sentido puede tomarse
cualquiera de los conceptos genricos que se ha dado, por ejemplo, "ten-
dencia motivada de un actor a conducirse en contravencin a uno o
ms patrones normativos institucionalizados" 75. Pero tengamos en cuenta
que l a definicin sociolgica es "hueca", porque no nos puede decir
cules son los patrones ( pat t erns) normativos. Que el derecho considere
algunos y los haga suyos no significa que l a mayora los considere
tales y mucho menos que los internalice y los haga part e de i'equipo"
psicolgico. Sociolgicamente slo se podr saber si lo son, mediante
una investigacin de campo y no con el Cdigo Penal. Cabe recordar a
est e respecto l a afirmacin difcilmente refutable de los seguidores
de Mills y que no s e halla lejos del pensamiento de Goethe y Durkheim:
l a ' ' sochl desviance" o violacin social de l a ley "es un ingrediente esen-
cial en cualquier fi rme teora del can~bi o, cuyo grado puede bien in-
dicar l a rapidez y extensin del cambio y l a movilidad socia le^"^^.
As, si con el "concepto social" de conducta en el derecho penal se
pretende, por ejemplo, jlenar el incuestionable vaco que deja l a pe-
ri mi da teora de l a "accin esperada" cuando se habla de ainisin, nos
hallaremos fatalmente con la posibilidad de que una accin puede no
ser socialmente esperada, con lo cual no habr a nivel pretpico con-
ducta en ese supuesto de omisin. aunque la accin sea jurdicamente
exigida. Por ejemplo, si l a mayor part e de l a comunidad se resiste a
7 " V ~ ~ ~ ~ ~ , El nuevo sistema. . . . p. 38; en igiilil sentido, ~I ORENO HER-
NxDEZ, Morsks, Die finale Handlr~ngsbegriff i ~nd dns mexikanische Strafrecht,
Bonn, 1976, 104.
7 4 O ORE NO H., hforss, Die finale Hnndlungsbcgriff . . . , 113.
~"ARSONS, TALCOTT, The .social s~lstem, New York, 1%6, 250.
'!j Honowr~z, IHVJNT, LOUIS. .4n introdfiction to "The New Sociology"
en "The new Sociology", New York, 1965, 30.
pagar un impuesto (suponiendo que pudiera penarse semejante omi-
si n), la "sociedad" no esperar que alguien lo haga, con lo que la
omisin de pago no se opondr a ninguna accin "esperada" y no sera
.conducta en sentido penal. De ninguna manera podemos suscribir se-
mejante criterio, que implica l a introduccin de una cuestionable "tica
social" (de nulo valor cientfico en lo sociolgico) en el campo penal,
lo que rechazamos a cualquier nivel de l a teora del delito, por no ser
slo peligroso, sino francamente atentatorio al principio de legalidad.
Si bien la introduccin de semejante criterio ser a al nivel pretpico, no
por ello podra esquivar l as ineludibles consecuencias que cualquier ma-
nejo que se haga con l a conducta tiene par a los est rat os valorativos del
concepto de delito (tipiclclad, antijuridicidad y culpabilidad). El ejem-
plo dado ser a restrictivo de punibilidad, pero supongamos que l a tica
social "espere" algo sobre lo que el derecho no se expide y pensemos
cules pueden ser l as nefastas consecuencias en el caso de l as omisiones
impropias par a los lmites de la posicin de garant e, particularmente cuan-
do reconoce como fuent e l a conducta precedente del sujeto, cuyos nebu-
losos lmites han creado los serios problemas que en su momento veremos.
261. Balance sobre su significacin terica y prctica. La circunstan-
cia de que est a teora haya ds i o l ugar a construcciones finalistas y
causalistas (en cuanto a l a estructura general de l a teora de! delito)
y de que sea considerada por algunos autores como una vari ant e del
finalismo y por otros del causalismo;, como tambin l a nebulosidad e
imprecisin que caracteriza a sus sostenedores, es suficientemente demos-
t rat i va de que se t r at a de un ensayo de construccin terica que no ha
llegado a cristalizar. No puede hablarse de un "concepto social" de
la accin en el derecho penal, cuando ello no pasa de ser una mera
etiqueta atractiva. La "notoria imprecisin" de l a teora lleva a Ro-
drguez Devesa a rechazarla a, con lo que coincidimos plenamen'te, aun-
que creemos que no por ello debe pasarse por alto est a teora, sino que
merece la pena detenerse en ella a causa de los peligros que implica.
El supuesto concepto social de conducta, que en modo alguno logra
servir de "puente" ent re causalismo y finalismo, padece los mismos
defectos que cualquier concepto terico nebuloso: en el mejor de los
casos resulta estril, porque no se puede ext raer de l ninguna conse-
cuencia prctica. Una teora slo puede tener consecuencias prcticas
cuando ofrece construcciones ms o menos delineadas, mas no cuando
nos proporciona un envoltorio voluminoso y de contenido ignoto, como
en este caso. No obstante, ste sera el mejor de los supuestos, porque
u n a consecuencia ms desagradable -y que es l a que nos ha movido a
reparar en la teora- es que ese envoltorio puede contener un explo-
sivo: de un concepto terico nebuloso, de un pseudo concepto, ora es
imposible ext raer consecuencias prcticas, ora es posible ext raer cual-
T7 MAURACH, Tres conferencias, en la "Revista de la Universidad Exter-
.nado de Colombia", Bogot, VI, 3, 1965, 319.
7s RODR~CUR DEVESA, 352.
qui er consecuencia prctica, por absurda que fuere. Tal es lo que puede
suceder con una teora que manej a conceptos "sociales", cuyo resultado
"prctico" puede ser volcar en el derecho penal toda una supuesta tica
social que en definitiva no pase de ser un conjunto de juicios subjetivos
de valor del juzgador.
Como consecuencia, entendemos que :
1) El pretendido concepto social de conducta como versin del cau.
salismo, carece para nosotros de sentido, porque: a ) nada agrega a lo
ya dicho por el causalismo, y b) son en consecuencia vlidos contra l
los argumentos que se han esgrimido contra ste por part e del fi na-
lismo.
2) Si de un "concepto social" se pretende brincar a la "tica so-
cial", ello repercute en todos los estratos valorativos de l a teora del
delito y pone en peligro el principio de legalidad.
3) A l a teora finalista (o concepto ciberntica) tampoco le agrega
nada: el concepto finalista es necesamamente social y cualquier conceptc
social de conducta es necesariamente final.
En sntesis: el "concepto social de accin" en el derecho pe?tal, nos
parece impreciso en el plano terico y peligroso e intil a nivel prc-
tico 79.
III. - LAS TENTATIVAS CONTEMPORANEAS DE DESPLAZAR
A LA CONDUCTA HUXlANA DE SU POSICION DE
CARACTER CENRICO DEL DELITO
262. La accin concebida como realizacin del tipo legal. Si
bien el causalismo tradicional, en razn de que altera el concepto
ntico-ontolgico de acciin, hace recaer el disvalor sobre algo que
no es conducta humana, de toda forma pretende que la conducta
o 3ccin se halla en la base de la teora del delito en forrria inde-
peadiente del tipo.
Baumann -uno de sus ltimos representantes- afi rma rotunda-
ment,e que "puesto que el concepto de accin debe ser adecuado para
todos los tipos de l a part e especial, resul t ar la necesidad de hal l ar un
concepto de accin independiente del tipo. Resultar as que l a accin
no se hal l ar en l a teora del tipo, sino fuera de ella. Recin cuando la
accin llene el t i po. . ser una accin tpica" @O.
Aparte del causalisrio -con cuyo concepto de conducta dife-
rimos pero con cuya ubicacin sistemtica de la conducta coincidi-
#mas- y del finalismo - que , por supuesto, tambin ubica a la
79 Sobre su carencia de consecuencias prcticas, BLEI, 62; J U A R ~ TAVARES,
.Teorias do delito, p. 102.
a0 BAUMANN, 190.
conducta como carcter genrico del delito-, hay otras concepcio-
nes de la conducta que respetan esa posicin bsica de la acci6n
en el sistema de la teora jurdica del delito, tal como sucede con
la teora social de la accin
Si bien en algunos autores se vuelve discutible que sigan soste-
niendo un concepto ntico de accin, puesto que l a misma queda con.
vertida ms en una capacidad de accin que en una conducta propia-
mente dicha -al menos en ciertos casos-, l a posicin bsica sigue con-
servndose. La accin parece reducirse a una capacidad de accin en
aut ores como Armiil Kaufmann, quien entiende que l a "conducta" a b a r
ca l a accin y la omisin, definindola como l a "reaccin del hombre
sobre su mundo circundante" que puede asumi r dos posibilidades: act uar
u omitir Blei se acerca ahora muchsimo a l a concepcin finalista
de l a accin afirmando que su concepto "debe ser idntico a lo que se-
gn l a concepcin general aparece como conducta humana"", ubicn-
dola, por supuesto, tambin en la base de l a teora. No obstante. Blei
sostiene a n a posicin similar a l a de Kaufmann, aunque con termino.
loga diferente: "El hecho penal como accin en sentido amplio abarca
dos formas de l a conducta humana: los hechos activos (el hacer acbivo)
y los hechos de omisin (conducta pasiva, omitir). Accin en sentido
amplio abarca a ambas; accin en sentido estricto abarca slo los he-
chos de comisin. Tambin el lenguaje corriente de l a vida diaria abarca
este doble significado de l a palabra accin: l a madre quce deja ham-
brear a su nio (mediante omisin), habr cometido una accin (en
sentido amplio) especialmente reprobable, pero ella no habr mat ado
a su nio mediante una accin (en sentido estricto), sino mediante omi-
sin" 84.
No obstante, hace ya muchos aos que se pretendi desplazar a la
conducta de l a base de l a t eor a del delito, haciendo desempear al tipo
.o al injusto el papel fundamentador. Est a tentativa f ue una consecuen-
cia lgica de l a posicin neo-kantiana, puesto que si se sostena qzie er a
el derecho penal el que creaba el concepto de conducta, lo lgico er a que
el papel bsico de la t eor a lo desempease el elemento legal que la
crea, es decir, el tipo, y no l a conducta misma. De all que el causalismo,
an sin compartir el desplazamiento sistemtico de l a conducta, pueda
af i r mar con soltura que "las razones de los que pretenden part i r del
tipo legal o de l a antijuridicidad como conceptos centrales de l a teora
del delito han conducido, no a cambiar totalmente l a sistemtica actual.
pero s a que se advierta mejor el peculiar sentido y significado que el
concepto de accin tiene en el derecho penal" Q; .
As, por ej., JESCHECE;. 172.
8- KAUFMANN, AFWIN, Die Dogniatik der LTr~terlas.sirngsdelikte, Cotkingen,
1959, p. 86.
83 BLEI, p. 56.
84 BLEI, p. 69.
a5 MARQUARDT, p. 33.
Radbruch revis su concepcin de la accin en 1930 e introdu-
jo en la dogmtica moderna la idea de que el papel bsico lo
desempea el tipo. En el citado trabajo de homenaje a Frank,
Radbruch .introduce la afirmacin de que "el concepto fundamental
de la teora del delito no es la accin sino la realizacin del tipo" P6.
Este camino habra de ser seguido por varios autores, creyendo
hallar en l la solucin para superar la dificultad de concebir a
la oniisiii pretpicamente, pretensin yue en nuestra opinin esta
destinada a fiacawr sieiiipre qiie no se la conciba en ese plano como
iin "hacer" [ l i l e a nivel de !a tipicitlad. resultar <listinto del "hacer
debido".
Desembocando en la consecuencia de que ya no es la accin lo
bsico del delito, sino que su lugar lo ocupa la realizacin tpica,
era lgico que prestaniente la idea de conducta, que Radbruch haba
entendido como ah,.Lcando un sentido doble (accin y omisin), se
multiplicase 11a::~;t llegar a pulverizarse, puesto que ya no habra
ninguna bnr~. ra que impidiese que la misma variase de contenido
de tipo ~i :ipo, p:iesto q u e se construye sobre la nica base de los
requeri~~iicntos dc los tipos en particular.
263. La concepcin de Hellmuth von Weber. Fueron vanos
;,)S autores (Ice se dcspla7aron hacia iin concento de conducta con-
cebido en base a los requerimientos tpicos. Quien con mayor cla-
ridad pretendi probar la necesidad de constivir la accin a partir
de los requerimientos sistemticos del derecho penal, o mejor, de
los requerimientos de la tipicidad, fue Hellmuth von Weber. Para
tomar slo su trabajo pstumo al respecto, digamos que afirmaba
en l que hay tipos que con su verbo nuclear requieren una activi-
dad final, pero hay otros en que se demanda la produccin de un
resultado, y ambos no pueden cubrirse con el puro concepto fina-
lista ni con el de la teora causalista, es decir que en tinos, habr
que manejar un conccpto de accin v en otros, otro. Considera que
la cuestin de la omisin no debe tratarse en el plano de la causa-
lidad, sino en el del requerimiento tpico; conforme a esto, la madre
tanto mata a su nio si le coloca una almohada en la cabeza como
si no se la quita, lo que implica la equivalencia de ambas conductas
para el tipo. Tambin afirma que en ocasiones resuhan tpicas con-
ductas reflejas, coino la risa en la injuria o el sueo del soldado
8" RADI~IIVCII, CI.ST.~\., op. cit. en Fes. f . Fiiink, pp. 161, 163. Sobre ello
Sc~ihrr~H.iuai.ir, EHEIIFIARD. LO sisten~ticci de l n feoro del delito, trad. de Jiisn
Biistos Rniiiirc'z, cii SPP, riit>ro-iii,irzo di. 1973, pp. 33 y SS.
124 Tw& DEL DELITO
en la ley militar. Concluye que el derecho penal debe manejarse
con un concepto de conducta que abarque todos estos supuestos
y que no puede ser el final, ni el causal ni el social, sino un con-
cepto elaborado en cada supuesto a partir de los requerimientos
tpicos 87.
Est e punto de vista es retomado contemporneamente por Bockelmann
en su obra sistemtica. All afi rma que si bien de l a teora de l a accin
surgen como cl ara consecuencia la incapacidad delictiva de l as personas
jurdicas y de los animales, "el problema de l a correcta ubicacin siste-
mt i ca de l as caractersticas subjetivas y objetivas del delito no se solu-
ciona con el anlisis de los conceptos de accin". Est o lo deduce "de u n a
mi rada a todas l as formas bsicas posibles de conductas criminales". Los
delitos de accin y los omisivos, los de resultado y los de pura actividad,
los de lesin y los de peligro, los dolosos y los culposos, l a gama que va
desde l a imprevisin del resultado hast a l a intencimalidad, no pueden
sust ent arse pa r a este aut or en u n concepto unitario de accin. "En verdad
- concl uye Beckelmann- no hay un concepto monista de accin". Pa r a
l, los conceptos causal, fi nsi y social, son parciales, en el sentido d e
que el primero t uvo el mrito de l l amar l a atencin sobre l a causa-
lidad, el segundo sobre el componente final y el tercero sobre el re-
querimiento social, pero cree que ninguno de ellos puede sust ent ar la
t eor a del delito como base unitaria.
Siguiendo adelante por este sendero, Bockelmann llega a l a con-
clusin de que "el concepto de accin no es til como concepto cent r al
o superior que permita deducir l a solucin de l as importantes pregun-
t as sistemticas de l a teora del delito". "Los esfuerzos para estable-
cer el l ugar que tienen los elementos objetivos y subjetivos de l a con-
ducta criminal en l a estructuracin del concepto de delito -afirma ro-
tundamente- deben conducirse desde l a funcin de l a norma". "A los.
momentos que fundan l a antijuridicidad tpica de una accin perte-
necen todos -y nicamente- los que se relacionan con el juicio de-
desvalor general sobre determinadas formas de conducta humana, que
encuentran su expresin en l a tipificacin del injusto de los delitos en
particular". Segn Bockelmann, los elementos objetivos y subjetivoa
tomados en cuenta par a el desvalor general expresado en el tipo, cons-
cituyen el "tipo de injusto" y, a su respecto, teniendo en cuenta l a s
anteriores consideraciones, concluye que: a ) "Cuando l as normas apun-
t a n al juicio de desvalor general sobre l a realizacin de un resultado
no deseado, l a causacin del resulado es el pri mer fundament o pa r a
l a desvalorizacin de l a forma de conducta penada. Par t e nuclear del
injusto es, de este modo, el desvalor del resultado"; b) "En los simples.
delitos de actividad y en los omisivos f al t a un resultado distinguible
de l a accin prohibida o de l a omisin". Aqu, el desvalor penal se
a7 WJZBEFI, HELLMUTH VON, Betnerkungen zur Lehre uom Handlungsbe
gri ff, en Fest. f. K. Engiscli, Fraiikfiirt und Main, 1969, pp. 328-338.
asent ar en l a accin o en l a omisin misma, pues "el elemento obje-
tivo de l a antijuridicidad, en los delitos de actividad y en los omisivos,
no es el resultado, sino el desvalor del hecho''8n.
De igual manera, Bockelmann -al igual que Weber- no hace
depender de estos requerimientos la ubicacin del dolo y de l a culpa,
sino que invariablemente considera al dolo dentro de lo injusto. No
obstante -dice- l a part e exterior del hecho no es el completo tipo de
injusto, ni siquiera en los delitos de resultado. Las normas de derecho
penal se asientan sobre juicios de desvalor fundados socio-ticamente".
"Objeto de los juicios de desvalor penales no son los logros indeseables.
sino formas defectuosas de conducta. Cabe, pues, preguntarse cules
caractersticas de l a defectuosidad de l a conducta fundan el juicio de
desvalor jurdico. En primer l ugar se hallan el dolo y l a culpa"sP.
En definitiva, puede afi rmarse que Bockelmann, rechazando el con-
cepto finalista de accin, sostiene, al igual que Weber, una est ruct ura
finalista del delito, pretendiendo deducirla de l a norma y no del ser
de l a conducta. La diferencia ms notoria con Weber en cuanto a su
sistemtica, es que aqul sostena l a llamada teora de los "elementos
negativos del tipo", en t ant o que Bockelmann sostiene l a del ''tipo de
i n j u ~ t o " ~ ~ . Por lo dems. su planteamiento es u n desarrollo de l as ideas
ya expuestas por Weber.
264. El concepto teleolgico de Schmidhiiuser E& aut or ensaya un
sistema constructivo en el que no hay ningn concepto prejurdico, sino
que todo se elabora rechazando los conceptos de causalidad, finalidad y
accin, y afirmando que l as dos categoras bsicas del sistema son l as
de injusto y culpabilidad. Razona de la siguiente manera: "La sistem-
tica de los caracteres del delito se establece conforme al objetivo de los
esfuerzos sistemticos. Est e objetivo del orden de l as caractersticas
generales del delito slo puede ser l a real aplicacin del derecho, lo
que implica que siempre habr que pregunt ar a l a consecuencia jur-
dica de la pena si a el1.1 y a su orden se dirige la caracterstica del
delito. En este sentido se habla en los siguientes capHulos de una de-
cidida sistemtica teleolgica de los caracteres del delito"sl.
Desde este punto de vista la conducta slo es un concepto secun-
dario, que no se concibe sino como una afectacin voluntaria del bien
jurdico, pero, en el fondo, no es ms que un movimiento fsico o cor-
poral voluntario. Pese a que este aut or tambin habla de un elemento
o componente final de la accin, lo cierto es que el dolo aparece como
un problema de culpabilidad y la diferencia ent re dolo y culpa no se
establece dentro del sistema del injusto, sino dentro de l a culpabilidad.
No obstante que en Schinidhauser hay una tentativa de separar el dolo
y distribuirlo ent re el injusto y l a culpabilidad, lo cierto es que su sis-
h " ~ C K ~ ~ ~ ~ ~ ~ , PP. 42-53.
h9 E~ROCKELMANN, pp. 53-4.
BOCKELMANN, p. 40.
:'' SC'H~III)IIAUYER, 1). 110.
126 T~;on 4 DEL DI1I.ITO
temtica no difiere sustancialmente de la causalista y su concepto de
conducta o accin resulta elaborado sobre los requerimientos sistemticos,
con una cl ara lnea causalista e idealista 9-.
265.
La crtica del concepto antolgico de conduca de Roxin. Roxin
no part e de la afirmacin de que el concepto de conducta del derecho
penal est desvinculado del concepto ntico-ontolgico, sino que embate
cont ra este concepto. ci,eyendo demostrar que no es verdadero desde el
punto de vista ntico-ont016~ico micnio'' .
Su crtica pretende fundarse en una reduccin al absurdo que apela
a la critica de la vieja concepcin de la injuria como "la puesta en mo-
vimiento de l as ondas sonoras y coino causacin de excitaciones senso-
riales en el odo del afectado". Si bien esto resulta ridculo, Roxin se
pregunt a si seria menos ridc~ilo "querer caracterizar la accin de in-
j uri ar como supradeterminacin final de ondas sonoras tendiente a pro-
ducir sacudidas del tmpano". Est a aparente reduccin al absurdo nc
es t al , porque lo ridculo sera que un tipo pretendiese definir as a 13
i nj uri a, pero ninguna duda nos cabe de que pre-tpicamente una accin
de inj3uriar no es ms que l a supradeterminacin final de l as ondas SO-
noras, slo que no es pensada as por el que l a realiza, en razn de
los mismos motivos que cuando encendemos la luz de nuestra habi-
tacin no estamos pensando en los rircuitos elctricos, sino que nos li-
mitanios 21 presionar un interruptor.
La crtica de Roxin avanza ms y pone de resalto que l a conducta
humana tiene un contenido de sentido, llamando as a los elementos
que indican el sentido social de l a finalidad y que pueden ser requeridos
por el dolo tpico en mayor o menor medida. As, por ejemplo, la ajeni-
dad de la cosa en el hurto. Segn l, estos elementos no hacen a la
finalidad y quedan fuera de la explicacin finalista de l a conducta, por
lo que l a misma no respondera a una concepcin ontolgica de la
rrisma. Est a afirmacin pasa por alto que para el finalismo l a conducta
siempre debe darse en un mundo de significaciones y no en el vaco
significativo, de la misma manera que no se da en un vaco fsico.
Cabra pregunt ar lo contrario -y es aqu donde el planteo crtico f a-
lla-: si el legislador no toma en cuenta ningn contenido de sentido,
quiere ello significar que hay acciones sin contenido de sentido? La
respuesta de Roxin debera ser afirmativa, puesto que l a crtica al
finalismo finca en que eventualmente el legislador los toma en cuenta.
Llega Roxin a afi rmar que cuando el contenido de sentido de una accin
permanece oculto para su autor. es lo coherente negar la existencia de
" sobre esto, c~aranleiite. A f o n ~ ~ o 11., ~I or s s , Die finde Haridltrngs-
begriff trnd dns n~exikuniscl~e Strrrfreclit, Ronii, 1076, p. 86.
!l.': Conforiue al trabajo c 1 ~ CLAUS R ~ X L N , ZUT Kritik der finalen Hund-
ltirig.~lelire, piiblicaclo en ZSt\L.. 74, 1962, pp. 515 y SS., reprodiicido rii el
libro Strafreclitliche Grci~~dlugeri~, robler~ie, Berln, 1973, pp. 73 y SS. (t radu-
cido iil castellano por Dirgo .\l:intirl Liiz611 l':*a. Madrid, 1976, Proi>le7na.i
b(sicos del tlereclio petiul, pp. 81 >. SS.
finalidad en l a misma. E;to revela claramente el carct er idealista
de su planteamiento: cuando la accin no tiene el fi n tpico, no tiene
fi n alguno. Todo ello lo conduce a afi rmar que "nmguna teora de la
accin y, an ms, ningn otro concepto fundamentado ontolgicamente
de modo simi,lar pueden ser l a base de un sistema del que se puedan
derivar resultados prcticos", es decir que, pretendiendo criticar por
ontolgicamente falso el concepto finalista, t ermi na quedndose sin nin.
gn concepto ontolgico de conducta y afirmando que tampoco tendra
utilidad, con lo que no hace ms que dar u r nuevo desarrollo -que
poco tiene de original- al concepto elaborado por Weber. Admite l a
finalidad en l a conducta, pero afi rma que l a finalidad l a crea l a norma,
es decir, que no es una categora del ser sino que, as como en otro
tiempo se habl de una "causalidad jurdica" -concepto del que no est
nada lejos Roxin-, habla l ahora de una "finalidad jurdica", slo
que parecera que ni siquiera admite que haya una finalidad "prejurdica".
Su afirmacin es rotunda a este respecto: "fuera del mundo de los
valores sociales y de l as relaciones jurdicas no se puede decir de nin-
guna forma de conducta si es o no es final, porque no se puede deter-
mi nar apriorsticamente respecto del derecho qu elementos de sentido
han de incluirse en ese concepto". El planteamiento, que pretende co-
menzar como un at aque ontolgico al concepto finalista de accin ("Yo
creo que, si se quiere examinar a fondo l a capacidad de rendimiento
del concepto de accin, hay que comenzar antes. Es decir, no habr a
que limitarse a negar l a vinculacin del derecho a realidades ontol-
gi cas preexistentes, sino que se debera considerar algo ms detenida-
mente esas pretendidas legalidades del ser"), termina en una, verdadera
profesin de f e idealista: "No es cierto que una est ruct ura & l a accin
de carct er prejurdico y vinculante par a el legislador sea l a que deter-'
mine el contenido de l a finalidad y del tipo, sino que, por el contrario,
el tipo, nacido de consideraciones valorativas jurdicas y orientado a
l os contenidos sociales de significado, determina qu conducta es fina!
en sentido jurdico y qu circunstancias hay que incluir en el tipo sub-
jetivo". La inversin idealista del planteamiento realista del finalismo
es total, al punto de que concluye en l a necesidad de "sustituir l a
teora fi nal de la accin, si se quiere persistir en el punto de part i da
final, por una teora fi nal del tipo".
266. El desplazamiento de la conducta mediante la afirmacin
de acciones tpicas no voluntarias. Uno de los argumentos ms re-
curridos para desplazar a la conducta de su posicin bsica en la
teora jurdica del delito es la afirmacin de pretendidas realizacio-
nes tpicas que no requieren voluntad. Esto ha llevado a una am-
pliacin tal del concepto de conducta, que para algunos autores
queda simplemente identificada con el hecho humano, en el sentido
$que hemos dado a la expresin 94.
Por este camino, Nowakowski ha reducido la conducta a -un mero
proceso causal y Maihofer t ermi na eliminando de la conducta, no slm
l a voluntad, sino tambin l a causalidad y hast a el movimiento corporal s5.
El argumento que apela a la afirmacin de que hay acciones
tpicas sin voluntad hab a sido esgrimido por el mismo Helltnuth von
Weber, t al como lo hemos vistoeG. Por idntica v a argumenta1 se h a
insistido en un concepto ms amplio de accin, capaz de cubrir verda-
deros actos involuatarios. As es el concepto que reclama Schwebes7,
y recientemente, Stenner sostiene que hay formas de conducta reflejas
y automticas que no pueden ser seleccionadas por l a voluntad. St enner
funda su afirmacin en que "en todo movimiento voluntario se inser-
t an procesos propismente reflejos. Casi toda conducta voluntaria s e
lanza sobre cursos de movimientos automatizados. Determinados re-
flejos son ieprimibles voluntariamente. Todas l as formas de conductas
automticas son voluntariamente gobernables y reprimibles. Una vez
puesto en camino un acontecimiento reflejo, no puede ya dominarse,
pero en l a automatizacin, l a voluntad puede intervenir en todo mo-
mento corrigiendo el suceso, aunque hay casos de reacciones automa-
tizadas tan rpidas que l a voluntad llega demasiado t ardeMD8. Eri reali-
dad, l a investigacin de Stenner de& llevarnos a l a conclusin de que
no debe excluirse del mbito de lo voluntario -y por ende de l a con-
ducta- a ciertas formas de conductas reflejas y automticas, que l a
voluntad es incapaz de controlar.
Otto manifiesta claramente que el resultado prctico de l as lla-
madas "teoras de l a accin", a l as que denomina "un problema apa-
rente", es que muest ran casos en los que f al t a l a conducta voluntaria
de l a persona. Ejemplifica con el caso de un sonmbulo que en una
salida nocturna por un tejado choca cont ra una chimenea, derribndola
y causando l a muerte de una persona a quien le cae l a chimenea en la
cabeza, o el de un colocador de t ej as que sufre un vahdo y cae del
tejado sobre l a cabeza de ot ra persona a l a que lesiona gravemente 99.
En base a la observacin de que en el momento de l a cada no hay
voluntad, pretende negar el resultado prctico de cualquiera de l as
teoras "pretpicas de l a accin", cuando a nuestro entender se hace
evidente que hay conducta voluntaria en ambos casos, que es l a de
acostarse a dormir por part e del sonmbulo, y que puede ser tpica en
caso de que conociese su sonambulismo y no tomase l as providencias
necesarias para evitar este tipo de accidentes, y l a de ascender al techo
por part e del colocador de tejas, que tambin puede ser tpica, en caso
que conociese su padecimiento y el corisiguiente riesgo de accidente.
" 5 Sobre ello, KAIJFMANN, A~I I N, en op. cit. en RJV, p. 53.
" V . supra, (j 263.
" SCIIWEBE, GCNTER, Ii ef l ~~bet oegung, Handlirng, Vorsatz, en "?%mi-
nalwissenshchitften Abhandlimgen , T. 6, Lbeck, 1972.
STEVNER, PETER. Vi e strafreclttliclle Behandlung uon reflektorischen
urid acitonlatisierten Verltaltensweisen, Diss., Gottingen, 1975. En sentido cr-
tico, MOREVO H., MOIS~S, Die finule Handlungsbegrtff . . . , cit., p. 217.
""07.7-0, I~ARRO, p. 184.
Cousifio MacIver sostiene que hay formas de responsabilidad ob-
jetiva que hacen que haya delitos sin conducta, por lo que coloca al'
16hecho" en l a base de l a teora del delito 'O0. No obstante, su cons-
truccin no es del todo coherente a este respecta, porque dentro del
"hecho" incluye l a actuacin, el efecto y l a relacin de causalidad, acer-
candose as a l a idea de Wolf lo1. La accin parece concebirla slo como
realizadora el tipo, llegando a afi rmar ,ue es el tipo que l a creal02,
aunque parecera haber ms bien un equvoco terminolgico, puesto qua
cuando ubica la accin en el tipo, de lo que en realidad est t rat ando
es de la descripcin de l a accin, en t ant o que de l a accin pretpica-
inente se ocupa en el "hecho", considerado como "accin" ms "re-
sulta(lo" l''''. En realidad, considerar que puede haber tipicidad sin con-
ducta importa el mximo grado de la responsabilidad objetiva.
Es sabido que l a responsabilidad objetiva perdura en el derecho-
anglosajn, aunque es duramente criticada por los autores de lengua
inglesa lu4. No obstante, l a st nct liubility anglosajona no abarca los su-
puestos de ausencia de conducta. Slo se recuerda como caso part i -
cular de t an extrema responsabilidad objetiva el caso "Larsonneur",
que es considerado un aislado ejemplo de condena sin conducta ni omi-
sin. Se t rat aba de c na francesa expulsada de Ingl at erra que fue a
Irlanda, donde l a polica la rechaz y l a remiti detenida a Inglaterra,
siendo procesada por "encontrarse" en territorio ingls. La Corte de
Apelacin confirm l a sentencia a t res d as de prisin y deportacin,
entendiendo que l a expresin "encontrarse" abarcaba el "encontrarse
la polica en su propia custodia" 105.
Creemos que siempre que en el momento de producuse 'el'
resultado no hay voluntad, el problema se transfiere y lo nico
que nos queda por investigar es si el proceso causal que culmina
en el resultado fue controlable en algn momento por la voluntad,
Siendo as. lo que debemos considerar tpicamente es la posibilidad
de que esa conducta haya sido tpica. Poco importa que un sujeto
opere con el propio cuerpo como instrumento mecnico o que se
valga de un aparato extrao al mismo. Pero en cualquier caso este
no es argumento de peso para eliminar la voluntad de la conducta,
para necar que la conducta ocupe la base fundamentadora de la
teora del delito ni para afirmar que el derecho tipifica algo distin-
to de conductas humanas.
" ' c Cousr<o ~IACIVER, 564.
'"' dem, 327.
]O2 dem, 335.
'O3 dem, 336.
' O4 V. HOWARD, COLIN, Strict responsability, London, 1963.
'O5 Cfr. GLANVILLE, L. WILLIAMS, Criminal Law, London, 1953, pp.
9-10.
267. Valoracin general de la pretensin de desplazar a la
conducta de la base de la teora del delito.
Desde el momento en
que se deja de considerar a la conducta pretpicamente, para con-
siderarla nicamente como realizadora del tipo legal, la conducta
desaparece, se esfuma, porque no hay un concepto unitario de
accin, sino una multiplicidad de creaciones tpicas. Si afirmamos
que no hay un concepto de accin o conducta que sea la base uni-
taria comn para todas las formas tpicas, habremos afirmado si-
multneamente que el delito no es una accin, no es una conducta
humana, sino cua!quier otra cosa que asume las formas que los
tipos quieren darle.
Es coherente Rfarinucci cuando en base a l a multiplicidad de con-
cepciones de l a accin que surgen de su consideracin como realizadora
del tipo, le niega el cai ct er de piedra angul ar del delito, afirmando
que es un dogma. un3 "profesin de fe en l a valoracin metafsica del
,derecho penal"'OF. No compartimos su conclusin, pero porque disenti-
mos con el punto de partida, puesto que negamos que l a accin deba
ser concebida como r eal i ~ador a del tipo, pero reconocemos que en caso con-
t rari o, su conclusin no hace ms que llevar hast a sus ltimas consecuen-
cias un planteamiento errado y que en muchos autoras queda trunco.
En ltimo anlisis, estas teoras que pretenden desplazar a la
conducta del concepto de delito, no son ms que una culminacin
de la teora neo-kantiana o idealista: si el derecho crea la conducta,
no hay por qu sostener que hay un concepto jurdico-penal de con-
ducta (como lo pretende el causalismo), sino que, aceptada la
premisa, es ms cmodo -y dentro de ese planteo nada lo im-
pide- ~dmi t i r que hav tanto5 conceptos jurdico-penales de con-
+ducta cuantos el derecho penal considere necesarios a sus fines.
Desde el ngulo realista, la afirmacin de que el concepto de con-
ducta puede construirse en base a necesidades sistemticas y la
negacin del concepto mismo de conducta en el delito, son exac-
tamente equivalentes, no ofreciendo ninguna va de escape la pre-
tensin de que el concepto de accin "proporciona material ontol-
gico a los tipos", puesto que si los tipos toman lo que quieren de
lo real, del ser de la accin, no estn tipificando acciones, sino pe-
dazos de conducta que, ora sern finalidad, ora causalidad, ora nada.
Otter reconoce que el concepto fi nal de accn es el ontoIgico y
que "la correccin de este concepto ontolgico de accin es reconocida
106 MARINUCCI, GIORCIO, 11 reato come azione, Critica di un dogm,
Milano, 1971, p. 174.
por los mismos opositores a la teora final de la accin en el derecho
penal". No obstante, como entiende que la accin no satisface los re-
querimientos de ciertas estructuras tpicas, afirma que el concepto de
accin no es un concepto fundamental de la teora d e l delito ] O7 . As,
la accin es un concepto que pasa a segundo plano, concibindola en for-
ma que no cumple tarea alguna de fundamentacin, de *unin o de limi-
tacin, sino que "su tarea finca slo en proporcionar material ontolgico
a los tipos" 108.
Por otro lado, la objecin que pretende que la concepcin final
de la accin es anti-histrica o a-histrica, porque aspira a dar un
concepto que se halla fuera del tiempo como base terica da1 deli-
to 'O9 es inexacta. Precisamente. la circiinstancia de que el legisla-
dor haya reconocido que el delito no puede ser otra cosa que con-
ducta es un concepto cultural, es un estadio cultural del derecho,
puesto que en otras pocas los delitos podan ser cometidos por
personas, cosas y animales. Justamente, a raz de ello se ha llamado
la atencin sobre el contenido cultural de la teora "". Por el con-
trario, lo anti-histrico es precisamente la construccin de la con-
ducta por los tipos, que da lugar a que cualquier cosa pueda ser
delito, lo que desemboca en un inevitable positivismo jurdico.
En lneas generales, bueno es observar que esta es una tenta-
tiva ms de desplazar a la conducta del delito. En anteriores oca-
siones se pretendi que ese lugar lo ocupase la personalidad del
delincuente; ahora se pretende que pueda ocuparlo cualquier cosa.
El peligro que desde el punto de vista poltico implica semejante
concepcin -si es que se la puede llamar de este modo- es de tal
evidencia, que creemos innecesario ponerlo de resalto con extensin.
La personalidad, causaciones de resultado, nimos, conductas fina-
les, etc., todo ello puede llegar a ser delito, segn la senda que pre-
tenden abrir los partidarios de esta posicin.
Para nosotros resulta claro que, a partir de la afirmacin de
que el derecho pretende regular conductas humanas y que para
hacerlo debe respetar su estructura ntica, la conducta es un con-
cepto bsic:) -al menos en el horizonte contemporneo del dere-
cho- para la teora del delito, del que se despende la necesidad
de ubicar al dolo y a la culpa como formas tpicas, independiente-
l o 7 Or r ~ n , KLAUS, Fttnktionen des Handlungsbegriffs im Verbrechensauf-
bau, Bonn, 1973, p. 198.
I u8 fdem, p. 201.
"'"s lo pretende ROXIN, ap. cit.
"O Asi, CRIXIBA Ron.+, Unct nuetxi concepcicn dcl delito, p. 58.
132 TEOR~A DEL D E L ~ ~ O
mente de ser un concepto imprescindible frente a los casos con-
cretos, para descartar desde el comienzo aquellos supuestos en que
nos hallamos sin conducta, lo que impide caer en el ridculo de
afirmar que un animal, una persona jurdica o un sujeto desmayado,
protagonizan "hechos atpicos".
268. El concepto de conducta y la poltica crimiiial. En los
ltimos tiempos se ha difiindido un gra1.e error conceptual en nues-
tro medio v tambikn en otros pases, consistente en afirmar que la
polmica aierca del concepto de accin o de conducta ha perdido
actualidad o sentido, lo que hasta cierto punto puede ser cierto, pero
el error incuestionable tiene lugar cuando algunos de los cada da
ms escasos partidarios del concepto y estructuras causalistas del
delito extrae como conseciiencia de ello que el. finalismo y su con-
cepto de la accin han fritcasaclo. La realidad es del todo diferente:
el finalismo no ha fracasado, sino que se ha impuesto. al menos en
cuanto a su sistemtica, pero, conlo es lgico, ahora se plantean otros
problemas, a los que e1 finaiismo no ha llcgado o no se ha planteado.
Con acierto dice 1LIuoz Conde que "la poca del finalismo se puede
estimar superada", agregando que ello no obedece a que no se acepten
sus conclusiones, "sino precisamente por lo contrario, porque se han im-
puesto y hay que buscar nuevas soluciones para nuevos p~oblemas a los
que el finalismo no da respuesta alguna', 111.
Lo cierto es que el finalismo, partiendo del concepto ontolgico
de la accin humana, provoc una revolucin sistemtica, pero Zn
discusin fue alejndose cada vez ms de lo que era funclamentul
(la imposibilidacl de aniquilar la conducta humana c m dato ntico)
para caer en tina dispirta acerca de la compkt i vi dd lgica del sis-
tema. Como es natural, todo fue acabando en una discusin lgica
dentro del sistema e insensihleinente se fueron perdiendo de vista
los grandes problemas poltico-criminales, que haban sido materia
de los debates de comienzo del siglo. Tales excusas pusieron en evi-
dencia la insuficiencia del debate, una vez que el mismo liaba de-
mostrado las carencias de a sistemtica causalista, pero sin resolver
las cuestiones que haban quedado marginadas, o sea, los interro-
gant e~ de la poltica-criminal. De all que hoy la tendencia no sea
la de destruir el sistema, sino la de estructurar10 en funcin de los
1'1 i\lr~oz CONDE, FRANCISCO, Ii ~t r~dt l cci n al Derecho Penul, Bnrcclona,
1975, p. 176.
CONCEPTOS "IDE~LISTAS" DE ACCIN Y SU CX~TICA 133
objetivos poltico-criminales, pero tal tendencia, que cn s misma es
legtima, encierra graves riesgos, porque todo depende de la forma
e n que se encare la estructuracin del sistema.
La tendencia a destruir d sistema no ha prosperado en el campo
panal, donde importara un serio retroceso en detrimento de la seguridad
jurdica. Una tendencia jurdica a resolver las cosas particulares sin de-
rivar Ia solucin de premisas generales, sino de los factores reales que
.concurren al problema, fue ensayada, partiendo de la tpica de Aristte-
les y Cicern, por Vichwegll?, lo que caus cierto revuelo en el pensa-
miento jurdico de hace algunos aos, pero sin mayor consecuencia en el
terreno de nuestra ciencia. En el plano criminolgico, la psicin de Luke
HoIsman, profesor de Rotterdam, parece acercarse a esta tentativa, sos-
teniendo la llamada "tesis abolicionista" del derecho penal.
La poslcin que aspira a da^ un sentido teleolgico al sistema parte
de Alemania, con las citadas tesis de Schmidhauser y Roxin, entre otros,
y se ha difundido mucho en Espaa, donde cabe mencionar en este sen-
tido los trabajos de Muoz Conde y Mir Puig 113.
Si desde el punto de vista poltico-criminal se pretende mini-
mizar la importancia del concepto de accin o sostener que el con-
cepto finalista de accin no sirve para los fines poltico-criminales,
por ser un concepto ntico, pocas dudas caben' de que ella es
un retorno al idealismo penal, s61o que el concepto de accin no lo
construir ya el cofiocimiento del jirista sino el del poltico, pero
siempre ser tina "conducta" creada por el conocimiento. En este
sentido, -la construccin "teleolgica" ( o poltico-criminal) de los
conceptos ser catastrfica, como siempre lo ha sido en definitiva
todo pensamiento penal idealista.
No obstante, si tomairios cl carnin\, inverso. es decir; ei de
admitir que hay iin nico concepto de conducta y que la norma
aspira a motivar conducta, a partir de aqu podemos continuvr la
empresa de construccin sistemtica sin perder de vista lo teleolgi-
co, sino, por el contrario, llevando el planteamiento teleolgico a la
teora de I:I cocrcin prnal, pero con una firme base realista, que
evitar la cada en una tonta "jurisprudencia de conceptos" en la
teora de la coercin penal, cuyas consecuencias son mticho ms
nefastas all que en la misma teora del delito.
112 VICHWEG, Tpicu y j~kprudenciu, Madrid, 1964.
n 3 MUSOZ CONDE, op. cit., pp. 177 y SS.; MIR PUIG, SANTIAGO, Funcin de
la penu IJ teora del delito en el Estado socfal y democrtfco de derecha, Bar-
celona, 1979.
En este sentido, mucho ms coherente que l a tesis de Roxin nos
parece l a de Mir Puig, que busca dar ent rada en l a construccin a los
objetivos poltico-crim,inales partiendo de que una exigencia de l a anti-
juridicidad, t al como se l a concibe en el "Estado social y democrtico d e
derecho", requiere el respeto a l a est ruct ura fi nal de ,la conducta - q u e
es una posicin realista- y sin desviarse hacia el idealismo que a par t i r
de all pretende que l a conducta es un concepto jurdico o poltico-crimi-
nal l14.
Encarar la conducta y su problemtica desde un punto de vista
idealista, no solo importa plantear toda la teora del delito desde
este ngulo, sino que revela una general actitud idealista para todo
el planteo penal, y si esto era inevitable en los autores causalistas,
con ms razn lo es, por ineliidiblcs rayones lgicas ms fkrreas,
cuando desde un punto de vista idealista se pretende construir dog-
mticamente el derecho penal a partir de requerimientos poltico-
criminales lo que llevara a la teora de la coercibn penal represiva
.-y a un derecho penal represivo- que ya conocemos sobrddamente.
No puede llamarnos la at nci j n el peligrossirno descuido con que
Roxin, partiendo del punto de vi st a idealista e invocando los requeri-
mientos poltico-criminales y l a construccin teleolgica, llega a t r a t a r
ias medidas de seguridad, 9nf i gur ando un panorama de l a Eoercin pe-
nal que, baj o una aparent e capa de respeto a (los principios del derecho
penal liberal, oculta una ideologa extremadamente represiva ";.
'14 Itliit Puic, op. cit., pp. 35-39.
" 6 V. especialmente, ROSIN, Iniciucicjrl ~1 dereclio )~er~(il de 110!,, irad. (le
F. Mu.loz CONDE y D. LUZON PEIA, pp. 58-.59.
CAPTULO XVIII
AUSENCIA DE CONDUCTA
1.- CONCEPTO Y ENUXIERACI~N: 269. Concepto y enumeracin. 11.
FUERZA F~SICA IRRESISTIBLE: 270. Delimitacin. 271. Supuestos d e
fuerza fsica irresistible. IIg. - INVOLUNTABILIDAD: 272. Delimita-
cin. 273. La involuntabilidad en el cdigo penal. 274. La meta-
morfosis de la frmula 'rusa en el ci>digo penal argentino. 275. Es-
tado de inconsciencia. 276. Culminacii~ de la metamorfosis de la
frmula rusa. 277. Los supuestos de involuntabilidad en particular.
278. El estado de involuntabilidad "imputable". IV. -LA IMPORTAN-
C!A nE LA AUSENCIA DE CONDUCTA: 279. La importancia de la aiiyen-
cia de conducta. V. - SUPUESTOS QUE HAN SUSCITADO DUDAS WCTRI-
NARIAS: 280. La incapacidad parct dirigir las acciones. 281. La obe-
dic.ncia de bid^.
269. .Concepto y enumeracin. Del concepto positivo de ac-
cin que hemos proporcionado se deduce, ante tddo, Ia inexistencia
de acto en cualquier hecho en que no participe un ser humano.
No obstante, como el hombre es un ente fsico, puede intervenir en
un hecho slo en este carcter y tampoco hay en este supuesto una
conducta humana. De all se deduce que no cualquier intervencin
de un ser humano en un acontecimiento constituye una conducta.
La delimitacin del concepto de "hombre" en general no resulta
relevante para la presencia o ausencia de acto. El mismo est ela-
borado dogmticamente con respecto al sujeto pasivo de homicidio,
pero no tiene mayor importancia aqu, porque es inconcebible que
en los casos dudosos pueda pretenderse una conducta humana. Los
casos problemticos y significativos son los que, pese a la protago-
nizacin por un hombre, no hay accin humana. Tales son:
10) La fuerza fbica irresidible (art. 34, inc. 20, la parte, CP);
20) La inuoluntabilidnd (que finca en el estado de inconscien-
cia del nrt. 34, inc. l?, CP, y l~arcialinei~te en la incapacidad de
dirigir las acciones).
Estimamos que l a incapacidad par a dirigir l as acciones del art . 34,
inc. l Q, no siempre es una causa de inimputabilidad. Igualmente recha-
zamos el criterio segn el cual l a "obediencia debida" ser a un supuesto
.de ausencia de conducta.
11. - FUERZA FISICA IRRESISTIBLE
270. Delimitacin. La fuerza fsica irresistible se halla legis-
lada en nuestro CP cn el inc. 2 clrl nrt. 34 ("El que obrare vio-
lentado por una fuerza fsica irresistible") y corresponde a lo que
tradicionalmente se denomina vi.s absduta l.
El cdigo Tejedor se refer a a l a "violencia irresistible y fsica"
(art . 148, inc. ZV) y llevaba una nota de Puffendorf, segun l a cual l a
violencia fsica "consiste en que a pesar de l a resistencia de una per-
sona, sus miembros se empleen en hacer o sufri r algo"2. El primer c-
di go sancionado por el Congreso Nacional, exima de pena en el inc. li9
del art . 81 al que "obra violentado por fuerza fsica irresistible, fsica
o moral". El art . 59 del proyecto de 1891 inclua en su inc. 5Q una
frmula muy similar a la vigente, aclarando que supriman la ~ e f e -
rencia a l a fuerza "moral" par a que no se confundiese con casos pa-
sionales, como aconteci en l a jurisprudencia francesa, problema del
que luego nos ocuparemos3. El proyecto de 1906 mantuvo l a frmula
del proyecto de 1891 en el inc. 3P del ar t . 41, pasando igual al proyec-
t o de 1916, lo mismo que al de 1917 con su numeracin actual. El pro-
yecto de 1937 suprimi l a referencia a l a fuerza fsica irresistible, por
considerarla innecesaria, criterio que fue seguido por los proyectos de
1951, 1974-1975, y que haba postulado Julio Herrera 4. El proyecto de
1953 estableca en su art . 20, 2R parte. que "no delinque quien obra bajo
.el imperio de fuerza fsica irresistible". El proyecto de 1960, en el 2v
prrafo del art . 27, dispona: "No es aut or el que obrare violentado por
f u e n a fsica".
Por "fuerza fsica irresistible* debe entenderse una fuerza de
entidad tal que haga al sujeto incapaz de dirigir sus movimientos,
o sea, que lo haga obrar mecanicamente.
Durante largo tiempo se han confundido las hiptesis de fuerza
1 Cfr. SOLER, 11, 95; HERRERA, JULIO, La reforma penal, Bs. As., 1911,
295; VA~QUEZ IRUZUBIETA, CARLOS, Cdigo Penal Comentado, 1, 191-2. Sobre
el problema de la "fuerza" en ciinnto a su concepto penal como medio d~
coaccin, BERND VON HEKNTSCFIEL-HEINEGC, Die Gewalt als Notigirngmittel,
Diss., Barnberg, 1975.
2 TEJEDOR, p. 148.
3 Proyecto de 1891, p. 63.
4 HEHRERA, La efw na penal, 429.
fsica irresistible (p. ej., el individuo que es empujado contra un
escaparate lleno de porcelanas y cristales; el que recibe un empell6n
y cae sobre una perscna lesionndola; y los ms alambicados del que
le lleva el brazo con el pual para herir a un tercero, etc.), con los
de coaccin, y estado de necesidad inculpante, que se encuentran
previstos en la segunda parte del mismo inciso: "arnenuzas de sufrir
un mal grave e inminente". "Lo involuntario forzado es aquello cuyo
principio es extrnseco, siendo tal aquello en que no pone de suyo
cosa alguna el agente o el paciente, como cuando somos arrastrados a
alguna parte por el viento o por hombres que nos tienen en su
poder", explicaba Aristteles ?. En lugar, en la coaccin y en el
estado de necesidad inculpante, el individuo es dueo de sus mo-
vimientos, habiendo acci n, aunque esta accin no es libremente
decidida por l. Por ello, tai coacdn y el estado & necesidad in-
culpante son problcmns de justificacin o de incacrrlpbilictad, en tan-
t o que la fuerza fsica irresistible es zrn pobbma de conducta.
Aunque con diferente terminologa, bien distingua Aristteles am-
bos supuestos, cuando afirmaba respecto de l a coaccin, que "a decir
verdad, ms se asemejan esos actos a los voluntarios porque l a deter-
minacin concreta de l a accin es voluntaria y no hay sino acciones
concretas. Ahora, en cuanto a saber qu cosas deben preferirse a otras,
no es fcil definirlo por la razn de que muchas diferencias ocurren
en los casos particulares"".
La naturaleza de l a fuerza fsica irresistible, como eliminatoria
d e la conducta huinana, es aceptada pacficamente por l a doctrina na-
cional y ext r anj er a7 y por la jurisprudencia argentina, aunque est a
ltima ha sido ocasionalmente confusa. La distincin f ue cada vez ms
cl ara en l a doctrina, habiendola perfilado perfectamente Car r ar a 8. Igual-
ment e es desarrollada por PachecoD, aunque ste distingua ent re coaccin
y violencia, "materia~les" y "morales", haciendo que ambas suprimieran
l a caracterstica de "voluntario" del acto, con lo cual el concepto se
"tica Nicoiiiaquea, Lib. 111, 1.
Ihdem.
As, por ej., JESCIIECX, 178; h l ~ z c ~ n , Lehrbuch, 107; WELZEL, 175;
BLEI, 73; RAUAIANS, 192; SCIIAIIDHAUSER, 173; BI ND~ G, Handbuch, Lei p
zig, 1885, 717; ~ I AYER, X 1 . 4 ~ ERNST, 103: RCDOLPHI Y OTROS, StGB, p. 108;
FRAC~SO, 163; RELING, D. L. 00m Verbrechen, 17; se ,han sostenido otras
opiniones, pero sin fiindamento dogmtico: como inimputabilidad la conside-
raba entre iioso!ios DAz, EMILIO C., El Cdigo Penal para la Repblica Ar-
gentina, Ds. As., 1928, p. 74, aiinqiie en realidad es iin pre-dogmtico; en hi-
xico, igiinl CARRANC Y TRUJILLO, RAL, L o s causas que excluyen la incrimi-
nacin, 1944, 229: s o b r ~ estas ~piiiiones, v. PORTE P ~ T , 406.
8 CARRARA, Programmn, pa r ~. 279 y SS.
PA~I ECO. JOAQU~N FRANCISCO, El Cdigo Penal concmdado y comen-
tado, hladrid, 1881, 1, 73.
enturbiaba un tanto; "La accin que no es libre no es voluntaria",
afirmaba.
Nuestra jurisprudencia es en general clara a este respecto, recha-
zando confusiones con la legtima defensa y con el arrebato pasional,
que tantu perturb a la jurisprudencia francesa lo.
En general, los ejemplos que de este gnero de supuestos se
plantean son prcticamente de laboratorio. No obstante, no sucede lo
mismo en los casos de tipos omisivos l l . Un ejemplo de tipicidad
activa particularmente interesante es el ebrio que toma el volante
poniendo sus manos con fuerza sobre las de1 conductor y desviando
el vehculo contra un transente 12.
271. Supuestos de fuerza irresistible. La fuerza fsica irresis-
tible puede provenir: a ) de una conducta humana y $) de una fuer-
za de la naturaleza.
Tanto una fuerza natural (viento, inundacin, fuego, etc.) como
una accin humana pueden dar lugar a iina causa de inculpabilidad,
de justificacin o a una ausencia de acto. Esta ltima se dar recin
cuando cyalquiera de ambas revista zma e n t W tal que prive al
ser htlmanb de la poslbil2dad de conducirse, de dirigir sus movi-
mientos. Si no llegan a tener esta entidad, podrn ser -siempre
que renan los requisitos necesarios- supuestos de coaccin o de
estado de necesidad justificante o inculpante.
Entendemos poder distinguir los siguientes supuestos de fuer-
za fsica:
1 ) Fuerza fsica irresistible proveniente de la naturaleza y que
elimina lu conducta Tal puede ser viento, aluvin, corriente de
agua, cada de un rbol o bien los propios reflejos y aiitomatis-
mos cuando sean incontrolables.
2 ) Fuerza fiEslca irresistible proveniente de la naturaleza y que
no elimina la conductci. sta tiene lugar cuando el individuo se co-
loca voluntariamente bajo los efectos- de una fuerza fsica irresisti-
ble y a nivel tpico se podr relevar como conducta dolosa, culposa
o bien atpica.
10 V. RWBIANES, CARLOS J., El Cdigo Penal y su interpretacin jurispru-
dencial, 1, 156 y SS.
11 V. Novoa MONREAL, 282; FONTN BALESTRA, 1, 444; MEND~ZA T.,
1, 399.
1-1 ejemplo es de J. R. MENDOZA, Los aspectos negntiuos de la accin
segn el Cdigo Penal Venezolano, en "Revista de Derecho Penal", Bs. As.,
1, 1946-329; del mismo, Curso, 1, 399; citado tambin por FONTN BALES-
-rRA, 1, 445.
3 ) Fuerza fsica irresistible v e n i e n t e de la i;iolencia de un
tercero y que elinrina la conducta. Son los ejemplos del guardavas
maniatado, del que le quita el volante dl conductor por fuerza y
causa una muerte, del que empuja, etc.
4) Fuerza fsica irresistible promiente de la violencia de un
tercero y que no elimina la conducta. Es la del que se coloca vo-
luntariamente bajo el poder fsico de otro, y a nivel tpico se rele-
var como en el supuesto 2.
En rigor, en los supuestos 2, y 4 no hav ausencia de conducta
porque la conducta consiste en someterse a la fuet'za fsica irre-
sistible.
La fuerza fsica irresistible puede provenir del exterior o del
mismo cuerpo del sujeto, sin que ello tenga relevancia alguna para
excluir la conducta 13. Es as que dentro de la fuerza fsica irresis-
tible proveniente de la naturaleza entran los acontecimientos que
se originan en el mismo cuerpo del sujeto y que dan lugar a mo-
vimientos que no son controlables por la voluntad. Tal es el caso
de los movimientos respiratorios, del sistema nervioso autnomo,
los reflejos en general, algunos automatismos incontrolables, etc. De
este modo, puede afirmarse que est sometido a una fuerza fsica
irresistible proveniente de su propio cuerpo, quien estando oculto
en un armario junto a otro a quien busca un sicario para matarlo,
estornuda delatando la presencia de su compaero de encierro,
quien levanta las manos causando lesiones a otro que le cae enci-
ma, quien a causa del dolor producido por una quemadura levanta
violentamente la mano ~roduciendo la fractura de un objeto ve-
cino l4
Es verdad que doctrinariamente se ha discutido l a llamada fuerza
ir'resistible "interna", pero ello fue debido a que l a jurisprudencia f r an-
cesa e i,trtliana abusaron del trmino, dando ent rada en l a frmula a los
c w s de delitos pasionales.
As, Garraud distingua una forma de pasin que se origina en
la accin de un tercero o en una fuerza de la naturaleza y que puede
provocar una fuerza irresistible que asimila a l a contrainte, "que es
una causa de irresponsabilidad" y que encuadra en el art . 64 del cdigo
penal francs15. En anlogo sentido se expide Vidal'" aunque reco-
'3 Otra opinin habamos sostenido eii Teora del delito, p. 148.
l 4 Ejemplo de SANCNEI-TI, MARCELO ALBEIITO, Casos de Derecho Penal.
Bs. As., 1975, p. 23.
l5 GARRAUD. R., Pars. 1898. 1, 521.
16 VIDAL, GWRGES, CUTS de ~ r o i t Criminel et de Science Pnitentiaire.
Pars, 1906, 288.
noce que l a ubicacin en l a force irrsistible (art . 6 4 ) es forzada y de-
bida a que el cdigo francs no contiene atenuantes par a los homici-
dios pasionales. Opiniones anlogas hubo en Italia IU"8. Tal fuerza irre-
sistible "interna" en el plano de l a pasin o de l a emocin es inadmisible,
porque cuanto ms, en sumo grado, conducir a l a pc5rdid.a de l a direccin
de l as acciones que es ot ro problema di ferent e y del que luego nos ocupare-
mos. Demoledoras criticas a est a posicin le formul Bernardino Alimena
a fi nes del siglo pasado l , pero 3a desafort unada interpretacin, cuya
causa explica con t ant a soltura Vidal, t uvo un eco latinoamericano, pues
l a jurisprudencia chilena desvirtu tambin la fuerza irresistible, part i -
cularmente favorecida par l a ausencia de l a calificacin ue "fsica" que
aparece en nuestro CP, hast a que en 1950 los t ri bunal es chilenos volvieron
a l a tesis correcta 18. Est a opinin francesa, generalmente criticada por l a
doctrina en Chile, entr all por razones ms o menos parecidas a l a s
que en Franci a se esgrimieron: "el cdigo parece haber contemplado
slo un caso de vis compulsiva que exime de responsabilidad penal:
l a quts .roviene de miedo insuperable. Por est a razn hay fallos de
nuestros tribunales que han estimado que l a expresin ' fuerza irresis-
tible' comprende tambin aquellos casas de v k compulsicn que son irre-
sistibles, pero que no consisten en el miedo (especialmente l as que con-
sisten en un intenso dolor, fsico o espiritual, y l a ext rema necesi-
dad) " '8.
111. - INVOLUNTABILIDAD
272. Delimitacin. Por "involuntabilidad" entendemos la in-
capacidad psquica de conducta. Si no usamos la expresin "incapa-
cidad de conducta", es para que no se coi'funda con la contrapar-
tida de la "capacidad de conducta de los autores hegelianos, en
que sta se identificaba con la total capacidad psquica de delito 'O.
Par a acl arar nuestro pensamiento respecto de l a capacidad psf-
p i c a de delito, y como repetiremos los conceptos al vernos precisados
le bis Sobre ello, IMPALLO~IENI, I~tituzioni di Diritto Penale, Torino, 1921,
s. 234; MANCI, FILIPPO, Il delitto passionale, Torino, 1928, pp. 8 y SS.
ALIMENA, BERNARDINO, I llmiti e i modificatori dell'imputabilitd, To-
rmo, 18949; sobre ello, ZAFFARONI, La capacidad psquica de delito, cit.;
la crtica al concepto de "fuerza fsica o moral", contenida en nuestro antiguo
CP, en la posibilidad de tina interpretacin similar a la francesa, en RWAROLA,
ROWLFO, Derecho Penal Argentino, Parte General, Xladrid, 1910, 419-420.
' 8 NOVOA XIONREAL, 1, 282.
'9 ETCHEBERRY, ALFREDO, op. cit., 1, 188; similar observacin, N o v o ~
MONREAL, op. et loc. cit.
*O Handlungsfhigkeit (capacidad de accin) se confunda con Delikts-
fhigkeit (cawcidad de delito) y Zlireclinungsfhigkeit (capacidad de impu-
tacin); V. BINDING, Gruridriss des Deutschen Strafreclits, Leipzig, 1913, 97;
tambin LISZT, Lehrbuch, 1892, 126.
de acudir a ellos en cada uno de los estratos que t rat aremos, formu-
lamos una sntesis aqu de lo que entendemos por tal. En principio,
cuando hablamos de "psquico", utilizamos el vocablo sin ninguna re-
ferencia platnica, o sea, sin ninguna oposicin entre psique y soma.
A nivel cientfico, lo psquico es una part i cul ar manifestacin de l a ma-
t eri a en .un muy alto nivel de complejizacin. La existencia del alma y
en caso afirmativo su relacin con el soma son cuestiones que corres-
ponden a l a metafsica y no 31 derecho penal, a l a psiquiatra o a l a
psicologa, todo ello a nivel de lo verificable, que es donde nos movemos.
Par a nosotros, en cada uno de los estratos del delito, hay que
t omar en cuenta algn aspecto subjetivo y al hacerlo, uno de los inte-
r r oga nt e ~ que ineludiblemente debe plantearse, es si el sujeto es capaz
(o lo f ue en d momento del hecho) de cumplimentar ese ingrediente
subjetivo. As lo primero, en cuanto al gnero, es saber si el individuo
tena capacidad humana de conducta, que es capacidad de voluntad (la
llamamos vol i ~nt abi l ~i dad e i r~vol unt abi l i dad a su ausencia).
En el ni vel de l a tipicidad se requiere que el sujeto haya ten'do l a
capacidad de conocer los elementos cuyo conocimiento le exige el t i po
y que pertenecen al tipo objetivo. En caso de que no haya existido t al
capacidad, se t r at ar de una conducta atpica. Debido a que se re-
gula por los mismos principios que ei error de tipo, es un supuesto
ms de incongruencia generadora de atipicidad y. por ende, no le damos
ninguna denominacin especial, individualizndola, cuando es menester,
como "capacidad psquica de conducta tpica" y a su correspondiente
aspecto negativo como "error de tipo psiquicamente condicionado".
En el plano de la ant i j uri di ci dad, se hace menester que el sujeto
conozca en l as justificantes l as circunstancias y que cumplimente loa
requerimientos subjetivos de l as causas de justificacin (los elementos
del tipo objetivo permisivo). La ausencia de esta capacidad psquica do
justificacin provocar que l a conducta resulte antijurdica.
Por ltimo, a l a capacidad psquica de culpabilidad l a llamamos
i ni pt abi l i dad, en lo que coincidiinos con l a gr an mayora de los aut ores
contemporneos, por ms que. lamentablemente, el concepto f ue oscu-
recido en su historia y deambul desde l a base hast a l a cspide de la
est ruct ura analtica, habiendo hoy quienes lo consideran presupuesto
de la culpabilidad y l a mayora -como nosotros- elemento de la misma.
Al conj unt o de e s t a cuat ro capacidades es a lo que l l amamos " c 5
pacidad psquica de delito", siendo l a denoininacin meramente expo-
sitiva, aclarntoria, didctica, porque no pretendemos que una expresin
oninicomprensiva de esa naturaleza vaya a tener relevancia sistem-
tica, puesto que rechazamos l a existencia de una teora del aut or
separada de l a teora del del i b. La teora general del derecho penal
se compone de una t em a de l a ley, una *teora del delito y una t eor a
de l a coercin penal. El aut or es a quien se abarca con l a primera,
protagoniza l a segunda y sufre l a tercera, de modo
que no requiere
una part i cul ar teoca separada de estas tres.
Por ende, no pretende-
nlos que est a expresin aclaratoria y omnicomprensiva de l as cuat ro
-capacidades psquicas que se requieren para el delito forme par t e
de ni nguna teora que no sea la misma teora del delito. No desig-
namos al conjunto slo "capacidad de delito" (Del i kt sfuhi gkei t ) porque
este concepto abarca la capacidad o incapacidad de l as personas jur-
dicas, que nada tiene que ver con el enfoque, porque si bien st a es
incapaz de conducta, y se la puede considerar penalmente involuntable,
ello es slo metafricamente, dado que involuntable slo puede ser un
individuo humano.
Si bien los hegelianos y su escuela confundieron l a invol~unta-
bilidad con la inimputabilidad, requiriendo la imputabilidad para afi r-
mar l a csipacidad de voluntad y, por consiguiente, de conducta, hubo
una confusin inversa y de consecuencias ms catastrficas, que se t ra-
dujo en afi rmar que la voluntabilidad era la imputabilidad, es decir,
que l a capacidad de conducta se traduce en la capacidad de delito. Par a
est a corriente, quien no er a involuntable, era culpable. No puede de-
cirse que l a misma haya sid6 el producto de un desarrollo coherente y
acabado, ni citarse a su favor autores de cierta responsabilidad cien-
tfica, sino ms bien, debe calificrsela como un negro episodio de des-
encuentro en l a penosa historia de l as relaciones ent re el derecho penal
.y 'la psiquiatra, que llev a jueces y a algunos j uri st as a requerir
que l a incapacidad psquica que configurase eximente fuese d e entidad
t al que anulase l a conducta del sujeto.
Est a concepcin se ha denominado del "loco bestia feroz", porque para
.que un individuo pudiese ser con~siderado penalmente "loco" se demandaba
que su estado fuese asimilable al de una "bestia feroz". Est a teora, que
en realidad no puede llamarse tal, fue reticente a mostrarse abierta-
mente, pero se combin con l a de l a llamada ''locura parcial" o "parcia-
lizacin de la consciencia'', que tuvo como resultado pasar por alto l a
inimputabilidad de los delirantes. Afortunadamente, ambas concepcio-
nes se hallan ampliamente superadas y archivadas desde hace muchos
aos, pero nos ocuparemos igualmente de ellas al t r at ar l a imputabi-
lidadZ1, a efectos de que nadie tenga la "novedosa" idea de resucitarlas,
lo que suele ser bast ant e frecuente en nuestra ciencia. En el fondo, l a
teora del loco "bestia feroz" y l a de l a "parcializacin de l a consci-n-
cia" no son dos teoras diferentes, sino l a misma con dos nombres dis-
tintos, puesto que si el delirante es capaz de culpabilidad, l a nica causa
que hay par a que no se lo considere penalmente incapaz es l a capacidad
psquica de voluntad que tiene.
La involuntabilidad puede consistir en estados de inconsciencia
.o supuestos en que, por incapacidad psquica, el sujeto no puede
controlar sus movimientos, pese a tener consciencia. En la legisla-
-cin comparada se observan dos claras tendencias al respecto:
a ) una qiie considera q u e estos supuestos son pre-jurdicos y
2' Infm, 487.
prefiere dejar todo lo que excluye la conducta furra del campo legis-
lativo, como presupuesto del mismo ( StGB, Cdigo Tipo Latinoame-
ricano, proyecto argentino de 1974-1975);
b) otra que considera que los cdigos deben ocuparse de estos
supuestos. En la segunda se hallan el Model Penal Code de los
Estados Unidos. Seccin 2.01; el proyecto venezolano de 1967, art. 41;
el cdigo salvadoreo de 1973, art. 36; los provectos ecuatoriano de
1969, art. 15 y portorriqueo de 1069, art. 34. De cualqiiier mane-
ra, ambas corrientes distinguen ntidamente los dos niveles de inca-
pacidad psquica para el delito.
Dar a l a impresin de que, siendo l a conducta un concepto ntico-
ontolgico inalterable por el derecho, l a primera corriente fuese l a que
llevase l a razn. No obstante, nos plegamos decididamente a l a segunda,
pues legisladores hubo -y los habr- que quisieron excomulgar a l as
sanguijuelas del Sena, y "conceptos" de conducta hay, que pretenden
que ent ren dentro de ella los actos reflejos (H. von Weber) o que l a
conducta no requiere voluntad (Nowakowski). Ante semejantes ries-
gos -y pese a que al gunas previsiones legales son criticables por ca-
sui st as- no est dems que el legislador ratifigue su respeto por el
ser de l a conducta humana.
Los supuestos de involuntabilidad son claramente distinguidos de
10s de "insanity" por l a jurisprudencia anglosajona, como lo prueba el
caso "Regina Vs. Charlson"??, en que se declar que no hab a acto en
el obrar de un epilptico en crisis, que hab a arroj ado a su hi j o por l a
ventana, lesionndolo de gravedad.
273. La involuntabilidad en el Cdigo Penal. La involunta-
bilidad -el grado ms profundo de la incapacidad psquica de de-
lito- se encuentra en el art. 34, inc. l(>, del Cdigo Penal y com-
prende:
a ) el estaclo de inconsciencia (primer prrafo);
b ) la imposibilidad de dirigir las acciones, que tiene dos posi-
bles niveles, generador el ms grave de involuntabilidad y el ms
leve de inculpabilidad (primer prrafo, in fine).
Esta afirmacin se encuentra oscurecida en la doctrina nacional
por interpretaciones del inciso I* que pretenden extraer de l ele-
mentos que no deben buscarse all y que fuerzan el texto reducien-
do su amplitud.
A ello ha contribuido un malentendido que se origina en la In-
teligencia del texto, al que sin lugar a dudas puede calificarse de
?? PAULSEN, MONRAD G. - KADISH, SANFORD H., Criminal Ldw and its
processes, Boston, 1962, 214-216.
"peregrino accidentado", pues llega al Ro de la Plata desde un
texto dc la Rusia zarista, defectuosamente interpretado a travs de
una traduccin francesa que, si bien es correcta, no proporciona una
clara idea de lo que el texto dispona. Adems el texto fue modi-
ficado significativamente por el legislador argentino, en tal forrna
que no podemos compartir la opinin generalizada de que es una
frmula de la inimputabilidad o que a contrario sensu surge el
dolo. El inciso l p del a&. 34 CP es una sntesis de todos los reque-
rimientos subjetivos del delito con referencia a: a ) todos los grados
de la cupacitlad ~~siqtlica de delito; y ( 3 ) al aspecto cognoscitivo en
general, marco en el cual excede la capacidad psiquica para abar-
car tambin el error y la ignorancia.
La interpretacin de este inciso es clave para la construccin
dogmtica del concepto de delito en nuestro derecho.
Julio Herrera, criticando l a frmula del proyecto de 1906, hab a
propuesto una nueva. "No se nos oculta, deca, l a dificultad de encon-
t r ar una frmula breve y suficientemente comprensiva, que ofrezca l a
solucin de todas l as dificultades que puedan presentarse en l a prc-
tica y, an encontrada, la no menos grande de hacerla acept ar por to-
dos, si se carece, lo que es nuestro caso, de la autoridad cientfica ne-
cesaria". "Felizmente nuest ra t area ha sido singularmente facilitada
por un texto satisfactorio que encontramos en uno de los proyectos de
Cdigo Penal, uno de los ms cientficos que se hayan publicado hast a
hoy, y que lleva l a gr an autoridad de sus sabios redactores. Como se
comprende, una frmula como la que buscamos es .independiente de l as
peculiaridades de un pueblo, pues todos ellos, cualesquiera que sea su
raza y costumbres, reconocen l as mismas causas de irresponsabilidad de
origen psquico". "El proyecto a que nos referimos es el ruso, y e1
artculo el mismo que ya hemos t ransci i pt o y que ahora volvemos a re-
pet i r: art . 35. -Aro es punible el hecho cometido por u n individuo que,
sea por insuficiencia de sus facultades mentales, sea por alteraciones
tr~orbosas de la actividad de su alma, sea a un estado de inconsciencia,
no podia en el momento de la accin compralidsr la naturaleza y 01
sentido de lo que haicia o dirigir sus acciones"'3. La comisin agregaba:
"Este texto, cuya redaccin podra mejorarse, pues lo hemos traducido,
literalnlente de l a versin francesa. es en nuestro concepto, precioso, y
no comprende ni ms ni ' menos de lo que l debe ~ont e ne r " ~*.
?"MORENO ( h ) , RODOLFO, op. cit., 11, 244.
'4 Ibdem. Suponemos que la palabro "precioso" del x ser "preciso", po-
siblemente por errata. Cabe consignar que algunos autores consideran que
Herrera toma la frmula del art. 35 del Proyecto Rnso y otros dan el nmero
39 del C. Ruso de 1903; sobre ello: DE LA R ~ A , JORGE, Cdigo Penal Argen-
tino, Parte General, Bs. As., Crdoba, 1972, 357. Como correlacin del art. 34
inc. l v , JUAN P. RAMOS da el art. 39 del Cdigo Ruso (Concordancias del
Pro!yccto de Ctjdigo Penal de 1917, Bs. .\s., 1921).
El art . 41 del proyecto de 1916 no recept la frmula propuesta
por Herrera, pero l a Comisin de Diputados de 1917 manifest que l a
frmula elegida teniendo en cuenta los elementos mencionados y otros
muchos que no hay objeto de enumerar, se aproxima a l a que preconiza
el Dr. Herrera, y t r a mr i b e &z extenso a est e aut or 2 . . La frmula del
proyecto de 1917 deca: "El que no haya podido en el momento del he-
cho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones mor-
bosas de l as mismas o por su estado de inconciencia, comprender l a na-
turaleza y el sentido de lo que hacia o dirigir sus a~ci ones' ' ~0. Sobre
esa redaccin se hicieron t r es modificaciones en l a Ct mar a de Senado-
res: l a pri mera en el pri mer apartado, donde se intercalaron l as pala-
bras error o ignorancia de hecho no imputable; l a segunda en el mismo,
substituyendo l as pal abras nat ural eza y el sent 20 de lo que hacu por
criminalidad del act o; y l a tercera en el segundo apartado, reempla-
zando l a palabra ordenar por l as palabras podr ordenar" En cuanto
a estas modificaciones, que fueron propuestas por l a Segunda Comisin
de Cdigos del Senado, no se dio explicacin alguna.
El proyecto a que l a comisin hace referencia se inicia en 1881,
cuando Alejandro 111 designa una comisin redactora que integraban
los profesores de San Petersburgo Nicolaus Tagantzeff y Johann Foin-
jitzkij (Foinitzky o Foinitzky z"), adems de los magistrados Eduard
Fri sch (Presidenx), Ni ml aus Nekljudolf y Jewgrad Rosin (o Rosine)?e.
La comisin t rabaj ms de veinte aos, sufriendo modificaciones en s u
composicin que termin siendo de cuarenta y ocho miembros. Sus t ra-
bajos se publicaron en catorce vclmenes, el primero en 1897 y el 1-
timo en 1903 (ste cbn el proyecto definitivo), con el ttulo de Cdigo
Penal, Proyecto de l a contisin Redactora y explica&,n $el mismo 30.
En ese mismo ao el proyecto f ue sancionado y estuvo vigente hast a
l a evolucin de marzo de 1917. e incluso, en los aos 1916 y 1018, por
orden del Generalsimo del Frent e Oriental AlemBn, fue puesto en vi-
gencia en los pases blticos (Letonia, Lituania y Est oni a), vigencia
que conserv hast a que stos se dieron sus propios cdigos
El artculo que nuestra comisin toma se halla con el nmero 33.
,
28 l dek, p: 137. '
27 Cfr. MORENO ( h) , RODOLFO, op. cit., 11, 240; Edicin oficiol, p. 591.
De la ~ri mera forma aparece en SCI I UL~, LOT~XAR. Russische RecItts-
geschichte uon den Aufaugen b;s zur Gegenwart einschliesslich des Rcclits der
Sowjetunion, Lahr, 1951, 255, en tanto qiie la segiinda aparece en la versin
francesa y ia tercera en la alemana.
29 ROSIN en la versin germaria y ROSINE en 1: 1 francesa. El primitivo
proyecto de parte general sobre el que tr.~brij la comisin pertenece n Nico-
laiis Tagantzeff habindose invitado a los Acadniicos de Xledicina J. SO-
rokine y N. Mercmvsky y al director del Ifospita! San- Nicols, O. Tchetchot
(trad. francesa, pp. 111 y IV).
30 Ugolomoe Ulozenie. Proekt Redakconnoj kommisii i ob'jasneniia k'ne-
my, editados todos en San Petersburgo.
" SCHULTZ, LOTHAR, op. et loc. cit.
e n est a edicin oficial rusa x?, aunque en el proyecto definitivo ~ u f r e
modificaciones alternativas que no interesan a nuestro efectox. Lo
cierto es que l a primitiva Comisin Redactora t rabaj con desusada ce-
leridad y nos hallamos con una versin francesa 34 y ot ra alemana35
del proyecto, impresas en 1883 y 1882, respectivamente. En ambas ver-
siones el artculo se halla registrado con el nmero 36. La versin fran-
cesa coincide con la traduccin que hiciera Herrera, slo que en l ugar
de decir "punible" reza "imputable" y en l ugar d e facultades "men-
tales" versa "intelectuales". Con ligersima vari ant e es el texto que
sr encuentra en el art . 33 del cdigo traducido por Eberlin: "N'est
pas imputable l'infraction commisse por un individu qui, soit par dra-
gement maludif de l'activit de son esprit, soit dans un t at d'inconscien-
ce, soit par insuffisance de res facults intellectuelles, provenant d' une
maladie o d'une t ar e physique, no pouvait, au temps de l'action, comprendre
l a nat ure et le sens de ce qu'il faisait, ou diriger ses actions".
La versin alemana puede traducirse del siguiente modo: "No se
juzgar culpable una accin que fuere cometida por una persona, que
por insuficiencia de l as capacidades de su espritu 36 (Unaulnglicltkeit
i hrer Gsistesfhigkeiten) o por perturbaciones morbosas de l as facul-
t ades de su alma (kranlchnfter Storicng i hrer Selenthatig!ceit) o por s u
estado de inconsciencia (Bcwusstlosigkeit,) en el momento de l a accin
no pueda co~l prender las caractersticas' (Eigenschaften) y el signifi-
cado (Bedeittung) del hecho o dirigir sus acciones" Ambas t ~adueci o-
nes, si bien coinciden en lneas generales, se distinguen en primer l ugar
por l a est ruct ura diversa de l as lenguas germana y gala, y, en se-
gundo l ugar, porque a nuestro juicio, l a baduccin germana refleja ms
precisamente lo que l a comisin rusa quiso decir,, porque el verdadero
alcance de l a frmula se halla en l a fundamentacin que al respecto
hizo l a comisin r usam. Est a comisinx9, despus de criticar al dere-
cho francs por su escueta frmula de "demencia", hace lo propio con
los cdigos alemn, austraco y hngaro en 1878, particularmente por
" Op. cit., 1, 285.
" Cfr. art. 39 del Ugolo~noe Ulozenie (Iiay una traduccin alemana, de
Gretener, publicnda el1 Berna). 1903.
3.k Code Pnal Hlrsse. Projet de la Commission de Rdaction, San Petcrs-
burgo, 1885 (comprende slo el texto de la parte general, sin indicar el iiom-
bre del traductor).
35 Strafgesetzbtrch fr Rirssland. Entwitrf der Redaktioilskommission, San
Petersburgo, 1882. E:I el misn-o ao se piiblican las Erklarungen zcim Entwurf
des Redaktion.skommission, Imprenta de la Academia Imperial de Ciencias,
ambos tradiicidos por X. Gretener (hay otro volumen traduciclo por el mismo
Gietener qii- comprende la Parte Especial).
" Puede tradiieirse tambin como "de la inteligencia", con lo ciial re-
sulta bastante correcta la traduccin francesa.
" El traductor usa el verbo "erkennen" en el texto, pero en nota aclara
que lileralrnerite ( tcortlich) es " c ~r n~r e nde ~" (uerstelien) .
38 Agradecemos a la Wiss. Ass. del hfax Planck Institut, Dra. Thea Lyon,
la ccnfroiitiicin de la trndiicciii alemana con el original ruso.
Op. cit., pp. 118-129.
!a intromisin de la expresin '"libre", que, segn los crticos, no zlo
provoca una indeterminacin en la frnlula, sino que, adems, lleva a
la ley el concepto "metafsico" de libertad. Despus de rechazar la legis-
lacin vigente en su Bpoca, pasa rr exponer los fundamentos de su pro-
pia frmula.
Segn sus redactores, la "capacidad de accin" (Handlungsfahig-
kei t ) requiere la capacidad de reconocer las aractersticas del hecho
-su sigilificado con el inunde-, par a los derechos e intereses de otras.
personss y para el orden legal. "As la primera condicin de la impu-
tabilidad, es la posibilidad de reconocer su conducta. y su ailtilegalidad"
(Geset-widrigkeit). Agrega que no con ello se compietaii las condiciones
de la imputabilidad, sinc que ;a capacidad de conocer debe i r acompa-
ada de l a de conducirse conforme a este conocimiento.
La comisin rusa pone dos condiciones para l a iinputabilidad, y
se eitiende explicarlas: a ) Un requerimiento cognoscitivo, en el que
distingue ntidamente dos aspectos y que resulta sumamente importante
para con~prender lo que hoy significa "criminalidad" en nuestro texto
penal vigente. Con la expresin Eingenschaften (caract erkt i cas) se en-
tendi abarcar lo fsico del hecho, su aspecto referencia1 en el mundo de
las coru- prescindieiido de cualquier juicio de valor que pudiera re-
caer sobre el hecho, en t ant o que con la expresin Bedeuturzg (signi-
ficado) se- quiso expresar el sentido o relevancia que ese hecho tiene
pnrn el derecho, par a los va!ores jurdicos. La imputabilidad, segn l a
comisin requera l a conzprensin ( verst ehm) de ainbas: las caracters-
t i cas y l a significacin jurdica. b) La capacidad de dirigir sus acciones
conforme al conocimiento de lo anterior.
La coinisin pasa luego a analizar qu6 comprende en cada unsi
de las categoras que incluye. En l a Unzulnglichkeit der Geistes-
juliigkeit (insuficiencia de l a capacidad intelectual) ubica a los idiotas
y sordonludos, siempre que estos ltimos sean asimilables. En l as per-
turbacione n~orbosas de su actividad anmica (Krankhaf t er Storung i h ~ e r
Seleizthatlgkeit), coloca lo que en l a psiquiatra de entonces se conoca
como "inanomana". "Selenthutigkeit" (actividad anmica), no debe to-
marsr en sentido metafisico, cino "anmico" en el de psquico, que es
como se usa en l a ciencia actual. La comisin rusa j ams pudo caer
en el error de rechazar por "metafsico" el concepto de libertad y
lurgo introducir el de "al t a", sino, que simplemente us "alma" en
lugar de psique, como se la usa etimolgicamente. En cuant o a l a in-
consciencia (Ccwzrrstlosigkeit), l a comisin entendi por t al "el ms alto
gracio dr delirion, el "sin-sentido", l as alucinaciones y otros estados que
no necesariamente deban ser patolgicos (cloroformo y ot ras intoxi-
raciones). Aqu est l a clave de lo que l a comisin quiso significar con
fierc~~tsstlosigkeif ei? alemn e i7zconscimce en francs: l a pal abra f ue
tcmada en 'seniido etimolgico, que es igual en ambas lenguas (no co-
Eociiniento). Se t r at a de un estado en ' que el individuo no puede "co-
nocel" o niejor. "saber", los dos objetos que l a comisin requiere que
comprentia para que sea imputable. Los estados que la comisin inclaye
este concepto dan la cl ara paut a de que l a voz "inconsciencia" fue
tomada en sentido puramente etimolgico, o sea. un estado en que e
auj et o sea incapaz de comprender. Lo cierto es que t ant o en espaol
como en l as lenguas latinas y, en alemn e ingls, la pal abra "in-
consciencia" tiene un significado que di fi ere totalmente de su etimo-
loga: la ausencia de consciencia.
Estimamos que l a frmula, t al como l a explica l a comisin rusa en
su informe, es altamente satisfactoria. Tengamos en cuenta que s e t r at a
de un t rabaj o que tiene un siglo de antigedad y que l as mode~nas fr-
mul as no hacen ot ra cosa que t r at ar de abarcar los mismos estados'o.
274. La metamorfosis de la frmula rusa en el cdigo penal
argentino. Conforme lo explica Rodolfo Moreno (h), la frmula
primitiva, traducida casi literalmente del francs, sufri modifica-
ciones que califica de "pequeas", pero que nosotros consideramos
altamente significativas, porque prcticamente han transformado lo
que pretendi ser una frmuIa de la inimputabilidad en aIgo total-
mente diferente.
Ahorrndonos detalles digamos que, en principio, los legislado-
res se manejaron con el texto en francks y una cita del mismo en
Herrera, o sea que parecen no haber dispuesto de las ErkFarungen
40 Alguna vez hemos odo que la inspiracin de la frmula rusa corres-
ponda a Gustav Aschaffenburg, pero ello es inexacto. El art. 63 del Ante-
proyecto akmn de 1909 deca: "No es punible quien al tiempo de Ia
accin fuera enfermo del espritu, idiota o estuviera inconsciente, si por ello
estuviese privado de su libre determinacin de voluntad" (Vorentwurf zu
einem Deutschen Strafgesetzbuch, Berln, 1909, p. 14). Esta frmula fue
criticada ~ 9 r Aschaffenburg, quien propuso la siguiente: "No es punible quien
a l tiempo de la accin, se encuentre en un estado de perturbacin del es-
pritu ( o de la inteligencia), de debilidad del espritu ( o de la inteligencia)
o de perturbacin de la consciencia, por el que no tenga la capacidad de com-
prender lo injusto de su hecho o de conducirse conforme a esta comprensin"
(Zusammentstellung der gutachtlichen Ausserungen ber den Vorentwurf zu
einem Deutschen Strafgesetzbuch, heramgegeben von der Juristizkommission
des deutsches Vereins fr Psychiotrie, Jena, 1910, p. 30; tambi6n "Deutsche
Medizinische Wochenschrift", 1909, 7). Si bien la frmula propuesta es muy
superior a la del Anteproyecto de 1909, no podemos negar su parecido con la
rusa y tampoco que Aschaffenburg no pudo ejercer ninguna influencia sobre
aqiilla, que data de 1882, en tanto que el famoso crirninlogo germano naci
el 23 de marzo de 1866 en Zweibrcken y entre L885 y 1890 curs sus estudios
de medicina en las universidades de Heidelberg, Wrzburg, Freibwg, Berlin
y Strassboiirg, gradundose con una tesis sobre la "Sintomatologa del delirium
tremens". K~aepeiin, de quien fue su asistente, le impuls a escribir su famoso
libro Das Verbrechen und seine Bekmpfung, que se public en 1903. Muri
en 1944 (Parmelee, hlaurice, Editorial preface to this volune, en Aschaffen-
burg, Crime and its repressiun, New Jersey, 1968, p. XI; tambin, H m c ,
HANS VON, Gustav Aschuffenburg, en "Pionners in Criminology", editado por
Hermann Mannheim, London, 19f30, 330 y SS.). Pese a lo ajustado de la fr-
rnula propuesta por Aschaffenburg, el mrito de la frmula rusa corresponde
por entero a su comisin redactora.
d e la comisin rusa. En principio desaparece la distincin entre "fa-
cultades intelectuales" o "mentales" (como traducen la comisin y
Herrera) y la "actividad de su alma", y adems en lugar de "per-
turbacicn" se incluye "alteracin", pero se termina por no precisar
el objeto de las facultades y, por ende, queda "insuficiencia de sus
facultades" y "alteracin morbosa de las mismas". Como desapare-
c e en la primera la precisin "intelectuales" o "mentales", queda
ahora comprendida en ella toda insuficiencia del funcionamiento
psquico v n!, slo la oligofrenia. Lo que la comisin riiTa quiso
abarcar con las primeras eran fundamentalmente las oligofrenias y
con las segundas las psicosis, pero esto no resulta as en el CP Ar-
gentino. Cualquier insuficiencia no morbosa (estado crepuscular
entre sueo y vigilia, intoxicaciones alcohlicas, cloroformizacin que
no llegue a provocar inconsciencia, etc.) queda comprendida en la
f,irmula de la "insuficicncia de las facultades", v tambin las digoire-
nias, porque pese a ser enfermedad no son "alteracin" (all nada
hay que se haya alterado, sino un psiquismo que no se ha desarro-
llado ) .
La identificacin de "insuficiencia de las facultades" con "oli-
gofrenia" es un error, incluso desde el plinto de viqta psiquitrico:
no toda oligofrenia es un supuesto de insuficiencia de las facultades,
pues la idiocia u oligofrenia profiinda en su mximo grado (por ejem-
plo, un individuo al que si no se lo mueve vuelve a la posicin fetal)
no es ninguna insuficiencia de facultades, sino una carencia de ellas.
La demencia, corno es una insiificiencia pero tambin es una
alteracin, queda abarcada por la segunda y todo el crculo de las
psicosis tambin. Todas aquellas reacciones situacionales que pro-
vocan el tan mentado "trastorno mental transitorio", quedan en la
priinera, ya que todo trastorno de esta ndole provoca un insuficiente
funcionamiento o una disminucin de facultades, que no siempre
.puede calificarse clnicamente de "morbosa".
En consecuencia, al suprimir los calificativos o aditamentos in-
dioidualizadmes, la frmula vigente abarca todos los estados en que
la consciencia est perturbada, sean o no morbosos, sean transitorios
o permanentes.
275. Estado de inconsciencia. Por nuestra parte distinguimos
la "consciencia" de la "conciencia", aunque suelen usarse como si-
nnimos. "Consr.iencia" es expresin que se puede manejar a mu-
chos niveles y de la que nos ocuparemos seguidamente, en tanto que
"cnnciericia" cs algo parecido al "super-yo" freudiano, del que no
nos ocupamos. En este ltimo sentido se habla de "la voz de la con-
ciencia'' *O
Excluido este sentido, digamos ahora que tampoco nos ocupa-
remos ni corresponde hacerlo en derecho penal, de la consciencia en
sentido metafsico y filosfico *l , sino que debemos hacerlo en un
sentido puramente clnico. Pasando por alto toda la literatura psi-
quihtrica al respecto, digamos sintticamente que cmcbncia es el
resultado del funcionamiento de tas facultades del psiquismo huma-
no 4z, O sea, que no se trata de una facultad, como puede ser la me-
moria, la sensopercepcin, la atencin, etc., sino que es el resultado
de esas funciones. Igualmente desde un punto de vista neurolgico,
no hay un "centro" de la consciencia, sino que es el funcionamiento
de los centros lo que arroja como resultado la consciencia, que es un
concepto clnico abstracto, porque no puede decirse que se est tra-
tan& la consciencia con medios materiales, fsicos o qumicos.
Cuando las facultades estn "alteradas", en ms o en menos, la
consciencia funciona a nivel de perturbacin, pero hay consciencia.
De toda forma. esta perturbacin provoca una insuficiencia de
las facultades. Esto, que aparentemente es contradictorio, tiene una
explicacin: pueden alterarse algunas facultaaks aumentndose (ta-
quipsiquia, por ejemplo, un manaco sufre alteraciones de algunas
facultades en ms, pero esto es en detrimento de otras, como el juicio
crtico), pero siempre que hay alteracin de facultades, aunque fuese
porque algunas se aumentan, ocurre que otras disminuyen y, por
ende, en toda alteradn hay una insuficiencia.
De cualquier modo, en todos estos casos hay consciencia, slo
que sta est perturbada. La inconsciencia en castellano significa
"falta de consciencia" y no "consciencia perturbada" ni "falta de co-
nocimiento" como lo entenda la comisin rusa. Ya hemos dicho que
lo mismo sucede en otras lenguas y tan es ello cierto -y llevaba
razn Aschaffenburg en su crtica al Anteproyecto alemn de 1909-
que la frmula alemana, que hablaba de inconsciencia (Bewusstlo-
~i gkei t ) *~ fue reformada por la ley del 24 de noviembre de 1933 y
"bi s AEIBAGNANO distingue ambos sentidos designnd[:los como "conciencia
terica" y "concie~icia moral" (Di zi ona~i o di Filosofia, Torino, 1980, p. 184) .
4 1 En este sentido hay amplia informacin en FERRATER ~ I O R A , Diccio-
nario de Filosofa; EISLER, RUDOLF, Worterbtich der philosophiscllen Begriffe,
Berln, 1927, 1, 216; desde un puntu de vista marxsta, Grundlagen der mar-
xistischen Pliilosophie ( Nmh der 2, iiberarbeiten und erganzten rtrssischen
Ariflage), Berln, 1965, 124 y SS.
'2 Cfr. ZAFFARONI, La capacidnd psquica de delito, cit. y bibliog. alli
indicada.
4 ? V. , J . uon Olshousen's Kommcniar ztiln Strafqesetzbrrch fiir dcrs Deuts-
clie Reich, Berln, 1927, p. 260.
se reemplaz la expresin por Bewusstseirmtorung (perturbacin de
la consciencia) 44.
En l a Argentina se ha interpretado el estado de inconsciencia de
una manera muy particular. Nez dice que "a pesar de !os trminos
de la ley no se requiere en realidad una prdida absoluta de l a conscien-
cia, pues si esto sucede, no slo fal t a l a culpabilidad sino tambin la
a c ~ i n ' ' ~ ~ . Nos parece que est a interpretacin, que ze hace "a pesar
de los trminos de l a ley" est reida con los principios que deben
regi r el mtodo dogmtico, porque ninguna construccin dogmtica pue-
de hacerse "a pesar de los trminos de la ley". No obstante, Nez
reconoce que l a "prdida absoluta1' elimina l a accin y lo mismo hace
Font n Bal est ra cuando se refiere a una "inconsciencia absoluta" j \ En
ello siguen estos aut ores a Soler, que reconoce l a fal t a de accin cuando-
hay llinconsciencia t0ta1"4~. Parecido criterio parece sostener Tern Lo-
mas 's. E n sntesis, segn estos autores, habr a una. "inco?zsciencz'a total"
a l a que se le opondra una "inco~isciencia pa~ci al ".
Pues bien, creemos que la supuesta "inconsciencia parcial" es una
cont radkt i o i n terminis, porque si "in" es una partcula privativa, nieza
l a consciencia. Al decir l'inconsciencia parcial", con l a expresin "par-
cial" estamos afirmando su existencia: si habitualmente tengo diez na-
r anj as no puedo decir que no tengo naranj as cuando solo tengo tres,
"Inconsciencia" no puede ser ot ra cosa que l a fal t a de "facultades" que
los aut ores nzmcbnados reconocen como ausencia de accibn.
Por ot ra part e, si estos autores reconocen expresamente que l a que
ellos l l aman "inconsciencia total" o "absoluta" piovoca l a ailsencia de
accin, tienen necesariamente que convenir en que el artculo 34, inc. lo,
prev l a total incapacidad psquica para el de!ito, adems del error y de
l a ignorancia. Ello es obvio, porque no hay otro asidero legal para f undar
l a ausencia de accin en e! estado de tnccnscien-ia ilainado ''tota!" * 9 ,
salvo que recurran al concepto ntico de accin humana (camino vedado
par a ellos).
276. Culminacin de la metamorfosis de la frmula rusa. Nos heinos
visto precisados a sal i r del tema de la co~cl uct a y adelantarnos en el
.terreno de l a capacidad psqliica de culpabilidad porque es menester des-
44 V. SCIIONKE, AWLF, StGB jiir das Derttsche Reiclt Koiilnientar, bfiin-
chen u. Berln, 1942, pp. 150 y SS.; Reichs-Strnfgcsctzb~tcl~ naclt dem neuesfen
Stand der Gesetzgebung, Leipziger Komn~entar, Berln, 1944, 396 y SS. En
sentido crtico a la expresin "estado de inconsciencia" en las frmirlas de la
jnimpiitabilidad, QUIROZ Cu a n b ~, ALFONSO, Comentarios (11 Proyecto de C-
digo Penal Tipo dr Mxico de 1963, en "Rvista hlesicana de Druecl-ro Peiial".
38, 1964, 35 y SS. ( 43 y SS.).
4"NS~~, 11, 39; insiste en el mismo piiilto d~ vista eii Jfcnncll, 21.1.
4G FONTN BALESTRA, 11, 450.
47 SOLER, 11, 54-5.
'"ERN LOMAS, 1, 458: en igiial seiitido, DE LA R ~ A , JORGE, Cdigo
Penal Argentino, Bs. ,4s., Crdol~~l. 1972, 364.
'9 .%si expresamente. SO LE^, 11, 54, iiotn 25; T ~ i i i ' ~ Lo ~r i s , Ice. cit.
lindar l a involuntabilidad de estos supuestos y par a ello se requiere,
ineludiblemente, un replanteo general del art . 34, inc. 1" Ya que lo
comenzamos, lo terminaremos sintticamente, sin perjuicio de insistir en
ello en cada uno de los estratos pertinentes. Ya vimos que la frmula
rusa er a una frmula de la inimputabilidad y, por efecto de emplear
incorrectamente l a ['inconsciencia", se convierte en una frmula que abar-
ca l a capacidad psquica de conducta.
Pero el legislador argentino ha incluido tambin al error y a la
ignorancia de hecho, con lo cual excedi la inimputabilidad y la invo-
luntabilidad abarcando ya la atipicidad y la inculpabilidad por fal t a de
elementos cognoscitivos a dos niveles: el aspecto objetivo del tipo y l a
antijuridicidad del acto. El legislador argentino, valindose de la t ra-
duccin francesa de la frmula rusa, no parece haber comprendido bien
lo que l a comisin rusa quiso significar con la "comprensin" (que como
luego veremos no es lo mismo que el "conocimiento") de l as Eingens-
chaft en (caractersticas) y del Bedeutung (significado), lo que a l a luz
de las E r k l a ~ g e n (explicaciones) rusas resulta sumamente claro: Ein-
genschaften son l as caractersticas del tipo objetivo, en t ant o que Be-
deutung (significado) es la antijuridicidad (significado jurdico). El le-
gislador argentino no tuvo a <la vista estas "explicaciones", ya que no
l as cita, sino el puro texto francs, que habla de nature y de sens, lo
que aunado a l a "insuficiencia" de l a "capacidad de espritu" y "per-
turbacin de l as facultades del alma", resulta bastante oscuro y hast a
poco menos que ininteligible. Slo a t ravs de l a mayor precisin de
l a traduccin alemana y de l as explicaciones de l a Comisin Redactora
se puede desentraar el sentido de esto. Fue as que el legislador ar -
gentino, apart e de ampliar l a insuficiencia y l a alteracin suprimiendo
cualquier particularizacin, y de incluir a l a inconsciencia -supuesto
de involuntabilidad- y al error y a l a ignorancia -lo que lo lleva al
terreno de l a atipicidad y de l a inculpabilidad- hi m ot ra simp!ificacin
ms: la "nature" y "la sens" pasaron a ser "la crimididad" del acto,
con lo cual hoy nos vemos precisados a deslindar dos estratos en l a
"comprensin de l a criminalidad del acto": el de l a comprensin a ) del
tipo objetivo y b) de l a antijuridicidad m.
Creemos errnea la identificacin de "comprensin de l a criminali-
dad" con "comprensin de l a antijuridicidad". Par a ello "criminalidad"
ser a equivalente de "antijuridicidad" y esto es rotundamente falso: hay
actos que ofrecen l a caracterstica de antijuridicidad y no l a de "crimi-
nalidad", pues son atpicos (el incumplimiento de una obligacin civil, por
ej . ). La criminalidad se compone de l a tipicidad, l a antijuridicidad y l a
culpabilidad. Se nos ocurre elemental que t ant o desconoce l a "criminalidad"
de su acto el que di spara sobre lo que cree que es un oso cuando en rea-
lidad es un hombre (error de tipo) como el que dispara contra un hombre
Sin tener a la vista el material de que ahora disponemos. ya haba'mos
efectuado el deslinde de los dos estratos de conrprensin que implica la cri-
minalidad" del acto en el art. 34 inc. 19 CP, en "Ponencias", Univ. de Bel-
grano, 1971.
AUSENCIA I)E CONDUCTA 153
creyendo que lo hace en legtima defensa (error de prohibicin), al i gual
que el que cree que acta, en estado de necesidad inculpante (error asi-
milable al error de prohjbicin en cuanto a sus efectos).
Cabe anot ar otro dato demostrativo, que es proporcionado por la
fuente misma de la expresin "criminalidad del acto", l a que demuestra
que es una palabra que sirve de "comodn", como expresin sinttica y
e n reemplazo de otras de ms difcil traduccin, pero que en modo al-
guno reemplaza a "antijuridicidad". En efecto, l a expresin fue tomada
por l a Comisin del Cdigo de 1886, que en el inc. 1" del art . 81 se re-
fer a al que "no haya tenido conciencia de dicho acto o de su crimina-
lidad" 51. El cdigo de 1886, a su vez, l a haba tomado del cdigo Tejedor,
que la usaba en el inc. 39 del art . 147, que se refer a al sujeto que "no
ha tenido conciencia de dicho acto o de su criminalidad", y en el inc. 5"
del art . 147, refirindose a los sordomudos, que no hubiesen recibido edu-
cacin suficiente par a ''conocer l a criminalidad de sus actos" 52. La pri-
mera disposicin provena del art . 121 del cdigo bvaro. Es sabida l a
teora de la coaccin psicolgica de Feuerbach, en que par a ser impu-
table se deba ser capaz de sentir l a amenaza de pena, es decir, de com-
prender la punibilidad. Pues bien, aqu Feuerbach, en e1 art . 121 del
cdigo de Baviera, exiga ese requisito, es decir, l a comprensin de l a
"punibilidad" ( St r af bar kei t ) , slo que Vatel t raduj o S t r a f b a ~ k & t ~ ~ por
,"crin~inailit" y Tejedor t raduj o literalmente a Vatel.
En l a segunda ocasin en que el cdigo Tejedor usa l a expresin
"criminalidad" -referida a los sordomudos- pasa algo anlogo: lo
que Vatel t raduj o -y Tejedor sigui- como "criminalit" e r a en ale-
mn Unerlaubtheit y se hallaba en el art . 120 del cdigo bvaro. Es a ex-
presin es traducible como "calidad de no permitido", pero no puede t ra-
duci rse como "antijuridicidad", porque esa palabra en alemn es Recht-
wi dri gkei t y el mismo Feuerbach l a usa frecuentemente. En consecuen--
s i a, los dos textos son traducciones literales de Vate1 54 hechas por Te-
jedor, con lo que queda claro que el legislador argentino de 1921 tom,
en definitiva, una palabra con que se simplific l a traduccin de dos
.diferentes, sin ser correcta en ninguno de ambos casos, pero que tam-
poco en ninguno de ambos quiso significar "antijuridicidad", y mucho
menos en l a frmula de inimputabilidad, donde bien claramente en su
origen significaba "punibilidadl'.
En cuanto a l a capacidad de dirigir sus acciones, Aschaffenburg l e
agregaba en 1909 "conforme a ese conocin~iento", frmula que se sigui
,en l a legislacin alemana y que pretende abarcar l as "psicopatas". Ve-
remos luego que el psicpata es inimputable porque no "comprende l a
'Cdigo Penal de la Repblica Argentina, Edicin Oficial, Bs. As.,
1887, p. 25.
?Cdigo Penal de la P~o~i nc i a de Buenos Aires, Nueva Edicin Oficial,
Bs. As., 1884, p. 96.
""TTENCLEIN, Sammlung der deutschen Strafgesetnbcher, Mnchen, 1858,
1, p. 63.
5 4 VATEL, op. cit., p. 105.
criminalidad", pero dirige perfectamente sus acciones, y st a es una
causa que puede ser de inimputabilidad (en que escuadran otros procesos)
o de involuntabilidad (si l a incapacidad es muy profunda).
La crtica que se le puede formul ar a nuest ra interpretacin del
art . 34, inc. 1, en que concluimos que es i ma sintesis de los' reqz~sri rnkn-
tos cognoscitivos del delito, es que si l a expresin "no imputable" s e
refiere a l a inconsciencia, ai error y a la ignorancia, no hay asidero
legal par a fundar l a teora de las actiones liberae i n causa. Veremos lue-
go que est a teora no es admisible en nuestro texto. Ot ra crtica puede
fundarse en que el texto usa l a voz "acto" y "acciones", pero, en reali-
dad, ya hemos visto que el texto usa al respecto una termino' oga que
no permite deducir nada cierto respecto a la conducta ( a veces usa
"hecho", ot ras "accin", ot ras "acto", etc.). Por ltimo se puede o h e r v a r
que agrega "da hecho'' a "ignorancia". De esto nos ocuparemos al t r a t a r
del er r or de tipo.
277. Los supuestos de involuntabilidad en particular. Tal co-
mo ya lo hemos dicho, son casos de involuntabilidad la inconscien-
cia y la imposibilidad de dirigir voluntariamente los movimientos.
a ) Involuntabilidad por inconsciencia. Es generalmente acep-
tado que la privacin de consciencia es un supuesto de ausencia de
acto, y ello se da cuando no hay intervencin de los centros altos ",
o cuando lo hacen en forma altamente discontinua s incoherente. ru'o
obstante, la neurologa no tiene suficientemente esclarecida la natu-
raleza de ciertos estados patolgicos o no. Tal sucede, por ej. con
el sueo y el hipnotismo 56. Como tales estados nos restan en una
zona de penumbra respecto de la participacin o ingerencia que en
ellos tienen los centros altos, o sea, la consiguiente perturbacin o
anulacin de la consciencia (inimputabilidad o ausencia de acto),
ante la duda que la fisiologa no puede desvirtuar, entendemos que
es menester c3nsiderarlos ~iipiicstos de involiii~tabilidad, puesto que
si bien no hay delito en ningn caso, es ms restrictivo de respon-
sahilidad considerar involuntable al sujeto que hacerle autor de un
injusto.
Es t a solucin l a consagran expresaniente algunos textos legales,
coino el Cdigo salvadoreo de 1973, que considera que hay "a~lsencia de
acto voluntario" t ant o en el sueso fisiolgico, netiiral o provocado como
en estad^ de sugestin hipntica. Ent r e rruect r~s antecedentes, cabe re-
cordar el proyecto de 1881, que en su ar t . 59 inc. 9' exceptuaba de res-
LS o ~ mn , 11. 55; N o v o ~ ~ I OSREAL, 1 , 278.
:," Cfr. La ~ < l ) ~ < l ~ i d O ( l p~iqrricn cit. y l n bililicg. al; indicada; tambin
AIcxoz R.-GUERRA DE VI LI . . ~I . . ~Z, 20.3-9; T ~ n . s LOMAS, 1, 298; DALSIO E.
DE JES~S, 215; BRUSO, . ~ S ~ U A L , 1, 317; etc.
ponsabilidad al que "ha ejecutado el hecho en vi rt ud de una sugestin
hipntica a la que no ha prestado su consentimiento".
a ) Hay alglinos supuestos de involuntabilidad que no dejan l ugar
a dudas, como son l as crisis epilpticas y el estado de coma. Las epi-
lepsias son crisis cerebrales que provienen de una descarga neuronal,
caracterizadas por una anulacin de la consciencia que se da incluso
cuando las crisis son brevsimas ( pet i t mal ) : l as pequeas ausencias sue-
len dar l ur ar a hechos de apariencia tpica culposa u on~isiva, particu-
larmente en el t rj nsi t o.
Los caso5 de hechos de actividad durant e l as crisis no son fre-
cuentes, porque suelen producirse en un estado de furor posterior a l as
mismas. Tambin en ellos hay involuntabilidad, aunque por incapacidad
para controlar los moviniientoc. Los ms frecuentes hechcs de actividad
suelen dci se en los llsmarios casos de "sonanibiilismo epilptico". Kolle
registra 25 casos en el ltimo siglo y medio en que se cometieron ho-
micidios u otros delitos de lesiones j7.
b) -4 part i r de argumentos de Foder, que deca que en el suelo
se ejecutan los proyectos t rat ados en l a vigilia, Tissot sostena l a res.
ponsabilidad penal del sonimbulo "El hombre que est acostumbrado
al crimen. escriba b'oder, descubre por l a noche los senos ms ocultos
de su inclinacibn viciosa, que haba estado contenido por l a presencia de
los objetos externos, mi ent ras se hallaba despierto" 59. Hoy nadie puede
sostener seriamente un argumento semejante, en base al cual fundamen-
t a r la responsabilidad penal del hombre dormido, pero el discurrir de
Foder e6cierrn l a pretensin de penar lo no consciente, l a que suele re-
verdecer de diversas maneras.
Las mcdernas investigaciones neurolgicas acerca del sueo han
puesto de ~ilanifesto que en su curso se opera una intensa actividad ce.
rebral. en !a que no todas las et apas son iguales CO. Parece existir un
doble juego de mecanismos cerebrales: e! de l a vigilia y el del sueo. En
la vigilia el sistema sensorial funciona selectivamente y, por tanto, en
forma inhibitoria sobre 12 corteza. El mecanismo del sueo impide el de
vigilia y, por tanto. la corteza se libera dentro del marco general que lo
permite el mecanismo del sueo. Ambos pueden entenderse como dos di-
fercntes formas de control fisiolgico que se excluyen. Si bien hay in-
tensa actividad cerebral en el sueo, cuando est excluido el mecanismo
de vigilia, la corteza no interviene en l a forrna requerida par a afi rmar
KKULLE, KuH. ~, Ps;qlliatra, hladrid, 1964, 225.
TISSOT, J., Le droit pnal etudi dans ses principes dans les usages el
les lois des diffcrents peirples du mond, Pars, 1860 (hay trad. espaola, Ma-
drid, 1880); en cciitra, por la misma poca, PACHECO, 1, 135; G ~ s n L'E LA
SERNA-MON~.AI.U*N Elenientos de dereclio ?>enal de Espau, Madrid, lb'49,
35-36.
-.
59 Fon~ni:, FHANCISCO ~I ANUEL, Lns leyes i11i.stradas por las ciencias ti-
sictrs o tmtaclo de medicina legal y de Iiigierie l~tblica escrito en francs pm
el ciirdadano. . . , hladiid, 1801, 1, 283-4.
"0 Un I?nnoramii de ?ztas iiivrsii~ncioiirs, c.4~11 LUCE, GAIL-SEGAL,
JULIUS, E/ sicctio, IrI(.aico, 1967.
l a existencia de voluntad. Creemos que es diferente en el llamado cas e
de los "estados crepusculares", en que el mecanismo de vigilia se pone
en funcionamiento, aunque una gravsima perturbacin de l a consciencia
acarrea -sin l ugar a dadas- una incapacidad psquica par a l a tipici-
dad o par a l a culpabilidad 61.
c) El hipnotismo ha dado l ugar a discusiones que durant e aos
fueron ms acadmicas que prcticasaz y en Franci a fue asimilado o
l a fuerza fsica irresistible Las discusiones del siglo pasado se cen-
t raban en torno de dos posiciones: "Una, representada por Charcot y
Gilles de l a Tourette, dice: par a que una sugestin sea aceptada es ne-
cesario que el sujeto sea histrico y de inteligencia dbil, que sea el
f r ut o de una educacin hipntica, que sea hipnotizado por su hipnoti-
zador habitual, que, por fin, la sugestin no sea cont rari a a sus senti-
mientos ms profiundos. La otra, representada por Beaumis y Ligeois,
dice: l a sugestin es aceptada siempre, de cualquier hipnotizador sobre
cualquier suj et o -tambin s ano- ; no es necesario que no contrad,iga al -
gunos sentimientos porque el sujeto hipnotizado e s un autmata" a4.
Est a divergencia tiene hoy importancia histrica. Clnicamente se h a
establecido que los psiconeurticos son ms fcilmente hipnotizables y-
que hay una discriminacin inconsciente par a la recepcin de l as rdenes
pero, dada l a nat ural eza inconsciente de l a discriminacin, no podemos.
relevarla penalmente, pues no se t r at a ms que de una cari cat ura de
voluntad. Distinto es el supuesto de la sugestin post-hipntica, que
habr de plantear un problema de culpabilidad, al margen de autodeter-
minacin del sujeto.
--
El raso ms recordado de hipnotismo en l a comisin de delito t uvo
l ugar en Dinamarca en 1951, en que un sujeto hipnotiz a otro, a quien
l e orden que asaltase un banco, pero el hipnotizado di opmuert e a un
empleado, sin apoderarse de nada 65.
En cuanto al uso de "medios hinpticos o narcticos", si bien
se equipara a la "violencia" por disposicin del art. 78, no creemos.
que dicha disposicin implique necesariamente que sean supuestos
de ausencia de conducta. Al hipnotismo lo consideramos tal por las
razones que apuntamos y, en cuanto a los narcticos, ser cuestin
de indagar en cada caso qu gradoi de incapacidad han provocado.
Nos basamos en que la expresin "violencia" est usada de distinta
6' Ejemplos de estos estados en HEXRIQUEZ, ENRIQUE C., Trastornos
menkJes transitorios y responsubilidud criminal, La Habana, 1949, 93 y SS.
62 Casos pen~iles se mencionan en PAUUEN-KADISCH, cit., p. 218; ALIME-
NA, B E R N ~ I X O, 1 l i mi t i e i modrficutori rell'irnptubilitd, Torino, 1896, 11, 143
GARR~UD, Trait, 1913, 1; GARCON, ELSILE, Code Pnal Annoti, Pa-
rs, s.f.
ALIMENA, op. cit., p. 141.
V. LLUES~XA URAX(:A. ESTASISLAO, Manual de Psiquiatra para usa
forense, Bs. As., 1965, p. 120.
manera en el CP (en el art. 164 la "violencia" no puede ser un con-
cepto que se equipare a someter a la vctima de una fuerza fsica
irresistible, al igual que las "violcncias" del art. 95, la del 181, etc.).
Por otra parte, la redaccin del art. 34 es clara. Dice: "violen-
tado" por una fuerza fsica irresistible. Sblo en la medida en que la
violencia llegue a constituir una fuerza fsica irresistible ser un su-
puesto de ausencia de acto (por fuerza fsica irresistible). l gual
sucede, si se traduce en una inconsciacia.
De all que no compartimos la opinin de que "la violencia des-
plaza a la calidad de autor". La violencia desplaza la calidad de
autor siempre que constituya una fuerza fsica irresistible, pero puede
o no desplazarla cuando configura una coaccin, que en modo algu-
no es una falta de accin.
Font n Balestra y Nez afi rman que cualquier empleo de hinp
tic0 o narctico constituir fal t a de accin por fuei za fsica irresistible
aunque en realidad no fal t e la ~ c c i n ~ , ~ . Nez acl ara que si fal t a l a
accin por ot ras causas psquicas, debe aplicarse el art . 34 inc. 1" par a
absolver, pero teniendo en cuenta que lo que fal t a es l a accinti7. Aqu
Nnez se refiere seguramente al "estado de inconsciencia" ("total").
Jimnez de Asae8 comparte entusiastamente la opinin de Soler y critica
a Mallo por su escasa reflexin sobre el punto. Mallo afi rma que l a
violencia fsica o moral est t rat ada en cada oportunidad por l a l ey
"penal" y por ende a ese tratamiento se remite. "Est a disposicin -agre-
ga- totalmente innecesaria, no puede tener otro justificativo que el de
iio al t erar la numeracin al proyecto al pasar al Senado. Est a Cmara
suprimi un articulo al proyecto originario que se le remita en re-
visin, con lo que le f ue necesario hacer una nueva disposicin con lo
que c,ia un inciso del artculo anterior" bv. La explicacin administrativa
de Mallo tampoco nos satisface.
En este sentido no compartimos ninguna de l as opiniones expuestas.
El artculo 78 dice: "Queda comprendido en el concepto de 'violencia'
el uso de medios hinpticos o narcticos", y el 34, inc. 2" "el que obrare
violentado por fuerza fsica irresistible o amenazas de sufri r un mal
grave e inminente". Tan "violentado" est, segn la ley, el que lo est
por una fuerza fsica irresistible como el que lo est por l as amenazas
de sufri r un mal grave e inminente. Si en ambos casos hay violencia
Y uno es una causa que excluye la antijuiidicidad o l a culpabilidad, quiere
decir que puede haber una violencia que no necesariamente excluye l a
accin y ello se hace claro en los tipos, cuando el legislador se refiere a
'"' E' ONT~N BALEST~A, 1, 446.
NXEZ, 1, 234.
""1hrkNn DE AsA, Tf'atad0, 23 ed., 111, 720-2.
"WALLO, MARIO hl., Cdigo Penal Argentino comentado y sus leyes
c~t ~~~l cni ent ur z us , Bs. As. , 1948, 1, 451.
158 T~on a DEL DELITO
"violencia". En el robo, por ejemplo, no necesariamente se requiere que esa
violencia excl*uya l a accin. Luego la fziel-za fsica k e i s t i b l e a una forma
de violencia, pero slo una, y el art . 78 es de aplicacin a todas l as for-
mas de violencia que ,la ley ha previsto.
La pal abra L'violentado'' del inc. 2" del ar t . 34, que no se halla-
ba en el cdigo Tejedor, aparece en nuest ra ley desde el cdigo de 1886,
tomada del 3 del art . 10 del cdigo del Imperio del Brasil ("Os que
cometterem crimes violentados por f or f a ou por medo irrisistiveis"), y
resulta claro que tampoco en este texto "violencia" e r a ausencia de acto,
ptied.o que el "miedo irresistible" no tiene por qu ser un supuesto de
ausencia de conducta, grado r l que slo llega en casos excepcionales. La
frmul a del Cdigo do Zmprio e r a una construccin sinttica que re-
formul a del 13 del Ttulo 11 del proyecto de Mello Frei re ("No
tanlbim criniinosa a acao, que provier de una causa fisica o de forca
nlaior, a que se niio pode resistir, ou de ameacas e i nedo. . ."), comen-
zantlo la redaccin en forma similar al casuista art . 35 del proyecto de Li-
vingston ("si une personne est contrainte par menace, on pa' r violen-
ce. . ."), de donde se deduce que, histricamente, el "violentado" argen-
tino tiene como antecesor directo al brasileo y como antecedente mediato
a l "contrainte" del proyecto Livingston, donde tampoco implicaba una
ausencia de conducta.
En cuanto a que es sobreabundante, como afi rma Mallo, nos pa-
rece tambin errneo. Creemos que cumple una i mport ant e funcin dog-
mtica con respecto a algunos tipos. No necesariamente un narctico
debe suministrarse por va violenta: un somnfero en un vaso de vino,
cloroformo echado a t ravs del ~r i f i ci o de una cerradura, etc., son su-
puestos de uso de narcticos contra personas, pero de uso no violento.
Hinoptizar a alguien "violentamente" nos parece directamente imposi-
ble. En consecuencia, por ejemplo, si alguien se valiera de estos medios
empleados sobre l a vctima para "apoderarse ilegtimamente de una cosa
mueble toLa1 o parcialmente ajena", sera hurt o (art . 162), de no existir
l a disposjcin del ar t . 58, que hace que sea robo (art . 164.2). Igual
cosa sucede en el art . 149 bis (coaccin). en el art . 181 (usurpacin), etc.
p ) lnuolt~ntabilidad por imposibilidad de dirigir iioluntariamenfe
los mocimientos. sta se funda en el art. 34, inc. 19, prrafo primero,
ultima parte, del CP. Hav incapacidad de diiigir las acciones como
causa de involuntabilidad cuando los movimientos no responden a la
voluntad por incapacidad psquica. Tal sucede por ej., en una par-
lisis 1iist.rica en que el siiieto se ve privado de la posibilidad de
auxiliar a su compaero herido. Otro supuesto es el del mutismo
histrico del que no puede avisar al ciego que avanza hacia un
peligro.
No pueden confundirse estos casos de involuntabilidad con los
de inimputabilidad que quedan comprendidos en la misma disposi-
ciri, y que corresponde a fobias, compulsiones y, en general, a cua-
dros psiconeurticos en que la capacidad de direccin est notoria-
mente disminuida, pero no eliminada, tratndose de una reduccin
de la capacidad para dirigir las acciones conforme a la comprensin
de la antijuridicidad ' O .
278. El estado de involuntabilidad "imputable". Quien se va-
le de otro, qiie se halla en estado de involuntabilidad, para cometer
un delito, por lo gcneral es autor del mismo (autor directo), aunque
tratndose de delicta pr@ y de delitos de propia mano, no ser
autor del delito, sino autor de la determinacin al delito y, como tal,
tendr la misma pena que el autor del delito
Ahora bien, cuando se trata del mismo sujeto que se coloca en
aestado de involuntabilidad, nos hallamos con una conducta, que es
la de colocarse en tal estado, cuya tipicidad debemos investigar. NO
se trata de un supiiesto de la llamada teora de las "actiones liberae
iii causa" -que recliazamos-, sino de un siipuesto ms claro e in-
diidable: aqu no hay ningi~na accin libre en la causa, sino iina
accin libre que causa, lo que es compIetamente distinto, o mejor,
hay directamente "una accin que causa". La circunstancia de que
el sujeto se utilice a s mismo como instrumento para nada obsta a
la tipicidad de instrumentarse de ese modo, y aqu s es correcto
hablar del "instrumento", porque el propio agente, cado en tal es-
tado, carece de voluntad y opera de Ia misma manera que un me-
c~:~iiismo ciialcjuiera. lo qiic iio acontece en la llamada teora de las
"'actiones liberae in causa".
IV. - LA IhlPORTANCIA DE LA AUSENCIA DE CONDUCTA
279. La importancia de la ausencia de conducta. La ausen-
ycncia de conducta resulta importante desde distintos puntos de vista
en cuanto a sus consecuencias ~rct i cas, y por ello es menester dis-
tinguarla de los otros supuestos en que no hay delito.
a') No hay legitima defensa contra quien no se conduce. La
agrcsin ilegtima que la ley requiere para la legtima defensa no ne-
cesita ser una conducta tpica, pero debe ser una conducta antijur-
dica, para lo cual es menester, ante todo, que sea una conducta.
f2oi-rfo rl i n ~o l u ~i t a h l ~ y el q u r se eiicuriitra \om~tirlo a una fiierza
fsica "irresistible" no realizan acciones, no puede haber legtima de-
frnsa contrki cllo5 corno no puede haberla contra un animal o contra
un objeto. El caso debe resolverse pues, conforme a los principios
del estado de necesidad, justificqnte o inculpante, segn sea.
Esta solucibn puede aparejar un supuesto en que resulta apa-
rentemente injusta, pero consideramos que de cualquier modo as es:
como no hay legtima defensa contra un involutable o contra el ha-
cer de un sujeto sometido a fuerza fsica irresistible, sino un estado
de necesidad que exculpa al agredido (cuando para salvar la vida es
absolutamente necesario matar al involuntable) , la conducta del agre-
dido puede ser repelida por un tercero en legtima defensa del invo-
luntable, lo que es perfectamente posible toda vez que, si bien la
conducta del agrcdido es exculpada no es jiistificada, de modo que
no se nos presenta un caso de legtima defensa contra la legtima
defensa o sea un supuesto inadmisible, sino un supuesto de verdadera
legtima defensa de iin tercero (art. 34, inc. 70) . So obstante, cree-
mos qiie esta es la solucin legal porqiie el calificativo de "ilegtimo"
slo puede aplicarse a una conducta humana. Por otra parte si pre-
tendisemos ampliar el concepto de "agresin ilegtima" a hechos
humanos que no sean conducta nos hallaramos frente a otra solucin
indeseable: sera jurdica o justificada la conducta del agredido aun-
que tuviera la posibilidad de evitar el dao por otro medio menos
lesivo o de huir. Con el tratamiento que le damos es diferente, por-
que se trata de un estado de necesidad y no hay tal estado ciiando
existe la posibilidad de huir. De cualquier manera los supuestos son
reducido5 al caso en que haya una fueva fsica irresistible que no sea
humana o en que el involuntable no sea utilizado por un tercero, por-
que en estos casos hay una agres2dn ilegkima que realiza el tercero
y el cuerpo del que slo "obra" es un mero instrumento, ya que se
trata de un individuo que no realiza ninguna conducta. En estos su-
puestos de verdadera legtima defensa, cabe destacar que si bien el
involuntable no acta, no es lo mismo defenderse de la agresin que
se comete mediante un perro que de la que se comete mediante un
hombre, por lo que al resultado muerte o lesin del instrumento res-
pecta. Aqu la "necesidad racional del medio empleado" por parte
del que se defiende debe ser la menos lesiva posible e incluso creemos
que no hay tal necesidad racional en estos supuestos si el agredido
tiene la posibilidad de huir. Quedara por verse, adems en cada
caso, la posibilidad de dolo eventual o culpa, respecto de la lesin
que sufre el involuntable como resultado de la legtima defensa por
parte del autor. Por ejemplo: en el supuesto que un sujeto A hipno-
tiza a B para que mate a C y C defendindose lesiona a B, es muy
posible que haya por parte de A, tentativa de homicidio con dolo
directo en perjuicio de C, en concurso con lesiones con dolo even-
tual por las sufridas por B.
b') No puede instigarse a un inwluntable. Quien se vale de un.
involuntable para lesionar un bien jurdico no es instigador (art. 45
in fine), sino autor porque est "determinando directamente" a otro.
sirvikndose de otro. como simple instrumento fsico, que es el m-
ximo grado de determinacin.
En este sentido la doctrina nacional es correcta 7" habindose
deslizado el error de asimilar el caso al de la autora mediata en
algunos autores extranjeros 13.
c') La llamada "participacidn necesaria", tampoco sera posible,
en mltiples casos: en lugar de aborto consentido hagra aborto vio-
lento, en lugar de adulterio con mujer casada, violacin etc. En otros
no obstante, creemos que ella es viable, como en la viblacin cali-
ficada del 122 porque no se puede negar al involuntable, por ms
que sea incapaz de conducta humana, su carcter de "persona".
V. - SUPUESTOS QUE HAN SUSCITADO DUDAS DOCTRINARIAS
280. La incapacidad para dirigir las acciones. Ya hemos visto
que la incapacidad de dirigir las acciones puede ser una causa de
inimputabilidad o una ausencia de acto. En caso de no funcionar
como ausencia de acto, el sujeto deber tener consciencia -aunque
fuere perturbada- porque de lo contrario habra involuntabilidad
por inconsciencia.
Los casos de involuntabilidad (parlisis histricas y otros simi-
lares) deben distinguirse cuidadosamente de los de inimputabilidad.
Entendemos que en estos ltimos se trata de ciertas psiconeurosis
graves o de ciertos estados de pertubacin de la volicin, en que el
aspecto cognoscitivo y la capacidad comprensiva quedan intactos
pero, no obstante la direccin de las acciones se torna de difcil con-
trol para el sujeto, sin que sea mero automatismo o reflejo. Tales son
los estados fbicos graves, en sus diversas temticas (claustrofobia,
~ f o b i a , fotofobia, etc.) y las compulsiones graves, por ejemplo, al-
gunos grados profundos de miedo. No obstante, entendemos que en
todos estos supuestos, lo que se dificulta es el control de la direccin
'* Cfr. N ~ m , 1, 233; SOLER, 1, 1967, 270; FONTN BALESTRA, 1, 444.
73 V. RODR~CUEZ DEVESA, 676.
de las acciones, pero el sujeto sabe lo que su accin significa fsica-
mente y, adems, sabe y comprende su relevancia jurdica. Tambidn
hay una voluntad final (huir, destruir el objeto que desencadena la
fobia, etc.). Slo la direccin de esa accin se dificulta, conforme al
conocimiento que del mundo exterior y a la comprensin de la anti-
juridicidad el sujeto tiene. En consecuencia, lo que en definitiva su-
c-de es que a un sujeto en tal situacin no se le puede exigir otra
conducta distinta y, por ende, se trata de una causa de inimputa-
Tbilidad.
Es importante tener esto en cuenta, pues si nos atenemos a las
interpretaciones ms usuales, este supuesto pretende abarcar los casos
de psicopata. Como veremos luego, tales casos constituyen inimpu-
tabilidad, porque el psicpata no puede comprender la anjuridicidad.
281. La obediencia debida. En el art . 27 del proyecto de 1960 y en
s u obrai r, desarroll Soler l a teora de que l a obediencia debida cons-
t i t uye un supuesto de ausencia de acto, aunque anteriormente l a haba
distribuido ent re el error de hecho y el cumplimiento de l a ley 75. El ar-
gumento de fondo en que apoya est a tesis, en los casos en que el sujeto
n o tiene l a posibilidad jurdica de revisar l a orden del superior, es el
desplazamiento de l a aut or a al sujeto de quien l a orden emana. Sos-
tiene que en estos casos el sujeto est <'predeterminado" por el derecho
y no "decide".
Creemos con Nez que "este punt o de vista desplaza l a cuestin
d e l a accin o autora de su verdadero mbito, que es el aspacto fctico
d e l a intervencin material voluntaria del agent e en l a ejecucin del de-
lito y l a t rasl ada al campo puramente jurlico de l a irrefragabilidad de
l a orden de intervenir en esa ejecucin En general, l a tesis de Soler
no ha tenido aceptacin ent re nosotros 77.
Dentro del planteo general de este autor, l a solucin que ahora
sustenta no es descabellada, sino un resultado de hallarse ent re dos
fuegos: si. en verdad, el que cumple l a orden act a jurdicamente -como
lo cree Soler- no cabe posibilidad de legitima defensa cont ra l y, por
74 SOLER, 1, 255 y SS.
7". SOLER, 11, 1953 y anteriores ediciones.
76 NEz, Manual, 198.
77 Coincide con SOLER, HERRERA, LUCIO E., Reflexiones sobre la obedien-
cia debida, en RDP y C, 1970, 1. p. 22; opinin contraria en N ~ n . 1. 410
y s.; ARCIBAY MOLINA y col., 1, 1.88 y SS.; SODI, DEXETRIO, Nuestra ley penal,
Mxico, 1917, 1, 138; FIERRO, GU~LERMO J., La obediencia debida y Algo m&
sobre la obediencia debido, en "Revista Michoacana de Derecho Penal", nv 4,
1966, pp. 14-30 y 31-40 respectivamente; Gr u ~ a j o , E., op. cit., p. 139; TE-
RRAGNI, MARCO ANWNIO, Homicidio y lesiones culposas, Bs. AS., 1979, p. 31;
TEI& LODIAS, 1, 305.
otra parte, eso implica aceptar que es posible cometer un delito me-
diante la conducta de un tercero que permanece conforme a derecho.
Estos problemas no son tales para nosotros, porque aceptamos un in-
justo personal, pero para la doctrina dominante en la Argentina es
inadmisible, particularmente la segunda conclusin. De all que Soler
opte por el camino de la ausencia de conducta 7y.
Volveremos sobre el tema infra, $ 519.
T I P I C I D A D
1 - TIPICIDAD EN GENERAL
CAP~TULO XIX: Conceptuacin general del tipo penal.
CAPTULO XX : Distintas concepciones doctrinarias del
tipo penal segn sus relaciones con los
otros estratos analticos.
CAPTVLO XXI: Tipicidad y antinormatividad.
11 - TIPICIDAD LEGAL
CAPTULO XXII: Aspecto objetivo del tipo doloso.
CAPTVLO XXIII: Tipos activos: aspecto subjetivo de los
tipos dolosos ( el dolo).
CAP~TI-LO XXTV: Tipos activos: aspecto subjetivo d e los
tipos clolosos (elemelitos subjetivos del
tipo distinto del dolo).
CAPTULO XXV: LOS tipos activos: tipos culposos.
CAPTI'LO XXITT: EI "ntilliim crimen sine culpa" y las
violaciones al misino.
CAP ~ ~ T ~ T , O XXVIT : Los tipos omisivos.
111 - TIPICIDAD CONGLOBANTE
CAP~TULO ~ ~ 1 ' 1 1 1 : Tipicidad y atipicidad conglobai~tes.
CONCEPTUACION GENERAL DEL TIPO PENAL
1. - DEFINICIN: 282. Definicin. 11. - DELISIITACI~N: 283. Tipo
tipicidad (adecuacin tpica) y juicio de tipicidad. 284. Tipo siste-
mtico ( o fundamentador) y tipo-garanta. 285. Otras "clases de
tipos". 111. - MODALIDADES TCNICO-LEGISLATIVAS DE LOS TIPOS: 286.
Tipos legales y tipos judiciales. 287. Tipos abiertos y tipos cerrados.
288. Otros supuestar de apertura tpica. 289. El "tipo de autor" y
el "tipo de acto". 1V.-TIPICIDAD Y LEY PENAL EN BLANCO: 290.
T'picidad y ley penal en blanco.
1. - DEFINICION
282. Definicin. El tipo penal es un instrumento IegaI, Igi-
camente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva,
que tiene por funcin la individualizacin de conductas humanas pe-
nalmente relevantes (por penalmentc prohibidas).
A) El tipo es un instrtrrnei~to legal, o sea quc es un diqpositivo
que se halla en la ley y no en el delito. Mediante el iuicio de tipict-
dad se establece la tipicidad de una conducta, siendo sta la carac-
terstica del delito. Con Ia pertenencia del tipo a la ley, no queremos
afirmar que el tipo penal se agota en la formulacin legal aislada,
que lo contiene, sino que, como luego veremos, la formulacin legal
en s misma es el tipo legal, pero el mismo est requerido de una
rectificacin conglobante (tipo conglobante), dando ambos lugar al
tipo y a la consiguiente tipicidad penal. De cualquier manera, el
tipo conglobante tambin surge de la ley, por lo qiie es correcto
calificar en general al tipo como instrumento "legal".
B ) El tipo es lgicamente necesario. Cualquiera sea e1 sistema
kgal que exista, el tipo es impreicinclible para averiguar y116 es un
delito. En su contenido el legislador puede prohibir las ms diversas
conductas, lo puede hacer con la mayor precisin posible (sistema de
tipos legales) o proporcionando al juez una pauta ( o sistema de
pautas) general de elaboracin (sistema de tipos judiciales), pero
d e cualquier modo no se puede llegar a un concepto sistemtico del
delito prescindiendo del tipo, porcjiic no se priede aoeriqi~nr In clelic-
tuosidad de una conducta prescindiendo de su tipicidud
C ) El tipo tiene nntirrnlczn prerlominantemctite descriptiva. Es-
ta caracterstica reqiiierc a l yi na s aclaraciones:
a ) En principio, si bien cl tipo siempre describe condiictas o
acciones, no siempre describe conductas prohibidas, puesto que,
ocasionalmente, describe la condiicta debida (tipos omisivos). En
consecuencia, si bien el tipo reconoce un carcter descriptivo, no
siempre las condicctas que describe-son las prohibidas.
h ) Por otra parte, en ningn caso la descripcin legal es com-
pleta. Ello es imposible en general, porque se trata de conductas
humanas y la ciencia desconoce mltiples aspectos de las mismas.
hlas an prescindiendo (le las limitaciones cientficas, el tipo se
limita a describir algunos aspectos diferenciales de la acc&, con
lo que resulta ser un esbozo torpe de conducta en el que cabe una
infinita variedad de conductas humanas. Esta descripcin en gene-
ral grosera es la que permite valerse del tipo para individualizar
conductas.
c) El tipo est redactado en un lengiiaje humano, v ste ha
menester de un smbolo para connotar la conducta: el uhbo. Con-
secuentemente, es ineludible que el tipo contenga un verbo. La
circunstancia de que el verbo no est bien precisado en el tipo
legal es slo una deficiencia o una modalidad de la tcnica legis-
lativa, que obliga al rgano jurisdiccional a precisarlo, a buscarlo,
a desentraarlo.
Amplia razn le asista a Belirig cuando destacaba l a fundbmental
importancia del verbo tpico2. Se le objet que el verbo, ocasionalmente,
carece de semejante trascendencia porque se refiere a una accin en
s misma "inocente", como puede ser "copular" o "apoderarse". Creemos
que est a observacin nada tiene que ver con l a importancia del verbo
tpico. La circunstancia de que ste connote acciones que son a veces
"normales" en la vide social no puede negar l a necesaria afirmacin de
que el tipo requiere un verbo. En cuanto a l a "inocencia" o "normali-
,dad" de a l ~ u n a s cond.uctac. nos ocuparemos de inmediato.
l Esta necesidad Ihgica f ~i e negndn por la escuela de Kiel. Posteriormente
rrsiiltn curiosa la opinin de ROXIN, qiiieii afirma qiie el tipo es un prodiicto
artificial cuyo abaiiclono no r e f l ~ p ninguna falta sistemitica (ROSIN, CLAUS,
Offene Totbestande irnd Rechtspflichtmerkmole, cit., p. 181) .
"RLLINC., en D. L. con1 Tatbertnncl.
En verdad, a veces l a ley no "recorta" o precisa suficientemente
el verbo tpico al menos con la claridad y precisin que f uer a de desear.
Tal ocurre por ej., con el tipo legal de adulterio de nuestro CP. En
tales supuestos es tarea del dogmtico averi guar cul es el verbo, que
e n el caso citado creemos que es el mismo t ener "acceso carnal" que
se encuentra en la violacin 1- el est uproJ.
Marcada importancia otorg von Weber al verbo tpico, particular-
mente a :,u biparticin de transitivos e intransitivos', aunque l a juz-
gamos parcialmente errnea. pues ext raj o consecuencias que hacen a lo
general y abstracto (el tipo) pero que pretendi aplicar a lo part i cul ar
y concreto (l a conducta).
d ) La circunstanciii de que el tipo penal individiialice con-
ductas mediante descripciones no implica que describa conductas y
slo conductas. El tipo adems de la conducta del autor, puede
abarcar condiictas de terceros. objetos, hora?. Iiigares. resultados. etc.
En consecuencia, esas conductas que aisladamente son indiferentes
al derecho, no resiiltan indiferentes cuando se dan los otros elemen-
tos requeridos en la descripcin tpica.
e ) La naturalwa descriptiva del tipo penal no implica que
ste describa una pura "ext eri ori dd, un escenario de autmatas
que causan resultados. Cuando el tipo describe conductas lo hace
en su totalidad, o sea, como tales conductas son. El legislador se
accrca ms a iin narrador aiie a un esqui7ofrnico retratista - c o mo
parece entenderlo cl causalismo-: usa la descripcin para indivi-
dualizar conductas humanas y el hecho de que en la descripcin
se refiera a la exteriorizacin de la voluntad -aspecto imprescin-
dible- no implica que prescinda de la voluntad misma -tan im-
prescindible como la anterior-. Hasta el causalismo contemporneo
debe reconocer que en los tipos hay claras referencias a lo sub-
jetivo.
f ) De la naturale~a predominantemente descriptiva del tipo
no puede deducirse su total acromaticidad ijaloratiua: el tipo le
otorga relevancia penal n conductas que son presiimiblemente an-
tijurdicas.
g ) El tipo puede i;alerse ocasionnllnente (le otro mtodo que
acompae o Comi,lemente a la tlcscsipcin, cpie es la remisin culo-
rntiva (los elcmer~tos nornl nt i i ;~~). Esta remisin, en razn del sistema
:< La falta <le precisin del verbo ha generado dudas en los casos de
inseniin;icicn ;ii.tificial y tenencia.
V. VON \\IEIXII, I I . , Atlfbau, y SU tl.:ll~ijo pst~trno cit.
170 DEL DELIT<>
poltico de tipos legales, ser restrictiva, en general, pues lo contra-
rio implicara una quiebra del sistema.
D ) El tipo otorga relecancia penal a las conductas que indivi-
dualim. Con la mera afirmacin de la antijuridicidad de una con-
ducta, nada podemos afirmar sobre su delictuosidad, y no solamente
porque no conocemos an si es o no culpable, sino porque la anti-
juridicidad es independiente de la delictuosidad en el sentido de
que las conductas que interesan al derecho penal son unas pocas
conductas antijurdicas.
Es contraria a una norma una infraccin administrativa O el
incumplimiento de un contrato, pero estas conductas antijurdicas,
por s mismas, no interesan al derecho penal. Le interesarn cuando
con la infraccin administrativa se viola, por ejemplo, un deber de
cuidado v se causa una lesin fsica (art. N), o cuando en la cele-
bracin del contrato incumplido se ha empleado un ardid y el in-
cumplimiento reporta a su autor un indebido beneficio patrimonial
(estafa), etc.
Con mucha mayor razn la culpabilidad del autor no nos in-
teresar penalmente, porque tampoco sabemos si tiene alguna rele-
vancia penal. Ponernos a averiguar la antijuridicidad de todas las
conductas que violan normas jurdicas de cualquier ndole y la cul-
pabilidad de su autor (o lo que es lo mismo, la reprochabilidad de
esa conducta), para averiguar despus si interesa al derecho penal,
es un camino absurdo j. El tipo penal es el dispositivo legal autn-
ticamente penal que individualiza las conductas que nos interesan.
Por eso decimos que es el que otorga ~elevanciu penal a la con-
ducta.
Cabe advertir aqu que la circunstancia de que le otorgue rele-
vancia penal no significa que le otorgue "relevancia social". La "re-
levancia social" es una cuestin de hecho que nada tiene que ver
con la tipicidad y cuya indagacin corresponde al campo de la so-
ciologa y no al terreno dogmtico, salvo que el tipo nos remita
a ella para "cerrarlo".
V a l era, sin ernb'wqo, el camino que deba seguirse antes que BELINC
introdujera el concepto de tipo en 1906. De all que en sistemas como el de
vorv LISZT se considerara -ineliidibl~mente- a la punibilidad como un ele-
mento del delito.
11. - DELIMITACION
283. Tipo, tipicidad (adecuacin tpica) y juicio de tipicidad.
Si bien no se confunde al tipo con la tipicidad, suele darse a la
expresibn "tipicidad" un doble sentido que lleva a la confusin de
ambos conceptos. As, en un caso concreto, se suele hablar de la
"tipicidad de la conducta homicida de A", querindose connotar
con ello a) que la conducta de A es tpica de homicidio, y tam-
bin o ) la operacin (funcin que desempea el juzgador valin-
dose del tipo) por la que se establece que la conducta de A es
tpica de homicidio. De este modo el tipo tiene por funcin la tipi-
cidad para determinar la tipicidad, lo qiie resulta contradictorio.
Entendemos que es necesario distinguir entre el juicio de tipi-
cidud, que es la funcin por la que sta se establece, y la tipicidad
de una conducta, que es e1 resultad dcl juicio anterior y tina ca-
racterstica de la conducta y de1 delito.
Beling, muchos aos despus de Ia creacin del concepto de tipo
penal, reconoci que ste, t al como lo haba anunciado en 190G, presen-
t aba mltiples aspectos criticables, y por ello expone la teora del Leifbild.
que h a tenido eco en l a doctrina nacional, aunque pas totalmente por
alto en l a germana. No obstante la complejidad enorme de est a teora
-que no compartimos- tiene l a vi rt ud de poner bien de relieve que el
tipo es una construccin imaginaria.
Beling deca con toda razn, que el tipo es una "construccin. inia-
gen o fi gura de l a imaginacin" (Vorstellungsgebilde) expresin que se
t raduj o por "de puro concepto"7, lo que no connota suficientemente lo
que quiso con ello significar el que fuera profesor en Mnchen. Est a
"construccin imaginaria"' (e i magi nada), en alemn Tatbestand (para
nosotros que no aceptamos la teora de Leitbild o "figura rectora"), es
obra del legislador -que permanece en l a ley- y que se ha traducido
por "tipo", expresin que conservamos y que ha adquirido cart a de ciu-
dadan a en el penalismo de lengua castellana \ La tipicidad (Tatbes-
tandsmassigkeit) 9 se deriva del tipo mediante un juicio por el que esta-
G BELING, en D. L. com Tatbestund, 4.
BELING, El rector de .los tipos de delito, trad. de L. Pricto Castro y
J. Aguirre Crdenas, Madrid, 1936, p. 12.
Sobre esta cuestin, JIMKFZ DE AsA, 111, 746 y SS. Coinciiliiuos con
este autor en que la traduccin "caso penal", Iieclin por Ramos, es confiisa
Y de difcil manejo. Tampoco nos parece suficientemente precisa la de Nsez.
Cabe consignar que tambin en Alemmia se pretendi rebaiitizai-10: ~I ECLEH
Propuso llamarle "descripcin del delito" ( Deliktsbesclireibung) ( HECI.ER,
A ~ ~ u s T , Die Merkmale des Verb~.echens, en ZSt\\:, 36 [1915], p;' 31. La tra-
duccin literal mas correcta de Tatbestand es, para nosotros, siipu.sto de
hecho".
Vatbestandsmassigkeit es traducido por "tipicldud" por Jraih-EZ DE
As ~ , y en tal sentido lo usamos. Cabe hacer notar que Prieto Castro y ..igiii-
blecemos si una accin es o no tpica. Ese juicio no lo podemos confun-
di r con su resultado que es una adj et i vaci b (tatbeetandsmssige) d e
l a conducta. As, tenemos Un tipo ( Tat best and) de homicidio en el art . 79
CP. A mat a a B. Mediante el juicio de t i pzcdad establecemos l a tipici-
aad (Tatbestundgmassigkeit) de l a accin de .4 (o sea que l a accin de
A es tpica -tatbestandsmssige- de homicidio). Insistimos, pues, que
en t ant o el tipo pertenece a l a ley, l a adecuacin al tipo pertenece a l a
conducta y, por ende, al delito.
Cabe acl arar que si bien el tipo pertenece a l a ley penal, o sea
que "es un elemento de l a ley penal", que "pertenece slo a l a ley y no
a l a vida real", como lo afi rmara Beling lo, no implica l a confusin que
hace Class, quien pretende que Beling identific al tipo con l a ley p e
nal 11: si as fuere, el tipo sistemtico de Beliiig sera igual a l a con-
cepcin pre-sistemtica del tipo.
Sintetizando: el tipo es una figura que resulta de la imaginacin
del legislador; el juicio de t i pWad la averiguacin que sobre una
conducta se efecta para saber si presenta los caracteres imagina-
dos por el legislador: la tipicidad el resultado afirmativo de ese
juicio.
Hemos insistido en esta distincin porque suelen confundirse es-
tos conceptos y as, se dice, por ej. que "la tipicidad es una caracte-
rstica descriptiva del delito" 12, cuando lo descriptivo es el tipo,
porque en el delito, que es una conducta humana, nada hay de
descriptivo.
El juicio de t.ipicKIad cumple una funcin fundamental en la
sistemtica penal. Sin l la teora quedara sin base, porque la anti-
juridicidad dearnbulara sin fijeza y la culpabilidad perdera sus-
tentacin por desdibujamiento de su objeto.
El requerimiento sistemtico de tipicidad no puede negarse en t ant o
no quiera negarse con ello el contenido de determinacin de verdad que
hay en l a t area jurisprudencia1 y, por ende, en l a dogmtica, encargada
de proyectar esa labor. Cuando el juez se pregunt a si una accin de-
terminada es delito, busca con ello una verdad: l a congruencia de l a
accin con l a prohibicin que se halla en el enunciado. "El enunciado e s
verdadero cuando lo que mienta concuerda con l a cosa sobre l a cual l
rre Crdenas lo traducen por "adeciiacin al Tatbestand", reservando "tipici-
ciad" p a a el conlplicado concepto iiuevo que introduce all B E L ~ G (Typizitut)
(op. cit., p. 8).
BELING, en D. L. C ( ~ I I Verbreclien, p. 113.
l 1 CLASS, \VILHEU~, Grenzen des Tutbestundes, Versuch eines Abnsset
des Tatbestandstheorie. Erster Teil: Die Leltre oom Tatbestand, Breslau-Neu-
kirch, 1933, p. 23.
l 2 JI ~I NEZ DE AsA, 111, 770.
enuncia. Ser verdadero o verdad significa coincidir, y en la doble mo-
dalidad, primero de l a concordancia de la cosa con lo pre-mentado comm
propio de ella, y, en segundo lugar, de l a concordancia de lo mentado
en el enunciado de l a cosa. Est e doble carct er del coincidir se expresa
en l a tradicional definicin de l a verdad: Veri t as est adaeqziatio rei et
intellectus, l a verdad es l a congruencia de la cosa con el conocimiento y
viceversa" 13.
Lo que no debe olvidarse a este respecto es que l a "figura" o "cons-
truccin de imaginacin" que es el tipo, es un esbozo torpe, un t razo
general, abstracto, bidimensionzl. en t ant o que l a conducta concreta es
lo acabado, lo "histricamente" dado con todos los detalles, lo tridimen-
sional con l a gama de variables propia de l a conducta humana, impre-
visible par a l as limitaciones de nuestro entendimiento. Nadie pretende,
al t r at ar la tipicidad. pasar revista a todas l as conductas posibles, pues
quien pretendiera t al desatino habra de caer en un cenote sin fondo,
sacrificndose en l a multiformidad de lo ntico. Lo nico ci ~nt fi cament e
exigible al t r at ar de l a tipicidad es deslindar de las conductas tpicas
aquellas que pueden parecer tpicas y no lo son, poniendo el mximo cui-
dado par a que ningn ribete de la conducta real supere los contornos
del esbozo abstracto. se es el gr an problema de la tipicidad, que se
acl arar en l a medida en que se esclarezca l a est ruct ura del tipo legal:
cuanto mejor se comprenda l a est ruct ura de la mquina, tanto mejor se
la har funcionar.
Aqu t rat aremos de los tipos i depel zdi ent es, O sea, de la teora ge-
neral de los tipos que se hallan en 13 "parte especial", y no del proble-
ma de los tipos no independientes. En la problemtica de los tipos no
independientes comprendemos l a tentativa, la coautora, l a complicidad,
la instigacibn, el delito continuado y la t ent at i va imposible. En l a ltima
part e de este t rabaj o t rat aremos de ellos, no por desconocer que son
problemas que afectan al tipo y a l a tipicidad, sino porque creemos que
su comprensin se hace ms clara despus de haber pasado por el t ra-
tamiento del tipo independiente, de l a antijuridicidad y de l a culpabi-
lidad. TambiCn all nos ocuparemos del concurso ideal y real. incluso
del concurso aparent e de tipos. Hablamos de tipos i?idependientes y no
itidependientes en un sentido diferente del que veremos en la clasifica-
cin secundaria de los tipos penales: lo hacenios en el sentido de Beling,
o sea que "independientes" son los tipos en que derechamente de ellos
se va a l a amenaza penal, y "no independientes" aquellos en los que a
la pena se llega pasando pcr u11 "desvo" 14.
284. Tipo si st dt i co (o fundamentador) y tipo-garanta. Hay
dos conceptos totalmente diversos que se han venido confundiendo
y que adems de ser en s distintos cumplen cometidos diferentes,
hallndose ideolgicamente vinculados, pero siendo lgicamente in-
l 3 ASTRADA, C~nr. os, Heidepger, cit., p. 202.
l 4 BELING, Die L. coiii Totbest<ind, p. 2.
dependientes: el tipo sistemtico - que es el concepto que de tipo
hemos expuesto hasta aqu, que cumple una funcin lgica impres-
cindible en la teora del delito- y el "tipo gnrantia" que nada tiene
que ver con la funcin lgica fundamentadora del tipo sistemtico
( y que en nuestro sistema se basa en el art. 18 constitucional).
El tipo "como tipo-garanta, corresponde al principio de lega-
lidad, siendo el concepto que abarca los presupuestos de punibilidad
requeridos por la ley" ' Y En el sentido del tipo-garanta dice Otto
que son "caractersticas tpicas las que describen la conducta anti-
jurdica legalmente tipificada y todos los presupuestos bajo los
cuales la conducta le es imputable al autor como culpable"16.
Salvo Bacigalupo17, nuestros aut ores nacionales no hacen l a dis-
tincin de ainbos conceptos de "tipo".
As Font n Balestra afi rma que una de l as funciones del tipo es
la de "garanta"' ". El tipo aparece vinculado al principio nullum mi-
me n sine l ege en Soler '\ y con mayor acento quiz en Nez, quien
habla de "hecho" para armonizar la terminologa constitucional con l a
penal. debiendo destacarse que fue el primero que en l a xrgent i na in-
tent elaborar un concepto de tipozo. Igual referencia constitucional for-
mula Fr as Caballero ".
Totlaa las concepciones que pretenden fundar el tipo sistemtico
sobre el "tipo garant a" (o mejor, a part i r del nullum crimen sin l e ge ) ,
pasan por alto que aiiibos conceptos tienen que ser diferentes y que st a
fue l a crtica que Goldschi~iidt formul ara a Bebng, siendo histrica-
mente quiz la primera. Goldschmidt entendi que el concepto de "tipo
sistemtico" se fundaba en el principio de reserva y, siendo as, resulta
inaceptable como concepto central o bsico de l a definicin del delito:
no puede ser una pai t e del todo y aun nis que el todo, simultneamente.
F ~ i e por esto que Goldschinidt rechaz el tipo belingniano y continu
defendiendo el concepto de delito como "conducta culpable, antijurdica,
anicnazatla con pena" de von Liszt 2.
!' SCI I ~~LTZ, 1, 109.
''; OTTO, I I ~uno, 58.
l 7 R. zcr c~~r , i ~o, Lirieon~ieritos. 31.
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con Relin,ns "Lelire coni \'erbreclie,i" im der 3. Anfiage seiner Grundzge, en
".4rchiv fiir Strnfreclit ii!id Strafproezss". Berln, 54. 1907. 20-42. A esta
crit'ca responde Ri~r-SS co:i jiistrza (RRUXS. HERA~ANN, Kritik der Lehre r;om
l'trtbe.tfrrn<l, Ronn. 11. Eiilii, 1952, 22-3.
El "tipo garanta" sera la materializacin final del principio de
iegalidad: no est prohibido con relevancia de delito, lo que la ley
no pohbe. La confusin cntrc este concepto y el tipo como ins-
trumento legal para determinar la primera caracterstica delictiva
de una conducta, es insalubre tanto para el principio de reserva
(del que parecera quedar excluida, al menos, la culpabilidad), co-
mo para el tipo sistemtico (en el que parecera entrar el delito
y la punibilidad y hasta la procedibilidad). Ambos conceptos se
desdibujan y entran en conflicto.
El principio de reserva comprende todos los presupuestos qw
untL conducta requiere para ser punida. La disposicin constitucio-
nal argentina que establece el principio de legalidad no autoriza a
que escape de l ninguno de estos requerimientos y, por ende, no
hay ninguna razn sistemtica valedera para reducirla o retacearla.
No slo se trata de la punibilidad, que hay que aadir al delito,
sino tambin de las condiciones de procedibilidad. Todo 'ello que-
dara comprendido en el tipo-garanta, que cumplira un& clara fun-
ci6n poltica. Pero este conictido poltico-cons~itiicioi~l no cs cumpli-
do por el tipo sistemtico, porque si bien 6stc. es tambin lino de los
presupuestos de la penalidad (ya que es base angular del concepto
de delito) que no es el nico, de modo que s610 lo cumple en la
estricta medida en que le compete hacerlo dentro de la totalidad
de elementos que estn todos regidos por el principio de legalidad.
Que por imperio de la mismu disposicwn constitucional nuestros
tipos sean legales y est vedado el sistema de tipos iudiciules, no
si~nifica que all termine el cometido del "nullum crimen sine lege",
que ca mucho mks lejos a~ n: abarca no slo el concepto de delito,
sino tambin la punibilidad y los requisitos de procedibilidad.
La creacin del "tipo-garanta" en -4lemania se funda en el art . Zv
del StGB ("Un hecho podr ser penado slo si l a punibilidad estaba le-
galiiiente detelininada ant es de la comjsin del hecho"). Est e artculo
repite el 103 de la Constitucin, que es similar al 116 de l a de Weimar.
Como esta disposiciin se refiere a "punibilidad". Welzel deduce de ella
-en contra <!e H. Mayer- que el principio no rige para los requisitos
(le piocedibilidatl, de modo que si por una ley se suprime el requisito de
la querella dicha Iry se aplicar tambin al hecho anterior 23.
" I\'EI.zEI., 51. Antes: Aiif i ~el cl i e Bestandteile einer Strofoorschrift be-
xiliet sicli der Suiz: ~itclla poenu sine lege?, en JZ, 1952-617/8. E n contra, sos-
tpriirtido Iii i ncl ~i si ~n de los ret~iiisjtos de procedibilidad; MAYEH, HELLMUTH,
1) i e ge.r.etzlic.lie Re.rtit)lmt!ieit der ~at bes t cnde, en JZ, 1953-105/6; en igual
s<3~iti<lo, HACAIA\N, 125. Niievameiit~ WELZEL. Zum Scliadenbegriff bei Er-
IJrc'\\irri=. iitirl Refricg, en NJ\\', 1953, 1. 652-3. Sobrr la extensin del prin-
En nuestro derecho y conforme a la l et ra del ar t . 18 CN, creemos
que no es posible segui r el criterio de Welzel, porque t ant o debe fun-
darse en ley ant eri or la punibilidad como el proceso. Por ello nos parece
correcto que an quienes distinguen condiciones de procedibilidad de con-
dicin objetiva de punibilidad, asimilen anibas en cuanto a sus efectos".
Tengamos en cuenta que en Alemania hay un doble empleo de l a
voz Tat best und: uno antiguo "no tcnico"?" y otro tcnico-dogmtico. En
el primero "Tatbestand" se asimila pricticainente a "ley penal" y es
en ese en que se habla de "tipo en sentido amplio" 2';. En este "tipo en
sentido amplio" ( Tat best and ini lveiteren Si ~l ne ) incluye Welzel al tipo
"en sentido estricto", a l a antijuridicidatl, a la culpabilidad y a las
condiciones objetivas de punibilidad. ste sera par a Welzel el "tipo ga-
r ant a ( Gur a~l t i et at bes t nnd) , expresin que rehuye. TambiGn hacen csia
distincin otros autores: Gallas';, Maurach ", H. Rlayer -8, Ar t hur Kauf-
n ann "0, St rat enwert h fl, Wessels J-, Schonke-Schroder z 3 . Estos ltimos
sostienen que "el concepto tipo designa tambin al conjunto de supuestos
que deben est ar dados par a que sea ~os i bl e una pena", aclarando que
ste es el llamado "tipo garanta". Baumann tambin habla de "tipo en
sentido amplio", entendiendo todos los supuestos legalmente "asidos" par a
esa consecuencia jurdica:!4. Lang-Hinrichsen construye un "tipo total",
del que el "tipo garant a" es slo una part e: la que hace al principio
de legalidad:,s, Mezger-Blei se refieren a "tipo de accin" como concepto
que abarca "todos los presupuestos de la accin punible" y que oponen
al concepto tcnico del tipo, que denominan "tipo de injusto":1R. Engisch-
cipio de legalidad hasta abarcar el regimen de ci ~m~l i mi ent o de la pena, GAH-
ca. SEHCIO, Trntamiento penitenciario de delincuentes, en DPC, 13, 1966,
75 y SS.
?* Cfr. CC. Sta. Rosa, JA, 1967, 1, 3. 3.
'"'ELZEL, 54.
zl: 1 bd,,n1.
'' GAT.I.AY, Beitriige, 32-3.
:' + ~Ilaunacii, 126-7.
'!' ~I AYER, H., 35.
:?" KAUF~IANN, ARTH~II, Zur Lel ~rc cott t k n ii<~gutioe:i Tu! / ~e ~t a t : ( l s i t i e r k t ~~~~-
len, en JZ, 1954-656.
" SSTRATENWERTII, 65.
33 \VESSEU, 16.
''.' SCHONKE-SCIIRODER, 20-1.
'" Ba mr a ~ s , 106-9.
'" L. ~NC- I I LWI ~I C~~~EN, DIETRICK, ZUT 'robletnutik ( I P ~ Lelire c;i~n Tatbcs-
tand und Verbofsirrtun, en JR, 1952-184; Tatbestandslehre und Verbotsirrtiiin,
en JR, 1952-184; Tutbestandslehre und Verbotsirrtum, en JR, 1952-302; Die
irrtUmliche Annuhtne eine.7 Rechtsfertigurigsgrr~i~des in der Rechtsprechung des
Bundcsgerichtshofes, en J Z , 1953, 362.
36 MEZGEH-BLEI, 103; I UI I : I I . \IEZC;ER, Wanrllrrngen der stnifrec/ttliciien.
Tatbestandslelire, t.11 NJ\V, 1<J53-1.
tambihn emplea l a voz "tipo-garanta" 3', al igual que Roxin y Otto
No creemos que este concepto merezca ser considerado como una
verdadera elaboracin, porque lleva razn Weizel cuando, refirindose
a] tipo "en sentido amplio", dice que se er a el antiguo sentido "no
tcnico" de la voz Tatbestand. La mayora de los aut ores citados se re-
fieren ael "tipo-garanta" -cuando usan l a expresin- con cierto des-
gano y como de paso, como algo obvio y consabido. En l as obras ms
recientes no se renuncia tampoco a t r at ar - e n el lugar que corres-
ponde- la funcin garantizadora de l a ley penalqo. Schmidhauser, por
ejemplo, slo se refiere luego a! Garantietatbestand de paso y sin con-
cederle mayor importancia 4'.
Creemos pues, que no hay en Alemania una verdadera teora del
tipo-garanta y, si alguien l a pretendiere, no har a ms que darle a la
voz Tatbestand su antiguo empleo, que por obvio, nadie le ha negado.
Puede pensarse que en este sentido ha hecho excepcin l a escuela de Kiel,
pero ello sera inexacto, porque l a corriente nazi negaba directaments
l a funcin garantizadora de l a ley penal.
Vale l a pena que nos preguntemos si resulta til crear un concepto
de "tipo-garanta" en el derecho penai argentino. La expresin "tipo-ga-
ranta" es traduccin literal de una expresin germana que tcnicamente
debe entenderse como "funcin garantizadora de l a ley penal" y que
correctamente ubicada no se encuentra en l a teora, del delito sino en
la teora de l a ley penal. Juzgamos incorrecta l a sistemtica de Bau-
mann que t r at a del principio de legalidad y de la consiguiente proscrip-
cin de l a analoga en el tipo, porque este principio corresponde a l a
ley penal en general y no slo a l a iey penal que tipifica. Est e "tipo-
garant a" no tiene nada que ver con el tipo sistemtico t al como lo en-
tendi Beling y como, pese a l a evolucin conceptual, se lo sigue enten-
diendo ahora. Tiene razn Bacigalupoc cuando afi rma que este tipo-
garanta slo puede "constituirse partiendo de l a premisa elaborada por
Nez en 1939: "todo presupuesto de l a pena integra el tipo en su fun-
cin de garanta". Pero habr que reparar tambin en que el carct er
doloso o culposo de l a accin, su carcter culpable y l as condiciones ob-
jetivas de punibilidad, en este sentido son de l a punibilidad.
regidos indudablemente por el principio de legalidad". Por nuestra par t e
coincidimos ampliamente con esto, pero agregamos tambin los requisitos
de procedibilidad, porque si ello es discutible en Alemania, no lo creemos
as en l a ley argentina. El art . 1"e l a CN dice "juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso", o sea que en l a "ley anterior" debe
fundarse "el juicio" y, naturalmente, tambin el motivo de ese juicio.
En consecuencia, para qu vamos a traducir literalmente una vieja ex-
37 ENCISC~I, KARL, Die normatitien Tatbestnndselemente iiu Strafrecht, en
"Fest. fr hlezger", Mnchen u. Berlin, 1954, 127.
" ROXIX, Offene Tatbestande, cit., 107.
39 O m , HARRO, 58.
As, SCH~IIDHAUSER, 71; STMTEXWERTH, 33; JESCHECK,
4 1 SCHAIIDHAUSER, 157.
42 BACICALUPO, op. cit., 22.
presin alemana? Si queremos hacer una teora del "tipo garant a" en l a
Argentina, hablemos mejor de una "teora del hecho de l a causa", pero
que sera t al teora? Pues una t eor a del delito, a l a que se agregar an
l as condiciones de punibilidad y de procesabilidad o procedibilidad.
Creemos que semejante monstruo terico sera de una amplitud tal
que resultara intil. Cualquier carct er de l a ley penal -y en este caso
tambien procesal penal- que quiera verse desde el lado del delito, pro-
vocar un engendro enorme que no t endr ninguna utilidad. i Pa r a qu
servira un concepto dogmtico de tipo-garanta? Aadira algo a l a
"funcin" garantizadora de la ley penal? Creemos que no. Sera un hi j o
de l a dogmtica entendida como l'art pour I'art. De cualquier modo 10
que queda bien en claro e s que nada t endr a que ver con el tipo penal,
t al como se lo entiende desde Beling, sino que por el contrario: no es
el tipo sistemtico el que se elabora a part i r del principio de legalidad,
sino que es el principio de legalidad el que rige al tipo sistemtico en
nuestro sistema de tipos legales, hacindolo porque el tipo sistemtico
corresponde a l a ley penal y ese principio tiene validez par a toda l a ley
penal 43.
Nuestros constituyentes no conocieron a Beling y el principio nu-
llum crimen sine proew.ia lege penale se desarroll por una vertiente del
todo independiente -14, siendo lo ms saludable para l mantenerlo unido
al tipo slo en l a medida en que le toca por regirle. Tampoco en Alema-
ni a l a elaboracin del principio - cuyo enunciado latino parece corres-
ponderle a Feuerbach- requiri del concepto de tipo, que es notoria-
mente posterior.
285. Otras "clases de tipos". Se habla hoy de tipo de
tipo permisivo 46, tipo de injusto 47, tipo de culpabilidad tipo de
delito '$, etc. Nos ocuparemos de estos 'konceptos" de tipo, a lo
largo de nuestra exposicin.
Cabe consignar que algunos de estos conceptos son oscuros e
innecesarios. En cuanto a la voz "tipo" se p u y e decir quc entre los
penalistas "es de buen tono combinarla con c d a uno de sus tr-
minos tcnicos" 50.
4; CARRANC~ Y TRUJILLO, Interpretacin dogmtica de la definicin de
delito en la legislacin penal mexicana, Mxico, 1961, 32, hace derivar la ti-
picidad de la garanta constitucional de reserva. Lo mismo hace AFTALIN
(Por una definicin realista del delito, en LL, 83, 1956, 1070 y SS.), y pre-
cisamente por desconocer el fundamento sistemtica minimiza la funcin de la
tipicidad. Contra este criterio, MALAX~UD GOTI, El delito imprudente, Bs. As.,
1972, 26.
4 4 Sobre el principio, CABRAL, LUIS C., Ubicacin histrica del principio
"nrillum crimen nulla poena sine lege", Bs. As., 1958.
4 5 V. SCH~~~IWHAUSER, 157; BOCKELMANN, 78.
4 " ~ ~ C H ~ ~ ~ , 347; ~VESSELS, 73; BLEI, 148.
47 V. ~VESSELS, 16; JESCHECK, 159; BOCKELAIANN, 50; BLEI, 90.
JESCHECK, 186; BOCKE~KANN, 62.
49 V. CALLAS, Beitrge, 18 y SS.
"0 NINO, CARLOS, La pequea historia del dolo IJ el tipo, en LL, 2-XI-72
~ ONCEP TUA< : I ~ N GENERAL DEL TIPO PENAL
111. - MODALIDADES TECNICO-LEGISLATIVAS DE LOS TIPOS
286. Tipos legales y tipos judiciales. El cometido poltico-
garantizador del principio de legalidad y el sistemtico-fundamenta-
dor del tipo se cumplen con independencia.
- - -
El tipo sistemtico-fundamentador es un concepto lgica nece-
sario, porque si hay injustos que no son delitos, como los civiles O
administrativos por regla general, menester es antes de hacer recaer
el juicio de desvalor definitivo que es la antijuridicidad y el de
reproche al autor que es la culpabilidad, fijar el objeto sobre el
que ese juicio habr de recaer. Este cometido debe cumplirlo el
tipo en cualquier sistema poltico-constitucional, sea que el objeto
lo fije el legislador o el juez. De este modo el tipo resulta lgica-
mente necesario por su ineludible funcin dogmtica, en tanto que
el principio de reserva es contingente, dependiendo del sistema
poltico.
El enunciado que nombra lo prohibido -sea que lo precise el
legislador o el juez- siempre debe ser anterior a la averiguacin
de la verdad acerca de lo prohibido, es decir, de la congruencia de
la conducta con lo prohibido mentado en el enunciado. No es posi-
ble averiguar si una accin est prohibida sin disponer del enun-
ciado que mienta lo prohibido.
Prueba de ello es que ant es de consagrarse polticamente el prin-
cipio de legalidad, los autores tambin consideraban a l a prohibicin como
un elemento necesario del delito. As, Muyard de Vouglans, por ejemplo,
construa est a caracterstica buscando l a prohibicin en el derecho civil
(derecho nat ural , de gentes, romano o escrito), en el derecho cannico, e n
l a ley o costumbres del reino. La prohibicin le era impriscindible par a
indagar l a antijuridicidad: "De que el crimen sea un act o prohibido - d e -
ca- se sigue que todo lo que s e hace por la autoridad o permiso de l a
ley no se reput e crimen'' 50 bis.
Cabe observar que l a comparacin de un enunciado legal con una
conducta puede darse, porque el enunciado es un ment ar algo de la con-
ducta, es decir, un comportarse respecto de l a conducta51. El compor-
tamiento respecto de l a conducta puede ser del legislador (tipos legales)
. o del juez (tipos judiciales). En un sistema de tipos judiciales, un juez
que elaborase u n enunciado tpico de robo y, si l a accin no correspon-
diese al enunciado por l mismo elaborado, igualmente l a calificase como
robo, est ar a renunciando al enunciado y enunciando por segunda vez,
"
MUYARD DE VOUGLANS, PIERRE-FRAN~IS, Institutes ou Droit Cfl-
minel, Pars, 1757, pp. 3-4.
Cfr. ASTRADA, CARLOS, Heidegger, cit., pp. 203.4.
180 T~o~ . 4 DEL DELITC)
est o es, elaborara un segundo enunciado de l a prohibicin del robo, pro-
cediendo en forma analticamente defectuosa y, por ende, arbi t rari a.
Si bien no es nuestro problema, no podemos pasar por alto que en
los sistemas de tipos judiciales es muy difcil distinguir tipicidad de an-
tijuridicidad, porque l as frmul as o paut as generales contenidas en di-
chos textos pretenden ur?a concreta referencia a l a llamada antijuridi-
cidad material y un reproche a l a persona por lo que es y no por lo que
ha hecho, con lo cual tambin se desdibujan l as front eras de l a anti-
juridicidad con l a culpabilidad y del hecho con el autor. As l a afirmacin
de l a tipicidad, en tales condiciones, requiere una afirmacin de l a valora-
cin definitiva y no provisoria, como es l a que l a tipicidad implica. Si a
esto sumamos l a tipicidad de aut or y l a culpabilidad de aut or, el deslinde,
aunque sigue siendo lgicamente necesario, se t orna prcticamente difi-
cu*ltoso. De all que est a plyade de inconvenientes incline a los doctrina-
rios de tales si.stemas a renunciar a u n esquema analtico y plegarse al
"totum revolutum" de una concepcin uniltaria del delito, y los cultores
de concepciones analticas estratificadas seremos burgueses o at ent aremos
cont ra l a pureza de l a raza, segn l a ideologa de turno.
De un sistema de tipos legales a un sistema de tipos judiciales se
suele pasar insensiblemente. As como l a brut al cada e n un sistema de
tipos judiciales acarrea l a tipicidad y l a culpabilidad de autor, un dere-
cho penal de peligrosidad o de culpabilidad de autor, inevitablemente,
lleva a una minimizacin del tipo penal, de modo que aunque l as funcio-
nes fundamentadora y garant i zadora sean lbgicamente independientes y
perfectamente diferenciables, no creemos que polticamente estn desvincu-
l adas totalmente '1s.
Cabe aclarar que entre el sistema de tipos legales y el de tipos
judiciales, no es ~osi bl e establecer una distincin totalmente clara,
demarcar netamente tina frontera. En los sistemas de tipos judiciales
los cdigos proporcionan al juez una regla general conforme a la
cual l debe completar el catlogo de la "parte especial", en tanto
que en los sistemas de tipos legales, por muy estrictamente apegada
al principio de legalidad que la ley quiera estar, muy frecuente-
mente no puede prescindir de referencias o pautas generales para
cumplimentar la funcin individualizadora de los tipos. Es el caso
de los llamados "tipos abiertos", que se ofrece en todos los delitos
culposos, por ejemplo. Todo ello sin contar con las dificultades que
ofrecen los tipm "no independientes", particularmente el deslinde
entre acto preparatorio (impune) y acto de tentativa (punible), y
los tipos de omisin impropia (lmites de la posicin de garante).
Consecuentemente la diferencia entre ambos es de grado y
hasta tal punto creemos que ello es as que, en la actualidad, en
5 1 bis Sobre ello, RETTIOL, El dramu del tipo penal (conferencia indita
pronunciada en B. As. en 1980).
que los sistemas de tipos judiciales se baten en retirada, las carac-
tersticas de un sistema penal totalitario no finca ya en la ostensible
y evidente supresin del principio de legalidad, sino que ms bien
hay que biiscarla en la proliferacin de tipos "abiertos", particular-
mente en delitos polticos y conexos, en los delitos de peligro, en
la culpabilidad de autor y, por supuesto, en el derecho procesal
penal, que es hacia donde se ha derivado de preferencia el pro-
blema ".
De cualquier manera, insistimos en que el cometido poltico-garan-
tizador de los tipos legales en nuestro sistema, no es ms que una de
las expresiones del principio superior de legalidad, impuesto por l a Cons-
titucien Nacional y obrante a lo largo de todos los presupuestos de l a
penalidad. En ste -como en cualquier otro de sus mbitos- el prin-
cipio dc legalidad. que concretiza l a seguridad jurdica, no puede tener
un valor absoluto, dada l a limitacin que le impone l a propia naturaleza
de l as cosas, existiendo siempre una cierta medida de relativizacin de
!a concretizacin y la certeza j..
287. Tipos abiertos y tipos cerrados. Habiendo afirmado ya
que por muchos que fueren los esfuerzos del legislador por ceir la
conducta que individualiza en un tipo penal, esto no puede lograrse
del todo. porque ocasionalmente qe ve constreido a formular re-
ferencias o pautas generales con las que cierra el tipo penal, surge
la conseci~encia de que la diferencia entre el sistema de tipos lega-
les y el de tipos judiciales es de grado. Corresponde entonces de-
terminar en qu medida puede el legislador formular estas reglas
generaley dentro de nueitro sisteina. o lo que es lo mismo, de cual-
quier sistema de tipos legales.
La problemtica no es simple: aqu lo que se plantea no es el
tipo sistemtico o legal a partir del nullum crimen (como pretende
la doctrina argentina predominante), sino lo inverso, o sea, cmo
rige el nirllirm crimen al tipo legal
-' Sahrc, el problema de In afectacin del principio de legalidad en la
illterpretacin judicial de los tipos, ~~C'LLER-DIE?Z, VeTfa~sungsbeschmer~
fcnd richterliche Tatbestandsauslegiingim S,trafrecht, en Fest. f. Maurach, 1972,
PP. 41 v SS.
" Cfr. BERISTATN, Medidas, cit., p. 83.
5' Sobre las dificultades de esta ~roblemtica en la doctrina alemana,
son interesantes las Inaugural-Dissertationen siguientes: WEX, PETER, Die Gren-
zen norninticer Tatbestandsmerkmale im Himblick ttuf den Bestimmtheitsgrlmd-
"0t.z "n.c.s.l.", Berln, 1969; y SEEL, PAUL, Umbestimmte und nmmatiue Tat-
he~tanrlsrnerkrnnle im Strafrecht tind der Grundsatz n.c.s.l., Mnchen, 1965.
Gonzlez Fer r er dice con toda correccin que en los tipos abiertos
l a ley "describe t a n sblo una part e de los caracteres del hecho, limitando
sensiblemente el principio de legalidad mediante elementos normativos y
clusulas pen' des, cuya determinacin queda confiada a la valoracin que
realice el juzgador" 54 bis.
El rechazo de la teora de los tipos abiertos con el argumento de
que est a concepcin es una tentativa ms para distinguir la ant i j uri -
dicidad de l a tipicidad, t al como lo pretende Roxin 55, no nos si me par a
solucionar nada, pues desde el punto de vista del nullum crimen todo
sigue como era entonces. No es vlido afi rmar que no hay tipos abier-
tos en razn de que tipicidad implica antijuridicidad, y como st a cierra
el juicio de desvalor, nada queda abierto. Lo nico que c m esto se
l ogra es t rasl adar el problema de la determinacin de l a punibilidad
con referencia al nullum crimen, de l a tipicidad a l a antijuridicidad. En
ot r as pal abras: cambiamos nuest ras escasas monedas de bolsillo, mas se-
guimos igual de pobres.
El reconocimiento de que estos tipos no son deseables, no pasa
de ser un consuelo, pero de ninguna manera constituye un argu-
mento dogmtico, resultando una aspiracin legal irrealizable, "por-
que muchas veces es preciso dejar a la prudencia del juez la apli-
cacin de la ley a ciertos casos particulares, que siendo conformes
a la mente del legislador, no se expresan literalmente en sus pa-.
labras, porque las leyes no se pueden hacer de modo que compren-
dan todos los casos que pueden suceder" 56.
La nica medida que para esto hallamos es la que proporciona
Welzel: "apelar a la naturaleza de las cosas". As, por ej. en los
delitos culposos, la naturaleza de la conducta prohibida requiere
una prohibicin necesitada de complementacin en funcin de la
imposibilidad de prever legalmente la inmensa gama de variables
que pueden darse en concreto
No obstante, puede argumentarse que con igual norma gen-
rica el legislador puede prohibir "toda conducta que afecte al Es-
tado", o "cualquier conducta que afecte a la Ctica social" y de la
"naturaleza" de la conducta que quiere prohibir surge tambin la
necesidad de una complementacin genrica para determinak la
prohibicin. Tal argumento olvida, por cierto, que no slo hay u;!
principio de legalidad (nullum crimen sine l ege) constitucional, sino
que ste se debe armonizar con otras garantas que le son ajenas
GOXZALEZ FERRER, CAMPO EL~AS, Tipo e injusto, Panam, 1979,
p. 17.
55 ROXIN, CLAUS, Offene Tatbe.~tande . . . , 108.
56 LARD~ZABAL, Discurso, p. 74.
57 WELZEL, 1967, 45-6.
y que tambin estn constitucionalmente sancionadas, funcionando
el sistema como un todo armnico. Tal es la declaracin de dere-
chos del art. 14 y el derecho "a la intimidad (que bien puede lla-
marse "derecho a la individualidad) del art. 19.
e s t a es l a crtica que Roxin formula a Welzel asientan un fun-
damento del q?ie simultneamente se sostienen. Es evidente que de l a
naturaleza de l a conducta que el legislador quiere prohibir emerge l a
forma en que puede prohibirla. Pero el legislador slo puede prohibir
determinadas conductas, porque el mismo sistema institucional lo limita
y dentro de las conductas que !e es posible constitucionalmente hacer
mat eri a de prohibicin, debe seguir el camino que l a "naturaleza" de la
conducta requiere. As, en los tipos culposos debe construir tipos "abier-
tos", pero no para prohibir "las conductas que afecten a l a propiedad",
porque en ese caso tiene la posibilidad de precisar y recort ar ms defi-
nidamente l as conductas a prohibir, posibilidad de que en los tipos cul-
POSOS se carece 59.
288. Otros supuestos de apertura tpica. En ocasiones, el le-
gislador debe dar una idea de cierta gravedad o entidad respecto
de un concepto que admite grados o cuantificacin, y, sea porque
le resulta imposible cuantificar objetivamente en el texto legal o.
porque la cuantificacin demanda ser juzgada en relacin a las
circunstancias particulares del caso (como por ej., la condicin y
aptitud de la Gctima), tampoco le resta otro recurso que entregar
la jndividualizacin de la magnitud al juez, obligndole a cerrar el
tipo en cada caso concreto con una norma cuantificadora, es decir,
valorativa en este sentido de cuanta, magnitud o gravedad, que
sude indicarse apelando a la va ejemplificativa.
Tal es el caso del art. 172, CP. en que la apelacin a la ejem-
plificacin no responde a un mero afn de extender el texto, sino
que con ello se seala, por un lado, que no cualquier ardid o en-
gaio es tpico, sino sblo los que entitativamente son asimilables a
los ejemplos, en tanto que, por el otro lado, se indica que no cual-
quier mentira es un ardid o un engao.
Si bien puede discutirse la correccin de denominar a estos
tipos en que se apela a la va ejem~lificativa "tipos abiertos", 10
ROXIN, op. cit., 103-4.
Al efecto de delimitar sil constitiicionalidad, es incucstionable que
tambin resulta indisp-nsable distinguir entre la interpretacin analgica y la
analoga. Sobre ello, RIVACOBA Y RI VA~ BA, Dioisin y fuentes del derec,b
Positiuo, Valparaso, 1968, 195-6; HERRERA LASSO, EDUARDO, Algunos garantiad
co~tituciotuiles en materia penal, en DPC, 13 (1967), 93. Stipra, 3 56.
cierto es que, de cualquier manera, aqu tambin se debe juzgar su
constitucionalidad conforme al mismo criterio que hemos sealado
al referirnos a los "tipos abiertos" propiamente dichos. La diferencia
que puede haber entre ambos finca en que los tipos abiertos antes
sefialados remiten a una norma que obliga a hacer un juicio cua-
litativo acerca <le la condiicta. rn tanto qiie Gstos obligan n un jui-
cio cuantitativo, pero que tambin se traduce en una consecuencia
cualitativa, implicando unos y otros una concesin al principio de
legalidad en la acuacin de los tipos, la que s610 es constitucio-
nalmente admisible cuando proviene de la "naturaleza de las cosas".
No es toleraible un general abuso del mktodo ejemplificativo en la
ley penal, lo que no slo debe ser regla en la elaboracin de los
tipos GO.
En Alemania existan pocas clusulas generales en el StGB de
1871, pero luego Fueron apareciendo y se traducen hoy en l a ley con
frecuentes referencias a "casos particularmente graves". Los proyectos
legales. a part i r de 1919, hicieron uso de ellas, terminndose por in-
ccrporarlas a la legislacin vigente. Introducidas por l a Repblica de
Weimar, a part i r de 1933 - c onl o es natural- sufrieron un "pleamar",
al decir de Lange, siendo una frmula muy recurrida en el S;tGB vigepte.
Las clusulas generales de los "casos particularmente graves" ent raron
al derecho penal por va del llamado "derecho penal paralelo" y plan-
tean serios problemas dogmticos, entre los que no es el menos grave
el de su ubicacin sistemtica. discutindose si es un problema de tipi-
cidad -tipos calificados- o un criterio para individualizar la pena, sin
que tampoco pueda obviarse fcilmente su constitucionalidad, dada l a pro-
fusin con que el texto las usa 6 1 .
289. El "tipo de autor" y el "tipo de acto". Desde que von
Liszt afirmara qiie no se penii el hecho sino al autor, hasta la actua-
lidad, se han desarrollado en la dogmtica de Alemania e Italia
principalmente, una serie de teoras que pretenden negar valor a la
relevancia jurdica de la conducta humana para concedrselo a l
.autor, y que en los diversos niveles de la construccin analtica co-
Cfr. WESSELS. JOJIANNES, Ztr Problemntik der Regelbeispiele fr
"Schioere" und "besmders schtoere Falle". en Fest. f. Maiirach. Karlmuhe,
1972, pp. 295-310.
si ~IAIWALD. MANFRED. Bestimmtheit. tatbestandliche Tuvisierunn un
dic Tecknik der Regelbeispiele, en Fest. f. Callas, Berln, 1973, 1 3 7 ~ ~ SS.;
\VASSNER, H., Die Stellung der "besonders scweren Falle" zwischen Tatbestand
und Strafzumessung, Diss., Erlangen, 1968; WAHLE, EBERHARD, Die Rechtsna-
tur der ' besonders schweren Falle" im Strafrecht, Diss., Heidelberg, 1966;
IIun, RENATE. Die Ausgestaltung der besonders schweren Falle im geltenden
und kommencien Recht nach dem Model des Entwurfs 1962, Heidelberg, 1971.
bran denominaciones distintas: en la conducta es l a teora del acto
sintomtico, en el del tipo la del "tipo de autor", en l a culpabilidad
l a de "culpabilidad del carcter" y, en cuanto a antijuridicidad, se
niegan por 10 general a distinguirla de la culpabilidad. Por supuesto
que sta es iina posicin extrema de l o que en conjunto se ha dado
en llamar dcrecho penal de autor, pero semejante concepcin nun-
c a ha sido del todo coherentemente desarrollada, sino en sus linea-
mientos generales, inspirada en una corriente poltica que desapa-
rece del derecho penal con el ocaso de su rgimen vitalizador.
Por derecho r~ennl de autor. se pueden entender miichos con-
ceptos distintos, &tos como autores se refieren a l, o. sin referir-
se expresamente al mismo, toman elementos de las ruinas de su
inacabada construccin, porque el ."derecho penal de autor" no es
iinn sinfona inconclusa, sino el borrador de 12s c1;stintas partes de
un:, sinfona a la que nunca se freg a dar forma. De todas maneras,
cada vez que se toma algo de este concepto -si es que as merece
llamarse- las garantas individiiales salen mal paradas.
Ello no obedece a que el "derecho penal de autor" tenga ne-
cesariamente un contenido aiitoritario en e1 sentido de nile siis
cultores hayan querido invariablemente imprimirle un color poltico.
Sera totalmente falta de verdad esta afirmacin: que algunos la
havan hecho no implica una necesaria ,~eneralizacin. De cual?iiier
modo. es conveniente no olvidar que "de bi?enas intenciones est
empedrado el camino del infierno".
El derecho penal de autor es hijo legtimo del positivismo cri-
minolgico, de la scuola positiva italiana. del "derecho protector cle
10s criminales" de Dorado hiontero en Espaa y de las teoras de
Franz Liszt en Alemania. Luego se pretendi llevarlo hasta siis iti-
mas consecuencias con sentido poltico. lo que es otra ciiestin.
A nivel del tipo, el derecho penal de autor se rnanificsta con
la teora del tipo de autor, que es el ms endeble de sus aspectos,
pero sobre el que conviene insistir, partictilarmente en ln actualidad,
en que los estudios criminolgicos cobran -por fortuna- nueva
vida, a efectos de no caer en confusiones cientficas que ya se su-
peraron -o debieron superarse- muchos aos antes.
El "tipo de autor" tiene la pretensin de aprehender normati-
vamente, no ya conductas sino personalidades, sosteniendo que a
cada tipo normativo corresponde un tipo de personalidad. As, al
robo la del ladrn, al homicidio la del homicida, a la estafa la del
estafador, etc. No es la conducta la que el tipo encierra, sino qua
aencierra la personalidnd del autor de esa conducta.
Semejante concepcin no puede conducir ms que a un feroz desast re
par a el ser humano: no se nos prohben ciertas conductas, sino nuest ra
personalidad. No debemos dej ar de cometer ciertas conductas par a que
no se nos pene, sino cambiar nuest ra personalidad, pues par a sus sos-
tenedores "la diferencia ent re tipicidad e injusto es imposible" y "la se-
paracin del injusto y culpabilidad i r r eal i ~abl e"~?. El derecho penetra-
r a as hast a el fondo mismo de cada individuo hast a abarcar su indi-
vidualidad toda, como que abarcar a su personalidad y, por ende, su
completa eleccin existencia1 y el desenvolvimiento total de l a misma.
Cabe aclarar, como bien lo hace Jescheck, que si bien von L i d
desarroll su teora del tipo de autor, nunca pretendi semejante atro-
cidad, pues se afirm en lo fundamental sobre el derecho penal de actoes.
El mayor desarrollo de est a teora se debe a Dahme4, quien la emplea
par a insistir en l a crtica a l a concepcin analtica y cita a Antolisei
como su cofrade italiano, en l a afirmacin del delito como un tutto or-
ganico a5. No es totalmente correcto el apoyo que Dahm quiso hal l ar e n
Antoliaei, pero tampoco pueden ocultarse los elementos del derecho penal
de aut or que obran en este aut or a6. Por supuesto que estos ltimos no
tienen el sesgo poltico de Dahm.
Es interesante l a observacin de Jescheck, en el sentido de que el
tipo de aut or de Dahm ha servido, fundamentalmente, par a la interpre-
tacin d d derecho ,de guerra, lo que pone de relieve una v a ms que l a
tendencia general del derecho penal de aut or -que alcanza su expresin
mxima en l a aberrant e construccin del tipo de autor-, se dirige a de-
t ect ar a l enemigo, tendencia que es bien peligrosa en Latinoamrica, par-
ticularmente frent e a ciertos desarrollos ideolgicos de l as iiltimas d-
cadas 68 bis.
Wolf, en igual sentido, part e de las afirmaciones de von Liszt y
manifiesta haber recibido una gr an influencia de Gerhart Husserl B7 par a
hacer luego una muy oui-gene& aplicacin de l a terminologa -ya que
no de l a filosofa- existencial: "El s er del aut or no es sm-desvalor, por-
que el ser humano no es ningn ser-en-las-ideas, sino un ser-en-el-mundo".
Aqu Wolf usa l a terminologa existencialista a su antojo, porque l a
afirmacin de que el ser humano es un ser-m-elmundo no impide que se
62 WOLF, ERIK, Tattypus und Tatertypus, en "Zeitschrift der Akademie
fr Deutsches Recht", 1936-363.
G3 JESCHEM, 41.
64 DAHM, GEORG, Der Tatertyp im Strafrecht, Leipzig, 1940.
DAHM, ibdem, 60, nota 125.
66 Por una vertiente distinta, GRAMATICA se aproxima tambin al derecho
penal de autor: "Es el sujeto -dice- que deviene eje del sistema jurdico y
de sus estimaciones, y no la tutela objetiva de bienes y de intereses". Esta
es la base de nuestro derecho penal subjetivo" (La defnse sociale. Th e s s a l ~
niki, 1966, 4). Este criterio es criticado dentro del mismo movimiento de la
defensa social (as MARC ANCEL, La nuem defensa social, trad. de Blasco
Fernnda de Moreda y D. Garca Daireaux, Buenos Aires, 1961, 107 y SS.).
66 bis V. JESMECK, IOC. cit. y supra, 191.
67 HUSSERL, GERHART, Recht und Welt, en "Fest. fr Edmund Husseri".
C o ~ c ~ i ~ ~ r v ~ c i s Ck:N%:HAL DEL TIPO PENAL 187
puedan desvalorar conductas de un se?--ah, pero lo que no podemos hacer
es objetivar el ser-ah en s mismo, como objeto de conocimiento al
igual que otros. debido a su prioridad ntico-ontolgica, a su extrema
cercana ntica y lejana ontolgica ( l a segunda como consecuencia de
la pri mera). No ot ra cosa que tomarlo como un "ente" ms ent re los
entes es lo que Wolf hace al establecer sus cinco grandes "tipos de ti-
picidad de autor" (peligrosos, adversos, hostiles, gravosos y perjudicia-
les -gemeingefahrlichen, - wi dr i gen, -Feindlichen, -1astigen y s c h a d -
l i chen), lo que resulta mucho ms grave cuando todo eso se toma como
medio para llegar a l a concepcin de un derecho que abarca al todo del
ser-ah, pretendiendo retace'arle su exi st enci ari dad, que l a corregira el
Estado, ya que su existencialidad no puede -por suerte- reformarla na-
die. Estimamos que jams pudo sal i r peor l a filosofa existencia1 que
de este manejo de Wolf w'. Si bien son discutibles muchos de los con-
ceptos que en espaol verti Fernndez Montes partiendo del existen-
cialismo, lo de wolf es inaceptable 69.
La crtica al Tcitertyp no se hizo esperar en Alemania y al res-
pecto se destaca la de Lange, quien afirm que detrs de l se erigen
todos los supuestos posibles y heterogneos, formulndole una crtica su-
mamente lgica: deben distinguirse, ent re el tipo criminolgico de aut or
y el momento objetivo de la autora una particular posicin de deber y
s u lesin, pudiendo ser est a ltima par a el partcipe una concreta lesin
de bien jurdico, pero l a primera noo. Crticas al tipo de aut or tam-
bin dirigi contemporneamente UTelze! 71.
Tambin fue criticado Tat ert yp por Bockelinann, quien titula el
pri mer captulo de su obra de esos aos "El principio del acto como
fundamento del Derecho Peca1 tradicional" '2. De cualquier manera, aun-
que Bockelinsnn se refiera al "derecho penal de autor", no llega a se-
mejantes extremosA. Con la insistencia en el aut or parece querer hacer
uha referencia a la necesidad de individualizar la sancin. As dice que
por derecho penal "de autor" debemos entender un derecho penal t al que
responda a la pregunta del cmo y qu es posible, tambin del si l a pena
no obedece a la medida del hecho como aislado suceso particular, sino a
una gradacin que la personalidad del hombre penable proporcione" (su
So-sein, "ser as"I4. Es muy particular el "derecho penal de autor"
defendido por Bockelmann cuando termina afirmando que l a derogacin
\$'OLE, EHI K, Wom \Vesen des Taters, Tiibi~igen, 1932, 31.
FERN~YDEZ RIONTES, RIARCIAL, Estrtict~iras de responsabilidad punible,
hI'~ctiid, 1937.
7 ? LANCE, RICI-IARD, Die noti~endige Teilnahnie, Berln, 1940, 85.
; l WELZEL, Per.sonlichkeit ttnd Scl~rild, en ZStW, 1941-461/2.
- , ,
,- BOCKEL~IASS, . PAUL, Stirdien ci i v~ Tiiterstrafrecht, Berln, 1939, 9.
':+ Cfr. JESCHECK, loc. cit.
' 4 BOCXEL~IANN, \i,'ie iciirde sich ein koseoiientes Tterstrafrecht auf ein
del 5 ZOa. del Cdigo Alemn "no implicara, en verdad, ninguna pr-
dida, sino una ganancia" para este derecho penal de aut or
En Italia se han hecho frecuentes referencias a este problema d e
la tipicidad de aut or '.. Uno de los ltimos t rabaj os es el de Calvi, quien
afi rma que el tipo de aut or "expresa, ant e todo, en l a lgica de l as tipo-
logas normativas, una eleccin bien precisa sobre el plano poltico-legis-
lativo. A un legislador pend se le dan t res diversas posibilidades: po-
ner en relacin medidas preventivas o represivas con tipos de lesiones,
con tipos de condicctas o, por fin, con tipos de personalidad. El tipo d e
aut or normativo, por lo tanto, expresa sobre el plano exegtico, con cada
una de sus fi guras especficas, una singular opcin del legislador por.
l a t ercera de esas a l t e r n a t i ~ a s " ~ ~ Entendemos. en principio, que l a pri-
mera y la segunda de l as alternativas de Calvi son idnticas, salvo que
pretenda que puede haber conductas tpicas que no afecten ningn bien
jurdico. En cuanto a l a tercera, nada agrega su concepto a lo que tradi-
cionalmente conocemos. No obstante, l a tentativa de Calvi no es cr ear un
tipo nornlativo puro de aut or, sino "un general Tat ert yp negativo: una
iio tipicidad persoizalista, en suma, del individuo delincuente pero no ad-
versario de l a sociedad";'. An as, el intento nos parece sumamente
peligroso, porque del "delincuente no adversario de l a sociedad" se suele
pasar muy prestamente al "adversario de la sociedad no delincuente".
Nada tiene que ver esta teora de los "tpos de autor" con los
"tipos de autor criminolgicm", que pertenecen a esa dis'Ciplina y
que son clasificacioncs de delincuentes que difieren de las normati-
vas En ese sentido es sumamente interesante e ilustrativo el tra-
bajo argentino de Milln go y, naturalmente, las diversas tipologas
que en el rea criminolgica se han elaborado.
'"bdem. El 20.1 Iinbin sido introducido por ley del 14 de riovirmbie
de 1933 y se refera a delincuentes "habituales peligrosos" autorizndose en
tales casos la "doble va" al tribunal. Fue derogado por ley del 25 de junio
de 1965. En cuanto a la receptacin de clasificaciones de delincuentes en los
cbdigos, se manifiesta en contra de su compiejizacin HUNGRA, N n s o ~ , en
"Revista Forenx", Ro de Janeiro, 177 (1958), 7 y s.
V. DE MATIIA, ANGELO, Applicazioni legoli della tipologia di autore;
en "Rasscgna di Studi Penitenziari", 1956, pp. 563/581; del mismo, Premesse.
criniitiologiclie della Iegge penale al tipo normatioo di autore di reato, en la
misma, 641/650.
7 7 CALVI, ALESSANDHO ALBERTO, Tipo criminologico e tipo normativo
daut we, Padc va, 1967, p. 68/69.
dem, p. 144.
79 A ellos se refieren JESCI~ECK, 41; WELZEL, 125-7; SCH~NKE-SCIIR~DER,
23/24, etc.
MILLN, ALBERTO S., El tipo de autm en lo incestigacin criminolgica,
Rs. As., 1'55; muy importante, BLAKDUNI, OSCAR C., Lu personalidad del de-
lincuente, La Plata, 1959; particularmente importante en la bibliografa ex-
tranjera, SEELING, ERNST-WEINI)LEH, KARL, Die Typen der Kriminellen, Ber-
ln u. Mnchen, 1949.
En nuestro derecho penal vigente la teora del "tipo de autor
normativo" no puede tener cabida frente a las claras disposiciones
de los artculos 18 y 19 constitucionales. No obstante, puede pen-
sarse q11e el CP trata ocasioiialmcnte dc captar personalidades. Ello
no es exacto y si as fuese sera inconstitucional. Pmeba de ello es
que la reincidencia y plurireincidencia son claramente determina-
das, sin que el CP hable genricamente de "habitualidad" como lo
haca 5 U)a alemn, que tantos problemas aparej en este sentido.
Lo que hay en nuestro cdigo son tipos que requieren la habi-
tualidad, como por ejemplo el del inc. 19 del art. 208 (ejercicio ile-
gal del arte de curar) o el del ltimo prrafo del art. 278 (encubri-
miento habitual por receptacin). En general se ha entendido que
estos tipos requiereii una repeticiOn de coiirluctas, lo que no cun-
sidcramos correcto, porque entendemos que basta con un empren-
dimiento de la actividad, pero, en modo alguno requieren una
personalidad. Creemos que para la determinacin de la habitualidad
en estos tipos hay que tomar en cuenta un elementos subjetivo, de
cuya naturaleza nos ocuparemos oportunamente
No obstante, cabe acot ar que en l a jurisprudencia nacional se 11a
ido abriendo paso una teora del "tipo de autor", por aadi dura presuxto,
sumamente peligrosa porque en el curso de1 debate a su respecto se llega-
ron a sostener posiciones que ponen en serio peligro los pilares del derecho
penal liberal o garantizador. Nos referimos al famoso art . 6" de l a ley
20.771, que pena a1 tenedor de estupefacientes, an cuando l a tenencia
fuera para propio consumo. Se ha pretendido justificar esa norina en l a
presuncin juris et de jure de que el consumidor de cualquier droga in-
cluida en l a "lista", an cuando fuese ocasional, puede convertirse en un
traficante en funcin de la necesidad de proveerse la substancia
bLS.
IV. -TIPICIDAD Y LEY PENAL EN BLANCO
290. Tipicidiid y ley penal eii blanco. En 1ii actualidad pue-
den tlistinguirse dos conceptos de 1c.y penal en bliiiico ": Icy penal
' ' V. 9 356.
"'lis V. a1gtin;is opiiiiones de la mayora eii los ~ieriarios iiteriorcs
(Fallos, 1, p. 60; t:imbin plenario "Terin de I?)ari-a", del 12-VII-66) y las fre-
cuentes sentenci.1~ al respecto de la CAnl:ira de la Capital eii vigencia de la
actual ley y anteriores (las crtic~is de F o ~ r . i s BAL~TRA. Tres leues venales
- .
f~dcrul es; BS. As., 1975, 36).
u' I,;i dt~noriiirinci6n se debe n BINDINC, Handbuch, Leipzig, 1885, 180;
Die Normen und ibre Ubdr e t ung, 1922, 161; v. tambin NEUAI . ~N, OSKAR?
1 ) ~ s Blonkstrafgesetz. Ein Beitrug ztrr L,elrre und Reform des Reichsstrafrechts.
Bralau, 1908; ~ B E R G E R , I NCRA~ L KARL, Blankettstrafrecht und Grundgesetz
(Inaugural-~iss.), blnchen, 1968.
en blanco en sentido amplio y cstricto ':. Las primeras seran aque-
llas en que para clctcrminrir In prohibicibn debe acudirsc n otra ley,
pero emergida del mismo rgano o poder legiferante, en cuyo caso
no plantea mayor problcma (por ej., el art. 206 CP, en cuanto se
refiere a la "ley").
El segundo sentido - e l estricto- es el que plantea los proble-
mas actuales: cuando para la determinacin de la prohibicin debe
acudirse a otro rgano legiferante (Poder Ejecutivo, Municipio, etc.).
Se trata en consecuencia, de leyes penales en las que el legisla-
dor -Poder Legislativo, en ejercicio de la funcin delegada por el
art. 67, inc. 11, de la Constitucibn Nacional- establece la sancin
dejando incompleta de prohibicin, su contenido que debe ser "re-
llenado" (Blankettausfiliing)S4 por otro orpnismo. En estos siipiies-
tos el acto legislativo, en sentido formal, deja precisada la sancin
e indeterminado el contenido
Ejemplos de leyes penales en blanco tenemos cada vez que para de-
t ermi nar el alcance de la prohibicin debemos acudir a normas emana-
das del Poder administrador. .4s el art . 205 habla de la violacin de
"las medidas adoptadas por l as autoridades competentes, par a impedir
l a introduccin o propagacin de una epidemia". Pero quiz l a ms en
blanco de l as disposiciones del C P sean las de los tipos de atentado
(art . 237) , resistencia (art . 238) y desobediencia a l a autoridad (art . 240) .
pues en los t res casos l a autoridad debe est ar en el ejercicio legtimo
de sus funciones y ste se determina no slo por l a ley, sino por de-
cretos reglamentarios que emergen necesariamente del Poder adminis-
t rador.
De cualquier manera las leyes penales en blanco no son tipos
incompletos, en el sentido de tipos abiertos, ni afectan al principio
de reserva en cuanto que siempre hay una ley anterior, pero esto
ser siempre y cuando la ley penal no implique una delegacin de
poderes, porque entonces no habr una ley anterior en sentido
formal ya que-los reglamentos inconstitucionales emanados del P. E.
no son ley. La ley (en sentido material) a que remita la ley penal,
tendr siempre el carcter y la jerarqua que le corresponde (de-
creto, ordenanza municipal, ley provincial, etc.) con independencia
de la sancin penal que estar establecida en la ley penal y que
ser la ley nacional o provincial (Cdigo Penal o ley complemen-
Cfr. FONTN BALESTI~A. 1. 218-9; RI.EI. 98.
S4 hlaunaca, 93.
R5 Cfr. RINDIXG. op. ct. ICC. cit.; SOI. EI~, 1, 121.
taria, Cdigo de faltas o ley complementaria, segn corresponda)
y por lo tanto, una y otras, debern dictarse dentro del marco de
las respectivas atribuciones de cada organismo legiferante, distri-
bucin que parte de la CN.
As el P. E. no puede crear infracciones penales y si una ley
penal remite a tales infracciones es absolutamente inconstitucional.
Mientras que el tipo se complete con normas que emanan de la
esfera legislativa (en sentido material) competente, no habr nin-
guna delegacibn de poder y el tipo ser perfectamente constitu-
cional.
Para mencionar un ejemplo derogado y extremo de inconstitucio-
nalidad en este sentido, recordemos el decreto 5541 del 5-VII-63 por el
cual el P. E. "reglamentaba" un decreto-ley (4214 del 24-V-63). Si bien
se trataba de un rgimen "de facto", el decreto ley en tal sistema es ley
en sentido formal, en tanto que no lo es el decreto. Con la citada regla-
mentacin se creaba la figura misma y se confera la facultad de ca-
lificar a un organismo administrativo.
Una cuestin que parece meramente terica, pero que tiene
importa~ites consecuencias prcticas es la de saber si la disposicin
emanada de la otra autoridad integra la ley penal misma, o si sta
tiene existencia propia como ley que contiene uaa sancin sin pre-
cepto. En nuestro concepto resulta claro que la disposicin que
"rellena" el "blanco" integra la ley penal, porque no concebimos
,que pueda haber una ley penal que no individudice l a conducta a
la que asocia una pena. Esta posicin tiene como consecuencia que
no hay ley penal hasta que no se dicta la reglamentacin que la
integra y, recin entonces, entrar en vigencia la ley penal en blan-
co. Esto es lo que sucedi con la ley de trfico de estupefacientes,
promulgada el 3 de octubre de 1974 (ley 20.771) y cuva ms im-
portante lista de estupefacientes y psicotrpicos se public casi un
ao despus, el 18 de setiembre de 1975. Hasta el 18 de setiembre
de 1975 no haba ley penal, de modo que no poda considerarse en
vigencia la ley 20.771, por lo que seguan vigentes las disposiciones
del cdigo penal que esa ley derog. Entendemos, pues, que la ley
penal en blanco entra en vigencia cuando se dicta la reglamenta-
cin a que remite 86.
Cfr. SOLER, 1, 122; RIVAS GODIO, Lurs E., Falsa o cuasi perjrrn'o 10-
"atice, en "Hev. Arg. Cs. Ps.", no 5, 1977, p. 39.
La interpretacin contraria nos llevara a afi rmar que desde el 3
de octubre de 1974 hast a el 18 de setiembre de 1975 el tri'ico de estupe-
facientes f ue desincriminado en la Argentina. Parecera, no obstante, ser
est a la posicin de Binding, para quien l as disposiciones ,ue llenan el
blanco Je la ley no la integran. En efecto, Binding bautiecl a l as leyes
penales "en blanco" y resolvi as un problema de competencia legisla-
tiva, pues se t rat aba de normas de carcter local que estaban prote-
gi das por leyes penales de carcter federal8' . El fenmeno de las leye,
penales en blanco ya lo haba observado Heinze, quien l as haba llamado
"conminaciones penales ciegas" (blinden St rafdrohungen), dejando plan-
teada como una incorreccin del sistema que l a legislatura local repitiese
l a conminaci6n penal del derecho federal Binding afirmaba que el
"tipo de estas leyes penales no repite la definicin de la conducta prohi-
bida por la norma, sino que, por el contrario. es un blanco, cuyo conte-
nido lo dar 1s norniaVH9. De esta manera conceba lo que para nos-
otros es inconcebible: una ley penal sin individualizacijn de la conducta
a l a que se asocia una pena, es decir que, haya o no norma complemen-
t ari a, lo cierto es que siempre l a ley penal "en blanco", para Binding
segua "en blanco", y l a cuestin de la norma cump!enieniaria perteneca
por entero a ot ro campo extra-penal. Consecuente con este criterio llegaba
a l a conciusin exactamente inversa de la postulada por nosotros: "i Pero
si se sanciona una ley penal en blanco mientras l a norma est an peri-
diente? Ser a incorrecto afi rmar que la ley perial en blanco no ent ra en
vigencia antes que l a norma se promulgue y ent re en vigencia: el 6 145
del St GB no ha devenido derecho vigente en otro punto del tiempo que
todo el StGB. La ent rada en vigencia no significa ot ra cosa que volverse
efectiva en caso que se den los presupuestos de aplicabilidad. Pero en ,las
leyes penales en blanco resulta l a posterior promulgacin cie ot ra ley en
sentido amplio, justamente, un presupuesto. As, si 6sta est en vigencia
con anterioridad. de su aplicacin no st puede habl ar sino despufs de l a
sancin de l a norma"90.
En el czso de las listas de estupefacientes, !a Corte Suprema de
l a Nacin ha fallado de modo hart o peligroso. considerando que l as
listas a que se refiere el texto del art . 10 de la ley 20.771 y. por ende,
el art . 77 del cdigo penal, son los estupefacientes
y psicotrpicos que
re incluiran en las listas en el fut uro, pero no ios que ya estaban cla-
sificados en !as listas a que remita la ley 1.303 de 1971 9' . Est a in-
terpretacin pasa por alto que ei art . 77 no dice "que se inc!uyen9', sino
"que se incluyan", lo que sienta un precedente arriesgado.
8 7 BLNDIBG, Die Nornien, la ed., Leipzig, 1872, 1, p. 74.
88 HEINZE, CARL F R I ~ R . RuD., Das Ve~haltniss des Rt.ichsstrajrechts zu
dem Landesstrafrecht mit besonderer Bercksichtigtrng drr durch ch Nmd-
deutsche StCB ueran!a.vten Lanfesgesetx, Leipzig, 1371.
89 BINDWG, Handbuch, 1885, p. 180.
9;) BINDING, fiandbuch, 1885, p. 228.
A partir de la posicin que sostiene que la norma integra la
ley penal er! blanco, admitimos que la norma o reglamento espe-
cfico puede tambin introducir causas de excliisin o de cancela-
cin de penas, como aconteci con el decreto 39-5/15, reglamentaricl
de la ley 20.429, dc arnias y explosivos "-.
O2 Sobre la ley penal en blanco en relacin al tiempo, supa, 5 97.
DISTINTAS CONCEPCIONES DOCTRINARIAS
DEL TIPO PENAL SEGUN SUS RELACIONES
CON LOS OTROS ESTRATOS ANALTICOS
1. - EL n p o PENAL ANTES-DE 1906: 291. El tipo penal antes de
1906. 11.-POSIBLES VARIANTES TE~RICAS. ENUNCIAW GENERAL:
292. Posibles variantes tericas. Enunciado general. 111. -TIPO OBJE-
TIVO Y SUBJETNO: 293. Teora objetiva del tipo. 294. Concepto mix-
to o complejo del tipo ena al. IV. - TIPO Y ANTIJURIDICIDAD: 295.
Concepcin avalorada del tipo penal. 296. Implicacin (teora de los
elementos negativos del tipo). 297. Teora de la "ratio essendi" (tipo
de injusto). 298. El carcter indiciario de la tipicidad. V. -RE-
EACIONES DEL TIPO CON LA CULPABILIDAD: 299. La teora del "Leit-
bild" o "figura rectora". 300. La teora del "tipo de delito". 301.
Crtica general a los conceptos de "tipo de ciilpabilidad".
1. - EL TIPO PENAL ANTES DE 1906
291. El tipo penal antes de 1906. En 1906 Beling fija el con-
cepto tcnico del tipo penal, que para euitar confusiones suele lla-
marse hoy "tipo sistemtico", "tipo fundumntado~" o "tipo de prohi-
bicin". Se inaugura un concepto por entero diferente del vigente
hasta entonces, sobre el que se han edificado numerosas variantes
tericas, pero que, en cualquier caso se hace necesario distinguir
del uso que anteriormente se daba a la expresin Tatbestand en la
ciencia jurdica gerinana y que puede identificarse, prcticamente,
con "ley penal".
La voz Tat best and significa "supuesto de hecho". La expresin
se remonta al latn medieval, en que se hablaba de l a f act i species, en
la terminologa de Tefilo, que litera!mente significa "figura del he-
cho"l. An hoy en italiano se designa al tipo como fat t i speci e. El con-
cepto proviene del derecho procesal penal, particularmente del procedi-
l As, ~BETTI, op. cit., p. 4. Sobre el concepto de "siipiiesto de hecho en
el derecho civil argentino, ORGAZ, ALFREDO, Concepto de hecho iuridico, en
LL, 59 (1950), 892 y SS.
miento inquisitorial italiano. "En el proceso inquisitorial cannico ita-
liano del siglo xrI se halla el comienzo de una teora del constare de delicto.
El juez del proceso inquisitorio se vio enfrentado al siguiente in'cerro-
gant e: Qu medio de conocimiento, qu cosas fcticas debe haber para
que yo pueda formul ar cargos par a la inquisicin especial?"'. Como es
dable observar, el concepto est vinculado a l cmpus delicti y fue desarro-
llado por los procesalistas por un camino predominantemente objetivos,
aunque no es cierto que lo haya sido por una absoluta irrelevancia del
aspecto subjetivo.
El concepto naci en el derecho procesal, pero siempre requiri algo
subj et i vo4. A t al punt o es ello cierto que Bohmer estrucfur dos con-
ceptos de co?-pus delicti: uno objetivo y otro que er a un "complexus ar -
gumentoruni, sine quibus c~ndennat i o fieri neguit", o sea, un complejo
conjunto de todas l as condiciones del delitos.
De toda forma, el concepto penal de ~a t be gt a nd se emplea a fines
del siglo XVIII por Kl ei nn, para quien al Tatbeistand del delito pertenecen
t ant o el resultado como l a conducta que lo causa7. Feuerbach entenda
por Tatbestand al "conj.unto de caractersticas de una concreta accin O
hecho que son contenidos en el concepto legal de una clase determinada
de conducta antiiurdica" Par a Feuerbach no er a a!go completamente
objetivo, ni tampoco lo fue por l a misma poca par a Stbels, desdibu-
jndose un t ant o su naturaleza en ambos autores. Stbel no lo objeti-
viza del todo porque se percata de l as dificultades con que setenta aos
lona una ms t arde se hallar l a teora objetiva del tipo. Stbel proporc'
regl a que es de recordar: los aspectos subjetivos no pertenecen al Tat -
ROSSHIRT, CONRAD FRANZ, Entwicklung der Grundstze des Strafrechs
M C ~ den Quellen des gemeinen deutschen Rechts, Heidelberg u. Leipzig, 1828,
p. 290; HALL, ALFRED KARL, Die Lehre uom Corpus delicti, Eine dogmatische
Quellenexegese zur Theorie des gemeinen deutschen Inquisitionsprozesses,
Stuttgart. 1933. D. 1: BOLDT. GOTTFRIED. Johann Samuel Friedrich uon Bohmer
und di e' geme;n~echtliche ~trafrechtswi~snschaft, Berlin u. Leipzig, 1936, p.
112: SCHWEIKERT. HEINRICH. Die Wandiueneen der Tatbestandslehre seit Be-
- -
l i nk Karlcruhe, 1957, 7-8. '
"CHWEIKERT, op. et loc. cit.
BOLDT, op. et loc. cit.; LUDEN. HEINRICH, Abhandlungon aus dem ge-
meinen teutschen Strafrechts, Cottingen, 1840, 11, pp. 3233.
BOLDT, op. cit., p. 115.
6 LUDEN, op. cit., p. 40, nota 1; BRUNS, IIERMMANN, Kritik der Lehrs
oom Tatbestand, 1932, p. 10.
7 KLEIN, ERNST FERDINAND, Grandstze des gemeinen deutschen Pein-
fichen Rechts, Halle, 1796, cit. por HALL (op. cit., p. 127), LUDEN (OP. Cit.,
p. 40) y BRWNS (op. cit., p. 10).
8 FEUERBACH, ANSELM R ~ R VON, Lehrbuch des gemeinen in Deutsch-
land gltigen peinlichen Rechts, Giessen, 1812, p. 78; sobre la polmica ron
Kleiii, ver FEUERBACH, PAUL JOHANN ANSELM, Reoition der Grundiatze und
Grundbegriffe des positioen peinlichen Rechts, Jena, 1799, su "Vorrede" (1
a X) .
9 STWBEL, CHRISTOPH CARL, Vber den Thatbestand der Verbrechen, Wit-
temberp, 1805, pp. 2 4 .
CONCTEP~:IONES DOCJXUNARIAS DEL TIPO PENAI. 197
bestand, pero en t ant o no sirvan para distinguir un delito de otro y no
dependa de ellos l a pni bi l i dad lo.
Luden hizo del Tatbestand el objeto de la imputacin y, por ende,
a la capacidad de imputacin la consider presupuesto de st en. De cual-
quier manera, su teora carece de mayor sistemtica. Es as como, al
promediar el siglo pasado - e n 1853-, encontramos al Tafbest and con-
cebido "en sentido amplio" y "en sentido estricto", pero sin que se hu-
biese logrado dar forma a su pretendida objetividad 1 : . Otros autores de
l a poca tampoco distinguan l a objetividad de la subjetividad en el
sentido en que posteriormente se !o har a '3. Por el mismo camino march
Abegg y parece ser que Mittermaier entendi al Tatbestand como la
particular "clase" de delito ' 4 .
Conio se puede observar a lo iargo de est a referencia al concepto
I~rcrcnico del Tatbestarul, ste, t ant o procesal como penalmente, nunca
fue totalmente objetivo. Ya ms avanzado el siglo fue Merkel15 quien
.iistingui objetividad y subjetividad, pero se segua hablando de Tat-
Oestand en sentido amplio y estricto, sin mayor precisin sistemtica ni
tle contenido 1s.
Entendemos que cualquiera fuere el origen de un concepto jurdico,
Cste es susceptible de evoliicionar, t ransformarse y pulirse. Por ello
creemos que no lleva razn Jimnez Huert a cuaydo, del antecedente pro-
cesal del concepto, pretende ext raer argument os' en favor de l a objeti-
vidad '-. La importancia del aspecto objetivo del Tatbestand es innega-
hlc. al punto que el propio Welzel afi rma que ste es el "ncleo real-
materia! de cualquier delito" l h, pero de all no se s i b e que con ello se
agote s u concepto, ni que el tipu haya nacido objetivo.
El concepto de tipo, que se haba introducido al derecho penal,
proveniente del derecho procesal, con anterioridad a Beling careca
+le una elaboracin sistemtica y coherente. Era a veces un concepto
totalista, otras un concepto ~ar ci al (aunque nunca del todo ~bj e -
tivo) y en otras serva para clasificar los delitos. No es posible
hablar en rigor de una "teora del tipo penal" hasta 1906.
l o ST~ ~ BEL, op. cit.. pp. 5-6.
" LUDEU. op. cit., pp. 78-79.
" V. JAGT.M.~NN, LUDWIG VON, Criminullexikon, nach dem neuesten Stand
de7 Gesetzgebund in Deutsclilund, 1854, pp. 605-608.
' ' As WACRTER, LRZ. GEORG, Lehrbuch des romisch-teutchen Strafrechts.
Sti~ttfi~irt, 1825-18%, parg. 48.
'
AREGC., JULIUS FHEDRICH HEINRICH, Lehrbiich des ~trafsechts-Wissens-
cl i oft, Neustadt, 1836, p. 103; MI ~ R MA I E R , Die Strafgesetsgebung in ihrer
Fortbildioig, Heidelberg, 1841, pp. 155 y SS.
. -
,:' MERKEL, ADOLF, Lehrbuch des Dewtschen Strafrecht, 1889, 34 y SS.
l C Cfr. SCHWEIKERT, op. cit., p. 12, nota 42.
I JIMNEZ HUERTA, MARIANO, La tipicidad, Mxico, 1955.
'' WELZEL, 1967, p. 59.
La teora del tipo de Beling vino a colocar un hito fundamental en1
la construccin dogmtica del delito. Antes de Beling. y an despus de.
l -ya que nunca acept esta teora- von Liszr; sostena que el delito.
se compona de cuat ro elementos o caracteres: accin, antijuridicidad,
culpabilidad y punibilidad. Par a este autor, el crimen, como injusto cri-
minal, er a "la accin antijurdica, culpable y conminada con pena" I g .
Al concepto mismo de delito lo llamaba "tatbestand general": "De las
cuat ro caractersticas -escriba- se establece, por lo tanto, el concepto
( Tat bes t ud general) del crimen; l as t res primeras son las caracters-
ticas genricas del delito; l a cuart a es l a e~peci al caracterstica del cri-
men" 20.
Pese a que Liszt reconoca q w no todo injusto culpable es delito,
rechaza l a teora de Beling, afirmando que l a teora de ste "coincide
materialmente con el punto de vista del texto", es decir, que slo ad-
mite una diferencia formal con l. En cierta medida tiene razn, porque.
lo que Liszt hace es part i r del camino del legislador: el legislador ve pri .
mero l a antijuridicidad y luego l a tipicidad. El juez averigua primero la
tipicidad y despus l a antijuridicidad. Lo cierto es que el camino de Liszt
es impracticable para el juez y. por ende. no apto para la dogmtica,
destinada a proporcionar un camino seguro al juzgador. De all que
fuese certera l a respuesta de ' eeling: "Que l a definicin corriente del
crimen como una 'accin antijurdica culpable conminada con pena' es
inadmisible, no requiere mayor consideracin. No es ella fal sa en t ant o
que nombra a la antijuridi$idad y a la culpabilidad corno caractersticas
del crimen, pero es lgicamente insatisfactoria, puesto que l a ant i j uri -
dicidad y l a culpabilidad son unas de las condiciones bajo las cuales
tiene l u ~ a r l a conminacin penal; ellas encajan dentro del 'conminada
con pena'. Se choca as contra las leyes del pensamiento, que nos ense-
an que no se pueden acumular con igual valor dos caractersticas, de
l as cuales una est ya contenida en l a otra" 21.
11. - POSIBLES VARIANTES TlC6RICAS. ENUNCIADO GENERAL
292. Posibles variantes tericas. Enunciado general. En Latinoamrica
se sola hablas de iinco o seis fases en la evolucin del concepto del tipo
penal, siguiendo l a sistemtica que t razara Jimnez de Asa: indepen-
dencia del concepto (con Beling en 1906) ; el tipo como indicio de la
antijuridicidad (con Mayer en 1915); el tipo como ~ . t i o essendi de la
antijuridicidad (con Mezger) ; l a fase destructiva del tipo (escuela de
Kiel), y el momento actual, agregndose la compleja rectificacin de
Beling en 1930 con l a teora del Leitbild L-.
I-ISZT, FRANZ VON, Lehrbuch, 1919, 111-112.
?O Ibdem.
?l BELING, Die L. uom Verbrechen, 1906, 5-6.
JIMENEZ DE AsA, Trotado, 111, 2? Ed., pp. 750-779. Es segiiido por
J ~ N E Z HUERTA, La tipicidad, Mxico, 1955; REYE~ ECHAND~A, ALFONSO,
Pos nuestra parte, entendemos que si bien se pueden seguir las
et apas evolutivas de l a teora del tipo, ello no resulta t an simple como
parece emerger del esquema utilizado, debido a que histricamente se
fue trazando una verdadera filigrana doctrinaria, y l as et apas no se
delimitan t an claramente como lo pretenda el ilustre profesor espaol.
As, el tipo como rat i o e s s a d i de l a antijuridicidad no surge con Sauer
y Mezger, sino que corresponde a la teora de los elementos negativos
del tipo, y sta es una posicin sostenida por Baumgarten en 1913.
Adems, hablar de "etapas" en concepciones que estn cronolgicamente
t an prximas, se nos hace muy arduo. As, Baumgarten sostiene los
elementos negativos del tipo en 1913 ',, Sauer la rat i o essendi pero sin
plegarse a la teora de los elementos negativos de 1921 Z i y Max Er nst
Mayer el carcter indiciario en 1915 y 1923 ".
Si bien se puede historiar su desarrollo y seguir los distintos li-
neamientos doctrinarios, eljo no puede hacerse de modo t an esquemtico,
sino que obliga a detenerse en toda la dogmtica penal en lo que va del
siglo, cometido que excede nuestra t ai ea De all que nos limi-
temos a resear las ms importantes tendencias sin pretensin de agot ar
cronolgicamente la evolucin conceptual.
Hemos visto que hay un uso de la expresin "tipo" que no es
tcnico, anterior a 1906, y otro que se desarrolla desde ese ao hasta
ahora. Desde entonces encontramos variables doctrinas aue se re-
*
fieren a su naturaleza objetiva o subjetiva, por un lado, y a su ava-
loracin o valoracin, por el otro (relaciones con la antijuridicidad).
A stas se han agregado otras concepciones que no han logrado
completo desarrollo y segn las cuales el tipo se relaciona tambin
COI7 la culpabilidad.
Cabe advertir que tambin durante ese t i e mp ~ se han desarro-
llado otros conceptos -o mejor dicho, "usos"- de la voz "tipo", dc
algiinos de los c ua l ~s ya nos hemos ocupado, que dejamos ahora
fiiera de consideracin, por tratarse de c'enominaciones n problem-
ticas que no designan al tipo sisteinltico o funclamentador (tipo-
garanta, tipo de error, tipo permisivo, etc. ).
Conforme a estas variables, podemos trazar el siguiente cuadro
de las teoras del tipo, con la advertencia de que las teoras concre-
tas se dan combinadas y, a veces, se requieren lgicamente:
LU tipicidad penal, Bogota, 1966; hi e ~uoz a T., J O S ~ RAFAEL, 1, 410 y SS.;
P ~ ~ T E PETIT, 424 y SS.; etc.
- ' BAUJIGARTEN, ARTEIUR, Der Ai ~fban der Verbreclienslehre, 1913.
- * SAUER, WII. HEL~I, Grundlugen des Strafrecllts nebst Umriss ei r~ef
Rechts-irr~d Souiulpliilosophie, Berln u. Leipzig, 1921.
AYER, Xl. E., 1915; 28 Ed., 1923.
"' Uii detenido aiiilisis liasta 1957, en SCIIWEIKERT, 011. cit.
TEORfAS DEI, TIPO
a ) Teora del tipo objetivo.
En cuanto a la
/ P) Teoria del tipo s ubj et i vo (tipo de
naturaleza de los
{ autor)
el ement os que
I 11) Teoria del tipo mixto (objetiuo-
abarca
L s~rbj et i ~o).
( a ) Acaloracin o indepetulencia (teora
, del tipo aoalorado)
En cuanto a su p) Implicacin ( t e d a de los elementos
rel aci n con la negativos del tipo)
antijuridicidad 1 y ) Ratio cssendi (tipo de itijrrsto)
6) Carcter presuntiw, (te& del tipo
indiciario).
. -
a ) Teora del Leitbild
En cuanto a su ;
r el aci n con la 4 fi) Teoria del tipo de delito o
culpabilidad 1 y) Teora del tipo de culpabilidad.
111. -TIPO OBJETIVO Y SUBJETI\'O
293. Teora objetiva del tipo. Este concepto nace con Beling
quien entir~nde al tipo en forn-ix objetiva, no ya por pertenecer a la
ley ?, sino porque lo que se pretendi es que la descripcin tpica
abarca slo el aspecto objetivo (exterior) de la accin humana.
Su criterio sistemtico fue enviar todo lo subjetivo a la culpa-
bilidad: la relacin psquica entre el autor y su conducta tpica per-
tenece a la culpabilidad, que es estrato por entero separado de la
tipicidad. El Tatbestand en s es objetivo y est libre de momento
siibjetivo (Tatbestnnrl subj<~tivo es una "contradictio in adjecto")'",
porque "la relacin del autor con la accin tpica es un nuevo e in-
dependiente elemento del delito", dado que "se puede ser inculpa-
ble de la muerte de un hombre". No obstante, Beling parece ya
percibir que esta independencia de estratos objetivo-subjetivo afecta
al concepto y afirmaque "el fundamento de la tipicidad yace sobre
" BELING, Lelire uom Verbreclien, 113.
' VIdcm, 178. citiindo en apoyo (le si l posicin a VON FERNECK y a
Srooss.
la esfera objetiva, en tanto que la culpabilidad tambin est en
dependencia del tipo legal". Por supuesto que a la culpabilidad per-
tenece el dolo y que ste acumula el conocimiento del tipo y la
consciencia ( Bewusstsein) de la antijuridicidad 29. Consecuentemen-
te, en esta primitiva concepcin de Beling hay un concepto objetivo
del tipo y un coficepto psicolgico de la culpabilidad. Es el ms
puro criterio sistemtico objetivo-subjetivo, de que va nos hemos
ocupado. Como tambin hemos dicho, esto no implica otra cosa
que el traslado del concepto mecanicista de la conducta al plano
de un dispositivo jurdico como es el tipo, sobre todo si tenemos en
cuenta, como veremos ms claramente al ocuparnos de la concep-
cin avalorada, que ste est libre de valor, porque para Beling e1
tipo no es "normativo": "es slo descriptivo" 30.
De los inconvenientes de esta teora en general, ya nos hemos
ocupado al tratar del causalismo y su sistemtica.
Eii los ltimos aos el extremo objetivismo del tipo que sostuviera
Beling fue ~iiinoritario :l. De cualqnier modo, l a llamada posicin "neo-
clsica" no hace nada muy diferente par a sostener un concepto de tipo
belingniano p!etrico de parches y remiendos, todos los que pretenden
contener el hundiniiento de esta concepcin objetiva.
El prcticaniente nico causalista que a nivel de obra general queda
en Alemania y que sostiene. como es nat ural , una teora objetiva del
tipo, reconoce que "durante l argo tiempo, la dogmtica, bajo l a autori-
dad de Belinz, pernianeci en l a creencia de que el cumplimiento anti-
jurdico del tipo era algo exclusivamente objetivo, y que los elementos
subjetivos pertenecan ya por ello 21 Bmbito de l a ciilpabilidad", en t ant o
que hoy "casi no se discute que tambin en el mbito de l a antijuridi-
cidad hay moiilentos subjetivos"".
Este reconocimiento <!e l a presencia de los elementos subjetivos,
tales con10 13 "intencin", en el injusto, haba sido reconocida por Mez-
6er i, quien sostena que en l a t enht i va el dolo mismo pasaba a ser
e!ernento subjetivo del tipo, agregando Blei en la continuacin de l a
obra de Nezger. que cuando tiene l ugar l a realizacin "objetiva" (con-
sumacin), s t a va en l ugar de los "elementos subjetivo^"^^. Como es
sabido, Blti abandona ahora est a posicin, que fuera justamente criti-
cada y demolida por Welzel, demostrando que una distincin semejante
entre delito consumado y tentativa carece de toda razn lgica. "Entsch-
' 1 rtleni, p. 191.
30 BELIKG, 011. cit., 153.
u F~'iiiidnnleiitti1mente HELLBIUTH AYER y los viejos profesores austracos.
::' R A C ~ : ~ N S , 130.
33 ~I EZCER, en Straprsettlttrclr, Leipziger Kommentar, Berln, 1954, 1, 11;
en la cdicicii (le 1956, pp. 14-15.
" ~MEZCEI~- RLEI, 101.
luss" significa "dolo" y ste se encuent ra en el miamo plano que lo)
elementos subjetivos del tipo". Est a concepcin objetiva "limitada" del
tipo penal l a comiparte Schmidhauser.
A part i r de Hegler, quien por v a de l a llamada "jurisprudencia de
intereses" quiebra el "esquema objetivo-subjetivo" en l a teora del delito
abandnase l a concepcin completamente objetiva del tipo penal. Est o con-
duce a l a bsqueda de una nueva sistematizacin, y all.es donde l a con-
cepcin del tipo al que le fal t a el dolo falla, porque no puede funci onar
ms que q. fuerza de remiendos, como es por ejemplo el dolo "natural",
que sera un dolo avalorado. En realidad, el dolo no puede ser ot ra cosa
que el objeto del reproche de la culpabilidad, pero resulta arduo explicar
cho el objeto de un reproche forma part e del reproche mismo. Es evi-
dente que al tipo objetivamente concebido le fal t a algo que ea el dolo,
sobrante en la culpabilidad.
29A. Concepto mixto o complejo del tipo penal. El primer concepto
mixto de tipo penal se debe a Binding, y no t ard en hacerse esperar
despus de l a exposicin del concepto objetivo, pues lo postul en 1910 37-
Binding habl de un "objektiven Verbrechenstatbestand" (tipo de de-
lito objetivo), haciendo no ya objecin meramente formal a Beling, si no
de fondo, apuntando a lo ntico38. As, par a l es absolutamente impo-
sible prescindir de la esencia de lo que impulsa al acto o a los actos hu-
manos. El concepto de tipo objetivo de delito de Binding prescinde de los
elementos que i nt egran la culpabilidad, pero slo puede configurarse, par a
este autor, como un "querer de l a realizacin", y en modo alguno d e
un punto de vista totalmente exterior, como pretenda Beling. En cuant o
a su relacin con l a antijuridicidad, tambin Binding se enfrent a a Beling,
porque considera que este tipo objetivo de delito (al que olo f al t a l a
culpabilidad), tambin debe ser portador de l a desaprobacin jurdica.
La coincidencia de ese concepto con l as modernas teoras mi xt as del t i po
penal es notoria. No obstante, l a lnea que Binding marcara en el tipo
-y obsrvese que en 1907 a Fi ank le molestaba el dolo de l a culpabi-
WELZEL, Das neue Bi l d . . . , 1957, p. 57; comentario en la versin
espaola de CEREZO MIR, nota 15, pp. 64-65; GALLAS, Beitrge . . . , 48; JES-
CHECK, 342; BOCKELMANN, Strafrechdiche Untersuchengen, p. 151; en contra:
ENGISCH, Der Unrechtstatbestand im Strafrecht, en Hundert Jahre Deutsches.
Rechtsleben, Karlsruhe, 1960, pp. 432-437.
HEGLER, op. cit. en ZStW, 1915.
37 BLNDING, KARL, Der obiektive Verbrechenstatbestand in seiner rechtli-
chen Bedeutung, en "Der Gerichtssaai", Stuttgart, LXXVI, 1910, pp. 2-86.
3a Metodolgicamente, los conceptos de accin de BINDING y del fina-
lismo se apoyan en un mismo plano, ya que ambos estn orientados hacia
anteriores y preexistentes estructuras nticas. Pero en tanto que el concepto.
de accin del finalismo se mantiene como actividad humana del todo jnde-
pendiente de la relevancia jurdica, al que se puede enlazar el orden jurdico.
con sus relaciones y regulaciones, BINDING da un concepto de accin en el
marco de lo normado y regulado, ya que lo extrae de la capacidad para se-
guir un deber (KAUF~IANN, ARMIN, Lebcndiges und Totes in Bindings Nor-
nientheorie, Gottingen, 1954, p. 283).
lidad-, i'ue seguida slo por Nag!er 29 y .4llfeld 4% interrumpindose all.
de modo que, pese a l a oposicin al tipo objetivo y pese al enfrentamiento
con el tipo avalorado, no puede considerarse a Binding en una lnea
directa con l as actuales concepciones complejas del tipo, sino como un
precursor de l as mismas 'l.
Al concepto mixto de tipo penal se llega como una lgica con-
secuencia de las dificultades de la concepcin objetiva. As, los ele-
mentos subjetivos obligaron a negar su total objetividad, pero por
otro lado, la incapacidad de la teora psicolgica de la culpabilidad
para explicar la culpa inconsciente, condujo a la neutralizacin de
la pretendida subjetividad de la culpabilidad y de este modo se des-
barat el concepto ya debilitado por la teora normativa de la cul-
pabilidad.
Hellmuth von Weber expuso un concepto de tipo enteramente mixto
en 1935, en un corto t rabaj o en homenaje a l as bodas de oro doctorales
de Richard Schmidt 4?. Est e t rabaj o resulta altamente interesante por
s u claridad expositiva y porque Weber fue el primero en exponer un
concepto mixto del tipo penal43 en 1329, sistematizando, aos ant es de
Dohna, un tipo objetivo y un tipo subjetivo.
Weber observa que con la teora normativa de l a culpabilidad y con
los elementos subjetivos del tipo se quebr l a base metodolgica objetivo-
subjetiva, y, por ende, se busc ot ra, pero que l as nuevas conservan l as
caractersticas de aqullas. Sostiene que las inconsecuencias de estas doc-
t ri nas no aport an a l a jurisprudencia lo que st a demanda para sus solu-
ciones prcticas, part i cul arn~ent e en materia de error, participacin y
tentativa. Ejemplifica con l a imposibilidad de explicar l a accesoriedad en
caso de inimputabilidad, toda vez que las conductas de los inimputables no
son punibles. En cuanto a l a Strafrechtswertlehre, afi rma que su mrito
es el llevarnos a t omar conscienciz de lo pletrico de juicios de valor que
se halla cualquier aplicacin de l a ley. Manifiesta luego que el legislador
se vale del lenguaje y que para ello requiere el verbo, que aunque no lo
use expresamente, se halla en el tipo como su Ke n e l (ncleo). A t r a-
vs de l a frmula de l a tentativa demuestra que el legislador tiene dos
NAGLER, JOHANNES, Die heutige Stand der Lehre oon der Rechts-
widrigkeit, en "Festschrift fr Karl Binding zum 4. Juni 19112', Leipzig, 1911,
T. 11, pp. 286-7.
40 ALLFEW, PHILIPP, en MEYER-ALLFELD, Lehrbuch des Deutschen Stra-
frechts, Leipzig-Erlangen, 1922, p. 99.
41 Cfr. C~RDOBA RODA, JUAN, op. cit., pp. 19, 24-25; SCHWEIKERT, op.
cit., p. 32; DEL ROSAL, 1, 562.
42 WEBER, HELLMUTH VON, Zum Aufbau des Strafrechtssystems, 1935,
h a , PP. 5-27.
' 3 WEBER, H E L L ~ VON, Grrindriss des Tscliechnsloruakischen Sfra-
frechtes, Reichenberg, 1929, pp. 13 a 19.
posibilidades: derecho penal de resultado (causalitlacl objetiva) o derecho
penal de voluntad. Aclara qr e ambos se encuentran uno al lado del ot r o
y que el error radica en relegar a segundo plano al tipo subjetivo,
agregando que con el tipo subjetivo no se ''etiza" al derecho, porque
ste nada tiene que ver con la .,arma, l a voluntad no tiene relacin
con l a norma (en el tipo subjetivo) y, por ende, con la antijuridicidad.
La sntesis de su teora se halla en estos renglones: "As hcmos obte-
nido el principio de que l a antijuridicidad y la culpabilidad se distin-
guen ambas como elementos fiindamentales de la conducta punible. La
culpabilidad concierne al poder, la antijuridicidad al deber. El puesto
de l a contraposicin objetivo-subjetivo lo ocupa ahora el deber y el
poder"
21 Graf zu Dolina expuso en 1926 tambicn un concept:, coniplejo
del tipo penal, con sus aspectos objetivo y subjetivo4;. Par a !a siste-
mtica ge ne ~a l de Dohna hay un objeto de desvalor, que es el Tolbeutund.
que se compone de un Tatbestand objetivo y otro subjetivo (a! que, por
supuesto, incorpora el dolo). Por ot ra part e hay un desvnlor de ese
objeto mixto, pero ese desvalor del objeto no es simultneo en el sen-
tido de recaer sobre la totalidad del objeto, sino que recae sobre su
biparticin. As, hay un desvalor del tipo objetivo, que es el juicio de
antijuridicidad y un desvalor del tipo subjetivo. que es el juicio de
culpabilidad. En general, el mrito de Dohna es la concepcin mixta del
tipo expuesta de manera difana. Su desvaloracin, no doble como s e
sostiene generalmente, sino bipartita, permite prcticamente construir una
teora del delito objetivo y una teora del delito subjetivo, o sea que su
teora parece est ar cortada al medio, tanto en el objeto como en 1-a
valoracin.
De este modo, Hellmuth von Weber y Alexander Graf zu Dohna
marcan el derrotero por el que habr de andar l a dogmtica pootzrior,
viniendo en 1935 Welzel a completar el panorama que luego ira puliendo
con los aos ' 6 . Cualquiera sea l a critica que luego le formulemos a l a
co?cepcin de Weber en cuanto a las relaciones del tipo con l a antijuri-
dicidad, lo que no puede dejar l ugar a dudas es que en materia de t i po
f ue el arquitecto de l a moderna teora del tipo complejo.
Con posterioridad a los trabajos de Weber, Dohna y Welzel, son
numerosos los autores que comparten l a concepcin compleja del tipo
penal que se halla generalizada en Alemania y que cobra cada vez mayor
nmero de adeptos en Latinoamrica y Espaia.
44 Aufbclr, p 11.
$5 Doma, ALEWDER GRAF ZU, Der Aufbau der Verbrechenslehre, Bonn,
1941. Manejamos la segunda edicin, que segui el prlogo del autor, no vara
lo expuesto en la primera (1936). Hay versin castellana de CARWS FONTN
BUESTRA y EDUARDO FFUKER de la cuarta edicin alemana (Buenos Ai res ,
1958).
*e Con su ya citado artculo Kawabtat und Handlung, en ZStW, 51
(1935j. 703-720; reproducido en Abliundlungen zum Strafrecht und Rechtrplii-
losophie, Berln, 1975, pp. 7 y ss
En lneas gener:ilc.i, y zalv:inlo las diferencia\ ~ I J P ~ I J P C ! ~ l ~i ber
entre los diferente5 autores, la conwpcin mixta del tipo sostiene
que e1 tipo presenta iin aipecto oh~r,tivo, (lile est compuesto por
todo aquello que se halla en el mundo exterior, sin que por ello
deba entenderse al tipo objetivo como algo material, sino objetivado,
que no es lo mismo ' l . Al mundo exterior pertenece la muerte de
hombre, la circunstancia de ser de noche, de estar en un des-
pbl ado, de que un hombre est indefenso, etc., pero tambi4n per-
tenece a l la ajenidad de la cosa, el carcter de funcionario p-
blico, o sea que no debe confundirse al tipo objetivo con una ma-
terialidad ni con una facticidad. Hay en l elementos materiales,
pero tambin los hay calorati\os (norniativos y sociales: a los pri-
rrieros pertenece por ejemplo, la ajcriidad de la cosa en el tipo d e
hurto, a los segundos, la honestidad de la mujer en el de estupro).
Al par dc este aspecto objetivo del tipo se halla su aspecto siib-
jetivo, ciiyo ketnel es iricuL iionablcmentc el dolo. E: ! dolo requiere
el conocimiento de todos los elementos que componen el tipo obje-
tivo (aspecto cognoscitivo) y conforme a ese conocimiento lc. vo-
luntad de realizaciq (aspecto conativo). Ambos aspectos no pue-
den escindirse; podrd &?se el cognoscitivo, pero sin el conativo noh
hay dolo. La invena es irnposible, porque no puede haber ninguna
voluntad de realizacin tpica que no presuponga el conocimiento.
Ocasionalmente se encuentra hi~ertrofiado el tipo subjetivo,
conteniendo elementos que no pertenecen al dolo: particularmente
direcciones de la voluntad que van ms all de la realizacin tpica.
En tal caso se trata de elementos subietivos del tipo que exceden del
dolo pero que pertenecen al tipo subjetivo.
Esta es, bsicamente, la estructura del tipo doloso, porque el
cdposo se caracterizp por poseer estructura diferente: en l lo de-
terminante es la forma de :ealizaci6n de la accin, que resulta vio-
latoria de un debcr de cuidado (para cuya individuali7acibn se re-
quiere tomar en cuenta la finalidad) y determinante del resultado.
De este modo, una concepcin mixta del tipo penal implica, en
la teora del delito, que dolo y culpa no son dos ramas que se sepa-
ran en lo alto del rbol -a nivel de la culpabilidad-, sino que lo
hacen en el primer e\trato jurdico-penal del concepto.
Esto permite, en principio, que el juicio de antijuridicidad re-
caiga sobre una conducta humana y no sobre un proceso causal.
Aparte de que no altera la estructura ntica de la conducta, permite
solucionar una serie de problemas prcticos, en los que otros in-
tentos se vieron frustrados, siendo el ms grave de ellos el del aco-
plamiento del dolo al tipo objetivo, que ya haba visto el propio
Beling y que trat infructuosamente de corregir en 1930. Con ello
se da una explicacin coherente a la tentativa y a los elementos
subjetivos del tipo, adems de encontrar el error una nueva y mu-
cho ms clara sistematizacin.
Iremos viendo stos y otros problemas en el curso del desarrollo
.que formularemos
Concebir al tipo en forma mixta, esto es, ubicando al dolo en l a ti-
picidad, no significa en modo alguno abri r la puerta al llamado "derecho
penal de nimo" o "de disposicin interna", que es algo mucho ms pro-
fundo en cuanto a l a calificacin de subjetividades, que prcticamente
pena l a mera actitud interna del agente. Alguien que no comparte las
ideas del finalismo reconoci claramente esta diferencia ent re la con-
cepcin mixta del tipo y el derecho penal de nimo: "Es verdad -es-
cribe Bettiol- que el sistema, pasando en cuanto al delito concierne,
de una plataforma objetiva a una subjetiva, pudo haber provocado tam.
bin impresiones e interpretaciones erradas, pero el subjetivismo de Wel-
zel no es el del Willensstrafrtxht, de amarga memoria, ni un subjetivismo
de carct er 'burgus', como los juristas de Alemania oriental reprue-
ban al mismo autor, afirmando asi que con l a accin finalista se pone en
peligro la seguridad jurdica misma. Cuando se part e del pre3upuesto de
que el derecho penal es tutela de bienes jurdicos en un marco de estricta
legalidad, no hay l ugar para el arbitrio que rompe l a ley, tampoco si se
toman en mayor consideracin los momentos subjetivos. Pero son siem-
pre momentos subjetivos que se toman en examen a parte objecti, a
parte delicti, y, por ende, no en relacin con un querido y deliberado au-
mento de los poderes discrecionales del juez, como en los sistemas pol.
ticos antiliberales"g\ Recuerda certeramente Bettiol tambin, que el
mismo Welzel advirti contra el peligro de un derecho penal de nimo 50.
IV. - TIPO Y ANTIJURIDICIDAD
295. Concepcin avalorada del tipo penal. Tal criterio sos-
tendra que entre tipo y antijuridicidad no existe ningn gnero de
reliicin, excepto que el primero es un paso analtico previo a la
48 En lo que hace a la concepcin subjetiva del tipo penal, no nos ocu-
paremos de ella pues se identifica con el concepto normativo del "tipo de
autor", que ya tratamos y en el que es innecesario insistir, toda vez que ha
desaparecido del escenario mntemporneo.
49 BE~TIOL, GIUSEPPE, Stato di diritto e "Gesinnungsstrafrecht", en Fest.
f . Welzel, Berln, 1974, 185 y SS., p. 185.
ldem, p. 186.
CONCEPCIONES DOCTRINARLAS DEL TIPO PENAL 207
averiguacin de la segunda, mas no encierra ningn desvalor, o sea
que la conducta no soporta carga alguna de desvalor por la cir-
cunstancia de ser tpica.
Beling nunca afi rm que el tipo no tuviese ni nguna relacin con
l a antijuridicidad pero lo cierto es que en su exposicin primera l a
relacin no quedaba del todo clara. Pese a ello, st a er a susceptible de
esclarecerse y conceder al tipo un carcter indicbrio de antijuridicidad,
t area que cumple Max Er nst Mayerm2, cuando ya haba cado l a crtica
sobre este punto -y hast a una teora completamente opuesta-, por lo
cual se suele sostener que Beling es aut or de una concepcin avalorada
del tipo penal. En verdad, la concepcin avalorada no es de Beling, sino
de sus intrpretes -y particularmente crticos- que le atribuyeron ese
carcter. En el fondo, lo ms que puede decirse respecto de l a posicin
de Beling es que, si bien no puede afi rmarse que haya adelantado l a
tesis de Max Er nst Mayer, hay elementos como para creer que no se
hallaba t an lejos de ellas
296. Implicacin (teora de los elementos negativos del tipo).
La kora que prcticamente identifica tipicidad con "antijuridici-
dad tiplficada" y que hasta nuestros das tiene difusores, se suele
denominar "de los elementos negativos del tipo penal" (negutiven
Tatbestandsmerkmlen), postulando la impZicmih de la antijuri-
dicidad en la tipicidad: el juicio de antijuridicidad de una conducta
queda cerrado en forma definitiva con la afirmacin de la tipicidad
Segn esta teora, el tipo se compondra de elementos positivos
(objetivos para unos, objetivos y subjetivos para otros) y de elemen-
tos negativos, que consistiran en la ausencia de causas de justifi-
cacin
Consecuencia de esta teora es que las causas de justificacin
seran causas de atipiciad penal, sin que hubiese ninguna dife-
rencia entre la conducta atpica y la justificada.
De l a teora de l as circunstancias o elementos negativos del tipo
"surge l a consideracin de que l a forma lgica 'regla-excepcin' es en el
tipo de naturaleza formal, no pudiendo fundament ar ni nguna diferencia
material. Por ejemplo, si el legislador quiere t ut el ar con una norma una
instit,ucin nacional, no tiene relevancia que, como t al le d ent rada en
el tipo. o bien, que hable de l a institucin a secas y en una ampliacin
excluya a l as extranjeras. La conducta que cae en l a exclusin es exac-
tamente t an jurdica como l a que es desde el comienzo a t p i ~ a ' ' ~ ~ .
5 1 Cfr. WELZEL, Das neue Bild, 1957, p. 18.
52 V. MAYER, M. E., Lehrbuch, 1923, p. 10.
5?bi s V. las citas que destaca SCHWEIKERT, op. cit., p. 19.
m As, BOCKELMANN, 40.
As, v. WEBER, Aufbau, p. 17.
Si bien la mayor parte de los autores que profesan esta teora
tratan por separado la atipicidad y la justificacin, ello obedece a
meras "razones estilsticas" 65.
Tipicidad y antijuridicidad, para esta teora, seran una misma
cosa, en el sentido de que la primera implica a la segunda (mas
no a la inversa), con lo que restara la teora del delito compuesta
por dos estratos: injusto y culpabilidad. As, para sus partidarios, la
teora del delito es bintembre, en tanto que para nosotros es td-
membre ( tipicidad. antijuridicidad y culp~bilidacl ). Dc all que su:
partidarios, por regla general, se refieran al delito como conducta
tpicamente antijurdica y culpable y no como conducta tpica, an-
tijurdica y culpable.
Cabe aclarar que tambin definen as al delito Mezger " y
Beling en 1930, aunque por razones diferentes.
La teora de los elementos negativos del tipo fue expuesta por
Merkel " y a ella se afili Fr ank .y, pero despus de Ia exposicin del
concepto sistemtico del tipo. f ue Baumgarten quien en 1913 opuso esta
teora a la de Beling de 1906. Par a Baumgarten el tipo "subordina a la
antijuridicidad" y "esto no lo puede negar Beling, si hace fi gurar a la
antijuridicidad junto al tipo" 'Y El argumento central par a est a identifi-
ficacin es que las causas de justificacin se encuentran separadas de
los tipcs s!o por razones de tGcnica legislztiv. En general, la cons-
truccin (le Baumgarten es bastante defectuosaQO y reconoce antece-
dentes ms antiguos en todos aquellos autores que consideraron que
la antijuridicidad no es ninguna caracterstica positiva del delito, sino
que su ausencia es una caracterstica negativa. Est a teora -que es la
pr st i na teora de los elementos negativos del tipo- cuenta con gr an canti-
dad de precursores, y el mrito de Baumg-rten es haberla opuesta al
tipo belingniano 61.
La consecuencia de la teora se halla en el cainpo del error: si
las causas de justificacin devienen elementos negativos de la tipi-
cidad, hacen que el error sobre sus presupuestos fcticos se maneje
nicamente como error de tipo "?.
- -
+, Cfr. JESCHECK, 199-201.
-WEZGER, Lehrbuch, 1949, p. 89.
7 MERKEI., ADOLPH, Lehrbucil des Deutschen Strufrcchts, 1889, pp.
82 y SS.
FRAJK, REIYE~ART VON, en la 13 Ed. clei Strafgesetzbuch, $ 59.
" BAUMGARTEN, ARTHUR, op. cit., p. 217.
"O Cfr. su crtica en SCHWEIKERT, op. cit., 35-40; HIRSCH, HANS J OA ~ I I A I ,
Die Lehre con den negativen Tatbestandsmerkmolen, Bonn, 1960, pp. 78-82.
6' Ver la amplia bibliografa que al respecto indica MEZGER, L~hrbttcIt,
1949, p. 183, nota 8.
" Sobre ello V. JESCHECK, 170 y 304.
Desde el campo de l a teora mixta del tipo penal han postulado
l a identificacin de la tipicidad con la antijuridicidad, von Weber y
~chaf f st ei n. El primero afirma rotundamente que "la no interposicin
de una causa de ju:stificacin es, en el sentido . 5 59 (del C. Penal
Alemn) una (as llamada negativa) caracters : a del tipo '::',. Pero a
rengln seguido formula una aclaracin para armonizar su tipo mixto
con la anterior afirmacin: "La teora de l as caractersticas negativas
del tipo es dudosa. Muchas veces se ha enseado que el error sobre una
causa de justificacin es un error de derecho. De ello se dar l a paridad
principal de atipicidad y justificacin. Se repara en que slo un error
sobre l as condiciones de l a justificacin es un error de hecho que cae en
el 5 59. Por el contrario, un error de derecho quiz fuera, si el aut or
conoci correct ~ment e los hechos, pero errneamente crey que a 61 el
orden jurdico bajo estas condiciones le permita l a conducta tpica"".
Schaffstein, por su part e, se pliega al finalismo para llegar a una
conclusin sorprendente: el error sobre una cazcsa de justificacin es un
emor de tipo, y con ello el finalismo viene "a confirmar l a doctrina y
jurisprudencia dominante, dotndola a t ravs de su teora del injusto de
un firme fundamento"^^. Dar a l a impresin que para Scliaffstein el
finalismo, respecto del error, es un entretenimiento de fin de semana
para decir lo misino que el causalismo.
Un intento similar en Latinoamrica es l a teora del delito elabo-
rada por el grupo lgico-matemtico de Mxico C6, aunque sus consecuen-
cias respecto del error son diferentes.
A part i r de este punto de vista, y si se quieren evitar sus conse-
cuencias respecto de l a teora del error, se hace necesario afi rmar que
e! dolo no abarca el conocinliento de todo el tipo objetivo, sino slo de
una part e de l. Por ello, Rosin distingue t res distintos conceptos de tipo,
fundando l a distincin en t res funciones -que a su vez son objeto y
contenido- del Tat best ol l d: l a funcin garantizadora del Tatbesta?zd (di a
Garantie-funktion des Tat best andes) , la funcin reguladora del error de
tipo ( di e irrtumregelnde Funktion des Tat best andes) y la funcin sis-
temtica del tipo ( di e systamatische Funktion des Tat best andes) b7. De
l as t res funciones, l a que nos interesa ahora es l a segunda, porque en
realidad, parece t rat arse de t res conceptos de tipo (por lo menos el "tipo-
garant av es algo ms que una mera funcin). Est e "tipo de error" es
6Y WEBER, HELLMUTH VON, Crundriss des Deutschen Strafrechts, Bonn,
1946, p. 86
" EII particiilar s obe el tema, WEBER, Negatice Tatbestandsmerkmale,
el] "Ftst fur Mezger", 1954, pp. 183-191.
"j SACH~FF~TEIN. FRIEDRICIII, i'aiattue ncclitsfertzgungsgrunde und finale
Ifflndlirngslehre, e!, "hlonatschrift fur deutsches Reclit", 5 ( 1951 ) , pp. 196-
200 (200)
. ,
"" V. aden:s de Im ya cit. trabajos en DPC, Ra~mE- 2 WERNNDEZ,
ELPIDIO, Anhlisis lgico-formal del tipo en el derec~o penal, h16xic0, 19.38;
ISI~AS, OLGA- RA~ I ~ ~ EZ H., ELPIDIO, Lgica del tipo en el derecho penal,
~ f ~ x i c o , 1970.
Roxrv, CLAUS, Offcne T~i~bcstiriile.. . , cit., pp. 107 y SS.
l o que ser a objeto del dolo, o sea, como el mismo Roxin recuerda, el
"tipo regulador del dolo" de Bruns 6t La distincin ent re tipo sistem-
tico y tipo de error, sGlo la aceptamos por nuestra parte, en la medida en
que por "tipo de error" se entienda al tipo objetivo o sea a la objetivacin
del tipo sistemtico", pero no creemos que en t al caso haya necesidad
al guna de rebautizarlo. Entender por tipo de error un concepto distinto
del tipo objetivo, implica una complicacin innecesaria de l a teora del
delito, cuando se pueden y deben distinguir ntidamente los estratos de la
tipicidad y de la antijuridicidad 70- 1.
297. Teora de la "ratio essendi'' (tipo de injusto). Dentro de
la corriente que procura una solucin unitaria al problema del
error, hay una posicin que resulta til a estos efectos y quiere
evadir, al mismo tiempo, las crticas que se formulan a los ele-
mentos negativos del tipo. Es as que hay quienes sostienen que la
tipicidad es la ratio esaendi de la antijuridicidad 2, pese a lo cual,
la tipicidad no cierra el juicio de antijuridicidad, pudiendo ser ex-
cluda por una causa de justificacin.
A quienes sostienen el concepto objetivo del tipo, esta teora les
si rve para afi rmar una solucin nica para todos los casos de error ven-
cible, pues "la concepcin de los tipos penales demanda l a tipicidad del
injusto y con ello tambin de l a consciencia de l a antijuridicidad". "De
all que el dolo deba abarcar todas las caractersticas del tipo, que son
l a cuant a del injusto" 7J. A quienes sostienen el concepto mixto de tipo,
BRUNS, HERMANN, Kritik der Lehre com Tatbestand, Bonn u. Koln,
1932, pp. 27-34 ( Der auch den Vorsatz regulierende Tatbestand).
69 Cfr. BACIGAI-UPO y conclusiones de las jornadas Int. de derecho penal,
1971, Buenos Aires, en NPP, 1972, 2, 341.
70 Aunque no nos ocuparlos del problema aqu, cabe consignar que una
corriente italiana pretendi hacer de la antijuridicidad todo el delito (ARTWRO
ROCCO. Sobre ello, ANTOLISEI, El estudio analtico del delito, trad. de Ricardo
Fraiiw Guzmn, en "Anales de jurisprudencia", Mxico, 1954; VILLAREAL
MORO, EDUARDO, La dogmtica penal italiana, en DPC, 13 119661, 24).
" En la teora que criticamos se han mrolado autores de todos los tiem-
pos, aunque no lo hacen en forma unitaria. V. HEGLER, A., Die Merkmale des
Verbrechens, en ZStW, 36, 19 (1915) y 184 (Schluss); BINDXNG, op. et loc.
cit., 1911; EN~ISCH, KAHL, Der Unrechtstatbestand im Strafrecht, cit.; LANG-
HINRICHSEN, DIETRICH, Die intiimliche Annahme eines Rechtsfertigungsgrundes
in cler Rechtsprechung de? BGH, en JZ, 1953, 3627; KAUMANN ARTHUR,
Zur Lehre rjon den negaticen Tatbestandsmerkmalen, en JZ, 1954, 653-9; del
mismo en JZ, 1956, 353 y 393 y 1955, 37; NOWAKOWSKI, FRIDDHICH, Rechts-
feindlichkeit, Schuld, Vorsatz, en ZStW, 65 (1953), 379-402; etc. V. la bi-
bliografa indicada por MAYER, M. E., 1923, p. 175, nota 5; MEZGER, 1939,
loc. cit.; y HIRSCH, op. cit. (este ltimo en el ms completo anlisis realizado).
72 As, MEZGER, Libro de estudio (trad. de Conrado A. Finzi), p. 145;
igual MEZGER-BLEI, 103; SAUER, 'C\'~LHLLM, Allgemeine Strafrechtslehre, p. 63.
3 NO*;TAKOWSKI, Op. cit.
les posibilita solucionar el caeo de las justificqciones putativas por error
vencible sobre la situacin de justificacin como casos de error de tipo.
Hay distintas variantes de la teora, pero tomaremos como
una de ias ms recirntes, que es la de Rockclmann. Bockel-
mann afirma que "el giro frecuentemente usado para caracterizar
la relacin de la tipicidad con la antijuridicidad, segn la cual la
tipicidad sera indicio de la antijuridicidad (fundando la "presun-
cin") no es correcta. La tipicidad, no slo muestra la antijuridici-
dad, sino que la fundamenta. Hay, por cierto, conductas tpicas que
no son aritijurdicas, pero no hay ninguna antijuridicidad ena al mente
relevante sin tipicidad". Llega a esta consecuencia, porque sostiene
que "la teora de la tipicidad es una parte (la primera) de la teora
de la antijuridicidad. La segunda es la teora de las causas de jus-
t i f i ~aci n"~~. De este modo, puede sostener una teora trimembre
del delito, compuesto por la5 caractersticas fundamentadoras de la
antijuridicidad (tipici&d), las caractersticas excluyentes de la an-
tijuridicidad (causas de justificacin) y la culpabilidad 15.
De esta forma, para este autor, la antijuridicidad queda afirma-
da con la tipicidad, sin perjuicio de ser negada por una causa de
justificacin en una etapa posterior del anlisis. En primer lugar,
en el camino analtico sanamente transitado, no podemos afirmar algo
rotundamente para negarlo en el paso sigiiiente. Una cosa es decir
que hay un indicio o presuncin de antijuridicidad, dado por la an-
tinormatividad de la conducta tpica, y otra afirmar, sin atenuante
alguno, la antijuridicidad de la conducta tpica, lo que se suele
hacer afirmando que todo tipo es un "tipo de injusto", y, en el esta-
dio siguiente, negar esa afirmacin. Este planteamiento no hace ms
quc dar lugar a un anlisis contradictorio.
Pero la objecin no termina all, sino que, mirando ms en pro-
fundidad el problema, veremos que cualquier teora que sostenga
el tipo de injusto es una concepcin trimembre s610 en apariencia,
es decir, una falaz triparticin del delito. Se dice que la antijuridi-
cidad se divide en dos partes, pero la llamada "segunda parte" no
es ms que la falta de la primera, es decir, que esa segunda parte
no tien:, entidad. Resulta algo as como la inversin del planteo agus-
tiniano: para San Agustin el mal no tiene entidad porque es una
falta de bien; aqu el bien no tiene entidad para el delito, porque
es una falta del mal necesario para que haya delito. Si dejamos
reducido el segundo elemento a una simple teora de las causas que
excluyen la antijuridicidad, no puede tener entidad, poryue no es
ms que la ausencia del primero.
Resulta, en sntesis, que la teora de la tipicidad como ratio
essendi de la antijuridicidad ( o del tipo de injusto), en el plano
analtico es contradictoria, y, en cuanto al objeto de anlisis, sblo
considera dos caracteres del delito -injusto y culpabilidad- pues
el pretendido tercer carcter no es ms que la negacin ,del primero.
Hay quienes afi rman - dent r o de similar posicin- que l as causas
de justificacin son "tipos que delimitan el deber", como Otto, partiendo
de l a afirmacin de que no toda afectacin de bienes jurdicos es tpica,
sino que hay algunas que son atpicas, en funcin de que opera e n su
favor una causa de justificacin, a l as que denomina de esa forma76.
No debe considerarse como ninguna de est as vari ant es ms o me-
nos oscuras de l a teora, l a expresin que, precisamente par a rebatirla
utiliz Blasco Fernndez de Moreda en M6xico77, porque lo hizo en
forma inconsecuente. Sostiene que no es la tipicidad la ratw s s s d i de
l a antiju?l.n'icidad, sino lo inverso, o sea, l a antijuridicidad l a ratio essendi
de la tipicidad. En general, no lo creemos as, porque entendemos que
hay conductas que no son antijurdicas hast a no est ar tipificadas. Pero
a n admitiendo que todas lo fueran, no es l a antijuridicidad l a "razn
de ser" de la tipicidad, porque no es a travs de l a antijuridicidad que
descubrinios la tipicidad, sino que a t ravs de l a tipicidad llegamos a
l a antijuridicidad. No obstante, el desaparecido catedrtico de nuest ra
Universidad del Nordeste se hallaba cerca de l a verdad: si en l ugar de
"tipicidad" dijere "tipo" o "tipificacin", es en general cierto que par a el
legislador la antijuridicidad es l a razn de ser de l a tipificacin de una
conducta, pero no par a el juez, que debe seguir el camino inverso 78, y,
en consecuencia, tampoco par a el dogmtico, que, en anlisis ltimo, es
proyectista de jurisprudencia tcnica. Tan ci ert a estimamos est a ob-
servacin, que el mismo Profesor de 'Corrientes no lleg a l a consecuen-
cia ltima de su afirmacin, y por ello no al t era el orden analtico del
concepto del delito, lo que demuesra que quiso referirse al proceso ie-
gislativo y no al analtico. Si as no fuere l a antijuridicidad queda-
r a en plano anterior al de l a tipicidad y l a s causas de justifica-
cin deberan indagarse ant es que l a tipicidad, restando totalmente ca-
rente de cualquier base fi j adora el juicio desvalorativo de antijuridi-
cidad. Semejante catstrofe no pas por la aguda penetracin del autor,
que dej vigente s u criterio apegado al carct er indiciario de l a tipicidad,
76 O T ~ , 116.
77 BLASW Y FERNNDEZ DE MOREDA, FRANCISCO, La ti&, h pdj u-
ridicidad y la punibilidod como caracteres de2 delito, en "Criminalia". 1943,
436 y SS.; igiial J mw HUERTA, La tipicidud, Mxico, 1955.
'8 DEL VILLAR, WALDO, op. cit., 140.
COSCEPCIONES DOC~ I NARI AS DEL T I I > ~ I'I:NAI. 213
c o n el que coincidimos pi enament e y que si gue postulando ahor a e n Co-
r r i ent es Gallino Yanzi 79.
298. El carcter indiciario de la tipicidad. Consideramos a
testa teora la ms acertada, por las razones que expondremos en el
.captulo siguiente.
Si bien no f ue Reling negador de est a teora, f ue M. E. Mayer
qui en l a enunci en 1915. a l preci sar l as relaciones del t i po con la
ant i j uri di ci dad.
Segn esta teora, la tipicidad "es el ms importante fundamen-
to cognoscitivo de la antijuridicidad", comportndose a su respecto
como el humo y el fuego ("Sie verhalten sich wie Rauch und
F ~ u z i " ) ~ ~ " . -\lanteriiendo separada a la antijiiridicidacl (que es un
juicio de desvalor) de la tipicidad (que es su objeto), se aclara el
concepto de delito, siempre que tomemos en cuenta que la primera
con~tituye el indicio que nos permite averiguar la segunda: en tanto
que el tipo es la descripcidn particzllarizadu de una conducta prohi-
?7ida, Ea tipicidud es Ia adecuacidn o s u b s d n de una conducta
coizcreta con la particularizada descripcidn legal, y antiiuridic2dad
es la contradiccin de la realizacin de esa conducta prohibida con
cl ordenumiento ircrdico "-. "La soliicin de un caso penal comien7a
eon la subsuncin de una conducta real bajo las caractersticas del
tipo penalmente antepuesto que hace al caso. En consecuencia, de
ello se probar si la antijuridicidad de la conducta tpica est ex-
cluida por causas de justificacin" 83.
Como veremos luego, la tipicidad se comporta como indicio O
presuncin dc antijuridicidad, porque es inherente a Ia misma la
afirmacin de la antinormatividad, es decir, porque el que cumple
un tipo penal viola una norma, pero esto no significa - c o mo pre-
tenden los partidarios del tipo de injusto o de los elementos negati-
vos del t i po- que su conducta choque con el orden jurdico (que
sea antijurdica), pues el orden jurdico se compone de normas
prt)hbitivas (que dan lugar a un orden normativo) y preceptos per-
misivos (que en combinacin con las otras dan lugar al orden ju-
~i di co) .
:"fr. CALLINO YASZI, CAHI.OS VESTUHA. Lo tipicidad. Coii.iintas, 1979.
'." ~ ~ A Y E H , 31. 4~ ERV~T. Lekrbirch (1923), p. 10.
" ~ I A Y E ~ , 11. E. . op. cit.. p. 4.
'' WELZEL, Das Xeue Bild . . . (1957). 16.
m JESCHECK, 175; MAURACH-ZIPF, 199; tambin ~I AURACH, Tre.7 confe-
'e?Ici~, en "Revista dc la Uiiiveriidnd Esterxiado de Colombia", VI, 3, 1965;
h r . VILI.AR, \VALDO, i i ~ antijtrridicidad, Valparaso, 1W2, 140.
V. - RELACIONES DEL TIPO CON LIL TULPABILWAD
299.
La teora del "Leitbild'' o "figura rectora". Sobre l a teora del
tipo de Beling de 1906 llovieron las crticas en los aios sucesivos, al-
gunas fundadas y otras no. Beling se hizo eco de tales crticas en
1930 y rectific su posicin de 1906, ensayando una teora que se conoce
como la teora del Leitbild o "figura rectora"s4.
De las crticas formuladas, Beling cita a Baumgarten, Mayer, Sauer,
Mezger (que le criticaban su independencia del plano de antijuridicidad),
a Nagler (que se hizo eco de la teora de Binding)s\ y a zu Dohna,
Hegler, Mittermaier, Freudenthal, Grnhut, Liszt-Schimidt, Welter y
Zimmerl. En general las crticas fundadas se orientaban a l a indepen-
dencia que presentaba el tipo de la antijuridicidad y al problema del
dolo, que necesariamente deba coincidir con el tipo. Beling se percat
de ello y a elso se debe este breve trabajo -de 23 pp.- que publicara
en homenaje a los setenta aos de Reinhard von Frank, que nunca
desarroll con la amplitud debida y que tuvo un curioso destino dogm-
tico, del que nos ocuparemos despus de exponer su sntesis.
Beling se percat de la justicia de algunas crticas, o sea, de que
el tipo est en relacin con la antijuridicidad, y sobre todo, de algo que
grafica muy bien: el dolo debe corresponderse con el tipo. "Con el tipo
de injusto muerte de una persona" y un tipo de culpabilidad "dolo de
prevaricato" no obtendramos el Deiiktstypus "homicidio" o "preva-
r i c a t ~ " ~ ~ . De all que todo el intento de Beling se dirija a coordinar
el tipo con la antijuridicidad y con la culpabilidad. La construccin es,
por supuesto, harto complicada, porque introduce un nuevo concepto: el
Deliktstypus o "tipo de delito".
En realidad, el Daliktstypus de Beling estara constituido por el
"tipo-garanta" de que hoy pretende hablarse, pero reducido slo al con-
cepto de delito, porque este autor lo derivaba de la Constitucin ger-
mana y del 5 2v del Cdigo Penal alemn. Con ello responda a las
crticas que an no se han respondido en la Argentina. De este De-
l i kt s t ypm se deriva un Unrecht st ypm (tipo de injusto) y tambin un
Schuldstypus (tipo de culpabilidad) que se sustentaba en el Tatbestand
legal que otorga unidad a cada Deliktstypus (tipo-garanta). Pero lo
que sucede es que con un concepto de tipo-garanta, o sea, con la cons-
truccin de un concepto de tipo omnicomprensiva sobre la base de la
garanta poltica, no se llega a dar la unidad que Beling se percataba
que requera su teora en 1906. En efecto, con un armazn construido
sobre la base del principio de reserva, no llegamos a concluir que con
dolo de traicin a la patria no se puede consumar una violacin impro-
Br BELING, ERNST VON, Die Lehre uom Tatbestand, Tbingen, 1930.
8"obre ella KAUFMANN, ARLIIN, Bindings Normentheorie, cit., pp.
19 y ss.
Cfr. cit., p. 3.
CONCEPCIONES DOCI' RINAHIAS DEL TIPO PENAL
915
pia. Es menester algo ms: Beling crea el "tipo" o "figura rectora"
el Leitbild, un concepto bastante huidizo, antepuesto a todo lo anterior,
pero que conduce todos sus hilos coherentemente, extrado de l a realidad
y no de l a ley. La "figura rectora" del homicidio es "mat ar a un
hombre", l a del hurto, apoderamiento de una cosa mueble aj ena, etc. Me-
diante est a "figura rectora" cobran unidad -para Beling- ambos
estratos.
En sntesis, Beling se vio forzado a crear un Leitbikl antepuesto
al deiito mismo, que era como la "partitura" si lo comparamos con un
concierto pero que en definitiva. era una jaula que todo lo abarcaba
y lo encerraba, una superestructura omnicomprensiva que responda a
la necesidad de hacer coincidir lo subjetivo con lo objetivo en una anal-
tica estructurada sobre esa base. Si la teora anterior es metafrica-
mente calificada como "estratificada" -y l a nuestra lo sigue siendo-,
la del Leitbikl puede graficarse como un frut o con capas interiores,
siendo el Leitbild su cascarn, que no se come pero sirve para mantener
la unidad y armona de lo que utilizamos.
Ya en 1930 se haba hecho sentir l a necesidad de l a congruencia
del dolo en el tipo objetivo, y a part i r de entonces se abren dos caminos
para resolver el problema: uno, casi intransitado, inaugurado por el
mismo Beling, y el otro, que ya haba sido sealado por Hellmuth von
Weber en 1929: l a concepcin mixta del tipo. La dogmtica alemana
transit este ltimo camino, o bien se qued con lo anterior, t rat ando de
remendarlo. La primera solucin es la del finalismo y l a segunda l a del
actual causalismo.
No obstante, l a ot ra vertiente, la enunciada por Beling en 1930, y
que no fue seguida en Alemania, tuvo en la Argentina una curiosa reso-
nancia, o sea que el camino que se cerr en Alemania fue objeto de ma-
yor consideracin en la Argentina. As, Soler distingue l a funcin de
la "figura" de l a del "tipo" 88, en t ant o que Font n Balestra se refiere
a "culpabilidad tpica"8" Jimnez de Asa seala la teora del Leitbild
como un momento fundamental de la evolucin del concepto del tipo" 90.
300. La teora del "tipo de delito". Llamaremos as al Deliktstypus
de Gallasgl, que constituye en la dogmtica germana un retorno a l a
teora del Beling (1930) salvando l a distancia de un cuart o de siglo de
evolucin terica. En sntesis, Gallas pretende el fracaso del camino se-
alado por Weber y Dohna y perfeccionado por Welzel y sus conti-
nuadores, pero recoeiencio la experiencia de ese sendero.
r7 B ~ I N G , op. cit., pp. 4-5.
m SOLER, 11, p. 147.
h3 FONTN BALESTRA, 11, 210.
90 JiarN~z DE As ~A, Tratado, 111, pp. 750 y SS.
?' CALLAS, WILEIELM, Zum Gegenuizrtige Stand der Lehre uom Ver-
brechen fue publicado en los ZStW, 67-1 y SS., y esta recogido en los Beitrage
vllr Verbrechenslehre, Berln, 1968, pp. 18-58 (Hay traduccihn castellana de
J. Crdoba Roda, Barcelona, 1959).
Par a este aut or el Tat hest and es un Del i kt s t ypm <' portador de to-
das las caractersticas t i ~ i c a s que hacen acreedora de pena a la corres-
pondiente conducta" '-. Dice usar la expresion De[ i kt st ypus (tipo de de-
lito) en el mismo sentido que Beling, aunque con razn Schweikert ob-
serva que ello es dudoso 9% De este uso "totalista" del tipo deduce que
el concepto de tipo ( o de tipicidad) no es un concepto 'Lformal'' sino
"material". Nos ocuparemos luego de la antijuridicidad "material" y
"formal", pero de cualquier manera bueno es apunt ar que si para este
aut or el tipo es mateiial norque "material" es el contenido de l a anti-
juridicidad, dada s u cn.irepcin, el tipo debera ser slo preslcntsrnzsnte
mnteriLil. porque en esto :ifiere Gallas de Beling.
En efecto, para Beling el Del ykt st gpus cierra el juicio de anti-
juridicidad. en tanto que para Gallas, ste queda abierto. El tipo, como
Gallas lo concibe, es un estuche en el que caben perfectamente l a anti-
juridicidad y la cu!pabilidad. pero cada una de ellas con su contenido
propio, con su propia esencia, de modo tal que l a antijuridicidad puede
no hallaise en una accin tpica por efecto de una causa de justificacin.
"Al tipo slo le es posible most rar lo que hace del acto concreto un ho-
micidio, una privacin de libertad, etc., pero no l as causas que yacen
fuera de su esfera y que determinan que el acto se considere (en el caso
concreto) como no antijurdico o como inculpable, y as, como no delito".
"Para averiguar esto debe acudirse, en lugar. a la misma esencia del
injusto y de l a culpabilidad como caractersticas de la infraccin:'Q4.
De all que Schweikert diga con razn que est a concepcin del "tipo de
injusto" con el Un1 echt st ypl t s de Beling sean dudosamente coincidentes.
Est e es un punto en que la concepcin del Del i kt st ypus de Gallas
diverge con 17 de Beling. Pero hay otro ms importante y de fondo, y
es que en tanto que Beling diversificaba su construcciiin totalista en un
Del i kt st ypus hijo de io poltico y un espiritualizado Leitbild alumbrado
por l a necesidad sisteiiiitica, Gallas funda el Del i kt s t ypz ~s en lo siste-
mtico y afi rma que in i t ~nci n garantizadora es secundarias5. con lo
cual el Leitbild se le hace innecesario. En esto, si bien es ms prctico
y claro que Beling, es tambin ms peligroso, aunque se halla en lo cierto,
por mucho que nos cueste reconocerlo: l a funcin garant i zadora es even-
tual, en tanto que la sistemtica es insoslayable por cualquier sistema
poltico.
En cuanto a l a ubicacin sistemtica de la conducta, Beling y
Ga!las coinciden suficientemente. porque ambos perciben a st a como
realizadora del tipo (menos claramente en Beling, ms ampliamente en
Ga!las). Est e aut or encabeza su teora. no ya con l a conducta, que
relega a un plano totalmente anterior, sino con l a tipicidad, pero re-
cordemos que tanto Beling como Radbruch hab an dado un claro giro
9: Op. cit. (Beitrage, p. 33).
93 Op. cit.. p. 33, nota 43; SCHWEIKERT, op. cit., p. 133, nota 163
S4 Op. cit., p. 35.
9s Op. cit., p. 33.
e n est e sentido. que hoy parece resuci t ar en Schmi dhaser y Roxin,
awnque nunca llegando al ext remo de Gal l as
?Yo obstante, hay ot r a diferencia que cabe seal ar ent r e Gal l as y
Bel i ng: el pri mero recept a un concepto f i nal de conducta y ubica a l
dolo en el injusto.
E n sntesis, Gal l ss represent a el i nt ent o de volver a un t i po om-
nicomprensivo, pero no por ello cl ausurador de los juicios de ant i j ur i -
dicidad y culpabilidad, que permanecen abi ert os en s u i nt eri or, aunando
a una concepcin de la conducta radi cal ment e real i zadora del t i po pero
fi nal st i cameni e entendida. Pa r a Beling y pa r a Gallas, el t i po es una
"jaula", slo que pa r a el pri mero cer r ada y pa r a el segundo abi ert a.
Resulta sintomtico que los conceptos "envolventes" o "circula-
res" del tipo --que rechazamos- y que se elevan hasta un "tipo de
culpabilidad", hayan sido expuestos en trabajos sumamente breves
y nunca completamente desarrollados. Los puntos oscuros de la ex-
posicin de Beling en 1930 son ms que los de Gallas hoy. De cual-
quier manera son conceptos que aparentemente han ido a dar a
una va muerta.
301. Critica general a los conceptos de "tipo de culpabilidad".
Por nuestra parte, en sentido sistemtico, no aceptamos los concep-
tos de "tipo de injiisto" y "tipo de culpabilidad", salvo que con ellos
se quiera referir a la antijuridicidad de esa concreta conducta tpica
y a Ia culpabilidad de ese concreto injusto, porque, naturalmente,
estando la tipicidad en un plano inferior o anterior, sustenta a los
superiores o posteriores. Pero usar semejante terminologa se nos
,ocurre qi i e es confuso, porque recalca innecesariamente conceptos
sabidos, a riesgo de desdibujarlos.
Simplemente, entendemos que la tipicidad, esto es, la adecua-
cin o subsuncin de una conducta es un tipo -que requiere con-
diciones subjetivas y objetivas-, es la base para desvalorar esa con-
ducta como contraria al orden jurdico. Esa conducta tpica ya des-
va!orada (antijurdica) mediante la comprobacin de que no se en-
cuentra amparada por ninguna causa de justificacin (precepto per-
misivo) constituye un injtsto (injusto no es la aiitiiuridicidnd, sino
la colzdtrctn antijnridica: no es la maldad, sino ''Juan el rn<ilo")'-.
Cuando este injusto le es reprochable a un autor (culpabilidad)
habremos concluido en que hay delito.
Todo este proceso de ceimiento indiciario de la conducta (ti-
" MAUHACH, 162-163.
97 Esta distinci<n resiiltn hoy clara en la literatura latinoiimeric:ina; as,
P PI. , SluKoz H.-GCEHRA DE I'ILLALAZ, 244.
picidad), desvalor por su contrariedad al deber (antiiuridiciukd)
habiendo podido ser conforme al deber (culpabdidad) est presi-
dido por la ley penal que se adjetiva inseparablemente en nuestro
sistema con el principio de legalidad, cuya vigencia se extiende ms
all del concepto de delito, alcanzando incluso los requisitos y con-
diciones de procedibilidad.
Entendido as el esquema, se nos hace intil cualquier compli-
cacin "envolvente" del concepto de tipo que llegue hasta la culpa-
bilidad, quedando pendiente la cuestin de la conveniencia de siste-
matizar en un concepto ms amplio la funcin garantizadora. De
cualquier modo, creemos que esto ltimo es cometido de la teora
de la ley penal, y lo que nos incumbe en la teora del delito es ave-
riguar cmo funcionan esas garantas en cada eslabn analtico.
Cabe consignar que no faltan empleos de las voces "tipo de
injusto" y "tipo de culpabilidad" de los que no se deducen conse-
cuencias dogmticas de trascendencia prctica.
As, si bien Jescheck 98 se refiere a un "Tatbestand en sentido am-
plio", o "Deliktstypus" (y consecuentemente a un "tipo de injusto" y a
un "tipo de culpabilidad"), esto responde a una sistemtica dferente a
l a de Gallas y a l a de Beling. Habamos visto que Beling deduca el
Deliktstypus del principio de legalidad y, por ende, como no le serva
sistemticamente, creaba el Leitbild. Gallas, por el contrario, Cdeduce sis-
temticamente el Lsitbild, al que con un contenido parcialmente diverso
l l ama Daliktstypus, y relega l a funcin garant i zadora a segundo plano.
Jescheck hace algo diferente: deduce el Deliktstypus del principio de
legalidad, o sea que ser a el tipo-garanta (el Tatbestand en sentido
amplio), al que, por supuesto, en t al sentido corresponde un tipo de
injusto y un tipo de culpabilidad, pero no le asigna funcin sistemtica,
sino que en cada nivel estos tipos son los que traducen el principio de
legali,dad. Se puede ensayar quiz una construccin similar en l a Ar-
gentina, sin confundir l as dos funciones, como generalmente se hace
ent re nosotros, pero no creemos que t enga mayor inters, particular-
mente en vi st a de l a l et ra de nuest ra Constitucin que nos conducira
a una extensin inadmisible del "tipo en sentido amplio", que abarcar a
l as condiciones de procedibilidad y hast a l as mismas garant as procesa-
les 99.
" JJESCHECK, 379.
99 V. supra, $ 284.
CAPTWLO XXI
TIPICIDAD Y ANTINORMATIVIDAD
1. - IKTERS, BIEN Y NORMA JUR~DICOS: 302. Inters jurdico y bien
jurdico. 303. Inters jurdico y norma jurdica. 11. -EL PAPEL DE
LA LEY PENAL: 304. Ley penal y antijuridicidad. 305. Conclusiones
acerca de las relaciones de la tipicidad con la antijuridicidad. 306. La
gestacin del tipo. 111. -EL TIPO PENAL: TIPO LEGAL MS TIPO CON-
CLOBANTE: 307. La incierta ubicacin de la afectacin del bien ju-
rdico en la tesra de la tipicidad. 308. La explicacin del fenmeno
a la luz de la funcin del orden jurdico. 309. El tipo y la tipicidad
conglobantes. IV. - Los BIENES JUR~DICOS: 310. LOS eni-s que son
"objeto" de inters jurdico. 311. El concepto de bien jurdico. 312.
<La mr a l como bien jurdico? 313. Tentativas de prescindir del con-
cepto de bien jurdico. 314. Evolucin y distintos conceptos de bien
jurdico. 315. Fimciones del concepto de bien jurdico. V. -LA
AFECTACI~N DEI. ENTE PRESUNTO OBJETO DE TUTELA J ~DI CO- PENAL
(BIEN JUR~DICO) : 316. Clasificacin de los tipos penales en razn
del bien jiirdico afectado. 317. Afectacin del bien iurdico y resul-
tado material. 318. Tipos penales de dao y de peligro. 319. Cla-
sific:iciii (le los tipos penales por la intensidad de ,tfcc.tacin a! bien
jiirdico.
1. - INTERBS, BIEN Y NORMA JURIDICOS
302. Inters jurdico y bien jurdico. El orden jurdico tutela
determinados entes. elevndolos a la categora de bienes jurdicos.
Este proceso se explica de la siguiente manera:
El derecho tiene inters en que algunos entes sean preservados,
los valora positivamente: al hacerlo los hace obieto de inters iur-
dico. Esos entes existen o existirn con independencia de que el
derecho se interese por ellos. El inters jurdico hace que estos "entes"
pasen a ser objetos de inters juridico.
Puede sostenerse que fuera del inters jurdico estos "entes" no
son tales porque no son "objetos". Ello es tautolgico: no sern
"objetos de inters jurdico", pero son "entes". La valoracin no
crea el objeto, sino que, por ei contrario, la "naturaleza" del objeto
,condiciona el mtodo de conocimiento y su valoracin. La afirma-
cin de que el "obicto" e? tan slo en prrsclncia dc iin sujc,to (eri
este caso el legislador) es certera pero engaosa. Se torna engaosa
cuando olvidamos que es una proposicihn analtica y no sinttica,
y por ende, es una proposicin apriorstica que nada nos dice sobre
el sujeto ni sobre el objeto. La pr~rrncia del sujeto cognoscente no
altera al objeto conocido, por ende, ste no es "creado" por el co-
nocimiento: es al margen del c,onocimiento y de la valoracin, con
independencia del sujeto y dc su valoracin. El "ente" que deviene
objeto de conocimiento y de valoracin es antes de la instancia
cognoscitiva y valorativa. En nuestro caso el inters jurdico hace
de esos "entes" objetos tlc iizters jurdico. "El bien j ur di c. ~ no es un
bien del derecho, sino un bien de la vida humana, que prce-iiste a
toda calificacin jurdica" l.
Ntese que nos estamos refiriendo slo a la propiedad de los
"entes" y no a la de los valores. El problema de la objetividad o
subjetividad de 10s valores es ajeno a nuestro tratamiento. Nosotros,
cientficamente, nos hallamos enfrentados con determinados "obie-
tos de inters juridico" valorados positivamente por un orden jur-
dico: trabajamos sobre valores dados, objetivados.
Estos objetos de inters jurdico (entes) que el legislador va-
lora, los llamamos "bienes jurdicos' y cuando el legislador conside-
ra que determinadas formas de afectacin requieren una especial
consecuencia jurdica, los tutela con iina sancin penal v se con-
vierten as en "bienes jurdicos penalmente tutelados", pero slo en
la medida de la tutela penal. Decir que el derecho patrimonial es
un "bien jurdico penalmente tutelado" es en general inexacto: el
derecho patrimonial es un bien jurdico pmtnln~ente tutelado slo en
cuanto a determinadas formas de afectacin del mismo. El incum-
plimient:, de una obligacin afecta al patrimonio pera, no obstante,
el derecho patrimonial resta como bien jurdico sin tutela perlal
frente a esta afectacin.
Por supuesto que esto se da por sobreentendido y cuando ha-
blamos corrientemente de "bienes jurdicos penalmente tutelados"
sabemos que slo estn tutelados respecto de determinadas formas
de afectacin.
303. Inters jurdico y norma jurdica. El legislador hace ob-
jeto de inters jurdico a un ente valorndolo. 2Cmo se manifiesta
1 FRAGOSO, HELLXO C. , Direito Penal e direitos humanos, Ro de Janeiro,
1977, p. 38. Sobre la diferencia entre bien jiirdico e inters jurdico, BAIGN,
DAVID-TOZZINI, C~nms , El bien jurdico tutelado en la falsedad documental,
en DP, 1978, 531 y SS.
esta valoracin? Con una norma jurdica que lo tutela. Por elia se
~r ohi ben acciones que lo afecten en cierta forma determinada y
que pueden: u \ lesionarlo o 13) polierlo en peligro. La norma iiirdica
no se encuentra en la ley, articularm mente en la ley penal, sino
que se antepone lgicamente a ella: si a una conducta se le agrega
como consecuencia una sancin (ley), es porque esa conducta est
(norma) y esa prohibicin obedece a que el derecho
tiene inters en proteger al ente que esa conducta afecta, o sea
que ese ente es valoradd positivamente por l (es un bien jttridico).
As, como consecuencia del inters jurdico con signo positivo
(valor) generador de bienes jwdicos, surge un inters jurdico con
signo negativo (desualor) sobre determinadas conductas.
Observemos que se est desvalorando lo que no existe, lo que
no es, sino que mediante una figura imaginaria (tipo) - que existe,
cn la in~aginaciii del legislador- se hace recaer un juicio de va-
lor ncgativo sobre toda condiicta fiitiira qiie llena las condiciones
de la figura imaginaria, pero la materializacin de la consecuencia
de este desvalor queda condicionada a la efectiva realidad de una
conducta que llene esas condiciones.
De este modo, el inters jurdico tiene un signo positivo cuando
hace de un ente un obieto de valor iwdico (bien jurdico), mani-
festndose esta valoracin en normas que prohiben conductas que le
afecten, con lo cual estas conductas deviemn objetos de inters ju-
rdico con signo negativo, o sea, objetos de desvcilm ji~ridico (con-
ductas prohibidas).
Consecuentemente hay una prelacin lgica: valoracin jurdica
(bici1 iurdicu, 1 -norma pr ol ~i bi t i ~i (conducta prohibida, desvalora-
cin jurdica).
11. - EL PAPEL DE LA LEY PENAL
303. Ley pc:iinl y antijuridicidad. Todas las normas proliibiti-
vas sc traducen en una sancin a su contraventor (civiles, mercan-
tiles, administrativas, laborales, etc.). No obsrante el legislador
considera que determinadas conductas que afectan bienes jurdicos,
merecen una sancin de naturaleza particular, es decir, una sancin
penal, una pena, o sea, una ingerencia en los bienes jurdicos del
autor de la conducta con propsit:~ rcsociali7aclor.
Para ello individi~aliza cn 1'1 ley penal la conducta prohibida
(tipo ~ r n a l ) y le asocia tina pcii,i.
Aqu surge un interrogante acerca de la naturaleza del derecho
penal (sancionador o constitutivo): Se limita el derecho penal a
l a creacin de tipos a los que ya estn antepuestas normas prohibi-
tivas en otras ramas del derecho? Entendemos que por regla general
es as, pero excepcionalmente a la ley penal se anteponen normas
prohibitivas que son puramente penales. Cuando el leeislador ha con-
siderado que las otras sancicnes no se ndecuan a la naturaleza de
la conducta que ahora sanciona en la ley penal, es nicqmente a
travs de la ley penal que se manifiesta la norma prohibitiva.
No obstante, el inters jurdico positivo, el bien jurdico, no se
manifiesta recin a travs de la norma penal. Siempre lo podemos
reconocer antes, con las normas prohibitivas de otras conductas que
le afectan y que se hallan en cualquier parte del orden jurdico. Lo
que la ley penal no hace es poner de manifiesto bienes iurdicos, lo
zinico que pone de manifiesto es su tutela penal 2.
Se nos puede objetar que al legislador puede ocurrirsele maana
convertir en objeto de inters jurdico algo que no lo sea y manifestarlo
slo a t ravs de una ley penal. Ello es posible, pero en el ordenamiento
jurdico vigente no sucede. y una construccin dogmtica debe traba-
j arse s o h e una base positiva. De cualquier manera, debe convenirse en
que l a hiptesis es muy poco probable.
Los bienes jurdicos ya son tales, slo que el legislador consi-
dera: a) que es insuficiente la sancin que impone a la conducta
que le afecta y por ello le agrega una sancin penal; o 0) que es
inadecuada la sancin de que dispone en otras normas jurdicas para
asociarla a la conducta que le afecta, y entonces, la norma prohibiti-
va se revela slo a travs de la ley penal. En ambos casos considera
que hay un dficit sancionatorio en el restante orden jurdico para
tutelar a su objeto de valor: en el primero estima que el dficit d0
sancin jurdica es cunntitntizjo en el segitndo que es c~rnlitntizjo
(dicho sea esto ltimo en sentido general, por ciianto se considera
a la sancin penal como el ms contiindente instrumento sanciona-
dor, aunque en lo particiilar puede ser ciiantitativameilte mavor
una reparacin civil que una multa penal).
Consecuentemente, el derecho penal es normalmente sanciona-
dor y algunas veccs constitiitivo.
<Significa esta conclusin que el tipo crea la m a ? De ningu,
na manera, la norma, como el bien jurdico, siempre se hallan ante-
puestos al tipo (la ley). Esta anteposicin no implica ninguna prio-
ridad cronolgica, sino una necesidad lgica: quiero prohibir que M
ponga en peligro la Uida de un ser humano (norma), luego, esta-
blezco: "El que con el fin de (matar a otro) comienza su (conduc-
ta homicida). . ." (tipo legal). El tipo nunca crea la norma, sino que
(>$ 1'1 Irorma la qiie sc manifiesta en el iea penal a travs de un tipa.
Al bien jurdico lo conocemos por la m a y a la norma por
la le11 ( el tino penal). O sea qiie estamos sigiiiendo el camino exacta-
mente inveko al seguido por el legislador: el juez debe desandar la
senda legislativa para llegar al bien jurdico. El l e g i s W parte de
la valoracin de un ente (bien jurdico) y lo pone de manifiesto
en la norma que lo tutela (norma prohibitiva) que se efectiviza a
travs de una ley ( t i po) ; el i w z ( o e2 dogmtico) parte de una ley
para averiguar la norma y a travs de ella el bien jurdico.
El tipo penal pertenece a la ley, est en la ley y es ley, pero
ni el bien jurdico ni la norma pertenecen a la ley y por consiguien-
te tampoco al tipo. El tipo penal (que es la ley penal, aunque,
por supuesto no toda lev penal es iipo penal) nos revela iins norma
que est prohibiendo una c ~n d u c t a ' ~u e afecta de determinada ma-
nera a un bien jurdico. EI tipo permite "ver a travs de" l la nor-
ma y el bien jurdico, pero este "ver a travs de" es slo la mani-
festacin de que el tipo es el ente que nos posibilita el conocimiento
de otros objetos, pero esos objetos son ajenos al tipo mismo, al ente
que nos permite "ver a travs de" l. Pedestre sea el ejemplo: los
microorganismos qiie veo por el microscopio no son el microscol>io.
305. Conclusiones acerca de las relaciones de la tipicidad con
la antijuridicidad. Hasta aqu parecera que con la mera afirma-
cin clc la ti~icidnd sc deduce ln violadn de vna norma \? con ello
la contrariedad de una condrrcta con el orden jurdico (antijuridici-
dad) . Ello sera exacto si el dei c~ho s r nianeiara slo con normas
prohibitivas, pero lo cierto es que en el derecho hay normas prohi-
bitivas y preceptos permisiuos.
Cabe consignar que empleamos la voz "precepto" porque pre-
ferimos no abrir juicio acerca de la naturaleza de los mismos, ya
que sera inconducente indagar largamente aqu si se trata de "nm-
mas" o si presentan una estructura diferente.
De cualquier manera estos preceptos no implican "excepciones"
a los normas prohibitivas 3, sino que conforman con ellas un juego
armnico. La circunstancia dg que hallemos un precepto permisivo
' Cfr. \\'ELZEL, El nzieoo sistenici . . . , p. 58; otra opinin, ~IEZCER-BLEI,
103-4.
requiere que se presuponga una norma prohibitiva. As como cuan-
do digo que algo es "menor", mi aserto requiere inevitablemente, al
menos, la idea de algo "mayor", as el precepto permisivo requiere
la norma prohibitiva. Por ello es que esta proposicidn es puramente
analtica, no agrega nada a2 precepto permisivo como concepto. En
lugar, cuando afirmo que el precepto permisivo es "excepcional"
estoy agregando algo al concepto y la proposicin r e dt a sinttica.
Pero ei juego armnico de prohibicin y permiso es puramente ana-
ltico, porque nada lo cambia el hecho de que los preceptos permi-
sivos sean menos que las normas prohibitivas o que los casos con-
cretos de permisin sean menos que los de prohibicin. Todo ello
es sinttico y en consecuencia no puede alterar el mecanismo ana-
ltico.
Por otra parte, en la CN se inserta el principio de legalidad
con su necesario complemento de reserva: "ningn habitante de la
nacin ser obligado a hacer lo qiie no manda la ley, iii privado de
lo que ella no prohbc" [art. 19). Conseciientemcnte, ciiando no hay
prohibicin, en nuestro ordcn jurtlico no ~>iied(. Imbcr "pc:rmisos",
pues stos deben presuponer una prohibicicn.
Tampoco cabe afirmar que la norma prohibitiva es "general" y
el precepto permisivn "particular". Son conceptos relativos y , por
ende, nida decimos con ellos si no respondemos antes con respecto
a qu son "generales" o "particulares", Respecto de la conducta
prohibida o permitida, ambos san generales y particulares a la vez:
prohiben (en general) esa condiicta (en particular), o permiten
(en general) esa conducta (en particular)'.
El tipo no nos permite el acceso al conocimiento de los precep-
tos permisivos, porque su funcin es proporcionamos el conocimien-
to de la prohibicin. Del tipo no podemos deducir los permisos y,
consecuentemente, tampoco nos permite el conocimiento de la efec-
tiva contrariedad de la conducta individualizada con el orden jur-
dico. El tipo nos permite conocer la norma prohibitiva, y si todo
precepto permisivo presupone una prohibicin (proposicibn analti-
ca), la averiguacin del permiso (presencia de causa de justifica-
cin) debe ser necesariamente posterior a la rle la norma prohibitiva.
La circunstancia de que, eventualmente, el conocimiento de la nor-
ma prohibitiva lo logremos n travGs de dos o inAs 1,rrccptos legales,
no implica que nos hallamos en presencia de ninguna causa de
justificacin si ninsuno de ellos es iin permiso.
En sntesis, con la averiguacin de la tipicidad no conocemos
4 Cfr. \.VEI,ZEL, Das neue Bi l d. . . , 1957, 21; JESCHECK. 1.42.
aun la contrariedad de esta conducta con el orden jurdico, sino cap
una norma prohibitiva, es decir, la antinarrnatiwdad de la conduc-
ta, que no debe confundirse con la antijuridicidad. A n t i mt i v i -
dad es la contradiccin de una conducta con una norma prohibitiva,
y antii~rridicidad es la contrariedad de esa conducta con el orden
jurdico (en aue armnicamente re complementan noymas prohibiti-
vas con preceptos permisivos). La antinormati~ziiud se conoce a
nivel de la tinicidad. pero la antijuridicidad no
Con la tipicidad tampoco sabemos si existe una efectiva afec-
tacin del bien jurdico porque, cuando hav un ~wrmico. el intcrs
jurdico y el bien jurdico no son tales, porque el "ente" no es obje-
to de tutela, quedando reducido a la categora de mero "ente" (pero
no como objeto de inters jurdico, ya que el mismo no existe, ma-
nifestndose esta carencia por la presencia del permiso).
De este modo cuando en el plano de la tipicidad nos referimos
a la "afect ddn de un bien iuridico" con su "lesi6n" o "puesta en
peligro", estamos manejando conceptos que no son del toda exactos,
porque lo nico que podemos deducir & la afirmacin de que una
conducta es tpica es aue se "~es ume" la afectaciln de un bien ju-
rdico. Lo nico cierto a este Rivel es que se ha afectado un "ente"
que es objeto de inters juridico sdlo al nivel de las normas prohibi-
tiuas. La afectah'n & este ente es oerificable con prescindencia del
conocimiento de los preceptos permGiijos, porque el "ente" existe
con independacia de cualquier u a l m d iun'dica.
Pretender que la tipicidad implica sin ms, la antijuridicidad,
significa pasar por alto que del tipo no se deducen las normas per-
misivas. Se ha sostenido que esta es una cuestin de mera tCcnica %:
si bien no es correcto desde el punto de vista de la claridad pre-
ceptiva, bien puede la ley disponer: "ser penado con prisin o
reclusin de ocho a veinticinco aos al que matare a otro. salvo que
lo hiciera en legtima defensa, estado de necesidad, etc.".
Hay varias razones fundamentales para rechazar este criterio,
pero una de las ms demostrativas es que an cuando cada artculo
estuviese as redactado, ello nos estara indicando una duplicidad de
pasos a seguir: primero la comprobacin de la antinormatividad
(tipicidad) y luego la de la antijuridicidad (ausencia de permi-
sin).
Esta estratificacin de conceptos no implica que tipicidad y
antijuridicidad sean estratos indiferentes. Si la conducta se indivi-
Cfr. MAYER, op. cit., p. 176; WE L Z ~ , 1967, 77; Ma m r x , 224.
u As, FRANK, R. , Uber den Aufbou des Schuldbegriffs, 1907, 15 y SS.
dualiza en el tipo porque implica una contradiccin con la nonna
prohibitiva y una afectiicin del ente que deviene objeto de inters
jurdico positivo, revelado con la norma prohibitiva, el tipo crea un
indicio o presuncin de antijuridicidad. Pero esta presuncin puede
.ser destruida con la presencia de un precepto permisivo cuya ave-
riguacin corresponde al estrato de la antijuridicidad.
El sujeto que realiza una conducta tpica slo ha "cumplido" la
ley penal ;, crendose una certeza de que ha violado una norma ju-
rdica prohibitiva y afectarlo un "ente" que es objeto de inters ju-
ndico, segn se lo percibe por la norma prohibitiva, pero ignorn-
dose si es efectivamente uii bien jurdico y, por ende, si hay un
enfrentamiento o contradiccin de la conducta con el "orden" juri-
dico, con la totalidad de las disposiciones funcionand~ como sistema.
Se ha sostenido que la "violacin del deber jurdico no est dada
en el total ordenamiento legal. LO puede creerse que, cuando se priva
de l a vida a un hombre --por ejemplo-, se violan los deberes con-
tenidos en las normas jurdicas que regulan el cheque, la letra de
cambio, la tutela, la patria potestad, la huelga, los trminos procesales,
etc.?"8. De ninguna manera: lo que sucede es que l a norma jurdica
que prohbe matar y la que permite la huelga, la que ordena pagar las
letras de cambio al librador, la que sanciona de caducidae la no su-
jecin de los trminos procesales, como la que establece la obligacin
del autor, foiman parte de un sistema, de un orden (jurdico). Una con-
ducta choca con el orden jurdico cuando viola una norma prohibitiva
sin que ning$n permiso lo autorice: eso no implica que choque con cada
una de las normas jurdicas ni que ello sea necesario para que la anti-
juridicidad sea unitaria 9.
Malamud Goti emplea un interesante argumento de naturaleza po-
ltico-criminal para rechazar la teora de los elementos negativos del
tipo. Sostiene que pretender que el tipo abarque todos los supuestos en
que l a necesidad neutraliza la prohibicin implica una "elastizacin",
que "llevara consigo una menor capacidad de motivar, dado que los
contornos de lo prohibido se desdibujaran en una medida considerable"1o.
Creemos preferible no innovar terminolgicamente, y por ello
seguiremos hablando de "bien jurdico" al nivel del tipo y de la ti-
7 Cfr. BINDINC, Die Normen und ihre Vbertretung, Leipzig, 1916, 1,
1% Y SS.
8 RAM~REZ H., ELPIDIO, op. cit., p. 39.
9 Cfr. JIMNEZ DE AsA, h tem'a jurdica del delito, Santa Fe, 1958,
112.
lo MALAMWD Con, Leg. defensa y estado de necesidad, Bs. As., 1977,
p. 10.
picidad, mas formulamos la salvedad de que slo son "presuntos
bienes jurdicos".
306. La gestacin del tipo. El proceso lgico de gestacin
legal del tipo penal deja su huella en l en tal forma que para in-
dagar la norma e individualizar al bien jurdico, debemos desandar
la senda legislativa. Es preciso referirnos, pues, a este proceso de
gestacin del tipo, como anlisis inevitable para esclarecer el funcio-
namiento del juicio de tipicidad en los casos particulares.
El leg&ludm marcha en un sentido y el unalista en el inverso;
el primero va del "ente" a la ley (tipo) pasando por la norma; el
segundo va de la lev (tip3) al ente, pasando tambin por la nor-
ma. No obstante el tipo no cumple la funcin de recolectar normas
prohibitivas dispersas en las otras ramas del derecho, sino que oca-
sionalmente la norma prohibitiva se manifiesta recin a travs de la
ley penal, aunque, lo que el tipo no hqce -como ya lo destaca-
mos-, es erigir bienes jurdicos.
En ot ra ocasin hemos sostenido un criterio diverso, llevados por
-1 convencimienti~ de l a naturaleza eminentemente sancionadora del de-
reclic nena1 I l , y cremos que del campo de l as conductas antijurdicas
el tipo rtoortaba algunas. Hoy opinamos de diferente modo, en razn del
punto de V ~ ~ L L ~ I I @ hemos desarrollado y, por ende, rectificamos aquella
posicin, aunque nz lo esencial de lo all expuesto sobre l a naturaleza
del deber jurdico.
Que la norma permanezca antepuesta a la ley es una necesidad
lgica, un imperativo de sana regla del buen pensar, pero esta "ante-
posicin no significa en modo alguno una necesaria prioridad tem-
poral. Si se derog:ise el Cdigo Penal la gran mayora de las .con-
ductas tipificadas permaneceran antijurdicas, pero algunas no,
particularmente, las conductas en grado de tentativa que no hayan
lesionado bienes jurdicos. Si se afirma el carcter sancionador del
derecho penal, cabe preguntarse dnde se hallan esas normas prohi-
bitivas pretpicas. Cuando se afirma el carcter mixto -como lo
liemos hecho- tal pregunta carece de sentido. Las normas se an-
teponen lgicamente al tipo y ste es la nica fuente a travs de
la cual las podemos conocer, son previas a la ley. Estn o no ex-
presamente formuladas en otra rama del derecho o de la ley, no
tiene esto mayor importancia, porque si no lo estn, de cualquier
I 1 La nntijri~.idicidad el ctiniplimiento de un deber jurdico, en Rev.
Jur. Ver., 1969 ( el aiticulo fue escrito en 1967).
manera a travs del tipo penal las conocemos y ello nos basta para
nuestro menester.
La bsqueda de la norma fuera e independientemente de la lente
tpica llev a formul ar la teora de l as nornias a Binding, quien pre-
tenda hallarla en l as ot ras ramas del derecho con denodados y vanos
esfuerzos ". Xo menores fueron los de M. E. Mayer, que critic a Bin-
ding poniendo de manifiesto la imposibilidad de su intento y dedicando
un buen nmero de pginas a fundar su teora de l as "normas de cul-
tura"l3, tambin sostenida por Heinitz ' 4 y de la que se hiciera eco Ji-
mnez de Asa, asumiendo su defensa1:. En la Argentina fue recha.
zada por Soler lG y Nr i e ~' ~. en t ant o qne Font n Balestra'R l a acepta
muy restrictjvamente.
Lo cierto es que al menos en el ordenamiento jurdico argenti-
no, antes de crear el tipo, el legislador sobrevuela la antijuridicidad.
En tal sentido llevan la razn los autores espaoles que en Mxico
han sostenido que la antijuridicidad es "rdio essendi" de la tipici-
dad lo. Como ya hemos dicho, yerra Blasco Fernndez de Moreda
en la voz exacta, - pues la antijuridicidad es rntw essendi de la tipi-
f icacin.
El derecho penal no crea ningn bien , r:dico sino que les da
tutela penal, pues stos se deducen de la totalidad del orden jur-
dico y aqu s que, aunque del derecho penal, los
bienes jurdicos restaran intocados, slo que dejaran de estar pe-
nalmente tutelados. El legislador crea la norma para tutelar objetos
que valora y la nica manifestacin de la norma y del objeto de su
tutela es la ley. Si la crea l, si la recoge de una mayora de opinin,
o de una minora o si es simple arbitrariedad del grupo dominante,
no es aqu nuestro problema, sino el de la sociedad, el de la po-
ltica y el de la ideo10g;a (salvo el caso en que resulte compro-
metido el principio republicano de gobierno, por supuesto). Son
los bienes jurdicos -que son tales en razn de Ins normas reve-
l' Sobre Ig teora de BINDING, la bibliografa indicada en K A ~ E ~ ~ A N N .
ARMIN, Lebetidiges und Totes in Bindings Normentheorie, Gottingen, 1954,
supra, jS 156.
MAYER, MAX ERNST, op. cit., 1923, 37 a 57.
l4 HEINIT~, ERNST, Das Problem der materiellen Reclitsioidrigkeit. Rres-
lau. 1926; del mismo, Zur Entdcklung der Lehre uon der muteriellen Reclits-
widrigkeit, en "Fest. fr Eb. Schmidt", 1961, 266 y SS.
l 5 JIMNEZ DE AsA, Tratado, 11, Nos. 611-2; 111, Nos. 1257-8; cn igual
sentido, JIMNEZ HUERTA, La antijuridicidad, Mxico, 1952, 61.
SOLER, 1, 307-8.
l7 NREZ, 1, 302-3; Manual, 116; tambin TERN LOMAS, en J.4, 29/1971,
3 y SS.
18 FONTN BALESTRA, 11, 71-3.
1s Cfr. supra, 8 297.
ladas a track t l r x l . i \ leces no pcnales-- los <jup constituyen la
ratio essendi de la tipificacin, aunque a leces falte la norma ex-
presada en otra ley, y aparezca s610 como antepuesta a la ley penal.
.As por ejemplo, no nos cabe duda -y n nadie puede caberle-
que aunque todo el respectivo ttulo del CI* brillare por su ausencia,
el patrimonio de las personas seguira sielido un bien jurhco a la
luz de las normas que conocemos por las otras leyes (Const. Nac.,
Cdigo Civil, Cdigo de Comercio, etc.). Yo obstante, estara ausen-
te la norma que en concreto prohbe la tclntativa de hurto, por ejem-
plo. sta apenas la conocemos por la ley penal.
111. - EL TIPO PENAL: TIPO LEGAL, MAS TIPO CONGLOBANTE
307. La incierta ubicacin de la afectacin del bien jurdico
en la teora de la tipicidad. Se sostiene que la norma y el bien ju-
rdico no pertenecen al tipo, sino que permanecen "antepuestos" a
CI ??, lo que hace que tanto la afectacin del bien jurdico y la
aiitinormatividad que se presupone, sean caractersticas necesarias
paiLi la tipicidad de una conducta pero q u e a la vci no pertenezcan
a la tipicidad de la misma en el sentido de que no pertenecen al
tipo legal. Conforme a esto, una conducta, por el hecho de ser tpi-
ca, n~cesariamente sera tambin antinormativa y debera afectar a
un bien jurdico penalmente tutelado.
Yo obst~ntc.. \ u~l cn siiccder que hay,^ concliictas qiie cnciiadren
la de5cripcibn leg'il tpica \ qiic, uiii embargo. no sean antinorma-
ticas ni nfrctcn bienc5 jiirclico\ Esto tiene lugar cuando iina condiic-
ta que est descripta cn un tipo resulta ordenada por una norma,
como acontctc en el caso del oficial de justicia qiie, con todos los
rccaudos de ley y en cumplimiento de una orden judicial perfecta-
mente formal y materialmente vlida, procede a secuestrar una cosa
(se estara apoderando de una cosa mueble totalmente ajena). En
este supuesto, pese a que la conducta encuadra en una descripcin
tpica, se realiza en cumplimiento de un deber, es decir que la nor-
ma prohibitiva se encuentra limitada en su mbito de prohibicii-
por otra norma que, en ese caso, prohbe no hacer lo que el tipo que
coiresponde a la primera norma prohibitiva describe. Esto nos indica
qi i c la conducta, pese a adecuarse a un tipo legal, no puede ser
tpica ciisn(1o tina norma distinta de la que el tipo legal expresa,
/-
prohbe dejar de realizarla (si el oficial de justicia no embarga, se
har pasible de la pena de los funcionarios que incumplen sus
deberes).
Pero ste no es el nico caso en qiie la condiicta que se ade-
cua a la descripcin tpica legal no es tpica porque no piiede ser
antinormativa y, por ende, no puede afectar bienes jurdicos. Tam-
poco se concibe que sea tpica - e s decir, que est prohibida con
relevancia penal- la conducta que si bien no est ordenada, est
claramente favorecida por otras normas. Tal sucede, por ejemplo,
con el corte de cabello, que, como veremos luego, configura una
lesin 21, pero que en el caso de los peluqueros se encuentra favo-
recida, si tencmos en ciienta todas las disposicioneq que reglameri-
tan el funcionamiento de las peluqueras y las que requieren para
ciertas personas, particularmente miembros de cuerpos armados,
pero tambin empleados o funcionarios, la presencia conforme a
ciertas pautas mnimas de higiene. Esto significa que tampoco pue-
de ser tpica pese a adeczrarse a la descripcin de un tipo legal:
la conducta qtre reszrlta facorccida l7or drris tzornzns.
Tampoco sera esta la ltima hiptesis de casos en que la con-
ducta que se adecua a iin tipo legal no e\ t pi c~ penalmente. Pibil-
sese por ejemplo en las lesiones consistentes en pequeas escoriacio-
nes o ligeros magullones producidos en el curso de una relacin
sexual entre adultos, con acuerdo dc ambos v sin que mcdie iiingu-
na otra circunstancia. No piiedc decirse que tales conductas sean
favorecidas por las normas. y inenos an quc sean inipuesias por
ellas, pero tampoco es posible pensar siquiera que las mismas se
hallan prohibidas con relevancia penal. Lo que sucede en este caso
es que la norma que permanece antepuesta al tipo legal no puede
estar prohibiendo conductas que por disposicin constitucional
(art. 12 CN) se hallan dentro del mbito de privacidad del sujeto
y fuera de la ingerencia represiva del Estado. Concluimos, pues, en
que tampoco pueden ser tipicas, pese a adecuurse a la descripcin
del tipo legal, aquellas conductas que quedan fuera del poder re-
presico del Estado por disposicGn constitucional.
Adems, hace relativamente poco, se observ que las afectacio-
nes de bienes jurdicos exigidais por la tipicidad i,enal, siempre re-
,quieren una cierta entidad, es decir, alguna gra;edad, puesto que
no toda afectacin mnima al bien jurdico es capaz de configurar
la afectacin mnima que requiere la tipicidad penal. Quien esta-
ciona su vehculo en forma tan prxima a nuestro automvil no
realiza una conducta privativa de libertad si con ello nos impide
por wi momento abrir la puerta; tampoco configura privacin d e
libertad la conducta del conductor del vehculo de transporte co-
lectivo que hace caso omiso de nuestra sea y nos lleva hasta la
pr ada siguiente. Las propinas a los carteros para Navidad y todo
lo que son presentes de uso no configuran una afectacin de la
imagen de la administracin p,blica tpica del art. 259 CP. Arran-
car un cabello, en circunstancias normales, por mucho que pueda
ser un "dao en el cuerpo", no configura la afectacin del bien
jurdico tpica de lesiones. La utilizacin de tina cerilla de la caja
que hallarnos en e1 escritorio vecino no es un hurto, pese a tratarse
de una cosa mueble totalmente ajena.
En todos estos casos la insignificancia de la afectacin excluye
la tipicidad, lo que nos revela que los conductas que, pese a ade-
cuarse a la indiuidualizacin del tipo legal, no pasan de ser una
afectacin in-significante del bien iurdico, tampoco son tpicas. A
este fenmeno se lo ha llamado "principio de la insignificancia" y
nos ocuparemos luego de l en particularz2.
En sntesis, pese a adecuarse a la descripcin de un tipo legal,
no pueden considerarse atipicas:
lo) Las conductas que son ordenadas por otras normas;
29) Las conductas que son favorecidas por otras normas;
30) Las conductas qye quedan fuera del poder represivo del
Estado; y
40) Las afectaciones insignificantes.
En todo este planteo parece campear, sin embargo, algo que no
opera con suficiente lgica y menos an con naturalidad. En efec-
to: si la tipicidad legal (la descripcih tpica de conducta) es lo que
nos permite conocer la norma y el bien jurdico, no se concibe que
haya conductas que se adeeiien a la descripcin del tipo legal y
que no sean tpicas. Esto suele explicarse -como vimos- diciendo
que el bien jurdico y la ilori-iia permanecen "nntepucstos" al tipo
legal, que de esta manera lo limitan, pese a no pertenecer al mismo.
Puede compararse el aserto con los lmites de un territorio -sean
ros, montaas o mojones- que sin pertenecer al territorio, lo li-
mitan. Pero, en el caso nuestro, si el territorio - que sera el tipo
legal- nos permite conocer sus lmites, no se concibe cmo puede
haber una parte del territorio -una conducta que se adecue a la
descripcin tpica- que cucde fuera de sus lmites.
232 T ~ o n ~ DEL DELITO
La contradiccin del planteo surge patente: para determinar el
alcance de la prohibicin dada por el tipo legal, debemos desandar
el camino del legislador (bien, norma, tipo), siguiendo as el del
juez o intrprete (tipo, norma, bien), tomando con ello en cuenta
el elemento teleolgico, que es la voluntad de proteger al bien jur-
dico, traducida en la norma prohibitiva que se expresa en el tipo
legal. Sin embargo, ello no es suficiente, Dorque, como acabamos
de verlo, hay cayos en que la conducta adecuada a la descripcin
tpica no puede ser contraria a la norma ni, consiguientemente,
afectante de un bien jurdico penalmente tutelado.
Por otra parte, la afectacin del bien jurdico (por lesin o por
peligro) en algn momento debe comprobarse, porque es un requi-
sito indispensable para que haya tipicidad. En algn momento es
necesario determinar si la modificacin del mnndo exterior producida
por la condiicta qiie sr ndcciia a la dcscripcihn tpica, resiilta afec-
tando e1 bien jiir;dico tutelado. Esta comprobacin no puede hacerse
al analizar la tipicidad legal, porque la afectacin del bien jurdico
no pertenece a ella, puesto que tampoco pertenece a ella el bien
jurdico mismo, de modo que resulta algo que elimina la tipicidad
legal de la conducta sin pertenecer al tipo legal. La afectacin del
bien jurdico no pertenece al tipo objetivo y, por ende, no debe ser
abarcada por el dolo. A los efectos tpicos, poco importa que yo
seps que afecto un derecho patrimonial de otro cuando me apodero
de una cosa ajena, pues bien puedo ser un salvaje que no tenga
idea de que hay derechos patrimoniales. Eso ser un problema de
culpabilidad -de posibilidad exigible de comprensin de la anti-
juridicidad- pero no un problema de dolo ni de tipicidad, puesto
que estaramos confundiendo todos los estratos al*proccder de otra
manera 23.
La afectacin del bien jurdico y la consiguiente antinormati-
vidad quedaran de este modo en una zona neutra, indefinida y
descolgada del anlisis del delito. La tipicidad sufrira el efecto
de una especie de linterna ciega, que la estara limitando desde
fuera del tipo, pero que no correspondera a ninguno cle los pasos
analticos necesarios para comprobar si hay o no delito. La afecta-
cin del bien jurdico es un "balcn limeo" de la tipicidad, que,
por inexplicable aadidura, estara sin sustento alguno en ella, pero
que la limitara sin que podamos decir a ciencia cierta en qu mo-
Esta cm~fiisi<ii se oprrn en ROSIN 2 quien desarrolla m este sentido
IIanno Omo (pp. 103/108) r~cliiiririitlo coiisciencia del injiict en el tipo
dv iiiiiisto ( V. inh.1, 336) .
mento corresponde establecer ese lmite dentro del camino lgico
que la constriiccin dogmtica nos da para los casos concretos. Es-
taramos dando un camino lgico para establecer la presencia del
delito, en el cluc tino da los pasos analticos no diramos cundo
debe darse, pese a considerarlo fundamental y determinante, al
punto de que todos lo dan en algn momento del anlisis, cons-
ciente o inconscientemente, an en el caso de que la interpretacin
de los tipos ni siquiera supere en mucho el anlisis exegtico, a
menos que prefieran renunciar al concepto de bien jurdico y de
afectacin al mismo, conio acontece con las corrientes irraciona-
listas y autoritarias del derecho pcnal
Puede pensarse que estas dificultades sistemticas tienen l ugar por-
que no admitieron la tesis de los "elementos negativos del tipo" ni la
de l a ratio essendi o tipo de injusto. No obstante, esto no es cierto. Apart e
de los argunientos que hemos dado para rechazar est as posiciones y su-
poniendo que los mismos careciesen de valor, por mera va de hiptesis, lo
cierto es que tampoco con esas posiciones l a afectacin del bien jurdico
cobra una ubicacin adecuada, porque resultara ccnfundida con otros su-
puestos de naturaleza completamente diversa y, de toda forma, tendra
que ser analizada ant es de los verdaderos casas de justificacin (resul t ar a
absurdo preguntarse si una conducta est amparada por l a legtima de-
fensa, sin preguntarse antes si afect el objeto de inters jurdico).
308.
La explicacin del fenmeno a la luz de la funcin del
orden jurdico. Hemos dicho repetidamente que el orden jurdico
pretende regular condiictas humanas y que esta regulacin tiene e!
propsito de evitar la "guerra civil", esto es, la "guerra de todos
contra todos" ("bellum omnium contra omnes")", por lo que irielu-
diblemente aspira al establecimiento de un mnimo de tica social,
o mejor, de una tica social mnima, es decir, a que los sometidos
a ese orden jurdico internalicen o introyecten las pautas sociales de
conducta que el orden jurdico seala. Tambin vimos que el orden
jurdico se establece mediante un funcionamiento armnico de nor-
mas prohibitivas y preceptos perinisivos, todos expresados en leyes.
Pues bien para que la aspiracin tica del derecho se cumpla,
es necesario que esas normas y preceptos no operen de modo con-
tradictorio, porque la contradiccin es la arbitrariedad, es decir, lo
que no puede internalizarse, porque no seala pauta alguna de
24 v. i11fr::. 8 :31:3,
" WICI.ZEL, IIANS. l i ~cIi t ot ~d Siftliclikeit, en "Fest. f . F. Schnffstein",
PP. 4.5 a 51.
?" Sohrt, rll,i, siipi..i, S 10.
conducta. Cuando hay contradiccin no hay orden, cuando no hay
orden no hay pautas, sin pautas no hay internalizacin posible por
falta de objeto de la misma y, finalmente, esas contradicciones no
pueden aspirar a ninguna tica.
El orden jtcn'dico, compuesto de n m prohibitivas y precep-
tos pe~misivos, presupone tambin un orden n mt i v o , es decir, un
cierto orden entre las mimas nonnas prohibitivas.
Un orden normativo en que una norma pudiese ordenar lo que ot ra
norma prohibiese, no sera ni orden ni normativo, sino que, por el con-
trario, ser a un arbi t rari o desorden. Las normas jurdicas no perma-
necen aisladas, sino que se hallan en una trabazn en que unas limitan
a otras, sin que les sea permitido desconocerse mutuamente. Un orden
normativo no es un caos de normas prohibitivas, no es u n depsito de
p~ohibiciones arbi t rari as, sino un orden de prohiciones que aspi ra a s e r
l a primera et apa de l a introduccin de un cierto orden en la sociedad,
no inipuesto por el orden mismo, sino porque pretende evi t ar l a "gue-
r r a de todos contra todos". Si en este sentido afirmamos que el derecho
penal tiene una aspiracin tica, ( O sea, que aspi ra a que sus someti-
dos internalicen sus paut as de conducta y se aj ust en consiguientemente
a ellas) resul t ar que esas pautas no podrn ser internalizadas cuando
no existen, lo que habr de s uc e de cuando una n o ma ordene lo que
ot r a prohibe, o cuando una norma p-ohiba lo que ot ra fomenta, o cuando
una norma prohiba lo que ot ra norma prohibe prohibir, o cuando unos
norma s e extiende hast a prohibir lo que, por insignificant@s, no p d s con-
t r ar i ar el fi n general del orden jurdico. En todos estos casos ser impo-
sible internalizar pauta alguna, porque, directamente, no habr paut a
que internalizar.
El tipo legal no se encuentra aislado. sino dentro de toda una
legisklcin, y as como el tipo legal expresa una norma prohibitiva,
tambin en el resto de la legislacin se expresan normas prohibi-
tivas. Consiguientemente, la norma que se halla antepuesta al tipo
legal, no es una norma aislada, una norma "suelta", sino que se com-
porta como una neurona, que integra un tejido normativo harto.
complejo, es decir, que est inmersa en un universo normativo ju-
rdico, cuyos componentes estn dados en un cierto orden, o sea
que con las otras normas configura un orden normatiw.
Esto nos lleva a concluir que si bien a nivel de la antijuridici-
dad comprobamos el choque de la conducta con el orden jurdico
(resultado de la infraccin al orden normativo sin que opere en
su favor ningn precepto permisivo), a nivel de la tipicidad com-
probamos solamente la antinormatividad (que es slo indicio de la
antijuridicidad), y que no se dar en forma de contradiccin con l a
norma aislada, sino como la contradiccin can el orden nmmativo,
es decir, como la contradiccin de la conducta con la norma, pero
considerada en forma conglobada 27, como parte que es de todo un
universo normativo.
309. El tipo y la tipicidad conglobantes. Lo hasta aqu ex-
puesto nos est indicando que hay un paso analtico que es me-
nester cumplir, una vez agotado el anlisis de la tipicidad legal de
la conducta, y que consiste en la comprobacin de que esa con-
ducta legalmente tpica tambin es antinorrnativa a la luz de la
consideracin de la norma conglobada con las otras normas que
integran el orden normativo.
El anlisis de la tipicidad penal no se agotar, pues, con el
de la tipicidad legal, 'sino que habr menester de la consideracin
de una segunda forma de tipicidad penal, que ser la tipicidad con-
globante, establecida a la luz del tipo legal, conglobado ahora en
la legislacin a la que pertenece y, por ende, tambin conglobada
la norma que se le antepone dentro del resto del orden normativo.
Por consiguiente, comprobada la tipicidad legal (con siis as-
pectos objetivo y subjetivo), nos restar averiguar si est afectado
el bien jurdico tutelado, lo que haremos a la luz de la considera-
cin de la norma conglobada con todo el orden nonnntivo al que
pertenece, preguntndonos entonces, si est o no limitada por otras
nonnas prohibitivas, que por ordenar o favorecer la conducta, eli-
minan la afectacin al bien jurdico tutelado y la correspondiente
tipicidad penal de la conducta. Debemos preguntarnos tambibn si
la norma prohibitiva no est limitada por otra norma que limita el
poder represivo del estado ms all de cierta medida, en que ya
no podemos interpretar como prohibida la conducta, y, por ende
tampoco puede considerarse que afecta un bien jurdico, resultando
tambin penalmente atpica. Por ltimo, tambin cabr preguntarse
si la prohibicin, en ciertos lmites insignificantes de afectacin, tie-
ne sentido para el objetivo general del orden jurdico, es decir, para
conservar la paz social evitando la "guerra civil", concluyendo cuan-
do no lo tiene, por su nimiedad lesiva, en la atipicidad penal de la
conducta.
Esto nos conduce a afirmar que, adems del tipo legal, tene-
mos otro tipo, que tambin pertenece al tipo penal (puesto que lo
necesitamos para determinar la tipicidad penal de una conducta),
que por conglobar la consideracin de la conducta legalmente t-
pica, es un tipo conglobante, que nos sirve para establecer la tipi-
"Conglobar" significa unir o juntar cosas o partes y "con:,rlobacin"
es la unin y mezcla de cosas no materiales.
ci(lnc2 colglobflntc de una candiicta legalmente tpicCl, sic ndo cl paso
analtico en que se esclarece si 1s condiicta ~s antinormativa (con-
traria al orden normativo) y si, por ende, estH afectado (por lesin
o por peligro) el bien jurdico tiitelddo.
E1 ti?>o penal se compone clel f i ~ o legol (a~lccilacin dc la con-
ducta a la individualizacin predominantemente descriptiva hecha
en el precepto legal aislado, con su aspecto objetivo y su aspecto
subjetivo), y del tipo conglohante (que requiere la lesin o puesta
en peligro del bien jurdico tutelado mediante la comprobacin de
la nntinormatividad por la contradiccin de la conducta con la nor-
ma, conglobada con las restantes del orden normativo que integra).
Ser funcin de este segundo paso de la t i ~i ci dad penal. ope-
rar como correctivo de la tipicid,id legal, reduciendo a la verdadera
dimensin lo que la norma poh be, dejando fuera de la t i ~i ci dad
penal aquellas conductas que slo son alcanzadas por la tipicidad
legal, pero que el orden normativo no ~r oh be, precisamente porque
las ordena o las fomenta o no las puede alcanzar, por exceder del
poder represivo del Estado o por ser insignificante su lesividad.
De este modo, la afectacin del bien jurdico encuentra su ubi-
cacin dentro del tipo penal, sin necesidad de acudir a artificios ar-
gumentales, ni de confundir estratos analticos, ni de dejar fuera
de la teora jurdica del delito un concept&.que es fundamental para
la misma.
Cabe consignar que la investigacin de la antinormatividad a
que nos obliga la tipicidad conglobante no es ninguna renuncia a
la legalidad del tipo penal, porque si bien excede el anlisis del
tipo legal. el tipo conglobante es tambin legal en el sentido de que
surge tambin de la ley, puesto que en la consideracin de la nor-
ma prohibitiva en forma conglobada con Ias otras nxmas de1 orden
normativo, las otras normas no son "normas de cuttwa" ni normas
"libremente" biiscadas, sino que tambin san normas iurdica~, es
decir, normas prohibitivas que se hallan expresadas por otra? leyes
que integran con el tipo legal l a misma' legislacin. i ms
que del tipo legal, considerado ahora en forma corrglobada con las
dems leyes de la legislacin de que forma parte, lo que nos revela
el verdadero alcance de la norma que expresa, conglobada con el
universo de normas que estn expresadas por el resto de la legis-
lacin a que pertenece el tipo. Para nada compromete esto el prin-
cipio de legalidad del tipo penal.
Veremos de inmediato la importancia que tienen el concepto
de bien jurdico y su afectacin dentro de la teora del tipo penal,
para ocuparnos luego de la tipicidad legal y dejar para el final del
tratamiento de la tipicidad la consideracin de los casos proble-
mticos de atipicidad conglobante.
Con toda claridad nos seala Cousio MacIver, pese a no aceptar
nuest ra t esi s de l a tipicidad conglobante, que ese nombre (que por cierto,
lleva razn en seal ar como poco agradabl e), tiene !a virtud de indicar
que ese correctivo no responde a una est ruct ura autnoma, sino que es
una correccin dentro del plano normativo, que sigue siendo siempre el
plano o nivel propio de l a tipicidad
bis.
Debe quedar claro que l a atipicidad conglobante se distingue nti-
damente de l a justificacin. Los casos de atipicidad conglobante no son
supuestos de permisos concedidos por l a ley, sino de mandato o fomento
de la conducta o de exceso vedado de l a prohibicin. En la conducta que
resulta conglobadamente atpica, media u n mandato o un fomento de
l a misma o un exceso prohibitivo prohibido, en t ant o que en los casos
de justificacin no puede decirse lo mismo. Pinsese por ejemplo en l a
legtima defensa, cuando el sujeto tiene l a posibilidad de evitar la
agresin huyendo, en que no se excluye l a legtima defensa porque --conlo
veremos oportunamente- el suj et o no est usualmente obligado a hui r o
retirarse. Hay casi una resignacin impotente del orden jurdico, pero
no puede decirse que haya un mandato de defenderse legtimamente
-porque l a defensa no surgi r a ya de un precepto permisivo, sino de
uno preceptivo o prohibitivo (que prohibira dej ar de defenderse)-
ni tampoco que haya un favorecimiento o fomento de esa conducta de-
fensiva, porque el orden jurdico se resigna a que el injustamente agre-
dido mat e o lesione al agresor pese a que pudo huir. pero no fomenta
que lo haga. Tampoco puede argumentarse que el orden jurdco no puede
prohibir esa cohducta porque excede el mbito represivo del Estado, pues
ello significara que l a legtima defensa es el ejercicio de un "derecho
natural" que renace al no poder presentarse la accin del Estado, teora
que est hoy descartada.
Por ot ra part e, l a justificacin surge a l a luz del orden jurdico,
es decir, del orden que surge del funcionamiento armGnico de l as nor-
mas prohibitivas y los preceptos permisivos o, ms claramente dicho, de
l a combinacin del orden normativo con los preceptos permisivos. En
lugar, l a atipicidad conglobante es un fenmeno que tiene l ugar dentro
[fe! niismo orden normativo, sin que para nada operen los preceptos per-
misivos, puesto que se da slo ent re l as mismas normas prohibitivas.
La circunstancia de que las conductas justificadas no sean fomen-
t adas por el orden jurdico y menos ordenadas. no puede llevarse hast a
el extremo de considerarlas "neutrasJ' y de afi rmar que no son "derechos",
pues de ello resultara que el que mat a en legtima deferisa "no tiene
derecho" a hacerlo, sino que su conducta es slo "no desva!orada"ie.
" V. $SS 390 y SS.
- * ' 1 1 ~ COUSIKO ~ZIACIVER, 11, 114, nota 064.
2D .4s lo entiende .MALAMUD GOTI, Legtima defen~ci y esta& de tiece-
sfdd, Bs. As., 1977, p. 11.
De ser esto as, no se explica claramente de dnde puede surgir el de-
ber de un tercero de abstenerse de defender al agresor contra el que se
ejerce la defensa, ni tampoco la razn por la que el mismo agreaor no
puede defenderse legtimamente. Una cosa es afirmar -como hacemos
nosotros- que el orden jurdico no fomenta la conducta y ot ra decir
que la conducta se realiza sin derecho, slo "neutralmente".
Novoa Monreal considera que la tesis de una tipicidad conglobante
-es una complicacin innecesaria, que sera producto de l a sistemtica
que a d~pt a mos ' ~ 'lis. En rigor, creemos que la nica manera de salvar
.esta construccin sera siguiendo l a teora de los elementos negativos del
tipo o la teora del tipo de injusto, pero incluso dentro de estos plan-
teamientos y apelzndo al mecanismo de "regla-excepcin", no podra me-
nas que reconocerse que los supuestos que abarcamos dentro de la ati-
picidad conglobante tienen una naturaleza y caractersticas que las con-
vertiran en excepciones a la regla de orden bien diferente a las que
surgen de los preceptos permisivos. Pero, admitiendo, como parece ha-
cerlo Novoa Monreal, el carcter indiciario de l a tipicidad, creemos que
ese carcter no puede surgir de otra fuente que de la antinormatividad,
es decir, del choque de la conducta con una norma prohibitiva, porque
de lo contrario resulta inexplicable.
Cousino MacIver considera, por su parte, que la tipicidad conglo-
bante es tambin un concepto innecesario y entiende que presenta una
problemtica anloga a la del conflicto aparente de leyeszoteP. No le
falta razn en cuanto al conflicto de deberes, desde que es siempre un
conflicto slo aparente, aunque a , eces sea difcil de resolver. No obstan-
te, esta asimilacin, que slo sera factible en el caso de conflicto aparente
de deberes, se muestra insuficiente para resolver la totalidad de las hi-
ptesis en las cua'les la conducta encuadra en el tipo legal pero, sin em-
bargo, en funcin del alcance real de la norma, queda fuera del mbito
de prohibicin de sta, como son los supuestos en que la conducta est
legalmente fomentada o en los que opera el principio de insignificancia.
IV. - LOS BIENES JURDICOS
310. Los entes que son "objeto" de interds juddico. De lo
hasta aqu expuesto se deduce que el concepto de "bien jurdico"
desempea una importantsima labor en el injusto. De all no debe
deducirse que la esencia de1 injusto sea la Iesin a un bien jur-
dico 30. Si bien la afectacin (lesin o puesta en peligro) de un
bien jurdico es un momento indispensable e importantsimo del in-
justo, no puede afirmarse que "la lesin del bien jurdico es el in-
No v o ~ ~ ~ O N R E A L , Causalismo y finalismo, cit., p. 126, nota 192.
Cous~h-o MACIVEH, 11, p. 115.
3 As lo preteiide RAUMANN, Schtrld und Verantzcortring, en JZ, 1962,
41 y SS.
justo pcnai" 31. No cualquier lesin de un bien jurdico es un injusto
penal, sino slo aquella que es tpica 32. De toda forma, la discusibn
sobre si la esencia del injusto se halla en el desvalor de la accin
o del resultado se ha vuelto bizantina y parece llamarse a sosiego
la doctrina a su respecto: no tiene ninguna consecuencia prctica,
siempre que se requiera, en cuatquier caso, que la accin tpica
afecte un bien juridico. Siendo as el requisito del desvalor de la
accin slo puede limitar la punibilidad de la conducta, pero jams
ampliarla ms all de lo que !a fijan quienes pretenden ver como
esencia del injusto un desvalor de la lesin al bien. Mal puede
verse en esto un elemento de derecho penal autoritario 33.
fI:csta aqu hemos hablado de "entes" que son objeto del inte-
ri.s jiirdico. i Qu6 son cstos "entes"? Para nosotros son relaciones (!e
los indi~itllros ron objptos 3'. Estvs objetos con los que el indivi-
duo se relaciona son de distinta naturaleza: vida, patrimonio, ho-
nor, etc., y la relacin puede verse afectada por afectacin de su
objeto o de Ia reIacin misma: a czralcjhim caso se lesiona la dis-
poizibilidad del objeto, o sea, el mbito juddico de libertad del in-
diciduo.
1.a crtica que se l e ha formulado a este criterio, y que pretende
que el bien jurdico perdera su funcin sistematizadora de ser as con-
cebido, pues se reduce a uno (la disponibilidad) 35, carece de fundamento
lgico: que todos los bienes jzcrdicos reconozcan esa naturaleza ltima
iio si g!t i f i ca que slo haya un bien jurdico. Ya Larenz haba observado
que para Kant haba un slo bien jurdico, que er a l a libertad 36, obser-
vacin que pasa por alto que la libertad - e n este sentido- no es ms
que la condicin del ejercicio de los derechos subjetivo^^^. Dentro de
est a lnea, Groiinan afiiinaba que "todo delito inlplica una lesin en
el mbito jurdico de otro, donde slo ste domina con compIeta libertad.
Todo delito limita la libertad de otro, le roba algo a cuya retencin tiene
derecho" Desde otro punto de vista, entendiendo que el bien jurdico
tiltelado por el tlerecho penal es la libertad, pero entendida como l a li-
" BA~ MANN, ibdem.
' Cfr. LVELZEL, op. cit. en "Fest. fr Maursch"
.. : V. 10
' Cfr SI\*. PCTER. Dle Dogmengeschichte des stsnfrechtliche Begrifl
"Re ~ t ~ u t " , Baarl, 1962, 102.
As. 'LIARs, &l., op. cit., p. 67.
': LAIWSX, KA~ L. , Die Rechts-und Staatsphilosophie des deutschen Idea-
I ~ I I I I I . Y iind ilire Cegentcartsbedeirtung. hliinchen, 1933, p. 101.
~ -
. , ' CA.ITANEO, ~ I ARI O A,, op. cit., p. 129.
:' C;ROL~IAN, KARL, Crunclstze der Crimifialrechtswissenscliafl nebd
c'iiicr ~sy\tenluti.sclie Darstellung des Geistes der der~tschen Criminalgesetzen
':(lli.. . . Cicssrii, 1798, p. 3.
bertad del delincuente, formula Luis Carlos Plrez en Colombia una sntc-
si s unitaria del bien jurdico. Afirma que el delito denota -2n el delin-
cuente- un "dficit" de libertad, y que la pena debe ser un medio para
dotar de libertad al delincuente.;D. En cierto sentido puede resultar ver-
dad su aserto. pero no puede negarse que slo como planteo vlido dentro
de un esquema de objetivismo valorativo.
311. El concepto de bien jurdico. Bien jurdico penalmente
tutelado es la relann a% disponibilidad de una persona con un
objeto, protegida por el Estado, que reuela su inters mediante
normas que prohiben determinadas cmd~r das que las afectan, las
que se expresan con la tipificacwn de esas conductas.
Esta definicin exige algunas aclaicionrs. n ) Se prrerleiz se-
alar 20s bienes jurldicos por los objetos con que el inviduo se rela-
ciona. As, se habla del "patrimonio", de la "vida", de la "salud", etc.
En rigor, el bien jurdico, es la disponibilidad que el individuo
tiene de esos objetos lo que resulta afectado por la conducta tpica.
b ) Todos los objetos con que el individuo se halla en relacin q u e
constituye bien jurdico son jurdicamente disponibles por l. As,
no hay bienes jurdicos indisponibles o no disponibles: todos lo son,
a condicin de que sea el titular quien disponga y que ste sea Gitu-
lar inico o de que lo haga en la forma legalmente admisible. La
vida humana tambin es un bien jurdico "disponible" (expresin
que, para nosotros, es enteramente tautolgica-),
La idea de disponibilidad suele entenderse mal, porque suele
identificsrsela con la posibilidad cle destruir el ente con qi.ie ze r e-
laciona el sujeto. Este es un equvoco que proviene de asimiliar to-
&S los bienes jurdicos a la propiedacl, entendida sta en un sentido
cluiritario. Disponibilidad no significa otra cosa que posibilidad
de disponer, pero en la vida social organizada por el moderno Es-
tado social de derecho, la disposicin debe entenderse como un uso
que de ciertos objetos hacen los ciudadanos para autorealizarse. Es
decir que se dispone "usando", y disponibilidad no sera, pues, otra
cosa que "posibilidad de uso", de empleo, de utilizacin. Nadie se
pasa la vida "usando" las cosas con un martillo, porque precisa-
mente sta es una curiossima manera de "usar" ( e s 18 rilar?rra cle
dejar de usar). Entendido desde este punto de vista nuestro modo
de pensar, se ver que la vida es el ms disponible de todos los
bienes jurdicos, porque estamos disponiendo de ella a cada mo-
P k z , L U I ~ CAHI . O~, Trutudo de Derec110 Peml, Bogoti. 1357, T. 1,
pp. 61, a 67.
mento y porque de ella dependen todos los bienes jurdicos res-
tantes.
Como objecin al concepto de bien jurdico como relacin de dis-
ponibilidad -y referido siempre a la vida-, se plantea el pioblema del
suicidio. Veremos que hay bienes jurdicos que se afectan, porque se
afecta l a relacin misma de disponibilidad, en t ant o que en otros casos,
lo que se afecta es el trmino de l a relacin, o sea, el ente con que el
sujeto se halla en relacin de disponibilidad. En casi todos los casos, la
re!acin, aunque se l a lesione, puede restablecerse, pero en otros l a lesin
es irreversible, lo que acontece cuando se destruye el tirnino de l a misma.
Hay dos supuestos en que el sujeto, a causa de l a destruccin irrever-
sible de l a relacin de disponibilidad por aniquilamiento del objeto de la
misma, pierde de un golpe todos los bienes jurdicos penalmente tute-
lados: uno de ellos es el suicidio y el otro l a desaparicin del Estado.
En el caso del suicidio - c o mo en el de l a autolesin gravsima-
no podemos comprender, tratndose de una situacin ms o menos nor.
mal, que un individuo, par a autorealizarse socialmente, destruya de un
golpe todos sus bienes jurdicos. De all que el tercero qe impide el
suicidio cumple un deber jurdico, puesto que presumimos que el suicida,
superado el trance en que se halla (que en situacin ms o menos nor-
mal no puede considererse de ot ra forma que como una incapacidad ps-
qui ca), habr de agradecer la accin salvadora. Por ot ra parte, como
normalmente no nos es comprensible (en sentido existencial) l a accin
suicida, ent re una afectacin al bien jurdico libertad -perfectamente
r e v e r s i b l e y un peligro inminente para el bien jurdico vida, cuya af ee
tacin sera totalmente irreversible, preferimos l a primera para evitar
l a segunda. Ms an: creemos que l a conducta de quien no impide el sui-
cidio pudiendo hacerlo sin riesgo personal, o, mediando riesgo personal. no
da aviso a l a autoridad que puede evitarlo, incurre en una omisin de au-
xilio40. No obstante, veremos que dejamos de cumplir un deber o de
act uar justificadamente --en el caso en que el sujeto impida el suicidio
con riesgo para su vida- cuando podemos comprender l a accin suicida.
Est o sucede cuando el voluntario se lanza a una accin de guerra heroica,
pero de la que l y no'sotros sabemos que no habr de salir con vida.
Mucho menos podemos impedir l a competicin deportiva de elevado ries-
go para l a vida, que el Estado reglamenta y fomenta, como l as carreras
automovilsticas, por ejemplo. Tampoco podemos imponer un t rat ami ent o
mdico-quirrgico amputativo, aunque ello le signifique l a muerte al
paciente. El derecho no puede penar el autoperjuicio(1, por mucho que
en los ltimos tiempos se pretenda ot ra cosa4?. El suicidio ha dejado
40 Cfr. CALLAS, WILHELM, Strafbare Unterlassen im Fall einer Selbsto-
tu%, en 1960, 692.
41 Cfr. BINDINC, Handbuch, 1885, 1, 699.
*2 Sobre ello, S c m~ n , RUDOLF, Strafrechtlicher Schutz des Opfers oor
sch selbst?, en "Fest. f. Maurrich", 1972, 113; dentro de nuestra legislacin,
ui a forma inconstitucional de penar el autoperjuicio es la punicin de la
de ser punible en el mundo ci vi l i ~auo (en Ingl at erra el 3 de agosto de
1961), porque cuando no es c ompr e ~~i bi e lo asimilamos a un estado de
alienacin, y cuando e.. comprensiole resulta valorado por el derecho.
El principio de que el suicidio por s mismo no es antijurdico -que
se desprende de lo anterior- n3 se contradice con l a punicin de l a ins-
tigacin y de l a ayuda al suicidio, como pretende Michael mar^'^; lo
que sucede es que el derecho no fomenta esa conducta, porque un extremo
t a n incomprensible de disposicin que resulta asimilado a l a alienacin,
no puede quedar en ot ras manos que en l as del propio titular.
En cuanto a l a disponibilidad del Estado, no cabe duda de que
existe, pues nos valemos de l par a realizarnos, elegimos y decidimos
cmo usarlo, desde que resolvemos enviar una cart a por correo en l ugar
de llevarla personalmente, hast a que-validos de l a seguridad jurdica que
nos brinda nos ponemos a componer un vals. Lo que no se concibe es la
destruccin misma del Estado, como lmite de disponibilidad. Apart e de
que no es concebible fcticamente ese lmite, porque, tratndose de un
bien de sujeto mltiple, ese lmite de disponibilidad slo podran ejercerlo
conjuntamente todos los titulares, es decir, todos los habitantes, hay ot ra
razn que se opone a su admisin: l a desaparicin del Estado i mport a
l a de todos los bienes jurdicamente tutelados, porque implica l a desapa.
ricin de l a tutela jurdica, es decir que, los "bienes", quedaran redu-
cidos a l a condicin de pulros entes. Es inconcebible que el derecho penal,
que t ut el a bienes jurdicas consistentes en relaciones de disponibilidad,
garant i ce l a posibilidad de hacer desaparecer todas l as tutelas, es decir,
que tutele l a libertad de aniquilar l a Ciitela. La desaparicin del Est ado
e i algo que siempre escapar al derecho del Estado.
c) No hay bienes jurdicos "supra-individuales" cualitativa-
mente diferentes de los individuales 44. Lo que existen soii bienes
jurdicos de sujeto mltiple, de los que nadie puede disponer indi-
vidualmente, en forma que afecte la disponibilidad de otro.
tenencia de enervante~ para consumo propio en la ley 20.771 (sobre ello tam-
bin BERGALLI, ROBERTO, en NPP, 1976, 375 y SS.; NINO, CARLOS SANTIAGO. en
LL, 4-X-79; MALAAIUD GOTI, en DP, 1979, pp. 859 y SS.; opiniones de la mino-
ra de la Cmara de la Capital (Ortiz de Rosas, Coll, Luna Olmos, en Fallos,
1, 60; Vera Ocampo y Lejnrza el 12-VII-66). Las opiniones jurisprudenciales
contrarias apelaron a un tipo de aiitor presunto, a qiie la tenencia afecta la
seguridad nacional 4 a que al juez le est vedado en absoluto tocar la ley, con
cit de San Agustn (errada, por cierto). La Corte Suprerra apel al argii-
mento de qiie si no hubiese consumidores desapareceran los traficantes (24-
111-78, c.aso "Colavini, Ariel O.", LL, 1978-B, p. 444; el proceskido fiie muerto
en un niotn carcelario).
'"~ARs, MICHAEL, Op. cit., 61-63.
*< Cfr. ~ ~ A R X , h., op. cit., 813; otra opinin, TIEDE~IANS, CLAUS, Tat-
Lestandsfunktion im Nebenstrafreclit. Untersrichnngen zrr einem rechtstantlichen
Tntbestandsbegriff, enttoickelt am Problem des Wirtscliaftstrnfrecli.ts, Tiibingen,
1969, pg. 13 y SS.; SCH~IIDEIAUSEH, en "Frst. fiir Eiigiscli', 4443; JESCHECK, 195.
Malamad Goti nos critica nuestro concepto de bien jurdico, ~ f i r -
mando que no es admisible porque el bien jurdico es un "valor colec-
tivo", un "inters social" 4\ "Nosotros no negamos que l a trltaia del bien
responda a un inters social, o sea que hay un interc social en t ut el ar
l a disponibilidad de ciertos entes, y ese mismo i-:$-res social impide cier-
t as formas de disponibilidad, pero l a misma relacin de disponibilidad ea
el bien jurdico y, en modo alguno, podemos decir que sea "colectivo" en
el sentido de que no pertenezca a los hombres, individualmente o en co-
mn -segn sea el bien de que se trate-, pues en t al caso todos los
bienes jurdicos seran "pblicos", tesis que no creemos que Malamud
Goti comparta, sino slo que no ha reparado suficientemente en que l a
naturaleza del bien jurdico es distinta de la naturaleza del inters que
fundamenta su tutela.
312. La moral como bien jurdico? Desde ningn punto de
vista puede ser la moral un bien jm'dico. En nuestro sistema se
habla de "honestidad" en sentido sexual. El bien jurdico no es la
"honestidad", que puede no existir (el caso de la violacin .de la
prostituta) e igual estar afectado el bien, sino la libertad de tener
una conducta sexual honesta (en la violacibn, por ejemplo), o bien,
la salud (en la corr~pci bn) ~~.
Sostener que l a violacin de l a prostituta es atpica en nuest ra ley
penal no tiene sentido: ello implicara que l a vctima de violacin siem-
pre debera ser "honesta", lo que introduce un elemento normativo que
no existe en el tipo objetivo. Mas si as fuere, i por qu l a ley exige l a
"honestidad" en el estupro? Si todos los sujetos pasivos de estos delitos
deben ser "honestos", l a exigencia sale sobrando.
En l as exhibiciones obscenas no se sanciona un delito cont ra l as "bue-
nas costumbres", que puede no tenerlas quien percibe el objeto obsceno,
sino un delito que pone en peligro el sentimiento moral de un sujeto,
que puede verse afectado cont ra su voluntad (consideramos que si l a con-
ducta no puede dar l ugar a que un sujeto vea afectado un sentimiento
de pudor contra su voluntad, no hay tipicidad).
El valor permanente de l a teora jurdica de l a Ilustracin f ue l a
secularizacin del fi n del Estado y l a teora de l a lesin de derechos47.
Dentro de est a lnea se hallaba el cdigo de Baviera de 1813, en que se
observa claramente l a afiliacin al movimiento poltico-penal del si-
45 MALAMUD GOTI, Leg. defensa y estado de necesidad, Bs. h., 1977.
D. 77
- ..
Cfr. MARX, M., op. cit., 856; la salucin del Altematio Enteurf, 1966
Y de nuestro Anteproyecto de Cdigo Penal para la Repblica del Ecuador, en
DPC, 1970, nQ 36. Para informacin comparada sobre delitos t.mtra la mrx-
lidad sexual, "Revue Intemationale de Droit Pnal". Nos. 3 y 4, 19W
47 Cfr. AMELUNG, &m, Rechtsgterschutz und Schutz der ~.~selIschoft,
Frankfurt a M., 1972, p. 25.
g l o x v r ~~. En ese texto desaparecen l a hereja y l a blasfemia, el falso
testimonio se trata como delito contra derechos ajenos, los delitos "contra
l a moral", dejan de ser un grupo independiente y pasan a ser conside-
rados tales siernpre que impliquen una lesin a derechos ajenos48. De
este tronco deriva nuestra legislacin penal, que encuadra perfectamente
con la elocuente expresin del art. 19 de la Constitucin Nacional.
En parecida corriente de pensamiento, afirmaba 'Carrara que "du-
rante cuarenta siglos la idea del jue pun28ni fue sometida a las alter-
nativas de tres principios: el principio individual (venganza privada),
el principio ~upersticioso (venganza divina) y el principio desptico (auto-
cracia soberana). La historia del derecho penal est signada por la pre-
valencia alterna de uno u otro de estos principio~"~8. Agregaba que "el
principio supersticioso se convierte modernamente en el principio moral
y, en tanto que el viejo trataba de convertir los pecados en delitos, el
nuevo t rat a de convertir en delitos los vicios"50. Rotundamente afir-
maba: "Cuando una criatura humana no ha atentado al derecho de otra,
hay razn para exigir que no se atente contra su personalidad; y de
gritarle injusta a la mano, cualquiera que sea, que pretenda golpearla"
"Fundamento del jus puniendi es la tutela jurdica, siendo consecuencia
necesaria de esta idea que, donde no hay violacin de derechos, no puede
l a espada de la justicia baljar sus golpes" 52.
Es lanientable que esta lnea clara de pensamiento, trazada por an.
tiguos autores italianos, sea desvirtuada por aatores contemporneos.
cuyo pensamiento ail respecto es bastante desconcertante. As, Nuvolone
sostiece recientemente que puede imponerse una moral "tutelando ciertOs
valores". As, afirma que la pornografa y la prostitucin son "delitos sin
vctima". Sostiene que la teora del "delito sin vctima" se funda en una
peticin de principio: <'se entiende la lesividad como sinnimo de dao
material y, puesto que en muchos casos, los intereses como los bienes:
pueden ser inmateriales. la lesin de tales intereses no puede ser con-
siderada relevante"53. Es evidente que todo est confrundido en este
planteo. Es verdad que hay bienes espirituales de un pueblo, pero deben
ser considerados como valores subjetivos y no objetivos, es decir, que no
existen fuera de los sujetos que valoran. Lo real es que cuando la ma-
yora admite ciertos valores, no tiene derecho una minora que los re-
chaza a ofenderlos en sus sentimientos. El derecho penal no tutela los
valores en s ni se los puede imponer a nadie, sino que tutela el derecho
de la mayora a no ser ofendida en esos valores, sin perjuicio de ga-
rantizar tambin a l a minora que viva conforme a los suyos propios,
siempre que se abstenga de la ofensa a la mayora. La nica moral que
48 Idem, 35/37.
49 CARRARA, Varietd dell'idea fondamentale del giure punitioo, en Opus-
d i , 1, Prato, 1878, pp. 155 a 188 (160).
50 Idem, p. 184.
5 1 fdern, p. 186.
fdem, p. 185.
NWOLONE, PIETRO, Il sistema del Diritto Penale, Padwa, 1975, pp.
226-227.
,est imponiendo al hacer esto es la del respeto mutuo, pero no la de
]a mayora.
Siguiendo est a lnea, Nuvolone sostiene que el derecho penal puede
incriminar l a obra de art e, pese a que el art .
33 de l a Constitucin de
.la Repblica italiana garant i za l a "libertad del arte". Sostiene que,
como el art . 21 de l a Constitucin prohbe "las publicaciones, los espec-
tculos y ot ras manifestaciones contrarias a las buenas costumbres".
"esto no excluye que la ley ordinaria pueda incriminar la obra de art e
basndose en una valoracin discrecional que el art . 21 constitucional
no prohbe al legislador" ".
En un Estado de derecho -aparte de la disposicin positiva
dr.! art. 19 cle la Constitucion N'icional- la moral no puede ser
1un bien jurdico, porque ese es precisamente el lmite en que se
pasa al derecho penal represivo. Un derecho penal antropolgica-
mente fundado, nunca puede tutelar la moral de otro modo que
posibilitndola, es decir, permitiendo que el hombre se realice
desarrollando sus posibilidades, y cuando alguna prohibicin impo-
ne a este desarrollo, lo hace porque el mismo afecta algn bien
ajeno.
No estemos de acuerdo con Nino, cuando afi rma qUe los argumentos
~~nt er nal i st as no son por s mismos "una profesin de f e autoritaria"",
puesto que el argumento paternalista es siempre l a pretensin de impo-
ner penalmente una moral y eso es autoritarismo. Si lo que Nino quiere
decir es que no constituyen argumentos "totalitarios". eso es verdad,
porque el totalitarismo -como bien lo seiiala Rivacoba- al menos tiene
una monumentalidad, una grandiosidad aplastante, en t ant o que el auto-
ritarismo slo tiene mezquindad j ' 3 m. Moucho menos comprensible nos re-
sulta l a observacin de Kino, habida cuenta de que se refiere a un
s u ~ u e s ~ o en que se ha llegado a apela]. a un tipo de aut or construido
sobie presunciones t : ~ is et cle j we .
313. Tentativas de prescindir del concepto de bien jurdico.
Se pre-
+pncii concebir al delito como mera infraccin al deber, prescindiendo
del bien jurdico -". No por casualidad este intento surge con el nacio-
" ldem. p. 46. So1,i.c incriminacin de las obras de arte es ilustrativa
la Iecci61l que nos da c.1 hecho de que la "Corte de Jiisticin de Pars resolvi
en 1919, !evantar In multa de 300 francos que m 1857 iicpuso al poeta Charles
Batidelaire, por ofensas a la moral piblica y a las buenas costumbres con
ccasitin de r>i~blicar Les lleurs du nial" (ETCHEGOYEN, FLIX E. , El proceso
Brrdeluire, Bs. As., 1960, p. 9).
-.
".' NINO, C.4171~0~ SASTIACO, Cl1 LL. 4-X-79.
-;' ' 1 ' ~ RIVACOBA, MANUEL DE. en DP, 1980, 603 y .cs.
As, DAHXI, GEORG, Der Methodonstreit iri &r Iteutigen Strafrechtswk-
renscliuft, en ZSt\Y. 57 (1938). 225 y SS. (230); SCHAFFSTEIN, F., Der Sireit
lfrid clas ~e~~;tsgcitscerletzungsdogm~, en "Deutsches Strafrecht", 4 (1937).
nal-socialismo57 (y tampoco por casualidad se oscurece el concepto en
Hege1)js. El injusto concebido como lesin a un dzber es una concep-
cin positivista extrema, que reszilta de una interrupcin en el anlisis,
ant es de llegar a l a esencia de este aspecto del injusto: es l a consagra-
cin irracional (responde a una concepcin poltica irracionalista) del
deber por el deber mismo. Por supuesto que siempre hay en el injusto
una lesin al deber 59, pero se lesiona al deber (se viola l a prohibicin),
porque con esa conducta se afecta lo que la norma tutela. Quedarnos
sin averiguar por qu y si n investigar l a lesin, es i nt errumpi r arbi-
t rari ament e el anlisis y en nuestro sistema ello no es posible: debemos
hacerlo pmque s i l a accin no afecta a l a moral o al orden pblicos ni
perjudica a terceros, debe quedar impune, por expresa disposicin cons-
titucional.
Similar criterio, encubierto con l a afirmacin de que hay tipos que
no tutelan un bien jurdico sino que sancionan conductas que chocan
fuertemente con principios ticos, se reconoci6 expresamente en el pro.
yecto alemn de 1962 60. En sentido ?puesto -y correcto- el parg. 29
del proyecto alternativo declara que el derecho penal sirve a l a pro-
teccin de bienes jurdicos 61. De lege lata, un sector de la doctrina ale-
mana afi rma la existencia de conductas tpicas que no afectan bienes
jurdicos 6'.
En l a doctrina italiana es muy claro Musotto, quien respondiendo
a Antolisei, afi rma que no pueden concebirse delitos sin bienes jurdicos,
ant e todo porque "toda norma tnene un objeto y todo objeto corresponde
a un inters9'.63.
En l as ltimas dcadas ha habido una serie de confusiones en tor-
no al problema, que se vincularon tambin al concepto fi nal y causal
de l a conducta, pretend,indo'se que el concepto finalista minimiza o des-
plaza al bien jurdic063~iS. En efecto: partiendo de una etizacin del
335 y SS.; GALLAS, WILHELM, Zur Kritik der Lehre liom Verbrechen als Rechts-
gutsuerletzung, en "Fest. fr Gleispach", Berlind und Leipzig, 1936, 50 y SS.
z Cfr. WE L Z ~ , op. cit. en "Fest. fr Maurach".
58 V. SLNA, PETER, op. cit.
59 Cfr. ISLAS, OLGA-RAM~REZ, ELPIDIO, op. cit., pp. 85 y SS.
60 Entwurf eines Strafgesdzbuch mit Begrndung, BOM, 1962, 376; el
mismo criterio sostuvo el Tribunal Constitucional Federal (6,389). V. la acer-
tada ci.!ica de RUDOLPHT, op. cit., y StGB Kommentar, 2 y SS.
6' Alternativ-Enttuurf eines StGB, 1966.
As, ROXIN, CLAUS, Taterschaft und Tatherrschaft, Hamburg, 1967,
412-420; contra su ms reciente minimizacin de la importancia del bien ju-
rdico, WELZEL, en "Fest. fr Maurach", 6, nota 16. Opinin contraria, BAU-
MANN, 143-144; MAURACH. 214. De Lege ferenda, V. la correcta crtica de
ROXIN al proyecto de 1962 en este sentido, en Iniciacin al derecho penal de
hoy, trad. de Muoz Conde y Luzn Pea, Sevilla, 1981, pp. 27-29.
63 MUSOTID, GIOVANNI, Corso di Diritto Pende, Palermo, 1960, p. 109;
en anlogo sentido responde adecuadamente los argumentos de Antolisei, FRA-
coso, H., D. Penal e direitos humanos, cit. p. 42.
63 bi s Dicha imputacin nos la ha formulado NOVOA ~IONREAL, Causalis-
mo y finalismo en derecho final, cit., p. 126.
derecho penal con l a que nada tiene que ver el finalismo, se pretendi-
que el derecho penal pretende imponer una "tica minima", pero olvi-
dando que esa "tica mnima'' tiene siempre por base un mnimo de
incoluntdad de ciertos bienes jurdicos. De all que se haya hecho el
planteo disyuntivo que hemos rechazado oportunamente acerca de l a fun-
cin del derecho penalC3ter. Lgicamente, quien pretende que el derecho
penal persigue una "tica mnima" entendida como una imposicin moral
sin sustento en afectaciones de bienes jurdicos, t endr que valerse de
un concepto finalista de conducta o, al menos, ste le podr resul t ar til
par a ello.
No obstante, debemos insistir una vez ms en que eso no es culpa
del finalismo, porque si entendemos la "tica minime" basada en un mi-
nimo de incolumdad de ciertos bienes jurdicos, que es l a nica manera
de entenderla en un Estado de derecho, el requisito de l a "tica mnima"
resul t ar restringiendo la punibilidad que de ot ro modo surgi r a de una
mera lesin .mecnica y no amplindolo, y l a est ruct ura compleja del
tipo servir para agregar requisitos al injusto (subjetivos). no confor-
mndose con los puros requisitos objetivos, con lo cual resul t ar restrin-
giendo el concepto de inljusto en base a contenidos realistas. Que el
concepto fi nal de conducta, y la est ruct ura compleja del i nj ust o hayan
querido emplearse par a dest rui r el concepto de bien jurdico, no es argu-
mento cientfico contra ellos, porque nada puede descartarse cientfica-
mente en base a que pueda ser mal empleado o maliciosamente instru-
mentado: a nadie se l e ocurrira prohibir l a venta de cuerdas porque
a alguno se le antoj ahorcarse. Bien sabemos cules son l as intenciones
polticas de quienes quieren aniquilar e! concepto de bien jurdico, y, por
ende, tambin sabemos que se valdrn de los medios que encuentren en
su t ri st e arsenal argumental. La importancia del bien jurdico bien puede
minimizarse sin nece'sidad alguna de apelar al finalismo. Con argumentos
basados en l a causalidad pura, Muyard de Vouglans justificaba la pu-
nicin de l a sodoma y del suicidio: "El perjuicio se causa al pblico por
el escndalo y l a perturbacin que el crimen produce en l a sociedad civil,
pues l a sociedad exige que el culpable sea penado para contener por este
ejemplo a los que pudieran caer en el mismo cri men. . . "64.
314. Evolucin y distintos conceptos de bien jurdico. En t ant o que
el criticismo distingue ent re ser y deber ser, resulta explicable que
el concepto de bien jurdico haya sido profundizado por Feuerbach,
porque par a ste -que t ransi t aba por camino correcto- el ser no se de-
terminaba ni dependa del deber ser. De all que ubicase como ncleo
del delito l a afectacin de objetos que son para l los "derechos externos"
(derechos s ubj e t i vos ) 6*~~. No obstante, e1 bautismo y l a positivizacin
C:r t pr V. szlpra, # 10; sorbe las corisecr~encias del "rnninio 6tico" mal
entendido, correctamente ROXIN, I~liciacin, cit., pp. 125-126.
F 4 ~ I WARD DE VOUGLANS, 1, pp. 5, 509 y 535.
bis FECERBACH, Lehrbuch, Gissen, 1801, 20; sobre el significado de "De-
recho natural" como "derecho subjetivo" en FEUERBACH, CATTANEO, MA~I O A.,
ol>. cit., 86 y SS.
248 TEOIA DEL IJELITO
del concepto de bien jurdico se debe a Birnbaumo" que los entenda
como objetos materiales". No debe deducirse de esto que Feuerbach,
Birnbaum y ni siquiera los iluministas, hayan inventado el concepto.
porque siempre que se conmin un acto con una pena fue par a t ut el ar
un bien que se afectaba con l a conducta.lesiva de l a norma. Est a es una
incuestionable necesidad lgica, aunque se bauticen l as cosas con el
nombre que se quiera. As, en el Est ado teocrtico, l a blasfemia era
delito gravsimo, porque afectaba un bien que era debido nada menos
q u e a Dios. La ilustracin. dando al Csar lo que es del Csar, limit
l a tutela a objetos que pertenecen exclusivamente al hombre. sa fue su
contribucin imperecedera.
Con posterioridad se pretendi .-y se logr6- arrebat arl e nueva-
mente l a titularidad de los bienes a los hombres par a drsela a unos
pobres mamarrachos que pretendieron ocupar el l ugar que ni Dios
quiso ocupar y que se llamaron "Estado", "clase", "nacin", "parti-
do'' y an "sociedad", pero que, det rs de esos nombres -inofensivos
algunos y pomposos otros- escudaban dolos. En el siglo xx se f ue ms
lejos ciue en el Estado teocrtico, porque por primera vez se sostuvo
sin ms, que el delito consiste en una simple y pura violacin del deber,
sin que importe a quin o a qu perjudica o afecta. Est e grado de i rra-
cionalidad no lo haba conocido el Estado teocrtico.
Como es nat ural , el concepto de bien jurdico se haba oscurecido
con Hegel, para quien el nico objeto del delito era l a "voluntad gene-
ral", que ha!laba en l as lesiones a sus particularidades cuantitativas y
cualitativas". Er a elemental est a conclusin, porque pa r a Hegel ;o se
distingue el ser del deber ser, porque lo que no debe ser, no es. En de-
finitiva, el Est ado es el nico depositario de todo el bien jurdico, y el mal
jurdico, no es, porque el Estado lo niega con la pena. Est a lnea de
pensamiento da pie para que luego pueda afi rmarse que "la medida
para el juzgamiento jurdico-penal la configura l a caracterstica del he.
cho individual como una lesin o peligro, no de un inters individual,
sino de un bien de valor colectivo de l a sociedad" O par a que, un poco
ms cautamente, re diga que el sujeto pasivo del delito es el Estado
y el sujeto pasivo del "fatto" es el t i t ul ar del bien m.
El concepto de bien jurdico vuelve a resplandecer despus de 1870
GQBIRNBAUM, J. hf. F.: Uber das Enfordernbs einer Rechtsverletzung zum
Begriffe des Verbreclieris, mit besonderer Rckscht auf den Begriff der Ehren-
krnkung, en "Archiv des Criminalrechts", 15 (1834), 149 y ss.
"6 V. SINA, op. cit., p. 14.
"i ~ ~ I E G E L , Crundlinien der Pliilosophie des Rechts, $8 84-96; sobre ello
~ ~ A R X , M., CP. cit., p. 6.
es SCHMIDT, RICHARD, Die "Ruckkehr zu Hegel" und die strafrechtliche
Verbrechenslehre, en pp. 241 a 304 del "Gerichtssaai", 1913 (81).
a9 VANNIKI, OTTONXO, Manuale di Diritto Penae, Firenze, 1954, p. 83.
con Binding?, quien ent ra en polmica con Liszt T i , en quien el con-
cepto alcanza una posicin predominante ?.
El concepto liberal de bien jurdico, como derecho subjetivo, CO-
rresponde al penalismo de l a Ilustracin73 y comprende como tales a
los derechos prelegislados, o sea, a entes pre-jurdicos (los bienes ju-
rdicos existen como tales, como "entes", independientemente de su re-
conocimiento jurdico)74. En von Liszt, al positivizar el bien j urai co,
a] convertirlo en una "condicin vital de l a comunidad estatalWT5, tam-
bin se hallan antes de su reconocimiento positivo, razn por l a que Liszt
polemiza con Binding, para quien bien jurdico son "personas, cosas O
estados que sean condicin efectiva para una sana vida en comn",
siendo el legislador quien da el criterio selectivo7e. El concepto de Liszt
er a positivista-naturalistico y el de Binding positivista jurdico
(el po-
sitivismo jurdico elevado hast a lo irracional por Dahm, Schaffstein y
Gallas, llev a la negacin del concepto). Los conceptos liberal y posi-
tivista-naturalstico son pre-legales, o sea que, en al guna forma, son jus-
naturalistas , Hay otros conceptos del bien jurdico como i nt ersT8,
que tambin son supra-positivos g.
En 1919, Honig enuncia el concepto telmlgico-sistemtico de bien
jurdico. Par a est e aut or no existen los bienes jurdicos reales, sino que
son una funcin que ayuda a l a interpretacin y que define como "el
fi n reconocido por el legislador en un precepto jurdico penal particular.
en su ms breve formulacin"80. El bien jurdico es una "sntesis ca-
tegorial". Debemos cuidarnos de este concepto, porque con l el bien j u-
rdico termina desapareciendo, convertido en l a finalidad perseguida por
el legislador, que sirve de gu a al interprete. El concepto se vaca hast a
quedar hueco y desintegrarse en cuanto queremos obtener algo ma-
t eri al del mismo81. Justamente, l a consideracin teleolgica que es intro-
70 BINDING, Normen, 1879, 1, 189.
7' Ver LISZT, F. VON, Rechtsgut itnd Handlungsbegriff. im Bindingsclien
Lehrbuch, m ZStW, 6 (1886), 663 y SS.
7* Cfr. WELZEL, op. cit.; NARS, M., op. cit
7 3 V. CAITANEO, MARIO A., Ilttminismo e legislazione, Miln: Fi scri ~,
Der Einfluss der Aufklarungsphilosophie auf die Entwicklung des Strafrechts,
1913, 88 y SS.; hhos, RELNHARD, Der Verbrechensbegriff in Osterreich ,;m 18.
und 19. lahrhundert, 1968.
74 V. RUDOLPHI, op. cit., 154-6.
TS Sobre el concepto de bizn jurdico de Lrsz, V. sil Lehrbtich, 1919, p.
4 ; del mismo, Der Zweckgedanke im Strafrecht, en ZStiV, 3 (1883). 1 y SS.:
tambin, Der Begriff des Rechtsgutes im Strafrecht, en ZStW, 8 (1888). 1 y SS.
76 BINDIWG, Nurmen, 9 ed., 1, 353; Handbuch, LEIPZIG, 1885, 1, 169.
Ms claramente definido como inters estatal, HEGLER, op. cit. en ZStW 35
(1915). 27; en ' Test . fiir Frank, 271, nota 2; FRANK, R., StGB, 1931, p. 6.
77 V. RUDOLPHI, op. et loc. cit.
As, en "inters de la generalidad (~IEZCER-BLEI, 117; ~IEZGER,
Lehrbuch, 1949, 199 y SS.), por ejemplo.
'9 Un concepto suprapositivo sobre base existencial, sigiiiendo los pasos
d e MAMOFER, es el de M. MARX (op. cit., p. 60).
HONIG, RICHARD, Die Einwilligung des Verletzen, 1919, 94.
V. RIJE~LPHI, en op. cit. en "Fest. f. Honig", 1970.
ducida por v a del concepto de bien jurdico viene a ser eliminada por
el formalismo en que recae Honig. Recordemos que con "el bien jurdico
hace su ent rada el pensamiento finalista en los dominios de l a teora del
derecho y se inicia l a consideracin teleolgica del derecho, mientras en-
cuentra su trmino aquella lgico-formal" 82.
El concepto de bien jurdico volvi a oscurecerse con la filoso-
fa del valor que, al igual que Hegel, hace depender el ser del deber
ser: si lo decisivo es el deber ser, es decir, la idea ejemplarizante,
lo determinante ser la lesin al deber.
Arturo Rocco realiz en Itali* una investigacin que puso de
relievr en su tiempo la importancia del concento "? Hace pocos alios
Musco ha llevado , cabo una importante investigacin a cste res-
pecto referida a los delitos contra el honor s4.
Es imposible hacer aqu una resea completa del desarrollo y
las variantes que el concepto ha sufrido en nuestro siglo. La inves-
tigacin ms importante y documentada sobre el particular la ha
realizado Polaino Navarrete
315. Funciones del concepto del bien jurdico. Lo5 diferen-
tes conceptos de bien jurdico surgieron como consecuencia de una
visin parcializada del mismo, o de la hipertrofia de una de su5 fun-
ciones. El bien jurdico desempea a) Una funci0n garantizadora o
limitadora de la tarea del IegisIador penal, que en nuestro sistema
surge de la CN. Pero esta funcin poltica no es la nica que cum-
ple el bien jurdico sino que tambin cumple p) una funcin
teleoldgico-sistemtica, de fundamental importancia para reducir a
sus debidos lmites la materia de prohibicin. Esta funcin (tras-
cendental en la interpretacin de los tipos) implica la introduccin
del pensamiento teleolgico en la construccin dogmtica
a2 Cfr. ~ U S I R O h1.4~ IvER, p. 14.
83 ROCCO, ARTURO, L'oggetto del reato e della tutela giuidicn penale,
Milano, 1913.
84 MUSCO, ENZO, Bene giziridico e tutela dell'onore, hlilano, 1971.
s5 POLAINO NAVARRETE, MIGUEL, El bien jurdico en el dereclio venal,
Sevilla, 1974.
as Cfr. RUWLPHI, q. cit., 157; ROXIN, CLAUS, Sinn und Grenzen staatli-
cher Strafe, en JuS, 1966, 377.
si Cfr. WELZEL, op. cit., p. 5.
V. -LA AFECTACION DEL ENTE PRESUNTO OBJETO DE
TUTELA JURDICO-PENAL (BIEN JUHIDICO)
316. Clasificacin de los tipos penales en razn del bien ju-
rdico afectado. Como ya hemos visto, cada tipo requiere la afec-
tacin de un bien jurdico, porque en nuestra legislacin son in-
constitucionales las leyes que tipifican conductas que no afectan
bienes jurdicos. Esta afectacin puede consistir en una lesin o
en una puesta en peligro del bien jurdico, aunque, como veremos
luego tambin hay una tercera f om de afectacin reservada a
la tentativa inidnea, pero que, dada su especialidad, la trataremos
al ocuparnos de sta. Cuando la conducta no afecte bien jurdico
alguno, la misma ser atpica, pero no porque falte alguno de los
elementos del tipo objetivo ni del tipo subjetivo (tipicidad legal),
sino porque cae fuera de la prohibicin, es decir, no es antinorma-
tiva (atipicidad conglobante).
Hemos afirmado tambin que los bienes jurdicos son siempre
relaciones de sujetos con ciertos objetos. Conforme a los objetos de
la relacin se distinguen los bienes jurdicos y, de este modo, la ley
y la doctrina los utilizan como criterio clasificador de los tipos
penales.
Si bien la clasificacin doctrinaria a los efectos del estudio de la
part e especial puede seguir otro criterio sistemtico distinto del legals$,
por lo general se sigue tambin el de los bienes jurdicos conforme a
l a ley. En nuestro cdigo no vemos problema alguno en que as sea:
toda vez que su sistemtica es sumamente racional. Por cierto que la
ley puede seguir cualquier otro criterio de clasificacin (como el aifa-
btico de l as ant i guas recopilaciones) pero en general los cdigos con-
temporneos se orientan por los bienes jurdicos, remontndose su orden
al Declogo Oo. -411 se hallaban a la cabeza los delitos contra l a religin
(as sucede an en el CP portugus y en el Codex Juks Canonicisl y
el cdigo ruso de 1903). Luego pasaron a ocupar el primer l ugar los
delitos contra el Estado (el CP francs y los que siguen su modelo; hast a
hoy mayor a).
V. S 554 y 560.
89 Un modelo de reconstruccin doctrinaria en base a los bienes jurdicos
y a objeto didctico, sobre la legislacin chilena, R I V A ~ B A Y RIVACOBA, MA-
NUEL DE. Programa de la Parte Especial del Derecho Penul, Valparaso, 1971.
90 CVEBER, HELLMUTFI VON, Der Dekalog als Grundlage der Verbrechens-
sysfematik, en "Fest. fr Sauer", 1949.
" V. ~ ~ I G U E L E Z I)OMNGUEZ - ALONSO MORN - CABREROS DE ANTA,
Cdigo de derecho cannico y legislacin complementaria, Madrid, 1951, pp.
833 y SS.; Ru~ z FUNES, MARIANO, El derecho penal de los Soviets, en "Rev.
Penal Argentina", VI, 1926, 63 y 5s.
Nuestro texto, derivado de l as ideas de Feuerbachw, comienza con
los delitos contra l a persona, conforme a l a premisa criticista de que
cada individuo debe ser considerado como un fin en a mismo.
Conforme a ello, no hay problema alguno en nuest ra dogmtica en
respetar, en general, el orden establecido por el cdigo en cuanto a l a
clasificacin de los delitos por bien jurdico. Pero no puede decirse lo
mismo de ot ras legislaciones, donde permanece l a est ruct ura napole-
nica del cdigo y, sin embargo, l as r.onstituciones han variado, haciendo
insostenible que se afi rme que el aborto o l a violacin, por ejemplo, no
son delitos contra l a vida o l a libertad sexual, sino contra l as buenas
costumbres o l a familia o l a "estirpe". En esas legislaciones es indis-
pensable l a reconstruccin dogmtica par a salvar la unidad del orden
jurdico 93.
La clasificacin de los delitos en orden a los bienes jurdicos en
l a part e especial de los cdigos suele denotar ms de lo que usualmente
puede creerse. Demuestra por lo general una ideologa genrica que no
puede pasar por al t o el buen intrprete. Es cierta l a aseveracion
de que el primitivo orden del Declogo fue reemplazado por otro en
el que el Estado pas a ocupar el l ugar de Dios, pero tambin es verdad
que en los cdigos penales surgen, en el comienzo mismo de l a codifi-
cacin, t r es tendencias bien marcadas y perfectamente diferenciables:
l a de I& Ifustracin, l a de l a Revolucin y l a del pragmatismo o posi-
tivismo.
a) La Ilustracin ha sido el movimiento que, fundado en el jus-
naturalismo, t rat aba de apunt al ar al "antiguo rgimen", introduciendo.
en l reformas que evitasen l a catstrofe poltico-social. La actitud pro-
pia de l a IlustraciUn no poda ser ot ra que el despotismo "ilustrado".
Si desapareciera el Estado, fundado en l a razn y nico garan,te de los
derechos que con l a razn se descubran en el hombre, necesariamente
desapareceran esos derechos. En consecuencia, l a primera funcin del
derecho e r a apunt al ar al Estado y oponerse a toda subversin cont ra el
mismo, que implicaba la subversin contra la nica fuent e de garant a
de los derechos naturales. Tal era l a posicin de Kant, por ejemploo4.
De all surge claramente l a razn por l a que l a Ilustracin se niega a
dividir a los delitos en delitos pblicos y privados, porque entiende que
tudo delito afecta siempre a un inters pblico, an cuando fuese co-
metido contra par t i c~l ar es! ) ~. Por ello, el despotismo ilustrado clasific
a los delitos conforme a l a naturaleza de l as leyes violadas y no con-
0- V. FEUERBACH, Annerkengungen zur Strafgesetzbuch fr das K h i -
greich Beiern, M C ~ den Protokollen des koniglichen geheimen Raths, 1 y 11,
Mnchen, 1813, 111, Mnchen, 1814.
9" V. nuestro trabajo, Los bienes jundicos protegidos en el Cdigo P d
Chileno y la ordenacin de su parte especia!, Relato, m "Actas de las Jornadas
Internacionales de Derecho Penal en celebracin del Centenauo del CP Chi-
leno", Valparaso, 1975, pp. 301 y ss.
O4 V. supra, S 138.
os As, SERVAN, MICHEL DE, De l'influence de la Philosophie sur l'ins-
truction criminelle, en "Ouevres choisies de Servan", Pars, 1822, IV, p. 36.
forme a los bienes jurdicos pblicos o privados, pues consideraba que
en definitiva todos eran pblicos. Tal f ue l a clasificacin de Montes-
quieu, que distingua delitos contra l a religin, contra l as buenas cos-
rumbres, contra l a tranquilidad y contra l a seguridado" Est a clasifi-
cacin se ve con transparencia en el cdigo portugus, aunque l a opaca
bastante l a introduccin de la categora de los "crmenes contra l as per-
sonas'' -tomada del cdigo imperial del Brasil- y dentro de l a cual si-
gue manteniendo l as categoras de "seguridad" y "buenas costumbres".
En general, l a lnea que parte de Montesquieu reconoce a un Es-
t ado necesario y divino por racional, del que se van derivando l as ins-
tituciones a tutelar, hast a llegar al hombre, como part e de todo ese
orden que encabeza la religin o l a razn, que aparecen vinculadas de
distinta forma. Es un plan que se observa en el Cdigo de Cerdea de
1839, en que delitos tales como el aborto, el adulterio, el estupro y el
rapto, eran delitos contra "el orden de l as familias". Pero de toda for-
ma, para el pensamiento ilustrado, l a religin tena un simple valor ins-
trumental, como medio idneo par a contener el desordene7. Er a lgico
que dentro de est e esquema l a religin slo sirviese par a apunt al ar al
Estado y que l a seguridad del mismo pasase a primer trmino. En el
esquema de proteccin penal, l a religin pasa a ocupar el l ugar que
realmente t en a en el pensamiento ilustrado de l a poca. As lo propug-
naba Servan. auien rechazaba abiertamente l a clasificacin de los d o
, -
litos en pblicos y privados --que vena desde Roma- y propona
una cuatriparticin de los mismos, en l a que los delitos contra l as leyes
polticas ocupaban el primer lugar". La sistemtica derivada de este
punto de vista aparece clara en buen nmero de cdigos del siglo pa-
sado, particularmente alrededor de 1870 (el cdigo belga, el chileno y,
ms lejanamente, el Zanardelli). Estos cdigos encabezan su part e es-
pecial con los delitos que par a Servan eran contrarios a l as leyes pol-
ticas, siguiendo con los que contrariaban a l as leyes de l a opinin y
religiosas, terminando con los contrarios a las leyes civiles. En ellos,
al igual que en el cdigo de Cerdea de 1839, el aborto y l a violacin son
delitos contra "el orden de l as familias y l a moralidad pblica", aunque
en el cdigo Zanardelli se reconoce al aborto el carcter de delito contra
la persona. Ms lejanamente parece seguir esta senda el cdigo espaol
de 1870, aunque tenemos l a impresi~i de que se pliega ms al criterio
napolenico o pragmtico, suprimiendo slo l a denominacin divisoria
de los libros. La tendencia iluminista sealada por Servan se hace ms
patente en el cdigo alemn de 1871 y una extrema renovacin de l a
misma, con signo poltico distinto --como corresponde a una distinta
situacin hi ~t ri c~i - es el plan del cdigo Rocco en nuestro sigio.
0) El cdigo francs, siempre dentro de la corriente que otorga l a
preeminencia t ut el ar al Estado, abre una visin que retoma elementos
" ~~NOTESQUI EU, El espritu de las leyes, Libro XII, Capital IV
3i As, LARDIZBAL, MANUEL DE, Discurso sobre las penas, cap. 1, n9 13;
SERVAN, MICHEL DE, op. cit.
!" SERVAN, op. cit. supra, S 1-78,
imperiales romanos, pero mantiene una filosofa receptora del pragma-
tismo de Bentham. Vista superficialmente no se distingue mucho de la
anterior, pero entrando en mayor detalle se puede observar que l a coin-
cidencia parcial no siempre denota lo mismo, porque el plan general Tes-
ponde a ot ro criterio. El cdigo francs divide a los delitos en los que
afect an l a "cosa pblica" y los que se dirigen cont ra "los particulares*'.
Su criterio es resultado de l a negacin de los derechos naturales, propia
del pragmatismo. Sabemos que para Bentham no er a admisible una tesis
jusnaturalista, pues bueno er a slo lo que daba felicidad y evitaba el
dolor, y, por consiguiente, eso no poda afi rmarse previamente, sino en
relacin a l as circunstancias histricas. De all que rechazase como
absurda l a declaracin francesa de 1789. Siendo as, el Estado era el
que garant i zaba l as condiciones para l a felicidad y su proteccin er a
imprescindible, porque sin ella no haba derechos. En definitiva, este cri-
terio imperial no es del todo diferente del iluminista: par a aqul, des-
apareca l a garant a del derecho con el Estado y para ste desaparece
e l derecho mismo. De alfl que ambos viesen en el Estado el principal
objeto de proteccin. En la sistemtica imperial se garantiza primero
al Estado, como nica fuente de l a que emana l a felicidad de los sb-
ditos, y luego l a felicidad que el Estado le garant i za a los sbditos.
Est a coincidencia en tutelar ant e todo al Estado puede mover a
confusiones, que se facilitan por l a circunstancia de que en los primeros
captulos de los delitos contra "la cosa pblica" se sigue l a sistemtica
de Servan. No obstante, l a sistemtica na~polenica es algo ms racio-
nal que l a iluminista, pues ubica los delitos contra l as "cautumbres" .en
l a categora de los delitos contra l as personas.
El criterio ilustrado cubra l as argumentaciones absolutistas con re-
querimientos de razn y hast a Dios ent raba en ellos, en t ant o que el
bonapartismo lo funda en una necesidad prctica. Servan, pese a sus
veleidades republicanas -que naufragaron ant e el terror- er a un aris-
t crat a monrquico que se escandaliz con l as pretensiones bonapartis-
tas. En ambos el Est ado deba ocupar el l ugar de Dios, pero por ra-
zones diferentes: en unos porque Dios slo apuntaba al1 Estado, que er a
hijo de l a razn; en el otro, porque el Estado se impona como nece-
sidad prctica.
El modelo napolenico feue tomado por el cdigo espaol de 1822 y,
por consiguiente, por el de Bolivia de 1830, aunque en ambos reverdece
un t ant o el primario camino iluminista, puesto que los delitos "contra
!as buenas costumbres" pasan a ser "delitos contra l a sociedad", pese
21 buen tino de conservar al aborto y a la violacin entre los delitos
"contra l as personas". Parecido criterio sigui Livingston en su proyecto
par a Louisiana, aunque los delitos "pblicos" responden prcticamente al
pie de l a letra a l a clasificacin de los "delitos contra l as leyes polticas"
de Servan. complementarios con la sistemtica napolenica, incluyendo tam-
bin all a los delitos contra la moral pblica, es decir, a los "delitos
cont ra l as buenas costun~bres" de Montesquieu o "contra l as leyes de
opinin" de Servan. Su fuente era ms directamente Bentham.
El cdigo criminal del Imperio del Brasil de 1830 divida tambin
a los crmenes en pblicos y particulares, aunque respecto de los prime-
ros simplificaba notablemente l a sistemtica francesa -posiblemente por
accin del modelo de Livingston- y en cuanto a los segundos, tena l a
particularidad de encabezarlos con los "crmenes contra l a libertad in-
dividual". A ' l a delitos contra l a vida y el honor y a los delitos sexuales,
los consideraba "crmenes contra l a seguridad individual". Las ofensas a
l a religin, a la moral y a l as buenas costumbres, eran "crmenes poli-
ciales". En esto ltimo adoptaba el criterio de Feuerbach y, en general,
daba l a sensacin de ser un texto ms liberal que el. francs, combinando
a Livingston con Feuerbach.
,,) La sistemtica revolucionaria o liberal alter el orden de cla-
sifica'cin de l a part e especial, puesto que parti de la base de que el
hombre tiene derechos naturales que son independientes del reconoci-
miento del Estado. Conforme a este criterio, el hombre es el que pasa a
primer trmino en la tutela, pues es primordial funcin del Estado l a
tutela de sus derechos, y casi su nica razn de ser. Es t a corriente l a
i naugura Feuerbach con el cdigo de Baviera de 1813, cuyo l i br ol I I I ,
t r at a en el tbulo primero de los "crmenes pblicos" y en su ttulo se-
gundo de los "crmenes privados", en t ant o que su libro IV hace lo mismo
con los delitos. Igual es l a sistemtica seguida por Carrara en su an-
lisis de l a part e especial, en que clasifica a los delitos en "naturales" y
sociales es".
Es a est a ltima vertiente a l a que pertenece toda nuostra tradicin
penal codificada, y dentro de ella se han mantenido en general nues-
t ros proyectos.
En sntesis, podemos afi rmar que hay dos grandes criterios siste-
mticos: el primero responde a l a idea de que es necesario apuntalpr el
orden, que comienza en Dios o en el Estado (una de sus variantes con-
siste en most rar ese orden como impuesto por l a razn y plasmado en
leyes de distinta jerarqua -Iluminismo-, en t ant o que l a ot ra pre-
senta a ese orden como impuesto por el Estado e a calidad de nico me-
dio prctico de realizacin de l a felicidad -bonapartismo-); el se-
gundo criterio sistemtico part e de l a idea de que el hombre tiene de-
rechos anteriores al Estado y que es deber primordial del derecho penal
tutelar estos derechos y. en segundo lugar, tutelar al Estado como forma
de mejor realizacin de los mismos.
Por supuesto que esto no significa que conforme al plan de l a part e
especial de un cdigo podamos deducir sin ms su filiacin, porque hay
una cantidad de interferencias que deben tomarse en cuenta. En primer
lugar, los legisladores pueden ser inconsecuentes, adoptando un sistema
aunque sin seguir todas sus consecuencias. En segundo l ugar, puede cam-
biar l a constitucin poltica del pas y, por ende, se impone l a interpre-
tacin del cdigo conforme a los nuevos principios, lo que obliga a toda
una reconstruccin dogmtica de su sistemtica de la part e especial. De
toda forma, l a clasificacin de los delitos en un cdigo, conforme al bien
jurdico afectado y al orden que en ella se sigue, son una clara indica-
cin general del criterio que rige l a tipificacin en particular.
Frente a la clasificacin legal de los bienes jurdicos, en cada
tipo se hace necesaria una precisin del bien jurdico tutelado, por-
que los "ttulos" y "captiilos" de la "parte especial" no pasan de ser
abstracciones clasificadoras. Olvidar que son generalizaciones nos
conducira a serias dificultades, por e1 peligro que implica distorsio-
nar bienes jiirdicos y normas.
Por ej., el art . 168 sanciona l a extorsin. Ninguna duda cabe de que
se t r at a de un tipo al que permanece antepuesto el bien jurdi.co propiedad,
pero tambin compromete la libertad individual. No obstante, la clasifica-
cin legal - c o mo no puede ser de ot ra manera- pasa por alto l a segunda
circunstancia, que en una indagacin cientfica no podemos ignorar.
Se ha sostenido que los bienes jurdicos no son especficos de cada!
fi gura, sino que cada fi gura tiene un "objeto" especfico, que puede
abarcar dos o ms bienes jurdicos09. El criterio es razonable, si por
objeto jurdico entendenlos el fi n perseguido por el tipo, pero, preci-
samente, tenemos que tener siempre en cuent a que el objeto lo obtenemos
partiendo del bien jurdico y no a l a inversa, lo que nos llevara 8
negar la importancia teleolgica del planteamiento.
En lo que a la clasificacin de los tipos por sus bienes jiudicos
tutelados respecta, se ha llegado a hablar de una "parte general de
la parte especial", particularmente por la doctrina italiana loO, fun-
dada sobre algunos intentos sistemticos alemanes lo', pero hoy est
bastante dejada de lado, sin que, por supuesto, implique ello el
desconocimiento de lo mucho que resta por andar en la investigacin
cientfica de la "parte especial". El pretendido puente que algunos
autores creyeron que falta entre ln parte general y la especial, en-
tendemos que no es tal, sino que se trata, simplemente, de algo ms
fcil que de una teora generalizadora: falta un estudio sistemtico
exhaustivo de "bs" delitos, esto es, no 6610 de los tipos sino de las
particulares modalidades de la antijuridicidad y de la culpabilidad
en cada delito y de su correspondiente aspecto negativo. En este
sentido existen verdaderas selvas vrgenes nunca transitadas en nues-
tio derecho penal, dicho sea esto sin desconocer los esfuerzos realiza-
dos y advirtiendo que dicha tarea es de proporciones descamunales.
GRISOL~A, FRANCISCO, El objeto jurdico del delito, en "Rev. de Cien-
cias Penales", Sgo. de Chile, sept.dic. 1958, pp. 3 a 85.
l oo PISAPIA, GIANDOMENICQ, Introduzione alla Parte Speciale del Diritto
Pende, Milano, 1948.
l o1 V. WOLF, EFUK, Die Stellung der Verwa!tungsdelikte im Strafrechts-
system, en "Fest. fr Frank, 11, 516-588; M~ G E R , Vom Sijin des &rafrechtli-
chen Tatbestandes, en 'Test. fr Traeger", Berln, 1926; WWRTELIBERGER, Das
System der Rechtsgterordnung in dem detitschen SfGB, Breslau, 19.32.
Se ha i n~i s t i do en cl rsi fi car a los delitos segn que de los bienen-
jurdicos t ut el ados sean t i t ul ar es los individuos o l a comunidad o co-
lectividad (bicnes jurdicos i)idiuiditales y colectivoe)l02. Se ha negado.
i mport anci a a est a rlasificacin escindiendo "t i t ul ari dad" de "disponi-
bilidad"' "? Lo cierto -como ya se ha dicho- es que ent r e los bienes
jurdicos individuales y col ect i v~s ha y una di ferenci a mer ament e cuan-
t i t at i va en lo que ~i t i t ul ar es respect a y l a indisponibilidad por par t e
de un t i t ul ar aislado responde a ello, si empre que por disponibilidad se.
entienda "posibilidad de destruccin", lo que, como vimos, es incorrecto..
La ci rcunst anci a de que l a disponibilidad est ms o menos r egul ada
par a sus t i t ul ar es no depende del nmero de st os, sino de l as "leyes.
que regl ament an s u ejercicio" ( CN) .
La clasificacin de los tipos segn el inters jurdico tutelado
por las normas prohibitivas no est lejana de otra que reconoce
tipos que tutelan bienes jurdicos simples y complejos, segn que el
bien jurdico sea uno O mltiple. En realidad esta clasificacin no
tiene mayor importancia prctica. Extremando la imaginacin se pi e-
de llegar a afirmar que en todos los tipos el bien jurdico es com-
plejo, decirse por cjemplo aiie en el homicidio, es bien jurrlico
tutelado no s610 la vida del &jeto, sino tambiCn un interCs demo-
grfico del Estado. Tales especulaciones son inconducentes, y l o
nico importante sigue siendo la determinacin del bien jurdico,
que con esta clasificacin no se beneficia. El nico sentido que
puede encontrarse a la misma es en ciertos tipos en que los bienes
jurdicos tutelados se hallan en un cierto equilibrio o con una rela-
cin de preponderancia cercana, como en el ya comentado caso de
la extorsin, pero pierde sentido en los restantes tipos, en que la
jerarqua otorgada a un bien para dotarle de proteccin hace re-
troceder hasta la insignificancia la importancia de los restantes. No
puede pensarse seriamente en una pluralidad de bienes jurdicos
tutelados en el homicidio simple.
--
317. Afectacin del bien jurdico y resultado material. Cabe
insistir una vez ms en que la afectacin al bien jurdico nada tiene
que ver con el llamado "resultado material". Todo tipo (legal) re-
quiere una cierta mutacin en el mundo fsico. Esta mutacin es el
"resultado material", que puede estar especficamente individuali-
zado en el tipo, ser inseparable del verbo tpico (porque el verbo
As Bmmc, para fundar su teora de las normas. FRANK, en lugar,
10s reduca todos a "intereses jurdicos del Estado", como consecuencia d e SU
concepto "material>' del delito (StCB, 1931, pp. 6-7).
MAURACH, 213.
ya lo exige), o bien, estar imprecisado en el tipo legal, en f o m
tal que cualquiera que sea, con tal que afecte el bien jurdico, hce
tpica la conducta. Que siempre haya un resultado material y que
siempre se requiera que ese resiiltado sea afectante del bien jw-
dico, no implica, en modo alguno, qiie deban confundirse el con-
cepto de resultado material con el de afectacin al bien jurdico. En
tanto que el resriltnrlo material es zin fenmeno nutural, afecta-
cin del bien jriridico es un producto de la calorncin juridica 'O4.
Contribuye frecuentemente a confundir estos conceptos la-cir-
'cunstancia de que se denomine "resultado jurdico" a la afectacin
del bien jurdico tutelado. No nos conforma mucho esta denomi-
nacin, justamente porque puede mover a confusin, e incluso ,llevar
a una total alteracin de planos cuando se llega a la extrema posi-
cin de sostener que hay una "causalidad jurdica", distinta o para-
lela a la causalidad fsica. No es nada difcil admitir, a partir de la
existencia de un resultado "jurdico", la de una causalidad l ur -
dica" =O5, que es inconcebible, puesto que no puede llamarse de esta
manera a lo que no pasa de ser la captacin o el relevamiento jur-
dico de la causalidad fsica, que es la nica que existe, como no
quiera pretenderse que el derecho crea un mundo por completo
diferente e independiente. La "causalidad jurdica" es el producto
inadmisible de un solipsismo jurdico deplorable.
318. Tipos penales de dao y de peligro. Hemos repetido que
el tipo requiere la afectacin de un bien jurdico, estando hoy
superados - e n general- los devaros que llevaron a pensar en
,delitos sin bienes jurdicos. Esta afectacin puede asumir la forma
de una efectiva lesin del bien jurdico como sucede en los casos de
homicidio, lesiones, robo, hurto, estafa, violacin, etc., o de una sim-
ple puesta en peligro del bien jurdico (abuso de armas, falsifica-
cin de instrumento pblico, etc.). Pueden tambin combinarse
ambas formas y resultar la conducta de peligro para un bien jur-
dico y de lesin para otro (el rapto, por ejemplo).
No es posible confundir est a clasificacin con los delitos de re-
sultado material y de mera conducta. A l a lesin al bien jurdico se la
suele llamar, criticablemente l oc, "resultado jurdico" y es necesaria en
el tipo, en t ant o que l a individualizacin de un resultado material de-
terminado es contingente.
la4 Cfr. B m , p. 5.
lo5 As lo hace expresamente MARQUAFWT, p. 36.
'08 Cfr. OLGA ISLAS-ELPLDIO RAM~RJIZ, op. cit., p. 82.
Entre los tipos de dao o d.e lesin pueden distinguirse los
que afectan al bien jurdico lesionando la relann misma del indivi-
duo con el objeto (el hurto, por ej.), y los que lesionan la relacin
porque lesionen al objeto (el dao, por ej.).
Respecto de los tipos de peligro se habla de peligro abstracto
y peligro concreto, entendiendo que el primero se presume y no as
el segundo l o ' . Entendemos que todos los peligros son "concretosn
y todos los peligros son "abstractos", segn el punto de vista que
se adopte: ex-ante son todos concretos, ex-post son todos abstractos.
Por otra parte, si la afectacin de1 bien jurdico se requiere en el
tipo, invariablemente deber ser probada, sea lesin o sea peligro 'O8.
Lo ms que podemos admitir respecto del peligro "abstracto" es
que son tipos en que opera una presuncin juris tantum del peligro.
Dice Barbero Santos que en "los delitos de peligro concreto, s e
castiga una conducta en la eventualidad de que sea peligrosa", en t ant o
que en los de peligro abstracto, "por l a probabilidad de que lo sea" 'O0.
Est a distincin se reforz con Binding, quien distingua los delitos de
lesin, los de peligro y los meros delitos de desobediencia, en que se
pena aunque no haya peligro, pero slo porque pudo haberlo porque usual-
mente l a conducta es peligrosa, sin admitirse prueba en contrario. En
realidad, aqu lo que se pena es l a mera desobediencia a l a norma " 0 .
Estos delitos de mera desobediencia, son los famosos delitos de "peligro
abstracto", o, como acertadamente los llama Beristain, delitos "de pe-
ligro presunto"ll1. Pero, esta presuncin, entendida como presuncin
juris et de jure, a nadie le cabe duda de que en casos concretos llevara
a penar conductas que no fueron ni pudieron ser peligrosas par a el bien
jurdico. Respecto a esto, afirma correctamente Gallo: "No hay duda
que en ausencia de toda y cualquier peligrosidad concreta de l a con-
ducta, l a pena tendra una funcin pura y simplemente preventiva f r ent e
a terceros y frent e al agente. Con respecto a estos ltimos, en efecto, l a
razn determinante de la pena no sera el comportamiento realizado, sino
una actitud personal que, violando una regla de obediencia, dejara t ras-
lucir un cierto grado de peligrosidad ~ o c i a l " ~ ? . Est a conclusin nos de-
muestra, por un lado, que el peligro "abstracto", entendido como pre-
'O7 MAURACH, 238; otro criterio, MRGER, Lehrbuch, 1949, 193 y SS.
'O8 Cfr. BAIGN, DAVID, LOS delitos de peligro y la prueba del dolo,
Bs. As.. 1967.
106 BARBERO SANTOS, MARINO, LOS delitos de peligro abstracto, en "AC-
tas, relatos, ponencias y conclusiones", Universidad de Belgrano, Jornadas In-
ternacionales de Derecho Penal Argentino, Bs. As., 1973, pp. 120 y SS. (122).
" O V. BINDING, Nmmen, 1, 364 y SS.
111 BERISTAIN, Restrltado y delitos de ~el i gro, en "Rev. de la ~acul t ad de
Derecho de la Universidad de Madrid", XIII, 1969.
112 CALLO, MARCEM, Consideraciones sobre los delitos de peligro, en
"Problemas actuales de las Ciencias Penales y la Filosofa del Derecho", Bs-
As., 1970, 653 y SS. (659).
sunci un de pelif:i~o que sLii.ge (le l a mer a realizacin de la conducta y que
no admi t e pr ueba e n cont rari o, es una suer t e de "(;cssinnuiigsstra-
frecht " y que, por oti,o. conduce a l a punicin de l a desotietliencia por la
desobediencia inisiiia, es (iecii,, a l a negacin del bien jurdico como ele.
ment o indisperis:ib!e (le los tipos penales.
De al l que rechacemos que haya delitos de peligro presunt o juris
et de jure, admi t i endo slo que hay delitos de peligro pre?unto e n que se
i nvi ert e l a car ga de l a prueba, es decir, en que medi a una presuncin
j u ~ i s ta)itum, correspondiendo al procesado demost r ar que no hubo po-
sibilidad (le peligro alguno.
E n al gn riioiiiento s e pens que los tipos de peligra teriian impor-
t anci a respecto del dolo. y al l se pl ant earon serios i nt er r ogant es dog-
mt i cos, que enten(lenios no t i enen mayor t rascendenci a: s e requi ere que
el suj et o conozca que crea una si t uaci un peligrosa, como debe conocer e n
gener al los elementos del tipo objetivo. La s dudas dogmticas, que ileva-
r c n a habl ar de un "tlolo (!e peligro" y de un aral lelo ent r e el dolo de
peligro y el dolo event ual t l ,, carecen de sentido y s e f undan en el equ-
voco (le que l a conduct a se di ri ge a "poner en peligro un bien jurdico".
No ha y conducta por lo general que se di r i j a subj et i vament e "a poner e n
pel i gro u n bien jurdico" ni "a l e ~ i o n a r un bien jurdico". Ni ngn a ut or
procede con l a represent aci n "afecto el bien jurdico disponibilidad de
l a vida", sino "mato a un hombre", "abandono a un incapaz". El dolo
de peligro e s un f ant as ma prohi j ado por l a t eor a del dolo, que al exi gi r
l a consciencia de l a ant i j uri di ci dad en el dolo lo desquicia y lo convierte
e n al go normat i vo, desprendi do d e s ubt r at o psicolgico.
De l a mi sma maner a, se habl a de tipos de peligro "individua.l" y
"comn", pero si n ponerse de acuerdo sohre lo que si gni fi ca cada uno de
esos conceptos. Si l a clasificacin se ent i ende r ef er i da a l a t i t ul ar i dad
d e los bienes jurdicos en peligro no tiene m s sent i do que l a que s e re-
f i er e a l a t i t ul ar i dad en general . Si se refi ere a l a mayor o menor de-
t ermi naci n de los bienes en peligro, no vemos tampoco que ofrezca g r a n
utilidad: todos los peligros tpicos deben s e r det ermi nabl es y por ende
l os bienes a que af ect an 1".
319. Clasificacin de los tipos penales por la intensidad de
afectacin al bien jundico. Segn la intensidad de la afectacin al
bien jurdico los tipos se clasifican en f unduwnt des o bsicos y
calificados ( o cualificados). Los tipos fundamentales o bsicos siem-
pre lo son en relacin a otros: son los que sientan el concepto
fundamental de la conducta que se sanciona, en tanto que los ca-
lificados perfi1,in iiiia niodalidacl circunstanciada mrs o menos grave.
"VV. Rr~orsc. ioc. cit.
'14 Cabe agregar que en geiiernl es verdiid la oi>servacihn de CA~NE~. UTTI ,
e n el sentido d e que t l limite entre dao y peligro no es del todo claro (Teora
generul del delito, Xlatlritl, 1941, p. 185). Sol ~r e la problemitica de este con-
cepto es iliistrativ;~ In relaci61i prel i mi n~r de GIACOMO DELIT.ILA, en "St~idi in
onare tli niagio Pet~.ocelli", Torino, 1973, vol. 3, pp. 1733 y SS.
Si es ms grave, por ser mayor la intensidad de afectacin del bien
o la antinormatividad (portjiie afecta tambii.n otro bicn jiirdico,
por ej.) ser calificadc, agravado, en tanto que en el supuesto con-
trario ser calificado privGegiado. Hay distintas terminologas al
respecto: se habla as de calificados o cualificados, por oposicin
de los privilegiados, por ejemplo.
Cabe acotar que algunas disposiciones del cdigo contienen ate-
niiaci:incs (ccrno por c~j rmpl o In c.moci>n violenta)"' j ~ i u no son
tipos privilegiados, sino que son atenuaciones de pena en razn de
la disminucin de la culpabilidad, en que nada tiene que ver la
tipicidad; se trata de 1.111 !iomicidio simple con ciilpabi!itlad dismi-
nuida. Aparte de la consideracin genrica de la culpabilidad que
debe hacerse para individualizar la pena (art. 41 CP), frecuente-
mente se toman en cuenta las motivaciones en forma especial, como
sucede con el liomicidio por placer, cotlicia, odio racial o religioso,
del inc. 40 del art. 80 CP. Todos estos no son tipos agravados, sino
especiales previsiones de las consecuencias que para las penas tiene
una culpabilidad ms grave. En cualquier caso, es imprescindible
tener presente la diferencia, pues lo contrario implica confundir la
ciilpabilidad con el injusto. Es menester tener claramente c%stableci-
do, pues, que frecuentemente hay atenuaciones especiales de penas
qtic no corresponden a un tipo que identifique iin injiisto menor,
sino a delitos que "contienen una caracterstica privilegiante de la
ciilpabilidacl" "". .
11: V. infra, 493.
' ' 6 K ~ P E R , \VILFRIED, ZIIT irrigen Annulime con ~t rafmi l derur~gsgr~i de,
' 11 (2.4, 1968, pp. 234-5.
CAPTULX) XXII
ASPECTO OBJETIVO DEL TIPO DOLOSO
1. - LA MANIFESTACIN T~PICA DE LA VOLUNTAD: 320. La manifesta-
cin tpica de la voluntad. 11. - LA LIUTACIN F~SICA: 321. El resul-
tado material. 322. La relacin de causalidad. 323. La causalidad:
forma categorial del pensamiento o categora del ser? 324. Caiisalidad
e imputacin objetiva. 111. - Los s u j ms : 325. Los sujetos. IV. -
ELEMENTOS NORMATIVOS DE ws TIPOS LEGALES: 326. Elementos nor-
mativos de los tipos legales. V. -"Excv~sus" sosnE LA CLASI ~I CA-
CIN DE LOS TIPOS LEGALES: 327. lmportacia de las clasificaciones se-
cundarias. 328. Cuadro de las clasificaciones secundarias de los tipos
legales. 329. Clasificacin en razn de su formulacin legal. 330.
Clasificacin por la ejecucin de la conducta.
1. -LA MANIFESTACION TIPICA DE LA VOLUNTAD
320. La manifestacin tpica de la voluntad. HablamoJ de
tipo objetivo no porque sean a l extraos todos los momentos
subjetivos, sino porque eonstituve la objetivacin de la manifesta-
cin de voluntad, su exteriorizcin, lo que conforma su aspecto
central bsico.
"El tipo objctivo es el ncleo real-objetivo de todo delito" l. No
puede ser de otro modo, puesto que no hay conducta penalmente
relevante como prohibida que no se exteriorice en el mundo fsico,
toda vez que la exteriorizacin es absolutamente necesaria para la
imputacin penal. No obstante, en modo alguno es suficiente, pues-
to que si privamos a esta exteriorizacin u objetivacin de lo exte-
riorizado u objetivado a travs de ella, no tendremos una manifes-
tacin objetiva de voluntad, sino algo hueco e indefinible. En sen-
tido causalista, sera la exteriorizacin de una "voluntariedad", pero
cabe preguntar a este planteo, "voluntariedad" de qu? Si la res-
puesta, conforme al causalismo, hay que hallarla en la culpabilidad,
hasta all llegar un fantasma de conducta humana, slo que con la
iisual imagcn fantasmagrica invertida, pues se tratara de una con-
ducta humana sin esqueleto.
No cual qui er mani fest aci n de voluntad ext erna es t pi cament e
rclcvai-itc, si no i ~i camc~nt t ' ia ~ U P e1 ti110 rel eva. C;il>c. ;iclarar quc l a
pal abr a es tarnbii.11 iiii;i mniiifcstiicicii c-itcrnii ciiniitlv cxstl i t pi ca-
me nt e rel cvnda ccmo tal.
Como aigo separiido del tipo objetivo, particularmente l a doctrina
italiana, ha desarrollado los llamatlos "presupuestos del delito" lo que
ha tenido cierto eco en la doctrina latinoamericana? En general, si
bien es cierto que los carnc:eres presuponen ciertos datos, lo que nos
interesar sern siempre los datos. pero en funcin de l a averiguacin
de los caracteres, por lo que resulta inconsistente una "teora de los pre-
supuestos": toda la teora del delito busca presupuestos.
Por "pi~esupuestos del tlelito" se - ha pretendido entender la norma
penal. el sujeto activo. el bien .jurdico, el sujeto pasivo, la imputabili-
dad, el estado de gravidez en el aborto, el matrimonio ant eri or vlido en
la bigailiic, In ajenidad de la cosa en el huito, etc. Todo esto implica
confundir niveles normc.tivos abstractos con el delito concreto en algu-
nos casos, pero, en todos, reduce a presupuestos caracteres que tienen su
ubicacin correcta en l a teora del delito4. No negamos que su ubicacin
es frecuentemente problemitica y que la actual teora de l a "imputa-
cin objetiva" alemana no dista mucho de l as razones que llevaron a
los autores italianos a hablar de bpi.esupuestos" en muchos casos, en-
frentiidose a la ubicacin de requisitos para la tipicidad que, segn
aqullos, eran "presupuestos" y, segn los niodernos sostenedores de la
teora, se hallaran en el tipo objetivo.
Algo que suele criticarse dcstle el inisnio canipo finalista es l a ubi-
cacin del resultado en la tipicidad objetiva y la definicin que del tipo
proporciona Welzel, al considerarlo "materia de prohibicin". Se ha sos-
tenido, dentro de est a perspectiva. que la nica ma t e ~ i a de prohibicin es
l a conducta o acto, y no l a produccin o causacin del resultado, lo que
dar a l ugar a la teora de l a imputacinL, que sera materia aj ena a l a
prohibicin. No creemos que di o sea correcto, sino que nos parece que
es un iiiteiito de eiciiitlir la contlucta de sus circunstancias, totalmente
artificial y que puede Ilevai. a desvirtuar seriamente el punto de partida,
esto es, la identidad del concepto jurdico-penal y ntico-ontolitgico de
conducta. Apart e de los claros ai,guiiientos con que Cousio MacIver res-
ponde la objecin que en este scntido formul ara Cerezo Mir a .la tesis
de Welzel " " ' S, fundamentalniente en que es imposible a veces escindir
la conducta del i.esultado. particulariilcnte cuando l a ley usa un verbo que
dciilaiida la producciii del icsultado, nos parece iinposible quc' el legis-
"As. h l a ~ z r ~ r , Trotodo, Rs. AG. , 11, 37; ~ ~ A S S A R I , Le dottrine generoli del
Diritto Pende, Slmlrto, 1928' 65; DI:LIT.~LA, 11 futto neila teoria generale del
rento, Padovu, 184-5.
:: V. SALES GASQUE, RESATO, LOS ~ ~ r e s t ~ p ~ e s f o s de ln teora general del
rlelito, vil DPC, 7, 13 y S S . ; \I.ic:\i.ir?~s N:rliouii~, 1, 114.
' Cfr. . ' \ ~~. OLISEI. 16.1-3: l~l'i'T1~71., 213-7: FI:I\S.%NIX> ?I ~ANT<>VAXI , 158.
Cfr. STIIATENIYEIITI I . 81.
.-' '". CO~.si?;O 1\1..i<.1\.i.:it. 11, 82 ', SS.
lador, al acunar el tipo, individualice la conducta pensando que l a misma
es independiente de cualquier circunstancia, ent re l as cuales, una inelu-
tlil>:e es la produccin del resultado, y nos parece imposible justamente
porque n o hui! co) ~duct ns sin circu)istancias. Hemos visto que el resultado
no forma part e de l a conducta, pero la acompaa inexorablemente, p a lo
que devienc un elemento de la prohibicin, desde que sin l tampoco se
puede intiivitiualizai la conducta, sea que haya devenido efectivamente O
que s0lo haya tenido en iiiira el autor.
Es verdad que lo nico prohibido es l a condnucta. pero par a indi-
vidualizar esa conducta es necesario referirse a sus circunstancias, en
forina t al que la muteria de prohibicin es la conduct a a ci ert a circuns-
ta?,cia, por lo que no creemos errada la afirmacin de Welzel.
.?. .
11. - LA MUTACION FSICA
321. El resultado material. El tipo es una "figura de la ima-
ginacin", un dispositivo legal para individualizar conductas. Para
ello pu<~dc, att~ncllc~r a distintos asl~ectos de la obietivacin de la
conducta. I,r es posible requerir que la manifestacin de voluntad
haya causado determinado resultado material O fsico, pero tambin
puede no tomar en cuenta este resultado, bastndole con que se
haya realizado la conducta y con que, cualquiera sea la mutacin
fsica caiisada con ella. rrsultc bstii nfcctando al bicn jurdico. Si
cl Icgisladoi- os sohrrano -dentro c1c~ cirrros lmites- por ende,
puede no individualizar la mutacin del mundo fsico a los efectos
de la prohibicin, o sea, prohibir la conducta sin exigir ninguna
mutacin fsica determinada, sino cualquiera que resulte lesiva del
bien jurdico. Por ej., en el tipo de homicidio, la conducta debe
cniisar 1:) niiiert. c l ~ iln hcmbrc., v si ese resiiltado no se obtiene,
no se habr realizado una conducta tpica de homicidio. En lugar,
vn la inj!iriii, cl tipo no requiere iiingiina mutacin fsica especial,
sino slo qiic se pro(1iizr.a iina miitacin fsica ciialqiiiera -escrito
sonido, simbol. c.te.-- cjiic sea prrcil~itla por cl siijeto activo y
que la sienta como lesionante de su autoestima. En la clasificacin
secundaria de los tipos penales se llama a unos "tipos de resultado
material" v n otros "tipos de mero acto" o de "mera conducta".
Aqu conviene d~~t enerse iin instante, porque la circunstancia de
que hava tipos (li!ca no rcqiiirran drterminndos resultados fsicos ( v
por ende que no individualicen tampoco a la causalidad, como lo
hacen otros), puede dar lugar a grandes equvocos.
Por principio, el legislador en el tipo se vale de un sistema
simblico para deslindar conductas, individualizarlas. Eilo no im-
plica que cree la conducta ni el universo fsico, sino que toma en
cuenta determinados aspectos de toda unu realidad mediante sm-
bolos que pertenecen a un sistema simblico (el lenguuie humano).
De all que la circunstancia de que toda conducta tenga una ma-
nifestacin no significa que esa manifestacin sea tpica. Que nos
hayamos ocupado en general de la manifestacin de la conducta y
lo hagamos ahora aqu, no implica que le demos una doble ubi-
cacin, porque lo que aqu interesa no es el aspecto objetivo de
una conducta en particular, sino la forma en que el tipo individua-
liza una conducta como prohibida relevando diferentes aspectos de
su exteriorizacin.
El legislador sabe que cualquier conducta implica una muta-
cin en el mundo, que va acompaada de un resultado fsico, pero
no individualiza todos los resultados ni todos los nexos de casuali-
dad, sino cuando tiene inters en hacerlo. En el clsico ejemplo de
Beling "e "pasar el puente", no es que no haya un resultado o que
el resultado no sea el "paso", sino que el resultado est implicado en
el verbo y coincide con la accin as individualizada. Nadie dudar
que antes de pasar el puente haba una persona de un lado y des-
pus est del otro. ~i i bi ese sido exactamente igual que la ley hipo-
ttica dijese: "caminar por sobre el puente hasta alcanzar el lado
opuesto".
Como consecuencia de lo expuesto, se deduce que de la cir-
cunstancia de que haya "tipos de mera conducta", "formales", de
"mera actividad", de "actividad" o de "predominante actividad" (por
oposicin de los tipos "materiales", de "resultado" o de "resultado
material" o "f~ico")' ~ ' l i S , no puede seguirse que la conducta no sea
siempre una planificacin de la causalidad hacia un resultado, por-
que lo nico que aqu pasa es que la causalidad y el resultado no se
individualizan tpicamente con una descripcin, sino que la con-
ducta cuyo resultado fsico, cualquiera que sea, importe la afecta-
cin del bien jurdico, resultar penalmente tpica. El tipo legal
describe slo la conducta, a la que va anejo un resultado. En la
tipicidad legal se comprobar si la conducta ha tenido lugar. En
la tipicidad conglobante se corregir excluyendo del mbito de la
tipicidad el caso en que la mutacin fsica no afecte al bien jurdico.
Renovado hace pocos aos por CUNHA LUNA, EVERARW) DA, O resul-
tado no Direito Penal, So Paiilo, 1976, p. 83.
G 1''"
V. PORTE PETIT, 394; REYES ECHANDJA, 162-4; SOLER, 11, 156; AR-
GIBAY MOLJNA, 1, 211; NCEZ, Manual, 171; F ' O N T ~ BALESTRA, 1, 466;
manual, 1957, 271; CASTELLANOS, FEREANDO, op c:t., 1959, 130; etc. En sen-
tido crtico a esta clasificacin, MAUR.~CH, 237.
No se trata, pues, de que haya delitos que tienen un resultado mate-
rial y delitos que no tienen resultado material, sino que hay tips
legales que requieren un resultado determinado y otros que dejan
indeterminado el resultado tipico, pero a nivel de ti~icidad conglo-
bante (es decir, para concluir en la tipicidad penal), ambos requie-
ren la comprobacin de que el resultado afecta al bien jurdico.
Sostener lo contrario sera absurdo, pues no slo implicara que
el tipo crea la conducta, sino que hay conductas tpicas que no se
manifiestan en el mundo fsico.
Si hay delitos en que el tipo no requiere un particular resultado
fsico, naturalmente no tendr sentido que requiera un nexo de cau-
sacin determinado. De cualquier manera habr un resiiltado fsico
y una causalidad (fsica), slo que no estn penalmente individuali-
zados como en los delitos "de resultado material", sino que slo
quedan sometidos a la condicin de que afecten el bien jurdico.
En algunos casos, el resultado fsico va unido a la misma con-
ducta consumativa, pues sta se individualiza mediante un verbo,
que requiere un resultado en forma inescindible. As sucede, por
ejemplo, en la violacin: se dice que es delito "de mera conducta",
pero lo es porque la mutacin fsica que requiere la conducta (acce-
so carnal) es lesiva del bien jurdico.
No hay acciones penalmente relecantes sin resultado fsico o
material: slo h q formas de indz't.idualizar acciones penalmente re-
levantes y resultados fsicos o materiales: en algunos se describe
el resultado lesivo, en otros es cualquiera que afecte al bien, en
otros, por ltimo, es ronceptualmente inseparable de la accin.
Creemos que lo correcto es t r at ar del resultado y de l a causalidad
e n l a tipicidad' , porque a nivel pretpico, t ant o el legislador como no-
sotros 'sabemos que existen sin que sea posible su escisin (en lo ntico)
de ninguna manifestacin de l a voluntad. Par a t r at ar del resultado y
de l a causalidad a nivel pretpico deberamos escribir un t rat ado de
fsica y, obviamente, se no es nuestro problema, sino l a eventztal rele-
vancia tipica. dsl r d t a d o y de la causalidad fsica.
Cosa diferente es que en ocasiones el legislador est atado por
estrilcturas lgico-objetivas: debe respetar lo ntico-ontolgico de l a
causalidad par a relevarla. Cuestin similar y separada de st a es que
cuando sanciona, por ej. el homicidio, se ve precisado a requerir una
muerte. Pero nada impide que agrave l a violacin cuando hay un resul-
t ado de lesiones graves, O que no lo haga. En este ltimo caso, no hay
ninguna est ruct ura que le someta. La diferencia radica en que, a veces,
los tipos (el legislador) se valen de definiciones, como en el caso del
7 As lo hace MAURACH. Otra opinin, CRDOBA RODA, op. cit., 73-7
homicidio. Pues bien. cnnio l as definiciones, si estRn bien foi, inuladas,
ron tautolgicas, contienen el objeto definido. E n este caso es el mismo
legislador quien, sometiridose a una definicin, se limita.
De la circunstancia de que los llamados "tipos ( O delitos) de
mera conducta" no sean delitos sin resultado material, sino dclitos
con resultado material individualizado de otra manera, se deduce
que siempre hay un resultado material y, por ende, se admite la
tentativa acabada en estos delitos, al menoi en algunas de ellos: e1
que realiza toda l a conducta de injuria verbal, pero no es p~rci bi da
por el sujeto pasivo; el que declara falsamente algo que cl juez y
las partes no oyen ni registran; etc.
Es t a clasificacin secundari a de los t i pos pennles en "f oi n~al es" y
"niateriales" se vincula con l a de tipos "causnles" y "finales" de Hell-
iiiuth von Weber C Bockelmann si gue ahor a u11 caiilino parecido, a par -
t i r de l a negacin d e u n a base uni t ar i a pa r a t oda l a t eor a del delito,
!o que t i ene en c o n ~ n con Roxin y Ha r r o Ot t oY E s vei dad que ha y
verbos que requi eren un resul t ado y verbos que i ndi can una acciSn
prescindiendo del resultado. Ryle propuso una distincin ent r e verbos
que expr es an una t a r e a o actividad y verbos que l a ex' prcsan con s u
r esul t ado includo (l os pr i mer os: "to listen, t o look. t o t r avel "; !os
segundos: "to hear , t o see, to arri ve"). No es posible encont r ar si n
haber encontrado, l l egar si n haber llegado, ver sin ve r ; en l ugar . s e
puede vi a j a r si n l l egar, o r si n escuchar, mi r ar sin ver. Segn Ts u Lin,
e n chino ha y verbos "resultativos". compuestos de dos miembros, el pri -
mer o d e los cuales indica el t i empo de accin verbal y el segundo seal a
el resul t ado o alcance de l a accin expresada en el pr i mer o l o . Per o cabe
r e pa r a r e n al go: en derecho penal no puede haber delito sin una accin
que t r asci enda a l suj et o act i vo; es st a una limitacin de l a tipicidad
penal. La ci rcunst anci a de que el verbo tpico requi era que esa accin
s e t r aduzca en una t rascendenci a det ermi nada en el mundo fsico o que
no lo requi era, no si gni fi ca que en un caso l a accin l a t enga y en e1
ot r o carezca de ella. si no que, en ,un caso l a t endr individualizada p o r
el t i po y en el ot r o el t i po no l a i ndi vi dual i zar.
Ha y ot r as clasificaciones de los tipos penales con resul t ado ma-
t er i al individualizado, que carecen de iilayor i mport anci a prct i ca. E n
razn de l a pemnanenci a del resul t ado fsico, se di st i ngue ent r e delitos
d e resul t ado permaviente y delitos de resltltado i nst ant neo ' 1. No debe
confundi rse con los delitos permanent es e i nst ant neos, en que lo q u e
WEBER, Aufbau, pp. 8-11.
ROXIN, Stmfrechtliche Grundlogeriproblcme, 72 y SS.; OTTO, IIARRO,
51 y SS.
l o V. FER~ATER hlou.4, Job, Indagaciones sobre el iengiiaje, Xladricl,
1970. 26-7.
l 1 Sobre ello, REYES, ALFOSSO, LO ti;)iciclud, Boqnth, 1967, 165.
importa es l a continuidad o permanencia de la conducta consumativa: el
homicidio es un delito instantneo, pero de resultado permanente.
Tambin se habla de delitos de resultado singular y plural, segn
que requieran tino o ms resultados. Por ltimo. se ha preteiidido cla-
sificar los resultados materiales en fsicos, psquicos, anatmicos y fi-
siolgicos 12.
Cabc coniigi-iar. aiiiiclue rc~siilir tt-iiiitico l~:ict~i.lo, que c~i:indo n:>s
referimos a "rc~siiltatlo" o "rciiiltado rnntcrial". 110s estarnos refiriendo
cxcliisivamentc a la miitaci6n fsica con qiic se manifiesta ohjctiva-
rnentc la conducta. La insistuncia sc 17ncc. coriv!,iiiciitc -o qiiiz ne-
cesaria- en raz~n de los sciitidos rnltiplcs e incoinpiitiblvs en c~uc
sc 1x1 ernple~ido la voz "resiiltndo" 1ii tcoria ciel clclito :' !"'.
322. La relacin de causalidad. La causalidad es un proce-
so ciego que se prolonga al infinito. En el planteo causalista, como
se pretende conceptuar a l a conducta degradndola a un mero
acontecer causal, se hizo necesario limitar la causalidad disponien-
ck) (le algn recurso. Este es uno de los captulos ms difciles de
la teora del delito expuesto desde un punto de vista causalista,
porque los ensayos de "teoras limitadoras" son numerossimos y
engorrosos cuando no se hallan superpuestos.
a ) Ent re los mltiples ensayos realizados ' 3 podemos distinguir:
a ) Un grupo de teoras antiguas que pretendieron diferenciar una
causa de l as dems condiciones. Las n14s importantes de stas fueron la
teora de la condicin ltima de Ortmann ' 4 ; la de la condicin eficiente
de Birkmeyer I ; la de la distincin cualitativa entre causa y condicin
de Josef Kohler '6 y l a teora de la generacin de 11. E. Mayer 17, que
luego abandona.
' ? As. ANTOLISEI. Manuale di Dirittn Penale, Xlilano, 1955. 157: MAS-
ZINI, Tratado, Bs. As., 1958, 11, 13; J I ~ I ~ - N E Z HVERTA, Ponmama del detito,
hixicc, 1950; sobre ello, PORTE PETIT. ,327-8.
1 2 bis V. RERISTAIN, AVTONIO, Cirestiones pender !! cri~notiolgicns, hla-
drid, 1979. pp. 264-6; RODR'G~TEZ RAMOS, LUIS. El "reartltdo" en la teora
iundica del delito, en "Ciiad. dt, Pol. Crin?.", Xladrid, 1977, N0 1.
]"ha niirneracin Instante exhaustiva en JIIINEZ DE AsA, Tratado,
111, 2? ed., 515 y SS.
l4 ORTMANN, RUDOLF. Zttr Lelire ooin Kaic.~alztisonimen11nng, en "Archiv
fiir gemein~s Deiitschrs iind fiir Preiisisclies Strsfrecht", Berli~, 1875, 268-
280: en el mismo, 1876, pp. 93-103; del mismo: Uber die Regehiing der Ver-
brechen durch Unterlossung. en "Gerichtssnal", 1874, 439-454.
' 5 RIRKMEYFJR, Ober U~sachenhe~ri ff rind Causalzirsammenhar~g iin Stra-
frecht, en "Gerichtssnal", 1885. 257-280; tambin Rornaivn, W. v., Die Kau-
snllehre des Strafrechts, Leipzig, 1903.
l 6 KOHLER, JOSEF, Sftdiem aris dem Strofrecht, hfannlieim. 1890.
l 7 MAYER, M. E., Der Cniisdzusammenhnng zwischem Handlung und ET-
folg im Strafrecht, Freiburg, 1899.
b) Hubo otros intentos que pretendieron distinguir ent re causas IJ
condiciones, pero a part i r de los casos particulares. As, la distincin
ent re mutaciones y estados de quietud de R. Horn IR, ent re factores cau-
sales y concurrentes de Mller l 9 - q u e luego cambia por l a teora de
la relevancia-, l a distincin ent re la creacin nat ural y racional de
A. Horn ?O, l a de Huther entre causacin, facilitacin y posibilitacin 21.
C ) En esftos grupos de viejas teoras que limitan, o pretenden li-
mi t ar l a causalidad "en s misma", se suele incluir l a de l a condicin
determinante o preponderante de Binding"?, aunque no lo considera as
M. E. Mayer-< La teora que ms predicamento alcanza dentro de l as
.que se ubican en est a corriente, fue la de la cwueal.idad a&&, que
fue seguida por .un gran nmero de autores, aunque con sensibles va-
riantesz4. Sostena, en sntesis, que "causa adecuadaJ' es l a que ordina-
riamente produce ese efecto.
p) Beling saca las tentativas de solucin del marco de l a accin
par a llevarlo donde corresponde, o sea, a l a tipicidad. En el mismo
mbito se mueven l as teoras de l a relevancia de MllerZ5 y l a versin
de Engisch 26.
Beling sostiene que l a causa debe extraerse del verbo tpico*?, O
sea que le pone u n lmite legal a la adecuacin. Cabe observar que, si
bien el verbo tpico tiene una gr an importancia, no sirve para recortar
'"ORN, RICHARD, Des Cuasalitatsbegriff in der Philosophie und im
Strafrecht, Leipzig, 1893.
l9 MVLLER, MAX-LUDWIC, en "Gerichtssaal", 1898, 241.
' O HORN, A,, en "Gerichtssaal", 1902, 321.
?' HUTHER, Der Kausalzusammenhang als Voraussetzung des Strafrechts,
U7ismar, 1893.
2' BINDING, Die Normen, 11, 492.
23 ~I AYER, M. E., Lehrbuch, 1923, 144-5, nota 1.
'4 La siguieron von Bar, Merkl, Hess, Thon, Hass, Helmer, Hart-
mann, Liepmann, von Rohland, etc. Una detallada relacin de sus seguidores
en TRAEGER, LUDWIG, Der Kausalbegriff im Straf- und Zivilrecht, Zugleich
ein Beitrag zur Auslegung des BGB, Marburg, 1904, pp. 115 y s., adems
de la propia opinin del autor; RADBRUCH, C. , Die Lehre von der adaquaten
Veriirsachung, Berln, 1902; TARNOWSKI, HANS, Die Systematische Bedeutung
der adquaten Kausalittstheorie fr den Aufbau des Verbrechensbegriffs, Ber-
ln u. Leipzig, 1927; GIIIBERNAT ORDEIG, Die innere und die ussere Proble-
matik der inaclaquaten Handlungen in der deutschen Strafrechtsdogmatik, s. l.,
1962; ICNOCHE, WOLFGANG, Die Entioicklung der Lehre von Kaupolzuiommen-
hang im Ziuil- und Strafrecht, Marburg, 1959; MAHNZ, GEORG, Des Begrifj
der adQquaten Verursachung, Hannover, 1911; recientemente la sigue STRAHL,
IVAR, Straffrattens Allmnna del, Upsala, 1969, pp. 29 y SS.
25 MULLER, MAX-LUDWIG, Die Bedeutung des Kausalzusamenhanges im
Straf- und Schadenerzatsrecht, Tbingen, 1912.
26 ENGISCH, KARL, Die Kausolitt aIs Merkmale der drafrechtlichen Tat-
bestande, Tbingen, 1931; tambin, Bemerkungen zu A. Mittusch: Was hat
Robert Mayers Kausallehre dem Juristen zu bieten?, en "Archiv fr Recht-
iind Sozial- Philwphie", XXXIII, cuaderno 4.
27 B m c , ERNST, Der gegenwartige Stand a!er strafrechtlichen Verursa-
chungslehre, en "Gerichtssaal", 1932, 1-13.
causas, sino para individualizar acciones humanas, las que no pueden
individualizarse si prescindimos del fin propuesto por su autor.
Mezger adopta l a teora de l a relevancia, que tiene por objeto y
mrito destacar la relevancia jurdica de l a causalidad, con un lmite
ms preciso que el de Beling, pero en modo alguno claro dentro del sis-
t ema de Mezger
Nagler, por' su parte, ensay una teora de l a "causacin social" sin
xito posterior ?S.
De cualquier manera, est as teoras fracasan en el intento de li-
mi t ar l a causalidad pretendiendo prescindir del dolo. Beling (y ms
an Mller y Mezger) se acercan a la verdad: el problema est en la
captacin jurdica, porque es de toda evidencia que el padre del homicida
no es homicida debido a que procrear no es conducta de mat ar, y tam-
poco es adltero el carpintero - e n el ejemplo de Binding- porque f a-
bricar un lecho no es yacer.
El fracaso surge porque se pretende limitar algo que no es con-
ducta. Est e fracaso se confiesa abiertamente cuando se reconoce a l a
culpabilidad "funcin correctiva" de est a pretendida limitacin 30. *Sta
es la solucin correcta: acudiendo al dold se limita l a causalidad; slo
que para la teora causal es la confesin de un fracaso.
La causalidad no puede limitarse en el mbito pretpico, donde
rige el principio de la equivalencia de las condiciones o de la ccm-
clitio sine qua non 3' : "Toda condicin que no puede ser mentalmen-
te suprimida sin que con ello desaparezca el resultado, es causa s2.
Se le observa atinadamente a esta formulacin, que el resultado
a tomar en cuenta debe ser el concreto, o sea que, quien, por ejemplo,
mat a a un desahuciado, ha causado su muerte s. Tambin debe t rat arse
del caso concreto en el sentido de que es indispensable saber cmo ha
operado l a causa, para que pueda formularse el juicio hipottico para
establecer l a causalidad, lo que no sucede en el caso de ciertos medica-
mentos, en que l a l espuest a queda en t erreno de mera posibilidad, t a l
como en el supuesto de l a "tolidomida" en l as ma~lformaciones embrio-
nari as 33blS, pero l a certeza absoluta es casi imposible obtenerla en cada
? S M ~ G E R , Lehrbuch, 1949, 109 y SS.; PELTZER, GERHARD, Die Theorie
der wesentlichen Bedingung, s . l . , 1904.
' VAGLER, JOEIANNES, Reichs-StGB, Leipziger Kommentar, Berln, 1944,
PP. 45 Y s.
::".4S JIMNEZ DE AsA, Tratado, 111, 1118; FONTN BALESTRA, 1, 431;
C. Nac. Penal. LL. 73-401.
, .
Tiene su origen en M. VON BURI, Uber Cuasalitt und deren Verant-
tuortung, Leipzig, 1873; mas tarde, Die Causalitt und ihe strafrechtlichen Be-
zieliirngen, Stuttgart, 1885.
Cfr. WEUEL, 43; RUDOLPHI, StGB Kommentar, p. 15; BLEI, p. 75.
""fr. WELZEL, IOC. cit.
:!"lis V. JESCHECK, 226; WESSLS, 36; KAUFMANN, Amm, Tatbestands-
miissigkeit trnd Verursuchung im Contergan-Verfahren, JZ, 1971, 569.
caso, por lo que se hace necesario apelar a las leyes cientficas. Por ello, en0
repetidas ocasiones, t ant a el Tribunal del Reich. como el actual Tribunal'
Federal alemn, han dicho que "basta para afi rmar l a causalidad con que
l a conducta tpica haya apresurado el resultado" ", Adems, afi rma Welzel
con todo acierto, que basta con que l a accin haya sido una condicin
para el resultado. Esto es consecuencia de que esta teora no di st i ngue
<'causas" y "condiciones". al estilo de las viejas teoras que pretendan
establecer la diferencia pretpicamente; para ella todas las condiciones
son causas. Destaca tambin que debe t rat arse de circunstancias que
efectivamente se han realizado, porque l as que han sido slo posibles no.
deben incluirse mentalmente. Finalmente plantea el supuesto de que dos
o nis condiciones acten conjuntamente y cada una de ellas sea in-
suficiente par a provocar el resultado, llegando a la siguiente conclu-
sin: en esos casos la frmula debe rezar: "Si diversas condiciones pue-
den ser mentalmente suprimidas en forma alternativa sin que des-
aparezca el iesiiltado, pero no acumulativamente, cada una de ellas es
causal del resultado" 35.
Welzel formula una aclaracin que es muy digna de tenerse en
cuenta. En las teoras individualizadoras o limitadoras con pretendidos
criterios objetivos se suele hablar muy frecuentemente de "rupt ura der
nexo causal", cuando en realidad lo que se ha dado es una irrelevancia
tpica de la causalidad. Entendemos que en ningn caso puede haber
autnticas rupt uras del nexo causal y esto ea sumzrnente claro3;'lis.
En el famoso caso de l a ambulancia que choca con el herido leve y
muere a consecuencia del choque, el aut or de l a herida o lesin leve
puso la causa de muerte. En lugar, si enveneno mortalmente a un sujeto
y ste muere porque otro lo mat a con total independencia de mi conducta
y por LII: medio que por s mismo hubiese provocado lz muerte, no he
puesto causa alguna de la muerte.
Ahora bien, la causalidad, que es un concepto fsico, resulta
relevada por el tipo. La presencia cle una conducta, un resultado
tpico y un nexo causal, no nos dice nada an sobre su tipicidad. La
causalidad, en el tipo doloso, deber ser conocida, planeada y di-
rigida por el iiiitoi. (dolo " x p r i. 1:i dol o no opcrn como correctivo
-como prctendc el causalismo+ sino cj~ic 11rt'vC; !' osicnt;~ la caiisa-
lidatl, liinitando as su relevancia tipica.
Se puede pensar incluso que en la teora finalista la equivalen-
cia de las condiciones nos puede conducir a consecuencias inadmi-
sibles, porque puedo disponer causas y dirigir mi conducta hacia
:" RUWLPIII, St GB, Koinmetitar, p. 17.
:" En igrial seiiti<lo, RUDOLPHI, p. 16; JI.ACIIECK, 226; \ IACI<ACII- ZIPF, 270;
WESSELS, 36: Cousrso ~ I ACI VEI < , 1, 356.
.:.i l i i s Cfr. &I C~ELAI . ~NN, 68. ~ l i ~ ~ : o a o , 18.3.
:'- ''
Cfr. D ~ h i s r o E. DI.. J ~s i l i , 230.
un fin, pudiendo producirse el resultado mediante un ciirso causal
del todo diverso del previsto y an no querido. Pueclc suceder que
una campesina despechada acuda a una curandera para que le pro-
porcione un medio "mgico" para matar a su indiferente "amado".
La mdica l e proporciona una droga en general inocua, pero, por
una particular disposicin orgnica del sujeto, desconocida para
todos y sumamente rara, la droga le enferma y a resultas de la en-
fermedad muere. La solucin que a nuestro entender debe darse al
caso nos parece sumamente clara y se halla a nivel tpico. La cau-
sacin es un elemento del tipo objetivo de homicidio, pero ste
requiere, adems, un tipo subjetivo en qiic cl do10 se nionte sobre
la previsin de la causalidad, que siga un curso en general adecua-
do a la previsin para desembocar cn e1 resultado final. De lo
contrario nos hallaremos con un supuesto de error que restar
atpica -al menos del tipo doloso- a la conducta realizada. En
el caso, la armona entre el aspecto objetivo y el subjetivo dcl tipo
no existe porque el conocimiento de la causalidad es falso. Ya vi-
mos que en materia de causalidad se requiere un conocimiento
paralelo cn la esfera dvl lcg:), al igual ciuv la posibilidatl clr cnnnci-
miento de la antiiiiridicidad cn la cull~nbilitlacl. En cstcx oic>niplo no
est prcscnte !a "nptitiid ordiniiria plira apreciar la i.ci.d,idcia con-
dicin de los acontecimientos concretos Y scwcillos dv 1:i \,ida di:iria
v la direccin atinada tic, 1:is ac,cioncs eri con~onanci;i coi^ t.1 medio
en qiie actnn l;is pc1~)11;1s'' ":. Dr1 problvina del eirr)s sol ->r~ el
cilrso callsnl nos \,ol\.crcinos ii ociipiir al tratar del doln.
El tratai-iiiento que h a recibido l a causalitlad en l a tloctrina nacio-
nal no es uni t ari o, Una de l as pr i mer as i nt erpret aci ones posteriores a
l a sancin del Cdigo vi gent e. se f undaba en el inc. 1,' (le1 ar t . 82
(homicidio pret eri nt enci onal . cualido "e! medio empleado no deba i.azo-
nablemente ocasionar l a muert e") y, confornle a est a disposici6n. sus-
t ent aba el cri t eri o de que el t ext o hab a acogido l a t eor a tle l a cau-
sal i da adecuada ".
Soler, por s u par t e, ha elaborado una t eor a que r esul t a i nt er esant e:
algo dej a de ser causa cuando queda f ue r a del "tlon~inio iiiental" de1
proceso <le causacin. Idl ega a In concliisin de que: lP) "Las relacio-
nes que por nadie er an conocidas cuanclo l a accin t uvo I ur a r , ~ u e d a n
' .scluidas tie I n accian, a un cuando sean causas"; 2") "Las relaciones co-
nocidas por una cat egor a de personas. const i t uyen accin pa r a t oda es a
cat egor a, pero no p a r a l a general i dad"; 3") "Las relaciones conocidas
" Ctr. C n ~~i r a N;ic. P<.iinl, 1,L. 1954, 75-461.
:'; A I ~ , D ~ z , E\ ~I I . I O C., El ('<j(ilg,i Pcnnl poro la Repiblic~i .4rjientirui,
Bs. As., 1928, pp. 131;-T.
por el imputado, son accin para el imputado". Aclara seguidamente que
todas esas relaciones deben ser consideradas con relacin a l a forma de-
finitoria del verbo tpico y tomando en cuenta ot ras figuras, referidas
a acciones analgicas o prximas cuyo sentido puede resultar aclara-
torio" SS.
No nos convence l a teora de Soler porque entendemos que una re-
lacin causal no puede ser jurdicamente relevante porque l a conozca la
generalidad o el grupo a que pertenece el autor. Pero an admitiendo
esto, termina Soler por reconocer -como no puede ser de ot ro modo-
que "las relaciones conocidas por el imputado, son accin para el impu-
tado". Estamos perfectamente de acuerdo y en nuest ra sistemtica no
hay problema porque ese conocimiento pertenece al tipo subjetivo, pero
en la de Soler, mal se puede l i mi t ar- l a causalidad en l a tipicidad por
va de eae conocimiento, pues deberia hallarse en la culpabil.idad.
Nez pratende volver l a causalidad a su sentido material 39 y como
consecuencia niega que el planteo deba hacerse dentro del plano de l a
autora. En esto es ms coherente que Soler, porque aunque comparti-
mos parcialmente el criterio de Soler, no se puede omitir l a advertencia
de que su posicin es l a negacin del causalismo. Nez se ve precisado
a enunciar una teora individualizadora: "Existe concausa o interferencia
de un curso causal independiente si el resultado proviene de un curso
causal cuya gnesis es independiente de l a condicin puesta. por el agen-
te" 4O. Se rectifica as de l a confusin con l a cubpabilidad que haba hecho
aos ant es41 . Sin duda es el ms coherente de los autores causalistas.
Font n Balestra fal t a tambin a l a coherencia del planteo Ocausalista
cuando reconoce a l a culpabilidad su t an mentada funcin "correctiva" 42,
siguiendo a Jimnez de Asa y a Antn Oneca. Argibay Molina no toma
partido y Ser n Lomas se pliega a l a tesis de Soler 43.
Bacigalupo coincide con el punto de vista aqu sostenido: "Nuestro
punto de partida -dice- ser l a teora de l a co?zditio sine qua non, por-
que l a causalidad es una categora del ser. Mediante ella es posible de-
t ermi nar el linite mnimo de la responsabilidad. Pero dado que no toda
causalidad implica responsabilidad, los lmites de l a cazcsalidad tpica-
mente relevante en el delito doloso sern fijados por el tipo subjetivo:
alo es relevante la causal i dad, material dirigida por la voluntad de
acuerdo a un fin" 44.
En igual sentido se expresa Malamud Goti: "no cabe duda de
que slo una teora de la causalidad que respete su propia esencia sin
incluir calificaciones jurdicas resulta aceptable, pues el resto de l as
SOLER, 1, 290.
:'"N.sEz, 1, 260 y SS.
Idcm, 271 y SS.
*' NSEZ, RICARDO C. , El Iieclio penal en la Constitucin Nacional y en
el Cdigo, en "Rev. de Psiqiiiatra y criminologia", 1939, enero-feb. p. 19.
J' F 0 x . i ~ BALESTRA, 1, 431; en igual sentido, CALIPOS, op. cit., 12.
4:' AR<:IBAY ~ I OLI NA Y COL., 1, 177-182; TER. ~N LOMAS, 1, 290.
4 4 BACI~ALLTO, 46.
.~SI>I:CTO OBJETIVO DICL TI130 DOLOSO
275
valoraciones habrn de provenir de cada una de las categoras del delito
cuya funcin es precisamente la de valorar sucesos" 45.
323. La causalidad: df0nn3 categorial del pensamiento o cate-
gora del ser? Mientras ya se bate en retirada la corriente doctri-
naria que pretende la existencia de un concepto "jurdico" de cau-
salidad, se abre otro interrogante en trminos ms o menos anlogos.
Hay quienes entienden que si bien la causalidad no es un concepto
jurdico, es un concepto lgico, una "forma categorial de nuestro,
pensamiento" 46, un "concepto relacionante" 47.
Por otro lado se sostiene que la causalidad es una categora
del ser y no una vinculacin lgica o ideal de acontecimientos, sino
"la conexin de la sucesin normal del devenir real", que puede
ser aprehendida por el pensamiento. Sostinese en esta posicin,
que el derecho tambin debe partir de este concepto "ontolgico",
pues no existe una especial causalidad jurdica, aunque "por su-
puesto, no todos los cursos causales son jurdicamente relevantes" 's.
Entre ambos conceptos, cabe reconocer un verdadero abismo
filosfico, puesto que afirmar que la causalidad es una categora del
pensamiento importa negar la circunstancia de que la misma rige
los fenmenos del mundo objetivo, lo que nicamente puede eludirse
afirmando que nuestro pensamiento tambin crea el mundo, es decir,
cayendo en un idealismo extremo 48 hlS. Pese a esta tremenda distan-
cia, quiz fuese posible una relativa y esclarecedora armona ---que
no posicin eclctica- qce contribuva a perfilar mejor de qu se ha-
bla en cada uno de los estratos v momentos del anlisis. 6Qu es la
causalidad?
Para unos es una forma del pensamiento, para otros una cate-
gora del ser. Para los primeros es una categora lgica, en tanto
que para los segundos es un concepto ontolgico.
No estarn ambas posiciones diciendo algo conciliable siempre
que nos pongamos de acuerdo acerca de lo que estamos hablando?
' 5 ~ ~ A L A M ~ Gon, La estructura penal de la culpa, Bs. As., 1973, p. 43;
contra la causalidad "jurdica", tambin LUZN PFSA, DIEW, en "Revista da
Derecho de la Circulacin", Madrid, 1973, X, 444.
LISZ-SCHMIDT, 157; MEZGER, Lehrbuch, 1949, 111.
47 WEBER, H. V. , Grundriss, 1946, 58-9. Para los kelsenianos tampoco es
Bna categora del ser, sino un carcter lgico (sobre ello, T AMAY ~ , ROLANDO,
La imputacin como sistema de interpretacin de la conducta, en Rev. Jur.
Ver., 1972, 1, 5 y SS. [5] ).
WELZEL, 42; igual MAL MI^ Con, El delito imprudente, Bs. As.,
1972, p. 38.
48 bis Cfr. BOCHENSKI, Introduccin al pensamiento filosfico, Barcelona,
1975, pp. 14-5.
a ) En el mundo del ser hay efectos de causas que son efectos
de otras causas y as al infinito. Esta es la causalidad como concep-
t o fsico (ntico-ontolgico) .
0) En el mundo de la cultura hay formas de relacionar men-
talmente causas con efectos, que estn condicionadas por el conoci-
miento de la causalidad. Son formas del pensamiento, llmese m-
gico o racional. La civilizacin (conocimiento emprico de la cau-
salidad y consiguiente dominio) nos posibilita y condiciona estas
formas: nuestra forma de apreciar las causas y los efectos difiere de
la del nombre de Pekn, tenemos formas de pensamiento diferentes.
La civilizacin v las foririas de pensamiento internccionan, y con
ello !as cl~plicaciciiics rjiicX tlni-i~os iin fenOmeno; como causa de
otro y como efrcto cfc otro distinto. Estr es el general conocimiento
[le ln carr.validud ( de siis leyes), es una forma de pensamiento cul-
tiiralmentc condicionada.
De conformidad con ella, explicamos la causalidud de un fen-
meno dado y prevernos la de otros.
Frente a una conducta humana que causa un resultado deter-
minado, tendremos:
1) Ell. cabeza tlel iirzgador la explicacin del curso causal, pos-
terior a su desarrollo;
2) En cabeza del agente l a previsin de ese curso, anterior a
su desarrollo;
3 ) En c1 ~nrtndo fsico, la causalidad, posterior a su previsin
y anterior a su explicacin;
4) En la ley, antes de todo lo anterior, su relevancia jurdica.
1:
La confusin de estos planos llega a ser t an grande que oscurece
toda la consideracin del problema. Otto, refirindose al procedimiento
hipotbtico al que se acude par a aplicar l a frmula de l a "conditio sine
qua non", afi rma que la causalidad no puede pertenecer al mundo del
ser, porque "un acontecer real hipottico es una contradictlo in adiec-
tio"49. Esto es resultado de confundir l a causalidad fsica con l a hip-
tesis mental a que se acude para relevarla tpicamente, es decir, con-
fundi r el hecho con el conocimiento del hecho.
Una variante de la teora de l a equivalencia es l a teora de la
"condicin adecuada a una ley natural", que, en definitiva, es una nue-
va frmula de enunciado de l a misma teora. Conforme a esta frmula
expresiva. lo decisivo no sera l a hiptesis mental segn l a cual supri-
mida nientalmente la accin desaparecera tambin el resultado, sino la
comprobacin de que el resultado, que sucede temporalmente a l a con-
40 OTTO, HARRO, Kausaldiagnose una! Erfolgszurechnung im Strafrecht,
en "Fest. f . hlaurach", 1972, p. 91.
duct a, est unido a ella por una ley nat ural (f si ca). Segn .4rmin Kauf-
mann, dentro de esta teora hay que distinguir entre una causalidad
ye?ieral y una causalidad concreta. La primera consiste en l a afirma-
cin de una ley nat ural capaz de subsumir, como premisa mayor. el
contenido real del hecho, en t ant o que l a segunda ser a l a concreta sub-
suncin del contenido real del hecho dentro de l a ley nat ural general.
El establecimiento de l a causalidad general es problema que corresponde
resolver a l a ciencia nat ural , que es la que se ocupa de enunciar l as
leyes causales generales. La causalidad concreta, por el contrario, es
problema de l a exclusiva conviccin personal del juez Aqu, en defi-
nitiva, se enuncia de ot ra manera lo que son pasos destinados a establecer
la existencia de un elevado grado de probabilidad del procedimiento hi-
pottico, es decir que son pasos previos a l a hiptesis mental que la
t eor a de la "conditio" impone, pero no por ello queda st a descartada.
Debemos tener en cuenta que con el mtodo hipottico. que no hace mAs
que valerse de la ley nat ural general, y que en definitiva sera l a que
Kaufmann llama "causalidad concreta", lo que se establece no es ms
que un grado de probabilidad, que, en ltimo anlisis y en el caso con-
creto, incumbe a l a conviccin del juez, puesto que las leyes fsicas -co-
mo que estn fundadas en la experiencia anterior- no pasan de ser
leyes de probabilidad: conservan vigencia siempre que una experiencia
f ut ur a no destruya su verificacin como verdadera 51.
324. Causalidad e imputacin objetiva. Desde hace tiempo se viene
observando el fenmeno de que con la afirmacin de l a causalidad no
parece quedar cerrado el aspecto objetivo del tipo. Por ello se ha bus-
cado distinguir entre "causalidad" e "imputacin objetiva del resultado".
S e sostiene que "con la afirmacin de que una determinada conducta y
el resultado injusto tipicamente sobrevenido se hallan en una dependen-
cia adecuada a una ley causal, no se habr respondido an la pregunta
acerca de si al aut or se le puede i mput ar objetivamente este r e ~ul t a do" ~? .
Otros autores se apresuran an iiis y afi rman que debe distinguirse n-
tidamente la imputacin objetiva de la causalidad. llegando a negar a l a
causalidad su carcter de base de l a i m~ut aci n objetiva del resultado.
As, Roxin, en su ataque a la posicin central y bsica de la accin en
!a teora del delito. afi rma que "cada vez gana ms terreno l a opinin
que para el derecho penal es ms importante que determinar cundo y
bajo qu presupuestos una conducta humana puede ser calificada como
accin, determinar cuiido y en qu medida, un resultado fsico es impu-
table a una persona como fundaniento de su r e s p~ns a bi l i da d" ~.
Nos parece suficientemente obvio que con la causacin no se agota
l a tipicidad penal, pero ello no implica para nosotros que la causaliclad sea
un concepto que sale sobrando. Par a afi rmar la tipicidad penal, par a
KAUFLIANN, ARLIIN, Tutbe~tandsmassigkeit und Vertirsncliting im Con-
Jergan-Verfohren, en JZ, 1971, 569 y ss.
Cfr. AYER, A. J., Verificocidn y experiencia, en "E! positivismo 1-
gico", Mxico, 1965, 233 y SS.
5' RUDOI.PHI, StGB Kommentar, 1975, p. 21.
53 ROSIS, Strafreclifliclie Grundlagenprobleme, p. 145.
nosotros es necesario, adems de la tipicidad objetiva, la comprobacin
de l a tipicidad subjetiva - con lo que se completa l a tipicidad legal-,
pero tambin ser menester comprobar l a tipicidad conglobante de l a
conducta, pero todo este proceso no demanda l a eliminacin de l a accin
o conducta como concepto bsico y amarre ntico de l a valoracin, ni
tampoco l a causalidad como uno de los fundamentos de la imputacin. En
el concepto de "imputacin objetiva", todas estas concepciones parecen
pretender incluir algunas consideraciones que para nosotros tienen l ugar
e n el mbito de l a tipicidad conglobante.
De estas posiciones, l a que ms ha llamado la atencin y ha levan-
tado mayor polmica, es l a de Roxin. El profesor de Mnchen pretende
reemplazar la cauealidad por el aumento del riesgo. Part e para ello de
l a comprobacin de varios casos en que se ha causado el resultado y que,
sin embargo, haciendo aplicacin de un elemental criterio crtico. nadie
puede afi rmar que la conducta est prohibida. Ejemplifica con el caso del
que "intenta impedir un resultado y slo logra retardarlo". Afirma que
en ese caso, el aut or no habr a cometido homicidio aunque haya infludo
en forma directa en el resultado muerte y su influencia deba ser con-
siderada causal segn l a teora de l a equivalencia 54.
Por nuestra parte, entendemos que estos casos de que se vale Roxin,
son supuestos de atipicidad, porque son conductas que estn ordenadas
O favorecidas por el orden normativo. El ejercicio de l a actividad m-
dica est favorecido y, en ciertas circunstancias, ordenado por el orden
normativo. Por ello, habr siempre una atipicidad conglobante cuando
el mdico interviene par a evitar i a muerte del paciente y slo logra re-
t ardarl a, aunque en l a concreta forma en que muere el paciente, l a in-
tervencin pueda ser considerada como causa de l a muerte. As, por ejem-
plo, para evitar el avance de un cncer se procede a l a ablacin de un
rgano determinado, lo que permite al paciente sobrevivir un ao ms,
alejando l a muerte por cncer, pero, finalmente sobreviene l a muerte
como consecuencia de l a insuficiencia provocada por l a ablacin del r-
gano. No nos cabe duda de que l a muerte ha sido causada por l a inter-
vencin, pero tampoco nos cabe duda de que l a conducta no est prohibi-
d a por l a norma, que l a favorece y que hast a puede obligar a ello. Pero no
creemos que ste sea un problema de "imputacin objetiva" del resul-
tado, que deba verse a nivel del tipo objetivo, sino un caso particular de
atipicidad conglobante, que corresponde considerarlo en el nivel de l a pro-
blemtica normativa, es decir, en el nivel en que corresponde determinar
el alcance de l a norma prohibitiva a l a luz del orden normativo fun-
cionando coherentemente.
ROXIN, CLAUS, Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Stra-
frecht, en "Fest. fiir Honig", Gottingen, 1970, 133 y SS.; SCHAFFSTEIN, F., Die
Risikoerkohung als obiektioes Zurechnungsprinzip im Strafrecht, en el mismo,
169 y SS.; la teora se remonta a HONIG, RICHARD, KOusalitt und objektioe
Zurechnung, en "Fest. fr Frank", 1930, 1, 188 y SS.; el artculo de ROXIN
est reproducido ahora en Strafrechtliche Grundlagenprobleme, Berln, 1973,
pp. 123 y SS. (traduccin castellana de Diego Luzn Pea, Problemas bsicos
del derecho penal, Madrid, 1976, pp. 128 y SS. ) .
Otro ejemplo que utiliza Roxin, como especial caso de no imputa-
cin objetiva del resultado tpico, pese a l a causacin del mismo, es
la conducta del que desva un ladrillo que cae directamente a la cabeza
de otro, interponiendo la mano y haciendo que le d en el hombro. Nin-
guna duda cabe de que dicha conducta es causa de la lesin que el sujeto
sufre en el hombro, pero tampoco cabe duda de que no puede est ar
prohibida. No se t r at a de una conducta que slo est amparada por una
causa de justificacin (por un permiso), sino que queda f uer a del m-
bito de l a prohibicin de l a norma. Creemos que ello es as, pero no
porque no pueda imputarse objetivamente el resultado al autor, sino por-
que esa conducta est favorecida por l a norma, es decir que media en el
caso una clara atipicidad conglobante. El favorecimiento de esas conduc-
tas, e incluso el mandatu de ejecutarlas, lo evidencia el orden normativo
en n~l t i pIes casos (con ascensos y premios en los cuerpos policiales, de
bomberos, con la tipicidad del art . 108 en caso de on~isin. et c). De est e
favorecimiento surge que no se t r at a de un simple caso de justificacin
por estado de necesidad: es evidente que nadie me dar una medalla
ni un ascenso cuando estoy habriento y sin dinero, por l a conducta de
hur t ar un pan; tampoco me premiarn por la conducta de perforar l a
pared del vecino, aunque lo haga para salir de mi casa en llamas, ni
por l a de ascender con mi automvil a l a acera y destruir un escaparate,
aunque lo haga pa r a salvar l a vida del suicida que quiso arroj arse de-
lante del vehculo, sin darme tiempo a frenar.
Roxin pretende prescindir de la causalidad y reemplazarla por el
principio del "aumento del riesgo" que, formulado sintticamente, sig-
nificara que el resultado no es objetivamente imputable a su aut or cuan-
do ste ha disminuido el riesgo, no lo ha aumentado o lo ha aumentado,
pero dentro de los lmites de lo permitido. Ejemplos de disminucin del
riesgo son los casos que nos han ocupado (el mdico con l a ablacin, el
sujeto que causa l a lesin en el hombro). Ejemplos de supuestos en que
el "riesgo se traduce", pero no se aumenta, ser a el caso del sobrino que
manda al to al monte en medio de l a tormenta, par a que lo mat e un
rayo, o el del que le aconseja que viaje en avin con l a esperanza de un
accidente.
Igual criterio se pretende vlido para las "divergencias causales":
el aut o que llevando un herido leve choca camino del hospital, muriendo el
herido. El aut or de l a lesin leve no realiza conducta tpica de homi-
cidio, porque la produccin de una conducta de vi aj ar en aut o no crea
un riesgo jurdicamente rel evant e. En lugar, es tpica l a accin del que
arroj a a otro desde un puente, muriendo l a vctima al chocar contra
un pilar, en l ugar de ahogarse: el mtodo elegido importaba el n'esgo
de este desarrollo.
El principio en geseral puede enunciarse diciendo que "se puede
at ri bui r l a responsabilidad al aut or slo si su comportamiento provoca un
aumento del riesgo ms all del riesgo permitidoJ' y ello siempre que
"el resultado haya podido producirse a pesar de un comportamiento co-
rrecto" 55.
Este criterio no slo prescinde de un concepto ontolgico de con-
ducta -valindose de uno normativo- sino que prescinde de l a causa-
lidad misma: el derecho penal ya no s e apoya sobre cat egor as del ser;
pa~e c e r i a suceder que el legislador ha logrado s u mxi ma omnipotencia.
Xo obstante, la remisin a la "relevancia jurdica" revela que est a teora
no soluciona una cantidad de problemas y ello se pone particularmente
de manifiesto cuando se plantean dudas sobre el aumento o no aumento
del riesgo. iVo es el uuniento del ri esgo lo que seEnla la t i pi ci dnd, sino la
veleuancia jltridica de ese aztme)zto. En ot ras pal abras: todo est como
era entonces.
La muerte del "to rico" en el accidente &reo o en el monte, no
resulta tpica porque )/ o son medi os adecuados para comet er Iiomicidio.
Debemos admitir que prctica?nente no hay t i pos de formulacin libre,
sino que todos los tipos son de formulacin casustica (al menos los que
exigen un deterniinado resultado mat eri al ). Los medios que mencionan en
estos ejemplos Roxin y Schaffstein no son considerados adecuados por la
valoiaciin social para cometer esos delitos Welzel atribuye su atipicidad
a la "adecuacin social de la conducta"^, pero creemos preferible at ri -
buirla a la i nndec~~aci . n social ( y, por ende, j t oi di ca) del medi o. Todos
los tipos excluyen de su mbito a los medios que se consideran socialmente
i v a c i e ~ ~ ~ a d o s para la prodzcccin t i pi ca del resul t ado.
Preferimos hablar de "medios socialmente inadecuados" en l ugar de
"conducta socialmente adecuada", en estos casos, porque puede no ser
"socialmente adecuada" la conducta y ser "socialmente inadecuado" el me-
dio. Por ejemplo, supongamos que el sobrino, que es curados del to rico y
enfermo mental. le hace realizar t res o cuat ro vuelos diarios esperando
que sufra un accidente. Nadie di r que pasear a un "loco" en avin
todo el da y todos los das, sea una conducta "socialmente adecuada",
sino slo un medio socialmente inadecuado para cometer homicidio.
La consideracin de todos los tipos legales como de formulacin
casustica, reduce la punibilidad, de modo que no puede ser considerada
como atentatoria al principio de legalidad penal.
En general, con referencia a l a pretensin de reemplazar la eau-
salidad como base (le la iiuputacin objetiva por la imputacin misma
fundada en e1 aumento del riesgo, podemo~ afi rmar que esto nos deja sin
criterio alguno para formul ar la imputacin. Cmo se puede habl ar de un
"auinento del riesgo" sin alguna mutacin fsica? ;Cmo se puede impu-
t ar al aut or esa mutacin fsica que aument el riesgo, sin tener en
cuenta la causalidnd?
El iilisnio Roxin. en su respuesta a Ulseriheimer, no puede menos
qiie reconocer que el aumento del riesgo debe juzgarse ex post y no e.r
a t ~ t e - ~ . y ello es evitiente, porque. como bien le observa St rat enwert h,
el aumento del riesgo no sol,uciona el problema que plantea la causali.
dad, dado que el nlisino no puede consistir en una incalculable duda. sino
- .
..'' V. WELZEL. 55 y SS. ( a qiiirii pertenecen los eirniplos).
. -
Cabe reconocer qiie Iieiiios sub~~stimtrdo el viilor dc est , ~ troru en niies-
tro tr;il):ijo e11 RDP :. C. 1971, c>nero-nitirzo, 71-80.
5\ I ~ OXI N, Str(~/r~'(.lttIiclIC Gr~~i ~~i l agei i ~l ~oL) l e, i i e, p. 130, nota 18.
que el aument o del riesgo como f undament o de l a i mput aci n obj et i va
.debe i mpor t ar "la afi rmaci n de u n a ver dader a dependencia", porque,
de lo cont rari o, el principio "in dubio pr o reo" en sede procesal queda-
r a burl ado por u n a t eor a .penal, l o que seal con razn Her zber g 5!'.
Si el aument o del riesgo i mpor t a una ver dader a dependencia, e s decir,
un verdadero nexo. porque no bast a con l a mer a probabilidad m s O nie-
nos cercana, agr ega niuy poco a lo que y a con el principio de l a causa-
l i dad hab a quedado bien cl aro: si empre l a s leyes causales, como leyes
f si cas que son, son leyes de probabilidad. La subsuncin del contenido
r eal del hecho dent r o de l a ley f si ca de causal i dad es un probleiila de
conviccin del juez "0.
El aument o del riesgo no es i ns que ot r a t ent at i va de "idealizar"
ot ro componente tpico -en este caso relevancia penal de l a causalidad-,
per o Roxin no tiene ms reixedio que confesar que tampoco con el aument o
del riesgo se agot a l a "imputacin objetiva" del resultacio, por lo que, el
fanioso aument o del riesgo, t ampoco vendr a a solucionar el probleiiia: ni
con l ni con l a causal i dad, se agot a l a "iniputacin objetiva" del resul t a-
(io tpico. De alli que Roxin s e vea necesitado de soineter el pri nci pi o del
"aument o del riesgo" a severas y has t a ar bi t r ar i as correcciones, lo que
Ileva a cabo apel ando a l a l l amada "esfera de proteccin de l a norma",
expresin que no hace m s que revel ar que a nivel de aspect o objetivo
del t i po est considerando u n a cuestin que e s mer ament e nor mat i va
g que na da tiene que hacer con l a causal i dad ni con s u rel evanci a t-
pica. Roxin est pl ant eando el tipo objetivo el problema tle la ant i -
nornzatividucl de la. conducta. Los mismos problenias que de al guna nla-
ner a l a doct ri na i t al i ana hab a pl ant eado como "presupuestos del de-
!ito". Roxin los pl ant ea ahor a como aspectos d r l a tipicidad objetiva.
Pa r a los i?a!ianos e r a un problema ant er i or a la comprobacin de l a
t i pi ci dad; pa r a Roxin es un problema de tipicidad objetiva. Pa r a nas-
ot rus es un problenia de tipicidad conglobante, que debe resolverhe una
\ c z comprobada l a tipicidad legal.
1.a ci rcunst anci a (le que una conducta descri pt a en un t i po l egal y
atlecuatla a: xisiiio est o no efectivaniente prohibida, e s un problenia
tie alcance de l a norina i nt er pi et ada dent r o del t ot al contexto del orden
norinativo ( ~ o n ~ l o b a t i a ) , y que nada t i ene que ver con l a tipicidad lega1
objetiva. Que l a conduct a de quien desva el ladrillo no est pioliibidn,
es una cuestin de al cance de l a nor ma, pero nadi e puede di scut i r que es
causal de l a lesin ni es menest er negar la rel evanci a t pi ca tle l a cau-
sal i dad e n el tipo l egal pa r a demost r ar que no est prohi bi da. sino que
p a r a ello e s sufi ci ent e, a nivel de l a tipicidad conglobante. demost r ar
que s e t r a t a de u n a conduct a favoreci da u ordenada por el orden nor ma-
tivo, si n que sea menest er acudi r al t ot al orden jurdico p a r a hal l ar un
permi so y u n a consiguiente justificacin. La conduct a del boi i ~bero que
al , roj a al nifio por l a vent ana como post r er i nt ent o de sal var l e de In niiierte
m SST~ATEPUWI'HTPI, G I S T E R , ~ ~ . ~ ~ ) I C ~ ~ U ~ E C R zunt Prirlzip CICT l t / $ ~ L o ~ r I t i j -
hvrig, e11 "1;rst. f . (:a!l+?''. Berln, 1 q pp. 227 y sv.
Yo Cfr. KALTFAIAKS, o:> cit. en & Y I .
segura por las llamas, aunque de hecho le cause la muerte con est a con-
ducta, es una conducta penalmente atpica (por atipicidad conglobante,
pese a l a tipicidad legal de l a misma). Ello obedece a que est ordenada
por el orden normativo: en caso contrario, el sujeto quedara incurso en
un incumplimiento de los deberes del funcionario.
Que en el caso del ladrillo el orden normativo favorezca l a conduc-
t a ; que en el caso del nio l a ordene; que en ambos favorezca u ordene
porque disminuye el riesgo, nada tiene que ver con que el tipo legal
oportunamente releve l a causalidad, ni tiene tampoco por qu negarse
que l a conducta haya causado el resultado. ni menos an confundirlo
todo y pretender resolverlo a nivel de la tipicidad legal objetiva, pre-
tendiendo que st a no toma en cuenta a l a causalidad.
111. - LOS SUJETOS
325. Los sujetos. Se denomina "sujeto activo" al autor, con-
cepto de cuya delimitacin general nos ocuparemos al tratar la
concurrencia de personas en el delito. Aqu nos interesa el sujeto
activo en cuanto a las caractersticas objetivas que debe reunir y
que estn requeridas en el tipo objetivo.
0
El sujeto activo puede ser simple o calificado, dando lugar el
primero a los delicta comunia y el segundo a los delicta propia (no
debe confundirse este concepto con los "delitos de propia mano",
de los que nos ocuparemos en la participacin).
La calificacin del sujeto activo puede ser necesaria o le,oal, en
el siguiente sentido: hay un sujeto activo necesariamente calificado
cuando de la naturaleza misma de la conducta prohibida surge la
calificacin (as por ejemplo, no puede ser un hombre sujeto activo
del autoaborto). En lugar hay una calificacin meramente legal
cuando lo que da ese requerimiento es una calidad eventual de la que
surge un mayor o menor contenido injusto del hecho: as la calidad
de ascendiente, descendiente o cnyuge en el homicidio calificado,
no deviene de la esencia cle la conducta de homicidio.
La calificacin del sujeto activo puede tambin ser natural o
iurdica. Es natural cuando depende de conceptos que no requieren
valoracin jurdica par;? ser comprendidos a nivel de valoracin pa-
ralela en la esfera del lego (padre, madre, mujer) y es jurdica
cuando requieren esta valoracin (funcionario pblico, tutor).
No obsta a e s t o - l a - e a de que Ticalficacin na-
tural deba ser probada mediante determinados medios jurdicamente
establecidos. La Limitacin de medios probatorios para acreditar una
calidad natural, como la paternidad, no altera la naturaleza misma
As i ~ c r o OHJETIIO L)EL TII'O DOLOSO 283
de la calidad que acredita, puesto que sera absurdo decir que hay
un concepto ntico y otro jurdico de "padre" o de " madre".
El sujeto activo puede ser tambin nico o mltiple. En este
ltimo caso hay una coautora necesaria, como en el adulterio, que
tambin puede ser naturalmente necesaria (la necesidad se &spren-
de de la naturaleza de la conducta prohibida: no se puede cometer
un adulterio unipersonal), o legalmente -tpicamente- requerida
(la cuadrilla, por ejemplo).
Conforme al nmero de sujetos activos, se suele distinguir en
tipos unisubietiuos, monosubietirjos o indioiduales y tipos pl urhb-
jetiuos, colectivos o de concurso necesario. Los plurisubjetivos sue-
len subdividirse en bilaterales y multilaterales, segn sean dos o
ms los sujetos requeridos. Tambin suele distinguirse segn que
la plurisubjetividad sea "de encuentro" o "de congruencia".
-
En cuanto al sujeto pasivo, cabe consignar que es, en generaI,
el titular del bien jurdico G1 , pero, puede darse el caso de que el
sujeto pasivo ?e encuentre indeterminado, lo que para nada obsta a
la tipicidad del delito, salvo que se requieran en l determinadas
calidades que, al no darse su individualizacin, no puedan ser pro-
badas. Ello obedece a que hav bienes jurdicos que en ciertos mo-
mentos pueden hallarse sin sujeto, como acontece, por ejemplo, con
la herencia yacente, cuando el heredero no es conocido 62.
Se debe advertir que no es dable confundir al sujeto pasivo t-
pico con quien recibe directamente el efecto de la accin, pues,
aunque generalmente se identifican, pueden separarse, como suce-
de en la estafa o en el robo, en que no necesariamente el sujeto
pasivo del ardid o de la violencia es el sujeto pasivo del delito, por-
que bien puede no tener ningn derecho patrimonial sobre la cosa
que entrega o le es arrebatada violentamente.
Ranieri distingue entre sujeto pasivo del delito y damnificado,
explicando que a veces pueden no coincidire3. Puede afirmarse que las
personas jurdicas pueden ser, eventualmente, sujetos pasivos de deli-
tosfi4, aunque en definitiva, sus efectos recaern sobre los sujetos de
existencia real que las integran.
La participacin del sujeto pasivo en la ejecucin del delito ha sido
relevada enormemente en los ltimos aos 65. "El sujeto pasivo del de-
B E ~ L , 675; MANTOVANI. F., 210.
Cfr. BETTI, op. cit., p. 22.
63 RANIERI. SILVIO. Manuale di Diritto Penale. Padova. 1952. 1. v. 527.
. , -
m COUSIO MACIVER, 284.
e5 V. NUVOLONE, 11 sistema del Diritto Penale, Padova, 1975, pp. 95-96;
NIEVES, HCIDR, El comportamiento doloso del ofendido en la teoria generol
lito -dice Nuvolone- tiene un puesto central, t ant o en l a perspectiva
criminolgica como en l a teora general del En lo criminolgico
ha dado l ugar a l a llamada "victimiologa". No obstante, el sentido de.
la pal abra vctima no es del todo claro, pudindose entender diversa-
mente. Moura dc Bittencourt advierte que "el concepto de vctima se en-
tiende en varios sentidos: el sentido originario, con el que se designa a
l a persona o animal sacrificado a l a divinidad; en general, significando
l a persona que suf r e los resultados infelices de sus propios actos, de
los otros o del azar ; el jurdico ge~zeral, representando aqul que sufre.
directamente l a ofensa o amenaza al bien jurdico tutelado por el de.
recho; el ju?.idico-perla! restringido, designando al individuo que suf r e
directamente l as consecuencias de l a violacin de l a norma penal, y, por
fi n, el sentido jurdico-penal amplio, que abarca al individuo y a la co-
niunidad que sufren directamente l as consecuencias del crimenue7.
No obstante, este sentido jurdico-penal t an amplio de "sujeto pa-
sivo" debe ser rechazado por peligroso, puesto que corre el riesgo de.
hacer pblicos todos los bienes jurdicos. Slo puede aceptarse en l a me-
dida en que es l a explicacin del carct er pblico del derecho penal w I)is.
IV. - ELEhIENTOS NORMATIVOS DE LOS TIPOS LEGALES
326. Elementos normativos de los tipos legales. Por lo gene-
ral, c.1 aspecto objetivo del tipo penal no comprende contenidos de
carcter normativo, pero a veces lo hace, y en tal caso nos hallamos
en presencia de los llamados "elementos nornativos de los tipos.
penales".
No creemos que lo haga t an frecuenteniente como se ha preten-
dido"" nos parece que la adhesin de Mezger a l a tesis de Wolf, que
sostuvo que en definitiva todos los elementos del tipo son normativos,
es bast ant e difcil de sostener, porque implica una afirmacin que no
es ci ert a (ser an normativos slo porque estn contenidos en l a ley),
llevada en un sentido torcido y hast a un lmite inadmisible, que nos im-
pedira cualquier intento sistemtico. Tan cierto es que Wolf termin
reconociendo que se puede habl ar de elementos normativos en sentido
del hecho punible, Valencia (\'enezuela), 1W7; G~ a o o ws ~ r , EROS NASCI MEN' ~~.
A vtima em face do direito peno1 positivo, eii "MP" (Orgao oficial do Mi-
nistrio Pblico do Estado do Paran), ao 3, nv 4, 1974, pp. 63 y SS.;
RITTENCOURT, EDGARW DE MOURA, V t i ~~t a, S. Paiilo, s. f. (1970?); MANTOVANI,
F., 210 y SS.
66 NWOUINE, op. cit., p. 100.
67 MOYRA DE BITTEXCOUHT, op. cit., p. 51; en sentido anlogo, FABBRINI
SIIRABETE, Manuul de Direito Penal, So Paulo, 1980, p. 59.
67 bi s Cfr. BETTIOL, 674-675.
6% MEZGER, Lehrbuch, 1949, 190-2.
amplio y en sentido restringido N". Por ot ra parte. t al posicin corres-
ponde a un neokantismo sudoccidental trasnochado.
Por elementos tumnativos de los tipos penales se han entendido
diversos conceptos, que han contribuido a confundir su problem-
tica y a obscurecer las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad.
M. E. Mayer distingua ent re elementos normativos del tipo - q u e
luego Mezger l l amar "elementos tpicos normativosM- y otros que no
eran rat i o cognoscendi sino ratio essendi de l a antijuridicidad y que per-
teneccn a ella ?o. Mezger tambin incliiye en los primeros todos los con-
ceptos que requieren una valoracin, pero que son part e del tipo, y
enva los otros a la antijuridicidad Engisch realiza un complicado
agrupamiento de los tipos penales, pero en definitiva no se apart a de
l a tesis Mayer- Mezger, que postula la necesidad de deslindar ambas ca-
tegoras de elementos -. La dogmtica posterior continu por esta sen-
da de mane.ra bastante pacfica *.
En un sentido parcialmente distinto, se refiere ahora Blei a ele-
mentos normativos del tipo o "elementos que demandan ser rellenados",
distinguiendo entre los que demandan para su valoracin que el juez
emplee el saber de la experiencia general. y los que demandan una va-
loracin de contenido emocional, como el concepto de maltratamiento o
de intencin aviesa ' 5 .
Cuando definimos provisionalmente al tipo, hemos dicho que
ste tiene una naturaleza predominantemente descriptiva. El tipo,
en su menester sistemtico e individualizador de conducta, se vale
predominantemente de la descripcin como elemento individualiza-
dor, pero extraordinariamente lo hace por medio de remisiones de
contenido vdorativo, ya sea que remita a pautas sociales de conduc-
ta o a normas juridicas. De cualquier modo, la apelacin a este
recurso no puede exagerarse legislativamente, pues entrara en co-
lisin con el sistema constituciond dc tipos legales
WOLF, EHIK, Tattypus ttnd Tutettylms. Zur Frags der Neuglie&rung
der Verbrechen~lehre, en "Zeitschrift der Akademie fr Deutsches Recht", Ber-
ln, 1936, 358-363.
70 MAYER, M. E. : Lehrbuch, 1923, 182-5.
MEZGER, op. et loc. cit.; Vom Sinn der strafreclitliche Tatbestande, cit.
Excrsar, KARL, Die nornlativen Tatbestundselemente im Strafrecht, en
"Fest. fr Mezger", 1954, pp. 127-163.
' " s , JESCHE<IK, 216-217; MAURACH, 244-5; KUNERT, KARL HEINZ, Die
normativen Merkmale der strafrechtliche Tatbestande, Berln, 1958; WESSELS,
28; DAMSIO E. DE JESS, 257; etc.
7 4 Haban sido rechazados por Beling ( D. L. uom Tot best and).
75 BLEI, 91-92.
'6 Cfr. BETTIOL, 237.
Bettiol afi rma que "en principio, los elementos normativos del hecho
responden a una concepcin aut ori t ari a del derecho #penal, o mejor, a
una concepcin que ve sin aprensin un aumento de los poderes discrecio-
nales del juez a lo que corresponde un peligro par a l as libertades indi-
viduales"", concepto que es compartido por otros autores 78.
No obstante, no puede asegurarse del todo que los elementos des-
criptivos sean ms individualizadores que los normativos, como no sea en
lneas generales. "Sera falsa l a distincin ent re 'descriptivo' y 'nor-
mativo' apoyada en el denominador 'determinado' e 'indeterminado'.
Tambin l as caractersticas descriptivas muchas veces pierden sus aris.
tas, alejndose del fi rme 'ncleo de concepto' (Begriffskern). Lo cierto
es slo que la separacin de las caractersticas legales normativas
de un concepto de determinacin absoluta es, por regla general, mayor
que en las descriptivas. Pero de all no se concluye que una ley que rige
un severo mtodo descriptivo pueda llenar com~pletamente las exigencias
de l a seguridad j ~r di ca" ~" . Que los elementos normativos puedan ser
menos portadores de seguridad jurdica, puede ser cierto respecto de
algunos de ellos, particularmente cuando remiten a paut as sociales de
conducta, pero, de ningn modo respecto de todos. El concepto de "fun-
cionario pbli.co", por ejemplo, configura un elemento normativo, pero
en nada afecta la seguridad jurdica, pues est perfectamente delineado
en el art . 77 CP. En lugar, elementos bien descriptivos de los tipos,
como "gaiiado", por ejemplo, han planteado grandes dudas interpre-
tativas.
Creemos que l a razn de este fenmeno es que los elementos descrip-
tivos tampoco estn libres de valoracin, porque en definitiva son expre-
siones lingsticas (simblicas) cuyo contenido siempre es menester deter-
minar, pero lo cierto es que entre esta valoracin -que se desprende de
l a esencia misma del lenguaje- y la valoracin que demandan los ele-
mentos normativos, hay una diferencia: en los elementos descriptivos el
lenguaje es fuente inmediata o directa del derecho, en t ant o que en los
normativos es fuente inediata o indirecta, o sea, fuent e de conocimiento
de ot ra fuente o criterio valorativom, lo que, por cierto, desvirta la
pretensin de autosuficiencia del tipo en su definicin tradicional
En este sentido, nos parece que l a ms adecuada es l a posicin de
Ferrando Mantovani, que clasifica los elementos del tipo en rigidos, cuan-
do .son perfectamente deterininables, sean descriptivos o normativos; els-
ticos, que son aquellos que presentan dos 1m.tes ent re los cuales queda
una gr an zona gris, y ent re los que suelen prevalecer los normativos ex-
trajurdicos; y, finalmente, los elementos vagos o indeterminados, que por
77 BETTIOL, 237.
7N DAMSIO E. DE J ES ~ S , 258; BRUNO, AN~BAL~ 1, 346.
79 V. LENCKNER, THMDOR, We~tau~fllung~bedrftige Begriffe m Stra-
frecht und der Satz "nullum crimen sine lege", en JuS, 1968, 249-257 (25&7).
7 s DAMSICO E. DE JESS, 238; BRUNO, AN~BAL, 1, 346.
30 Cfr. P ALA~ O, FRANCESCO C., 11 l~rincifio di detenninatezza nel diritto
penale, Pudoun, 1979, p. 336.
81 Cfr. Carnoso DA CUXHA, ROSA ~ I A R I A , 0 carter retrico do principio
da legalidade, Porto Alegre, 1979, p. 64.
ASI>ECTO OBJETIVO DEL TIPO DOLOSO 287
70 general son normativos y fundados en "pseudoconceptos de nat ural eza
emocional". Es l a inclsusin de estos ltimos - q u e ent re nosotros seran
inconstitucionales- y un abuso de los "elsticos", lo que tie de autori-
tarismo al derecho pena1 82.
De cualquier modo, se nos hace menester distinguir estos ele-
mentos de los descriptivos y adems, distinguirlos de las referencias
que en el tipo puede haber a la antijuridicidad y que no forman
parte del tipo objetivo. Se tratar de elementos normativos del tipo
( y no de antijuridicidud), cuando s i mn para individualizar conduc-
tas, mas no cuando impliquen un &soalor dejinitiuo. Se tratar de
10s mismos elementos ( y no de elementos descriptiuos) cuando para
su comprensin remitan a una valoracin jurdica o cultural. '
El concepto de honestidad de la vctima en el estupro, implica
una valoracin que remite a pautas culturales. El concepto de "fun-
cionario piblico" implica una isaloraczin jurdica. Pero las expresio-
nes que requieran un juicio de desvalor definitivo, como "indebida-
mente", "ilegtimamente", "ilcitamente", etc., a veces se refieren
a la antijuridicidad y nada tienen que ver con el tipo. En tales
casos, son meras insistencias del legislador, que no tienen ninguna
particular connotacin ni sentido prctico en el derecho penal de
fondo -al menos- y creemos que tampoco en el procesal penal.
En lugar, otras veces, esos mismos adverbios desempean una fun-
cin tpica como elementos normativos o, al menos, una doble fun-
cin. As, si "ilegtima" debe ser la apropiacin en el hurto, esta
"ilegitimidad", por cierto que desaparecer en presencia de una
causa de justificacin (el hurto famlico, por ejemplo), pero tam-
1)in desapareccr cuando medie acuerdo del titular, l o que habr
de configurar una atipicidad. Por ende, estas expresiones a veces
denotan un elemento nonnativo del tipo -que es un requerimiento
negativ*, eyto eq. la ausencia de acuerdo del titular del bien ju-
rdico ". Del anlisis de cada tipo surgir cul es la funcin de
esta? formas adverbiales. As, si definimos al hurto como "apode-
rarse de una cosa mueble ajena", veremos que falta "algo", dado
que todos los das entramos en poder de cosas ajenas y eso no est
prohibido, sin que podamos siquiera intentar decir que todos los
das cometemos "hurtos justificados".
La denominacin de "tipos anormales" dada a estos tipos en razn
d e su particular contenido -y que re extendi a los que contienen ele-
" ~\ I AXTOVASI , FERRANDO, p. 100.
" : No hnl~ianios advertido esta distiiiciii eil n. Teorri, p. 248.
mentos subjetivos distintos del dolo "1- ~r ef er i i nos no uti!izrirla Porque
la consideramos confusa y en nuestro esquema asistemtica.
V. - "ESCURSUS" SOBRE 7,.4 CLASIFlCACIdN DE LAOS
TIPOS LEGALES
327. Importancia de las clasificaciones secundarias. Los tipos
penales son las estructuras individualizadoras de las conductas anti-
jurdicas y culpables que interesan como delitos. Tal funcin no
puede menos que cumplirse reflejndose sobre los estratos analti-
cos que sustenta. Si bien es cierto que hay caractersticas propias
de la antijuridicidad y de la culpabilidad en los tipos estructural-
mente diferentes, como son los culposos y los omisivos, no rs menos
cierto que cada tipo condiciona la antijuridicidad y la culpabilidad.
Este condicioriamiento tpico no implica una atomizacin de
los "juicios" sino una particularizacin necesaria. De todas esas
particularizaciones la teora general es una abstraccin, pero no po-
demos perder de vista que la antijuridicidad en el homicidio no es
igual a la antijuridicidad en la traicin a la patria, en el sentido de
que hay modalidades que se imponen al juicio por la tipicidad.
Prueba de estas particularizaciories valorativas tpicamente condi-
cionadas es, por ejemplo, c~uc' hav conducta5 tipic-as en que las cau-
sas de jiistificacin slo son ima<:iiiablc\ c,n iiipbtvsis dc laboratorio.
No es menester sobreabundar para percatarse de que la anti-
juridicidad y la culpabilidad son, en los casos particulares, juicios
que recaen sobre esa conducta tpica y no sobre otra. El tipo es el
ente que nos permite "ver-a-travs-de".
De esto se deriva una importante consecuencia prctica en cuanto
al anlisis de la "parte especial" y a la metodologa a seguir en su in-
vestigacin. El estudio de la "parte especial" no puede ser jams en-
tendido como un estudio de los "tipos" simplemente. Por cierto que ello
debe hacerlo. pero tambin le compete, a travs de los tipos, el estudio
de la antijuridicidad y de !a culpabilidad, en lo que al delito se refiere,
y de la punibilidad y requisitos de procedibilidad, ya fuera del delito,
pero referido a "los" (lelitos en particular. Un estudio de los tipos le-
gales no pasa de ser t.! estudio parcial de l a part e especial. De all
que consideramos correcta la metodologa adoptada por Porte Petit.
y que tambin sigue Jos Rafael Mendoza *" pues aunque en algunos
casos puede ser sobreabundante, no es menos cierto que debe ser ms
"' As J J ~ ~ E S E Z DE AsA, Tmtudo, 111, 920 y ss.
V. por ej., PORTE PECIT, Dogtndticu de los delitos contra lu tiida, httxi-
co, 1966.
'.; V. XIEXIX)ZA T., ci p. cit.
.\sP~<cT:) ~ B J E T I VO DEL TIPO ~01. os o
289
exhaustiva y prcducto-a que el mero p!anteamierito mental de las po-
sibles modrlidades, oniitieiido su expresin en la redaccin.
I,a importancia que en la labor de anlisis tienen las clasifica-
ciones secundarias de los tipos penales es innegable, pero no todas
la tienen por igual, ya que son muchsimas y sc atienen a mltiples
criterios, siendo a veccs una cuestin de imaginacin agregar algu-
na ms. Estas clasificaciones -de las que se han hecho varios in-
tentos serios por sistematizar (lo que se denomin "parte general
de la parte especial")-, tienen importancia slo y en tanto se
evidencien en consecuencias prcticas, sea sobre los otros estratos
analticos o fuera de ellos (en la punibilidad, por ejemplo) y an
fuera del derecho penal (para los efectos procesales y civiles).
Si esa importancia prctica no existe, la clasificacin no pasar
a ser una mera especulacin, quiz til para una niejor detectacin
de caractersticas tpicas: un instrumento de trabajo para la investi-
gacin de la parte especial.
-
Se nos puede o c u r ~i r una descabellada clasificacin de los tipos pe-
nales en "niasculinos", "femeninos" y "neutros", segn que slo lo pueda
cometer un hombre, una muj er o ambos. Tan de'satinada idea no t endr
ninguna consecuencia prctica, pero seguir siendo una pregunta, en cada
caso, qu tipos exigen un sujeto activo calificado.
Lo que es motivo de justificadas y difciles controversias son
las caractersticas tpicas en particular, y por muchas clasificaciones
de los tipos que elaboremos y por mucho que perfeccionemos SU
cuadro, el poblema fundamental -de competencia de la parte
especial- es la determinacin de sus caractersticas en los tipos.
En base a estas consideraciones es que formulamos el cuadro
de las clasificaciones secundarias tomando en cuenta las que estima-
mos ms importantes aunque sin pretender agotar las que existen.
Formulada que sea est a aclaracin, nos rest a una advertencia de
contenido semntico: al gunas de l as clasificaciones respcnden a denomi-
naciones eqnvocas a nuestro juicio. Siguiendo el criterio que hemos
adoptado desde el comienzo de nuestro trabajo, renunciaremos aqu tam-
bin a l a "revolucin terminolgica", prefiriendo ponernos de acuerdo so-
bre el contenido. Aunque ello no obsta a que formulemos l as crticas que
nos parezcan conducentes, no propondremos en general denominaciones
nuevas. Una de l as principales cuestiones a este respecto es que, en
general se habla de "clasificaciones de los delitos" cuando son en ver-
dad clasificaciones de los tipos 8'.
a7 Sobre clasificaciones secundarias de los tipos: VIDAL RIVEROLL, Canms.
El tipo y la tipicidad, en DPC, 12 (1966), 64 y SS.; RAMIRR DIAz, MAR~A
EDITH, Elementos del tipo (t esi s), Mxico. 1965, 59 y s.
328. Cuadro de las clasificaciones secundarias cie los tipos legale$,
C
a) por bien jurdico en particular (contra la vida, el honor, la libertad, etc.)
/ b) por el nmero de bienes jurdicos: simples y complejos
de dao o lesidn
1) En razbn del bien c) por la forma de afectacin concreto individual
jurdico afectado de peligro
abstrato comn
fzrndamentales o bdsicos
[ d,) por la intensidad de afectacin agrawdos
especiales o cualificados
prioilegiodos
abiertos
a) segn la necesidad de acudir a una nor-
ma general cerrados 39
B
zi
2, En
de su jorr- b) segn la modalidad
mulacin legal
independientes
subordinados o complementados
C) segn el grado o intensidad individua- de formulacin libre
lizadora
{
atemava
de fonnulacidn c d s t i c a
acumulativa 1
{
instantdneos
a) segn su consumacin
permanentes o continuos
3) Por la ejecucin de
la conducta unisubsistentes
b) segn la posibilidad de fraccionamiento
en acciones o actos plurlPubsistentes
4) Por el requerirnien-
to de elementos
normativos o subje-
tivos 90 unormules
r
formales o de mera conducta
5) Por el requerimien,
to de resultado 91 materiales o de resultado material
i
unisubjetiuos
a) segn el nmero
plurisubjetiuos
6) Por el sujeto acti-
uo 92 delicta proprio
b) segn la calidad
de resultado singu- instantneo fsico
a ( ~ s w i m anatrnirm 2
permanente f isiol6gico
de resultado plural etc. O
r -
U
de encuentro PO' exigencia + m
legal 3
i
multilaterales cle congruencia <
por exigencia
O
I
de caracter natural natural
u
Fi
\ de carcter jurdico I
C
delicta somunia
Repetimos la advertencia de que esta clasificacin dista de ser pacfica y completa 93.
V. supra, 8 316 a 319.
b W . Supra, 8 257.
WJ V. supra, 326.
9' V. supra, 321.
9 " . supra, D 325.
g-obre clasificaciones de los tipos penales, SOLER, 11, 1% y SS.; NREZ,
Munuul, 159; ARGIBAY MOLINA y col., 1, 210; FONTN BALESTRA, Manual, 259
292 l-Ji0~.4 DEL DELITO
329. Clasificacin en razn de su formulacin legal. Segn
la modalidad de su formulacin legal los tipos pueden ser indt'pen-
dientes y subordinados. Por tipo independiente puede entenderse el
que agota la descripcin individualizadora de la conducta en s
mismo, sin quc sea necesario acudir a otro tipo para hacerlo. En
tanto, un tipo subordinado (tambin llamado "complementado") es
el que requiere de otra individualizacin para perfeccionar la pro-
pia. As, tipo independiente es la injuria (art. 110), en tanto que
subordinado cs el desacato (art. 244).
Segin la intensidad i ndi ~i ddi zndor a del tipo hallamos los ti-
pos de fmmulncin l i l ~re y cnsustica. La ley, al individualizar uria
conducta puede limitarse a indicar el resultado querido o bien pue-
de ceirla apelando a una limitacin de medios, de objeto, de
tiempo, de espacio, etc. En estos casos se habla de tipos de formu-
lacin casustica, aunque quiz lo ms correcto fuere hablar de
"conductas casusticamente individualizadas". Como es dable obser-
var, se trata de uiia mera cuestin de grado.
Cabe anotar que en forma muy parecida a l a que se emplea en
nuestra ciencia, Duns Escoto se refera a las circunstancias de modo,
tiempo y lugar. (le las que dependa la bondad tica de algunas acciones 94.
Estos requerimientos casusticos se pueden formular alternati-
vamente (disvuntivamente\ o bien ocrrmulnti.~amente (conjunta-
mente), habindolos tambin en que se combinan ambas formas
(el uso de "o" inclusivo). Ejemplos: tipo de formulacin libre, el
homicidio simple (art. 79); tipo formulado alternativamente, el robo
(art. 164); tipo formulado acumulativamente, hurto de objeto de
viajeros en medios de transporte (art. 163, inc. 50); forma combi-
nada, la violacin, en que puede usarse violencia, intimidacin o
ambas conjuntamente (art. 119, inc. 30) .
y si.; Jrxri:x~z IIUEI~TA, Ln tipicidod, cit., 95 y SS.; PORTE PETIT, 445 y SS.;
VILLALOB~S, Op. Ci t . , 232 y SS. ; C. ~STELL. ~KOS, FERNANDO, 01). cit.. 130 y SS.;
REYES. ALFONSO, Lo tipicidud, cit. 139; del mismo, Dereclio Penal Colombiano,
cit., 155 y 5s.; G. 4 1 ~ 4 ~ ~ I A H E C ~ I A , BERNARDO, CIII.FO de Derecho Penul General,
Bogot, 1 x 3 , 110-2: BETTI~IL, 274; PAGLIARO, 438; PANNAIN, 337; AN~ LI S EI ,
197; DE ?.IAI<sIc<), 76; SAYTOIX), 306, 538. Puir. PESA. 1, 312 y SS.; RODR~CUEZ
DEVESA, 3.53 y SS. ; DEL ROSAL. 1, ,530 y SS. : ~IEZGER-BLEI, 104: SCH~IIDHAUSER,
174; STRATENWERT~~, 79; MAYER, I I . , 1967, 44; ] J ~ C WE C K , 1972, 196; SAVER,
W. (trntl. de J. del Rosal y J . Cciezo), 116; RAU~ I ANN, 132 y SS.; era, 53
y ss.; etc.
14 DL'S~ E~COTO, C~lestiones Quodliberdes, C 18, art. 1 , 15.
En rigor, un anlisis ms cercano y detenido de los tipos pena-
1c.s nos coiitluce a negar -al menos en su sentido absoluto- esta
clasificacin, pues, prrcticamente 110 hay tipos que sean de formu-
k/cirn 1il)re e12 sentido absoluto: todos son de formulacin casustica,
; I LI I I ( ~ I I ( ~ ins iio fiic>rc por la "inadc~ctiaciii social dc.1 medio" para
la comisiOn del delito.
330. Clasificacin por la ejecucin de la conducta. En aten-
ciOn n la forma de consumacin, debemos distinguir entre tipos ins-
taiithleos y permanentes. Toda conducta tpica tiene un momento
consurnativo, pero en algunos la consumcwn es susceptible de pro-
longarse en el tiempo sin solucin de continuidad, dando lugar a
una "permanencia" o "continuidad" en la actividad consumativa
La importancia de esta distincin finca particularmente en las cm-
secuencias procesales, tanto para establecer el momento a partir del
cual comienza a contarse la ~rescripcin como para las facultades
de detencin de los particulares.
No debe confundirse la permanencia de la conducta consuma-
tiva con la del resultado: hay tipos instantneos con resultado per-
manente (cl homicidio)!l1~. Tampoco dcbr confiindirsc rl tip? cm-
tinuo o permanente con el delito continuado, en que una serie de
concl~ict~is configtii-an tl1za ccnstimnc.in "'.
Conforme a que la conducta tpica sea susceptible de fraccio-
narse cn actos o acciones, suele hablarse de tipos unisubsistentes y
plurisuhsi.stentes, no admitiendo esta posibilidad los primeros.
Ejeniplos: t i po ittstantneo el ar t . 164 (robo) ; tipo continuo, el
i i t. 110 (i i i nnt e~i i i i i ei i t o en servi di i mhre) : tipo continuado, el 118 inc. 3v
(adul t eri o tlel mari do) ; tipo instantneo d e resultado penanent e, el
79 (homicidio).
Se dice que es delito uni subsi st ent e l a i nj ur i a verbal , e n t ant o que
e i plurisubsistente el homicidio y necesari ament e pl uri subsi st ent es los que
requieren habi t ual i dad ;*.
!" \'. BETTI ~L, 486-8; PANXAIX. REXIO, Manuale, Torino, 1967, 341-2.
!'" Cfr. RETTIOL, op. et loc. cit.
!': Volvereinos sobre ello al tratar de la consumaci,n, infra, (i 552.
!" Cfr. PAXSAIN, op. cit., 322.
TIPOS ACTIVOS : ASPECTO SUBJETIVO DE
LOS TIPOS DOLOSOS (EL DOLO)
1. -CONCEPTO: 331. Estructura general d e los tipos dolosos. 332.
Qu es el dolo? 11. -EL ASPECTO COGNOSCITIVO DEL DOLO: 333.
Las formas de conocimiento. 334. Conocimiento actual o actualiza-
,ble? 335. La naturaleza del conocimiento presupuesto en el dolo
(efectlvo) y en la culpabilidad ("consciencia de la antijuridicidad).
336. Dolo avalorado y dalo desvalorado. 337. El conocimiento de los
elementos normativos del tipo. 338. El conocimiento de los elementos
normativos y el error de derecho. 339. El conocimiento de los "ca-
racteres negativos" del tipo. 340. La previsin de Ia causalidad y del
resultado. 341. Casos particulares de error de tipo sobre la causali-
dad y el resultado. 342. Error sobre agravantes y atenuantes. 343.
Delimitacin del error de tipo y el error de prohibicin. 344. El error
de tipo por incapacidad psquica. 345. El error de tipo en el cdigo
penal argentino. 346. Delimitaciii del error de tipo d e otras clases
de error. 111. -EL MOMENTO CONATIVO O VOLITIVO DEL DOLO: 347.
Clases de dolo segn este momento. 348 Dolo alternativo. 349 El
dolo dc impetu. 350. Otras "formas" de dolo.
1. - CONCEPTO
331. Estructura general de los tipos dolosos. Hemos afirma-
do que dolo y culpa son dos diferentes estructuras de los tipos pe-
nales y, por ende, no son dos formas o contenidos de la culpabili-
dad, como pretenden las teoras causalistas l .
La principal caracterstica estructural de los tipos dolosos es la
exigencia de una particular forma de congruencia tpica entre el as-
pecto objetivo y el subjetivo, vale decir, una particular armona
entre ambas partes del tipo. Ello no implica qiie entre stas siem-
pre haya simetra, porque el tipo puede ser doloso y, no obstante,
la congruencia no requerirse en forma simtrica. S610 son simtri-
Cfr. WELZEL, 56-58; AURACH CH. 230; JESCHECK, 219; STRATENWERTH,
77; WESSELS, 21; DOHNA, AufOuu, cit.; WEBER, H. V., Aufbau, cit.; BOCKEL-
MANN, 54; NAUCKE, 258; 0-0, 102; RUDOLPHI, 107; BLEI, 103; FRAGOSO, 176;
Cous~Ro MACIVER. 642; Busms RAM~REZ, Culpa y finulidad, 33-4; BACIGALUPO,
46; ISLAS-RA~~~REZ, op. cit., 65 y SS.; etc.
cos cuando para configurar la conducta tpica es necesario y sufi-
cicr~te que cl tipo subjetivo abarque el conocimiento y la voluntad
rc~dizndora dcl tipo objetivo.
Se Iin lIiinatlo n taslos t i nos " r ~nqr uent es " ~, pero por nuest ra part e
pi.eic:.ii~i(:s 11tiliz:i: I I I : : ~ clil'c~~ctitc! t cr i i ~i ~i ol o~i a. ya que consideramos que
tc,tlo; iris til,os c::;::cln cci:t.i.t;ei:cia, ;Oln yue aleunos presentan una par-
t i c~i l ai , 'oi,ina tle ci)ngi~ueiicin. .\si Ilainamos "congruencia simtrica" a
!a r!iic se c x i ~ t . ~ i i !;i g(~iiei.a!idntl ( !e los tipos dolosos, en que el dolo slo
rcr!ui(ai.e al~;ii,car en su aspecto c~ogii1;-citivo al tipo o1)jerivo y en su aspecto
vn!i t i vn no i r 1116s ;iIl<i tlel icsultndo tpico. Las ot ras formas, son mo-
tlaliilades de "congi,uencia no sirnGt:.icafl .
IIti\l otr:;s ~l , i l >i i c~\ t o~ ('11 < I I I ( > la lxesc~ncin (le r~lcmcntos subjeti-
vos del tipo distintos del dolo, exigen que el aspecto subjetivo del
tipo exceda ril objetivo +. Tales son los "delitos de intencin" y "ten-
dc~ci a", que debido a esta caracterstica se presentan como tipos
( l t ~ congriienci;i no simbtiica. IIav aqu iin ?)bus en favor del tipo
sul~jc > t IVO. '
Tericmos por ltimo los casos (que en verdad son figuras com-
plejas con una parte dolosa) que se han dado en llamar "delitos
calificados por el rcsultado" y que para nosotros son delitos preter-
intencionales, quc exigen la produccin "culposa" de un resultado
<iiicX tiiisciciidii cal f i i i tpico. l':n estos casos, el tipc oset i vo parece
cxcctlcr al siil)jcti\.o, pero c l r i iiniilidad son "figiiras complejiis".
Conforni(, a la terminologa c( i i ( > h(~nios nrloptado, no hav tipos
dolosos "incongruentes"", sino tres diversas formas posibles de con-
gruencia tpica, en tanto que la incongruencia puede ser unu carac-
tersticn de In conductci porticulnr que la hace atipicu. La incon-
gruencia pertenece al campo de lo particular y concreto, pero no
al g~ncra1 v nbst~acto d(.l tipo. I,n incongriicncia se rresrnta en
todos los casos de error de tipo y hace que la conducta reste at-
pica '.
Cfr. ~ VE I I E I ~ , Al l f / ~~l l , 16: \ I . ~ UHACI I , 234.
': En Teoriu del (lelito Ii;il~l~~l>iimos (le tipos "coincidcntes" y "no-coinci-
cI(,:itt'~", :>t3ro prefrrimo.; rt%f(~iiriios nliorn n tipos simtricos y no simtricos o
a~i ni ~t ri cos, pites pone inAs dv i-elieve qiie se trata de algo referido n la estruc-
tiir:i t11ic;i. tolla vez qiie la "c~incideiicia" sirnipre evoca una adecuacin, con
lo ( I I I <. (licli;i c.xi>resitiii ;i(lolcco clt, nnrecido defecto aiie la voz "congruencia".
niitros c1ctricnto.s scibjeiit;os (10 t i l ) o: t.11 " hl ~" , Orqo of. 'do i\lin. Pblico do
E. <le P<irnnB, nfio 1, rr" l . 1972. pp. 77 y SS.
': Cfr. WELZEI.. 73 y SS.; hlaui\acri, 270; JESCHECK, 205; STRATENWERTH,
96; Wcs s i : ~~, 26; BOCKELSIANN. 78; CUHY IJI~zA, 86 y SS.; BACICALUPO, en
"1iel:itos" cit.
delitos de intencihii delitos
sirnetrn y tendencia preterintencionales
Ejenzplos: Un tipo simtrico es el de homicidio simple (art . 79) en que
slo se requiere el conocimiento de qiie se mata a un hombre y la voluntad de
hacerlo. Un tipo con congruencia no simtrica (con predominio subjetivo).
esto es, qiie requiere iin elemento siibjetivo que trasciende el puro dolo, es el
del art. 80, inc. 70: "para consumar otro delito". Un tipo asimtrico o no
simtrico coi1 prt.tlominio obit tivo es c.1 <lt*I nrt. 85. iiic. 2') ltima parte: aborto
consentido segiiido de muerte de la niiijer. En tanto qiie stas son tres formas
de conpiiencin, la inconpriiencia, como caracterstica de una conducta (nunca
de iin tipo) se dara cuando alguien mata a rin hombre sin saber que es un
hombre, o toma una cosa que cree propia cuando es ajena, o cree que 13 mujer
Iia prestado sil consentimiento para yacer con l o depone como testigo de-
clarando lo qiie cree qiie es cierto y Iiiego resulta falso, etc.
Desde el punto dc vista de los tipos dolosos slo los hay sim-
tricos y iio simtricos con predominio sul)ietitio. Dentro de nuestro
sistc,ma no Iiny delitos cunlifkndos o cnlificados por el resultado,
en tanto que los pretcrintcncionnles son figuras que resuelven par-
ticiilarizadamentcb supuestos de concurso ideal de tipos dolosos y
culposos.
332. Qu es el dolo? El dolo es cl nclcw central v brsico
dc todos los tipos subjctivos, al punto quc en la mayora de ellos
coi1 41 sc agota 4stc.
Dolo cs ln oolitr~tnrl realizcidorcr del tipo ol~jetitio, guiarla por el
coriocirriit.r~to dc lo.^ elenieiltos de kste en el coso concreto. En su
c.o~~cc~ptiiac.ihn legal. rnis sinteticn, que rcqui<xrc. ~ilgrinas cxpl i ~~ci o-
r i r s cl \ ~c Ii i ago da r e mos , dol o es "el / i r ] tlo coincfcr r i r i clclito" (ayt . 42) .
Par a Welzel es el "saber y querer l a realizacin del tipo"?; para,
Schonke-Schroder "do10 es saber y querer los elementos pertenecientes ab
tipo legal (objetivo) " Y, al igual que para Jescheck 9, St rat enwert h 10,
Blei 11 y Ottol2, aunque este ltimo aclara que el concepto requiere pre--
cisin; par a Maurach es "el querer l a realizacin del tipo objetivo, re-
gido por el c ~n a c i mi e n t o " ~~; par a Niese er a "finalidad penalmente re-
levante9'14; para Rudolphi es la "decisin del aut or a una accin reali-
zadora del injusto tpico de un delito determinado 15.
Consecuentemente, se impone distinguir en el dolo dos aspectos.
o momentos: el cognoscitiljo y el conutivo 16.
"El dolo como mera resolucin es penalmente irrelevante", dice-
JiVelzel 17, para recalcar que debe manifestarse o exteriorizarse e n
una conducta. Pero, creemos por nuestra parte que la mera reso-
lucin no es dolo. A nivel preti~ico, vimos que en la accin slo
analticamente podamos escindir voluntad de manifestacin de
voluntad, porque la conducta constituye una unidad que es inescin-
dible. Pues bien, entendemos que una voluntad sin manifestacin
no es dolo. No hay manifestacin de voluntad sin voluntad y tam-
poco hay voluntad sin manifestacin que corresponda a un "acto.
de accibn". Podr corresponder a un "acto de pensamiento" pero
no a un "acto de accin" le, y los actos de pensamiento estn fuera
de los tipos penales. Por ende, la mera resolucin es un acto de
pensamiento que no puede llamarse dolo. E2 ddo comienza a exidir
cuando se manifiesta.
El dolo es finalidad que se individualiza en e2 tino en atencin
a ella mima ( y no por el modo de su realizacin, como sucede en
10s tipos c ul pos ) . Como ya se ha dicho -y nunca ser suficiente
la insistencia- la circunstancia de que las acciones tpicas dolosas
sean finales no implica que las culposas no lo sean: stas sern fi-
nales, pero no dolosas.
WELZEL, 64.
SCHONKE-SCHRODER, no 16 del $ 59.
9 JESMECK, 235.
l o STRATENWERTH, 91.
-l BLEI, 103.
OTTo, 84.
l3 MAURACH, 253.
l4 NIESE, W., Finalitt, Vorsat z und Fahrlssigkeit, Tbingen, 1951, 12;
el concepto es criticable, porque la fin3idad tambin es jurdicamente rele--
vnnte en la culpa.
'5 RUWLPEII. 107.
10 Cfr. ~VELZEL, 64; JESCHECK, 235; BLEI, 103.
l7 WELZEL, loc. cit.
HARTMANN, N., ap. cit., 68-9 y 83 y SS.
En 1944 Engisch ya critic a l a teora finalista de l a accin argu-
mentando que l as acciones culposas no son finales' " a lo que Welzel
.contest ese mismo ao sustentando lo que esencialmente continu afirman-
do toda su vida: la enfermera que aplica una inyeccin equivocadamente y
causa la muerte del paciente "no realiza, en verdad, ninguna conducta
fi nal de mat ar, pero s una conducta fi nal de inyectar"". Roxin resucit6
.el argumento de Engisch -como ya se ha visto- y f ue secundado por
Gimbernat Ordeig (que tambin argument a en consideracin al problema
de l a ornisin)*l y H. Mayer *? Adems de la respuesta que diera Welzel
en aquel ao y que sigue siendo vlida pese a la evolucin de su pensa-
miento respecto de la culpa, tambin Niese aclaraba que en l a culpa "no
hay una fal l a de la finalidad y con ello del carcter de l a conducta", sino
que l a diferencia estriba en el relevamiento jurdico de l a finalidad, que
.en los tipos dolosos "como dolo, se dirige al resultado tpico7'?3. Wat er-
mann lo explica muy claramente aos despus: "La esencia final de l a
conducta no est determinada por el legislador en el marco de la fijacin
de los tipos legales, como Roxin errneamente pretende, a part i r de su
identificacin de conducta fi nal en sentido real y en sentido de fijacin
jurdica. La finalidad es un elemento est ruct ural de l a conducta ante-
riormente dada, que el legislador no puede fundar ni negar. El legislador
slo determina qu caractersticas de una conducta fi nal dada deben Ile-
narse par a t ener relevancia penal; vale decir, deja fi j o el criterio fi nal
abst ract o. . ." 24'.
Desde Fichte se ha contrapuesto al acto de accin el acto de
conoca'miento. En tanto que en el acto de accin el objeto se altera,
en el acto de conocimiento permanece indiferente. No obstante, se-
sulta evidente que quien se propuso un fin en el acto de accin,
como su fin tiende a un objeto, debe conocer a ese objeto o, al
menos, tener alguna referencia conocida para individualizarlo apro-
ximativamente. Es evidente que el dolo se concibe como un acto
de accun, pero esa voluntad est siempre regida por el conocimiento,
que proviene de actos de conocimiento que son anteriores.
Aqu parece plantearse una contradiccin: si el dolo recin
surge con el acto de accin, porque antes era una resolucin pe-
nalrnente indiferente (acto de pensamiento) icmo puede abarcar
l9 EXGISCH, Der finale Handl t ~ngsbeg~i ff, en "Probleme der Strnfrechtser-
neurerung", 1944, p. 156.
20 WELZEL, Der Allg. Teil des Deutschen Strafrechts i n senen Grund-
ziigen, Berlin, 1944, 36-7.
21 GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE, Finalitt rtnd Vorsatz, en NJ\V, 1966 -
533/4.
2? MAYER, H., 1967, 49.
Z 3 NIESE, op. cit., 53.
2 4 WATERMANN, FRIEDRICH, Die 0rdnung.sfunkfi~m con Kairsalitat i ~ n d
FinuZitat im Recht, Berlin, 1968, 134.
el conocimiento, que es anterior? Tal contradiccin no existe: el
conocimiento se r e ~e l a en la direccin fina1 de Ia conducta. Si no
s que mato a un hombre, mi conducta no ser final de matar
a un hombre, sino de practicar tiro o de matar perdices.
S o obstante, la doble naturaleza del dolo, que hoy es en gene-
ral aceptada, motiv otrora larga y acalorada polmica, que ha
perdido actualidad 25.
La pol6iiiica tuvo l ugar entre los partidarios de l a teora de la vo-
Iiiiitad (LVillenstheorie) y los de l a teora de l a representacin ( Vorst s
Ilu~rgstheorie) y en verdad, ambas posiciones eran ciertas, slo les fal t aba
la visin sinttica. como lo reconoci finalmente Fr ank Desde vari as
tlcadas se ha llegado a la solucin c ~nc i l i a t or i a ? ~. No obstante, en su
mcmento, la teora de la voluntad fue secundada por penalistas de l a
talla de Rel i ngJY y la de !a representacin por Fr ank2? Est a cuestin
obedeci ms a una confusikn terminolgica que de fondo, como termin
Fr ack por reconocer. Prueba de esto es que Beling afi rmaba que "a l a ac-
cin pertenece la voluntad. y una voluiitad desconocida no es concebibleWSo.
De cualquier manera, para quienes sostienen un punto de vista in-
telectualista. el dolo radicara en el conocimiento, puesto que l a voluntad
permaneceiia i i ~ a d a al conocimiento. En lugar, para nosUtros, el cono-
cimiento es slo un presupuesto de l a voluntad, pero la voyuntad es in-
dependiente del conocimiento. put ~ t o que slo se sirve de l, sometindolo
a sus exigencias. como lo destaco Duns Escoto en el debate escolstico
medieval :". Joaqun Costa deca muy justamente que "el hecho no se obra
con sblo conocimiento" " 2 .
El debate en torno al dolo volvera a surgi r desde el punto de vista
voluntarista, si se pretendiese una separacin t an rotunda ent re conoci-
2% JESCHECK, 233, nota 6; SC~IULTZ. 1, 127; BOCKEL~IANN, 71.
2'' Fttaxii, StGB, 1931, pp. 179-162.
5 As, FINGEI~, r Z ~ < ; ~ ~ ~ , Lc~ltrbrrcIi des Deirlschen Strafreclits, Berlin, 1904,
256-9; SCH~IIDT, RI<.IIAIID, Gnrntlriss (les verrtscteti Strufrec/its. LeipZiL!. 1925,
95-7; Xlazcan, Derrtsches Strctfreclt, Ein Lelirbuch, Berlin, 1936, 53; H A ~ E R ,
EI I ~ST, Lelirbuclr des scliti:ci:eri>clie>i Strufrcclit, A11g. Toil, Berliii, 1926,
108-111.
J h REI.IN(:, D. L. cot~t \' crI~rerIie~i. 166-7.
-!) FHANK, Uber tien .-lfrfbtrtr </es Srltrrldsbegriffs, 1907.
."' RELIS<:, op. cit , 186: p;ir;i tina 1,il)liojir;tfi;i c~)nipleta sobre la niperada
(1 I i b ~ ~ ~ ~ i ) r ~ , - . ~ ~ I P I > XL , HOI ~I : I ~T VOS, L'UTS(I~Z, F(ilrrloJsigkeit, lrrtirm. en "Verglei-
clirnde D;irstc.lliiiiq (Ivs Dcritsc,\ic~ii i i i ~ l .irisl;ii~i\~svlirii Strnfrechts". Brrlin, 1908,
Allg. Tt.11, T. 111, 171). 488-391, iiotii 3. Eii la .\rgcntin;i ln yoirnicn resiilt
;iieiia :i iiiit'stros .iiitort-S (cfr. .4\il;i, Jiiaii Josi., ri, Jimi.1it.z de hsia y col.,
Ecoltrctcn, 154-5).
; ' Cfr. . AHIIA(: NA~O, IIi~tor;(i, cit.. 1, 519.
Coh.1.~. JOAOCIX, Teori/t 11~1 I~e<~lin jtrrjdico iti(licidtr(11 y social, hlndrid,
1880. p. 193.
:il V. S C~ I ~ I I ~ ~ . LI ; I I A~ : ~ - ~ ~ , .4.. So11re 111 t~i~li~tttu<1 en l i nuturuieza, trad. de
hfigiiel de Unamimo, Bs. As., 1969, pp. 26-27.
miento y vol unt ad, que llegase al punt o de sost ener que l a voluntatl es
ant er i or al conocin~iento, en l a f or ma en que lo pr et end a S ~ h o p e n h a u e r ' ~ .
En el dolo la prelacin (lgica) coincide con la prioridad (cro-
nolbgica): el aspecto intelectual del dolo est antepuesto a? cona-
tivo. El conocimiento y los actos de conocimiento son antcriorc,~ a
los "actos de accn" pues no puede haher un "acto de accin" sin
conocimiento. As, no puede haber un "acto de accin" dc matar, si
ignoro que el objeto es un ser humana, si no tengo conocimiento de
~ U P cl medio que emplvo es idnco y si no tengo un conociniicnto
de la causalidad cIue me pcrmite "pr<~gramar" cl desarrollo dc la
misma. Estos conocimientos estn anttpiiestos a la realizacin de
la accin.
Bc all que el clemento intr.lectua1 del dolo, por si mismo, iio
pueda fundar ningn reprochc :'', porque todos posccmos los mis-
mos elcmciitos ~gnosci t i vos (Icl cloh de <,iialquicl. homicida. stos
se manifiestan en la conducta final. El dolo (,S el "fin" tipificado, y
la finalidad es lo que le da stntido y unidad dc conocii~iiciito. Siit
conocimiento no hay firicrlidnd, r i i ~i i q i r c piredc Iicrl~cr conociniicnfo
sin final idad.
11. - EL ASPECTO CW,NC)SCITIVO DEL DOLO
333. Lns fornins <le conociiniento. Estc aspccto (le1 dolo ha
sido tambin denominado "intelectual" y "afectivo". La ltima de-
nominacin la rechazamoc por dcnotar un cnriccpto psicolgicamcn-
te distinto.
Es t e concepto tradmuca una posicin n a t u ~a l i s t a . puest o que el dolus
n~al us como una f a l t a o carenci a en el sent i n~i ent o o en l a afect i vi dad.
nada t en a que ver con f l conociniientn. De all que est a tei. mnologa ha ya
?ido acept ada y segui da por Tes ar . quien, t i a t a ndo de l l evar a g u a p a r a s u
iiiolino, consi deraba que l a cai ~act eri zaci n del "tlolus nlalus" coiiio una ca-
renci a en el sent i mi ent o y (le l a cii!pa conic una f a l t a en l a "asociacin
i magi nat i va" e r a n concic!eraciones que exhi h an a l a conduct a socialmente
tiaiiosa como s ?i t or~t a (le una carenci a psquica .:.. En el fondo, Tes ar
t en a razn dent r o de l a dogmt i ca de sil 6poca. porque l a t eor a psicol-
gica (le l a ciilpabilitlad -como teora nat ur al st i ca que pret ende ser-
es una t eor a si nt omt i ca :'".
E\-cismi, Utiters~rcliungen irber I'orsatz trnd Falirlassigkeit ini Strnfrecht,
Leipzig, 1930, 120. -.c-
3" T E ~ A ~ , OITOKAII, Die ~yrnpiomatische Bedeutlrng des ~erbrecherischen
Verliultens, Berln, 1007, pp 197 y SS.
V. .suprcr. 8 152.
Hay dos sentidos en los que bsicamente se habla de "conoci-
miento" en derecho penal: el conocimiento efectivo y el conocimien-
to potenciul. En tanto que el efectivo es el conocimiento que se p
see, el potencial es una contradictio in adiectw, porque no es co-
nocimiento, sino una "posibilidad de conocimiento". Aqu finca una
de las diferencias entre el conocimiento que presupone la accin
dolosa y el que se requiere en la culposa: en esta ltima es sufi-
ciente una posibilidad de conocimiento. Lo mismo acontece con la
llamada "consciencia de la antijuridicidad", que es un conocimiento
potencial que se requiere en la culpabilidad.
El conocimiento efectivo, que es el requerido en el dolo 37, pue-
de ser aciual o adualizable. Llamamos conocimiento "actual" al que
importa un "pnsar en ello", una localizacin de la actividad cons-
ciente sobre el objeto. Conocimiento actualiazble, en lugar, es el
quc se posee, en el que se puede pensar porque se lo tiene dis-
ponible, pero en que no se piensa en el momento del hecho.
Cabe recordar a este respecto que Binding se refiri a un "querer
inconsciente", lo que es inadmisible en el campo penal a los efectos de l a
configuracin del dolo tpico. No obstante el mismo Binding afi rma que
la posibilidad de una reproduccin en l a memoria bajo ot ras condiciones
no es ningn saber en el sentido del dolo, sino que pertenece a l a culpa38.
Kohler, por su parte, sostena que quiz bastaba con que el sujeto pen-
sar a en el resultado, sin que fuere menester que lo hiciere sobre l as c i r
.cunstancias concomitantes3p, en lo que coincida con Frank40, el que
exiga un mero l'conocimiento" o "consciencia" respecto de l as ot ras cir-
cunstancias que no fueran el resultado. En realidad, el conocimiento que
le era suficiente a Fr ank era el l'conocimiento potencial", por lo cual se
le objet que poda fundar l a culpa, pero no el dolo41. Platzgummer re-
cuerda, acertadamente, que "cuando en la psicologa profunda y ent re los
juristas, se habla ocasionalmente de un 'querer inconsciente', en que el
objeto de l a voluntad no est psquicamente presente y tambin el acto
mismo se desarrolla fuera de l a consciencia, se manej a en ello slo una
desafortunada analoga, puesto que choca de modo violentamente contra.
dictorio. En el sentido de l a psicologa de l a consciencia, a l a que el fe-
nmeno verdaderamente pertenece, es caracterstica necesaria de l a vo-
luntad la representacin consciente de lo querido". "Nunca se t r at ar al11
de un saber potencial"'?. Recuerda, con Rohracher, que ''un querer slo
" Cfr. ENGISCII, op. et loc. cit.; PLATZGUMMER, WINFRIED, Die Bewusst-
seinfortn des Vorsatzes, Wien, 1964, 63.
BINDING, Norinen, 11, 297, nota 1, y 11, 810, nota 9.
m KOHLER, AUGUST, Die Schuld als Grundlage des Strafrechts, conclusin,
..en "Gerichtssaal", 1928, 96, pp. 90-188 (95).
43 FRANK, op. cit.
4' Cfr. HIPPEL, ROBERT VON, en "Vergleichende Darstellung", cit. 111, 523.
4? PLATZGUACMER, op. cit., 57.
ASPI.:CTC> SUBJETIVO: EL DOLO 303
e s en general posible en el marco de la representacin c~nsci ent e' ~.
Cuando se pretenda que la "consciencia de la antijuridicidad" pertenece al
dolo, Welzel observ que no era posible exigir una "consciencia" actual db
la antijuridicidad 44.
La coincidencia es general en que el dolo no ha menester de
un "pensar en ello" (darun denken), respecto de todos los elemen-
tos del tipo objetivo 45, o sea que el dolo requiere siempre un cono-
cimiento efectivo, mas no en toda su extensin el conocimiento ac-
tual. Respecto de algunos elementos del tipo objetivo, bastar el
conocimiento actualizable. Nos restar la difcil tarea de precisar
hasta dnde y en qu casos se requiere la actualizacin 4fi.
334. Conocimiento actual o actualizable? Entre el conoci-
miento actual y el conocimiento actualizable hay toda una gama de
matices, de intensidad de actualizacin. El hombre que es autor de
un estupro, en el momento consumativo no piensa en la edad de la
vctima, como tampoco piensa en la merienda de la tarde anterior.
No obstante los dos son conocimientos actualizables. Tampoco ac-
tualiza la condicin de mujer de la vctima, pero es incuestionable
que la reconoce, al igual que el autor de atentado o resistencia a la
autoridad contra un polica uniformado, que no tiene necesidad de
pensar en que el hombre est uniformado y por ello es un polica
(eso es reflexin).
Es incuestionable que el dolo se configura con una serie de
componentes cognoscitivos que no tienen por qu ser simultneamen-
te focalizados en el momento de la manifestacin de la voluntad
tpica, porque sta se manifiesta exteriormente cuando ya el fin se
ha propuesto y la seleccin intelectual de los medios se ha hecho.
Su exteriorizacin radica en la efectiva "disposicin" y "puesta en
marcha". En el momento de la disposicin o de la puesta en mar-
cha, el fantico que se encomienda a su 'der no est "pensando"
en que mata pero es evidente que su accin es dolosa. LO necesario
p r u el q e c t o cognoscitiuo del dolo es que todos los elementos
4 7 ROHRACHER, H. , Einfiirung in die Psychologie, Wien-kinsbruck,
196.3, 450.
44 WELZEL, Strafrecht, 4a ed. , pp. 60 y 144; sobre ello, MEZGER, Leipx.
Kommentar, 8+ ed. , p. 482.
4 5 Cfr. BOCK~MANN, PAUL, Das Verhiiitnis d e s Strafrechts zur Mord und
zur Psychologie, en "Cedachtnisschrifte fr Gustav Radbruch", Gottingen,
1968, 255; PLAT~CLXMER, op. cit., 81 y SS. ; WE L Z ~ , 62; HIRSCH, op. oit., 271.
46 V. HIRSCH, op. cit., p. 271.
del tipo hayan tenido actualidad en algn momento de la etapa
interna, con coherencia suficiente para fundar o apoyar la natu-
raleza final tpica de la accidn.
Ahora bien, icundo hay coherencia suficiente? Se quiso solu-
cionar este interrogante por va del "~nocirniento marginal" que
fue una tercera posibilidad que se poda enlazar con el dolo. Este
punto de enlace daba la difc>rcncia ci?trc cl plinto visiial y campo
visual, entre objeto y contenido de la consciencia, entre el pensa-
miento y el "tener" del contenido y representacin ". No obstante,
este "conocimiento marginal" no haca ms que proporcionar una
alternativa psicolgica al ''pensar en ello", pero no proporcionaba
ninguna regla ms o menos cierta8.
A partir de la observacin de que no coinciden consciencia y aten.
cin en forma necesaria, Welzel afirmaba que la intensidad de consciencia.
no es igual en cuanto al fi n que en cuanto a los medios, en lo que parece
coincidir Schrijdei. l!'. Para Klee basta en el dolo "una imagen descolorida
en el umbral de la s ubc ~ns c i e nc i a"~~ Mezger tambin se esfuerza por es-
tablecer la distincin ".
Actualmente, la doctrina se inclina por adoptar el criterio de la
co-con~ci~tici(z"'. (lile sc fiinclii cn 1;i teora clcl psic0logo viens
contcmporinco Rohraclicr: scrA coiicciriit(> "lo qiie no se tome en
cucnta expicitamente, pero que es co-consciente con otro contenido
de la consciencia tomado en cuenta". "De lo co-consciente pueda
siirgir lo co-c~iierido""'. El fundamento se halla en qiie hay cir-
cunstancias que, aunque el autor no las tenga especialmente en
vista, debe tambin necesariamente co-pensarlas y -tenerlas
en
-
cuenta. No es necesario "pensar en" quin se es ni "en* dnde se
estA para saberlo 54. Es consciente, pues, todo aquello que del objeto
era anteriormente conocido y que venga automticamente como
'; V. E > I . . + . ' ~ . L GU ~ ~ ~ S E H, op. cit.. qiiien cita como rjemplo de esta posicin.
psicolgicu ;i \\'USDT, W., Grutidruge der ~isycliulogischen Psycliologie, Leip-
ziq, 1911, 307.
1 % Cfr. P ~ ~ ~ z c u h r x r ~ n , 64.
'!' S<:IMODER, IIORIT, : l u f b ~ u trritl Grenen des Vorsritzbegriffs, eii "Fest.
fiir Saiier", 1949, 207 y SS.
- O KLEE, K. , i'orsdz roid Tiehliirftigkeit der Hundlung, en ZStW, 48
(1928), 1 y SS.
;L V . Leipriger Xot?rtrtetztur, 83 ed., 482.
Enrincixdo por P~anc uxr ~r nc (up. cit.) y se reficreii a 61 Wcr.ze~, 65;
JESC:HE<:K, 218: Scrrhrxoir.ius~~, 310: BLEI, 116; \\'~ssi.:r.b, 18; ctc.
P~ a ~ r z <: ua i ~ r ~ i ~ , 83.
-, 8 Or r o , 87.
contenido del pensamiento, incluso el significado y el sentido que
tiene el objeto para el sujeto ".
Esta teora de la mconsciencia, as expresada, remeda un
tanto al co-conocimiento de Baader pero es susceptible de una
clara comprensin a partir simplemente del lenguaje comente.
Podemos decir que hay dolo cuando el sujeto, al actuar, "se da
cuenta" de los elementos que son requeridos por el correspondiente
aspecto cognoscitivo del tipo que sea. "Darse cuenta" significa
"contar con ellos", y hay casos en que se puede tener la misma
voluntad realizadora sin contar con ellos y otros en que Csto es
imposible (quien tiene acceso carnal con una mujer no piiede rs-
cindir de su voluntad realizadora, en el momento del hecho, contar
con el carcter de mujer de sil pareja). Este "darse cuenta" no
necesita de reflexin alguna, no necesita "pensar en ello"; se trata
de una co-consciencia.
Eh lugar, puede suceder que la voluntad realizadora y el co-
nocimiento tpicamente requerido sean escindibles. En este caso se
requerir un cierto grado de reflexin para que el sujeto "se haya
dado cuenta", haya "contado con ello" en la realizacin. As, cuan-
do alguien se apodera indebidamente de una cosa ajena de escas-
simo valor econmico, y lo hace por razones afectivas y bajo los
efectos de una honda tensin emocional. requiere tina cierta re-
flexin para reconocer cl carcter de cosa de lo que se apodera, pues
es concebible que no "se d cuenta".
335. La naturaleza del conocidento presupuesto en el dolo
(efectivo) y en la culpabilidad ("consciencia de la antijuridicidad").
El "conocimiento" de la antijuridicidad -que para nosotros perte-
nece a la culpabilidad y no al dolo 57- tiene una naturaleza por
entero diferente de la del conocimiento de los elementos del tipo
objetivo que es requerido en el dolo, toda vez que la llamada "cons-
ciencia de la antijuridicidad" no puede ser ms que una mera
posibilidad de conocimiento (nunca un conocimiento efectivo).
Como veremos ms detenidamente, en la culpabilidad, para
que pueda reprochrsele una conducta a un sujeto, basta con que
ste haya tenido la posibilidad de saber que era antijurdica, aunque
de hecho, nunca lo haya sabido.
'" PL. ~ TZGUM~ ~ E~ , IOC. cit.
" Sobre ello, VERDROSS, op. cit., 274.
'' Cfr. WELZEL, 74, 151 y SS.; del mismo, op. cit., en ZStW, 1955 (671,
196 y SS.; del mismo, D;skilssionsbemerkungen ztrm Thema "Die lrrtunisregdung
:m Entwurf", en ZStW, 1964 (76), 619-632: MAURACH, 368 y ss.; JESCHE-,
Tiene razn Welzel cuando afi rma que psicolgicamente no puede re-
querirse un conocimiento actual de l a antijuridicidad 5R, pero que bast a con
uno actualizable no es cierto, porque es suficiente uno meramente potencial,
que es menos que actualizable. Es cierto que en la mayora de los casos
en que un individuo conoce l a antijuridicidad de su conducta tpica st a
est ar en su psiquismo al momento de l a conducta como l a regla de mul-
tiplicar. Tiene razn en eso Welzel, pero hay ms, y es que ni siquiera
as debe est ar necesariamente: bast a con que haya tenido l a posibilidad de
conocer, aunque no haya conocido.
El conocimiento ( o mejor ~osi bdi dad de conocimiento) de la
antijuridicidud no pertenece ni al dolo ni al tipo, sino a la culpa-
bilidad, porque a) no es conocimiento efectivo y p) v q u e el dolo
se puede construir perfectamente sin necesidad de referirlo a 20
consciencia de la antiiuridicidud.
La ley argentina exige una posibilidad de conocimiento de la
antijuridicidad para que la conducta sea culpable (art. 34, inc. lo),
en tanto que presupone conocimientos actuales O actualizables para
la persecucin del fin d e realizar un tipo objetivo ("el fin de CO-
meter un delito", art. 42).
Si el sujeto tiene un conocimiento actualizable de la antijuridi-
cidad, si tiene uno actual o si, incluso, reflexiona acerca de ello, son
circunstancias a tomarse en cuenta para graduar la culpabilidad,
pero en todo momento, lo importante es que para la culpabilidad
basta con que haya "podido comprender" la antijuridicidad (art. 34,
inc. lo).
Tengamos en cuenta que para la ley argentina, si bien exige
el conocimiento (como posibilidad) de la antijuridicidad, ste no
le resulta suficiente para la culpabilidad. Requiere, adems de la
posibilidad de conocer, la de comprender. "Comprender" lo norma-
tivo es ms que conocedo: supone el conocimiento, pero slo se
"comprende" cuando se "internaliza", cuando las normas que se
conocen se hacen parte del propio esquema individual de valores.
365 y SS.; WEBER, H. VON, Grundriss, 61 y 123; del mismo, Aufbau. 12;
DOHNA, Aufbau, 1941, 41 a 45; NIESE, op. cit., 33 y SS.; HARTUNG, FRITZ,
Um die Behandlung des Verbotsirrtum im Strafrecht, en JR, 1950, 545-6; del
mismo, Die Verbotsirrtumsregelung des 3lWiStG in ihrer Abgrenzting gegen
die allgemeine Zrrtumbestimmung des Q 59 StGB, en JR, 546-551; del mismo,
Irrtum ber "negatioe Tatiimstande", en NJW, 1951, 209-213; BLEI, 177;
RUDOLPHI, 132; FRACQSO, 222; BACIGALUPO, 87; Cous~Go MACIVER, 689; MAU-
BACH-ZIPF, 552; DAMASIO E. DE JESS, 423; WESSELS, 78; STRATENWE~TH,
268; etc.
j8 WELZEL, 160.
ASPECTO SUB JETII'O: EL DOLO
307
por supuesto que la ley ru, exige que el sujeto "comprenda" efecti-
wnrente la antijuridicidad, puesto qzle la cmpensi n efectiw es
una cuestin tica que no corresponde ni interesa al orden jurdico.
L~ nico que la ley requiere es que el sujeto tenga la posibilidad
de comprender
(capacidad de la que carece el psicpata, por
ejemplo).
El inc. 19 del art. 34 CP pretende sintetizar todo el aspecto
cognoscitivo del delito, y para ello usa una frmula amplsima:
poder "comprender la criminalidad del acto". Esto es resultado
de iin largo proceso que se da en diferentes nivele? analticos:
a ) No puede "comprender la criminalidad" del acto quien no tiene
actividad consciente (involuntable, ausencia de acto: "estado de
inconsciencia"); p) Tampoco podr comprender la "criminalidad"
del acto quien no pueda conocer los elementos del tipo objetivo
(error de tipo, ausencia de dolo, atipicidnd: error e ignorancia);
y ) Por ltimo tampoco puede comprender la "criminalidad" el que
no puede conocer la antijuridicidad (error, i gnor ada e inimputa-
bilidad) y el que pudiendo conocerla no la puede internalizar (al-
gunos casos de inimputabilidad y supuestos de pertenencia a otras
culturas diversas).
Esta interpretacin del art. 34, inc. lo se encuentra avalada
por su evolucin histrica 69: a) en el modelo original ruso se dis-
tingua entre "sentido" y "significacin jurdica", que en el texto
argentino se unifican en "criminalidad; p) en la frmula argentina
se agrega "error o ignorancia de hecho", con lo cual el cuadro de
lo cogmscitivo queda completo.
La interpretacin de este inciso es por entero diferente de l a que se
ha ensayado en l a doctrina nacional, donde se pretende que el mismo, a
contrario sensu, proporciona el concepto de dolo60. Est a interpretacin se
nos hace insostenible, porque refirindose el art . 34, en su inc. lQ al de-
lito en general -y no slo al doloso- habr a que construir ot ra capa-
59 Cfr. supra, 5 274.
As, SOLER, 11, 96; MOLINARIO, ALFREDO, en "Revista del Colegio de
Abogados de Buenos Aires", 1942, 745 (en polmica con Soler, pero SO& la
misma I;xe legal); FONT~N BALESTRA, 11, 254 y SS.; NREZ, 11, 45-7; NEz,
Manual, 218; Rahros, JUAN P., LOS delitos corntra el honor, Bs. As., 1939,
p. 111; HERRERA, LUCIO EDUARDO, El error en materia penal, Bs. As., 1971,
112; ARGIBAY MOLINA y col., 1, 300; TERN LOMAS, 1, 494; CABALLERO, JOS
SEVERO, El significado de la comprensin de la criminalidad del acto, JA, 29,
1975--471; MARQUADT, E. H., op. cit., p. 133; otra opinin, BACIGALWPO, en
"Relatos", cit., pp. 46-9; LFFARONI, El concepto mixto del tipo y la ley penal
argentina, en "Ponencias", cit., 48 y SS.
cidad para la culpaaj. En este inciso, l a nica referencia conativa ea
l a "capacidad de dirigir l as acciones", pero si l a cerramos con una refe-
rencia al fi n tpico, l a culpa queda fuera. Soler sostena que el dolo
consiste en l a "actualizacin" de l a capacidad de comprender l a crimi-
nalidad del acto y de dirigir l as acciones 62, pero esto tampoco hace acep-
table su interpretacin: el que act a culposamente debe tener actualizada
la capacidad de dirigir l as acciones y puede t ener comprensin de l a
criminalidad: por ej. el que con culpa con representacin no respet un
al t o del trnsito, sabiendo que e r a una violacin al deber de cuidado.
Bacigalupo sigue una va diferente. Hace una acert ada crtica a l a
interpretacin tradicional y entiende que el concepto de dolo se hal l a e n
l a contrapartida del "error de hecho"-del art . 34 inc. 1" o sea que "error
de hecho" es "error de tipo" y su ausencia es igual al dolo. Par a ello afi r-
ma que el error "de hecho" "se identifica con el error sobre l as circuns-
tancias de hecho del tipo penal''B3. Par a ello sigue el camino que sigui
l a doctrina alemana respecto de l a interpretacin del 5 58 del St GB de 1871.
Como lo destaca NiezG*, est a interpretacin, que tiene el inconveniente
de pasar por alto la distinta redaccin del artculo argentino, encuentra
l as siguientes dificultades fundamentales: a ) deja en l a supralegalidad al
error de prohibicin, que debe estructurar10 luego sumando al art . 35 el
er r or ve~ci bl e, requisito que no est en l a ley y que resulta una interpre-
tacin extensiva de l a ley penal; p) al reducir el error del art . 34 inc. 1'
a l error de tipo, realiza ot ra interpretacin extensiva, porque l a ley no lo
limita de esa manera. ya que como demostraremos, en nuestro CP no hay
referencia alguna al error de "hecho" sino slo a l a "ignorancia de hecho";
6 ) si el dolo es "la cont rapart i da del error del ar t . 34 inc. 1q"6s, resul t a
all que el dolo es un puro "conocer", pero no se hace ni nguna referencia
al aspecto conativo del dolo; lo conativo presupone lo cognoscitivo, pero l a
inversa es fal sa: el conocimiento de l as circunstancias del tipo objetivo no
tiene relevancia al guna si no se hace manifiesto ''el f i n de cometer u n
delito determinado". No es el mero aspecto cognoscitivo el que caracteriza
distintamente al dolo m.
Para nosotros, puesto que el concepto de dolo no puede elaborar-
se a partir del inc. lo del art. 34, creemos que, ante la ausencia de
una definicin, debemos procurarlo partiendo de otra disposicin le-
gal. En la parte especial, por ejemplo, en el art. 82, hallamos "el
6
propsito de causar un dafio", concepto que se aviene con la defi-
nicin de dolo que proporcionaba Muyard de Vouglans: "Se llama
F 1 Sobre esta dificultad, tambin BACIGAL~PO, op. cit., 51.
62 O?. et loc. cit.
63 BACICALUPO, Sistema del error sobre Io antiiuridicidad en el C6dig0
Penal, en NPP, 1, 1, 1972, 70.
-.
G 1 N~EZ, Manual, 104 cit., nota 24.
GC'Reiatos", cit., p. 38.
6 " ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ t ~ ~ ~ , 92-3.
dolo todo lo qiie se Iiace con el designio de daiar y falta a1 inal
(iue se liace sin cl designio formal de dai:~r""~. S o obstante, cree-
mos que la fuente I c pl ms interesante al respecto es la frmula
de la tentativa, qiie nadic duda que reqiiierc dolo. Al respecto. la
discusin se Iia centrado sobre si "el fin de cometer iin delito deter-
minado" es iin concepto que abarca o no al dolo eventual, lo que
para los negadores de la incliisin del dolo evcntiial se basara cii
In palabra "determinado". Para nosotros, la frmula del art. 42 no
descarta al dolo eventual, puesto qiie si lo hiciese, sera tina defini-
,ciOn de dolo directo v, por ende, el dolo eventual estara legiilinent(~
conceptuado como (11 fin de cometer un delito "indetcrininado", lo
que claranivnte no cs iin coiicepto de dolo eventual. Por otra parte,
eonsidcramos perfectamente posib!e la tcritativa con doln evcntiial,
tal coino luego lo expandremos
No obstante, creemos que es cierto que la palabra clc~terminado
restringe el concepto dc doio del art. 42, aunque no porque excluya
a l dolo eventual, sino porque cscliiyc, en los delitos contra las per-
sonas, al dolo de nipetlc, en favor de lo cual operan argumentos
histricos y dogmticos (particularmente la existencia de la figura
del disparo de armas)'-" De cualqiiier manera, la circunstancia de
que una forma de dolo respecto dc ciertos delitos resulte excluda
de la frmula de la tentativa en funcin de la presencia de la pa-
labra "determinado", no implica que esa frmiila no pueda servir de
base para construirlo, puehto que, en lugar de paitir del "fin de co-
"' PI ERHE- F~~AN~OI S .*IUYAHD DE \ 7 0 uc ~ ~ ws , Iiistitutes UI L Droit Criminel,
Pars, 1757, 1, p. 6.
':R V . injra. P 535; en nnilogo sentido, RIC:III, ESTEBAN. El dolo ecentual
en ;a tentutiori, en NPP. 1, 2, 1972, 303 y S S . Es la opinin mayori:iirin en l a doc-
trina alemana desde antigiio. Cf r. B. ~R, LUDWIC VON, 011. cit., 543; FRANK, op.
cit.. 1897, 49-50; ZIIPPEL, 11, 396; J~cusci r, en op. cit., 1954, pp. 183-4; WELZEL,
189; JESCIIECK, 341: Scrixrin, WERNER, "Bedingter Handlungsicille" beim Ver-
such und im Bereich der strafbaren Vorbereitungsli~ndlunger,, en ZSt\V, 1962,
pp. 48 a 77; LEES, Geniigf "Bedingtes Wollen" zum strafbnren Verbrecliensuer-
sucli?, en GA, 1956, 33 y SS. ; REMY, \V., Zuf Fruge, ob fiir den Entschlirss des
Ttres in 43 Sf CB bedinyter Vorsutz geniigt, eii NJIV. 1958-700 (eii irs-
puesta a Lange); SCHONKE-SCIIRODER, 1969, 282-3; ~ ~ E Z G E I I , Lehrbuch, 1949,
379-380; ~~EZGER- BLEI , 234; X~AURACEI , 426; etc. En Italia la tesis f ue sostenida
por ALILIESA, BERNAHDIS~, Principii di Diritto Peiiule, N.lpoli, 1910. 1, 367.
Aisla<lamente cn contra: LANCE, ERNST-JOACHIXI, Gengt fiir den Entscliluss
des Tters in 43 StCB seiti bediiigter \'orsotz?. en NJ\V, 1958-332-3. En Lati-
noamrica tambin, Hvs<:nia, NELSON, Corner~turios ao Cdigo Penal, vol. 1,
t . 11, p. 83; Novoa ~ I OS HE A L , 11, 143-4; F~acoso, 263; BRUNO, AN~BAL, 11,
231; HUI ~TAW POZO, 306; SALCAD~ ~ ~ A H T I N S , 251; &C.
") V . infru. $ 558.
310 TEOR~A DEL DELITO
meter un delito determinado", tendremos que partir del "fin de co-
meter un delito".
Sobre esta base, se hara problemtico resolver que es "delito"
en esta formulacin legal del dolo. Sabemos que la palabra "delito"
se emplea con diferente extensin pero resiilta claro que en el
art. 42 no puede significar una conducta tpica, antijurdica y cul-
pable. Se ha objetado lo contrario, afirmando que "literalmente el
art. 42 requerira conocimiento del tipo, de la antijuridicidad, de la
propia culpabilidad e incluso para alitinos, tambin conocimiento de
la punibilidad"", pero las conseciiencias de esta objecin seran
inadmisibles, porque si "delito" en el art. 42 significase eso - e s
decir, "delito" en sentido jurdico estricto-, no cometeran tentati-
vas los inimputables ni actuaran tpicamente en grado de tentativa
quienes actan justificadamente. Precisamente de eso deducimos que
"delito" en el art. 42 significa tipicidurl objetica ( o tipicidad a secas,
para quienes optan por un concepto objetivo del tipo penal).
Cabe que nos heguntemos cmo se distingue el conocimiento
que ed exigido por el dolo de a q d l que hay a el delito y que
queda f w a de l (en otros trminos: cmo se deslindrr el error de
tipo, o sea, el aspecto negativo del dolo).
Creemos que ste es el interrogante que nuestra posicin deja abier-
to segn Bacigalupo, cuando nos objeta "no alcanza a demostrar todo lo
que es preciso para poner en claro que el CP argentino no opone obstculo
alguno a l as sol*uciones propuestas por la teorma final de la accin" 71
Se nos ocurre que la solucin surge del propio concepto legal
de dolo y sin que sea preciso que la ley diga nada ms, puesto
que slo basta referirse a lo ntico para deducirlo: el fin de come-
ter un delito determinado exige ciertos conocimientos que debern
precisar en cada caso y en cada tipo. El fin de cometer un homi-
cidio presupondr conacimientos distintos al de cometer un robo
y esos conocimientos ( y no otros) son los nicos que pertenecen al
ddo, pues si alguno d ellos falta no podr haber 'fin de cometer
un homicidio" o "fin de cometer un robo", es decir, conductas de
matar, de robar.
El dolo de cada tipo requiere el conocimiento necesario para
Cfr. Bus c o FERNANDEZ DE MOREDA, en LL, 67-848.
1 S ANC I XE ~ , MARCELO, en NPP, 1974, 432; NPP, 1976, 287.
7 1 "'3 En "Relatos", cit., p. 38.
4TIVO: EL DOLO As~i.:cro susjr. 31 1
querer el fin realizador del tipo de que se trata (art. 42), y ello
demuestra que queda fuera de este conocimiento la antijuridicidad,
pues para tener el fin de matar no es necesario saber que se lo
hace antijurdicamente y para tener el de hurtar -por estar a un
ejemplo caro a los actuales sostenedores de la necesidad de com-
prensin del "sentido social"- basta con saber que la cosa es ajena.
336. Dolo avalorado y dolo desvalorado. Hemos construido
una teora del dolo en el CP argentino prescindiendo de la "cons-
ciencia de la antijuridicidad". En nuestro concepto, la antijuridici-
dad -sea que el sujeto la comprenda o no la comprenda- nada
agrega a la finalidad tpica de la accin: que un sujeto sepa que
mata antijurdicamente o no le conste la antijuridicidad de su con-
ducta homicida, nada agrega al fin de mutar, que en ambos casos
existe. Es as que este concepto de dolo es un concepto psicol-
gico 71 una realidad individualizada por el tipo que no importa
ms desvalor que el indiciario de la tipicidad.
En general ste es el criterio sostenido por l a llamada "teora de
l a culpabilidad", que se opone a la "teora del dolo" que entiende que
l a "consciencia de l a antijuridicidad" pertenece al dolo 72. La teora del
dolo es parcialmente sostenida ent re nosotros 73 y adolece de graves de-
fectos que veremos al t r at ar l a ubicacin de l a posibilidad de compren-
sin de l a antijuridicidad en l a culpabilidad: como a est a teora l e fal-
t aba un dolo sin "consciencia de l a antijuridicidad" en l a t ent at i va ( y en
el parg. 330 del St GB) se lleg a hablar de un dolo "natural" (que se
identifica con nuestro concepto) 74. Como tambin le f ue imposible re-
querir l a exigencia de "consciencia de l a antiiuridicidad" en todos los casos,
l a reemplaz por l a "ceguera jurdica" y "la enemistad al derecho"75.
" t er Cfr. KAUFMANN, ARMIN, Die Dogmatik der Unterlassungsdel~kte, Got-
tingen. 1959, 66 y SS.; del inismo, Unterlassung und Vorsatz, en "Fest. fr
H. v. Weber", Bonn, 1963, 207 y SS.; HARDWI~, ~VERNER, Die Zurechnung,
Hamburg, 1957, 186; AMBROSIUS, JURGEN, Untersuchungen zur Vorsatzab-
grenzung, Berlin, 1966, 19; CALLAS, W., op. cit., en ZStW, 67, 1955, 42.
2 V. infra, 5 469, 470, donde ROS ocupamos en detalle de la ubicacin de
la posibilidad de comprensin de la antijuridicidad.
7 3 As, JIMNR DE AsA, La iey y el delito, 1967, 359 y SS.; FONTN
BALESTRA, 11, 300; HERRERA, JULIO EDUARDO, op. cit.; VAMTTA, MARCELO R. -
HERRERA, LUCIO E., El dolo en la problemtica jurdico-penol, en LL, 137
(1970), 988 y SS.; en contra, NNn, 11, 107; una exposicin completa en
BACIGALVPO, NPP, 1, 1, 1972, 48 y SS.
74 Hay una ubicacin doble ( 6 ) del dolo: en lo injusto es dolo "natural"
y e n la culpabilidad, dolo "malo" ( V. MEZGER, Moderne Wege). No le falta
razn a NIESE (OP. cit.) cuando ironiza diciendo que slo falta hablar die
injusto y culpabilidad "naturales".
7s V. XIEZGER, Lehrbuch, 1949, y Moderne Wege.
Par a solucionar la dificultad en l a tentativa se siguieron varios ca-
minos. Uno de ellos sostiene que el dolo no es dolo en l a tentativa,
sino un elemento subjetivo del tipoG; otro afi rma que la antjuridici-
dad recae sobre el tipo objetivo en el delito consumado y sobre ste y
el dolo en el tentado, pero no explica por qu
Sintticamente: ddo no es "dolo malo" (dolo culpable); la cul-
pal~ilidad es un juicio i;aloratioo que recae sobre la conducta dolosa.
Tambin se ha pretendido fundar la identificacin de "dolo'' con
"dolo inalo" en base a argumentos histricos. aunque es sabido que stos
pueden reforzar e i l ust rar una construccin dogmtica, pero nunca des-
plazarla por s solos. De cualquier manera, tampoco creemos que los ar-
gumentos histricos otorguen l a razn -al menos t an rotundamente co-
mo pretenden- a los defensores de est a asimilacin. Par a ello se remon-
t an al derecho romano 7 pero si bien es cierto que "dolus" en l at n
significa "engao, fraude, simulacin", tambin significa <'astucia" 77 ter,
y prueba ms que suficiente de que para los romanos no todo dolw e r a
"dolo malo", es que tambin admitan el dol w bonus, que er a el que se
empleaba par a defenderse, por lo cual queda claro que lo de "malus" no
es un simple "recalcar", sino un aditamento necesario par a individuali-
zarlo. Todo ello, por supuesto, sin olvidar que desde el dolus romano hast a
el "dolo" como concepto tcnico jurdico-penal, hay un trecho bastante
grande.
En l a actualidad hay una corriente minoritaria de opinin que sos-
tiene que la comprensin de l a antijuridicidad pertenece al dolo -al menos
evenbualmente- y que, simultneamente, afi rma l a ubicacin del dolo en el
tipo. Est a posicin tiene su origen en Roxin8, pero es ahora sistem-
ticanlente expuesta por Otto '9.
Otto afirnia que "voluntad de condcta y conocimienta de las
circunstancias fcticas, como tambin de su contenido significativo, son
elementos del tipo de injustoW8". Contra l a afirmacin de que l a cons-
ciencia de l a antijuridicidad o del injusto constituye un problema de
culpabilidad, Otto sostiene que <'el contenido social de un acontecimiento
obtiene su gravedad esencial por la representacin del autor de con-
ducirse en forma socialmente adecuada o anti-social". "Si una forma de
" As IIEC:LER, op. cit., en "Fest. fr R. Frank"; NOMA MONRWL, 11,
124; POLITOFF, LOS elementos sr~bjetivos del ti110 legal, Sgo. de Ohile, 1965,
113; etc.
T 7 Asi ~ ~ E Z C E R en Leipziger Kommentar, 15 (no as en Lehrbuch, 1949);
~IEZCER-BLEI, 232 (BLEI cambia ahora su opinin); BAUMANN, 495; otro cri-
terio, SCHI\IIVH~USER, 431.
77 Iiis As, VIDAL, HUMBERTO S., Teora c/.sica del dolo, en DP, 1980,
265 y SS.
7 7 '1'' "Engao, fraude, simiilacin" (Cfr. Valbuena Reformado, Dicciona-
rio Latino-Esparol, Pars, 1930); "astucia" agrega Joan Corominas, Madrid,
1976, t. 11, p. 187.
ROXIN, Strafreclitliche Grundlagenproblerne, pp. 72 y SS.
;"no, en sil ol)ra general y en ZStW, 87, pp. 590 y SS.
" "no, 102.
:\\l'l.CIO JL.11 JETIVO: El. 1)OI.O 313
del aut or -dice- debe o no ser
reconocida como contraria al
arden jurdico, no se decide sin el conocimiento de las correspondientes
representaciones del autor". "Justamente este contenido de sentidd so-
cial del hecho doloso funda l a pena regularmente mayor del dolo fren-
te a la culpa"81. La consciencia del injusto es entendida aqu como
un contenido "de sentido social", lo que equivale a un requerimiento de
"consciencia de l a antijuridicidad" entendida en sentido material, esto
es, como "daosidad social". As lo expresa claramente Otto: "Con l a
valoracin del hecho delictuoso no como lesin aislada al bien jurdico,
sino como realidad que prueba una determinada actitud del aut or par a
l a sociedad jurdica, cuya expresin es l a consciencia de l a daosidad
social -es decir, la consciencia del i n j u s t e alcanza una significacin
central dentro de l a definicin del injusto" &?.
Es evidente que lo que aqu se requiere no es un criterio "juridico-
formal" de consciencia de l a antijuridicidad, sino de l a consciencia de l a
famosa "daosidad social" del hecho. "La consciencia de l a antijuridi-
cidad penalmente relevante -dice Otto- est vinculada a la norma penal,
pero por cierto que no a l a norma en sentido legal-formal, sino a
aquellos contenidos reales de conducta que, en razn de su daosidad
social, pueden ser objeto de nornias y sanciones penal e~" ~3.
Det rs de esta posicin se halla nuevamente el positivismo socio-
lgico. No es posible compartir este criterio sin participar de la con-
cepcin material de l a antijuridicidad en trminos que nunca sern niny
diferentes de los empleados por Liszt. Est a posicin demanda un ob-
jetivismo valorativo, es decir, una "daosidad social" independiente de
l a valoracin jurdica.
Por ot ra part e, hacer depender l a existencia de un injusto de l a
corisciencia de daosidad social, implica considerar a1 injusto slo como
expresin de una personalidad contraria a la sociedad, como un mero
agent e revelador, lo que tambin se conecta con l as viejas posiciones
positivistas. Los lmites ent re l a antijuridicidad y l a culpabilidad que-
darn borrados, y l a denuncia de la culpabilidad como puro criterio
poltico -lo que tambin es sostenido dentro de est a corriente com-
pleta un panorama de confusin de niveles analticos, en base al pasaje
de elementos que fundan reprochabilidad al objeto del reproche, termi-
nando en l a desaparicin del concepto mismo de reproche, disuelto en la
asstitucin del mismo por un puro criterio poltico. Esto implica ple-
gar s e a una posicin que no reconoce ya al hombre como agente capaz
de autodeterminacin y, por ende, t ant o la sistemtica como la concepcin
antropolgica que l a f unda se hallan mucho ms cerca del viejo y reaccio-
nari o positivismo criminolgico de lo que parece hacer creer l a apelacin
a finos argumentos dogmticos de que l a posicin que criticamos quiere
revestirse.
81 ldem, 103.
82 tdem, 105.
8s fdem. 106.
As ROXIN, V. infra, 455, 457.
337. El conocimiento de los elementos nonnativos del tipo.
Cuando en los tipos hay elementos normativos, la captacin que
de stos exige el dolo es de naturaleza por entero diversa de la
requerida para la llamada "consciencia" o "conocimiento" de la
antijuridicidad. sta, como ya hemos dicho, es una "posibilidad de
coriocirniento"; lo que el dolo requiere es un efectivo conocimiento,
debiendo ser as el conocimiento de los elementos nonativos.
Consecuentementc In cnptaciOn de estos elementos en el dolo
es diferente de la posibilidad de conocimiento en la culpabilidad.
Es menester hacer la aclaracin porque hay un vnculo entre ambas
captaciones ( o mejor entre la que requiere el dolo y la posibilidad
que requiere la culpabilidad). Se trata de que en uno como efectivo
y en la otra como posible, funciona y basta el conocimiento nor-
mativo del comn de la gente: lo que hlezger llam "valoracin
paralela en la esfera lega del autor" (Paralel1u;ertung in der Laiens-
phre des T a t e r ~ ) ~ ~ , y que Welzel prefiere denominar "apreciacin
paralela en la consciencia del autor (Paralellbeurteilung im Tater-
b e w~ s t s e i n ) ~ ~ .
Welzel sostiene que l a expresin usada por Mezger no es completa-
mente exacta como que parece referirse a l a caracterstica de l a "reali-
dad jurdica" de la "cosa de derecho" misma (dersel ve Recht ssache) , de
all que prefiera una expresin de menor entidad que "juicio9'P Afi rma
que ello es ms correctc a efectos de proporcionar l a idea de que el
aut or debe apreciar l a caracterstica en +una apreciacin legal paralela,
es decir, que no necesita saber que la ley define al documento, pero debe
conocer que l a ley lo protege; no ha menester saber cmo "concepta l a ley
l a rifa, sino que le bast a el conocimiento del carct er aleatorio de su
negocio" b7.
De "apreciacin paralela" habla ahora Rudolphies, en t ant o que
l a mayora prefiere usar l a terminologa de Ma g e r 89.
De cualquier manera, que un mismo criterio sirva a distintos
niveles de la teora analtica, no significa que nos confundamos
respecto de algo que no debemos perder de vista: los elementos
85 Cfr. MEZGE~, Lehrbiich, 1949, 332-3; DOHNA, Aufbau, cit., 1941, 17.
8 G WELZEL, 75 y 168.
WELZEL, Der Parteicerrat trnd die Irrtumprobleme, en JZ, 276-280
(279); tambin K~EUTZER, PAUL, Zum Irrtum ber normatiue Tatbestands-
merkmale, en NJW, 1307-9.
RUWLPHI, 112.
139 As, MAURACH, 245; BLEI, 110; WESSELS, 49; JESCHECK, 236; STRATEN-
WERTH, 96; SCHULTZ, 1, 128; BOCKEL~IANN, 77; PLATZGUMMER, WINFRIED,
Vorsutz und Unrechtswebusstsein, en "Strafrechtliche Probleme der Gegen-
wart', Wien, 1973, pp. 34 y SS. ( 44) ; Mamcw-ZIPF, 309.
normativos d.el tipo pertenecen al tipo y no a la antijuridic2dad,
siendo su conocinliento de la misma naturaleza que el conocimiento
del tipo objetivo (conocimiento efectivo actual o actualizable), en
tanto que Ea "consciencia", "conocimiento" o, correctamente dicho,
posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad, es precisamente
eso, una posihilidnrl de conocimiento !I, adems, alqo qzie nada
tiene que'cer con el dolo como no sea su p~esuposi ci d~ por hallarse
a superior nivel analtico.
Aunque no se t r at a de elementos normativos del tipo, frecuente-
mente se requieren conocimientos normativos para la delimitacin de
elementos descriptivos tpicamente requeridos. Est e fenmeno ha sido
observado con toda razn por Rudolphi, quien entiende que respecto de
esos conocin~ientos debe requerirse tambin la simple apreciacin para-
lela en la esfera del profano. Rmudolphi ejemplifica con el concepto de
hombre, para cuya comprensin basta el conocimiento proporcionado por
el sentido usual y corriente, pero cuyo lmite est dado por la muerte,
par a cuya apreciacin, en la actualidad, se requiere un concepto jurdico,
que es el que precisa el momento de l a mgerte gO.
En cuanto a los tipos que surgen de leyes penales en blanco, sea que
se considere que la ley que completa e! tipo integra l a ley penal o bien que
permanece ajena a l a misma N, 10 cierto es que el tilpo se i nt egra con dicha
ley, de modo que el conocimiento de los elementos que l a misma pone en
el tipo objetivo pertenecen al dolo". Se discute, sin embargo, si el cono-
cimiento de l a existencia misma de la ley complementaria -particular-
mente cuando se t r at a de disposiciones administrativas- es requerida
por el dolo, sosteniendo una minora que a este respecto es aplicable l a
teora del dolo y que el conocimiento de la antijuridicidad, por consi-
guiente, pertenece en estos casos al dolo m. Est a posicin se funda ni-
camente en la pretensin de que el derecho administrativo tiene un in-
justo que resulta valorativamente neutral, lo que dar a l ugar a una "con-
trariedad al orden" en l ugar de una autntica "antijuridicidad". creemos
que esta pretensin quiebra la unidad del orden jurdico y constituye
un pretexto para dotar al poder administrador de facultades judiciales.
Por ello rechazamos esta posicin y suscribimos l a de la mayora de la
doctrina, que entiende que el conocimiento de l a existencia misma de l a
ley complementaria es un problema de culpabilidad, siendo, consiguien-
temente, el error a su respecto, un error de prohibicinQ4.
338. El conocimiento de los elementos normativos y el error
.de derecho. El conocimiento de los elementos normativos del tipo
RRVI ~LPHI , 112.
S1 V. sicpra, 290.
9' Cfr. JESCHCK, 247; MAURACH, 461; RUWLPHI, 111.
As, LANCE, RICI~ARD, Der Strafgesetzgeber und die Schuldlehre, JZ,
1956, p. 73.
Cfr. ~I'ELZEL, 168; MAC'RACH, 461.
penal nos enfrenta con el problema del error de derecho, de su
relevancia o irrelevancia penal, o sea, la vigencia o no del principio
mor jvis ~uH:& en nuestro CP. Este problema es el que nos falta
dilucidar pera completar la interpretacin que del inc. 1"el art. 34
hemos hecho y el concepto legal de dolo que hemos sealado.
El desconocimiento de l as caractersticas normativas de los tipos
penales se ha llamado doctrinariamente "error de subsuncin"~J, ter-
minologa que rechazamos porque denota una problemtica distinta. La
subsuncin de una conducta en un tipo penal es t area del juez y no
del autor, pero l a admitimos, en sentido metafrico, con un significado
diferente: el de un error sobre la tipificacin. Nos ocuparemos de l en
l a culpabilidad.
Un sector de la jurisprudencia nacional ha entendido que el
principio error juris nocet tiene plena vigencia en la legislaci6n pe-
nal argentina, en virtud de lo dispuesto por el inc. 19 del art. 34 del
CP, que se hace jugar de conformidad con el art. U) del C. Civil,
sostenikndose que tiene aplicacin a la ley penal se.
Vlez Srsfield mismo parece no haber querido referirse a l a ley
penal en el art . 20 del .CC. puesto que en l a nota de dicho artculo ci t a
l as Partidas, pero no indica en su ci t a l a disposicin en que l as Part i das.
se refieren a l a ley penal, que es l a ley 20 del Ttulo 1 de l a Part i da pri-
mera, que estableca que l a ignorancia de l a ley no excusa par a los de-
litos que el mne d e v i a s entender naturalmente que mal eran. No creemos
que el aut or del CC haya pasado por sobre esta referencia por ignoran-
cia, sino que, ms bien, parece haberlo hecho porque no entenda est arse
refiriendo a l a ley penal.
Para obviar las notorias injusticias a que este principio con-
duce, se procura tina asimilacin del error de derecho "extra-penal"
con el error facti. Conforme a esta corriente se debe distinguir, dentro
del error, el error facti, el error juris penal y el error juris extra-
penal, teniendo poder excusante el primero y el tercero, mas no.
as el segundo O'.
Os V. MAURACH, 282-3.
Oe As, en la doctrina, Nn, 11, 94 y SS. (aunque admite la relevancia
del error que recae sobre los elementos normtivos del tipo, Manual, 224);
igual SANCINEITI, en NPP, 1976, 10/11, p. 281. En Espafia niegan esa apli-
cacin del principio c i d , J l h i ~ n DE h ~ , Tratado, VI, 442-3; CRDOBA RODA,
JUAN, El conocimiento.. ., cit., 101; MN ONECA, Derecho P e ~ l , 1949, 216;
CEREZO Mm, La conciencia de la antiiuridicidad en el Cdigo Penal Espaol,
en "Revista de Estudios Penitenciarios", Madrid, XX, 1964, 463; Ro~R cvn;
DEVESA, 597.
07 Sobre error de derecho no penal equiparable al error de hecho, C. C.
cap., 1953, 1963, 1951, RUBIANES, 1, 153; DE LA RA, 382.
Si tenemos en cuenta que el derecho p e d es predominante-
mente sancionador y excepcionalmente constitutivo, la distincin
entre error de derecho penal y extra-penal resulta imposible, tanto
lgica armo prcticamente
Contra la distincin ent re error de derecho penal y extra-penal, deca
Binding: "El error sobre un aspecto parcial de una accin punible e s
siempre formalmente un error sobre un concepto penal. Tiene l ugar
siempre como un error sobre una caracterstica de una accin pro-
hibida tomada en consideracin, con lo que demuestra que siempre ser
fuente del error sobre el est ar prohibido de la accin concreta". "El
principal error criminal -acotaba- siempre tiene un objeto ext ra-
penal" 9".
La vigencia del principio error juris nocet ha sido negada en Espaa
fundndose en la exigencia expresa de conocimiento del derecho en el
prevaricatoluu. En nuestro sistema ,esto no resulta argumento par a
quienes se aj ust an a l a disposicin civil, porque st a consagra el prin-
cipio "si l a excepcin no est expresamente autorizada1', y los elemen-
tos normativos de los tipos penales -ciiyo concepto suele ampliarse par a
hacer ent rar verdaderas referencias a l a antijuridicidad- son "excep-
ciones" ' 0 1 . La exigencia del dereclio invocado o citado en el prevaricato
no es un caso de exigencia de l a "consciencia de l a antijuridicidad", sino
que all funciona como elemento normativo del tipo. Sin embargo, el ar-
gumento que se basa en el prevaricato, no deja de ser en general vlido,
porque es inconmovible la observaciiin de que el orden jurdico caera en
l a contradiccijn de no presumir que los jueces conocen l a ley, y pre-
sumir que l a conocen los restantes habitantes. o que, incluso el mismo
juez, no se presume que conoce la ley cuando acta como juez -cuando
"dice el derechou- y se presuma que l a conoce cuando act a en cual-
quier otro carcter.
Por nuestra parte, le negamos cualquier vigencia al principio
error juris nocet en la legislacin penal argentina 'O2, basndonos en
simples argumentos exegticos, sin perjuicio de reconocer que otra
interpretacin sera inconstitucional.
:l' Cfr. \V~ciiiiii, Aufbuu, 22; t;l~ilbi&~i cn coiitra So~ei i , op. et loc. cit.
Bi~nisc:, Nori~irn, 111, 1918, p. 399.
'"" As, J r a f ~ ~ ' z DE AsA, Trotcitlo, VI, 440; cita a ] O. ~QU~N COSTA.
Sobre ello, C~n e z o hliii, op. cit., p. 46:3.
'"' Sol~re ello, SOLER, 11, 68; recoiioce la releviinciii del error de dereclio
cu~i i do hay elementos normativo? en El error de dereclio rio penal, en "Rev.
del Centro <le Estridiantes de Derecho", hloiitevideo, 1956, 355; igual TERN
Lohias, 11, 57.
'"2 Eii igual seiitido, B ~ c i c : . s ~ c i ~ o , op. cit.; SI>OI.ANSKY, NORBERTO E.,
El error n [u ignorunci<r mi el dereclio ~)e~icrl, en DP C, 1970, 38; HERRERA,
op. cit. (los dos iiltimos con iirqiimentos constitiicionales); ZAFFARONI, en
"Poneiicias", cit.; hay uiia favor;il,lc~ elaboracin jurisprudencia1 en el mismo
El principio ei-rol. jzcris nocet ha jugado un deplorable papel en el
curso de toda la teora del delito. Lo rechazamos aqu por ser el primer
nivel en el que asoma su autoritario rostro el t an desafortunado prin-
cipio, rechazado hoy por l a doctrina103. En Alemania lo sostuvo el
Reichsgericht, pero despus de su desaparicin se cambi por completo
el criterio ~uri sprudenci ai , que haba sido duramente criticado por Bin-
ding, Beling, Baumgarten, Kohlrausch, Mittermeier, Birkmeyer, Mez-
ger, Oetker, etc.ID*, en tanto que en Italia f ue criticado de 2ege ferenda
por Impallomeni ' 04 1"s. El ~ r i n c i ~ i o ignorantia facti, non ju&, exeusat,
haba sido elevado a ficciGn por el canonismo de l a Edad Medialoa,
pero l a exclusin del error extra-penal tambin proviene de all, del
jusnaturalismo cristiano, pues los "canonistas medioevales conoci ero~~
par a su derecho altaniente desarrollado una precisa diferenciacin: dis-
tinguieron entre la ignorantia j z t r i s naturalis -ignorancia que ant e todo
se halla en el error sobre normas penales- y la ignorancia juris civiles,
que de modo similar se llamara ms t arde .ignorancia juris positivilo@.
Covarrubias sostena que "slo librar l a ignorancia de l a pena
cuando fuera invenciblemente ignorado aquello de lo que procede l a ma-
licia del pecado y del acto, como se deduce con toda claridad de Aris-
tteles y de Sant o Toms" 107. Muyard de Vouglans afi rmaba que no po-
d a penarse a quien ignoraba una ley no publicada y, adems, al "viajero
que hace una cosa cont rari a a l a costumbre del l ugar o del pas", lo que
calificaba de "ignorarte invincible", y que l a ignorancia de l a ley, en
general, atenuaba la pena del soldado, del rstico y de la muj er lo7
Siguiendo l a vieja tradicin cannica, Carmignani reduca l a eficacia del
sentido (v. jurisp. cit. par BACIGALUPO, op. cit. en NPP); otra opinin, RAMOS
MEJ~A, en "Relatos", cit., pp. 41 y SS.; VZQUEZ IRUZUBIETA, CARLOS, Cdigo
Penal Cornentado, Bs. As., 1969, 1, 189; MALAGAR~GA, CARLOS, Cdigo P ~ MI
Argentino, Bs. As., 1927, 1, 219; etc.
'0:' El rechazo del principio es unnime en la doctrina alemana contem-
pornea; V. por ej., STRATENWERTH, 168; BLEI, 175; BAUMANN, 384; M A U M ~
afirma que slo tiene valor histrico (457).
' O4 V. la bibliografa que cita B A ~ ~ A N N (op. et loc. cit.). En Austria,
MAYER-NALY, THEO, Reclttkenntnis und Gesetzfltrt, Salzburg-Mnchen, 1969,
57 y SS.
104 1"s IMPALLOMENI, G. B., Zstitusioni di Diritto Penale, Torino, 1921,
p. 245.
'""fr. KIEFNER, Die genentoartige Bedetctung der Marime "nul n'esf
cens ignorer la loi", en "Deutsche Landesreferate zum VII. Intemationales
Kongress fr Rechtsvergelichung in Uppsala, 1966", 1967, p. 87.
lor; KUTTNER, STEPHEN, Kanonistiche Schuldlehre von Gratian bis auf dte
Dekretalien Gregors IX, Citt del Vaticano, 1935, 164 y SS.; la misma distincin
en FRANCISCO DE VIMRIA (Cfr. BLASCO Y FEFINNDEZ DE MOREDA, El ualo?
exctilpoto~io de lo ignoraiicia, el error y 1u obediencia akbida, en el pensamiento
de Francisco de Vitoria, en LL, 74, 1954, 848 y SS. (854); en tanto que
Domat distingua entre "leyes inmutables" y "leyes arbitrarias" (DOMAT,
Derecho pblico escrito en francs p o r . . ., Madrid, 1788, 1, 85).
1" PEREDA, S. J., JULIN, Col;arrubios penalista, Bilbao, 1959, p. 152.
107 bis M ~ A R D DE VOU~LANS, op. cit., 1, p. 12.
, error de derecho a las leyes sociales no deducibles del derecho nat ural
.o no conocidas universalmente loa.
El rechazo total del principio no es nuevo: Feuerbach, no slo exiga
,que se conociese ampliamente l a antijuridicidad, sino que tambin re-
quera el conocimiento de l a punibilidad, como resultado de su teora
de l a pena lo9.
La violacin al principio de culpabilidad que el error juris nocet
implica es puesta de relieve por varios azitoresHO Una fuert e corriente
doctrinaria se muestra opuesta a l en cualquier l at i t udl l l . Hay autores
que, pese a l as terminantes disposiciones de sus respectivos derechos, ad-
miten la relevancia del error de derecho "2.
La irrelevancia del error de derecho se ha buscado tambin por
un tortuoso camino: cargar el acento del dolo en lo volitivo 113.
El principio error jzins nocet reconoce un carcter marcadamente
autoritario, que proviene de que se orienta hacia l a idea de l a perte-
i-iencia del sujeto a una comunidad jurdica, en que l a sola pertenecia a
la misma es l a base de la imputacin del hecho1'". En general, toda ma-
nifestacin de responsabilidad objetiva se le aproxima y, adems, se,
acerca a l a responsabilidad del positivismo criminolgico.
Los argumentos en su defensa, en l a actualidad, son por lo general
de carcter prctico. "La verdadera razn es de orden prctico -dice
Bruno-, es una necesidad poltica relacionada con l a seguridad social",
mas a continuacin agrega: "pero l a fuerza de esa razn tambin se va
Iiaciendo muy discutibleJ' ni.
los CAWIGNANI, Elementi, 5 195.
'O9 FEUERBAM, Lehrbuch, Ciessen, 1826, 83-4; s0bi.e ello MAURACH, Das
Unrechtsbewusstsein xwischen Kriminalpolitik und Strafrechtdogmatik, en '%t.
fr Eb. Schmidt", 1961, 301 y SS. (306).
l I 0 As, RAMOS LI EJ ~A, op. cit.; AFTALIN, Acerca de la culpabilidad y el
"error iriris", en LL, 87 (1957), 895 y SS.; RYU, PAUL K. - SILVING, HELEN, en
"The University of Chicago Law Review", 24, 1957, 421 y SS.
"1 Por ej., I I uc ue ~s ~, Lon~s, en "Revue Internationale de Droit Pnal",
1955, 3-4, 343 y SS.; P~Awoselr, STANISLAW, en ''Revue de Science Criminelle
et de Droit Pnal Con~par". Paris, 1962, 3, 445 y SS.; COSTA, JOAQU~N, h
igiioruncia del derecho, Bs. As., 1958; MEDRANO OSSIO, Jos, Derecho Penal.
Sus bases reales, su actualidad, Potos, 1951, 300; GRAVEN, JEAN, Le Code
Penal de 1'Empire d'Ethiopie, Paris, 1959, art. 78.
"3 DUAHTE FAVEIRO, VITOR ANTSNIO, Cdigo Penal Portugus Anotado,
Coimbra, 1953, p. 98; CORREIA, EDUAKW, 1, 419; FIGUEIREDO DIAS, JORGE DE,
.O problema do conscidncia da ilicitude em direito penal, Coimbra, 1978, p. 319;
B ~ r r r o ~ , 496; Assrs TOLEDO, FRANCISCO DE, O erro no Direito Penal, SZo Paulo,
1977, p. 131 (con una visin completa de la doctrina brasilefis, en la que Nel-
' C .
son Hungra identifica "error de derecho" con ignorancia de la ley", con
argumentos harto autoritarios; V. HUNGR~A-FRACOSO, Comentarios, 11, 216 y
SS.; la diferente posicin de FRAGOSO, pp. 560-570). BALASUBRAH~XANYAM, V.,
~Gttilty Mind, en "Essays on the Indian Penal Code", Bombay, 1962, pp. 59-60.
1 1 3 As, CALLO, A~AACELO, 11 dolo. Oggetto e accel.trmento, Milano, 1953,
PP. 77-8.
HRUSCIIKA, JOACHIM, Sf~rikturen de7 Zurechnung, Berl i , 1976, p. 57.
" 5 BRUNO, AN~BAL, Direifo Fenal, Parte Geml, Ro de Janeiro, 1967,
.1I, 114.
E n Inglaterra, Glanville se refiere a l a justificacin del mismo di-
ciendo que algunos reconocen que no puede basarse en la ficcin de que
la ley es conucida por todos, en tanto que otros pretenden que su admi-
sin ser a una excusa en que podra basarse cualquiera. "No obstante
que est a regla tiene una cierta justificacin prctica -dice- es im.
portante reconocer su carcter amoral y eventualmente inmoral, lo
que eso nos llevar al reconocimiento de excepciones donde eso parezca
posible" u". Se acepta que la ley escrita (St at ut e Law) que cambia una
ley anterior, necesita un tiempo razonable para ser comprendida y co-
nocida, que no coincide con el de su vigencia formal :17, admitindose
iguairnente el error de derecho respecto de las rdenes del superior "8.
Dentro del derecho anglo-sajn, tambin releva el error de derecho
el Model Penal Code de los Estados Unidos y, en ese pas, Helen Sil.
ving rechaza de p!ano el principio e - : ~ o ~ juris no?t ezcuso.t, siguienda
l a acixal clasificacin germana de error de tipo ("error as to element
of st at ut ory fact description") y error de prohibicin ("error a s to prohi-
bition of concrete c o n d ~ c t " ) l ~ ~ .
Bassiouni dice que en la actualidad se distingue ent re l a ignorancia
de l a ley y el error de derecho, siendo la regla general que l a pri mera
no excusa, pero s el segundo. No obstante, eventualmente tambi(?n l a igno-
rancia de l a ley puede excusar y recuerda el caso Lani.bert v. Cal i j o~ni a,
en que l a Corte Suprema entendi que el plazo de cinco das er a insu-
ficiente para i mput ar la presuncin de conocimiento de l a ley
La jurisprudencia de casacin belga tambin acepta el error in-
vencible ile derecho "cuando resulta de una causa ext raa que en abso.
luto puede ser imputada al que es vctima de ella y cuando el inculpado
ha obrado con (una ignorancia que haya sido, en l as mismas circuns-
tancias, l a de todo hombre razonable y prudente" ] z 2.
Los sostenedores de la vigencia del principio se basan en la
expresin "de hecho" del art. 34, inc. 19 del CP. Negamos tal po-
sicin fundados en los siguientes argumentos:
a ) El refericlo inciso dice: "o por su estado de inconsciencia,
error o ignorancia de hecho no imputable". La expresin "no impu-
table" se refiere a la inconsciencia, al error y a la ignorancia, pero
la expresin "de hecho" no puede referirse a la inc~nsciencia. Se
ha entendido que se refiere al erroi y a la ignorancia. As ha sido
1 1 " ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ , L. \~'ILI.IAMS, Criminul Law, Loiidon, 19.53, p. 387,
I i 7 dem, 385.
n8 dem, 389.
""foclel Penal Code, Section 2.04.
SILVING, HELEN, Constituent elements of crime, Springfield, Ill., 1967,
pp. 360-1.
1-1 BASSIO~YI, pp. 449-451.
' 2 V. GJNSTANT, JEAN, Prcis de Droit Pnal, Prilicipes GnSraux de Droit
pnul positif belge, L.ige, 1%7, p. 320.
porque 1n con,-r.iiv;i "o'' qiic yc,:,n;;i cl. cvr tlc 121 ignorancia ha sido
entendida como disyuncin inclusiva 123.
b ) Si en lugar de cmtcn:lcr "o" en e:;tc. sentido interpretamos
esta conectivn como disyuncin exclusiva veremos que el significado
es muy otro. De cualquier modo, lo incuestionable es que hay dos
posibles interpretaciones, segn como sea entendida esa conectiva:
a ) "c,rror de hecho c igiiaranciii c!c heclio" (incliisiva) y (3) "error e
ignorancia de hecho" cxcliisiva). En virtiicl de la l~rimera interpre-
tacin, "de hecho" se referira tambin al error, en tanto que por la
segunda se limitara scilo a la ignorancia.
c ) Estimamos que la interpretacin restrictiva de la ley penal
es principio que no est limitado a la letra de los tipos penales, sino
que debe extenderse a cualquier lmite de punibilidad (as resulta
de la funcin garantizadora de la ley penal [o como ahora se suele
decir, del "tipo garanta" o tipo "en sentido ainpiio"] )"" ' m i s . Es inctic.s-
tionable que conforme al anlisis de la letra del inc. lo del art. 34,
surgen dos interprcta~iones posibles respecto del error, habindose
elegido la ms extensiva de punibilidad, o sea, la que introduce la
d.. .
istincin para restringir el efecto excusante del error de hecho. En
conseciiencia con el principio de interpretacin restrictiva, elegimos
nosotros l a segunda interpretacin, y por ende, creemos que l a ex-
presin de hecho se refiere slo a la ignorancia.
d ) Si bien los efectos del error y de !a ignorancia, tradicional-
mente han sido equiparados, han permanecido conceptualmente se-
parados: error es conocimiento falso, en tanto que ignorancia es
ausencia de conocimiento.
En cuanto a l a identificacin de sus efectos penales, por todos los
autores, puede citarse a Car r ar aI z4, Tozzini afi rma que si bien tambin
en el campo psicolgico sus lmites pueden tornarse confusos, de cual-
quier manera se distinguen I z5. Frosali afirmaba que "el concepto de
ignorancia debe buscarse por exclusin del de conocimiento. Ignorancia
es un estado negativo, una laguna de nuestro conocimiento, una f al t a
de conocimiento", en t ant o que respecto del error, recuerda acertada.
mente que encierra l a idea de alejamiento, del "andar errando"lZ6.
Sobre ln difzrencia entre ambas formas clisyuntivas, FERRATER MORA,
JOS - I.LBLANC, HT(.GE, Lgica mritemticc~, hlcixico, 1955, 26; B o s c ~ , JORGE,
ltrtrodtc~~ci(ii u1 sinilwlismo lgico, Bs. As., 1968, 9-10.
l'" '1'5 v. supra, 57.
I" C~ n n ~ n . 4 , Prograinmn, 253-3.
1" TOZZINI, Dolo, error y eximentes ptrtatiuas, Bs. AS., 1964, pp. 48-49;
en anlogo sentido, ?vluRoz R.-GUERRA DE VILLAWZ, p. 290.
FROSALI, R A ~ L ALBERTO, L'errore nella teoriu del diritto penale, Roma.
1933, pp. 28-9.
e ) Entendidos de cstc moclo el error y la ignorancia, estimamos
que la nica ignorancia posible es de hecho, porque la ignorancia
de derecho es invariablemente un supuesto de error.
f ) Ello es as porque el derecho se maneja con un sistema
Mnario: prohibido o no ~rohibido ( A o A, pero nunca A y A; matar
est prohibido o no est prohibido, pero no puede estar no estar
prohibido). Luego, ignorar que una conducta est prohibida im-
plica siempre creer que no est ~rohibida, lo que constituye un
conocimiento falso, o sea, un error Iz7.
g) Resulta pues, que la expresin "de hecho" no limita a la
ignorancia, sino que en este supuesto la adjetiva como epteto, sien-
do explicativa, meramente aclaratoria. Si la ley prescindiere de ex-
plicacin el planteo no cambia, pero que la incluya no sobreabunda.
La ley puede explicar sus conceptos y cada vez que insiste en uno
,de ellos sera absurdo pretender que quiere significar algo diferente.
Ta l criterio complicara enormemente y en forma totalmente innecesaria
el menester dogmtico. As, por ejemplo, en l a part e especial encontramos
vari as aplicaciones del estado de necesidad. Pretender que cada una de
ellas es algo distinto del estado de necesidad nos parece una exagera-
cin. Quiz no todas l as disposiciones que a l se refi eran sern apli-
caciones esplicatorias, pero exigir a p-iori que ni nguna lo sea carece de
sentido. Quizs pueda ser criticable dicha tcnica legislativa, pero ste
e s otro problema.
Entendido de esta manera, el art. 34, inc. 19 del CP abarca tan-
t o el error de hecho como el de derecho, distincin que no tiene
caso hacer en nuestro derecho en al, aparte de que conlleva difi-
cultades insalvables, tales como que en ltimo anhlisis el error de
derecho es un error de hecho, toda vez que recae sobre el hecho
de la sancin de una ley lZ8.
Nuestros antecedentes legislativos no excluan el error de derecho,
es decir, que se mostraron contrarios al principio error j ur i s nocet. El
ar t . 4 del Ttulo 1 del Proyecto Tejedor (art . 9"el C. Tejedor) ex.
cl u a l a relevancia de la conciencia disidente y del error sobre l a pena.
"7 S A N C I N E ~ I cree que a partir de esta afirmacin confundimos el error
d e derecho con el de prohibicin, pero en realidad nunca camos en esa con-
fusin, sino que el concepto de error de derecho es inmanejable y, en conse-
cuencia, que el derecho opere con m sistema binario tiene consecuencias
tanto para el error de tipo como para el de prohibicin, porque la fantasma-
grica categora del error de "derecho" deambula por ambas (V. SANCINETTI,
en NPP, 1976. 10/11, p. 280).
128 Cfr. DOHPA, Aitfbari, 1911, 44-5.
El art . 7 del mismo Ttulo (art . 12 del cdigo) relevaba el error acerca
de l as calificantes. El art . 6' del Ttulo 1119 deca textualmente: "El
acusado de una accin declarada culpable por este Cdizo, que pretenda
haber ignorado l a disposicin de l a ley penal, no ser admitido a hacer
est a defensa, a menos que est apoyada en imbecilidad, estupidez gro-
sera u Otros vicios de l a inteligencia". Est a disposicin parece termi-
nante, pero no lo es tanto, puesto que el inc. 1 del art . 3'!, Ttulo 111, 4v
(art . 148 del cdigo) deca: "Por los mismos motivos la accin no es-
t ar suj et a a pena: l o ) Cuando el agente por efecto de una ignorancia
insuperable, y que no puede imputrsele, ha credo su accin lcita y no
punible". La nota de Tejedor es confusa y parece contradictoria, pues
por un lado recuerda que l as Recopiladas establecan que l as leyes se
hacan para los sabios y para los simples, y por otro, que las Part i das
"no admitan como excusa l a ignorancia de l as leyes en los delitos que
el ome deviese ent@ncler natztralmente que mal eran", "lo que parece d a r
a entender -agrega- que la ignorancia excusaba en los otros"129. La
disposicin es traduccin del art . 121 del cadigo de Baviera, segn l a
versin francesa de Vatel La interpretacin favorable a l a admisin
del error de derecho se refuerza porque se exiga l a consciencia de l a
antijuridicidad en el dolo (art . 8 " ) , siguiendo al cdigo bvaro (art . 39) .
La confusin y aparente contradiccin se explica, porque Tejedor copi
el art . 148 de Vatel, quien lo t raduj o como "Du cas o l'on aur a ignor
par ngligence l a criminalit d'une action" lX, en t ant o que el artculo 71
original no se refera a l a ignorancia de l a "criminalidad", sino
de l a St raf barkai t , es decir, "punibilidad", lo que se compaginaba perfec-
tamente con l a teora de Feuerbach.
El art . 5" del Cdigo de 1866 regulaba el error y l a ignorancia sin
distinguir si er a de hecho o de derecho: "Cuando por efecto de error o
ignorancia, el aut or de un deIito no haya conocido el carcter part i cul ar
de l a accin que ha cometido. y este carcter sea de una naturaleza
capaz de aumentar l a culpabilidad de l a accin, de t al m o d ~ que el cul-
pable se encuentre haber conletido un delito ms grave que el que in-
tentaba, no se le i mput ar el hecho como voluntario, sino en conside-
racin a l a intencin real que hubiese tenido, atendiendo a l as circuns-
tancias del caso".
Si bien Rivarola sostiene que el art . 5"el cdigo de 1886 legislaba
slo el error de hecho, criterio que comparta Moyano Gacita I
mismo reconoce que el proyecto se refera a "error o ignorancia mat e-
?id", expresin sta que fue suprimida en l a sancin, no dando Rivarola
ninguna explicacin satisfactoria a su interpretacibn restrictiva, absolu-
tamente contraria al texto legal. Jul i n L. Aguirre, en el primer co-
inentario a e?e cdigo, no hace ninguna referencia a la limitacin in-
ventada por Rivarola ' 7 % que slo se explica por el desconocimiento del
TEJEDOR, PTOI J CC~O, p. 148.
l.'' V-~TEL, CH., op. cit., p. 105.
":' L'ATEL, 01). cit., p. 77.
RIVAROLA, Exposicio'n y crtica, 1, 47; Alo~.sso GACITA, op. cit., p. 88.
Id:! ,4ccii<n~, 013. cit., p. 6.
pensamiento de Feuerbach. El rechazo del principio e1.9.or juris itoost
no es, pues, ext rao a nuestra tradicin jurdica, puesto que no era
propio de l a legislacin espaola ni de nuest ra codificacin, l a que
slo puede crear dudas a part i r de 1921. No vemos por qu tenemos
que i nt erpret ar est a disposicin en forma inconstitucional, cuando admite
una interpretacin constitucional 134.
339. El conocimiento de los "caracteres negativos" del tipo.
As como el dolo abarca los requerimientos "positivos" de una
accin, debe abarcar tambin aquellas caractersticas "negativas",
tales como la falta de consentimiento, el duelo sin padrinos, etc.
La representacin de estas llamadas "caractersticas negativas"
debe ser efediua, como la de todos los conocimientos que integran
el dolo. El sujeto debe conocer lo efectivamente ausente en el caso
concreto.
Weber afirm que desde el punto de vista "de los elementos nega-
tivos del tipo se exige en la conducta dolosa que el aut or no se repre-
sente l a contraria como dada, no siendo necesaria una consciencia de
f al t a de l as circunstancias" ldg. El argumento de Weber, en general, se
basa en l a pretensin de que las caract er st i cas negat i vas son elementos
negat i vos de los t i pos penales, al igual que l as causas de justificacin.
Por ello lo sigue Art hur Kaufmann y en general los sostenedores
de la teora de los elementos negativos del tipo 13'3. La afirmacin partr:
de Radbruch, que desde este punto de vista distingui "elementos nega-
tivos generales" (que seran las causas de justificacin) y "elementos
negativos especiales" (que seran stos) 1". De all que Welzel -con
razn- se oponga al punto de vista de Weber, afirmando que est as ca-
ractersticas "son descripciones positivas de l a mat eri a de prohibicin'' l".
SANCINETTI nos observa que no hacemos una interpretac:n "tradicional"
y tambin que en otros casos apuntalamos la constriiccidn dogmtica con ante-
cedeiites IiistJricos (NPP, 10/11, p. 281). La interpretacin del problema del
error conforme al error juris nocet, como vemos, no es tan "tradicional", y
tampoco la iiiterpretaciii histrica que nos reprocha est referida al error, que
dentro de la redacciti del inc. 19 del art. 34 surge sin ningn antecedente
conectado a los qiie analizamos a otros efectos.
':l2 WEUEH, 11. V., Negatice Tutbestandsmerkmale, en "Fest. fr Mezger",
Mnchen u. Berliii. 1934, 185; igual criterio adopta ARTHUR KAUFMANN, en
JZ, 54-657.
Hi ns c ~, HANS-JOCHIM, Die Lehre ljon dem negatiljen Tatbestands-
merkmalen, Bonn, 1960, 256-8.
Ix R ~ i ~ e n u c ~ , GUSTAV, Ztrr Systematik der Verbrechenslehre, en "Fest.
fiir Fraiik", 1930, 1, 165.
WELZEL, 1967, 65; del mismo, Die Regelung uon Vorsatz und Irrtum
im Strofreclit als legislatorisches Problem, en ZStW, 1955, 196 a 228 (209);
cfr. KAUFMANN, AH~ I I N, Tatbest(lndsei~~sckrankung irtul Hechtfertigung, eii JZ,
1955-37.
:\\~>t:cn.c> S L~ HJ L.. 1.1\ o: EI. ~ 0 1 . c ) 325
Son perfectamente diferenciables estas "caractersticas negati-
vas" que condicionan la prohibicin y las causas de justificacin.
Tambin es diferenciable el conocimiento que a ellas y a la anti-
juridicidad corresponde y su confusin slo es un argumento para
el npi~ntalami~nto dc la teora de los rlementos negativos del tipo.
340. La previsin de la causalidad y del resultado. El nexo
causal y el resultado fsico deben ser previstos por el autor. Cabe
insi5tii. aqii eii algo que, de suvo, es totalmente obvio: lo que el
dolo requiere no es un conocimiento efectivo de la manera en que
los hechos se han desarrollado, porque sera lgicamente imposible,
ya que ese conocimiento $610 puede ser posterior al resultado. Exige
una pr eW' n del nexo causal y del resultado, que para el autor
siempre sern acontecimientos futuros, que pueden preverse mas
no conocerse, por mucha que sea la certeza de la previsin y aun-
que haya una absoluta confirmacin a posteriori (s que las piedra7
caen hacia abajo, pero, lo ms que puedo afirmar acerca de la que
ahora tienes en la mano es yue muv probablementr, si la deiase,
caera hacia abajo).
La previsin de la causalidarl es humanamente imposible exi-
girla en todos sus detalles Is9, por lo que nos debemos conformar
con su previsin en lneas generales, o sea, con urg previsin que
haya sido suficiente para otorgar al autor la direccin final del acon-
tecer externo, de lo que se ve privado cuando ste sigue un curso
por entero diferente o separado del previsto, aunque descrnbque
en el mismo resultado.
La imposibilidad humana de previsin absoluta se furd:i en
dos circunstancias obvias: a ) La primera es que Ia ciencia no tiene
la posibilidad de prever todos los resultados y procesos ca~saies;
p) La segunda es que el comn de las personas ni siquiera p s e e
ese conocimiento cientfico. Respecto del conocimiento cientificci de
la causdidad, le basta tambin al tipo aqu una "apreciacin para-
lela en la consciencia del profano en ciencias causales" o Causal-
explicativas". Se sostiene aqu que es importante la teora de la
a d e ~u a c i n " ' ~~, que como ya vimos, era una de las que limitaba
la causalidad prescindiendo del dolo.
A este respecto debemos formular una aclaracin. Si bien por
cierto no puede negarse que la teora de la adecuacin puede ser
til preferimos llamar a lo que el dolo requiere en general "apre-
' m Cfr. JESCHECK, 250; ~VELZEL, 70.
I h q Cfr. WELZEL, 70.
ciacin paralela del profano", dcnotando con cllo la previsin en.
base al conocimiento que de la causalidad tiene el comn de la
gente. Lo preferimos as, porque esa limitacin no es objetiva, toda
vez que acompaa al dolo, y la medida del conocimiento de la cau-
salidad la dar el dolo mismo en cada caso.Por sobre ese conocimien-
to paralelo cualquier conocimirnto mayor es o .:rede ser relecante,
pero por debajo de l no hnhrci dolo, ~iemlirc . r/ . cuando rl descono-
cimiento de la ca~rsalidud sea tal crtre le hnga pertler a la condz~cta
su finalidad tpica elegidu ! j progrnmarln.
El conocimiento de la causalidad pueak tenerlo el autor en me-
nor medida que el comn de la gente (puede creer que la electri-
cidad es un espritu maligno, en tanto que el comn de la gente
sabe que es una forma de energa), y sin embargo comportarse
dolosamente (electrocutar a alguien, porque sabe que el espritu
que "vive en los cables* mata).
Inversamente, puede tener un conocimiento mavor que el CO-
mn de la gente y no comportarse dolosamente (haber previsto la
cacsalidad y haber rechazado la imaginaria produccin del resulta-
do, culpa conseknte). Finalmente, puede que la conducta particular
demuestre que hubo un conocimiento superior al del comzn y aue
precisamente por ese conocimiento la conducta es dolosa (el mdico
que lesiona a un sujeto -lesin leve- pero que sabe que a causa
de la disposicin fsica del sujeto esa lesin le causar a los meses
una seria complicacin -lesin grave o gravsima- o la muerte).
Las variantes q;e pueda tener el desarrollo de la causalidad,
que no alteren la programacin general que del acontecer fsico
haya hecho el sujeto, no eliminan el dolo. Es tpica la conducta del
que mata a un sujeto con un arma blanca, tanto si el sujeto muere
porque la herida le interes el msculo cardaco, como si muere a
las pocas horas por una hemorragia interna o por una complicacin
de la enfermedad. No ser tpica en lugar, si sometido el paciente
a una intervencin quirrgica, el mdico anestesista yerra y le in-
yecta una dosis de aire en las venas, causndole la muerte. Esta
circunstancia no puede ser alcanzada por las variables del progra-
mador. Por supuesto, la conducta ser atpica de homicidio, sin
perjuicio de que sea tpica de lesiones o de tentativa de homicidio,
y en otros casos en que la previsin de la causalidad es errada, de
la posible tipicidad cdposa de la conducta.
En muchos de estos supuestos se suele hablar de "interrupcin"
o "ruptura" de la cadena o curso causal. Entendemos que estas ex-
presiones son equvocas -e incluso totalmente incorrectas- por-
que en casos en que la causalidad va ms all o por otro sendero.
que lo programado par el dolo, lo que se interrumpe no es la
causalidad sino el dolo, esto es, su previsin correcta. La causalidad
no se quiebra porque yo la prevea o deje de preverla, ella contina
y desemboca en un resultado, que a su vez ser causa de otro, y
as al infinito. Lo que necesariamente tiene que interrumpirse en
algn momento es mi previsin de ese acontecer.
En cuanto a la expresin "dest;Eacin del curso causal", resulta
ms o menas clara si tomamos en cuenta que "desviacin" es un
concepto relativo (siempre que "algo" se desva es con referencia
a otro "algo"), y por ende de lo que el curso causal se desva es
de la forma en que habra sido programado por el autor. Si la
desviacin es tal que no puede considerarse dentro de las variables
programticas aceptadas, la conducta restar atpica (del tipo dolo-
so al menos).
La previsin del resultado es lgicamente necesaria para la
configuracin del dolo, pero no basta por s si no se acompaa de
una previsin de la causalidad que no se aparte sustancialmente
-esto es, que pueda considerarse incluida-- en la programacin
de la causacin de ese resultado por parte del autor.
341. Casos particulares de error de tipo sobre la causalidad
y el resultado.
Las pequeas desviaciones que el acontecer fsico
tenga con la programaciOn ( niinca comnleta ) , constitiiven lo qiic se
denomina error inesencial, que es penalmente irrelevante.
Nos ocuparemos ahora de un grupo de supuestos importante y
controvertido sobre errores en la causalidad y en el resultado. Se
trata de los supuestos de nl?crrc.io, que abarcan a ) la aherrntio
ictus o "errar en el golpe"; (3) el error en el objeto O en la per-
sona; y y ) el llamado dolus generalis.
a ) Abmat i o i ct m es el supuesto de una accin doIosamente
dirigida contra un objeto, que resulta afectando a otro distinto, aE
que no se quera afectar ni se aceptaba la posibilidad de hacerlo.
Suele hacerse aqu la distincin entre objeto equivalente y no equi-
ualalte 141. Por nuestra parte negamos relevancia a esa distincin
por entender que la solucin es la misma en ambos casos. As, el
resultado buscado y no alcanzado constituir una tentativa, mien-
tras que respecto del resultado efectivamente producido, si era
previsible su produccin y hay tipo culposo, la conducta ser cul-
328 Tt..oir;i DEI. DELITO
posa, concurriendo ambas figuras idealmente (art. 54 del cdigo
penal). Naturalmente cuando el resultado efectivamente provocado
est abarcado por la voluntad realizadora, habr dolo respecto de
61 1 4 2 . En el caso de no existir el tipo culposo o de no darse los
requerimientos de la tipicidad culposa, habr s610 una tentativa
respecto del resultado que se buscaba.
La ley penal argentina no resuelve expresamente el caso de l a
abei?. atio ictus ( a diferencia de ot ras) ' 4' y la doctrina ha considerado
que en el supuesto de equivalencia jurdica de los resultados hay un solo
delito consumado1". Est a solucin fue sostenida en Alemania por
Fr ank ll., Liszt-Schmidt 14',, Lowenheim ":, Welzel 1 4 3 y Weber ' 49, en
t ant o que l a solucin que proporcionamos es dominante (Maurach, Jes-
check, Baumann, Schronke-Schroder, Pilezger, Rudolphi, Bockelmann, Otto,
Blei, Schmidhaiiser, H. Mayer, y antes. Hippel g K~ h l e r ) ' ? ~ .
Welzel afi rmaba que l a solucin que propugnamos $e halla en con-
tradiccin con l a sostenida respecto del error en l a persona1"', lo que
creemos que es inexacto, porque ent re ambos supuestos media una noto-
r i a diferencia: en el error en l a persona el sujeto lleva a cabo una com-
pleta conducta tpica y obtiene el resultado tpico respecto de una per-
sona determinada. En l a aberratio qctzis tambin lo lleva contra una per-
sona determinada, pero no se produce el resultado sino respecto de
ot ra persona l ?.
En ambos casos el sujeto dirige una conducta cont ra un objeto de-
terminado, pero en t ant o que en el error en la persona lo alcanza, en el
er r or en el golpe no lo nlcanza.
La solucin coiltraiia a la nuestra se halla en la ant i gua mxima
l4' Cfr. JESCHECK, 251; O T ~ , 211.
"3 As, por ej., el CP d ~ l Distrito y T~rritorios Federales, Mxico, art. 90;
+el Cdigo Penal tailandks, qiie consagra tambin expresamente la regla "suffcit
animiis cccidendi" (seccin 60 de The Penal Code of Thailond and its Amend-
inent, Banykok, 1960, 28) .
ur V. FONTN BALESTRA, 11, 311; SOLER, 11, 77-8; NGEz, 11, 118; la
jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin y de la Suprema Corte de
Buenos Aires, citada por Nez; otra opiniOn conforme al texto, BACIGALUPO, 55.
1.'" FRAXK, SiGB, 1931, p. 188.
I*"ISZT-SCH~IIDT, 1022, 179-180.
l 4 7 LOWENIIEIM, ULRICII, Error in Objecto und aberratio ictus, en JuS.
19G6, 310-5.
14s WELZEL, 01). et loc. cit.
143 \VEBER, Arifbau, cit.; tambin, NOLL, en ZStW, 77, 1965, 5.
1" MAURACH, 280-1; JESCHECK, 251; BAU~IANN, 422; SCHONKE-SCHRODER,
6 59, NQ 25; MEZGER, Lehrbucli, 1949, 314; MEZGER-BLEI, 190-1; SCHMXD-
H~USER, 315-6; MAYEA, H., 1967, 120; HIPPEL, ROBERT V., op. cit., 11, 334;
GIILER, AUGUST, Det~tches Strafsecl~t All. Teil, Leipzig, 1917, 307; SAUER,
W.. Barcelona. 1956. 257: ~VESSELS. 50: STRATENWERTH, 102; BOCKELMANN,
. ,
741 RUDOLPHI,' 115; 01~0, ' 111; etc.
' 5' As \VELZEL, 73.
1" Cfr. JESCHECK, 231; hlaunaor, 281; hl aui i acrr-~PF, 357.
. ISI>~:CI o SUUJ I.;I'I\ o: EL DOLO 329
de Farinaccio szljficit ~l n~r n~r . s oceidenti si non in specie s a l t m in genere,
de la que se detiuce "quera i nat ar a ,un hombre y mat J a un hombre"'"+.
Est a solucin pasa por alto el requisito de l a individualizacin lS4. El
mismo Welzel reconoce que en caso de legtima defensa no hay equiva-
lencia si la lesin la recibe un tercero no involucrado, restando all slo
l a posibi!i(lad de culpa 15".
Los argun:entos esgrimidos par a sostener l a solucin cont rari a a
la que i)ioponemos suclen fundarse en un falso principio: el dolo no
w e d e genc,,nr cltlpa 1:" (principio de l a prohibicin de regreso" -Rck-
t t , i t t sverb?f - que es hoy rechazado) Est a afirmacin lleva a un re-
sultado absiirdo en el caso de l a no equivalencia de los objetos: o se
sanciona como doloso el resultado producido ( versare in r e illz'cita) o se
ignora el iesulta(10 culposo. Por otra parte, el niismo CP prev supues-
tos en qce el dolo genera culpa (los delitos preterinteneonales). *Sta
er a l a posicin que sostena l a antigua doctrina italiana, hoy superada,
pues predomina la afirmacin de que el resultado no procurado se at ri -
buye a responsabilidad objetiva 1;s.
No creemos que en el caso de un sujeto que dispara sobre
otro y lesiona a un tercero a quien no quera matar ni lesionar,
ni tampoco aceptaba este resultado como posibilidad incorporada
a su voluntad realizadora, pueda decirse que se conduce dolosa-
mente respecto de la lesin del tercero, porque, por ejemplo, si la
bala lesiona J la vctima v luego sigue sii travecto y lesiona a un
tercero, es insostenible que la lesin al tercero sea considerada do-
losa. Lo que la bala haga respecto del destinatario no puede cam-
biar al dolo en culpa respecto del tercero; o en ambos casos hay
dolo o en ambos casos hay culpa.
Por otra parte, quienes sostienen la posicin contraria, deben
concluir que cuando A dispara sobre B en legtima defensa y la
bala mata a C, habr un liomicidio do!oso de C no justificado
13) Error en el objclo ( r / en 10 pprsnnn). Llamado crror i n objec-
t o ve1 persona o "error sobre el objeto de la accin" (para distin-
',;" \'. EA-CEI.\IASS. ~\ ' OLI ) EA~AR, Die Sclirtldlel~re der Postgiossa;oren und
ilire Fortentioickltrrig. Aaleii, 1965, 63-71.
l . , ' Cfr. A ~ A U I ~ A C I I , IOC. cit.; niiestro trabajo en DPC. 1960.
l.-'. \\T~r:~k:l., 71.
OI)EIIIT. ~, 1I ~i i l o A, , C(j[ligo Pen(i1 Anotcido, Rs. As., 1912, art. 34;
ipial criterio Ixircce sos:c>ner, V. i z g c ~ z ~IIUZUBIETA, OP. cit., I, 190.
v. \ VK~~E; I , Afifl)l~ti, 26.
As. 11:\ C:0\.1.,\. I ' AuI . ~ JosF:. Riflessioni siilln crberratio ictus, Padova,
1967, pp. 00-68 v 1)ililiografa all indicada (Da Costa no rechaza la solucin
q~i r propiiziianios, sitio I LI I P 110 1;1 acept;i eii rl c i go italiano, que contiene
tina <lisposicibn <Iiie resu~slvc t.~pi.rsarneiitr la ciiesti0ii de d o diferente).
1x1 BL.~:I, 112.
guirlo del "error sobre el objeto del hecho", aberratio ictus), es el
supuesto en que la accin se dirige hacia un objeto que no es el
que se quera afectar. Este error resulta irrelewnte en el caso que
los objetos sean tipicamente equiualentes, mas no as cuando no
se ofrece esta equivalencia leo.
En el supuesto de ser tpicamente inequjvalente el objeto no
hay dolo. Tal es el ejemplo de M'elzel, del sujeto que viendo un
mniqu en una tienda lo confunde con un hombre y le da de bo-
fetadas destruyndolo IG1. Se tratara de un caso de dao culposo,
atpico en nuestra ley.
Obsrvese que la diferencia fundamental entre la aberratio y el
error en el objeto radica en que en este ltimo caqo no hay tentativa,
puesto que nunca hubo un Comienzo de ejecucin contra el objeto
que se quera afectar. Se trata de un error en la motivacin, que
a los efectos tpicos es irrelevante le2.
Cuando el objeto fuere equivalente, aunque con caractersticas
atenuantes o agravantes del hecho, se resolver como un error sobre
las circunstancias, de que nos ocuparemos luego.
y ) Dolus generalis es la denominacin que se da a uno de los
errores sobre la causalidad. Se trata del caso en que el autor, si
bien previ el resultado tpico como producido por uno de sus
actos parciales, dentro de todo un curso fctico, ste deviene por
otro acto parcial ejecutado por l mismo. As, por ejemplo, cuando
un sujeto mata con sus golpes a la vctima a la que slo quera
atontar a golpes para matarla liiego '".
Siempre que el resultado no provenga de un acto preparatorio,
sino de un acto de tentativa, y el curso causal -como en el ejem-
'plo- no se desve en forma esencial de lo planeado, la doctrina
dominante entiende -a nuestro juicio acertadamente- que nos
hallamos en presencia del delito doloso consumado lg4. Aqu puede
citarse el caso de la pistola que se dispara mientras le est apun-
tando laJ. Cuando el resultado se produzca por una causa que est
fuera de la ~rogramacin, la conducta slo ser tpica de tentativa.
Si la pistola se dispara cuando no hay an tentativa, sino un mero
acto preparatorio, slo podr haber tipicidad culposa lea.
Cfr. WELZEL, '75; \\IESSELS, 30.
l 1l)dem.
16" Cfr. ~VESSELS, 50.
I":' RUDOLPHI, 115.
l t i 4 RUIXILPHI, 116.
16; \VELZEL, 74.
1" WELZEL, 75.
De toda forma, este es el supuesto no problemtico -o menos
p r o b l e m t i c ~ del dolus generalis, es decir, cuando el resultado
se adelanta dentro del devenir fctico programado. Aqu la pro-
blemtica del dolus generalis no excede el marco de la cuestin
general acerca de la esencialidad d ~ l error en cuanto a l a separa-
cin del curso causal respecto de lo planeado. Pero el supuesto
ms complicado y discutido es el de quien alcanza el resultado en
un segundo acto, es decir, cuando ya crea haberlo logrado.
Los comunes ejemplos que se dan son los siguientes: un sujeto
cree que ha dado muerte a su vctima y para ocultar el hecho la
arroja al agua, donde muere ahogada l G7; un sujeto cree que ha dado
muerte a la vctima y la cuelga para simular un suicidio, muriendo
sta ahorcada l G8.
El ~r obl ema que se plantea es la determinacin del dolo, que
sc resuelve segn consideremos que se trata de una sola conducta
que, en los ejemplos. abarca la ocultacin del hecho, o si se trata
de dos conductas diferentes. Conforme a l a primera solucin sera
un dolus generalis comprensivo de la totalidad de la conducta y,
por ende, debemos concluir que nos hallamos en presencia de un
homicidio consumado. En la segunda solucin debemos considerar
que existen dos conductas: tentativa de homicidio en concurso real
(art. 55) con homicidio ctilposo.
Creemos que cualquiera de las soluciones no se puede dar
aprorsticamente, sino averioiiando en el c a v ~ si cyicti, o r1n el dnl r i ~
generalis que abarcara l a totalidad de conducta: de haber existido
habra existido una sola conducta dolosa, de no haberlo se tratar
de un concurso real de tentativa con delito culposo, si la conducta
est as tipificada. En los ejemplos dados, si desde el comienzo de
la conducta se concibi matar y ocultar, estaremos frente a un deli-
t o consumado, siendo indiferente que el resultado se haya producido
en otro de los momentos de la unitaria programacin de la causa-
lidad. En lugar si la idea de ocultar surge cuando cree que se con-
sum l a muerte, habr una nueva progran~acin, una nueva con-
ducta y, en tal caso, un concurso lG9.
l W WELZEL, 74; JESCIIECK, 252; RUDOLI>III, 116; 11. 1~- R~CI I . 082: SCHULTZ,
1, 1.37.
'"3 JESCHECK, dem; ~ I A ~ R A C H . dem.
1 6 Wf r . JESCIIECK, IOC. cit.; \\'EZ.ZEL, i t l ~i n: D:>rrs.s. Aiifbnii, 18: 1,rsz~-
SCH~ITDT, 1927, 252 (nota 7 ) ; HIPPEL, 11, 337; S C~ ~ ~ ) S ~ E- S CH~ ~ ODE~ I , 1969, 4.59;
MAYER, H. , 1953, 249; del iiiismo, Dos Problem tlcr sogennonten t1olir.s gene-
rnlis, en JZ, 1956, 109-112; SC~I\IIDHAUSEH, 317; B-~UAIASN, 401; SCIIWARTS,
OTTO-DREEIER, EDCAIID, StGB, 1968, 3lGiiclieri, 267; ST~IATES\YEIITII, 101;
RUDOLI'III, 116.
332 T ~ o n ~ DEI, D171.lTO
La psici6n que resuelve todos los supuestos como concurso
de tentativa del tipo doloso con tipicidad c u l p ~ i a ' ~ ~ , pasa por alto
esta diferencia que se da en lo ntico y que condiciona su capta-
cin tpica I7l.
En rigor, lo que acontece es que hay supuestos de dolus ge-
neralis en que el dolo regentea toda una conducta nica, y supues-
tos en que no puede existir ese dolo "general", porque no hay una
conducta, sino dos o ms, que necesariamente habr que juzgar en
concurso real.
En cuanto a los supuestos que no son de dolus generalis, o sea,
en que hay dos conductas, por descontado que el concurso tendr
lugar siempre que haya un tipo culposo y que la conducta culposa
llene los requisitos de esa forma de tipicidad. As, en los ejemplos
tradicionales, suponiendo que la idea de arrojar a la vctima al
agua o de colgarla surja despus de la conducta que se crey ho-
micida, no podr haber concurso cori homicidio culposo si se prueba
que la vctima se hallaba en un estado do muerte aparente que slo
un profesional poda diagnosticar.
Igualmente, la primera conducta en tales casos debe ser dolosa
de homicidio para quedar en grado de tentativa. Si el autor actu
con dolo de lesiones solamente, pero la muerte deviene culposa-
mente porque el autor crey que le haba dado muerte y arroj
el cadver al ro para ocultar el hecho, muriendo la vctima por
asfixia, no habr homicidio preterintencional, puesto que ste es un
supuesto especial de concurso ideal, en tanto que en ese caso el
concurso de lesiones dolosas y homicidio culposo es real.
A nuestro juicio, la denominacin "dolus generalis" es equvoca
y peligrosa, siendo conveniente hallar otra, que puede ser "anticipa-
cin o retardo del resultado dentro de la programacin", que se nos
ocurre connota exactamente el concepto que pretendemos caracte-
rizar.
Por el contrario, no sern supuestos comprendidos dentro de
esta connotacin -debindose resolver por culpa o por las reglas
del concurso- todos aquellos en que el resultado se adelante o
atrase fuera de la programucin primera (se adelanta fuera de ella
el disparo del arma durante el acto preparatorio; se atrasa fuera
I7"s hl a~l ~acr r , 281-2: FRASK, StGB, 1931, 197-8; EIARTVNC, FRITZ,
Anmerkung al Urteil des Obersten Gericlitshofes f u r die Britische Zone del
24 agosto, 1948, en "Siiddeiitsclie Jiiristeii Zeitiing", 1949, 64-9; ENGISCH,
Eaiu, Untersuciiungen, cit., 72.
1 7 1 Cfr. JES~IECK, op. et loc. cit.; MAYER. 11. e11 JZ, 1956-109, nota 2.
de ella, cuando Ia muerte es consecuencia de otro acto programado
luego).
Los errores sobre el curso causal son difciles de resolver en
ciertos casos v no p e d e n darsc regla fiii~s a\ rcspvcto. Se suele
decir que hay un error "inesencial" y carente de signifimcin para
el dolo tpico, cuando "se mantiene dentro de los lmites de lo.
previsible conforme a la experiencia vital general y no justifica otra
apreciacin del hecho" l12.
Weber sostuvo que en el "caso en que una conducta dolosa no con-
duce al resultado, sino que ste sobreviene por una nueva cadena causal
no dolosa. habr un delito doloso de resultado, pues de cualquier modo l a
primera conducta es causal y la causalidad y el dolo resultan all coin-
c i d e ~ i t e s " ~ ~ ~ Est a afirmacin es insostenible pues conduce a un versare
in r e illicita17*. Por ejemplo, no puede darse relevancia jurdica par a el
dolo a una errnea apreciacin de la causalidad cuando hay un conven-
cimiento contrario al emprico (formas de pensamiento mgico, cultos
diablicos, etc.). Est as f or mas de pensamiento slo excepcionalmente pue-
den t ener relevancia par a el dolo, particularmente en el caso en que el
sujeto pasivo tiene iguales convicciones culturales. Piknsese que por esta
va se puede cometer un homicidio por medios psquicos (el cardaco su-
persticioso a quien se le di buj an signos anunciadores de la muerte o imi-
t an aullidos o gri t os de aves noct urnas) o una instigacin al suicidio.
Est e gnero de apreciacin mgica o anti-emprica puede provocar erro-
r es invencibles incluso de prohibicin. Tal es el csso de l a muj er y s u hi-
ja que apualaron a ot r a en Cuba, a principios de siglo, convencidas de
que l a vctima las estaba mat ando por medio de brujeras, "depositando
en l a puer t a de su casa distintos embs, compuestos de ma z tostado,
polvos, plunlas y ot r as cosas que ellas crean firmemente con poder par a
causar la muert e de una ,persona"173. Entendemos que este caso debe en-
cuadrarse como er r or de prohibicin (defensa put at i va) y all volveren~os
sobre l.
342. Error sobre agravantes y atenuantes. Quien supone la
presencia de una circimstancia que pcrtcncce 3 u11 tipo calificado
agravado, el tipo objctivo qiie ciimple cs el de menor gravedad y
h falsa suposicin no puede contar porque carece de substrato
objetivo: quien mata a un tercero a quien tuvo toda la vida como
su padre y, en realidad no lo cs, comete iin homicidio simple. Del
mismo modo, si se ignora una circunstancia agravante, la mayor
' 72 As, el Tribunal Federal Aleii-n, cit. por \.L-ESSELS, 51-52.
' 7 3 WEBER, Aufbau, 16-17.
' 74 V. infra, 372.
l 7 5 HENR~QUEZ, EVNQUE C., Crmenes de la brujera. La sugestin cri-
minal en los ignorantes fanticos, Bs. As., 1970, 129-130.
.gravedad del tipo objetivo no queda abarcada por el dolo, de modo
q u e tambin en este supuesto lo que se cumple es el tipo bsico.
El que mata a su padre sin conocer el vnculo comete un homi-
.cidio simple.
Pero el problema se complica seriamente cuando nos hallamos
frente a circunstancias de atenuacin, aunque no en el caso en que
se ignore una circunstancia atenuante. En este supuesto, el tipo
objetivo ser siei-ilpre el atenilado y ello ponc. iina valla infranqiica-
ble para sostener cualquier otra solucin. El caso que ofrece las
mayores dificultades es precisamente el contrario, es decir, cuando
se supone errneamente l a existencia de circunstancias de atenua-
cin que no existen. En estos casos se cumple un tipo objetivo ms
grave y tambin se lo hace con dolo realizador de ese tipo.
As, por ejemplo, quien ignora que la moneda que falsifica es
moneda de curso legal en la Repblica, creyendo que es moneda
extranjera, realiza objetiva y subjetivamente el tipo de falsificacin
de moneda. Si se trata de un grabador que participa de un grupo
de falsificadores y le incumbe la tarea de hacer parte de un gra-
bado que cree corresponde a un billete de dlar, pero resulta idn-
tico a un grabado parcial de un billete nacional, para el que lo
destinan siis co-autores, est reali7ando el tipo de falsificacin de
moneda, tanto obietiva como subjetivamente. El tipo objetivo de
falsificacin de moneda extranjera no lo habr realizado, de modo
qile no podrB ser tpica clc c8se delito consumado u condiicta de
falsificar moneda.
A esto suele agregarse la consideracin de que en este supuesto,
aparte del delito de falsificacin de moneda, habr una tentativa
de falsificar moneda extranjeralr6. Para evitar todas estas conse-
cuencias, se sostiene que, en el caso de falsa suposicin de ate-
nuantes, las circunstancias atenuantes deben ser consideradas sub-
jetivamente, o sea, lo que se ha denominado la "solucin psicolgi-
ca" del caso, fundada en que el sujeto activo se encuentra en la
misma "situacin psicolgica" que si efectivamente se hubiesen dado
las circunstancias atenuantes lr7. Esta subjetivizacin de las atenuan-
tcs, que permite reso1vt.r el caso como dc falsificnci6n dr moneda
I"s MAunAclr, 277.
1;; As SCHONKE-SCHRODER, 1109; JESCHECK, 249; MAURACII. 277; sobre
ello. 1-IALL, KARL ALFHED, Irrt~im ber Strafmilderungs trnd S.trafhohungsgrnde,
en '"Fest. f . Maurnch", 1972, p. 107; KUPER, WILFRIED, Ztrr irrgen Annahme
. uori Strafniilderungsgriinde, en G4, 1968, 234-5.
Asrwxo sun JETIVO: EL DOLO 335
extranjera, ya haba sido postulada como soluoin antes de la enuo-
ciacibn completa de la teora l T8.
El St GB vigente establece en su 5 16 no 2 lo siguiente: "Quien en l a
comisin del hecho admite errneamente circunstancias que hubiesen rea-
lizado el tipo de una ley ms benigna, podr ser penado slo por la co-
misin dolosa, conforme a l a ley benigna". No se t r at a de l a con-
sagracin de l a teora de l a subjetivizacin de l as atenuantes, porque
bien puede explicarse l a disposicin por otro camino. Welzel parece no
admitir l a teora de l a subjetivizacin y llevar el problema a l a culpa-
bilidad, de l a manera que lo haremos aqu l7S.
Otro caso anlogo sera el del sujeto que cree estar cometiendo
una extorsin atenuada (art. 169 CP) porque la lleva a cabo me-
diante amenazas de imputaciones contra el honor, pero el sujeto
ignora que la cnyuge del extorsionado est padeciendo una grav-
sima enfermedad cardaca y que en caso de concretar la ihputa-
cin, c m casi certeza le provocara la muerte, es decir, que en los
hechos est amenazando al sujeto pasivo con Ia muerte de su cn-
yuge, o sea que est incurriendo en la tipicidad objetiva del art. 168.
Otro supuesto es el de la muiei que cree cometer infanticidio y por
error mata a un nio que no es el suyo lsn.
En algn momento hemos credo que era el mismo supuesto el con-
trovertido caso de quien tiene acceso carnal con una muj er menor de
doce aos, creyendo que tien.e trece aos, es decir, quien i ncurre en una
tipicidad objetiva de violacin con dolo de estupro. La jurisprudencia
es bastante desconcertante en este supuesto, porque entiende que se t r at a
de un delito de estupro, pero sin explicar l a razones, en t ant o que ot ro
sector minoritario sostiene la impunidad de l a conducta. Nosotros lo en-
cuadramos-dentro de l a fal sa suposicin de atenuantes, por creer que l a
violacin impropia era el tipo bsico y el estupro un tipo privilegiado.
La inteligente investigacin del tema llevada a cabo por Sancinetti, nos
convenci de l a solucin contraria, es decir, que el tipo bsico es el
est upro y que la violacin impropia es, en parte, un tipo calificado agra-
vado, por lo que el caso debe resolverse conforme a las reglas de l a igno-
ranci a de circunstancias agravant es IsO bis.
"8 As, BINDING, Lehrbuch, p. 32; FRANK, StGB, parig. 217, VI.
179 WELZEL, 183.
180 Ejemplo proporcionado por MARCELO SANCINETII en Estupro y estupro
impropio (violacin). Un caso polmico de error sobre la edad de la octima,
en DP, 1978, pp. 334 y ss.
180 bis V. los distintos criterios, incluyendo el que hemos rectificado, en
SANCPIETTI, loc. cit., y el impecable anlisis de las relaciones entre los tipos
del art. 120 y del inc. 19 del art. 119.
La tesis de la subjetivizacin de los atonuaritcs nos llevara a la
c:oqcliisin de clue tina coiiducta (lile llena los rccjuitns obj<,tivos y
~jubjctivos dc un tipo penal, es decir, qut. pcrfcctaniente tpica del
tipo bsico, resultara tpica de iin tipo privilegiado, slo porque e1
sujeto imagin una circunstancis quc no exista. Creemos que en
modo alguno pucdc altcrarsc la tipicidad objetiva eri razn de un
erres consistente en agregar circunstancia5 iinagitlarias en la tipi-
cid*] subjetiva. No obstante, no creemos qiie cl error sea irrelevan-
t e i" tp'', sino que entendemos que delle aplicarse la pena (juc CQ-
rresponde al delito del tipo privi!cgiado, pcro no porque la solucin
piiecla hallarse c.11 el canipo de la tipicidad, donde c.1 tipo bsico se
ha perfeccionado, sino en c! de la ciilpahilidnrl, en fiincihn cle iina
interpretacibn annlgica itz borinm tmrtern de la disposicin del
inc. 19 del art. 34 CP, impiirsta por el principio de culpabilidad.
.Ello surge de que a nadie puede imponrsele iina prna mayor que
la cc?rrespondiente al grado de injusto que creyti coinctcr, porque no
es posible reprocharle la comisin dc ~1.11 injusto ms grave, ciiando,
:por falsa suposicin de circunstaiic.ias atenuantc.~, crea estar incu-
:rrieuldo en un injusto menos grave.
La solucin es perfectamente admisible dentro de nuestro dere-
cho penal positivo, porque si el inciso lo del art. 34 del CP no pena
al que por error no pudo comprender la "criminalidad" de su con-
ducta, queda claro que pena al que pudo comprenderla, pero la
lgica indica que no le habr de penar ms all de la medida co-
rrespondiente a la magnitud del injusto que crey cometer, lo que
en ,el caso concreto se resuelve aplicando la pena que corresponde
al tipo privilegiado, que fue d que el sujeto crey cometer y el
que da la medida del injusto que pudo comprender. La expresin
misma que usa nuestra ley ("criminalidad del acto" y no slo "an-
tijuridicidad"), referira siempre la conducta a un tipo, lo que viene
a cpnfirinar la interpretaci~n (lile sostenemos '"'.
. Nbs inclinamos por esta solucin y, por ende, rechazamos la
' teora de la subjetivizacin de las atenuantes, porque afirmar la tipi-
1 4 i , ~ V L ' As lo entieiideii FI+AC:OJO, Li(.es, p. 193; t2ssrs TOLEUC), FI?ANCI' ~CO
DE, O erro no Direito Penal, S. Paiilo, 1977, p. 6:3. E:;teiidemos qiic. la solu-
cin es correcta a nivel de tipicidad. peio rliie olvid,i sus conseciiencias eii el
plano de la culpabilidad y viola de esta niancrri cl principio de ciilpnhilid,i<l.
'c+ Cfr. K, AU~ I ANN, AR~I I N, El cdigo pencl urgentino: art . 34 inc. l o
el error de prohibicin, en "Actas", Univ. de Belgrano, Bs. As., 1973, pp. 206
y SS.; sobre el tema, tambin, ACUDELO BETAKCUR, NOni ~i <, Error sobre cir-
cunstancia atenuantes y dismiiiiie~ites, en "Nuevo Foro Penal", Nu 3, ul)ril-jiiii o
de 1979, pp. 63 y SS.
cidad de una conducta en su mero aspecto subjetivo, con el endeble
argumento de que el estado psquco del sujeto es igual al que se
dara si realmente existiesen Ias circunstancias atenuantes, nos pa-
rece sumamente peligroso, dado que, de ser as, se estara afirman-
do una tipicidad imaginaria, lo que dejara abierto el camino para
revertir el argumento.
Por otra parte, el error del autor favorecera al partcipe, que
pese a saber que las circunstancias atenuantes no existan, debera
ser considerado tambin partcipe del injusto menor, lo rluc cs inad-
misible.
Cabe consignar que la misma solucin debe imponerse a cual-
quier caso en que el sujeto acepte errneamente el supuesto de un
injusto menor por iin error sobre el dominio del hecho, el sujeto
se cree partcipe v es coautor, porque, ignora que tiene el dominio
del heclio, crevenda que se llalla slo I-inciendo un aporte no
indispensable para la re,ilizaciOn tlcl micmo. Su conducta debe-
r ser comiderada tpica de co-autora, pero slo se l e podr apli-
car la pena del cmplice, en razn de que slo pudo comprender
1,i antijuridicidad c~rrespondicnte a la c~mpl i ci d~i d.
343. Delimitacin del error de tipo y el error de prohibicin.
En los tipos dolosos, la incongruencia genera un supuesto de ati-
picidad que se denomina "error de tipo". Cuando el aspecto cog-
1-iosciti1.0 del tipo no abarcii c.1 aspccto ol~ietivo en la foriiia tipica-
mente requerida, la conducta no ser dolosa, no habr dolo y ser
atpica. Este error de tipo es diferente del error de prolzibicwn, que
interesa a la culpabilidad, y cuyos efectos son otros. En tanto que
el error de tipo rcczae sobris cl aspecto objctivo de! tipo, cl error de
prohibidin recae sobre el conocimiento <le la antijiiriclicidad l E i "".
Como la nntijiiridicitlad no pertenece al tipo, el conocimie:it:i de la
objetividad de ste no l a abarca la'.
Ej er n~l os : Si en una cacer a confundo a un cazador con un oso y
disparo, estoy en un er r or de tipo, poi,que me equivoco sobre lo que
obj et i vament e r2quiei.e el t i po objetivo del a r t . 79, y, consiguienten-iente,
coino no s que estoy mat ando a un hombre, sino que creo que mat o a un
oso, no puedo es t ar realizando una accin f i nal de ma t a r a un hombre,
1x1 "1' Eri I I I I U y oti-o no irn11oi.t~ (lile scnii er1ort.s j i i r i s o facti ( cf r . L) <) IINA,
Aiifbaic, 17).
'"' \Vehcr, p(,sc i i qiir pnl-tt' tic 1;i trora <le los iiegati\~os del
ti1:o. r c l ~ i v e (.1 coiiociiiiivnto t l t . 1.1 .iiitijiiiitlic~i<l;td (le1 rin~l>ito del er r or <lc tipo
< ( ~r u~~dr i . ss, 61 ) .
sino una accicn final de ni at ar a un oso, que no puede importar dolo de
homicidio. Estoy en un eri or de tipo.
En lugar, si creyendo que me at acan con propsito homicida, repelo
l a aqresin matando, estar en ,un error sobre la prohibicin; creo est ar
realizando una conducta permitida, cuando en realidad la agresin no
existi, sino que fue el producto de una broma. Aqu mi conducta final
ser de homiciclio o de lesiones, sin l ugar a dudas, y ser dolosa porque
poseo todos los elementos del tipo objetivo, slo que no poseo el conoci-
miento de l a antijuridicidad de mi conducta, pero ese es un problema
que hace al reproche, porque el conocimiento de la antijuridicidad no
agrega nsda al dolo como tal, del mismo modo en que la antijuridicidad
no ahade nada a la tipicidad: ello obedece a que el dolo pertenece a l a
tipicidad. que se halla en un plano analtico inferior a l a antijuridicidad.
Una conducta es tpicamente dolosa de homicidio, de robo, etc., t ant o si
s u aut or sabe que es antijurdica como si lo ignora. Ese probl t ~na in-
cumbe a lu c~t l pabi l i dud y da lzcgar al error de prohibicin.
El error de tipo no es, pues, otra cosa que la falta de represen-
tacin ("figura de imaginacin" Vorstellungsgebilde) requerida por
el dolo, derivndose su concepto en forma directa de la desarrolla-
da concepcin del dolo lS3, O sea, un dolo que para nada ha menes-
ter de la pertenencia del conocimiento de la antijuridicidad (dolo
avalorado).
C
La adecuada reubicacin del dolo en el tipo subjetivo, al par de ot ras
ventajas, permite un mejor tratamiento del error, como lo hace toda la
corriente que adopta una sistemtica finalista (aunque no comparta ese
concepto de accin) I S4, en t ant o que part e del causalismo pretendi dar
al error una solucin unitaria, como consecuencia de l a ubicacin del dolo
(desvalorado) en la culpabilidad 195. Conforme a esta posicin se pretende
que cualquier error "eseiicial" elimina el dolo, dejando subsistente l a cul-
pa en caso de ser vencible. Semejante concepto conduce, ent re ot ras cosas,
a admitir l a tentativa culposa Ii6, que es *un engendro lgico. Est e criterio
predomina en la Argentina -tanto doctrinaria como jurisprudencialmen.
t e 15' - aunq7ne sin unidad respecto del requerimiento de l a consciencia de
la antijuridicidad cn el tiolo. Se agi,ega la distincin ent re "error de he-
'" Cfr. JESCEIECK. 236.
'" Cfr. \VELZEL, 76; JESCETECK, IOC. cit.; ~I AURACH, 274 y SS.; STRATEN-
WERTH, 85 y SS.; Rv s c ~ , HICH.~H, UOer die Abgrenzung vnn Tatbestands und
Verbotsirritim, en "I;cst. fi i r ?rlezger", Xlnchen und Berliii, 19.2, 165-181
(167); DOHKA, Alifl~aii, 1941, 17-9; NIESE, \V., op. cit., 13 y SS.; WEBER,
Crtindriss. 61 y SS.; C ~ R Y UHZA, 80 y SS.; etc.
'" As ~I EZGER, Lelirbiicli, 1939. 303 y SS.; ~IEZGER-BLEI, 188 y SS.
IR'; .kq lo admite esprrsnn~?rrk BOCKEL~I ~AY, PAUL, Stmfrechtliche
Untersiicliiingen, Giittingen, 1957.
'" Ir. Sor.r.n, op. cit.; F o x r ~ T~\I.ESTI~A, 11, 2%; NUGEZ, 11, 112 y SS.;
DE LA HA, C,'ckiigo Perinl Ar~c~titino, 1972, 385 y SS.
cho" y de "derecho" l U X , aunque, como ya hemos visto, para paliar el error
juris nocet, se asimila el error de derecho extra-penal al error de hecho Is9,
aunque sin ninqn asidcrc legal dentro de la interpretecin que se da al
inc. 1" del art . 3-1 CP. Tan~poco se aclara la razn de la no punibilidad de
ia "tentativa ciilposa", toda vez que conforme al manejo unitario del ni rol
I ~abi i a c,ue co~cl ui r en FLI pu~licin (que la ley no la sanciona 110 es una
respuecta dogn.tica)
Es interesante consignar que hace casi un siglo, Joaqun Costa haba
distinguido entre el error en el fi n y el error en los medios (que ser a
nuestro error de tipo) y error en la relacin entre el derecho y el acto a
ejecutarse (que sera nuestro error de prohibicin) 'm.
Los efectos del error de tipo y del error de prohibicin son
diversos, porque en tanto que el primero elimina el dolo, el error
de prohibicin slo puede (en caso de ser invencible) llegar a elimi-
nar la culpabilidad.
El error de tipo siempre da ,lugar a aticipidad dolosa (ya hemos
visto en qu condiciones). No obstante, esto no implica que la
accin reste invariablemente atpica: ser siempre atpica del tipo
doloso de que se trate, pero resta la pi bi l i dad de que sea tpica-
mente culposa. x este respecto, cabe distinguir el e m de tipo en
vencible e invencible.
De l a Ra sostiene que "debe corregirse l a regla de que si el error
es esencial y culpable se excluye l a responsabilidad a ttulo de dolo res-
tando l a culposa si el tipo est previsto". Dice que ese principio es vlido
siempre que no se t r at e de un error de gnesis dolosa. Ejemplifica el
"error de gnesis dolosa" con el siguiente caso: "A, gu a alpino, que
odia a B, su cliente, omite mirarlo para ignorar que eventualmente se
encuentra en peligro y no salvarlo; B corre el peligro y muere, ignorn-
dolo A" I'". Aqu no hay ignorancia penalmente relevante porque no hay
ignorancia esencial: el curso causal se desarrolla en forma prevista, ig-
norando el aut or slo los detalles del mismo que son secundarios a sus
fines (el momento de la muerte, la naturaleza del peligro, etc.). Par a el
dolo es indiferente que el sujeto que ar r oj a a ot ro desde un puente al
ro se quede a mi rar si se ahoga o no y en qu moineiit- muere.
Habr error vencible de tipo cuando el sujeto, aplicando el cui-
dado debido, poda salir del error en que se hallaba y, por ende, no
causar el resultado. En estos supuestos, si existe el correspondiente
tipo culposo, ser culposa la conducta.
' 88 C. Crim. Cap., JA, 60-623.
'" V. LL, 72-10; LL, 62-274; LL, 111-424.
1" COSTA, JOAQU~N, Teorci, cit., p. 193 nota 1.
'N'. DE LA R ~ A , op. cit., 387-8.
En lugar habr iin error invencible de tipo cuando el sujeto,
habiendo aplicado el cuidado debido, no hubiese podido salir del
error en que se hallaba y. por ende, evitar el resultado. En este
supuesto
conducta ser atpica aunque exista el tipo culp~so.
Sintetizando: 1 ) El error de tipo excluye siempre la tipicidad
dolosa (sea vencible o invencible);
2 ) Cuando es vencible habl- tipicidad culposa si
existe el respectiao tipo culposo;
3 ) Cuundo es invencible elimina tambin la tipi-
cidad culposa de la conducta.
Sc suele distinguir cnt re error "esencial" e "inesencial". Con ello
qiiier.2 coni~citarsc qu error es penalmente relevante y cul no lo es.
Creemos que esta clasificacin carece de sentido dogmtico, pues no hace
ms que etiquetal. problemas de diferente modo. El error de tipo ser
penalmente relevante cuando excluye al dolo, lo que se sabr conformV
a l desarrollo del concepto de dolo. Los problemas no se solucionan Ila-
mando ''esencia!" al primero e "inesencia!" al segundo.
Resta insistir en que no se puede ni debe identificar al error de
tipo con el "error de hecho" y al e m de prohibicin con el "error
de dereclio". Ambos conceptos son por entero diversos y su aiimi-
lacin resulta incorrecta.
Si bien no tiene caso hablar de error jziris y facti, porque nuestra
ley -como vimos- no recepta est a divisin, lo haremos par a most rar que
l a identificacin es errnea. Un error de tipo puede ser t ant o un error
facti como un error juris. Ser error de tipo y "de hecho" el del ejemplo
ya puesto del cazador de osos. Invers~ment e, hay error de tipo y <'de
derecho" cuando el error recae sobre un elemento normativo del tipo pe-
nal (l a ajcnidad de l a cosa en el hurto, por ejemplo).
Hs y iin error de prohibicin y "de derecho'' cuando un nativo del
Est ado de Veracruz comete adulterio en l a Argentina, ignorando que aqu
es delito lo que en su Estado no lo es. Inversamente, en el ejemplo ya
enunciado de la defensa putativa contra l a inexistente agresin de un
bromista, se t r at ar de un error de prohibicin que ser error "de he-
cho" "'. Dicho sea esto en lneas generales, dejando librados los lmites
rlel error "de hecho" n quienes sostienen esa di cot om a~~3.
l" Cfr. Dorirv~, Atrfbau, 1941, 16.
'm ~ I E Z C E R pretende superar el escepticismo acerca de la posibilidad de
(listiiisiiir entre error de heclio y de derecho, manifestando que el primero
fiiica zri iiiia "valoracitiri sensorial" ( Rccl ~t si rrt u~n und Reclitshliridheit, en "Fest.
fr Kdilraiisch", 181).
344. El error de tipo por incapacidad psquica. Hasta aqu
nos hemos ocupado del error de tipo, suponiendo que se bata de
iin autor psquicamente capaz de delito. No obstante, ptiede darse
que el autor padezca una incapacidad psquica que le impida reco-
nocer los elementos del tipo objetivo.
Eso siicede, por ejemplo, en muchos casos de esquizofrenia. como re-
sul t ado del "autismo" '". E n estos casos, el suj et o vive en un mundo psi-
ctico, rubjetivo, t ot al ment e separ ado del mundo real . objetivo. Si est a
escisin ent r e el uni verso psictico y el objetivo es de ent i dad t a l ( gr ado
d e aut i s mo) , que le impide reconocer los elementos del t i po objetivo, nos
hal l amos con una conduct a que no s er dolosa, sino at pi ca.
Para que haya conducta tpica de un inimputable, es menester
que la perturbacin de la actividad consciente del individuo no
llegue a un grado tal que le impida el reconocimiento de las cir-
cunstancias del tipo objetivo. Cuando sucede esto, no hay conducta
tpica de un inimputable, sino ccmducta ntipica.
Ha y rel at os de incendios de manicomios en que los esquizofrnicos
t uvi eron que s e r llevados por l a f uer za, porque de !o cont rari o se dej aban
mor i r . Cuando un individuo con ese gr ado de aut i smo confunde un rbol
con u n hombre -o el mani qu del ejemplo de U'elzel- y l e daa, nos
hal l amos a nt e un cl aro supuest o de at i pi ci dad, pudiendo f unci onar l a
medi da de i nt ernaci n. I Tn e;emplo l i t erari o de er r or de t i po psquica-
ment e condicionado es el del Dr . El se. personaj e del cuento "1,os desti!a-
dores de nar anj a", de Horaci o Qui roga, que en SU delirizcm fremens golpea
con un leo a s u hi j a h a ~ t a mat ar l a, creyendo que es una r a t a gigan-
t esca.
Debe quedar cl sr o que si el suj et o se coloca en est ado de i ncapaci dad
psquica en f or ma en que le resulte previsible l a produccin del resul t ado
tpico y, dadas t ambi n l as dems caract er st i cas de l a tipicidad culposa,
no por aplicacin del principio "actio l i bera i n causa" -que rechazam9s-
si no por me r a aplicacin de los principios de l a tipicidad culposa, corres-
ponde responsabilizarle penalniente por el hecho tpico as cometido.
345. El error de tipo cn el ccligo penal arpeiiti~io. Coiiforrnc.
a la interpretacin que hemos efectuado del a~-t. 34, inc. 19, el error
y la ignorancia a que se refiere este inciso puede recaer sobre el
tip3 objetivo como sobre la n~itijuridicitlad o sea r:iio Irr rli+reri-
cia entre ambos debemos establecerla atendiendo al concepto legal
de dolo (art. 4 2 ) : cuando el error recae sobre elementos que deben
tenerse en cuenta para elaborar la finalidad tpica de la accin,
' 9 4 V. ZAFFAIIONI, La capucid(~d psquica d e delito, cit.
habr error de tipo; cuando recae sobre elementos que no hacen a
la finalidad tpica de la accin. sino a la aritijuridicidad de la mis-
ma, ser un error de prohibicin.
a ) Es posible que haya un error de tipo que aparentemente no
afecte l a finalidad tpica de l a accin: es el error sobre l as circuns-
tancias de l a conducta. Aparentemente esto resulta contradictorio con
nuestro desarrollo, pero no es as l g5. Es verdad que el requerimiento
de conocimiento de l as circunstancias de l a conducta no se desprende
del concepto general del dolo, pero en cada caso se desprenden del
dolo tpico de ese caso. El "fin de realizar un tipo objetivot' es un con-
cepto general que clama por su particularizacin en cada caso, l a que
surge del tipo de que se trate. Siempre una conducta humana se da en
ciertas circunstancias pudiendo prohibrsela en cualquiera de ellas (caso
en que el tipo no l as describe). Cuando el tipo no l as describe, ello no
significa que suponga que l a accin se da en el vaco. Tan cierto es esto
que, cuando no l as releva en l a tipicidad, l as toma en cuenta en l a pena
("las circunstancias de tiempo, de lugar, modo y ocasin que demuestren
su mayor o menor peligrosidad", art . 41, inc. 2v).
p) Hemos visto que para nosotros el concepto de dolo surge del art .
42, CP. No negamos que en el art . 34, inc. lv est incluido tambin el
momento cognoscitivo del dolo. Es incuestionable que all est, slo que
no como reverso del "error de hecho", de que l a ley no habla. Del referido
inciso no puede averiguarse qu aspectos hacen a este momento cognos-
citivo y esta imposibilidad surge, precisamente, de que en este inciso
estn todos los momentos cognoscitivos del delito, un tanto totum revo-
lutum, pero sin embargo todos l@@.
A los constructores del dolo a part i r del mismo inciso por l a va
tradicional, les objetamos que pasan por alto l a llinconcciencia", que es
supuesto de ausencia de conducta y no de inculpabilidad, no pudiendo ex-
plicarse tampoco qu pasa con la culpa: hay una inimputabilidad dife-
rente par a el delito culposo? l 9 7 .
El inc. 19 del art. 34 requiere una serie de momentos cognos-
citivos, todos como psibilidad de conocimiento o comprensin
(porque es una disposicin que rige para todas las formas tpicas),
en tanto que la efectividad y actualizacin necesarias al dalo son
requeridas en general por el concepto que surge del art. 42 y par-
ticularizadas a travs del tipo de que se trate: si no alcanzo cierto
conocimiento y cierto grado de actualizacin de ese conocimiento,
mi accin no puede tener cierto fin. Quien obra con error respecto
a las circunstancias que pertenecen al tipo penal no sabe lo que hace
Otra opinin, CGRDOBA RODA, Una nueva concepcin del delito, 79-80.
196 V. ZAFFARONI, El concepto mirto de tipo y la ley penal argentina, cit.
1" Cfr. BACIGALUPO, Culpabilidad, dolo y participacin, 46-7.
(cree disparar sobre un Asbol, pero 13 Iiace sobre iin lioml~rc que
en la oscuridad pareca un rbo1)lg8.
Quien no sabe que est matando a un Izombre, no tiene el firt
de matar a un hombre. El "fin" de la conceptuacin general del
art. 42 es el que nos sealar cuntos y cules conocimientos ( y
de qu modo) deben hacer al dolo: los necesarios y en la forma
necesaria para que el sujeto pueda tener el fin de realizar el tipo
de que se trate.
Entendemos que en nuestro texto no podemos ni tenemos necesidad
de construir el dolo y el error de tipo siguiendo los pasos de los autores
alemanes sobre su StGB lW". Ellos han partido del 3 59 del StGB de
1871, que en l a par t e que nos interesa deca: "Si alguien. en l a comi-
sin de una conducta punible, no conoci l a existencia de circunstancias
de hecho que pertenecen al tipo legal o que aumentan l a penalidad, no le
sern imputadas estas circunstancias". Todos los autores que siguieron
l a teora de l a culpabilidad (l a "consciencia de l a antijuridicidad" per-
tenece a l a culpabilidad y no al dolo), sea que ubiquen al dolo en la
culpabilidad o en el tipo, entendieron que el error del S 59 StGB de 1871,
es error de tipo 200.
De cualquier manera, el 5 59 StGB de 1871 y nuestro inc. 1': del
art. 34 CP son diversos. Ya Hippel expresaba que "no es el error de
hecho el que excluye al dolo, sino, segn l a expresin legal, el desconoci-
miento de las circunstancias de hecho que pertenecen al tipo legal"201, y
Busch se refiere claramente a l as "circunstancias del tipo !egal en el sen-
tido del 5 59"?02. Ms contundente todava es Dohna, quien dice que "el
1 59 habla de un error sobre circunstancias de hecho y no sobre he-
c h o ~ ? ~ " En sntesis, los autores alemanes cargan el acento en que su
texto no usa descarnadamente l a expresin "de hecho", sino "circunstan-
cias de hecho pertenecientes al tipo legal". Ello les permite l a construc-
cin del error de tipo sobre el 1 59, en t ant o que nuestro texto es bien
diferente. Igual acento en la expresin del texto alemn pone l a famosa
BACIGALUPO, cit., 34.
Cfr. NNEz, Manual, 218-9, nota 24.
" 0 As HIPPEL, ROBERT VON, Deutsclies Strafrecht, Berlin, 1930, 11, 331;
SCHMIDT, EB., Rechtsnot im Wirtschaftsstrafrecht und illre Oberwindung, en
"Sddeuntsche Juristen Zeitung", 194&570/9 (574); FRANK, Das StGB f i i f
das Deu.tsche Reich, 5+ ed., Tbingen, 1908 (distinto de las anteriores; en
igual sentido, Ober den Aufbau des Schuldbegriffs, 1907); Doma , Aufbau,
1941, 16-7; BUSCH, RICHARD, Moderne Wandlungen der Verbrechenslehre, 1949,
p. 29 y en 'Test. fr Mezger", p. 167; WEBER, Grundriss, 122-3; WELZEL, 72;
MAURACH, 274-6; JESMECK, 205 y SS.; NIESE, W., op. cit., 56-7; BOCKELMANN,
PAUL, Stmfrechtliche Untersuchungen, 66; etc.
'01 HIPPEL, op. et loc. cit.
BUSCFI, op. cit. en "Fcst. fr hlezger", 167.
-203 DOIINA, op. cit., p. 16.
sentencia del Oberlandsge, -icht de Oldnburg, que inicia esta interpreta-
cin en la jurisprudencia -0'.
Pese a ello, los autores alemanes no se niegan a buscar el concepto de
.dolo tambin en la frmula de l a tentativa. Por ej., Niese no ve ot ra cosa
que dolo en el Ent schl uss del 8 43 StGB de 1871 Zo5.
Como consecuencia de la interpretacin dada al 5 59 StGB de 1871,
el error de prohibicin debi construirse supralegalmente, porque "el error
sobre l a existencia de prohibicin del hecho devenido no ha encontrado
ninguna regulacin en e! StGB7'?O6 y su "teora y prctica se encuentra
con l a fal t a de uva regqulacin legal" ?O.
Bacigalupo ensaya un camino paralelo al germano en la construccin
del error de prohibicin en nuestro derecho penalznb. Partiendo del su-
puesto de que todos los casos previstos en el art . 35 CP son errores ven-
ci bl e~ de prohibicin -lo que no creemos correcto- llega a afi rmar su-
pralegalmente que los errores invencibles excluyen la culpabilidad. Afirma
tambin que cuando el error sea vencible se aplicar l a pena del delito
culposo, conforme al art . 35 CP, y si ste no existiere, la escala reducida
en la tentativa A".
FIay a nuestro juicio dos objeciones fundamentales que se pueden
formul ar a esta construccin:
1) El inciso 1" del artculo 34 del Cedigo Penal no tiene nin-
gn parentesco con el S 59 StGB. Aqul se refiere al error, y al error
sobre l as "circunstancias de hecho del tipo legal", ste se refiere a la
capacidad de conducirse, a la capacidad general de conducirse de manera
penalmente relevante y a la capacidad de culpabilidad. Tanto Bacigalupo
como los intrpretes tradicionales t r at an de limitar l a a mpl i t ~~d de la
disposicin legal, que viene avalada por todos sus antecedentes histo-
ricos y que se desprende de la l et ra misma de la ley. Al retaceo de
l a interpretacin tradicional que pretende hallar aqu una mera capa-
'"' V. "Siiildeiitscl~e Jriristeil-Zeitiing", 1950-834/6, con nota de Eb.
Sclimidt ( pp. 837-840). La sntesis de esa sentencia es la siguiente: "l. La
consciencia del injusto dt.1 hecho no es parte del dolo, sino que es un elemento
independiente de la crilpabilidad paralelo ai dolo. 2. El evitable error de prohi-
1)icin es causa de ateniiaciOn de la cul.pabilidad y corresponde la aplicacin
de la caiisa de ateniiacicn de la pena del 51, ap. 2, del StGB" (el 1 51
StCB 1871 en sil np. 1 estableca la frmula de inimputabilidad y en el ap. 2
la de la imputal~ilidad disminuida, autorizando la aplicacin de una pena dis-
nijniijd,~ en la forma estnhlecidn para 1,7 tentativa).
' " NI ESE, op. cit., 21 y SS.
" ' " 1 1 ~~. Aufbair, 1941, p. 41.
?ll' \VEBE*, Crundriss, 122. La disposicin del proyecto alternativo reza:
"S 20. Error de ~wohibicin. Quien en la comisin del hecho yerra sobre su
antijuridicidad, acta sin culpabilidad si el error no es vencible. Sindole ven-
cil~le el error, se le disminuye la pena conforme a la regla del 5 61 prrafo 1"
(el 9 6l , l . trata de "las particulares causas legales de atenuacin"). V. Alter-
tlcitiv eines Strafgesetzbuclies, Allg. Teil, 2. Auflage, Tbingen, 1%6, pp. 10,
58 y 59; tambin el texto del # 21 del Proyecto oficial de 1962. Es aiilogo
el # 17 del cdigo vigente.
3" Op. cit. en NPP, 1, 1, 45 y SS.
"Relatos", cit., 32-3 y op. cit. en NPP.
.cidad de culpabilidad, hemos opuesto l a presencia de l a voz "inconscien-
cia", que no s e sal va con l a entelequia de l a "inconsciencia parcial". Al
ret aceo que hace Baci gal upo l e oponemos que en nuest r o inciso el e r r or
debe hacer imposible l a "comprensin de l a criminalidad", en t a nt o que
e n el O 59 St GB de 1871 lo que el er r or provoca es el desconocimiento de
"ci rcunst anci as de hecho que pertenecen al t i po legal". "Posibilidad de
comprensi n de l a criminalidad", en nuest ro t ext o, es u n a simplificacin
de comprensin de Ei ngeschnf t en y BBdeutztng 210. abar cando pues, dos ni -
vel es: el conocimiento que hace al dolo y el que hace a la culpabilidad.
Asi, t ant o desconozco l a cri mi nal i dad de mi act o si creo e s t a r t i r ando al
blanco como si creo act uar en l eg t i ma defensa. Nuest r o ar t . 34 inc. 1"
no est limitado a ni ngn pl ano analtico, sino que abar ca l a posibilidad
cognoscztira de todos ellos. E s a par t i r del "fin" del ar t . 42 desde donde
debemos aver i guar cules corresponde a l dolo.
2 ) Baci gal upo !leva adel ant e s u i nt erpret aci n siguiendo los pasos
gerni anos y llega a af i i nl ar que en los casos de e r r or de prohibicin del
a r t . 35 slo se at ena !a pena, agr egando: "Si est previsto el delito como
culposo l a escala penal de st e det er mi nar l a at enuaci n. Si no lo est ,
s er ar bi t r ada por el juez, disminuyendo l a escala penal de delito doloso
de u n t erci o a l a mitad"211, y ci t a los art cul os 44 y 46 CP. Nos parece
que e n nuest r o si st ema est o es inadmisible. La doct ri na al emana cons-
t r uye s u t eor a de! er r or de prohibicin vencible como at enuant e de cul-
pabilidad y aplica l a pena reduci da de l a t ent at i va, porque sa es l a que
establece una f r mul a gener al de l a pulpabilidad di smi nui da que se hal l a
en el 8 51, pero que nosot ros no tenemos. No entendemos por qu s e pue-
de apl i car en el CP ar gent i no l a perla de l a t ent at i va o de Ia part i ci pa-
cin. Por ot r a par t c -y est o es lo rils importante- el a r t . 35 establece
p a r a el caso de exceso l a pena del delito culposo. Cuando no hay t i po
culposo, no ha y pena establecida y, por ende, n o puede a p l i c a ~s e ni ~t gana.
El aut or de u n a condzccta dolosa que encuadra con el art . 35 si n qlte haya
pena establecida para l a condztcta czilposa equi val ent e, n o puede ser pe-
nado con pena dismijiuida, s i ~i o que debe ser absuelto. Lo contva~. io viola
el principio de legalidad, puesto qzie no 11ay jleJta legal establecida ( por
ej., p a r a quien excedinllose en l a l eg t i ma defensa comete un delito de
dao) .
Por ot r a par t e, nos parece que l a construccin de l a ecctila penai
reduci da que i nt ent a Baci gal upo en su esfuerzo por encont r ar jii-tifica-
cin legal a l e r r or de prohibicin sobre l a base del a r t . 35. respet ando
V. el Proyecto Riiso y 1:i Exposicin de n\Iotivos, supra, S 271.
"l '"Relatos", loc. cit. Similar cionstruccin ensay Cerezo hlir en Espaa
("Revista de Estiidios Penitenciarios", 1964, 449 y SS. ), pero no piiecle Iiacerse
lo mismo sobre nuestro texto. iwrrjiie el inc. 19 del 3i.t. t)? CC espaol es iiiiiy
distinto d e nuestro art. 35. El CP espaol dice: "nrt. 9u Son circri:~staiicias
atenuantes: 10 Todas 1'1s expresadas en el cnpitiilo ciitei-ioi-, ci!ando no coiicii-
nrieren los requisitos necesarios para esiniir de rc~spoiisal)ilid,id en s i i ~ respec-
tivos casos". De all que en Espaa s, Iitible de "exin~entes incompletas", cosa
qiie no es posible liacer entre nosotras ( V. por rj., QUISTASO I ~ I P OL L ~ S ,
Corne,i tari os ril Cdigo Pcnrrl, l.itlrirl, 1946, 153 )- SS. ).
el principio de legalidad no resulta muy racional. Si los supuestos del
ar t . 35 son casos de error vencible de prohibicin, y si a la l et ra de l a
ley, cuando no haya tipo culposo no se puede imponer pena por fal t a de
pena legal, si extendisemos analgicamente est a disposicin, no habr a
razn par a construir una pena atenuada en los restantes casos de tales
errores vencibles par a los que tampoco habr a una pena disminuda.
En sntesis, entre nuestro planteo y el de Bacigalupo, pese a l as
diferencias, median algunas analogas. En principio, ninguno a ambos
entendemos l a expresin "de hecho" como excluyente del error "de dere-
cho"; Bacigalupo entiende que quiere decir "de tipo" y nosotros creemos
que es aclaratoria y referida slo a la ignorancia. Ambos entendemos que
el error del art . 34 nc. 1" no elimina la relevancia de comprensin de l a
antijuridicidad; Baciga1,upo porque cree que abarca al error de tipo y
nosotros porque creemos que los abarca a ambos. Por ltimo, ambos cree-
mos que en el art. 42 se halla un concepto de dolo, slo que Bacigalupo
opina que es insuficiente.
En cuanto a que el art . 34 inc. 1" abarca al error de tipo, no creemos
que haya muchas dudas. Si alguna restase, bien puede pensarse tambin
que l a expresin "dirigir sus acciones" -que sin duda es sinttica- ad-
mite di st i nt as extensiones, por lo que, adems de incapacidad de con-
duct a y de culpabilidad, puede est ar indicando la incapacidad para diri-
gi r l as acciones al fi n propuesto, que puede provenir tanto de error
(error de tipo) como de insuficiencia o alteracin morbosa de l as fa-
cultades (error de tipo psquicamente condicionado). De cualquier ma-
nera, creemos que esta construccin sera sobreabundante.
En sntesis:
1) El artculo 34, inc. 19 CP. encierra todos los requerimientos
cognoscitivos del delito en exigencia potencial, ya que com-
prende los delitos dolosos y culposos;
2) El error a que se refiere puede ser de hecho o de derecho,
de tipo o de prohibicin;
3) El grado de efectividad y, dentro de sta, de actualidad del
conocimiento que requiere el dolo, se deduce de la necesi-
dad de ese conocimiento para el fin de realizar un tipo
objetivo (art. 42);
4) Los particulares elementos cognoscitivos que hacen a la fi-
nalidad realizadora concreta de un tipo objetivo, deben ex-
traerse en cada caso del tipo objetivo particular de que se
trate;
5) El error vencible de tipo se sancionar cuando haya tipo y
tipicidad culposa;
212 SANCLNEITI, ~IARCELO, en NPP, abril-sept. 1976.
:\sI'I:cI'O SUHJEI'IVO: EL DOLO 347
6) El error de prohibicin es un problema de culpabilidad y
la eliminar cuando sea invencible;
7) Cuando sea vencible habr culpabilidad y, por ende, el de-
lito ser doloso y culpable, pudiendo reducirse la pena por
efecto de la disminucin del reproche, dentro de los lmites
legales fijados (arts. 41, 81, inc. lo, etc.);
S) Cuando el error vencibIe de prohibicin determine un ex-
ceso en la justificacin (y slo entonces) se aplicar la pena
del delito culposo (art. 35 CP) y, en caso de no haberlo,
no se aplicar pena alguna.
9) La "consciencia de la antijuridicidad" permanece en un pla-
no p3tencial i r no integra el dolo (art. 43). norqiie su exis-
tencia o inexistencia es irrelevante para el "fin" de realizar
un tipo objetivo.
346. Delimitacin del error de tipo de otras clases de error.
Existen otras clases de error diferentes del error de tipo y del error
de prohibicin. que deben ser considerados a efectos de su corres-
pondiente deslinde conceptual.
a) Uno de ellos es el llamado error de sul?sunc.in, en que el
sujeto yerra sobre las caractersticas legales de la tipificackjn de su
conducta. En cuanto a los elementos normativos, ya vimos la forma
en que deben ser captados por el dolo, pero aqu no colocamos los
errores sobre stos, ni sobre !os "conceptos complejos" cuya teora
se quiso construir en derredor 213, sino el error que recae sobre la
tipificacin misma, conociendo la antijuridicidad, al error sobre la
caracterstica legal del tipo. As, llamamos error de subsuncin al
que comete quien cree que consuma hurto simple y comete hurto
calificado debido a conocimiento errneo de las disposiciones lega-
les penales o de su alcance. En lugar, sera un error de tipo si lo
creyera por haber errado acerca del conocimiento de alguno de los
elementos del tipo objetivo (si cree que la cosa es de un particular
y forma parte de un servicio pblico), que se resolver segn las
reglas del error sobre agravantes.
El verdadero error de subsuncin entendemos que es irrelevante
a los efectos del dolo y, por ende, de la tipicidad. Su nico efecto
penal puede ser en cuanto al grado de culpabilidad (art. 41 CP).
2 ' VTe s intentos en: HIPPEL, op. cit., 138; \VEBEP.. V. VON, en "Golt-
dammer's Archiv.". 1953, 161: en contra de ellas se manifiestan expresamente:
JESCHECK, 252. nota 80: KLWERT. HANS HEISZ, Die normative Merkmale der
strafrechtliche Tatbesttnde, Berln, 1958, 109.
p) Otro error que se distingue de los que tratamos es el error
sobre las causas de inculpnbilidad, del que nos ocuparemos all.
y) El error sobre las excusas absolutorius y sobre las condicio-
nes de pl-ocesabilidad resulta irrelevante 214, aunque nada obsta a
que sean tomados en cuenta para la individualizacin de la pena
(art. 41).
111.- EL hlOhlENTO COKATIVO O VOI,ITIVO DEL DOLO
347. Clases de dolo segn este momento. Toda vez que el
dolo se identifica con la rtta8lizacin.del fin tpico, su momento CO-
nativo es la voluntad realizadora, que tanto abarca el fin propuesto
como los medios elegidos 21? El dolo as entendido, o sea el que cae
sobre el fin y los medios, es el dolo directo; el autor quiere directa-
mente la produccin de esos resultados.
Dentro del dolo directo podemos distinguir dos grados: a) el
primero ( o dolo inmediato) es en el que la voluntad abarca e1 re-
sultado tpico como fin "en s"; p) el segundo ( o dolo mediato),
en que el resulta60 tpico es una consecuencia necesaria de los
medios elegidos 'l".
La designacin del dolo directo "de primer grado" y "de segundo
grado", tambin llamado "inmediato" y "mediato" la sigue ahora Blei,
en t ant o que Jescheck se refiere a "intencin" para designar al dolo
directo de primer grado (o inmediato) y "dolo directo" para el de se-
gundo grado (o mediato). St rat enwert h prefiere llamar "dolo directo"
t ant o a la "intencin" como al de segundo grado: "El dolo directo -di-
ce- abarca t ant o el objetivo mismo de l a accin del aut or como cual-
quier circunstancia o acontecimiento que se le aparece como conaicin o
consecuencia necesaria de la obtencin del objetivo". El Maurach-Zipf
parece seguir un criterio cercano al de Jescheck: "intencin" y "dolus
directus" (que da como sinniriio de "a sabiendas"). Wessels sigue estric-
tamente a Jescheck2'l,')1\. Preferimos el criterio terminolgico de Blei
porque evita confusiones, dado que "intencin" suele confundirse con un
elemento subjetivo distinto del dolo. en t ant o que "a sabiendas" parece
ser una frmula que en l as legislaciones l at i nas se emplea par a excluir
al dolo eventuaL
"4 JESCHECK, 253; SW~ ~ >SKE- SCHRODE~ , 1069, 487 y 1)ibliog. all indi-
cada. V. infra, 494.
" 5 Cfr. WELZEL, 66: S~. I?ATFNWERTJ~, 105.
2' 6 MEZGEII-RLEI, 183-3; SCII~NKE-SCIXRODER, 1969, 466-7.
-10 bis V. , BLEI, 104; JESCIIECK, 238; S.I.RATENWERTII, 106; WESSELS, 35;
X~AURACH-ZIPF, 325; en iiiiestros a u t o r ~ s se suele hablar tie dolo "directo" y
"de consecuencias necesarias" (1). vi,, T ~ l 3 . i ~ LOMAS, 1, 501).
Quien elige como fin cobrar u@ seguro de vida y como medio
la colocacin de una bomba en el e@ipaje de un pasajero asegura-
do, abarca en su finalidad tanto la muerte del pasajero, el dao
materizl al transporte areo, como la muerte de los otros pasajeros.
Dicha voluntad no desaparece porque la causalidad se desarrolle de
modo que imposibilite el fin, como si la bomba explota antes de ser
embarcada y mata a los transportistas aunque creemos que en
tal caso ya no hay dolo directo. Habr dolo directo cuando la
muerte por explosiri era el medio querido para la consecucin del'
f i n y era la necesaria consecuencia de ese medio queridox8. Aqu
rio se trata de una aberrcltio ictus, porque se elige iin medio que
caiisar la muerte de 1111 iimer:, indctermiiiado de personas. En
caso que la bomba explote con la mquina en vuelo y muera un
nmero de pasajeros quedando vivo el asegurado, corresponder
considerar la existencia de una accin tpica de homicidio consu-
mada.
En todos estos casos el sujeto quiere directamente d resultado,
aunque no lo desee o le resulte desagradable, como puede ser que
no desee la muerte de todos 13s pasaieros del avin. No obstante,
de la naturaleza del medio elegido se desprende que esa consecuen-
cia necesaria es inmediatamente querida.
Distinto es el caso en que slo resulte posible la consecuencia.
El!o da lugar a l a segunda gran clase ,de dolo: el dolo eventual.
Aqu hay que poner ciudad0 en distinguir el fin de los resultados
concomitantes que quedan abarcados en 4 como posibles y que,
por consecuencia, tambin forman parte de l. El fin -aunque no
sea seguro que se lo logre- siempre es querido en forma inmediata
por el autor: es la caracterstica del dolo directo, quien coloca una
droga con fin homicida, sin estar por entero seguro de sus efectos
txicos, acta con dolo directo ?lg. En lugar, los resultados conco-
mitantes son los que devienen de los medios elegidos y que pueden
dar 111gar a supuestos de dolo directo (en el caso en que sean ne-
cesaria consecuencia del medio), dolo eventual (en el caso en que
sean consecuencia posible abarcada en la finalidad realizadora) o,
"' V. el caso "Tl~oni,is" en BINDING, Normen, 11, 851, nota 1; JESCHECK,
210.
"" Cfr. RINDINC, OD. et loc. cit.; JESCHECK, dem; LENCKNER, THEOWR,
Ztr171 Begriff de7 Tuuscliungobsicht in 8 267 StCB, en NJN', 1967, 1890-5.
-'"fr. J~s ci i ech, 240; WELLEL, 66; del niisnio, Vorteilabsicht beim
Retrug, eii NJW, 1962, 20-2; OEIILER, DIETIIICH, Neue strafrechtliche Probleme
des ~lbsiclitsbegriffes, en NJW, 1966, 16.33-9; ENGISCH, Untersuchungen,
1 x 4 , 141,
culpa con representacin (en el caso en que fueren consecuencia
posible que queda fuera de la voluntad realizadora).
La distincin ent re dolo directo de segundo grado y dolo eventual
fi nca en que en el primero el resultado se representa como necesario,
en t ant o que en el segundo se representa siempre como posible. No obs-
tante, "debemas t ener consciencia de que l a previsin como necesaria del
dolo mediato y la previsin como meramente posible del dolo condiciona-
do, no tiene lmites firmes. sin iludos" 2'0.
La fluidez de tales lmites se pone de manifiesto en Ia diferente so-
lucin que se da al "caso Thomas" y a1 debate que el mismo promovi.
Binding sintetizaba el caso de la siguiente manera:
"Alexander Keith, que se llamaba a s mismo Thomas, instal un
aparat o de relojera en el tonel con dinamita en un hotel de Bremen en
el ao 1875, en forma t al que en un tiempo determinado se soltase un
fuert e perno de acero y golpease la dinamita, produciendo as una t erri -
ble explosin. Despus de preparar Thomas el aparat o de relojera y
disponerlo en forma que deba operar luego de ocho das, t ransport el
tonel hast a el puerto de Bremen. Thomas quera hacerlo expedir en el
\:ipor 'Mosela' el 11 de diciembre de 1875, con l a intencin de t omar
grandes seguros en Ingl at erra sobre el tonel, debiendo entonces explotar
l a mquina infernal entre Southampton y New York, despus de lo cual
poda cobrar su seguro no cubierto. En el manipule0 del tonel del carro
al muelle del puerto de Bremen, delante del 'Mosela', se desliz el vola-
minoso tonel de las manos de los trabajadores y result una terrible ex.
plosin. Ocho das despus de l a expl osi h recin se pudieron determinar
l as consecuencias de la niisnia: cincuenta y nueve muertos reconocidos,
veinticuatro desaparecidos y cincuenta heridos; seis personas muert as a
bordo del 'Mosela', veinte heridos all. E1 'Mosela' y el 'Simson', que estaba
prximo, fueron gravemente daados. Thomas haba quedado en paz,
pero l a t arde del 11 de diciembre se dispar un balazo en l a cabeza y
muri algunos das despus" ??l.
Art hur Werner, cuya opinin sigue en Chile Cousio MacIver 222,
sostiene que Thomas actu con dolo directo, en contra de ot ras opiniones
que ven en el caso un supuesto de dolo eventual. Wegner argumentaba de
l a siguiente manera: "Thomas quera slo tener l a suma del seguro y
con ello pasar l y su familia un agradable ocaso de l a vida. Quiz es-
per l .un milagro: que despus de l a terrible explosin y de l a des-
truccin del buque, an la gente de mar y los pasajeros se salvasen.
Pero nosotros no debemos mi rar. naturalmente, hacia todos estos ribetes
sentimentales, sino slo hacia el conocimiento y l a voluntad de mat ar.
El saba que pona una fuerza causal incontrolable en direccin a l a
muerte de muchos hombres. Quien lanza una causa de muerte semejante
sobre hombres, y sabe que sJlo un milagro los podra salvar, es que
quiere matarles" 2":. "Los errores sobre particularidades del curso causal
-agregaba- no cambian en nada la consciencia de la cualidad causal,
ni el conocimiento de que una causa conocida se pona en movimiento
con el comienzo de ejecucin y con ello la voluntad as e x p r e ~ a d a " ~ ? ~ .
Conclua que Thomas haba actuado con dolo directo: "Debemos recono-
cer -afirmaba- que en el dolo eventual se t r at a de casos completamente
distintos. Thomas no quiso eventualmente sino principalmente mat ar a
.esos hombres"
No obstante, no creemos que Wegner y Cousio MacIver lleven
razn en su argumentacin. aunque en principio parecera acertada. Nos
fundamos para rechazar esta opinin en las mismas razones que hemos
sostenido para solucionar el caso de l a aberratio ictus de l a forma en
que lo hemos hecho. Es verdad que Thomas quera mat ar hombres y
mat hombres, pero no eran los mismos hombres a los que quera mat ar,
porque al menos en el relato del caso tampoco se dice si los menos, que
murieron a bordo del "Mosela", eran su pasaje o su tripulacin. Thomas
quera mat ar, con dolo directo de consecuencias necesarias o de segundo
grado, a los ocupantes del buque, pero no a los cargadores, respecto de
cuya muerte no cabe ot ra solucin que el dolo eventual. La solucin del
"caso Thomas" con dolo directo o con dolo eventual, depender necesa-
riamente de la solucin que se d a l a "aberratio ictus": Los sostenedores
(le1 principio de la suficiencia de! gnero sostendrn el dolo directo; los
que relevan l a identidad del objeto -como lo hacemos nosotros- debe-
mos sostener el dolo eventual.
Todo aquello que no sea el fin y las consecuencias necesarias
y normales de los medios elegidos, queda fuera del querer inme-
diato, son resultados concomitantes que van a dar a un resbaladizo
terreno donde, habiendo representacin de los resultados como PO-
sibles, colinda el dolo con la culpa (dolo eventual y culpa con re-
presentacin).
El dolo eventual -tambin llamado "dolo condicionado" 226-
.se da cuando "el autor tiene como serkmente posible la realizadn
del tipo lega2 y con ella se conforma" 227, o sea, cuando el autor
2'" WEGPITER, ARTIIUR, Strafreclit, Allg. Teil, Gottingen, 1951, p. 139.
"f Ibdem.
'" Idem, p. 140.
??" V. JESCHECK, 240; del mismo, Aufbnzc und Stcllurig des Bedingteti
Vorsatzes im Verbrecliensbegriff, e11 "Fest. fiir E. Wolf", 1962, 473; MEZCER,
Lelirbrich, 1949, 341; XIEZGER-BLEI, 183; STRATENWERTH, 104; BLEI, 106.
'?i JESCHECL, op. et loc. cit.; \YELZEL, 65; intervencin de W. GALLAS
en "Niederschriften ber die Sitz~uigen der Grosen Strafrechtskommission",
12, Botin, 19.79, 121; GE~AIANN, O. A.: Grundlagen der Strafbarkeit, en ZStW,
1959, 157-180 (161); del mismo, Vorsatzprobleme. en "Schweizerische Zeit-
schrift fr Strafrecht - Revue Pnale Suisse", 77, 1961, 345-415 (376); ROXIN,
CLAUS, Zur Abgrenzung uon bedingten Vorsatz und bewusster Fahrlssigkeit, en
JuS, 1954, 53-61; SCHWARZ-DREHER, StGB, 1966, 241; BLEI, 106; BOCKELMANN,
acepta la posibilidad de la produccin o, inversarnente, cuando no
confa en que no se produzca 228. La prostituta que se sabe afectada
por dolencia venrea en perodo de contagio, puede aceptar la po-
sibilidad de contagiar y tener una relacin sexual, o bien confiar
en que mediante unos lavajes este resultado se evite. En este ltimo
caso no habr dolo.
Cabe advertir que lo que el autor debe aceptar es la posibili-
dad del resultado o el result.ado en tanto posible, no el resultado en
s, porque en tal caso hay dolo directo.
El caso de los mendigos rusosZ2Qsirve para acl arar este concepto.
Se t r at a de unos mendigos que mutilaban nios para excitar la com-
pasin. Dadas las caractersticas de las mutilaciones, algunos nios moran
como consecuencia de ellas. Por supuesto que de saber los mendigos que
esos nios moriran no les hubiesen mutilado, pues muertos no les ser-
van, o sea que ellos no aceptaban el resultado, pero sabiendo que podan
morir, llevaban adelante su conducta aceptando l a posibilidad de la pro-
duccin del resultado2:JO. Distinto es si hubiesen confiado seriamente en
evitarlo. En tal caso el resultado hubiese sido imputable y en nuestro
sistema se hubiese resuelto como homicidio preterintencional.
El sujeto que tiene relaciones con una inenor de 15 aos sin preo.
cuparle la edad de l a menor, en realidad no dese2 que la menor tenga
menos de 1.5 afios, circunstancia que quiz le es indeseable por conocer
que le pueae aczrrear posteriores problemas, pero en su act uar sin preo-
cuparse por la edad est aceptando plenamente est a posibilidad (distinto
es el caso del que tiene motivos para suponer que tiene 15 aos o ms,
pues se t r at a de un error de tipo que, aunque fuere vencible, deja atpica
la conducta, ya que no hay estupro culposo).
De este modo, contar con la posible produccin de1 resultado y
confiar en que el resultado no se produzca son dos conceptos exclu-
yent e~ y complementarios, que marcan el lmite entre el dolo y la
culpa con representacin. "Contar con la posible produccibn del re-
sultado" significa tener en cuenta una seria posibilidad de realiza-
ciGn y no una remota probabilidad. "Es ms que una simple posi-
bilidad y menos que una certeza absoluta"2s1, que requiere "que
el autor tome seriamente en cuenta el peligro", "que estime como
relativamente alto el riesgo de realizacin del t i p~" " ~. Los casos
""fr. WELZEL, 67.
-'"LOFFLER, ALEX.WDER, Die Schuldfonnen des Strafrechts, Leipzig, 1895.
xiU Distintas soluciones al caso en MEZCER, Lehrbuch, 1949, 347-8;
~~EZGER-BLEI, 185; GROSSXIANN, HANS, Die Grenze von Vorsatz und Fahrlis-
sikgeit, Hamburg, 1924, 78; JII\V?NEZ DDL AsA, Tratado, V, 23 ed., 625.
2" WELZEL, 68.
Cfr. JESMEQ(, 242; STRATENWERTH, Doltis e~entuolis und beu;iisste
Fahrliissigkeit, en ZSt W, 1959, 51-71.
i \ Sl l ~CTO SUBJETIVO: EL DOLO 353
de dolb eventual requieren pues, consciencia del peligro concre-
toZn3, peto por d misma no basta si no se complementa con su:
aceptacin como probabilidad de resultado 23'.
Se han elaborado muchas teoras tendientes a explicar el dolo
eventual, que se pueden ciasificar de l a siguiente manera: a) teorias que,
t r at an de delimitarlo atendiendo a caractersticas intelectuales ( o cognos-
ci t i vas); p) atendiendo a l a vo!untad; y y) al nimo (o sentimiento).
a) El primer grupo de teoras, que atiende a1 grado de posibilidad.
representado '3% correspondera con l a ant i gua teora de l a represen-
tacin respecto del dolo. Considerar todos los casos en que hay rcpresen-
tacin o consciencia del peligro concreto23G como supuestos de dolo even-
t ual , es inexacto, porque bien puede el aut or confiar en que el resul t ado
no se opere, dada l a manera o modalidad de realizacin de su conducta
(l a prostituta blenorragica conoce el peligro concreto de contagio, per o
confa seriamente en que lo evi t ar con a n adecuado lavaje; el conduc-
t or que excede l a velocidad permitida conoce el peligro de provocar un
accidente, pero confa en evitarlo con su pericia). Un poco ms adelante
en cuanto a exigencia se halla l a teora de l a pl.obabZI.UEad, sostenida p o r
Hellmuth Mayer 237, pero que se hace acreedora a iguales criticas.
p) El segundo grupo de teoras, en lugar, coincide con l a vieja teora
que explicaba al dolo por l a voluntud. Una de sus ms conocidas varian-
t es es l a que considera al dolo eventual como una suerte de dolo directo
hipottico '*S (si hubiese tenido l a certeza del resultado igualmente hubiese
actuado). Pinsese en l as errneas soluciones a que conduce en el caso de
los mendigcs rusos de Loffler y en cualquier caso de conducta repetida en
que el aut or sabe que hay un porcentaje de probabilidad de que se pro-
duzca un resultado no deseado.
y) Eil l a teora del nimo O del sentimiento el dolo eventual revela un
grado mayor de "indiferencia" por el bien iurdico que l a culpa con repre-
sentacin '3, o bien, un mayor grado de desprecio 2*0. Se t r at a de t eor as
As SCHFIODER, HORST, Aufbau und Grenzen des Vorsdzbegriffs, en
"Fest. fr Sauer", Berlin, 1949, 207-248; SCHONKE-Scn~onm, 1989, 468;
SCHEAIDHXUSER, Der Begriff des bedingten Vorsatzes in der neuesten Recht-
sprechung des BGH und in O 16 Komm. Entw. StGB Allg. Teil 1958, en GA,
1958, 161-8. Cabe observar a estas opiniones que si bien el dolo eventual
requiere csa consciencia, ella resulta necesaria mas no suficiente.
23' Una exposicin completa de los criterios distintivos entre dolo y culpe
en AMBROSIUS, JURGEN, Untersuchungen zur Vorsatzubgrenzung, Berlin, 1966.
235 SAUEA, WILHELM, Grundkgen des Strafrechts umri.ss einer Rechtb.
und Sozialphilosophie, Berlin u. Leipzig, 1921, 618; BAR, Lu~wrc VON, Gesetz
und Schdd im Strufrecht, Berlin, 1907, 11, 3223.
23"s SCHONKE-SCE~ODER, SCHMIDHAUSER.
23' MAYER, HELLMUTH, Allg. Teil, 1953, 250.
238 FRANK, StGB, 1897, p. 90.
239 ENCISCH, KARL, Untersuchungen ber Vorsatz und Fahrki gkei t irn
Strafrecht, Aalen, 1964, 233; BOCKELMANN, PAUL, Strafrechtliche Untersu-
chungen, Gottngen, 1957, 52-3.
24O BAUMANN, 416.
354 TWRA DEL DELITO
que atienden a las motivaciones, pero que terminan transitando un camino
paralelo al de l as teoras de la voluntad, porque en ltimo anlisis, si el
aut or ha incluido el resultado concomitante en l a decisin de l a conducta
habr dolo y, si r,o lo ha hecho, habr culpa.
En verdad, as como l as teoras de l a representacin y de l a voluntad
han perdido vigencia como debate doctrinario, algo parecido suceder con
l as que, hi j as de ellas, alimentan el debate sobre el dolo eventual --cuyos
sntomas estn ya claros en los ltimos tiempos-, pues no puede explicarse
unilateralmente, sino como representacin de l a posibilidad y aceptacin
de l a posibilidad. Otro problema ser el de determinarlo en cada caso
.concreto (ms procesal que penal), que finca en "las dificultades que
pl ant ea siempre el conocimiento de actitudes subjetivas" 241.
Quiz este problema es el que ha llevado a Armin Kaufmann a enun-
ciar hace algunos aos su teora de l a "manifestacin objetiva de l a vo-
luntad de evitacin"242, a l a que con razn observa Jescheck 243 que esa
manifestacin es slo un indicio de l a actitud interior del autor. Lo decisivo
no es que el aut or no haya manifestado objetivamente su voluntad de evi-
tacin, porque sta pudo f al t ar en razn de haber considerado l a posibilidad
con ligereza y credo seriamente en una salida244. Si bien tiene razn Jes-
check, estimamos que l a teora de Kavfmann puede tener interesante valor
en el derecho procesal, siendo una hiptesis digna de t ransi t ar ms dete-
nidamente en ese campo, que es al que se nos ocurre que se van derivando
l as mayores dificultades del dolo eventual.
La circunstancia de que se denomine al dolo eventual tambin
"dolo condicionado", no debe llevarnos a confundir la incertidum-
bre del autor en cuanto a la produccin de un resultado concomi-
tante, con la incertidumbre del mismo en cuanto a la finalidad
de su conducta. Esta ltima existe cuando todava no se ha decidido
qu se va a hacer; en ese caso no hay an dolo 245. El sujeto que
saca su arma sin haber decidido si lo hace para disparar o para
amedrentar con la mera exhibicin, an no acta con dolo 246.
Digamos sintticamente que:
1) El dolo puede ser directo y euentud;
2) El dolo directo es: a) de primer grado, cuando el resultado
241 CURY, ENRIQUE, Contribucin al debate acerca del dolo euent d, en
NPP, 1975, 4, no 6, pp. 149 y SS. (156).
2e KAUFMANN, ARMIN, Der dolus euentuolis irn Deliktsaufbau, en ZStW 70,
1958, pp. 73 y SS. (traduccin de Moiss Moreno Hernndez en RJV, 1973, 3,
p p 5 y SS.).
243 JESCI~E<IK, 243.
244 Cfr. RUDOLPHI, 118.
245 Cfr. JESCHECK, 245; WELZEL, 64; JAGU~CH, HEINRICH, StGB, Leip-
ziger Komnientar, Berlin, 1954, 1, 183; sobre lo indeseable y confuso de las
expresiones "voluntad condicionada" y "dolo condicionado", ver S-m, W.,
en ZStW (1962), 76-7; iin confuso empleo de la expresin en S-, R.,
Rcktritt von der Verabredung zu einem Verbrechen, en JuS, 1981-27.
z 4 G Cfr. WELZEL, 64.
inmediatamente querido es el fin del sujeto (dolo inmediu-
t o) ; p) d e segundo grado, cuando es una consecuehcia ne-
cesaria de los medios elegidos (dolo mediato);
3) El dolo es eventual cuando: a) el sujeto se representa el
resultado como relatioamente probable y 0) incluye esa pro-
babilidad (no el resultado a secas sino la probabilidad de
resultado) en la voluntad rea'lizadora.
348. Dolo alternativo. Las dos formas de dolo -directo y
eventuaI-, incluyendo ambas variantes del primero -de primer
grado o inmediato y de segundo grado o mediato-, pueden com-
binarse en la voluntad realizadora de una conducta que abarque
dos o ms resultados queridos pero exclu~entes entre s. Este su-
puesto se denomina dolo alternativo 247 y Binding lo llam dolo ge-
nerdis 24s.
Ejemplos: Un sujeto dispara contra otro queriendo alcanzar a ste o
al menos a su perro249 (cm0 de lesiones y dao)"" un individuo yace con
una menor de 15 aos pero ignora y tampoco le importa su edad, admi-
tiendo l a posibilidad de que pueda tener menos de 12 aos; un sujeto dis-
para sobre otro para mat arl e o al menos par a herirlo.
Esta forma del querer no est suficientemente trabajada por la
doctrjna y presenta grandes dificultades, estando controvertidas las
soluciones propuestas 2G1.
Entendemos, por nuestra parte, que debe distinguirse si se trata
de un supuesto de subsidimidad, pues en ese caso debe juzgarse
corno una sola conducta. En el caso del sujeto que dispara sobre
otro para matarle o herirle, la consumacin del homici,dio absorbe
al dolo de lesiones y la tentativa del mismo tambin. Igualmente,
aunque fueren dos bienes jurdicos tambin, si es que un resultado
es subsidiario del otro. En el supuesto de que ambos quedaren ten-
tados y no fueren subsidiarios (lesionar al amo o al perro) habra
247 Cfr. JESCHECK, 244; WELZEL, 72.
?su BINDING, Normen, 11, 843.
249 Ejemplo de WELZEL, loc. cit.
2 0 Otro similar en SCHONKE-SCHRODER y en MEZGER (Leipziger Kom-
mentar).
-fl La diversidad de opiniones puede verse confrontando WFLZEL, loc.
cit.; JESCHECK, dem; SCHONKESCHRODER, 1969, 469-470; Jacus c~, Leipziget
Kmnmentar, parg. 292, nota 6 y 43, nota 1; MEZGER, tambi6n en Leipziget
Kommentar, parg. 59; MAUI~CEI, 260; MEZGER-BLEI, 167--8; Nowa~ows ~r,
FRIEDRICH, Der alternative Vorsatz, en "Juristiche Blatter", Wien, 1937, 465-7.
un concurso ideal " 5 y, por supuesto, si no son subsidiarios y Iiay
uno consumado tambin 253. Cabe aclarar que no se trata de una
tercera "clase de dolo, distinta del dolo directo y del dolo even-
tual, sino de una "forma del querer" que en cada caso habr de
investigar si corresponde a dolo directo o a dolo e~ent ual ?~' .
349. E1 dolo de mpetu. Hemos referido hacer la construc-
cin dogmtica del dolo partiendo de la frmula de la tentativa,
pero suprimindole la palabra "determinado", dado que en cierto
modo restringe el concepto de dolo y, adems, ha acarreado serios
problemas doctrinarios. De cualquier manera, si la incluysemos,
tampoco se alterara la frmula legal del dolo, puesto que es un ca-
lificativo redundante. En rigor, la razn para creer que en la frmu-
la de la tentativa el concepto de dolo aparece algo restringido es de
carcter histrico -como oportunamente veremos 255- y, por consi-
guiente, un simple argumento histrico no sera suficiente para pasar
por alto la letra de la ley, en la que "determinado" prcticamente
no agrega ni quita nada. El argumento dogmtico que nos lleva a
creer que se excluye de la tentativa el dolo de mpetu en lm agre-
siones que pueden dar hiqar a homicidios tj lesiones, cs la presencia
del tipo de abuso de armas (art. 104 CP), dado que es la nica ex-
plicacin lgica de ese precepto, y que, como refuerzo argumental,
se avala con las razones que llevaron a incluir la palabra "determi-
nado" en el art. 42, aunque la misma haya resultado redundante,
puesto que el legislador err en la eleccin y no lleg a decir lo
que aspiraba a expresar. De cualquier manera, nos referimos a esto
e con mayor detalle al tratar la tentativa, pero aqu nos es menester
sealar brevemente estos puntos de vista, porque la mera circunstan-
cia de que las agresiones fsicas con armas de fuego, que no causen
lesiones o que causen lesiones a las que corresponda pena menor
que la del art. 104, y las agresiones con cualquier arma que no cau-
sen lesiones, siempre que sean producto de un doto de impetu, nos
obliga a considerar por separado esta clase de dolo, dado que tiene
relevancia prctica en nuestra ley, an cuando sea un concepto que
la dogmtica moderna ha abandonado hace muchos afios.
?" WELZEL, loc. cit.
?53 Cfr. JESCHECK, 244; SCHONKE-SCHRODER, 470; como una sola con-
ducta consumada la consideran MEZGER (Leipziger Kommentar) y SCHNEIDE~
Uber die Behandlung des altemtioen Vorsatzes, en GA, 1956, 257.
254 Cfr. BLEI, 109.
V. infra, 3 556.
Por consiguiente, lo que corresponde establecer aqu es nica-
mente la nocin del "dolo de mpetu".
La tradicin seala que dolo de mpetu es un concepto que se
opone a premeditacifi o &lo de propsito, y en tal sentido, an
hoy hay autores que lo relevan como una atenuante 25c. Ello obedece
a que los antiguos jurisconsu~ltos lo vinculaban a lo que en nuestra
ley es la emocin violenta, es decir, que era un dolo que deba surgir
en un estado psquico que a nivel de culpabilidad se traduce en un
reproche menor. En tal sentido, es demostrativa la idea que de l
nos proporciona Muyard de Vouglans. a quien conviene, por lo elo-
cuente, citar in extenso: "En cuanto al dolo, algunas veces va acom-
paado de premeditacin, otras es sin premeditacin. En el primer
caso, que los jurisconsultos llama delinquere propasito, y donde dan
el ejemplo de los ladrones que acechan a los pasajeros en los cami-
nos para despojarles, se puede tambin comprender la traicin que
se hace cuando se promueve una fingida amistad para hacer caer
al enemigo en la trampa que se le tiende, o el acuerdo secreto que
se hace por precio para cometer el crimen y que se llama propia-
mente asesinato". "En el segundo caso, que los juriscons~iltos llaman
delinquere impetu, se comprenden los crmenes que se cometen en
un primer movimiento y que son efecto de la clera y del arrebato,
tales corno a los que se llega en una ria, en la embriaguez o en
el ardor de una pasin inmoderada" *".
No obstante esta tradicin, en la actualidad suele disting~iirse
ntidamente el problema de culpabilidad disminuda que da base
a la emocin violenta y la cuestin del dolo de mpetu, que es
iin problema de tipicidad. Por ello, la principal caracterstica que
se atribuye al dolo de mpetu es la inmediatez temporal reactiva,
es decir, la falta de iin distanciamiento temporal entre decisin y
accin ?". El problema que esta inmediatez decisin-accin plantea
no es de culpabilidad, puesto que no se trata para nada de averi-
guar si "las circunstancias hacen excusable" la reaccin, sino que es
un problema de tipicidad, que se traduce en que prcticamente la
accin se acerca tanto a la decisin que parcialmente se superponen,
en forma tal que la causalidad se planifica para causar un dao
As, Muoz R.-GUERRA DE VILLALAZ, 287.
"7 MMWARD DE VOUCLANS, op. cit., 1, pp. 6-7.
V. infra, 485.
Cfr. B E ~ O L , 450; MANTOVANI, FERRANW, 289. Sobre este concep-
to, tambin CARRARA, Programm, Fireiize, 1924, 1, 106-108; PESSINA, Ele-
mentos de Derecho Penal, Madrid, 1913, p. 344; ALIMENA, BERNARDLNO, Prin-
cipii di Diritto Penale, Napoli, 1910, 1, p. 299.
cualquiera en el cuerpo o en la salud, que tambin puede abarcar
la muerte, es decir, que se quiere cualquier r e ~ l t a d o lesivo, de los
muchos que pueden producirse. El fin esta claro: se quiere daar
el cuerpo, pero queda indeterminada la medida que se quiere alcan-
zar. No es un dolo alternutiuo, porque no se quiere matar o, al me-
nos, lesionar; no es un dolo ezjentual, porque no se quiere lesionar
aceptando la posibilidad del resultado lctnl; es un dolo d , ~ impetu,
sn que se quiere daar en la medido que sea.
No cabe duda que si con este dolo se alcanza el resultado
letal, habr un homicidio consumado, porque ese resiiltado entraba
dentro del dao querido y propuesto como fin de la accin, pero si
ese resultado no se alcanza -y especialmente cuando no se produ-
ce ningn resultado lesivo- no es sencillo decir cul era el tipo
objetivo que quera realizarse con la accin, porque eran varios y
podan ser todos. Este es el interrogante que nuestro cdigo resuelve
con el art. 104, aunque cle lcge ferenda pueda ser criticable.
En sntesis, podemos decir que el dolo de impetzr, para nuestro
sistema, es el dolo que se manifiesta en una conducta agresiva ar-
mada contra la integridad fsica de una persoina 11 que, a causa de
la continuidad y parcial superposicin de la resoiucin y la accin,
abarca una voluntad realizadora de cualquier resultado o de wlrios
resultados conjuntamente.
350. Otras formas de dolo. Se han distinguido ot ras muy variadas
"formas" de dolo que no nos ocupan, porque se t r at a de complejas clasi-
ficaciones que hoy estn abandonadas y en l as que les resultaba muy di-
fcil manejarse a los mismos autores de fines del siglo pasado y principios
de ste260, O bien, porque son denominaciones diferentes de l as formas que
hemos tratado.
1) As, podemos mencionar al dolo det er mi nado, concebido como una
verdadera indeterminacin de la voluntad "1, y tambin al dolus generalis
concebido de modo parecido 2'3z.
2) E l dolo de peligro y el dolo de lesin"6J no son ms que formas
tpicas de dolo, segn sean tipos de lesin de peligro.
3) Tambin se ha hablado de dolo subsequens o dolo subsiguiente, que
hoy es unnimamente considerado irrelevante " 4 (en los delitos permanen-
tes el problema que se plantea no es el dolus subsequens), al igual que el
dolo antecedens o antecedente.
As, LOFFLER, por ej., op. cit.
261 As FEUERBACH, Lehrbuch, Giessen, 1840, pp. 54 y SS. (edicin ac-
tualizada por C. J. A. Mittennaier).
26- As WEBER en 1820, cit. por KRUG, op. cit., p. 61, y ~I EZGER, Lehrbuch,
1949, 282.
263 BETIIOL, 448.
264 Cfr. NNEz, Manual, 220.
4 ) Se ha hablado tambin de dolo espec.ijico ?65, con lo que se desig-
nan los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo, terminologa que
rechazamos.
5) De dolo conjunto o unitario ,se habla en el delito continuado 2Gu,
de cuya teora nos ocuparemos en l a ltima part e de est a obra.
6) Dolus praesumptus er a una forma del medioevo, pero l a presun-
ctn de dolo fue aceptada por al guna jurisprudencia espaola basada e n
lo dispuesto por el art . lV del CP espao12a7. El texto espaol en su an-
t i gua interpretacin nos lleva de plano al versare i n r e illicita, que pro-
vena del derecho cannico y responda al siguiente enunciado: "Versanti
in r e illicita i mput ant ur omnia qual sequntur ex d e l i ~ t o " ~ ~ . Por l
se imputaban al aut or todas l as consecuencias de su acto ilcito querido
a ttulo de dolo, aunque no l as hubiese previsto, lo que generaba una
ficcin de dolo que persiste en nuest ra jurisprudencia nacional en al-
gunos casos ( l a corriente jurisprudencia1 que considera dolosos los actos
cometidos durant e un estado de embriaguez por ingestin voluntaria de
alcohol, por ejemplo). Por supuesto, est a teora medieval est totalmente
superada y con ella el doio ficto, aunque ocasionalmente asoma l a cabeza
a l a superficie doctrinaria y jurisprudencial.
Una ltima y casi innecesaria aclaracin debe hacerse, vinculada a l
versare i n r e illicita en cuanto a l a ficcin de dolo: nuest ra ley no en-
ci erra ninguna presuncin de dolo, de modo que los difciles problemas
que a los autores ext ranj eros acarrean l as leyes que l a contienen 90s son
del todo ajenos.
2" V. Nm, loc. cit.; PIACENZA, Suggio di unu indogine su1 dolo spe-
cifico, Torino, 1943 B E ~ O L , 447; PACLIARO, 371.
26". RODR~CUFZ DEVESA, 798.
G. QUINTANO RIPOLLS, Comentarios, 1, 24; la opinin contraria de
la ms moderna doctrina ibrica, particularmente C~RDOBA RODA, op. cit.,
64 y SS.
Sobre ello, MEZCER-BLEJ, 187; LOFFLER, op cit., 139; BAR, L. VON,
op. cit., 11, 277; M A U ~ C H , 560; BAUMANN, 411; JESCHECK, 209; MEZC;ER,
Lehrbuch, 1949, 2f32; HUNGR~A, op. cit., 199-201; JIMNEZ DE AsA, Tratodo,
V, 321 y SS.; infra, P 372.
TIPOS ACTIVOS: ASPECTO SUBJETIVO DE LOS
TIPOS DOLOSOS (ELEMENTOS SUBJETIVOS
DEL TIPO DISTINTOS DEL DOLO)
1. - EVOLUCIN CONCEPTUAL: 351. E1 concepto y su origen. 352.
Los negadores de su existencia. 353. La doctrina nacional. 11.-
UBICAUN S~STEMI~CA: 354. Ubicacin sistemtica. 111. - Dr Pr c v ~
TADES SISTEMTICAS PARA UNA UBICACI~N EN LA ESTRUCTURA CAUSA-
LIS~A DEL D- : 355. Dificultades sistemticas para una ubicacin
en la estructura causalista del delito. IV. - CLASIFICACIONES DE LOS
TIPO CON ELEMENTOS SUBJETIVOS DISTINTOS DEL DOLO: 358. Clasifica-
cin de los tipos con elementos subjetivos distintos del dolo. V. LA
DISTINCIN DE LOS ELEMENTQS SUBJEnVOS DE TIPO RESPECTO DE LA
CULPABILIDAD: 357. La distincin de los elementos subjetivos del tipo
respecto de la culpabilidad.
1. - EVOLUCI6N CONCEPTUAL
351. El concepto y su origen. Hay tipos en los que el aspecto
subjetivo llega hasta el dolo y all se agota, en tanto que, en otros,
el aspecto subjetivo requiere algo ms que el dolo. Cuando nos
hallamos ante un tipo legal que requiere a) Una finalidad que per-
sigue un objeto que est "ms all" de la realizacin del tipo obje-
tivo, o p) que en la forma de realizacin del tipo objetivo se revele
una particular dis-posicin interna del sujeto activo, en tales casos
diremos que nos hallamos con el requerimiento de elementos sub-
jetivos del tipo legal distintos &l dolo.
Luego, los elementos subjetivos del tipo legal distintos del dolo
son intenciones que van ms all del querer la realizundn del tipo
objetivo o particulares dispcrsiciones internas puestas de mnifiesto
en d nodo cle obtencin de la realizacin de2 tipo objetiuo. Un ele-
mento subjetivo del primer grupo es el fin de evitar la deshonra
del infanticidio; uno del segundo grupo lo constituye la alevosa.
Limitandonos a la dogmtica germana, podemos recordar que los
elementos subjetivos del tipo fueron relevados en el derecho privado por
Fischer 1, habindose atendido a ellos en forma sistemtica en el dere-
cho penal, casi simultneamente, por Hegl er? y M. E. Mayer 3, dej ando
de lado otros antecedentes sin consecuencias sistemticas4.
En l a exposicin de Fischer los elementos subjetivos del tipo apa-
recen juntamente con los aspectos subjetivos de l a justificacin, criterio
que Hegler no sigue, pues niega los ltimos. Fischer asent que, e n de-
terminadas disposiciones, "no se prohbe un suceso objetivo, sino con-
forme al sentido con que el aut or comete el hecho" 5. No obstante est as
observaciones eran formuladas desde el campo del derecho privado y e n
t al t erreno hallaba particulares elementos del injusto en el estado de
necesidad, en l a actividad mdica y en l a gestin de negocios.
Cuando Hegler t r ae el problema al derecho penal creemos que, con
buen criterio, distingue estos elementos del aspecto subjetivo de l a jus-
tificacin, aunque pensamos que yerra al negar este ltimo con l a con-
sideracin de que se t r at ar a de una consagracin jurdica del principio
de que el fi n justifica los medios6. Mayer, por su parte, desarrolla s u
teora con independencia de l a de Hegler, y establece una demarcacin
ent re elementos subjetivos que pertenecen a l a culpabilidad (motivacio-
nes) y los que pertenecen al injusto (los que hacen al f i n) , por lo que,
dent ro de su teora, quedan abarcados los aspectos subjetivos de l a jus-
tificacin ?. Naturalmente que semejante concepcin golpeaba fuertemen-
t e a l a dogmtica a l a sazn dominante, pues quebraba el esquema "ob-
jetivo-subjetivo" y l a consiguiente "objetividad" del i nj ust o penal, con-
sagrada como verdad incuestionable
Con posterioridad a su relevamiento por Fischer y a su introduccin
en el campo penal por Hegler y Mayer, estos elementos reciben var i as
aportaciones tericas. Sauer reconoce en los "delitos de intencin" una
l FISCHER, HANS ALBRECHT, Die Rechtswidrigkeit mit besmderer Berck-
sichtigung des Pducltsrechts, Mnchen, 1911.
HEGLER, AUGUST, Merkmale des Verbrechens, en ZStW, 76-19; del mis-
mo, D e Systematik der Vermiigensdelikte, en "Archw fr Rechts und Wirt-
s&aftsphilosophie", IX, 1915/1916, pp. 153 a 162, 278 a 288 (continuacin)
y 369 a 372 (conclusin); del mismo, Subjektive Rechtswidrigkeitsmoments-
im Rahnzen des allgemeinen Verbrechensbegriffs, en "Fest. fr Frank", 1930,
pp. 251 a 338.
"AYER, h4. E., 1923, 185-8.
-' De las ms usualmente mencionadas, cabe destacar a JOHANNES NAGLER,
Der heutige Stand von der Rechtsu;idrigkeit, en "Festschrift fr Karl Binding
zum 4. Juni 1911". Leipzig 1911, 11, particularmente, pp. 289-292. Anteriores
atisbos en Carrara (Programma, Lucca, 1869 1 152). V. al respecto, POLITOFF,
SERGIO, LOS elementos subjetiuos del tipo penal, Sgo. de Chile, 1965, pp. 13-5;
POLAINO NAVARRETE, MIGUEL, LOS elententos subjetivos del injusto en el Cddigo.
Espaol, Sevilla, 1972, 217.
FISCHER, op. cit., 288.
VEGLER, op. cit. en "Archiv.. . .".
MAYER, M. E., op. et loc. cit. (la edicin de 1923 coincide plenamente
con la primera de 1915).
"fr. SINERTS, RUDOLF, Beitsage zur Lehre von den subjektiwn U m -
rechtselementen im Strofrecht, Hamburg, 1934, p. 4; POLAINO, op. cit., 85 y S.
anticipacin de l a consumacin
terminando por considerarlos elementos
del injusto, otorgando a algunos una doble ubicacinIO, al igual que
Mezger.
Zimmerl 11 distingue algunos aos despus, ent re delitos de inten-
cin propios e impropios, formulando la distincin en base a que ia in-
tencin se dirija o no ii la afectacin de un bien jurdico, que la ley
quiere evitar. Con esto Zimmerl t r at a de restarle subjetividad a estos
elementos, y as es que su lnea divisoria difiere notoriamente de l as que
haban establecido Hegler y Mayer, acercndose a la negacin generali-
zada ent re los penalistas de su pas (Aust ri a).
Mezger t r at a de estos elementos en 1924 ' 2 , considerndolos por se-
parado de la culpabilidad, o sea, como enteramente pertenecientes al in-
justo. No obstante, dos arios despus corrige su anterior posicin al volver
sobre el tema, con l a afirmacin de que se hallan en una ubicacin que
es doble y simultnea -en el injusto y en l a culpabilidad-, lo que no
llega a explicar de modo satisfactorio 1" Considera luego que estos ele-
mentos son referencias ticas en el injusto que obedecen a l a renuncia
de una rgida separacin ent re moral y derecho 14, lo que slo puede re-
sul t ar cierto si se cree que l a moral es lo .''internoW y el derecho lo "ex-
terno" de l a conducta, pero jams a part i r de una distincin kantiana.
Con toda razn afi rma Weber que el tipo subjetivo no representa ninguna
"etizacin" del derecho 15.
Wolf los ubica primeramente en los "tipos de culpabilidad" l" pero
luego, en su funesto t rabaj o de 1932 17, los considera como caractersticas
de los tipos de aut or 18. Fr ankI 9 y Hippel20 los aceptan en forma parecida
a l a de Mezger -doble ubicacin- pareciendo que fue Fr ank el primero
en hacerlo ' l .
A fines de la dcada del veinte y comienzos de la del t rei nt a eran
y a muchos los autores que admitan estos elementos", habiendo pasado
"AUER, WILHELAI, Crundlagen des Strafrechts, Berlin u. Leipzig, 1921.
10 SAUER, Allgemeine Strafrechtslehre, Berlin, 1955, p. 68.
ZIMMERL, LEOPOLD, Zur Lehre uom Tatbestand, Breslaii, 1928.
l2 MEZGER, Die subjektiuen Unrechtselemente, en "Gerischtssaal", 1924,
89-205.
l 3 MEZGER, Vom Sinn de strafrechtlichen Tatbestnde, en "Fest. fiir
Prof. Traeger", Berlin, 1926, 46; en igual sentido ahora BLEI, 90.
14 As Tratado, trad. de RODR~GUEZ MUSOZ, pp. 350 y SS.
' 5 Cfr. WEBER, Aufbati, 10; M ~ G E R se pliega a la clasificacin de los
tipos en finales y causales de WEBER (Aufbau, 8 y SS.), pero con el sentido de
etizacin errneamente entendido (v. Moderne Wege, 22 y SS.).
16 IVOLF, ERIK, Die Typen der Tatbestandsmassigkeit, Breslau, 1931.
u WOLF, Vom Wesen des Taters, Tbingen, 1932.
Op: cit., p. 25.
l9 FRANK. StGB. 1930. 8 59.
'0 HIPPEL, op. Cit., 11; 188-196.
21 FRANK, op. cit., 15s ed., 1924.
22 As, SCHAIIDT, EB., en Lzszt-Schinidt, Berlin u. Leipzig, 1932, 1. 223;
tambin antes en la edicin de 1927; GRUNHUT, MAX, Methodische Grundlogen
der heutigen Strafrechtsicissensclicift, en "Fest. fr Frank, 1, 1 o 32; HONIG,
a constituir un tema polmico que anunciaba l a inminente crisis de la
est ruct ura del delito sostenida hast a entonces y que Weber at i sbara en
1929, sentando l as bases par a una nueva elaboracin del concepto de
tipo sobre base mi xt a 23.
En l as est ruct uras analticas del delito sobre base finalista, l a ubi-
cacin de estos elementos no ofrece problema algunoz4, aunque quedz
abierto el debate sobre los lmites precisos ent re ellos y los componenter
que corresponden a l a culpabilidad. Apreciaciones crticas de l a postura
finalista respecto de los elementos subjetivos del tipo penal han formn-
lado varios autores, siendo de destacar l a de Schudt en Alemania2" 186
de Polaino Navarret e y Politoff 20 en nuestra lengua.
352. Los negadores de su existencia. Pese a la gran difusibn que alcanz
esta teora, no debe creerse que todo f ue continuo desplazamiento
de aceptacin en aceptacin. Autores hubo que l a han rechazado de
plano, y de l a t al l a de Beling y Goldschmidt. Beling l a critic dura-
mente, calificndola de "extravo sistemtico" z7. Al concebir un tipo
omnicomprensivo (el "tipo rector1'), los elementos subjetivos no reque-
r an pertenecer al injusto o al tipo porque todos los estratos se reg an
por este fantasmagrico y espiritualizado tipo. En l a vari ant e de una
concepcin totalistz del tipo de Gallas se hace necesario distinguir los
que pertenecen al injusto de los que pertenecen a l a culpabilidad, t area
que Gallas emprende apelando al criterio de que aquellas referencias
que hacen al "nimo jurdicamente desaprobado'' son caractersticas de
l a culpabilidad o de l a reprochabilidad 28.
Pa r a Goldschmidt estos elementos pertenecen por entero a l a cul-
RICHARD, Ka~al i t t und obiektioe Zurechnung, en "Fest. fr Frank", 1, 174-
201; ENGISM, Untersuchtingen, 62; Doma , Der Subjektioismus in der Lehre
oon der Reclitswidrigkeit, en "Monatschrift", 1934, 177-183; del mismo, su
comentario al Lehrbuch de Mezger, en ZStW, 1932, 96 y SS.; WASCHINGER,
MICHAEL, Der bergesetdiche Notstand nach der neuesten Rechtsprechung des
Reichgerichtes, en "Fest. fr Frank", 1, 469-538; RADBRUCH, GUSTAV, Zuf
Systematik der Verbrechenslehre, en "Fest. fr Frank", 1, 158-173; SIEGERT,
KARL, Notstand und Putolitmotstand, Tbingeri, 1931; SIEVERTS, RUWLF, op. cit.;
BRAUN, WERNER, De Bedeutung der subjektiven Unrechtselementc fr das
System eines Willensstrafrechts, Leipzig, 1936.
a Asi WEBER, en sus GundrLss des tscliechosloicachischen Strafrechts, cit.
V. WELZEL, 74-7; JESCHECK, 254; Mauwcri, 253 y SS.; WEBER,
Crundriss, 1946, 61 y SS.; ~ H N A , Aufbau, 1941, 14-8; STRATENWERTII, Zur
Funktion strafrechtlicher Cessinungmerkmale, en "Fat . fr H. von Weber",
Bonn, 1963, 171 y SS.; del mismo, op. cit., 247; HARDWG, WERNER, Die Gesin-
tiungsmerkmale im Strafrecht, en ZStW, 74 (1962), 38 y SS.; WWRTEA~BERGER,
THOMAS, Die geistige Situation der deutschen Sisafrechtswissenschaft, Karls-
ruhe, 1959.
'5 SCHUDT, ROLF, Die subjektiven Unrechtselemente in der neueten 3ra-
frechtsentwicktung (Diss.), Mnchen, 1951.
Op. cit.
27 BELLIPG, D. L. oom Tatbestand, 10-4.
2e GALUS, W., op. cit.
pabilidad 29, teora que salvo excepciones m, ya nadie sostiene en Ale-
mania, pero que cont con grandes sustentadores en l a doctrina aua-
traca, ent re cuyos autores cabe mencionar a Rittler 3l , Malaniuk 32,
Kadecka3" Esser 34 y Nowakowski 32. Rittler le achaca a M. E. Mayer
contradiccin ent re su concepto del tipo indiciario y l a admisin de los
elementos ~ubj et i vos 3~, que en verdad no vemos. En l a misma lnea de
Oehler y l a escuela austraca, se puede incluir a Hellmuth Mayer, quien
razona a part i r de que los elementos subjetivos del tipo tambin t endr an
que est ar objetivados, porque de lo contrario se violara l a regla l'cogi-
tationis poenam nemo patitur" 37.
353. La 'doctrina nacional. En general, pese a que nuestra doctrina se-
hizo eco de l a teora del Leitbild de Beling d e s c a r t a d a en Alemania-
nunca f ue coherentemente desarrollada y, adems, jams f ue ent re no-
sotros seguida ortodoxamente en materia de elementos subjetivos del
tipo. Tempranamente despertaron inters en nuestra dogmtica, intere-
sndose en ellos Nez 3n, quien paulatinamente se fue inclinando hacia
una doble ubicacin de estos elementos: como componentes tpicos y
como dolo "especial" o "especfico", tesis que sostienen actualmente3e.
Por ese tiempo tambin Marcelo Finzi lo encar desde el punto de vista
del "dolo e ~p e c f i c o " ~~. Soler sigue ms de cerca a Beling, admitiendo
su existencia fuera de l a culpabilidad y del injusto, como elementos de
las "figuras" 41. Como elementos de los tipos son considerados por Fon-
&LDSCH~~IDT, JAMES, Normati~er Schuldbegriff, en "Fest. fr Frank",
1, 428-468.
As, OEHLER, DIETRICH, Die mit Strafe bedrohnte tatoorstdichs
Handlung im Rahment der Teilnahme, en 'Test. d. Juristichen Fakultat der
Freien Universitat Berlin z. 41. Deutsche Juristentag in Berlin v. 7-1 Sept.
1955", pp. 255 y SS.; WEGNER, ARTHUR, Strafrecht, Allg. Teil, Gottingen, 1951,.
110 y SS.; en su poca, eii posicin similar, CLASS, op. cit.
31 RITTLEH, TIJEOWR, Lehrbuch des osierreichisclien Strafrechts, Wien,
1954, 121-5.
~~ALANI UK, WILHELM, Lehrbuch des Strafrechts, Wien, 1947, 105-6.
KADECKA, FERDINAND, Wii~emstmfrecht und Verbrechensbegriff, en
ZStW, 59 (1940), 1 a 22, reproducido en Cesammte Aufztze, Innsbruck, 1959,
9 a 27, con nota de. Nowakowski, p. 9.
3 4 ESSER, WOLF, Unrecht, Schuld und Strafe im Lichte der materialen
Wertlehre, en "Fest. fr Rittler", 1946.
35 NOWAKOWSKI, FRIEDRICH, Das osterreichische Strafrecht in seinen.
Crundzgen, Graz-Wien-Koln, 1955, 47.
30 RITTLER, op. cit., 122-3.
MAYER, HELL~IUTH, 1953, pp. 104-5.
38 N-, Elementos subjeticos del tipo penal, Bs. As., 1943.
NEz, 11, 63-4; Manual, 220; Lo culpabilidad en el cdigo penal,
Bs. As., 1946, p. 122.
40 FINZI. MARCELO. El llamado "volo especfico" en el Derecho Penal'
. ,
Argentino y ~omparado, ' Bs. As., 1943. '
4 1 SO LE^, 1, 303.
t n Balestra42 y Tern Lomas43, al igual que los partidarios contem-
porneos de l a teora compleja del tipo 44.
No siempre nuest ra doctrina acert.6 en cuanto a l a naturaleza de
estos elementos, sobre todo cuando debido a su doble o difusa ubicacin
se los confunde con elementos de l a culpabilidad. As, Font n Balestra
sostuvo que pueden considerarse elementos subjetivos del tipo algunos
estados psicoIfsicos, como el estado puerperal o el de emocin violen-
t a *'.; Nez tambin sostiene que l a emocin violenta pertenece a est a
categora 4" Por nuestra part e sostenemos que bajo ningn concepto pue.
den ser elementos subjetivos del tipo, sino componentes de l a culpabili-
dad, que tienen l a particularidad de disminuirla. Tampoco creemos que
sean elementos subjetivos del tipo - c o mo se ha pretendido- l a exigencia
del conocimiento cierto en el sujeto activo, es decir, l a exclusin del dolo
eventual en cuanto al conocimiento de una calidad o condicin del sujeto
pasivo o del objeto mat eri al del delito, como por ejemplo el art . 134 CP
(exige el efectivo conocimiento del impedimento matrimonial) o el art .
80 CP (exige el efectivo conocimiento del vnculo de parentesco). En
est os casos, para el dolo tpico no bast a l a mera duda acerca de esos
extremos, pero no constituye ningn elemento subjetivo del tipo distinto
d e l dolo mismo 47.
Puede afi rmarse que l a doctrina nacional sigui el camino que con-
sideramos correcto respecto de estos elementos, a pesar de Ias vacilacio-
nes que son suficientemente explicables en la admisin de ellos en cual-
quier est ruct ura que se elabore sobre un concepto causal de laeaccin.
Cabe observar que l a confusin de estos elementos con algunos aspectos
cognoscitivos del dolo lleg a confundir el problema con el error de
tipo.
En general, en nuest ra lengua, la exposicin de l a teora con l a ms
exhaustiva informacin se halla en el t rabaj o de Polaino NavarreteQ8.
En Latinoamrica, l a teora ha sido en general admitida49 y f ue con-
siderada en dos t rabaj os monogrficos importantes 50.
4 2 FONTN BALESTRA, El elemento subjetivo del delito, Bs. As., 1957; del
mismo, 11, 40-2.
43 T ~ N LOMAS, LO teora del autor, cit., 187 y SS.; 1, 327.
4 4 BACIGALUPO, Lineamientos, 51.
4' FONTN BALESTRA, El elemento subjetiuo, cit., 193-4.
4C As, NWEZ, Manual, p. 167.
Otra opinin, LUISI, op. cit., p. 78.
Op. cit. V. all la receptacin de la teora en Espaa e Italia.
4 V o r ej., Novoa MONREAL, 1, 321; ETCHEBERRY, op. cit., 1, 204-5; BA-
YAnm BENCOA, op. cit., 1, 245; Fn~cos o, 190; Cous~o MacIvEn, 1, 579;
BRUNO AN~BAL, 1, 345; HURTADO POZO, 226; D d s m E. DE JESS, 258.
50 POLITOFF, op. cit.; FRANCO G m d ~ , RICARDO, La subjetiddad en Ja
ilicitud, Mxim, 1959; antes, Gli elementi negativi dell'antigiuridicit seccmdo
la feosia fiaalistica dellazione, en "Scuola Positiva", 1956.
11. - UBICACION SISTEMATICA
354. Ubicacin sistemtica. Entendernos que es preciso for-
mular una clara distinciin entre los elementos subjetivos del tipo
penal y los elementos subetiuos de la justificacidn (eIementos sub-
jetivos o aspecto subjetivo del tipo permisivo). De estos ltimos
nos ocuparemos al tratar de la justificacin.
Los verdaderos elementos subjetivos del tipo penal nada tienen
que ver con la culpabilidad (la reprochabadad), sino con su objeto.
Por lo que hace a su denominacin, preferimos llamarlos "elementos
subjetivos del tipo" y no "elementos subjetivos del injusto", por ser
la primera ms precisa y por evitar peligrosas confusiones.
En general, formuIaremos aqu la distincin entre iniusto y an-
tijurklicidud, en la que habremos de insistir, toda vez que su con-
fusin da lugar a los ms grandes equvocos.
En tanto que ar~tijuridlcidud es el juicio por el que se establece
que una conducta es contraria al orden jurdico, iniwto es la con-
ducta antijurdica. As, una conducta homicida ser antijurdica ( y
consecuentemente constituir un injusto) cuando presente la carac-
terstica de anti juridicidad. Injusto es el objeto (ya desvalorado)
del juicio de anti;iuridicz'dad: la antijuridicidad es el juicio que recae
sobre una conducta y cuando arroja un resultado negativo la con-
ducta desvalorada ( antijurdica) se ,denomina "injusto"
Cuando e1 injusto sea una conducta tpica (conducta tpica y
anti jurdica ) , tendremos un injurto penal.
La conCusin entre injusto y antijuridicidad puede provocar gran-
des perturbaciones sistemticas. Se han negado a distinguirlos Mezger
Y otros autores 52 (en general los que se refieren a un verdadero tipo de
iniuato), segn los cuales la distincin no tiene mayor importancia. La
doctrina argentina suele apuntar claramente l a diferencia5s. Cabe con-
signar que la expresin "injusto" es una traduccin de la voz alemana
Unrecht, y que ya ha tomado carta de ciudadana en el derecho penal,
pero es menester tener siempre presente que se la emplea en el sentido
tcnico jurdico-penal para designar a una conducta tpica y antijurdica,
permaneciendo libre de cualquier contacto con conceptos jusnaturalistas,
en contra de lo que literalmente parecera indica^ la traduccin caste-
llana, -
fl Cfr. WELZEL, 1967, 44-5; Maurum, 284-6.
s2 As MEZGER, Lehrbuch, 1949, 163.
Por ej., NREZ, 1, 290; FONTN BALESTRA, Manual, 1957, 274-5.
368 TEoRa DEL DELITO
Soler" considera que el empleo de esta expresin "ha contribuido a
confundir l as cosas" y parece atribuirle su traduccin a Rodrguez Mu-
oz~",eplorando que se haya reemplazado deficientemente l a voz caste-
l l ana antigua "entuerto" (el torto italiano). De cualquier manera, l a
expresin ya est en uso generalizado en nuestra lengua y, pese a que
s u significado comn es el de "lo no justo" o "lo contrario u opuesto a l a
justicia", l a empleamos con el particular sentido tcnico que le hemos
asignado. Tampoco l a traduccin es errnea, porque en alemn Unrecht
tambin significa "injusto"j6 y con la debida aclaracin podemos usar
l a expresin.
La expresin "elementos subjetivos del injusto" no es incorrec-
ta, pues estos elementos, como elementos subjetivos del tipo penal
que son, resultan tambiCn elementos del injusto cuando, en realidad,
hay un injusto. En tal sentido admitiramos la expresin, pero en
general no lo hacemos para evitar confusiones, porque estos elemen-
tos no tienen nada que ver con la antijuridicidad, como no sea en
cuanto a que deban tomarse en consideracin para fijar su objeto:
son contenidos del tipo.
Emndiendo estos elementos de la culpabilidad es la nica for-
ma de esclarecer el problema que ellos plantean y que no se re-
suelve afirmando que tienen una doble ubicacin 57, y mucho me-
nos por el ya hoy abandonado camino del dolo "especfico", que es
inadmisible, toda vez que no podemos imaginamos en qu consiste
su contrario (el dolo "genrico") y que ha llevado a hablar de
cosas tan inexplicables como un dolo "reduplicado" 58.
Una caracterstica del delito no puede, a nuestio juicio, estar
simultneamente en dos niveles del mismo, y los "contactos" o "re-
laciones" que se pretenden entre estos elementos y la culpabilidad
no son otra cosa que una doble ubicacin sistemtica inadmisible
por inexplicable.
La apelacin a la unidad terica del delito, pese a su sistema-
tizacin analtica, ~610 puede admitirse como renuncia a un criterio
analtico. La unidad conceptual no se da de ese modo, sino en el
sentido de que el concepto se va delineando a partir de una base
" SOLER, 1. 303, nota 9.
"" R o o ~ c u n Mu~oz, Jos ARTURO, en h I ~ z c ~ n , Tratado, Madrid, 1955,
1. 346.
" "Besser Unrecht leiden als Unrecht tiili" (prwerbio alemn: "Mejor
sufrir lo injusto que haceilo"), Cfr. Der Grosse Dtrden, Recht~chreibung. Xlann-
heim, 1961, 1, 712.
''? M ~ z c ~ n , SAUER, FRANK, etc.
As, QUINTANO RIPOLL~S, ANTONIO. Compendio de Derecho Penal, Ma-
drid, 1958, 1, 184 y 200.
ELEMENTOS SUB J E ~ V O S DISTINTOS DEL DOLO 369
comn amplia (conducta humana) a la que se adjetiva con carac-
terfsticas jurdicas que se suceden en forma lgicamente necesaria
F a llegar a delimitar cules son las conductas humanas delictivas.
unidud comeptuul requiere que el nivel de precisin superior no
ignore al inferior (esta es su consecuencia prctica). No se puede
investigar la antijuridicidad prescindiendo de la tipicidad, ni la cul-
pabilidad prescindiendo del injusto: los planos in'feriores fundarnen-
tan y sustentan a los superiores, precisamente porque se trata de un
anhlisis no de un desmembramiento. Pero de la unidad conceptual
no se puede echar mano para que los planos inferiores se sustenten
de los superiores, porque all, en lugar de un anlisis conceptiial,
tendremos un totum revolutum inescindible. La apelacin a la uni-
dad conceptual de este sentido es una concesin a la teora -si es
que as se la puede llamar- totalista o unitaria del delito.
111. - DIFICULTADES SISTEMATICAS PARA UNA UBICACION
EN LA ESTRUCTURA CAUSALISTA DEL DELITO
355. Dificultades sistemticas para una ubicacin en la estruc-
tura causalista del delito. Hemos visto que se llama "teora del
dolo'' a la que ubica la consciencia de la antijuridicidad en el dolo.
Para sus partidarios -como para los que compartiendo la teora
de la culpabilidad dejan al dolo en la culpabilidad-, o sea, para
los sostenedores de una estructura causalista del delito, la acepta-
cin de los elementos subjetivos del tipo ofrece serias dificultades
que emergen de la contradictoria ubicacin del dolo en la culpabi-
lidad (ubicacin del objeto a desvalorar en el juicio desvalorante).
Conforme a esta posicin, el dolo debe abarcar el conocimien-
to del tipo ( y de la antijuridicidad para los que sostienen la teora
del dolo). Siendo ello as, restan dos soluciones: a ) se reconoce la
existencia de un tipo subjetivo que no es abarcado por el dolo o
B) el dolo tambikn abarca esos elementos subjetivos. Cualquiera de
ambas resulta bastante desquiciante para la estructura causalista.
a ) Los partidarias de la primera afirman que "no hay razn
que haga necesaria la repeticin, en la esfera del dolo, de todos los
componentes de1 tipo'850. Se Ie ha objetado que atenta contra e!
principio nullum d me n sine culpa B0 a lo que se respondi6 que no
se comprende por qu la funcin de garanta se deja de cumplir
59 As P O L ~ F F , op. cit., 76.
60 CRDOBA RODA, Uno nueoa concepcidn.. ., 1'5-17.
cuando lo que se hace es ahorrarse una pregunta cuya respuesta
se dio en un nivel anterior. Puede admitirse que la respuesta lleva
razn y que, en verdad, no hay ninguna necesidad de que el dolo
abarque los elementos subjetivos del tipo, pero, esta solucin re-
presenta una concesin de la estructura tradicional. Ya no se trata
slo de reconocer que en el tipo hay elementos subjetivos, sino
que va ms all: hay un aspecto subjetivo del tipo que no es abar-
cado por el dolo. Luego, hay un tipo objetivo (que el dolo cubre)
y un aspecto subjetivo del tipo que queda descubierto por el dolo.
As, estos elementos quedan definitivamente escindido; de la cul ~a-
bilidad ( a diferencia de lo sostenido por los partidarios de la doble
ubi ~aci n)~' , para pertenecer al t i ~ o subjetivo (que no abarca el
dolo). Independientemente de la dificultad que implica afirmar la
presencia de estos elementos sin presuponer el dolo -grave e
insalvable en muchos casos- lo cierto es que la estructura causa-
lista sale artificiosamente construida de esta manera. Resulta bas-
tante desarmnico considerar un tipo subjetivo sin dolo, en tanto
que el dolo -desde la culpabilidad- enlaza nicamente al tipo
objetivo. Es algo un tanto complicado, que da toda la sensacin de
un recurso heroico para salvar la ubicacin del dolo en la culpabi-
lidad.
A ello se aade la dificultad a que hacamos referencia: muchas
veces (reconozcamos que no todas) estos elementos presuponen el
dolo. Con que esta presuposicin se haga necesaria una vez, creemos
que queda demostrada la ubicacin del dolo en el tipo, salvo que
por un nuevo remiendo el causalismo pretenda que ello es as ni-
camente en esos casos (como lo pretenden en la tentativa).
Politoff le atribuye aqu a Welzel un tisalto" en s u razonamiento 62,
lo que puede ser parcialmente cierto, porque no en todos los casos en
que hay elementos subjetivos del tipo, stos presuponen el dolo. Hay casos
en que ello no es necesario, y lleva razn a ese respecto el aut or chileno
puesto que puede darse un "nimo", sin que se d el dolo. Pero con ello
no se demuestra que en todos los casos sea as, y lo que s e pasa por al t o
es que, si en alguno no lo es, en ste el dolo debe presuponerse a los
elementos subjetivos y, consiguientemente, formar part e del tipo.
Un supuesto en el que no concebimos la llamada "finalidad
ultratpica" sin presuponer al dolo, es el art. 127 bis CP. Es un
elemento subjetivo del tipo que no concebimos sin presuponer al
61 FRANK, MEZGER, etc. En nuestra lengua, POLAINO NAVARRETE, op. cit.,
321-3.
POLITOFF, op. cit., 78-9.
dolo: no podrmos imaginar que alguien facilite culposamente la en-
trada al pas de una mujer o de un menor "para que ejerzan la
prostitucibn". En este caso, no nos cabe duda de que el dolo per-
tenece al tipo porque est antepuesto a sus elementos subjetivos:
stos lo presuponen. En tal supuesto el dolo no puede quedar en
la culpabilidad. Siendo as, no vemos la razn por la cual no deba
suceder lo mismo en todos los tipos, salvo que se sostenga que son
casos de excepcin en que la estructura tpica es del todo diferente.
Hasta hoy nadie lo ha sostenido, al menos hasta semejante grado de
desintegracin de la teora.
Cabe consignar que no volvemos con nuestro planteo al viejo.
"dolo espe~fico""~, sino que con este punto de vista no hemos sa-
lido jams del dolo "especfico": todos los dolos son "especficos",
puesto que no se puede prevaricar con dolo de homicidioe4. No*
obstante, cuidamos distinguir al dolo de los elementos subjetivos del
tipo que no pertenecen a l, aunque a veces lo presupongan: los
elementos subjetivos del tipo exceden al dolo en cuanto exceden la
realizacin del tipo objetivo.
3) El otro camino que le resta el causalismo es la admisin del
conocimiento de los elementos subjetivos del tipo, por parte del
propio sujeto activo, en el dolo. Se ha definido este conocimiento
de 10s propios momentos subjetivos romo una "imagen atormenta-
dan6" Contemporneamente vuelve a sostenerse esta posibilidad.
Crdoba Roda defiende esta posicin bassndose en que seria suficiente
el "conocimiento por parte del su4jeto"es. De este modo entiende res-
ponder a la observacin que sobre este punto formulara Rittler Gree-
mos que esta respuesta ofrece algunos flancos dbiles. En principio, el
conocimiento que el dolo requiere es un conocimiento efectivo, no siendo
suficiente uno7 meramente "potencial" 88 : para ser homicida "aqu y aho-
ra", debo saber "aqu y ahora" que mato a un hombre, no bastando la
mera "posibilidad" de saberlo. Si bien es cierto que un conocimiento
as es factible respecto de los fenmenos de la propia mente, o sea, res-
pecto de las propias direcciones de l a voluntad, el mismo Crdoba Roda
cita a Engisch, quien dice que "un mdico puede estar plenamente cons-
ciente de que l, en un reconocirnento ginecolgico, tiene miras lujurio-
e3 Otra opinin, POLITOFF, op. et IOC. cit.
e* Cfr. BELING, D. L. v . Tatbestand, 13.
85 As BELING, op. cit., 11.
66 CRWBA RODA, op. cit., 15; en igual sentido ENGISCH, Die nomt i ven
Tatbestandselemente im Strafrecht, en "Fest. fr Mezger", 127 y SS.
~37 R I ~ E R , THEQDOR, op. cit., 124.
68 Cfr. WELZEL, 1967, 154-5.
as"^@, pero es bueno recordar que slo "puede estar plenamente com-
,ciente", y con esta posibilidad no salva Engisch l a "rareza psicolgicaw
que le imputara el que fuera Catedrtico de Innsbruck.
Es cierto que cualquier individuo tiene la posibilidad de re-
vertir sobre s su atencin y sus ideas, pero esto es justamente, lo
que se llama reflexidn, y sera absurdo exigir la reflexin en todos
los supuestos en que el tipo en cuestin contenga elementos tpicos
diferentes del dolo. Ello conduce a un callejn sin salida a la acep-
tacin 'de estos elementos por el causalismo, sobre la base del se-
gundo criterio: o bien el dolo no requiere un conocimiento efectioo
o, en todos los casos de tipos can elementos subjetivos distintos del
dolo debe exigirse la reflexin.
En sntesis, al causalismo le restan los siguientes caminos frente
a los elementos del tipo:
1) Negarlos (Oehler, Wegner, la escuela austriaca);
2) Ubicarks doblemente (renuncia a una estructura analtica
--Mezger, Frank) ;
3 ) Admitirlos en el tipo: a ) Sin que los abarque el dolo (una
construccin artificiosa); (3) exigiendo que el dolo los abar-
que (implica exigir la reflexin en todos los tipos que 10s
presentan).
IV. - CLASIFICACIONES DE LOS TIPOS CON ELEMENTOS
SUBJETIVOS DISTINTOS DEL DOLO
356. Clasificaciones de los tipos con elementos subjetivos dis-
tintos del dolo. Conforme a las dos clases diferentes de elementos
subjetivos distintos ,del dolo a que hemos aludido, resulta que unos
se caracterizan por consistir en una voluntad que va ms all de
la mera realizacin del tipo objetivo, y otros en una particular dis-
posicin del nimo del autor. De all que podamos clasificar los
tipos que presentan estos elementos considerando como tipos de
intencin o de tendenciu interna sobrante o trascendente a los que
contienen elementos del primer gknero, y tipos de tendencia ineerna
peculiar, que son los que contienen elementos de la segunda ca-
tegora.
ENCISH, K., Bemerkungen zu Theodor Rittlers Kritik der Lehre uon den
stcbiektiven Tatbestands- und Unrechtseiementen, en "Festschrift fr Theodor
Rittler zu seinem achtzigsten Geburtstag", Aalen, 1957, 172.
Las clasificaciones que de estos tipos se han propuesto yar an prc-
ticamente de aut or en autor, siendo muchas veces notablemente oscuras.
La teora se introduce al derecho penal con clasificaciones. Hegler
consideraba que hab a: a ) casos de supuesta situacin psicolgica, o de
.efecto pa>8icolgtco (aqu la antijuridicidad o l a daosidad social est so-
metida a una situacin psicolgica, como ser un conocimiento o bien una
satisfaccin de apetencia o excitacin de ella) ; b) Casos en que l a .inten-
cili. da el sentido (se t r at a de supuestos en que con l a intencin se pue-
.de llegar al sentido del acto, que en s mismo no lo tiene) ; y c) Casos de
t e~~denci a interna trascendente o sobrante (son casos en que la intencin
va nis all que el tipo). Dentro de este tercer grulpo distingue: a)
Delitos de i ~i t enci bn de resultado, en los que l a conducta es un medio
para llegar a un resultado que no necesita l a intervencin de1 autor, y
,fj) Delitos de intencin de acto posterior, en que se realiza la accin
para posibilitar la ulterior realizacin de ot ra, tambin del mismo au-
'tor
Maurach tabula algunas caractersticas y distingue ent re delitos de
tendencia, de intencin i cortados de resultadorl, en-tanto que Welzel7z
.distingue l a intencin, l a especial tendencia de la accin y los momentos
especialea del nimo.
Mezger, por su parte, distingui6 los delitos de intencin en forma
de los llamados delitos mutilados en dos actos, los delitos de tendencia,
que aproximadamente coiiicidiran con los delitos en que la intencin pro-
porciona el sentido de Hegler, y los delitos de expresin73.
Seguiremos aqu la clasificacin de Jescheck '', (pie en lneas ge-
nerales no difiere de la de Mezger, y que es la que consideramos
,ms clara, dentro de la oscuridad que siempre ha rodeado el tema.
Podemos distinguir dos grupos principales, a saber:
a ) Delitos de intencin (Absichtsdelikte), que se han llamado
tambin de "tendencia interna trascendente" (la traduccin literal
sera "sobrante"). En ellos hav un fin ultratpico, o sea que el autor
tiene en vista un resultado pero que no tiene que alcanzar nece-
sariamente, y en algunos casos nunca, porque de ser as se tratara
de otro tipo. Dentro de ste se distinguen los cortados delitos de
resultado y las incompletos delitos de dos actos.
For cortados delitos de ~es dt ado se entienden aquellos en que
el sujeto tiene en mira un hecho que debe producirse, una vez
completada su conducta, sin su intervencin. El delito ha quedado
.cons~unado con la conducta, pero sta se ha llevado a cabo para
Cfr. np. cit. cn "Fcst. f r Frniik".
" S ~ AU~ ACH. 269-270 y 240.
7 2 WELZEL, 1967, 75-7.
'"~EZCER, Lehrbiicli, 1949, 172-3; igual BLEI, 61.
74 JESCIIECX, 256-7.
que se produzca un hecho ya sin intervencin ulterior del agente.
Si el tipo no estuviere as estructurado y el hecho fuese un fin t-
pico, tendramos en estos supuestos un caso de tentativa "acabada"
del delito al cual pertenece el fin tpico. Los ejemplos alemanes no
pueden trasladarse a nuestro derecho, porque muchos tipos presen-
tan conceptuacin diversa. La extorsin es para nuestro texto un
delito "de resultado", porque recin se consuma cuando la vctima ha
"entregado, enviado, depositado o puesto a disposicin del autor o
de un tercero" el objeto (art. 168). De lo contrario el delito que-
dar en grado de tentativa 7 5 . En lugar es un claro cortado deiito de
resultado el cohecho activo (art. 258), que se configura en el mero
ofrecimiento de ddivas, sin que sea menester que el funcionario
realice u omita algunos de los actos a que se refiere el 256. Pero
no se configura la conducta del art. 258 si no se ha entregado la
ddiva en procura de la conducta reprimida por el art. 256. Aqui
el dolo termina con la voluntad de entregar una ddiva a un fun-
cionario pblico, y el conokimiento debe abarcar la calidad de fun-
cionario pblico y la naturaleza de "cosa" que se entrega (debe
tener un valor econmico). Pero con estos nicos elementos tene-
mos la conducta tpica del art. 259 (ofrecimiento de ddiva), que
es un tipo simtrico. Se requiere la particular finalidad tpica que
excede al dolo para que se configure el cohecho activo
En lugar en los delitos incompletos de dos &.os, la conducta
tpica es el medio para la realizacin de una segunda conducta del
autor. Tenemos un claro ejemplo, en el art. 80, inc. 7"el que ma-
tare "para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito" ) . Aqui
tambin el dolo termina con el conocimiento y la voluntad de matar
a otro. El fin ltimo (la segunda conducta no realizada) es extrao
al dolo.
Esta caracterstica, que hace que la finalidad exceda del dolo,
es lo que ha hecho que estos "delitos de intencin" sean llamados
delitos con "tendencia interna sobrante" (sobra o trasciende al
dolo ) .
La divisin de los delitos en dos actos (de tal forma que el primero
tenga en mira permitir la comisin del segundo) y de delitos que abarcan
la completa tentativa, aunque "altamente rara" la primera y "en el
ms alto estado de impaciencia del legislador" en la segunda, ya la haba
' 5 C. Crim. Cap., JA, 1965-VI-623.
'6 Cf r. CREUS, CARLOS, Delitos contra la administracin pblica, Bs. As.,
1981, p. 298.
advertido Binding, quien la formul con l a meridiana claridad con que
luego !a formulan Hegler, Mezger, etc.
$ ) Delitos de tendencia (Tendenzdelikte), o delitos con "intensi-
ficacin de tendencia interna". Este grupo se caracteriza porque la
conducta se orienta con un particular modo de la voluntad del autor,
que no se halla externamente expresada en forma completa. Vale
decir que, con la mera observacin de la exteriorizacin de la conduc-
ta, no se puede llegar a saber si responda o no a ese particular
modo de la voluntad. En los casos concretos habr, por supuesto,
elementos de exteriorizacin de esa voluntad, como que toda con-
ducta debe manifestarse o exteriorizarse para ser tpica.
En este grupo se comprende la alevosa Is. Si bien sta tiene
un aspecto objetivo que corresponde en su conocimiento al dolo
(que es la indefensin de la vctima), con el conocimiento del es-
tado de indefensin no se configura la' alevosa, sino que hasta
all hay un dolo de homicidio simple. La alevosa requiere, adems,
que el sujeto activo aproveche este estado de indefensin, saque par-
tido de l para la obtencin del resultado que pretende 79. As, no
ser alevosa la muerte de un nio por el mero hecho de que sea
un nio so, ni es alevosa la muerte piadosa al enfermo postrado y
totalmente impedido de resistirse, como, en este ltimo caso o en
el de la pareja suicida, no es insidioso el empleo del veneno.
Se habla en estos casos de caractersticas del nimo o de dis-
posicin interna del autor o de especiales momentos del nimo.
Por esta va se ha llegado a hablar de un "derecho penal de nimo",
destacndose los peligros que un desmedido uso de estos elementos
por parte del legislador acarrean para la seguridad jurdicaa1.
El vocablo Gesinnungsstrafrecht (derecho penal de disposicin in-
t erna) causa justificado pnico ent re los autores ms o menos respetuosos
de la dignidad humana en el derecho penal. La justificacin de ese temor
finca en que el derecho penal de nimo siempre e s peligroso, pero, tambin
es justo puntualizar - c o mo lo hace S~hmi dh~us e r - que l a expresin
tiene diferentes sentidos. Dice Schmidhauser que por Gesinnungsstra-
frecht podemos entender el derecho penal de los Estados que no son de
derecho, en que "los hechos exteriormente iguales quedan impunes o son
77 BINDING, KA~ L , Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts, Beson-
derer Teil, Leipzig, 1902, 1, 123.
Cfr. JESCHECK, 256; otra opinin, MAURACH.
Cfr. ZAFFARONI, LOS homicidios agra~udos en el Cdigo Penal Ve r a ~ ~ i c
zuno, en RJV, 1969.
so ZAFFARONI, op. cit.; otra opinin, QUINTANO RIPOLLS, Tratado, 1, 233.
h1 Cfr. WELZEL, 80; STRATENWERTII, 113.
penados, segn hayan sido cometidos por amigos o por enemigos7'az. Tam-
bin puede entenderse por "derecho penal de nimo" l a concepcin sinto-
mt i ca del delito, en qua la Gesinnung (disposicin i nt erna) denota un
estado bio-psicolgico, pero tambin puede denotarse, como lo hace Ga-
llas", "no una forma de ser permanente del autor, ni tampoco su peli-
grnsidad individual en el sentido de l a prevencin especial, sino l a actitud
actualizada en el hecho concreto". Debe insistirse, pues, en que aqu no
puede bajo ningn concepto admitirse otro Gesinnungsstrafrecht (dere-
.cho penal de disposicin i nt erna) distinto de la admisin que la misma
accin expresa, y no el que l a accin se limita a revelar, concepto que
ser a propio de tina tesis de la concepcin sintomtica del acto o de "dere-
.cho penal del sentimiento" ( Gef hl s~t r af r echt ) 8~ h's.
Sin renunciar por ello a l a general advertencia de que el Gesin-
nungsstrafrecht es siempre peligroso, cabe acl arar que cuando lo usamos
.en l a actualidad y dentro del contexto jurdico nacional, lo hacemos en
el tercer sentido, que es el nico que puede ser tolerado.
La naturaleza de estos elementos no queda nada clara, pues
parece que deambulan entre el injusto y la culpabilidad, dando la
impresin frecuentemente, de que con ellos el legislador no intenta
describir una conducta, sino, en lugar de la descripcin, introducir
en el tipo un "predicado de valor tim-~ocial"~~. Planteadas las
cosas en estos tCrminos, sera cuestin de alarrnarse se~iameiite,
porque el tipo legal dejara de ser el dispositivo individualizador
de conductas para convertirse en un agente tico puro.
No obstante, creemos que el motivo de alarma no es tan gran-
de, al menos en nucstro derecho penal positivo: a) En primer lugar,
si analizamos de cerca 109 ejemplos de las autores alemanes, vere-
mos que la mayora de ellos se refieren a la motivacin y, por ende,
a la culpabilidad y, excluidos stos, no son muchos los casos con
que nos hallamos dentro de nuestra legislacin penal positiva.
0) Dentro de nuestra legislacin penal, a poco que reflexionemos,
veremos que la introduccin de estos elementos, frecuentemente no
responde a la finalidad de ampliar o agravar la punicin, sino de
restringirla. As, por ejemplo, el CP sanciona ms gravemente la
conducta que afecta bienes jurdicos que se hallan desprotegidos,
que la que afecta bienes cuyo titular puede defender o custodiar.
Esta es una regla general que se evidencia en mltiples disposicio-
R2 S c ~ r h i r n ~ ~ u s ~ ~ , EBERHARD, Ce.vinnungaethik und Gesinniingstrofieclit,
en "Fest. f . Callas", Berlin, 1973, pp. 81 y ss.
CALLAS, WILEIELM, Zum gegeriu>artigen Stand der Lehre uom Verbre-
. chen, cit.
83 bi s Cfr. BETTIOL, 294.
STMTENWEII~I, 112.
nes (por ejemplo, art. 163, inc. lo). Es natural que, tratndose de
la vida humana, sancione ms gravemente al que la destruye cuan-
do su titular no puede defenderla. No obstante, el 8 no se confor-
ma con este recaudo objetivo, sino que califica la conducta cuando
el que destruye la vida ajena, no slo sabe de esta indefensin de
su vctima, sino que tambin se aprovecha de ella. El CP no hace
aqii ms que consignar una restriccin a la agravante que, por no
haberla consignado en su texto original respecto del veneno, oblig
a la doctrina y a la jurisprudencia a entenderla consignada por va
interpretativa. De na consignar este especial elemento del nimo
(el "nimo de aprovecharse de la indefensin" que est implcito
en la alevosa), la figura calificada se extendera a todos los su-
puestos de mera indefensin del sujeto pasivo conocida por el activo
(los homicidios piadosos, por ejemplo).
Hay un elemento subjetivo de esta naturaleza en el hurto ca-
lamitoso, por ejemplo, pues el autor no slo debe conocer el estra-
go, la conmocin o e1 infortunio, sino que tambin debe cometer el
hecho "aprovechando" las facilidades provenientes de esas circuns-
tancias del tipo objetivo. Algo anlogo pasa con la figura del inc. 2Q
del art. 174 del CP, en que no basta con que el autor conozca las
necesidades, pasiones o inexperiencia del menor, sino que es nece-
sario que "*abuse" de ellas, es decir, que las explote.
Pese a todo, rio podemos desconocer que hay otro gnipo de
tipos que tambin configuran delitos de tendencia, y en los que !a
intensidad o disposicin interna del autor fundamenta o agrava el
injusto. Tales son los tipos que requieren las caractersticas cle pro-
fesionalidad, habitualidad o comercialidarl, que Jeschcck ubica
dentro de este grupo, pese a que, con cierta razn, dice que "iin
poco ms lejanamente".
En estos delitos, la conducta tpica no se configura necesaria-
mente con una pluralidad o repeticin, sino que la pluralidad o
repeticin de la conducta no pasa de ser una presuncin de Ia ha-
bitualidad o profesionalidad La conducta tpica puede configu-
rarse con un solo acto, si las circunstancias que la rodean muestran
la particular disposicin del nimo que configura la habitualidad o
profesionalidad.
Quien atiende, por ejemplo, a un paciente, habiendo instalado un
consultorio y habiendo hecho publicidad, sin poseer ttulo habilitante,
85 Cfr. DANIELSEN, RAL V m ~ , Las circunstancias ogravantes del
delito de usura, en Jh, 23, 24 y 25 de julio de 1975; habamos sostenido la
opinin contraria, en Teoru, cap. 16.
comete el delito tipificado en el inc. lV del art . 208 CP; quien concede un
prstamo usurario, pero en el marco de un montaje de organizacin
par a prstamos usurarios, cae en el tipo agravado del ltimo prrafo
del ar t . 175 bis del CP; quien instala una empresa par a "reducir" ob-
jetos provenientes de delitos incurre en la fi gura calificada del 2" p-
r r af o del art . 278 bis cuando recibe el primer objeto. Cabe observar que
en el caso del inc. 1' del art . 208, este elemento subjetivo fundament a
el injusto mismo, en t ant o que en los restantes casos fundament a slo
su mayor entidad.
Incluso para los aut ores que requieren en estos delitos una plurali-
dad de conductas, el elemento subjetivo no puede pasar inadvertido.
As, en 1963, l a jurisprudencia de casacin belga resolvi que, "como
el nmero de hechos necesarios para constituir hbito no est determi-
nado por l a ley, en ciertos casos pueden bast ar dos hechos", y Constant,
comentando este criterio, no puede menos que reconocer que "la infrac-
cin habitual no consiste slo en l a reiteracin de un mismo hecho; ella
implica una disposicin adquirida o revelada por est a r e i t e r a ~ i n " ~ ~ .
Estos elementos subjetivos del tipo, es decir, la profesionalidad
y la habitualidad, no configuran un 'tipo de autor" sino una
pura actitud o disposicin interna del sujeto. El "tipo de autor", en
puridad y sintticamente dicho, es la pretensin de considerar anti-
jurdica a una personalidad, en tanto que aqu no se requiere "nin-
guna "personalidad antiiurdica", sino slo la habitualidad o pro-
fesio~ialidad como caractersticas de una conducta, impresas a la
misma por una actitud interna del autor en el momento de reali-
zarla. Esto no prejuzga sobre la personalidad del autor de la cm-
ducta ni sobre la antijiiridicidad de la misma, que bien puede admi-
tir causas de justificacin.
La profesionalidad y la habitualidad, como elementos subjetivos
distintos del dolo en los tipos de tendencia interna peculiar, nada
tienen que ver con los vocablos similares que suelen usarse en la
teora de la pena, y que, por otra parte, son ajenos a nuestro sis-
tema penal.
Creemos que es debido a esta similitud terminolgica, que en el St GB
de 1871 estaba incrementada en razn de hablarse de "habitualidad" en
cuanto a l as penas, que Welzel sostiene que l a habitualidad es, a dife-
rencia de l a profesionalidad, una tendencia que se forma a t ravs de
una prctica repetida Creemos que esto, que es verdad en el concepto
que se manej a en criminologa y en l a teora de l a pena en los cdigos
que la admiten, donde l a habitualidad es una caracterstica del aut or, no
CONSTANT, JEAN, Prcis de Droit Pnal, Lige, 1967, p. 127.
8 ' As DANIELSEN, op. cit.
SS WELZEL, 230.
lo es ent re nosotros, en un texto que no se refiere a l a habitlalidad, y
donde l a misma no pasa de ser una caracterstica de l a conducta tpica.
Concebir a la habitualidad O a la profesionalidad como una
tipicidad requerida .de una pluralidad deconductas apareja proble-
mas dogmticos insalvables. Uno de e1,los es la determinacin del
nmero de hechos necesarios para configurar la parte objetiva de
la tipicidad, que nunca ser satisfactoriamente resuelto. Otro, consis-
te en la imposibilidad de determinar cundo hay tentativa.
Tambin agrega Jescheck un tercer grupo de tipos que requieren un
particular conocimiento interno del aut or - con el que l a conducta ex-
t eri or ent ra en contradiccin- y que siguiendo a Mezger 89 y Wolf 90,
denomina Ausdrucksdelikte, vocablo que traducido al castellano cobra el
antiptico nombre de "delitos de expresin", pero que estos autores uti-
lizan libre de contenido poltico, par a designar, por ejemplo, los tipos de
los pargrafos 153, 154 y 156 StGB, referidos a fal sas declaraciones.
Ot ros autores lo llamaron Xusssr~~ngsdel i kt e (delitos de exterioriza-
cin) 91. De cualquier modo, entendemos que aqu no hay elementos sub-
jetivos distintos del dolo.
Par a Mezger, como en general par a los sotenedores de l a teora de
los elementos subjetivos del tipo en el campo causalista, se les haca
necesaria est a distincin, a fi n de escindirlos del dolo y poder solucionar
problemas a nivel tpico, pero es totalmente artificial. El conocimiento
de l a falsedad de !o que se denuncia es un componente del dolooz y este
tercer supuesto grupo nada tiene que sea distinto del dolo (slo quiz,
acasionalmente, al guna exigencia de dolo directo) 93. En una est ruct ura
mi xt a del tipo, como l a concebida por Jescheck, est e tercer grupo se hace
completamente innecesario.
Tambin se habla de "tipos de empresa" o de "emprendimiento"94,
pero en esto creemos que no hay un elemento subjetivo distinto del dolo.
Se t r at a de una tipificacin de la tentativa. Tiene por efecto excluir l a
posibilidad de disminuir l a pena conforme a l as reglas de l a tentativa.
Al excluir su tratamiento como tipos con elementos subjetivos distintos
-del dolo, excluimos tambin l a posibilidad de t ent at i va en estos tipos
(sera una "tentativa de tentativa") g5.
89 As MEZGER, Lehrbuch, 1949, 173; JESCHECK, 215.
Do WOLF, ERIK, Die typen der TatbestandFmssigkeit, cit., p. 63.
91 V. -KERN, EDUARD, Die Ausserungsdelikte, Tbingen, 1919; SCHZTDT,
.op. cit., 52 y ss.
92 Cfr. LEVENE ( h. ) , RICARDO, El delito de falso testimonio, Bs. As.;
FONTAN BALESTRA, El delito de falsa denuncia, Bs. As., 1952.
93 FONTN BALESTRA, 11, 39 y SS.
94 V. M A ~ C H , 500; WOLF, E., op. cit., p. 21.
95 Cfr. JESMECK, 214.
V. - LA DISTINCIN DE LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO
RESPECTO DE LA CULPABILIDAD
357. La distincin de los elementos subjetivos del tipo respec-
to de la culpabilidad. El lmite entre estos elementos y la culpabi-
lidad es claro en buen nmero de casos, pero en otros suele pre-
sentar dificultades. Los mviles o motivos pertenecen a la culpa-
bilidad y, por consiguiente, quedan excluidos de estos elementos m.
Estos motivos se excltr!len del tipo por dis~~osicin del art. 41,
inc. 29 ("la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir").
No obstante, la distincin no es siempre suficientemente fcil
ni clara.
Entre los '~motivos" suele incluirse el "impulso de perversidad
brutal", la emocin violenta, el "ocultar su deshonran, el "salvar d
horior", e t ~. ~' . Creemos que esta tabulacin es un tanto exagerada,
porque la emocin violenta, por ejemplo, no es un mvil o motivv
sino una irnputabilidad disminuidaes. De cualquier modo, el des-
linde deber hacerse en cada caso manejando cuidadosamente el
Woher? y el Wohin? ( d e diule? y adnde?)99 para diferenciar la
m o t i ~ ' n y las especiales referencias an2mica.s de los verdaderos
elementos tipicos extradolosos.
Si bien es cierto que el hecho psquico siempre es una complejidad,
no obstante el objetivo y el mvil del mismo pueden distinguirse. "Mien-
t r as que con el trmino 'fin' se considera sobre todo el aspecto cognos-
citivo del hecho psquico, y se lo fi gura como l a representacin de un
resultado que el agente entiende conseguir, con el trmino 'mvil' se pone
esencialmente de relieve el aspecto afectivo del hecho psquico y se lo
considera, sobre todo, como impulso determinante de l a accin"loo.
Est a t area es cometido de l a part e especial y no corresponde aqu
su desarrollo. Engorroso es en muchos casos, porque el legislador aeu-
mula, precisamente, elementos de ndole diversa. En nuestra opinin,
del anlisis de los art . 80 y 81. resul t ar a por ejemplo, lo siguiente: el
"sabiendo que lo son" del SO, inc. 1" es un conocimiento que i nt egra el
dolo; l a alevosa y los procedimientos insidiosos (in. 2") requieren una
part i cul ar direccin de l a voluntad (el aprovechamiento de l a inferioridad
o indefensin) ; el placer, l a codicia, el odio racial o religioso (inc. 49), se
refi eren a l a culpabilidad, al igual que el "precio o promesa remunerato-
9% Cfr. MAYER, M. E., 1923, 1856; FRANCO GUZ~IN, op. cit.
S7 JIMNEZ DE AsA, 111, 839.
9* V. ZAFFARONI, Notus sobre emocin violenta, en DJ, diciembre 1972.
Cfr. FISCHER, op. cit.
'Oo ~ ~ A L ~ N V E H N I , ALESSANDRO, S C O ~ O e mouenti nel diritto penale, Torino,.
1955, p. 67.
ria"; los incs. 5 O y 6? no requieren elementos subjetivos diversos del dolo;
el inc. 7 9 creemos que contiene elementos subjetivos, salvo l a ltima par t e
que se refiere a l a culpabilidad ("por no haber logrado el f i n propuesto
a1 i nt ent ar otro delito"). Las circunstancias ext raordi nari as de atenua-
cin del ltimo prrafo son un problema de culpabilidad. La emocin
violenta (art . 81, inc. lV) es un supuesto de imputabilidad disminuida,
en t ant o que l a ocultacin de la deshonra en el infanticidio es un elemento
subjetivo del tipo.
La distincin debe ser cuidadosamente realizada, toda vez que
nos movemos en el peligroso terreno en que la introduccin de refe-
rencias anmicas en el tipo es susceptible de dar entrada al derecho
penal de nimo. De cualquier manera, la tarea es factible, y no
deben transvasar% libremente los elementos subjetivos del tipo a
las motivaciones y viceversa. Psicolgicamente, cada fin tiene una
motivacin y tambin la motivacin lo es de una accin (final),
pero un mismo fin puede tener distintas motivaciones y una m+
tivacin puede dar lugar a distintas finalidades. As, el fin de ocul-
tar la deshonra puede motivarse en que el conocimiento de la mis-
ma producira un drama familiar, en que ocasionara un perjuicio
patrimonial (prdida del trabajo, por ejemplo), en que llevara a"
romper una relacin sentimental, en que ocasionara un grave des-
prestigio profesional, etc. Inversamente, con estas motivaciones pue-
den realizarse conductas tpicas de homicidio, de aborto, de e x p
sicin de infante, de alteracin o ocultacin del estado civil, de
incumplimiento de deberes de asistencia familiar, etc,, y tambin
coiiductas atpicas, y todas ellas perseguir el fin de evitar la des-
honra. Cuando la ley individualiza la finalidad, eso no autoriza al
intrprete a limitar la motivacin. Siempre que exista el fin tpico
existir la conducta tpica, cualquiera sea la motivacin, que s610
podr tomarse en cuenta para graduar la culpabilidad.
LOS TIPOS ACTIVOS: TIPOS CULPOSOS
1. - ESTRUCTWRACIN GENERAL DE LA CULPA: 358. Panorama de su
problemtica. 359. Los tipos culposos como tipos abiMos. 11. -LA
FUNCI~N DEL FIN EN n TIPO CULPOSO: 300. La funcin del fin en
el tipo CU~ ~ OS O. 111. -LA FUNCIN DEL RESULTADO EN LOS TIPOS CUL-
posos: 381. La funcin del resultado en los tipos ciilpsos, IV. -
LA WOLACI ~N DEL DEBER DE CUIDAW: 362. Individualizacin del de-
ber de cuidado. 363. La relacin de determinacin del rzsultado por
parte de la violacin del deber de cuidado (la conexin de antinor-
matividad) . V. - EL TIPO SUBJETIVO: 364. El tipo sirbjetivo. VI. -
SNTESIS DE LOS REQUERIMIENTOS DE LA TIPICIDAD CULPOSA: 365.
Sntesis de los requerimientos de la tipicidad culposa. VII. - E x m-
sus COMPLEMENTARIO: 366. <Es la culpa una omisin? 367. Dif'
cultades que aparejo la ubicacin de la ciilpa en la culpabiIidsc
368. Algunas crticas al concepto finalista del tipo culposo. 36C
2Hay grados de culpa?
1. - ESTRUCTURACION GENERAL DE LA CULPA
358. Panorama de su problemtica. Los delitos culposos siem-
pre fueron problemticos, a1 punto de ponerse en duda la culpabi-
lidad en ellos, cosa que jams aconteci con los dolosos y ni siquiera
con los omisivos l.
La carecterstica esencial del tipo culposczr -y la diferencial
respecto del doloso- es la forma de individualizacin de ,la con-
ducta prohibida. En tanto que en el tipo doloso la conducta se
cie, por lo general, mediante una descripcin, en el tipo culposo
sta permanece prima facie indeterminada, siendo slo determinable
frente a cada caso concreto.
Cahe insistir una vez nxis -porque nunca ser suficiente. dada la
confusin creada2- en que el tipo culposo tambin indivirlualiza con-
V. KACFSIANS, AHR~I N, DOS f d ~ r / u s ~ i , q e Delikt, en "Ze!tsciirift fr Rechts-
vergelichang", 1964, 41; S~ATENWERTH, 297; BINDING liaba afirmado la ma-
yor coinplejidad de la teora clc la ciilpa frente a la del dolo (Normen, IV,
..?36-7 >
--- . , .
? Confiisin a la qiic en vran mrdida ha contribuido la denominacin de
ductas, que son t an "finales" como las individ*ualizadas por los tipos do-
losos'. Los tipos legales individualizan conductas y es imposible que
individualicen ot ras cosas, porque es inconcebible que prohiban algo dis-
tinto de conductas humanas. Por consiguiente, el tipo culposo, al i gual
que el doloso, iio puede hacer nada diferente que individualizar conductas
humanas. Si l a conducta no se concibe sin voluntad, y l a voluntad no se
concibe sin finalidad, l a conducta que individualiza el tipo culposo tendr
una finalidad, igual que l a que individualiza el tipo doloso.
Todo este planteo parece una simpleza y, en verdad. lo es. Puede
reducirse a lo siguiente: los tipos (dolosos y culposos) contienen prohi-
biciones de conductas. No obstante esta simplicidad, l a aclaracin se hace
necesaria porque en razn de planteamientos idealistas, que conciben a
lo prohibido como creado por !a norma que lo pronibe, se ha confundido
lo que se prohbe con la forma en que se lo prohbe.
El tipo culposo no individualiza l a conducta por la finalidad, sino
porque en l a forma en que se ha querido obtener esa finalidad se ha
violado un deber de cuidado. Pero l a circunstancia de que el tipo no
individualice la conducta por l a finalidad en s misma, no significa que
no tenga finalidad, lo que parecen haber entendido numerosos autores.
El tipo es una fi gura que crea ei legislador, una imagen que da a
muy grandes trazos y al slo efecto de permitir la individualizacin de
algunas conductas. Cuando se toman algunos caracteres par a individua-
lizar un objeto cualquiera, como ser algunas caractersticas personales
para individualizar a ciertas personas, como cuando se describen los hom-
bres de raza amarilla por la forma de sus ojos, esto no significa que los
hombres de raza amarilla no tengan nariz. El tipo culposo hace lo mismo:
individualiza conductas porque en 12 forma de obtencin de su finalidad
violan un deber de cuidado, pero no porque no tengan finalidad.
La caracterstica de indeterminacibn que prima fack presenta
el tipo culposo, obedece a que ste no puede describir todas las
conductas que en su forma de realizacin -que es lo que funda el
desvalor de la accin *- son susceptibles de afectar a un bien ju-
rdico, toda vez que stos son innumerables 5. Se trata de una exi-
gencia que no obedece a la voluntad del rgano legiferante (en tal
caso la indeterminacin sera jnconstituciod), sino a la naturaleza
"involuntarios" dada por algunos autores (por ej., FERRI, Principii, Torino,
1928, p. 444).
"n el argumento contrario insiste recientemente TERN LOMAS, Estruc-
tura de lo culpa en los delitos culposos, Vas. Jornadas Nac. de Derecho Penal,
Tucumn, 1977, p. 11; 1, 527.
Cfr. en I-a doctrina nacional, MALAK~UD GOTI, El delito imprudente,
Bs. .4s., 1972, 38; BACI~ALUPO, en LL, 124, 1966, p. 429.
Cfr. RER~STAIS, Objetivacin y finalismo en os nccidentes de trfico,
,\!adrid, 1963, 26; otra opinin, B A U ~ ~ ~ N , 431.
cle las conductas que el legislador quiere prohibir. De all que la
tcnica l egi sl at i va ( l a est r uct ur a del t i po) deba ser diferente: se
sanciona cualquier conducta que cause detenninudo resultado lesi-
oo, sieoiprc rltce el rcstiltorlo se ?>retiisible !I In corldircta viole irn
deber (le ci.idrrdo rlc rtiodo deCermitio~ite tlarrr la ~) r <~l t r c c i h (le1
La violacin del deber de cuidado es esencial para el concepto d a
culpa. Est e concepto no se halla en l a part e general del CP, sino que
debemos buscarlo en los tipos culposos en particular, especialmente en el'
art . 84 CP. Las enumeradas en l no son ms que formas que.puede asu-
mir l a violacin del deber de cuidado, siendo indiferente que lo sea por
una o por otra. Los lmites ent re estas "formas de violacin" no resultan
nada claros, no revelando su distincin consecuencias prcticas impor-
tantes. Es admisible, incluso, que en definitiva todas ellas sean reducible9
a una cualquiera de ellas.
Si bien puede afi rmarse que "mientras el negligente no hace algo
que l a prudencia aconseja hacer, el imprudente realiza algo que l as reglas
de l a prudencia aconsejan no hacer"", ste es un concepto general que e n
su aplicacin resulta hart o confuso. En el fondo, cualquier imprudencia
constituye una negligencia, porque es imprudente l a realizacin de una
accin sin hacer algo que l a prudencia aconsejaba hacer (negligencia).
Esto surge como resultado necesario y lgico de l a ausencia de conduc-
t as que puedan calificarse de imprudentes en s: no es imprudente con-
ducir un vehculo a (loscientos Km. horarios en una autopista sin limite
mximo de velocidad; no es imprudente apunt ar con un ar ma en una
representacin t eat ral ; no es imprudente embriagarse con control m-
dico en un laboratorio de investigaciones fisiolgicas.
Se le ha asignado importancia a l a distincin respecto al art . 281 CP.
que es el nico que slo se refiere a l a negligencia: ('Si l a evasin se
produjere ' por negligencia de un funcionario pblico". En este caso no seri a
tpica la imprudencia. Como ejemplo de imprudencia -y conforme al cri-
terio usual arri ba expuesto- se nos ocurre l a autorizacin a un de-
tenido par a que visite a su familia. Pues bien, si l a misma se hace
reglamentariamente. no habr imprudencia, en l ugar, si se hace si n
los recaudos reglamentarios, habr negligencia. No se nos ocurre nin-
gn supuesto de inprudencia que no constituya negligencia, y lo at ri -
buimos a una imposibilidad lgica.
En l a doctrina nacional, Font n Balestra parece no ot orgar mayor
importancia a l a distincin, criterio con el que coincidimos 7. Soler, e n
lugar. adopta una posicin que no compartimoss: reduce todas l as for-
mas de violacin del deber de cuidado a l a imprudencia y a l a negli-
gencia, concluyendo en que l a negligencia es <'el incumplimiento de un
deber" y l a imprudencia el "afrontamiento de un riesgo". Ello no e s
u FONTN BALESTRA, 11, 271.
Ibdem.
SO LE^, 11, 134-5.
exacto, porque implica confundir la violacin del deber de cuidad11 y la8
formas que esta violacin puede asumir (aceptando que fuesen 110s o
ms). No hay ninguna tipicidad culposa cuando se afronta un riesgo, ni
a l mismo tiempo no se viola un deber de cuidado @.
Nfiez intenta aproximar la negligencia a l a culpa inconsciente y
la imprudencia a la culpa con representacinlo, mas esta interpreta-
cin no encuentra suficiente aval en el texto legal. Reconoce que la
imprudencia puede generar culpa consciente o inconscienten, pero, de
cualquier manera l a identificacin de la negligencia con l a culpa in-
consciente no nos parece correcta: t an negligente es quien deja de cum-
plir con el deber de cuidado representndose l a posibilidad del resul-
tado, como el que lo hace sin representrsela.
La impericia y la inobservancia de los reglamentos no pueden ser
ms que casos de negligencia o -imprudencia, quedando a salvo l a po-
sibilidad de reducirlos todos a negligencia o todos a imprudencia12.
La voz Fahrlassigkeit, usada en alemn, es traducida por algunos
como "imprudencia" y por otros como "negligencia" l3. De toda forma,
cabe insistir en la irrelevancia prctica de estas distinciones. Por otra
parte, l a mera violacin de un reglamento no basta para configurar
l a culpa, sino que es menester que ella sea la forma de aparicin de
l a violacin de un deber de cuidado determinante del resultado. De no
serlo, se tratar de una accin antijurdica, pero atpica. El sujeto que
conduce a exceso de velocidad no es autor de homicidio culposo en la
persona de un suicida, a quien, de no violar los reglamentos, igualmente
hubiese arrollado 14.
En general, l a ltima parte del art. 84 CP, que se refiera a los
*'deberes a su cargo", indica que todo lo anterior es meramente ejem-
plificativo.
La formulacin legal de nuestro art. 84 y de los similares tipos cul-
posos, estructurados todos sobre su molde, tiene su origen en el art. 371
del Codice Zanardelli, de donde lo toma el proyecto de 1891 para defi-
ni r al homicidio culposo (art. 115). Los cdigos argentinos anteriores,
s e plegaban a un sistema distinto, pues el cdigo Tejedor conceptuaba
l a culpa en su parte general (art. 24), siguiendo al art. 64 del cdigo de
Baviera, en tanto que el cdigo de 1886 se limit a decir que "son pu-
ni bl e ~ las contravenciones a la ley cometidas por rulpa o imprudencia''
(art. 15). Ambos textos distinguan culpa Erave y leve, distincin que
desaparece en el proyecto de 1891, que prescinde de la conceptuacin de
Cfr. WELZEL, 132; FONTN BALESTRA, 11, 132; en sentido crtico a
SOLER, JIMNEZ DE AsA, Tratado, V, 23 ed., 916.
V. Nwn, La culpabilidud, 128-130.
Nwn, 11, 78 y SS.
l2 Par MA L A M~ COTI (op. cit., p. 75) todos pueden reducirse a im-
prudencia.
1 3 V. NWEZ BARBERO, R., La estructuracin jurldica del delito culposo.
Problema actual de la dogmtica, NPP, julio-set., 1975, 4, n9 7, p. 256.
'4 Ms adelante insistiremos en el tema. En cuanto a las distintas fonnas
de aparicin de la violacin, tambin CREUS, CARLOS, Finalimo y culpo, en
JA, 29 oct. 1971, pp. 31-2.
LOS TIPOS ACTIVOS: TIPOS CULPOSOS 387
]a culpa en su part e general, de l a misma forma que lo hace el cdigo
vigente, que sigui en esto al citado proyecto.
En Italia, el Codice Roeco concepta a l a culpa en general en su
a ~ t . 43, hacindolo de modo parecido al concepto legal que del nuestro
se obtiene de los tipos en particular. Est a conceptuacin general ha dado
l ugar tambin en It al i a a interpretaciones diversas. As, por ejemplo,
Par a Pannain, l a imprudencia sera culpa en l a accin y l a negligencia
culpa en l a omisin '5, concepto parecido al que da De Marsico, aunque
este ltimo advierte que <'la diferencia es ms aparent e que sustancial,
porque l a imprudencia siempre se puede resolver en l a negligencia y
viceversa"1G. Nada hay que apuntale el pensamiento de Pannain, por-
que es siempre inevitable que en l a culpa haya un momento omisivo ".
En rigor, l a imprudencia, l a negligencia y l a impericia, son enun-
ciados tradicionales que tienen un valor casi histrico. Son formas que
aparecen en l a Lex Aquiliae del Digesto y en l as Znstitutas ( De obliga-
tionibus quue ex qmsi deHcto nascuntur). Son l as t res pri meras formas
de culpa que de esas fuentes deduca Muyard de Vouglans y respecto
de l as cuales se expresaba en los siguientes trminos: "La primera es-
pecie es i a que se hace por imprudencia (imprtdentiu). La ley da ejem-
plos: 19) Aqul que cortando ramas l as deja caer donde hay costumbre
de pasar, sin haber advertido previamente al pasante que fue muerto o
herido. 2v) El propietario o locatario de una casa que arroj a al guna
cosa a l a calle, daosa a los pasantes, o quien permite que en l a par t e
superior de su casa cuelgue o apoye al guna cosa que cayendo pueda
daar a quien viene pasando. 3v) El que disparase con un fusil o pistola
sobre un camino pblico o un l ugar frecuentado o el que arroj ase una
piedra a un perro, cuyo golpe haya alcanzado y matado a un hombre".
"La segunda especie de f al t a es l a que se comete por negligencia (incon-
sultu negl.igentia), como el hotelero o dueo de gal era o de navo que
haya dejado cometer robo u ot ras acciones malvadas en sus tabernas,
galeras o naves; de un padre de familia que no haya cuidado de con-
tener a 'sus hijos; un amo a su valet y, en general, de todos los que
hayan sido negligentes en cumplir los deberes inherentes a su estado o
profesin". "Hay tambin casos en que est a negligencia puede degene-
r a r en verdaderos crmenes que merecen una punicin ejemplar, como
el del carcelero que no h a asegurado a su prisionero, o el del boticario
que vendiese veneno sin l as precauciones sealadas por l as ordenanzas".
"La tercera especie de fal t a es l a que se hace por impericia; como por
ejemplo l a de un mdico o de una comadrona que haya dado o hecho
t omar remedios daosos y peligrosos, de los que no conociese l a propie-
dad; de un cirujano que haya operado cont ra l as reglas de su art e; de
un juez que haya juzgado cont ra l a ley y, en general, de todos los que
se ponen a e j e r ~ e r una profesin de l a que ignoran los elementos pri-
marios" l 7 bis.
~"PANAIN, 460.
' 6 DE MARSICO, 205-6.
17 V. infra, (j 366.
17 bis MUYARD DE VOUCLANS, Inslitiites, 1757, 1, pp. 8-9.
359. Los tipos culposos como tipos abiertos. El tipo culposo,
que en su primera parte revela una cierta indeterminacin de la
conducta prohibida, sc encu<mtra ccrrndn por una norma qlie debe
individiializarse cn cada caso, (lile es precisamente la qiie establece
el deber de cuidado. Por cllo, invariablcmcnte, son tinos abiertos.
Hemos dicho que un tipo es abierto cuando para la indi-
vidualizacin de la accin prohibida debe complementarse la
formulacin legal -siempre en cl plano de la tipicidad la- acu-
diendo a una norma de carcter general. Que -por supuesto- esta
regla general tenga tambin carcter jurdico - c omo que no puede
ser de otro modo- no implica -que el tipo deje de ser abierto la.
Conforme a ello, la indeterminacin de la conducta prohibida
slo lo es prima facie, pero en modo alguno se bata de una indeter-
minacin legal en sentido absoluto, que sera incompatible con cual-
quier sistema de tipos legales. Se trata de una determinucin en dos
etapas, cumplindose ambas en el plano de la tipicidad: la norma
general cierra al tipo y con ello permite la averiguacin de la tipi-
cidad, pero no cierra el juicio de antijuridicidad.
El argumento de que en el tipo culposo l a violacin del cuidado
debido pertenece a l a antijuridicidad, no es exacto, aunque fue otrora
sostenido en el mismo terreno finalista. En un momento, Welzel no dis-
tingui aqu l a antijuridicidad de l a tipicidadzo y Niese afirmaba que
en el campo de la tipicidad se enfrentan dolo y "no dolo", pero no
dolo y culpa 3, o sea que, si el "no dolo" es culpa lo averiguaba Niese
en l a antijuridicidad.
La actual posicin de Welzel es por entero diferente, sosteniendo
que una v a afi rmada la tipicidad queda por verse si l a accin culposa
es antijuridica, pudiendo ser negada est a caracterstica en funcin de
l a presencia de una causa de justificacin ?-. Boldt parece seguir ha-
ciendo un manejo de l a aiitijuridicidad en la tipicidad culposa23; en
lugar, Fukuda afi rma que la violacin del deber de cuidado - q u e cierra
l a tipicidad- otorga carcter indiciario al tipo culposo, igual que al
' S 0tix opinicn, Roxin, Offene Tatbestande, cit.
'"tr. MALA~CUU COTI, op. cit., 23; otra opinibn, CREUS, op. cit.; RAMOS
ME.I~A dice qtie eri el CP argentino los tipos ciilposos son ahiertos, pero no
tanto como en el StGB alemn (prlogo a la op. de MALAMIJD &TI, pp. 410).
-0 WEUEL, Das deutsclie Strcrfrecht in seinen Grundzugen, Berlin. 1947.
83-4; antes, ~ e r Allg. Teil des deutschen Strafrechts in se~nen ~ r u n d z ~ e n ,
Berlin. 1940, 81-2.
2 i NIESE, WERNER, Die moderne Strafreclitsdogn~atik und das Ziciilrecht,
en JZ 1956. 457-466 (480).
-
2- WELZEL, 127 y SS. .
BOLDT, G~~FI I I EI ) . Zur Strukttrr der Fijl~rliissigkcits-Tat, en ZStW, 68,
335-373.
dol os02~, y agrega que l a norma general se comporta a la manera de
]OS elementos normativos?J. No creemos que el paralelo sea feliz, por-
que en t ant o que el conocimiento de los elementos normativos perte-
nece al dolo, el de l a vioiacin del deber de cuidado pertenece a la
culpabilidad.
A nuestro juicio, l a tipicidad siempre abarca una conducta finai.
Niese hablaba de una conducta "no dolosaV*6. expresin poco feliz que
Fukuda repite?' y que resulta equvoca, porque si bien es en general
m . eventualmente pueden presentarse casos en que una conducta sea
dolosa para un tipo y culposa para otro, o incluso par a el mismo,
aunque respecto de otro objeto ( y an del mismo). La expresin de que
el objeto del tipo culposo es una conducta no dolosa es el resabio del
equivocado mtodo de atender al fi n en relacin con el resultado, que
t ant a desorientacin provoc. Con ello se olvida que en el tipo culposo
el fin no es tomado en cuenta de esta manera, sino par a determinar si
e n la accion final hay un defecto de programacin. "El cuidado como
tal -dice Bustos no es ot ra cosa que l a expresin de l a realizacin
(fi nal ) de l a accin; st a requiere por su naturzleza cierta eleccin y
determinada aplicacin de los medios de l a qccin, con ' el objeto de
alcanzar el fin y no provocar otros resultados".'
11. -LA FUNCIN DEL FIN EN EL TIPO CULPOSO
360. La funcin del fin en el tipo culposo. En tanto que la
conducta dolosa abarca el resultado tpico en su finalidad, en la
tipicidad culposa el fin es tpicamente relevante s610 por ser nece-
sario para conocer la conducta de que se trata y poder individuali-
zar el correspondiente deber de ciiidado, a efectos de determinar si
tal conducta fue programada ajustndose al mismo o en forna de-
fec:uosa y violatoria de tal deber. Ello obedece a que en ei dolo,
lo tpico es la conducta en raz6n de su finalidad, y en la culpa lo
tpico es la conducta en raz6n del planeamiento defectuosc de la
caiisalidad para la obtencin de la finalidad propuesta 'O.
Cabe consignar que el fin puede ser tpico de otro tipo legal, como
sucede en el caso del ladrn que se marcha dejando abierta una t ram-
?4 FUKUDA, TAIRA, VOTM~S und Fahrliissigkeit als Unrechtselemente, en
ZStIV, 71, 38-5Q ( 49) ; Cfr. BWSTAIN, op. cit., 26-7.
L FUKUDA, op. cit., 49-50.
? VI ES E, WERNER, op. et loc. cit.; del mismo, Finalitt, Voruits und
Fn/trIersigkeit, p. 57 nota 77.
?7 FIJKUDA, op. et loc. cit.
BUSTOS RABI~REZ, Culpa 1~ finalidad, p. 47.
2') Aiinqiie con otras palabras, el causalismo no ~ u e d e menos que reco-
~mcrrlo (por ej., OLESA ~I URI DO, op. cit., p. 56).
390 ~ E O R ~ A nr-r. DELI.I.O
pa de stano cercana a la puerta y sin luz, por la que cae el dueo ar
penetrar al local. Ms an: l a conducta puede perseguif el mismo f i n
tpico y hast a coincidir con el resultado, no obstante lo cual l a conducta
puede ser tpicamente culposa, como sucede cuando hay un error rele-
vant e de tipo sobre l a causalidad que resulta vencible. El ignorante
fantico que par a daar l a salud de su enemigo le proporciona terrones
de azcar "mgicos", que le daan porque es diabtico, no comete nin-
guna accin dolosa de lesiones. El enfermero que acude al "mago" para
que le proporcione un medio de mat ar a su enemigo y ste le indica que
compre en una farmaci a unas inyecciones de penicilina y haga sobre
ellas unos pases "mgicos", asegurndole que le causarn l a muerte al
que se l as inyecte y, aprovechando que el enemigo se somete a un t ra-
tamiento le inyecta una de l as ampollas, l a que le causa l a muerte por
una reaccin alrgica, no puede ser penado por homicidio doloso, sino
por homicidio culposo, porque es deber de todo enfermero averiguar si el
paciente no es alrgico al antibitico. Vemos, pues, que l a caracterstica
de l a culpa no finca en que el fi n sea tpico o atpico: puede ser tpico
y an producirse el resultado querido. En el caso del ignorante fan-
tico se pregunt ar cmo puede hablarse de cuidado debido en una con-
ducta fi nal lesiva? Conforme a l a limitacin de l a relevancia tpica de
l a causalidad mediante l a adecuacin social del medio, l a apreciacin del
comn indica que l a glucosa .en circunstancia normal no es idnea para
causar lesiones. Luego, conforme a la apreciacin del comn, la conduc-
t a no es lesiva, sino que causa el dao de una manera imprevisible (dis-
tinto es el caso en que lo hubiese previsto e incluido en l a finalidad
como curso causal alternativo). La inadecuacin del medio limita l a
tipicidad: la fal t a de previsin de l a causalidad excluye el dolo, que-
dando por verse si er a previsible el resultado. Siendo previsible (por ej.,
si saba que el sujeto e r a diabtico), constituye una violacin a un deber
de cuidado, pero, en caso contrario, l a conducta ser atpica.
La individualizacin de la accin prohibida no se realiza por el
fin en sz', sino por la forma de dirigir la causalidad hacia ese fin,
que es lo que hace que la conducta final resulte violatoria del deber
de cuidado y, por ende, tpica (siempre que la violacin sea tam-
bin determinante del resultado).
isignifica esto que el fin es irrelevante para la tipicidad cid-
posa? De ninguna manera. Sin el fin es imposible apreciur cualquier
delito culposo.
En principio, debemos distinguir la relevancia tpica del fin y
la relevancia del fin pana otros estratos (antijuridicidad y culpabili-
dad). Esta ltima no puede ser negada: el fin es relevante para
determinar la presencia de causas de justificacin y de inculpabi-
lidad. En cunto al plano tpico mismo, tampoco puede prescindirse
del fin. Aqu debe distinguirse el fin en si mismo del fin como en-
terio para conocer los mcclios elcgitlor. De esta dstincin surge otra:
la relermncia del fin en s y la relevancia de ste en r adn de su
proyeccin sobre 2n seleccin de medios. Es en este segundo criterio
en el que tambin debemos concluir que el fin es relevante, porque
es imposible saber si una conducta viola un deber de cuidado en
su modo de realizacin (en los medios, en la causalidad dispuesta
y programada), cuando se ignora adnde se diriga esa conducta
(para qu se program la causalidad).
Ejemplos: En l a creencia de que un ar ma est descargada, un
sujeto dispara e hiere a otro. Descartado el dolo, nada podemos decir
de l a culpa si prescindimos de l a accin. As, ser culposa si era una
accin fi nal de probar el mecanismo hecha por un armero, pero no l o
ser si er a una accin fi nal de representar hecha por un actor, a quien
ot ro l e carg el ar ma maliciosamente. Segn l a finalidad resultan dife-
rentes los deberes de cuidado.
Un peatn muere aplastado por un vehculo en una acera. Si l a
muerte es resultado de una accin fi nal de conducir el vehculo, l a vio-
lacin del deber de cuidado surgi r a l a luz de los reglamentos de t rn-
sito y de l a prudencia que en l debe observar. Si l a muerte es el re-
sultado de una accin fi nal de reconocer el vehculo, realizada por un
presunto comprador, que no sabe conducir y que inadvertidamente ac-
cion el "contacto", l a violacin surgi r de normas de cuidado genera-
les que rigen l as paut as sociales, es decir, del general deber de abstenerse
de accionar un mecanismo desconocido y que se sabe peligroso.
En lugar, en cuanto al fin en si, ste es irrelevante por defini-
cin, desde que se trata de un fin atpico, o tpico pero con la
causalidad totalmente mal programada. El fin en si es irreIevante
en el sentido de que en la tipicidad culposa no se puede buscar
relacin directa entre la voluntad final y el resultado, porque ste
necesariamente queda fuera de aqulla, siendo relacionables slo
a travs de la forma de realizacin de la actividad final.
En sntesis: entendemos que el fin es relevante en lo que res-
pecta a los estratos posteriores de la analtica del delito, y tambin,
dentro de la tipicidad misma, en cuanto que nos da el criterio po-
sibilitante de la determinacin individualizadora de una falla de
programacin en la carnalidad, neghndosela en vez, en cuanto fin
en s, con referencia a cualquier relacin directa de la voluntad con
el resultado (esta ltima negacin es tautolgica y analtica, porque
si el fin queda abarcado dentro de la voluntad realizadora y la
causalidad se desarrolla conforme a su programacin, no hay culpa
sino dolo ) .
Fue Niese quien concluy en que la diferencia ent re tipos dolosos y
culposos radica en l a finalidad: "Lo que distingue a los delitos culposos
de los dolosos no es la fal t a de finalidad considerada como carct er de
l a conducta, sino la circunstancia de que l a finalidad se dirige a ot ro
resultado que al del tipo legal, en t ant o que en los delitos dolosos. l a
finalidad se orienta, como dolo. al resultado t p i ~ o " ~ . De all conclua
xiese que "no dolosa es, por consiguiente, una conducta con finalidad
penalmente irrelevantew^' . De este planteo, que responde a una et apa
e n que el finalismo, deslumbrado por el resultado, no haba logrado
desentraar la esencia de la conducta culposa3?, se conclua que en los
tipos culposos lo relevante er a la causalidad, con lo cual l a teora fina-
lista llegaba a un fi acaso . Beristain afi rma al respecto que "el ob-
jeto de l a finalidad no es el resultado, sino l a fal t a de prudencia" 34.
Creemos que la fal t a de prudencia no es el "objeto" sino l a forma de
obtener la finalidad.
Actualmente parece que la discusin se hubiese centrado ms en
una cuestin formal que de fondo. porque aunque Jescheck l e niega
relevancia al fin cuando se ocup:i de l a accin en sentido socisls5, en
su desarrollo posterior nc di f i e ~e grandemente de l a concepcin finalista,
negndole relevancia al fi n en la tautolgica medida en que se l a ne-
gamos nosotros j G.
Bustos destaca que "justamente en los medios intermedios, en el
control y en la eleccin de los medios de l a accin, el aut or culposo no
aplica la direccin requerida. De ah que l a ejecucin de l a accin, o,
en ot ras palabras, la realizacin final, es siempre jurdicamente rele-
vant e; no relevante jurdicamente slo podra ser eventualmente el f i n
itinio" Esto que sucede en el tipo culposo respecto del llamado "fin
ltimo", tanibin sucede en la mayo .a de los casos de tipicidad dolosa.
As como no nos interesa el fin de alcanzar a l a novia del conductor de
un vehculo (ejemplo de Bust os), sino la forma de realizacin de su
conducta final de conducir, tampoco nos interesa t i pi cment s el f i n de
hacerse de un regalo par a l a novia del aut or del hurto.
"La finalidad -dice Nez Barbero j*- no deja de ser jurdica-
ment e relevante en cuanto que es absolutamente necesaria par a la apre-
ciacin de la accin descuidada, infractora de una norma de cuidado y
constitutiva, por tanto, del tipo de injusto".
NIESE, WERNEH, Fi t ~ ~ l i t i i t , Vo r ~ ~t z und Faltrliissigkeit, Tbingen,
1951, p. 53.
s L fdem, p. 58 nota 77.
33 WELSEL, op. cit., 1940, pp. 81-2; 1947, pp. 82-3; NIESE. op. cit.
" h ~ m , C., op. cit., p. 339.
::+ BERISTAIN, op. cit., p. 23.
3" JESCHECK, 176.
J~CHECK, 456; similar, ~IEZGEII-BLEI; sol~re esto WELZEL, 130-1; del
mismo, Ein unraustrottbares i\lisstierstiirtclnis? Zicr Interpretation der finalen
Handlungslehre, en NJW, 1968-424/9.
" BUSTOS R~hf i nEz , op. cit., p. 4.3.
m N a n BARRERO, op. cit., 312-3.
LO l 1 S - 1 \ S : 1 111( )S CULPOSOS
111. -LA FUNCION DEL RESULTADO EN LOS T I P O S CULPOSOS
361. La funcin del resultado en los tipos culposos. El resul-
tado constituye una limitacin tpica en los tipos culposos, pero
nada itil puede obtenerse de la pretensin de vincularlo a la vo-
luntad en forma directa, sino que, por el contrario, ello denotar
que se ha seguido el camino impracticable.
El acento de la atencin sobre el resultado fue lo que determin
que hasta miiv rccientriiientr no sv rcconociera a la coxidiicta como
lo jurdicamente desvalorado, sin perjuicio de que tambin lo fuese
el resultado, pero no en si, sino como resultado de una accin des-
valorada.
Tampoco es privativa del tipo culposo la no desvaloracin del re-
sul t ado en si. La mueite de un hombre es siempre resultado de algo,
que en s constituye un hecho biolgico inevitable, que normalmente apa.
rej a slo consecuencias civiles. Est o sucede cuando no hay una con-
dqiicta que afecte a! bien jurdico vida ( a la relacin de disponibilidad del
sujeto con su vi da). sino que l a misma se extingue por un curso no
tpico. Se ] qui e r e una prelacin lgica del desvalor de l a accion para
desvalorar el resultado: sin desvalor de l a accin no hay desvalor del
resultado. Sin el desvalor de la accin homicida, el resultado muerte
queda sin desvalor posible (no se puede considerar desvalor jurdico l a
apert ura de la vocacin hereditaria de los sucesores).
El tipo culposo no puede explicarse desde el resuItado, puesto
que no es ese cl modo en que se halla estructurado, pues la con-
ducta culposa es tal en la medida en que la programacin de la
caiisalidad dentro dc la finali(1ad es rlcfcctriosa respecto del deber
de cuidado exigido. Desde este ngulo se debe apreciar el defecto
de programacin.
Con esta perspectiva rcsiilta qiic la culpa cls una programacin
de la causalidad dcfcctuosa por no responder al cuidado debido, y
solo determinable cuando se sabe cul era la finalidad de la pro-
gramacihn. El citidado debido, a sil vez, s)lo se reconoce criando se
sabe para qu se programa: no es igual el cuidado debido en Ia
accin de practicar ft l >ol qiie cn la dc practicar tiro.
La consideracibn priniortlial del resultado es un defecto del causa-
lismo. compartido por el finalisino en sus comienzos. Debido a est a in-
sistencia en el resiiltatlo, IVelzel entendi que l a accin culposa no e r a
final, sino con uiia "finalitla(i potencial", mas como est a "potencia"
er a un "poiler". se confundieron los Iinites del "tlrl>vr" y del "poder",
o sea, los de la antijuridicidad y l a culpabilidad SS. Ms tarde Niese
critic el concepto de finalidad "p~t enci al "~o y Welzel reelabor l a
culpa, dejando de lado l a atencin sobre el resultado y centrando cer-
teramente su consideracin sobre la forma de realizacin de la accin
formulacin que hoy sigue buen nmero de aut0res4~.
De cualquier manera, la circunstancia de que se centre la aten-
cin sobre la accin, nos deja pendiente el interrogante sobre la fun-
cin que cumple el resultado en el delito culposo, funcin y natura-
leza que es menester precisar en forma que no resulte vidatoria del
principio ndum mi mn sine culpa: hay que establecer una rela-
cin entre la voluntad y el resultado, o sea, precisar el alcance
de la relacin indirecta (ya que la directa no existe jams).
Exner afirmaba que "la punibilidad o no punibilidad de l a culpa,
esto es, el actuar sin precaucin, es excluido por el momento objetivo d e
l a produccin del resultado", deviniendo de este modo el resultado, un
"elemento de azar" condicionante 43. Engisch tambin le reconoce esta
funcin: "La lesin a la norma slo ser penada en caso que el resul-
tado tenga lugar ... Dicho sea brevemente: la ley penal norma un
mbito mayor que el que penaP'4+. El mismo criterio (el resultado es.
un "componente de azar") es seguido por l a doctrina dominante's, en
tanto que una minora cree hallar all una "responsabilidad por el re-
sultado" 46,
La consideracin del resultado tpico como componente de azar 47 es
criticada por Baumann, quien considera que ampla el Ambito de l a "an-
tijuridicidad fortuita", lo que aparejara una limitacin de la legtima
defensa4*. En rigor, no hay aqu ninguna antijuridicidad "fortuita",
pues lo ms que puede haber de fortuito es la tipicidad. Desde que la
accin viola un deber de cuidado es antinormativa, sin que sea menes-.
t er el resultado para darle tal carcter, sino que ste slo puede ha-
. cerla tpica. En consecuencia, no opera limitacin alguna a l a legitima
39 WELZEL, op. cit., 1940, pp. 81-2.
4O NIESE, Finalitat, cit., p. 40.
41 V. WELZEL, loc. cit.
42 MAURACH, 528 y SS.; BERISTAIN, op. cit.; BUSTOS R & , op. cit.;.
M- GOn, 55; Dmsxo E. DE JESS, 285; Fuwso, Lices, 237; Cousr-
No MACIVER, 1, 833 y SS.; Lu~z Lvis~, op. cit.; etc.
E- FWNZ, Das Wesen der Fahrlossigkeit, Leipzig u. Wien, 1910,
82-3.
-- -.
44 ENc~scr, Untersuchungen, 342 (otro criterio parece adoptar luego).
45 BOCXELMANN, MAURACH, MARTM, W m m , etc. (v. bibliog. cit. por
KAUFMANN, AWW, Das fahrlssige Delikt, cit., p. 43).
46 As, MAYER, H E L L M ~ , 1953, 272; en ltimo anlisis, tambikn BAU-
~ MN , 85 y ss.
47 As tambin, WEUEL, 135-6.
48 BAUMANN, 458.
LOS TIPOS ACTIVOS: TIPOS CULPOSOS 395
.defensa, porque la accin antinormativa puede reunir los requisitos de
l a "agresin ilegtima'' sin necesidad alguna de ser tpica 4g.
No se t rat a de que el resultado convierta en antijurdica una con-
ducta que no lo es. El ejemplo de Baumann, del sujeto que va condu-
ciendo su automvil por el mismo camino y a la misma velocidad de
ida que de vuelta, arrollando a un peatn de regreso, no tiene nada que
ver con la antijuridicidad de la conducta. Lo tendda si por esa cir-
eunstancia la conducta pasare a ser antijurdica, pero no es as. O
bien son conforme al cuidado ambas conductas, en cuyo caso la muerte
del peatn ser atpicaro, o bien, son violatorias del deber de cuidado
ambas, caso en que ambas sern antijuridicas y slo una tpica y
antijurdica. De cualquier forma, toda conducta que viola un deber de
cuidado ser antinormativa 51.
Se ha pretendido que el resultado no integra el tipo en el
injusto culposo, con lo que se Je reduce a una condicibn objetiva
de punibilidad 5Z. Esta posicin olvida que el resultado no slo de-
cide - e n la culpa- el si de la punibilidad, sino tambin el cmo
de la misma, es decir, si la conducta imprudente es un injusto admi-
nistrativo, un delito de lesiones o de homicidio culposo 53. "Cuando
se afirma que el resultado tiene una funcin limitadora y se procura
excluirlo del tipo, se incurre en un error resultante del desconoci-
miento de la funcin del Tutbestand, vale decir, de su funcin de
definir y caracterizar con la mayor precisin posible el delito, a
fin de impedir el imperio de la discrecionalidad en el derecho penal.
Es exacto que el resultado, por s mismo, no torna disvalioso el
acto; es correcto que la conducta realizada con incumplimiento del
deber de diligencia y cuidado es, en s misma, antinmmativa", pero
s610 tiene relevancia penal tpica si acarrea el resultado. Si se con-
siderase al resultado fuera del tipo, los elementos objetivos del tipo
culposo quedaran muy reducidos, en beneficio de los normativos
y subjetivos 64-55.
Ai respecto, otra opinin, BEms~am, op. cit., pp. 323.
50 BERISTAIN, 31.
La diferencia entre la tipicidad y la antijuridicidad en la culpa pare.
cen admitida tambin los partidarios de la antijuridicidad material, qiie exigen
la peligrosidad social en la culpa (Dongoroz - Fodor - Kahane - Illiescu -
Oancea - Bulai - Stnoiu: Explicatii Teorice a le CoduZui Penal Romdn, 1,
Bucaresti, 1969, pp. 107 y 118).
62 Tal 1s msidera LANGE, RICHARD, en ZStW, 59, pp. 574 y SS. (581);
entre nosotros, BACIGALUPO, 140.
5 3 Cfr. BOCKELA~ANN, 159.
5' LUISI, LUIZ, op cit., 116-117; en sentido anlogo, CUNHA LUXA, EVE-
RARIX) DA, O resultado no Direito Penal, So Paulo, 1976, p. 98; F RAGO~ ,
"El resultado -dice con todo acierto Malamud Goti- es el
punto de referencia fundamental para caracterizar debidamente al
cuidado objetivo en el caso concreto respecto del sujeto del deber.
Toda la problemtica relativa a ,los llamados cursos causales h i p
tticos -que abarca los casos en que el efecto hubiese sido causado
aunque la accin fuese cuidadosa- como as tambin las cuestio-
nes atinentes a la relevancia poltico-criminal de la accin impru-
dente, se enlazan necesariamente al resultado real y no a uno m-
ramente representado" 56.
De toda forma, cabe tener siempre presente que el resultado,
coi~siderado en la tipicidad -como entendemos que es donde debe
ubicrselci- como "componente de azar" de la tipicidad, ser vio-
latorio del principio de culpabilidad (en sentido amplio) si no se lo
puede vincular a la conducta y a la voluntad. La vinculacin se
opera del siguiente modo: la conducta voluntaria (que causa el
resultado) es violatoria de un deber de cuidado, y entre la viola-
cin del deber de cuidado y el resultado debe existir una relacin
de det errni ~ci n~~. De esta relocitt cle cleterminacin o conexidn
de antinormatic;icla(l nos ncriparemos ms adelante bis, pero de mo-
inento, bueno es insistir en que la misma niinca podrA comprobarse
sin tomar en cuenta ~i resilitado, puesto qiie es, precisainciite, la
conexin tpicamente requerida entre la antinormatividad de la vio-
lacin al deber de cuidado v el resiiltado. De estar el resultado
fuera del tipo, deberamos concluir que esta cenexin no es un re-
quisito de la tipicidad, lo qiie conducira a soluciones inadmisibles.
IV. - LA VIOLACIdN DEL DEBER DE CUIDADO
362. Individualizacin dei deber de cuidado. La pretensin
de individualizar la culpa por la causaiidad y la previsibilidad ha
Estructura do mime ccrlposo, en "Rev. de Iiiformag.50 Legislativa". Sen. Fed.,
Brasilia, 1976, 11, 151.
fi Un concepto cu>lier<~iite con este extremo ahjetivismo y norrnativisnw
ensaya MAR~ UCCI , GIOHCIO, La cnifla per inosservati% di ieggi, hlilano, 1985.
56 MAUMUD GOTI, La est rt ~ct ~~ra, cit., 90-1.
57 Sobre la viiiciilaciii, Z;AUFA~.+NX, op. cit., 5-1-5.
. 57 V. infru, 'j 363.
fracasado
por lo que se estableci como componente la falta de
cuidado exterior
hoy generalmente aceptada 60.
Pese a todo, no hay completa unanimidad en l a exigencia de este
componente normativo, porque el causalismo entendi en un principio.
que bastaba una voluntad sin finalidad, l a relacin de causalidad y el
resultado lesivo, para que quedase configurada l a culpa.
Est a posicin es an hoy sostenida ,por Baumannw, quien critica
al finalismo por entender que renuncia a su concepto de accin al apo-
yarse en esta va!oracin para las conductas culposas a2. Por supuesto
que, par a el finalismo, l a violacin del deber de cuidado no es un ele-
mento de la culpabilidad, sino de l a tipicidad'"'.
La insuficiencia de la previsibilidad y de la causalidad para
configurar la culpa, queda ampliamente demostrada por Welzel
aunque este autor se refiere slo a la voluntad y a la causalidad
(el elemento intelectiial lo asocia '11 dcbcr de ciiidado). De todos
modos, el cjemplo quc pone es suficientcil-icntc vlido, porque ciinl-
quiera que conduce un vehculo puede prever que otro viole las
normas de trnsito. As, mediando esta posibilidad de previsin, si
se produce una colisin de vehculos y uno de ellos viol las normas
del trnsito, ambos son catrsante.~ de las lesiones de los pasajeros
(las han causado las conductas finales de conducir de ambos) y
a ambos les era previsible un resultado lesivd (porque el trnsito
motorizado siempre implica un riesgo), pero slo uno de ellos es
el autor de un injusto culposo. Queda as demostrada que asentar
la culpa sobre el mero desvalor de la causacin del resultado pre-
visible, o sea, sobre el desvalor del resultado, es completamente
insuficiente, siendo imprescindible la complementacin de la vio-
lacin del deber de cuidado ( v clc la particular relacin determinan-
te de dicha violacin con el i e s u l t a d ~ ) ~ ~ .
Toda vez que la necesidad de la violacin del deber de cui-
dado cobra evidencia - c os a que el sector mayoritario del causalis-
BUSMS RABI~REZ, 13-22; el requeriiiiiento (le 111 raiisnlidad es olwio
( cf r . Gi n. Nnc. Penal y C., L,I,, 18 mero 1973), pero i i o suficiente.
":' Denominacin de Es c r s c ~, Uniersucllungen, 277.
fio Cfr. ~VELZEL, 128; h l a n ~ m , 556 y SS.; JHCHECK, 467: STRATLVWERTH,
299; ~~EZGEII-BLEI, 212; BUSTOS RAM~RKL, 46-7; F ONT~ N BAI.ESTRA, 11, 268-9;
KAUMANN, A~hux, op. cit.; BLEI, 261; Srhraohr, en RUWLPHI, StCB, 166; etc.
"1 BAUAIANN, 216.
" 2 Criticas similares ;i Bn~tniarin, en R~ XI N, CLAUS, op. cit., en ZStW,
74-520; SCHONKE-SCIIRDDER, 1969, p. 17.
"3 Cfr. S m a n x w ~ ~ ~ r r , 29'3; ~VELZEL, 129 y SS.; JESCHECK, 374 y SS.
Cfr. WELZEL, OD. et loc. cit.; ~ ~ A L A ~ ~ U D GOTI, La estructura, 36-7.
BUSTOS RAhiREZ, p. 48.
398 -0~f-4 DEL DELiTO
-mo reconoce- resulta sumamente curioso que un proceso causal
(como es la conducta sin finalidad) viole deberes de cuidado,
porque justamente en cuanto hay una accin final es posible exigir
un cuidado determinado, no en otro caso; no se p~dr a hablar de
cuidado ni exigirlo respecto de un simple proceso causal06. Si
bien ello acontek tambin en la conducta dolosa, es particularmen-
te notario en la culposa, en que desgajada la finalidad de la con-
ducta, sta se esfuma definitivamente de la construccin causalista.
Resulta innegable que son mhltiples las actividades en que es
previsible la produccin de un resultado lesivo: en el trnsito, en
l a actividad mdica, en la explotacin industrial, etc. Ms an: es
elevado y determinable el grado de probabiJidad de que esto suceda
(prueba de ello son los clculos actuariales de las compaas de
seguros). Esta realidad y la modalidad de explotacin de muchas
actividades empresarias riesgosai nos hace entrar en duda fre-
cuentemente acerca de la naturaleza de las conductas que se en-
cuentran amparadas por los riesgos permitidos: cabe preguntarse
si tales conductas son atpicas de tipo ciilnoso, tipicamentc culpo-
sas y justificadas o, a veces, tpicamente dolosas y justificadas.
A esta ltima consideracin nos llevan las modalidades de la
moderna explotacin empresaria: se sabe que hay una posibilidad
de produccin del resultado, se sabe que la ~robabilidad es de un
tanto por mil, por diez mil, etc., est prevista y calculada, se con-
trata un seguro para que cuando tenga lugar se sufra el menor
perjuicio patrimonial y se lleva adelante la actividad. Se est ac-
tuando de la misma manera que el tctico militar que calcula el
nmero de soldados que saldrn a tomar una fortificacin, los que
caern en la ocupacin de una primera posicin, de la segunda y
los que llegarn al objetivo. No queremos con esto significar que
cualqiiier caso de riesgo permitido en la actividad empresaria -y
en otras- sea supuesto de dolo (eventual) justificado, sino que
tenemos la impresin de que algunos lo son.
No obstante, en esa previsibilidad -que frecuentemente es pre-
visin- hay una limitacin de carcter normativo que la deja par-
cialmente fuera del tipo, o sea, que determina qu previsibilidad es
tpicamente -penalmente- relevante y cul no lo es.
Frecuentemente, el criterio es reconocible o determinado por
la misma ley, que suele indicar los lmites del deber de cuidado.
No obstante, no debe suponerse que cualquier infraccin reglamen-
m Cfr. W~ Z E L , Das neiie Bild; BERISTAIN, op cit.
LOS TIPOS ACTIVOS: TIPOS CULPOSOS 399
taria implica sin ms una violaein al deber de cuidado (Sorg-
fdtswidrigke#). Hay casos, particularmente dentro de nuestra or-
ganizacin federal, en que la violacin reglamentaria no implica
violacin al deber de cuidado. Toda vez que las facultades muni-
cipales y provinciales pueden imponer distintos requisitos reglamen-
tarios, se hace necesario salvar el principio de igualdad ante la ley.
No es posible que un sujeto por realizar la misma actividad en la
misma igualdad de circunstancias y con el mismo cuidado, resulte
delincuente porque una ordenanza municipal exija un deber de cui-
dado que la municipalidad vecina o todas las restantes, no toman
en cuenta.
Es demostrativa de esta circunstancia la disputa en torno del
uso del llamado "cinturn de seguridad" y de su obligatoriedad para
los pasajeros de los vehculos de alquiler. Dejando de lado la dudosa
constitucionalidad de la exigencia, si la comuna de Buenos Aires hu-
biese insistido en disponer la obligatoriedad de ese uso y en una
colisin, un conductor que diriga prudentemente su vehculo y fue
accidentalmente embestido, incurrira en delito si su pasajero resul-
tase con lesiones como consecuencia de no haberse asegurado el
"cinttnn", puesto que no hubiese debido transportarle sin ese recau-
do. No obstante, a un metro del lmite de la ciudad de Buenos Aires,
el mismo conductor, realizando la misma conducta, en idnticas cir-
cunstancias y con la misma densidad y freuencia de trnsito, no in-
currira en delito. Semejante conclusin es inadmisible frente a un
supuesto regido por la misma ley penal. Lo contrario equivaldra a es-
tablecer una desimaldad ante la lev: el conductor porteo sera en
este supuesto un delincuente y el de la municipalidad vecina un ho-
nesto ciudadano. Es evidente que los tipos culposas no son leyes
penales en blanco, por lo que no puede considerarse que sea f a d -
tad de provincias y municipalidades establecer l a tipicidad culposa
d e una conducta. De all que la infraccin ti.l reglamento no pueda
considerarse sino como una mera presuncin o indicio de la tipici-
dad culposa por vi~lacin del deber de cuidado.
Por supuesto que, con miicha menos razn an, podr sostenerse
que la violacin reglamentaria importa la violacin de un deber de
cuidado, cuando la ratio legis de la disposicin reglamentaria no es
la imposicin del deber de cuidado respecto del bien jurdico que
resulta afectado. As, no hay ninguna violacin a un deber de cui-
dado por parte de quien esfaciona su vehculo en lugar prohibido
pero cuya obstacuIacin no genera ningn peligro especial, puesto
que la prohibicin slo tiene por objeto facilitar la circulacin. Tam-
poco lo habr cuando un conductor de vcl-icul:, de transporte co-
lectivo circiila por un carril que no cs el de 1'1 derecha, porque la
obligacin de circular por el carril dc la derecha slo tiende a evitar
que obstaculice la circulacin rpida dc otros vehculos.
De cualquier manera, y por muy reglamentada que una activi-
dad est en una ley, igualmente tampoco puede prever todos los
supuestos y, frecuentemente, no tiene otra alternativa el poder re-
glamentario, que dejar la cuestin librada a las pautas sociales de
prudencia. Todo ello sin contar con que son incalculables las acti-
vidades que sin que la ley Ins rcgldmeiite, pueden afectar bienes
jurdicos por la forma de su realizacin.
Son las mismas reglamentaciones las que frecuentemente acuden
a paut as generales de conducta. Malamud Goti ejemplifica con el caso
de un automovilista que no adopta las debidas precauciones de segu-
ridad adicional cuando, conduciendo a velocidad reglamentaria, observa
nios transitando a l a vera del camino o jugando en ella. Afirma que
en estos casos, si no se toma la medida de precaucin adicional, hay
una violacin al deber de cuidado sin violacin de los reglamentase7.
En realidad, el ejemplo no es del todo correcto, porque en el caso ex.
puesto, habr a una violacin del reglamento de t rnsi t o, pues el art . 43
del "Reglamento General de Trnsito para los caminos y calles de l a
Repblica Argentina" establece que l a "conduccin del vehculo debertio
ser hecha con el mximo de atencin y prudencia" y el art . 66 del mis-
mo texto (ley 13.893) dispone que el "conductor deber tener siempre pre-
sente que la velocidad mxima impresa a su vehculo no debe significar
un peligro para s mismo, para los otros ocupantes del vehculo y para
todos los usuarios y vecinos de l a v a pblica, as como para los otros
vehculos y animales que transiten por ella". Est as disposiciones, que
estaran violadas en el ejemplo dado, en definitiva no hacen ms que
remitir a paut as generales de prudencia dentro del mismo marco re-
glamentario.
Por ot ra parte, cabe tener en cuenta que l as reglainentaciones
configuran un indicio, pero siempre que se hallen vigentes. As, por
ejemplo, l as reglamentaciones de trnsito suelen perder vigencia por
imperio de los hechos y no es posible considerar que en tales casos con-
fi guran indicios de culpa y menos an considerar que signifiquen di-
rectamente una violacin al deber de cuidado que nadie exige ni cumple.
As, en un atinado fallo de l a Sal a 5s de la CCC, con voto de Scime.
sobre l a velocidad de cruce en !as bocacalles, que l a ordenanza muni-
cipal de Buenos Aires 12.116 del ao 1948 estableca en 20 Km., se
entendi que estaba fcticamente derogado por l a regulacin de los se-
mforos a mayor velocidad. Est e criterio fue criticado, afirmndose que
no pueden ser los hechos ni la autoridad de aplicacin quienes pueden
G7 MALA~IUD GOTI, La ESfrt~cturu, cit., p. 81.
LOS TIPOS ACTIVOS : ?.IIY>S CUI.P<?SOS 401
derogar l as l e y e ~ 6 ~ . Est e argumento, que sin embargo reconoce que l a
ley puede perder eficacia por l a costumbre, nos parece equivocado, pi r -
ticularmente despus de la reforma del articulo 17 del cdigo civil. La
*~t or i dad administrativa no tiene facultad par a derogar reglamentos,
pero cuando no los hace cumplir, ni vigila la observancia ni pena su
violaci6n, esth fomentando l a costumbre derogatoria, y, en t al c m, el
reglamento no puede ser una t rampa encerrada en un cartapacio viejo.
El Estado no puede -penar una accin conforme a una costumbre que
I mismo fomenta.
Parece que el limite del deber de cuidado queda impreciso y que en
estos supuestos l a ley se remite a l a vieja frmula civilista del "buen
padre de familia" que, mutatia mutandi, es el "hombre previsor y pru-
dente"6@, el "homunculus normalis"'0 o el "reasonable man" 7' . En l a
individualizacin del deber de cuidado se ha hablado, en l a jurispruden-
cia germana, de tipos de cuidado72.
En la individualizacin de 810s lmites del deber de cuidado y
de su violacin, cumple una importantisima funcibn la adecuacin
social de la conducta
Par a afi rmar que una accin es socialmente adecuada, puede ser
eventualmente til referirse a l a accin de "un buen padre de familia"
o "de un hombre prudente y honrado". No obstante, est as referencias ho
son en general deseables y, en casos particulares, carecen de cualquier
utilidad. Ello obedece a que hay fi nes (dolosos) que dan l ugar a tipiei-
dad culposa, que ni el "buen padre de familia" ni el "hombre pr udenb
y honrado" se hubiesen podido proponer sin dej ar de ser buenos, pni-
dentes y honrados. De este modo, su aplicacin en estos supuestos nor
llevara al versari i n r e illicita ilimitado. Est e criterio es falible a dos
puntas: a) Porque, como hemos dicho, es una imagen ideal que, por de-
finicin, no tolera que el homunculus nomal i s realice conductas dolo-
sas, porque dejara de ser nonal i s , debindose considerar que en t o d ~
los casos el aiitor ha violado un deber de cuidado, cuando puede no rcr
as ; y p ) Porquc en los casos de actividad profesional y tcnica tam-
poco es til, ya que el homunculus normalis sera inconcebible como m-
dico, ingeniero, piloto, chofer, etc.
m TOZZINI-BUSTOS, en NPP, abril-jiinio 1975, 227 y SS.
''" ~VELZEL, 134.
'O KITZINGER, op. cit.
Sobre esta teora de Holmes en el derecho anglosajn, ver HALL,
JEROME, General Principies of criminal Low. New York, 1960, 147 y u.;
Bassromr, 449 y 470.
i2 Sobre ello, KAUF~IANN, ARMIN, 011. cit., p. 51; sobre la p r o b l e d
tica individualizadora, STRATEAWEHTH. 300.
i3 Cfr. nuestro trabajo cit. e11 HDP y C, 1971.
En estos supuestos nos hallamos con una remisin a pautas so-
ciales de conducta. El legislador de un Estado de derecho no pre:
tende abarcar la totalidad de la vida comunitar'ia, lo que tambidn,
por fortuna, le sera imposible, pero al mismo tiempo quiere evitar
conductas que afecten bienes jurdicos como consecuencia de vio-
laciones a deberes de cuidado.
Estos deberes de cuidado se determinan conforme a la situacin
jurdica y social de cada individuo, aunque la individualizacin del
deber de cuidado no debe hacerse tomando en cuenta la capacidad
individual. En otras palabras, cuando se valora el deber de cuidado
de un conductor, podr tenerse en cuenta si se trata de un co,nductor
profesional o particular, si tiene a su cargo un vehiculo pesado o
liviano, pero no se tomarn en cuenta sus caractersticas exciusiva-
mente personales, como puede ser, un avanzado grado de arterioes-
clerosis 74. Con toda razn se ha afirmado recientemente entre
nosotros que "el deber se refiere en todos los casos a una persona
dada en una situacin concreta, quedando la objetividad del cui-
dado relegada al juicio realizado por un observador imparcial re-
ferido a la capacidad personal del autor"; la imagen del hombre
cuidadoso debe ser siempre referida al propio agente "respondien-
do, segn su saber, a las exigencias propias de la situacin, segn
la medida de cuidado que razonablemente pudo emp!ear7' l 5
Resulta tambin correcta l a cricica de Malamud Goti a l a postura
eclctica de Wessels quien, siguiendo al Tribunal Federal, prefiere aten-
der a l a imagen de un hombre "en l a situacin concreta y del rol social
del acDuante"78. Observa atinadamente Malamud Goti, que tambin aqui
se t r at ar a de un hombre "abstracto" 77.
Uno de los criterios que par a determina^ l a medida del deber de
cuidado en el caso de actividades compartidas se ,ha abierto paso en
l a jurisprudencia alemana es el del "principio de l a confianza" (Ver-
trauensgrundsatz), segn el cual es conforme al deber de cuidado l a
conducta del que confa en que el otro se comportar prudentemente,
hast a que no tenga razn suficiente para dudar o creer lo contrario.
Est e principio f ue t rat ado por diversos autores y l a carustica al res-
pecto es enorme 7s, habiendo sido restringido ,por l a jurisprudencia en
74 Cfr. STRATENWERTH, 300.
74 Cfr. STRATENWERTH, 290-1.
75 MALAMUD &TI, LO estructura, cit., p. 74.
76 \VESSELS. 108.
77 MALAM& Con, m. cit., p. 75.
78 WELZEL. 132-3: DEUTSCH. ERWIN. Fahrlouibkeit und erfordeliche
Sorgfalt, 1983, ' 215; FLOEGEL, JHANNES ' - HARTUN-G, FRITZ - . JAGUSCH,
HEINRICH, Strassenuerkehrsrecht, Mnchen, 1969, 49 y ss.; DKEES, BERN-
MRD - KUCKUCK, GUNTHE~ - WERNY, KARL J., Strassenverkehrsrecht,
Mnster, 1971, 213-5; CRAMER, PETER. Strassenuerkehrmht, Frankfurt,
L( )S TIPOS ACT I\'OS: TIPOS CULPOSOS 403
cuanto al trnzito respecto del conductor que no ha violado el deber de
cuidado 'O.
El principio de l a confianza, desarrollado en el :ampo del derecho.
de la circulacin, se ha extendido por l a doctrina a ot ras actividades
que dependan de l a coiljunta participacin de dos o ms personas. As,
cuando el mdico ha selec-ionado conforme a los requerimientos tcnicos
a su enfermera, el error que ella comete en una intervencin a ella le
es atribuible, pues el mdico no tena razn par a ret i rarl e su confian-
Zaso. La participacin puede ser evenbual (como sucede en el trnsito,.
en que tambin participa el peatn)81, o bien puede t rat arse de un
equipo de trabajo, como en el caso de l a intervencin quirrgica.
Si bien por cierto Simson considera al principio de l a confianza
como supuesto de riesgo permitido8?, nos parece ms correcta l a posi-
cin de Malamud Goti, par a quien el principio remite a una situacin.
que llama de "normalidad", surgi da de l a experiencia. Est e planteo83
es correcto, porque l a confianza no puede menos que nut ri rse de l a ex-
periencia y t endr relevancia jurdica en l a medida en que ella l a jus-
tifique. El mdico que interviene no tiene por qu sospechar que l a
instrumentista est 6 ebria, pero "si se halla en medio de una t ri bu in-
dgena donde obtiene l a colaboracin de una mujer, deber, si le es po-
sible, vigilar su comportamiento, y no est ar facultado en modo a l g u n ~
1971, 69 y SS.; MWLLER, FRITZ, Strassenuerkehrsrecht, Berln, 1959, 722-3;
KAISER, GWNTHER, Verkehrsdelinquenz und Generalpruention, Tbingen,
1970, 38-9; WIMMIIR, AUGUST, Awdehnung oder Einschrnkung des Ver-
trauensgrundSatzes2, en DA, 1963, 369-375; del mismo, Die Rechtspflicht
zum defensiuen Fahren, en el mismo, 64, pp. 37-43; M m n ~ , LUD~IG, Das
defemive Fahren und der Vertrauensgrundwtz, en al mismo, 64, pp. 299-
306; SANUERS, THEODOR, Vertrauensgrundsatz und Verkehrssicherheit,
dem, 69, pp. 8-15; M~ ECBACH, HANS, Kinder auf der Strusse und am
Strassenrand, dem, 58, pp. 315-322; MARTIN, L m c , Vertrauensgrund-
sub und Kinder im Strassenuerkehr, dem, 63, 117, 123; CLAUSS, KARL,
Vertrauen zurn "VertrauensgrundsatzT, en JuS, 64, 207-210; BOHMW, EMIL,
Der Vertrauensgrundsatz im Strassenuerkehr in der Rechsprechung, en el mis-
mo, 67, 291-3; MAURACH, 563; WELZEL, Fahrlassigkeit und Verkehrsdelikte,
Karlsruhe, 1960.
V. la sentencia del BGH en "Verkehrsrecht-Sammlungn, 14/294-8
(1958).
Cfr. ENGISCH, K., op. cit. en "Langenbecks Archiv". Sobre la extensin
del principio, tambin LENCKNER, THEODOR, Teknhche Nomen und Fahrlar-
sigkeit, en "Fest. fr Engisch", 1989, 490-508. El inc. 90 del art. 19 de la
ley 17.132 establece un principio general para la responsabilidad mdica que
es opuesto al principio de la confianza. Entendemos que esta disposicin slo
tiene validez en el mbito administrativo (y discutible), pero de ningn d o
puede surtir efectos penales, pues implicara la consagracin de una respon-
sabilidad .objetiva.
Sobre la participacin del peatn en el trnsito y su responsabilidad,
muy instructivo el fallo de la Cm. Crim. y C. de la Cap., cit. por FONTN
B m m , 11, 270.
SIMSON, en R u m~ ~ m y otros, StCB Kommentar, 1975, p. 125.
MALAMUD Con, La estructura, cit., p. 67.
404 TE<>H~:\ DEL D13LITO
a presuponer que ste ser correcto". Inversamente, si interviene en
una clnica universitaria modelo, en lvgar de hacerlo en la sala de
primeros auxilios del vecindario, es natural que deposite mayor con-
fianza en el personal y en los instrumentos.
363. La reiacin de deteminacin del resultado por parte de
l a violacin del deber de cuidado (la conexin de antinonnatividad).
El resultado debe hallarse en una especial relacin respecto de la
lesin de la norma de cuidado debido: el que conduce un vehculo
con su licencia vencida, habr violado un deber de cuidado, porque
la renovacin obliga a un reconocimcnto medico de la capacidad
de conducir. No obstante, si el sujeto se halla en perfecta capacidad
fsica, el resultado no estar determinado por la violacin del deber
de cuidado.
Esta relacin ha sido entendida por un sector de l a doctrina como
un problema de causalidad. Asi lo entienden Mezger, Engisch, Schroder,
Lange, Bockelmann, Lobe, Nagler y entre nosotros, . Fontn Balestra y
menos claramente Nez 84.
Ulsenheimer incluye entre los autores que resuelven el problema
dentro del marco de la causalidad a Jescheck", pero ahora Jescheck
expresa claramente: "En la culpa no basta, sin embargo, con que la
conducta contraria al cuidado configure una causa del resultado. Del
resultado slo podr ser objetivamente responsable el autor, si ha tenido
su sepsci/lca caractsrlstica, preckamente, en tcc e.sin al deber de cui-
dado, porque precisamente en la lesin al deber de cuidado radica la di-
ferencia del hecho doloso con la conducta injusta del autor por culpa.
Con otras palabras: la lesin del deber de cuidado debe traducirse sobre
e l resultado acontecido. La negativa es indudable, cuando el resultado
queda fuera del mbito de la norma lesionada"a6.
Otro de los enfoques tciiricos de este requerimiento tiene lugar en
el marco de la tipicidad, que es donde debe ubicarse correctamente el
problemaG. El resultado debe ser la efectivizacin de l a lesin al deber
8, MEZCE~, Lehrbuch, 1949, 360 y SS.; SCHRODER, en SCHONIE-
SCHRODER, 1969, p. 493; LANCE, RIQ~ARD. Besprechung des Kommentares
von Schonke - Schroder und von Schwan - Dreher, en ZStW, 73 (1961).
pp. 86 y SS,; BOCKELMANN, PAUL, D a strafrechtliche Risiko des Ver-
kehrsteilnelimers, en NJW, 1960, 1277 y 5s.; Loa& ADOLF, en Leipziger
Kommentar, Berln u. Leipzig, 1933, pp. 117-8; NACLER, JOHANNES, en el
mismo, 1944, 1, pp. 55; FOKTN BALE~ W. 11, 276; Nkz, op. cit., p. 90.
65 ULSENHEIMER. KLAUS. Dm Verhiiltnk stuischen PjItchtwidrigkeit und
Erfolg bei den Fuhrlossigkeitsdelikte, Bonn, 1965, p. 46; JESCHECK, Die.Rechts-
prechung des RCII in Strafsachen, en GA, 1959, 65 y SS.
m JESCHECK, 473.
87 Cfr. WELZEL, 136; otras direcciones tambin ubican a1 problema en
la tipicidad: E~cis<:rr, Die Haftung des open'erenden Chirurgen ~ c h 55 222,
230 SZCB fir Fehler der OperutimasscJzwster, en "Langebecks Archiv fr Mi-
LOS TIPOS ACTIVOS: TIPOS CULPOS~S 405
d e cuidado aR, lo que implica que debe ser determinante del mismo. No
10 es cuando igualmente se hubiese producido el resultado pese a l a ob-
servancia del cuidado debido.
Ot ras soluciones al problema se han ensayado en el plano de l a
.antij.uridicidad 80. Como aspecto de l a "general conexin de l a ant i j uri -
dicidad" lo t r at an Art hur Kaufmann y Roxin 90, el primero con su teora
de la "consideracin hipottica de l a causacin del resultado en el de-
recho penal" y el segundo con el principio del "incremento del riesgo".
Tambin fue entendido como problema de culpabilidad'J1. Creemos que
estas soluciones confunden los niveles analticos y que el camino correcto
a su consideracin en la tipicidad.
La violacin a la norma que impme el deber de cuidado (an-
tinormatividad) debe cstar conectada al resultado tpico por una
relacin que no puede ser de caiisacin, sino de dete~mi4wcin. La
violacin a la norma nunca puede scr "causa" del resultado, porque
la violacin es un concepto abstracto y el resitltado es un fenmeno
que pertenece al mundo fsico. Se trata de dos niveles de realidad
diferentes, que nunca pueden estar unidos por la causalidad. No se
trata de una caracteristica peculiar de la causaiidad en los delitos
ciilposos, sino de la irrelevancia tpica de una conducta que es cau-
sal de un resultado, pero en que la violacin normativa no es de-
terminante del resultaclo lesivo.
Con la afirmacin de la causalidad y de la violacin del deber
de cuidado, no estamos an en condiciones de afirmar la tipicidad
culposa de la conducta, porque nos resta averiguar si el resultado
viene determina410 por La tiiolacin n~rni at i w o sea, si media una
conexin entre la antinorniatividad y el resultado.
iiische Chirurgie", 1958, pp. 573 y SS. (criterio diferente del sostenido en sus
Untersuchungen); GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE, Die Wlnere und ussere Pro-
blematik der inadaquaten Handlungen in der deutschen S&afrechtsdogmatik
.(Diss.), Hamburg, 1962; REHBERG, JURG, Zur Lehre uom "erlaubten Risiko"
( Diss. ), Zrich, 1962.
Cfr. WELZEL, op. cit.
As, BAUMANN, 462; del mismo. Die Rechtstoidrigkeit der fahrlassigen
Handlung, en "Monatsschrift fr Deutsches Recht", 1957, 646-8; tambin,
Schuld und Verantwortung, en JZ, 1962. 41-8 (47); WELZEL, op. cit., 1940,
80-1; Berln, 1943, 97-8; Berln, 1044, 117-8.
KAUFMANN. ARTHUR, Die Bedeutung hypothetischer ~rgfolgsursuchen
im Strafrechf. en "Fest. f r Eb. Schmidlt", Gottingen, 1961, p. 200; ROXIN,
Pflichfwidrigkeit und Erfolg bei Fahrlssige Delikten, en ZStW, 74 (1962),
411-444; del mismo, Offene Tatbestande, cit., p. 34.
01 As, EXNER, FRANZ. Fahrlassigen zusammenwirken, en "Fest. fr Frank",
1930, 1, 569 y SS.; SCHWARZ-DREHER, op. cit., p. 14; GRWNWALD, Das unechte
'Unterlassungsdelikte, Diss., C$ttingen, 1956; la ms completa recopilacin de la
Iiteratcira alemana sobre el tema en ULSENHEIMER, KLAUS, up. cit.
La averiguacin de la relacin de determinacin del resultado
por la violacibn normativa nos obliga a realizar un doble juicio hi-
pottico: en concreto y en abstracto.
En concreto: debemos imaginar la conducta del autor dentro
del marco normativo (sin violar el deber de cuidado). No habr
determinacin cuando la accin as imaginada hubiese producido
igualmente el resultado (ati~icidad culposa). Si no lo hubiese pro-
ducido, la conducta podr ser culposa, a condicin de que pase tam-
bin el juicio hipottico en ubstrocto: debemos imagina- una
accin no violatoria del deber de cuidado en abstracto (no confor-
me a la imagen concreta de la realizada por el autor) y si esta
accin tambin hubiese podido causar el resultado, tampoco habr
en el caso tipicidad culposa.
As, por ejemplo, un sujeto conduciendo un vehculo, pasa UD
semforo sin atendef a la luz roja y a cincuenta metros arrolla a un
suicida. En concreto: si se hubiese detenido en el semfodo no hu-
biese arrollado al suicida (quien hubiese tenido que elegir otro
vehculo para hacerse arrollar); en ubstructo: una conducta de con-
ducir cuidadosa (que hubiese hecho avanzar al vehculo con el
semforo en verde), tambin poda causar el resultado 02.
La &emninacin (tipicidad) e i ndet ermi wi n (atipicidad)
del resultado por parte de la violacin normativa, vienen a solucio-
nar los enojosos problemas que respecto de la "compensacin" o
"no compensacin" de las "culpas" en materia p e d se han plan-
teado en la doctrina y jurisprudencia nacionales 93. Ei resultado es
una condicin que limita la tipicidad culposa y, cualquiera que
fuese el grado de cuipa o de temeridad de la victima, s la causa-
lidad puesta en marcna por una conducta conforme al deber de
cuidaao (imaginada en concreto y en abstracto), no lo hubiese
provocado, habr tipicidad culposa (siempre que sea previsible y
sui perjuicio de que la accin de la vctima pueda tomarse en cuenta
a los efectos del art. 41 CP y a los efectos civiles).
La opinin contraria, que pretende tambin la tipicidad culposa
cuando igualmente se hubiese producido el resultado 94, resulta de ex-
"' Sobre esto V. KAUFMANN, ARMIN, op. cit.
V. sobre ello, NEz, 11, 91-2.
94 As, BAU~~ANN, Kausalzusammenhang bei Fahrlissigdelikten, en DA,
24 (1955), 210; BERISTAIN, op. cit., 35-6; en contra y conforme al texto,
CEREZO, Jos, LO injusto de los delitos dolosos en el Cdigo Penal Espaol, en
"Anuario de Derecho Penal", Madrid, XIV, 1961, p. 65.
LOS T I P ~ S ACTI \ , ~S : I IFOS CULPGSOS
407
t wmar el componente de azar (Exner) del resultado, hast a dej arl o
convertido, no ya en un elemento limitativo de l a tipicidad, sino en una
condicin objetiva de punibilidad o en pretender una pura responsabili-
dad por el resultado.
Con toda razn dicen Tozzini y Bustos que "si el resultado de t odas
maneras habr a sido causado por l a accin, quiere decir que no exi st e
ent re l a inobservancia del cuidado requerido y el resultado y,
por tanto, no se da lo injusto del delito culposo''. Est e elemento -que
estos autores llaman, al igual que un buen sector doctrinario, "conexin
de antijuridicidadU- "surge como caracterstica fundamental desde el
momento en aue se plantea que el resultado es part e integrante de lo
injusto y no Qoiameite una condicin objetiva de punibilidad. Se t r at a
de saber si efectivamente l a fal t a de cuidado, que desencaden un pro-
ceso causal determinado, se corresponde o no con el resultado producido,
esto es, si el resultado de todos modos se hubiera producido aun cuando
se hubiese empleado el cuidado requerido, o por lo menos con u n mximo
de probabilidad'' 95.
La circunstancia de que el CP se refiera a la causacin en los
tipos culposos, en modo alguno significa esto que por imperio de l a
ley el problema deba centrarse en la causalidad. El texto del art. 84
CP dice: "el que por imprudeiicia, negligencia, impericia en su arte
o profesin o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su
cargo, causare a otro la muerte". La imprudencia ('como las dems
manifestaciones de la violacin del deber de cuidado), por s misma
nada causa, porque es un adjetivo que se aplica a la conducta,
Luego, lo que debe causar, es la conducta imprudente. Pero la ley
no dice "el que con su conducta imprudente", sino que viene a
significar "el que por el carcter imprudente de su conducta causa",
es decir que se trata de una conducta que por el hecho de ser im-
prudente causa un resultado lesivo. significa esto que hay una par-
ticular causalidad en da culpa? En modo alguno. Entendemos que
es una limitacin que el tipo culposo hace a la relevancia tpica
(penal) de la causalidad. El imprudente conductor que arolla al
suicida, incuestionablemente causa la muerte del suicida, pero como
igualmente la hubiese causado de ser prudente, su conducta es at-
pica, porque esa causalidad no tiene relevancia penal:
caus la
muerte con su conducta, pero no por el carcter imprudente de su.
conducta.
La violacin del deber de ciiidado (la imprudencia) no es de-
terminante de lamuerte en el caso del suicida, aunque la conducta
TOZZINI, CARLOS - BUSTOS, JUAN, LOS delitos culposos, NPP, abril-junio.
1975, 227 y s. (235 y 232).
sea causa de la muerte. La causalidad, en el plano bntico, queda
intacta, pero la relevancia tpica de sta se anula frente a la limi-
tacin que impone tl re(jiiisito tipico de que la violacin del deber
de ciiidado sea determinante del resultado.
De toda forma, es tendencia predominante la centralizacin de
la discusin en el nivel de la ti~icidad, y hay general aquiescencia
acerca de la irrelevancia de la violacin del deber de cuidado cuan-
do, de no mediar aqulla, el resultado igualmente se hubiese pro-
ducido
En cuanto a la naturaleza de la afectacin del bien jurdico en
los tipos culposos, por lo general requiere la lesin del mismo. No
obstante, nada impide que los tipos culposos puedan ser tipos de
peligro, aunque esta variante aadc la dificultad de una duplica-
cin de peligros 9 y, de cualquier modo, suelen ser tipos "indesea-
bles", porque en general exceden los lmites de la punibilidad re-
querida por un Estado de derecho.
V. - EL TIPO SUBJETIVO
364. El tipo subjetivo. En el tipo culposo hay requerimientos
objetivos y subjetivos, pero la estructuracin misma del tipo es dis-
tinta de la del tipo doloso, por lo que no deben ser considerados
en la misma forma que en aqu61, es decir, como compmiendo dos
partes del tipo, en que debe analizarse la objetiva primero y la
subjetiva luego, frente a cada caso concreto. En el tipo culposo,
hablamos de tipo culposo objetivo y de tipo culposo subjetivo, por
razones de conveniencia de ordenamiento expositivo, pero por cier-
to que, para determinar la presencia de aspectos que hacen al tipo
objetivo -concretamente, la violacin del deber de ciiidado- es
ineludible referirse a aspectos que hacen al tipo subjetivo, como la
finalidad y Ia previsibilidad del resultado.
Por otra parte, en el aspecto cognoscitivo del tipo subjetivo
culposo hay una mera posibilidad de conocimiento (un conocimien-
C~ T. adems de las obras citadas, SPENDEL, GWNTER, 2111 Unterschei-
dring von Tun rcnd Unterlassen, en "Fest. fr Eb. Schmidt", 1981, 183 y SS.;
del mismo, Caditicx-ine-qrra-non-Gedunken und Fahrlssigkeit, en JuS, 1984,
pp. 14-20; ULSENHEIMER, KLAUS, Erfolgsrelewnte und Erfdgsneutrale Pflicht-
verlstzungen im Rahmen der Fahrlssigkeitsdelikte, en JZ, 1969, 384-9; Cm.
Ciim. Cap., JA, 3-1969/184; JA, 1988, 11, 227; 1962-11-457; Cm. 2* Penal
Tucuman, J9, 1966-IV-11.
07 WELZEL, 137; JESCHECK, 472; LANCKNER, KARL, Das konkrete Gefahr-
ditngsdelikt in Verkeliritrnfrerlit. Berlin, 1967.
Los TIPOS A ~ I V O S : TIIVIS CC:LPOSOS
409
to potencial), no requirindose un conocimiento efectivo, como su-
cede en el caso del dolo.
Estas caractersticas hacen que algunos autores prefieran no
hablar de un tipo culposo subjetivo, porque puede inducir a error
si se piensa en ello en forma similar al tipo subjetivo doloso. Por
nuestra parte creemos que es posible y correcto hacerlo, en tanto
tengamos en cuenta la advertencia que hemos formulado y nos
atengamos a ella.
En una poca, Welzel se refiri al tipo subjetivo cul poso~s, haciendo
Iiiego abandono de esta terminologa al aceptar l a critica de Niese y
Rodrguez Muoz y replantear el problema del tipo culposo, abando-
nando l a finalidad potencial. Al referirnos nosotros al tipo subjetivo
culposo, no pretendemos ninguna finalidad potencial, o sea que no damos
un paso at r s en la evolucin cientfica del concepto tpico de culpa,
sino que en el tipo subjetivo se presupone un conocimiento efectivo que
hace a l a naturaleza final -real, no potencial- de l a conducta (l a con-
ducta final de conducir o de encender un cigarrillo requiere el conoci-
miento efectivo de lo que conducimos o manipulamos) y requiere un
conocimiento, al menos potencial (no una "finalidad potencial", no
una "posibilidad de finalidad", sino una posibilidad de conocimiento)
que est condicionado por un previo conocimiento efectivo. Que el tipo
subjetivo culposo es en su aspecto subjetivo distinto del tipo subjetivo
doloso, es evidente, pero no por ello debe concluirse que no existe. Lle-
varse est a subjetividad tpica al deber de cuidado es confundir l a posi-
hilidad de previsin (o de conocimiento) con el debor de previsin (o de
conocimiento). En l a culpa inconsciente el individuo no se representa
lo que deba representarse, pero par a saber si deba representarse pre-
viamente debemos saber si poda representarse. Est e "poda" pertenece
a l tipo subjetivo culposo, en t ant o que el "ciebia" corresponde al deber
de cuidado.
St rat enwert h aconseja no dividir al tipo culposo en objetivo y sub-
jetivo, dando como nica razn que l a voluntad no se di ri ge al resultado
penalmente relevante, lo que nos parece insuficiente, porque, como este
mismo aut or reconoce, hay un aspecto externo y un aspecto interno
del tipo cul posoO~. Creemos que si tenemos en cuenta que el tipo culposo
subjetivo sostiene requerimientos cwilitativantente diferentes a los del
tipo subjetivo doloso, no habr problema alguno en usar est a termino-
logia, que tiene l a vent aj a de permitir una mejor sistematizacin, puesto
que nadie niega que en los tipos culposos hay requerimientos subjetivos.
Da As, en Der ollg. Teil des deutschen Strafrecht in seinen Critndzgen,
Berlin, 1940, p. 81; 20 ed., Berlin, 1943, p. 98; 37 ed., Berlin. 1941, p. 118;
4a ed. (con el ttulo Das deutsclie Strafrecht in seinen Crundzgen), Berlin,
1947, p. 83.
99 STRATENWEHTII, 298; igual B A C I ~ A L U ~ , 137. Aliora se refierrn al tipo
siibjetivo culposo, BOCKELMANN, 150; LUTSI, LUIZ, O tipo penal e a teora
. f i di st a do agirl, Porto Alegre, 1975. 122-3.
Al tipo subjetivo culposo pertenecen: a ) en su aspecto conati-
so, h voluntad de realizar la conducta final de que se trate con
los medios elegidos; $1 en su aspecto intelectual o cognoscitioo, la
posibilidad de conocer el peligro que la conducta cTea a los bienes
jurdicos ajenos y de prever el resultado conforme a ese conoci-
miento.
Si no existe la posibi,lidad subjetiva de abarcar cognoscitiva-
mente la situacin de peligro y la posibilidad del resultado, la con-
ducta s e d atpica.
La atipicidad subjetiva en la culpa puede obedecer a dos ra-
zones: a ) a que el resultado est ms all de ,la capacidad de pre-
visin (ignorancia invencible) o R ) a que el sujeto est en una
situacibn de error de tipo invencible.
Debido a esta estructura mixta es factible un error invencible
de tipo como causa de atipicidad culposa (no as el error vencible
que, naturalmente, es irrelevante).
Es necesario aclarar que la circunstancia de que el error venci-
ble de tipo d lugar a culpa, no puede llevar a ver en toda culpa
un error vencible ' O0 , puesto que "hay multitud de hiptesis en que
no es posible encontrar un error, como en el caso del automovilista
que provoca una colisin por haberse quedado dormido" lo'.
Un caso de error invencible de tipo en l a atipicidad culposa tendre-
mos, por ejemplo, cuando el individuo que conduce en una carretera
sinuosa de montaa, por l a noche y guardando todas las precauciones
debidas y observando las reglas de circulacin, causa una lesin porque
un bromista cambi los carteles que indican la direccin, lo que deter-
min que siguiera circulando en direccin prohibida. Lo mismo sucede
. con el que descarga bultos de un camin, arrojndolos al suelo en el
entendimiento de que contienen cualquier mercadera que no se per-
judica con ese tratamiento, pero causa una explosin porque por error le
cargaron en su vehculo un explosivo embalado en forma similar a los
otros bultos y sin rtulo.
El error de tipo no es igual a 1w supuestos de ignorancia in-
vencible por exceder la capacidad de previsin, aunque ambos son
iguales en sus efectos.
Esta ltima tambin provoca incongruencia, aunque es dife-
rente su naturaleza: el albail no puede prever que el ladrillo que
' 00 As lo entendi ALIMENA, F., Appunti di teoria generde del reato,
Milano, 1938, p. 27.
lol Cfr. ANTOLISEI, 288; NEz BARBERO, op. cit., 270.
LOS I.JPOS ACTIVOS: TIPOS CULPOSOS 411
coloca se aflojar pasados veinte o treinta aos y caer hundiendo
el crfineo de un paseante.
Aqu se hace necesario distinguir ntidamente entre atipicidad
(por error invencible de tipo o porque la previsibn del resultado es
imposible) e inculpabilidad por inexigibdidad de otra conducta. El
conductor engaado o el chan~ador actan atpicamente; el que
conduce a contramano porque Heva a una parturienta al hospital,
acta inculpablemente.
Parecen confundir ambos problemas quienes hablan de una <<doble
funcin del concepto de culpa", afirmando que en el injusto est la omi-
sin del deber de cuidado objetivo exigido y en la culpabilidad la <'me-
dida de su poder individual para llenar las exigencias del cuidado ob-
jetivo" lo2.
La posibilidad de conocer el deber de cuidado mismo no perte-
nece al tipo subjetivo culposo, sino a la culpabilidad, porque es co-
nocimiento normativo ( de la antinormatividad ) .
El conductor engaado por el bromista no sabe que est violando
un deber de cuidado, pero no porque no tenga la posibilidad de conocer
el deber de cuidado en s (de saber que no debe conducir a contramano),
sino porque no tiene la posibilidad de saber que est realizando una
conducta que pone en peligro un bien jurdico: se halla en un error in-
vencible de tipo y no en un error invencible de prohibicin. Este ltimo
s e dara, si el que conduce proviene, por ejemplo, de un pas donde la
circulacin est invertida y cree estar cumpliendo con las normas. En
ambos casos "no puede comprender la criminalidad de su acto". pero
por diferentes razones (recordemos que para nosotros conochi&to de
la criminaldad del mt o sinnifica conocimiento de las circunstancias del
~ -
tipo objetivo y conocimiento de la antijuridicidad). Esta es otra de las
razones por las que no podemos ver en la contrapartida del inc. l9 del
art. 34 CP al dolo -siguiendo el criterio que la dogmtica germana
.sigue respecto de un texto diferente (S 59)- porque, adems de dejar
innecesariamente en la supralegalidad al error de prohibicin, esa inter-
pretacin cae en el mismo error que la tradicional: olvida que el art.
34 inc. lV CP se refiere tanto a los delitos dolosos como a los culposos.
En cuanto a la naturaleza del contenido del aspecto intelectual
del tipo culposo, ste puede ser efectivo y hasta actual, como sucede
e n la culpa consciente o con representacidn, en que el sujeto se r e
presenta la posibilidad del resultado, pero confa en que 6ste no
acontecer, dejndolo de este modo fuera de la voluntad realizadora
(final). Mas esto es cventunl, porque a la tipicidad culposa le basta
el conocimiento "potencial", esto es, la mera posibilidad de la re-
presentacin de la lesin, que es el caso de .la culpa inconsciente o
sin representacidn, que se da cuando el sujeto no se representa J
resultado como posible, pudiendo hacerlo. En sntesis: a Za tipicidad
culposa le basta con la posibilidad de r e p r e s e d n &l resultado
(que no debe confundirse con la representocidn & lo posiMldud del
resultmlo, qtre slo se da en la ciilpn consciente).
La posibilidad de conocimiento basta para la tipicidad culposa,
sin necesidad de averiguar ms, ya que las formas consciente e in-
consciente de la culpa no constituyen grados de gravedad de ella 1 0 ' , .
sino simples modalidades. En la clpa consciente hay consciencia
del peligro y en la inconsciente posibilidad de consciencia del pe-
ligro, pero con la ltima es suficiente para la tipicidad culposa 'O4.
Si bien la posibilidad de prever -previsibilidad- debe ponderarse.
en concreto, dependiendo siempre de ciertos conocimientos efectivos, no.
debe pensarse que la falta de conocimientos efectivos configure culpa,
por negligente que esa ignorancia haya sido, cuando, pese a la obten-
cin de los mismos, tampoco hubiera sido previsible el resultado. Si el
conductor es tan negligente que ni siquiera mira los carteles cambiados
por el bromista, no incurrir tampoco en tipicidad culposa, pueis, de ha-
berlos observado, igualmente hubiese estado en error.
El elemento intelectual de la culpa es considerado por Welzel
coino un aspecto de la determinacin del cuidado requeridolM.
Por supuesto quc ninguna violacin del deber de cuidado puede
haber en una conducta si le era imposible al agente conocer la
situacin de peligro que la conducta creaba lW.
La posibilidad de prever el resultado, es decir, la posibilidad
de previsin del resultado o de conocimiento de la situacin de pe-
ligro para los bienes jurdicos, no debe apreciarse con el criterio de
trmino medio, sino que debe ser la concreta posibilidad de cono-
cimiento que el sujeto deba tener conforme a la condicin en que
actuaba y a la naturaleza de la conducta que realizaba. Aqu es me-
nester tomar en consideracin la especial capacitacin del sujeto lo7.
'OS Cfr. SIRATENWERTH, 303; como grados parece entenderlos JIMNEZ
DE AsA, quien propone subdividir la culpa consciente en dos grados, segn.
que el autor confe que lo evitar con su pericia o deje librado el resultado:
al azar (Problemas modernos de la culpa, en RDP y C, 1968-1, 7 y SS.).
lo' STRATENWERTH, loc. cit.
'O5 Ww m , 132.
lDs Cfr. STHATJ~IWEI~TII, 302.
]O7 Cfr. WELZEL, 132; STXATENWERTII, 302.
LOS TIPOS A ~ I \ ~ O S : -IIIY)S CULPC)S<)S
413
Es incuestionable que quien tiene un conocimiento tCcnico se
encuentra en mejores condiciones para dominar y programar la cau-
salidad -porque sabe ms sobre e b - que el que no lo tiene. Esta
valoracin no se refiere slo al conocimiento tcnico sino a cualquier
medio que aumente la posibilidad de conocimiento y de evitacin
o previsin del resultado.
As como el conductor de un vehculo que tiene un dispositivo tc.
nico de seguridad capaz de evitar algunos accidentes, habr violado el
deber de cuidado si pudiendo usarlo no lo us, aunque el 999 por mil
de los vehculos no lo posea, de l a misma manera, quien tiene mayor
posibilidad de previsin viola el deber de cuidado al no prever lo quc a
61 le er a previsible, aunque no lo fuera para l a generalidad los.
Est o no sipnifica que la realizacin de una conducta que requiere
un conocimiento tcnico cuando ste no se posee no implique l a violacin
de un deber de cuidado que presuponga l a posibilidad de conocimiento.
Precisamente, porque el sujeto conoce su propia incapacidad es que tiene
l a posibilidad de prever que conducir mal l a causalidad. Lo mismo vale
para el que tiene disminuida la capacidad de conocimiento de l a causali-
dad (el miope que conduce sin anteojos, el sordo que lo hace sin aud-
fono). En estos ltimos casos, si el sujeto no se percat de l a afeccin
y pas los exmenes mdicos reglanientarios sin que los profesionales la
detectaran, nos hallaremos frent e a un caso de error invencible.
La posibilidad de conocer el defecto de programacin (defecto
en relacin con el cuidado clcbiclo) es detcrininnnte slo individual-
mente y en relacin con la naturaleza y finalidad de la conducta.
El criterio del "homunculus normalis" no puede utilizarse aqu 'Oo.
Aunque de lo expuesto resulta obvio, cabe aclarar que la tipi-
cidad culposa tambin requiere una capacidad psquica, aunque en
este caso la misma est reducida a la capacidad de previsin, no
pudiendo ser autor culposo quien no est en condiciones psquicas
de prever la posibilidad de produccin del resultado. El que con-
duce en sentido contrario al obligatorio porque est ilusionado y
confunde los letreros indicadores con rboles, est en una situacin
de incapacidad psquica de tipicidad culposa; el que por efecto de
una ilusin juega con un arma cargada que percibe como un libro,
tampoco puede incurrir en tipicidad culposa.
'~"MEER-BLEI, 213; BLEI, 266.
' 09 Otra opinin, KITZINGER, Ubergesetzlicher Notstand und kein Ende.
en JW, 1933-N5/8 (407); SCHONKE-SCHROUER, 1969, 501; SCHWARZ-DREHER,
op. cit., 1966, 255.
T' ~o~f . 4 DEL DELITO
VI. - SINTESIS DE LOS REQUERIMIENTOS DE LA TIPICIDAD
CULPOSA
365. Sntesis de los requerimientos de la tipicidad Cutposa.
Como conclusin de .lo expuesto acerca de la tipicidad culposa,
digamos sintticamente que para que una conducta se presente
como tpica de un delito culposo exige:
a ) el tipo obietiuo: u) qiie la accin cause el resultado tpico;
$) que la causalidad haya sido defectuosamente programada, esto
es, que la seleccin de medios haya sido descuidada en forma vio-
latoria de un deber de cuidado cuya determinacin hace la ley o,
en su defecto remite a las pautas sociales de conducta; y) que
entre la viclacin del deber de ciiidado y el resultado medie una
relacin de determinacin (conexin de antinormatividad), o sea
que, suponiendo una programacin que no viole el deber de cuida-
do conforme a una figura de accin imaginada (en concreto y en
abstracto) el resultado desaparezca;
b ) el tipo subjetitw: a) que el resultado tpico no quede abar-
cado en la voluntad reali~adora cle la accin (en el fin) o, abarcn-
dolo, lo haga con iina causalidad del todo diferente de 1s programa-
da; $) que el resiiltado tpico y la causalidad sean previsibles o
sea que el sujeto conozca o pueda conocer la peligrosidad de su
conducta respecto del bien iurdjco afectado.
Esta dems agregar que a estos requerimientos se antepone el
requisito de la existencia de un tipo culpso, toda vez que nuestra
ley desconoce el crimen culpae u otra institucin similar "O. Si bien
cualquier accin tpica dolosa puede concebirse en forma culposa
(por el error de tipo vencible), de no existir el correspondiente tipo
culposo, por aplicacin del principio de legalidad constitucional,
debe considerarse atpica la accin.
Cualquier sancin a una accin como culposa, en vidacin de
alguno de los requerimientos enunciados, implica una adhesin a)
oersate in re Zllicita o sea, una fonna de responsabilidad "objetivaw
o "por el resultado", rechazado por nuestro CP.
" 0 Cfr. SOLER, 11, 138; Nh&~z , Alanttal, 226; JESCHECK, 460; otro pro-
blema plantean las legislaciones que poseen un delito o "crimen culpae" (Espa-
a, Mxico, etc.), pero nosotros slo tenemos "particulares tipos culposos"
(V. JESCHECK, op. et Inc. cit.).
LOS TIPOS ACTIVOS: TIPOS CULPOSOS
VII. - EXCURSUS COMPLEMENTARIO
366. Es la culpa una omisi6n3 La tan discutida y dificil na-
turaleza de la culpa ha llevado a buscar para ella una serie de
fundamentos diversos, segn las pocas y 'las concepciones vigentes.
La errnea adscripcin a la culpabilidad la puso a merced de los
avatares sufridos por 6sta y luegd, al no lograrse en un comienzo
una clara explicacin de la misma en el campo de la tipicidad,
sigui sufriendo penurias doctrinarias. Entre stas se cuenta desde
antiguo la posibilidad de considerarla como un supuesto de omisin.
Feuerbach sostuvo que "la atencin y el esfuerzo que corresponden a
la evitacin del hecho ilcito se violan con el desconocimiento del mismo,
porque la culpa slo puede obedecer a la culpable omisin de diligen-
cia"l11. En nuestro siglo, Radbruch afirm que la omisin y l a culpa
exigen una "doble antijuridicidad" 112, en tan-to que Dohna quiso probar
que en ninguna de ambas existe accin l13. Goldschmidt 'afirm que am-
bas son un "particular momento normativo" 11* y Binding concluy que
"el llamado deber de diligencia no es otra cosa que una parte del deber
d e omitir el injusto que por cognoscible es evitable" 115. Hasta en la eti-
mologa de la FahrEass.igkeit alemana (lwsen, dej ar), la negligens latina
y la faute francesa, hay algo de omisivo.
Ms contemporneamente, varios autores reconocen este momento
omisivo: Boldt previene que por manejarlo mal se pueden producir erro-
res en el tratamiento de la omisin culposa 118. Mezger 117, Maurach 118
y Bockelmann l l o se ocupan de l y Welzel tambin lo ~ecalc, hasta el
punto de que, en un momento, plante la duda acerca de la naturaleza
eomisiva de la culpa como consecuencia de su insistencia sobre la "fina-
lidad potencial", que era "ordenada o debida"120.
Es de toda evidencia que en la culpa hay "algo" que se
omite, pero no cabe duda, por ejemplo, que pretpicamente hay
l i l ~'!. I~ERBACH, PAUL JOHANN ANSELM, Reljition der Grundstze und
Gr ut ~d b t ~. : : ! ~ &S positiuen peinlichen Rechts, 1800, 11, p. 59.
l l ? R~UHHUCH, GUSTAV, Uber den Schuldbegdff, en ZStW, 24 (1904),
pp. 333-3423 (346).
"QHNA, Zur Systematik der Lehre uom Verbrechen, en ZStW, 27
(1907), 329-349 (331-333).
114 GOLDSCHMIM, JAMES, Der Notstand, ein Schuldproblem, en "Oste-
.rreichi&e Zcitschrift fr Strafrecht", 4 (1913), pp. 129-196 (151).
n5 BINDING, QRL, Die Schuld im deutschen Strafrecht, Leipzig, 1919, 123.
" 6 BOLDT, op. cit.
l I M~ GEH- BLEI , 208.
118 MAURACH, 556.
~'"OCKELMANN, 151.
" 0 WELZEL, 1944, 33; 1947, 33; 1956, 35-6.
una accin final de conducir un vehculo que causa la muerte d e
alguien. Se trata de una accin que resulta abarcada por una es-
tructura tpica que requiere un momento omisivo, pero como una
modalidad de ella lZ1: no se or&a la accin final de conducir cui-
~ ~ e , sino que se prohbe lu accin f i d de iconducif des-
Mudada-.
Esto tiene fundamental importancia y se evidencia cuando t e
marnos en consideracin que el derecho 5610 puede obligar a reali-
zar lo fsicamente posible (ultra pcrsse nemo o b l i g a t ~ r ) ~ ~ ~ . Por ejem-
plo, el der~cho no pretende cjue un ciego vea o quc un arterioescle-
rtico avanzado tenga reflejos normales (i.eqiiisitos para qiie con-
duzcan cuidadorarnehte), sino que les prohbe conducir veliculos.
Se evidencia en este caso que no es una norma preceptivamente
enunciada la que se viola (supondra la exigencia al ciego de que
viese), sino la norma enunciada prohibitivamente (que prohibe
conducir al que no puede ver).
367. Di fi dt ades que apareja 1a ubicacin de la culpa en ia
culpabilidad. Hoy es moneda corriente la doctrina que ubica a la
culpa como forma de t i pi ~i dadl *~, pero a comienzos del siglo esta
posicin no era ni sospechada dentro de la sistemtica imperante,
y fue precisamente la ubicacin de la culpa en la culpabilidad, la
piedra del escndalo que condujo al abandono de la teora psico-
lgica de la culpabilidad, frente a la imposibilidad de explicar me-
diante ella la culpa inconsciente o sin representacin. La concep-
cin de la culpabilidad como "relacin psicolgica" con el resultado
no puede explicar esta forma de culpa, porque en ella no hay nin-
guna relacin psicolgica con el resultado.
Como ya lo hemos dicho, el cambio de esta concepcin por la
normativa (culpabilidad es reprochabilidad) implic una cierta
objetivizacin de la culpabilidad que, aunada a la subjetivizacin
del injusto con la ndmisicin dc los c~lenientos subjetivos, demand
una nueva base o criterio sistemtica -ya que el objetivo-subjetivo
quedaba totalmente inutilizado- y se busc entonces el de la doble
desvalorizaciii (deskalor jiirdico de 1' 1 conducta -antijuridicidad-
Rr- sros H. ~ ~ I ~ REL, op. cit. 50-1.
'2"~t>re e!lo KAUFXIASN, ARXIIN, op. cit., 46-7.
. ., ,
-.. .4si lo co:icibcn: \VELZEL, ~IAUIUCII, STHATENWERTH, WESSELS, JES-
<:IIECA, BOC:~~KI. XIANN. RI.EI, OTTO. RUDOLI>HI, SCHOSKE-SCHRODER, BUSTOS
liA5t IiEz. FI~A(:<I\o. ~ < I V > I \ O kl ~ r , I v ~ n, BA.<:ICALVPO, N ~ E L BARBERO, MALA-
MUD Gwri, I). ~\r. isio E. ile Jtisr>s, etc. Eii Aiistria ei iiitrrrsnnte estudio de
~' ~UH(;S. ~. ALLEI<, \ l ax~. i . i i ~i i , Diis Fnl i r l i i ~~s i gkni f \ ( l ~~I i kt i r t i Str(rfrccltt, Wien, 1974.
y reproche al autor -culpabilidad-), en el que sala sobrando el
dolo en la culpabilidad 12'.
Se ensayaron varios caminos para solucionar el problema en el
terreno de la culpa sin abandonar el psicologismo. Algunos autores
encontrar en la culpa un momento voluntario lZ5, con6
lo que casi la asimilaron al dolo. Otros negaron que la culpa in-
consciente fuese culpabilidad lZ8, criterio que, aunque muy rninori--
tariamente, an hoy se sustenta lZ7.
En nuest ra doctrina, Soler asienta l a culpa como i a violacin de,
un deber "ms o menos especfico", en lo que creemos que lleva razn,.
pues niega rotundamente que se l a pueda entender "como un puro de-
fecto intelectual, consistente en no haber previsto"128, pero mant i ene
una teora "neutra" de l a culpabilidad, en l a que l a cul pa inconsciente
no es explicada. Na, en l ugar, manifiesta que "la culpa se funda.
en l a previsibilidad del dao" y que "el deber de cuidado sobre el cual
se est ruct ura l a omisin culpable, se fundamenta en l a previsibilidad
de que de la propia conducta derive un dao para los terceros"12Q. con.
lo cual parece confundir o identificar los lmites de la posibilidad de
prever con el deber de prever, al tiempo que se manifiesta ms psico-
logista que Soler. Font n Balestra quiz concepte m8s perfectamente
l 2 4 Sobre ello, WEBER, Aufbau.
FEUERBACH, op. cit., 11, 50-7; Binding afirm que Feuerbach "caza la
culpa en el dolo" (Nonnen, IV, 328); entre nosotros, MOYANO GacrTUa, COR-
NELIO, Curso de Ciencia Criminal y Derecho Penal Argentino, Bs. As., 1899,
p. 148.
lZe KDHLRAUSCH, en Reform des Reichsstrafgesetxbuch, Allg. Teil, editado
por Aschrot y von Liszt, Berlin, 1910, 1, 194; BAUMGARTEN, ARTHUR, Der
Aufbau.. ., cit., p. 115; GERMANN, O. A., Das Verbrechen in neuen Strafrecht,
Zrich, 1942, pp. 88 y SS.; GALLINER, Die Bedeutung des Erfolges bei den
Schuldformen des geltenden StGB, Breslau, 1910, 18 y SS.; BUSM, op. cit.,
1949, p. 43 nota 56.
KAUFMANN, ARTHUR, Das Schuldprinzip, Heidelberg, 1961, 156-162;
igual los trabajos del grupo l gi c~formal de hixico en DPC cit.; MUELLER,
GERUARD, El Derecho Penal, sus conceptos en la vida red, Bs. As., 1963, p. 54;
los parhgs. 9-3 del Illinois Criminal Code 1961 (sobre ello, JESCHECK, LO
dnrcture juridique de la ngligence et son rgimen en Droit PCnal modeme,
en "Reviir: Internationale de Droit Pnal", 1-2, 1965, 21 y SS. (46-7); m
sentido critico se expresaron mltiples aut ora que rechazan semejante exclu-
sin: KAUFMANN, ARMPT, op. cit., p. 41; B U S ~ S WREZ, 16-7; HALL,
JEROME, OP. cit., pp. 3-4 y 135 SS.; GIAOOMO DELITAW observ que la
p y o r parte de los delitos culposos se cometen por culpa inconsciente (en
Rivista Italiana di Diritto Penale", Milano, 1-2 (1956), pp. 3 y SS.), en
tanto que J m b n DE ASA objeta que "es ms temible el aturdido sujeto
que no ha visto, que el que previ y espera que el resultado no sobrevenga"
(en RDP y C, 1968-1, p. U)), y AN~BAL BRUNO a f i m que la forma ms
tpica de culpa es la inconsciente (Direito Penal, Parte Geral, Ro de Janeiro,
1967, 11, p. 92) .
128 OLER, 11, 123 y s.; sobre su apelacin a una "culpabilidad pmun-
ta", infra, 5 448.
120 N~YEz, 11, 7475.
a la culpa, pero su conceptuacin general de l a culpabilidad deja en
penumbra tambin el problema de la culpa inconsciente130, al igual que
Argibay Molina y Tern Lomas, aunque este ltimo habla tambin de un
tipo culposo 131. En sntesis: nuastra doc& m r8tizmlve el p r o b h que
la culpa inconsciente le plantea a la. teora psicolgica de b n c l w , ,
porque una "posibil.idad de prevkin" no ea ninguna "relacidn p k o .
lgica".
El advenimiento del normativismo como teora compleja de la
culpabilidad abre dos caminos en la teoria de la culpabilidad res-
pecto del dolo: dejarlo dentro de la culpabilidad, pero separarlo
de la "consciencia o conocimiento de la antijuridicidad", o incorpo-
rar ste al dolo ('llamada la primera "teora de la culpabilidad" y
la segunda "teora del dolo"). Pero, as las cosas respecto del dolo,
en l o tocante a la culpa poco o nada se altera.
Para Mezger, <'tambin el reproche de l a culpa se dirige contra
u n acto de voluntad particular"132 y "se aprecia individualmente l a vc-
luntad consciente contraria al deber del autor" '33. Est a concepcin no
hace ms que buscar nuevamente la relacin psicolgica, el <'momento da
l a voluntad". Blei, ya antes de su posicin actual l34, sostena que si bien
l a culpa es una forma de culpabilidad, no es slo eso lS5, lo que le haca
referirse a un injusto culposo. De toda forma, la concepcin mixta de lo
culpabilidad no logr nada a este respecto, al punto de que Schultz,
dentro de esta corriente, duda acerca de "si la culpa inconsciente no per-
tenece exclusivamente al momento normativo de la culpabilidad1'l3'J.
"En el fondo, la teora causalista de la accin, a pesar de las inno-
vaciones que trajo l a teora normativa de l a culpabilidad, llega a las
mismas conclusiones y aduce los mismos argumentos que l a antigua
teora de la culpabilidad de la voluntad" 13'. De all que, por un lado se
ensayaran caminos distintos para fundar la culpabilidad las, y por otro
se depurara a la culpabilidad de sus componentes sobrantes, tarea que
le cupo al finalismo. Hasta hoy el causalismo no ha logrado dar nin-
guna explicacin satisfactoria de la culpa, estando en pie los mismos
problemas de siempre: o hay una referencia a la voluntad (con lo cual
no se explica la culpa inconsciente o se acude a una ficcin para ex-
plicarla) o no hay culpa inconsciente.
130 FONTN BALESTRA, 11, 1945.
l 3l ARGIBAY MOLE~A y col., 1, 308; TERN LOMAS, 1, 528.
la MEZGER, Lehrbuch, 1949, 354.
133 fdem, 358; insiste en 'la culpa como forma de culpabilidad en Mo d e nu
Wege, 48-9.
Considera ahora a la culpa como modalidad de la tipicidad que dp
lugar al delito culpaso (BLEI, 264).
135 As, en MEZGER-BLEI, 207.
l 30 SCHULTZ, 1. 140.
'3' BUSTOS R ~ R E Z , op. cit., 63.
138 BUSTOS RAM~REG, op. cit., 19.
LOS TIPOS ACXIVOS: TIWS CULPOSOS 419
368. Algunas crticas al concepto finalista del tipo culpsso.
Frecuentemente se repite que el finalismo es incapaz de explicar
la culpa. Dicha afirmacin es muchas veces gratuita, no correspon-
diendo rebatirla. Otras veces es fundada, y de estas ltimas nos
-paremos. Cabe consignar que hay crticas al concepto finalista
de culpa, que el finaismo ha receptado y reelaborado su teora al
respecto, por lo cual han perdido vigencialsQ.
Una de las crticas mejor enfocadas en su momento -dado el
estado en que re hallaba la- teor.a finalista de la culpa- cordespon-
de a Rodrguez Muoz 140.
La crtica de Rodrfguez Muoz al concepto de culpa de Welzel y
de Niese es perfectamente fundada: la crtica al concepto de finalidad
potencial l41 y a la posterior irrelevancia de los elementos ontol6gicos
de la accin, particularmente l a finalidad, est perfectamente justifi-
cada, como tambin la conclusin de que mediante estos argumentos la
teora finalista no va ms all del concepto "naturalstico" de accin
en los delitos cul~psos. Quiz sea este el trabajo crtico mejor realizado
y ms documentado en este aspecto, mucho ms completo que las par-
ciales crticas germanas que en l recoge y analiza (Mager, Engisch,
Bockelmam, Maihofer) .
Est a crtica contra el concepto final de culpa ha perdido vigencia,
desde que Welzel se ha hecho cargo de la misma y ha reelaborado el
concepto.
'Con todo acierto explica Beristain dnde radica la diferencia en-
t r e l a concepcin que de l a culpa tienen el causalismo y el finalismo:
para el causalismo (en este caso representado por Baumann como su
ms celoso defensor en lo que a la culpa toca) 'basta la mera cau-
sacin externa del resultado daoso para suponer ya l a antijuridi-
cidad, en tanto que para l a teora finalista no basta esta causacin
fhctica del hombre, sino que exige, adems, un elemento subjetivo, l a
violacin de l a diligencia debida. Welzel niega que l a mera presencia de
l as caractersticas externas de la figura del delito (resultado)' indique
la antijuridicidad. Aqu radica la principal diferencia entre ambas teo-
ras" "2.
Rodrguez Munoz comparta en este aspecto las crticas de Maihofer,
quien le objetaba al finalismo que, en un concepto "incoloro" valorati-
vamente, como es l a accin, se manejaban ideas como dolo y culpa.
13Q BUSTOS RAM~EZ, op. cit., 63.
140 RODR~GUEZ MUOZ, JOS ARTURO, La doctrina de la accin finalista,
Valencia, 1953; hay una segunda edicin, Valencia, 1978.
141 Una respuesta .a la crtica de Rodrguez Muoz conforme a la nueva
reelaboracin de Welzel, que puede ser ms clara hoy con los ulteriores desa-
rrollos del mismo Welzel y de Bustos Ramra, en CEIUZO, Jos, El concepto
de la accin finalista como fundurnento del sistema del derecho penal, en
"Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", Madrid, XII, 1959, pp. 561-570.
142 BERISTAIN, op. cit.
En verdad, con un concepto causal de l a tipicidad culposa, deba con.
cederse que hay acciones no finales, cori lo cual resultara que la dis-
tincin habra de formularse a nivel pretpico. Por supuesto que esto er a
una catstrofe para el finalismo. Pero lo cierto es que t al crtica no
tiene sentido frent e a l a actual explicacin de la ctilpa, que para nada
afect a la estructura ntica de la conducta. Con toda razn, conforme
al actual estado de l a teora, Cousio MacIver afi rma que "por lo que
respecta al concepto jurdico de l as acciones dolosas y culposas, el fi-
nalismo no enfrenta dificultades de ningn gnero, fuera de l as que
son comunes a cualquier concepcin doctrinaria, ya que su desvalor ema-
na de los tipos de injusto configurados en l a ley" 143.
Hay todo un grupo de crticas -algunas de las cuales hemos
mencionado sin que sea menester insistir en eiias- que se pueden
sintetizar de la siguiente manera: "como en el tipo c u i p o la con-
ducta no se prohbe por el fin en s mismo, la accin ail tipificada
no es f i r d y, por ende, se descalabra la pretensin de un concepto
unitario de conducta". Ha quedado demostrado qiie la conducta
tpica culposa es tan final como la dolosa, radicando precisamente
su caracterstica tpica en la forma o modo de realizacin de ia
conducta, para cuya determinacin necesitamos de la finalidad.
Segn Baumann, como en l a teora finalista no hay conducta en s,
sino conductas que se determinan por su objeto, como por ejemplo, con-
ducta homicida, conducta de pasear, etc., l a teora resulta vlida par a l a
tentativa, pero no par a los tipos culposos, porque quedan privados de
una conducta lar. La observacin de! profesor de Tbingen f ue formu-
l ada anteriormente por Heinitz y Schmidt 148, y sobre todo \por Rit-
t l er l47, quien con este argumento niega que la teora finalista respete el
concepto ontolgico de accin y concluye rotundamente: "Mi divisa es:
jvolvamos a Beling!". El mismo nrgumento lo emplea Roxin -y luego
Hellmuth Mayer '48- a quien Welzel respondi en s u conferencia de
Madrid "9.
A est a argumentacin responde contundentemente Maurach, desta-
cando que tan$o en la conducta dolosa como en l a culposa -y en la at -
pica tambin, podemos agregar- el aut or anticipa un resultado. ''Que
en el primer caso el resultado sea adecuado al tipo y en el segundo no
143 COUSIO hl ac i v~n, 483.
l4& BAUMANN, Grundbegriffe und System des Strofrechts, Stuttgart, 1962,
PP. 45-6.
HEINITZ, ERNST, en el comentario a la parte general del "Deutsahe
Strafrecht" de Maurach, en JuS, 1957, 78-9.
148 SCHMIDT, en JZ, 1956, 190.
ir7 R 7, T ~ D O R , Die fin& HandJungstheorie im Strafrecht~system
Maurnchs, en Juristische Blater" (Wien), 1955, 77 (No 24), p. 614.
MAYER, HELLE.~UTH, 1967, 49.
149 V. RJV, 1970-11-48 Y SS.
1 I ir1( 1s ACTIVOS: I'IPOS CULFOSOS 421
lo sea, carece de importancia para lo nico que es esencial en la teora
de la accin: tanto en el hecho doloso como en el culposo, l a voluntad
rectora dirize la manifestacin de voluntad en determinada direc-
cin" 1 SO,
En todas estas crticas que se niegan a ver una conducta final
en ia culpa -o en la conducta culposa, mejor dicho- campea ms
o menos expresamente el pensamiento filosfico neokantiano, que
en el campo penal no ha hecho ms que tratar de dar una nweva
base filosfica a la tambaleante construcci6n que hasta entonces se
apoyaba sobre el positivismo filosfico. "Por cierto que, como la
nueva doctrina i i ~t ei i t a iinriiitalar cil principio, las vicbjas construc-
ciones, muy presto se halla en dificultades sistemticas" l S1.
269. ;Hay grados de culpa? El art . 25 del Cdigo Tejedor penaba
l a "culpa grave". en t ant o que el art . 26 dedicbase a l a "culpa leve".
El mismo criterio haba seguido el cdigo de 1887 (art s. 16 y 17) .
La distincin provena de loa art s. 61 a 68 del cdigo de Baviera y
segua l a tradicin que con anterioridad venia distinguiendo t res grados
de culpa. dentro de l a cual Xuyard de Vouglans escriba: "La fal t a gro-
sera (fuzcte grossiere) es aquella que lesiona el sentido comn. como
cuando se fal t a en las cosas que no est permitido a los ms idiotas
ignorar". "La fal t a ligera (fnicte l gere) se comete por el que no aport a
en los hechos de otro el mismo cuidado que es costumbre t omar por los
bienes propios, como el acreedor que deja perecer por su negligencia l a
prenda que le ha sido confiada". "Por ltimo, l a fal t a ligersima ( f aut e
tres-Zgere) es en la que incurren los que no hacen lo que tienen por
costunibre hacer los ,padres ms diligentes, como quien se deja robar
por no haber asegurado con cuidado el dinero u otros efectos que hubiese
recibid^"^". Nuestro cdigo se abstiene de ese criterio y l a doctrina mo-
derna evita estas engorrosas complicaciones. S o obstante. si n i r t an lejos
como pretendieron nuestros antecedentes, hay intentos en l a doctrina con-
tempornea de apreciar ciertas conductas como culposas, por motivos que
no se alejan miicho de los que en l a antigua legislacin daban l ugar
a la culpa leve.
Roxin pretende que apart e de los elementos enumerados, l a tipi-
cidad culposa requiere para la imputacin del resultado un criterio im-
putativo de carct er valorativo y final, porque expone casos en que
aparentemente se dar an los extremos de l a culpa comnmente admi-
tidos y, sin embargo, no se producira la tipicidad culposa. Su enume-
racin no es sistemtica. sino solamente ejemplificativa y, fundamen-
talmente, se t r at a de casos en los que l a supuesta vctima asume el ries-
go. a los delitos ciilposos (le doble dao - c o mo cuaiido el segundo so-
' s ~ h l ~ u n ~ c i r , 187.
' 51 \VEBEH. A i ~ f h u , 5.
' X ~ I UYAI I ~ ) DE Vo v c ~ a ~ s , op. cit., 1, pp. 7-8.
breviene por "schock" emocional- y en los que el dao sobreviene come
consecuencia de la conducta libremente elegida por la vctima. Todas
estas limitaciones a la culpa expuestas por Roxin estimamos que sir-
ven para hacernos reflexionar, pero no son suficientes para demostrar
que est insuficientemente caracterizada la culpa, al menos en aus 1-
neas generales, sin perjuicio de que en general, y como aspecto de la
tipicidad conglobante, entendamos que la tipicidad culposa no abarca los
casos de riesgos asumidos libremente por la propia vctima, porque na-
die tiene por qu pagar las temeridades ajenas, o que el distancia-
miento del resultado puede dejar la conducta fuera del alcance de
la norma.
'53 ROXIN, CLAUS, Zum Schutzzweck der Norm bei fahrlasigen Delikten,
en "Fest. f. Gallas", 241 y 5s.; en Problenns &&os, trad. de I)IEGO LUZN
PENA, 181 y SS.; en sentido similar a Roxin se pronuncia, bajo algunos aspec-
tos, MALAMUD GOTI, La estructura, cit., 87-8.
EL "NULLUM CRIMEN SINE CULPA" Y LAS
VIOLACIONES AL MISMO
1.-EL P R I N ~ I O DE CVLPABIL~DAD Y EL "NULLUM CRIMEN SINE CUL-
PA": 370. E1 principio de culpabilidad en la dogmtia contempo-
Ama. 371. El fundamento del 'nuUum crimen sing dpa". 11. -
NECACI~N DEL PFUNCZPIO "NULLIJM CRlMEN SINE C~TLPA"
(o,
"VERSARI IN RE ILLIUTA") : 372. Su enunciado. 373. La responsabili-
dad objetiva. 111.-Los LLAMADOS "DELITOS C~LIFICADOS POR EL
RESULTADO": 374. Las figuras mmpleias y la preterintencin. 375.
Hay delitos calificados por el resultado "stricto sensu" en el cdigo
penal argentino? 376. La llamada "prohibicin de regreso". IV. -
Los SWUFSTQS DE INCULPABILIDAD PROVOCADA: 377. La teora del
"versari". 378. La teora de las "actiones liberae in causa". 379.
Crtica de la teora de las "actiones liberae in causa".
1. - EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y EL "NULJSM
CRIMEN SINE CULPA"
370. El principio de culpabilidad en la dogmtica contmpo-
rnea. Todo derecho penal primitivo es predofinantemente obje-
tivo, esto es, est inclinado a la sancin por la mera causacin de
un resultado, minimizando el aspecto subjetivo de la conducta t-
pica que lo causa y, ocasionalmente. lleeando hasta prescindir de
la conducta misma: No obstante, a medida que el derecho penal
avanza y su horizonte de proyeccin se va haciendo mas cercano
al que nos marca hoy nuestra cultura, se va dando mayor trascen-
dencia al aspecto subjetivo de la conducta, enuncindose finalmen-
te el principio de culpabilidad, que en su primitiva formulacin
poda sintetizarse como nullum crimen, nulla poem, sLne culpa.
Dicho en estos trminos, el principio pareca slo significar que no
hay delito sin subjetividad.
Esta formulacin original, dentro del marco de una dogmtica
que se rige por el criterio analtico "objeitivo-subjetivo" resultaba
coherente, porque, entendida la culpabilidad como una relacin psi-
colgica que puede asumir la forma de dolo a de culpa, al reque-
424 1' ~ori x DEL DELITO
rirse que, al menos en el delito haya culpa, simultAneamente se
estaba reoiiiriendo la relacin si col-ica en que se haca consistir la
culpabilidad conforme a la teora psicolgica de la misma l .
Cuando la dogmtica avanza y la culpabilidad pasa a ser un
cuticepto complejo. en el quc la distincin entre sta y el injusto
ya no se hace por el criterio "objetivo-subjetivo", sino por el Sollen
v el Kot~nen (el dcbcr y cl parler12. ya rl requerimiento de la cul-
pa como mnimo para quc hava delito no significa el requerimiento
de la culpabilidad, porque sta pasa a ser reprochabilidad, cs decir,
rcproche normativo y, conforme a cllo. para que haya delito no
hasta como mnimo con la culpa, sino que tambin se requiere que
esa culpa .le sea reprochable al autor. Se perfilan as dos aspectos
diferentes del principio de culpabilidad: el requerimiento de culpa
como mnimo, y, adems, el de reprochabilidad de la culpa.
Superada la ctapa de la culpabilidad compleja (psicolgica y
normativa) y aceptada la teora normativa pura de la culpabilidad.
la exiqencia de la culpa corno mnimo de subjetividad, pasa de la
culpabilidad a ala tipicidad. toda vez que la culpa es conceptuada
como forma de tipicidad c, de estructura tpica. Oueda as clara-
mente delineado que el primitivo principio de ciilpabilidad reco-
noce dos niveles en la Jovn-iAtica contemporAnca: tino en la tipicidnd
y otro en la culpcrhilidad.
a) A nivel de In tipicidad el principio significa que no hay
conducta tpica que no $e suhsuma bajo la forma de dolo o, al
menos. bajo la de culpa. Cualquier conducta que no sea tpicamen-
te dolosa o culposa ser atpica; s61o esas formas pueden tener las
conductas de un injusto penal. Cualquier resultado causalmente
ocasionado que no entre en la voluntad realizadora o que no pueda
imputarse conforme a los requisitos de la tipicidad c u l p a , no pue-
de ponerse a cargo del agente. Este primer nivel lo llamamos
*e
nullum crimen sine culpa" y ser del que nos ocuparemos en este
lugar.
P) A nioe1d.e Ia culpabilidad, el principio se expresa como "no
hay pena sin reprochabilidad", esto es, que no puede haber pena
si no le era exigible al autor otra condiicta conforrnc a derecho.
Este segundo nivel nos ocupar en su momento y all veremos
incluso sii necesario frindnmcnt,~ iintropolgico. Este es el "princi-
1 V. infra, S 448.
V. WEBER, Aufbau, p. 11.
3 v. S 454.
pio de culpabilidad" propiamente dicho, cuyas importantsimas im-
plicancia~ corresponden al anlisis de ese carcter del delito.
371. El fundamento del "nullurn crimen sine culpan. El nu-
llum crimen sine culpa halla en nuestro sistema su fundamento en
la CN, en el mismo precepto del art. 19 constitucional, al enunciar
el principio de reserva. Conforme a ese (.nunciado, a un habitante
de la Nacin se le puede impedir una conducta, pero si se le prohbe
la causacin de un resultado que no puede prever y que, al menos
se funde en la violacin de un deber de cuidado, nunca podr
saber cundo una conducta est prohibida y, por ende, el principio
de reserva legal, como fundamento imperioso de la seguridad jur-
dica, quedara por entero desbaratado.
El fundamento constitucional del principio, en su ms breve
enunciado, radicara en que nadie puede saber qu le es prohibido,
cuando la prohibicin emerge de la accidental produccin de un
resultado que le es imprevisible.
Aunque el nullum mimen sine culpa se deriva lgicamente del prin-
cipio de legalidad, del cual el de reserva es, de algn modo, una variante
enunciativa, su formulacin terica es histricamente anterior a la con-
sagracin de la garanta de legalidad. As, la misma se deduce, por ejem-
plo, de la definicin de crimen de Muyard de Vouglans: factum jure
prohfbitum, qw qub dolo vel culpa facientia laeditirahis.
IL - LA NEGACION DEL PRINCIPIO "NULLUM CRIMEN SINE
CULPA" (EL "VERSAR1 IN RE ILLICITA")
372. Su enunciado. La ms primitiva forma de desconoci-
miento del principio a nivel de la tipicidad es el versanti in re illicita
atiam castrs imnutatur. El principio puede asumir varias formas, tal
como "el que q"iso la causa quiso el efecto" y otras variantes. Confor-
me a su pensamiento fundamental, en el llamado versari in re illicita,
"es conceptuado autor el que haciendo alqo no permitido. por puro
accidente causa un resultado antijurdico" y s t e resultado no pue-
de ser considerado como causado culposamente en el sentido del
derecho actual" '. Para esta t e da , "el' juicio de culpabilidad sobre
homicidio involiintario denende en forma directa, respectivamente:
e n primer lugar, del carcter moral de la conducta causal, y, en
sbi s MWARD DE VOWCLANS, 1, p. 2.
4 MEZCER, Lehrbuch, 1949, 356-7.
tanto que dicha valoracibn resulte favorable, secundariamente de-
que el autor haya puesto el cuidado debido" s.
Resulta hoy anacrnico discutir esta teora, ya que hace siglos est
enterrada. Sin embargo ha tenido un notable xito como lo pone de
manifiesto Lofflers, a quien oportunamente recuerda el P. Pereda en
el ms completo estudio del tema?, y a quien podemos parafrasear.
an hoy, porque el principio se filtra, por una suerte de pensamiento
mgico inconsciente, en alguno que otro criterio jurisprudencia1 y hasta
doctrinario, cuando no en la misma ley -no es ste nuestro caso,.
afortunadamente- 8.
En Espaa se cuestiona seriamente el problema a causa de que el
prrafo 3 del art. lV del CP espaol dispone: "El que cometa voluntaria-
mente un delito o falta, incurrir en responsabilidad criminal, aunque el,
mal causado fuese distinto del que se haba propuesto ejecutar"9. Ante
una disposicin similar del CP Veracruzano, entendimos que no configu-
raba una consagracin del versari in r e illicita 10.
5 KOLLMANN, HORST, Die Lehre u m uersari in re iUicita ina Rahmen-
des Corpus Juris Canonici, en ZStW, 1914 (35), pp. 46-106 (49). Sobre el
cmcepto tambin ENGELMANN, Die Schuldlehre der Postglossatoren, Aalen,
1965, y Der geistige Urheber des Verbrechens nach dem italienischen Rechts
des Mittelnlters en "Fest. fr Binding", 1911, 337 y SS.
6 LOFFLER, ALEXANDER, Die Schuldformen des Strafrechts, Leipzig, 1895,
p. 141.
7 PEREDA, JULIN, El "uersare in re illicita" en la doctrina y en el Cdigo
Penal, Madrid, 1948.
8 Cfr. -A, JULIN, Vestigios actuales de la responsabilidad obietiua,.
en "Anuario de Derecho Penal", Madrid, IX, 1956; pp. 213-227; HIPPEL, RO-
BERT VON, op. cit., 11, 380-1; SOLER, 11, 129; uno de los vestigios ms elo-
cuentes es la strict liabilzty anglosajona, extendida a otras legislaciones. Contra
ella, defendiendo el principio de culpabilidad, BANERJI, ERIC H., StTiCt Res-
ponsability, en "Essays on the Indian Penal Code", Bombay, 1962, p. 63;
A G ~ A , AKINOLA, Principies of Criminal Liability in NigeMn Law, Ibadan
University Press, 1965, p. 117; ADENAES, JOHANNES, The General Part of the
Criminal Law of Norwny, London, 1965, p. 192; DE WET, J. C. - SWANEPOEL,
H. L., Die Suid-Afrikaense Strafreg, Durban, 1966, pp. 95-7. El principio de
culpabilidad fue sostenido en nuestra lengua por Lardizbal, afirniacin suma-
mente avanzada en su poca (LARDIZABAL Y URIBE, MANUEL DE, DiScurso~
sobre las penas contrahdo a las leyes penales de Espaa, para facilitar su re-
forma, Madrid, 1782). Sobre ello, RIVA~OBA, Lardizbal, un penolista ilustrado,
Sta. Fe, 1964, p. 74; Bus co FERNNDEZ DE MOREDA, Lardizbd. El primer
penalista de AmSrica Espaola, Mxico, 1957, 95.
V. CEREZO MIR, El "uersari i n re illicita" en el cdigo penal espaol,
en "Anuario", Madrid, 1962, p. 55; RODR~GUEZ MOURULLO, en C ms a RODA-
R O D R ~ G ~ MOURULLO, Comentarios, 1, 45 y SS.
ZAFFARONI, Posible interpretacin finalista del art. 69 del C.P. vera-
cruznno, en RJV, 1970; sobre el problema en el CP chileno, Rivacoba, en0
"Actas", Valparaso, 1975, p. 75.
373. La responsabilidad objetiva. El principio del versari in
re i12icita es una manifestacin de la llamada "responsabilidad obje-
tiva", es decir, de la responsabilidad que no tiene en cuenta la
subjetividad de la conducta. La forma que la llamada "responsabi-
lidad objetiva" asume en el campo penal es el principio del "versa-
ri". La misma es inadmisible en cualquier rama del derecho en la
actualidad, pero, ms intolerable por sus consecuencias descabella-
das resulta en nuestra disciplina.
Si bien nadie sostiene hoy la responsabilidad obietiva en
nuestro campo, lo cierto es aiie e] principio del "versari" se filtra
frecuentemente en trabajos doctrinarios y en soluciones jurispru-
denciales, siendo la ltima manifestacin dlel mismo, an no com-
pletamente erradicada.
Nos ocuparemos de las dos principales hiptesis en las que
por aplicacin del principio del "versari" se cae en responsabilidad
objetiva dentro de nuestra ciencia. Adelantamos que, dado que el
nullum mimen sine culpa tiene jerarqua constitucional en nuestro
derecho, rechazamos frontalmente todas estas tentativas de sumir n
nuestra derecho penal en el obietivismo propio de legislaciones pri-
mitEuas.
Dos son las formas principales en que la responsabilidad obje-
tiva, ataviada cori las gdas del uersari, pretende penetrar en la
doctrina y en la jurisprudencia: Im llamados "delitos calificados por
el resultado" y los estados de i dpabi l i dad provocados por el pro-
pio agente. Nos ocuparemos de ambas problemticas a efectos de
demostrar el pleno imperio del principio nullum crimen sine culpa
e n nuestra legislacin vigente.
111. - LOS LLAMADOS "DELITOS CALIFICADOS
POR EL RESULTADOn
374. Las figuras complejas y la preterintencin. Hay figuras
que abarcan una complejidad de conductas o que aportan una solu-
cin particular para casos que, de no existir la figura, seran re-
sueltos por las reglas del concurso ideal (homicidio pretenntencio-
nal, por ej.). Adems hay otros que prevn un tesultado que califica
al delito, pero que por s mismo su produccin es atpica (el grave
dao a los negocios del art. 142, inc. 30).
No es posible .ni correcto abarcar todas estas figuras complejas
dentro del concepto de preterintencionaiidad, habiendo en ello ge-
neral acuerdo en la doctrina ". La preterintencionalidad es una de
las estructuras de las figuras complejas, o sea, aquella en que se
produce un resultado que va ms all de la intencin, del dolo 12,
no pudiendo considerarse tales a las combinaciones culposas (tipo
culposo con otro tambin culposo), que no son ms que supuestos
de d p a .
Se pretende dividir a las figuras complejas en preterintencio-
nales y calificadas por el resultado, o hacer de las segundas el
gnero de las primeras 13. La expresin "calificado por el resultado",
en rigor, nada claro agrega, sino que es una expresin oscura, con
lamentables ecos de responsabilidad objetiva, por lo que creemos
mejor rechazarla. Tanto sirve para idicar la tipificacin simultnea
de una conducta dolosa y culposa (homicidio preterintencional ),
conio las figuras culposas complejas (como el art. 189) y las figuras
dolosas complejas (el art. 170, por ejemplo). En tal sentido pode-
mos admitir que la denominacin de "calificados por el resultado"
es el gnero, pero de ella no vamos a obtener nada positivo, porque
comprende a todas las figuras complejas. De all que sea preferible
considerar que hay f i gur as simples y fi guras compl ej as, abarcando
en esta ltima denominacibn los casos de pretenntencin, culpa
compleja y doble resultado doloso.
Niiez '4 entiende que hay "delitos de resultado preterintencional"
ent re los que cabe distinguir los calificados por el resultado y los
preterintencionales. Creemos que est a clasificacin es defectuosa, por-
que deja fuera los casos en que hay tipificacin compleja de la culpa,
salvo que se considere "calificados por el resultado'' a todos los delitos
culposos, lo que es una exageracin conceptual.
Las fi guras dolosas complejas presentan problemas cuyo anlisis
- particularizado corresponde al estudio de la Part e Especial, al igual
que l as culposas complejas. Nuestro problema aqu es dej ar aclarada
la situacin y est ruct ura de las fi guras complejas.
Las fi guras preterintencionales son supuestos de tipificacin si-
multnea, dolosa y culposa, de una misma conducta, sea que, de no ha-
llarse as tipificada, el caso se resuelva por concurso ideal, o bien que,
fuera de est a tipificacin compleja, l a conducta culposa sea atipica15.
Con ello queda en claro que l a preterintencionalidad no es una
forma autnoma de estructura tpica, sino una tipificacin complsja.
Por supuesto que con esto rechazamos l a consideracin de un "dolo de
" Cfr. NEz, 11, p. 44; ODERIW, MARIO A,, Delitos preterintencionales,
Bs. As., 1957, p. 40; FONTN BALESTRA, 11, 2135 y SS.
l 2 Cfr. ODERIW, op. cit.
l 3 ODERIGO, op. cit. .
Op. et loc. cit.
l 5 Otra opinin, ODERIW, op. cit.
preterintencin" distinto del dolo1", ms an, la de una "tercera" for-
ma de culpabilidad 17.
Las teoras acerca de la preterintencionalidad. particularmente des-
arrolladas en Italia, creemos que han confundido el problema. Pannai n
afi rma que no se t r at a de un delito doloso, ni de un delito culposo, ni
tampoco de una forma de responsabilidad objetiva, precisamente por
t rat arse de una fi gura tpica, expresa y claramente definida en l a
ley 38. No obstante, no vemos con claridad en qu consiste semejante
especificidad, puesto que no conocemos miis que t res posibilidades 1-
gicas par a poner un resultado a cargo de alguien: por produccin dolosa,
culposa o por responsabilidad objetiva. Ms coherente resulta Santoro,
quien asegura que el resultado ms grave se atribuye a tteulo obje-
tivo 19, opinin en la que coinciden Pagliaro y Antolisei ' 0 , limitando
este ltimo l a responsabilidad por el mal mayor con l a limitacin de
la causalidad. Ante l a disposicin del CP italiano, posiblemente pueda
sostenerse una responsabilidad objetiva, pues contiene una definicin de
preterintencin en su art . 43: "cuando de l a accin u omisin deriva un
resultado m8s grave que el requerido por el agente". Nuestro CP n o
contiene definicin de preterintencin, sino slo la conceptuacin de l as
fi guras complejas.
No obstante, dentro de !a misma doctrina italiana -y sin preten-
siones de agot ar aqu todos los matices tericos que se han esgrimido-,
De Marsico sostiene que se requiere que el resultado haya sido previs-
to, exponiendo de este modo una posicin que casi parecera requerir
dolo eventual a su respecto. "La voluntad no hace al ncleo -dice, no
lo inviste, pero lo baa". "Estamos en el mundo de l as formaciones
psquicas -agrega-, y estas frmulas reflejan otros t ant os estados de
l a realidadwz1. La oscuridad de est a opinin es evidente. Hacindose
eco de ot ras opiniones italianas, Chiossone en Venezuela sostiene que el
delito preterintencional es doloso y que l a preterintencin apera como
atenuante' " Es l a posicin diametralmente opuesta a las ant i guas tesis
italianas segn las cuales se consideraba que el delito era doloso y que el
resultado ms grave es una agravante".
No obstante, dentro de l a misma doctrina italiana se sostiene tam-
bin l a tesis que predomina en la Argentina, que se remonta a Carra-
r a z i y que es defendida en la dogmtica italiana por Bettiolz6.
' 6 Gnrn, EUSEBIO, Tratado, 11, 95 y SS.; 1, 443.
l 7 BA~TAGLINI, Diritto Penale, 244-5; C a ~ a G o Rosa, ANTONIO, Rgimen*
de la culpabilidad. Sistema uruguayo, en "Rev. de Derecho Penal", Bs. As.,
1949, 183.
18 PANNAIN, 445.
19 SANTORO, 415.
z 0 PAGLIARO, 327; ANTOLISEI, 305.
z1 DE MARSICO, 309.
22 CHIOSSONE, 104.
23 LANZA, VINCENZO, Diritto Penale Italiano, 1908, 1, 124-5; IMPALLO-
MENI, lstituzioni di Diritto Penale, 1921, p. 252.
2* Programma, parkg. 271.
BFITIOL, 488; similar: SANTA SI^.^ 1.0, 149; FE~MNIK, MANTOVANI. 306;
Cuks figuras son preterintencionales y cules no lo son es una
determinacin que debe hacerse conforme a un detenido analisis
d e las mismas, que no corresponde efectuar aqu, considerando el
respetable nmero de disposiciones a analizar y la enorme dispari-
dad de opiniones al respecto.
Para Soler son preterintencionales las figuras de los arts. 81
inc. lV b, 85, 87, 106, 122, 124, 142 inc. 39, 144, 186 inc. SP, 189, 190.
191 (inc. 4Q) , 194, 196, 199, 200, 203, 204 y 219 Para Nez no son pre-
terintencionales el 106, 123, 124, 165 y 19OZ7, en tanto que para Jim-
nes de Asa no lo son los arts. 189, 196 y 203 28.
El problema ms grave que aqu se plantea no es la propia
individualizacin de los delitos preterintencionales, como tampoco
l a general estructura de la figura compleja a CUYO respecto suele
h b e r hoy cierto pacfico acuerdo, sino, averiguar si hay figuras
.complejas en nuestra ley que constituyan una excepcibn al princi-
pio de culpabilidad.
La dogmtica alemana entendi que una serie de disposiciones de
su antiguo Cdigo Penal eran una excepcin al principio nullum crimen
sine culpa, porque los resultados conforme a los cuales se agravaban
los delitos no eran susceptibles de ser imputados a ttulo de culpa, sino
que constituan verdaderos casos de responsabilidad objetivaso. Por
ley del 4 de agosto de 1953 se reform el O 56 del StGB, disponiendo
que el resultado que aumenta la pena se le puede cargar al autor slo
cuando ste lo provoc al menos culposamente. De esta manera los er-
folgsqudifizierte Delikte pasaron a ser culposos, al menos en parte, no
sin que ello generara nuevos problemas 3% al punto que Schweikert su-
-
en Colombia, REYES, ALFONSO, 222; en Brasil, MAGALHAES NORONHA, E., DO
.cn'me cdposo, S. Paulo, 1974, p. 121; Lva DORIA FURQUEIM, Aspectos da
culpabilidode no nouo cdigo penal, en "Justitia", Min. Pb. de S. Paulo, 1978
(94), pp. 45 y SS. (46); DAMASIW E. DE JESS, 296; en Per. HURTADO Pozo,
290.
SOLER, 11, 109.
NEz, 11, 44.
Op. et loc. cit.; otro enlistado diferente, ODERXGO, op. cit.
La estructura general de la figura preterintencional se aproxima a la
antigua culpa dolo deteminata (v. FEWERBACH, op cit., p. 60; sobre ello, Ro-
, D R ~ G U ~ DEVESA, 452).
30 BELING, Grandziige des Strafrechts, Tbingen, 1920, 53 y 58; MAYER,
M. E., 1923, 121 y 142 y SS.; WELZEL, Dai deutsche Strafrecht, 1947, pp. 27,
40 y Q8; WEBER, H. V., Grundriss, pp. 60, 72, 103; NIESE, WERNW, Fimzitat,
63 y SS.
31 Cfr. por ej., OEHLER, DIETRICH, Das etfolgsqwlifizierte Delikt als
Gefahrdungsdelikt, en Zt W, 69 (1957), 5093-521; SCIIRODW, HORST, Kon-
kurrenzproblem bei den etfolgsqualifizierte Delikten, en NJW, 1956/1737-1743;
WLSWMIER, KLAUS, Zur Problematik des Versuchs erfdgsqdifizierter Delikte,
giri una "particular responsabilidad para las conductas riesgosas"a2
y que Baumann, despus de recordar que la reforma fue demandada
por von Liszt apenas sancionado el Cdigo, en 1871, neg con curiosos
argumentos sus beneficios 33. De cualquier manera, la disposicin de
1953 solucion slo un aspecto del nullum crimen sine culpa: el que se
refiere al papel del principio de culpabilidad en nivel de tipicidad. La
exclusin definitiva de una "culpabilidad de riesgo" como la propugnada
por Schweikert qued consignada en el StGB vigente, por su 5 15:
"nicamente es punible la actuacin dolosa si la ley no conmina ex-
presamente con pena el actuar c ~ l p o s o " ~ ~ .
Como vemos, los delitos calificados por el resultado seniu
strido son casos de responsabilidad objetiva cuyo origen puede
encontrarse en esta antigua tema. En ellos no hay culpa, toda vez
que no hubo posibilidad de prever el resultado. Aceptar que en
nuestra ley hay verdaderos delitos calificados por el resultado 40-
rno se encuentran en otros textos leeales- implica. lisa v llanamente,
aceptar que nuestro cdigo no se atiene al principio ndlum crimen
sine culpa y, por ende, que la culpa no agota la imputacin jurdica,
sino que, a su lado, hay otra forma de imputacin distinta, objetiva
y primitiva, lo que nos obligara a dterar el esquema analtico.
375. Hay delitos calificados por el resultado "stricto sensu"
en el c6digo penal argentino? Nos vemos forzados a formular la
distincin entre delitos calificados (o cualificados) por el resultado
stricto se- y lato sensu, porque no hay acuerdo sobre el empleo
de la expresin y hay autores que consideran delitos calificados
por el resultado a figuras complejas distintas de las preterintencio-
nales. pero que son culposas. Con stos nos separa una mera cues-
tin de nomenclatura sin mayor importancia, pero el problema apa-
rece cuando en la doctrina nacional se acepta esta clase de delitos
como forma de responsabilidad objetiva.
Soler niega que haya responsabilidad objetiva en nuestra ley, afir-
mando que "ninguna razn nos obliga a creer queaqu l a ley establezca
responsabilidad objetiva"s6, pero Fontn Balestra formula al respecto
en GA, 1966-257/278. Alcance limitado similar al germano tiene el art. 18 del
Proyecto Soler (V. MARQUARDT-CABRAL, Culpabilidad y responsabflidad p e d ,
en LL (104), 1961, 492).
sz SCHWEIXERT, HEINRICH, Shafrechtlche Hafiung fr dkantes VerM-
ten?, en ZStW, 1958 (70), 384411.
33 BAUMANN, KritiSche Cedunken zur Beseitigung des etfolgsqualffizierten
Delikte, en ZStW, 1958 (70), 227-244.
34 Cfr. RUDOLPHI, 106.
36 SOLER, 11, 2, nota 4; en igual sentido, JIdXNE DE AS~IA, dem.
un planteamiento diferente. En principio, adhiere al criterio clasifi..
cador de Oderigo, o sea que l as fi guras calificadas por el resultado,
que "es la forma que requiere menos requisitos subjetivos", seri a er
gnero. y los delitos preterintencionales la especie. A continuacin agre-
ga : "Sin duda, una exposicin dogmtica no puede ignorar l a existencia
en la ley de fi guras con responsabilidad objetiva; pero su estudio co-
rresponde al captulo de la responsabilidad y no al de la culpabilidad,,
ya que bien puede decirse que la responsabilidad objetiva, fundada en
l a cawraein del resultado, es la negacin, o al menos, el desconoci-
miento de la culpabilidad; en tanto que aqu t rat amos de dar l a razn
jurdica. slo admisible en base a la culpabilidad, de l a punicin por
resultado ms grave en los delitos preterintencionales" La contradic-
cin que este prrafo encierra -y que Font n Balestra comparte con
la doctrina alemana anterior a l a ley de 1953- es de toda evidencia:
conforme al pl ar i t e~ de este aut or la culpa pertenece a l a culpabilidad;
pues bien, si hay delitos sin dolo y sin culpa, luego, el delito no es una
accin tpica, antijurdica y culpable. Si al lado de l a culpa hay ciertos
casos de responsabilidad objetiva -siempre en el esquema causalista-
debera decirse que el delito es una accin tpica, antijurdica, a veces
culpable y a veces imputable como responsabilidad objetiva. Dentro del
esquema en que se maneja Fontn Balestra el concepto de culpabilidad
no sera necesario para todos los delitos, y, en consecuencia, o hay ot ro
ms amplio o hay otro paralelo. Si. como el inismo aut or diez. "la res.
ponsabilidad es el titulo por el cual se carga a l a cuenta de un sujeto
el delito y sus consecuencias", "pero la responsabilidad no ha sido
sustentarla siempre en la culpabilidad, no ha coincidido con ella en esen-
cia y extensin":". y si ello es lo que sucede en nuestra ley, resulta
claro que la culpabilidad no es una caracterstica necesaria del delito.
Entendemos c!iit, cxn niiostrn Icv penal no hiiv ningn siipuctsto
tpico en que la produccin del rrsultado no sea alcanzada al me-
m por la culpa. Repetimos que no es posible explicar de csta
manera ningn tipo 3 la ]u7 dth lo dis11iicsto p:)r t.1 art. 19 CN, cm
la parte que dispone: "Ningn habitante de la Nacin ser obliga-
do a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no.
prohbe". A un "habitante de la Nacin" se le podr prohibir una
conduda, una accin, pero pzohibirie "una causacwn de resultado"
que no puede prewr y, por ende, nunca saber cundo su conducta
est prohibida, nos parece imposible de componer.
Cansecuentemente, existen en la ley argentina figuras comple-
jas (una de cuyas especies son las preterintencionales), pero siem-
pre los resultados deben ser imputables al autor, al menos dentro.
:16 FONTN BALES~ U, 11, 22%
:17 fdem, 11, 191.
d d marco de la tipicidad culposa de su conducta, no existiendo
delitos "califioados por el resultado" en sentido estricto.
No podemos pasar por alto l a observacin de Soler respecto de
las penas en estas fi guras complejas. Tratndose de complejos de dolo
y culpa, en la preterintencin l a pena no puede elevarse en forma des-
mesurada por el resultado c ~l p o s o 3 ~, porque en t al caso nos hallamos
frente a una encrucijada difcil de resolver: O consideramos que l a
fi gura es compleja encerrando una tipicidad de dolo eventual, o bien
consideramos que es inexplicable, por ser su desvalor irreductible a
cualquier lgica, comparado con las ot ras desvaloraciones tipicas, y,
por ende, siendo esa ley un producto de la arbitrariedad, no resta ms
e solucin que tenerla como no derecho y resolver aplicando l as reglas del
concurso ideal.
376. La llamada "prohibicin de regreso". Uno de los ar-
gumentos ms asiduamente recurridos para negar que en las figuras
complejas -y especialmente en la ~reterintencin- se trata de una
conducta doblemente tpica, es decir, dolosa v ciilposa, es la llamada
"prohibicin de regreso", principib segn el cual el dolo nunca pue-
de generar culpa.
Esta teora no slo fiie sostenida en los casns de conciirso
como el que nos ocupa en la preterintencin, sino tambin -y fun-
damentalmente-, en los supuestos en que un sujeto favoreciese ciil-
posamente la conducta dolosa de otro, como cuando la amante
proporciona veneno con que su amante mata a la mujer, debiendo
sospechar el uso que poda darle39. En estos casos se pretenda
que la conducta dolosa cortaba la relevancia de la causalidad 'O,
posicin que hoy es rechazada mayoritariamente por la doctrina ''
y que s610 acepta una minora 42.
En la concreta problemtica que nos ocupa no vemos qu argu-
mentos de peso pueden oponerse a la simultnea tipicidad dolosa
y culposa de una mduct a. Creemos que es "perfectamente admi-
sible formular d principio de que pesa sobre el autor doloso el
" SOLER, 11, 121; ejemplifica con los arts. 204 y 205 del CP, antes de la
reforma de la ley 17.567.
39 Conforme el viejo Tribunal del Rricli, citado por JESCHECK, 465.
'O As lo sostena FRANK, StGB Kommentar, parag. 1 nota 111, 27; MAYER,
HELLMUTH, 1953, p. 138.
41 As, JESCEIECK, IOC. cit.; MAUAACH, 208; RUDOLPHI, 29; BAUMANN,
231; WELZEL, 44; WESSELS, 37; ROXIN, Problemas bsicos, 184.
4' Por ej., m, HARRO, Koirsaldia~nose und Erfolgszurechnung im Stra-
frecht, en Fest. f. Maurach, 91 y SS. (96). -
deber de cuidado en la intangibilidad de los bienes jurdicos que
no constituyen el objeto de su accin" 43.
Lo nico cierto a este respecto es que el dolo en cuanto a la
produccin de un determinado resultado consume la culpa respecto
del mismo resultado: una conducta que comienza siendo culposa
puede continuarse en forma ddosa y, en tal caso, la tipicidad do-
losa consumir a la culposa ". No obstante que esto es indiscutible,
paro nada significa la consagracin de la teora de la llamada
"prohibicin de regreso". Incluso esta aclaracin tiene vigencia en
el caso de una conducta continuada, pero no en el supuesto en que
el curso causal puesto do1osament:e en marcha produce el resultado
en forma no abarcada por el dolo del agente, pero que puede ca-
lificarse de culposa por previsible y violatoria del deber de cui-
dado, como en el expuesto caso del enfermero con la "penicilina
mgica" 45. Eximir de responsabilidad ena al al enfermero en razn
de la "prohibicin de regreso" implicara consagrar al dolo homicida
como una eximente de pena.
IV. -LOS SUPUESTOS DE INCULPABILIDAD PROVOCADA
377. La teora del "versari*. Una reaccin primitiva frente
a cualquier caso de inculpabilidad en que el estado o situacin en
que se halla el agente haya sido buscado, procurado o aceptado
libremente por l, consiste en negar toda relevancia a esa incul-
pabilidad.
Parece sonar lgico que si inculpabilidad es la imposibilidad de
reproche, sta no sea relevante cuando la provoque el mismo agen-
te, en razn de serle reprochable esa imposibilidad. No obstante, en
este razonamiento hay una quiebra que se suele pasar por alto y
que es la que franquea todas las entradas a la teora del "versari"
en este campo: lo que se puede reprochar al sujeto es la conducta
de colocarse en inculpabi!idad, pero no todas las acciones que realiza
en ese estado. El error fundamental finca, pues, en confundir el con-
tenido de la voluntad de colocarse en la situacin de inculpabilidad
con el de realizacin de una conducta tpica
43 COUSINO MACIVER, 887; la concurrencia ideal de dolo y ciilpa se
admite desde hace miichos aos, p. ej., BAUER, ANTOM, Lelirbuch des Stra-
frechts, Cottingen, 1833.
4' Cfr. WELZEL, 226; Cous~.\o MACIVER, 876.
4". supra, 5 340.
4 Wo n otra terminologa, pero en el mismo sentido: TER~ N LOUS,
o ~ ~ n m A. M. , El dolo de ebriedad y el dolo de delito, en LL, 62-54.
EL " NUI . LU~ I CHIMFN SINE CULPA'' 435
Si bien est suficientemente claro que el dolo es el fin de
realizar un tipo objetivo, y ese fin es ntidamente distinto del de
colocarse en estado o situacin de inculpabilidad, frecuentemente
se considera que el estado de inculpabdidad es "causa" de la con-
ducta tpica y, como por aplicacin del "versari", "quien quiso la
causa quiso el efecto", basta este razonamiento para reprochar eB
resultado del injusto inculpable, lo que implica una violacin fla-
grante del principio de culpabilidad, pues ni siquiera se pregunta
si existi la mera posibilidad de previsin del resultado.
Est e criterio se ha sostenido frecuentemente respecto a l a em-
briazuez y a cualquier ot ra intoxicacin aguda que provoque inimpu-
tabiiidad. AL^, hay general acuerdo en que l a embriaguez completa, es
decir, l a que causa una perturbacin de l a consciencia de t al nat ura-
leza que da l ugar a inimputabilidzd, si es accidental, o sea, si se llega
a ella por efecto de una ingestin no deseada, sea porque se ignoraba
l a naturaleza del txico O porque no se poda prever el resultado -co-
mo en el caso del que se embriaga insensiblemente por aspiracin de
vapores alcohlicos-, exime de responsabilidad penal. Con al gunas di-
vergencias provenientes de l a incomprensin de l a naturaleza de l as
toxicofrenias, tambin se admite en general que el alcohlico crnice
tampoco es responsable penalmente si en el momento del hecho se ha-
llaba en una intoxicacin aguda. Pero el problema se plantea respecto
de l a llamada "embriaguez completa voluntaria", entendiendo por "vo-
luntaria" la ingestin de alcohol libremente elegida por el agente.
En este ltimo caso, el criterio que sigue el "versari" afi rma ro-
tundamente! que el sujeto es responsable a tbulo de dolo: "debe ser pe-
nado igual que el hombre sano de espritu, porque conoca l as conse-
cuencias a que se expona embriagndose: quien quiso l a causa quiso
el efecto" 47.
Pese al casi general repudio que en nuestra doctrina ha recibido
este criterio, el mismo conserva an cierta vigencia j ur i ~pr udenci al 4~.
Aunc;ae tmidamente -y en ninguna obra de conjunto impor-
tante- se ha pretrndido defender doctrinariamente ent re nosotros l a
teora del versari i ? ~ re illicita (que por no ser ilcita l a embriaguez en
nuestro derecho seri a un vsrsari ~ T L re "iilmoral"). As ~ C h i c h i z ~ l a ~ ~
sostiene que en estos supuestos hay siempre dolo eventual, lo que, por
supuest3 es inadmisible, puesto que aplicando el mismo criterio a otros
47 GNSTANT, JEAN, Prcis de Droit Pnal, Lige, 1967 (subrayado en el
original, 5. 264).
4"a clasificaciii de los criterios jurisprudenciales en RUBIANES, 1, 142-5
y 111, 36-7; jurisprudencia citada por TERRAGNI, MARCO ANTONIO, Respma-
Lilidud penal del ebrio, Buenos Aires, 1976, pp. 33 y SS.; Cmara Penal de
San Isidro, en LL, 10-1-73; votos en disidencia en el plenario "Segura" de la
Cm. penal de la Cap., en JA, 8 y 9 oct. 1964.
40 CHICHIZOLA, MARIO' I., Reflexiones sobre la reforma penal, en LL,
104-892.
casos todas las culpas y an l as imposibilidades de prever el resultado
seran supuestos de dolo (si l a mera previsibilidad -ni siquiera previ-
sin- bast a par a el dolo eventual, qu es l a culpa?). Por s u parte,
Blarduni50 tambin sostuvo l a responsabilidad dolosa del ebrio volun-
tario, aunque con argumentos diferentes, bsicamente con argumentos
egolgicos 51. La opinin nacional, en lneas generales no coincide con
est a posicin52, que es caracterstica de legislaciones penales que reco-
nocen ampliamente l a responsabilidad objetiva53, aunque en el fondo
de los argumentos con que suele defenderse en el pas el esquema del
"versari", vibran resonancias positivistas y peligrosistas, l as que sue-
l en alimentarse con mayores confusiones, provenientes de l a doctrina
i t al i ana, cuyas conclusiones son inaplicables ent re nosotros, por pro-
venir de disposiciones expresas del cdigo Rocco, que son por entero
aj enas a nuestro texto.
Cabe consignar que al derecho cannico se remonta el criterio que
sigue un vasto criticable sector de nuestra jurisprudencia. El ver-
sar i i n r e illicita, no obstante tena all su aplicacin porque el mero
hecho de embriagarse era antijvridico y por aplicacin del principio se
consideraban punibles todas sus consecuencias, 54, pero ent re nosotros
no es delito l a ebriedad, de modo que semejante criterio -por lo ge-
neral fundado en inexplicables razones pseudocriminolgicas (se pre-
tende solucionar el problema del alcoholismo en cabeza de un ebrio s5) -
resul t a aqu mucho ms curioso: hacemos una aplicacin del versari
i n r e illicita partiendo del "pecado de embriagarse". Una par t e de la
jurisprudencia argent i na aplica el principio del versari ms estricta-
mente que los canonistas del Medioevo! Pero l a actio libera In oauea
como solucin distinta y tentativamente ms racional, no es un invento
doctrinario de hoy, sino que se alz por la doctrina italiana en contra
del versari in r e illicita. Farinaccio aceptaba que embriagarse consti-
t u a culpa (al igual que los canonistas y como pretende par t e de nues-
t r a jurisprudencia), pero haciendo recta aplicacin de l a sana razn
de un derecho de pueblo civilizado, "haca t ransi t ar paralelamente am-
50 BLARDUNI, OSCAR C., Embriaguez y responsabilidad penal, en "Del
nuevo pensamiento jurdico", Buenos Aires, 1955.
" V. nuestras observaciones al planteamiento en el cit. trabajo de "Cri-
minalia", 1965, 363 y SS.
52 V., por ejemplo, SOLER, loc. cit.; FONTN BALESTRA, 11, 337 y SS.;
NEz, 11, 40; del mismo, Manual, 212; TERAN LOMAS, 1, 464; FR~AS CABA-
LLERO, en LL, 134 (1969), 1187 y SS.; DE LA Ra, JORGE, Cdigo Pennl Argen-
tino, Bs. As., 1972, 366-8; TERXAGNI, ap. cit.; KRAISFLBUHD, DAVID, La ebriedad
e n el cdigo penal argentino, La Piata, 1960; el cit. plenario "Segura" de la
Cm. de la Cap.; CWNW LIBARONA, hl., LL, 83-659; Rahtos MEJ~A, ENRIQUE,
en JA-111-356; VERA BARROS, O. , en JA, 1956, 266; FRAS CABALLERO, en
"Hom. a Tulio Chiossone", Caracas, 1980, 351 y SS.; CABALLERO, JOS SEVERO,
en LL, 14-VI-79.
a3 As, en el dcrecho penal anglosajn e hind (v. NELSON, RECMALD A.,
The Indian Penal Code, Allnhahad, 1970, 355 y 5s.
6' Cfr. EN(.ELBIAXN, Die Schuldlehre der Postglosatoren, p. 30.
55 SOLER, 11, 56.
bos puntos de vista, mostrando en su alcance l a diferencia de ambos
significados: Farinaccio deca: 1) Si el delito se comete en estado de
.ebriedad en que no hay dolo ni culpa, slo se penar por la culpa leve
que se comete embriagndose" (se entiende que se pena la conducta de
.embriagarse, porque eso er a delito entonces, que hoy no lo es, pero no
pena l a culpa del delito que se comete en ese estado). 2) "Quien sabe
que ebrio delinque y ofende a otros, y pese a ello no se abstiene y
bebe inmoderadamente, debe ser penado por la pena ordinaria" (es el
dolo eventual). e igual solucin daba al caso 3) en que "el aut or se
comporta en estado de ebriedad procurada a fin de cometer el delito
y procurarse una excusa"
Si bien ,la casi totalidad del planteo de la inculpabilidad pro-
vocada se realiza con motivo de la embriaguez -particularmente
.alcohlica- lo mismo vale para todos los supuestos que se suelen
mencionar un poco ms lejanamente, pero que tambin se preten-
den regir por el principio del "versari". Tales son los casos del
sujeto que con su conducta se coloca en un estado de necesidad
inculpante, como quien cometiendo un robo es sorprendido por el
propietario y se ve precisado a darle muerte, como inico medio
,de salvar su vida, o del co-delincuente de la mujer adltera que se
ve obligado a dar muerte aii marido tambin como nico medio de
salvar su propia vida ante la agresin de ste provocada por el des-
ciibrimicnto del adulterio, o <le1 c l u ~ sc colcca voliintariamentc' en tina
situacin de peligro personal y en tal situacin debe luego pro-
ceder anlogamente. E planteamiento & la inculpabilidud prouo-
.cada es siempre el mimo, nico y comin, y la solucin que se pro-
pugne debe ser ulidu para todos sus caos particulares.
Ante las soluciones irracionales en que desembocaba el principio
,del "versari" en orden a la inculpabilidad provocada, se ensay el
camino sealado por Farinaccio, es decir, la actio libera in causa.
Cabe recordar que nuestra jurisprudencia se haba orientado por l a
tesis del "versari" con irracionales argumentos peligrosistas '"1s. No vale
la pena ocuparse de esos argumentos, pesto que en el discurso ent ran en
consideracin componentes en~ocionales que resulta imposible t r at ar a nivel
cientfico. Est a jurisprudencia. .que ya se bate en retirada, es una prueba
del lmite de irracionalidad que puede alcanzar una tesis basada en l a
"sacralizacin" del objeto condenado, que recuerda lo que acontece en l a
5 V ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ , op. cit., 31-2; la tradicibn espaolii pareci6 incliriarse por
considerarla atenuante (as GOBIEZ, ANTONIO, Variarum Hesol~itiontim Juzis Ci-
uilis, 11, 8 73) .
5'3 111s Sobre la evoluc;n jiirisprudencial y estado ac:iiiil: CABALLERO, JOS
SEVERO, Alcoholi~mo y deyeclio penul, en LL, 14-VI-79; DOSNA, EDGARDO A.,
Responsabilidud penal y alcoholistno en la jctrisprudencia argentina, Mendoza,
1981.
actvalidad con l as drogas. Frent e a esta perspectiva, no cabe duda que e1
movimiento que inicia el plenario "Segura" en la Capital -especi al ment e
el voto de Jorge Fr as Caballero-, represent un avance importantsirno,
aunque no participemos ~ar ci al ment e de l a doctrina que consagra.
378. La teonia de las "actiones liberae in causa". Suele afir-
marse que, m o la accin que se realiza en estado de inculpabili-
dad no es libre en ese momento, pero es 'libre en su causa", la
culpabilidad se traslada a ese momento previo, es decir, a la con-
ducta que se realiza para colocarse en el estado o situacin de
inculpabilidad.
Dmtro de una estructura causalista del delito, en ese momen-
to se puede hallar la intencin de colocarse en inculpabilidad
para realizar as una conducta tpica (pre-ordenacin) o bien la
voluntad de alcanzar la inculpabilidad an a costa de la realizaci61,
en ella de la conducta tpica. En ambos casos la teora de la a d i o
libera in causa" postula la solucin de la responsabilidad dolosa,
por dolo directo en el primero y eventual en el segundo.
Siguiendo adelante con el razonamiento, se habla de una "actio
libera in causa" culposa, en el caso en que en la realizacin de la
conducta previa de colocarse en la inculpabilidad, el sujeto haya
previsto y rechazado -o haya podido prever- la posibilidad de
realizacin de la conducta tpica.
Conforme a esta teora -que en apariencia es altamente razo-
nable- se tratan'a de una forma o modalidad de comisin de un
delito con similitudes con la autora mediata: aqu el propio sujeto
se estara usando como instrumento para la comisin del hecho.
Beling expresaba que l a esencia de l a accin mediata acl ara la
comprensin de l a a.1.i.c.: "Aqu el propio cuerpo es el que desempea
el papel de instrumento. La primera accin (o sea, el procurarse t@
estado) sera por ello tpica (matar, etc.) y dndose l as dems condi-
ciones de punibilidad, particularmente el dolo o l a imprudencia, es pu-
nible"". Ant e l a claridad aparentemente meridiana de est a teora, re-
sul t a aceptada por un enorme sector doctrinario58, sin que parezcan
surgi r inconvenientes, cualquiera sea l a est ruct ura del delito que se sos-
57 BELING, Esquema del Derecho Penal, trad. de Sebastin Soler.
As, por ejemplo, Wa z a , 156; MEZGER-Bm, 176; MAVRACH, 440;
MAYER, H., 1967, 113; S c m t r n ~ u s ~ ~ , 299; STRATENWERTH, 166; JESCHECK,
360; BAUMANN, 370; BLEI, 171; RUCOLPHI, 163; BOCI CELi um, 118; SCHULTZ,
1, 125; B~ o L , 409; PANNAIN, 811; Fiucoso, 220; RODRGUEZ DEVESA, 430;
toda la doctrina argentina dominante; en Latinoamrica, uno de los trabajos
ms completos, NARCLIO DE QUEIRS, Teoria da "actio libera in causa" e outras
teses, 2* ed., Ro de Janeiro, 1963.
tenga y, por ende, sea que el dolo se ubique en la tipicidad o en l a
culpabilidad. Lo cierto es que los sostenedores de ambas estructuras siguie-
roi postulando la teora de la a.1.i.c.
Con respecto al problema de la embriaguez en concreto, la misma
fue receptada por la jurisprudencia plenaria de la Capital, que en
1964 sent la siguiente doctrina: "Excepto en los casos de ebriedad pa-
tolgica y de alcoholismo crnico en que la imputabilidad del agente
puede estar excluda si se halla en alguna de las situaciones previstas
en l a ltima parte del inc. l9 prrafo lV del art. 34 del cdigo penal,
el que delinque en estado de ebriedad completa y voluntaria es impu-
table por mandato de la citada norma que se inspira en el principio de
las actiones liberae in causa. No obstante ello, y segn las probanzas
de cada caso, puede no ser culpable por el delito cometido en dicho es-
tado, o serlo a titulo de dolo o de culpa, si las respectivas circunstan-
cias psicolgicas que integran una u otra forma de culpabilidad con-
curren en su conducta al tiempo que se embriag"59. Esta tesis fue
recibida con general aceptacin doctrinariaso y, sin duda, signific un
sensible avance sobre la anterior tesis de la teora que resolva el pro-
blema por va del "versail-i in r e illicita"~1.
Cabe consignar que esta teora de la a.1.i.c. coincide con nuestros
propios antecedentes legislativos, puesto que el cdigo Tejedor, repro-
duciendo el art. 40 del cdigo bvaro de 1813, dispona en su artcu-
lo 10 que "el que despus de tomar la resolucin ilcita de cometer
un crimen se ponga intencionalmente con bebidas u otros medios en
estado de enajenacin mental, y cometa en tal estado el crimen pro-
yectado, ser castigado como autor voluntario de dicho crimen". El
art. 81 del cdigo de 1886 exima de pena al que cometa el hecho en
estado de "beodez com.pleta e involuntaria", no diciendo nada respecte
de l a embriaguez voluntaria, pero, en general, nuestra doctrina acoga
la teora de la a.l.i.c.62, la que sIo se vio seriamente atacada con el
advenimiento del positivismo 83.
379. Critica de la teora de las "actiones liberae in causa". No.
obtante la aparente coherencia de la teora de la a.l.i.c., hay una
falla de razonamiento que Ia hace caer por su base. Los defensores
de esta teora no tienen ms remedio que reconocer que se produce
Plenario "Segura", en ]A, 8 y 9 oct. 1964; adhiri a esta tesis la
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ("El Derecho", 2-VIII-1977).
e0 V. TERRACNI, M. A., op. cit.
m Por nmt r a parte, sostuvimos esa solucin en nuestro trabajo cit. en
"Crirninalia", Mxico, junio de 1965; tambin lo hicimos en Ln capacidud ps-
quica del delito, Mxico, 1970; y en T e d u .
$2 As, RIVAROLA, Exposicin y critica, 1, 110-2; Derecho Penal Argentino,
395-400; ]m10 HERRERA, La reformo pd, 383; ~I ANUEL OBARRIO, Curso,
270-1; CARLOS MALAGARNGA, Apuntes, 1914, p. 95; Cdigo, 1, 218; etc.; en
particular, MOLLNA, EMILIO, La ebriedad ante el derecho penal (tesis), Bs. AS.,.
18c17
-"-. .
63 As Ghrn, Eusmro, Tratado, 1, 300.
.con ella un serio problema de tipicidad, cualquiera sea la teora del
delito que se maneje, porque, segn la misma, "no es necesario que
libre (es decir, en estado de imputabilidad) sea cumplida la accin
.ejecutiva del delito: basta (principio de la a.1.i.c.) que imputable
(libre) y culpable haya sido la accin que f u e causa de la accin
ejecutiva" 6q. Esto demuestra suficientemente que la tema de las
a.1.i.c. no slo extiende la culpabilidad a una conducta anterior a
la conducta tpica, sino que extiende la tipicidad mi ma a la con-
ducta de procurarse la incull)abilidarl " '"'".
De esto se percata suficientemente Baumann. quien aclara que
para manejarse con est a teora es necesario sostener un concepto "am-
plio" de tipo que, en el fondo, no es ningn concepto del tipo. "Puede
t r abaj ar libremente con l a a.1.i.c. slo quien aplica un concepto amplio
de tipo (concepto del tipo causal y libre de valor)". "De ot ro modo
-agrega- se llega a notables dificultades tanto en el mbito de la ti-
picidad como en el de la antijuridicidad. De esta forma, l a tipicidad y
l a antijuridicidad de l a autoingestin alcohlica slo puede surgi r de
que est a ingestin haya sido causa de un homicidio doloso o de una
lesin culposa". y aade correctamente que l a conducta de beber no
puede considerarse en modo alguno como tentativa ni admitirse una
participacin punible en ella w".
Para hacer efectiva una responsabilidad dolosa por va de la
teora de la a.1.i.c. se emplea un concepto de tipo que ~610 responde
al concepto de tipo culposo en cuanto a la autora, es decir, a la
autora entendida como causacin de un resultado, pero lo cierto
es que este concepto no puede extenderse al tipo doloso, ni siquiera
en el ms cerrado esquema causalista contemporneo, porque, tal
como lo reconoce uno de los ltimos autores alemanes que an se
manejan con este esquema ( y el ltimo que lo sigue haciendo a
nivel de abra general), este concepto no satisface los requerimientos
que exigen del tipo doloso los dispositivos amplificadores de la ten-
tativa y de la participacin. Nadie puede sostener seriamente que
quien se sienta en una taberna y comienza a beber, realiza con
ello iin "comienzo dc eieciicin de iin homicidio", por mucho que
sea su nimo de embriagarse para matar a otro, ni tampoco puede
afirmarse que la conducta de yacer con una mujer casada sea el
comienzo de ejecucin de un homicidio, por mucho que sea el nimo
04 VANNINI, OTTORINO, Manwle, Firenze, 1954, p. 95.
"
Con toda razn se ha observado que "crea el injiisto" (Cfr. SANDRO.
JORGE ALBERTO, Inculpobilidad voluntaria y responsabilidad obietiua, en DP.
1978, 71 y SS.).
Os BAUMANN, ,371.
EL "XULLL'.\I CHIl IEN SINE C'L'LPA" 41 1
del codelincuente de la adltera de que c.1 marido le sorprenda y le
ponga en situacin de tener que matarle para salvar su vida.
De no admitirse que la a.1.i.c. extiende la tipicidad a la con-
ducta de procurarse %la inculpabilidad, la teora queda sin base, por-
que no hay dolo sin tipicidad objetiva dentro del planteo finalista,
y no hay dolo sin tipicidad -a secas- dentro del planteo causalis-
ta. De no considerar tpica objetivamente la conducta de colocarse
en inculpabilidad, la intencin de matar, hurtar, violar, etc. que
acompaa a esa conducta no es ms que un elemento del nimo
sin sustento tpico alguno. La teora de la a.1.i.c. no puede explicar-
se por ninguna de las teoras dominantes en el derecho penal, v slo
la podra explicar un concepto causal y valorativamente neutral del
tipo pero este concepto de tipo no hay quien lo sostenga en el
campo del dolo, porque con l no hay modo de explicar la tentativa
ni la participacin.
La antigua afirmacin, segn la cual la a.1.i.c. no constituira
una "desviacin de los principios generales de la imputabilidad",
porque operara de forma anloga al terrorista, cuyo "artefacto ex-
plosivo de tiempo estall en el lugar querido cuando l se hallaba
absolutamente borracho en una tabernamB7, no puede suscribirse.
de no pretender confundir conceptos bsicos. No es verdad que
el sujeto que se ha colocado en inculpabilidad pueda asimilarse al
que ha apretado un gatillo de un arma de fuego porque quienes
sostienen estas teoras "mecnicas" para iiistificar la a.1.i.c.. olvidan
quc el sujeto inculpable realiza efectivamente una conducta, a cli-
ferencia del que se somete a una fuerza fsica irresistible o del que
se coloca en situacin de involuntabilidad. Los casos con que eiem-
plifican los autores que postulan esta explicacin "mecnica" no
son supuestos en que el sujeto se ha procurado la inculpabilidad,
sino casos en los que se procura una ausencia de conducta y, all,
resulta verdadera la teora del "instrumento", porque a partir de
ese estado el agente opera ya como un factor mecnico. Habr
dificultades procesales probatorias, pero en caso de superarse, no
nos cabe duda de que quien se procura una ausencia de conducta
para realizar un tipo objetivo entra ya en el mbito del acto eje-
cutivo o de tentativa. Si se logra probar que la nodriza que se acues-
ta al lado de la criatura padece convulsiones durante el sueo v
Cfr. KOLZ, HARALD, Die Problematik der actio libera in causa (Diss.),
Frankfurt, 1970, p. 119.
e7 MANZIKT, 11. 173; ' el mismo argumento en I ~ ~ P ALWX~ ENI , Istituzioni.
1921, p. 294.
442 7 ~ O R A ?EL DELITO
que se echa a dormir pare matar por sofocacin al infante, la con-
ducta de echarse a dormir ya configura una conducta ejecutiva
del art. 42 CP, y para nada juega aqu la teora de la a.l.i.c., sino
los principios generales de la tipicidad dolosa.
Cabe observar que quienes discurren con los argumentos mecA-
nicos, aparte de confundir la inculpabilidad con la ausencia de
conducta, y pretender aplicar a la inculpabilidad provocada los
principios de la ausencia de conducta provocada con la pretensibn
de explicar as la a.1.i.c.. incurren en el error de anelar tambin a
supuestos de tipicidad omisiva. En la estructura del tipo omisivo,
la tipicidad objetiva de la conducta en la forma o grado de la
tentativa surge ya cuando el sujeto se coloca en un estado o situa-
cin que le impide realiyar la conducta debida. Llegado el momento
de la realizacin de la conducta y no realizada la misma, tenemos
la tipicidad ornisiva consumada, pero cuando el sujeto se coloca
en situacin de no poder realizar la conducta debida, el colocarse
en esta situacin es usualmente un acto de tentativa al menos. Aqu
para nada juega la a.1.i.c. para responsabilizar al sujeto a ttulo de
dolo, sino que hay directamente un acto de tentativa cuando quien,
por ejemplo, requiere una cierta precisin de movimientos para la
realizacin de la condueta debida. se procura iin estado aiie le
impide absolutamente la misma. El mdico que se embriaga en
medio de una intervencin quirrgica para no suturar la herida
hacer que el paciente muera desangrado, al momento de embriagar-
se incurre en una tentativa de homicidio. El ei1ardav;as qi ~ e se coloca
en un estado de embriaguez completa que le impide hacer el cam-
bio, al colocarse en ese estado incurre en una tentativa, al igual que
- el encargado de la torre de control de un aeropuerto, etc.
L a idea de que la teora de la a.1.i.c. es insostenible porque
el sujeto sobrio no puede saber lo que har o suceder en estado
de incapacidad psquica ya fue argumentada en el siglo pasado, es-
pecialmente por obra de los hegeiianos, que se opusieron tenazmen-
te a esta teora ", pero an miicho antes, y con acierto. Kleinschrod
observ agudamente que el mero propsito no es punible 70, es decir,
G9 BERNER, ALBERT FIEDRICH, Leipzig, 1895, p. 85; TEMME, J. D. H.,
Lehrbuch des gemeiven Strafrechts, Stuttgart, 1876, 77; del mismo, Lehrbuch
des Preussischen Strafrechts, Berlin, 1853, p. 178; PESSINA, ENRICO, Elementos
de Derecho Penal, trad. de Hilarin Gonzlez del Castillo, Madrid, 1913, p. 391;
en igual sentido crtico, BRPSA, EMILIO, Saggio di una dottrinu generale del
reato, Torino, 1884, 5 174; BERTAVED, A., Cours de Code Phel et lecons de
lgislatim criminelle, Pars, 1873, pp. 353 y SS.
7 0 KLELNSCHROD, GALLUS .4mis, Systeii~tische Entwicklung der Grundr
lo que afirmamos hoy: el mero nimo que acompaa la conducta
de enibriagarse o la de vacer con la adltera, no es dolo.
Desde el momento en que el sujeto sobrio no puede saber qu
har ebrio, o que el injuriante no sabe qu har el injuriado, no
puede afirmarse que haya dominio d d hecho y, por ende, fa!tar
la tipicidad. Si el ebrio hace en estado de embriaguez lo que pla-
ne sobrio, slo puede ser ello el producto de una causalidad pre-
visible, pero no de un efectivo dominio sobre eila. Tan evidente
es ello que nadie duda que si el ebrio, en lugar de matar a su rival
en amores, !e abrara y le dice que se quede con la novia, o si el mari-
do engaado felicita al amante y le cede a la esposa, a nadie se le
ocurrira condenar la conducta del ebrio y del amante como tenta-
tiva de homicidio. ,iQu razn habr para condenarla como homi-
cidio doloso consumado, si su rival toma asiento a un lado en la
taberna, el borracho ni siquiera le reconoce a causa de su embria-
guez, pero le mata porque le pis un pie?
Es menester reconocer que el concepto de a.1.i.c. present a ' <una
notable fract ura lgica", como lo afi rma Nuvolone. "Es claro que si
l a capacidad fal t ase totalmente -dice- en el momento destinado a l a
ejecucin del designio criminal, l a realizacin del ilcito constituira una
mera eventualidad: en el sujeto no habra ninguna continuidad ent re
l a deliberacin y la ejecucin, no pudiendo est ar est a ltima suj et a a
aquel mnimo de control de l a voluntad que es necesario par a que se
nueda decir que l a realizacin del hecho ilcito sea actuacin del pro-
psito anterior"". En nuestro pas. ha dicho con razn Kraiselburd,
que "la ebriedad preordenada o premeditada no tiene sentido jurdico
ni lgico. Nadie puede llevarse a un estado de locura par a cometer
hechos delictuosos ya previstos, desde que si le fal t a l a razn, o si no
puede dirigir sus acciones, mal habr a de cumplir durant e una psicosis
l o que ha planeado en su estado de lucidez mental" 72. La tesis correcta,
con l a bibliografa crtica contempornea ms importante, es sostenida
actualmente en Latinoamrica por Cousio MacIver 73.
La incnherencia bsica de la teora cle la a.1.i.c. finca en que
quiere reprochar un injusto tpico con la culpabilidad de una con-
ducta de colocarse en inculpabilidad y atribuir como dolo lo que
no es ms que un elemento del nimo.
begri ffe und Gn1ndic;nlzrheiten des peinlichen Rechts mc h de r Natur der Sache
u n d der pvsitiven Gesetzgebung, Erlangen, 1794, 1, 237.
" NUVOLONE, PIETRO, 11 si.vtem del diritto penale, Padova, 1975, p. 254-5.
'2 KRAISELBURD, op. vit p. 102.
73 COUSIXO MACIVER, 524; riitre ncsotros por JORGE SANDRO, OP. cit.
T ' ~ 0 R . 4 DEL DELITO
Refirindose a l a forma en que Maurach explica l a teora, di ce
correctamente Horn: "Dejamos aqu dos trozos de accin (y tambin
dos acciones) diferentes: el trozo de accin libre y el defectuoso. Y
aqu parece concebir Maurach slo el trozo de accin defectuosa coma
l a accin tpica y ubicar tambin slo all el fundamento jurdico de l a pu-
nicin. El aut or ser a slo penado por l a accin defectuosa (injusto)
y la culpabilidad pertenecera a un captulo temporal anterior: la ac-
cin defectuosa es cu1,pable par a el aut or en estado de defect0!"~4.
Siguiendo a Kr ause j afi rma tambin con razn, que l a ''nwla cogitatio
del que planea un delito pero para realizarlo en estado de inimpu-
tabilidad, no se aj ust a conforme al derecho vigente con el suceso in-
justo. Par a l a punibilidad por delito completo se requiere el comienzo-
de ejecucin de la accin tipica" O.
Expresamente reconocen los partidarios de l a teora de l a a.1.i.c.
que l a punicin se funda en una culpabilidad que es ant eri or al momento
de l a realizacin de la conducta 7. Certeramente seala Spolansky que.
no pueden unirse arbi t rari ament e los datos necesarios par a afi rmar
l a existencia del delito, sino que "todos ellos deben ser reconducidos a
un mismo tiempo: el de l a ejecucin del delito". Ms adelante concluye
con todo acierto que "si se sanciona al agente embriagado que no puede
advertir el sentido de lo que hizo, ni tampoco controlar su conducta,.
con fundamento en el principio a.l.i.c., en realidad se lo sanciona por
incapacitarse voluntariamente (por ej., embriagarse) y la ejecucin
de! hecho considerado comnmente como el nico prohibido (el homicidio),
es l a condicin necesaria que la ley requiere par a cast i gar esa accin
cuando aqul (el hecho) es por lo menos, previsible y r e p r ~ c h a b l e " ~ ~ . c
A esta incoherencia fundamental obedece que la a.1.i.c. dolosa,
o sea, la pretensin de penar dolosamente la conducta del que se.
embriaga con la intencin de realizar una conducta tpica en tal
estado, o bien viola el principio de legalidad, o bien viola el prin-
cipio de culpabilidad 79.
Si por violatorio del principio de culpabilidad o del principio
de legalidad, debemos descartar el empleo de la teora de la a.1.i.c.
para fundar la responsabilidad dolosa en caso de inculpabilidad:
procurada, rstanos preguntarnos si presenta alguna utilidad para
74 HORN, ECKARD, Actio libera in causa - eine notwendige, eine zulassige
Rcchtsfigur?, en Goltdammer's Archiv, 1969, 294.
75 KRAUSE, Betrachtungen zur actio libera in causa, en Fest. f. H. Mayer,
1966, 305 y SS.
'"ORN, ECKHARD, 295.
" As, FR~AS CABALLEHO, JORGE, Acerca de la responsabilidud del e W
en el Cddigo Penal Argentino, en "Hom. Jim. de Asa", 1964, 506.
' 8 SPOLANSKY, NORBERTO, El castigo del &o anterior al hecho prohibida,
en "Derecho, filosofa y lenguaje" (Horn. a Ambrwio L. Gioja), Bs. As., 1976..
pp. 207 y SS.
'a Cfr. HORN, op cit., p. 290.
fundar la tipicidad culposa de la conducta de procurarse la incul-
pbilidad. A poco que nos detengamos en los ejemplos que se pre-
tenden son , de a.1.i.c. culposa, veremos que la teora no presenta
lltilidad algiina para solucionar los mismos, puesto que "se puede sin
esa figura llegar a los mismos resultados por aplicacin de la siste-
mtica normal de l a c ~ l p a " ~ ~ . En efecto: ' la admisin de la teora
de la a.1.i.c. para resolver los h(>chos culposos es errada, va que
Cstos son fcilmente explicables con la actual teora de la culpa, sin
acudir a ninguna ficcin"
En sntesis: lu teora de lu a.1.i.c. no puede ser tomada en cuen-
ta en lu dogmtica contempornea, porque no puede fundar la res-
ponsabi2idod dulosa en razn de que al hacerlo viola el principio
de culpabilidad o el & legalidad, y po~.que! tampoco sirve para
fundamentar la tipicidud culposa, porque en tales supuestos sta se
hace efect i ~a co,nforme a los principi~s generciles de la culpa, ni tam-
poco es til a los efectos de la punici6n de los delitos en que el in-
capacitarse para cometerlos va es uii acto de tentativa, puesto que
cn ellos rigen las reglas gencriilcs de la tipicidad dolosa *' '"'.
Las consecuencias prcticas de est a posicin no son t a n catastr-
ficas desde el punto de vista poltico-criminal como pudiese pensarse
en un primer y superficial punto de vista al respecto. Debe tenerse en
cuenta que los verdaderos casos de inculpabilidad preordenada -no los
de ausencia de conducta, que se resuelven por los principios generales
de l a tipicidad dolosa- son casos ca.ci de laboratorio. En cuanto a los
supuestos de dolo eventual que suelen mencionarse y que se pretenden
resolver por va de la a.l.i.c., en su mayor part e no necesitan de est a
teora, porque son ejemplos claros de situaciones en que el sujeto se
coloca en estado de incapacidad o ausencia de conducta, o en los que,
dada l a estructura tpica omisiva, se t r at a de verdaderas conductas
tpicas. Quiz en algn ejemplo aislado pueda llegarse a .pensar en un
supuesto de tipicidad activa dolosa, en que el sujeto se incapacite volun-
tariamente, pero eso slo podr ocurrir en casos t an extremos en que l a
intoxicacin o incapacitacin se realicen con un verdadero dominio del
hecho que permita considerar tpica l a propia conducta de incapacitarse.
Recordamos un caso jurisprudencia1 de Villa Mercedes en que un suj et o
se embriagaba todos los fines de semana y cada vez que lo haca, ya
ebrio, hurt aba ropa tendida en los fondos de l as casas, lo que se repiti
en ms de veinte ocasiones. No obstante, cabe reconocer que se t r a t a
HORN, loc. cit.
b ' Cousiuo b l ~ c I v ~ i ~ , 533; en igual sentido Orro, HAMO, 195; tambin
critica la teora de la a.1.i.c. Dahisio E. DE JESS, quien de lege ferendo
propone el Hauschdelikt alemn (Culpabilidude nmatiua e embriaguez no
Cdigo P e d de 1969, en 'Rev. de Direito Penal", 1976 (17/18), pp. 98-109.
'"9 Cfr. SANDRO, JOIICE A I . I I E H~ , vp. cit. en DP, p. 82.
de casos excepciohnales en que l a conducta se reduce hast a est ar cerca
del automatismo que l a excluye, pero en modo al,guno puede hacerse de
eso l a regla, como lo pretende el argumento "mecnico" de l a teora de l a
a.1.i.c. "preordenada".
En cuanto a otros supuestos de admisin de l a posibilidad del re-
sul t ado que deben resolverse por culpa, pero en que l a pena del delita
culposo parece poco aconsejable poltico-criminalmente, el cdigo suele
resolver expresamente el caso, como acontece con el art . 165, que creemos
u n claro ejemplo de esta hiptesis. Si bien l a naturaleza del art . 165
es altamente discutible, creemos que abarca el caso en que el sujeto
activo de un robo se ve obligado a mat ar ant e l a defensa del patri-
monio ajeno, que hace que le reste la opcin entre l a vida propia y
l a ajena.
Par a resolver el caso particuiaE de l a embriaguez, en l a legisla-
cin comparada se han ensayado caminos diferentes del de l a a.1.i.c.
Uno de ellos es el de l a tipicificacin de l a conducta de embriagarse y
cometer un delito en t al estado, es decir, el llamado "delito de embria-
guez" o Rauschdelikt, del pargrafo 330a del cdigo alemn. Se t r at a
de un tipo que ha dado l ugar a grandes dudas, pues mientras algunos
consideran que l a ebriedad funciona all como condicin objetive de
punibilidad82, otros lo t r at an como delito de peligro concreto83 y otros
lo consideran "calificado por el r e ~ u l t a d o " ~ ~ . Pese a estas dificultades,
e l referido Rauschdelikt ha sido incorporado al cdigo polaco85-
82 BEMMANN, G~NTER, Welche Bedeutung hat das Erfordernis der
Rauschtat irn 8 303a StGB? en GA, 1961, 65-74; JESCHECK, 339; BRUNS, HANC-
JtnCEN, Zur neuesten Rechtsprechung ber die Strafbarkeit der Volltrunkenheit,
en JZ, 1958, 105-111; CRAMER, PETER, Der Vollrauschtatbestand ski abstraktes
Gefrdungsdelikt, Tbingen, 1962; LACKNER, KARC, Vollrausch und Schuld-
prinzip, en JuS 1968, 215-221; KAUEMANN, ARTHUR, Unrecht und Schuld beim
Delikt der Volltrunkenheit, en JZ, 1963, 425-433; MAURACH, R., Besondere?
Teil, Karlsruhe, 1964, pp. 484 y SS.
83 WE L Z ~ , 475; LANCE, RICHARD, Die Behandlung der Volltrunkenheit
.in der Strafrechtsreform, en Ji i S, 1957, 242-7.
84 MAYER, HELLMUTH, Die folgenschwere Unmiissigkeit ( 6 330a StGB),
e n ZStW, 59 (1940), 283-385. Sobre el Rauschdelikt es interesante el trabajo
de BRANDENBERGER, WERNER, Bemerkungen zu der Verhung einer Tat in
selbstverschuldeter Zurechriugsunfahigkeit, Bem, 1970.
85 Art. 102,l y 25,3 (Der Polnische Strafkodex - Kodeks karny - Gesetz
uom 19 April 1969, trad. de Georg Ceilke, Berlin, 1970). En el derecho espaol
antiguo se penaba la embriaguez en s misma, o sea que haba una suerte de
Rauschdelikt ( V. , BERNI, Jos, Apuntamientos sobre las leyes de Partida, Va-
lencia, 1759, 111, p. 32; TAPIA, EUGENIO DE, Febrero Nodsimo, Pars, 1850,
IV, 542). Sobre la represin de la embriaguez por si misma en Francia, LAR-
G ~ E R , JEAN, en "Recueil Dalloz", 6, 1959, p. 31.
CAP~TULO XXVII
LOS TIPOS OMISIVOS
1. -NATURALEZA DE LA OMISI~N: 380. La omisin como estructura
.tpica. 381. Es posible una omisin pretipica? 11. - LA E S T R V ~
DEL TIPO OBJETIM: 382. Situacin objeva, exteriorizacin y posi-
bilidad fsica. 383. Equivalente tpica de la oausacin. 384. El autor.
3% Las modalidades de la tipicidad activa en la estructura omisiva.
111. - i% m mj mo : 386. El conocimiento de la posicin de
garante. 387. *os aspectos cognowitivos del dolo en la omisin.
388. El aspecto conativo del dolo en la estructura ornisiva. N. - Las
OMISIONES CULPOSAS: 389. Las omisiones culposas.
1. - NATURALEZA DE LA OMISIN
380. La misin coano estructura tpica. Al igual que hay
una estructura tpica dolosa y una estructura tpica culposa, hay una
estructura tpica omisiva l. En tanto que en el tipo activo doIoso la
tipicidad surge de la identidad de la conducta findl realizada con la
final descri-a. en el tipo omsivo surge de la diferencia entre la con-
ducta final realizada y la conducta final descripta 2. Se trata de dos
.diferentes tcnicas legislativas para individualizar conductas prohi-
bidas, pero tan final es la accin que est prohibida en la estruc-
ium actiwz como en Ia estructura orn~m.
La diferencia emerge de que la norma que se halla antepuesta
a un tipo activo es una norma con enunciado prohibitivo v la de
un tipo omisivo con enunciado imperativo.
La teora del aliud agare (otro hacer) fue expuesta en el siglo
pasado por Luden 3. Algunos autores la objetaron en su tiempo, prin-
1 Cfr. KAVFMANN, ARMIN, Vi e Dogmatik der Unte~lassungsdelikte, 1959,
3 6 ; WEUEL, 211; BACIGALWO, Delitos impropios de omisin, Bs. As., 1970,
.43 y SS.; W o o s o , 247; etc.
2 BACIGALVPO, 22 y ss.
S LUDEN, Abhandulungen, 11, 1840.
G8 TEOFA DEL D E L ~ ~ O
cipalmente Krug4. Con similar criterio se l e observ que l a ot ra con*
ducta -el aliud agere- no causa el resultado Luego nos ocuparemos
de l a causalidad en l a omisin y veremos que est a objecin carece de
asidero. Lo cierto es que, contemporneamente, l a teorfa vuelve a sur-
gi r en Alemanias. En Italia f ue sustentada por Antolisei, quien afi r-
maba que "la omisin no es l a simple negacin de una accin. El l a
comprende siempre una actividad, l a que constituye el ot ro aspecto del
comportamiento del hombre. Est e comportamiento tiene dos lados: uno
negativo, en cuanto fal t a l a presencia de una determinada accin, y
uno positivo, en cuanto a que en el l ugar de est a accin se encuentra
ot ra, es decir. una actividad inconciliable con l a que quera ser desple-
gada"' . En t rabaj os posteriores, Antolisei neg est a posicin, como
resultado de su afiliacin al idealismo, es decir, de su posicin confor-
me a la cual la conducta se concibe slo como realizadora del tipo y a1
derecho como creador de l a accin. Desde ese punto de vista no puede
menos que sostenerse que lo nico que interesa es el momento nega-
tivo. Consecuente con est a posicin, Antolisei escribi ms t arde: "A
nuestro modo de ver, l a esencia, l a verdadera esencia de l a omisin,
est propiamente en el no haber actuado de determinado modo, en el no
haber cumplido una accin determinada. La conducta existente en el
l ugar de la que se esperaba no tiene nada que hacer con l a omisin:
es ot ra cosa y constituye un puro artificio querer hacer un todo uni-
t ari o de dos entidades diversas" 8.
Cabe consignar que la afirmacin de que la nonna antepuesta
al tipo activo est enunciada prohibitivamente, en tanto que lo est
preceptivamente la que se antepone al tipo omisivo, no implica que
ellas puedan transvasarse B. Ello es inadmisible, por la amplitud que
la norma enunciada prohibitivamente cobra en su enunciado precep-
tivo, que, incuestionablemente, excede su alcance prohibitivo. La
razbn de la mayor amplitud del imbito de lo prohibido en el enun-
ciado preceptivo no es una cuestin que pueda explicarse por el
mero empleo de la Ibgica, sino que responde a una limitacibn del
lenguaje, pero que, de toda forma, es menester reconocer.
Lo que es posible hacer, sin riesgo de extender el contenido de
KHUG, Commentar zu clem Strafgesetzbuch fr &S Konigreich Sachsen,
Abhandlungen, 1855; del mismo, Uber Unterlass~ingsverbrochen, en "Hitzig'~,
Annalen", 33.
As, VON ROHLAND, Die strnfbare Unterlassung, 1887.
"fr. KWFXIANN, AMIN, op. et loc. cit.
ANMLISEI, F RANCES ~ , L'azione e l'eoento ne2 reato, Milano, 1928, p. 27-
ANTOLISEI, Matiuale, 170.
Wt r a opinin, KELSEN, H~trpt~roblenle der Staatsrechtslehre. ~nt wi ckel t
der Lehre con Rechtsaatze, Aalen, 160, p. 669; en contra y conforme al texto,
KAUF~ ~ ANN, op. cit., p.; BACICALUPO, p. 96.
1 .OS 'I'IPOS OMISIVOS 449.
10 proliibid~, es reducir todos los enunciados precer>tit;os a prohibiti-
ms: si se ordena una conducta, se prohiben las que son diferentes
(la inversa. es la inadmisible). Esta posibilidad de reduccin enun-
ciativa es la que nos permite individualizar la materia de prohibi-.
cin en los tipos omisivos.
La construccin de un injusto para la omisin se remonta a Scho-.
penhauer. Para Schopenhauer la exigencia de la justicia e s no lesionar
a otro (de nl! que el injusto sea la negacin de aigo negativo, al igual
que para Hegel ). Con esta concepcin, se ve obligado a construir un1
injusto particular para la omisin: "Deber es una accin mediante cuya
omisin se lesiona a otro, esto es, se comete un injusto. Manifiestamente,
esto slo es posible cuando el omitente se haba comprometido a est a
accin" lo.
Esto implica que en el plano pretpico no existen omisiones pe-
nalmente relevantes, sino slo acciones. Ello se debe a que la omi-
sin no es el puro y simple "no hacer*, omisin no es ausencia de
conducta ", omisin es conducta. ?Cmo es posible que 4a omisin
sea accin? La explicacin es simple: la omisidn es una forma tpica
de prohibir acciones.
La problemtica de la accin se encuentra oscurecida por lar-
gos y penosos -cuando no contradictorios e incomprensibles- in-
tentos de "omnicomprender" en un concepto unitario accin y omi-
sin, para dar una base a la estructura analtica del delito. Estas
tentativas -paradgicamente- han terminado por sacrificar a la
conducta como base de la teora del delito, dejando a la tipicidad
en su lugar. Lo que en definitiva han pretendido es demostrar que
la omisin es una accin, pero no en diferentes planos analticos,
sino en el plano ntico. Ante la imposibilidad lgica de coronar
esta empresa se termina sacrificando el concepto que se quiso
ampliar.
En lugar, nuestra construccin prescinde de tales explicaciones
y sostenemos: a ) que en el plano pretpico slo existen acci6n o
conducta j empleamos ambas expresiones como sinnimos, recha-
zando su uso en el sentido de que abarca las acciones y las omi-
siones); en tanto que F) en el plano tpico existen dos estructuras
al respecto: a') una que prohbe las conductas que describe (acti-
l o Cfr. ENGISCH, Auf der Suche, cit., pp. 89-90.
ANDIIOCLAKIS, NIKOLAS K , Studien zur Problematic der unechten Unter-
lassungsdelikte, Berlin, 1563, p. 47.
va) y v) otra que prohbe las conductas distintas de las que describe
( omisiva) 12.
381. 2Es posible una omisin pretpica? Como la omisin
no es una mera "no accin", sino un "no hacer dgo" (no hay
omisin de nada), siempre habr que tener una instancia de com-
paracin valorativa 13. "El concepto de omisin es necesariamente
normativo. En el plano ntico existen slo acciones. La omisin pre-
supone la existencia de una norma que imponga la accin omiti-
da"14. Si pr,etendemos fundar la sistemtica del delito sobre una
base ntico-ontolgica no valorativa, como es la conducta humana,
el concepto de accin deber estar en la base, pero no el de omi-
sin. Sintticamente: la ornh'n requiere valo~*&n y lo prdpico
es an avalorado, falta todu referencia al valor juddico.
Pese a ello, se ha pretendido lo contrario. As Beling entenda que
como la accin era una inervacin muscular la omisin es una <[disten-
sin muscular" 15. Es evidente que no hay ninguna distensin muscular
cuando la madre, en lugar de amamantar al nio, practica gimnasia en
l a azotea de su casa. Radbruchle, por su parte, renunci a un criterio
unitario de accin, porque lleg a negar la voluntariedad en la omisin.
Algo parecido hizo Mayer, quien sustrajo a la omisin culposa el concepto
de accin 17. Con semejante carencia de base unitaria en la teora gene
r al del delito, no fue difcil l a desaparicin de la accin como tal y su
reemplazo por el tipo, lo que tuvo lugar aos despus con l as variantes
de Radbruch y Beling -accin realizadora del t i po- y se corona con
l a pretensin de Gallasla. Radbruch busc apoyo en afirmaciones de Liszt,
quien est fuera de duda que pretendi una base unitariala. Maurach
busc luego l a solucin, resignndose a renunciar al concepto ntico-on-
tolgico de accin 20, p e s t o que estima que en la omisin la accin es
una "categora jurdica". Esta posicin significa la renuncia a un con-
cepto unitario de conducta vlido para todos los tipos, y consiguiente-
mente una dicotomizacin del derecho penal: las acciones seran ntica-
1- V. WELZEL; KAUFMANN, p. 17; STRATEWWTH, 259; BACXGALUW,
53 y SS.
l 3 Cfr. KAUMANN, 17 y SS.
14 FRAGOSO, 248.
15 BELING, D. L. vom Verbrechen, p. 15.
le RADBRUCH, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung fr das Stra-
frechtssystem, pp. 132-3.
1T MAYF~, M. E., 1923, 109-110.
1s RADBRUCH. Zur Systemtik der Verbrechenslehre, en "Fest. fr Frank':
1, 158-173; en "Anhang" a la reimpresin del Handlungsbegriff, Darmstadt,
1967, pp. 151-166; CALLAS, Zum gegenwrtigen Stand. . ., cit.; del mismo,
Strafbare Unt erhsen im Fall einer Selbstotung, en JZ, 1960-649.
Lrsz~, Lehrbitch, 1902, 105-6.
MAURACH. 577 y SS.; igual posicin Cmsro Ma c I m, 476.
LOS TIPOS OMISIVOS 451
mente entendidas en los tipos activos y creadas por el derecho en los
omisiv~s.
La pretensin de conciliar lo inconciliable no puede tener xito.
Si partimos de la existencia pretpica de la omisin -como se pre-
tende- nos hallaremos necesitados de una ineludible referencia va-
lorativa. Parecen no ver en ello ningn problema los partidarios de
la desacreditada teora de la "accin esperada"21. Para stos hay
omisin cuando el sujeto no realiza una "accin esperada". Cabe
preguntar quin espera, interrogante que se formul hace muchos
aos 22. Si son las pautas culturales, ello implica una total "etizucin
social" del derecho penal, por lo que rechazamos esta respuesta. Si
es el orden jurdico, estamos confundiendo niveles de anlisis: el
de la accin y el del tipo.
Los partidarios de esta teora se cuidan de distinguir la accin
"esperada" de la accin "debida", porque la no realizacin de l a accin
"debida" sera la omisin antijurdica23. Razn no les falta, pero el
problema para su teora radica en que la no realizacin de la accin
esperada no es una omisin, sino una omisin tpica.
La negacin de la identidad de los conceptos ntico y jurdico-
penal de conducta no soluciona el problema 24. Si la omisin integra
pretpicamente el concepto de conducta ( jurdico-penal) , igual-
mente se necesitar acudir al tipo para determinarla y tambin all
resultar contradictorio pensar en una omisin pretpica.
El intento que por esta senda ensaya Maurach. tambin fracasa,
hasta el pvnto que se ve precisado a acudir al concepto totalista, con
una parcial renuncia -si es que cabe- a la estructura estratificada.
De all que Gallas apele a la solucin heroica de eliminar la accin de
la teora del delito.
Tampoco representa solucin alguna la ampliacin del concep-
to de conducta humana hasta lmites en los que ya caben otros
hechos dentro de l, porque tambin ello implica destruir lo ntico
para dar una base unitaria.
21 As, MEZGER, Lehrbuch, 1949, 130 y SS.
MAYER, M. E., 1923, 108.
23 MEZGEH, OP. cit., 132-3; J I M N ~ DE AsA, 111, 409-410; CASARAVILLE,
ESTEBAN, La concausa, en "Rev. Jurdica de Rs. As.", 1, 111, 1967; nada nuevo
ameea el razonamiento aue de la teora hace HARDWIG. Vorsatz bei Unterlas-
sn&&likten, en ZStW, 74 (1962), 27 y SS. Sobre ello, BACIGALUPO, p. 74.
As lo pretende ROXIN, Zur Kritik der finolen Handlungslehre, en
ZStW, 1962, 515 y SS.
25 MICHAELOWA, KLAUS, Der Begriff der strafn:chtlichen Handlung,
Zugleich ein kritischer Versuch zur Systematik des Scl&ddstrafrechts, Berkin,
1968, 85.
Est o ltimo lo pretende Mi c ha e l ~wa ? ~, para quien conducta seria
precisamente la respuesta del hombre al mundo exterior, pero la amplitud
de este concepto es insostenible3;: expresamente dice Androulaliis?: que
l a actitud es la "respuesta a una situacin dada" y no simplemente "la
reaccin del hombre sobre s u mundo circundante", aunque luego resulta
contradictorio el concepto de conducta que expone (comprensivo de "ac-
cin" y "omisin") y que sintetiza manifestando que "accin y omisin
son las fornias bsicas de la conducta humana como actitud condu-ente
para, o contra, la posibilidad actualizada de i nsert ar energa en un mar-
co s i t ~ a c i o n a l " ~ ~ . La contradiccin radica precisamente en que pese a
reconocer la ?-elatividad de la omisin como concepto (necesitado de un
algo que no se hace, etwas nicht-tun), le sigue faltando el "algo" en el
manejo pretpico. Posteriormente, en base a l a afirmacin de l a necesidad
d e este "algo", que es en general reconocido, cita a Welzel y Armin
Kaufmann. quienes tambin lo reconocen2" y luego argumenta contra
estos autores que son contradictorios porque pretenden que en l a omisin
hay una "pura negacin", enviando as el problema al "caos de l a nada
infinitaIf30. st a es una observacin ya formulada por BindingS1 y no
es ms que una confusin de niveles o planos analticos: l a omisin no
existe en el plano pretpico, pero existe un tipo omisivo, existe como
construccin tpica que capta la nica posible realidad pretpica: una
accin. De all que podamos afi rmar que pretipicamente l a omisin es
una accin: de no ser as nuestra afirmacin sera demencial. Su con-
cepto de que la omisin presenta como caracterstica la transitividad
(como consecuencia de que "omitir es un verbo transitivo") y relatividad
(que obedece a l a relativa pasividad o negatividad) es perfectamente
vlido, slo que a nivel tpico y no pretpico.
Entendemos que "prenteder una unidad entre accin y omisin
es pretender una unidad de accin v tipicidad. Tratar de dar a la
omisin "en s" un carcter ontolgiA de accibn, es desconocer que
la tifirmacin de la omisin de una accibn determinada no tiene
nada que ver con el plano ontolgico sino con la si,onificacin de una
accin realmente cumplida" Si bien es incuestionablemente im-
portante el plano ontolgico, no creemos que sea l el que en la
problemtica general de la omisin ofrezca las mayores dificultades,
sino precisamente el injusto. El ncleo problemtico, agudizado en
los delitos impropios de omisin, se traslada con esta perspectiva al
plano tpico. Entendemos que el ms grave problema de la omisin
20 En contra y confonne al texto, BACIGALUPO, 65.
27 ANDROULAKIS, Studien, 52.
28 Op. oit., 271.
20 Cfr. KAUFMANN, 49.
So ANDROULAKIS, 41.
31 BINDING, Nomen, 11, 102.
al bi s BACIGALUPO, Del i t os. . . , cit.. 71.
LOS TIPOS OMISIVOS 453
es la omisin impropia, su fundamento y el lmite de la materia de
p-ohibicin.
Es posible an aducir que la conducta efectivamente realizada
puede ser totalmente ajustada a derecho e inofensiva. Tal argumen-
to es fiicilmente rebatible: quienes pretpicamente admiten la exis-
tencia de una omisin lo hacen mediante la situacin de la conducta
humana en una constelacinn situacional, en que la omisin sera una
de las formas reactivas ". Pues bien. e1 tipo tiene por funcin captar
esa situacin constelaciona~, precisarla y, en una sitiiacin constela-
cional determinada (no en cualquiera en que "se espera" una accin),
desvalora la accin efectivamente realizada. As podr ser penal-
mente irrelevante la condiicta de irigar con terrones de azcar, pero
no lo es si el que lo hace ec el futuro heredero de la ta rica que
esth muriendo a un metro como consecuencia de una crisis hipo-
gluckmica. Nadie puede decir que la pretendidamente ridiculizada
conducta de la madre "de tejer calzeta" es uinofensiva", cuando el
nio esta a su lado muriendo de sed. El tipo capta un marc:,
situacional en el que desvalora lo nico que puede desvalorarse:
una accin. Por el contrario, los sostenedores de la realidad pret-
pica de la omisin pretenden un desvalbr en un marco situacional
pretpico, caminando por senderos que deben estar libres de valo-
racin y que ellos colorean con exigencias de ndole ignota.
La pretendida "inocencia" o "indiferrencia" bde l a conducta distinta
de la debida en l a tipicidad omisiva es un argumento que se suele repetir
como definitivo, cuando en realidad es por dems ingenuo y fue demole-
doramente respondido hace mas de medio siglo por Delitala, acudiendo
a una ant i gua distincin corriente ent re los moralistas, ent re los actos in
specie e in individuum, que proviene de San Alfonso. Los actos son con-
siderados in specie, cuando se los toma en forma genrica, esto es aten-
diendo a su f i n especfico y prescindiendo de sus circunstancias coiicretas,
y slo as considerados puede decirse que hay actos jurdicamente indi-
ferentes, pero no sucede lo mismo cuando se los considera en particular,
puesto "que no hay actos jurdicamente indiferentes in indivicluo". Tam-
bin el acto de hacer medias d e c a - , en general indiferente, puede en el
caso particular, teniendo en cuenta todas l as circunstancias concretas,
ser un acto ilcito".
Con toda coherencia conclua Delitala afirmando que "la valora-
cin de l a licitud o de l a ilicitud de una accin no debe nunca hacerse
in genere, sino siempre in individuo, puesto que l a consideracin genrica
.es una consideracin estadstica y abstracta, en que cada acto singular
" ' En el marco de una relacin social previa" dice ROXXN (Kriminalpolitik
und Strafrechtssystem, 1973, p. 19.
33 KRUC, Abhondlungen nus dem Strafrecht, 1855.
pierde l a individualidad que le es propia, para devenir la expresin de
un gsnue que, deade un cierto punto de vista, siempre es jurdicamente in-
diferente'' 3sbls.
11. -LA ESTRUCTURA DEL TIPO OMISIVO OBJETIVO
382. Situacin objetiva, exteriorizaci6n y posibilidad fsica. E1
tipo omisivo -al igud que el comisivo- presenta un aspecto obje-
tivo y otro subjetivo ambos son caractersticas particulares, como
vimos tambikn que las presentan los tipos culposos, no pudiendo ser
de otra manera, ya que se trata de estructuras tpicas diferentes.
a) Lo primero que el tipo omisivo capta es una situacin obie-
tiua, que Welzel y Tescheck llaman "situacin tipica" "". La situacin
tpica en el art. 108 es encontrarse frente a una persona amenazada
por un peligro cualquiera. En otras la situacin tpica debe ser la pro-
duccibn de una afectacin del bien jurdico en la misma forma que
para los delitos de accin. En este ltimo caso se trata de los Ila-
mados delitos impropios de omisin, en que la omisin "equivale*
a la accibn.
$) Lo nuclear d. tipo objetivo es la exteriorizacin de una
conducta W n t a de la o~denuda. En todos los casos de omisin hay
una conducta ordenada, con un fin (como que es conducta lo que
se ordena). Lo qye se requiere es que haya una conducta que no se
dirifa al fin ordenado (en tanto que en el tipo activo se prohbe la
que se dirige a dicho fin).
Es indiferente que e1 fin se logre o no. Si existe una conducta
con el fin ordenado (la evitacin de la produccin de la afectacin
al bien jurdico) no habr omisin dolosa, pudiendo haberla quiz
culposa En el aspecto objetivo lo que se requiere es la falta de
exteriorizacin de la conducta final ordenada, que como nica rea-
lidad dntica aprehende la exteriorizacin de una accidn con un fin
distinto.
Welzel denomina a este elemento en forma negativa, como l a "no
realizacin de una accin con tendencia a evi t ar el resultado". Prefe-
rimos hacerlo en su aspecto positivo, porque lo que el tipo desvalora es
una accin realizada en una constelacin situacional obligante, y no una
fal t a de accin, que es una construccin imaginaria.
3 3 bi s DELITALA, GIACOMO, 11 "fatto" nella teoria generale del reato, Pa-
dova, 1930, pp. 137-8.
fr. STRATENWERTH, 270.
ii g 7 -EL, 204; JESCHECK, 499.
38 Cfr. WUZEL, 206; JESCHECK, 500; KAUFMANN, 109 y 133.
LOS TIPOS OMISIVOS 455
y ) La posibilidad fsica de realizar la accin ordenada. El
sujeto activo debe tener la efectiva posibilidad fsica de realizar la
oonducta ordenada. De lo contrario su conducta distinta (aliud
agere) ser atpica.
st a es una exigencia que el derecho no puede desconocer: no es
posible que ordene lo fsicamente imposible. De antiguo se conoca esta
limitacin: Nihil peti potest ante id tempus, quo per rerurn nat uram
persolvi potest; Ul t a posse nemo obligatur37.
383. Equivalente tpico de la causacin. En los tipos omisi-
sivos no basta la posibilidad fsica de realizacin ordenada, sino que
tambin se requiere la posibilidad de que la conducta ordenada in-
terfiera la cadena causal, evitando el resultado Esta posibilidad
debe constituir una "probabilidad en lmite con la seguridad" ", lo
que muchas veces no dejar de ser problemtico.
Este requerimiento nos conduce a preguntamos si hay "causali-
dad" en la omisin. Al tratar de la causalidad, hemos dicho ya que
hay dos formas de entender la causalidad. La misma, como realidad
del mundo fsico, est dada en cualquier conducta humana, porque
toda conducta, por mnimo que fuere, tiene un resultado y, por
consiguiente, hay una causacin de esos resultados. Pero la causali-
dad as entendida la dejamos librada a los estudiosos de la fsica,
en tanto que retenemos para nosotros algo (con 10 que ya tenemos
bastante) que es la relevancia tpica de la causalidud.
Nuestro problema no es saber cmo se da la causalidad en el
mundo fsico (eso lo explican las ciencias causdes y como tal lo
aceptamos, porque es la causalidad ntica, la nica que existe). Nues-
tro interrogante es qu relevancia tiene esa causalidad en el plano
valorativo (tpico). No se trata de dos causalidades -una fsica y
otra jurdica- ni de convertir a la causalidad en un pioceso o re-
lacin lgicos, sino de la relevancia jurdica de la nica causalidad
que existe.
Planteado el problema en el mbito de la omisin, cobra tam-
bin aqu singular relieve el sentido que le damos a la expresin y
que ya hemos visto. Para quienes no ven "a la causalidad mecnica-
mente, sino entendida como un concepto relacionante, ella se dar.
siempre que C<M la conducta adecuada a derecho, el resultado pro-
Digesto, V. ENCISCH, Auf der Suche, 239.
38 WELZEL, 212.
39 WUZEL, loc. cit.;. JESCHECK, 502; M A ~ C H , 503; STRATENWERTH, 282;
SCHONKE-SCHRODER, 1969, 24; BAUMANN, 248; MAWCH, 591; BLEI, 279.
ducido no se hubiese producido" ' O . En lugar entendida la causa-
lidad como categora del ser ", es evidente que no hay nexo de
causacin entre la conducta prohibida (la efectivamente realizada)
y el resultado lesivo '?. Si wprirnimoi mentalmente esa conducta
el resultado qued.1 igual ". Consecuentemente, en la estructura tim-
ca o Mu a con rewltndo material no es exigida la causacion. La
verdad es que lo que falta en la estructura tpica omisiva es el
nexo de causacin. que es reemplazado por el nexo de evitacin,
pero ambos se basan en la causalidad: uno se determina compro-
bando que con la hipottica supresin de la conduda prohibida
desaparece el resii!tado (carrsaMo'n), en tanto que el otro se deter-
mina comprobando que con la hipottica interposicin de la con-
ducta debida, desaparece el resultado (euitncwn) .
No obstante, el problema tiene aqu menos importancia prcti-
ca de la que pareciera, porque de cualquier modo el interrogante
de la "relacin conceptual" que los partidarios del concepto extra-
ontolgico de la causalidad plantean no es negado. Sea que se
plantee el problema como "causalidad, sea que se lo plantee como
una hiptesis a que nos obliga el tipo omisivo, lo cierto es que no
habr conducta tpica ciiando imaginando la conducta debida en
lugar de la realizlda, igualmente se hubiera producido el resulta-
do Para los primeros (sea que conciban una causalidad jurdica
o lbgica) ser esa causacin. Para los segundos, esa ser causalidad
potencial o hipottica, esto es, una mera posibilidad de causacidn.
La discusin, prolongada durant e ms de un siglo, y an en modo
alguno concluida, sobre si l a omisin es, al igual que l a accin activa,
causal para el resultado penalmente relevante, habr de pasar sin sigo
hificacin prctica. Sin mi rar at rs, si de una causalidad en l a omisin
s e quiere hablar, queda como requisito decisivo la posibilidad de evita-
cin del resultado. y en ello hay #una causalidad hipottica, no real4J.
En realidad, el problema finca en no reconocer que lo hipottico no es
causalidad, sino la causacin del resultado debido. Causalidad hay en
WEBER, Bemerkungen zur Lelire oom Hondlungsbegdff, en "Fest. fr
K. Engisch, 1969, 328; cn igual sentido ENGISCH. Die f i ~ l e Handiungsbegnff,
en "Fest. fr Kohlraiisch", 1944, 163; WOLFF, E. A, , Kauialitat uon Tun und
Unterlassen, 1965, 33; MEZGEH, Lehrbuch, 1949, 111-2; ~~EZGER-BLEI, 71;
SAUE~ , Allg. Strafrechtslehre, 1919, 70; etc.
. l l WELZEL, 42.
4 2 MAURACH, 588 y 5s.
KAUFMANN, ARAIIN, cp. cit., 61.
*' Cfr. ST~ATE~NWERTH, 282; KAUFMANN, 57.
4 5 STRATENWERV~. loc. cit.; tambin KAUFLIANN, loc. cit.; SCHONKE-
SCIIIIODER, 1969, 50-1.
ambos procesos, pero el resultado prohibido no est unido a la conducta
por un nexo de causacitn dentro de la est ruct ura tpica o mi s i ~ a ' ~ .
Las expre~i ones que se utilizan para designar a este juicio hipo-
ttico son dispares. En l a doctrina austraca se habl de "quasi cau-
~a l i da d" ~7, aunque ahora Kienapfel se refiere directamente a l a causa-
lidad en la estructura omisiva 4 H . Soler entre nosotros se ha referido a
una "inversin de l a relacin causal"4". St rat enwert h habla de "causa-
lidad hipottica" y 211,min Kaufmann de "causalidad potencial". Welzel
habla de una friilula "causal eurstica" y de una "posibilidad fsica de
evitar el resultado" S(!.
Creemos que bien puede hablarse de causalidad sin aditamen-
tos en la estructura tpica omisiva, slo teniendo en cuenta que la
relevancia tpica de la misma se opera en la estructura tpica omi-
siva por medio del juicio de evitacin y no por el de causacin
-que no puede existir-. siendo las misnias v nicas leves d~ In
causalidad las que nos indican cundo se da el nexo de evitacin,
del mismo modo que, haciendo uso de las mismas, establecemos la
presencia del nexo de causacin en la estructura tpica activa.
El nexo de evitacin funciona en la tipicidad omisiva como el
equi dent e tpico del nexo de causacin, siendo ambos formas t-
picas de relevar la carcsalidad fsica a efectos de indioidualizar la
conducta prohibida.
De all que, siguiendo tambin aqu la teora de la equivalen-
cia de las condiciones, pueda enunciarse la frmula de la causalidad
en la omisin del siguiente modo: "Una omisin es causal para el
advenimiento de un resultado, cuando no se pueda concebir la
accin ordenada sin que con probabilidad en lmite ron la segu-
ridad, caiga el resultado en sil forma concrc>tav jl. o, ms precisa-
mente, de esta otra forma: "una accin es causal de un resultado,
dentro de una estructura tpica omisiva, cuando es distinta de la
debida, no pudiendo concebirse esta ltima sin que, con un grado
tal de probabilidad que linde con la seguridad, el resultado desapa-
rezca".
4"sto hn llevado n algiinos autores a pretender que el resiiltado est
fuera de la tipicidad omisiva y es s6lo una condicin de la punibilidad; as lo
.entiende YAKATA MASUDA, cit. por SCHONKE, WOLFGANC. quien le replica con
convincentes argiimentos ( El resultado en los delitos cuasidolosos de omisin, en
NPP, 1974. 191-205).
47 As NOWAKOWSKI, FRII-DRICII, op. cit. p. 49; HIITLER, TH., OP. cit., l l .
KIENAPFEL, op. cit., p. 91.
49 SOLER, 1. 306.
J ~ VELZEL, 212. ,
5' KIESAPFEI., op. cit., 91.
384. El autor. El autor en los tipos omisivos en que la es-
tructura tpica omisiva no equivale a una estructura tpica activa
(corno en el caso del art. 108) no ofrece problema alguno: autor
es d que se halla en esta situacin tpica. Nos encontramos con
otros tipos en que hay una estructura omisiva equiudente a una
estructura activa y en los que el autor debe reunir las mismas ca-
ractersticas tpican. Por ltimo hay tipos omisivos que no estn es-
critos, pero cuya existencia no pone .en duda la doctrina ni la
jurisprudencia (el caso del mdico que no sutura la herida para
que el paciente muera, la madre que no alimenta al nio para que
muera, etc.). Estos tipos equivalen tambin a la estructura activa,
pero en ellos el autor no puede ser el mismo que el de la estructura
activa -por regl,~ general- y este es el problema ms grave que
a ln dogmtica plantea la omisin. Aqu no est determinado legal-
mente el crculo de posibles autores. Veremos, pues, cmo se los
determina.
a ) La clasificacin de los tipos omisiuos. Conforme al criterio
enunciado antes, hay tipos omisivos en que la estructura omisiva
no se equipara con una estructura activa. Llamaremos a estos, deli-
tos propios de misin (el 108 por ejemplo). Son excepcionales &m
la ley.
Hay otros en que la estructura omisiva equiuale a una estruc-
tura activa. As por ejemplo en el art. 176, inc. 20 (no justificar la
salida de bienes que corresponden a la masa de acreedores) se.
equipara a la sustraccin de un bien de la masa de acreedores. En
el art. 173, inc. 20, se equipara la omisin de entrega o restitucin a
la apropiacin. En el art. 143 tambin hav omisiones que se equipa-
-ran con acciones. Como consecuencia de que la estructura omisiva va
aqu e qui pada a una estructura activa, requiere una afectacin.
del bien jurdico de la misma forma que en el caso de la estructura
activa. A este segundo grupo adscribimos todos los tipos que dan
base a los delitos impropios de omisin.
Estos tipos impropios de omisin no estn todos escritos: los
debe completar el juez individualizando las caractersticas de los
autores conforme a los modelos legales ( a los que se hallan escri-
tos). Por ende los tipos impropios de omisin no escritos, son tipos
abiertos, al igual que los tipos cdposos ".
En estricto lenguaje, desde que se considera que la omisin im.propia
es una forma de omisin, es decir, una variable de tipificacin de una.
Cr. Wn z n , KAUFMANN, etc.
LOS TJPOS OMISIVOS 459
accin que viola una norma ~nunci ada preceptivamente, y no
como s e
ent end a antes, o sea, una variable de l a violacin a una norma enun-
ciada preceptivamente, resul t ar claro que corresponde habl ar de tipos
e impropios de omisin o de delitos propios e impropios de omisin,
y rechazar por errneas l as denominaciones de "omisin propia e impro-
pia" y, menor an, l a de "comisin por omisin" o "comisin mediante
omisin". De toda forma, dado que son denominaciones que se han ge-
neralizado, aunque t rat aremos de evitarlas, no creemos que sea necesario
erradiearlas por equvocas, puesto que han pasado a ser los nombres de
llna problemtica. Tambin se los ha llamado "delitos de omisin simple
y calificada" denominacin que no adoptamos por equivoca 5'"s.
Entre ambos tipos (propios e impropios de omisin) media una
diferencia en cuanto al autor (considerando slo los que estn escri-
tos): en los propios el autor pueie ser cualquiera, no se requiere
que se encuentre en ninguna relacin especial respecto del bien
jurdico penalmente tutelado. Permanece obligado por un general
deber de ayuda o de solidaridad social. En lugar, en los tipos im-
propios de omisin, el autor se encuentra siempre en una relacin
sui generhi respecto del bien. Aqu no est obligado a actuar cual-
quiera que se encuentre frente a una situacin afectante de un bien
jurdico, debe ser el comerciante ( y adems quebrado) quien debe
justificar, el obligado por un contrato a devolver; el funcionario p-
blico, el que debe liberar, etc. E,n los impropios delitos de omisin.
pues, el autor se encuentra en posicin jurdica de cuidador, uigi-
Junte, conseruador, dador de peligros para el bien jurdico, es
decir, garantiza ese bien j ur di co (su integridad). Vale decir que se
halla respecto del bien jurdico en lo que la doctrina contempor-
nea llama la "posicin de garante" ( GaranL"enstellung) .
La Garantenstellung es una teora que fue primitivamente elaborada
por NagIer 53, quien l a consider como un componente no escrito que ss
aade al tipo de comisin. Ello obedeci a que en l a doctrina dominante
s e entenda que l a omisin impropia era violatoria de una norma pro-
hibitiva, habiendo sido el mrito de Kaufmann asent ar lo contrario: las
mi si ones siempre violan mandatos normativos. Observa con razn Welzel
que toda vez que se requiere este elemento, ya el tipo es otro: pasa a
s e r un tipo de mandato de garant es4.
5Zbi s Cfr. SCH~XIDIIAUSER, 658; JESCHECK, 492.
53 NAGLER, Die Problemotik der Begehung durch Unterlassung, en "Ge-
richtsaal", 11 l, l .
54 WELZEL, 211; en igual sentido, GRWNWALD, Zur gesetzlichen Regelung
unechten Unterlassungsdelikte, en ZStW, 70-412; KAUFMANN, 251; BUSCH,
Zur gesetzlichen Begrndung der Strafborkeit unechten Unterlassen, en "Fest.
fr v. Weber", 1963, 192:
460 r r ' ~ < > ~ i ~ DI:L DELITO
De la posicin de garnnte se derivan los pariiciilares deberes qiie
el sujeto tiene de actuar (no un deber cualquiera, sino el deber de
garante), y si ello es as en los tipos omisivos impropios escritos, lo
mismo habr de ser en los no escritos.
El criterio distintivo que adoptamos ent re propios e impropios de-
litos de omisin es sostenido por Jescheck 5 5 , St rat enwert h 5a, Pfander 67,
Schwarzo8, etc. Ot ra delimitacin diferente suele hacerse con sentido po-
sitivista: los delitos propios de omisin se hallan expresamente previstos
en l a ley, en t ant o que aquellos que no se hallan contemplados son los
impropios". Otro criterio diferenciador seala que los delitos propios de
omisin son slo aqullos en que se pena l a mera omisin, sin requeri r
ningn resultado material, en t ant o que los delitos impropios de omisin
son los que exigen un resultado materiala0. En el criterio que hemos
elegido, los delitos impropios de omisin pueden o no requerir un resul-
tado material: as, el incumplimiento de los deberes de asistencia fami-
liar, que es un cl ar s i m~ ejemplo de omisin impropia, es una omisin
pura, ~ i n demanda de resultado alguno en especial 6'.
Cabe advertir que la circunstancia de que en los delitos impro-
pios de omisin, l a misma se equipare de la accin no implica que, como
se ha pretendido e', en estos tipos, llamados "de comisin mediante omi-
sin", l a norma violada sea prohibitiva, y su est ruct ura quiera asimilarse
a l a misma. En todos los delitos oinisivos l a norma violada es imperativa,
y cualquier intento de ext raer una omisin de una norma prohibitiva en-
tendemos que est condenado al fracasol JJ. Igual i ne~t e, ent re los svt ores
que comparten el criterio clasificador que elegimos, o sea el de la equipa-
racin con l a conducta que produce l a afectacin del bien jurdico en l os
tipos impropios de omisin, Jescheck entiende que todos los delitos impro-
pios de omisin son delitos de resultado material, en t ant o que los propios
son de mera conducta. Ta! criterio no lo creemos del todo acertado, porque
lo decisivo no es l a produccin dc un resultado material, sino l a equipara-
cin a l a conducta que viola l a norma prohibitiva (l a conducta que viola l a
norma imperativa es equiparada a l a que viola la prohibitiva, y por ende
se requiere la misma afectacin -puesta en peligro o lesin- del bien ju-
" JESCHECK, 491.
" STUAT~~VERTH, 270.
5' PFANDER, IIEINZ, Die Rechtspflicht zum Handeln aus Vertrag beim
unechten U~itcrl<isscrngsrlelrkle, Basel, 1967, 64 y SS.
" SSCHWAIIL, JOACI - ~I X~, D e untersclieidung zwisclien echten und unechten
nterl<isstrngsdc(ikten, Freiliiirg, 1967.
KAUFXIASN. W6: v v.: \VEI.ZEL. 002: SCIIONKE-SCHRODER. 30.
. . . ,
01) As, BI.EI, 273.
CCamara de Iii Cap., plenario "Aloise, M. h.", 1962. LL, 108-831.
':' BAUXIANN, 236; IIIPPEL, 11. 153 y SS.; R U I ~ L P H I , HANS-JOACHIM, Die
Gleiclwtellirngsproble~na~ik de7 cinechten Unterlassungsdelikte und der Gedanka
der In~erenz. Gottincen. 1966. 93-4: FONTN- BALES~RA. 1. 455.
, . .
" SSCII"NE~IAKN, BEKND,' ~rrrnd und Grenzen der nchten Unterlassungs-
delikte, Gottingen, 1971, 44-5; ~ U F X I A N N , 257 y SS.; etc.
rdico y, cuando se requiere, que la conducta vaya acompaada del mismo.
resultado mat eri al ). En los delitos propios de omisin, tal equiparacin no
existe y esto nada tiene que ver con el resultado material, sino que, sim-
plemente, no estn equiparados: en la omisin de auxilio no se equipara
la conducta del omitente a la del incapacitante. Hay una afectacin del
bien jurdico, pero en su forma y caractersticas no es igual a la que
provoca l a conducta abarcada por un tipo activo de lesiones, por ejem-
plo. Creemos que no se pueden asimilar los delitos impropios de omisin
a los delitos de resultado", aunque p ~ e d a n ser problemticas l as omi-
siones impropias de pura actividad '.:.
El criterio que sostenemos respecto de los delitos impropios de omi-
sin, es el de l a moderna dogmtica, "que no los considera ms como una
sub-especie o spendice de los delitos de comisin, sino, conjuntamente
con los delitos omisivos, como una categora delictiva est ruct ural inde-
pendiente"lJs, distinguiendo ent re las omisiones, l as "omisiones de cual-
quiera" y l as "omisiones de los garantes"".
La delimitacin de la posicin de garante ( o sea de la calidad'
de autor) en estos tipos, es el ms arduo problema que la omisin
presenta, porque ella est a veces -una pocas- legalmente fijada
en el tipo, pero otras, son slo tipos abiertos, para cuya definitiva
conclusibn debemos apelar a una norma general Os. En su aspecto,
estructural, esta es la nica diferencia que existe entre los tipos mi -
sivos propios e impropios: en los propios el autor est determinado,
pero en los impropios, "el que" del tipo activo paralelo no puede
admitirse, porque la misma ley no los indica en las posiciones de
garante aue ella construye, o sea, en !os tipas iiiiproj>ios de omisin
"escritos". Luego en los casos en que la "naturaleza de las cosas"
hace que stos no puedan ser "escritos", para cerrarlos tendremos
que acudir a los mismos criterios. En consecuencia, la posicin de
garante debe limitarse mediante un criterio general, lo que afecta
en gran medida al principio de reserva 70
La posicin de garant e da l ugar a que l a violacin del deber emer-
gente de l a misma haga que la conducta tpica omisiva equivalga a la
" SCHV~~EMANN, 44.
6s Cfr. STRATENWERTH, 283; sobre criterios pard In individiializaciii de
tipos omisivos propios e impropios, MOHLER, MARKUS, Der Versuch beim
Unterlossungsdeiikte, Diss., Basel, 1971, 12 y SS.
6s KIENAPFEL, DXETHELM, Aktuelle Probleme der cinechten Unt erh-
sungsdelikts, en "Strafrechtliche Probleme der Cegenwart", T. 11, Viena, 1974,.
p. 79.
Ibdem; tambin SCHMIDIIAUSER, 523.
54 Cfr. \VELZEL, 209.
Cfr. BACIGALUPO, 100.
Cfr. WE L Z ~ , IOC. cit.
conducta tpica activa, pero se sostiene que ello no sucede inexorable-
mente, sino que tanto la doctrina como las leyes ms modernas, parecen
dej ar abierta la posibilidad de que esa equivalencia no se presente, pese
a la posicin de garante.
El pargrafo 13 del cdigo alemn de 1975 dice: "Quien omite evi-
t a r un resultado perteneciente a un tipo legal, es punible conforme a
esta ley slo cuando ha debido responder jurdicamente para que el re-
sultado no aconteciera y cuando la omisin corresponde a la realizacin
del tipo legal mediante un hacer". El art. 29 del cdigo penal austriaco,
vigente tambin desde el l9 de enero de 1975, dice: "Conminando la ley
con pena la produccin de un resuitadc, tambin ser punible quien omite
impedirlo, si ello se le impone por el orden jurdico como consecuencia
de una obligacin y si la omisin del impedimento del resultado es equi-
valente a una realizacin del tipo legal mediante un hacer".
Conforme a ambos textos, dara la impresin de que, adems de la
posicin de garante, se requiere la equivalencia con la tipicidad activa,
como condicin independiente, configuradora de un requerimiento que
ha dado en llamarse "clusula de equivalencia"71 o "clusula de corres-
ponde n~i a " ~~, que implicara un correctivo a la posicin de garante, pese
a que resulta bastante dudoso que se den casos en que, pese a l a posicin
de garante del autor, la conducta no alcance un contenido de injusto
equivalente o correspondiente al de la tipicidad &tiva. Se tratarfa de
una suerte de "ventilete de seguridad"73 que la ley deja abierto para
la eventualidad excepcional en que, pese a la posicin de garante, el
contenido de injusto del acto no fuese equivalente al de la conducta que
individuaiiza el tipo activo, es decir, en que la no evitacin d l u g a ~ a
un contenido de injusto no comparable con el de la causacin.
En realidad, la correspondencia o equivalencia, considerada como
un correctivo de los restantes elementos de la tipicidad omisiva, opera-
ra en forma independiente de stos, es decir, como una suerte de impon-
derable. Esto plantea el siguiente problema: la equivalencia de la no evi-
tacin con la causacin no derivara de los elementos que se relevan
como resultado del anlisis de la tipicidad omisiva, sino que quedara
librada a l a operativided de un imponderable, lo que revelara, en ltimo
anlisis, una insuficiencia de toda la teora de la omisin. En este sen-
tido, lleva razn Kienapfel al afirmar que "la clusula de equivalencia
proyecta ms problemas que los que soluciona".
Ante la ausencia de una previsin legal especial en nuestro derecho,
l a cuestin queda librada al campo doctrinario. Dentro del mismo, y
ante la falta de casos concretos en que pueda afirmarse que la equiva-
lencia no surge de la posicin de garante, creemos que no se t r at a de
conceptos independientes, sino que la comespondencia o equivulsncUc con
la ti;oieidad activa es, justamente, la consecuencia de que el autor ss
.halla en la pooin'n de garante, siendo sl requerimiento de la +era, una
.garantia ms acerca de la certeza de la comprobacin de la segunda.
71 KIENAPFEL, op. cit., 126.
72 BLEI, 291.
73 KIENAPFEL, loc. cit.
LOS TIPOS OMISIVOS 463
'Correrponde recordar que la idea de la posicir de garante fue, de
alguna manera, adelantada intuitivamente, mucho antes de su formula-
cin dogmtica expresa. Es interesante consignar que la mayor parte de
las omisiones con que ejemplificaba Muyard de Vouglans eran casos de
omisin impropia: el siervo que no defiende al amo, el soldado que deja
matar al capitn, el hermano que no revela la emboscada que otro her-
mano le tiende al padre comn, etc.?4 En el siglo pasado, uno de los auto-
res que fue pionero en la introduccin de la teora penal alemana en
Latinoamrica, Tobas Barreto, consideraba autores de homicidio a quien
preparaba una botella con bebida para producirle vmitos a alguien y
permita que la ingiriese otro a quien saba que poda causarle la muerte,
y a quien hiere accidentalmente a alguien en una cacera y cuando reco-
noce en l a su enemigo 10 abandona para que muera, viendo menos claro
el caso de quien vive a la vera de un ro en que hay un puente que
amenaza ruina y no da aviso de ella al pasante que se accidenta i4bis.
b ) La constitucionnlidad de los tipos omisivos impropios "no
escritos". La indeterminacin tpica de la posicin de garante en los
tipos de omisin impropia "no escritos", provoca una serie de obje-
ciones constitucionales contra ellos.
Jerome Hall rechaza la teora de la omisin impropia75 y, en ge-
neral, no se la menciona en el derecho penal anglosajn. No obstante,
cabe observar que tales conductas tambin all se penan, como acontece
con el remanido ejemplo de la madre que deja morir de hambre al nio78
y la regla que se aplica surge de una teora que, si bien no puede iden-
tificarse con la posicin de garante, se aproxima a ella o, m8s bien, a
l a solucin del cdigo penal italiano. Dicha teora fue enunciada por
Macaulay en sus "Notas al Cdigo Penal de la India" de 1837, en que
trataba de limitar la teora de Bentham sobre la punicin de la omisin
de auxilio, que Livingston haba erigido en homicidio77. Segn Macau-
lay, si un hombre deja morir de hambre a otro no comete homicidio en
caso de estar obligado a evitarlo por un simple deber de humanidad, pero
lo comete si la vctima tena derecho a exigirle el alimento ante una corte
74 M w ~ DE VOUGLANS, 1, p. 4.
74 bfs BARRETO, TOBIAS, DOS delictos por omisso, en Estudos de Direito,
publico dirigida por Sylvio Romro, Ro de Janeiro, 1892, pp. 180-261 (por
nota del editor se indica que es uno de los escritos ms antiguos del clebre
jurista pernambucano) .
75 HALL, GEROME, p. 199.
76 "Gmnnonwelth V. Hall", Suprema Corte de Massaohusets, 1948, en
PAULSEN y KADIscH, op. cit., 233; en cuanto al homicidio cometido por el ma-
rido que abandon a la mujer ebria cada sobre la nieve, BASSIOWNI, p. 166.
77 V. JEROME HALL, 191.
78 Macaulay and other Indian Law Commissioners, A penal Code prepared
b y the Indian Law Commissioners, cit. por PAUUEN-KADISH, 227.
civi,l7e. Como vemos, el problema no se resuelve, porque e! r xhazo de l a
teora no im,plica algo distinto de una mayor complicacin. Cabe recordar
que los tribunales norteamericanos de ocupacin han resuelto casos d e
crmenes contra l a humanidad, condenando a muerte a dos jefes de los
servicios mdicos de l a Wehrmacht que no impidieron las experimentacio-
nes in anima nobili y a un eomandante del ejrcito japones en Filipinas,
por no impedir l as atrocidades de sus subordinados ' 0 , lo cual, a l a luz
de una teora que pretenda que todas l as omisiones son "propias", nr,
puede explicarse satisfactoriamente.
La circunstancia de que esta caracterstica del autor en algunos
tipos omisivos impropios se encuentre "no escrita" no obedece a un
defecto legal en cuyo caso, y por mucho que en el wnanido
ejemplo de la madre que deja morir de inanicin al nio nuestra
sensibilidad humana se sienta afectada, ninguna solucin habra
para acercamos a la punicin de esa conducta como homicidio.
Cualquier sentimiento humano acerca de la ~unibilidad de una con-
ducta, por fuerte que sea y por mucho que sea evidente el defecto
legal, no nos puede llevar a violar un principio constitucional fun-
damentals1. El problema radica en saber si el legislador puede
"cerrar" los tipos omisivos impropios. Con slo imaginarnos la po-
sibilidad veremos que es impracticable: "no es posible, en principio
limitar concreta y agotadoramente, en tipos legales, la variedad
e m e de autores posibles de omisin". Se trata pues de un pro-
blema dogmtico que "no radica en las deficiencias tle iina l e ~
determinada, sino en la naturaleza de la cosa" Es difcil resolver
la dificultad por va legislativa, puesto que todos los intentos de
lograr la solucin en una frmula legal de la parte general de un
ddigo, no pasaron de ser una indicacin general orientadora, una
mera "frase programtica", pero el problema queda planteado en
los mismos trminos NO obstante, queda claro que el legislador
nos proporciona aqu tambin el criterio para cerrar los tipos, al
igual que en la culpa. Ello sd desprende del principio por l segui-
do en los tipos de omisin impropia escritos: el deber de actuar debe
fundarse no slo jurdicamente, sino tambiCn en una particular in-
V. QUINTANO RIPOLLS, Trutado de Derecho Penal Internacional, cit.,.
1, 445-6.
BACI~ALUPO, loc. cit.
Cfr. STRATENWERTH, 272.
8? Cfr. WELZEL, 209; RUDOLPHI, op. cit., 83.
Cfr. STRATENWERM, loc. cit:; JESCHECI~ (495) niega incluso que sea.
practicable en el actual estado de la ciencia.
LOS TIPOS O~ ~ I S I VOS 465
tensidad obligante, o sea que, no cualquier deber jurdico de actuar
genera la posicin de garante.
Consecuentemente, hay un criterio leg.11 para cerrar los tipos,
y aunque el principio de legalidad sufre un menoscabo por demas
se argumenta que ello obedece a que es imposible legislar
de otro modo: sera la naturaleza de la materia prohibida la que
impide adoptar otra tcnica legislativa. En cuanto a l a materia
prohibida en s misma, no puede ser inconstitucional, porque no 10
son los tipos activos que prevn idnticas lesiones de bienes juri-
dicos.
No obstante lo dicho, lo cierto es que este aspecto de la omi-
sin necesita una mi profunda investigacin, pi es hav objeciones
constitucionales qiie no qiiedan del todo re$pondidas llegndose
a afirmar que sc trata de casos de creacin jiidicial de dcrecho 8z.
En atencin a estos problemas, recientemente se ha insistido
en las serias dificuitadess que hay para legislar en materia de omi-
siones impropias, sostenindose que la solucin no puede darse con
reglas generales, sino que debe hacerse acuando tipos en la parte
tspecial. "Sr afirma ln imposibilidad dr hacer esto -dice Scho-
ne- como resultado del afn de lograr una legislacin sin lagunas,
sin embargo, corregponde a una defectuosa ubicacin de la tarea" 'O.
c ) Los Emitcs de la p ~ ~ i ~ i i ~ (le gornnte. Hav tina claiificiicin
tradicional conforme a la cual se ha orientado en lneas generales
la bibliografa nacional, que reconoce como fuente de la obligacin
de actuar la ley, el contrato y la conducta anterior o precedente del
wirto. A ello se ha agregado luego el mbito de dominio y parti-
culares relaciones sociales. Dc cualquier manera, tiene amplia razn
Stratenwerth cuando d i c ~ que stas no son ms que "expresiones
programticas", porque con ello tenemos d o una difusa indicacin
general cuya dificiiltad radica, precisamente, en determinarla. Si a
cualquier persona, por el h(~c1io dc. re\ultar obligada por alguna de
estiis fuentes, por dems difusas algunas de ellas, l e fucrd concedida
la calidad dc sujeto activo de un tipo omisivo, creemos que muy
pocos dejaran de serlo. Por otra parte, el mero deber de actuar
tiene su correspondiente sancin y el incumplimitnto de un contrato
* ' Cfr. \\'ELZEL, 211; '\layen. HELLXIVTII, 1953, 111.
'; As. R o s i s . Kriniinul)~oitik trtid Strnfrechtssy.stem, 1973, p. 19.
"': SCJI ~I XE. \VOL.F(:AS(., ( ' nt erl u~ene Erfogsabwendungen und Strafgesetz,
Ktilli, 1974. Para iin;i ~ ~ i t i c ; i (Ir 1.1 f0rmiiln leqislativa de1 proyecto alcman de
1062, ~ ~ I : Y E I ~ , RESE, Die ~~crrcititenstcllrcii~ bcini iinechten Unterlassungdsdelikt,
I l i %~. , Ziirich. 1962.
no tiene la pena del homicidio. No es el mero deber de actuar,
sino la particular posicin en que se halla el sujeta activo respecto
de un bien jurdico cuya proteccin o conservacin garantiza y
estas supuestas fuentes del deber de actuar no pueden ser ms que
algunas modos por los que el sujeto se hace cargo, se coloca o es
colocado, en la posicin de garante: por supuesto que el garmte
tiene el deber de actuar, pero nd todo el que tiene el deber de ac-
tuar es garante. El que est en la posicin de garante tiene un par-
ticular deber de garanta, distinto en intensidad vinculatoria y na-
turaleza, del deber de actuar en general, que hace a la autoru en
la o w ' n pro-&.
Identificar la posicin de garante con el simple deber de actuar,
implica extender los lmites de la punibilidad en forma que se hace
preferible la impunidad patrocinada por un sector de la teora y
jurisprudencia anglosajonas.
Veamos, pues, en qu medida -y conforme a qu fuentes tra-
dicionales- el deber de actuar constituye un deber de garanta, es
decir, se deriva de la posicin de garante.
a) El deber legal. Ser deber de garanta cuando:
a') El sujeto tenga el deber legal de cuidado de una persona,
como es el padre para los hijos; pero no cuando se trate de un deber
legal general como es el de ayuda.
En el famoso caso del jardinero despedido que ve ahogarse al nio
le deja, que de forma diferente resolvieron Soler y J i mna de Asa
toda vez que el jardinero estaba obligado como cualquier otro participe
de la comunidad jurdica, no podr ser ms que autor de un delito de
omisin propia. Lo mismo vale para el supuesto del que encuentra a su
enemigo herido y no le presta asistencia.
81 Cuando el sujeto sea legalmente responsable de un determi-
nado mbito, o sector de la realidad.
El comerciante declarado en quiebra es directamente responsable de
los bienes que se hallan en la masa, pero no est obligado a evitar cual-
quier dao con relevanciz penal. Se pena la omisin de justificar la des-
aparicin de bienes, pero ello no implica que el sujeto sea garante res-
pecto de esos bienes ms all de esa obligacin, sino que le est prohibido
sustraerlos y, en caso de desaparicin, le est ordenado explicarla
(art. 176, inc. zv) , pero si su conducta no evita otros daos no configura
con ello l a posicin de garante, aunque viole principios de tica comer-
a@ Cm. Crim. Cap., JA, 1967-VI-428.
87 Cfr. BACIGALUPO, 111 y ss.
88 JJMNFZ DE AsA, 111, 423 nota 42; SOLER, 1, 296, nata 12.
Idos TIPOS OMISIVOS 467
cialRt En igusl situacin se hal l ar el mdico de guardi a respecto d e
la asistencia de un paciente, porque en t al supuesto est a su cargo un
mbito concreto, no bastando l a obligacin general que emerge del inc. 2
del art . 19 de l a ley 17.132. No siendo el mdico de guardi a O encar-
gado de l a atencin del paciente, entendemos que l a obligacin legar
no hace ms que agravar eventualmente el injusto a los efectos de l a
individualizacin de la pcna, pero de cualquier modo ser una omisin
propia. La circunstancia de ser mdico no puede poner a su cargo un.
mbito que abarque l a salud de toda l a poblacin.
y') Si el sujeto activo tiene un especial poder respecto de la.
proteccin o vigilancia para los bienes jurdicos de terceros, come
es el caso de los empleados de fuerzas de seguri~dad.
St rat enwert h incluye a q el deber de vigilancia de los padres res-
pecto de los hijos menores So, el que si bien existe en cuanto a los daos
a terceros, puede ser enfocado aqu desde el punto de vista de la f uent e
de peligro ("dominio material de vigilancia sobre personas menores",
le llama Schnelnann"', que lo distingue del que hay sobre cosas).
En el caso del menor, est particularmente obligado el padre, pero
no terceros. As, el padre v que el nio toma un arma, su posicin de
garant e le obliga respecto de l a seguridad de los terceros, mas no as
un tercero, que en caso de no impedir el dao, se hal l ar a obligado por
el general deber de ayuda que le hace i ncurri r en omisin propia.
6') Cuando el deber legal emerge de una relacin del sujeto con
una "fuente de peligro", como puede ser el que tienen un automvil
en cuanto a la seguridad del trnsito, o el que tiene una fiera res-
pecto de su vigilancia (ejemplos 'de Stratenwerth O', o sea, lo que
Schnemann llama "dominio material sobre cosas peligrosa^")^^.
p) El contrato, denominado tambin "aceptacin" o "asuncibn
voluntaria" o "libremente querida" (freiwilligen U b e r n a h ~ ) ~ ~ , es
otra de las fuentes clsicas, pero al igual que en la anterior es me-
nester detenemos a averiguar cundo el contrato es generador de
una obligacin de intensidad tal que coloque al sujeto en el deber
de garante. La equiparacin civilista de la obligacin legal y de la
emergente de contrato aqu no juega, y aunque as fuere, no sera
ella suficiente porque, como hemos visto, no toda obligacin legal
es constitutiva del deber de garanta.
V0 STRATENU~ERTH, loc. cit.
. SCH~NEMANN, op. cit., 323.
O2 STRATENWERTH, IOC. cit.
O3 SCHUNEMANN, 359. -
s4 Cfr. JESCHECK, 506; WELZEL, 214; SCHONKE-SCHRODER, 1969, 40-1.
468 T~ol.4 DEL DELITO
El contrato slo puede implicar l a posicin de garant e cuando hay
u n particular deber de cuidado, vigilancia O proteccin que emerge de la
confianza depositada As ser en el caso de l a enfermera, en el del
gu a de montaa o en el del instructor de vuelo o de conduccin, de
natacin, etc. Igualmente sucede en el caso de los encargados de esta.
blccimientos de educacin y casas de salud. Naturalmente que, como lo
observa Pfander, no puede est ar en posicin de garant e quien es l a nica
t abl a de salvacin para el peligro de un tercero, peligro al que ha sido
ajeno y es anterior g\ En cuanto a l a confianza, de l a circunstancia
d e que sea st a la que funde la posicin de garant e, y no el contrato
e n si g7, no puede concluirse que debe ser t al que haya determinado a]
ot ro participante a prescindir de ot ras medidas de seguridad 98, porque
l a confianza mut ua (Vert rauen unt Vertrauen)YY, no tiene por qu est ar
dada de est a manera: "para la punibilidad del baiero que no salva a un
ahogado no puede tomarse en cuenta si l a vctima conoca l a vigilancia y
confiaba en ella" 1".
y) La conducta precedente. La conducta precedente o el hacer
anterior, esto es, la ingerencia, es la tercera de las fuentes clsicas
del "deber de actuar" del siglo pasado l o l . "Hoy es generalmente re-
conocido el principio de que las conductas peligrosas pueden obli-
gar, dentro de determinados lmites, a apartar el peligro creado por
uno mismo"102. No obstante, pese a su respetable historia, a que
se asocian los nombres de Stbel, Luden, Kmg, Glaser, Merkel y
Binding 'OS (no as el de Feuerbach, para quien las dos nicas fuen-
STRATENWER~~, 274.
PFANDER, HEINZ, op. cit., 139.
.-
97 Cfr. MAUR~CIH, 514; JE-HECK, 506; \VELZEL, 214.
98 As, SCHONKE-SCHR~DER, 1969,'-loc. cit.; STREE, Gorantetistellung kraft
Ubemahme, en "Fest. fr H. hlayer", 1966, 145 y SS.
99 HARTMANN, N., Ethik, 1949, 469-470; d respecto, PFANDER, 138 y SS.
100 STRATEVWERTH, 275.
'O1 Sobre su evoliiciii, KRAUSE, DIETAXAH, Enttvicklung trnd Wondel des
Begriffs der "Rec!itspfliclit" I>ei den unecliten Unterlassungsdelikten bis zur
Rechtsprecliung des Reichgericlits, Berlin. 1965, Diss.; PF-LEIDE~ER, Kwus, Di6
Carantensteilung o w vosongegangenen Tun, Berlin, 1968, 48 y 5s.; \V.VELP,
op. cit., 25 y SS.
102 Cfr. STRATENWERTH, 276.
"':' LUDEN, HEISIUCH, Abliandlungen uus denr genieinen tecttsclteri Stra-
freclit, Cittiiigeii, 1840, 11, 219-220; STC~BEL, CHIUSTOPH, Vber die Teilnohme
melirerer Personen un eitletn Verbreclien, Dresdeii, 1828, 60-1; KRUG, AUCUST
O m . Ablinndltingeta uus deni Strajrec!it, Leipzig, 1961, 3-1-40; GLASER, JULIUS,
Abhandlutic.cn uits dem iisterreichisclien Striifreclit, Wien, 1858, 301 y 5s.;
MERKEL, 01). cit., 111-2; BISL)ISC:, h70rnien, 11, 552.
tes eran la ley y el contrato)lo1, hasta-lioy cl' principio de la inge-
rencia no ha logrado una formulacin del todo satisfactoria.
En l as cuestiones particulares es cuando el principio no se llega a
formular acabadamente. Por ejemplo, se dice que el deber de apar t ar se
reduce a peligros prximos '05, a lo que St rat enwert h observa que en el
caso de un fabricante de automviles con fallas que pongan en peligro
l a seguridad del trfico, poco importa que l a probabilidad sea del dos
por ciento o del cincuenta por ciento. De cualquier modo, su conducta
precedente le obliga como garant e a corregir tales defectos"J8.
Es seguro que el deber de act uar en razn de l a conducta prece-
dente no puede tener intensidad de deber de garant a cuando tambin l a
vctima poda y deba haber previsto el resultado. En general acepta que
el deber de garant a puede fundarse en conducta precedente adecuada a
derecho lo'. Se plantea el problema acerca del deber de garant a del au-
tomovilista que, conduciendo correctamente, protagoniza un accidente y
abandona a la vctima: si su conducta precedente de conducir le pone
e n posicin de garant e, nos hallaramos con una omisin impropia loR. En
nuest ra ley positiva es claro que se t r at a de una omisin impropia, puesta
que l a conducta es tpica del art . 106108hls.
Particularmente interesante resulta l a delimitacin de l a posicin de
garant e respecto de l a evitacin de conductas de terceros, ya sea en contra
de s mismos o de otros. Qu conducta precedente puede dar l ugar a
est a posicin? Cul es l a que obliga al sujeto a impedir el hacer de
un tercero? La respuesta es importante precisarla porque el problema se
puede llevar a lmites inaceptables. La jurisprudencia germana ha lle-
gado a afi rmarl a en el caso de un individuo que haba omitido impedir
que su amant e adl t era cometiese un falso testimonio. La conducta prc-
cedente sera la relacin adulterina '09. Con razn comenta irnicamente
St rat enwert h que "el deber de impedir el falso testimonio no depende
de que l a relacin amorosa sea cont rari a al deber".
Del mismo modo, no puede ser obligado a evitar l a comisin de un
delito el que le presta un arma a un amigo de l a infancia que le dice
que va de caza. Lo mismo vale para el caso del suicidio. Sin embargo,
quedara su posicin de garant e si el prestatario es un incapaz.
S ) Resta uno de los cuatro grupos fundamentales de "fuentes
del deber de actuar" tradicionales, que es el que ms difcilmente
lo* As, expresamente, en Lelirbuch, Giessen, 1805, 25.
'""C>I~SKE-SCHR~>DE~. 1x9, 13.
' O0 STRATEXWERTH, 1 3 etl., 1971, p. 266.
'O MAURACJI, 516; WELP, 262; BAUMANN, 237.
] OR Sobre estz problema, WELZEL, Zur Problematik der Unterlassungsdelikte,
.en 12, 1958-494; STRATF.NWER~H, 277.
10m' ) l ~ Sobre el probltma en Espaa, LUZN PESA, DIEGO, en "Rev. de
Derecho de la circulacin", 1980, pp. 386-88.
1Q Sobre. ello, STRATENWERM, pp. 267-268; en cuanto 2. Ia limitacin del
principio, WE L Z ~ , 215; JESCHECK, 509; ~ CKELMANN, Strafrechtliche Unter-
.archungen, 216 y SS.
puede fundar el deber de garanta: el de las relaciones en Ta socb-
dad o relaciones en la vida (Lebensbezihung). En este grupo, si bien
entran relaciones que dan lugar a la posicibn o deber de garanta,
entendemos que ellas deben ser manejadas con cuidado. Nos incli-
namos a pensar que las obligaciones que dan lugar al deber de
garanta pueden darse en dos situaciones:
a') Cuando se trata de relaciones & familia, que son relevan-
tes para el derecho civil, como la que existe entre cnyuges, pero
que d mismo tiempo son prcticamente redes (una prolongada se-
paracin de hecho no dara lugar a ellas).
Es sabido que abstenerse de impedir un suicidio configura una omi-
sin de auxilio (art. 108 CP), pero la no evitacin del suicidio de un
incapaz constiiuye un homicidio cuando existe un especial deber de cui-
dado por parte del autor, como consecuencia de su posicin de garante 'lo.
Si bien el matrimonio es fuente de Ia posicin de garante de los cnyuges,
cabe preguntarse si esta posicin de garante respecto del bien jurdico
vida del otro cnyuge abarca el caso del suicidio, en forma tal que el no
impedimento del mismo equivalga a la comisin del homicidio calificado
del art. 80, inc. 1" Frente a nuestra ley positiva y especialmente a las
disposiciones de la ley de matrimonio civil, la solucin, especialmente en
el caso de no mediar una enfermedad previa, se presenta harto dudosa
y, personalmente, creemos que debemos inclinarnos por la negativa. Cabe
recordar con Dreher que en estos supuestos hay que distinguir clara-
mente la cuestin tica de la jurdica 111.
P) Cuando se trata de otro tipo de relacin, pero siempre que
est basada en el principio & la confianza.
En sntesis, creemos que este tipo de relaciones, para generar
un deber de garanta, debe basarse efectivamente en el principio
de la confianza. Esta es la nica base firme que las puede limitar.
Lo contrario o sea hablar de "relaciones sociales" o "relaciones de
la vida", son "expresiones programticas" como dice Stratenwerth,
que desafortunadamente nos llevan a lo que queremos evitar: que
la tica social pase ntegramente a ser fundamento del deber de
garanta. Esto sera una calamidad. Por ello la doctrina se esfuerza
m limitar el deber de garanta y suele perderse en un tremendo
casui6mo.
Se acepta como posicin de garante la del matrimonio, pero se duda
o se niega en cuanto al parentesco extramatrimonial; se las acepta de
110 Cfr. &o, HARRO, 170.
111 DREHER, EDUARD, Kann eine Ehegate, der den Selbstmord des anderen
zulasst, ein Totungsdelikt begehen en "Bemhungen um das Recht", Mnchen.
1972, pp. 175 y SS.
LOS TIPOS OMXSIVOS 471
abuelos a nietos, pero se duda en cuanto al parentesco por afinidad; s e
las niega a las relaciones de amantes o de corcubinato"2; surgen pro-
blernm respecto de los que participan de la misma casan3; etc. N*
creemos que esto se pueda manejar as wn el Cdigo argentino. Si le ley
penal argentina no se atiene al mero parentesco civil, sino que para el
parentesco en lnea recta se atiene al parentesco real, y si la culpabi-
lidad para el encubrimiento tambin se basa en relaciones reales y no-
formales (art. 279) , entendemos que la mejor limitacin a estas relacio-
nes siempre se hallar en el principio de confianza y no en fundamentos
formales, en que se entra en distinciones de diversa ndole y siempre
cuestionables.
y') Estado actual del problema de la dderminacwn de la po-
,+wn de garante. Es incuestionable que la posicin de garante pre-
senta grandes ventajas en comparacin con las tradicionales "fuen-
tes del deber de actuar", que provocaban una ampliacin inadrnisi-
ble de la tipicidad omisiva.
No obstante, dista mucho de estar resuelto con esto el proble-
ma. Queda en claro que no cualquier omisin antijurdica es una
violacin al deber de garanta, pero con ello no resolvemos del todo.
la cuestin. Hay an muchas dudas que esclarecer y lmites que
precisar.
La inseguridad se evidencia en la diversa metodologa empleada en
los ltimas aos ,para l a determinacin de l a "equivalencia" de la omisin
impropia con l a accin. Esta equivalencia" (Gleichstellung, el venir a
ocupar el mismo lugar) es buscada de muchas maneras. El planteo sim-
plista de que en los delitos de resultado ste se causa de cualquier ma-
nera y por cualquier medio, sea accin u omisin, no nos resuelve nada.
En primer lugar, resulta estril porque no hay nexo causal entre la
accin prohibida en el tipo omisivo y el resultado. Pero, adems, por-
que no se precisa el lmite del deber de actuar. Si la "posicin de garan-
te'' an es doctrinariamente inestable, es innegable que tiene la ventaja
de restringir l a excesiva amplitud del mero "deber de actuar" que ha-
ca abarcar a l a tipicidad cualquier lmite de antijuridicidad. Pfleiderer
ha partido de los supuestos en que estaba fuera de duda la ~unibilida&
de la omisin y de all ha desarrollado toda su construccin por analo-
ga con estos supuestos 114. Pfleiderer lo desarrolla en cuanto a la con-
ducta precedente y Schmidhauser aplica el mismo mtodo para toda l a
problemtica de l a equivalencia 115.
Para el problema de l a equivalencia, Welp ensaya un camino de-
comparacin de la omisin con l a accin, partiendo del anlisis de la
11"fr. SCHONKE-SCHRODEII, 1969, 38-9; JESQIECK, 506; MAWRACH, 516;
STRATENWWWH, 279; BLEI, HERMANN, Garntenpflichtbegrndung bei unechtem
Unterkmen, en "Fest. fr H. Maya", 1966, 119 y SS.
JESCWECK, 504; SCH~NEMANN, 360 y SS.
f14 F~LEIDERER, KLAUS, op. cit., especialmente, pp. 109 y SS.
115 S C I UI ~ US E R , 534 y s.
relacin ent re el aut or y la vctima en la accin y en la omisin, en
t ant o que Wolff l i o ya haba usado l a comparacin, pero en base a l a
est ruct ura causal. Welp encuentra una diferencia fundamental donde
Wolff haba hallado similitud, hallando l a similibud, en lugar, en el
dominio final del aut or y en l a particular dependencia de la vctima '17.
Por su part e Bairwinkel encuentra la similitud con un criterio al par
normativo y sociolgico. considerando como esencia del injusto la lesin
de un bien comn necesario desde un punto de vista tico social. Par a
este autor, el derecho penal tendra una naturaleza secundaria, confor-
me a l a cual seran injustos penalmente relevantes slo l as lesiones de
deberes tico-sociales que sean incondicionalmente necesarios para el bien
.comn en el sentido que una realidad particular lis.
En tanto que los mtodos anteriores para determinar la equiva-
lencia ( y con ella la posicin de garant e) siguieron caminos ontolgicos,
hay tambin un serio intento de comparacin fenomenolgica llevado a
cabo por Androulakis. Una omisin equivaldr par a este aut or a una
accin. cuando sea comparable a una accin plena de sentido, elegible
y posible. As. expresa en terminologa cara a su punto de vista meto-
dolgico, que la caracterstica comn de toda omisin comparable onto-
lgicamente (impropia) a una accin se encuentra en una proximidad
de l a omisin al peligro acontecido, l a que se puede caract eri zar ms exac-
tamente como una "ya-anterior-existencia-paralela" (Schonsmher-Da-ne.
ben-sein). Esto significa muy aproximadamente, "ya-anterior-existencia"
(Schon-vorher-Da-sn), es decir, "ya-anterior-existencia" par a el porta.
.dor de los bienes lesionados, para el daado, pero tambin para el lesio-
nante o para la fuente de peligro en l a cosa salvada. Eso es slo para
afi rmar la correspondencia (del omitente con su respectivo punto de
relacin) en l a personificabilidad y concretizacin. "Ya-existencia-para-
lela", esto es, ser paralela al peligro, significa una ms l ej ana concre.
tizacin de l a "ya-anterior-existencia" en vista a una "situacin de pe-
ligro" 119.
Vogt, por su parte, acude a una formulacin de carcter sociol-
gico, encontrando que en el marco del limitado orden social, t an impor-
t ant e puede ser para su funcionamiento comunitario, una omisin como
una accin. Formula su anlisis en base a los grupos sociales, como fa.
milia, matrimonio, etc. hast a llegar a l a total vida comunitaria y a l a
totalidad de los peligros. No por ello deja de reconocer importancia al
principio de l a ingerencia, al que considera de l a ms al t a significacin.
Se t r at a tambin de una equiparacin que obedece a un anlisis socio-
lgico I zo.
WOLFF, ERNST AMADEUS, Kawalitat con Tun und Unterlasen, Heidel-
berg, 1965, 11 y ss
117 W ~ P : Vorangegangenes Tun als GrundIoge einer Handlungsaquioalenz
.der Unterlossung, 1968, 111 y 150.
11s BARWINKEL, RIMARD, Zur Struktur &r Garantiet:erhaltnisse bei den
unecliten Unsterlassungsdelikten, Berlin, 1968, 95.
" 9 ANDROULAXIS, op. cit., 272, 206 y SS.
1- 0 VOGT, Das Pflichtproblem bei der kommisioen Unt erl mng, en ZStW,
63 (1951), 381.
Rudolphi apela a un mtodo combinado, haciendo depender l a po-
sicin de garant e en los casos de ingerencia, de una doble caracterstica.
Por una part e exige que "la conducta anterior del omitente haya provo-
cado un peligro concreto a un bien jurdico, o un estado de desprotecciti
para determinados bienes jurdicos ms valorados por el leg.islador", lo
que puede tener l ugar de cttatro maneras: 1) Por una exclusin repen-
t i na de una insistencia de proteccin sostenida, sea por el
mismo por-
tador del bien 'jurdico o por una part e garantizadora, como consecuencia
de demostrar proteger su accin; 2) por el libramiento de fuerzas na.
t ural es peligrosas, sea contra el portador de los bienes o su part e ga-
rantizadora; 3) "por el aplauso del peligro que a un tercero provoca un
hecho punible"; 4) "por el estado no plenamente responsable de s u
propio bien jurdico lesionado". En segundo lugar, aclara que l a despro-
teccin que perturba el orden social puede ser la consecuencia de una ac.
ezn como de una omisin anterior. "Estando llenados estos requisitos,
abligan al omitente hast a el lmite del valor normativamente determi-
nado'' "1.
Henkel anali'ia l a equivalencia partiendo del principio de que para
su determinacin es menester distinguir dos cuestiones, siendo l a primera
quin es garante, y la segunda, si su omisin del hecho puede ser tenida
como injusto criminal (Gleichstellungs-und Gleichwertigkeitsfrage, si ocu.
pa el mismo l ugar y si tiene el mismo valor). Est a divisin del anlisis
del problema de l a equivalencia de l a accin con l a omisin a travs de
l as caractersticas del aut or y del hecho. coincide con l a divisin que
siguen Kaufmann 12, Welp 123, etc., en t ant o que para l a doctrina clsica
el delito impropio de omisin se reconoca slo por las exigencias de una
determinada posicin de garant e 124.
Gelder y Bohm ensayan, a su vez. criterios de corte jurdico '?-.
Por nuestra part e hemos seguido la metodologa de St rat enwert h,
que procede a plantear el problema de l a equivalencia averiguando en
primer trmino quin es el autor, para lo que se hace menester i ndagar
la posicin del aut or l?", de que derivan deberes de act uar 1".
Confornie a ello, l a equivalencia de la conducta depende de l a posi-
cin de garant e del aut or, l a que debe construirse de acuerdo con los
modelos legales de posiciones de garante. Par a los casos en que al legis.
lador, por l a nat wal eza de l a cosa, le es imposible individualizar tpica-
l21 IZUWLPI~I, HANS-JOACHIA~, op. cit., 188-9.
KAUFA~A~N, ARMIN, hfethodische Probleme der Gleiclistellltng des
Unterlassens mit der Begeliung, en JuS, 1961-177.
' 2 " ~ ~ ~ . 3p. cit.
'2' HENKEL, Das Metllodenproblem bei den unecli!en ITnterlasstingsdelikte,
.en "Monatscluift fr Kriminalbiologie und Strnfreclitreform", 1961, 178 y ss.
VAN GELDER, Die Entwicklung der Lehre von der sog. Erfolgsab-
wendtlngspflicht aus xoruusgegangenen Tun itn Sctiriftum des 19. Jal:rhc<nderts,
Marburg, 1967; Bomq ALEXANDER, Die Rechtspflichf zum Hundeln ci den
.unechten Unterlassiingsdelikten, Frankfurt, 1957.
' 2 8 Cfr. \VELZEL, 206.
Cfr. STRATI-S~VERTH, 272 y SS.; ~VELZEL, 206-211.
mente al autor, nos da el modelo en las posiciones de garante que se
hallan en los tipos omisivos impropios escritos.
Sntesis del planteamiento. A) La equivalencia (Gleichste-
Zlug) de la estructura tpica omisiva (impropia) con la activa vie-
ne dada por las caractersticas del autor (Tateruma1~ssetzungen) y
del hecho ( Tut wa ~s dz unge n) .
B) La caracterstica del autor que siempre hallaremos en 10s
tipos omisivos impropios es la posicin de garante (Garantenrte-
llung). -
C) De la posicin de garante se deriva un deber de garante
(Garantenpflicht), que es un deber de actuar.
D) Todo deber de garante (Garuntenpflicht) es un deber jii-
rdico (RechtspjZicht), pero no todo deber jurdico es deber de
garante: como la tipicidad es un lmite de la antiiuridicidad. no toda
violacin de deber (antijurdica) es violacin de deber de garan-
te (tpica).
E) Como consecuencia no toda violacin de deber jurdico
(proveniente de lev, contrato, conducta anterior o confianza (anti-
jurdica) es violacin del deber de garanta, sino que s1w lo ser
en los casos en que el deber jurdico se derive de la posicin de
garante ( tpica).
F) El deber jurdico se deriva de la posicin de garante cuando
el autor est obligado por su situacin (padre, comerciante, funcio-
nario, tutor, quebrado, mdico de guardia, etc.) a conservar, cui-
dar, vigilar o defender al bien jurdico de manera especial .(a ga-
rantizarlo ) .
G ) Estos deberes especiales (Garantenpflicht - deber de ga-
rante) se diferencian de los deberes que no emergen de ninguna
posicin de garante, sino de la simple calidad de in.tegrantes de la
poblacin, de habitantes de la Nacin, y que son el general deber
de conducirse en forma que no lesione bienes jurdicos y el general
deber de solidaridad social que impone ciertas conductas elemen-
talmente humanitarias.
385. Las modalidades de la tipicidad activa en la estructura
omisiva. Si bien la mayora de los tipos omisivos impropios sern
los de resultado, no nos animarnos a afirmar que no los haya de
pura actividad. S610 un detenido anlisis de la parte especial del
cdigo en este sentido - que no est hecho- nos podra hacer Ile-
L<>s TIPOS OXIISIVOS 475
gar a esta conclusin. Es una hipbtesis de trabaio que necesita tran-
sitarse y cuyo anlisis escapa a los lmites de ui a teora general,
establecer cmo y en qu forma, y an si es posible, que haya deli-
tos de omisin impropios de pura actividad, lo mismo en aquellos
tipos en que adems del resultado se quiere una cierta modalidad
en la estructura tpica activa paralela (el ensaamiento, por cjem-
pIo)"8. E1 interrogante es cmo esas modalidades de la estructura
tpica activa pueden pasar a la estructura tpica omisiva equivalente.
111. - EL TIPO SUBJETIVO
386. E! conocimiento de la posicin de garante. Es menes-
tes distinguir dolo y culpa en la estructura omisiva. Respecto del
dolo, el principal interrogante es si el dolo en la omisin tiene las
mismas caractersticas que en la estructura tpica activa. Llegare-
mos a la respuesta luego del anlisis que iniciamos con el conoci-
miento de la posicin de garante.
Es discutida la posicin que debe ocupar el conocimiento de
la posicin de garante. La discusin se origina en el lugar que se
le asigne a los llamados "elementos de la autora" en la estructura
del delito ornisivo. Para quienes afirman que son elem.entos de la
antijuridicidad, su conocimiento no requiere ser abarcado por el dolo
y el error a su respecto ser un error de prohibicin. Por nuestra
parte, estamos de acuerdo en que el error que recae sobre el deber
r n h o de actuar que emerge de la pos i dn de garante, es un error
de prohibicih, en lo que parece haber general acuerdo lZ9, IIamn-
doselo usualmente "error de mandato". No obstante, creemos que
se impone una distincin entre lo que es la situacin o estado que
funda la posicin de garante - que para nosotros pertenece d tipo
objetivo- y los deberes que incumben a la posicin de garante,
que es cuestin que hace a la prohibicin. Conforme a ello, 2as ca-
racteristicas que hacen a la posicin de garante en particular, per-
tenecen al tipo objetivo, pero no as el deber de euitar el resultado,
de ella emergente 130. As, una cosa es el conocimiento del carcter
128 S ~ TENWERTH, 284.
""fr. WGLZEL, 319; KAUF~IANN, 306; STRATENWERTH, 285; GRUNWALD,
en ZStW, 70-416; MAURA~H, 596; BUSCH: Ober die Abgrenzung uon Tatbe-
stands- und Verbotsirrtum, en "Fest. fr Mezger", 179; BACIGALU~, 103;
ROMERO, GLADYS, <Constituye el deber de garanta en los delitos impropios de
omisin, un elemento del tipo o de la antiiuridicidad?, en "Ponencias", Univ. de
Belgrano, 1971, 43 y cs.
l 30 Cfr. RUDOLPIII, 75; J&CHECK, 512; ~ ~ A U R A C H, 614; BOCKELMANN, 137-8.
476 T~oR.4 DEL DELITO
de padre, marido, hijo, empleado, funcionario, mdico, bombero,
polica, etc., y otra el conocimiento del deber de actuar que de esa
posicin se deriva y que resulta violado en la delincuencia omisiva.
As las cosas, en el mbito de lo subjetivo, el conocimiento de1
estado o situacin que funda la posicin de garante (el conocimien-
to de que se tiene efectivamente la condicin o calidad de padre,
marido, hijo, empleado, funcionario, mdico, bombero, polica etc.),
pertenecer al tipo subjetivo, en tanto que el conocimimento (o.
ms precisamente, la posibilidad exigible de conocimiento y com-
prensin) del deber que emerge de tal posicin, ser de exclusiva
incumbencia de la culpabilidad, como parte fundamental de la
misma (posibilidad exigible de comprensin de la antijuridicidad).
En consecuencia, el error que recaigp sobre la situacin o el
estado que funda la posicin de garante, ser un error de tipo1 que
eliminar la tipicidad dolosa de la conducta, sin perjuicio de que,
en el supuesto de ser vencible, pueda dar lugar a la tipicidad cul-
posa de la misma, a condicin de que se den todos los requisitos.
de esta ltima. Por el contrario, el mo r que recaiga sobre el deber
que emerge de la posicin de garante (los deberes que incumben
como padre, marido, hijo, funcionario, empleado, bombero, poli-
ca, etc.) ser un error de l~rohibicin (error de mandato) que, en
el supuesto de ser invencible, eliminar la culpabilidad (repocha-
bilidad) de la conducta.
Con todo acierto dice Spolansky: "La norma que describe el debe1
'complementa' el sentido y alcance de l a prohibicin, y un error acerca
de aqulla (sobre l a norma de1 deber) es un error de prohibicin que
debe ser t rat ado de acuerdo a los principios sealados al t r at ar el error.
Si el sujeto que vende, silencia un gravamen y recibe el precio total y
no sabe que l est obligado a decir las condiciones en que se encuent ra
el bien objeto de l a venta, su error es de prohibicin. En cambio, l as cir-
cunstancias fundamentadoras del deber pertenecen al mbito de l a ma.
teria prohibida. En consecuencia, su desconocimiento afect a al conoci-
miento del tipo y como t al debe ser t rat ado; en conclusin, elimina el
dclo" 1"'.
387. Otros aspectos cognoscitivos del dolo en la omisi6n. Co-
mo conocimiento de la objetividad tpica- ademhs de la posicin
'3 S W L ~ S K Y , NORBEI~TO EIII. AIIW, La estofa y el silencio (Su relewndo
en el trfico inmobiliario). Bs. .\s., 1%9, p. 93.
LOS TIPOS <>MISI\'( i S 4'77
de garante- el tipo subjetivo omisivo doloso requiere el efectivo
conocimiento de la "situacin tpica" y en el caso de delito de re-
sultado, la previsin del curso causal que en l desembocar.
Hasta aqu el dolo en la omisin, en su aspecto eognoscitivo no
difiere del dolo en la estructura activa, pero hay un aspecto poten-
cial, una posibilidad de conocimiento que se requiere en el tipo
subjetivo omisivo, tanto doloso como culposo: debe serle posible
al sujeto representarse la realizacin de l a conducta debida, y cuan-
do hay resultado tpico relevante, l a va por l a cual pueda evitarlo.
Aqu Welzel disiente con la teora dominante que para el dolo
exige l a consciencia, aunque no sea actual, del llamado "podcr de
hecho". En wrdad creemos que tiene razn 147elzel, porque puede
qiie por lo obvio del ciiierer d.1 rciiiltado &I iii ciqiiiera sc imaqinv
nunca la posibilidad de evitarlo.
388. El aspecto conativo del dolo en la estructura omisiva. La
dificultad derivada del "querer" de la omisin (el llamado dolo de
omitir) ha creado dificultades graves. El que frente a un accidente
no se representa la posibilidad de actuar ayudando, no puede clc-
cirse qiie qiiiere omitir ':(?.
Frente a estas dificultades se han ensayado distintas soluciones
al problema. siendo una dc ellas I;i qiic soitirne (111(' ha\' orni"i,n
doiosn cuando hay una decisi6n de permanecer inactivo l:l? La se-
gunda solucin radica en :ic.cptnr para la oniisihn el cnncepto cle dolo
de accirn o una adaptacin del mismo '", y la tercera, que sostiene
que no hay un dolo propiamcnt,~ dicho en la estructura omisiva l".
La primera solucin la descartamos, porque es evidente que no
SC* requiere una decisin consciente de omitir. La duda se nos crea
entre la segunda y la tercera de las variantes planteadas. A efcctos
de disiparla distinguiremos entre l a omisin sin resultado material
y la que va acompaada de un resultado material determinado.
1::' Cfr. STHATENWE~TII, 286.
Cfr. LAAIPE, Itigerenz oder dultis .sc~lisecltrens?, c i i ZSt\V, 72 (1960),
93 y 5s.; ~ I A Y E I I , H., 1953, 247.
G~VNWALD, Der Vorsritr de.$ Unterlrrv\titigs<lelikt, rn "Fest. fr H.
.Iliiyttr", 1966, 281 y ss.; HARDWIG, Vosscrtz hei Utitcrlssiing.sdelikten, en ZStW,
74 (1962), 27; restringido en JESCIIECK, -47;
1:"; WELLEL, 204; KAUFMANN, 66 y ,{ ~. ACI : ~I NN, Anhf i ~, Unterlassung
u ~ i d Vorsutz, e i i "Fest. fr H. V. Weber', "!Ki l . 207 y SS.
En cuanto a la mera omisin de una actividad, volvemos a]
planteo de recordar que la esencia pretpica de la omisin es la
conducta efectivamente realizada: sta es precisamente la conducta
final que el sujcto realiza y, en la situacin tpica, esa finalidad
est prohibida, porque no es finalidad debida.
Pero esa finalidad tambin existe en la omisin culposa. iC6m0
se distinguen ambas? Creemos que es necesaria la existencia de un
conocimiento efectivo de !a sitilacin tpica y una posibilidad de
representacin de la "va de realizacibn de 1; accin ordenada" l J6,
pero nos parece que no es suficiente. Welzel exige estos dos ltimos
requerimientos, pero no menciona- la finalidad prohibida y efectiva,
que por nuestra parte creemos necesaria.
Supongamos que un sujeto queda aprisionado debajo de un auto-
mvil en un accidente, perfectamente consciente, en t ant o que a dos me.
t ros su compaero se est desangrando. No puede prestarle ninguna
ayuda, pero est consciente de l a situacin tpica y tiene toda l a capa-
cidad par a reconocer cmo puede efectuar l a ayuda, slo que le es im-
posible hacer realidad su "capacidad de planeamiento". Segn l a tesia
de los dos elementos de Welzel, "el que no ha actuado tiene que poder
t omar efectivamente la senda reconocible par a llegar al fi n fijado en el
mandat0"' 3~. Como aqu no la puede tomar, l a omisin seri a atpica.
Resu!ta un t ant o artificial un dolo en una omisin atpica cuyo aspecto
cognoscitivo coincida plenamente con el tipo objetivo. Puede argumen.
t arse que hay una fuerza fsica irresistible y, por tanto, una ausencia
de conducta, pero la cosa sale peor, porque ausencia de conducta con
dolo resulta un t ant o ms artificioso.
Al dolo, como lo plantean \Velzel y Kaufmann en la omisin, le
falta el aspecto conativo. Ello es de no continuar el razo-
namiento lgico que proviene de la base ontalgica asida en la
construccin tpica. No se trata aqu de finalidad "potencial" ni de
"conducta potencial", hay una conducta real y efectiva, a la que el
legislador puede condicionar agregandole como requisito que vaya
acompaado de otros elementos cognoscitivos, pero como tal existe
y es lo que el tipo capta: el agere a l i d laB. Esa accin realizada,
con toda razn dice Bacigdupo, que tiene una estructura final.
Veamos ahora qu sucede en el supuesto en que la estructura
omisiva individualice un resuItado (delitos de omisin impropia s610
WELZEL, 205.
la7 Ibdem.
'SR Cfr. BACIGALUPO, 88 y ' s s .
LOS TIPOS OMISIVOS 479
pe de n ser). Aqu el principal argumento de Armin Kaufmann para
negar el dolo es que no hay finalidad porque no hay causalidad,
porque la causalidad en la omisin es meramente "potencial". y
como la finalidad es la direccin de la causalidad no puede ha-
berla '". Que la finalidad no es direccin de la causalidad es evi-
dente, porque la finalidad se manifiesta en proponerse un fin, pero
dejando esto de lado, toda vez que nos Estamos refiriendo a tipos
con resultado material, veamos cul es el problema.
A nuestro entender el resultado se produce por una causa, de
nodo que lo que falta no cs caiisalidad sino, la causacin del resul-
tado por la accin realizada. El tejer calcetines no mata. Ello es
cierto, pero ya vimos que en los tipos omisivos no se requiere este
nexo, sino un equivatente tpico. As como 'en los delitos de pura
actividad el legislador se desinteresa por la precisin de la causa-
cin y del resultado material, en los tipos omisivas, el legislador
tambin se desinteresa por la causacin v el resultado de la accin
realmente realizada y agrega al tipo un "equivalente".
Pero de toda forma hay una cadena causal, aunque no se cri-
~gina en ninguna accin del sujeto activo, sino en otro hecho o acto
que no viene al caso. Hay tina causalidad fsica que provoca el
resultado fsico. Ella es parte de la llamada "situacin tpica", de
modo que el dolo requiere que el sujeto activo la cmozca, va que
pertenece al tipo objetivo. Con estos elementos, veamos si el tipo
omisivo abarca o no una conducta final.
En conocimiento de la situaci6n tpica, el sujeto se propone
,como fin el efecto querido (1) y a partir de all, retrocediendo des-
de e] fin, selecciona los medios para que se produzca ( 2) . Aqu es
donde, conforme a su capacidad de previsin (general capacidad
humana de previsin o especial conocimiento de la causalidad) se
percata que dejando andar a la causalidad, el efecto se producir.
Para ello le es menester realizar una conducta que no sea la que
interrumpa el curso de la causalidad ( y que es la ordenada). Por
ende debe realizar una conducta ~rohibida, que es tal porque tiene
un fin distinto del ordenado (3), prev la ausalidad (4) -que
. a este efecto ser generalmente indiferente- y la pone en mar-
.cha (5).
efeclo det i do
El sujeto debe seguir los pasos 3, 4 y 5, para no realizar la con-
ducta final debida y xo interrzcmpir la causal.idad, esto es, par a que se
produzca el resultado querido (que deba evi t ar).
A poco que analicemos veremos que cuando se quiere fundar la
omisin en algo distinto del aliud agere lo que est fal t ando es l a vo-
luntad. Se construye algo que no puede ser dolo porque le f al t a el a s
p e t o volitivo, y por ende, no slo presenta dificultades sistemticas ge-
nerales, sino que es difcil de distinguir la omisin dolosa de la culposa.
La famosa "voluntad de omitir", por mucho conocimiento de l a situacin
tpica que haya. en l as estructui.as tpicas omisivas no se puede distin-
gui r de la culpa. A la vuelta de su sueo de positivismo mecanicista, la
dogmtica jurdico-penal debe replantear el problema de la omisin sobre
l a base ntica del oliftd agere. Entendemos que no admitir l a finalidad
en l a oniisin implica no ext raer del pliinteimiento general la totalidad
de las consecuencias.
LOS TIPOS OMISIVOS 48 r
El fi n de que ~ b ' ~ r o d u z c a el resultado que se deba evitar no es
una motivacin que, corno tal, debe i r a l a culpabilidad: la madre no
teje porque el nio se muere, sino para que el nio se muera. No hay
ningn problema en admitir este elemento tpico, porque el mismo Welzel
habla de "fines intermedios" 14".
Bacigalupo, que enfoca el problema sobre l a base del a l i d agere,
requiere en el dolo en l a est ruct ura omisiva, l a "aprobacin o ratifica-
cin del resultado eventual" 14' , lo que creemos que es cierto, pero como
mnimo de dolo (dolo eventual), mas no cuando existe l a finalidad di-
recta de que el resultado se produzca. Cuando se realiza l a conducta
para que el resultado se produzca, habr dolo directo; cuando se l a lleva.
a cabo a costa de la produccin del resultado, habr dolo eventual. Tam.
bin en el dolo de l a est ruct ura omisiva ser posible distinguir ambas,
formas de dolo.
En sntesis, creemos que el dolo en la estructura ornisiva presen-
ta particularidades, qui d haya que "adaptarlo" como dice Jescheck,
pero de cualquier manera abarca una actividad final prohibida,
dirigida a la realizacin del tipo objetivo.
Con todo acierto explica Rudolphi que el dolo de omisin exhibe una
estructura distinta a l a del dolo de accin, puesto que en el dolo de accin
hay una voluntad activa dirigida a l a produccin tpica del resultado
injusto, en t ant o que esa ingerencia activa de l a voluntad f al t a por de-
finicin en toda omisin. De cualquier manera, destaca Rudolphi que
ambos conceptos de dolo permanecen conectados, porque l a unidad o li-
gazn tiene l ugar en el mbito de lo normativo y no en el del sust rat o
material subyacente: tienen en comn "el punto de vi st a valorativo de
que el contenido injusto de todo delito doloso yase en l a decisin del aut or
para el advenimiento del injusto tpico" ' 42. Justamente, en est a obser-
vacin finca el concepto comn de dolo del que ambos se nutren, es decir,
en l a voluntad de realizacin del tipo objetivo que, necesariamente, de-
ber reunir requisitos distintos segn se t r at e de una est ruct ura tpica
activa u omisiva, es decir, segn que l a norma est expresada prohibiti-
vamente o preceptivamente, y, por consiguiente, segn que con ello el le
gislador individualice lo prohibido describindolo (tipo activo) o por ex-
clusin de lo debido descripto en el tipo (tipo omisivo). En este ltimo
caso no puede exigir un elemento que, por definicin, no existe ntica-
mente ( l a causacin del resultado por l a conducta), pero que no puede
exigir lo que no existe no significa que prohiba algo distinto de l a con.
ducta con voluntad realizadora de un tipo objetivo, sino que, en cada caso,
l a caracterizar conforme a los elementos del mundo real que son pro-
pios para una u ot ra forma de prohibir.
Cfr. la crtica de CEREZO MIR en la traduccin castellana de Dus neue
si l d. . . , p. 37 nota 7.
'-" BACIGAL~PO, 89.
14* RUWLPHJ, 74; en igual sentido STRATEXWER~?~, 286.
N. - LAS OMISIONES CULPOSAS
389. Las d s i o n e s culposas. Desde el desarrollo que hemos
hecho al caracterizar al dolo en la estructura tpica omisiva, no
plantea ningn problema la individualizacin de la culpa en esas
estructuras. Habr aqu tambin culpa cuando se viole un deber de
cuidado. Hay cuatro instancias en que ~ u e d e surgir la culpa por falta
al deber de cuidado: 1) En la apreciacin de la situacibn tpica (el
que oye los gritos pidiendo socorro y faltando al deber de cuidado,
cree superficialmente que es un broma); 2) Falta de cuidado al
ejecutar el mandato (el que en la premura por apagar el fuego
arroja gasolina en lugar de agua); 3) Falta de cuidado al apreciar la
posibilidad fsica de ejecucin (e1 que supone que no podr salvar al
nio porque con superficialidad juzga que el agua es profunda)'43;
4) Falta de cuidado en apreciar las circunstancias que fundan su
posicin de garante (el mCdico que por error vencible cree que no
se ha& de guardia esa noche).
El a l i d ag&e ofrece la incuestionable ventaja de solucionar
con naturalidad el problema de los llamados "delitos de olvido*
o sea, las conductas tpicas ornisivas culposas con culpa inconsciem
t e o sin representacin, que haba llevado a la dogmtica por ca-
minos tan errneos que se llegb a sostener la existencia de delito
sin voluntad. El sujeto que olvida cerrar la llave de gas al salir de
paseo, realiza una conducta voluntaria final de salir a paseo, la
que presenta incuestionablemente un descuido violatono del deber
en la apreciacin de la situacin tpica.
"La omisin inconsciente tiene Iugar cuando Ia accin realizada
por el agente, esto es, una actividad final suya concretamente realizada,
no es Ia conducta ordenada a ese agente por la norma. El agente, en
virtud de la falta de cuidado exigido por la ley, no es que no haya que-
rido, sino que ni siquiera previ la accin que deba realizar y la po-
sibilidad de que, realizndola, impidiese la concresin del evento tpico'' 144.
En rigor de verdad, la teora del aliud agere tal como la hemos
expuesto, y particularmente la afirmacin de que el dolo en la es-
tructura tpica omisiva no es sustancialmente diferente del dolo en
la estructura activa, nos libera de otro problema que es un viejo
143 Wn z n , 207, seala s610 las tres primeras.
144 LUISI, LUIZ, op. cit., p. 111.
LOS TIPOS OMISIVOS 483
fantasma que proviene, erl ltimo anlisis, de los viejos planteos
&re la dualidad de dolos ("natural" y "desvalorado"). Si se acepta
que en la estructura omisiva no hay dolo, sino un equivalente o
"cuasi-dolo", no se puede evitar la consecuencia de que en la omi-
sin culposa tambin debera existir una suerte de "cuasi-culpa" y
no una verdadera culpa o negligencia. En efecto: si se sostiene que
en la omisibn no hay causalidad y, por ende, tampoco dolo en sen-
tido estricto, tampoco podra haber una planeacin de la causalidad
defectuosa respecto del deber de cuidado, sino un equivalente de
la misma. Obviamente, esto recuerda, sin lugar a dudas la antigua
duplicacin causalista del dolo y la crtica -no slo irnica- de que
tambin sera menester hablar de una "culpa natural".
TIPICIDAD Y ATIPICIDAD CONGLOBANTES
1. - PROBLELI~CA GENERAL: 390. Planteamiento. 391. La teora d e
la "imputacin". Ii. - LA TENTATIVA DE SOLUCIN POR VA DEL PEA-
USMO SOCIAL (LA TEO& DE LA "ADECUACJ~N SOCLU DE LA CONDUC-
TA") : 392. Concepto y discusin doctrinaria. 393. Los casos d..
;tdecuacicii soci,il. 394. Crticas de la teora y posible aplicacii~n de
la firma en el derecho argentino. 395. El error sobre la adecuacib.
social. 111. - LA ATIPICIDAD U>NCLOBANTE RESULTANTE DEL LIANDA-
TO DE LA CONI>C.CTA REALIZADA (CUSIPLIXIIENTO DE UN DEBER JU:DI-
r o) : 396. Prr.cisii)n de lii difrreiicia entre atipicidad y jiistificacii)~~.
397. Critica de la consideracin del cumplimiento de un deber ju
rdico como causa de justificacin. 398. La llamada "colisi6n de da
beres". I\'. - LA D~ S P OS I C ~ ~ N DEL BIEX JUR~DI(X> COhIO CAUSA Di
ATIPICIDAD CQNGLOBANTE (LMITE DEL PODER REPRESIVO): 399. L\
aquiescencia: titularidad y disponibilidad. 400. El acuerdo y el col;
sentimiento. 401. Requisitos de la aquiescencia en general. 402
Aquiescencia en delitos de peli o y culposos. 403. El consentimienh
presunto. 401. La pretensii g tutelar bienes jurdicos contra In pra
pia voliint;id del titrilnr. V. - LA .4TI~icInAn MNGLOBANTE FUNDADA E%
EL FOSIENTO 1>E LA CmNDUCTA QUE OUEDA AHARCADA EN EL TIPO LEGAL:
405. Las lesiones en la prctica de los deportes. 406. Lesiones de-
portivas tpicas y atfpicas. 407. La intervencin quirrgica. 401'
Discusin doctrinaria. 409. El resultado positivo y las reglas del artr
mdico. 410. Las intervenciones quirrgicas sin fin teraputico. 411.
El deber de explicacin del mdico. 412. Puede actuar el mdico
contra la voluntad del paciente? Vi. -LA ATXPICIDAD CONGLOBAN-
TE POR 1.A I ~SI GNI FI CANCI A DE LA . ~FECTACI ~N: 413. T,a ntipicidnd
conglobante por la insignificancia de la afectacin. VII. -EL ERROR
S O I ~ ~ ~ I : ~,.i TII' ICIIIAD C:~X(:I.ORASTE: 414. El error sohre In tipicidacl
conglobante.
390. Planteamiento. Nos h!.mos ocupado va dc, la tipicidad
mnglobante l , no obstante lo cual se impone volver sobre ella ai
plantear los principales supuestos en que se haiia ausente, es decir,
al tratar de su aspecto negativo.
' 1'. siipra, 309.
486 T'EORA DEL DELIT!)
Al ocuparnos de la cuestin, explicamos que la tipicidad pena!
de una conducta se integra con la tipicidad ,legal y con la tipicidad
conglobante de la misma. Habamos afirmado que la tipicidad legal
es la que surge a la luz de una mera consideracin del tipo legd,
que tiene origen en una norma prohibitiva, que halla expresin en
l, como materializacin de la voluntad del orden jurdico, que pre-
tende tutelar con ello un bien jurdico. No obstante, la norma an-
tepuesta al tipo que tomamos en consideracin para determinar la
tipicidad legal de una conducta, no se halla aislada, sino que forma
parte de un universo de normas dispuestas conforme a un cierto
orden, que es el orden normativo.
Pues bien: comprobada la tipicidad legal de una conducta, nos
resta siempre un segundo paso, que viene ineludiblemente impuesto
por la imperiosa necesidad de interpretar todo fenmeno dentro
de un contexto2. Este segundo paso consiste en determinar si esa
conducta est efectivamente prohibida conforme al alcance yzrohi-
bitivo de la norma, no ya considerada en fonna aklacEa, sino toma&
en cuenta c m una parte del orden normat-iuo, es decir, conglo-
bada en el uni wso de las normas prohibitivaside que es parte.
Para considerar este segando paso, debemos tener en cuenta
que el derecho penal es una parte del derecho en general, y que,
como tal, procura la seguridad jurdica, o sea, la posibilitacin de
un mbito de disponibilidad de ciertos entes para que el hombre
pueda elegir y autorealizarse en coexistencia 3. Adems, cabe tener
presente que el derecho penal tambin tiene -como todo el dere-
ch<r- una aspir&'n tica, es decir que todo el orden jurdico aspi-
ra, en cierta medida, a que los sujetos a l sometidos asuman e
intemdicen los valores y consiguientes pautas de conducta que
propugna.
La aspiracin tica del derecho no cumplirse si el mis-
mo normase conductas en forma contradictoria, porque nadie puede
internalizar una conducta como prohibida y ordenada por la ley,
por lo que, en principio, quedarln fuera de lu proihibicwn las con-
ductas quei se realizan en cumpiimjento de deberes iuriicos. Por
No otro es el fundamento de la teora de la comunicacin en las cien-
cias humanas: "La imposibilidad de comprender las complejidades de las
relaciones que existen entre un hecho y el contexto en que aqul tiene lugar.
entre un organismo y su medio, o enfrenta al observador con algo 'misterioso' o
lo lleva a atribuir a su objeto de estudio ciertas propiedades que quizs el
objeto no posea" ( WATZLAWICK, PAUL - BEAVIN, JANET HELMICK - JACKSON,
DON D., Teotiu de la comunicacin humana, Bs. As., 1973, pp. 22-3).
V. S 9 y 5 310.
otra parte, es indudable que el orden jurdico fomenta la realizacin
& irm cantidad. de &uirfades, las que en modo alguno puede estar
prolzibiendo. Adems, atendiendo al fin de seguridad jurdica que
persigue el derecho y a que el derecho penal interviene con la
pena slo cuando la seguridad j ddi ca se ve afectada de forma que
considera intolerable, cabe suponer que las condtrctas que no afec-
tan de m e r a intolerable a la seguridal juridica, quedan fuera dk
la prohibicin con relevancia penal rruz la tiviciclad penal implica.
A todo ello se aade la obvia considercin de que las conductas que
tienen lugar al amparo de la seguridad jurdica que es provista por
el derecho penal n3 p & n ser prohibidas c m relewneia penal,
quedando fuera del poder represivo del Estado, reseroadas al m-
bito de la dispmibilzdcld personal.
En estos supuestos, pese a que tengamos dada la tip2cidad le-
gal, la conducta no es penalmente tpica, puesto que a luz de lo
co&racin de la nurma conglobadu en el orden normativo, que-
da fuera del alcance prohibitivo de la misma.
Puede objetarse -no sin cierta apariencia de razonabilidad-
que nuestra tesis, al dividir en dos pasos el anaisis de la tipicidad
penal, complica las cosas, que podran ser resueltas en una sola
instancia, o sea, en el marco de loi que hemos llamado 'tipicidad
legal". El argumento se vera fortalecido por la observacin de que
la tipicidad legal abarcara slo una "apariencia de prohibicin",
pues, en definitiva, el verdadero y nico alcance de la prohibicin
estara dado por la consideracin conglobada de la norma y no por
su consideracin aislada, Ja que podra considerarse absurda o sim-
plemente especulativa o experimental, de la misma manera en que
no tiene sentido la consideraci6n aislada de la clula de un orga-
nismo pluricelular y diferenciado.
Para rebatir estas posibles objeciones, se hace menester insistir
en que toda la teora del delito tiene un fin prctico -como la
misma dogmtica y el conocimiento jurdico que de ella devene-,
cual es el de procurar un camino metdico lbgicd para que frente
a cada caso concreto podamos determinar si nos hallamos en pre-
sencia de un delito. As las cosas, resultar que la tipicidad lega1
- -
tendr por objeto, dentro del marco de este sendero intelectual, la
funcin de descartar de lo prohibido con relevancia penal las con-
ductas que ni siquiera quedan abarcadas en la descripcin tpica,
entendida conforme al aIcance que a la misma le d la mera con-
sideracibn aislada de la norma en que se origina, sin que sea
menester, puesto que consistira en un intil desgaste de esfuerzo
intelectual, penetrar en el terreno de una investigacin ms fina
del alcanae prohibitivo de la norma, como es la que implica su
consideracin conglobada en el orden normativo.
Queda as claro que la escisin de la tipicidad legal respecto
d e la conglobada, lejos de ser una complicacin intil, nos sirve
para permitirnos, en mltiples casos, ahorramos una initil investi-
gacin ms refinada del alcance de la prohibicin frente a la con-
ducta concreta.
Por otra parte. la objecin de que la tipicidad legal dara por
resultado slo una prohibicin aparente, tambin carecera de con-
sistencia, porque la tipicidad legal no da por resultado ms que
una presuncin de prohibicin, toda vez que con ella la conducta
habr pasado el primer paso de la investigacin tendiente a deter-
minar su prohibicin o a desvirtuarla.
Formuladas estas aclaraciones previas, que tienen por objeto
prevenir acerca de posiblcs objeciones a nuestra tesis fundadas en
puntos de vista metodolgicos, queda por ver si es en realidad via-
ble la tentativa de resolver toda la problemtica que aqu se abarca
sin apelar a una "sub-instancia" analtica, de la forma' en que
nosotros lo proponcmos. En el campo cloctrinario hay en la actuali-
dad dos tentativas en cstc srnticlo, consistiendo una de ellas en un
proceso de "espiritualizacin" o "dcsmaterializacin" del tipo legal
(la llamada "tcora de la impi!tacin" de Roxin), en tanto que la otra
cs tina apc,lncin al rt.ali~inn social ( l a teora de 111 "acleciiacin social
de la conducta" cle \\'elzel).
391, La teora de la "impiitacin". Ya nos Iicmos rcferido a
este punto de vista, pcro a los cfectos dc iin cuestin diferente "' l i s;
ahora vol\~cmos ri 61 con nioti\o de la problvmtica que nos ocupa.
Prcticamente desde sicxmpre sc obsert~ acertadamciite qiie con la
mera caitsacin dc un rcsii1ta:ln no \>astaba pnr'l coilsidcrnr prrihibida
a la conducta del que lo caiisa. La circunstancia de que la causacin
o la evitacin viese limitada su relevancia para la prohibicin merced
al aspecto subjetivo del tipo, no cs suficiente para solucinnar algunos
problemas que se preteiicleii resolver en cl marco de la tipicidad obje-
tiva. Ciiando se dice cjuc cl siijcto que desva un ladrillo que cae ha-
cia la cabeza de tina persona. 11iil.a hacer q11e le d en el hombro v
salvarle as la vida4 no puede realizar una conducta tpica, se pre-
tende resolver el probli.m.1 negando la tipicidad objctiva de la con-
:' ' l i s V. stiprn. 5 324.
4 Ejemplo yii citado de ROXIN, Straf. Grundlagenprobleme, 126.
TIPICIDAD Y ATiPICIDAD CONCLOBANES 489
ducta, puesto que, de nv 3er ' as conforme al planteo qiie distingue
entre un aspecto objetivo y otro subjetivo del tipo y nada ms, no
sena posible establecer ningn correctivo en el plano subjetivo, toda
vez que la causalidad se dirige claramente por la voluntad de pro-
duccin de la lesin en el hombro. Para levitar eso, dentro del plan-
teo que slo distingue el aspecto objetivo y el subjetivo, no queda
otro remedio que escindir la imputacin objetiva de la causalidad
y afirmar que la imputacin de la conducta como prohibida no se
basa ya en la causacin, sino en el "aumento de1 riesgo", que es un
concepto mucho ms abstracto y difcil de manejar.
La imputacin objetiua, que sena el criterio conforme al cual
se concluye en la tipicidnd objetiva de la conducta, ?msa a ser u11
criterio que se aparta de la base firme y materzal de la: carnalidad
fsica como categora del ser. Siendo ello as, al pasar al tipo sub-
jetivo, habiendo renunciado ya al concepto de causalidad, el dolo
no ser el manejo de la causalidad hacia la produccin del resulta-
do, sino una finalidad que puede acercarse o alejarse del "nimo",
segn voluntad del legislador y -lo que es ms grave- tambin
del intrprete. La definicin del elemento conativo o voluntario del
.dolo como "la dirigibilidad del acontecer por parte del autor""
resulta contradictoria dentro de este planteo. Si a ello le sumamos
cierta tendencia que, malinterpretando la cuestin del desvalor de
la conducta, llega hasta el extremo de sacar le1 resultado del tipo
objetivo, el panorama que nos resta del tipo no puede ser ms
desolador.
El tipo, instrumento individualizador de conducta humana
prohibida, privado de la causalidad -y para algunos tambin del
resultado- queda con su obptividad tan rnaltrecha que no puede
sustentar un concepto claro de dolo, sino que, ms bien, da entrada
.a un "dolo" que, por volar con bastante independencia, resulta pe-
ligrosamente cercano a un "nimo", hasta el punto de terminar re-
.quiriendo en l contenidos que siempre se admitieron como propios
de la culpabilidad (como la "consciencia del i nj u~t o")~, puesto que
se sostiene que el tipo, "nacido de consideraciones valorativas jur-
dicas y orientado a los contenidos sociales de significado determina
qu conducta es final en sentido jurdico y qu circunstancias hay
*que incluir en el tipo subjetivo"'.
Si ese tipo as hurfano de objetividad a hipertrofiado de sub-
fdem, 103.
ROXIN, Problemas bsicos, 114; Straf. Crundlagenprobleme, 107.
490 ?'EOR~A DEL DELI?.O
jetividad se acompaa con un concepto de conducta creado por l
mismo y a su medida, resultar un instrumento de la omnipotencia
legislativa, sin atenuante alguno: el legislador crear h conducta
que prohiba mediante una prohib2cin que no se fundur en la cau-
salidad, que no requerir el resultado y que individualizar su
componente subj et i ~a segn el sentido nnt i nonat i w que el autor
haya dado a la conducta.
La principal falla de este planteo, segn nuestra opinin, finca
en que ante la observacin certera de que con la causacin no basta
para que la conducta quede abarcada en la prohibicin, en lugar de
pensar en la posibilidad de un ulterior correctivo, se afirma que el
tipo (objetivo) no funda la imputacin en la causalidad, lo que
lleva a una completa "normativizacin" de los elementos que re-
quiere el tipo para individualizar la prohibicin.
Roxin no resuelve el problema de l a tipicidad mediante un planteo
normativo como consideracin conglobada de l a norma, porque parece
no creer en este gnero de consideraciri, puesto que para l l a tipicidad
se resuelve en el ?~ullum crimen, la antijuridicidad en conflictos de in-
tereses y l a culpabilidad en una cuestin de fines de l a pena: "Si s e
consideran as l as cosas, el postulado del nullum crimen, l a ponderacin
reguladora de intereses sociales en situaciones conflictivas y l as exigen-
cias de l a teora de los fines de l a pena sirven de base, desde el punto-
de vista poltico criminal, a nuest ras conocidas categoras delictivas. Dos
de ellas, l as teora del tipo y de l a cuipabilidad, hay que i nt erpret arl as
con principios exclusivarr,ente jurdico-penales, mientras que el mbito d e
la antijuridicidad se extiende a otros sectores del ordenamiento jurdico"8.
Frent e a esta posicin, creemos que en modo alguno puede estable-
cerse el alcance de una tutela penal g de l a consiguiente prohibicin,
nicamente con el cdigo penal en la mano, ni tampoco nos parece que
con el mero cdigo penal pueda el juez percatarse de que no l e es po-
sible reprochar la accin del habitante comn que no hizo lo que el orden
jurdico slo le exige a los hombres o a los paracaidistas o aviadores
militares.
11. -LA TENTATIVA DE SOLUCIdN POR VfA DEL REALISMO
SOCIAL (LA TEORrA DE LA "ADECUACION SOCIAL
DE LA CONDUCTA")
392. Concepto y discusin doctrinaria. Habindose observa-
do que con la mera tipicidad legal no es suficiente para afirmar la
tipicidad penal de una conducta, antes de que un sector doctrinario
8 ROXIN, Kriminc~lpolitik und Strafreclitssystem, Berlin, 1973, p. 16.
intentara la "espiritualizacin" del tipa por va idealista, con las pe-
ligrosas consecuencias que dejamos apuntadas, fue Welzel quien
intent salir del trance por va realista, apelando al realismo social
de tal modo, que resulta muy prximo a la vieja antijuridicidad
material. Para ello elabor la teora de la aiiecuacin social de la
conducta, segn la cual, cuando una conducta aparece como "so-
ciaimente adecuada" no puede configurar un injusto penal.
Despus de vacilaciones, Welzel termin por considerar a la
adecuacin social como causa de atipicidad, habindola ubicado
antes entfe las caiisas de justificacin 9.
El fundamento da la teora radica en que los tipos sealan con-
ductas que son socialmente relevantes "porque son inadecuadas para
una vida social ordeilada". "Fn lo\ tiros sc cvprcsan las ndturale~a5
social y simultneamente histrica del derecho penal; sealan las
clases de conducta que se apartan seriamente de los rdenes hist-
ricos de la vida social" lo.
Consecuente con esta postura, aquellas cnnductas que iesul-
tan adecuadas al orden social, no pueden ser tpica.;, porque care-
cen de la relevancia social que c,iracteriza a las conductas tpicas.
"Ciertas conductas humanas -se afirma- pese a su aparente
contrariedad a los preceptos de una legislacin penal positiva, deben
juzgarse irrelevantes cuando se muestian cabalmente como social-
mente adecuadas" ]].
Es ncuestionabIe que esta teora tiende un 'puente a la tica
social, de dimensiones sumamente considerables.
Adelantamos desde ahora que, por nuestra parte, slo admiti-
mos este gnero de puentes haciu los valores sociales cunda estn
apresa o tcitamente tendidos por la l ey, pero no creemos que
puedan ser arbitrarlamente tendidos por la doctrina y la jurispru-
dencia. En definitiva, todo el problema se vincula al concepto ma-
terial de la antijuridicidad, del que nos ocuparemos oportunamente.
La teora de la adecuacin no es ms que una de sus consecuencia$:
Q WEUEL, 55 y SS.; la posicin ltima la liaba retornado eii la edicim
castellana Dos neue Bild, p. 53 (ver nota del traciiictor). Sobre la evoliici6ii
. de la concepcin de Welzel, que en principio la c(:nsider> cxiisa de xtipici-
dad, luego como excluyente de la aritijiiridicidad, para retomar ahora n la pri-
mera ubicacin, ver el anlisis de BERNEHT, GUNTIIER, Zur Lellre t.on der
"sozialen Adaequanz" und den "so~i al ndae~uat en Handlungsn". Ein Beitrng
zum Recht der unterlaubten Handlungen, hlarburg, 1966, pp. 18 y SS.
'O WELZEL., IOC. cit.
l1 CREGORI, GIORGIO, Adeguatezm sociule e teoria del rento, Padova,
1969, p. 17.
es la consecuencia del llamado concepto "material" de la antijuri-
dicidud en el f i no tpico.
Consecuentes con este pensamiento creemos que la "adecuacin
social" ser "adecuacin jurdica" cuando as lo reconozca la ley
penal. Tal es lo que sucede en los t i ps abiertos culposos con suma
frecuencia y en algunos conceptos de los tipos dolosos. De cualquier
manera el criterio de la adecuacin social, cuando deba ser aplicado
por tcita remisin de la ley para determinar la atipicidad, debe
funcionar en forma totalmente residual, o sea, aplicarse cuando
ningn otro criterio resta para ser aplicado 12, salvo que la remisin
se imponga expresamente por la ley.
La teora manejada como a veces lo ha hecho Welzel, en la anti-
juridicidad no sirve para solucionar los problemas prcticos que l os
heterogneos casos en ella comprendidos pueden abarcar. Se t r at a en
general de casos en que puede resultar absurdo -por cierto que no en
todos- someterlos al juicio de desvalor provisional de l a tipicidad. Es
ste un paso que bien puede ahorrarse en muchas conductas por su inu-
tilidad. El sentido comn parece indicarlo as en l a mayora de ellos,
pero, de cualquier manera, no creemos que ste pueda ser un argumento
vlido en todos.
La distincin ent re la adecuacin social y l as causas de justifica-
cin radica, segn Welzel, en que en las primeras hay un normal mbito
de libertad social de accin, en tanto que en l as segundas hay una libera
t ad de naturaleza "especial" (l as primeras no seran antinormativas, e n
t ant o que l as segundas lo seran, pese a no ser antijurdicas). Est o no
es ms que l a diferencia comn a todas l as causas de atipicidad y de
justificacin.
La casustica que se maneja resulta hart o anrquica, pues abarca
supuestos de la ms diversa naturaleza.
Se sostiene que no es accin tpica de homicidio !a conducta de en-
' gendrar aunque se realice con una muj er tuberculosa par a producirle
una agravacin de l a enfermedad y la muerte como consecuencia del em-
barazo 14, porque se t r at a de una conducta socialmente adecuada '5. Igual-
mente, ser "socialmente adecuada" para Welzel la conducta del so-
brino que aconseja al legendario to rico que viaje en avin con l a es-
peranza de que prematuramente muera en un accidente ' 6 . Son "social-
mente adecuados" los negocios que estn dentro de una "gestin orde-
nada'', aunque pueda resultar perjuicio, a l igual que algunas lesiones
l2 Sostuvimos el mismo criterio en: La adecuacin socio1 de la conducta,
en RDP y C, Bs. As., 1971.
l 3 En la 43 edicin (1934).
l4 MAYEA, HELLMUTH, Das Strafrecht des Deutschen Volkes, Stuttg.art,
1933, p. 212.
l5 WELZEL. 56.
'6 Ibdem.
insignificantes, las privaciones de la libertad irrelevantes, el juego en.
pequeas cantidades, l a entrega de presentes de escaso valor a empleados
pblicos en fi n de ao, las conductas indecorosas o impertinentes, etc.
Welzel da aqu una especie de salto hacia l as paut as de conducta
sociales, ms que a los "valores" conlo pueden ser entendidos en sentida
6tic.o. Por eso afi rma que l as conductas "socialmente adecuadas" no tienen
por qu ser ejemplares. Ejemplifica con el supuesto de abandono del
hogar conyugal, que no sera "instigacin al suicidio", aunque se supiese
que el otro cnyuge se suicidara. Otro supuesto sera l a conducta de-
servir bebidas alcohlicas a un individuo que va a conducir (el cama-
rero en el bar, por ejemplo) l:. Bettiol, por su parte, incluye aqu el
tratamiento mdico-quirrgico ' 0 . Se agregan algunos comportamientos en
el carnaval l o , l a retencin de objetos perdidos de escaso valor, especial-
niefite monedas"'. la interrupcin del embarazo por indicacin mdica",.
la exageracin publicitaria ", el uso de uniformes e insignias en tea-
tros -< la huelga '*, la muerte del enemigo en l a guerra 25, l a participa-
cin en el trnsito motorizado ", etc.
La doctrina italiana ha recogido la teora de la adecuacin social
en casos anlogos a los ya considerados por la doctrina alemana, y ade-
ms en violencias deportivas, ocupacin simblica de t i erras ocultas, apru-
piacin de monedas dejadas por 10s t uri st as en las fuentes de al guna
ciudad, determinadas fornias de mendicidad y de cornportanlientos mo-
lestos, la llamada falsedad consentida, etc." .As aceptan en It al i a l a teora
Bettiol, Fiore y Gregori ' 5 en t ant o que Pannain :e manifiesta contrario,
a ella. En Espaa es generalmente rechazada2g.
l 7 \C'ELZEL., 57.
l a B ~ r r r o ~ , 315 y SS.; igiil ESGISCII, Uer Artz i ~i i Strufrecht, en ",\loiiatscli.
Krim. Biol.", 1939, 419; KLUG, Soziulkongrrienz und Sozi~laduec~uanz im Stra-
frcclitssystem, en "Fest. fr E. Schniidt", 1961, 249; CALLAS, op. cit., p. 21.
'"LUG. OD. cit.. 264.
2f 1 HOP&, -GEHHARD, Die soziule Aclquanz im Strafrecht, Gottingen,.
1959. 123.
" SCFIAPFSTEIN, FHIEDRICH, Soziule Adaquanz und Tatbestandslehre, en
ZStiV, 1960, 383.
" 'CVELZEL, loc. cit.
2 J HOPPE, op. c~t . , 121.
-'; ESSEC<:EHV)>, LCDWIC - NII>I>EI\UEY, IIASS KARL, Burge~~licl~en I:eclits,
.\Ug. Tcrl, 'Tbingeii, 1955, 11, 917.
2 2 ~ VEBEH, 1.1. VON, AL' ~gut i ~~r c Tutbest(~l~d~li~erki:w(c, en "Fcst. fiir hlez-
ger", 1954, 187.
- ( ' \ \ ' EL~EL, 56.
" P~hu.zrs, REMO, op. cit., 48-9.
''. RL: ~T. I ~L. 1 ~ . cit.; F I ~ ~ E . L'uzionc socicilmcnte udequutu nell Diritto
I'eiiuie, Niipoli, 1'367; GREGON, C;IOHCIO, Adegtlt~tczza sociale e teoriu de1 reato,
P:i<lova, 1969; cii L:~tinoainrica, Cor~sr\o .\i.i<:lv~n, 11, 116; F i ~ ~ ~ o s o , 199.
":' EI I ci i ~~i , t o n I:i posicitin rontr;iria en Italia, :idrms de PANNAIN,
N~.\OLOSI,:, P I I : ~ I ~ , 1 limlli tuclti della normtr penole, 72 y SS. ; DELL'AND~IO,.
I~'ciirligiiiriclicit~, eii "Eiiciclo~x,tlin del Diritto", hlilaiio. 1939, 11, 553; FIIOSIXI,
L'esercizio di un diriito, en "Niiovo Digesto Italiano", VI, 1960; PETROCELL~
13.\,.(.io, ilicstrl~ic tlegli clcltrenti tlcl rccito. eii "Rivista Italiana", 1963-386. En
La difusin que l a dor a ha tenido en Alemania ha sido grande y
ha desatado una i uert e polmica doctrinaria con repercusiones en Italia.
La teora ha sido reconocida por Engiscli", aunque no abarcando todos
los casos que Welzel enumera. Mezger l a admiti como "un medio de in-
terpretacin para los casos particulares31 y en el fondo, no es muy di.
ferent e el reconocimiento que de ella hace Lange32. Pa r a Dahm, cuando
l as conductas se encuentran en el marco de lo normal, de lo adecuado al
trfico, no pueden ser antijurdicas, y los tipos abarcan conductas que
por lo general son antijcrdicas 33. Gallas, por su part e, elabora un con-
cepto de "tipicidad material", en ntima conexin con esta teora, que
en definitiva es hija de l a antijuridicidad "material". Con el concepto de
tipicidad "material" excluye del mbito de l a tipicidad l a intervencin
quirrgica ". Busse" y Niese 36 tambin l a admitieron en parecidos tr-
minos a los de Welzel, aunque Ni a e concluy que todos sus supuestos
eran casos en que no haba un verc'ddero dao para el bien pblico37.
Hueck 38 l a plantea en general par a ia huelga y St rat enwert h la sostuvo
como causa de exclusin de l a antijuridicidad ", aunque ahora l a sostiene
eii el plano de la tipicidad, no sin advert i r que sus lmites con l a justi-
ficacin son difusos". Por su parte, Weber y Art hur Kaufmann41 l a
admitieron y con ella quisieron riefender l a teora de los elementos nega-
tivos del tipo cont ra el mismc LYelzel. Hirsch tambin l a admite aunque
formula observaciones a Weizel, particularmente en l a consideracin de
los casos planteados J? Cori singular prudencia tambin l a admite Jes-
check, advitiendo que no ser necesario valerse de l a misma par a deli-
mi t ar el tipo, cuando son suficientes l as reglas comunes de interpreta-
cin 43 y que "en casos particulares se t r at ar de verdaderas colisiones
de intereses" que sern czusas de justificacin. El error sobre l a ade-
cuacin social lo t r at a Hoppe, en los casos de guerra y los considera su.
Espaa, DEL ROSAL, op. cit.; RODR~GUEZ DEVESA, 480; Rodrguez hloiirrillo,
262; en Portugal, Correcia, 11, 10 y 5s.
ENGISCH, KARL, Der finale Handungslehre, 161-8.
31 MEZCER, Studienbuch, 1954, 121.
LANCE, RICHARD, en ZStW, 63 (1951), 471.
""DAKM, GEORG, Deutsches Recht, Stuttgart, 1951, 627.
34 CALLAS, WILHELM, Zicm gegenwartigen. . . , en ZStW, 1955, 67-15.
BUSSE, HELMUT, cit. por HOPPE, p. 37.
36 NIESE, WERNER, Finulitat, Vursotz und Fahrlassigkeit, pp. 60 y SS.;
del mismo, Die moderne Strafrechtsdogmatik und das Ziuilrecht, en JZ, 1956-460.
37 NIESE, Streik und Strafrecht, Tbingen, 1954.
38 HUECK. ALFRED. Die Grenzen des rechtsmiissigen Streiks. en "Fest. fr
W. Herschel", 1955, ~ t u t t ~ a r t , p. 36.
39 STRATENWERTH, Principien der Rechtsfertigmg, en ZStW, 68 (1956),
41 y SS.
40 STRATENWERTH, 117.
WEBER, op. cit. en "Fest, fr Mezger"; KAUFMANN, ARTHUR, ZUT
Lehre uon den rzgatiuen Tatbestandsmerkmalen, en JZ, 1954, 657.
H~SCH, Soziale Adaquanz u& Unrechtslehre, en ZStW, 74 (1962). 78.
43 JESCHEM, 203.
puestos de error de prohibicin 44, ya que considera como causa de jus-
tificacin a l a adecuacin social. Morder distingue ent re adecuacin de la
conducta y del resultado, distinguiendo ent re l a irrelevancia de resultado
en el mbito de l a tipicidad y l a adecuacin social, en el mbito de l a
~ n t i j u r i d i c i d a d ~ ~ . Kienapfel plantea el problema con respecto a l as le-
siones fsicas donde afi rma que no slo hay una tipificacin cuanti-
tativa, sino tambin moda], con lo que remite l a cuestin a un problema
de derecho poltico ms general.
La cuestin tiene tambin sus repercusiones procesales, porque sig-
nifica una quiebra in bonam purtm del principio de Iegalidad en bene-
ficio de concepciones "materiales", lo que vincula a est a teora con el
principio de oportunidad procesal, sostenindose que corresponde que el
ministerio pblico no ejerza l a accin procesal en el supuesto de que una
conducta aparezca como socialmente adecuada 4'.
Resulta claro que: lo) La teora de la adecuacin social de la
coiaducta est ntimamente vinculada al problema de la antijuridci-
dad material y a toda la problemtica de la relacin c m los valores
en el campo Gdi co, de modo tan inescindible que e1 propio WeIzeI
ha dudado acerca de su naturaleza y la mayora de los auto* si-
guen an dudando. La ms correcta ubicacin entendemos que es
la que termin asignndole WeIzel y que coincide con la "tipici-
dad material" de Gallas (sera su aspecto negativo), que corres-
pondera a un desarrollo de la teora de la justificacin "supralegal",
llevada al plano de la tipicidad, o, mejor dicho. tanto esta teora
como la de la justificacin "supralegal" seran hijas directas de la
concepcin material de la antiiuridicidad. 20) La casustica que se
incluye en la llamada "adecuacin social", se nos revela como un
conjunto bastante anrquico de hiptesis, en el que sin lugar a
dudas se incluyen casos de limitacin a la relevancia tpica de la
causalidad, como tambin casos de atpcidad conglobante, supries-
tos de justificacin y otros que bien pueden ser soIucionados con
las reglas comunes de interpretacin
393. Los casos de adecuacin social. No podemos analiza],
toda la multiplicidad anrquica de circunstancias que se encierrari
.en la problemtica de la adecuacin social de la conducta,. ni negar
'14 HHOPPE, op. cit., p. 124.
.k5 MORDER, HEINZ, Die soziale Adqcanz im Strafrecht, Diss., Saar-
hrucker, 1960.
45 KIENAPFEL, DIETHELM, Korperliche Zchtigung und soziale Adaqwnz
im Strafrecht, Karlsruhe, 1961.
47 Cfr. PETERS, URL, Sozialadiiquanz und Legalitatsprinxip, en "Fest. f.
Weizel", Berlin, 1974, 415 y SS.; GREWRI, CIORGIO, op. cit., pp. 104-111.
48 Cfr. JESCHECK, 203; KIENAPFEL, op. cit., p. 98; KLUG, OP. cit., p. 282.
que los criterios "teleolgicos" utilizados a veces no son mAs que
criterios elaborados remitiendo a su mismo fundamento para inter-
pretar restrictivamente la ley penal 48, pero es incuestionable, a
nuestro juicio, que ,las lesiones deportivas son tpicas conductas im-
prudentes justificadas y que las 'lesiones" quirrgicas son atpicas
cuando se persigue una finalidad ciirativii. En c~ianto a las Icsioiirs,
muchas veces la eficacia de la aquiescencia no depende de la ade-
cuacin social, sino de los principios constitucionales que hacen aE
mbito de privacidad. En la accin de guerra creemos queShay ati-
piciad ", por tratarse del cumplimiento de un deber jurdico. La
privacin de libertad que todos sufrimos al participar en el trnsito,
al viajar en un avin, etc., no es tpica, porque se trata de un
acuerdo sobre un bien jurdico.
En cuanto a otros ejemplos que proporciona Welzel, la "adecuacin
social" viene a ser un criterio que liiilita l a tipicidad porque resta tnica-
mente irrelevante l a causalidad , l . El ms interesante de estos supuestos
es el del famoso to rico. a quien el sobrino aconseja que viaje en avin
con la esperaliza de que iiiucra y Iieredarlo y, en efecto, se prcduce un
accidente y ntuere. Par a Welzel l a cond~icta es atpica porque es social-
mente adecuado el t ransport e areo". Engisch, en l ugar, hace f i v a r la
atipicidatl en que no hay una conducta con un resultado inadecuado, por
cuanto se t rat a de un "accidenteJ'-.{. Lange se basa en que el sobrino no
tiene el "iloiiiinio de hecho" ; l . Semejante paiccc ser el criterio de Dohi:a jj
y de IlclIinuth 3Iayer :.'; -este ltimo en cuanto al embarazo de l a tu-
berculcsa-. pues Dol i n~ aiguinenta que si el sobriiio sabe de un atentado
planeado coiitra el ineciio de transporte. habr honiicidio. Pregunt a en-
tonces, si tle pronto el vi aj ar en t ranv a canibia su carcter. Welzel sos-
tiene que "por supuesto, si el sobrino aprovecha un atentado de cuyo
plan tiene accidental conociiiiiento, iio S, 1. sccialmente adecuada su con-
ductaU5' . Cabe pregunt arse por qii, porque 13 respuesta a 1)ohna no
esta dada con esto. El mismo U7elzel nos da la respuesta cuando t r at a de
l a autora y. en verdad. el fundamento de la tipicidatl de la conducta que
plantea el Gr a f zu Dolina se halla en l a autora concomitante s. A con-
lrnr io serrscc, se deducira que la razn por la que Welzel niega la tipi-
cidad es que cl sobrino no es aut or, porque no tiene l a "conduccin del
'!' Cfr. WELZEI., 32 (1965), en rcspiiest;\ a ~IIHSCH, op. cit.
Cfr. NI ETI I A~I MEI ~, vit. por IIOI>PE.
.;' Sohrr algiiiros de ellos, iiuestro trahiijo cit. en HDP y C.
WELZEL, S6.
ENGISCH, Der finale Hundltrngsbegriff, 163-8.
LANGE, op. cit. en ZSt\tr, 63 ( 1951) , 471.
" "HNA, op. cit.
MAYER, HELLMUTH, 1953.
:t WELZEL, IOC. cit.
:'WELZEL, 105-6.
TIPICIDAD Y ATIPICIDAD CONGLOBANTES 497
acontecer causal". En definitiva, el mismo Welzel proporciona una res-
puesta prescindiendo de su teora de la adecuacin social. Aqu mediarla
una delimitacin mediante el concepto de "dominio del hecho" o de "po-
sibilidad objetiva de perseguir un fin determinado"".
Roxin considera que en este supuesto hay una "traduccin y no
produccin del riesgo jurdicamente relevante". Reconoce que es un su-
puesto de produccin de riesgo. pero que no tiene relevancia jurdicam,
y refiere el lmite de ste a la "perseguibilidad del fin".
Creemos que en el supuesto que plantea Welzel el problema no es
tan complicado, porque el tio del ejemplo presta un acuerdo al viajar p
asume el riesgo (por supuesto que el del viaje, no el de un atentado).
No obstante, puede suceder que tal supuesto no se d, como en el caso de
incapacidad del viajero. No en todos los casos se podr solucionar el
problema con una referencia al dominio de la causalidad. C~eemos que la
solucin no debe buscarse en la adecuacin social de l a contlucta sino en
la consideracin social del medio empleado como inadecuado para pro-
ducir el resultado, lo que siempre tendra necesariamente presente el le-
gislador, y que dara por resultado que, prcticamente, no hubiese tipos
de formulacin absolutamente libre O1. Esta limitacin de la!; medios t-
picos por la inadecuacin social de algunos, nos lleva a considerar a la
inadecuacin social como un general criterio de interpretacin limita-
dor de la prohibicin, en lo que parecen coincidir Welzel y Roxin e?, pero
que en modo alguno autoriza a sostener que l a causalidad y el dominio
de la misma no tienen relevancia tpica y a buscar la imputacin con
abandono de ellos.
394. Crticas de la teora y posible aplicacin de In mi:iina en el de-
recho argentino. Pese a la resonancia que esta teora tiene -y que no
slo se limita al mbito del aerecho penal 63- las crticas que se han le-
vantado contra ella han sido tambin importantes. Las piimeras crticas
se debieron a Dohna, quien en general negaba la atipicidad fundada en
la adecuacin social 6'. H. Mayer sostuvo que esta teora afecta al
principio de reserva y es una introducci6n del derecho consuetudinario 66.
Ms recientemente afirma que lo socialmente adecuado slo el legislador
OEHLER, Das objetktioe Zu;eckmoment in der rechtswidrigen Hand-
lung, Berlin, 1959; como antecedente, HONIG, RICHAAD, Kausaliit und objektiue
Zurechnung, en "Fest. fr Frank", 1930, 1.
e0 ROXIN, Gedanken zur Problematik der Zurechnrrng fm Strafrecht, en
"Fest. fr Honig", Gottingen, 1970, pp. 73 y SS.
eL Cfr. supra, 324.
eZ Cfr. WELZEL, 55; ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssydem, 23.
e3 A1 respecto, ENNECCERUS - NIPPERDEY, op. cit., 11, 917 y SS.; HUECK,
ALFRED- NIPPERDEY, H. C., Lehrbuch des Arbeitsrechts, Berlin, 1955, I, 640;
WIEACKFJ~, FRANz, Rechrswidrfgkeit und Fahrlawigkeit f m Brgerlichen Recht,
en J, 1957, 535; STO=, HANS, Zum Rechtsfertigung~gmnd &r uerkehrsrichtigen
Verhaltem, en 1% 1958-137; Wvssow, WEFINER, Die Lehre oon der Sozial-
adaquonz, en NJW, 1958-891.
e4 DOHNA, comentario al Gundriss de WEWEL, en ZStW, 60 (1941).
pp. 287 y SS.
MAYER, H., 1953, 108.
498 I ~$ o R~A DEL D E L ~ ~ O
IQ determinaso. Maurach l a rechaza por sus '<fludos lmites" y Schonke-
Schroder siguen similares argumentos, vinculndola con las causas "su-
pralegales" de justificacin 67.
En general, no nos cabe duda de que los lmites de la "adecua-
cin socal" son en verdad difusos, como sus mismos partidarios re-
conocen ". No es del todo cierto que esta tecra sea rechazada slo
invocando un sentido formal de la tipicidad, como resultado de un ex-
tremado positivism~ jurdico puesto que a algunos de sus contra-
dictores no se los puede calificar de "positivistas" 'O. Muchos casos
en que se plantea pueden resolverse con criterios que son ,del todo
independientes de ella ( y as lo reconocen sus so~tenedores)~' .
No creemos en el fundamento que le encuentra Welzel y que
le da unalamplitud peligrosa. Afirmar como dogma qure la tipicidad
implica "relevancia social" es completamente inexacto o carente de
fundamento cientfico. La "relevancia social" o el "desvalor social"
de una conducta es independiente de la tipicidad. Mal que le pese
a cualquier poder dominante, la valoracin o desvaloracin en la
tica social no depende del acto por el que se desvalora "oficial-
mente" la conducta. La conducta tpica es para la ley "socialmentk
inadecuada", pero para la sociedad es muchas veces difcil decirlo
y, en modo aiguno, ello depende de la ley.
Esta posicin puede parecer positivista, pero no lo es, porque
creemos que puede estar tipificada una conducta sin relevancia so-
cial, pero sin que esta tipificacin afecte la estructura lgica nica
que la invalidara como derecho, esto es, que desconozca al hombre
su carcter de persona 72. Si bien este gnero de tipificaciones ser
indeseable, no por ello dejar de ser derecho y la conducta ser
tpica aunque no tenga ninguna relevancia social.
En sikesis: a ) La relvancia social de una conducta slo la
podemos tomar en cuenta para determinar la tipicidad de la mis-
ma, cuando el orden jurdico nos remite expresamente a ella (como
los actos "obscenos" del art. 129, concepto que implica una expresa
MAYER, H., 1967, 65.
67 MAURACH, 286; SCHONKE-SCHRODER, 1969, 10-11; tambin BEHNERT,
GUNTHER, op. cit.
WELZEL (p. 57) reconoce sus dificultades; tambin JESCHECK, loc. cit.
O 9 BETMOL, 317, nota 120.
No pueden ser calificados de tales el Graf zu Dohna y Maurach.
71 Cfr. WELZEL, dem; JESCHECK, loc. cit.
2 Sobre esto WELZEL, Macht und Recht, en "Fest. fr Hugelmann",
Aalen, 1959 (traduccin castellana de A. Garzn Valdez en Welzel, M& alld
del Derecllo natural y del Positivismo jurdico, Crdoba, 1962, 64-5).
TIPICIDAD Y ATIPICIDAD CONGLOBANTES 499
remisin a valores tico-sociales) o cuando lo hace tcitamente (los
tipos culposos en los supuestos en que la violacin de la reglamen-
tacin no necesariamente implica la violacin del deber de ciii-
dado)13.
p) No obstante, tambin podremos tornarIa en cuenta cuando.
el orden jurdico nada nos dice a su respecto, porque el principio,
general de que parte Welzel es aceptable c m vigencia residual:
siempre que el orden jurdico no otorgue especial relevancia jurdi-
ca a una conducta, cabe entender que su relevancia jurdica coinci-
de con la relevancia tico-social de la misma. As, no cabe duda
de que el adulterio no es bien visto socialmente, pero ello no im-
plica que est tico-socialmente considierado como un delito en
nuestros das. No obstante, nada nos autoriza a no considerarlo
un injusto penal dentro de nuestro orden jurdico que lo tipifica
como tal.
De cualquier forma, los casos de remisiones expresas o tcitas
a las valoraciones tico-sociales son en general reglas de interpreta-
cin que corresponden a Ja tipicidad legal, para determinar el alcan-
ce del tipo objetivo. Por ende, los supuestos que incluimos en a
seran en general problemas que corresponden a la tipicidad legal
y las valoraciones tico-sociales seran criterios para determinar lo
tipicidad legal objetiva de una conducta.
Distinto es el alcance de los supyestos que incluimos en 13, por-
que aqu hay un correctivo que tiene lugar recin cuando se plantea
la consideracin conglobada de la norma. Es en el marco de la tipi-
cidad conglobante donde se halla la remisin a la tica social, que
en tanto sea usada para restringir el mbito de ;lo prohibido, no
genera problemas para la seguridad jurdica 74. El conocido dicho
(3e Goethe, ubi h h n e s sunt, modi sunt, caracteriza la infinita va-
riedad ,de valoraciones humanas 's y con ello se afirma la necesidad
en que se encuentra el orden jurdico de remitir a las pautas socia-
les de conducta, lo que le viene impuesto por la naturaleza de las
cosas y, siempre que la remisin sea impuesta por la naturaleza
de las cosas, el nul l m crimen sine lege no estar violado.
De cualquier manera, esta segunda expresin de la teora de
73 Cfr. supra, 362.
74 Cfr. GALLAS, ap cit. No obstante, cabe tener en cuenta que hay un
gran peligro en la reversin del argumento. As como GALLA~ pretende limitar
al tipo ''formal" con un concepto de tipo "material", lo que en principio no es
objetable, ROXIN toma la senda inadmisible de ampliar el concepto "formal"
valido del "material" (Taterschaft un& Tatherrschoft, 618) .
7 5 KIENAPFEL, WETHELM, op. cit., p. 121.
la adecuacin social de la condiicta se vuelve muy dudosa en el
marco de una consideracin conglobada de la norma, porque casi
no se nos ocurren casos en que la misma pueda h d a r aplicacin
prhctica. Si antes de buscar el fundamento de la atipicidad en el
orden tico-social, el intrprete debe agotar la investigacin de la
adecuacin jurdica de la conducta, al menos en la inmensa mayo-
n a de los casos hallar l a adecuacin social como jurdicamente
reconocida. As ser una accin jurdicamente adecuada el expe~idio
de bebidas alcohlicas y, salvo casos extremos, no colocar en posi-
cin de garante al mozo del despacho respecto del parroquiano
que luego causa un accidente de trnsito, desde que hay disposi-
ciones administrativas que autorizan y gravan ese expendio, lo re-
glamentan, hay leyes IaboraIes y sindicatos reconocidos de emplea-
dos, hay convenios colectivos de trabajo, etc. Igualmente, ser jur-
dicamente adecuado el manejo de los negocios, aunque su resultado
fuere catastrfico, cuando se haya mantenido dentro del marco de
lo usual, adecuacin que se deduce p d m e n t e de las mismas leyes
mercantiles, que, por otro lado, tambin remiten expresamente a
10s LISOS y costumbres comerciales.
Respecto del bien jurdico integridad fsica o corporal, puede decir.
se que ia ridecuacin social de ciertas conductas hace que la aquiescen-
cia asuma la forma de acuerdo, es decir, de disposicin del mismo por
parte del titular, pero, en estos casos, creemos que tampoco es necesario
apelar a la adecuacin social para fundar la adecuacin jurdica -o sea,
su atipicidad penal-, porque la misma surge como resultado de l a con-
sideracin conglobada de Ia norma. El corte de cabello y de barba cons.
tituyen lesin para la teora germana dominante76 -y no hay razn
para que no lo sea entre nosotros-, en tanto que l a opinin anterior se
basaba en el requisito de "dolor" en la lesin". Suprimido este requisito
(o admitido el "dolor psquico") la conducta de cortar cabello o barba
ser tpica de lesin ( 8 223 del C. alemn, similar al 89 argentino).
Bettiol afirma que plantear este supuesto como caso de adecuacin
social es "bizantinizar" ?S, en lo que tiene razn en cuanto al cdigo ita-
liano respecta: ste sanciona la "lesin personal de que deriva una en-
fermedad (mal at t i u) en el cuerpo o en la mente" (art. 582). Pero la re-
daccin del cdigo alemn es diferente: "quien con dolo maltrata fai-
camente a otro o le daa su salud" (5 223). Esta ltima se asemeja a
nuestra definicin legal, que no requiere "enfermedad" sino que slo re-
quiere un dao "en el cuerpo" o "en la salud" (art. 89). No se nos es-
Cfr. SCHONKE-SCHRODER, 1989, 1084; FRANK, StGB, 1931, 430; LISZT-
SCHMIDT, 241 ed., 1922, p. 323; MAWRACH, Bes. Teil, 1989, 89.
77 As, BINDING, Lehrbuch des Gemeinen Deutschen StrafrechLs, Be$. 2'84
Leipzig, 1902, 1, pp. 423.
78 BE~I OL, 316. As lo entendamos en n. trabajo cit. en RDP y C.
capan las dificultades que aparej a la consideraciGn del corte de cabello
o barba como IesiGn, pero de lege l at a no creemos que corresponda ot ra
solucin.
De cualquier forma. queda claro que l a conducta del peluquero que
ej erce su oficio es jurdicamente adecuada por conglobantemente atpica,
puesto que la consideracin de la norma que prohibe lesionar, conglo-
bada en el orden normativo. donde hay ot ras normas que reglamentan
las instalaciones de los locales de peluquera, establecen normas de hi-
giene, pagos de impuestos. reconocen l as respectivas asociaciones profe-
sionales, fomentan el corte o cuidado del cabello como norma de higiene
y lo imponen en los cuerpos militarizados, etc., dejan en claro que el
ejercicio de l a referida actividad queda fuera del alcance prohibitivo de
l a norma que permanece antepuesta al art . 89 del CP.
A la sealada limitacin del mbito de la teora, cabe agregar
el "principio de la insignificancia", que no se deduce de la misma,
sino de la funcin que cumple todo el derecho y, por ende, el de-
recho penal como parte del mismo. Este principio le sustrae mlti-
ples casos que se resolveran por va de la teora de la adecuacin
social, como el de los presentes de uso para los empleados pblicos
(la propina para el cartero en Kavidnd, por ejemplo).
En sntesis, resulta que empleando .el concepto de tipicidad
conglobante como correctivo del mbito de la tipicidad legal, y con-
siderando al principio de la insignificancia como parte de la misma,
el mbito de la teora de la adecuacin social de la conducta que-
dara reducido a limites muy estrechos y, en cierta forma, creemos
que casi resultara innecesaria, aunque esta conclusin reqderira
una investigacin ms profunda de la cuestin frente a Ias dispo-
siciones del derecho positivo argentino g.
395. El error :obre In adeciiacin social. El error acerca de l as cir-
cunstancias que hacen que una conducta sea socialmente adecuada, al
igual que sobre la adecuacin social misma, fue considerado por los par-
tidarios de est a teora cuando ubicaron a l a adecuacin social entre las
causas de justificaci6nm y coino error de tipo cuando ln consideraron
causa de atipicidad
KIug distingue entre "congruencia social" y "adecuacin social".
Por ''congruencia social" (Sozlalko~zgrzienz) entiende l a caracterstica de
una conducta que "la Gtica social ordena o que pernrite a causa de s u
irrelevancia social", en tanto que "socialmente adecuada es, por el con-
t rari o, una conducta que est permitida, pero no por su irrelevancia
T"T.iml~i&i~ I LAXI O~ \\IEJ:.\ Iil reconoce iiri papel I>nstiintc. srci~nd~irio eii
nuestro derecho y, eii cierto sinticlo, no niit0non;o ( E l dercclio 11enul (J la
.accin socialmente adecuada, en NPP, 1974. 181 y SS. ) .
w' HOPPE GEHI I AR~, op. cit., pp. 124-6.
h' NIEJI:. Streik i i ~ i < I ?; t ~frt ' cl ~t , Tu\>iiigeii, 1931, 32.
tica. y que al mismo tiempo no est ordenada"". X l a primera l a con-
sidera causa de atipicidad y a la adecuacin social causa de justifica-
cin. Ent r e las primeras ubica al derecho de correccin fsica de los
padres y entre l as segundas a las lesiones deportivas. Conforme a est a
doble ubicacin, el error sobre Soxialkongruez ser a error de tipo y, sobre
l a adecuacin social, error de prohibicins< Welzel lo considera error
de prohibicin 84.
Si entendemos a l a adecuacin social como l as necesarias remisio-
nes tcitas o expresas que formula el legislador par a precisar el alcance
de la tipicidad objetiva, queda claro que el error a su respecto ser un
error de tipo. El que cree utilizar un medio de propaganda que en reali-
dad resulta un engao con entidad estafatcria, no tiene dolo de estafa;
el que saluda con un gesto usual en su pas y que aqu es i nj uri a, cosa
que ignora, no tiene dolo de injuria.
En lugar, en los casos en que la adecuacin social se tradujese en
un correctivo proveniente de la tica social al alcance mismo de l a nor.
ma, se t r at ar a de un error de prohibicin. En este ltimo supuesto -y
admitiendo l a posibilidad de que haya casos ,de esta naturaleza- la
problemtica del error a su respecto ser a l a misma que l a del error
sobre l a tipicidad conglobante: es decir que, por ser errores sobre eT
alcance prohibitivo de l a norrra y no sobre elementos que estn reqne-
ridos por el tipo objetivo, seran errores de ~ r o h i b i c i n ~ ~ .
111. - LA ATIPICIDAD CONGLOBANTE RESULTANTE DEL MANDATO
DE L4 CONDUCTA REALIZADA (CUMPLIMIENTO
DE UN DEBER JURDICO)
396. Precisin de la diferencia entre atipicidaC justificacin.
Toda vez que por tradicin se considera que el cump1imie;lto de un
deber jurdico es una forma de justificacin, se hace necesario in-
sistir aqu en las diferencias que median entre la aticipidad y JZ
justificacin, para poder demostrar que su naturaleza es la de miir
causa de atipicidad conglobante.
Las relaciones entre la tipicidad y la antijuridicidad se reflejai;
necesariamente sobre sus respectivos aspectos negativos. Hemo~
visto que tipicidcrd penal implica antinonndividud, o sea, contrarie-
dad con la norma prohibitiva, fundamento de la naturaleza indicia-
ria del tipo penal.
Cualquiera sea el enunciado de la norma antepuesta al tipo
(enunciado prohibitivo o preceptivo), ste se traduce en una norma
82 KLUG, ULRICH, op. cit. en "Fest. fr Eb. Schmidt", 262.
H"dem, 264-5.
\VELZEL, 168.
Cfr. infra 494.
pohibitiva. Los enunciatlos preceptitios no son ms que formas par-
ticulares de normas pr0hibitiva.s (Ea inversa no es exacta)86. La con-
trariedad con la norma prohibitiva es la antinorniatividad ''. El juicio
de tipicidad penal implica el juicio de antinormatividud, pero no el
de antijuriclicidad que es el resultado del juego armnico y cohe-
rente de normas prohibiticas 11preceptos perrnisiuos b9.
Como consecuencia de este planteo positivo, surgen las siguien-
tes consecuencias en el caso negativo:
1) Una conducta puede ser atpica y antijurdica: as, como es
antijurdico y atpico el incumplimiento de un contrato, puede serlo
la conducta que es atpica por im error de tipo y, por ende, dar
lugar a acciones civiles, administrativas, etc.
2) Una conducta puede ser tpica y justificada: un homicidio
en legtima defensa, por ejemplo.
3) Una conducta puede no haber sido nunca antijurdica, por
no haber sido nunca antinormativa.
4) Una conducta puede ser atipica y justificada. Como no toda
la antinorrnatividad tiene relevancia penal, una conducta puede ser
antinormativa y estar amparada por el ejercicio de un derecho.
Los supuestos 3 y 4, en general no interesan al derecho penal,
salvo respecto del caso 4 para que no sea considerada "ilegtima"
la agresin en la legitima defensa; y en ti1 caso 3 el supuesto de
cumplimiento de un deber jurdico.
397. Crtica de la consideracin del cumplimiento de un deber
jurdico colno causa de justificacin, Es ampliamente mayoritario
el criterio segn el cual el cumplimiento de un deber jurdico es
causa de justificacin
El inc. 49 'del art. 34 CP declara "no punible" al "que obrare.
en cumplimiento de un deber o en el legtimo ejercicio de un de-
recho, autoridad o cargo".
En contra, KELSEN. Haupt~robleme des Stautsreclitslehre p. 669.
. . . -
87 Cfr. \VELSEL, 50. '
8-fr. \YELZEL, 51; KAUFMANN, ARMIN, Lebendiges und Totes in Bin-
dings Norrnentheorie, Normologik und moderne Strafrechtsdogmatik, Gottingeri,
1934, .p. 218.
Cfr. WELZEI., dem.
" NNEz. 1, 400; hlanual, 193; SOLER, 1, 317; FONTN BALESTIIA, 11,
101; ARGIUAY MOLINA y COI. , 1, 247; JIMENEZ DE AsA, La ley y el delito, 285;
GAITN MAHECHA, 129; ~I ENWZA, T., 11, 69; PORTE PETIT, 496; VILLAWBOS,
IGNACIO, op. cit., 343; Bnuxo, AN RAL, Direito Pei~ul, Parte Geral, Ro de
Janeiro, 1967, 11, p. 7; FRAGOSO, 201; MEI~LE, ROGER - VITU, ANDR, Trait da.
Droit Criminel, Problkmes gnroux, Pars, 1967, p. 297; Teran Lomas, 1, 338.
Est e iriciso tiene origen en el Cdigo penal espaol de 1870, que
con un texto similar cigue vigente en Espafia, y fue introducido en nues-
t r a legislacin penal cn el Cdigo de 1886, art . 81, inc. 7" (el cdigo
de Tejedor no contena el cumpliniiento de deber jurdico). Posterior-
mente estuvo incluido en el proyecto de Villegas, Ugarri za y Garca, co-
mo art . 93; en el de 1981, como art . 59, inc. 10; en el de 1906, como
ar t . 41, inc. 5"; en el de 1917, con la numeracin actua!; en el de 1937,
como art . 15, inc. 2"; en el de 1951, como art . 23; en el de 1953, como
ar t . 26; en el de 1960, como ar t . 14; en el de 1374, conlo art . G", inc. ;>",
y en el de 1979, como art . 11.
La doctrina espaola tambin considera al cumplimiento de un de-
ber como causa de justificacin "'.
El inciso 49 del art. 34 se debe descomponer en tres partes
a) cumplimiento de un deber; 0) ejercicio legtimo de un derecho;
y) ejercicio legtimo de autoridad o cargo. El segundo es un cnun-
ciado general de iustificaein, del que lriego nos ocupaieinos: dc
momento nos or:lpan el primero y el tercero, en cuanto sea cum-
plimiento de deLt.r jurdico.
La doctrina alcmana parece considerar tambin el cumplimien-
to de un deber como causa de justificacin.
Maurach destaca que, dada l a est ruct ura de l as causas de justifica-
.cin, que l a conducta provenga del ejercicio de un derecho o del cum-
plimiento de un deber, no tiene ninguna relevanciag3. En igual sentido
se pronuncia Jescheck Ot .
La doctrina alemana se detiene a analizar el problema de la "coli-
sin de dehei.esV, que es un caso extremo de cumplimiento de un deber
(que puede ser causa de inculpabilidad), y del que nos ocuparemos se.
guidamente. Dado el tratamiento que a l a "colisin de deberes" dan, se
deduce que su orieiitacin se halla inclinada a considerar al cumpli-
niiento de un deber jurdico como causa de justificacin.
Conforme a este punto de vista. las condiictas del soldado (iiie
mata en acto de guerra, la del verduro, la del oficial de justicia
que se a&Yara de un objeto embargado y la del agente de polica
que detiene al autor de un delito, seran homicidios, hurto y pri-
9l Cfr. QUINTANO RIPOLLS, Ctrrso, 1963, 387 y SS.; Roon cu~z DEVESA,
488 y SS.; DEL ROSAL. 1, 798 y SS.; CUELIAI CALN, EUGENIO, op. cit., 1966.
370 y SS.; C~RDOBA - RODA- Ro o ~ c u ~ z MOURULLO, Comeniarios, 1, 360 y SS.
R2 Cfr. RODR~CUEZ DEVESA, 488.
" " A m c l l , 301.
94 J e s a ~ c a , 2G7.
vacin de libertad "ji~stificadcs". Por niiestrn partc, nos parece que
semejante afirmacin cs una exageracin y que el cumplimiento del
&ber jurdico es una circunstancia que excluye la tipicidad penal
d e la conducta.
Fundamentamos nuestro aserto en el proceso gestatorio del tipo
y en la relacin en que se hallan la antinormatividad y la antijuri-
dicidad. Hace ya mucho que Binding afirmaba que la antijuridici-
dad y la contrariedad al deber se eqiiiparaban ",v ello no piiede ser
sino el resultado de que la contrariedad al dcber implica la violacin
de una prohibicin o equivale a la misma. Tambin Binding afir-
maba la identidad del objeto del desvalor y del objeto de la norma,
en tanto que cada norma nos exhibe un desvalor g6. Hasta hoy no
pueden negarse estas afirmaciones y e1 contenido de desvalor de la
conducta se deriva claramente de la contrariedad de esa conducta
con la norma (la antinormatividad) .
Hay una norma que da origen al tipo y qw es contravenida por
la conducta que se adecwl al tipo. El tipo se gesta en base a esa
norma. Por ende, existe una cantidad de normas jurdicas, algunas
de las cuales dan origen al tipo, y stas son slo algunas de las nor-
mas jurdicas prohibitivas, porque el tipo no toma en cuenta las
normas o preceptos permisivos. El precepto permisivo no entra en
colisin con la norma, sino que Ia recorta, de tal manera que la
conducta antinormativa no llega a ser antijurdica. Se trata de una
armona entre norma prohibitiva y precepto permisivo.
Pero las normas tampoco pueden entrar en conf,licto entre s.
Todo conflicto de normas proliibitivas no es ms que un cocflicto
"aparente", qiic sc resuelve en cl csinpo dc 111 "normatividad".
m. -
En efecto, los "conflictos de normas" parecen dar la impresin de
que pueden existir dos normas con sus corresl:ondientes valoraciones
contradictorias acerca de un mismo objcto (iina misma condiida cil
una misma situacin). Si esto p e d e o no si!cedey no lo podemos saber
empricamente, porque resolvemos los aparentes "conflictos de iior-
mas" partiendo de que esto es imposible, o sea, del principio de
"impenetrabilidad normativa". El principio de impenetrabilidad
nonnativa funciona de la misma manera que el principio de impc-
netrabilidad fsico, que, a poco que meditemos, veremos que tam-
BINDINC, Normen, 11, 231.
BINDINC, Nortnen, 1, 357. Sobre ello KAUFMANN, ARMIN, Normen-
theorie, 74 y SS.
poco pasa de ser un principio lgico necesario y, en modo alguno,
es el resultado de una comprobacin fsica 97.
Por otra parte, el orden jurdico no puede ser un montn de
normas que, se desconocen entre s, porque es precisamente un
"orden", y por ello es siisceptible de una indagacin cientfica y
de una explicitacin por va analtica. De lo contrario sera el ejer-
cicio de la arbitrariedad en la contradiccin y su aspiracin de orden
"tico" quedara destruida, Es de la naturaleza c'el fenmeno ju-
rdico de donde surge la imposibilidad de aceptar semejante con-
tradiccin. Las normas se comportan armnicamente entre s, y si
as no fuera, lo que hubiese en nuesh-o campo de conocimiento no
sera derecho, porque no sera susceptib!e de ser explicado y, por
ende, internalizado o comprendido. El legislador no es un ciego
en una pinacoteca, sino que construye los tipos a partir de normas
que funcionan armnicamente en el campo de la "normatividad".
Como lgica consecuencia de este funcionamiento armnico, es im-
posible concebir que una norma ordene lo que otra prohibe o vice-
versa, vale decir, que algo est a la vez prohibido y ordenado, que
algo sea valorado y desvalorado.
La no contradiccin de las normas es zrn presupuesto de ualidez
de la Ley, al igual que lo es la validez temporal, espacial o cons-
titucional 98.
Conforme a lo expuesto, concluimos en que hay dos clases de
limitaciones a la antijuridicidad:
1" La que deriva de la naturaleza del derecho como orden
con aspiracin tica, que se cumple por el necesario funcionamiento
armnico de las normas prohibitivas, en el campo de la "norma-
t ividad".
2 9 ) La que se deriva de los preceptos permisivos, en un terre-
110 extrao al de la "normatividad" (justificacin).
Las limitaciones de la primera categora hacen que queden
fuera de Za antiiur2dZcW las conductas que tienen lugar en funciii
del cumplimiento de un deber jurdico; pero no sblo quedan fuera
de la antijuridicidad, sino que tambin quedan fuera de la anthor-
rnatividcrd y, por ende, tales conductas no pueden ser jams tpicas,
ya que el l ~gbl ador las dej fuera de la norma prohibitiq que per-
manece antepuesta al tipo penal (de lo cntrario se admitira la con-
tradiccin normativa).
Cfr. RUSSELL, BERTRAND, Atornismo Zdgico, en "El positivismo lgico",
Mxico. 1963, 43.
" Sobre coridiciones de validez, KAUFMANN, ARMIN, Normentheorie, 97-8.
Consideramos, de este modo, que es inexacta la afirmacin de
que el cumplimiento de deber jurdico es causa de justificacin, y
la consiguiente de que es indiferente que la conducta conforme a
derecho lo sea en virtud de un precepto permisivo o de una norma
preceptiva enunciada.
Cabe destacar al respecto que l a doctrina germana no siempre con-
sider que era indiferente el precepto permisivo y la norma preceptiva.
Beling distingua entre conductas justificadas e "irrelevantes", pero er a
a otros efectos y, precisarnente, la conducta debida rest a mucho de ser
"irrelevante". Aos despus, Baumgarten tambin distingui ent re l a
accin ordenada, permitida, no prohibida, desaprobada y prohibidagQ.
Entendemos que la solucin que por esta va proponemos tiene
la ventaja de evitar el absurdo de considerar las conductas de los
obligados como conductas tpicas justificadas. No deja de ser in-
concebible que la conducta del polica que detiene a un delincuente
sea una privacin de libertad iiistificarla. o que el soldado mate
justificadamente en el campo de batalla, o que el que cumple un
mandato judicial cometa una violacin justificada de domicilio.
Si las causas de justiicacin obedecieren al sistema "regla-
excepcin" quiz fuese correcto considerar el cumplimiento del
deber jurdico entre ellas, pero, reemplazada dicha antinomia por
la de "norma prohbitiva-precepto p~rmisi\~o*', es imposiibe seguirle
otorgando la misma consideracin.
398. La llamada "colisin de deberes". Se considera en ge-
neral que la colisin de deberes es un supuesto de justificacin
(includo el estado de necesidad justificante) sin perjuicio de que
en el supuesto de colisin de deberes equivalentes, se trate de un
caso de inculpabilidad (estado de necesidad i nc~l pant e) ' ~~. Es decir
que se afirma que el estado de necesidad inculpante se da cuando
colisionan bienes o deberes, esto ltimo en forma tal que el orden
99 V. BELINC, D. L. uonl Verbrechen, 128, 168; BAUA~GARTEN, Notstand
und Notwehr, 1911, p. 30; tambin BINDING, Handbuclc des Strafrechts, 1885,
765; sobre los primeros, KERN, EDUARD, Grade der Rechtswidrgkeit, en ZStW,
64 (1952), 255-291 (256-8).
100 JESCHECK, 406; MAURACH, 335: \VEI.ZEL, 91; GALLINO YANZI, Lu
antijuddicidad y el secreto profesionel, Bs. As., 1972, 62; sobre la distincin
entre la colisin de deberes equivalentes y de distinto rango, v. WEBER, H.,
.Die Pflichtenkollission im Strafrecht, en "Fest. fiir Kiesselbach", 1947, 23;
CALLAS, W.. Pfliclitenkollission als Sclirrldausschliessungsgrund, en "Fest. fiir
Mezger", 1954, 311.
508 T~orii. ~ DEI. DEI,ITO
jurdico no indique cul es el deber preponderante lo', afirmndose
que al hombre que se encuentra en semejante dilema no puede el
orden jurdico formularle ningn reproche, sea cual haya sido su
decisin 'O2.
Se suele definir a la colisin de deberes como la oportunidad
cn que "dos ( o ms) deberes sc hallan encontrados en la situacin
concreta, de modo que no pueda satisfacerse ninguno de ellos sin
la lesin del otro" los.
Jescheck dice que hay una colisin de deberes "cuando alguien puede
cumplir un deber jurdico que le obliga slo a costa de otro deber jur-
dico igualmente obligante, en que la lesin al deber que l debe vi ol ar
configura una accin u omisin amenazada con pena" loi. Conforme a
est a definicin critica a Mezger-BleilU\ que liinita l a situacin a los casos
en que se infringe un deber para cumplir con otro, porque puede darse e1
caso en que alguien cumpla con un tipo penal por un hacer activo, pa r a
satisfacer un deber jurdico colisionante, liabiendo all una colisin d e
deberes. Ejemplifica en el caso del mdico que lesiona el secreto profe-
sional para evitar el peligro de una infeccin. Creemos que tiene razn
Jescheck, porque no hay causa para reducir l as hiptesis a los casos
en que l as normas est n enunciadas preceptivamente. Lo que en defini-
t i va se pretende, es que hay situaciones en que el sujeto se halla frent e
a dos posibilidades de conducta. pero cualquiera que elija ser prohibida.
Por nuest ra parte, entendemos que esas situaciones no existen.
Mltiples distinciones se han forn~ul ado dentro de l a colisin d e
deberes ' 0% siendo significativa la critica que St rat enwert h formula a l a
consideracin de que hay conflictos aparent es y reales, concluyendo e n
que ambos deben ser resueltos por los mismos principios, ya que, "o bien
un deber limita al otro o debe pr e f e r r ~e l e " ' ~~. No obstante, St rat enwert h
dirige sus esfuerzos a la colisin de deberes inculpante y dej a por su-
puesto que el caso de sacrificio del bien menor es un supuesto de jus-
tificacin.
Queda claro que la diferencia fundamental entre la colisin de
deberes y el estado de necesidad justificante, radica en que en la
'0' BOCKELXIANN, 1%; OTTO, HARRO, 139.
' "2 BOCKELXIANN, 127; I I ~r x ~r c r i END intenta soliicionar la colisin de
deberes apelando al pensamiento de JASPERS (Existentielle Handlungen i m
Strafreclit, Mnchen, 1959).
'O3 STRATENWERTH, 144.
'04 JESCHECK, loc. cit.
15 MEZGER-BLEI, 140.
' 06 Sobre ello, -o, HARRO, PflichtenkoUission und Recht wki ri gkeb
urteil, Hamburg, 1965.
107 STRATENWERTX, loc. cit.
primera el autor debe "lesionar" un deber de obrar o de omitir 'O8,
en tantci que en el estado de necesidad comn, si no acta 11 omite,
no lesiona ninguna norma. El pasar por alto esta circunstancia di-
ferencial, sin percatarse de la misma, es lo que hace que se con-
sidere "colisin de deberes" al simple estado de necesidad, en el
que nunca hay una "colisin de deberes", sino, a lo ms, una apa-
rente colisin entre un permiso y iin deber.' la "colisin de dehcres",
de existir, siempre ser un problema normativo, es decir, de tipicidacl
penal y, concretamente, de tipicidad conglobante.
La colisin de deberes, tal como la plantea la doctrina germana,
a poco andar se nos esfuma. No puede haber colisiones de deberes
"dc igual jerarqua": siempre un deber primar sobre el otro. La
mayor o menor dificultad para desentraar cul es el deber que
priina s610 puede tomarse en cuenta para los efectos del posible
error de prohibicin del agente, pero esta dificultad no puede im-
plicar que se acepte que el orden jurdico ordene hacer lo que
prohbe hacer. Si hubiese iin conflicto de normas de esa naturaleza,
una de ellas no sera vlida.
Kant dijo con toda claridad que no pueden colisionar dos dehe-
res de esta forma, pues siempre subsiste el que obliga ms fuerte-
mente. Fue as que no conceba la colisin de deberes y obligacio-
nes, no obstante lo cual adverta que dos principios podan opo-
nerse, agregando que 'la filosofa prctica no dice que la obligacin
ms fuerte vcxncc3, sino cl i ycl '11 r)iiiici!,io dc ohligncin ms fuerte
subsiste" 'O8. Con ello vena a afirmar, pues, que no es posible la
"colisin de deberes", como no sea en el sentido de apariencia.
No obstante, del mismo Kant es de donde se pretenden extraer
los argumentos en que se fiinda contemporneamente la tesis que
admite la "colisin de deberes" en sentido estricto. Kant no admita
la mediatizacin del hombre y, por consiguiente, no poda jams
considerar justificada la conducta del que mata para no morir. "La
mxima del derecho de neccqidad -escribi- es sta: la necesi-
dad carece de ley; y sin embargo, no puede haber necesidad cliie
haga legal la injiisticia" llO.
Partiendo de esta premisa, es decir, de que el hombre debe ser
tratado como un fin en s mismo y nunca como un medio. se sos-
tiene que en aqullos casos en que colisionan vidas humanas, jams
1O"fr. JESCHECK, 406; MAWRACH, 335-6; JANSEN, Pflichtenkollisionen
im Strafrecht, 19.30, p. 10.
lo@ KANT, Principios rnetc~fsicos del dereclio, Bs . As., 1974, p. 33.
110 ldem, p. 45.
pueden ser considerados conforme al derecho. De este modo, se
dice que cuando un padre se halla en un incendio y tiene la po-
sibilidad de salvar slo a uno de sus dos hijos, acta slo inculpa-
tdemente si hace esto. En el caso de los mdicos que en la poca
nazi se vieron forzados a elegir de entre sus pacientes a un grupo que
sera eliminado, porque de lo contrario hubiesen sido todos elimina-
dos, tambin se considerc que cra un caso de inculpabilidad "'.
Inciuso en este ltimo caso se dijo que no haba t al inculpabilidad,
sino slo una causa que elimixaba nicamente la punibilidad del delito.
As lo entendi el tribunal de Colonia. que los declar libres por una
causa personal de exclusin de pena. El tribunal reconoci "que hay si-
ttiaciones en que no hay l ugar para una reaccin criminal, an cuando
el aut or haya actuado antijurdica y culpablemente. La situacin conflic-
t i va y l a dificultad de l a decisin correcta, podra ser dc t al naturaleza,
que 110 aparezca ya conlo justificado un castigo criminal". Pet ers ha de-
fendido esta posicin l 1 2 , fundhndose en que la conducta de los mdicos era
cont rari a a l a tica y, por consiguiente. culpable. Afirma que l a exclu-
sin de la culpabilidad no cabe cuando se t r at a de conductas contra-
ri as a la tica, con lo qne parece ent rar en una confusin entre l a tica
y l a cu!pabilidad penal I l 3 .
Se agregan otros ejemplos similares tales como el del escalador
que ve a sus dos compaeros pendiendo de una cuerda a punto de
cortarse y arroja un cuchillo al que est ms arriba, que corta la
cuerda por debajo de l, evitando que se corte por sobre s, salvan-
do as si1 vida a costa <le In del otro "+. Tambirl Fe menciona el
ejemplo dei capitn del buque que naufraga y slo puede salvar a
una parte de los pasajeros, pero debe dejar perecer al resto; o el
del mdico llamado por un paciente grave, que presta asistencia en
el camino a un accidentado tambin grave, hallando muerto a SU
paciente al llegar a destino
En todo estos ejemplos, el peligro no lo introduce el que acta,
sino que el peligro ya existe y el que acta no hace ms que evitar-
lo respecto de algunos. Pero tambin hay casos que suelen plan-
tearse como inculpabilidad, en que el sujeto desva el peligro sobre
terceros que no estaban en peligro. Tal es el caso del guarda-agujas
lll ~VELZEL, 184.
11' PETERS, KARL, Ztlr Lehre von den personliclien Strafausscliliessungs-
grnde, en JUR, 1949, pp 496-500.
l 1 3 PETERS, KARL, Die Totvng von Menschen in Notsituationen, en JuR.
1950, pp. 742-746 (746).
l'4 WELZEL, 185.
"CALLI NO YANZI, CARLOS, op. cit., p. 108.
.que, viendo avanzar un tren repleto de pasajeros a gran velocidad
hacia un tren de carga ,detenido, desva hacia una va muerta el
tren de pasajeros, donde causa la muerte de dos operarios que
estaban all trabajando.
Podemos agregar a este itimo ejemplo, el de un comandante
militar que, previendo la accibn enemiga sobre una poblacin y no
pudiendo impedirla, logra despistar al enemigo y hacer que su
accin se dirija sobre una zona menos ,densamente poblada. Igual-
mente, creemos que la llamada "pena de muerte" no es una pena
y que en nuestro sistema de derecho penal comn y de derecho
penal militar en tiempo de paz es inconstitucional, pero no pode-
mos negar que piiede ser necesaria en el derecho penal militar en
riempo de guerra o de necesidad terribilsima "' ' jli, no queclndole
en una eventualidad semejante al tribunal militar otra alternativa
que imponerla para ejemplarizar y conseguir un principio de orden
que de otro modo costara incontables vidas humanas.
En todos estos casos se puede ver -con mayor o menos clari-
dad, pero siempre presente- el deber jurdico por parte del que
acta, El padre cumple con su deber de salvar al hijo, ,los mdicos
con el de salvar al mayor nmero, el escalador con el de prestar
auxilio, el capitn con el de salvar a los nufragos, el mdico con el
de asistir al accidentado, el guarda-agujas con el de evitar la ca-
tstrofe, el comandante militar con el de salvar la ciudad y el tri-
bunal militar con el de evitar el tumulto asesino. En cualquiera
.de estos casos, si los autores no hubiesen procedido de esta mane-
ra, seran penados, porque habran violado gravemente su deber @-
rdico. Sin embargo, se pretende que en todos ellos, cumpliendo con
el deber, los autores han actuado antijurdicamente.
.is -y tomemos al azar el ejemplo del escalador- si no hu-
biese arrojado el cuchillo, permitiendo que mueran ambos compa-
eros, no dudaramos en afirmar -segn el punto de vista que se
adopte- que hubiese incurrido en una omisin de auxilio o en un
homicidio por omisin. Cuando lo hace, insistimos en que incurri
en el mismo injusto, slo que no se lo podemos reprochar. Esta
explicacihn es a todas luces insuficiente, porque no se puede ex-
plicar cmo el derecho puede c~nsagrar como dcber jurdico la
comisin de un injusto, porque cualquiera de ambas conductas es
un injusto.
""i~ Sobre casustica y lmites, Zaffaroni - Cavnllero, Dereclio Penal Mi-
. k a r , Bs. As., 1980, pp. 122 y ss.
El planteamiento que pretende que en la particular circuns-
tancia del autor convergen dos normas igualmente obligatorias, pasa
por alto que la circunstancia es nica, de& lo nfco plural loa
m a s , y la conducta de un sujeto en una situacin dada, no pue-
de estar regulada por dos normas incompatibles, porque el derecho
sera contradictorio.
Por otra parte, el fenmeno ms grave que se pasa por alto es
que todos los autores a que nos hemos referido, han cumplido con
el deber jurdico, porque el deber jwidico ~610 es tal en tanto exista
la posibilidad fsica de cumplirlo: ultra posee nemo obligutur. Si eE
derecho no puede ordenar lo qiie es imposible hacer, o prohibir
lo que es imposible evitar, no poclemos tener duda respecto de que
los autores de los ejemplos cump!ieron con sus respectivos deberes.
La objecin que se alza contra esta argumentacin es que e n
todos estos casos, los autores han usado a seres humanos como
medios, y un hombre nunca puede ser tratado como un medio, ni
siquiera para salvar la vida de otros hombres ll6. No obstante, si
miramos un poco ms a fondo la cuestin. no tardaremos en caer
*en la cuenta de que detrs de todo este argumento bastante con-
fuso, lo que succdc es que, si algzrien ha USO& (12 hombre como me-
dio, fue el orden y'irridico mimo. que erigi en deber il2rdico lo que
luego retend de que es antijurdico por parte de quien lo cumple.
Se trata en todos estos supuestos de conductas ordenadas en
sitiiaciones extremas, en que no queda otra alternativa, dada la cir-
cunstancia lmite que se ofrece. El orden jur.dico se encuentra
entre dos fuegos y ordena -erige- en deber jurdico una de las
conductas. Lo hace en una situacin de inexigibilidad, en un extre-
mo en que no puede hacer otra cosa que crear ese deber jurdico.
Pero esa situacin de falta de alternativa en que se encuentra el
legislador mismo, no la puede trasladar al obligado por l, sino
que debe cargarla sobre s y admitir que en esos extremos e ~ or-
denando una conducta contraria a In tica, porque no le queda otra
alternatica, no pudiendo nadie reprochrselo por lo gravemente
conflictivo e inevitable de la situacihn que regula.
Desde esta ptica el problema se ver ms claro: no es el obli-
gado el que obra inculpablemet~te, sino fl legislador al crear el
deber jurdico.
Si pensamos en lo absurdo que sera pretender amparar en la
Tal el argumento kalitiano de CVELZEL, p. 178.
legtima defensa de terceros, a quien di e~e muerte al comandante
militar que trata de salvar la ciudad, al capitn que trata de salvar
a los nufragos, 91 padre que trata de salvar al hijo, al guarda-
agujas que trata de impedir la catstrofe, veremos claramente q~
todos ellos estaban actuando conforme a derechc, y no puede ser
de otro modo, puesto que todos estaban cumpliendo sus deberes.
Por supuesto que no es anlogo el caso del que trata de salvar
su propia vida a costa de la ajena. En el supuesto del escalador,.
el que cumple con su deber es el que arroja el ciichillo, pero el
que corta la cuerda para salvar su vida no lo hace en cumplimien-
to de ningn deber, como tampoco cumple ningn deber el nu-
frago que le arrebata la tabla al otro nufrago en el famoso ejem-
plo de la "tabla de Carneades". All s que a quien se le presenta
la situacin de inculpabilidad es al propio autor y nadie que no ten-
ga un vnculo con l puede avudarle. Este es el verdadero estado
de inculpabilidad para el sujeto, que si no acta de ese modo, sufre
las conseciiencias matvriales de su conducta, pero no hay sancin
aiguna, porque no le incumbe cl dcber dc salvarse ni mucho menos.
Entendemos que no hay dudas de que los actos lcitos pueden
ser obligatorios o facultativos l17. Admitido esto dentro de una teora
verdaderamente trimembre del delito, la cuestin de la colisin de
deberes slo puede discutirse en el plano de la normatividad o
antinormatividad, es decir, dentro de la tipicidad conglobante, so
pena de poner en cuestin la racionalidad de todo el orden jurdico
-que es de la esencia del derech- o de la actividad legislativa
del Estado, que es de la esentia del principio republicano de
gobierno.
La cuestin que t rat amos se vincula con una gran disputa escols-
tica. Cuando Santo Toms explicaba l as contradicciones en que el rel at o
bblico ent raba frent e a la ley divina, en los supuestos en que Dios apa-
rece oriieiiando actos contrarios a su propia ley, acudi a lo que tcni-
camente llamaiamos hoy atipicidad, es decir, que sostuvo que la con-
ducta orrienzda quedaba fuera de la norma en razn de que cambiaba el
fi n de la misma, salvando desde este ngulo l a racionalidad del rel at o
bblico Duns Escoto, por sil parte, sostena que se t rat aba de una
orden particular que se apart aba de l a Ley y que el fi n de l a conducta,
por mucho que estuviese ordenada, para nada cambiaba. Creemos que en
la disputa quiz tuviese razn Duns Escoto, porque los designios de Dios
son inescrutables, pero en cuanto al derecho, que no es concebible con de-
signios inescrutables, que no puede violar el principio de no contradiccin,
1 ' 7 BETTI, p. 13.
Cfr. WELZEI., Notr~rreclit, p. 62.
aparece como ms correcta l a solucin de Sant o Toms, fundamental-
ment e porque Dios es omnipotente, pero el Est ado no lo es. De cualquier
manera, l a solucin del aquinatense es slo parcialmente correcta, porque
lleva razn en cuant o a que lo debido queda fuera de lo prohibido, pero
no en cuanto a que ello obedece a que en lo prohibido cambia el fi n de
l a accin, puesto que lo ms que ent r a en juego es una ultra-finalidad.
pero en modo alguno cambia el fi n entendido como querer del res.ultado,
es decir, como dolo.
No obstante, como Sant o Toms encuentra l a salida por lo que hoy
tcnicamente llamamos atipicidad, es correcta su afirmacin de que los
actos moralmente buenos no siempre son obligatorios y, por ende, que
considere a "los actos moralmente obligatorios como una subdivisin de
los actos moralmente buenos"l1Q. Por ello, dentro del mismo carri l de
pensamiento, Messner afi rma que "objetivamente, es decir, en una realidad
entendida en su totalidad, no existe conflicto de deberes, an cuando el
reconocimiento subjetivo de t al conflicto puede, a veces, constituir un
gr ave problema de conciencia pa r a el individuoJ'lzO. Traducida l a afi r-
macin de Messner al plano jurdico-penal, l a salvedad que hace implica
l a remisin - q u e nosotros tambin hacemos- del problema a l error de
prohibicin en los casos en que el sujeto, en el aparent e conflicto, opt
por el deber que no er a el preponderante.
Crdoba Roda t r at a de reducir el mbito del cumplimiento del deber
jurdico echando mano de l a atipicidad de muchas conductas obligatorias
con base en supuestas carencias del tipo subjetivo, es decir, usando un
camino anlogo al de Sant o Toms. En el caso del testigo que depone
sobre hechos que afect an l a honra de u n tercero, entiende que "si l as
indicadas manifestaciones productoras de descrdito pa r a una persona no
responden a un propsito injurioso, debe descartarse l a existencia misma
de una accin tpica, por ausencia del animus injuriandi del delito del
ar t . 457"1?1. Dejando de lado l a problemtica cuestin del animus inju-
riundi, lo cierto es que en un mismo acto pueden concurrir dos o ms in-
tenciones: que un sujeto declare como testigo conforme a lo que sabe y le
es preguntado y considere que tiene el deber de decir par a esclarecer los
hechos, no es incompatible con que sepa tambin que esa declaracin
desacredita a ot ro y sienta, al mismo tiempo, gust o en desacreditarlo.
Quiz ni el mismo deponente pueda decir conscientemente par a qu de-
clar, e s decir, si par a desacreditar o para cumplir con s u deber de tes-
tigo, porque lo ms probable es que racionalice su agresividad hacia el
tercero tranquilizando su conciencia con el argumento de que lo hizo par a
el esclarecimiento de los hechos. En semejantes repliegues no puede en-
t r a r el derecho penal, al que le bast a con que el sujeto haya querido
prest ar l a declaracin a que est aba obligado, por mucho que ese elemento
subjetivo vaya unido a otro u otros. Est o en modo alguno significa que
no sea posible i nj uri ar a +un tercero en una declaracin testimonial, pero
ello suceder slo cuando haya dejado de cumplir con el deber jurdico,
"9 Cfr. COPLESTON, El pensamiento de Santo Toms, p. 229.
I Z O MESSNER, op. cit., 523.
121 CRDOBA RODA, en op. cit., 1, 360.
fuera del mbito del mismo, cuando el sujeto formula manifestaciones
desacreditantes puramente valorativas, cuando l as manifestaciones no
tienen relacin al guna con los hechos, cuando reproduce detalles repug-
nantes e inconducentes que no se le piden, cuando reprod,uce inconducente-
mente supuestos dichos desacreditantes de terceros, etc., es decir, cuando
con ello deja de cumplir con su deber jurdico.
Mediante est a incompatibilizacin de fines, Crdoba Roda incurre en
el mismo error de Sant o Toms, pretendiendo que el cumplimiento del
deber jurdico, al menos en l a injuria, cambia el objeto de l a accin.
Ms lejos an que Crdoba Roda va Bockelmann, quien afi rma que
el cumplimiento de deber jurdico es siempre una causa de atipicidad por
ausencia del dolo. Est e aut or afi rma que el hecho doloso es jurdicamente
defectuoso porque el aut or sabe lo que hace y, pese a este saber, no se
abstiene de la ejecucin del hecho. Considera lgico, pues, que el saber
del aut or pierda su vslor de disuacin del hecho cuando una norma des-
valore precisamente l a no ejecucin del mismo. Esa inversin de l a valo-
racin suprime el desvalor del resultado y en otros casos el desvalor de
l a accin (recordemos que Bockelmann se pliega aqu a l a teora de
von Weber) : no hay desvalor de l a accin cuando l a accin es la juridi-
camente valorada. Ejemplifica con el caso del bombero que ar r oj a a un
nio desde varios pisos para evi t ar que muera abrasado por l as llamas,
o con el del soldado que mat a en l a guerra, que segn este aut or explica
que no se pueda penar al soldado enemigo "sin esfuerzo del derecho in-
ternacional" 122.
Bockelmann es quien con ms rigor sigue el camino tomista en est a
materia, y precisamente en sus argumentos se hace evidente que confunde
dos niveles distintos: sostiene que porque se invierte l a valoracin, l a
conducta no es dolosa, cuando, lo que en realidad sucede, es que por in-
vertirse l a valoracin, l a conducta dolosa no es tpica. El bombero que al
arroj ar al nio acepta l a produccin del resultado letal, est actuando
con dolo eventual, pero ello no significa que su conducta est prohibida,
mas l a no prohibicin ser una cuestin normativa, que nada tiene que
ver con el dolo.
En cuanto a l a accin de guerra, tampoco nos queda duda de que
es dolosa. El soldado que dispara sobre el enemigo tiene voluntad de
mat ar y dirige su conducta haci a ese resultado. La f al t a de tipicidad no
puede devenir all de l a fal t a de dolo, porque nadie puede sostener sere-
namente que quien dispara sobre otro par a mat arl e no acte con dolo.
No nos cabe duda de que se t r at a de una accin atpica, pero eso sur-
gi r en l a consideracin de la norma que prohbe mat ar conglobada con
las restantes normas del universo (orden) normativo. Otros aut ores pre-
fieren resolver el problema de l a accin de guer r a por l a v a de l a justi-
ficacin. Schwenck sostiene que "es una accin de guerra justificada l a
que durant e un conflicto armado de carcter internacional se realiza
por un combatiente jurdicamente t al cont ra un combatiente perteneciente
al enemigo o destinado de otro modo a l a conduccin de l a guerra, por un
medio autorizado par el derecho internacional pblico dentro del mbito
516 ? ~ O N A DEL DELITO
d e guerra de l as fuerzas participantes (sujetos de derecho internacional
publico), en tanto la accin no responda a perfidia o est prohibida por
el derecho internacional pblico desde el punto de vista del exceso"
No compartimos este criterio pues resulta absurdo pensar que el soldadn
tiene un "permiso" par a mat ar, cuando, de no hacerlo, puede ser privado
de su propia vida por incumplimiento de su deber.
La soluciii de Bockelmann, que prefiere buscar la atipicidad por
el camino de l a fal t a de dolo, oscurece el verdadero problema, que finca
en que no hay bien jurdico penalmente tutelado que resulte afectado por
l a conducta. Cuando la ley ordena declarar l a verdad, aunque perjudique
l a reputacin de un tercero, l a reputacin de ese tercero, en el aspecto
e n que se ordena que la afecte, queda sin t ut el a penal respecto de l a
conducta debida del testigo. El que libr un cheque sin fondos, no podr
pagarl o si se le declara la cesacin de pagos, porque hay un deber que
prepondera sobre el otro y e1 patrimonio del tenedor, en este caso, queda
si n tutela jurdico-penal "4.
Pietro ,h;uvolone lleva razn a este respecto, cuando expresa que
"donde se t r at a del cumplimiento de un deber impuesto por una norma
jurdica, se verifica l a hiptesis de una ley extra-penal, que limita psr-
cialmente el mbito de una ley penal, con referencia a particulares casos
concretos. Por ejemplo, el que arrest a a una persona en fl agrant e delito
no comete un secuestro de per s ona" 1~~.
En lo que respecta al "legtimo ejercicio de autoridad o, cargo",
en tanto que de ste se derive un deber, la solucin en cuanto al
contenido del deber es la misma que hemos dado lZg.
Aqu Maurach formula una distincin que no podemos menos que sus-
cribir, pero que no hace tampoco ms que confi rmar nuestro aserto:
expresa que un funcionario puede cometer un error de hecho y, no obs-
tante, act uar conforme a derecho. Ejemplifica con el supuesto del fun-
cionario que detiene a un sospechoso que resulta ser inocente. Su afi r-
macin es correctsima, slo que se t r at a de un error irrelevante porque,
siempre que no haya exceso en l as funciones y haya procedido como l a
ley l e ordena, ha actuado atpicamente. No es deber de l a polica detener
''culpables", sino "sospechosos" y, siendo en verdad sospechoso el sujeto,
l a conducta del polica ser atipica. Quien tropieza con un cadver en
una calle oscura y le ext rae el pual que tiene clavado en l a espalda,
siendo sorprendido por l a polica en ese momento, no tiene derecho a
defender legtimamente su libertad (salvo huyendo). La ley procesal ora
c3 SCHWENCK, HANS-GUNTER, Die kriegerische Handlung und die Cren-
zen ihrer strafrechtlichen Reclitsfertigung, en "Fest. f . R. Lange", Berln, 1976,
pp. 97 y SS.
'z4 V. MUJ~CA NEz, ALFREW, Giro doloso de cheque y cumplimiento
de un deber, en "Rev. de Cs. Jurdicas", Valparaso, dic. 1971, 169 y SS.
NUVOLONE, PIETRO, 11 sistema del Didtto Penale, Padova, 1975,
p. 204.
MAURACH, 477-8.
TIPICIDAD Y ATIPICIU.4D CONGLOBANTES 517
dena a los funcionarios policiales, precisamente, detener a personas "con-
tra quienes haya indicios vehementes o semiplena prueba de culpabili-
dad" (art. 4v del cdigo procesal de la CapitaI).
Rstanos insistir en una aclaracin que casi es obvia: la cir-
cunstancia da que afirmemos que la conducta es atpica no implica
que sea "irrelevanten o "indiferente" (en el sentido de que hay con-
ductas conforme a derecho. antiiurdicas e indiferentes). Por el
contrario, la conducta que se realiza en cumplimiento de un deber
jur,dic~ es conforme a derecho, precisamente porque es ,la que el
derecho ordena.
Adems, como hemos dicho, la afirmacin de la atipicidad de
la conducta conforme a un deber jurdico, no implica d deseonoci-
miento de posibles dificultades para su individualizacin en parti-
culares casos lmites, slo que eitas dificultades no pueden alterar
la naturaleza jurdica de la conducta, si30 que cobrarn relevancia
respecto del error.
IV. -LA DISPOSICIdN DEL BIEN JU*ZUDICO COMO CAUSA
DE ATIPICIDAD CONGLOBANTE (LIMITE DEL
PODER REPESIVO)
399. La aquiescencia: titularidad y disponibilidad. Debe que-
dar claro que si el derecho penal qarantiza la disponibilidad de
ciertos entes (bienes j ur di ~os)' ~~, las conductas que son precisa-
mente el ejercicio de la disposicin que se garantiza, nunca pueden
quedar abarcadas por Ia norma prohibitiva. Seria absurdo qUe el
derecho pretendiese prohibir las conductas que prohbe imp~dir.
Los problemas ms arduos que surgen a este respecto tienen
lugar cuando la conducta se funda en la aquiescenciu prestada por
la persona a quien, a la luz de la mera tipicidad legal, parecera
ser el sujeto pasivo de la conducta. No ser posible enunciar un
principio simplista acerca de la aquiescencia, toda vez que 6sta
opera a veces como causa de aticipidad, otras como causa de jus-
tificacin y, en otras, resulta irrelevante 128. Dada Ia dificultad para
'3 V. siipra, 8 10.
128 Cfr. SCHONKE-SCHRODER, 1969, 397,8; WELZEL, 95; GEERDS, FRIE-
DRIcH, Einwilligung und Einverstandnis des Verletzen im Strafrccht, en GA,
1954, 262-9; entre nosotros: CABALLERO, JOS SEVERO, El consentimiento del
ofendido ( o del interesado) en el derecho penal argentino, Crdoba, 1967. En
sentido critica, Roxm, CLAUS, Offene Tatbednde, 1959, 1s y SS. Unicamente
como justificante lo considera ALFRED~ ORGAZ (Las causas de justificacidn,
deslindar los tres supuestos, plantearemos aqu la totalidad del pro-.
blema, para reconocer su diversa naturaleza lZ0.
Hay bienes jurdicos cuyos titulares son personas aisladas, no
pudiendo ser de otra manera (la vida, por ejemplo), en tanto que
hay otros que eventualmente pueden tener una pluralidad de titulares
(la propiedad, por ejemplo), y otros que necesariamente deben
tener esta pluralidad (la administracin pblica, por ejemplo).
Si por bien jiirdico entendemos la posibilidad de disposicin
que de un ente tiene una persona, y por posibilidad de disposicin
o disponibilidad, entendemos la posibilidad de usar, no ser nece-
sario que quien disponga sea siempre el titular nico del bien. As,
cualquier habitante de la Nacin puede disponer del Estado, en e1
sentido de usar la seguridad que le brinda para la realizacin de
ciertas conductas. No obstante, la nqziiescencia que una persona
puede prestar ser Crrelewnte cuando implique un grado de dis-
posicin que impqda la disposicin de los dems titulares. En ese
lmite, el sujeto carece de la disponibilidad del ente, es decir, en
ese lmite ya no hay bien jurdico, porque tratndose de bienes
jurdicos con titulares mltiples, el mirno termina para cada uno
cuando impide su conducta la disponibilidad del otro.
En los casos de bienes jddicos con titular nico (necesaria
o eventualmente nico), se hace ms claro que el bien jurdico no
es la propiedad, la honestidad, el honor, etc., sino "el derecho a
disponer patrimonialmente'> "el derecho a llevar una vida conside-
rada honesta conforme a ciertas pautas", "el derecho de conservar
el honor conforme a determinadas pautas", etc. Aqu la ley tutela
10s derechos individuales que emergen de las garantas individuales
como tales. NO hay ningn especial inters jurdico (ordinariamen-
te) en que una mujer se abstenga de relaciones sexuales con un
hombre, pero s lo hay en que pueda hacerlo cuando a ella le plazca
y no cuando no lo autorice. Cuando se dispone se ejerce un dere-
en LL, 1971, 141-997 y SS. ) , en tanto que otros le niegan eficacia justificante
(HERRERA, MARCOS A., El consentimiento en los delbtos contra las personas,
en RDP y C, 1968-3, 38 y SS.; ARGIBAY MOLINA - MORAS MOM - DAMIANOVICH.
El consentimiento en la teoria jurdica del delito, en RDP y C, 1971-1, 5 SS. ).
La mayora de los autores tratan el tema en conjunto en la iiistifica-
cin, sin perjuicio de reconocer la naturaleza generadora de atipicidad del
acuerdo y la justificante del consentimiento (m, JESCHECK, WELZEL, STRATEN-
WEFITH, MAWCH, MEZGER-BLEI). Reconociendo las mismas razones para tra-
tarlo conjuntamente, creemos preferible hacerlo aqu, ya que es la primera
oportunidad en que el problema se plantea en la teora del delito.
TIPICWAD Y ATIPICIDAD CONCLOBANTES 519'
cho subjetivo, siendo esa disposicibn la que muestra que no hay
ningn bien jurdico afectado. Por ende, la aquiescencia del titular
es un s u w o de CEtipicidad de la conducta.
La doctrina dominante entiende que el consentimiento es una re-
nuncia a la proteccin jurdica 'S0, en tanto que hay autores que hacen
depender l a eficacia de una "valuacin de bienes" (si el valor "libertad
de disposicin del individuo sobre sus bienes" es tan importante que con
el consentimiento se anula el desvalor) '31. Entendemos, conforme al des-
arrollo efectuado, que l a aquiescencia como atipicidad no puede ser "re-
nuncia" sino ejercicio del derecho que la ley protege, o sea, no es pre-
cisamente renuncia a l a proteccin, sino actuacin a su amparo 13'. Am-
bas posiciones no son excluyentes en el caso de l a justificacin 133, por-
que Ia valuacin seria el lmite a la eficacia justificante de la renuncia,
De cualquier manera. el problema yace en su determinacinl34.
No obstante, respecto de los bienes jm'dicos de sujeto indivi-
dual, es justo reconocer v aceptar que, en beneficio de la propia
seguridad jun'dica, cuando se trata de disposiciones que implican
un impedimento grave para una disposicin futura o de las que se
deriva un seria peligro de que en el futuro la disponibilidad se vea
en gran medida limitada o impedida, el derecho puede, dentro de
ciertos Emites, rodear de garantas los actos que impliquen seme-
jante disposicin, e incluso prohibir que a esta disposicin pueda
contribuir alguien diferente del propio titular.
As, si tomamos por ejemplo la vida y la integridad fsica, ve-
remos que su disponibilidad, entendida como posibiJidad de uso,
es obvia, aunque en ciertos lmites aparece rodeada de elementales
garantas. En algunos supuestos la aquiescencia del titular implica
la atipicidad de la conducta del tercero que acta dentro de los
lmites de ,la misma, como sucede en las lesiones leves (escoria-
ciones) que suelen ~roducirse en el curso de un acto sexual. En
este ltimo caso, el criterio de la "adecuacin social de la conducta"
no es de utilidad, porque si las mismas escoriaciones consentidas se
producen en el curso de un acto sexual anormal. (masoquismo, por
ejemplo), el acuerdo tambin seria eficaz, aunque la conducta sexual
130 As, WELZEL, 9.5; MAURACH, 283.
1" V. NOLL, PETER, Ubergesetdiche Rechtsfertigungsgrnde im beson-
dere die Einwilligung des Verletzen, Basel, 1955, p. 74.
'3 WWELZ otorga el carcter de "renuncia a la proteccin jurdica"
slo al consentimiento justificante (p. 95).
13a As, parece entenderlo Mamam, 283.
13' Sobre las teoras tradicionales fundamentadoras de la disponibilidad y
la indisponibilidad, MEZGER, Lehrbuch, 1949, 213.
sdica o masoquista no puede ser considerada "socialmente adecua-
da". Los lmites a la eficacin deben l>iisc:irse en el derecho poltico,
en el lmite a la actividad ptinitiva del Estado en virtud del mbito
de privacidad intlividuiil (nrt. 19, CN).
En otros casos, en los que cl compromiso para el futuro puede
tener una mayor implicancia, la aquiescencia implica solamente un
permiso para el tercero que acta dentro de sus lmites, es decir,
que es la que da cl lmite para el ejercicio de una conducta justi-
ficada del tercero. Se trata de un supuesto que corresponde a aque-
llo.< casos en que la garanta de los derechos del individuo hace
que stos se ejerzan en forma tal que la aquiescencia sea la con-
dicin para que un tercero opere amparado por un precepto per-
misivo. En tales casos es la condicin para que opere zr ~i a causa de
iustificacwn. Tal es la situacin frente a las intervenciones quirr-
gicas con finalidad esttica, es decir, que no persiguen fines tera-
puticos. En estos casos, la conducta del mdico que interviene est
justificada, slo en la medida del consentimiento del paciente. La
razn por la que la conducta del mdico est slo justificada, es
porque si bien el ordenamiento jurdico no puede impedir que
alguien afecte su integridad fsica con finalidad exclusivamente es-
ttica, lo cierto es que no favorece expresamente esas conductas,
sino que slo las permite.
Por ltimo, hay iin grado de disposicin en el que no se tolera
que la aquiescencia cobre relevancia alguna, debido a que la se-
guridad jurdica sufrira un menoscabo de t d entidad que hace
intolerable las conductas a ciiva aquiescencia se pretende. Friito de
esta imposibilidad de tolerar dichas conductas es la punicin de la
instigacin y de la ayuda al siiicidio.
Sintetizcmdo: a ) En casos de bienes jurdicos necesaria o even-
tualmente individuales, la disposicin realizada por el propio titular
siempre es atpica. (3) En supuestos de bienes jurdicos necesaria
o eventualmente colectivos, la disposicin realizada por uno de 10s
titiilares es atpica cuando no impide la disposicin de los otros.
y ) Para los efectos que la aquiescencia del o de los titulares cobra
respecto de terceros, hay casos en que surte el efecto de una causa
de atipicidad de la conducta del tercero, pero en otros, en que pue-
de comprometer seriamente el ejercicio futuro de la disponibilidad,
slo opera como lmite para la causa de justificacin que ampara
la conducta del tercero y, por ltimo, en otros -que ya son supiies-
tos lmites- no tiene relevancia algiina respecto de la condiicta del
tercero.
400. El acuerdo y el conseiitiiniento. Hemos visto que la
aquiescencia del si i p~i ~st o sujeto pasivo de la coiiducta legalmente t-
pica tiene por efecto, ora dar lugar a la atipicidad de la conducta
del tercero que opera dcwtro <le siis lmitcs, ora dar lugar a la jus-
tificacin de la misma. Lo primcro siicede cuando la conducta
es ejercicio de la disponibilidad tutelada por la norma; lo sr-
gundo cuando el ejercicio de esa disponibilidad se quiere que slo
se halle en manos del propio sujeto y de terceros s610 en ,la ,estricta
medida del consentimiento del sujeto, revocable en cualquier mo-
mento, es decir, cuando no se tolera un compromiso para el futuro.
Hace excepcin a esto el caso en que la aquiescencia es irrelevante,
que es lo qiie sucede cuando el derecho. por resultarle francamente in-
comprensible l a conducta del sujeto pasivo, debe opt ar por prohibir l a
de cualquier tercero que acte con :a aquiescencia de aqul (el caso de
l a ayuda al suicidio o de! hon~icidio a ruego)
A efectos {le diferenciar aclectratlamente la anziiescencia genc-
radora de aticipidad, de la que ~610 pone un limite a la causa de
justificacin, llnrnuremos "acuerdo" a la primera y "consentimien-
to'' a la segunda 13".
En razn de que la naturaleza ltima del acuerdo es la de
.ejercicio de un derecho, de carcter subjetivo, slo puede ser revo-
cado conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, las que,
en un buen nmero de casos, impiden que lo sea en cualquier mo-
mento. As, no podr revocarse el acuerdo que implica una dona-
cin, sino en las condiciones de la lev civil Por el contrario, el
consentimiento es eminentemente revocable 138.
De la diversa naturaleza del acuerdo y del consentimiento se
derivan importantes consecuencias en el plano subjetivo: en tanto
que el acuerdo, con su sola existencia y aunque no fuese cono-
cido por el autor, deja atpica la conducta (porque elimina la afec-
135 V. sobre el consentiiniento en forma de eutanasia, CARRANC y RIVAS,
RAL, El homicidio consentido o la exclr~sin del injusto y de la culpabilidad
en el delito de Iiomiciciio, i n "Rev. hlexicana de Prevencin y readaptacin
social", n* 18, iiilio-setieiiibre 1975, pp. 11 y SS.
136 Cfr. JESCHECK, 298: ti.adiicimos por "aquiescencia", Zustimmung; por
"acrierclo", Einc;estindnis; y por "consentimiento", Einwlligung. Algunos aii-
tores prefieren Iiablar <le "coiisentimiento excliiyente de la tipicidad" y "coii-
sentimiento jiistificnntc." (\l. Stratenwertli, 124; Samson, en Rudolphi, Horii,
Samson, Schreihr, p. 248).
137 V. HONIG, - R J ~ I A ~ D , Die Einwilligung des Verletzen, 1919, p. 152.
138 Cfr. WELZEL, 96.
'39 Cfr. ~L'ELZEL, 95; JESCHECK, 300; GEERDS, OP. cit., 265.
tacin al bien jurdico), el consentimiento, por su parte, requiere
ser conocido por el autor 140 (porque da lugar a una causa de jus-
tificacin y su conocimiento forma parte del aspecto subjetivo del
tipo permisivo).
A los efectos de la atipicidad conglobante -que es lo que aquf
nos interesa- cabe destacar que el acuerdo no siempre elimina la
tipicidad en funcin del correctivo que implica la consideracin can-
globada de la norma (atipicidad conglobante), sino que el acuerdo
puede ser una causa de atipicidad objetiua, en b s casos en que ia
actuacin contra la voluntad del sujeto pasivo es un requisito del
tipo objetivo, lo que tiene lugar particularmente en los casos en
que el tipo contiene una expresa limitacin de medios que son abso-
lutamente incompatibles con el acuerdo del sujeto pasivo (violencia,
intimidacin, fraude, etc.). No obstante, en los casos en que la falta
de acuerdo no pertenece al tipo objetiuo, como en las lesiones, por
ejemplo, la atipicidud no ser legal, sino conglobante.
De cualquier modo, sea que el acuerdo elimine la tipicidad
objetiva o la tipicidad conglobante, la falta de conocimiento dei
mismo para na& afecta la atipicidad penal de la conducta, puesto
que esta surge del mero hecho de la existencia del acuerdo y su
ignoranciu na es ms que un caso de delito imaginario o de ausen-
cia de tipo, aunque se haya pretendido resolverlo como tentativa
inidnea 141, en la lnea de una concepcin de tal tentativa que no
compartimos.
La faha suposicin del acuerdo puede dar lugar a un error de
tipo que elimina el dolo (en el caso en que la falta de acuerdo es
un requisito del tipo objetivo) o a un error de prohibicin (en el
supuesto en que la falta de acuerdo determina una atipicidad con-
globante).
Completamente distinto es el efecto que tiene el consentimiento,
que al operar como limite de una causa de justificacin tiene por
resultado excluir la antijuridicidad, pero que para nada afecta la
tipicidad de la conducta. Su desconocimiento har que la causa de
justificacin no opere, porque faltar el elemento subjetivo de la
lW Cfr. WELZEL, 97; STRATENWERTH, 125; NIESE, op. cit., 18; JESCHECX,
300; MAURACH, 287; MAYER, H., 167; MEZGER-BLEI, 123; SAUER, 1955, p. 136;
GEERDS, FRIEDRICH, op. cit., 264; del mismo, Einwilliglng und Enuerstandnh
des Verletzen im Strafgesetzentwutf, en ZStW, 72 (1960) 42-92 (44); DREHER,
en Schwan-Dreher, SGB, 1966, 208; SCHONKE-SCHRODER,
1969, p. 403; erk
contra, FRANK, StGB, 1931, p. 150; v. HIPPEL, op. cit., 11, 248; BINDING,.
Normen, 11, 125; SCHONKE, AWLF, StGB, 1952, p. 198; LISZT-SCHMLDT, 218.
141 As, Jescheck, en la p. 247 de la l a edicin (1969).
justificacin o aspecto subjetivo del tipo permisivo, en tanto que
su fal sa, suposi ci n siempre dar lugar a un error de prohibicin
'
En realidad, contemporneamente no se discute la exigencia del co-
nocimiento para l a relevancia justificante de consentimiento, sino que
hay dos criterios acerca de l a punicin: par a uno, que es el que consi-
deramos ms correcto, el hecho queda enteramente antijurdico y en nada
afecta l a tipicidad14< en t ant o que para otros debe penarse como ten-
t at i va '*".
401. Requisitos de la equiescencia en general. No hay aquies-
cencia cuando media engao o ~ i o l e n c i u l ~ ~ ni cuando media un
error. Un particular problema ~ u e d e plantear el consentimiento pres-
tado por error no provocado por el autor y cuya existencia igno-
rase ( o sea un error sobre la motivacin del consentimiento). En-
tendemos que en tal caso no puede haber responsabilidad penal
Como un supuesto en que la aquiescencia se encuentra viciada por
violencia o coaccin debe resolverse el caso de la mujer que consiente
ser lesionada por su em~l eador sdico para no perder el empleo,
siempre que pueda afirmarse que llega a los lmites de la inexigibili-
dad econmica 146. Para que la aquiescencia sea efectiva es menester
que quien la presta tenga la real disponibilidad del ente sobre el
que el otro acta, no bastando su aquiescencia cuando sil poder
de disposicin es slo parcial, respecto de la parte o forma de
disposicin que no le corresponde lW7. Igualmente, debe tener
capacidad para dar el consentimiento. As un ebrio no puede
consentir 148, a1 igual que quien no tiene discernimiento. En cuanto
a este ltimo requisito, cabe entender que s e requiere un discerni-
14' Cfr. ~VELZEL, 97; STRATENWERTH, 129; MA~ ACH, 288; DREHE~.
op. cit.
l 4 3 JESCHECK, 308; SCHONKE-SCHRVDER, 1W9, 403; SCHAFFSTEIN, FIIIE-
DRICH, Putative Rechtsfertigungsgriinde und finule Handlungslehre, en "Mo-
natschrift fr Deutsche Recht", 1951-196/200; LENCXNER, TM., Die rechtferti-
genle Notstand, Tbingen, 19~5/192; NAGLER, JOHANNES, en "Leipziger Kom-
mentar", 1944, 1, 373; BAUMANN, 305-6.
MEZGER, Lehrbuch, 1949, 211; MEZGER-BLEI, 122; MAURACH, 343;
WELZFL, 96; IESCHECK, 307; SCHMIDT, EBERHARD, Schlagermensur trnd Stru-
frecht, en JZ, 1954, 369-375 (372).
Cfr. JESCHECK, 307.
14s Distinta es la solucin al caso en Alemania, pero por expresa dispo-
sicin legal. V. WELZEL, 97; SHONKE-SCHRODER, 1969. 492.
147 Cfr. W~ Z E L , 96; SCHUKNECHT, HEINZ, Einwilligung und Rechts-
,widrigkeit bei Verkehrsdelrkte, en DA, 1966-17/8.
Cfr. WELZEL. dem; MEZGER-BI$, ' 122.
miento real y no la capacidad civil. As surge de nuestro cdigo que
otorga relevancia al consentimiento desde los doce aos (lmite de
la violacin impropia) y despus de los quince para la realizacin
ya atpica de actos sexuales ' l e. Si tal discernimiento falta, puede
prestar aquiescencia vlida el curador o tutor del incapaz, siempre
que se halle en el marco de su deber de cuidiido Ii" pudiendo ser
responsable por la omisin del mismo ya que respecto de ciertos
bienes jurdicos se halla en posicin de garante.
Hay un requisito que se encuentra en l a ley alemana para l as le-
siones consentidas, y es que el hecho no sea "contrario a l as buenas cos-
tumbres". El 5 226 a) del CP alemhn dice: "Quien practica una lesin
corporal con consentimiento del lesionado, act uar antijurdicamente slo
cuando el hecho, pese al consentimiento, sea contrario a l as buenas cos-
tumbres". Se ha extendido analgicamente este requisito a otros supuestos
de consentimiento. En nuestro cdigo no existe ninguna disposicin se-
mejante, y extender los efectos de l a disposicin sobre actos jurdicos
civiles al campo penal carece de fundamento slido. No obstante, al guna
vez se ha invocado parecido criterio sin fundamento legal, pero no ha
prosperado en la jurisprudencia nacional 151.
Sobre este requerimiento se ha desarrollado una extensa bibliografa
en Alemania 15?, negando un sector de l a doctrina que pueda distinguirse
ent re l a contrariedad de l as buenas cost un~bres del consentin~iento o del
hecho153. Entendemos que la admisin del mismo puede llevar a extremos
absurdos: una intervencin de ciruga plstica que tuviere por objeto
mejorar el aspecto facial de una prostituta para que ejerza mejor s u
comercio, sera delito de lesiones. Dentro de l a doctrina alemana misma
se impone una gr an restriccin, ya que por considerar que el t rat ami ent o
teraputico exitoso no es lesin, l a contrariedad con l as buenas costum-
bres en t al supuesto no excluye la eficacia del consentimiento1". Pa r a
nosotros es un problema ext rao 1;5.
14"imilar criterio en \\'ELZEL, IOC. cit.
15" Cfr. ~ I A Y E ~ , H. , 167; WELZEL, 96; LENCKNER, op. cit., en ZStW, 458;
ENCISCH, KARL, Artlicher Eingriff zu Heiizwecken und Einwilligung, en ZStW,
58 (1939), 1-52 (36); STMTENWERTH, 128.
15' Pareci sostenerlo un dictamen fiscal (JA, 20-XI-1970).
1" ROXIN, CLAVS, Verwerflichkeit und Sittenwidtigkeit uls unrechtsbe-
grndete hlerkniale int Strufreclit, en JiiS, 1964, 373; LENCKNE~, TH., Wertau-
sfllungsbedrftige Begriffe im Strafreclit und der Sutz "n.p.s.l.", en JuS, 1968,
304; BREITHAUPT, WALTER, Die girten Sitten, en J Z, 1964, 283: HANACK,
ERNST-\VALTER, Die Sterilkcition (iris soziuler lndikation, en JZ, 1964, 393;
KOIILHASS, MAS, Die reclitfertigende Eint~illigung bei Korpertierletziingstatbes-
tanden, en NJW, 1963, 2348-52.
15"s, SCHONKE-SCHRODEH, 402; en contra, ~IEZCEII-BLEI, 123.
Cfr. MAWRACH, 346; WELZEL, 69; SCHONEE-SCHHODER, 402; MEZCER.
BLEI, 124; ~ C KE L A S A N N , op. cit., p. 73.
C. C. Cap., r.11 J.%, 20 nov., 1970.
Por ltimo, cabe agregar que la aquiescencia debe ser prestada
con anterioridad a la realizacin de la accin, porque la ratificacin
no puede restar la tipicidad o la antijuridicidad de tina conducta
a posterteriori lbp.
402. Aquiescencia en delitos de peligro y culposos. No hay
ningn problema en admitir su eficacia en'los delitos culposos, refe-
rida sta al riesgo que con la conducta se crea para los bienes jurdi-
cos y que debe presuponer, por parte del que consiente, el conoci-
miento de tales riesgos 157. Quien se aviene a cruzar un ro peligroso
a nado O a participar en una carrera o en una peligrosa gira en
motocicleta, asume el peligro con su consentimiento y no puede res-
ponsabilizarse penalmente a su acompaante '". Por supuesto que
esto se entender as siempre que el acompaante no haya aumen-
tado el peligro en forma no consentida por el que consiente.
La doctrina y l a jurisprudencia alemanas no son a este respecto
uniformes ni pacficas. Welzel entiende que Schroder se expresa con
excesiva amplitud Im. En cuact o a l a jurisprudencia, se observa una va-
ciiacin grandelso. Har t ung plantea el problema del que consiente, con
pleno conocimiento del estado de embriaguez del conductor, en vi aj ar con
61, preguntndose si el principio volente non f i t injuria puede disminuir
o eliminar l a punibilidad. Llega a l a conclusn de que "jugar con l a vida"
es "contrario a las buenas costumbres" y por ende no puede funcionar e1
consentimiento en l as lesiones del 226 a ) ale7nn '61. A resultado contra-
rio llega Schuknecht '", para quien el cazo se soluciona por el 226 a ) y
no por el conocimiento que tuviese el acompaante, otorgndole as rele-
vancia general al consentimiento en el supuesto de lesiones y negndosela
eri el de homicidio culposo, por no ser el que consiente "portador nico
del bien jurdico".
Entendemos que en nuestro derecho, en tanto que se trate de
asumir un riesgo mediante la propia actividad (como es el caso del
que se aviene a cruzar a nado un ro peligroso) ninguna responsabi-
' " Cf r . JESCHECK, 283.
Cfr. WELZEL, 97.
' 517 SCHONKE-SCHRODER, 498.
' 5 9 WELZEL, 98.
l oa Una sntesis en FLOEGEL-HARTUNG, Stra~~enuerkehrsrecht, 1969, 885-6.
1" FLOECEL, JOIXANNES - HARTUNC, FRITZ, Stras~encerkehrsrecht, 1966,
pp. 1903-4. Sobre un caso de violacin del deber general de cuidado para los
otros participantes en el trfico (6 1 de la Strassenuerkehrsordnung), Poppe,
en "Monatschrift fr D. R.", 1966-73/4.
162 SCHUKNECHT, HEINZ, Einwilligutlg und Rechtswidrigkeit bei Verkehrs--
delikten, en DA, 1966-17. Sobre el problema en Francia, BRWET, JEAN, en.
"Reciieil Sirey", Pars, 1952-11-161,
lidad puede caberle al acompaante. Algo parecido se nos ocurre que
debe suceder tambin en el caso de que se trate de la aotividad de
otro y aunque no sea un riesgo permitido. En el caso de ebriedad
del conductor el lesionado asume el riesgo pese al conocimiento del
mismo y cuando le era posible abstenerse de viajar o impedirle con-
ducir al ebrio. Si de tres conductas jurdicas posibles, por las cuales
respectivamente, se cubre de cualquier riesgo, se pone a resguardo y
defiende Iegtimamente bienes jurdicos de terceros (incluso del
ebrio) o asume el riesgo, elige ,la tercera, debe soportar sus con-
secuencias, puesto que el derecho no puede cargar a nadie con las
consecuencias de la temeridad de otro. No puede ser la temeridad
de un tercero lo que haga tpica una conducta.
403. El consentimiento presunto. El problema del consen-
timiento presunto se plantea en el supuesto en que no hay un real
consentimieno de la ofendida, pero se supone que de conocer las
circunstancias lo hubiese prestado la3. Las soluciones que se han pro-
puesto se polarizan en torno de dos grandes puntos de vista que se
combinan en magnitud diversa, o sea, cargando el acento sobre uno
o sobre el otro: a ) lo principal es que se acte en inters material
del que sufrira una lesin; P) lo fundamental es que se acte confor-
me a la voluntad presunta del sujeto. En el primer supuesto, la VO-
Iuntad presunta servira de lmite a la actuacin en inters material.
En el segundo supuesto, el inters material sera el indicio de la
voluntad presunta lM.
En rigor de verdad, debemos tomar en cuenta que en nuestra
ley el problema debe resolverse como un supuesto de estado de ne-
cesidad justificante (art. 34, inc. 30 del CP.). En consecuencia, 10
fundamental es que se cause un mal para evitar otro mayor e inmi-
nente. Es altamente probable que tratndose de evitar un mal mayor,
el titular del bien hubiese actuado de la misma manera. No obstante,
esta presuncibn se destruye cuando hay indlcws de voluntad en con-
trario del ttular del bien jurZdZco a peligro.
No obstante, no pueden trasladarse aqu con toda libertad los prin-
cipios de la gestin de negocios civil, como se ha sugerido les. Con justa
~ a z n niega esta posibilidad Jescheck, expresando que difcilmente un
1 0 " ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ , 130.
184 En la primera posicin, NAGLER, op. cit., 339; WELZEL, 92; J E S ~ ,
,311; NOLL, op. cit., p. 137; en la segunda, MFLGER, Lehrbuch, 1949, 218;
MEZGER-BLEI, 117; STRATENWERTH, 130.
'65 As, v. HIPPEL, op. cit., 11, 249.
banco se podr amparar en l a gestin de negocios frent e a una imputa-
cin por el delito del s 266 alemn (173, inc. T) , si contra l a voluntad del
t i t ul ar de una cuenta cumpliese con el deber legal de proveerla de fon.
dos lea, en t ant o que St rat enwert h observa que se llegara a una tutela
inadmisible, como sera l a de prcticar una transfusin por l a fuerza a
un "Testigo de Jehov" que se negare rotundamente a ello '67.
Aqd, en razn de que se trata de un estado de necesidad, el
-problema es de otra naturaleza y radica, invirtiendo los trminos de
la pregunta, en averiguar hasta qu punto el titular del bien jurdico
puede oponerse a la actuacin de un tercero "en su inters material".
En los casos que plantea St rat enwert h el problema es sencillo: el
sujeto que penetra en la casa del vecino ausente par a evi t ar un perjuicio
como resultado de l a rot ura de una caera, el que abre l a cart a del
amigo ausente porque estima que es portadora de una noticia impor-
t ant e e impostergable, el mdico que interviene a un paciente inconscien-
te. el que mat a a un perro ajeno que ha sido arrollado por un autom.
vil. En los dos primeros supuestos l a voluntad en contrario del t i t ul ar
deja antijurdica l a conducta del que acta. En el tercero no es conce-
bible l a voluntad en contrario, toda vez que el sujeto se halla incons-
ciente. En el cuarto, si se expresa l a voluntad en contra del dueo, ser
cuestin de ponderacin de bienes jurdicos (el sentimiento de piedad p.
blica y el derecho de propiedad). El problema se plantea cuando se t r at a
de bienes jurdicos en que la disponibilidad se rodea de ciertas condiciones,
como es l a vida. Nos ocuparemos de inmediato de algunas de estas im-
pl i canci a~.
404. La pretensin de tutelar bienes jm'dicos contra la propia
voluntad del titular. Resulta absurdo que si el derecho garantiza la
disposicin de un ente como bien jurdico, pretenda tutelar esos en-
tes contra la voluntad misma de quien tenga la disposicin. No obs-
tante, frecuentemente se pretende seguir este criterio y hasta la
misma ley lo recepta. Cabe observar que para pretender que un
bien jurdico puede tutelarse contra la voluntad expresa de su titular
y penar al titular por afectar su bien jurdico, se hace menester partir
de un concepto de bien jurdico y de una concepcin del Estado que
nada tiene que ver con la que encuadra en el marco poltico que
corresponde a un derecho penal como el nuestro, es decir, a un dere-
cho penal liberal, entendida la expresin en el sentido que oportuna-
mente le hemos asignado les. Nuestro art. 19 constitucional es el lmite
infranqueable, ms all ,del cual el derecho argentino nada tiene que
hacer respecto de los habitantes de la Nacin.
166 JESCHECK, 311.
167 STRATENWERTH, 130.
'68 V. supra, 5 185.
528 T~0 ~ . 4 DEL DEL110
Adn Quiroga se expresaba con gran claridad a este respecto,
sentando la tesis qiie fue siempre sostenida por nuestra sana doctrina.
Del art. 19 constitucional deduca "que no hay delitos por violacin
de deberes contra nosotros mismos. No hacer uso de las facultades
o hacer uso excesivo de ellas; no desarrollar nuestra inteligencia; no
dar el destino de la libertad en las evoluciones o condiciones de
nuestra existencia; destruir nuestro espritu o nuestro ctierpo. todo
ello es un crimen moral, o ms bien dicho un pecado; pero estos
actos no constituyen un delito, porque no salen de la esfera indi-
vidual)> ' ga .
Frecuentemente, hay en nuestro derecho penal positivo, penas
para conductas que afectan bienes jurdicos propios, pero, a poco que
reparemos en ellas, veremos que no se trata precisamente de penar
la afectacin de bienes propios, sino de conductas que mediante la
afectacin de bienes propios afectan bienes ajenos. As el art. 177 CP
pena al comerciante que causa su propia quiebra, pero por la lesin
que sufre el patrimonio de sus acreedores; el art. 820 del cdigo
de justicia militar pena al que sc muti!a, pcro poir;cc es el medio
para sustraerse al servicio y afectar de esta manera la seguridad del
Estado que de l depende
En otros delitos: la apariencia de tutela de bienes ms all de
la voluntad del titular es an mavor. As parece suceder con el
art. 127 bis del CP, es decir, con el rufianismo, pues parecera que
nada importa all el acuerdo de la persona que ejerce la prostitucin.
Creemos que as entendido, este artculo es inconstitucional, porque
nada impide -ni es posible constitucionalmente prohibir- que quien
ejerce la prostitucin mantenga a alsuien "becado" en Pars, y que
el beneficiario exija por c~rrcspondeilcia los sucesivos giros cuando
se atrasan. Se nos ocurre que la nica interpretacin constitucional
de esta disposicin es la consideracin de la misma como un delito
de peligro abstracto contra la libertad sexual. Con este entendimien-
to queda a salvo su constitucionalidad y se precisa su alcance.
No obstante, hay un supuesto en que se pretende que la ley
argentina pena al titular del bien jurdico por el uso que del mismo
hace, que es el previsto en el art. 6v de la ley 20.771 atimo prrafo:
"Ser reprimido con prisin de uno a seis aos y multa de cien a
' 6 9 QUIROCA, ADN, Derecho Penal Argentino, Delito 11 Pena, Estudio de
la Parte General del Proyecto de Cdigo Penal de los Dres. Villegas, Ugarrizo
y Gorda, Crdoba, 1886, p. 38.
1 0 9 ' ' ' S V. Zaffaroni-Cavallero, Dereclio Penal Militcrr, Bs. AS., 1980, pp.
368-9.
cien mil pesos, el que tuviere en su ~ o d e r estupefacientes, aunque
estuvieran destinados a uso personal". Ya nos hemos referido a este
problema al tratar del tipo de autor, pero debemos volver sobre l
con motivo del concepto jurdico, puesto que es definitorio para la
concepcin misma del derecho pcnal y hasta del orden jurdico en
su totalidad.
Algunas legislaciones europeas excluyen expresamente l a tenencia pa-
r a propio consumo del mbito de la punicin (Alemania. Austria, Rusia,
Rumania, etc.) y l a convencin de Ginebra del 26 de junio de 1936 no
impone l a obligacin de penar la tenencia para corisumo propio170. Al-
guna legislacin l a asimila al uso y l a somete a una medida de seguridad
curativa para caso de drogadiccin (Chile, por ej.) '7'.
Obviamente, el abuso de drogas presupone su previa tenencia,
al menos en la generalidad de los casos 17?, c!c modo que sil tipifica-
cin importa la tipificacin del consiimo, pero con el agravante de
que, mediante este sistema, "no se condena al traficante, aunque sea
un toxicmano, sino al toxicmano aunque no sea traficante"t73,
como tambin al que no es ni toxicmano ni traficante, como puede
ser el estudiante que consigue una pastilla de anfetaminas porque
quiere pasar una noche en vela preparando un examen o la dama
entrada en carnes que quiere controlar su apetito. El fundamento de
esta punicin es que se presume-juris et de jure- que el consu-
midor esconde a un traficante o es un traficante rn potencia ':l, lo
que, como ya vimos, es una forma de tipicidnd de autor prcsun-
fa 174 bis.
El criterio sealado es de neto corte peligrosista y autoritario, anti-
liberal y extrao a nuestro sistema constitucional, propio de concepcio-
nes segn las cuales los bienes jurdicos pertenecen al Estado, incluyendo
l a vida y la integridad fsica de sus habitantes. No obstante, fue consa-
grado en dos fallos plenarios de l a Cmara de l a Capital en tiempos en
que l a ley no resolva expresamente l a cuestin de l a tenencia para con-
I 7 O PAGLIARO, ANTONIO, A droga e o direito penal europeu, en "MP",
Organo del Ministerio Pblico del Estado de Paran, ao 5, n9 6, 1976, pp. 27
y SS. (35).
' 7 ' V. ait. 10 de la ley 17.934; Ri v~coua Y RIVACOBA, ~ ~ A N U E L DE, Delitos
sobre estupefacientes, Valparaso, 1974.
17"Cfr. PAGLIAHO, op. et loc. cit.
173 F'ONTN BALESTRA, Tres leyes penales federales, Bs. As., 1975, p. 37.
'
174 CNEO LIBARONA, MARIANO, Tmicomuna, en "Rev. del Col. de A b
gados de La Plata", vol. VI, ao 1964, p. 99.
1 7 4 bi s V. supra, 9 289.
sumo propio'75. Con posterioridad, l a ley 17.567 excluy expresamente
de l a prohibicin l a teneiicia par a consumo propio, habiendo quedado re-
dactado de l a siguiente forma el art . 204 Im del cdigo penal: "El que,
s i n est ar autorizado, tuviere en su poder en cantidades que excedan l as
que corresponden a un uso personal, sustancias estupefacientes o mate-
ri as primas destinadas a su preparacin". Est a diposicin perdi vigen-
cia con la ley 20.509 y, por ende, recper vigencia l a punicin de l a
mera tenencia para consumo propio conforme a l a jurisprudencia ple-
nari a de l a Capital, hast a que l a ley 20.771 tipific ya expresamente esa
conducta.
Moras Mom intenta probar, con un falso silogismo, que l a disposi-
cin legal no es derecho penal de aut or sino de acto, toda vez que no
penar a al autor por sus caractersticas personales, sino el acto de "te.
ner". De all pretende deducir que esa disposicin no viola el art . 19
constikucional 176. Est e razonamiento pasa por alto que conforme al art .
19 coflstitucional, no cualquier acto puede ser penado por l a ley, sino slo
los que afectan un bien jurdico ajeno. Eii ltimo anlisis, este texto
quiz ni siquiera haga derecho penal de autor, sino algo macho pcor:
pena a cualquiera que (realiza una conducta que conforme al art . 19 cons-
titucional no puede prohibirse, porque si no puede prohibirse el mero con-
sumo, menas an puede prohibirse su presupuesto necesario.
La incriminacin de cualquier tenencia es la incriminacin de la
autolesin, lo que est prohibido por exceder el marco del poder re-
presivo del Estado Argentino. El peligro "abstracto" ("abstractsimo" ,
en este caso) que implica el consumo de drogas no puede admitirse,
porque nadie puede presumir -y menos j ud e: de jure- que todo
consumidor, an ocasional, sea un traficante. Si se pretende que el
peligro deviene del estado mismo del sujeto, cabe observar que tan
grave es la embriaguez alcohlica como la provocada por otros me-
dios txicos, en cuanto al peligro para bienes jurdicos ajenos (con-
duccin de vehculos, por ejemplo).
No obstante, indagando un poco ms en las motivaciones de la
punicin indirecta de cualquier consumo -habitual o no- de estu-
pefacientes, resulta claro que se pretende punir una conducta porque
no se adecu a las pautas tico-sociales, pese a aue no afecte bienes
jurdicos ajenos. En efecto: la intoxicacin alcbhlica suele ser de
mayor gravedad que la producida por algunos estupefacientes (el
coma alcohlico puede producir la muerte; en la toxicofrenia alcoh-
lica hay dependencia fsica y su pronstico es harto sombr,o). El
Causa "GonzJez, Antonio", del 17 oct. 1930, "Fallos", 111, 21; JA,
34-599; en igual sentido en "Tern de Ibarra, _Asuncinn, el 12 de julio
de 1966.
" 6 MORAS MOM, JORGE R. , ~oxicomaRa ddrtg, Bs. As., 1976, p. 107.
peligro de la embriaguez alcohlica, habitual o no, es igual o mavor
que el del consumo de estupefacientes. Sin embargo, frente al alcohol,
el Estado se limita a cobrar impuestos, haciendo del txico una
fuente de iqgresos.
Esta punicin pasa por alto que las pautas sociales de conducta
no son un bien jurdico sino en la medida en que con actos pbli-
cos contrarios a ellas se afecta el sentimiento que inspiran, bienl
jurdico que queda suficientemente protegido en el texto de la ley
9 , 7 7 1 con el apartado c), del art. 7 O , que tipifica el u50 pblico
de estupefacientes. Llevar ms all la tutela a las pautas sociales
implica penetrar el crculo ntimo y violar la garanta del art. 19
constitucional.
No dudamos en afirmar que el art. 6 O de la ley 20.771 enten-
dido en forma literal es inconstitucional. Eso no significa que sea
directamente incon~titucional y que haya que tenerlo por no escrito,
sino que debe interpretrselo con el alcance y el entendimiento de
que es una disposicin que encuadra en un orden juridico que res-
ponde a una C&nstitucin en la que se halla el art. 19. De all que
deba entendrselo en otra forma que la literal, en el sentido de que
es punible la tenencia de una cantidad de enervantes que exceda
las necesidades de un consumo propio ms o menos inmediato, pese
a que la reserva se haya hecho para propio consumo. Esta inter-
pretacin es admisible, puesto que la tenencia de una cantidad que
excede la necesidad de consumo ms o menos inmediata siempre
implica el peligro de una distribucin, no slo como venta o trfico,
particularmente tomando en cuenta las caractersticas de las perso-
nas consumidoras. El peligro prximo 6e distribucin siempre existe
cuando se tiene una cantidad que no se destina ,al consum:, cercano,
de inodo que all s hay una afectacin de bien jurdico -la salud
ajena- por peligro.
Con este entendimiento el referido artculo puede encuadrarse
en el texto constitiicional, pero insistimos en que debe suscribirse
la opinin de que "no se debe incriminar el uso (ni en ciertos casos
el abuso) privado de drogas. Si sus usuarios cometen algn delito
Y resultan probadumente peligrosos, pueden ser sometidos a medi-
das penales posdelictivas. Pero, urge erradicar todas las medidas
predelictivas 177, que en el caso que nos ocupa y en nuestro pas,
se traducen en la pena a algo que no puede ser delito por expresa
disposicin constitucional.
' 77 BERISTAIN, ANTONIO, en "Gaceta Mdica de Bilbao", vol. 24, setiem-
bre de 1974, n9 5, p. 433.
532 TlWf:\ DEL DEI.ITO
Es ilustrativa l a historia del cnf e: "En algunos pases, l as autori-
dades pblicas teman por el bienestar de los ciudadanos, que se iban
entregando a este humeante brebaje cada vez con mayor vehemencia.
En Turclua se desencadenaron incluso pendencias ent re los defensores y
los adversarios del caf. Se dice que en Estambul se arranc l a lengua
a algunos de sus bebedores; a los ms obstinados los cosieron dentro de
sacos y los echaron al mar. Slo con posterioridad descubri el fisco en
el caf una productiva fuent e de impuestos, y desde entonces ya no tene-
mos que arri esgar l a cabeza y el cuello por nuestro cafecito diario"lTa.
Por otra parte, aplicando en puridad los principios generales
del derecho penal a la ley 20.771, al nico que se puede penar por
el art. 60 de dicha ley, entendido en forma literal, es al que tiene
drogas para su consumo propio sin ser toxicofrnico. En efecto: el
toxicofrnico no puede dejar de consumir el txico, dada su depen-
dencia fsica o psquica; por ende, no le es reprochable la conducta
de tener txico para consumir, porque no se le puede exigir que
deje de consumirlo. En caso de que fuese constitucional la prohibi-
cin del consumo propio, el toxicofrnico sera inculpable en el su-
puesto de tenencia, resultando culpable slo el que tiene la droga
para consumo propio sin ser toxicofrnico, lo que resulta ms absu-
do an. No obstante, otra solucin no cabe, salvo que se interprete
a la ley 20.771 como un caso de violacin del principio de culpa-
bilidad, lo que la ley no dice, por lo que rige a su respecto el
art. 40 del cdigo penal.
V. - LA ATIPICIDAD CONGLOBANTE FUNDADA EN EL FOMENTO
DE LA CONDUCTA QUE QUEDA ABARCADA EN EL
TIPO LEGAL
405. Las lesiones en la prctica de los deportes.
La actividad
deportiva est claramente fomentada por el orden jurdico, lo que
se deriva del nombre mismo de la ley 20.655 ("Ley de promocin
de las actividades deportivas"), que reemplaza a la "Ley de fo-
mento y desarrollo del deporte", de 1969.
En la prctica de buen nmero de deportes pueden resultar
lesiones e incluso la muerte de alguno de los participantes, toda
vez que se trata de actividades riesgosas para la integridad fsioa.
En uno de ellos - e l boxeo- la misma actividad deportiva prev
como un efecto normal una lesin, es decir, un golpe que provoque
l 7 8 LOBSACK, TI-KM, La inciniprtlacin del espritu, Barcelona, 1975, p. 127;
tambin, CAN&, Csai~, Ili.soriu Universal, Bs. As., 1954, t. X, pp. 237 y SS.
una alteracin en la salud que impida durante ms de diez segun-
dos incorporarse y continuar la competencia. De no mediar la legis-
lacin que fomenta el deporte, en el caso del boxeo nos hallaramos
con tipicidad dolosa de lesiones leves y, en todos los dems deportes
ms o menos violentos, con tipicidad culposa, puesto qiie importan
una violacin al deber de ciiidado, lo que se hace evidente en los
propios reglamentos, que prev11 expresamente el supiiesto de lesin
y establecen precaiiciaiies para esa eventualidad en forma tal que
sea posible asistir con premura y eficiencia al lesionado l o.
Para explicar la impunidad de las lesiones' o de la muerte que
resulta de una accin de prctica deportiva dentro del marco de la
reglamentacin del respectivo deporte, se han ensayado varios ca-
minos, siendo indiscutible que todos ellos remitan a la aquiescencia
prestada por el propio participante. El problema finca en determi-
nar si esa aquiescencia es un acuerdo o un consentimiento, es decir,
si el homicidio y las lesiones deportivas son atipicos o estn jus-
tificados.
Para esclarecer el problema, debemos recordar que la atipici-
dad conglobante resulta exclusivamente de la consideracin de las
normas prohibitivas, basndose en este caso en que tina norma no
puede prohibir unn conducta que otra norma fomenta leo, a diferen-
cia de la justificacin, que es precepto permisivo que surge cuan-
do el orden jurdico se resigna a que en una situacin conflictiva
un sujeto realice una conducta abarcada por la norma prohibitiva,
pero que el derecho no fomenta.
En el caso que nos ocupa, toda vez que la conducta deportiva
enmnrcada en los correspondientes reglamentos, es expresamente
fomentada por el orden jurdico, no cabe duda de que la misma
es conglobantemente atpica l sl , de modo que la aquiescencia asume
I 7 W V . nrt. 80 de 1:1s "Reglas Oficiales de Lucl.ia" y rrgla 23a de lis ofi-
ciales del boxeo.
Isi) V. ZAFFAIWKI, Le~:ones Iiomicidio en lu prcctica de lrs deportes,
ponencia presentada al Primer Congreso Internacional de Dereclio del Deporte,
Mxico D.F., 1968, publicada en DPC, 33, julio-agosto 1969, p. 85.
1s' Como atpicas las habamgs entendido en nuestra trabajo, cit., cambiaii-
do luego nuestra opinin en Teora, p. 424, volviendo ahora a iiiiestra primitiv'i
posicin. Con la tesis del consentimiento: SCHONKE-SCHRODER; MEZGER, Stu-
dienbuch, 11, 44; QUINTANO RIPOLLS, A,, Tratado de la Parte Especial del
Derecho Penal, Madrid, 1962, 1, 689 y 5s.; otra opinin, CUELLO CALN,
EUGENIO, Derecho Penal, Parte Esp., Barcelona, 1955, 1, 510; CARRANC Y
TRUJILLO, Derecho Penal Mexicano, Mxico, 1958, 1, 254; HAE ~ GE R , Uber
di e Einu;llligung des Verletxiten im Strafrecht, en "Sch. Zeitschrift", 67-100;
MAHLING, Die strafrechtliche Behandlung oon Spduerletzungen, Berlin, 1940.
Sobre el tema tsmbin: LEVENE ( h. ) , RICARDO, El delito de homicidio, Buenos
aqu la forma de acuerdo, es decir, la de disposicin de un bien
jurdico. El carcter de acuerdo que tiene en este caso la aquies-
cencia, se pone de manifiesto tambin en que el mismo puede consa-
grarse en un contrato, que quien presta el acuerdo no puede rescin-
dir cuando quiera, sino que est jurdicamente obligado a cumplir.
La aquiescencia no es aqu eminentemente revocable, como acontece
con el consentimiento.
406. Las lesiones deportivas tipicas y atipicas. Para esclare-
cer debidamente la solucin a las distintas hiptesis de lesiones de-
portivas, es menester distinguir entre los deportes violentos en ge-
neral y el boxeo en especial, toda vez que este ltimo plantea una
problemtica que le es propia.
En los deportes violentos (con exclusMn del boxeo), el acuerdo
elimina la tipicided conglabante respecto de las conductas legal-
mente tpicas por culposas, que tienen lugar dentro de la prctica
reglamentaria de 10s mismos. El fomento de la actividad que crea
d peligro y la asuncin del riesgo con el acuerdo, eliminan la t-
picidad de la respectiva conducta.
Violado el reglamento la conducta ser tpica, pudiendo, segn
el caso, ser dolosa o cdposa.
La violacin del reglamento no debe ser confudida con la le-
sin en s, pues puede haber una violacin "dolosa" de las normas
del juego, con un resultado culposo de lesin: la intencin de violar
el reglamento no es igual a la finalidad de lesionar. La conducta
violatoria del reglamento es violatoria de un deber de cuidado en
forma penalmente tpica, pues el reglamento es el lmite del riesgo
que se asume con el consentimiento.
No obstante, la conducta tpica puede estar justificada: pin-
sese que uno de los partcipes viole el reglamento, en forma tal
que la conducta violatoria del otro aparezca como racionalmente
necesaria para impedir o repeler la agresin que la violacin del
primero implica.
En la aprec2acin de la ap2kacMn del reglumento debe actuar-
Aires, 1970, 83 y SS.; S~sco, LUIS P., Delitos cometidos en el ejercicio del'
deporte, Bs. As., 1963; CONTRERAS G m , CARLOS A., Delitos en el deporte,
en LL, 135 (1969), 1618 y SS.; sobre el problema en Suiza, BRUNNER, ALBWT,
Die Sport~erletzun~ im schwiezerischen Strafrecht, Diss., Zrich, 1949; sostiene
que no son antijurdicas por no contravenir las "normas de cultura", J. J.
GONZLEZ BUSTAMANTE, LOS eventos deportivos y la concepcin dogmtica
del delito, en "Criminalia", 1957, 118; un enfoque positivista con interesantes
referencias histricas, DEL VECCHIO, GIUSEPPE, La crimiwlita negli "Sports", TO-
rino, 1927.
se conforme a las reglas usuaIes del dcpoite y a los cuidados que
habitualmente se deben tomar, para lo que es menester remitirse
a los usos, porque no todas las lesiones surgen en pruebas oficiales.
Todo depende de la naturaleza del depxte de que se trate, sin
que tenga relevancia que la competencia sea o no profesional, sea
o no "oficial". Lo decisivo para que el acuerdo tenga efecto es que
a mayor riesgo deben tomarse mayores cuidados, conforme a 10
acostumbrado. Naturalmente, cuando se trata de competencias su-
mamente riesgosas, que requieren una autorizacin especial (como
las competencias automovilsticas), su realizacibn sin todos los re-
caudo~ y autorizacin implica una imprudencia. No es determinante
en este sentido que la competencia sea ilcita. No puede imputarse
culpa al participante en una competencia automovilstica que no ha
sido autorizada porque faltaba pagar un impuesto, o al participante
en un partido de ftbol callejero que prohiben los "edictos" poli-
ciales, por el mero hecho de la ilicitud formal. La esencia de la
culpa no est en esto, sino en la violacin del deber de cuidado,
que en el primer caso se hallar en que no se han cumplido todos
los dispositivos de proteccin y seguridad, y en el segundo en que
no se tenga en cuenta el peligro del trnsito, pero si el accidente
nada tiene que ver con este peligro, tampoco habr culpa por ello.
El boxeo plantea un problema del todo diferente, pues se trata
del nico deporte en que hay una conducta legalmente tpica de
lesiones dolosas. Se trata de lesiones dolosas de carcter leve, que
deben dejar en inferioridad fsica al otro contendiente por ms de
diez segundos, pero eso es suficiente para que cuando haya una
violacin del reglamento, resultando de la conducta violatoria del
mismo una lesin grave o gravsima o la muerte, dicha lesin u
homicidio deban considerarse preterintencionales v no culposos 18'.
407. La intervencin quirrgica. Una actividad que obvia-
mente est fomentada por el orden jurdico -e incluso sostenida
parcialmente por el Estado- es la actividad quirrgica que se prac-
tica con fin teraputico. El fomento de esa actividad, que surge
claramente del orden normativo, la distingue en el plano normativo
de la actividad quirrgica sin finalidad teraputica, principalmente
la que persigue un objetivo esttico, haciendo que la primera resulte
conglobantemente atpica -por ser fomentada por el orden jur-
dico- en tanto que la segunda slo es justificada, por estar mera-.
mente permitida.
162 Cfr. nuestro trabajo cit., p. 91.
536 ~I-EoNA DEL DELI'I 0
tado positivo es atpica, en tanto que la que tiene resultado negativo es
t pi ca y justificada l'?, p) otro que tntieride que en cualquier caso, la
presencia de l a finalidad teraputica o curativa resta l a tipicidad de le-
siones a l a accin l e a. Dentro de la primera corriente hay quienes fun-
damentan la justificacin del resultado lesivo en el consentimiento '8' y
quienes lo hacen en una "ausencia de responsabilidad por el hecho 188.
La teora que distingue entre resultado positivo (atipicidad) y re-
sul t ado negativo (tipicidad justificada), muestra una contradiccin in.
salvable: en el supuesto de resultado positivo la conducta sera atpica
de lesiones consumadas, pero no vemos por qu se excluira la tipicidad
de l a tentativa, porque la atipicidad se fundar a en l a ausencia del re-
sultado lesivo. Tambin aqu debera funcionar l a justificacin, aunque
t al solucin sera inadmisible: a poco que razonemos veremos que no
es posible concebir que el mdico haya tenido e! "fin" de lesionar, pero
.cuando consigue el resultado que se propone (curar) la condttctn. quede
ett l ent at i va porqzie no se produce el resul t ado que l iu, se propuso.
l S 5 BBOCKELMANN, PAUL, Operativer Eingriff und Einwilligung des Ver-
letzeti, en JZ, 1962, 525-9; FRANK, StCB, 1931, 478; HANJWIG, WERNER,
Betracltttrtigen zur Frage des Heileingriffes, en GA, 1965-161/173; MAYER, H.,
1S67, 86; del mismo, 1953, 170; ~IAURACH, Bes. Teil, 1969, 76-7; SCHAEFER,
ACGUST, en "Leipziger Kommentar", 1958, pp. 258-9.
l a SCHMIDT, EBERHARD, Der Arzt i m Strafrecht, Leipzig, 1939, 67 y SS.;
~VELZEL, 289; ENGISCH, op. cit. en ZStW, 58 (1939), 1 y SS.; del mismo, Die
reclitliclie Beurteilung des rtzliclien Eingriffs unter besonderer Bercksichtigung
.des Suicidi~atienten, en "Heidelberg Jahrbcher", 1960, 47 y SS.; KOIILRAUSCH-
LANGE, StGB, Berlin, 1956, p. 444; sobre la diversidad de motivos en que se
funda la atipicidad, NIESE, W., Ein Beitrng zur Lehre oom Artzlicher Heilein-
gri ff, en "Fest. fr Eb. Sclimidt", Gottingrn, 1961, pp. 364-382; SCHRODER,
HORST, Eigenn~achtige Heilbehandlung i m geltenden Recht und im Entwurf
1960, en NJW, 1961-951. El 8 161 del Proyect ~ Alemn de 1962 declara que
no son tpicas de lesiones las intervenciones quirrgicas con fin teraputico y
conforme a las reglas del arte. En el sentido de la atipicidad se ha pronunciado
In Cmara de la Cap. (JA, nov. 20, 1970), siendo particularmente meduloso
al respecto el voto de Romero Victorica (especialmente en JA cit., p. 40).
Contra este criterio jurisprudencia1 -que consagra la atipicidad por el fin
teraputico- se pronuncia el comentarista de esa sentencia, TERAN LOMAS
(h extirpacin de rganos sexuales ante el derecho penal: tipicidod, antijuri-
dicidad, ctilpabilidad, en JA cit., p. 12). Consideran que la conducta es tpica,
NSEZ, 1, 396; FONTN BALESTRA, Manual, 1949, 233; SOLER, 1, 334 y SS.:
igual GRISPIGNI, en "Revista di Dintto e Procedura Penale", 1914-1-452; PA-
CLIARO, 415: CRESPI, La responsabilit penale per il trattamento medico-
cliiritrgico con esito infai~sto, Pale~mo, 1955; FERNNDEZ DOBLADO, L ~ s , en
DPC, 1965. julio, pp. 49 y SS.: DEL ROSAL, 1, 804-5; QUINTANO RIPOLI.S,
ANTONIO, Tratado de la Parte E~geci al del Derecho Penal, 1962. 1, 662 y SS.
B ~ r n o ~ (p. 315) considera que lalesin quirrgica ron resiiltado nositivo es
atpica porque es una accin "socialmente adecuada", en lugar 610 admite
mmo iiistificada la que tenga resultado negativo. Entre nosotros resulta claro
que la mencionada sentencia de la Cmara de la Capital es ml s avanzada
y acorde con la doctrina germana contempornea, que nuestra doctrina clo-
minante.
1" As FRANX, op. et Toc. cit.
' 88 As MAWRACI~, op. et loc. cit.
Si el fin no se logra, es decir, si media un resultado negatiuo,
tampoco habr tipicidad penal, siempre que haya actuado confor-
me a las reglas del arte mdico. De no haberse violado tales reglas,
o de haberse c;iolado sin resultado negativo, o de no ser la violacin
d e esas reglas determinantes del resultado negativo, tampoco habr
tipicidad culposa.
En los supuestos en que el mdico tenga el deber de requerir
el acuerdo del pacientc (veremos liiego en cules no lo tiene!, tra-
tndose siempre de una intervencin con fin teraputico, cuando
practique la intervencin sin el acuerdo cometer un delito contra
la libertad jiidividual (siernpre yttc se den los estremos (le esta ti-
picidad), pero esta tipicidad contra la libertad ser totalmente
independiente del resultado positivo o negativo de la intervencin
(en este ltimo caso, si se han violado las reglas del arte, existir;
iin concurso idcal o real, segn el caso). De toda forma, la actici-
dad mdica y la finalidad teraputica eliminan la tipicidad conglo-
bante -y, por ende, la tipicidad penal- de la conducta.
En cuanto a las intervenciones quirrgicas que no tienen fina-
lidad teraputica, no puede afirmarse que el orden jurdico las fo-
mente, sino que slo se limita a tolerarlas, estando justificadas para
el mdico por la circunstancia de "ejercer una actividad lcita", la
que se halla limitada por el consentimiento del paciente. En este
gneio de intervenciones: a ) Cii-mdo no hay conicntimliento, la
accin tpica de lesiones no estar justificada; b) Cuando, adems
d e la falta de consentimiento, se violen tes reglas del arte con re-
sultados negativos ms graves que los propuestos, las lesiones o
miicrte sern preterintencionales; c) Cuando medie consentimiento
coii resultado negativo por violacin de las reglas del arte, se tra-
tar de lesiones culposas, puesto que lo nico justificado son las
lesiones dolosas propias de la intervencibn.
408. Discusin doctrinaria. Hace ya tiempo que l a doctrina ha de.
jado de sostener que invariablemente la intervencin quirrgica es ana
conducta tpica de lesiones justificadas por el ejercicio de un derecho, por
el consentimiento o por el estado de necesidad lE4.
Actualmente hay dos criterios diversos al respecto: a) uno que en-
tiende que la intervencin quirrgica que tiene f i n teraputico y resul-
184 As, por ej., EBERLIAYER, LUDWIG, Der Artz im Recht, Leipzig, 1930,
117; BELISG, D. L. uom Verbrechen, 152; en sentido opuesto, ya I ~ESS, Die
Elire und die Beleidigung des 1 185 StGB, Hambiirg. 1891. p. 54. nota 4;
Srooss, K~ RL , Cliirurgische Operation und rtzliche Belicindlung, Berlin, 1898;
HAHN, GUSTAV, I'rrtersirclittngen iiber die rechtliche Natiir artzlicher Eingriffe,
( Diss. ) , Breslau, 1928.
~ - ' E ~ N A . DEL DELITO
La tipicidad legal de lesiones est dada tanto en las lesiones
que tienen propsito teraputico como en las que no lo tienen. No
puede negarse el dolo de lesiones en la lesin quirrgica '". porque
tanto hay fin de amputar una pierna en el cirujano que lo hace
para evitar que el paciente muera. como en la renuvnante accin de
los mendigos rusos del ejemplo de Loffler, que lo hacan para que
los nios movieran a la piedad. Bien puede afirmarse que el fin
de salvar la vida del paciente justifica la conducta del ciruiano,
pero eso sera tan absurdo como sostener clue el oficial de iirsticia
comete un hurto justificado o el pplica una privacin de libertad
justificada. En estos ltimos casos la incongruencia del plantea-
miento deviene de que esa posicin implicara afirmar que iiria nor-
ma prohbe lo que otra norma ordena. En el caso del ciriiiano ciue
act& con fin teraputico, la incongruencia surge de que una norma
prohibira lo que otra norma fomenta y, en cisrtos casos, ordena. NU
tolera la lgica que, no obstante fomentar v hasta eventualmente
ordenar la conducta, el mismo orden normativo la prohiba en forma
tal que sea menester salir de l y apelar a un precerito permisivo
para eliminar la contrariedad de la conducta con el derecho.
Sostener que en las intervenciones quidrqicas con fin t eradu-
tico no hay dolo, porque no puede existir el fin de afectar un bien
jurdico cuando existe el de salvar el mismo bien jurdico, es argu-
mento que bajo apariencia de coherencia, esconde un grave error
de razonamiento: las conductas no se dirigen a afectar bi ene~ iur-
dicos sino en la valoracin jurdica que de la misma hace la ley o
el juez; en la direocin de la causalidad que el agente imprime a
la conducta, siempre se dirigen a la obtencin de un resultado
("inaterial"), es decir, a la mutacin del mundo fsico. El mdico
que amputa una mano quiere obtener el resultado de amputar una
mano, al igual que lo quiere obtener el que lesiona. La diferencia
est en que el mdico lo hace porque as se lo indican las reglas
de su arte para salvar una vida. De all que, dado que su conducta
persigue como "ultra-finalidad" salvar una vida o conservar o repa-
rar la salud, o neutralizar el avance, subsanar o aliviar los efectos
de un dao en la salud, y que eso lo hace conforme a las reglas
del arte, la misma sea fomntadu -y eventualmente ordenada- por
el orden normativo y quede, en consecuencia, fuera de la prohibi-
cin tpica, an cuando no logre la finalidad teraputica que se
propuso.
l g3 Sostuvimos otra opinin en Teora, 410.
'I'IPI( 'II>AI) Y A. IIIIICIDAD CONCLOBANTES 539
La ot ra posicin pretende fundament ar l a atipicidad en l a ausencia
de dolo. La tesis la defiende Welzel con un conocido ejemplo: "en una
disputa entre A y B. A coge un cuchillo y le da un corte a B. El corte da
casualmente en un abceso oculto de B; el pus sale y B, que se encontraba
hasta entonLes en un peligro grave, es salvado. ( Par a destacar an ms
claramente el tertium contparationis, puede si t uarse la pelea en una cl-
nica, entre dos enfermeros, llevndose a cabo el corte con un instru-
mento quirrgico). El sentido social de l a accin de A es completamente
diferente del de una intervencin quirrgica, externamente igual, an
cuando objetivamente se produzca el mismo resultado -el restableci-
miento de 13 salud de B-: a pesar del resultado curativo, objetivo, es
una tentativa de lesiones" l So.
En realidad, lo que este ejemplo pone de manifiesto no es l a fal t a
de dolo, sino que en el caso de l a intervencin quirrgica media una fi-
nalidad que va ms all del dolo de lesiones, o sea, que l a diferencia ent re
el mdico que interviene y el enfermero que da el corte finca en que el
mdico lo hace par a curar, pero ambos quieren el corte, es decir, que en
ambos hay "dolo de cortar".
Est a finalidad ultra-tpica de curar es un requisito de l a atipi-
cidad conglobante, porque sin ella l a conducta no est fomentada por el
orden jurdico.
No debe creerse que este requisito de l a atipicidad conglobante lleva
a la punicin del hnimo en el sentido de que el mdico que interviene
deseando Ia n~uer t e de su paciente, porque es su mortal enemigo al que
gustoso hubiese apualado, y que se solaza con l a visin de su sangre y
de su sufrimiento, act a tpicamente. Est o es totalmente errneo, pues
esos contenidos del nimo son compatibles con el fi n de curar, como con-
tenido de la voluntad, y, en t ant o el mdico persiga su fi n teraputico
conforme a l as reglas de su arte, su conaucta ser atpica, porque los
restantes contenidos emocionales y el mero deseo no se traducen en nin-
guna mutacin fsica ni dirigen l a causalidad.
Algo anlogo sucede con l a distincin entre el tocamiento tpico del
abuso deshonesto y el tocamiento del reconocimiento mdico. Max Er nst
Mayer '93 haca depender su diferencia del sentimiento lascivo, pero ello
no es cierto: no es l a presencia o ausencia del sentimiento lascivo lo que
distingue al abuso deshonesto del reconocimiento mdico. Si el mdico
toca a l a mujer par a diagnosticarla -y eso est indicado por l as regl as
del art e mdico- l a circunstancia de que al hacerlo sienta el mayor de
los placeres es totalmente irrelevante. Confundir esto significa hacer de-
pender l a tipicidad del plano emocional, que puede funcionar con total
independencia de l a voluntad y hast a de l a actividad consciente. Est os
est ados anmicos de contenido emocional, que no se traducen en una vo-
l unt ad realizadora, son extraos a l a tipicidad y compatibles con una vo-
luntad realizadora diferente y hast a cont rari a a ellos. De all que lo
nico que importa par a l a atipicidad conglobante sea el fin teraputico,
189 WELZEL, El nuevo sistema, p. 39.
190 MAYER, MAX ERNST, Lehrbuch, 1915, p. 185.
sin que para nada jueguen los contenidos emocionales o afectivo8 con-
t rari os que lo acompaan.
La tentativa de distinguir l a conducta quirrgica atlpica de l a
conducta tpica de lesiones, fundndose nicamente en criterios objetivos,
est destinada al fracaso. Par a Eberhard Schmidt l a diferencia ent re la
conducta del mdico que interviene quirrgicamente y l a del sujeto que
apual a finca en el sentido objetivo, en el mtodo completamente "anti-
mdico" de ejecucin '9'. De este criterio objetivo deduce l a atipicidad
de l a conducta mdica respecto del delito de lesiones 'S2. No creemos que
est a explicacin sat i sfaga en el ejemplo de Welzel. Incluso, podemos ima-
gi nar un mdico criminal y torpe que le causa una hemorragia a un en-
fermo con dolo de homicidio o lesiones y con sus medios tcnicos, pero
ignorando que de est a manera acta en -la forma indicada conforme a l as
reglas del art e de eurar, par a al ej ar el inminente peligro de un acci-
dente vascular. Aqu no hay ninguna objetividad social reconocible par a
negar la tipicidad de l a tentativa.
No obstante que el criterio puramente objetivo es insostenible, y-
habiendo afirmado ya que l a atipicidad conglobante requiere el fi n ultra-
tpico teraputico, es decir, como una finalidad que exceda l a mera reali-
zacin del tipo objetivo de lesiones, debe quedar tambin aclarado que
l a atipicidad conglobante de l a lesin quirrgica presupone tambin re-
querimientos objetivos.
El principal requisito objetivo es que quien practica l a intervencin
se halle habilitado para ello. El que no es mdico y procede a i nt erveni r
quirrgicsmente en razn de un estado de necesidad, realiza una con-
ducta tpica de lesiones, que se halla justificada por l a necesidad, en
razn de lo cual est permitida, pero no realiza ninguna conducta fomen-
t ada por el orden normativo. Par a quienes sostienen que en l a inter-
vencin quirrgica con fi n teraputico no hay dolo, l a situacin del que
interviene en estado de necesidad tambin debera resolverse como atipi-
cidad por ausencia de dolo y no como justificacin '93.
En rigor, la posicin que pretende la ausencia de dolo en l a inter-
vencin quirrgica con finalidad teraputica, como resultado del fi n te-
raputico de l a intervencin, es una apelacin al mismo argumento tomista
respecto del deber jurdico lo4, que pretende que por ser debida l a accin,
cambia su fin. Aqu, cambiara el fi n porque l a accin est fomentada,
lo que vimos que no es cierto, puesto que no cambia el fi n, sino que a l
fi n tpico agrega una ultrafinalidad.
409. El resultado positivo y las reglas del arte mkdico. Con-
ceptuar "resultado positivo" resulta necesario a los efectos de limi-
tar la culpa cuando se han violado las reglas del arte (si no hay.
]si SCHMIDT, EBERHARD, Soziale Handiungslehre, cit., p. 345.
'92 fdem, 345-8.
l" Wuvirnos esa tesis en Teora, 410 y SS.
ls4 V. supra, 5 398.
resultado negativo no hay culpa). A tal efecto el concepto de "re-
sultado negativo" se puede circunscribir a partir de su opuesto.
Cuando se requiera una intervencin quirrgica teraputica se
presupone que hay u11 dao en el cuerpo o en la salud, o por lo
menos una amenaza de dao que !a intervencin tiende a neu-
tralizar. Si se logia efectivamente dicha nc~iitralizacin, aunqiie
no se obtenga un restablt~cimiento total de la salud o de In intt.-
gridad fsica, pero se obtiene su coriservacin o mciora, puede
considerarse que se trata de un resultado positivo. Consecuente-
mente, debe entenderse por ~esultado positivo la obtencin del res-
tablecimiento de la salud, de su conservacin, de la permanencia
del estado precario en que se halla, del alivio de las consecuencias
de ese estado o de la neutralizacin o postergacin de males mayo-
res, siempre que esto fuese lo que era dable esperar de l a posibili-
darles brindadas por el conocimiento cientfico y los medios dispo-
nibles en la emergencia.
Conforme a esto, tambin las operaciones mutilantes pueden
tener resultado positivo 1 3 j . Ciianrlo s i drbr amputar iin rgano o
un miembro es porque se halla daado y es la intervencin qui-
rrgica la que cirrunscribe el ma! por el nico procedimiento tc-
nico que resta. Igualmente, cuando debe quitarse un rgano para
que otro funciona adecuadamente, la intervencin persigue el fin
de evitar sus mayores consecuencias daosas.
Ngo anlogo sucede con las intervenciones preventivas, pues
en la medida en que tienen por finalidad y son adecuadas para
lograr la conservacin de la salud, no pueden ser lesivas del bien
jurdico que quieren conservar. Tal es el caso de las vacunaciones
y las tomas de muestras para diagnosticar (sangre, lquido cfalo-
raqudeo, etc. ) Is6.
Si el mdico ha obrado conforme a las reglas del arte mdico,
aunque la intervencin haya tenido resultado negativo, su conducta
ser atpica. En lugar, cuando la conducta es violatoria de estas
reglas, resultar violado un deber de cuidado y, por ende, su con-
ducta ser culposa de lesiones u homicidio, pero slo en caso de
resultrdo negatico. De all que para la averiguacin de la culpa
tpica en la lesin quirrgica sea necesario referirse al concepto
de "reglas del arte mdico" -cuya violacin implica inobservancia
del deber de cuidado- pero, en modo algt~no esa violacin es sic-
ficiente para configurar la tipicidud culposa de la conducta mdica.
Cfr. HARDWIG, NIESE, SCEII~ODER, etc.
Iffi Cfr. SCHAEFEH, op. cit.; MEZGER-BLEI, Bes. Teil, 1966, p. 51.
Como en todo tipo culposo, en el de lesin es necesaria la
produccin de un resultado lesivo -que en este caso es el "resul-
tado negativo"- y se requiere, adems, que la hipottica aplicacin
de las reglas del arte mdico excluya este resultado, hiptesis que
no es un problema de causalidnd, como ya hemos visto, sino una
hiptesis que obliga a realizar el legislador en el tipo culposo para
afirmar el carcter de "cktenninante del resultado" en la conducta.
Por ende, la afirmacin de que "la obligacin asumida por el mdi-
co en la atencin del enfermo es de medios y no de resultados",
reiterada en nuestra jurisprudencialg7, es certera, pero la mera
desatencin de los "medios" no es suficiente para configurar una
conducta t ~i c a culposa, de no mediar un "resultado negativo" del
que la conducta haya sido determinante.
Las reglas del arte mdico se traducen en el adecuado e in-
dicado procedimiento diagnstico y en la aplicacin de los proce-
dimientos tcnicos ordinarios con los cuidados que sean del caso.
La oportunidad de la intervencin como tambin el acierto del
diagnstico (los errores imputables de diagnstico constituyen tam-
bin violacin de estai reglas \ deben apreciarse er-ante lDg. En
este aspecto es totalmente indispensable la cooperacin de peritos
con el rgano jurisdiccional, aunque esto no puede implicar una
delegacin de la jiirisdiccin.
I,a aplicacin de procedimientos no suficientemente probados
sin tomar las precauciones adecuadas constituye una violacin a
estas reglas, que no cubre el acuerdo del paciente ni justifica SU
consentimiento. El procedimiento slo ser adecuado a las reglas
del arte mdico cuando se ha tomado el mximo de precauciones O
cuando ya no exista otro que permita neutralizar el peligro de muer-
t e u otro dao, siempre que el producido no sea de otra naturaleza
o ms grave que el que se queria evitar.
La llamada "responsabilidad mdica" no difiere de los principios
generales de l a "responsabi1idad""'u. En consecuencia, los principios
de l a tipicidad culposa abarcan los supuestos de lesiones culposas co-
metidas en el ejercicio de actividad mdica violatoria de un deber de
cuidado.
' 9 7 Cm. 23 C. C., La Plata, LL, 96-431; C. Nac. Civil, JA, 1964V-81.
l 98 Sobre error de diagnstico, HIESTAND, H., RechtsfrBgen des Arda,
Uhersicht ber drrs schweizerische Arztrecht, Zrich, 1936, p. 18.
399 Cfr. SCHONKE-SCHAODER, 1969, 1087.
200 Cfr. BELBEY, Jos, Responsabilidad de los ddi c os , en "Revista de
Derecho Penal", 1947, nQ 4, p. 365.
El inc. 9' de l a ley 17.132 establece un criterio acerca de l a res-
-ponsabilidad mdica que es inadmisible en materia penal: l a respon-
sabilidad del jefe por los actos de sus subordinados. No abrimos juicio
sobre el valor civil o administrativo de dicho precepto, pero le negamos
cualquier vigencia penal, pues implicara una violacin de 108 preceptos
de l a culpa 9 un retroceso a la responsabilidad objetiva, o sea, una de-
rogacin del Cdigo Penal. E s hoy imposible que el cirujano-jefe controle
lo que realiza el anestesista, salvo en lo que pueda observar en el curso
de l a intervencin ?O1. La especializacin y distribucin de t areas re-
queridas en una intervencin quirrgica delicada no puede tolerar se-
mejante principio.
Entendemos que a este respecto es de aplicacin uno de los ms
fructferos criterios que se han abierto paso en l a doctrina y jurispru-
denci a alemanas par a determinar l a medida del deber de cuidado: el
"principio de confianza" (Vertrauensgrundaatz). Conforme a este prin-
cipio, en el campo mdico, cuando el mdico ha seleccionado a su equipo
conforme a los requerimientos tcnicos y reglamentarios (ttulo o habi-
litacin par a l a funcin que debe desempear en el equipo quirrgico),
el error que stos puedan cometer en el curso de una intervencin no
le es imputable, pues el mdico no tena razn par a ret i rarl e su con-
fi anza 202.
410. Las intervencioiws quihrgicas sin fin teraputico. a) Las
intervenciones cosmticas, que persiguen una finalidad de mejora-
miento esttico, no pueden considerwse teraputicas, toda vez que,
aunque ocsiona'mente persiguen v logran un mejoramiento de la
s?lud psquica del sujeto, esta consideracin no puede generalizar-
se. Por lo general, sern conductas tipicas justificndas por el ejer-
cicio de un derecho (art. 34, inc. 4 O del CP; art. 14 de la CN; ley
17.132), en la medida del consentimiento dado por el paciente 'O3.
b) Estimamos que ello es as aunque tengan ~ O T objeto la co-
me ~ & de malfomnaciones congnitar 204, salvo que de la malfor-
macin se derive un peligro o dao para la salud. En lugar, creemos
q u e quedan fuera del concepto de intervencin cosmtica las que
f m n parte de la cura de una lesin deformate, aunque fuere
quirrgica.
2" Sobre negligencia en la aplicacin de anestesia, Cova G&A, LUIS,
La responsabilidad penal de los mdicos. en "Revista de Derecho y Legisla-
. -
cin ', Caracas, 38 (1949), 191.
202 Cfr. ENGISCH, en "Langebecks Archiv"; LENCKNER, THW)WR, en "Fest.
fr Engisch", 490-508.
z03 Cfr. ENGISCH, en "Heidelberg Jahrbcher"; MA~RACH, Bes. Teil, p. 77;
SCHAEFER, op. et loc. cit.
204 Otra opinin, SCHAEFER, dem; MEZGER-BLEI, 10c. cit.
?- EOR~A DEL DELITO
c) En lo que respecta a las intervendones cEe cambio de sexo,
consistentes en ablacin de genitales, ciruga plhstica y tratamiento
hormonal, antes de la sancibn de la ley 17.132 eran intenienciones
lcitas y no cabe considerarlas carentes de fin teraputico, porque
lo tienen, aunque su indicacin sea discutida en el mbito mk-
dico 20: A partir de la sancin de esa ley, dichas intervenciones re-
quieren una aiitori7acin judicial por expresa disposicin legal.
En qu casos corresponde concederla no lo dice la ley y considera-
mos que esta omisin no puede suplirse por va de reglamentacin,
pues se tratada de una delegacin de facultades legislativas, ya
que el texto no seala criterio alguno. Debemos suponer que la
autorizacin corresponde a los casos de hermafroditismozO', pero
tambin puede entenderse que la autorizacin obedece a rodear de
mayores garantas al consentimiento del paciente. Este es un inte-
rrogante que no podemos responder, por defecto legal. De cual-
quier modo, este nuevo requisito legal es de un criticable casuismo,
pues hay otras intervenciones de consecuencias gravsimas para las
que no se exige semejante requisito previo. Este casuismo, que es
muy comn en la legislacin penal de los ltimos aos, dentro de
su absoluta carencia de tcnica y del peligro que entraa (el "legis-
lador" no actu con prudencia y serenidad, sino con falta de infor-
macin de la legislacwn comparada y bajo el impacto emocional del
"caso sonado" m& reciente), resulta sin embargo preferible al esta-
tablecimiento de frmulas generales mal acuadas, como la de la
irrelevancia del consentimiento en las lesiones cuando es "contrario
-' ' " As lo declarc la CJmara de la Capital en el citado fallo (JA, U)
iiov. 1970). Consideramos que en este aspecto el fallo del tribunal fue conecto,
porque las iiitervenciories tuvieron finalidad teraputica, aunque fuese discutible
t.11 grado siinio m.clicnmente. Esta ltima cuestin es meramente mdica y no
drl>e resolverla la jiisticia, que dehe limitarse a confirmar sil vigencia en e1
campo cirritifico y dejar que la disputa se resuelva entre los mdicos. "ES
necesario el principio de que cualqiiier terapia, en tanto tenga validez cient-
fica c. sea eit)rcitadii pricticamente, deba considerarse equivalente por el dere-
cho. No pertenece a In competencia de los jiiristas y de la justicia decidirse por
tina escuela mdica" (GRWNWALD, CERALD, Heilbehandlung tind rztliche Auf-
kliirr~ngs))fliil~t. en "Arzt iind Recht", editado por Hans Goppinger, Mnchen,
1966, 129j. El criterio de que el homosexual presenta un consentimiento viciado
por iin "dc~fecto psqiiico" (JA, 1966-abril, 546) es cientficamente inadmisible,
pues rem.ite a In tesis de la responsabilidad parcial de Mario Carrara (en sen-
tido crtico. ZAFFAR~KI. La capacidad psquica de delito, ci t . ). En Alemania
estas operaciones se hallan expresamente aiitorizadas por ley de agosto de 1969.
En Brasil SP Iia desarrollado una gran discusin al respecto, pero no estn
prohihiclas ( V. ANTONIO CHAVES, Direitos da personalidade. en "Justitia", Min.
Pb. de S. Pntilo. 1977 ( 98) . pp. 63 y SS. ( 8490) .
2"': LOPE;. HOI.AM. JORGE - VIDAL ALBARRAC~S, Hhclon, Aspectos jurdi-
cor de Iri lionroscxii<~lidnd 11 cambio qtiirrgico de sexo. m LL, marzo 11 de 1977.
a las biienac costiimhres". del 3 226 o ) clcl StCR alemn, que no
tiene vigencia alguna entre nosotros, pero que alguna vez se sos-
tuvo aunque afortunadamente sin que hallara eco en nuestra juris-
prudencia.
d) En lugar, no tienen finalidad teraputica las tomas de mues-
tras para practicar peritaciones mdico-forenses (dosimasia alcoh-
lica, por ejemplo) o las aplicaciones de alcohol que puedan hacerse
para diagnosticar una embriaguez patolgica. La aplicacin de pen-
tothal sin finalidad teraputica es una lesin dolosa, porque la
absoli~ta irrelevancia procesal de la medida es i ndependht e de la
eficacia de la causa de justificacin que ampara al mdico.
e ) Los trasplantes & tejidos -sea sanguneo o de otra natura-
leza- tambin son lesiones tpicas en lo que al dador respecta,
esto es, en cuanto a la extraccin, siendo sblo justificadas en la
medida de su consentimiento 207. Naturalmente que tales interven-
ciones se hallan justificadas por el consentimiento siempre que no
causen cierta o probablemente la muerte del dador. Es del todo
ajena a esto la extraccin de un rgano de un cadver.
El momento de la muert e se ha tornado problemtico a partir de
los trasplantes y, fundamentalmente. de los t raspl ant es. de corazn, l a
que ha dado lugar a una extensa bibliografa al respecto20*.
La l ey 21.541, del 2 de marzo de 1977, ha venido a complicar se-
riamente las cosas, porque el art. 21 indica que por muert e debe en-
tenderse "el cese total e irreversible de las funciones cerebrales". Est o
importara que "exclusivamente a los fines de esta ley", el sujeto se con-
?O7 Cf r. SCHONKE-SCHRODER, p. 1086.
En ella puede mencionarse: BAY-ROMER, Medizinische und rechtliche
Aspekte oon Orgunverplanzungen, Dseldorf, 1970; SPANN-LIEBHARDT, Recht-
liche Probleme bei der Organtransplantation, en "Mnch. med. Wochenschrift",
1967; autores varios: \Vas ist der Tod?, 11 Beitrge und eine Diskussion, Miin-
chen, 1968; SCHONKE-SCHRODER, 1972, 1110-1; STRATENWERTH, Zum juristichen
Begriff des Todes, en "Fest. fr Engisch", 528 y SS. ; BOCKELMANN, Strafrecht
des Arztes, 1968, 128 y SS.; HEI NI TZ, Rechtliche Fragen der Organstransplan-
tation, 1970; sobre trasplantes en general: N o v o ~ MONREAL, LOS problemas
jwidico-socioles del traplonte de corazn, er, RJV, 1972, 1, 82 y SS.; del mismo,
El trasplante de coradn, Sgo. de Chile, 1969; VARELA, B E R N ~ CARLOS,
Aspectos legales del trasplante de corazon, en JA, doctrina, 1969, 10-3; SAL-
~ ~ I N I , CARLOS A. - SEGOVIA, ALBERTO L., Aspectos mdico-iurdicos de los tras-
plantes de rganos, en RDP y C. 1968-4, pp 148-152; J r ~ r N n DE Asa, Con-
sideraciones jurdicas sobre los trasplantes de rganos, en RDP y C, 1968-2,
pp. 157 y SS.; TOZZI NI , CARLOS A, , La ley italiana sobre extraccin de rganos
de un cadmr humano con fines de trasplante teraputico, en RDP y C. 1969,
1, 116-7; PALACIOS MACEW, XAVIER, LOS trasplantes de corazn y algunos
aspectos mdicos y legales en Mrico, en "Criminalia", 1969, feb. 28; TERN
LOMAS, ROBERTO A. bf., Los trasplantes de rganos ante el derecho penal, en
JA, 27-VI-74.
sidera muerto aun cuando no haya cesado l a actividad circulatoria espon-
tnea, puesto que l a funcin cerebral no abarca la del bulbo (de allf
l a diferencia entre muerte cerebral y muerte enceflica). Al respecto,
dice Yungano con toda claridad: "Serio reparo merece l a solucin de
este artculo. En primer trmino, del texto de la ley se des,prende la po-
sibilidad de dos tipos de muerte; una de ellas, a los fines de aquella, ten-
dr en consideracin 'el cese total e irreversible de l as funciones cerebra-
les'; sin embargo, no en el cerebro, sino en el bulbo, se encuentran los
centros respiratorios y cardaco. De este modo, fcil resulta concluir que
un trazado electro-encfalo-grfico que no registra actividad cerebral no
indica, necesa~iamente, l a muerte de una persona, pues pueden mantenerse
l as funciones respiratorias y cardacas; o sea que de acuerdo con el
texto legal podra extraerse un rgano cuando todava el corazn est
latiendo, solucin que no compartimos" 208b's.
Samson plantea el caso del mdico que detiene el reanimador arti-
ficial colocado al paciente. La tesis mayoritariamente sostenida es que
ningn mdico est obligado a medidas que prolonguen insignificant*
mente la vida del pacienteZOO, resultando as que, cuando el mdico omite
medidas a las que no est obligado, se excluye l a responsabilidad penal.
No obstante, Samson observa que l a cuestin se complica, porque el
mdico que quita el reanimador, con su conducta causa l a muerte del
paciente 210. En nuestra ley el problema tendra otra solucin: si enten-
demos que el art. 21 de la ley 21.541 considera que la muerte tiene
lugar cuando se ha producido l a muerte enceflica, lo que importa es"
e l cese de l a funcin circulatoria espontnsa, y, si la circulacin se
detiene al quitar el reanimador, eso significara que l a espontaneidad
de la circulecin ya haba cesado y, por ende, el sujeto ya estaba muerto.
Si bien la interpretacin de la expresin "funciones cerebrales"
como "funciones enceflicas" puede presentar dificultades por extensiva
y hasta analgica, no queda otra solucin que aceptar esta sinonimia,
porque lo contrario implicara admitir que l a ley crea una causa de jus-
tificacin para una conducta homicida, lo que tambin puede ser incons-
titucional, por no garantizar suficientemente el derecho a l a vida, argu-
mento que emple el Tribunal Constibcional Alemzln para declarar l a
inconstitucionalidad de l a ley que desincriminaba el aborto durante el
primer tiempo del embarazo 211.
De toda forma, creemos que este art. 21 de la desafortunada
ley que conaentamos nos lleva a un callejh sin salida: si lo enten-
demos en su sentido literal, es inconstitucional porque no garantiza
suficientemente la vida, desde que crea un concepto de muerte
208 bi s YUNGANO, ARW RICARDO, La Ley 21.541 de trasplantes de 67-
ganos humanos, Buenos Aires, 1979, pp. 23-24; tambin VALERGA ARW
JORGE E., en LL, 20-XI-1980.
209 Cfr. BOCKELMANN, Strafrecht des Arztes, p. 114.
210 SAMSON, ERICH, Begehung und Unterlassung, en "Fest. f. Welzel",
Berlin, 1974, pp. 579 y ss.
V. Bundesverfassungsgericht, Entscheidungen, 1975, 573 y SS.
que sblo funciona en caso de extraccin de rganos para injertos
o transplantes; pero si lo entendemos en sentido de asimilar "muer-
t e cerebral" a "muerte encefaica", la interpretacin tambin puede
ser considerada inconstitucional, porque sera extensiva en grado
prohibido. En sntesis, si un mdico quitase el corazn de un pa-
ciente con cese de funcin cerebral, pero cuya circulacin fuese es-
pontnea, pese a Ia certificacin legal, es decir, si matase a un des-
cerebrado, podra incluso pensarse en un error de prohibicibn gene-
rado por la misma ley2", aunque tal error sera siempre vencible,
puesto que se trata de una atrocidad cuyo contenido prohibido
cualquier mdico puede reconocer.
f ) Las intervenciones quirrgicas que no tienen finalidad te-
raputica, pero que tienen lugar como parte de una actividad que
queda fuera del lmite represivo del Estado, son atpicas, por ser
atpica la actividad de la que slo configura un aspecto "3. Eso es
lo que sucede cuando la intervencin quirrgica tiene lugar en el
marco de una prctica religiosa reconocida por e1 Estado, puesto
que forma parte del ejercicio de la libertad de cultos en la forma
reglamentada por las l,eyes, ejercicio que es un bien jurdico tute-
lado y que en modo alguno puede ser prohibido por otras normas,
pues, como ya lo sealamos, constituira una contradiccin del orden
normativo. Tal es el caso de la circuncisin dentro del rito hebreo.
Bettiol considera que l a circuncisin es atpica por ser "socialmente
adecuada", aunque sus argumentos coinciden plenamente con los que ex-
ponemos aqu toda vez que son tomados di ~ect ament e del orden norma-
tivo: "Si t al religin est admitida -dice- y goza de l a t ut el a jurdica,
todos los ritos que ella implica no pueden considerarse como desviaciones
de una normal regla de vida"214.
g) El aborto no pz~nible del art. 86, CP, lo practica el mdico
justificadamente, en-ejercicio de un derecho profesional y en la
medida del consentimiento de la mujer encinta o de su repreien-
tante legal. Consecuentemente, un errw sobre el cowntimien~o
seria un error de prohibicin. La conducta del mdico aqu es tpi-
Atinadas crticas a esta casi descabellada ley pueden verse en: TERN
LOMAS, La ley 21.541 sobre trasplantes, en JA del 6-VII-1977; BERNAREO JORGE
RODR~GUEZ PALMA, STELLA MARIS MAR~NEZ, LUIS FERNANDO NIo, Ley 21.541:
algunas consideraciones jurdico-penales, en JA, agosto 11 de 1977. A decir
verdad no es muy coherente la ideologa que, por un lado pwtende tutelar l a
salud contra la auto-lesin, como en el caso de los estupefacientes, y por otro
permita homicidios dolosos de descerebrados.
ES un supuesto de los que hemos considerado en el 5 399.
z14 BETTIOL, 284.
ca, slo que justificada. No puede tratarse jams de un acuerdo por-
que la vida del producto no pertenece a la madre o a su represen-
tante: en tanto que la conducta del mdico est justificada, In &2
que consiente es meramente inculpable (se trata de un supuesto
legal de inexigibilidad). El mdico acta justificadamente y no de
manera atpica, aunque la intervencin tenga propsito teraputico
respecto de la madre, pues no lo tiene respecto del produoto. Es el
mismo caso que en el trasplaiiic: 1:i intervencihn no t i ~i i e propOsito
teraputico respecto del "dador", aunque s respecto del "receptor".
411. El deber de explicacin del mdico. El principio gene-
ral es que el mdico debe actuar con el consentimiento expreso del
paciente, aunque se deben reconocer numerosas excepciones. De
todas formas cabe tener presente que el mdico que realiza iina in-
tervencin teraputica sin consentimiento no comete un delito de
lesiones doloses. La aquiescencia en la intervencin ter~put.ica ope-
ra como acuerdo que resta atpica una eventual ccmducta contra la
iibertad personnl; en lugar en la intervencin sin fin teraputico el
consentimiento limita una causa de iustificacwn que ampara la con-
dwt a del cirujano, tpica de lesiones dolosas.
En principio, para que el paciente pueda prestar un consenti-
miento vlido, debe estar en situacin de apreciar los alcances de
la intervencin, lo que por ,lo general exigir una explicacin de
mdico. El mdico tiene, pues, el deber de explicacin respecto de
la intervencin215. Este caso, por supuesto, no se da cuando el pa-
ciente conoce ya los alcances de la intervencin, sea porque se
trata de una intervencin sumamente comn o porque tenga un
conocimiento tcnico. Este deber de explicacin se cleri~a de los
piwipios gei~erales de ~xl i dez de la aqui e~cenci a~' ~.
Los lmites del deber de explicacin del mdico constituyen un
muy serio problema jurdico harto debatido y contradictoriamente
r e s ~e l t o ' ~~. Sostiene una corriente que el mdico no tiene por qu
El docuniento redactado a este respecto por la 17+ asamblea de la
Asociacin hldica hlundial (Helsinsky, 1964), a falta de regulacin positiva
se remite al Cdigo Internacional de Gtica mdica (sobre esto, DE VICENTIS-
ZANCANI, en "La Giustizia Penale", Roma, 73, 1968, 321; ALTAVILLA, E., La
culpa, Bogot, 1956, 535 y cs.).
2'6 Cfr. BOCKELMANN, Rechtliche Grundlagen und techtliche Grenzen des
artdichen Aufklrungspflicht, en NJW, 1961-945/951.
217 Sobre ello BOCKELMANN, o'. cit.; ENCISCH-HALLERMANN, Die artt-
Eiche A~fkl rungs~fl i cht aus rechtliche und arztlicher Licht, 1970; WINKHAUS,
DIETHICH, Die A~fklarcrngs~flicht bei rztliclien Eingrifjen als Ziuilreclitliches
Problenl, Diss., hlnster, 1970.
'I'II>ICII>AI> Y KTIPICLD:~D COKGLOBASTES 549
explicar todos los riesgos de 'la intervencin sino slo sus conse-
cuencias necesarias -'" y tampoco stas cuando perjudicaran la re-
cuperacin o cl tratamientox0. Por otro lado, se sostiene que el
dtsber dc explicacin requiere ser amplio ??O.
El Zivilsenat del Bundesgsrichtshof en 1959, consider que haba
lesiones y que el consentimiento no era vlido, en el caso de una mujer
coi1 cncer de matriz que fue sometida a radioterapia, surgiendo luego
un;, cmplicacin infecciosa que se produce en un 5 6/00 de los casos
cii razn de que el mdico no haba explicado estas posibles consecuencias.
Dos aiios antes. en el caso de ot ra muj er que estaba afectada de un
tumor de matriz y que durant e la intervencin se comprob que er a im-
posible desprenderlo, practicando el cirujano l a extirpacin total. se con-
sider que haba lesiones culposas. en razn de que no se le haba ex-
plicado esta posibilidad a la paciente?",
En los casos en que el cirujano debe tomar decisiones ya iniciada
iinn intervencin quirrgica. Pagliaro funda l a justificacin en lo con-
siietutlinario '??.
Fijar reglas generales ni respecto cs particularmrnte difcil.
Los intentos cfcctuados l-iail sido criticados con bastante fundamen-
to "J. Entendemos que frente a la disposicin del inc. 89 del art. 19
de la ley 17.132, cuando el paciente se niegue a otorgar el acuerdo
por escrito en caso de intervencin mutilante, el mdico debe expli-
cnilc umplinmentc. las consccitencias de si1 negativa. Por otra parte,
niiigilna duda cabe que en caso de intervenciones sin propsito cu-
rativo cl clcber de cxplicacin del mdico debe ser lo ms amplio
-' ,' C.iii'sn..41.1), C:EI~.~I.I>, Die Aufkliiritngspfiich tIcs Ardes, en ZStW, 73
( 1961 ) , 111). 5-44.
11:' V. CIIILN\~ALI), op. cit., p. 23.
. m ,
- - U l~oi;.xci.:ii, IIass, Zcir Ar~fklrttn~sfliclit des Arztes gegeniiber Kreb-
skr(irikeii, cii JZ, 1960, 137-9.
" 1 CI~LNWAI. I), 01 "Artz und Reoht", 125-6.
2" P~cr.rairo. 415. En algn caso se pretendi requerir la opinin de
otrcb rntklico y. a ttiilo de curiosidad liistrica, bueno es recordar que hasta se
pretcntli 13 amistad entre los mdicos, para evitar perjuicios que de una dife-
~c.rici;i <le opiiii<ii podan derivarse a los pacientes (as, DO~IAT, Derecho
P1;l)lico escri~o en francs por. . . , Madrid, 1788, 111, 259).
L2V~ic. I>ro1xiestii la sigiiiente frmula legal para el deber de explicacin
del i i i ~t l i ~o: "1" consentimiento es v&lido slo cuando el autorizante -que no
drsistii <le 61- scn explicado sobre la clase, gravedad y necesidad del tratamiento.
cc~iilo tle todas Ins circunstancias que deban considerarse de significacin para
su decisin o que en una c~nsideracin razonable ~udi esen desempear aigm
papel rn sii determiiincin". A esto se le ha objetado que "una completa
~~i ~l i caci t i i i I>iic.cIe vs a r gravemente en lo anmico del enfermo, lo que puede
re~uliitr perjudicial para el resultado del tratamiento" (GRWNWALD, en "Arzt
urld Hccht". 150-7).
posible, no reducikndose s610 a las secuelas normales de Ia inter-
vencin, sino tambin a todos los posibles riesgos.
En lo que se refiere a trasplantes, l a amplitud del deber de expli-
cacin surge claramente del art . 11 de l a ley 21.641: "Los jefes y sub-
jefes de los equipos, como asimismo loe profesionales a que se refi ere
el art . 3', debern i nformar de maneTa suficiente y clara, adapt ada al
nivel cultural de cada paciente, acerca de los riesgos de l a operacin
de ablacin o implante, segn sea el caso, sus secuelas, evolucin pre.
visible y limitaciones resultantes. Luego de asegurarse que el dador y
el receptor hayan comprendido el significado de l a informacin suminis-
t rada, dej arn a l a libre volmuntad de cada uno de ellos l a decisin que
corresponda adoptar",
Dada la explicacin, el consentimiento ser vlido aunque el
paciente crea que es otro mdico el que le intervendr o si se ma-
nifiesta al personal auxiliar y por cualquier medio expresivo. Hacen
excepcin e1 caso en que el paciente haya otorgado su aquiescen-
cia para que le intervenga slo el mdico elegido 224 y el supuesto
de intervencin mutilante, en que se requiere la aquiescencia por
escrito. Entendemos que en este ltimo caso el deber de explicacin
debe tenerse por cumplimentado si el mCdico ha explicado los al-
cances de la mutilacin, aunque hubiese callado el diagndstico, siem-
pre que esta omisin obedezca a la evitacin de perjuicios en la
terapia.
412. actuar el m6dico contra la voluntad del paciente?
La ambiciosa ley 17.132 225, en su ensayo casustico o ilgico, en
lugar de contener un enunciado general que remita a las normas
de tica profesional y al respeto a la persona humana -al estilo
de la Constitucin de la Repblica Italiana, por ejemplo 226- eon-
tiene una absurda tabulacn (art. 19, inc. 34) que, prcticamente,
parecena dejar la vida a disposicin del paciente. Interpretada tex-
tualmente sanciona un derecho al suicidio que puede hacerse
valer contra el mdico. Expresa que el mdico debe "respetar la
voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o intemar-
Cfr. SCHONKE-SCHRODER, p. 1087.
22"a legislacin mdica nacional se inicia en l8j7. La Nacin adoptb
una ley de la provincia de Buenos Aires (2829), que fue reemplazada en 1944
por el decreto 6216 (ratificado por la ley 12.912), a su vez reemplazado por
la ley 17.132 de enero de 1967.
El art. 32 pArrafo 29 de la Constitucin Italiana dice: "Nadie puede
ser obligado a un determinado tratamiento sanitario salvo por disposicin de
1% ley. La ley no puede en ningn caso violar los lmites impuestos por el
respeto a la peTsona humana".
TIPICIDAD Y ATIPICIDAD CONCLOBANTES 551
se, salvo los casos de inconsciencia, alienacin mental, lesionados
graves por causa de accidentes, tentativa ds suicidio o de delitos".
En principio, no resulta nada clara la razn por la cual el m-
dico puede obligar a un herido a tratarse cuando su lesin le haya
sido provocada por un delincuente y le niega el mismo derecho en
el caso de un infartado. Por otra parte, 'lesionado grave" ser el
que tiene una lesin grave, y tal no es slo la que porie en peligro
la vid@, sino cualquiera de las numeradas en el art. 90, CP. Por
ende, un pianista a quien un asaltante le hubiese luxado un brazo,
como est incapacitado para trabajar por ms de treinta das, segn
la ley puede ser tratado por un mdico haciendo caso omiso de su
voluntad en contrario.
Por ltimo, y aqu ya la conclusin raya en el ridculo, el estu-
diante de medicina, el enfermero y el "prctico" que encuentran
a un infartado en la va pblica y le inoculan un activador cardaco,
tienen derecho a hacerlo en virtud del art. 34, inc. 30, del CP, aun-
que el enfermo se niegue a gritos. Al mdico, en lugar, precisamente
por serlo, la ley no le autoriza a hacer lo propio.
Pese a todo, se hace necesario interpretar esta ley de manera
coherente coh el CP y con la CN, para evitar tan inadmisibles con-
secuencias. En principio, la salud es bien jurdico unisubjetivo e in-
dividual y, en consecuencia, aquel que no quiera someterse a un tra-
tamiento no est obligado a hacerlo, pese a cualquier disposicin
administrativa en contrario 227. Hace excepcin naturalmente, el su-
puesto que la negativa genere un peligro inminente para la salud
de sus semejantes.
Como la vida es un bien jurdico respecto del cual resultan in-
comprensibles ciertos lmites de disposicin, el que se niega a ser
tratado hallndose en inminente peligro de muerte - que puede ser
obviado (no postergado) por un tratamiento- puede ser tratado
an contra su voluntad. Es correcto limitar esta facultad, no slo
excluyendo las intervenciones "mutilantes" sino tambin las que ge-
neran cualquier otra incapacidad grave (como puede ser una inter-
vencin de neurociruga, caso que la ley omite). Exceptuando estos
supuestos extremos, cualquier habitante de la Nacin puede salvar
la vida de un semejante contra la voluntad de ste, y los mdicos
2" Sobre este gnero de disposiciones, GBBELS, HANS, Die Duldung
arztlicher Eingriffe als Pflicht, Stuttgart, 1950; sobre el problema de la resis-
tencia a la vacunacin en los Estados Unidos, LEARS, KENNETH, en "Miohigan
Law Review", Ann Arbour, Michigan, 44 ( 1946) , 689. MAN~INI (Tratado, 111,
29-30) acepta el tratamiento compulsivo muy ampliamente.
552 ? ' E O ~ ~ A DEL DELITO
son "habitantes de la Nacin". Lo lamentable ser que en este caso
l a conducta quede justificada por una disposicin penal y no por
,el derecho que emerge el ejercicio profesional 228.
En cuanto a la facultad de tratar a un herido con lesin del
.art. 90 del CP contra su voluntad, es absolutamente inconstitucio-
nal 22D.
Por supuesto que estos problemas se plantearn siempre que la
voluntad del pacicnt(. cxclriya el consriitimiento tcito ?"', que la
ley misma reconoce cn casos de inconsciencia v alineacin mental.
Ya hemos visto que, dada la atipicidad de lesiones de la inter-
vencin mdico-quirrgica teraputica, el acuerdo, no hace ms que
rcstar tipicidad cii lo qiitx respecta a algn posible delito contra
la libertad individual, en tanto que en las intervenciones no curati-
vas el consetitimienio hace funcionar la conducta mdica como ejer-
,c:icio de un derecho (causa de justificacin), que elimina el desva-
lor (antijuridicidad) de la accin tpica. Faltando la aquiescencia,
en el primer supuesto podrc Iiaber un delito contra la libertad, en
tanto que en el scgiindo habr lesioncs dolosas antijurdicas.
a ) Dado que en nuestro sistema falta un tipo de tratamiento
mdico arbitrario ?31, e1 ni.clico qiie iiitcrviene sin aciierdo coii~eter
un delito contra la libcrtnd si realmente priva al paciente de su
libertad de dcsplazamic~i-ito o emplca los medios tpicos & la coac-
,cin (el cloroformo y ln ancstcsia general son medios violentos).
Pero si en lugar inducib error al paciente y obticne un acuerdo
viciado, su coiiducta ser,? ntpica, o sea, penalmcnte irrelevante, sin
perjuicio clc qiie sea tiiitijurtlica (injiisto civil o administrati\f~):::~.
En cl caso dc con(1iicta tpica coiiti-a la libertad, 6sta piicde jiis-
tificarse por va del estado dc necesidad, cuando se actu para
salvar la vida u otro dao muy grave en la salud. A este respecto,
no cualqiiicr p<.rjiiicio justifica la accin del mdico, del mismo
rnodo quc nadie piicde peiietrar cii la casa dcl vecino para repararle
la caicra rota coiitia la voluiitad de ste "".
2" Cal* co1isigii;ir (liit' en rstt, siipiirsto tampoco cometera el mdico un
iiijiisto atliiiiiiistr;itivo, poitliir su contliictn sera adecuada a derecho.
2- 9 De lege fercn<lu srrn coiiveiiieiite corregir el texto y. eii Iiigar dtl
vigente, cstnlilrcrr: "salvo los c.iiss tle inconsciencia, perturhcibii de la coiis-
cieiicin o iiiniineiiir lw.ligi.o tlr \ i cl i i ".
'.:ll <:ir. E~c:is<:ii-llai.i.eitxrss. op. cit.; SCIIONKE-SCHHODER, loc. cit.
2. . 1
5 162 t l t * l Pro!,rcto ;ilrrii;iii tlr 1962 tipifica rl tratamiento mdico
ar1)ilriirio.
A ello ol>ctlrw la til~ifiracic~i del tratamieiito mdico arbitrario en
.totlos los proyectos nlernaiic.~ u p,irtir dvl de 1919 (Cfr. SCHONKE-SCHRODER,
p. 1086).
2.::: Cfr. S.I.AATI:NWERTII, 130.
TII>ICII>.II> Y A' TIIpICIDAD CONGLOBANTES 553
En el supuesto de error sobre el acuerdo del paciente, se tia-
tar de un error de tipo que siempre restar atpica la conducta
que afecte la libertad individual (porque aunque sea vencible, no
existen los respectivos tipos culposos).
p) Cuando sin consentimiento se somete al paciente a una in-
tervencin no curativa. habr un injusto doloso de lesiones 234. En
el caso de cambio de sexo sin autorizacin judicial, la conducta
seguir siendo antijundica aunque mcdiare consentimicnto, por cs-
presa disposicin legal.
En este caso el error sobre el consentinliento es un error de
prohibicin, porque afecta al conocimieiito de los !mites tiel ejer-
cicio de un derecho. Consecuentemente, habrB siempre iina conduc-
t a dolosa, que ser inculpable slo cuando el error de prohibicin.
sea invencible. No obstante, si la intervencin forma parte de u11
tratamiento rns prolongado. que se hava llevado a cabo dentro del
marco del ejercicio del derecho profesional, excedindose luego los
lmites del consentimiento, el mdico podr ser penado conforme al
art. 35 con la pena correspondiente a las lesiones ciilposas (las lc-
siones sern siempre dolosas, slo que penadas con pena de cul-
pos= )
M. - LA ATIPICIDAD CONCLOBANTE POR LA INSICNIFICANCIA
DE LA AFECTACION
413. Ea atipicidad conglobante por la insignificancia de la
afectacin. Conforme con el principio d e la insignificancia, son
atpicas aque1,las conductas que importan una afectacin insignifi-
cante del bien jurdico. Este principio puede ser entendido como
una apelacin a la antijuridicidad material y, en realidad, ha sur-
gido vinculado en cierta forma a la misma ?35.
As como l a teora de l a adecuacin social de Welzel es una ape-
lacin a l a antijuridicidad material, de l a misma manera ha apelado a
el l a Roxin al anunciar su llamado "principio de insignificancia'' ( Ge-
Yi ngfgi rkei t sWri nri p). Conforme a este principio se excluyen del fimbito
de lo injusto los "daos de poca importancia: mal t rat o no es cualquier
t i po de dao a l a integridad corporal, sino slo uno de relevancia; an-
logamente, en el sentido del cdigo penal, es slo l a accin de una cierta
~734 Cfr. SCHRAFL, CLAUDIA MAR~A, Die strafrechtliche Problemutik des
~osmet i schen Eingriffs, Winterbur, 1958.
235 V. la crtica a la llamada "aiitijiiridicidad material", infra, 55 415, 416.
importancia; del mismo modo, tambin l a amenaza debe ser sensible p a r a
pasar al umbral penal" 236.
Roxin enunci este principio por primera vez en 1964, referido a la
coaccin, en los siguientes trminos: "El viejo principio minima non curat
praet or vale en l a coaccin en especial medida. Las influencias coerci-
tivas sin duracin, y l as consecuencias que no son dignas de mencin, no
son socialmente daosas en sentido material. Quien, por ejemplo, par a
j ugarl e una mala pasada a ot ro le mantiene cerrada l a puert a del ant e
de l as narices un instante, act a en forma formalmente inadmisible. Pero
aqu el perjuicio no pesa seriamente, debindose negar una perturbacin
de l a vida comn ordenada, de modo que excluya una coaccin punible.
Eso juega un papel importante, especialmente en fugaces ingerencias en
el trfico callejero. En el caso de l a amenaza, este principio est ya
contenido en l a caracterstica legalmente exigida de l a 'sensibilidad' del
mal" '37.
El principio fue aceptado por otros autores, aunque algunos, como
por ejemplo Busse, criticaron la formulacin de Roxin por considerarla
poco clara y fal t a de precisin 238. Tambin Tiedemann se ha referido a
este principio llamndolo "principio de bagatela" (Bagat el l pi nzi p), fun--
dndolo en el principio de proporcionalidad que debe regi r ent re el
delito y l a gravedad de l a intervencin estatal por el delito. Afi rma est e
aut or que se t r at a de un principio que slo es aplicable en los casos
concretos y que existe l a posibilidad de considerarlo como una cuestin
de antijuridicidad material, y, por ende, excluyente de l a tipicidad, o.
bien, como un caso que, aunque hay delito, se "prescinde de pena" 239.
Creemos que u n extremo formalismo y esquematismo razonable que
pasa por sobre matices bien diferenciables, puede llevar a identificar el
principio de insignificancia o de bagatela con una total concepcin "ma-
terial" del delito anloga a l a contenida en los cdigos socialistas, t a l
como lo pretende Zipf 240. LOS otros dos caminos que seala Zipf par a
resolver estos casos no son adecuados, puesto que l a interpretacin res-
trictiva de los tipos penales es insuficiente, y l a solucin procesal, con-
forme a l a cual el fiscal pueda no i nst ar l a accin o el juez sobreseer.
( 3 153 de l a Ordenanza Procesal Penal alemana) est ar siempre necesi-
t ada de un criterio material, por lo que en definitiva tambin reconducir,
a los mismos interrogantes, slo que considerados como problema de pu-
nibilidad.
ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, p. 24.
237 ROXIN, CLAUS, Verweiflichkeit und Sittenwidrigkeit als unrechtsbe-
grndende Merkmale im Strafrecht, en Jus, 1964, pp. 373 a 381 (376-7).
238 BUSSE, VOLKER, Notigung im Strassenuerkehr, Berlin, 1968, pp. 165-6;
sobre el tema, BERZ, ULRICH, Die Grenzen der Notigung, en JuS, 1969,
pp. 367-371.
289 TIEDEMANN, KLAUS, Die mlrtmassliche Einwilligung, insbesondere, bei:
Unterschlagung omtlicher Gelder, en JuS, pp. 108-113.
240 ZIPF, H m z , Kriminalpolitik, Karlsruhe, 1973, pp. 70-73.
En verdad, no es posible desvincular del todo el principio de
insignificancia de ciertos contenidos de realismo jurdico, pero ello
es resultado de que en cualquier lmite de prohibicin hay un cierto
grado de contenido real, sin que ello signifique caer -sin lmite
alguno- en el concepto "material" de la antijuridicidad. El ms
elemental sentido comn nos indica que la conducta de quien es-
taciona su vehculo tan junto al nuestro que nos impide la salida,
o la del conductor de un vehculo de transporte colectivo que
nos lleva cien metros ms adelante, haciendo caso omiso a nuestro
aviso de parar para apeamos, no configuran privaciones ilegtimas
de libertad; que los presentes de uso, como las propinas a los ser-
vidores pblicos con motivo de Navidad, no lesionan la imagen
pblica de la administracin en forma que pueda considerarse tpica
del art. 259 del CP; que arrancar un cabello, por mucho que pueda
ser considerado un "dao en el cuerpo", no configura una conducta
tpica de lesiones; que pese a que una cerilla ajena es una cosa
mueble totalmente ajena, la conducta de apoderarse de una cerilla
d e la caja que hallamos en el escritorio vecino para encender nues-
tro tabaco, tampoco configura la tipicidad del hurto; etc.
La insignificancia de la afectacin excluye la tipicidad, pero
la misma ~610 se puede establecer a travs de la consideracin con-
globada de la norma: todo el orden normativo persigue una fina-
lidad, tiene un sentido, que es el aseguramiento jurdico para posi-
bilitar una co-existencia que evite la guerra civil (la guerra de
todos contra todos). La insignificancia slo puede surgir a la luz
d e la funcin general que da sentido al orden normativo y, por
ansecuencia, a la norma en particular, y que nos indica que esos
supuestos estn excluidos de su mbito de prohibicin, lo que es
imposible de establecer a la simple luz de su consideracin aislada.
La insignificancia tambin tiene otra aplicacin, que es el su-
puesto de consuncin, que oportunamente veremos 241 y que surge
del mismo principio de la tipicidad conglobante.
Creemos que muchas veces la intuicin acierta con caminos que
luego la ciencia recorre con mayor dificultad. Rara vez esto tiene
lugar, pero las consecuencias del principio de insignificancia o de
bagatela fueron alcanzadas por vas intuitivas y an no pueden ser
aotalmente admitidas cuando se pretende sostener puntos de vista
cientficos parcializados y sectarios. La experiencia judicial nos en-
s e a que cualquier jucz medianamente razonable al que se le de-
nuncie el hurto de uria cerilla o la privacin de libertad cometida
mediante el transporte de los pasajeros una parada ms adelante,
pensar con mtodo "tpico", es decir, partiendo de la premisa d e
que eso no puede ser ~ e n a d o como delito, tratar dc hallar la forma
de instrumentar la solucin. En primer iugar, procurar excluirlo
del tipo mediante una interpretacin restrictiva (as, procurar de-
mostrar que una ce-illa no es una "cosa") y, fajlando este camino,
buscar algn pretexto procesal. Pues bien, parece ser que el cami-
no "tpico" ha sido tambin el dogmtico, lo que 170 resulta muy
lgico, pero creemos que es explicable si tenemos en cuenta una
larga tradicin de positivismo jurdico, particularmente si se man-
tiene la idea de que esa posicin es la nica alternativa al p3siti-
vismo sociolgico peligrosista. En cierta medida, este es el "estado
espiritual" de la jurisprudencia de la Capital, que en caso de apo-
deramiento de un formulario de cheque de una cuenta cerrada para
cometer una falsificacin, considera invariablemente que se trata de
un concurso real de hurto con falsificacin, asignando al formulario
intil -que es un mero trozo de papel- el carcter d "cosa", es
decir, que ni siquiera se anima a acudir al recurso intuitivo ha
llegado a argumentar hasta con el valor de cambio del formulario
en el mundo delincuencial.
Pero, estimamos que la ciencia juridica no se halla hov entre el
positivismo jurdico y el positivismo peligrosista, como crecmos ha-
berlo demostrado en el curso de esta obra. Tampoco creemos que
sea un planteamiento "metajurdico" ni sociolgico, preguntarse cul
es el objeto que persigue todo el derecho penal, puesto quc pre-
guntarse por 10s preceptos en particular y omitir la pregunta por
el conjunto equivale a mirar los rboles y descuidar el bosque. Tam-
poco nos parece "metajurdico" comprobar que el mnimo de la pena
del secuestro es un ao de prisin y qUe es regla general iin m-
nimo de equivalencia entre el injusto y la pena. Para nada estas
preguntas caen en el justamente criticado argumento positivista de
la "daiiosidad social" ni en un planteo jusnaturalista que descarte
las penas por "injustas" en el plano de un idealismo valorativo, sino
que se limitan al anlisis dc la funcin general del orden jurdico
positico y del derecho penal c'n particl~lar !I a In regla incirestionada
de la proporcionalidad entre la c,rrntltn del dclito y de la pena o
rcaccit~ penal.
En base a estos elementos claramente jurdi~os, cuva negacin
slo puede ser hecha por quicm propiiene tina aplicaciri meclnica
e irracional de la ley penal, poden~os llegar a la admisin del prin-
cipio de insignificancia, sin que ello afecte la seguridad jurdica,
sino todo lo contrario o sea, derivndolo precisamente de la funcin
de seguridad jurdica del derecho penal y de las reglas que sigue
su especial modo de proveer a ella. Jiistamentr, creemos que n o
puede llamarse "seguridad jurdica" a una aplicacin mecnica y
exegtica de la ley penal, que en vcz de ser repiiblicana (esto es,
racional), se convierte en irracional, reniinciando a pregiintarse por
el "para qu" (el sentido) dc la norma y del orden normativo, mi-
nimizando la funcin del bien jurdico v aproximndose peligrosa-
mente al concepto de delito como pura lesin al deber, punto de
vista desde el cual la "seguridad jurdica" desaparece como objetivo
del derecho penal, siendo reemplazada por la voluntad omnmoda
de un Estado napolenico. Es as qiie el rechazo del principio de
insignificancia o de bagatela en nombrc de la "seguridad jiirdica"
es una falacia, porque, llamndola por su verdadera dcnominkicin,
el rechazo se operara en nombre de la realizacin incondicional de
una voluntad irracional del Estado. qiie sera el nico birn jiirdicu
que ese derecho penal tute!ara.
VII. - EL ERROR SOBRE LA TIPICIDAD CONGLOBANTE
414. El error sobre la tipicidad conglobante. El error que
recae sobre cualquiera de los supuestos que fundan la atipicidad
conglobante, es decir, la falsa suposicin de atipicidad conglobante,
se traduce invariablemente en un error de prohibicin, puesto que
se trata de un error sobre la norniatividad de la conducta. No es un
error de tipo, sino un error de "tipificacin", que no reeae sobre
aspecto alguno del tipo legal objetivo, sino sobre el alcance piohi-
tivo de la norma.
Quien cree qiie est obligado jurdicamente a realizar una con-
ducta legalmente tpica, como quien cree que la conducta legalmcn-
t e tpica est fomentada por el orden ju&dico, o quien cree que
dispone de algo en forma que el orden jurdico le garant i z~, o
quien cree que el resultado que causa no importa ms que una afec-
tacin insignificante, cuando en realidad la conducta no es debida,
ni est fomentada, ni la forma de disposicin est garantizada por
el orden jurdico o la lesin que el resultado importa es considera-
558 WRA DEL DELITO
ble, en cualquiera de estos supuestos el error ser acerca del lmite
,de la prohibicibn.
Se trata, por ende, de supuestos de "error directo de prohibi-
cin" que, por ser tales, no afectarn al dolo, sino a la culpabilidad,
s6Io en el raso de ser invencibles, tal como lo veremos en su opor-
tunidad.
TTULO IV
LA ANTIJURIDICIDAD
C~~PTULO XXIX: La antijuridicidad y la justificacin.
UAPTULO XXX: Las causas de justificacin en particular.
CAP~TULO XXIX
LA ANTI JURIDICIDAD Y Li4 JUSTIFICACION
1. - ANTIJ~R~DICIDAD FORMAL Y MATERIAL: 415. Planteamiento. 418.
Sus consecuencias. 11. - ANTI JURIDICIDAD OBJETIVA E INjus.ro PER-
SONAL: 417. El injusto personal. 111. - Los TIPOS PERAIISIVOS EN CE-
NEFWL: 418. El tipo permisivo y la mecnica de averiguacihn de la
antijuridicidad. 419. LI estmctura del tipo permisivo. 420. La con-
gruencia en !os tipos perniisivos. 421. El fundamento genrico de los
tipos permisivos. 422. Clasificacin general de las causas de justifi-
cacin.
1. - ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL
415. Planteamiento. Hemos sealado al tipo como el ente que
nos permite "ver-a-travs-de-l" las dmvaloracionec jurdicas que
recaen sobre las acciones que pueden tener relevancia penal como
delitos. Para formiilar una distincin adecuada entre el instrumento
fijador que nos permite saber de qu debemos averigiiar el desvalor
y el desvalor mismo, nos hemos visto obligados a conceptuar ya a
la antijuridicidad y a tratar varios aspectos de la misma. Ya sabe-
mos, pues, que la antijuridicidad es la caracterstica & contrariedad
d derecho presenta& por una conducta l.
Sabemos tambin que para el concepto de delito no nos inte-
resa cualquier conducta que sea antijurdica, sino slo las que sien-
do penalmente tpicas, tambin son antijurdicas. De la misma ma-
nera, hemos dicho que unu conducta tpica y antijurdica es un in-
justo penal: antijuridicidad es el juicio negativo de valor que recae
sobre una conducta humana, en tanto que injusto es la conducta
humana desvalorada 2.
Vimos tambin que la contrariedad de la conducta con el orden
jurdico (con el derecho) no se establece con la mera antinormati-
Cfr. JESCHECK, 185.
Cfr. WELZEL, 10.
vidad de la conducta (afirmada con la tipicidad conglobantc y,
por ende, con la tipicidad penal de la conducta), sino que la refe-
rida contrariedad (antijuridicidad) resulta de la antinormatividad
(~rohibicin) y de la ausencia de preceptos permisivos (no perm-
sin) llamados "causas de justificacin". Sabemos que. de esta for-
ma, la tipicidad penal (antinormativa) no pasa de ser un indicio de
la antijuridicidad. Toda vez que los preceptos permisivos capaces
de destruir ese indicio (causas de justificacin) no proceden slo
del campo penal, sino de cualquier parte del ordenamiento jurdico,
la antijuridicidad es una caracterstica del delito que no es exclusi-
vamente penal, sino que est dada por la totalidad del orden ju-
rdico.
Ahora bien: todo pareca permanecer claro dentro del marco
del planteamiento positivista-jurdico de la antijuridicidad, cuando
irrumpi una teora que hasta hoy sigue en discusin -aunque
frecuentemente con distintos nombres- y que pretende afirmar la
existencia de dos "antijuridicidades": una formal y otra material. La
antijuridicidad "formal" sera el resultado de la contrariedad de la
conducta con Ia norma positiva, en tanto que Ia antijuridicidad 'ma-
terial" revelara la "anti-socialidad" de la conducta.
La antiiuridicidad "material" surge como consecuencia de la lucha
entre el positivismo jurdico y el positivismo sociolgico. Frente al posi-
tivismo jurdico alz von Liazt el concepto de antijuridicidad "material",
enarbolando as la bandera del positivismo socio1gico. Deca que "for-
malmente antijurdica es la accin como contravencin de una norma
estatal, de un mandato o de una prohibicin de orden jurdico", en
tanto que <'materialmente antijurdica es la accin como conducta SO-
cialmente daosa (antisocial o tambin asocial)"3.
Von Giszt explicaba esta duplicidad conceptual de la siguiente ma-
nera: "La accin antijurdica es l a agresin a un inters vital protegido
por l as normas jurdicas, sea del individvo o de l a totalidad; por lo tanto,
es l a lesin o puesta en peligro de un bien jurdico. Pero este principio
requiere una explicacin limitativa. Proteger intereses vitales es la ms
prxima tarea de las normas jurdicas. No obstante, por ms cuidadosa
que fuere l a delimitacin de los intereses vitales que con la proteccin
jurdica se elevan a bienes jurdicos, no puede excluirse totalmente la
lucha de intereses, l a colisin de bienes jurdicos. El fin de l a vida hu-
mana en comn, cuyo logro y garanta configura la ltima y ms alta
tarea del orden jurdico, exige que se sacrifique el inters de menor valor
en cualquiera de tales contradicciones, cuando slo a este precio pueda
ser conservado el inters de mayor valor. De all resulta que l a lesin
o puesta en peligro de un bien jurdico es slo antijurdica cuando con-
3 LISZT, Lehrbuch, Berlin u. Leipzig, 1921, p. 139.
tradice los fines de l a vida en comn regulada por el orden jurdico;
ser materialmente adecuada a derecho, pese a su direccin contra inte-
eses jurdicos, si -y en t a nt o- se coriesponde con todos los fines del
orden jurdico y con ello de l a vida humana en ~ o m n " ~ . De este modo,.
l a antijuridicidad "material" no er a para von Liszt algo creado por el
legislador, sino algo que se le presentaba. El objetivismo valorativo del
positivismo saciolgico impona esta solucin, aunque Liszt no l a llevaba
hast a sus ltimas consecuencias.
En efecto, dar a l a impresin que de esto extrajese Liszt conse-
cuencias imprevisibles par a l a seguridad jurdica, pero, en realidad, no.
f ue as, porque Liszt no aceptaba que en los casos de discrepancia el
juez se alejase de l a ley atendiendo exclusivamente a l a antijuridicidad
material. A este respecto deca: "Este contenido mat eri al (antisocial)
del injusto es independiente de su correcta valoracin por el legislador
(es "metajurdico"). La n o ma jurdica lo encuentra antes, no lo crea.
Las antijuridicidades formal y material pueden cubrirse, pero tambin
puede caer una fuera de l a otra. Esas contradicciones ent re el contenido
material de l a accin y l a valoracin jurdico-positiva no son de presu-
mirse, pero no estn excluidas. CuantIo se l as halla, el juez est obligado
por l a ley; l a correccin del derecho vigente se halla ms al l de su
tarea" Como se puede ver, en von Liszt el concepto hallaba su lmite
en l a ley penal, lo que l llamaba "La Cart a Magna del delincuente".
El concepto ''materiel" de antijuridicidad tiene su equivalente en el
positivismo italiano con l a idea de "dao pblico" manej ada por Ferri a.
El cuidadoso respeto de Lszt por l a ley penal, ser superado con
posterioridad, porque, necesariamente, semejante concepcin de objetivis-
mo valorativo no poda tolerar por mucho tiempo a l a ley como valla, l a
que prestamente es inotejada de prejuicio "burgus1' o "liberal" en l os
autoritarismos. Es as que el concepto de antijuridicidad mat eri al se po-
litiz y algunos aos despus de l a muert e de Liszt se hac a un empleo
de l a misma que hubiese horrorizado a su autor. El nazismo afi rmaba:
"En l ugar de l a sociedad, debemos referirnos al pueblo y seal ar a l a
antijuridicidad material como daosidad par a el pueblo. Se considerar&
toda tipicidad como daosidad formal, pero en ella yace al mismo tiempo
un indicio de l a daaosidad popular''
Ot ra politizacin de l a antijuridicidad material se opera en l a Unin
Sovitica, donde se afi rma que "a l a inversa de l a legislacin penal
burguesa, que se limita a afi rmar que el hecho es delictivo porque est
sancionado en l a ley penal, l a legislacin sovitica subraya que una ac-
cin se declara culpable siempre que constituya peligro par a l a sociedad
socialista". Por "peligrosidad social como caracterstica del delito debe
entenderse l a particularidad que tiene l a accin prohibida por l a ley
penal de causar un dao ms grave a l a sociedad socialista que el pro-
' fdem, p. 140.
Ibdem.
FERRI, Principii, 572 y SS.
SIEGERT, KARL, Gruntizge des Strafrechts im neuen Staate, Tbingen,
1934, p. 34.
ducido por la violacin de l a ley no penal, por medio de atentados cont ra
l os objetos que se indican en los art s. lV y 7' del cdigo penal de l a
RSFSRnS. El art . lV del CP de l a Repblica Rusa dice: "El cdigo
penal de l a RSFSR tiene como fi n l a defensa del rgimen estatal y so-
cial sovitico, de l a propiedad socialista, de l a persona y de los derecho8
de los ciudadanos, as como de todo el orden jurdico socialista, cont ra
cualquier atentado delictivo. Par a lograr este fin, el cdigo penal de l a
RSFSR define qu acciones socialmente peligrosas deben reput arse delic-
t i vas y establece l as penas que han de aplicarse a l as persorias que ha-
yan delinquido". El art . dice, en l a part e final, que "no es delito l a
accin u omisin que, si bien reviste formalmente l as caractersticas de
u n hecho previsto por la part e especial del presente cdigo, no ofrece
peligro social, dada su escasa significacin".
Estos criterios de antijuridicidad material entendida como "peligro-
sidad social" politizada, se anexan a una sistemtica napolenica de l as
infracciones en l a part e especial. Cabe advertir que l a antijuridicidad
mat eri al rebautizada por "peligrosidad social" de la accin -no del
autor- fue enunciada por Rocco, y Antolisei, si bien rechaza l as afir-
maciones de Rocco en este sentido 9, refirindose a l as causas de juati-
ficacin, afi rma que "la razn sustancial por l as que est as causas elimi-
nan l a antijuridicidad, no es difcil descubrirla en l a falta de dao 80-
c i a r 10. Antolisei ha sido el aut or italiano ms atentamente estudiado en
l a Unin Sovitica durant e l a elaboracin del cdigo de 1960 ll.
No obstante l as opiniones de Rocco y Antolisei, dice ahora en It al i a
Nuvolone, con toda razn, que con "antijuridicidad material", en ltimo
anlisis, "o se quiere decir algo obvio y comnmente aceptado, o se sobre-
entiende algo distinto, pero en este ltimo caso estamos fuera del esque-
ma constitucional penal de nuestro ordenamiento" 12.
El concepto pretendidamente "material de la antijuridicidad"
e iina apelacin a una sociologa valorativa -valga la contradic-
cin- con mayores o menores exigencias de reconocimiento legal.
Aparte de su politizacin por los regmenes nacionalsocialista y so-
vitico, tiene consecuencias prcticas inmediatas que son inevita-
bles, y que fueron las que posibilitaron su politizacin. Una de ellas
es la admisision de las causas supra-legales de justificacin, en tanto
que la otra no es ms que la consecuencia de que se deriva la pri-
mera, es decir, la admisihn de un injusto supralegal.
Las causas supra-legales de justificacin ent raron al ruedo penal
por una doble va filosfica13, de l a que no tenemos que extraarnos:
ZDRAVOM~SLOV y O~TOS, op. cit., p. 62.
ANTOLISEI, 150-2.
ANTOLISEI, 207.
l1 Cfr. NAPOLITANO, 11 MLOUO codice penale souietico, p. 95, nota 3.
' 2 NUVOLONE, PIETRO, II sistema del diritto penole, Padova, 1975, p. 108.
' 8 Cfr. &INITZ, ERSST, Das Problem der maeriellen Rechtmidrigkeit,
Breslau, 1926, p. 108.
LA ANTI JUHIDICIU.\D Y LA J USI I FI CACI ~ N 565
por un lado, el fin reconocido por el Estado de von Liszt 14, y por otro,
el neo-kantismo, con la "esfera de libertad" de Max Er nst Mayer 15,
contribuyendo a l as mismas, dentro de est a ltima corriente, el Graf zu
Dohna ll;. La afirmacin de que hay causas de justificacin que no est n
en la ley, implica recurri r a la inconstitucional formacin extra-legisla-
tiva del derecho 17.
Admitida ya l a formacin extralegislativa del derecho, mediante la
afirmacin de que hay supuestos en que la antijuridicidad material no
abarca lo formalmente antijurdico, de all no hay ms que un paso par a
revertir el argumento y sostener que hay un injusto "supra-legal1', en los
casos en que la antijuridicidad material abarca lo que no es formalmente
antijurdico. Est a idea aparece con contenido jusnaturalista, en l a post-
guerra y como reaccin contra el positivismo jurdico, que, pese a haber
sido considerado durant e el nacionalsocialismo como hijo e instrumento
del liberalismo '" haba sido l a posicin que posibilit l a introduccin
(le las ideas ms anti-liberales en el campo penal.
El siglo XX se inici bajo el signo de una lucha ent re el concepto
de antijuridicidad que buscaba su fundamento fuera de lo normativo y el
concepto puramente normativo de l a misma, es decir, ent re el positivismo
nat ural i st a o sociolgico y el positivismo jurdico de Beling 19. En ayuda
del positivismo socjolgico acudi una impronta valorativa ms o menos
neo-kantiana y meta-jurdica, pretendiendo proporcionar un cambio de
fundamento, esto es, una renovacin argumental. Est a impronta no haca
ms que asegurar los esquemas armados por el positivismo, slo que,
conforme a sus postulados. el derecho pasa a ser el ordenador de una
realidad caticazo. Lo dado es l a "amorfa realidad nat ural "zl , una rea-
lidad que necesita "formulaciones categoriales"'?. El derecho todo lo
puede, y en su omnipotencia tambin puede crear l a conducta humana.
De todas formas, como el neo-kantismo no haca ms que apunt al ar
l as est ruct uras tericas del positivismo, par a nada resolvera las contradic-
ciones y los interrogantes fundamentales. Est e estancamiento doctrinario
f ue denunciado, pero pese a l as crticas ?"a avanzaba por el camino del
14 L I ~ Z T , Lel~rbticlr, 1902, p. 55.
' " h l ~ u ~ i i , hl . E., 1915, 287 y s.
'"L>OHNA, Die ieclrtswidiigkeit als allgenieinen gdtiges Merkmnl im
Tutbestund strufbures Hundlugen, 1905 (hay traduccin de Faustino Baiiv,
La ilicitud como curactersticu general en el contenido de las acciones vuni bl ~.
-
hl(.xico, 1959).
l 7 Cfr. NWOLONE, op. cit., p. 210; la elaboracin de la justificacin
siipralegal eil Alemania es ponderada por P A U ~ Jos DA COSTA Jr., Conside-
raciones acerca de lo suprulegulidud en el derecho penal, en "Estudios Penales"
(IIom. al R. P. Julin Pereda S. J. ), Bilbao, 1965, pp. 213 y SS.
1 % As lo consideraba THIEHFELDEH, RUDOLF, Norn~utiu und Wert in der
Strnfrechtswissenschaft tinssrer Tage, ~i i bi ngen, 1934, pp. 24-5.
~"ELINC, D. L. u. Verbreclien, 141 y SS.
Z1J ~VELZEL, op. cit., p. 67.
3 GRUNHUT, Begriffsbildung und Reclit.sunu;endung im Strafrecht, 1926, 15.
-",\IEzGER, Vorn Sinn der strafrechtliche Tutbestande, 1926, 41.
2-n pleno apogeo de la "construccin teleolgica de los conceptc$"'
'\Velzel sostiivo qiie era iina teora "complementaria del positivismo" y que en
irracionalismo la llamada construccin teleolgica de los conceptos", que
valindose de la posicin etiolgica de Liszt -ya sin las ataduras que
en este autor impedan las infaustas consecuencias ltimas de esa po-
sicin- construy el "tipo de autor". Valindose de las dificultades en
que el estancamiento do,gntico haba cado para mantener l a distincin
entre antijuridicidad y culpabilidad, neg la distincin entre ambas ca-
ractersticas y as fue como neg toda la analtica del delito. De este
modo la llamada "escuela de Kiel" pudo destruir la teora del delito y
hundir al concepto mismo en un mar de irracionalismo. As culminaron
las contradicciones insalvables del llamado "neoclacisismo": en tanto el
neo-kantismo quiso apuntalar l as estructuras positivistas, ofreci en ban-
deja de plata las fallas del sistema a los destructores con designio po-
ltico.
Quiz estos antecedentes pasen ignorados para los crticos apresu-
rados del finalismo, que cuando no tienen argumentos dogmticos le imputan
una filiacin poltica. El desastre que implic la escuela de Kiel tiene s610 em
comn con el finalismo que la primera aprovech polticamente los errores
doctrinarios que el segundo trata de superar cientficamente y que fueron los
que posibilitaron la destructiva crtica totalista y totalitaria.
Pasada l a guerra, se oper una reaccin contra el positivismo ju-
rdico ante la necesidad de condenar las atrocidades cometidas dentro
de la "legalidad nacionalsocialista". Esto Hev a admitir la supralegali-
dad del injusto y, aparecido as un hijo de la antijuridicidad material,
no poda menos que reaparecer el otro, o mejor, su otra cara: las causas
supralegales de justificacin, particularmente, el estado de necesidad jus-
tificante supralegal, debido fundamentalmente a carencias del texto legal
alemn, es decir, del StGB 1871 z4.
La teora de las causas supralegales de justificacin fue admitida por
la jurisprudencia alemana con una elaboracin del Tribunal del Reich
en 1927. Se trataba de un caso de aborto que el mdico haba practicado
porque la paciente soltera sufra una perturbacin nerviosa con inclina-
cin marcada al suicidio, resultando el aborto el nico medio para alejar
puntos fundamentales presenta deficiencias profundas que la hacen intil para
sus propios fines", que seran la superacin del punto de partida de Liszt
(Cfr. WELZEL, op. cit., 70-1). En 1941, el mismo autor se expres en contra
de cualauier conceDto oreanicista (Personlichkeit und Schuld. en ZStW. 80.
p. 455). En parecido sentido crtico se expres Weber formulando el siguiente
interrogante: nos encontramos verdaderamente en situacin tal que debamos
descartar nuestras primitivas formas jurdicas y liberamos d d lastre exagerado
de las formulaciones dogmticas? Debemos dejar librada la determinaci6n
a la consideracin consciente del sentimiento jurdico, que nos revela posiciones
diversas?" Responda que "la consideracin del derecho en una ley importa la
decisin por esta senda, quedando de este modo afirmada la teora dogmtica
en forma perentoria e inalterada" (Aufbau, p. 7 ) . Recordemos que por razones
polticas no se haba designado a von Weber catedrtico en Leipzig en 1934
(Cfr. BUSCH, RIMARD, Hellmuth oon Weber zum 70. Ceburtstag, en JZ,
1963, 378-9).
?4 V. HEINITZ, ERNST, Zu Entwicklung der Lehre oon der materiellen
Rechtswidrigkeit, en "Fest. f. Eb. Schmidt", 1961, 266 y SS.
ese desenlace. El St GB 1871 no conoca el estado de necesidad en lrr
forma e n que lo legisla nuestro CP y ahora el StGB vigente ( S 34) ,
y tampoco caba recurri r al estado de necesidad del cdigo civil alemn,
que slo se refiere al dao a cosas"?5.
416. Sus consecuencias. Es evidente que la ms elemental se-
guridad jurdica rechaza la introduccin indiscriminada de cualquier
criterio sociolgico o pretendidamente sociolgico, para crear o.
eliminar antijuridicidad. La "daosidad" social y sus similares sor,
difusas manifestaciones que estn vacas de contenido firme. Por
otra parte, si bien aqu estos criterios fueron utilizados para crear
causas de justificacin no expresamente previstas en la ley, no cabe
duda que se puede revertir el argumento con consecuencias deplo-
rables 26, porque cuando se habla de una "justificacin supralegal",
se est hablando de un "injusto supralega,l". Tal fue el que se tom
en cuenta para juzgar las conductas que tuvieron lugar conforme
a la legislacin nacionalsocialista.
Radbruch juzga que son casos de inexigibilidad de ot ra conducta (in-
culpabilidad). Considera que l a conducta de los jueces nacionalsocialistas
e r a "violacin de derecho" (S 336 y 344 del Cdigo alemn, ms O menos
equivalentes a nuestro art. 269) y que eran inculpables puesto que de no
proceder de ese modo corr an peligro de vida. Pero, antes se pregunt a:
"iPodan t ener dolo de prevaricato en l a aplicacin de l a ley positiva,
los jueces que estaban formados en el positivismo dominante y que no
haban conocido otro derecho que el legal?" 2'.
Que conforme a nuestro sistema jurdico l a conducta de un juez que
aplique una ley que viole derechos humanos -invocados por l as part es o
por l citados- es tpica del ar t . 269, no nos cabe l a menor duda, porque
toda vez que l a Nacin adhiri a l a convencin que los consagra, son
"ley suprema de l a nacin" (art . 31, C.N.). Conforme al derecho argen-
tino, el problema est ar a resuelto en el derecho positivo, sin que sea
menester acudir a ningn injusto supralegal.
Por cierto que en el derecho positivo hoy vigente no pueden
plantearse los problemas que quisieron resolverse con el injustos
supralegal, y la celebracin de una convencin de Derechos Hu-
manos, con su correspondiente ratificacin, implica, por parte del
derecho positivo, el reconocimiento de la estructura lgico-objetiva
?5 Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen, T. 61, Berlin U.
Leipzig, 1928, pp. 242-258.
'6 Jescheck formula expresamente el reconocimiento del detrimento de la
seguridad jurdica (p. 187). Una deplorable utilizacin de un concepto materiah
en perjuicio de la seguridad jundica en Roxin, op. cit., p. 618.
27 RADBRUCH, en Rechtsphilosophie (apndice), p. 356.
quc como condicin del derecho requiere Welzel: el respcto al
hombre como per.yonn, sil consideracim como fin en s mismo y la
negacin del carhctrr jiirdico de ciialquier norma positiva qiic tomcx
al hombre como medio, qiie lo "cosificliic". La solricin c~uc prcocii-
paba a los juristas dc pst-giicrra sc. I~alla hoy plasmada eii el (le-
recho positivo y, por c.nile, ciialquier disposici0n cn contrario ser
inconstitucional.
El supuesto -o al menos sus ribetes ms dramticos- de un
"
injusto supralegal" no se requiere. No se trata de la existencia de
un injusto "supralegal", sino de un requisto de validez de la norma:
la constitucionalidad A estas mismas caractersticas de validez de
la norma pertenece el requisito dc "no contradiccin", que no puede
ser considerado "met al r ~~l ". porqiic se deriva de la ms primaria de
las exigencias del fenbmeno jurdico. Son estas "caractersticas"
(Vornussetzungen) o "condiciones" ( Bedingungen ) de existencia
de la norma: caracterfsticas de validez (Gultigkeitsooraussetzun-
gen)2g, cuyo tratamiento no corresponde a la teora del delito sino
a la de la ley en general.
Queda as demostrado que ninguna necesidad hay de un "in-
jiisto supralegal" en el sistema jurdico argentino para fundar 1%
punibilidad de conductas atentatorias de los derechos humanos, y
que la estructura lgica que exige Welzel se encuentra reconocida
en nuestro derecho positivo por tratados internacionales y por la
Constitucin Nacional.
El problema que queda en pie es el interrogante acerca de la
necesidad dc aciidir a un concepto material o "siipralegal" para
restringir la antijuridicidad, o sea, para encontrar "causas de jus-
tificacin supralegales". Analizaremos oportunamente los llamados
supuestos de "justificacin supralegal" y veremos que todos ellos
puedcn en nuestro derecho ser resueltos dentro del marco de dere-
cho positivo vigente. Los preceptos permisivos son claramcntc de-
ducibles del mismo orden jurdico y la enunciacin genrica .del
inc. 40 del art. 34 (obrar en el legtimo cjcrcicio de iin derecho) les
otorga carta de ciudadana penal 2g
" V. KAUFMANN, ARXIIN, Normentheorie, pp. 97 y ss.; NOWMOWSKI,
F~~IE~>RICH, Zum Problemkreis der Celtungsbereiche, en "Osterreichische Zeit-
sclirift fr Offentliches Reclit", VI, 1953, 10 y SS.
29 V. KAUFMANN, ARMIN, ibdem.
2""' Cfr. TERN LOMAS, 1, 349.
I,A ANTI JURIDICIDAD S LA 1 L~S. I. II: ICACI~N 569
El estado de necesidad "supralegal" justificante de que se habla en
Alemania 30, no es supralegal en la Argentina, sino que es el que con-
s agr a el inc. 3? del art . 34 del C.P. El caso de l a muj er soltera que alte-
raba el estado civil de una cri at ura recin nacida para satisfacer su de-
seo mat ernal , que se pretendi un supuesto en que deba funcionar l a
justificacin supralegal "l, puede perfectamente solucionarse sin acudir a
ni nguna supralegalidad, considerando que el art . 139, inc. 2* es una forma
calificada agravada del art . 138 s2.
En cuanto a la exigencia de afectacin dcl bien jurdico, ~3
vimos que es un requisito tpico, pero recordemos la advertencia
que hiciramos: lo que la conducta tpica afecta no sabemos si es
un bien jurdico porque, en todo caso, es bien jurdico slo a la
luz de las nonnarr prohibitivas, quedando en la sombra su naturale-
za, que puede ser excluida por los preceptos permisivos.
Debido a que la existencia de una efectiva afectacin del bien
jurdico tutelado la constatamos recin al cerrar el juicio de anti-
juridicidad, se ha llegado a llamar a la tipicidad "antijuridicidad
formal" y "material" de la antijuridicidad propiamente tal "". Esta
es una denominacin que no corresponde a la problemtica que
tradicionalmente se denota con ella, por lo que preferimos no usarla.
Al ocuparnos de la tipicidad v atipicidad conclobantes hemos
visto que hay casos en los que el bien jurdico (provisorio, pues
lo es nicamente a la luz de las normas prohibitivas) piiede no
estar afectado por la conducta, pero hay otros casos, en los que
sin lugar a dudas el bien jurdico estar afectado v en forma
jurdicamente relevante (tpica), tanto legal como conglobantemen-
t e tpica, y, por ende, tambikn la conducta estar prohibida por
la norma. Puede operar en esos supuestos iin precepto permisivo
{causa de justificacin), que reste la relevancia jurdica a la con-
ducta tpica (el bien jurdico "provisorio" no es un bien jrirdico
"definitivo" porque no hay inters jurdico en su tutela). Estos
preceptos permisivos configuran tipos, pero a la inversa que los
"tipos de prohibicin", stos son "tipos de permisin"'4. o sen
que encierran materia (conducta) permitida. En la delimitacin de
esta materia de permisin -al igiial qiie en la de ~rohibicin-
el legislador debe someterse a la naturaleza de la materia permitida,
y, por ende, tambin a veces se encontrar impotente para deslindar
30 As WELZEL, 90 y SS.; sobre la evolucin conceptual, hlavrucir, 222-3.
3 l V. J ~ N E Z DE AsA, IV, 642,
32 Cfr. Cm. Crim. Cap., LL, 118-905.
as As MAWRACH, 292; CALLINO YANZI, op. cit.
3' Cf. JESCHECY, 259; W~ s s n s , 55.
con certeza sus lmites. El estado de necesidad del inc. 30 del art.
34, CP, nos proporciona un ejemplo de imposibilidad legislativa de
delimitacin de permiso: la determinacin del "mal menor" no
siempre se puede hacer con claridad 35, y si bien hay criterios en el
mismo Cdigo Penal ( y muchos ms en el orden jurdico en gene-
ral), no por ello cabe descartar la posibilidad de un raro caso
en que para la determinacin haya que acudir a pautas sociales de
conducta no reflejadas en el orden jurdico, aunque, por supuesto,
tampoco contrariadas por ste.
As como la naturaleza de la materia de prohibicin a la que
el legislador se une con su voluntad de prohibir puede obligarle a
que se remita a pautas sociales de conducta (que en la generalidad
de los casos se reflejarn en el orden jurdico), puede igualmente
obligarle la naturaleza de la materia de permisin. Queda claro que
esto no implica que la antijuridicidad dependa de la "daosidad so-
cial" ni de la lesin a las "normas de cultura", ni de ningn otro
vago concepto de las ciencias explicativas o de una metafsica con-
cepcin de la justicia: estamos "ms all del derecho natural y del
positivismo jurdico" y tambin, por supuesto, ms all del positivis-
mo filosfico.
En sntesis, afzrmkzmos: l o) No existen dos conceptos de anti-
juridicidad: la antijuridicidad siempre es material, en el sentido de
que implica una efectiva afectacin del bien jurdico, para cuya de-
tenninacin a veces no tiene el legislador otro camino que remitirse
a pautas sociales de conducta. La antijuridicidad siempre es formal,
porque su fundumento (a veces no as su determinacin) no puede
partir ms que del texto legal.
20) Como lgica consecuencia, tampoco existe un "injusto le-
gal" y un "injusto supralegal", sino que todos son "injustos legales"
(aunque a veces su determinann, en razn de que la ley est limi-
tada por la naturaleza de las cosas, deba buscarse en criterios o
datos extra-legales ) .
39) De la inexistencia de un "injusto supralegal" se deriva la
inexistencia de "causas supralegales de justificacin": que ocasional-
mente para la determinacin de los permisos (contenido del ejerci-
cio de un derecho) la ley necesite remitirse a las pautas sociales no
significa que stas sean "causas supralegales" de justificacin: si-
guen siendo legales por imperio de la remisin misma.
40) Estas "necesidades" de remisin de la ley son estructuras
35 Cfr. HERRERA, JULIO, La reforma penal, p. 446; PECO, Jos, La refor-
ma penal argentina, p. 38; FONTN BALESTRA, 11, 174-5.
lgico-objetivas que vinculan al legislador con la naturaleza de la
conducta que quiere prohibir o permitir, la que no le posibilita otro
camino.
59) La validez de las normas y de los preceptos depender de
que llene todos los requisitos de validez la ley que los contiene:
a) Que sea constitucional (adems de espacio-temporalmente vlida),
lo que implica el reconocimiento de la estructura lgica que obliga
al legislador a respetar la naturaleza de persona del ser humano;
p) Que respete la naturaleza del orden jurdico, esto es, que no s.:
halle en contradiccin irreductible con otra norma o normas.
Entendemos que de este modo quedan superadas l as consecuencias
prcticas del viejo problema de la duplicidad de la antijuridicidad y al
par se evita el riesgo de que se t rat e de introducir la tica social en el
derecho. La llamada "etizacin del derecho penal", en l a medida en
que puede y debe admitirla un Estado de derecho, no puede ser ms que
el reconocimiento de las estructuras lgicas que vinculan al legislador
con las pautas sociales, por un lado, y de la aspiracin tica del derecho
por otro. Esta ltima debe mantenerse en el nivel mnimo exigible, O sea
con el respetuoso reconocimiento de la pluralidad de rdenes valorativos
de nuestra sociedad 36.
11. - ANTIJURIDICIDAD OBJETIVA E INJUSTO PERSONAL
417. El injusto personal. Se discute muy frecuentemente la
naturaleza objetiva o subjetiva de la antijuridicidad y del injusto.
pero lo que por "objetividad" o "subjetividad" se puede con eilo
connotar es por dems equvoco 37. A Veces se quiere expresar la
objetividad del injusto, otras la exclusin de las motivaciones del
campo de la antijrrridicidad, otras la innecesariedad de la imputabi-
ilidad del autor, etc.
Cuando Jhering funda el concepto civilista de antijuridicidad sobre
base objetiva, el de culpabilidad lo funda subjetivamente, porque requiere
l a imputabilidad 38. Loffler enuncia una teora tan objetiva que poda ser
antijurdico el hecho no humano39. A las concepciones que se suelen con-
36 Cfr. MERCEN, ARMAND. Die Indikationen, en "Das deutsche Strafrechts-
reform", 1966, hlnchen, 106.
37 Sobre ello, WELZEL, 51; RODR~GUEZ DEVESA, 327; POLAINO NAVARRETE,
.op. cit., 41-2; bastante preciso, SCHURMANN PACHECO, RODOLFO, Aspectos de
b antijuridiciahd en el campo del derecho penal, en RDP y C, 1989-1, p. 44.
38 JHERING, RUWLF, Das Schuldmoment im Rotnischen Priuotrecht, en
"'Fest. fr Birnbaum", Giessen, 1867.
L o ~ n ~ n , ALEXANDER, Unrecht und Notwehr, en ZStW, 21 (1901),
pp. 527 y SS.
siderar "objetivas" (Beling, Kohler, von Bar ) se oponen l as "subjetivas",
ent re l as que se destaca l a de Adolf Merke140. Ent r e ambas pueden ubi-
carse l as teoras de los "i rnperat i vo~"4~, que en general buscan delimitar-
un crculo de autores a los que puedan ser stos dirigidos. En rigor, e s t a s
teoras han perdido hoy mucha vigencia, y con ellas l a discusin en
general que, de preferencia, se cent ra ahora sobre l a est ruct ura de1
injusto.
Si bien nuestra doctrina pretende una antijuridicidad objetiva 42,.
en rigor, quiere muchas veces con ello referirse a un injusto obje-
tivo. De cualquier manera, un injusto objetivo es insostenible entre
nosotros y, al ocuparnos de la legtima defensa de terceros, vere-
mos que tambin lo es una antijuridicidad "objetiva" en el sentido
de que prescinde de las circunstancias personales del autor 42
Uno de los sentidos de la expresin "antijuridicidad objetiva",
que debe descartarse de plano, es el que se funda en la distincibn
entre antijuridicidad objetiva ( o mejor injusto) y culpabilidad sub-
jetiva.
Aqu corresponde distinguir entre antijuridicidad "objetiva" e
"injusto objetivo". En cuanto al segundo, o sea al objeto del desvalor
(con ste ya cargado), no tenemos duda que es de naturaleza mixta
(objetivo-subjetivo), toda vez que es una conducta humana. En
cuanto a la antijuridicidad (desvaloracin que convierte a la con-
ducta tpica en injusto), es nlenestcr precisar que se entiende por
antijuridicidad objetim.
Por nuestra parte entendemos que la antijuridicidad es "objeti-
va" en dos sentidos: a) En rigor, la antijuridicidad de una conducta
concreta se determina conforme a un juicio fctico y no valorativo:
~I ERKEL, ADOLF, Zur Lehre uon den Grundeititheilungen des Unrecht
und seiner Reclitsjolgen, en "IU.iminalistische Abhandlungen", Leipzig, 1887, 1;
del mismo, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Stuttgart, 1889, $9 4 y 3;
teoras subjetivas pueden considerarse tambin las de H.ERTZ, EDUARD, Das
Unrecht und die allgemeinen Lehren des Strafrechts, Ilamburg, 1880, 1; HOLD.
VON FERNECK, Die Rechtswidrigkeit, 1, Jena, 1903; sobre ello, LAMPE, ERNS
JOAWIM, Das personale Unrecht, Berlin, 1967. Concepciones subjetivas domi-
naron en la poca pre-dogmtica argentina (cfr. J I M N ~ DE A s ~ y col.,
Evolucin, pp. 87 y SS.). Contra el carcter objetivo de la antijuridicidad,
SOMMARUGA, ALBERTO V., La antiirlridicidad elemento del delito, en "Rev. de.
Derecho y Ciencias Polticas", Lima, XV, 1951, 310.
" THON, AUGUST, Rechtsnmm und subiektives Recht, Weimar, 1878;.
tambin BIERLING, sobre ello LAMPE, E. J., op. cit., pp. 20 y SS.; POWINO NA-
VARRETE, op. cit.. pp. 51 y SS.
42 As SOLER, 1, 302: NSEZ. 1, 294-9; FONTN BALESTRA, 11, 68-70;
ARGIBAY MOLINA y col., 1, 235: TERN LOMAS, en ]A, 29 oct. 1971.
4Zb1S Volveremos all am1)liarncmte sobre el tema ( S 431).
el juicio sujetivo !valorativo) viene hecho por la ley y el juez se
limita a concretizar10 con la comprobacin de la ausencia de justi-
ficacin (tipo permisivo). El juzgador realiza iin juicio objc~tivo (fc-
tico); el legislador realizb un juicio subjetivo (valorativo). (3) La
antijuridicidad es objetiva porque no toma en cuenta la posibilidad
exigible al sujeto de realizar otra conducta motivndose en la nor-
ma, es decir, lo que pertenece a la culpabilidad. De all que la
afirmacin de que la antijuridicidad es objetiva, sea falsa "si se
quiere hacer referencia a su materialidad, y, en cambio, es ver-
dadera, si se alude a su objeto de valoracin con sus contenidos
fsicos y psquicos" 43.
Cualquier otra consecuencia que quiera sacarse de la afirma-
cin de la "objetividad" de la antijuridicidad la rechazamos por
errnea, sea la pretensin de un injusto objetivo - q u e hoy ni el
mismo causalismo puede sostener-, sea la afirmacin de que la
antijuridicidad es un juicio que recae slo sobre el tipo objetivo4'
o cualquier otro regreso al criterio "objetivo-subjetivo".
iII. - LOS TIPOS PERMISIVOS EN GENERAL
418. El tipo permisivo y la mecnica de averiguacin de la
antijuridicidad. Frente a una conducta que se adecua a una estruc-
tiira tpica de prohibicin. esto es, qiic r-~ntiaviene iinn norma pio-
hibitiva, la averiguacin de la antijuridicidad se opera mediante la
coinprobacin de que esa conducta no se adecua a ningn tipo per-
misivo ( caiisa de justificacin).
No hay tipos permisivos sin que se presuponga la existencia
(Ic iin tipo prohibitivo, pues cnrecc dc sentido "pclrmitir" lo qrre no
est prohibido. Esta es una mecnica Igicn que se completa tniito
en los tipos abiertos como en los cerrados, slo que en los primeros
el juzgador deber completar antes el tipo prohibitivo acudiendo al
criterio general sealado en la ley En este sentido, el tipo abierto
' 3 Cous i o LlacIvri~, 425.
As, DOHNA, Aufbau, 1940, 20 y Y.
Cfr. WELZEL, 82. Cabe consignar qiie eii la doctrina polaca, Wolter
c.oiistriiye iiria expresiuii que llama "contra-tipo" y que define de la siguiente
iii~~iivra: "Por coiitrii-tipo entendemos slo esos estados en que a pesar de que
el hecho preseiite todas las caractersticas del tipo, se excluye la daosidad
siibjetiva del heclio y, por ende, tambin su antijiiridicidad" (WOLTER, WLA-
I>YI.AW, Wyklud Pritw Karnego iiu podstawie Kodeks Karnego z. 1969, 1, Kra-
kow, 19'71, p. 156). Atinadamente deca OHTOLAN (Reslim des lments da
no implica ninguna confusin entre antijuridicidad y tipicidad: el
problema de la apertura "del tipo es algo que invariablemente debe
resolverse en el terreno de la prohibicin, antes de penetrar al cam-
po de la antijuridicidad" '".
Cabe consignar que empleamos la voz "tipo permisivo" ( o
'"'tipo de permiso" o "tipo de justificacin") con el nico propsito
de resaltar la estructura mixta de la justificante (objetiva O subje-
tiva). No implica este empleo la afirmacin de que existan "tipos
de injusto" opuestos a los "tipos de justificacibn", sino que para
nosotros una tipicidad de justificacin presupone una tipicidad de
prohibicin: se le superpone para neutralizar su desvaloracin pro-
visional. Por ejemplo: la conducta homicida tpicamente permitida
presupone la tipicidad prohibitiva de la misma, en tal forma que,
cuando la accin queda atpica del permiso (por incongruencia
tpica por ejemplo) la tipicidad prohibitiva se mantiene intacta. Esto
es tambin consecuencia derivada de rechazar que, adems de las
acciones jurdicas y antijurdicas, haya un grupo de acciones "neu-
tras", como otrora se sostuvo ''.
Cabe aclarar que la expresin "tipo permisivo" tambin se em-
plea para dar un tratamiento diferencial a la justificacin putativa,
sin necesidad de caer en la teora de los elementos negativos del
tipo criterio que tampoco aceptamos.
419. La estructura del tipo permisivo. En tanto se conciba la
antijuridicidad como un desvalor que recae sobre un resultado (des-
valor de un proceso causal) bastar con que el resultado que obtie-
ne el que acta no sea desvalorado, para que de este modo resulte
justificada la conducta. En otros trminos: a una te& objetiva &l
tipo prohibitivo corresponde una teara objetiva del tipo p e d v ~ ;
a una tem'a en la que el cipo se estructura svbre & noma prohbi-
tim, captando slo la ~bietivQdad de la "conductan que la contra-
viene, se agrega una temia de la justifkm5.h que sdlo capta la
Droit Pnal, Paris, 1874, 57) que "justificar es, en propios trminos, volver
justo". Con la teora mixta o compleja del tipo prohibitivo no se compagina
la valoracin puramente objetiva de la justificacin (as la entenda Sn-,
EUGENIO, El derecho penal estudiado en principios y en la legislacidn vigente
en Espau, Madrid, 1903, 1, 133).
46 Otra opinin, ROXIN, Offene Tatbestnde, 1970, 86-91.
47 As, BWDING, Handbuch, 765; BELING, D. L. v. Verbzechen, 168;
BAWIUGARTEN, Notstand und Notwehr, 1911, p. 30; sobre ello, K m , Grade def
Rechtswidrigkeit, en ZStW, 64 (1962), 256 y SS.
48 As, JESCHECK, 372; WESSELS, 90.
abjdiuidud de la "conducta" que a ella se adecua 41. En lugar. si
s e entiende que el desvalor recae sobre la accin -y tambin sobre
mn resultado, como resultado de la accin- el enfoque es diverso,
y tambin en el tipo permisivo habr un tipo subjetivo de permi-
sin que debe cumplimentarse.
Suele ejemplificarse con el caso del que dispara sobre otro con dolo
homicida sin saber que ste le est apuntando para matarle; el que in-
terrumpe un embarazo sin conocer el peligro de vida de la mujer 60. Para
la teora objetiva seran conductas justificadas, en tanto que permane-
ceran antijurdicas para la teora mixta.
El problema, como ya lo hemos apuntado, se vincula con la concep.
,cin del tipo y de la conducta. Una conducta requiere un tipo mixto de
y un tipo permisivo mixto para la justificacin: el desvalor
recae sobre una conducta en sentido ntico-ontolgico y el tipo de jus-
tificacin tambin abarca una conducta en ese sentido.
Los partidarios del concepto complejo del tipo se han pronunciado
unnimemente en forma coherente por el requerimiento de estos elemen-
tos subjetivos de la justificacin en tanto que, dentro del causalismo,
hay dos corrientes: a) los que lo niegan rotundamente, en franca mino-
r a; @) los que lo aceptan slo en casos particulares, como la legtima
defensa, pero que se niegan a extenderlo a otros62.
Por otra parte, los autores no coinciden en cuanto a la solucin del
caso en que falten las caractersticas o elementos subjetivos, sosteniendo
-unos que debe ser penado como tentativa y otros como delito consumado.
Para los partidarios de la concepcin objetiva de la justificacin, la pri-
mera solucin se impone 53, con lo cual la diferencia prctica entre una
y otra teora termina en que para una es tentativa y para la otra es
delito consumado 54. En lugar, entre los partidarios de la teora mixta,
l a s opiniones estn divididas, porque hay quienes tambin desde este pun.
to de vista sostienen que el hecho debe punirse como tentativa 55.
'"s: HIPPEL, c.p. cit., 11, 210; NOWAKOWSKI, F., Zur Leh~e von der
Rechtswidrigkeit, cit.; ~VEGNER, ARTHUR, Sttafrecht, Allg. Teil, Gottingen, 1951,
121; MERLE, ROGER - VITU, ANDR, Trait de Droit Criminel. Problemes gkn-
.arrx de la lgislation c~iminelle, Paris, 1967, p. 297.
50 Ejemplos de MAURACH, 301.
5l Cfr. WELZEL, 83-4; MAURACH, 301 y SS.; NIESE, 17; WEBER, Grundriss;
:88; WESSELS, 55; SCHOCH, AWLF, Subiektive Elemente des Tatbestandes, 1969,
32 y SS.; JESCHECK, 245-6; BOCKELMANN, 94; Cous~o MACIVER, LUIS, LOS
integrantes subjetivos de la justijicacin, en "Revista de Ciencias Penales", Sgo.
de Chile, diciembre de 1974, pp. 26 y SS.; MAURACH-ZIPF, 368.
52 As, BAUMANN, 291 y SS.
53 Sobre ello WELZEL, op. cit.
54 Cfr. JESCHECK, 263.
55 As JESCHECK, loc. cit.; WEBER en J Z 1951, 261; SCHAFFSTEIN, en "Mo-
.natscluift fr Deutsche Recht", 1951, 196 y SS.; SCHONKE-SCHRODER, 1969, 412.
En sntesis, las soluciones propuestas por la dogmatica germana
son dos: a ) admitir un injusto personal; o e) sostener un injusto
"objetivo". A su vez, los partidarios del injusto objetivo ( y algunos
de los otros) sostienen la punicin de la conducta que no presenta
los elementos subjetivos de justificacin como tentativa, en tanto
que el restc encuentra all un delito consumado.
Desde nuestro punto de vista lo desvalorado es la conducta
humana. A ella va siempre unido el resultado fsico que a veces se
toma en cuenta, pero que no p e d e desvalorarse como fenmeno
fsico, sino como "resultado de una conducta". El ''resultado jurdi-
co" (lesin o puesta en peligro), estar dado siempre que una con-
ducta no opere encuadrada en un tipo permdsiuo, y ste tiene, al
igual que el tipo prohibitivo, un aspecto objetivo y otros subjetivo.
Si el desvalisr es de conducta (lo que no implica negar el des-
valor del resultado, sino que, por el contrsrio, lo requiere necesaria-
mente en forma tautolgica), la conducta siempre es de un autor y
la antijiiridicidad ser "la desaprobaci6n de iin hecho referida a un
determinado autor". Lo injusto es siempre "injusto personal" N~iies-
tro texto es a este respecto significativo en el inciso primero del
artciilo 41 CF. Es incuestionable que el inc. lo se refiere al injusto:
accwn, medios y resultado deben ser tenidos en cuenta para indivi-
dualizar la sancin La "naturaleza de la accin" no puede ms que
referirse a lo que su autor realiza (una accin) y a la intensidad
con que sta lesiona o afecta al orden jurdico As como expresa-
mente se pena con mayor severidad al ascendiente violador que al
tercero, en todos los casos tendr que tomarse en cuenta la "natura-
leza de la aecrn", lo q:ic im!)lica la admisiOn de iin injmto pcrso-
nal. "Justificadn" slo puede ser la ccndiicta de un aritor en una si-
tuacin determinada; "antiiur2&2'ca" tambin, e incluso m& o menos
untijurdica, segn la "naturaleza de la accin", lo que tiene que
tomarse en cuenta para el quuntum de la pena.
El t error que despierta la afirmacin de un injusto personal en
quienes sostienen que tal concepciin corresponde a una manifestacin de
derecho penal autoritario, carece, en el actual estado de la dogmatica,
de todo fundamento. Ya hemos dicho que l a escuela de Kiel se vali de
los defectos de la est ruct ura terica del delito para combatir la con-
cepcin estratificada del mismo. Estos defectos de estructura fincaban
5 N f r . WEUEL, 62; JESCEIECK, 264 y SS.; LLMPE, DOS personale Un-
recht, 1965.
j7 Li expresin "naturaleza y calidad del acto" es tambin usada en el
dereclio a~iglosajn. Sobre su interpretacin en Inglaterra y Australia, Mon~i s-
J!OWAI~D, Studies in Criminal Law, Oxford, 1964.
preponderant eni ent e en e! cri t eri o sistem5tico "objetivo-subjetivo", el que.
f ue abandona;lo slo nomi nal ment e por el neoclacisismo. Nat ur al ment e
que. conforme a ese criterio, l a afi rmaci n de un i nj ust o personal implica
una corif,usin de ant i j uri di ci dad y culpabilidad y con ello l a qui ebra de.
l a t eori a anal t i ca. Per o si nos movemos con ot r o cri t eri o sistemtico hieii
distinto, que es el que se f unda en l a cont rari edad al deber (Sol l en) y
en l a posibilidad de a c t ua r conforme n l ( Konnen) , no se opera ni nguna
confusin y ambos est r at os anal t i cos permanecen perfect ament e diferen-
ciados.
"lnjirsto personal" no implica confundir antijuridicidad con cul-
pn?)ilidnd: un sujeto actiia contra lo debido en una circunstancia
duda, y Za pregunta sobre su deber y su uiolacwn nada tiene que
uer c m la que interroga sobre la posibilidad que tuvo de hacer lo
debido.
Afirmada ya nuestra posicin en pro de una concepcin perso-
nal del injusto, nos cncontramos con que entre los partidarios de l a
misma hay dos criterios para penar l a conducta que no se adecua
al tipo permisivo por carecer de sus elementos subjetivos: el de la
tentativa y el del hecho consiimndo.
La punicin del delito en situacin objetiva de justificacin co-
mo tentativa implica una contradiccin irreductible: la conducta, a
nivel de la tipicidad, es consiirnativa y la "justificacin del resul-
tado" no puede volver sobre la tipicic!ad, que yn se ha afirmado.
De este modo tendramos una conducta consumativa, pero que sin
embargo constituye tentativa. Slo con la teora de los elementos
negativos del tipo se puede sostener esta solucin coherentemente.
Nuestro artculo 42 es suficientemente claro al respecto: quien "no
lo consiima" es autor de tentativa. Habiendo rechazado la teora de
los elementos negativos por las razones que en su momento expu-
simos, es claro que quien mata a otro en legtima defensa consuma
un homicidio en cl nivcl tpico y en el plano dr la antiiuridicidad
restan dos soluciones: o est justificado o no est justificado. No
puede haber una "justificacin del resultado" que no sea justifica-
cin de la conducta o, mejor dicho, los resultados nunca se pueden
justificar sino como consecuencia ineludible de la justificacin de la
conducta. La nica posihilidad de apelar a este rcciirio de la pii-
nicin a ttulo de tentativa es, fuera de l a teora de los elementos
negativos del tipo, una aplicacin analgica de la frmiila de la
tentativa
An dentro de la teora de los elementos negativos del tipo
Cfr. STRATEN~VERTH, 151.
cabe observar que tal punicin es analgica: siempre se pretender
que es tpica de tentativa una conducta consumativa, confundiendo
los planos del hecho ( de lo fctico) y de lo forma1 58.
Consecuentemente, a base de preceptos permisivos se estruc-
a r a n tipos permisivos de justificacin ( O de exclusin de la antiju-
ridicidad) que describen o delimitan conductas que estn permiti-
'das que no son contrarias al orden jurdico (antijurdioas). Esta
caPtacibn de conducta permitida, o sea, esta delimitacin de la ma-
teria permitida, se hace asimilndola tanto en su aspecto objetivo
como en su aspecto subjetivo.
Adems de los argumentos ya enunciados, l a punicin a ttulo de
tentativa -y con macha ms razii l a pretensin de l a absoluta objeti-
vidad de l a justificacin- se hace insostenible por l a consecuencia ab-
surda a que conduce: el azar puede determinar que una conducta de-
lctva ms -y mucho ms- grave sea penada a t t ul o de tentativa o
impune y una ms leve sea penada como delito consumado en cualquier
caso. Como l a legtima defensa -al igual que el estado de necesidad y
cualquier causa de justificacin- no requiere l a obtencin del resultado
salvador del bien jurdico en conflicto, en el caso del que lesiona a ot ro
sin saber que el otro est matando en ese momento a un tercero, porque
l o hace, por ejemplo, a t ravs de una ventana cuyo dintel le impide l a
visin, habr a que averi guar si l a lesin que quera causar era de enti-
dad t al que hubiese impedido l a continuacin de l a accin homicida y,
conforme al criterio que criticamos, si era una lesin levsima, que no lo
hobiese impedido, no est ar a just;ficada, en tanto que si fuese una lesin
m s grave, se hallara justificada. Igualmente, si alguien arroj a un 1.
quido corrosivo sobre otro para arrui narl e el t raj e, sin saber que le est
apuntando con un ar ma de fuego desde el bolsillo, no act uar en leg-
t i ma defensa, porque el dao no habr a impedido l a agresin, en t ant o
que si le arroj ase vi t ri o!~ al rostro para dejarlo ciego, habr a justifica-
cin. Est as consecuencias hablan por s mismas de lo inaceptable de est a
teora.
420. La congruencia en los tipos permisivos. S610 la congruen-
cia concurrente de los elementos objetivos y subjetivos del respec-
tivo tipo permisivo puede justificar una conducta 60. Las conductas
justificadas son, por supuesto, conductas finales. Por ende, el aspec-
to subjetivo del tipo permisiuo se integra tambin con elementos
cognoscitivos y conativss. Su integracin en cada caso depende del
precepto permisivo de que se tratea1. En la 1eg.tima defensa se
Ibdem.
60 Cfr. WESSELS, 55.
Cfr. S T R A ~ R T H , 149.
LA ANTI JURID~CIDAD Y LA J ~ ~ n ~ ~ ~ ~ a ~ 579
deber conocer la agresin y se deber tener la finalidad de defen-
derse. Es al efecto indiferente que esta finalidad de defensa vaya
acompaada por un "sentimiento" de odio, de venganza, etc., es
decir, aunque la intencin de defenderse, de salvar el bien ma-
yor, etc., vaya acompaada de otras 62. En el remanido ejemplo del
maestro que castiga al nio para satisfacer los deseos de su perversa
sexualidad sdica, pero que obtiene un propsito correctivo 6"o que
sucede es que falta la finalidad correctiva, pero si ella existiera, y,
por supuesto. el castigo estuviese dentro de los lmites pedaggica-
mente admitidos, la circunstancia de que a la vez el sujeto satisfaga
su desviada sexualidad ser indiferente: el tipo permisivo estara
completo. El particular que detiene a su vecino a quien sorprende
en flagrante delito acta justificadamente, aunque con ello satisfaga
su deseo de venganza, o sus viejos rencores 6J.
La finalidad justificante, que se asienta sobre el conocimiento
del tipo ( o situacin) objetiva de permisin, funciona como un
elemento subjetivo que excede al dolo del tipo subjetivo prohibiti-
vo. En otras palabras: un sujeto mata para defenderse; desde el
punto de vista de la tipicidad prohibitiva, este "para defecderse"
es un elemento subjetivo que excede al dolo y que all resulta in-
diferente (para el tipo prohibitivo de homicidio), pero que viene
a ser captada como aspecto subjetivo del tipo permisivo.
Cabe consignar -muy claramente- que el tipo permisivo re-
quiere que la conducta se dirija a defenderse, a evitar un mal ma-
yor, etc., o sea, que la causalidad se'dirija a ese objetivo, pero en
modo alguno exige que el objetivo se logre. Aunque el actor fraca-
se en su propsito, su accin igualmente estar justificada 65. Se
sigue en esto el principio de que "la eleccin por el fin debido no
es menos buena en el caso de que el acto externo no obtenga el
fin que en el caso de que lo obtenga" 66.
La incongruencia que resta antijurdica a la conducta tpica
puede operar de dos maneras: a) puede darse la tipicidad permi-
siva objetiva y faltar el aspecto subjetivo de la permisin (conoci-
miento y finalidad), o bien P) puede faltar el aspecto objetivo y
BOCKELMANN, 95.
STRATENWERTH, loc. cit.; BRUNS, H. J., ZW strafrechtlichen Diskussion
ber das Zchtingungsrecht des Lehres, en JZ, 1957, 417; MAYER, H., 1953,
164; Maurucx, 303.
V. sobre la admisin de la concurrencia de intenciones en un mismo
acto, DUNS E s m , op. cit., C. 18, 22 y 23.
Cfr. WELZEL, 91-2.
D~ NS ESCOTO, Q. XVIII, 15.
darse el subjetivo (justificacin putativa o errnea suposicin de
una situacin de justificacin). En ambos casos, la conducta ser an-
tijurdica y, por ende, siempre que no se ofrece la congruencia tpica
en los casos de permisin, las conductas sern untijurdicas.
Las situaciones de justificacin putativa no son un supuesto de
jiistificacin, porque no existe el tipo objetivo permisivo (sino en la
representacin errnea del sujeto) y, por ende, afectan la valora-
cin de la conducta con su error sobre "el valor" de sta, con un
"error de valoracin" (Wertungsirrtum), o sea, un error de prohi-
bicin. Esta es la opinin ms coherente con una estructura mixta
drl tipo ". Otra opinin sostiene que la errnea suposicin de una
causa de justificacin es un error de tipo ".
Los argumentos par a sostener est e segundo criterio son varios. Van
desde los que se fundan en l a teora de los elementos negativos del tipo60
hast a los que sin hallarse en esa posicin encuentran que l a finalidad
justificante elimina el dolo. St rat enwert h sostiene que el fi n justificante
hace perder el desvalor de l a conducta, restando slo un desvalor del
resultado, lo que constituye, segn este autor, el punto de part i da hacia
l a posible tipicidad culposa70. Engisch cree que l a suposicin de que l a
conducta est ~ust i f i cada paraliza el impulso que el dolo da al aut or par a
reflexionar sobre la juridicidad de su conducta 7l . Jescheck lo manej a co-
mo error de prohibicin ~rivilegiado72. En cuanto a l as consecuencias en
caso de vencibilidad, (punicin como delito culposo), Bacigalupo entiende
que todos los casos del art . 35 son supuestos de vencible justificacin
put at i va 7" con 10 que viene a identificar el exceso con el error.
En rigor l a nica manera de puni r como culposo un error de prohi-
bicin es acudir a ,una ficcin de culpa 74, que es en definitiva lo que se
" Cfr. \VELZEL, 168-170; MAURACH, 475 y SS.; E WC K E L ~ N , PAUL, en
NJW, 1950, 830; HARTUNC, FRITZ, lrrtum ber "negative Tatum~tnde", en
NJW, 1951, 209; HEITZER, 1st der pctatioe Rechtsfertigungsgrund als Verbot-
sirrtum zu behatldeln?, en NJW, 1953, 210-1; KAUFFMANN, ARMIN, Tatbes-
tandseinschrarikung und Rechtferligung, en JZ, en 1955, 37; FUKUDA, TAIRA, D a
Problem des 1rrtunl.s ber Hechtfertigungsgrnde, en JZ, 1958, 143; HIRSCH,
HANS-JOACHLM, Die Lehre con den negatioen Tatbestandsmerkmalen, Bonn,
1960, 347.
"8 LANCE, HIWIARU, Irrtur~isfrayen bei der arztlichen Schwongerschaft-
sunterbrechimg, en J Z, 1953, 9; M ~ C E R , Lehrbuch, 1949, 322; SCHRODER,
HORST, Die Irrtirnureclitsprechung des BGH, en WW, 65 (1953), 178.
69 KAUFFAIANN, ARTHUR, op. cit. en JZ, 1954, 653; V. WEBER, Der
Irrtclm 6er Hechtfertigungsyrund, e11 JZ, 1951, 260.
STRATENWEIITH, 153.
" ENGISCH. KARL, TatOestandsirrtum und Verbotsirrtum 6ei Rechtferti-
gr~ngsgrnibn. eii ZStW, 146-8.
~"ESCI~ECK. 372.
7 " ~ ~ ~ c : ~ ~ ~ ~ < ) , en "Relatos", cit.
Cfr. WEIZEL, en ZSt\V, 67 (1955), 215; ~ I I RSCH, op. cit., 205; en con-
tra J ~ s c i wc ~ , 371.
hace. Es incuestionable que el q?ie mata en Icgtiina defensa acta con
dolo: tiene voluntad final de matar. Considerar culposa la conducta es
una ficcin.
Bacigalupo no acude a esta ficcin, sino que sostiene que las con-
ductas del art. 35 son dol o~as, siilo que penadas con la pena del delito
culposo, en lo que lleva razn5. Pero creemos que se equivoca en cuanto
a restringir su mbito al error que el texto legal no exige: exceso y error
son cosas diferentes: hay errores de ln-ohibiczn vaci bl es 97~4 no son ex-
ceso y hay excesos que no son ewol -es de prohibicin vencib'es.
Fara nosotros es incuestionable que el error sobre una causa de
justificacin, o sea, la incongruencia tpica en la permisi6n que s10
resta subsistente al elemento subjetivo de la misma (sin sustento
objetivo) es un error que no afecta al dolo sino a la cu1;labilidad y
que se rige con los principios del error de prohibicin, como corres-
ponde a su naturaleza.
421. El fundamento genrico de los tipos permisivos. Tratar
de hallar como fundamento comn a todas las "causas de justifica-
cin su consideracin como situaciones "de excepcin", nos reenva
a una distincin entre tipicidad y justificacin (el sistema de la
"r egl a- ex~epci n") ~~ue desconoce la sistemtica m& normativa de
"norma prohibitiva-precepto permisivo"
Hallar en la excepcionalidad el fundamento de la justificacin
es introducir un ingrediente sociolgico en la construccin jurdica.
Puede argirse que no se introduce tal ingrediente sino que el orden
jurdico presume la excepciorialida3. Pues bien, tambin en tal sen-
tido cabra decir que la presume en los casos en que se encuentra
excluida la culpabilidad y es evidente que la justificacin y la in-
culpabilidad tienen fundamentos diferentes. A la luz de esto i-esulta
que la excepcionalidad no caracteriza -al menos suficientemente-
a las causas de justicacin.
Al respecto hay que formular una distincin previa en 1~ cues-
tin: jciil es 1:i natilralc7a dc las ciiusns de ii~stific~~ciii? v
es el fundamento de ellas?
a ) La naturaleza de los tipos permisivos es clara: si confieren
permisos, estn reconociendo o creando dfrcchos. Un sujeto tiene
derecho a realizar un tipo permisivo y si no lo realiza no sucede
nada de relevancia jurdica. En sntesis, las causas de justificacin
son ejercicios de derecho. De all que el ejercicio dei un derecho del
7 z Cfr. C;iin. 2.1 Mercedes (San Luis), in re "Medina, Lisandro psa.
lesiones". oct. 19 (le 1969 (JA, 15-11-71, p. 4).
As DOI I N~ . Allfbatl, 1941, p. 23; MEZCER, Lehrbuch, 1949, 205.
- -
# a \VEI.ZEL, 80.
art. 34, inc. 40 sea la frmula general de las causas de justificacin:
todos los dems son slo casos particulares de justificacin.
El cumplimiento de un deber jurdico vimos que no constituye
una causa de iustificacidn sino de atipicidad, aunque el error sobre
su cumplimiento es un error de prohibicin, porque opera con des-
conocimiento de la prohibicin y PO del tipo objetivo.
El argumento de que quien acta en cumplimiento de un deber
jurdico lo hace generalmente en funcin del ejercicio de un dere-
cho de tercero, que puede ser el Estado mismo, nos parece que n e
tiene consistencia. La justificacin del que se defiende legtimamen-
te de un asaltante no implica ninguna contradiccin normativa, percE
pretender que el polica que le ayuda acta justificadamente es pre-
tender que dos noTmas prohibitivas se ignoran, o bien, construir la
justificacin como norma excepcional y no como nonna permisiva.
Debe quedar claro que tambin son ejercicios de derecho las
conductas que disponen de entes cuya disponibilidad garantiza el
orden jurdico, pero en estos supuestos, hemos visto oportunamente
que se trata de acciones que quedan fuera de la prohibicibn 78, de
modo que no tendra sentido alguno que el cdigo penal las estu-
viese enumerando como acciones no penadas, cuando es totalmen-
te obvio que no pueden estar penadas, justamente porque todo e l
cdigo pena las conductas que tratan de perturbar la realizacin de
las mismas. Dada esta evidencia tan clara, la referencia del inc. 4O
dcl art. 34 no puede ser ms qiic a 10s casos en qiie las conductas
estn prohibidas, pero que, no obstante, resultan permitidas por un
precepto permiiivo. que es el caso de la justificacin y que es el
nico caso problemtico.
0) Una tentativa de unificar el fundamento de las causas de
justificacin'es 13 conocida "teora del fin7' de Dohna '7 que desarro-
lla liiego Ebtlrhnrd Schmidt "l: no ev antijurclicn lo nccirn qzre cons-
tituye un medio ndecuudo para alcanzar el fin de la conciwncia
que el Estado regula. En rigor hay aqu una remisin a todo el
orden jurdico y una remisin a pautas sociales jurdicamente re-
conocidas.
Se le objeta a esta frmula que su excesiva generalidad la hace
estril, lo que no nos parece del todo cierto. Creemos que con este
fundamento general se puede solucionar el famoso caso del paral-
tico que tiene un arma al alcance de la mano y que es el nico
78 V. supra, 5 396.
~"HNA, Aufbau, 27-8.
R " L ~ ~ ~ ~ - S ~ ~ ~ h ~ ~ ~ ~ , 198.
medio de que dispone para defender la propiedad de la manzana
que est a punto de tomar el nio. Su reconocimiento legal en el
sistema argentino se opera con la expresin "racional" del art. 34,
inc. 60, b ) .
Problema distinto al del "fundamento" de la justificacin es el
de la fuente de la justificacin "Fuente de la justificacin", en
principio, es s610 la ley. La necesidad no puede ser una "fuente"
de la justificacibn, sino en tanto no sea reconocida por la ley como
tal, en cuyo caso ser la ley la fuente y la necesidad la razn de ser
O el fundamento en ese caso *?.
Si bien por cierto se puede admitir la teora del fin como ge-
nrico fundamento, cada causa de justificacin tiene el suyo y cual-
quier otra generalizacin que quiera ser ms precisa corre el riesgo
de pasar por alto estas particularidades 83.
422. Clasificacin general de las causas de justificacin. Hay
causas de justificacin: a) que se hallan en la parte genera1 del CP
(legtima defensa, estado de necesidad); P) otras que se hallan es-
pecficamente previstas en la parte especial del CP (justificaciones
especficas), y 6 ) otras surgen del enunciado genrico de "ejer-
cicio de un derecho", que remite a cualquier rama del ordenamiento
jurdico. El anlisis de este ltimo supuesto en forma exhaustiva se
hace prcticamente imposible, pues obliga a rastrear todo el orden
jurdico en busca de disposiciones permisivas El ejercicio de un
derecho es lo que garantiza precisamente en nuestra legislacin po-
sitiva la unidad de la antijuridicidad, conforme con doctrinaria pre-
dominante: como no hay una antijuridicidad penal, sino que la
misma depende de todo el ordcn jurdico, las causas de justificacin
pueden provenir de cualquier sector del mismo ".
En nuest ra doctrina, Malamud Goti, como resultado de considerar
que l as causas de justificacin emergen slo de l e necesidad y no conce-
den derechos, sino que l as acciones que a su amparo se realizan son va-
lorativamente neutras, afi rma que l as nicas causas de justificacin son
l a legtima defensa y el estado de necesidadae.
MAURACH, 302.
b2 FONTN BALESTRA, 11, 82.
bJ As parece entenderlo MAURACH (p. 303), quien renuncia a una mayor
generalizacin.
s4 V. los supuestos enunciados por FONTN BALESTRA, 11, 107 y SS., y 10s
enlistados gemanos: WESSELS, por ej., enumera doce (p. 57); MEZGER-BLEI,
diez (102 y SS.); etc.
as Cfr. BOCKELMANN, 90; SCHULTZ, 1, 153; etc.
MALAMUD GOTI, Legtinur defensa y estado de necesidad, Bs. As., 1977,
pp. 11 y 15.
L,4S CAUSAS DE JUSTIFICACION
EN PARTICULAR
1. -LEC~TIMA DEFENSA: 423. Naturalezz y fundamento. 424. La ra-
cioiialidad de la defensa legtiina. 425. Objetos legtimamaite defen-
di bl e~. 426. La agresin ilegtima. 427. La awin defensiva que
afecta bienes de terceros. 428. Lmite temporal de la accin de de-
fensa. 429. La provocacin suficiente. 430. Casos dudosos de nece-
sidad racional del medio. 431. Defensa de terceros. 432. La defensa
del Estado. 433. Casos legales especiales de legtima defensa.
11. -
EL ESTADO DE NECESIDAD JusnmcANTE: 434. Concepto y fundamen-
to. 435. Reqiiisiios del estado de necesidad iustific:intr. 111. - EL
EJERCICIO DE UN DERECHO: 436. El ejercicio de un derecho. IV. -
LA TEOR~A DEL RIESGO PERMITIDO: 437. La teora del riesgo permi-
tido. V. - CAUSAS ESPEC F1r.a DE J I I STI FI CACI ~N: 438. C~iiisas es-
pecficas de justificacin. VI. - CONCURRENCIA DE CAUSAS DE JUSTI-
FICACI~N: 439. Concurrencia de causas de justificacin. VI1.-
JusT1nc~Cr ~ EN DELITOS CULPOSW: 440. La antijuridicidad en los
delitos culposos en general. 441. La legtima defensa. 442. Estado
de necesidad justificante. 443. Consentimiento. VIII. - LA JUSTIFI-
CACION EN LOS E I . I ~ S OA~ISIVOS: 444. La jiistificacin en los delitos
omisivos. IX. -DISMTNUCI~N DE LA ANTIJURIDICIDAD: 445. Dismi-
iiii~i0ii de la antijiiridiridnd.
1. - LEGITIMA DEFENSA
423. Naturaleza y fundamento. Si bien en otros tiempos se
consider que, la lcgtinia dcfensa fiiiidaba la imt~unidacl en la afir-
macin de que "la necesidad no conoce ley"', lo que no le haca
surtir otro efecto jurdico que la eliminacin de la pena, y otros la
consideraron mera caiisa de inimputabilidad ?, hoy nadie niega prc-
' Asi K~s T, Die Alelojdii-~ik der Sitten, en "Werke", Darmstadt, 1968,
VII, 343.
As PI!FENIX)RF, LC Droit de la noture et des Gens oir Systeme General
des i>rinci~~e.s les pllis importcins de la Morale, de la jiirisprudence et de la
Pditiqiie, trndiiccicii dt. Jeaii Bai.lwtr:ic, Amsterdam. 1706. 1, p. 231 (Liv. 11.
cap. V, piri.. ! y 2; pp. 267 n 271 de la edicin Intiiiii tlc Frankfurt, 1694).
ticamente, que se trata de una causa de justificacin, es decir, que
elimina la contrariedad de la conducta tpica con el orden jurdico.
Si bien esta naturaleza de causa de justificacin est unnimemente
aceptada, queda por ver cul es su fundamento, lo que no resulta
sencillo, particularmente si consideramos que de l se derivan con-
secuencias para su mbito y condiciones.
En la legtima defensa pugnan siempre dos principios, o al me-
nos as se lo pretende. Para unos, su fundamento es ms bien social
o colectivo, en cuyo caso la legtima dcfcnsa defendera primor-
dialmente el derecho "objetivo", en tanto que para otros su funda-
mento es individual, en cuyo caso la defensa primordial sera la de
los derechos "subjetivos" injustamente agredidos. Para unos implica
la defensa del derecho mismo, del orden jurdico en s mismo, en
tanto que para los otros es mera defensa de bienes jurdicos y no
del derecho en el sentido de orden objetivo. Los que postulan SU
sentido social pueden llegar hasta el extremo de equiparar -o poco
menos- la legtima defensa con la pena y, extremando las cosas,
erigirla en un deber jurdico.
Hegel y los penalistas hegelianos tuvieron el mrito de hacer not ar
suficientemente que l a legtima defensa es una causa de justificacin3,
pero su razonamiento dialctico va a dar en una paridad con l a pena,
que par a ellos hallaba su objeto en s misma (teora absoluta) : l a le-
gtima defensa es l a negacin de l a negacin al derecho que implica l a
agresin i nj ust a y, por ende, conforme al principio de que l a negacin
de l a negacin es l a afirmacin, l a legtima defensa se impone como afi r-
macin del derecho. La legtima defensa sera as un sucedneo de l a
pena *, que ent ra en juego cuando el orden jurdico no puede acudir en
. defensa de s mismos. Extremando el argumento, Manzini y Maggiore
llegan a considerar que quien se defiende cumple prcticamente una fun-
cin pblica y, por esta va, fal t a muy poca par a sostener que l a le-
gtima defensa no es una facultad, sino un deber jurdico, lo que hace
HEGEL, Grunglinien der Philosophie des Rechts, en "Werke", Berlin,
1833, VIII, pp. 170-1 (127); BEHNER, A. F., Die Nothroehrtheorie, en "Archiv
des Criminalrechts", Halle, 1848, pp. 547-598; del mismo, Lehrbuch, 1898,
107 y SS.; LEVITA, CARL, Das Recht der Nothwehr. Eine strafrechtliche Abhand-
lung, Giessen, 1856, 11-2; HALSCHNER, HUGO, Das gemeine deutsche Strafrecht,
Bonn, 1881, 473-485; KOSTLIN, REINHOLDT, System des deutschen Strafrechts,
Tbingen, 1855, 124 y SS.; ABEGG, JULNS F. H., Lehrbuch, Neustadt, 1836.
Sobre la teora de la necesidad en Hegel, BOCKELMANN, PAUL, Hegels Notstands-
lehre, Berlin u. Leipzig, 1935.
4 CEYER, AUGUST, Die Lehre uon der Notwehr, Eine strafrechtliche
Abhandlung, Jena, 1857, p. 13.
5 Cfr. BAUER, FRITZ, Das Strafrcht und das heutige Bild oom Menschen,
en "Die deutsche Strafrechtsreform", Mnchen, 1967, p. 12.
6 MACIORE, 1, 403.
e n riuestros d as Bouzat, a part i r de l a consideracin de que l a legtima
defensa no es un acto de necesidad, sino de justicia, con el que se presta
u n servicio a l a comunidad?. Los prcticos sostuvieron una posicin
anloga, pero partiendo de que dejarse mat ar sin defenderse constitua
un pecado mortal, pues implicaba abandonar el puesto dado por Dios
en l a t i erra (Carpzovio, Alfonso de Madrigal Tostado de Rivera), en
cont ra de Covarrubias, que afi rmaba que puede ser un acto de gr an per-
feccins, lo que t raduc a l a ant i gua polmica medieval a su respecto,
que se reflejaba en l a consideracin de l a pena de muerte.
La naturaleza de ejercicio de un derecho que cabe reconocerle a l a
legtima defensa, pretendi at acarl a Ferneck con el argumento de que el
agresor no est obligado a soportar l a defensa. Ello es un principio cierto,
puesto que no procede antijurdicamente el agresor si huye, pero no re-
sul t a cierto en otro sentido: el agresor no puede repeler jurdicamente la
def ensa. Por ot ra parte, l a defensa debe tener por fi n evitar o paralizar
l a agresin, y a lo que est obligado el agresor es precisamente a ello.
Que Binding haya acentuado en demasa su carcter de ejercicio de de-
recho, no significa que no lo tenga, pues esa es la naturaleza l t i ma de
a a l q ui s r causa de justificacin. Al respecto no hay que confundir "la
cecesidad de defender los derechos", con el ejercicio del derecho de de-
fensa de los derechos, que no hace ms que resal t ar un carcter comn
a todas l as justificantes,
Por otra parte, al cargar el acento sobre la defensa del orden
jurdico entendido como derecho en sentido objetivo, el mbito de
la legtima defensa se ir restringiendo, exigiendo cada vez ms la
equivalencia del mal que se causa con el que se evita, lo que acer-
car la defensa al estado de necesidad justificante, pasando por alto
la relevancia jur.dica de la antijuridicidad de la agresin.
La vertiente individualista, por su parte, tiene origen abierta-
mente contractualista, partiendo de que cuando el derecho no pue-
de acudir en defensa de los "derechos naturales" del individuo, cesa
el deber de obediencia que ste tiene para con el Estado, porque
no pudiendo el Estado tutelar al individuo, tampoco puede exigirle
obediencia s. Siendo ello as, para nada importar la magnitud del
dao que se infiera en la defensa, que slo estar limitada por la
necesidad que -como recalcaba Kant- no conoce ley lo. Binding
7 BOUZAT, PIERRE, en Bouzat-Pinatel, Trait de Droit Pnal et de Crimino-
logie, Paris, 1970, T. 1, p. 359.
V. PEREDA, JULIN, Cooarrubias penalista, Bilbao, 1959, pp. 92-3.
9 Argumeiito de Hobbes, v. VERDROSS, op. cit., p. 184.
'0 MEZGER, en la 20 edicin del Lehrbuch (Mnchen u. Leipzig, 1933),
inicia el tratamiento del derecho de necesidad con las palabras "Nat kennt kein
Gebot" (La necesidad no conoce ley, p. 231), criterio que mantiene en la
3a edicin (1949) y que luego abandona. Tambin Bettiol, en el estado de
necesidad.
588 T E ( > R ~ ~ Di-1. DELITO
acentu su carcter de dcrrcho hasta considerarla iin dcreclio sub-
jetivo ".
Si bien hoy se hace radicar el fundamento de la legtima de-
fensa en que el dcrrcho no tiene por qu soportar lo injiisto l?, en
el desarrollo y explicaciGn de :~ste principio siguen pugnando las
dos tendencias a que nos hemos referido lS, que sblo tienen en co-
mn el reconocimiento del llamado "carcter sribsidiario" dp la leg-
tima defensa, es decir, que la defensa slo puede ser legtima cuan-
do no es posible apelar a la defensa por los rganos o medios es-
tablecidos jurdicamente.
Jescheck considera que la !egitima defensa tiene un fundamento
complejo. que es necesario combinar en un nico fundamento con gr an
prudenci a1$. Como consecuencia de este fundamento complejo, se afi rma
que lo "social", lo "adecuado", lo "racional", sirve de lmite a la necesi-
dad de l a defensa, derivndose de all. por ejemplo, que el car5cter de
nio o enfermo mental del agresor debe ser tomado en cuenta para pon-
derar l a racionalidad de la defensa ':.
Dada esta pugna entre la tendencia "social" y una tendencia
"individual" que se pretenden enfrentar en la legtima defensa, se
ha afirmado recientemente que la misma es un indicador de con-
cepciones polticas 16. Los interrogantes que la cuestin plantea
estn fundamentalmente referidos a si la legtima defensa tiene
coino inico lmite la necesidad o si hay en ella una cierta ponde-
racin de males, es decir, de los bienes jurdicos en conflicto, al
igual que tiene lugar en la jiistificacibn por c~t ado de necrsidad.
Esta distincin es en el fondo falsa, como lo es cualquiera que
, pretende contraponer el hombre a la sociedad, lo que implica -en-
tendidos correctamente los trminos- pretender oponer existencia
a CO-existencia, lo que, en definitiva, viene a ser lo mismo, toda
vez que no hay existencia que al mismo tirmpo no sea co-existencia.
En verdad, el argumento objetivista, t ant o como el subjetivista, no
son nuevos, sino que tienen remoto origen, aunque su formulacin haya
l 1 Br~nri c, Handbrrcli, 732; BAUXIGARTES, Notstnnrl unrl Notioclir, p. 102;
OETKER, FI~IEIIRICH. N~ f t u e h r rrnd Notstond, en "Fest. fiir Fiank", 1930-1-375.
l 2 WELZEL, 84; JESCHECK, 269; su eniiiicinclor fue REI~.NEII, Lclirbuch,
1886, p. 102.
':. Cfr. X ~ A Y E H, II., 1953, 201; LEPI'CESER. T~IEODOH, Noiu;elir Iiei ~1roVO-
ziertcn und i;erscirrldeten Angriff, en G.4. 1951, 309; ROXIN, Die ?~rot. ozierte
Noticchrluge, en ZStW, 75 (1963), 541; Scr~j~i<~-Sciri~hm, 1969, 4.33-4.
l 4 JESMECK, 270.
'"fr. \'ILLALOHOS. I GXA~I O, p. cit., p. 385.
"' As, Sciiiijuen, Fiii~~iiic~ii-Ciiiusn~~, en "Fest. f . .\i:icirach", 127 y SS.
LAS CAUSAS DE JC' SPI FI CACI ~N EN PARTICULAR 589
sido distinta, como es lgico. En el fondo eran estos argumentos los que
pugnaban det rs de l as tesis de San Agustn y de Sant o Toms, cuando
el primero afirmaba que l a legitima defensa no podia justificar l a muerte
del agresor, en tanto que el segundo afi rmaba lo contrario. San Agust n
afi rmaba que cuando el hombre act a racionalmente supera el instinto
de conservacin animal, cayendo en l a cuenta de que ni siquiera su vida
l a puede defender a costa de l a vida aj ena, puesto que se t r at a de cosas
eminentemente perecederas y de bienes que se pueden perder contra l a
voluntad. Por ello, entenda que a este respecto l a ley humana ent raba
en conflicto con l a ley divina 1 7 . Santo Toms, por el contrario, usaba
l a teora del "voluntario indirecto", conforme a la cual el agredido no,
poda pretender mat ar intencionalmente al agresor, sino que deba bus-
car como fin la conservacin de su propia vida, aunque par a ello utili-
zase como medio la muerte de su agresor 18. Resulta claro que en San
Agustn se entenda l a legtima defensa slo como defensa de un orden
divino de l as cosas. en tanto que para Santo Toms se t rat aba primor-
dialmente de l a defensa del propio bien, es decir, de l a propia existencia.
La exposicin ms completa que conocemos sobre los distintos fun-
damentos dados a l a legitima defensa l a ha llevado a cabo en los ltimos
aos Luzn Pea le.
42A. La racionalidad de la defensa legtima. En el estado de
necesidad justificante, el medio lesivo se emplea para cvitar un inal
mayor (art. 34, inc. 3Q), en tanto que en la legtima defensa su
empleo tiene lugar para evitar las daosas cansecuencias de una
conducta antijurdica.
La legitima a%fensn tiene siempre carcter subsidiario, el que
se deriva de la necesidad: cuando el orden jurdico no puede acu-
dir de otro modo eri defensa de los bienes agredidos, permite que
esa defensa la lleve a cabo el titular o un tercero. El orden jurdico
no prede menos que deplorar esta circunstancia, que en modo algu-
no fomenta, puesto que precisamente su objetivo es el aseguramiento
de los bienes jurdicos (seguridad jurdica), que equivale a asegu-
ramiento de la co-existencia, excluvcndo la accin directa de sus
titulares y reservndose para s el ejcrcicio de la coercin. No obs-
tante, dada la necesidad que surge de la imposibilidad de acudir
de otro modo en dcfcnsa (le los bici-ics jurdicos del agredido, no
1; VECII.I.A DE L.45 JJERAS, Lms, La Iglesia y la pena capital. Comenta-
rios a un urtccilo del P . Alessineo sobre la pena de muerte, en "Rev. de Estudios
Penitenciarios", Madrid, 1964 ( 2b) , p. 661.
I-dem, p. 659.
'"LJZ~>N PETA. DIEGO-~IANC' EL. El doble ftindaincnio de la legtimo
defensa, en "Cuadernos dc Poltica Criminal", hladrid, 1977, I I O 3, PP. 101 y SS.;
lo reprcdiice e11 su obra niis edr.iis:i v mnjinificamente tlociinientndn, Aspectos
esenciales de 1<1 lcgtitllu defensa, Barciloii.~, 1978.
puede menos que tolerar la accin defensiva de ste o de un terce-
ro, dado que en definitiva debe reconocer que cuando el agredido
defiende su derecho, defiende "simultneamente los intereses gene-
rales y el orden objetivo" 20.
No obstante, el orden jurdico no puede tolerar que la legtinia
defensa se lleve hasta un grado en que la conducta defensiva resulte
contraria a la seguridad jurdica, particularmente en su aspecto sub-
jetivo. Cuando la accin defensiva causa una lesin al sentimiento
de seguridad jurdica de mayor intensidad que el que causa la mis-
ma accin agresiva, cesa la legitimidad de la aocin defensiva. De
all que, en cada caso lmite, frente a la situacin particular, deba
preguntarse si la antijuridicidad de la agresin constituye un mo-
mento de tanta gravedad, que justifica la falta de relacin con la
lesin inferida al agresor 21. Es aqu donde el principio de la pon-
deracin de males funciona en la legtima defensa, es decir, como
correctivo 22.
En tanto que en el estado de necesidad el orden jurdico se
resigna a que tenga lugar el "mal menor", y por ello el lmite de lo
injusto terniina en cuanto se acta para impedir el 'mal mayor", en
la legtima defensa se trata de evitar el resultado de la conducta
desvalorada. De esta ltima circunstancia se deriva que aqu no
ser una simple ponderacin de "males" la que nos indicar el
lmite, sino que en la legtima defensa el injusto comenzar cuan-
d o el empleo del medio necesario para evitar el resultado tenga
por efecto la produccin de un resultado lesivo que, por su inusitada
desproporcin respecto de la agresin, provoque ms alarma social
que la agresin misma.
Un orden jurdico no puede admitir un individualismo tal que
lleve la defensa de los derechos hasta el extremo de hacer insoste-
nible la convivencia humana, convirtiendo la vida social en una
selva de fieras individualistas: tal extremo sera su propia negacin.
Por ello, no cualquier necesario empleo de un medio lesivo se halla
dentro de los lmites de la legtima defensa, sino slo aquel que es
"racional".
~"MERKEL, RUDOLF, Die Kollission rechtrdssiger Interessen, 1895, p. 66.
21 Cfr. STRATENWERTH, 139.
2? Cfr. JESCHECK, 279; en sentido anlogo, Fmcoso, 203; E ~ u a m CO-
R R E ~ (1, p. 59) parece no admitir ninguna restriccin y no alcanzar el verda-
.dero sentido de la "racionalidad"; en el polo opuesto, FERRANW MANTOVANI
(p. 240) se acerca casi al estado de necesidad, no admitiendo la muerte ni la
lesin grave en defensa de bienes patrimoniales; mucho ms cauto se muestra
BETTIOL, 336.
LAS CAUSAS DE JUSTI FI CACI ~N EN PAR.I.ICULAR 591
Es as que el empleo de la escopeta por parte del paraltico que
tiene slo esta arma al alcance de su mano, no disponiendo de nin-
gn otro recurso para impedir que un nio se apodere de una man-
zana, ser antijurdico, pero no porque el bien jurdico vida sea de
superior jerarqua al bien jurdico propiedad, sino porque el orden
j~rdico no puede tolerar que para evitar una lesin de tan peque-
a magnitud se acuda a un medio que, aunque necesario, sea tan
enormemente lesivo como un disparo mortal de arma de fuego. La
conducta de disparar en tal caso es un medio necesario, aunque
&'
irracionalmente" necesario.
Contra esta limitacin al derecho de defensa se suele alzar
el argumento individualista extremo que objeta que, de esta ma-
nera, el derecho consagra el deber de soportar la irijusticia. El ar-
gumento es ms efectista que real, puesto que debe quedar bien en
claro que la regla general es la inversa y que slo se trata de casos
de excepcin. Por otra parte, son supuestos extremos que deben re-
conocerse en cualquier mbito del derecho y no nicamente en el
derecho penal. As, este principio limitativo debe ser reconocido tam-
bin en el derecho internacional, pues de lo contrario sus conclu-
siones seran catastrficas. En este campo, con toda razn observ
Po XII en 1954 que "no basta tener que defenderse contra cualquier
injusticia para utilizar el medio violento de la guerra. Cuando 10s
daos que entraa no son comparables a la injusticia tolerada, puede
haber obligacin de sufrir la injusticia" ?'
En Alemania, donde no existe este requisito legal, estos supues-
tos han sido considerados como cas3s de abuso del derecho de defen-
sa e igualmente lo sern cuando el agredido dispone de otro medio
para evitar la agresin, aunque su empleo implique una insignificante
lesin a sus derechos, como puede ser en el supuesto de que el sujeto
sea agredido por un enfermo mental o por un nio y tenga la po-
sibilidad de huir o de retirarse.
22"s Cit. par JI MNEZ ASENJO, ENRIQUE, en "Rev. Espaola de Derecho
Militar", 1960, p. 58.
'"fr. HENKEL , HEINRICH, Recht und Individualitat, Berlin, 1968, p. 67;
SCHAFFSTEI N, FRIEDRICH, Notwehr cind Gterabwagungsprinzip, en "Monatschrift
fr Deutsches Reclht", 1952 (132); HIMMLEREICH, KLAUS, Erforderlichkeit der
Abwehrhandlung; (lebotensein der Notwehrhandlung; Proookatim und Rechts-
missbrauch; Notwehrexcess, en GA, 1966-129; WELZEL, 86; KRATZCH, DIETRICH,
Grenzen der Strafbarkeit im Notwehnecht, Berlin, 1968.
La doctrina alemana tiende a considerar que en estos casos l a huida
no es deshonrosa y por ende el sujeto debe acudir a ella si le es posible -4
cosa que no puede exigrsele en otros.
En los restantes casos, suele reconocerse -lo que consideramos
correcto- que la mera posibilidad de huda no excluye la legitimidad de
l a defensa 2% Cabe recordar a este respecto el sentido po!tico de la solu-
cin que se otorgue a la exigencia frent e a la posibilidad de huda. Si
se entiende que los bienes jurdicos son pblicos, en una concepcin esta-
t i st a furibunda. y que la defensa del derecho es nicamente cuestin del
Estado, puestu que el derecho tiene por funcin principal hacer efectiva
l a voluntad estatal, no queda nis alternativa que imponer el deber de
hui r cuando se pueda evitar la agresin por ese medio. Tal era la solu-
cin que daba Mvyard de Vouglans, salvo para "los nobles o gentes de
guerra, para quienes fuese afrentoso huir"?"^". La razn que le mova
a l a excepcin er a que la huda no daba l ugar a vergenza en la plebe,
pero s en las clases privilegiadas de l a sociedad estratificada. Al advenir
el igualitarisnio liberal ces esta diferencia y desde entonces se admite
que nadie est obligado a hui r ante la agresin injusta, aunque debemos
cuidarnos de algunas interpretaciones referidas a l a defensa del honor,
que parecen recaer en los conceptos del antiguo rgimen, que son inadmi-
sibles en una sociedad democrtica y en un Estado de derecho. Cabe
recordar que l a obligacin que se impone al superior militar de repeler
la agresin del inferior, no es por causa de honor, sino por necesidad de
disciplina 25 ter.
Cabe insistir una vez ms en que esta restriccin o lmite no
significa la pretensin irracional de obligar a los hombres a soportar
agresiones injustas, so pretexto de intereses superiores, sino de en-
contrar e1 lmite propio de la defensa en funcin de Ias mismas
necesidades impuestas por la co-existencia, lo que se da cuando e!
dao amenazado es incomparablemente inferior, rayando en lo ab-
surdo y repugnante. No se trata de rechazar la legtima defensa
contra los injustos menores, al modo del derecho penal sovitico 26,
porque hay defensas legtimas contra injustos menores que no re-
pugnan a la co-existencia ". Tampoco se trata de pretender que los
bienes del agresor y del agredido pertenecen al Estado y que ste
no puede tolerar su prdida ms all de cierta niedicla, sino de rentir-
24 Sobre ello, STRATENWERTH, 138; WELZEL, 86.
2' Cfr. Draz, EMILIO, El Cdigo Penal para la Reptblicu drgentiriu, Bs. As.,
1928, p. 79; RANIERI, SILVIO, Munuule di Diritto Pende, Paclovn, 1952,5, 44;
Cous~rjo MACIVER, 11, 215.
25biS MWARD DE VOUGLANS, op. cit., 1, p. 10.
?5ter V. ZARFARONI-CAVALLERO, Derecho Penal Militar, p. 362.
2G Sobre ello, SCHRODER, FRIEDRICH-CHRIS~AN, Die Notioehr a/s Indrkutor
politischer Grundairsschauungen, eri "Fest. f. Maurach", 1972, pp. 127 y is. (144).
' 7 Cfr. STRATENWERTH, 139.
mar, simplemente, que el derecho no puede tolerar actos que son
aberrantes frente a los ms elementales principios de la co-existencia
humana.
En la doctrina argentina se ha entendido la racionalidad de la
necesidad del medio, como la propmcionalidad", lo que resulta
correcto, siempre que por "proporcionaliclad" entendamos c.1 reque-
rimiento negativo de que no falte la p.oporcimnl2dad de manera
aberrante. Igualmente, se ha entendido que por "medio" no debe
connotarse un instrumento sino todo gnero "dc acciones y omisio-
nes que se emplean para la defensa"".
Tal apreciacin resulta correcta, puesto que lo que la ley exige
no es una "equiparacin" ni "proporcionalidad" de instrumentos,
sino una cierta proporcin entre la conducta lesiva y la conducta
defensiva en cuanto a su lesividad. As, existir esta proporcin
cuando el que es atacado a pualadas se defiende con un arma de
fuego, porque hay proporcin lesiva, aunque objetivamente sca ms
daoso un revlver que un cuchillo.
La legtima defensa aparece en el Digesto, en las Part i das y en las
Recopilaciones, referida siempre a ciertos delitos en particular, espe-
cialmente los delitos contra la vida y la integridad corporal, como tam-
bitn los referidos a la defensa del domicilio. As se la !egisla eri el cdigo
Napolen y en el espaol de 1822. El cdigo de Baviera fue el primero
que la legisl en su part e general, aunque niucho antes haba sentado el
precedente al proyecto de Mello Freire, incluyndolo como 9 18 ilr su ttuio
segundo ("De las personas capaces de delinquir") : "Xo coininette delicto
o que em sua j ust a e necessaria defesa feri r ou mat ar, niia excedendo o
modoJ'. E! cdigo de Brasil de 1830 sigui el mismo criterio. El niodelo b i -
varo f ue seguido fielmente por nuestro prinier codificador, cuyos arts. 195
y siguientes r e pr ~duj o en los art s. 'iv a 13" de! ttulo III'! de su proyecto
art s. 152 y SS. del cdigo Tejedor). Es interesante consignar vari as cir-
cunstancias felices. que nos ahorraron complicaciones. En principio, Feuer-
bach, en el ar t . 127 de su cdigo, deca que la defensa "exculpa" (ents-
chuldigt) y Vatel t raduj o mal la expresin, hacindolo por "legitima"
(Zgitime), traduccin que pas al art . 154 del cdigo Tejedor, por lo
que l a legtima defensa siempre fue en muestra codificacin una causa de
justificacin y no una causa de inculpabilidad, como corresponda con-
forme a los criterios criticistas. Tambin Vatel cometi ot ro error afor-
tunado de traduccin: en l ugar de traducir literalmente Not wehr por
"defensa necesaria", lo hizo por "defensa legitima", traduccin libre to-
mada del cdigo francs, que evit que l a terminologa bRvara y en ge-
neral alemana, que suele acarrear serios problemas, pasara a nuestra
Ley positiva.
'"fr. D AZ, E ~ ~ I L I O C. , p. 100; FONT. ~N BALESTH. ~, 11, 144-5.
2"N~~z, 1, 371; FONTN ~ AI . I : YT RA, 11, 143.
Nuestra frmula vigente tiene su origen en el cdigo brasileo de
1830, cuyo art . 14 se ocupaba de los crmenes justificados. El 5 2" l a
prevea "cuando fuera hecho en defensa de l a propia persona o de sus
derechos", y el 8 3", "cuando f uer a hecho en defdnsa de l a familia del
delincuente". En ambos ca:os exiga los siguientes requisitos: "l V, certeza
del mal que los delincuentes se propusieran evi t ar; 2", fal t a absoluta de
ot ro medio menos perjudicial; 3", no haber habido por part e de ellos o
de sus familias, provocacin o delito que ocasionase el conflicto". El 5 4?
s e refer a a l a defensa de terceros, pero l a limitaba a que el mal evitado
"fuese mayor, o por lo menos igual al que se caus". Es t a frmula f ue
t omada por el cdigo espaol de 1848-1850 (incs. 4v y 5" del art . 8"),
donde se la simplific, se incluy l a "necesidad racional" y se agreg el
requisito de que el defensor de l a familia no hubiese participado en l a
provocacin y que el defensor de un tercero no obre por venganza. La fr-
mul a se mantuvo en l a reforma de 1870. Los autores del proyecto argentino
de 1871 tomaron l a frmula en l a versin simplificada del cdigo espaol
de 1870 y sus pasos fueron seguidos por el primer cdigo sancionado por
el Congreso Nacional en 1886. En efecto: l a compleja reglamentacin del
cdigo Tejedor f ue eliminada por el cdigo de 1886, que adopt una for-
mulacin similar a l a act ual en los incs. 8Y a 11 de su art . 81, siguiendo al
cdigo espaol. Est a redaccin fue mejorada en el proyecto de 1891,
en que se le dio casi textualmente l a redaccin vigente (incs. 8" y gP del
art. 59). As pas al proyecto de 1906 (art . 41, incs. P y Sv) y con igual
numeracin al de 1916, llegando a la actual en el de 1917.
El proyecto de 1937 agreg l a legtima defensa por part e de un re-
presentante de l a autoridad contra l a violencia que se le ejerciera (art .
15, inc. 96v). El proyecto de 1951 t rat de simplificar l a redaccin (art s.
25 y 26) en forma que f ue mantenida por el proyecto de 1953 (ares.
28 y 29), exigindose, en l ugar de racionalidad, el "empleo de medios
adecuados a l as circunstancias". El proyecto de 1960 requera "necesidad
razonable de l a accin tendiente a impedirla o repelerla" y suprima l a
f ai t a de provocacin suficiente (art . 16). El proyecto de 1974 mantuvo
l a frmula vigente, agregando que en caso de provocacin el juez podr
at enuar l a pena (art . 59, incs, 7v y 8 9 . El proyecto de 1980 sigue el
criterio del proyecto de 1960.
425. Objetos legtimamente defendibles. La legtima defensa
se desarroll legislativamente siguiendo al homicidio y a las lesio-
nes 30, extendindose luego a otros bienes jurdicos, particularmente
a la propiedad -en espceial por efecto del triunfo del industrialis-
mo-. por lo que pasa a la parte general de los cdigos. En la ac-
tualidad es prcticamente unnime la opinin de que todo bien iu-
rdico es legtimamente defendibk 31, bastando que sea un bien que
30 As, por ej., el CP francs, arts. 328 y 329.
3' Cfr. JESCHECK, 272; WELZEL, 84; NEz, 1, 351; SOLER, 1, 359; FONTN
BALESTRA, 11, 131; ~I AYER, h.1. E., 1923, 278; en la literatura argentina antigua,
ttrtela el derecho, sin que sea necesario que lo tutele el derecha
penal 82.
La amplitud de los objetos surge en nuestro ordenamiento con
toda claridad de la amplitud de los vocablos empleados en la ley:
"defensa propia", "de sus derechos", "de la persona o de los dere--
chos de otro" (art. 34, jncs. 60 y 70).
El problema no radica en limitar bienes jurdicos, sino en deter-
minar en cada caso, conforme a la jerarqua del bien y a la inten-
sidad de la lesin amenazada, si es jurdicamente tolerable el empleo
del medio necesario 33. Incluso ser defendible !a tranquilidad noc-
tilrna contra el borracho perturbador, siempre que se use un medio
racionalmente necesario, como puede ser un balde de agua 34.
En cuanto a la posibilidad de lesionar la vida para defender l a pro-
piedad, en Europa se discute si es posible a l a luz del art . 2 I I a de la
Convencin Europea de Derechos Humanos, que dispone que l a muert e
intencional de una persona slo se admita para evi t ar l a violencia cont ra
ct ra. Las opiniones se encuentran divididas. Si bien l a mayora de los
autores sostiene que l a Convencin no es impedimento par a aceptar l a
legtima defensa de la propiedad a costa de l a vida, debido a que st a
rige slo l as relaciones del Estado con sus ciudadanos y no de stos ent re
sx",ay ot ras que sustentan que tambin a stas debe aplicarse l a Con-
vencin 3'3.
426. La agresin ilegtima. La agresin ilegtima debe ser
siempre una conducta humana agresiv y antijurdica. Este enun-
ciado implica tres rdenes de requisitos: que trate de una conducta,
que sea agresiva y que sea antijurdica.
en sentido contrario, IIERRERA, JULIO, La reforma penal, 465-7; sobre la posibi-
lidad dr defender el derecho de preferencia en el estacionamiento de autum-
viles, BOCKELMANN, PAUL, nota en NJW, 1966, 745-7; BUSSE, VOLKER, Notigung
im Straszcnoerkehr, 1968, 123; Xfuh.oz R. - GUE~ A DE VILLALAZ, 251; BRITO
ALVES, ,552; COus~ho ~IACIVER, 11, 224.
3 " ~ ~ ~ ~ ~ ~ W E R ~ ~ , 135; WEUEL, 84.
Cfr. FOYTN BALESTRA, 11, 132; WELZEL, 87; OETKER, op. cit., p. 360.
34 STRATENWERTH, 139.
35 WELZEL, 86; JESCHECK, 259; del mismo, Die Europische Konoention
zutn Sciitctze der Alenschenrechte und Grundfreiheiten, en NJW, 1954-784;
SCHWARZ-DREHER, 1970, 310; LENCKNER, THEODOR, "Gebotensein" und "Erfor-
derlichkeit" der Notwchr, en GA, 1968, 5; BOCKELMANN, PAUL, Menschenreclits-
konoention und Nottcehrrecht, en "Fest. fr Engisoh", 1969, 465; MAURACH,
314; MEZGER-BLEI, 1970, 133.
36 STRATENWERTFI, 140; SCIIONKE-SCIIRODER, 1972, 467; RAUMANN, 310;
WOESNER, ~IUHYT, Ui e MenscJienreclitukonoer.tion in der decitsche Strafrechts-
596 T~0l.4 DEL DELi IO
a ) Conforme a eIIo, no hay agresin ilegtima cuando no hay
condztcta. Por consiguiente, no es admisible la legtima defensa con-
tra animales 37 O cosas, como no sean los instrumentos usados por
un ser humano 38 y siempre que pertenezcan a quien los emplea
o a quien los facilita para 1:i agresiOn, puesto que si son libres o per-
tenecen a un tc,i.cc.ro ajeno a la misma, la cosa o el animal no pueden
ser jiirdicamentr afectados, sino cn la medida autorizada por el esta-
do de necesidad justificante 39. Tampoco puede haber legtima de-
fensa contra la amenaza proveniente de un involuntable o de quien
s e halla bajo el efecto de una fuerza fsica irresistible 'O.
En lugar, puede haber legtima defensa contra las conductas de
nios y de inimputables *l, aunque dado el requisito de la raciona-
lidad como limitativo de la necesidad descarnada, el mbito del
tipo permisivo se estrecha un tanto en esos casos.
Welzel afi rma que en ciertos supuestos puede haber agresin sin
que medie una conducta voluntaria. como en los casos de ataques espas-
mdicos4?. en t ant o que Bockelmann sostiene que no cabe l a legtima
defensa contra l a amenaza de un epilptico en crisis43. Creemos que es
correcta la posicin de Bockelmann, pues slo puede explicarse una le-
r t i ma defensa en tales circunstancias, entendiendo que l a agresin pro-
viene de la conducta anterior del sujeto que, reconociendo l a inminencia
de l a crisis. se abstiene de colocarse en situacin de evi t ar lesiones o pe-
linro para terceros: el que reconociendo l a proximidad de una crisis epi-
lptica permanece en posicin t al que puede apl ast ar a un nio al caer,
el que sigue conduciendo un vehculo, etc.
A este respectn cabe acl arar tambin. que estamos fuera del mbito
de l a legtima defensa cuando l a defensa no constituye una conducta,
sino un movimiento involuntario reflejo o automtico, como en el su-
puesto del que levanta l as manos contra algo que le cae.
~iruxis. en NJW, 1961-1381; ECHTERHOI.TER. R ~ L F , Die Europische Mens-
chenrecl~tskonuention in der jrrristiclien Praxis, en JZ, 1956-142.
37 Cfr. JESCHECK, 271; WEI.ZEL, 85; RA'C~TIA~TJ. 308. O m . HARRO, 121;
ROCKET~MANN. 91: SCHVLTZ, 1, 161; PANNAM, 733: Olshausen's Kommentar,
1927. 1, p. 276; SCHONKE-SCHRL~DER, 1972, p. 469; RLEI, 126; BRUNO, ANBAL,
1, 276; FRAGOSO, 202: BRITO ALVES. 586; ~ ~ ONTOVANI , F., 235; B m o ~ , 333:
Corrsr?o ~ I ACI I ~ ER, 199: admiten In defensa contra animales: Jacvscrr, HEINRICH,
en Leipziger Kommentar, 1957, 1, 401; MAVRAOH, 308; PAGLIANO, 419; CO-
RREIA, E.. I, 40.
38 Cfr. NREZ, 1, 347; SOLER, 1. 348; BOCKELMANN, 91: SCHULTZ, 1, 162.
39 Cfr. L m ~ PENA. Aspectos esenciales, 331-2.
4 O Cfr. MAYER, M. E., 1915, 278; FONTN BALESTRA, 11, 136.
41 Cfr. B ~ I O L , 334: JESCHECK, 277; NNEz, 1. 336; SOLER, 1, 348; otra
opinin, SCHM~JHAUSER. 270; del mismo en "Fest. f . Honig", pp. 193 y SS.;
BERTEL, CHRISTIAN, Notwehr gegen uerschuldete Angriffe, en ZStW ( 84) ,
1972 1-36.
Por part e del sector doctrinario que afi rma la posibilidad de una
legtima defensa cont ra el atayue espontneo de un animal, se suele em-
pl ear un argumento que slo resulta efectista: se afi rma que, conforme
a nuestro punto de vista -que rechaza esa posibilidad-, se hallara en
una situacin ms privilegiada quien es agredido por un hombre que el
que es atacado por un animal, desde que el primero no est ar a limitado
en su accionar justificado por l a ponderacin de males que exige el estado
de necesidad justificante que ampara al segund04~. En principio, no cree-
mos que el atacado por un mono se halle en peores condiciones que el
agredido por un hombre, porque si bien el primero est limitado por l a
ponderacin de males, no cabe duda que la vida de un hombre siempre
valdr ms que la de ,un mono. Por ot ra part e, dice con toda razn Luzii
Pea que "la diferencia de t rat o legal no es absurda ni contradictoria,
,sino todo lo contrario, pues mientras que el animal no agrede antijur-
dicamente ni se opone al orden jurdico, el hombre s lo hace, provocando
con ello l a necesidad de defender el orden jurdico contra el injusto en el
momento crucial en que ste puede prevalecer llegando hast a los ltimos
medios si es preciso, que es lo que fundament a l a no proporcionalidad de
l a legtima defensa" . S5.
P) La conducta debe ser tambin agresiua. La voz "agresin"
parece indicar la necesidad de una direccin de la voluntad hacia
la produccin de tina lesin *j "Is. Veremos luego que la agresin ile-
gtima no necesariamente debe ser tpica, de md o qiie no podemos
.decir que la conducta agresiva deba ser dolosa, puesto que no cabe
hablar de dolo cuando no hay tipicidad. De all que consideremos
que lo correcto sea requerir meramente la tioluntad lesiva y excluir
del mbito de la agresin las conductas que slo son imprudentes 46.
Es inadmisible la legtima defensa contra la conducta mera-
mente imprudente 47, puesto que lo que cabe, tratndose de culpa
inconsciente, es advertir al sujeto del peligro en que pone los bienes
ajenos. Usiialmente la defensa no ser necesaria, pues bastarB
con la advertencia para evitar el resultado o alejar el peligro. No
,obstante, puede ser que el sujeto advierta su impriidencia incons-
ciente y pese a ello pretenda seguir adelante con su conducta, con-
44 As, JAGUSCH, Leil~ziger Kommentar, 1957, 1, 401: FRANK, StCB, p. 371;
.entre nosotros, MALAA~ UD GOTI, La estructura penal de la culpa, Bs. As., 1976,
p. 55.
4"uz~ PESA, Aspectos esenciales, p. 327.
'"lis Cfr. C~ ROBI I NAS , Diccionario critico-etimolgico, 1976. 1 p. 56.
4G Habamos sostenido la tesis contraria. Las investigaciones de LUZN PERA
en el sentido del texto las creemos ahora concluyentes.
J Sostienen la tesis contraria, entre otros: WELZEL, 84: JESCHECX, 271;
cfr.: MAYER, HELLBIUTH, 1967, 98; del mismo, Lehrbuch, 1953, p. 203; S%-
TENWERTH, 135; WECNER, op. cit., p. 123; SCHAFFSTEIN, F., op. cit. en "MDR",
1952, 136; MELO ALALADA, CI.IO DE, Legtimu defesa, Siio Paulo, 1975, p. 72.
598 TEORA DEL DELITO
fiando en que con su pericia o con su suerte evitar el resultado.
En tal caso, la conducta sigue siendi imprudente, pero todo caso
de culpa consciente en que el sujeto titular del bien jurdico conoce
el peligro y el sujeto que acta con imprudencia sabe de este cono-
cimiento y tambin sabe que el titular no ha asumido el riesgo, es si-
multneamente una conducta con voluntad lesiva dirigida contra la
libertad del sujeto pasivo de la imprudencia. As, quien conduce
violando normas de trnsito peligrosamente sin percatarse de ello,
pero es advertido por su acompaante y persiste en su forma de
conduccin, agrede la libertad del acompaante en forma intencio-
nal, puesto que ste no est obligado a soportar riesgos que no ha
asumido y, por consiguiente, estar justificada por legtima defensa
la conducta del mismo que amenaza con un arma al conductor para
que detenga el vehculo y le permita apearse en caso de que ste
no acceda a ello ante su simple pedido
Parece que, sin embargo, puede haber una situacin en la que
el sujeto ya no pueda contener los acontecimientos que desencade-
n6 por imprudencia inconsciente, y que podra dar lugar a una
legtima defensa. Contra quien sin saber jinetear monta a caballo
y se le desboca el animal, sin que lo pueda ya controlar, cabe p r e
guntarse si hay lugar a legtima defensa, pues por ms que le advier-
ta del peligro el titular de los bienes, ya 110 puede hacer nada
por evitarlo. Creemos que tampoco en este supuesto puede hablar-
se de una agresin, dado que no puede ser tal un curso causal
que est fuera del control del sujeto 4g. Por otra parte, parece lgico
que aqu juegue el lmite del estado de necesidad: no podra jus-
tificarse la conducta de quien para proteger su jardn del peligro
de estropicio que el animal desbocado implica, disprase sobre el
caballo, con peligro para la vida del jinete.
Consecuentemente con lo dicho, no puede coilstituir una agre-
sin la conducta del que acta en error, sea ste vencible o inven-
cible, pero que de cualquier manera excluya la direccin lesiva de
la conducta 50.
Por supuesto que tampoco puede admitirse la legtima defensa
contra quien acta compelido por una fuerza desencadenada por un
caso fortuito: a un automvil se le quiebra la barra de direccin y
48 Todo el planteo est muy bien desarrollado por LUZN PERA, op. cit.,
Da. 178-194.
- -
*"de% p. 187.
50 Admiten que se trata de una agresin varios autores, como por ej..
JESCHECK, 271; MAGGIORE, 1, 408; ANTOLISEI, 228; PAGLIARO, 419; lo niega para
el caso de! eiror psqiiicamente condicionado PANNAIN, 734.
asciende a la acera; un vehculo comienza a desplazarse solo por una
pendiente y obliga a quien est en su paso a saltar bruscamente en
forma de golpear a otro; etc. Todos estos supuestos ~odr n dar lugar
a conductas defensivas por parte de quienes ven amenazados sus
bienes jurdicos, pero en los limites de la necesidad justificante o
inculpante, segn las circunstancias. ,
Tambin se suele admitir la posibilidad de una agresin me-
diante omisin, particularmente impropia lo que no quita la po-
sibilidad de agredir mediante omisin propia.
Tal sera el caso del sujeto que no paga a su empleado, colocndolo
en una situacin de miseria, que le lleva a apoderarse de algo de su em-
pleador par a asistir a su hijo enfermo, puesto que l a accin resarcitoria
llegara demasiado tarde, cuando el dao al sujeto y a su familia fuese
irreversible. Igualmente, debe considerarse que hay una agresin cuando
un sujeto que puede prest ar un auxilio no lo presta, como el que hallan-
do un herido en el camino se niega a t ransport arl o en su vehculo has t a
donde se le pueda at ender; l a conducta del tercero o del propio herido,
que amenace con un ar ma al que se niega a l a conducta debida, est
justificada por l a legtima defensa.
No compartimos el criterio de Luzn Pea, quien afi rma que 1s
omisin propia no afect a bienes jurdicos individuales, por lo que no.
puede considerarse una agresin ilegtima5?. Si bien l a omisin propia
se funda en un deber general de solidaridad, no por ello t ut el a nica-
mente el sentido de solidaridad social, sino que ste resulta tutelado slo
secundariamente. La omisin de socorro pone en peligro l a vida O l a inte-
gridad fsica de l as personas, al igual que l a omisin de denunciar el
pl an de un homicidio. No nos cabe duda que puede act uar en legtima
defensa quien es puesto en peligro con l a omisin de auxilio o quien
puede resul t ar vctima del homicidio cuya denuncia se omite.
y ) La agresin ilegtima es la agresin antz'furidica es decir,
toda conducta que afecta bienes jurdicos sin derecho.
Luzn Pea sostiene que no es suficiente con l a antijuridicidad para
caracterizar a l a agresin ilegtima, sino que debe agregarse que l a
agresin debe afect ar bienes jurdicos, pues considera que l a tentativa
inidnea es un caso de accin antijurdica que no afecta bienes jurdicos,
por lo que no admite que contra ella t enga l ugar una legtima defensa 54.
Veremos ms adelante que, par a nosotros, l a tentativa inidnea afecta
bienes jurdicos, slo que en una forma distinta a las afectaciones co-
s1 As, HIPPEI., 11, 204; WELZEL, 84; JESCHECK, loc. cit.; BRITO ALVES,.
561; MANTOVANI, FERRANDO, 235; Cousi<o MACIVER, 11, 206.
LUZN PESA, op. cit., 160-161.
53 Cfr. WELZEL, 84; STRATENWERTH, 136; JESCHECK, 271-2.
6' LUZN PERA, op. cit., 140, 149.
munes por peligro o por lesin. Consiguientemente, admitimos la legf-
tima defensa contra ella. Nadie tiene por qu seguir soportando que
rru empleada quiera matarlo con agua destilada y tiene derecho a hacer
cesar esa conducta. aunque para ello, por supuesto, no le ser necesario
llegar a los mismos extremos que cuando l a tentativa es idnea, ni
tampoco sera racional l a necesidad en caso de darse, pues nos halla.
riamos ant e una desmesurada diferencia ent re el mal amenazado y el
causado, que resultara repugnante al orden jurdico.
Debido a que la accin agresiva debe ser antijurdica, resulta
inadmisible la legtima defensa contra cualquier conducta que sea
conforme al deber jurdico o que tenga lugar dentro del mbito de
la juridicidad. Por ello, no cabe la legtima defensa contra el
.que acta en legtima defensa 66, ni contra el que acta en estado
de necesidad justificante, en ejercicio de un derecho o en cumpli-
miento de un deber. En lugar, debe admitirse la legtima defensa
contra cualquier conducta antijurdica anque no sea tpica, puesto
que la antijuridicidad puede surgir de cualquier mbito del ordena-
miento jurdico se.
Hay una corriente doctrinaria que sostiene que l a agresin ileg-
tima no significa exactamente agresin antijurdica, sino que l a ile-
gitimidad de l a agresin debe ser valorada desde el punto de vista del
sujeto pasivo de l a misma, como un derecho a mantener un statu quo.
Est a tesis l a defiende ent re nosotros Malamud Goti, quien l a funda en
-el ya mencionado argumento de que el atacado por un mono est ar a
ms limitado en su accionar que el atacado por un hombre, al igual que
el que se defiende a l a accin del que act a en error invencible de tipo x'.
Igualmente, argumenta que no puede tolerarse l a conducta lesiva de al-
guien, aunque no lesione ningn deber de cuidado, como sucedera con
* una madre que "empuja de su bicicleta a quien est a punto de arrollar
a uno de sus hijos, pues t ransi t a el l ugar habiendo sido informado por
.el cuidador del parque de que en l no se encontraba persona alguna"".
La tesis se remonta a Binding, quien defenda l a agresin anti-
jurdica como la agresin que no tiene por qu soportar el sujeto pa-
sivo. Ejemplificaba Binding con el caso del soldado, que poda defen-
derse legtimamente del soldado enemigo, aunque aqul actuase confor-
me a su derecho al atacarlo, o con l a liberacin violenta de un alemn
reducido a esclavitud en un Estado esclavista ='J.
Cfr. JESCHECK, loc. cit.
58 Cfr. FONTN BALESTRA, 11, 138; SOLER, 1, 348; JESCHECK, loc. cit.; BRI-
r o ALVES, 582; COUSIO MACIVER, 11, 252.
MALAMIJD GOTI, La estructura peno1 de lo culpa, p. 55.
68 fdem, p. 54; la tesis la expone m s ampliamente en Legtimo defensa y
.estatlo de necesidad, Rs. As., 1978, pp. 22-3.
Je BINDING, Hondl>uch, 1885, p. 740. nota 31.
No podemos compartir est a subjetivacin de la defensa, que lleva
a considerar agresin a lo que no es conducta o que, sindolo. no es
cont rari a al derecho. Nos parece perfectamente razonable que quien se
defiende de la accin atpica por error se vea ms limitado que quien
s e defiende de una accin antijurdica intencional. Tambin nos parece
correcto que l a madre que para salvar l a integridad fsica de su hijo
lesiona la de otro, acte inculpablemente o en necesidad justificante, pero
no en legtima defensa, cuando no media accin antijurdica del lesionado.
Justamente, lo que caracteriza a l a legtima defensa es que hay una accin
ant i j ur di ca que permite una lesin ms grave que l a que puede causar l a
agresin. De lo contrario, caeramos en l a ponderacin de males del estado
de necesidad. Es lgico que cuando el statzc quo se afecta porque lo ,lesio-
nan acciones que no son antijurdicas, l a posibilidad de act uar del t i t ul ar
sea ms restringida que l a del agredido antijurdicamente. La co-
existencia impone esa soliiki,'~n: dar l a misma facultad en ambos casos
ser a catastrfico.
Por ot ra parte, con toda razn responde Luzn Pea, recordando
e l argumento de Dohna, que afi rmar que una agresin es ilegtima cuando
quien l a sufre no tiene la obligacin de soportarla es caer en un crculo
vicioso, puesto que no tiene l a obligacin de soportarla quien es ilegti-
mamente agredidos0, lo que resulta incuestionable si por obligacin de
soport arl a entendemos l a ilicitud del posible rechazo que hiciese, el
decir. excluyendo de esa obligacin l a de no hui r o, lo que es lo mismo,
l a de arrost rar todas l as consecuencias, aunque existiese l a posibilidad
de evitarlas sin afectar al que se defiende.
Conforme a lo dicho hasta aqu, resulta perfectamente razo-
nable que tampoco quepa posibilidad aIguna de legtma defensa
contra los actos legtimos de la autoridad pblica, por ms que
fuesen materialmente injustos.
A este respecto, como consecuencia de l a insistencia del aspecto
slo individual que fundamenta la legtima defensa, se ha pretendido
que l a antijuridicidad se determina desde el punto de vista del afec-
t adoel . Welzel pone eso en duda, con toda razn, pero afi rma que l a
accin del funcionario ser legtima "aun cuando en l a realidad no se
den los presupuestos necesarios par a proceder contra el particular""?.
No nos parece que deba ser tampoco e! funcionario quien pueda deter-
mi nar si su conducta es o no antijurdica. El funcionario es funcionario
de l a ley o de la Constitucin, y siempre que acte dentro del marco de
s u s facultades o en cumplimiento de sus deberes, su conducta no puede
ser antijurdica, no pudiendo constituir una agresin ilegtima. Las
afectaciones de derechos que eventualmente sufren los particulares se
Cfr. LUZN PESA, op. cit., p. 206.
As BINDING, Handbuch, 740; JAGUSCH, en Leipziger Kommentar, 1, 406;
FRAXK, StGB, 1920, 192.
eZ WELZEL, 83.
encuentran dentro del marco de l as restricciones al ejercicio de nues-
t ros derechos que el orden jurdico establece y que emergen de l as "leyea
que reglamentan su ejercicio". As, si un polica detiene a un sospe-
choso, su conducta no ser antijurdica, a condicin de que se t rat e de
un sospechoso. Si no hay razn para considerarlo t al , su conducta ser
un ejercicio arbi t rari o de l a funcin pblica y, por ende, antijurdica.
Que el sujeto sea o no culpable ser otro problema que no compete al
polica juzgar.
Font n Bal est ra" y Jimnez de Asa64 distinguen ent re accin
ilegtima y accin injusta. Dice el primero que un error judicial con-
tiene en s una accin i nj ust a y que, pese a ello, no da l ugar a legtima
defensa. Creemos que el error judicial, por ser precisamente un error,
no puede ser considerado una agresin, dada l a fal t a de voluntad diri-
gida a lesionar el bien jurdico. Por supuesto que la vctima de t al error
puede defenderse legtimamente de quien induce en error al juez, pero
contra ste y cont ra los agentes de l a autoridad, slo cabe el estado
de necesidad.
427. La accin defensiva que afecta bienes de terceros. En
principio, la conducta defensiva, para ser legtima, slo puede diri-
girse contra el agresor. En general, no tiene ese carcter cuando se
dirige contra un tercero, como es el caso de la conducta defensiva
que se dirige contra el tercero involuntable de quien se vale el
agresor. Los terceros extraos a ia agresin qrie sufran efectos de
la conducta defensiva que no obedezcan a un estado de necesidad
justificante del que se defiende respecto de los bienes de los terce-
ros, ~odr n defenderse legtimamente de la conducta, por cuanto el
autor actuar antijurdicamente (aunque en general inculpablemen-
te) respecto de ellos 65.
. La opinin contraria 66 carece de fundamento slido porque
pasa por alto que lo que en el estado de necesidad se hace nece-
sario es evitar un "mal mayor", en tanto que en la legtima defensa
es el empleo de un medio lesivo para evitar las consecuencias de
una conducta antijurdica. Quien no ha realizado ninguna conducta
untijurdica no puede ser iuridicamente lesionado en razn de la que
haya realizado un tercero, m h all de lo que al afectado le resulte
necesarw para evitar un mal mayor. Es inconcebible que el orden
jurdico le impida a un tercero defenderse legtimamente de una
agresin porque otro la haya provocado, cualquiera sea la circuns-
tancia.
6 3 FONT~ N BAI~ESTRA. 11, 137.
64 JIMNEZ DE AsA, IV, 187 y SS.
Cfr. WELZEL, 87
66 As FMNK, op. cit., 53, 11; F O N T . ~ BALEST~U, 11, 131.
LAS C. \ USAS III: J US' ~II, ' ICAC: I~N EN PARTICULAR 603
Es claro que puede darse el caso en que la legtima defensa que
se ejerza contra el agresor quede tambin justificada respecto de los
daos que para un tercero puedan resultar, pero ello s e ~ cuando concurra
con un estado de necesidad justificante. Cuando un sujeto se defiende
legtimamente tie una agresin que pone en peligro su vida o su salud,
arrancando para ello uri listn de una cercaG, el dao en propiedad
aj ena que de ello resulte est ar justificado conforme al art . 34, inc. 3",
pero no por legtinia defensa. Distinto es el caso del que en l a misma
agresin se defiende legtimamente a balazos y un proyectil hiere a un
t ~r c e r o. Muy posiblemente se t rat e de un estado de necesidad excul-
pant e pero es absurdo que sea conforme a derecho l a conducta de heri r
o mat ar al tercero ajeno a la agresinBR.
428. Lniita temporal de la accin de defensa. La situacin
de defensa se extiende desde que hay una amenaza inmediata al
bien jurdico, correctamente apreciada por el agredido, hasta que
ha cesado la actividad lesiva o la posibilidad de retrotraer o neu-
tralizar sus efectos.
En el supuesto de que la conducta agresiva sea tpica, no deben
identificarse necesariamente estos momentos con la tentativa y la
consumacin, porque bien puede haber legtima defensa sin que
hava acto de tentativa o despus de la consumacin 68. Puede afir-
marse que defiende legtimamente su patrimonio el propietario de
un automvil que lo recupera por la fiierza de quien se lo hurt
dos das antes, si lo halla casualmente y no puede acudir a otro
medio para recuperarlo. Ello obedece a que la legtima defensa no
persigue evitar delitos sino proteger bienes, siendo obvio que la agre-
sin subsiste cuando, a pesar de haber afectado ya intereses protegi-
dos, una contra-accin p e d e an neutralizar total o parcialmente
los efectos de ia conducta lesiva O.
Por lo que se ha llamado "legtima defensa anticipada" nuestro
texto es bastante claro al respecto: "necesidad racional del medio
empleado para imperlirla o repelerla" (art. 34. inc. 6 9 ) . Slo se pue-
de irnipedir lo que no se ha producido jDesde qu momento es
ello posible? Desde que el agresor hace manifiesta su voluntad de
agredir y, dado que dispone de los medios idneos para ello, puede
hacerlo en cualquier momento, provocando as un peligro inmediato
6 7 Ejemplo de STRATENWERTH, IOC. cit.
'x V. las distintas hi.ptesis planteadas por FONTANA, RAL JOS SILVANO.
Legtima defensa y lesin de bienes de terceros, Bs. As., 1970.
t'9 Cfr. WELZEL, 84; STRATENWERTH, 136; JESCAECK, 274.
70 Cfr. JESCHECK, IOC. cit.; BRITO ALVES, 566.
" Cfr. RIVAROLA, ROUOLFO, Exposicin y crtica del Cdigo Penal de la
Repblica Argentino, Bs. As., 1890, 1, 131.
p m los bienes jurdicos. Ese es el momento en que comienza el
peligro y con l lo situacin de defensa.
El discutido caso de la cinta magnetofnica grabada subrepticia-
mente con el propsito de extorsionar, no presenta ningn carcter d e
legtima defensa "anticipada" ni de la "situacin parecida a la legtima
defensa", al menos en la ley argentina 72. Conforme a nuestro texto, si
la futura vctima de la extorsin se apodera de la cinta o destruye el
aparato cuando an la extorsin no se ha intentado, se encuentra den-
tro de los lmites de la legtima defensa.
Aunque la inminencia sea requerida por la jurisprudencia y
por la doctrina nacionales, nuestro texto para nada emplea la voz
"inminente" 73. Estimamos que es correcto exigirla si con este tCr-
mino se designa el requerimiento de un inmediato signo de peligro
para el bien jurdico ", adecuadamente comprendido por su titular.
En lugar, no sera correcto identificar la inminencia con la inmedia-
tez en el tiempo cronolgic~. El hombre halla su sentido en el tiem-
po y conforme a l a comprensin del tiempo se comprende a s y
al mundo: cuando conforme a esta comprensi6n "temporaria" la
agresin es inminente, no importa que no lo sea en sentido "tem-
poral".
As, si se admite la legtima defensa cuando un sujeto apunta
con un arma, sin que importe si demorar dos seguridos o una hora
cn disparar ( y an cuando hace el ademhn de sacar el arma)75,
con igual razn se debe autorizar a un ciudadano a que prive a
otro de un instrumento ineqiivocamente idneo para la extorsin:
su existencia se ve a me na i da desde que ste dispone del medio,
. v por ello puede legtimamente privarle de l (el que vela una placa
fotogrfica dolosamente obtenida por ejemplo). En estos casos hay
una correcta comprensin temporaria de la agresin como inminente.
429. La provocacin suficiente. Una de las cuestiones ms
discutidas en t o n o de la legtima defensa es l a que plantea el re-
querimiento negativo de falta de provocacin suficiente por part e
7? Sobre ello. BAU~ ~ AXN, 28.5; del mismo, 53 StGB als hlittel der Selbst-
justiz gegen Erpressung?, en "~lonatsclirift fiir Deiitsches Recht", 1962, 346-7;
ARZT, GVNTHER, Notwelrr gegrn Erpressung, en el mismo.
73 Cfr. FONTN BALESTRA, 11, 138.
74 Cfr. JESCHECK, 274; en sentido anlogo, RRITO . ~I . VES, 567; COSTA E
SILVA, Comentarios, S. Parilo. 1967, p. 133.
r 5 Sobre esto, B u s c o FEHNNDEZ DE MOREDA, FRANCISCO, Sobre el ade-
mn de sacar a r ms o instrcitnento~ contundentes y la legtima defensa, en LL,
1964.
LAS CAUSAS DE JUSI-IYICACI~N EN P.\RTICULAR
805
del que se defiende, establecido en el apartado c ) , del inc. 69, del
art. 34, que ha sido interpretado con muy diversa extensin por
la doctrina nacional.
No es lo mismo "provocacin suficiente" que "agresin ilegtima",
aunque as se lo ha pretendido. Mediante esta identificacin se qui se
hallar el fundamento de l a exclusin de l a admisibilidad de l a legtima
defensa, pero si as fuere, l a disposicin saldra sobrando, o sea, ser a
una innecesaria repeticin de conceptos 70. Si bien l a repeticin de con-
ceptos puede obedecer a una mera explicacin, en este caso no creemos
que pueda entendrselo de ese niodo, pues, por ejemplo, en general se
considera que una i nj uri a es provocacin suficiente -y tambin agre-
sin ilegtima- pero no por eso hay invariablemente una legtima de-
fensa del honor que ampare una accin tpica de lesiones del injuriado,
pues puede no ser el tnedio racionalmente necesario. Que l a provocacin
de l a situacin de defensa sea antijurdica -y por definicin debe
serlo- no significa que l a "agresin" sea siempre en t al es casos una
defensa legtima (ni que l a verdadera agresin sea i a provocacin).
La doctrina nacional considera que en estos casos hay un "exceso
en l a causa" 77 y que, por ende, se t r at a de una defensa imperfecta que
se halla establecida en el art . 35. Fundada en que l a agresin es de
cualquier modo antijurdica, entiende la doctrina que no puede drsele
el mismo tratamiento que a los delitos dolosos y, por ende, los resuelve
como delitos culposos conforme al ar t . 357% A este efecto, se realizan
enormes esfuerzos por distinguir la "provocacin suficiente" y l a "pro-
vocacin intencional". Est a ltima es la que tiene l ugar cuando l a pro-
vocacin tiene por objeto desencadenar l a agresin ?9. En este ltimo
supuesto se afi rma que no hay legtima defensa porque no predomi-
nar lo justo sobre el injusto o porque no hay defensa sino slo una
apariencia su. Est as consideraciones arrancan de los autores alemanes
que, en su texto, no tienen el requisito negativo de l a provocacin su-
ficiente: l a doctrina alemana, con diferente fundamento, t r at a de li-
mi t ar l a defensa legtima, excluyendo de su mbito l a defensa inten-
cionalmente provocada a.
En nuestro texto ( y conforme a l a doctrina dominante) est a dis-
tincin no puede obedecer ms que a una cuestin de equidad (si s e
considera culposa l a conducta del provocador, no puede considerarse cul-
posa l a del que provoca para que le agredan), porque no hay ninguna
"j As lo pretende SOLER, 1, 353.
77 As SOLER, 1, 356; FONTN BALESTRA, 11, 152. En lugar, para los casos
extremos, BLASCO FERNNDEZ DE MOREDA (en "Enc. Jur. Omeba", XVIII, 173)
acude a la inculpabilidad siipralegal; la teora del exceso de la causa tiene su
origen en CAR- (Programma, 5 297).
75 As FONTN BALESTRA, IOC. cit.
7s As FONTN BALESTRA, 11, 150; SOLER, 1, 156; NE~ , Manml, 191.
80 WELZEL, 88; JESCHECK, 278; BACICALUPO, 74.
a1 As WELZEL, 88; S ~ ~ TENWERTH, 139; MEZGER, Lehrbuch, 1949, 234;
etctera.
606 p r ' ~ O ~ ~ DEL DELITO
base seria de razonamiento: es evidente que la ms suficiente de &a
provocaciones es aquella que, adems de ser grave, es provocada de
exprofeso para desencadenar una agresin.
Est a interpretacin pretende que en t ant o que l a provocacin no
intencional es un supuesto de exceso (art . 35) , l a intencional queda
fuera de la legtima defensa: una queda con un pie dentro y l a ot ra
con ambos fuera. Presenta t res aspectos que le son criticables.
El art . 35 no prev conductas culposas ni convierte en dolosas
l as culpas, sino que se t r at a slo de una disminucin de l a pena confor-
me a la correspondiente dizminucin de l a antijuridicidad. As, se des-
prende de l a letra de l a ley: "con l a pena" del delito culposos'.
/J) Nunca puede haber un "exceso en l a causaJ', porque es un con-
trasentido. La ley requiere que se hayan excedido "los lmites" y
nadie puede exceder los lmites de un mbito dentro del que nunca h a
estado. El exceso en l as eximentes no puede confundirse con l as exi-
mentes "incompletas", que es un sistema legislativo diferente. Si bien es
cierto que st a es l a solucin que se da al problema de l a jurispruden-
ci a espaola, en que l a ley -al igual que l a nuestra- requiere l a f al t a
de provocacin, y que est a solucin cuenta con apoyo doctrinarios3, no
puede compararse el sistema de l as eximentes incompletas como ate-
nuant es del cdigo espaol con nuestro art . 35, La sola lectura del
texto espaol evidencia l a diferencia: 'LSon circunstancias atenuantes:
1" Las expresadas en el captulo anterior, cuando no concurrieren los
requisitos necesarios par a eximir de responsabilidad en sus respec-
tivos casos" (art . 9 9 .
S ) Est a interpretacin hace que el sujeto quede f6era de l a de-
fensa misma y, por ende, el tercero que le defienda act uar ant i j ur -
dicamente. st a es una interpretacin extensiva que no creemos que
nuestro texto autorice: por mucho que l a provocacin sea intencional,
l a agresin ser ilegtima (l a sola intencin del provocador no puede
al t erar l a naturaleza antijurdica de l a conducta agresiva). Habr una
defensa y esa defensa, en l a circunstancia dada, ser necesaria. Lo
?inico que la ley hace es quitarle a esa defensa necesariu el carcter de
legitinia, o sea que la des?x~lora.
Para la ponderacin de la suficiencia de la provocacin, no es
posible enunciar reglas generales, pues se requiere una valoracin
que depende de la constelacin situacional compleja que el juzgador
debe necesariamente tomar en cuenta Por regla general, puede
decirse que no constituyen provocacin los actos usuales y norma-
s? Cfr. BACI~ALUPO, en "Relatos", cit.
""fr. CRDOBA RODA, Comentarios, 1, 253; Daz PALOS, La legtima de-
fensa, Barcelona, 1971; RODR'GUEZ DEVESA, 660; etc.
84 Cfr. PACHECO, El Cdigo Penal.. ., 1, 155; NEz, 1, 364. El compor-
tamiento del ofendido en el derecho penal plantea un problema tan complejo,
que mereci una magnfica monografa de f l c r o ~ NIEVE. ( El comportamiento
doloso del ofendido en la teora general del hecho punible, Valencia, Venezuela,
LAS CAUSAS I>Ii J C J S 1 I~..Ic.~c:I(;N Eh I*~\IiI'i<:UL,AI1
607
les de la vida, pero todo depender siempre de las circunstancias
concretas.
La ley niega el permiso de defenderse legtimamente a quien
ha provocado suficientemente la agresin. La provocacin suficiente
ser siempre una conducta anterior a la agresin, desvalorada por
e l derecho, en tal forma que haga cesar el principio fundamenta-
dor de la legitima defensa. Es verdad que nadie est obligado a
soportar lo injusto, pero ello ser siempre a condicin de que no
haya dado lugar a lo injusto con su propia condiicta, mostrAndose
inadecuado para Ia coexistencia. La coexistencia impone la evitacin
de situaciones conflictivas extremas, como son Ias que tienen lugar
cuando aparece la situacin de defensa legtima. Ello emerge del
mero carcter permisivo que tiene la Icytirna dcfcnsa, es dccir. de
conducta justificada pero no atpica por fcmentada ( no congloban-
temente atpica ) .
Si la conducta suficientemente provocadora es una conducta
jurdicamente desvalorada por mostrarse contraria a principios ele-
mentales de coexistencia, de all podemos deducir los caracteres que
.debe presentar para considerarse tal. Ante todo, la conducta debe
ser provocadora, lo que significa que debe operar como motivo de-
terminante para la conducta agresiva antijurdica. Si el agresor hu-
biese ignorado la conducta del agredido, no podr hablarse de "pro-
vocacin", puesto que no habr sido ella la que habr provocado
la agresin.
No obstante, con el mero carcter de provocacin no se excluye
la justificacin, sino que es menester que la misma sea "suficiente".
La suficiencia depender de dos caracteres, uno positivo y otro ne-
gativo. El carcter positivo es la preuisibilidad del desencadenamien-
to de la agresin, es decir, la posibilidad de prever que la con-
ducta se convierta en motivadora de la agresin en forma determi-
nante. Esta previsibilidad debe estar dada de forma taI que la ms
.elemental prudencia aconseje la evitacin de la conducta.
El carcter negativo de la suficiencia se deriva tambin de su
propio fundamento: la suficiencia de la provocacin es rin criterio
tico-jurdico que excluye del mbito de la justificante la conducta
qiie se muestra inadecuada para la coexistencia, en forma tal que
hace cesar la equidad del principio de que a nadie se le puede
1967) y que en el campo explicativo quiso elevarse a una disciplina separada
cle la Criminoloqa (as ~ ' ~ ENDELS D~ ~ S , sobre ello, JIMENEZ DE AsA, en "Estudios
.de Derecho Penal y Cr i r ni nol ~g ~~", Rs. As, 1951, pAg. 22 y S S . ) .
608 ' IEOH~A DEL DELITO
obligar a soportar lo injusto. Consiguientemente, no debcn co,mpu-
tarse a los efectos de la suficiencia de la provocacin, los caracteres
personales del agresor que lo hacen poco apto para la coexistencia
(iracundia, agresividad, matonismo, hbitos pendencieros, etc.). Na-
turalmente que estos caracteres negativos para la coexistencia que
presente el agresor no debern tomarse en cuenta cuando la
provocacin constituya una lesin del sentimiento de piedad, como
por ejemplo el caso del que se dedica a molestar sistemticamente
a un pobre dbil mental o a otro enfermo similar.
Fuera de este ltimo supuesto, por ende, no habr provocacin
suficiente, por mucho que la conducta sea provocativa, en las con-
ductas de ir al domicilio conyugal, al domicilio o morada habitual,
de pasar por la esquina por la que pasa una "patota", de entrar
en una taberna, etc.
Sintticamente, digamos que la provocacin es la conducta an-
ierior del que se defiende, que da motivo a la agresin, y que se
desvalora jurdicamente como suficiente cuando hace previsible la
agresin, sin que a este efecto puedan tomarse en cuenta las carac-
tersticas personales del agresor contrarias a los principios elemen-
tales de coexistencia, salvo que la agresn que se funde en esas
caractersticas sea desencadenada por una conducta lesiva al senti-
miento de piedad.
E1 que provoca suficientemente "crea" la situacin de defensa,
pero cabe aclarar que "crear la situacin de necesidad" no debe
identificarse con cualquier "situarse" en la necesidad: crear la si-
tuacin es crear el estado de cosas que lleva a la necesidad. No
"crea" la situacin de necesidad el que sin ser atacado ayuda a otro
a defenderse (art. 34, inc. 70, CP). pese a que voluntariamente se
coloca en estado de necesidad de defensa.
Esta es la mejor prueba de la naturaleza personal del injusto
en el derecho argentino: es antijurdica la condiicta del qiie se
coloca en una situacin de necesidad de lesionar un bien jurdico,
pero no lo es la del que sin haber contribuida a provocar esa &M-
cin le ayuda a defenderse (art. 34, inc. 60).
En nuestro CP es muy claro que la conducta defensiva en l a si-
tuacin provocada es antijurdica, pero no suceda lo mismo en el
St GB 1871 ni en el vigente CP italiano, lo que permiti l a elaboracin
de otros criterios de solucin que son por entero ajenos a los que co-
rresponden a naest ra ley. Es en razn de esta carencia de disposicin
legal que F. C. Schroder dice que ei problema de l a provocacin es un
problema de "escala de l a d e f e n ~ a " ~ ; y que Antolisei afi rma que el
amant e de la muj er casada sorprendido en el adulterio puede defenderse
legtimamente del maridos" aunque confunde el argumento, porque 16
funda en que l a provocacin del amant e no elimina l a antijuridicidad
de l a conducta del marido, con lo que parecera acercarse a l a opinin
de Soler, sepn l a cual es provocacin suficiente slo l a que constituye
agresin antijurdica, en cuyo caso, l a defensa pasa a ser l a del otro.
Just ament e contra esto se expresa claramente Anbal Bruno, quien in-
siste en que "es necesario que la provocacin no llegue al carcter d e
verdadera agresin", porque en t al caso sera el otro el que est ar a en
situacin de legtima defensa y l a previsin saldra sobrando87.
La conducta defensiua en una situacin pro~ocada es antiiuridi-
ca t~ la lesiin al bien iurdico que con ella s'e causa es incuestiona-
blemente dolosa. No cabe duda que el que mata en legtima defensa
quiere matar, y cuando falta la justificacin el juicio de antijuridici-
dad recae sobre una conducta dolosa. Tampoco nos cabe duda de
que si la defensa es racionalmente necesaria, hay una necesidad d e
aduar de esa manera, hay una situacin de necesidad de defensa
que, por mucho que sea "creada", no por eso deja de ser tal.
Toda vez que la provocacin suficiente excluye la tipicidad
permisiva -sin que importe si es o no intencional- habr un in-
justo doloso perfecto. El problema podr trasladarse a la culpabi-
lidad, porque puede haber una situacin de inculpabilidad y, a
nadie puede exigrsele, por ejemplo, que se deje matar. En tales
casos noi hallaremos con un supuesto de inculpabilidad.
Es obvio que no todo sujeto que provoca la situacin de
justificacin qu&da automticamente incurso en una causa de incul-
pabilidad. Si bien no es cierta la tesis de Soler de que toda provo-
cacin suficiente es una agresin ilegtima que da lugar a que el
otro acte justificadamente, es verdad que hay casos en que ello
puede suceder, que son los casos en que no se necesita acudir a
esto requisito negativo, porque simplemente los principios generales
hacen tpicamente permisiva la conducta de uno, excluyendo la po-
sibilidad de legtima defensa del otro.
Yero incluso en los casos en que se debe acudir a este requisito
negativo del tipo permisivo, cuando la conducta que la provocacin
motiva en el provocado constituye una agresin ilegtima (como en
SCHRODER, FRIEDRICH-CHRIS~AN, OP. cit., P. 140.
86 ANTOLISEI, 229; anloga solucin postula ORLANDO GMR LPEZ, El
amor, los celos y el delito en el nuevo Cdigo Penal Colombiano, Papayan,
1980, p. 55.
~ ~ R U N O , AN~BAL, Direito Penal, Ro de Janeiro, 1967, 1, 377.
el caso del marido que quiere matar al amante que sorprende en
adulterio con su mujer), no siempre que el provocador se defienda
quedar incurso en una causal de inculpabilidad, porque los requi-
sitos de la inculpabilidad no son los mismos que los de la legtima
defensa. As, no actuar justificadamente el amante de la mujer,
que pudiendo evitar la agresin con la huida, prefiere lesionar o
matar al marido, sjno que, adems de aduar antijurdicamente (en
razn de que la provocacin excluye la tipicidad permisiva), actua-
r tambin culpablemente, puesto que le era posible y exigible otra
conducta con la que eludir la agresin, que no fuese lesiva.
No obstante, puede darse la situacin de incuipabilidad (en el
caso del amante a quien no le resta otra alternativa que matar o
morir), en cuyo caso operara la ltima parte del inc. 29 del
art. 34 CP.
Puesto que se trata de una situacin o estado de inculpabilidad
provocado por el mismo autor, nos hallamos nuevamente con la pre-
tensin de resolverlo por va de la teora de la actio libera in causa.
No e< del caso repetir los argumentos que ya hemos desarrollado
para rechazar esta teora que otrora defendimos, pero, cabe des-
tacar que aqu tambin la provocacibn suficiente, es decir, la con-
ducta de colocarse en estado de inculpabilidad, no es tpica o por
l o menos no es tpica del delito que luego se realiza (el adulterio
no es un acto tpico de homicidio, la injuria no es tpica de lesio-
nes, etc.), con lo que la mencionada teora tambin resulta aqu una
forma de extender indebidamente la tipicidad, violando el principio
de IegaIidad penal.
De cualquier manera, puesto que la conducta de provocar su-
ficientemente es causa del resultado tpico, eventualmente puede ser
alcanzada por la tipicidad alposa, sin perjuicio de que si por s
misma es tpica, pueda dar lugar a un concurso ideal (injurias y
lesiones culposas, por ejemplo).
Por las razones que hemos expuesto al criticar la teora de las
actiones liberae i n causa88 bis, Creemos que nunca podr sostenerse la
responsabilidad dolosa de la conducta del amante que se ve obligado a
da^ muerte al marido, an cuando as lo haya planeado. Incluso en este
supuesto creemos que nicamente puede haber una tipicidad culposa. Pessoa
critica esta solucin y afirma que ni siquiera puede sostenerse l a exis-
tencia de la tipicidad culposa, basado en que en ese supuesto no seria
la conducta provocadora la que "causa" la muerte del marido, sino la
88 V. supra, 5 379; es correcta la crtica que nos formula Cous~o MACIVER
a lo sostenido en Teon'a, 480 (Cousro MACIVER, 11, 298).
88bJ9 V. supra, 3 379.
accin de mat ar del amante, que, aunque coacta, es una accin final (do-
1osa)sster. Concluye, por est a va, en que el amante es simplemente in-
culpable, puesto que l a ley no exige la ajenidad en la situacin de incul-
pabilidad, lo que es verdad en cuanto a l a conducta dolosa de mat ar a!
ma~i do. Lo que desconcierta a Pessoa -y en verdad creemos que nunca
f ue debidamente a c l a r a d 6 es ~o r q u , despus de averiguar que la con-
ducta dolosa de mat ar es inculpable, nos volvemos para at r s y nos vamos
a estudiar l a tipicidad culposa de una accin anterior. El planteo de Pessoa
se refiere exclusivamente a l a causalidad, donde l a cuestin no merece
objecin alguna, porque aplicando l a teora de l a equivalencia de l as
condiciones, no puede queda^ duda de que l a conducta provocadora es
causal, pero l a verdadera cuestin que plantea creemos que es de tipici-
dad: cmo se explica que habiendo una conducta dolosa que caus e1
resultado, podemos concluir en que el resultado es causado culposamente
por una conducta anterior, por el mero hecho de que la conducta dolosa
sea inculpable? Est a pregunt a es l a que parece quedar sin respuesta, y
que tambin pod'ra formularse de modo diferente: Cmo es posible que
si el amant e hubiese tenido l a posibilidad de huir, se considerase que res-
ponde por un homicidio doloso, y cuando no l a ha tenido, debe responder
por una conducta tpica culposa anterior?
Creemas que l a ltima formulacin del interrogante nos acerca a l a
respuesta que pide Pessoa. Se t r at a de una cuestin de concuyso aparente
de tipos penales en el que funciona el principio de subsidiaridad, es decir,
en que l a punibilidad de l a tipicidad dolosa posterior mantiene i nt erf eri da
l a de l a conducta culposa anterior, l a que opera libremente cuando desapa-
rece l a interferencia de l a punibilidad por delito doloso, l a que en est e
caso desaparece en funcin de la inculpabilidad 88cluat.
En el caso de que quien provoque suficientemente ignore por
error invencible el carcter provocador de la conducta, como es el
supuesto del gringo que ignora el contenido injurioso de sus pala-
bras, pues un bromista le ha dicho que es una forma de saludo,
no se tratar de un supuesto de error de prohibicin, sino que no
habr provocacin suficiente, porque ante la imprevisibilidad del
resultado de su conducta, el derecho no la desvalorar excluyndolo
del permiso.
La asimilacin del problema a lo que quiere resolverse con l a teora
de l a a.1. i . c. ha llevado a un confusin terminolgica enorme. Por est a
v a se habla de "provocacin dolosa" y "culposa", "intencional" y "no in-
tencional", que es una grave perturbacin del anhlisis. Desde que l a
provocacin no tiene por qu ser tpica, no cabe calificarla de "dolosa" o
" c ~l po~a " . En cuanto a l a "intencionalidad" o "preordenacin", es verdad
que puede ser manifiesta, como en el caso del desafo, pero tambin puede
ast er PESSOA, NELSON, Legtima defensa imperfecta, en "Doctrina Penal",
1980, pp. 78-79.
saquat V. infra, 581.
ser iin mero contenido anmico no exteriorizado (el adltero puede o no
tener el nimo de que el marido le agreda), pero en cualquier caso eses
diferencias no pueden ser relevadas para determinar si hay o no provoca-
cin suficiente, porque nadie puede afi rmar juiciosamente que no hay pro-
vocacin suficiente cuando alguien i nj uri a de l a peor manera a otro,
aunque no haya ninguna "intencionalidad" ni "preordenacin".
Ot ra cuestin diferente es saber si una conducta tpica culposa ( o
atpica por no dolosa) puede ser una "provocacin suficiente". No nos
parece que pueda excluirse de l a "provocacin sufici2nteW l a conducta cul-
posa de lesiones u homicidio, en el caso de desencadenar inmediatamente
una agresin por part e del cnyuge de l a vctima, por ejemplo. Tarnpoco
f al t ar l a provocacin suficiente cuando. se utilicen expresiones suma-
mente equvocas con un grado t al de imprudencia que ni siquiera s r pien-
se en su posible interpretacin injuriosa. Pinsese que el efecto prctico
ms inmediato de l a cuestin es saber si al agredido se le impone el deber
de hui r cuando tiene l a posibilidad de hacerlo o si se le reconoce el dere-
cho a reaccionar aunque t enga l a posibilidad de hui r y se ver que en
tales ejemplos no es admisible est a cl t i ma solucin. Por ot ra parte, el
antecedente legislativo confirma est a interpretacin: que no haya habido
"provoca;ao ou delicto que occasionasse o conflicto" ( 5 3 del art . 14 del
Cdigo Criminal do Imprio do Brasil). Incluso semnticamente l a pro-
vocacin no requiere l a intencin de desencadenar l a reaccin, puesto que
una de l as acepciones de "provocar" es "mover" ("mover a risas", por
ejemplo, lo que no necesariamente demanda l a intencin de hacer re r).
En Alemania se ha construido una discutida teora de l a actio
illicita in causa, par a fundar l a punicin de l a llamada provocacin in-
tencional. En analoga con l a a.l.i.c., Baumann dice que el provocador
se coloca en situacin de justificacin comparable a l a situacin de in-
culpabilidad en que se coloca en la a.1.i.c. "Existiendo un cumplimiento
antijurdico del tipo por una conducta anterior (que l a justificacin no
. cubre), podra ser penado por esta conducta anterior". La construccin
de l a actio illicita i n causa es similar a l a concepcin dogmtica en l a
actio libera in causa y de l a aut or a mediataso. Es t a construccin se
usa en el de r e c h~ alemn para punir l a provocacin que all se l l ama
"intencioiial", distinguindola cuidadosamente de l a simple "provoca-
cin culpable", que no excluye la justificacin 90. El problema del dere-
cho penal alemn es que l a ley no menciona l a provocacin, que l a doc-
t ri na dominante excluye de l a legtima defensa, basada en el "abuso
del derecho"p1, en t ant o que los autores antiguos no l a exc1uang2.
BAUMANN, 302; BLEI, 64.
90 KOHLRAUSCH-LANCE, StGB, Berlin, 1956, p. 188; en igual sentido FM-
coso, 202; CORREIA, 1, 41.
9 l As MEZCER, Lehrbuch, 1949, 234; MEZCER-BLEI, 127; MAURACH, 311;
Ro m, Die prouozierte Notwehrlage, en ZStW, 75 (1963). 541-590.
" h, BINDING, Normen, 11, 622; LISZT-SCHMIDT, 26. Auflage, 196; FRANI;,
StGR, 1931, parg. 53.
LAS CAUSAS DE JUSTIE. ICACI~N EN PARTICULAR 613
El argumento de la actio illicita in causas3 ofrece al gunas dificul-
t ades serias y dista de ser generalmente aceptados', pero particular-
mente no puede ser admitido en nuestro derecho, toda vez que por ex-
presa disposicin legal, mediando provocacin suficiente, no hay actio
illicita in causa, sino actio illkita in actu, ya que queda excluida de l a
legtima defensa.
Ent re l as crticas que se le formulan a esta teora en l a propia
Alemania hallamos la de Roxin, quien observa que el provocador no
tiene el dominio del hecho !):.
La sola mencin de l as dificultades que la fal t a de este requisito
legal ha trado a la doctrina alemana sera argumento suficiente para
mantenerlo inclume en nuest ra legislacin. Una prueba de ello son los
juegos malabares de l a referida doctrina de l a actio illicita in causa y
l as disputas en torno del problema. Con buen criterio, pues, la mantiene
el iiic. 5'' del art . 26 del reciente proyecto espaol -lll\ siendo sumamente
criticable la tendencia de nuestros proyectos que se inspiran en el de 1960,
a suprimir este requisito. La consecuencia prctica ms comn de este
reczudo legal es la exigencia de que quien ha dado l ugar al conflicto con
s u torpeza o intencin no quede amparado por una causa de justificacin
cuando t enga l a posibilidad de impedir l a agresin o de detenerla me-
diante l a huda o retirada, lo que es de incuestionable valor social.
Creemos que la circunstancia de que la doctrina tradicional no en-
cuent re salida a los problemas que le plantea el requisito de l a fal t a de
provocacin suficiente, especialmente en el caso de la defensa de terceros,
en modo alguno puede justificar que propugne su supresin por va le-
gislativa, corriendo el riesgo de introducir soluciones inadmisibles par a
l a co-existencia y que repugnan al ms elemental sentido de equidad. Pin-
sese en el ejemplo que ms arri ba mencionamos: ,un irresponsable arrolla
y mat a a l a muj er que va junto a su marido; ste, descontrolado, empren-
de una agresin a puetazos contra el aut or del homicidio culposo, quien
t i ene l a posibilidad de evitarlo huyendo. Con l a solucin legal que se
propugna en esos proyectos parece que ste act uar a en legtima defensa
si, en l ugar de huir, evitase o detuviese l a agresin mediante ,un puetazo
que le f ~ a c t u r a el tabique nasal al marido. Nos parece que nunca puede
llevarse l a defensa de una tesis dogmtica hast a el extremo de pretender
corregir l a ley consagrndola en ella con absoluto olvido de l as conse-
cuencias poltico-criminales de est a actitud.
430. Casos dudosos de necesidad racional del medio. Hemos
visto que la defensa, para ser legtima, requiere ante todo, ser ne-
Adems de Baiimann y Kohlrausch-Lange, se inclinan por l LENCKNER,
Notwehr bei prouozierten und uerschuldetem Angriff, en GA, 1961, 299 y SS.;
SCHONKE-SCHRODEH, 1969, 440-1; GERLAND, Deutsches Reichestrafrechts, 1932,
215; UEHTEL, CHIIISTIAN, Nottcelir gegen oerschuldete Angriffe, en ZStW, 84
(1972), pp. 1-36.
Contra 61, expresamente, ROXIN, op. cit., pp. 546-549.
Y"OXIN, OP. cit.
95bi5 V. Anuario de D. Penal y Cs. Penales, Madrid, enero-abril, 1980,
p. 122.
cesaria, no sindolo cuando el sujeto dispone de otra conducta
menos lesiva o incua y le es exigible la realizacin de la misma,
en lugar de la conducta tpica en cuestin. No actuar justificada-
mente quien pudiendo repeler una agresin a pueta~os responde con
una ametralladora, o quien para defenderse de los puiietazos in-
ciertos de un borracho le propina un golpe que le fractura varios
huesos. En estos casos queda excluda la legitimidad de la defensa,
porque la conducta realizada no era la necesaria para neutralizar
la agresin: los golpes se pueden responder de la misma manera
y al borracho basta con darle un empelln.
Estas observaciones son vlidas tanto para !a utilizacin de
los medios defensivos consistentes en conductas, como para las con-
ductas de disponer medios mecnicos, que ha preocupado mucho
a la doctiina. "Medios mecnicos" son dispositivos fsicos de defensa
y su gama va desde los llamados offendicuk (los vidrios puestos
sobre los muros divisorios) hasta una bomba colocada para que
estalle cuando alguien pretenda abrir una caja de caudales, o una
mquina infernal que dispara un fusil a quemarropa cuando a!guien
abre la puerta de un gallinero gu, o el que electriza el cerco para
evitar que le l-iurten flores.
La cuestin referida a los medios mecnicos debe resolverse
apelando al mismo principio general que rige toda la cuestin: el
inedio menos lesivo de que se dispone es el necesario, no sindolo
los otros ". As, los offendicula sern necesarios para la defensa,
puesto que no se dispone de otro medio menos lesivo; la bomba
en la caja de seguridad no estar iustificada, pues bien puede colo-
carse una alarma; la defensa de las gallinas y de las flores tambin
puede hacerse por medios menos lesivos, por lo que no hay tampoco
legtima defensa.
La necesidad de la defensa debe valorarse siempre ex-ante y
no ex-post, es decir, desde el punto de vista del sujeto cn el mo-
mento en que se defiende gS. Quien dispara sobre el que apunta se
defiende legtimamente, aunque despus se descubra que el agre-
sor le apuntaba con un arma descargada.
El que yerra sobre la necesidad de la defensa en razn de
un estado de pertubacin del nimo da lugar a un problema d e
culpabilidad y, en caso que el miedo haya provocado un verdadero
Es el caso del "japons de Rosario" de SOLER.
Cfr. WELZEL, 86.
M Cfr. LVELZEL, loc. cit.; Jesc~r~ci , , 275; c tc.
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACI~N EN PARTICULAR 615
trastorno mental transitorio, se tratar a una causal de inculpabili-
dad (i ni mp~t abi l i dad)~~.
431. Defensa de terceros. Hemos dicho que es suficiente ar-
gumento para mostrar la naturaleza personal del injusto en el dere-
cho argentino, la defensa de terceros: en tanto que, mediando
provocac2dn, es un injusto la defensa contra kz agresin por parte
del provocador, no lo es la del tercero que le defiende y que no
ha participado en la agresin.
La doctrina nacional reconoce unnimemente que "participar"
significa "participar en el hecho" provocativo, que el mero conoci-
miento de la provocacin no constituye participacin 'O0, lo que es
certersimo. Se suele comentar esto como una particularidad de la
defensa de terceros, pero sin detenerse en ellc, no obstante ser
importantsimo. Con los mismos medios racionalmente necesarios y
en la misma situacin de defensa, la misma conducta, si la realiza el
que ha provocado la situacin de defensa ser antijurdica y si la
realiza el que, con piena consciencia de la provocacin del tercero,
no ha participado en ella, es conforme a derecho.
A la luz de est a clara disposicin de nuestro texto legal es con-
veniente volver sobre l a teora "objetiva" de l a antijuridicidad, defen-
dida por nuest ra doctrina l o0 bis.
Por injusto "objetivo" pueden entenderse muchos conceptos dife-
rentes, algunos de los cuales son innegables porque no son ms que apii-
cacin del principio de reserva. No obstante, cuando se confunde est a
"objetividad" (que no es ms que el nullum crimen sine lege) con con-
secuencias sistemticas que nada tienen que ver con ella, es cuanciu e!
injusto "objetivo" se hace intolerable. De all que los ataques a l a "ob-
jetividad" del injusto pueden tener dos sentidos: a ) destruccim del
principio de reserva (sentido poltico); y b) rechazo de consecuencias
sistemticos que no afect an el principio de reserva porque no se de-
ri van de ella.
En t ant o que con l a expresin "injusto objetivo" quieran resal-
t arse slo l as implicancias del principio de reserva, disentimos en LU
semntico, pero nada le objetamos a los argumentos de fondo. En t ant o
que se use l a expresin en el segundo sentido, o sea, par a afi rmar que
el injusto es "objetivo" y l a culpabilidad "subjetivaJ', l a rechazamos de
plano. Es menester formul ar estas aclaraciones porque siempre que s e
usa un concepto en forma equvoca, si no se precisa al criticarlo, resulta
tambin equvoca l a crtica. Debido a que esto no se precisa suficiente-
99 Cfr. MENDOZA ARVALO, JOS RAFAEL, La legitima defensa en la juris-
prudencia venezolana, Caracas, 1975, p. 69.
'00 Cfr. SOLER, 1, 359; NEz, 1, 389; FONTN BALESTRA, 11, 154-5.
l oobi s V. supra, 5 417.
mente, se han cambiado l as lneas a lo largo de ms de cuarent a aos
d e un modo que, de no ser dramtico, resultara francamente cmico: f re-
cuentemente se lo ha atacado con Ia peor intencin poltica, fundndose
en argumentos extrados de sus ewores sistemticos, y se han defen-
dido sus errores sistemticos con argumentos polticos.
No es posible analizar aqu toda l a l i t erat ura sobre injusto obje-
tivo,'", pero nos detendremcs en Mezger, en cuyos argumentos descansa
e n lneas generales la doctrina nacional l uz. En principio Mezger re-
chaza l a diferencia ent re injusto y antijuridicidad. Lleva razii en ello,
porque por "injusto" no entiende lo mismo que entienden hoy Welzel y
Maurach, sino que rechaza una categora de acciones "neutras", soste-
nida por Binding y Beling, quienes en base a ella afirmaban que haba
causas que exciuian la antijuridicidad y ot ras que excluan al injus-
t o '03: 10 antijurdico y lo injusto eran, para estos autores, cosas di-
ferentes. El correcto rechazo de estas acciones "neutras" por part e de
Mezger no significa que ste se confunda entre l a conducta desvalorada
y el desvalor de la conducta Hoy injusto es l a conducta tpica y anti-
jurdica; antijuridicidad es una caracterstica de desvalor del injusto.
Entendido el inj,usto de est a manera, para Mezger no er a objetivo,
puesto que pese a su dudosa ubicacin ambulatoria, reconoca los ele-
mentos subjetivos del injusto1"" Luegci lo que est en fuego aqu es
avm' guar si la antijztridicidad es objetiva, y as se expresaba Mezger,
quien t i t ul a su 8 19: "La esen& de la antijuridicidad objetiz~a" 106.
Dice Mezger qiie antijurdica es la conducta que contradice "las normas
objetivas del derecho"Ini. Aqu cabe acl arar que creemos que son t an
objetivas l as normas que rigen la antijuridicidad como l as que rigen
l a culpabilidad. en el sentido de que estn objetivadas en el orden jur-
dico y no son juicios subjetivos de valor del juez. Est o hace a l a fun-
cin garantizadora de la ley penal y no es ninguna caracterstica de l a
antijuridicidad, sino de todo el derecho penal. Pero de inmediato acl ara
Mezger el sentido de su "objetividad". Aqu es donde el "neoclasicismo"
se viste con el ropaje del neokantismo par a encubrir al positivismo, al
p a r que abre una puerta que nos conduce a los peligros de un reproche
ilimitado de l a personalidad del aut or en l a culpabilidad: ''el derecho
exi st e par a garant i zar una vida comunitaria externamente qrdenada de
l os sometidos a La voz "externamente" es claramente demostra-
l n l Sobre ello HEINITZ, ERNST, Das Problenl der moteriellen Rechtswidsig-
keit, Bresl:iu, 1926, 4 a 19; NAGLE~, JOHANNES, op. cit. en "Fest. fr Binding",
11, 275 y SS. '(particularmente pp. 331 a 343 y bibliog. all indicrida); bibliog.
indicada por MEZGER, Lehrbuch, 1949, 163-4; HORN, HANS RUDOLF, Untersu-
chungen des Reclitswidrigkeit. Berlin, 1962.
-102 Expresamente citado p o r SOLER, 1, 303; FONTN BALESTRA, 11, 68;
NGEz, 1. 297.
lU3 h BINDINC, Handbuch, 158; BELING, Grundzge, 14-5.
'04 MUGER, Lelirbucli, 162-3.
1UWp. cit., 168 y SS.
lo" fdem, 163.
107 Idem, 163-4.
10s Ibdem.
t i va de que aqu pesa una distincin ent re tica y derecho f undada en
que la t i ca se ocupa de lo "internc" y el derecho de lo "externo".
Pero, si la antijuridicidad se ocupa de lo "objetivo" en este sentido, l a
culpabilidad se ocupar de lo "subjetivo", de lo "interno" y, por ende,
s e r un juicio tico. Dnde quedan los argumentos polticos de los de-
fensores del injusto y de i a antijuridicidad "objetivos"?
Por ot r a parte, la teora de Mezger resulta contradictoria, porque
de ser una convivencia "externa", no se explica que admi t a luego, aun-
qzie restringidantente, los elementos sztbjetivos de la justificacin. ?/
tanipoco los del tipo l o?. Mezger hace fi ncar l a distincin ent re ant i j u.
ridicidad y culpabilidad en "normas objetivas de valoracin" y en nor-
ma s "subjetivas de determinacin", ent re una norma "sin destinatario".
u n objetivo "debe" y un subjetivizado "t debes". En verdad creemos
que aqu lo que fal l a es que no puede ser ste el fundamento de la dis-
tincin, porque no hay nunca un general "debe", al par que lo hay
si empre: ello obedece a que el "debe" y el "t debes" pertenecen ambos
a l a antijuridicidad, slo que en planos diferentes. Uno (el "debe") al
general y abstracto, en t ant o que en lo concreto, cuando juzgamos una
accin, siempre tenemos en "t debias", que es lo particular y concreto.
Lo que se pasa por alto es que, adems del "t debas", tenemos en el
caso concreto un "t podas", que es lo que hace a la esencia de la c?d.
pabilidad.
Cabe preguntarse en qu queda la teora del injusto "objetivo"
como la entenda Mezger, o sea, en qu queda el general "debe"
de la antijuridicidad frente al inc. 70 de nuestro art. 34, puesto que
si lo injusto es el resultado, no pucde explicarse que el mismo re-
sultado, en la misma situacin, resulte justificado para uno y no
para otro. Ms an: si lo injusto es "objetivo" en el sentido de
~esponder a un general "debe", todo el que participe en una con-
duct a que viole ese "debe" general estara actuando antijuridicamen-
te. Por consiguiente, quien cooperase en la defensa de quien provoc
suficientemente la agresin no podra actuar justificadamente y, cree-
mos que resulta claro que quien coopera en la defensa de un tercero
q u e provoc suficientemente la agresin, acta justificadamente,
siempre que no haya tomado parte en la provocacin misma, lo que
surge textualmente de nuestra ley.
-
Para salvar el escollo que importa esta concliisin para quienes
entienden que 'el injusto es la causacin de un resiiltado antijurdico
(concepto y alcance ltimo de la expresin "injusto objetiuo"), cuya
consecuencia ineludible sera que todo el qiie ponga una causa para
ese resultado estara actuando tambin antijurdicamente, no les res-
-tara otra alternativa que desembocar en soliiciones arbitrarias o com-
plicadsimas frente a la clara disposicin de nuestro texto legal. Una
de ellas sera sostener que el tercero ajeno a la provocacin puede
"defender", es decir, ser Iegtimamente "autor" de la defensa de1
tercero, pero que no puede cooperar legtimamente en la defensa
que lleve a cabo el propio agredido, pero sera absurdo pretender
que alguien pueda actuar legtimamente como "autor" de una de-
fensa racionalmente necesaria y que ade antijurdicamente cuando
se limite a cooperar en una defensa racionalmente necesaria. Otra
alternativa sera sostener que la participacin configura una tipici-
dad independiente y no accesoria de un injusto ~rincipal, lo que
presenta graves inconvenientes que en su momento veremos 'O9 Y
que nadie sostiene en la doctrina nacional. Otras soluciones, ms
lejanas y descabelladas, seran sostener que la legtima defensa del
provocador no es una causa de justificacin, sino de inculpabilidad,
o que no participar en la provocacin significa no conocer la pro-
vocacin y pretender resolver la cuestin como error de prohibicin.
En general, todas estas soluciones son violatorias del principio de le-
galidad o, al menos, gravemente extensivas de la punibilidad y su
slo enunciado nos demuestra que el inc. 79 del art. 34 CP coloca a
los sotenedores del "injusto objetivo" en su callejn sin salida 'Og ter.
432. La defensa del Estado. Es incuestionable que es legti-
mamente defendible cualquier bien, pertenezca a una persona fsica
como a una persona jurdica. El Estado es tambin una persona,
por lo que nadie duda de la posibilidad de defender sus bienes
jurdicos, al menos cuando de "bienes individuales" se trata llO.
Quien impide que un sujeto se apodere de una ambulancia pertene-
ciente al Estado actuar en legtima defensa si su conducta ha sido
el medio racionalmente necesario para impedir el hurto "l.
El problema ms grave que a este respecto se plantea es cuan-
do se trata de la defensa del Estado en s mismo y del orden ju-
rdico.
Para quienes entienden que la legtima defensa es primrdial-
mente defensa del orden jurdico, es casi una consecuencia necesaria
la admisin de la legtima defensa del orden jurdico por los par-
lO9biS V. infra, 524.
10gter La doctrina nacional pretende suprimir la disposicin de lege fe-
renda, pero no logra explicarla de lege lata ( V. TERN LOMAS, 1, 406).
110 Cfr. JESMECK, 272; SAMSON en RUWLPHI y otros, StGB Kommentar,
p. 256.
111 STRATENWEKIII. 13 ed., p. 130.
titulares 11" Contra esta posicin se sostiene que la defensa del
orden pbIico es tarea propia de los rganos del Estado y no puede
ser ejercida por particulares ' 1 3 .
Por nuestra parte, entendemos que la legtima defensa tiene
por cbjeto la defensa de bienes jurdicos, en que, ~lanteada una
situacin de conflicto entre los bienes del agresor y del agredido,
el orden jurdico se limita a dejar sin tutela jurdica los bienes del
agresor en la medida en que lo requiere la salvacin de los bienes
del agredido, pero el orden jurdico en s mismo, es decir, como
arden en s mismo, no puede ser defendido por los articulare es.
As, no se puede tolerar una legtima defensa contra infracciones
de trnsito, alegando que se acta en defensa del orden jurdico l14.
Nadie podra alegar Iegtima defensa del orden jurdico si impide
que otro atraviese la calzada amenaziindolo con un arma, cuando
el semforo concede paso a los vehculos. No obstante, cuando la
obstinada permanencia de un sujeto en la calzada ha causado tales
dificultades al trnsito que es inminente la produccibn de un acci-
dente, puede justificarse que un sujeto le fuerce a abandonarla, pero
porque en este ltimo supuesto lo que se defiende no es el orden
jurdico en s mismo, sino la vida la intecridad fsica, como tam-
bin los bienes, de los terceros amenazados en forma inminente
por el accidente.
Por otro lado, creemos que es necesario distinguir ntidamente
l a legtima defensa del Estado y la defensa del rgimen o sistema
poltico '15. La legtima defensa de la existencia misma del E$tado
es perfectamente admisible, ante la inminente amenaza del mismo.
Tal sucede cuando peligra la existencia del Estado por una inva-
sin, por ejemplo. Las mujeres que en las invasiones inglesas arro-
jaban agua y aceite hirviendo desde las azoteas, estaban defendien-
do legtimamente al Estado, y esto es un ejercicio de derecho que no
debe ser confundido con la obligacin militar, que implica un cum-
plimiento de deber que deja atpica la conducta.
Binding sostena que la defensa del Estado no era una leatima
defensa penal, sino un ejercicio de derecho a u t o n ~ r n o ~ ~ ~ , lo que no solu-
l12 As, por ej., RIVACOBA Y RIVACDBA, MANUEL DE, Del fundamento de
kz defensa en la legitima defensa, en "Hom. al R. P. Julin Pereda, S. J.", Bilbao,
1959, 249 y SS. ( 282) ; No v o ~ MONREAL, 1, 354.
""AMSON, IOC. cit.
1 1 4 Cfr. JESCHECK, 272; STRATENWERTH, 135.
116 BLASCO FERNNDEZ DE MOREDA, FRANCISCO, Legtima defensa, en "Enc.
Jur. Omeba", XVIII, 133 y SS. ( 155) .
lle BINDING, Handbuch, 736.
620 ' I ' E~I A DEL DELITO
ciona el problema porque dej a el lmite de ese derecho sin resolver. Ad-
mi t i r l a legtima defensa del orden jurdico implica admitir el caos,
pues ello significa la inoperancia de los rganos estatales y l a susti-
tucin de los mismos por particulares. En Alemania se recuerdan los
casos que tuvieron l ugar en l a Repblica de Weimar, especialmente en
Baviera, en que se realizaron "procesos" secretos par a "perseguir al
comunismo", los que, naturalmente, eran casos de homicidios, conocidos
'como Femmt%no,-dsfallen (casos del tribunal secreto) o die schwarze
Hand ("la mano negra") l I 7 . Son bastante desgraciados los ejemplos
argentinos de "procesos" y homicidios cometidos por elementos subver-
sivos de extrema ideo!oga, "izquierdista" o "derechista", alegando todos
!a defensa de l a Nacin o de su orden llH.
433. Casos legales especiales de legtima defensa. Nuestro tex-
to contiene en su a*. 34, inc. 60 dos supuestos particulares de leg-
tima defensa que han dado lugar a interpretaciones diferentes: "Se
entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que
durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cer-
cados, paredes o entradas de su casa o departamento habitado o
sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor".
Igaalmente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro
de sil hogar, siempre que haya resistencia. Entiende la doctrina hoy
dominante 119 ( a nuestro juicio con toda razn) que se trata de
do4 supuestos en que se opera una presuncin juris tantum, o sea
que, en lugar de probar que se actu en legtima defensa, ser me-
nester probar lo contrario 120.
For lo dems, en ambos casos son de aplicacin los principios
generales de la legtima defensa: la expresin "cualquiera sea el
dao ocasionado al agresor" no implica ningn privilegio, porque
-puede defenderse siempre legtimamente "cualquiera sea el dao
ocasionado al agresor", pero a condicin de que sea racionalmente
necesario, y no hay razn para suponer que aqu se haya suprimido
este requisito 121.
Los antecedentes legislativos de esta disposicin son muy claros en
el sentido de que se t r at a de dos hiptesis presuncionales que admiten
~ r u e b a en contrario, es decir, de simples casos en los que se invierle l a
ni Un detenido relato en HANNOVER, HEINRICII UND ELISABETH, Politische
Justiz 1918-1933, 1966, pp. 152-175.
I1<ontra la defensa legtima del Estado, JIXINEZ DE AsA, La legtima
defensa del Estado, en "Revista de Criminologa y Ciencias penales", Potosi,
1953; D i ~ z PALOS, FERNANDO, La legtinui defensa, Barcelona, 1971.
n9 Cfr. SOLER, 1, 357-8; N<Ez, 1. 331-3; FONTN BALESTRA, 11, 157.
' ? o Cfr. MORENO ( h. ) , RODOLFO, op. cit., 11, 289, el proyecto de la comi-
sin de 1891; otra opinin, HERREM JLTLIO, Lu reform penal, 468.
121 Otra opinin, SOLER, op. cit.
carga de l a prueba, sin que para nada alteren los principios generales
de l a legtima defensa.
En efecto, en la legislacin comparada hay dos sistemas para los,
cdigos que niencionan estos supuestos particulares, consistiendo uno de
ellos en decla>.arlos comprendidos en ia legtima defensa, con lo que
vienen a crear una legtima defensa privilegiada ( s i s t ema de la de-
cl araci n) ; el otro consiste en invertir la carga de l a prueba, es decir,
en establecer una presuncin juris t ant um ( 8 i s t ma d e l a presuncin). .
El sistema de l a declaracin tiene su origen en el cdigo Napolen y
el de l a presuncin en el cdigo imperial del Brasil, de 1830.
El sistema de l a declaracin se remonta al libro IX, ttulo XIV
del Digesto. En l a legislacin espaola se halla consagrado en l a Par-
t i da Sptima (Libro 111, ttulo V I I I ) , que autorizaba la muerte del
ladrn nocturno que se amparase con armas. Disposiciones anlogas
contena el cdigo espaol de 1822 (incs. 2': y 3. del art . 6 2 1 ) , l as que
desaparecieron en los cdigos posteriores.
Dentro de l a codificacin el sistema de l a declaracin fue adoptado.
primeramente por el cdigo francs en su art . 329, seguido con va-
riantes por el art . 120 del cdigo de Baviera, que reprodujo Tejedor
como art . 156, estableciendo que eran legtimas defensas l as ejercidas:
"2") Contra el individuo que tomado en fl agrant e delito de hurt o resista
con armas, o huya con lo robado en actitud amenazante, sin obedecer las
intimaciones del robado o del agente pblico, y sin podrsele aprehen-
der de otro modo. 3") Contra los actos criminales de violencia que ten-
gan por objeto el deterioro, o l a destruccin de l a propiedad mueble o.
inmueble, y que amenacen la vida del dueo presente. 4") Contra los
que intenten penetrar por l a fuerza, por efraccin o de cualquier otro
modo ilcito, en l as propiedades races de otro con peligro de la vida
de sus habitantes".
El inc. 11 del art . 81 del Cdigo de 1886, exima de pena a: "El
que hiere o mat a al que pretende penetrar en su domicilio por escala-
miento, fract ura o fuerza, o al que encontrase dentro de su hogar,
siempre que haya resistencia". Segua as, pues, dentro del sistema de l a
declaracin.
El problema que haba det rs de la introduccin de esta disposicin
al tiempo de su introduccin -y que ocupa seriamente a l a doctrina
do l a poca, es saber si er a legtima la defensa de l a propiedad a costa
de l a vida del agresor, cuestin vivamente discutida l Z 2 .
Por ese tiempo, entendi Rivarola coii muy buen criterio, que el
cdigo de 1886 inciiria en un serio error, al pretender formul ar una
declaracin que introduca un rgimen especial, en l ugar de dej ar l a
apreciacin de l a racionalidad al juicio de los tribunales. De all que
cuando poco despubs el propio Rivarola particip en la redaccin del
nuevo proyecto, impuso su criterio con l a frmula del segundo apart ado
del inciso 4" del art . 10 del cdigo chileno, que dice: "Se entender
que concurren estas t res circunstancias respecto de aqul que, durant e
l a noche, rechaza el escalamiento o fract ura de los cercados, paredes o
ent radas de una casa o de un departamento habitado O de sus depen-
dencias, cualquiera que sea el dao que ocasione al agresor". Textual-
ment e pas l a disposicin chilena a ser el Z9 prrafo del inc. 8q del art .
69 del proyecto de 1891, explicando sus aut ores que "esta clusula con-
s a gr a una presuncin de derecho que, como tal, ceder a l a prueba
contraria" " 3 .
La disposicin chilena tiene su origen en el art . 14 del cdigo bra-
sileo de 1830. No obstante, su gestacin resulta ext raa. En l a sesin
celebrada por l a Comisin Redactora del cdigo chileno el 14 de mayo
de 1870, "a iniciacin del seor Gandarillas, se acord consignar en un
nuevo inciso del nmero 4Y de este artculo una disposicin relativa al
ladrn nccturno, en conforniidad a lo prescrito en los artculos 412 y
417 del cjdigo belga, y cuya redaccin se encarg al seor Re nj i f ~" ' ? ~.
El texto presentado por Renjifo se aprob en la siguiente sesin, del 17
de mayo de 1870 125.
Lo cierto es que el aut or del proyecto parece haberse apart ado noto-
riamente de sus instrucciones, pues en l ugar de declarar comprendidos
en la legtima defensa los complicados supuestos del rechazo de l a inva-
sin por l a ley belga, simplific la frmula del art . 417 belga -siguien-
.do de cerca la simplificacin brasilea-, pero, lo que es ms importan-
te, tom del 2? prrafo del ar t . 4v del cdigo brasileo el sistema de
l a presuilcin, es decir que, cambi la declaracin belga por la presuncin
brasilea.
La simple comparacin de ambos textos nos revela l a verdad de
riuestra afirmacin. El art . 417 belga dice: "Se comprenden en el caso
de legtima defensa los siguientes: Si el homicidio ha sido cometido,
l as heridas inferidas o l as lesiones causadas rechazando durant e l a no-
che el escalamiento, el rompimiento de paredes o puert as de una casa o
l ugar habilitado, o de sus dependencias, a no ser que el agente no haya
podido creer que el que intent el escalamiento o l a f r act ur a se pro-
pusiera cometer directamente un atentado contra l as personas, ni como
resultado de la resistencia que se le opusiera al realizar su intento.
' Si el hecho se ha cometido defendindose contra los aut ores de robo o
(le pillaje, ejecutado con violencia contra l as personas"126. El segundo
prrafo del inc. 4" del art . 14 del cdigo imperial del Brasil deca:
"Se presume hecho en defensa propia o de un tercero el mal causado
en l a repulsa de los que de noche ent raren o i nt ent aran ent rar en l as
casas en que alguien habita o estuviese, o en los edificios o patios ce.
rrados a ellas pertenecientes, no siendo casos en que l a ley lo permi-
te'! 127.
Proyecto 1891, p. 64.
lZ4 RIVACQBA Y RIVACOBA, MANUEL DE, Cdigo Penal de la Repblica de
Chile y actas de las sesiones de la Comisin Redactora, con un estudio preliminar
por. . ., Valparaso, 1974, p. 255.
125 fdem, p. 257.
1 2 G V. NYPELS, Bruselas, 1872, 111, p. XXIX.
' 2 ' V. JOSINO DO NASCKMENTO SILVA, Codigo Criminal do lmperio do
.Brasil, Rio do Janeiro, 1863, p. 19.
Volviendo a nuestra legislacin, vemos que fue el proyecto de 1891
e l que abandon expresamente el sistema de l a declaracin y adopt
decidido partido por el de la presuncin. El proyecto de 1906 sigui
idntico sistema, consagrando l a segunda hiptesis presuncional que
hay en el t ext o vigente (art . 41, inc. 7"). Esa redaccin pas en defini-
tiva al cdigo en 1921.
11. - EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
434. Concepto y fundamento. Para conceptuar en nuestro de-
recho al estado de necesidad justificante, debemos atenernos, ante
todo, a la necesidad en general y luego a su funcin en coinsidera-
cin al papel que cumple en las eximentes.
Ya hemos analizado la funcin de la necesidad en la legtima
defensa y sus lmites, pero hemos dicho que cuando se da la pro-
vocacin puede surgir una situacin de necesidad exeulpante. Nos
referiremos a esta situacin en la culpabilidad, pero necesitamos sin-
tetizar aqu nuestro punto de vista, porque de lo contrario no po-
dremos deslindar esta necesidad de la necesidad justificante del
art. 34, inc. 39.
Nuest ra disposicin legal se origina en el 1 del cdigo imperial
del Brasil y es consagrada en el cdigo de 1886. El art . 151 del
.cdigo Tejedor, en su inc. Z9, haba eximido de responsabilidad penal
y civil al "que en l a propiedad aj ena causa un mal por evi t ar otro ma-
yor, siempre que ste sea efectivo y no pueda emplear ot ro medio me-
nos perjudicialJJ. La disposicin provena del cdigo espaol y Tejedor
pona una nota de Pacheco, en que ejemplificaba con l a avera. La re-
daccin act ual aparece en el art . 81, inc. 49 del cdigo de 1886. El pro-
yecto de 1891 mantuvo l a redaccin del cdigo de 1886 (art . 59, inc.
l l ) , que pas al inc. 4v del art . 41 del proyecto de 1906, pasando inal-
t erada por el de 1916 y tomando su numeracin actual en el de 1917.
El proyecto de 1937 limitaba l a ponderacin de males al caso de
l a propiedad y exclua del supuesto al que estuviese obligado a sopor-
t a r el riesgo (art . 15, inc. 3"). El proyecto de 1941 exiga l a "racional
proporcionalidad" (art . 27, inc. l " ) , en lo que fue seguido por el pro-
yecto de 1951, que requera l a "racional proporcionalidad ent re l a con-
ducta y el mal que se quisiera evitar" (art . 24). El proyecto de 1953
exiga que el "sacrificio del bien jurdico no pudiera razonablemente
exigirse al agente", que hubiera proporcionalidad y f al t a de provoca-
cin (art . 27). El proyecto de 1960 preceptuaba que el mal que se qui-
siera evi t ar fuese considerablemente mayor (art . 15). El inc. 5' del
a r t . 59 del proyecto de 1974 mantena el texto vigente. El proyecto de
1980 precepta: "No delinque el que causare un mal par a evi t ar ot ro
que sea mayor e inminente, no evitable de otro modo, siempre que el ne-
cesitado no tuviere el deber jurdico de af r ont ar el riesgo" ( ar t . 12).
El art. 34, inc. 39 regula legislativamente el estado de necesi-
dad justificante, que se da cuando se opera la produccin de un
"mal menor" para evitar un "mal mayorm. Cuando el sujeto se en-
cuentre necesitado de actuar de modo lesivo, pero el mal que pro-
voque no sea menor que el que evita, como en el caso de la tabula
uiziils cupnx, habr un estado de necesidad exculp~intc~. Si mpl cm, ~~-
te, la conducta ser antijurdica, pero no habr reproche de cul-
pabilidad, pues al siijeto no se le podr exigir otra conducta. l l e
todas formas, rl Iiorniciclio nunca podr ju~tific~~rst. por eltado tic
necesidad '28.
Est o ha sido resuelto de diversa manera en l a doctrina. La tloc-
t r i ca francesa soutiene cl arament e que cuando los bienes son de igual
valor, slo podr acudirse a la "contrainte morale" ' 29. En Alemania,
s e consider en una poca que el estado de necesidad er a exculpante.
Luego, mediante el criterio del medio, se estim que hay un estado de
necesidad justificante y otro exculpante. El problema se deriva de que
el Ij 54 del St GB Alemn de 1871 no estableca ningn criterio de deliiiii-
tacin, por !o cual la doctrica geri nana distingue un estado do necesi.
dad que s mge del C. Civil, y que se distingue en "agresivo" ( 8 904)
y defensivo ( 8 228). un estado de necesidad "supralegal" justificante y
el est ado de necesidad exculpante del 54, al que se agr ega el estado de
neeesidatl por coaccin del 5 52 'un.
Hippel entenda que el estado de necesidad siempre es justificante ] : S : ,
solucin que ahora comparte en Espaa Gimbernat Ordeig (c. Hellniuth
Maycr y Ar t hur Kaufmann sostienen que est nicamenre "no prohi-
bido" el caso de colisin de bienes iguales, pero no af i r man su justifica-
cin ':',:
, en t ant o que Maurach, a causa de l a escisin que hace en l a
culpabilidad. dice que no es inculpable propiamente dicho, sino que eli-
mi na l a ",responsabilidad" 134. La act ual regulaciin legal aleniana recoge
Cfr. BOCKELA~. ~FN, 100; SCHULTZ, 1, 167.
'"' BOUZAT, PI E~ RE, en Bouzat-Pinatel, Trait de Droit Prial ct de Crimi-
nologie, Paris, 1970, T. 1, p. 372.
Ver al respecto el tratamiento del tema en \\~EI;IL;L, S. I. IIATF. XWEI~~II,
JESCHECK, etc. Tarnhi h en Turqua se ocupan especislmente de los estados de
necesidad que se haliaii fuera del CP, particillarmeictr los del Cikiijio Civil
(V., DONMEZEH, SULI ~I - ERMAN, CAHIN, Nazari tie t ut bi ki ceza Ht i ki i ku, umrc-
tni kisini, Isataml.>iil, 1965 ( I ) , 1969 (11) , 11, 34-91 ) .
!"
E~IPPEL, ROBERT VON, 11, 1930, p. 234.
' a? GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE, El estado de necesidud, en NPP, 1974,
pp. 91-107.
l L . 5 MAYE~ , HEI.LA~UTH, 1967, pp. 133-134; KAUFA~ANN, ARTHUR, en "Fest.
fr Maurach", 1972, nota 8 p. 93.
MAIJRACH, 399.
h s CAUSAS DE JUSTIFICACI~N EN PARTICULAn
625
la tesis "diferenciada", regulando en el 8 34 l a necesidad justificante y
en el 1 35 l a exculpante.
En nuest ra ley e1 sistema es ms simple: el art . 34, inc. 3" establece
el estao de necesidad justificante. Las dificultades yacen en el estado
de necesidad exculpante. Todos los avtores resuelven el caso de la tabulu
unius capaz, pero los criterios interpretativos son diversos.
a ) Soler subjetiviza el estado de necesidad justificante en cuanto
a l a ponderacin de males, hecha ez-ante, y entiende que se t r at a de un
supuesto ms de estado de necesidad13j, que por ende se resuelve en el
marco del ine. 39. Par a ello distingue previamente ent re accin "coacta"
y accin necesaria. Entiende que la primera se halla en l a segunda part e
del inc. 2", que en ella se agota por provenir nicamente de una fuerza
huinana. b) Nez entiende que l a "fuerza fsica irresistible" del inc.
Z9 puede ser vis absoluta o vis compulsiva y que l a "amenaza" de su
segunda part e puede provenir de act uar humano o de cualquier otro
suceso nat ural , con lo cual queda aqu (en el inc. 2' ) el supuesto que
planteamos, entendido como caso de inculpabilidad 13G. El planteo es se-
guido de cerca por Font i n Balestra ' 37. c) Jimnez de Asa entiende que
se t r at a de una causa sup-alega1 de inculpabilidad: un particular caso
de no exigibilidad de ot ra conducta, que plantea "supralegalmente"138,
en lo que es seguido por Fr as Caballero 130.
Estamos aqu dando un bosquejo de lo que oportunamente desarra-
llaremos en l a culpabilidad, de modo que nos limitaremos brevemente a
f i j ar nuestra posicin: a) creemos que l a fuerza fsica irresistible del
34, inc. ZV slo puede ser vis absoluta y que no puede est ar all l a vis
compu.laiva l r o ; 8) creemos que l a 2a part e del art . 34, inc. ZV no se limita
a amenaza humana I", de modo que puede haber all vis compulsiua,
coaccin estado de necesidad exculpante; 6 ) No vemos ningn obstcu-
lo par a que l a coaccin constituya un supuesto de necesidad justificante
cuando el mal amenazado sea inferior al causado (con un concepto per.
sonal del injusto ello es perfectamente posible) ;
y ) Rechazamos l a in-
culpabilidad supralegal en nuestro texto, porque esa "supralegalidad" no
es t al , dado que l a necesidad exculpante est reconocida en el inc. 2'!
del art . 34.
135 As SOLER, 1, 367-9.
'$8 NEz, 11, 121-3.
13' FONTN BALESTRA, 11, 164-5 (no admite l a fuerza fsica como vi8
compulsivo).
138 JIMNEZ DE AsA, VI, 986.
'3s FR~AS CABALLERO, JORGE, Notas sobre la teora normutioa de la culpa-
bilidod, en LL, 65-845. Cabe observar que para apreciar la justicia de las
consecuencias de los lmites que se impongan a la necesidad justificante se
ha sostenido que en sta no cabe reparacin del dao, al igual que en cual-
quier justificante (cfr. BERGES CHUPANI, MANUEL D., Jurisprudencia Domini-
cana, Santo Domingo, 1963, p. 148), lo que no es exacto, puesto que la re-
paracin civil se rige por otros principios y puede emerger de conductas lcitas.
l 4 O Cfr. FONTAN BALESTRA, loc. cit.; SOLER, loc. cit.
141 Cfr. FONTN BALESTRA y NEz; otra opinin, SOLER.
626 ~ O F A DEL DELITO
El estado de necesidad justificante (art. 34, inc. 3Q) puede pro-
venir de una conducta humana o de una fuerza de la naturaleza,
al igual que el estado de necesidad exculpante (art. 34, inc. S? lti-
ma parte). La coaccin constituye un estado de necesidad justifi-
cante cuando el mal que se evita es mayor que el que se causa: se
amenaza de muerte a un sujeto para que cometa un delito contra
la propiedad, por ejemplo. Ningn inconveniente vemos en ello,
porque se puede penar perfectamente al coaccionante, ya que por
"hecho" en el art. 45 debe entenderse la cumplimentacin de un
tipo objetivo. Igualmente no podr ampararse el coaccionante en
el estado de necesidad si ayuda al ~ c c i o n a d o , porque l es el que
provoca la situacin de necesidad. En cuanto al tercero que ayude
al coaccionado, estar justificada su conducta si tiene por fin el
evitar el mal mayor (la mujer que ayuda al marido a cometer el
delito contra la propiedad para evitar que el coaccionante mate al
marido), en tanto que no actuar justificadamente quien no persiga
tal propsito (el cmplice del coaccionante). Esto no es ms que
una aplicacin del injusto personal, que queda claro a la luz del
inc. 7'9 del art. 3.
La posicin contraria, que pretende encuadrar siempre l a coaccin
en l as meras causas de inculpabilidad, desconociendo su naturaleza jus-
tificante cuando el coacto act a para evitar un mal mayor para l O pa-
r a otrol4?, part e del concepto objetivo del injusto (en l a part e que de
errneo tiene) y del prejuicio de que el desvalor es desvalor del resul-
tado y no desvalor de l a conducta. Par a nosotros, en lugar, la antiju-
ridicidad de la conducta del que detsrmina a otro a realizar un tipo
objetivo es independiente del desvalor de la conducta da1 determinado.
El tipo permisivo de estado de necesidad descansa sobre el
fundamento de la necesidad de salvar el inters mayor sacrificando
el menor. Aqu el orden jurdico, en razn de la cuantificacin de
la lesibn, permite Ja lesin de menor cuanta, a diferencia de la
legtima defensa, en que si bien hay un balanceamiento de intere-
ses, en sta se debe colocar en balanza tambin la antijuridicidad de
la agresin, lo que complica en los casos particulares la solucin.
En el estadd de necesidad, aunque no exento de dificultades, el
criterio determinante de los lmites es ms objetivable.
435. Requisitos del estado de necesidad justificante. 1) Ele-
mento subjetivo. El estado de necesidad requiere un elementos sub-
' 42 As, SOLER, 1, 362; FONTN BALESTRA, 11, 168-7.
LAS CAUSAS DE JUSTI FI CACI ~N EN PARTICULAR 627
jetivo que radica en la finalidad de evitar ur. mal mayor"3. Al igud
que en la legtima defensa, la circunstancia de que su conducta
vaya acompaiada de otros designios es irrelevante, si tiene el fin
de salvar el mayor inters.
2) Mal. Por mal se debe entender la lesin de un bien jur-
dico, pudiendo actuar para salvar cualquier clase de ellos, siempre
que se produzca la lesin menor, que es la nica limitacin legal 14'.
La situacin de necesidad ~ u e d e provenir de propias necesidades
fisiolgicas, como es el hambre 1 4 j o la sed o la necesidad de movi-
miento o de reposo o de evacuacin. A este respecto cabe consignar
que cuando estas necesidades fisiolgicas, articularm mente las ms
urgentes, llegan a un extremo fsicamente intolerable, no se tratar
de un estado de necesidad si su cumplimiento no puede ser contro-
lado por la voluntad del sujeto, sino de una ausencia de conducta.
El bien jurdico lesionado, necesariamente debe ser ajeno, pero
el salvado puede ser propio o ajeno.
El hambre o la miseria pueden crear una situacin de necesi-
dad, pero no necesariamente lo son. El cdigo se refiere a la misma
como atenuante, o sea cuando no ha llegado a ser una situacin de
necesidad, en el art. 41 146. Si se dan las condiciones del art. 34,
inc. 30, ser una justificante necesaria.
3) Inminencia. Cabe aqu repetir lo que hemos dicho respecto
a la inminencia en la legtima defensa: si el ser humano comprende
el mal como inminente, incuestionablemente ser inminente cuando
esta comprensin es correcta, o sea, cuando cualquiera en su lugar
as lo comprendera, independientemente de cualquier criterio cro-
nolgico. Es inminente un mal a cuya merced se encuentra el sujeto
que, adems, as lo comprende.
4) Inevitabilidad. La inevitabilidad del mal por otro medio no
lesivo o menos lesivo, se deriva del requisito de que sea una situa-
cin de necesidad, aunque no lo requiera la ley expresamente 14?.
Por supuesto que el mal no ser necesario cuando no sea el medio
adecuado para evitar el otro, esto es, cuando igualmente el otro se
producir.
14:: V. AIAVRACII, 305; WELZEL, 92; SAMSON, en RUD~LPHI y otros, StGB
Kommentur, p. 305; N~ EZ, 1, 331; FONTN BALESTRA, 11, 173.
14' Cfr. NSEL, 1, 320; FONTN BALESTRA, 11, 169; HERRERA, op. cit., 445.
145 Sobre hurto famlico, anecdtico e ilustrativo, JIMNEZ DE AsA, IV,
421 y SS.
14" Cfr. JIMNEZ DE AsA, op. et loc. cit.; FONTLN BALESTRA, 11, 169;
CIIICHTLOLA, MA~ I O I., El estado d e necesidad como eximente de responsabilidad
penal, en LL, 1962.
k Cfr. JIMXEZ DE AsA, IV, 395.
A este respecto cabe advertir que no se requiere que se haya
evitado efectivamente el mal mayor, pero es requisito que el mal
causado sea normalmente un medio adecuado de evitarlo. Ello de-
ber valorarse en cada caso concreto.
5 ) El mal menor. La justificacin cesa cuando se causa un mal
que no es menor que el evitado. Para la determinacin del mal
menor debe seguirse un criterio que no puede atender slo a la
jerarqua de bienes jurdicos y del que debe excluilqse la valoracin
subjetiva del peligro amenazado, aunque no la consideracin 0bjdi.i-
ua de las circunstancias pmsonales.
El principio de balanceamiento de bienes jurdicos par a deslindar el
estado de necesidad justificante del inculpante fue enunciado en Alema-
ni a y Mezger lo sintetiza del siguiente modo: "No act a antijurdica-
mente el que lesiona o pone en peligro un bien jurdico si slo con ello
puede ser salvado otro bien de mayor valor"148. El criterio poda bus-
carse libremente en el cdigo alemn de 1871, pues ste no daba nin-
guno, y la valoracin de bienes es uno de ellos. Tiene l a vent aj a de
excluir la valoracin subjetiva de los bienes jurdicos, criterio contrario
al de Soler en l a Argentina. No obstante, se hace evidente que l a mera
jerarqua de bienes jurdicos es estrecha y a veces no justifica: se nos
ocurre incuestionable que no puede justificarse l a conducta de un indi-
viduo que, acarreando una obra de ar t e de valor incalculable, permite
que se dehtruya como nico medio par a evitar un ligero magulln bajo
tina ua, y ello, no obstante que el bien jurdico salud tiene mayor jerar-
qu a que el bien jurdico propiedad. Incluso, descendiendo a l a indivi-
dualizacin de los bienes jurdicos por los tipos penales, tambin puede
haber casos en que el criterio del balanceamiento por los bienes jurdicos
as entendidos tampoco opere correctamente: en e1 mismo caso, si l a
obra no tiene vslor artstico, los mximos de l as penas de daos y le-
siones leves son iguales. Por ello Gallas sostiene que no debe val orarse
e n abstracto, o sea, tomando en cuenta l a mera jerarqua del bien ju-
rdico, sino en concreto, atendiendo tambin a l a intensidad del pe-
ligro 149.
Schafheutle sostuvo, en la discusin del proyecto alemn, que deban
tomarse en cuenta: el valor abstracto del bien jurdico tutelado, el grado
de peligro amenazado (no slo su gravedad, sino tambin su proximi-
tlaci), una justa apreciacin de los intereses del afectado y, por ltimo,
Cfr. MEZGER, Lehrbuclz, 1949, 239. Similar criterio postula LPEZ-REY
Y ARROJO (Estudio penal y criminolgico del proyecto oficial de Cddigo Penal
de 1967 para Puerto Rico, San Juan, 1969, p. 37). Algunas legislaciones lo con-
sagran expresamente (V., PAVN, VAS~~NCELOS, FRANCISCO, El e ~ a d o de nece-
sidud en la legislocin punitiva del Estado de Michoacn, en "Revista Michoacana
de Derecho Penal", 4, 1966, pp. 1 y SS.).
l 4 9 GALLAS, en "Fest. fr Mezger", 311.
que la conducta del actor sea socio-ticamente adecuada ' > O . El art . 39 del
Proyecto de 1962 se refiere concretamente al bien jurdico y al grado
del peligro amenazado. Con ms amplitud, el Proyecto Alternativo se
refiere a "todas las circunstancias" ( S 15) '".
Es evidente que nuestro texto legal no se conforma con un criterio
abstracto de ponderacin de bienes como lo sostiene Mezger. sino que
requiere una ponderacin concreta de "males". Si bien jurdico es un
inter6s tutelado por el derecho, "mal jurdico" es su afectacin (lesin
o peligro). pero no todas las lesiones son iguales, an cuando se t r at e
de conductas que llenen el mismo tipo legal.
En
el cdigo alemln vigente se toma en cuenta tambin l a pon-
deracin en concreto: "El que en un peligro actual para l a vida, el cuer-
po, la libertad. ei honor u otro bien jurdico, no apart abl e de ot ra ma-
nera, comete un hecho para apar t ar el peligro de s o de otro, no :rcta
antijurdicamente, si en el balanceamiento de los intereses en conflicto,
especialmente de los respectivos bienes jurdicos y de los grados de
peligro amenazados. prevalecen esencialmente los intereses protegidos
sobre los perjudicados, No obstante, esto es vlido slo en t ant o que el
hecho sea un medio adecuado para apar t ar el peligro" ( S 34). El
ltimo requisito es interpretado por Bockelmann en el sentido de que
no slo se refiere a la idoneidad, sino tambin a su admisibilidad tico-
social "?. Par a Gallas tiene un mbito inenor de aplicacin, refirindo-
se slo a la carencia (te recurso procesal 1"".
El art. 41, inc. lo reconoce expresamente que hay "grados" de
males, cuando se refierc a la "extensin del dao y del peligro cau-
sados". Esta disposicin no puede rekrirse a las diferencias tpicas,
pues no tendra sentido, sino a la distinta intensidad de afectacin
que una misma conducta tpica puede tener. De all que no sea
razonable aceptar eil nuestra dogmtica el criterio de balancea-
miento de bienes en sentido
Resulta cierto que la Icy no puede establecer una cscala abso-
luta al respecto '", pero no creemos que la complejidad sea de
entidad tal que impida enunciar algunos criterios generales, dejan-
do en una total nebulosa la delimitacin. Creemos que como crite-
rios generales debcn entenderse los siguientes:
a) Jcrclrqua clcl bicn jirridico; p) 1ntci1,~irlorl (lc nfcctncicn ( l e-
I z o V., II~isrrz. EHNST, Die Entu;icklung der Lehre ljon der materieiien
Recltisctiidrig!ieii, eii "Fest. fi i r El?. Sclimidt", Gottingen, 1961, 281-2.
Altertic~ti~; Entctiiirf cines StGB, Allg. Teil, Tbingen, 1969, p. 52.
BOCKELXIANN, 100; parecido criterio, MAWCH, 330.
l.;.: Sol)rc la ciiesti6n, SAMSOS, en RI~IWLPHI y otros, StCB, Kommen-
icir, 266.
' - 1 .As, ~ ~ E Z C E R , op. et loc. cit.
',yj Cfr. PECO, Jos, La reforma penal urgentina, p. 38; HERRERA, JULIO,
01). cit., 1). 4-46; F~~\ . r. x BALESTHA, 11, 175.
sin o peliqro); y ) Grado de proximidad del peligro del mal que se
mita o q&e d a r ; 6) Intensidad de a f e c t d n en consideracin
a las circ-ncias personales de los respectiuos titulares.
En cuanto al ltimo requisito, no debe entenderse que la apre-
ciacin de las circunstancias subjetivas sea lo mismo que la apre-
ciacin subjetiva. En realidad se ha malinterpretado a Soler cuando
pretende introducir este criterio en los casos de ''cdlictd' entre
bienes iguales. Soler no pretende qlie la valuacin de males quede
en manos del titular, sino que prcticamente lo que postula es tomar
en consideracin las circunstancias en que se halla el necesitado 15".
Eso misma es lo que postulamos, slo que tambin tomando en
consideracin las del que sufre la lesin. As, no actuar justificada-
mente -aunque si inculpablemente- el rico ganadero que, para
salvar diez animales, sacrifica la vaca de su vecino, siendo sta el
nico bien que ste tiene en su patrimonio. Aqu hay colisin de
bienes abstractamente de igual jerarqua. Concretamente se produce
un dao menos extenso que el evitado, pero conforme a lasi circuns-
tancias personales, uno de los titulares evita la prdida de una pe-
quea parte de su contenido patrimonial a costa de dejar vaco el
patrimonio magro de otro. Cul sera la consecuencia de no t o b r
en cuenta las circunstancias personales? Pues, en principio, que el
vecino no podra defender legtimamente el nico bien de que dis-
pone y que quiz sea su nico medio de vida. No se trata de que
la extensin del dao la nzensure el sujeto, sino de aue el juzgador
tome en cuenta las ci~.crinstnncias personales del sujeto para men-
surar el dao.
Cuando los "males" en conflicto son iguales, no hay otra SO-
lucin que la inculpabilidad 157.
Est a afirmacin puede mover a error en la valoracin de al gunas
situaciones, como son los supuestos en que en situaciones de necesidad
terribilsima el propio derecho impone el deber de dar muerte a una per-
sona, como acontece en los casos excepcionalmente previstos en el Cdigo
de Justicia Militar par a evitir catstrofes incalculables. En estos casos, el
jefe militar que procede de esa manera cumple con su deber jurdico, sien-
do atpica su conducta, y no justificada por estado de neccsidac! y menos
a n inculpable. Si en tales supuestos hay una decisihn antijuidica aunque
inculpable del mismo Estado, es una cuestin diferente l S ' ~ ~ 3 .
I 5 Wp . et loc. cit.
' 57 Cfr. J E ~ H E C L , 281.
'"7'~'s V. sobre csto lo que heriios diclio. sri)iiu, 9s 396-398 y Z~FFAHONI-
CAVALLERO, DerccIlo Penul Militrir, pp. 136-143.
LAS CAUSAS DE J US~' I E. I CACI ~N EN PARTICULAR 631
6 ) La no participacin del autor en la produccin de la situa-
cidn de mcesidad. Que el sujeto sea "extrao" a la situacin d e
peligro lo exige expresamente la ley. Este requisito no puede ser
entendido como que materialmente no haya causado la situacin,
porque equivaldra a consagrar la responsabilidad objetiva lS8.
Soler interpreta que l a situacin de necesidad no debe haberse crea-
do por dolo o culpalgY, en t ant o que Nez lo reduce al caso de inten-
cionalidad lsJ y Font n Balestra a l a provocacin dolosa 161, con lo que
coincide Jimnez de Asa 162. La doctrina alemana ant i gua lo limitaba a
l a provocacin dolosa lG3, aunque no con unanimidad.
El problema de la participacin del agente en la provocacin
de la situacin de necesidad ha pretendido resolverse de la misma
manera que la pravocacin suficiente en la legtima defensa, es
decir, por aplicacin de la teora de la actio libera in causa. NO
repetiremos aqu las crticas que ya le formulamos a la mismalo',
limitndonos a insistir en que la conducta del que acta en una ne-
cesidad provocada debe resolverse sin acudir a esa violacin del prin-
cipio de legalidad. Si la necesidad provocada configura una verdadera
causa de inculpabilidad, slo puede resolverse la cuestin por va de
la tipicidad culposa del acto que provoca la necesidad. En caso de
que la necesidad provocada no configiire una causa de inculpabili-
dad, nos hallaremos frente a un delito doloso.
Cabe tener presente que la situacibn de inculpabilidad podr
tomarse en cuenta slo en los casos en que la necesidad justificante
haya quedado excluida por la no ajenidad del sujeto a la provo-
cacin de la necesidad, pero cuando la conducta anterior le haya
puesto en posicin que le obliga a afrontar el riesgo, no slo queda
excluda la justificacin sino tambin la inculpabilidad.
7) Supuesto en que el agente est obligado a sapwtar el riesgo.
Tal situacin se presenta cuando el actor se halla en posicin &
garante respecto del bien jurdico que afecta. En tal caso no puede
hablarse de un estado de necesidad justificante, aunque, en situacio-
nes muy extremas, quiz piieda resolverse el caso como inculpabi-
lidad. Nuestra jurisprudencia ha entendido -con justo criterio-
158 C~T. F0xT.k~ BALESTRA, 11, 176.
SOLER, 1, 364-5.
1" NNEz, 1, 334.
' 61 FONTN BALESTXA, 11, 177.
16? JIMNEZ DE AsA, IV, 393.
16-11 parecido sentido la doctrina italiana, BETTIOL, 310.
1"4 \l. siiprn, 379.
que quien se encuentra obligado a sufrir 01 t l Ci i o no cs "cxtraiio" al
mal amenazado. Por nuestra parte crcemos que no cualqriicr "obli.
gacin" jurdica puede dar lugar a la exclusin de la justificante,
sino slo aquella que hace al sujeto "no extrao" respecto del mal
que le amenaza, y sta slo puede ser una particular obligacin
juridica que debe emerger de su posicin garantizadora del bien
jurdico que lesiona.
Naturalmente, quienes se hallan garantizando la evitacin del
mal, slo sern autores de acciones antijurdicas, sin poder amparar-
se en el estado de necesidad, en la medida en que hayan asumido
la posicin de garante y hasta donde sta les obligue. La "tripula-
cin de un barco actuar lcitamente si arroja la carga al agua para
salvar sus vidas o el barco; el bombero no debe renunciar a su vida
para salvar las muebles" 165.
111. - EL EJERCICIO DE UN DERECHO
436. El ejercicio de iin derecho. Ya liemos dicho que tsta no
,es propiamente una causa de justificxcin, sino el carcter genhrico
que todas ellas tienen.
El precepto penal tiene por objeto: a) Precisar que no son
antijurdicas las conductas tpicas que se realizan en ejercicio de iin
derecho conferido por cualquier precepto permisivo emergente de
cualquier parte del orden jurdico; 0) A travs de esa precisin con-
ceptual, recalcar suficientemente la vinculacin que mediante la
. antijuridicidad conecta al derecho penal con la totalidad del orden
jurdico como tal.
En general es cierto que ejercen derechos todos los que realizan
alguna actividad que no est prohibida, conforme al principio de
reserva legal consagrado constitucionalmente. No obstante, es evi-
dente que cuando el cdigo penal se refiere expresamente al "ejer-
cicio de un derecho" no se est refiriendo a lo que e$ obvio v no
puede ser problemtico ni problematizado. La especial mencin al
que "obrare en el legtimo ejercicio de su derecho" que formula el
inc. 40, del art. 34, est claramente referida a los casos cn que ese
ejercicio surge de un precepto permisivo, que son los supuestos en
que puede haber problemas y mediante cuya expresa mencin el
cdigo penal consigna -sin dejar duda alguna- la conexin de las
justificaciones con todas las ramas del orden jiirdico.
Dada la naturaleza proteiforme de este enunciado es imposible
agotarlo y, por ende, tambin ser imposible sealar sus precisas
fronteras, que en general sern las del derecho que se ejerza, y que
pueden ir desde el ejercicio de un derecho de retencin hasta la
prctica de un deporte o la instala(:in de una fbrica ncligrosa. Sus
lmites genricos eventualmente se identifican con la teora del
"abuso del derecho", ampliamente trabajada en el derech:, civil.
Algunos casos partictilares los hemos visto, particiilarmente cuan-
do se complementan con el consentimiento del titular del bien ju-
xidico la8.
VI. - LA TEORIA DEL RIESGO PERMITIDO
437. La teora del riesgo permitido. Hay una cantidad de
actividades que crean un riesgo y, extremando la observacin, pue-
d e llegarse a la conclusin de que no hay actividad humana que
no cree un ~el i gr o para los bienes jurdicos, y no solamente los
ejemplos que se suelen poner en riesgos permitidos: empresas de
transporte areo, fabricacin de explosivos, circulacin, explotacin
de canteras, etc.
La evidencia de que estas especficas actividades crean un
incremento o aumento del riesgo ha llevado a pensar en una teora
del riesgo permitido que, naturalmente, naci en el campo de la
culpabilidad, como no poda ser de otra manera. Si la culpabilidad
abarcaba a la culpa como una de sus formas, la teor:a deba cntvn-
derse primeramente c m o una limitacin a la culpa o al mbito de
los delitos culposos.
Parece haberse mencionado por primera vez en el mbito de l a
causalidad, como criterio limitador de la niisma le, por von Bar ]ms, pero
inmediatamente l a lleva von Hippel a l a ~ul pa bi l i da d~~g. Ei proceso es
lee Entre los derechos a que se hace referencia aqu, cabe mencicinai. el
que tiene el particular para detener delincuentes. Es curioso apuntar que hay
l e y a que lo limitan temporalmente (as, a cuatro das, el CP de Ceiln;
v. WIJETUNGE - DE SILVA, A complete Digest of Case Law on the Criminal
Procedure Code of Ceylon, Col omh, 1965, p. 20). En cuanto a l derecho de
correccin, no le asiste al marido rcspecto de la mujer (cfr. Sup. Corte de Bue-
nos Aires, 1956, v. RUBIANES, 1, 117).
16' Esa es la primera noticia que de la misma encuentra REHBERG, JURG,
Zur Lehre oom "Erlauten Risiko", Zrich, 1962, Diss.
las VON BAR, LUDWIG, Die Lehre oom Kausalzusammenluinge i n Rechte.
Leipzig, 1871, 11 y SS.
las HIPPEL, ROBERT v. , op. cit., 11, 361; antes, del mismo, Vorsatz~ Fahr-
naturalmente explicable debido a l a funcin "correctiva" que la culpa-
bilidad tiene sobre l a causalidad en el campo de las teoras causalistas.
De all que tuviese un amplio desarrollo en este sentido 170.
Otro criterio ha sido el de ubicar al riesgo permitido como causa de
exclusin de injusto, donde algunos lo consideran causa de justifica-
cin "1 y otros de atipicidad "?. Aliado por Welzel y otros autores a la
adecuacin social de la conducta l 3, sigue en esta lnea los avat ares de
l a ubicacin de sta, que se traslad sucesivamente de l a atipicidad a l a
justificacin par a regresar a l a atipicidad. Maurach sostiene una posi-
cin peculiar, en la que deriva el problema fuera del injusto, conside-
rando que cuando se ha puesto el cuidado debido en una actividad pe-
ligrosa en s lcita, lo que habr es una "causa personal de exclusin
de l a r e s p ~n s a b i l i d a d " ~~~, pero en modo alguno una causa de justi-
ficacin. Con razn afi rma Samsonl j que si bien hay unidad en cuanto
a l a necesidad de un correctivo semejante, se difiere t ant o en la termi-
nologa como en su ubicacin dentro de l a estructura del delito, recor-
dando que, adems de l as posturas sealadas, Kienapfel lo considera
causa de inculpabilidad.
En realidad, el riesgo permitido no es ninguna cuestin unitaria,
de lo que proviene su anrquico y asistemtico tratamiento por la
doctrina. Ms que una especfica causa de exclusin del delito, es
una pluralidad de hiptesis en que no hay delito, sea porque falta
liissigkeit, Irdum, en "Vergleichende Darstellung des Deutschen und Auslan-
disclien Strafrecht, Allg. Teii", Berlin, 1908, 111, 567.
170 Adems de HIPPEL, lo tratan en la culpabilidad, FRANK, StGB, 193&
194; MEZGER, Lehrbuch, 1949, 349; LISZT-SCHMIDT, 275; MEZGER-BLEI, 209;
MIRICKA, AUGUST, Die Formen der Strafschuld und ihre gesetzliche Regelung,
>Leipzig, 190'3, 140 y SS.; ROEDER, HERMANN, Di Einhaltung des sozialadagunten
Risikos, Berlin, 1969, 94.
171 El primero en considerarlo justificante fue DOHNA ( Zum neuesten
Stand der Schuldlehre, en ZSt W, 32, 323 y SS. [327], quien lo vincul al fin
reconocido por el Estado. Igual ubicacin, BINDING, Normen, 357; ENGISCH,
Untersuchungen, 266; MAYER, HELLMUTH, 1953, 149; SCHONKE-SCHRODER, 1969,
165; RITTLER, TH., Strafrecht, 1954, 126 y 5s.; NOWAKOWFKI, F., Strafrecht,
1955, 62 y SS.; BAUMANN, 298 (vinculndolo con el consentimiento); entre la
justificacin y la inculpabilidad lo sita o reparte EXNER, FRANZ, Das Wesen
der Fahrlssigkeit, Leipzig u. Wien, 1910, 191.
'7- ENGISCH, Des Unrechtstatbestand im Strafrecht, en "Fest. zum hundert-
jahigen Bestehen des Deutschen Juristentages", Karlsruhe, 1960. 1, 401 (cam-
biando su anterior posicin); OHELER, D., Die erlaubte Gefahrsetzung und di e
Fahrlassigkeit, en "Fest. h r Eb. Schmidt", 1960, 232 y SS. (para quien es slo
una conducta causalmente tpica).
1 7 3 WELZEL, 132; WEBER, Grundriss, 1946, 82; NIESE, Streik und Strafrecht,
Tbingen, 1954, p. 31; JESCHE~K, 322 y SS.; STRATENWERTH, 116; KIENAPFEL,
Das erlaubte Risiko im Strafrecht, 1966; LENCKNER, TH. , Die recht f eai genh
Notstand, 1965.
l 7 4 XIAURACH, 548-551.
' 75 SAMSUN, en RUDOLPHI y otros, StGB, Komn~eiitar, p. 124.
la tipicidad, porque falta la antijuridicidad o porque falta la cul-
pabilidad. La pretensin de hacerlo materia de un tratamiento uni-
tario est defintivamalte condenada al fracaso.
,Con toda razn ha puesto de manifiesto Preuss l a fal t a de delimi.
tacin dogmtica del concepto de riesgo permitido, lo que lo hace un
concepto -si es que as puede llamarsele- de muy escasa utilidad dog-
mtica, dado que no puede referrselo a ningn elemento del delito.
Afirma que l a negacin del riesgo permitido como un carct er espec-
fico negativo del delito lleva a su concepcin como concepto sintetiza.
dor, que ms bien revela claramente l a necesidad de profundizar los
est rat os estructurales a part i r de problemas en particular, lo que mo-
tiv que Rehberg lo llamase un "paso transitorio". "El repaso de l as
soluciones dogmticas para los particulares casos de grupos de casos
de riesgo permitido ha demostrado que no se justifica su reconocimiento
como atipicidad, o causa de exchusin de l a antijuridicidad o de l a cul-
pabilidad, puesto que se pueden resolver todos los casos ejemplificados
con l a ayuda de otros elementos del delito. Antes bien, el pensamiento del
riesgo permitido conduce a la bsqueda de las soluciones dogmticas de
los mencionados casos" l70.
- -
Es obvio que hay conductas que pese a aumentar los riesgos
para los bienes jurdicos ajenos, permanecen atpicas, porque no
contravienen ninguna norma, como es el caso del trnsito motori-
zado 17?. Se trata de conductas que estn fomentadas por el orden
jurdico, configurando supuestos de atipicidad conglobante.
Una segunda posibilidad es el riesgo permitido como causa de
justificacin, que en nuestro sistema puede ser un estado de nece-
sidad justificante o algn especial ejercicio de derecho17s. En este
supuesto se incluyen aquellas conductas que afectan bienes jurdicos
con intensidad menor a l a de los intereses que cumplimentan, como
sucede en el caso de las industrias que ocasionan inevitables mo-
lestias o peligros 179, en que slo puede admitirse que media una
causa de justificacin, pero no puede considerarse que se trate de
conductas fomentadas por el orden normativo, sino slo permitidas
por el orden jurdico.
Por 'ltimo, en caso de peligro para las vidas humanas, que es
e l supuesto que hallamos cuando de industrias peligrosas para este
176 PREUSS, WILHELM, Untersuchungen zum erlaubten Risiko im Strafrecht,
Berlin, Diss., 1974, pp. 226-7.
177 Cfr. DONMEN, HELNZ, Fr trnd wider den Rechfertigungsgrund des
oerkehrrichtigen Verhaltens, Koln, 1965 (Diss.).
"8 JESCHECK, 325.
179 Cfr. JESCHECK, 324.
bien jurdico se trata, nos hallaremos con causas de inculpabilidad
elaboradas en forma especial.
Siendo ello as, el riesgo permitido no es una unidad concep
tual, lo que se pone de manifiesto en que, adems, es incorrecto
limitar el llamado riesgd ~ermi t i do a conductas culposas, puesto
que hay conductas que exceden la mera tipicidad culposa, es decir,
la mera representacin de la psibilidad del resultado, para entrar
en el campo del dolo eventual con la aceptacin de la posibilidad
del mismo lsO. Ello sucede frecuentemente y la prueba de la acep-
tacin de la posibilidad del resultado surge incluso de las previsio-
nes que toma quien debe responder civilmente por su produccin,
que contrata seguro5 para la eventualidad.
V. - CAUSAS ESPECfFICAS DE JUSTIFICACION
438. Causas especficas de justificaciii. Adems &l enun-
ciado genrico que de las causas de justificacin se formula en la
parte general del CP, hay un buen nmero de aplicaciones que ofre-
ce la parte especial y cuyo anlisis a sta corresponde.
"Justificaciones especficas" las llama Fontn Balestra 181 y "espe-
ciales" las llama Tern Lomas 182.
VI. - CONCURRENCIA DE CAUSAS DE JUSTIFICACION
439. Concurrencia de causas de justificacin. No es admisi-
ble la concurrencia "c~ntraria" de causas de justificacin, o sea,
que a una conducta justificada se le oponga otra tambin justificada.
Se tratara de iin caso de aparente contradiccitin preceptiva o bien,
111-10 de los preceptos no scra vhlido
En lugar, es perfectamente ~osi bl e que concurran en forma
positiva dos causas de justificacin, o sea que una accin sea tpica
de dos tipos permisivos (concurso de tipos permisivos). En este
caso no cabe excluir a ninguno -an cuando con uno basta para
que la accin quede justificada- en razn de qiie no hay jerarqua
entre las causas de justificacin 18'. No obstante, cabe advertir que
18" Ibdem.
IY1 FONTN B A L E S ~ , 11, 97-8.
ls2 TEFLN LOMAS, 1, 375.
I s 3 V. supr;l, 398.
l s4 BAUMANN, 349.
existe la posibilidad de que entre las mismas pueda darse una apli-
cacin del principio de especialidad, por el que sean incompatibles
las finalidades requeridas por los respectivos preceptos permisivos,
es decir, incompatibilidad teleolgica de los preceptos permisivos las.
Igualmente, descafiada una tipicidad permisiva, puede darse
otra: frente a tina ausencia de consentimiento, haber un es-
tado de necesidad justificante; en iin supuesto en que faltc el fin
de defensa, puede, sin embargo, estar presente el de evitar un mal
mayor lmB.
440. La antijuridicidad en los delitos culposos en general. La
tipicidad es tan indiciaria de la antijuridicidad en los delitos dolo-
sos como culposos, pudiendo ser excluida la antijuridicidad por cau-
sas de justificacin Is7 que, entendemos, son las mismas que la pue-
den excluir del delito doloso lss.
Si bien las causas de justificacin presentan particularidades en
los delitos culposos lS9, stas no son diferencias fundamentales con
las del delito doloso lg". El funcionamiento de la justificacin pre-
senta peculiaridades en los mismos delitos dolosos, que debe ana-
lizar la parte especial y que son eventualmente mayores que las
que ofrece la tipicidad culposa.
En el elemento subjetivo de la justificacin de la conducta t-
pica culposa no puede tener cabida el querer del resultado '", pero
ello no significa que baste aqu con e1 aspecto objetivo de la justi-
ficacin IG2: de cualquier manera se requiere el "querer del resul-
tado socialmente valioso" Ig3.
Si u11 siijeto xt aca a otro con u11 cuchillo y no puede consumar su
irgi,rsin porque tropieza con un cal ~l e dejado negligentemente por un
tercero, producindose una lesin, el tercero no puede ampararse en la
". Cfr. \\I.AHuA, GCSTER, Konku~ret~z uon Rechtsfertigungsgrnden, en
"Fti?~ f . h1;iiiiacli". 1972, pp. 143 y SS.
l W; BAZ.I\IANS, 349.
'"' Cfr. WELZEL, 137; WESSELS, 135; JEJCFIECK, 476.
' ' 8 Cfr. STI~ATF.NWEHTI{, 304.
''"fr. JESC~IECK, loc. cit.
'!'U Cfr. STHATENWERTH, loc. cit.
'u Cfr. STHATENWERTH, loc. cit.
1" As lo pretende SCHMITT, H., Subjektioe Rechtfertigungselemente be4
Fnhlssigkeitsdelikte?, en JiiS, 1963, 64 y SS. (68).
'93 Cfr. MA~ ACX, 469.
legtima defensa del agredido, porque su accin de dej ar el cable no
tiene finalidad de defensa lN.
En general, la ponderacin de "males" en las justificaciones de
los delitos culposas tiene c mo necesario requerimiento que deba
medirse la proximidad del peligro lg5.
441. La legitima defensa. De la voluntad de defensa queda-
r excluido, como es natural, el dolo de lesin, pdi endo ser jus-
tificada la accin que provoca el resultado lesivo no querido por el
.autor, pero que hubiese podido evitar con la aplicacin del cui-
dado debido lg6.
En estos casos hay que manej ar con cuidado l a racionalidad de l a
accin defensiva. En el ejemplo de Jescheck, del que par a asust ar a los
ladrones de f r ut a dispara, matando a uno, dudamos de que se t r at e de
una accin racionalmente necesaria. Nos parece que s lo es l a del que
di spar a al ai re aunque el susto del ladrn provoque su ca da del rbol.0
442. Estado de necesidad justificante. Su mayor campo de
aplicacin se hallar en los delitos de trnsito: el mdico que para
llegar a atender a un enfermo grave corta una curva, por ejemplo,
causando un accidente que lesiona a un tercerolD7. Aqu tambin
ser menester manejar con sumo cuidado la ponderacin de los
"males" en relacin con la gravedad y proximidad del peligro.
443. Consentimiento. Ya vimos que el consentimiento no es
una causa de justificacin, pero puede ser un lmite al ejercicio de
un derecho por parte de un tercero, que opera en forma de lmite
al encuadre permisivo de la conducta del tercero, tal como sucede
en las lesiones quirrgicas sin fin teraputico lD8, habiendo acuerdo
e n aceptarlo as en la doctrina dominante lg9.
'94 I b d e m.
le5 STRATENWERTH, IOC. cit.
1" Cfr. JESCHECK, 4 7 7 .
'97 V. JESCHECK, 478; MAURACH, trad. de CRWBA RODA, 11, 236.
les V. supra, 4 1 0 .
Cfr. BAUA~ANN, 327; JESCEIECK, 478; SCHONKE-SCHRODER, 5 59 nota 167.
VII. -LA JUSTIFICACION EN LOS DELITOS OiMISIVOS
444. La jrstificacin en los delitos omisivos. Las causas de
justificacin en delitos omisivos son aceptadas por la doctrina do-
minante mo, no alejndose sustancialmente de la fonna en que las
mismas operan en los delitos activos 201.
Como ejemplos de ,legtima defensa en delitos omisivos, pode-
mos mencionar la omisin del soldado que no defiende al camara-
da. porque ste le iba a agredir inmediatamenteZo2 o la del que
encuentra a alguien cado en un pozo profundo que al acercarse
le dispara, por lo que omite prestarle ayuda para salir del pozo.
IX. - DISMINUCION DE LA ANTIJURIDICIDAD
445. Disminucin de la antijuridicidad. El art. 35 CP esta-
blece una disminucin de pena para "el que hubiere excedido los
lmites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad".
La pena aplicable en tal caso, ser la "fijada para el delito por
culpa o imprudencia".
Pocas disposiciones del cdigo vigente -por no decir ninguna
de ellas- han dado lugar a interpretaciones tan dispares como este
artculo. Hay quienes entienden que las conductas que abarca el
art. 35 son culposas en tanto que otros entienden que son dolo-
sas 204. , hay quienes opinan que ias conductas all previstas registran
una atenuacin que se funda en un error de hecho vencible que las
hace culposas 'O5 o que registran un menor grado de culpabilidad en
funcin del miedo o emocin ' O " de un error vencible de prol~ibi-
?O0 Cfr. KAUFMANN, ARMIN, Unterlassungsdelikte, 208; Wn z n , 219;
PORTE PETIT, CELESTINO, en RJV, 1962, nQ 5, 461 y SS.; RI VA~ ~ BA Y RIVACOBA,
MANUEL DE, en op. cit. en "Hom. al R. P. Julin Pereda", p. 252.
201 Cfr. STRAT~WERTH, 289; BACIGALUPO, L54; sobre la colisin de debe-
res que algunos autores plantean aqu (as WESSELS, 122), v. supra, S 398.
?O2 Ejemplo de BOCKELMANN, 139.
2Q3 As SOLER, 1, 375; NGEz, 1, 429; FONTN BALESTRA, 11, 185; PECO.
Jos, Proyecto de Cdigo Penal, La Plata, 1942, p. 120; TERN LOMAS, 1, 410;
DE LA RA, p. 497; VZQUEZ IRVZUBIETA, 1, 225.
2 M As, BACIGALWO, en NPP, 2, 56; ARGIBAY MOLTNA, 1, 254; Sup. Corte
de la Prov. de Bs. As., cit. por DE LA RA, p. 495.
205 As, FONTN BALESTRA, 11, 185; SOLER, 1, 375; Di ~ z , EMILIO C., en
"Rev. de Derecho Penal", Bs. As., 1929, 1, 25 y SS.
206 PECO, La reformu cit., p. 356.
640 TEOR~A DEL DEL^
ci6n ?O7, y quienes opinamos que se trata de un menor grado de
injusto porque es menos antijurdica la accin que comienza siendo
justificada 208 y quienes sostienen que la atenuacin responde tanto
a un menor contenido injusto como a una simultnea reduccin de
la ciilpabilidad por error vencible o por imputabilidad disminuda
. ( t u r b ~ ~ i n ) ~ ~ ~ . Suele distinguirse el exceso en extendtw, cuando la
conducta contina una vez cesada la situacin objetiva de justifica-
cin, e intensivo, que es cuando la conducta lesiona ms de lo ra-
cionalmente necesario 210, habiendo opiniones que afirman que el
art. 35 abarca indiscriminadamente ambas hiptesis ?l l otras que en-
tienden que slo abarca el extensivo ?'? y otras que ,entienden que
slo abarca el intensivo "3. Por ltimo, como la ley no aclara a qu
supuestos del art. 34 se est refiriendo, hay opiniones dispares a1
respecto 2". Esta sjmpIe enumeracin de las principales discrepan-
cias pone de manifiesto que el art. 35 responde a una psima tcnica
!egisIativa, que es la que da lugar a semejante desepcuentro inter-
pretativo, can el consiguiente desmedro de la seguridad jurdica.
Los antecedentes legislativos del art . 35 son bastante complicados.
Los ms remotos se-hal l an en los nr t s 157 y 158 del cdigo Tejedor, que
responden a los artculos 130 a 133 del cdigo de Baviera.
El sistema de Fe:lerbach era el siguiente: en principio, prevea los
"casos de lmites sobrepasados", es decir, casos que caan fuera de los
lmites (Wenn i m Falle bmsclrittsnsr Grenzen.. .), que por cierto no
es lo mismo que "el (aut or) que hubiere excedido los lmites"; par a
estos casos, en los supuestos en que mediase miedo, consideraba que
haba una imprudencia inculpsble (art . 130). Luego, en caso que el
exceso fuese punible, estableca que er a el tribunal el que deba deter-
* mi nar si haba dolo o culpa (art . 132). Por ltimo, en los casos en que
l a accin continuaba despus de terminada l a agresin, consideraba
que haba un delito doloso, pues se t rat aba de una venganza. salvo que
por ot ra causa la accin fuese inculpable (art . 133).
Vatel, al traducir el art . 132, no recoge l a pal abra "punible1' del
texto alemn, y sin esa palabra pas Tejedor al castellano l a versin
2w BACIGALUPO, en NNP, 2, 56; Fundumemtacin del concepto de tipo.
penal en lo d ug d t i c a argentina, en "Actos", Univ. de Belgrano, 1971.
GLIINEZ, AKNALW A., en JA, 18-VIII-1976.
?O0 SANDRO, JORGE, Exceso en la justificacin, Relato, VI11 Jornadas Nac..
de D. Penal, Ro Gallegos, 1980 (indito).
2'0 SCHONILE-SCWRODER, p. 469.
211 NNn, 1, 424.
3' SOLER, 1, 386 (al menos, no admite el intensivo ab initio).
"'" As parece entenderlo SANDW, op, cit.
"4 V. la ju~isprlidencia cit. por DE LA R ~ A .
francesa de Vatel, como tercer prrafo del art . 157 del cdigo. Con esa
redaccin quedaba una gr an duda acerca de si el art . 157 del Cdigo
Tejedor penaba como culposo el delito cometido con "exceso impruden-
te" o si l a imprudencia de ese prrafo se refera a l a que fundaba
impunidad por miedo. El sistema de Tejedor poda ser interpretado.
pues, como idntico al de Feuerbach o como una alternativa, segn l a
cual siempre que el caso cayese fuera de los lmites habra, bien er r or
determinante de impunidad o bien responsabilidad dolosa por el mayor
dao.
De cualquier manera, lo que debe quedar claro es que ni una ni
ot ra interpretacin del sistema de Tejedor es capaz de clarificar l a
disposicin vigente, puesto que st a ha desbaratado el sistema de Feuer-
bach, que es el que alimenta l a tesis segn l a cual el art . 35 presupone
un error vencible.
No puede acudirse par a entender nuestro art . 35 al sistema de
Feuerbach, porque hay dos diferencias fundamentales, que no es posible
pasar por al t o: a ) El art . 130 del cdigo bvaro prevea el supuesto en
que el caso sobrepaisase, es decir, cayese f uer a de los lmites, en t ant o
que ei artculo 35 prevk el caso en que el autor esct de los lmites. Cuande
es el "caso" lo que cae fuera de los lmites no es necesario que haya habi-
do legtima defensa en ningn momento, pero cuando se exige que el aut or
exceda los lmites, se presupone que en algn momento estuvo sin ex-
cederlos, es decir, dent ro de ellos. b) Por ot ra parte, el art . 35 suprimi.
toda referencia al miedo y a l a imprudencia, lo que nos impide hacer
una integracin analgica de l a frmula en perjuicio del sujeto y de
l a legalidad penal.
El inc. lQ del art . 83 del cdigo de 1886 consagr el sistema de las
eximentes incompletas, provenientes de Espaa, l a que lo hab a tomado
del art . 18 del cdigo brasileo de 1830, pese a que pueda sealarse al gn
antecedente aislado en el derecho espaol anterior 215. La crtica de He-
r r er a a l a f al t a de previsin del exceso en los proyectos anteriores llev.
a que en el proyecto de 1917 se tomase l a frmula del art . 50 del 'Cdigo
de Zanardelli, que decia: "Aquel que, cometiendo un hecho en l as circuns-
tancias previstas en el artculo precedente, ha excedido los lmites im-
puestos por l a ley, por la autoridad o por la necesidad, es cast i gado. . ."
Est a disposicin nunca fue clara en l a misma legislacin italiana,
donde no todos los aut ores coincidan acerca de qu supuestos del art .
49 abarcaba, puesto que Majno lo reduca a l a legtima defensaae, Irn-
pallomeni l a extenda al deber jurdico"7 y Alimena entenda que se
refer a a todas las hiptesis2lX, al mismo tiempo que afi rmaba que se t ra-
t aba de casos dg culpa, en abierta oposicin a Impallomeni, que afi rmaba
2': JESUS LALINDE ABAD~A sostiene que hay casos aislados en las Pa~tidas
y en ordenanzas de Felipe V (Iniciacin histrica al Derecho Espaol, Barcelo-
na, 1970, p. 529).
216 MAJNO, Lmc~, Commento al Codice Penale Italiano, Torino, 1924,
1, p. 141.
217 IMPAI.WMENI, Istituzioni, Torino, 1921, pp. 328 y cs.
218 ALMENA, Principii, Nupoli, 1910, 1, 606.
que eran conductas dolosas. Como si esto fuese poco, en el cdigo italiano
l a pena que se estableca era una reduccin de la escala penal del delito
doloso, en tanto que en nuestro cdigo se apel a l a pena del delito
culposo.
Creemos que, en verdad, no puede ignorarse esta circunstancia anec-
dt,ica o histrica, que si bien no resuelve las dificultades dogmticas
que este artculo plantea, al menos las explica, poniendo de manifiesto que
toda la discusin generada al respecto no es gratuita. Creemos que este
artculo es producto de un verdadero error legislativo, que ha llevado a
nuestros legisladores a adoptar un texto cuyo alcance no era claro y,
para colmo, a confundir ms las cosas al adoptar la escala penal del
delito culposo, en un cdigo que no admite el d me n culpae ni la "culpa
jurdica". Las consecuencias estn a la vista, con una discusin que pa-
rece querer prolongarse al infinito y en l a que, quiz, ninguna respuesta
sea satisfactoria, particularmente desde un punto de vista poltico-cri-
minal.
Por nuestra parte, pensamos que es inadmisible agregar a la
frmula del art. 35 del CP requisitos que la misma no contiene, pues-
to que resultara violatorio del principio de legalidad. De all que
no admitimos que el art. 35 prewponga error vencible u otra causa
que disminuya la culpabilidad, insistiendo en que no queda otro re-
curso que respetar la letra de la ley y resolver la cuestin como un
poblema de antijuridicidad de la conducta, lo que no excluye la
posibilidad de que eventtralmente se presenten atenuantes de la cul-
pabilidad, sino slo la de que ellos sean considerados como requisitos
necesarios para la atenuacin de la pena. Creemos, por consiguiente,
que el nico fundamento para que la conducta tpica sea portadora
de una menor carga de antijuridicidad es que la conducta que se
inicia y agota como antijuridica es ms antijuridica que una con-
ducta que tiene comienzo al amparo de unu causa de justificacin
y se agota antijuridicamente.
Por ende, entendemos que en nuestro texto para que la con-
ducta merezca una consideracin de injusto menor, conforme al
art. 35, es necesaiio 'que la misma se inicie justificadamente; ello
se debe a que nadie puede "exceder el lmite" de un mbito den-
tro del que nunca ha estado. Cuando en una defensa falta desde
el comienzo la racionalidad del medio, por ejemplo, no puede haber
exceso en la legtima defensa, porque no puede excederse de la
legtima defensa quien no ha actuado nunca en legtima defensa.
Esto no significa excluir totalmente del mbito del art. 35 el lla-
mado exceso "intensivo", sino slo cuando el mismo se opera ab initio.
Habr una disminucin de la antijuridicidad cuando la conducta
que comienza siendo justificada contina fuera del permiso, como
cuando sigue la conducta que comenz siendo defensiva, continun-
dosela cuando ya ha cesado la agresibn o su amenaza (exceso ex-
tensivo), y tambin la habr cuando el agresor sigue agrediendo
pero con un medio que es menos lesivo y quien se deficiidc lo sigue
haciendo con el mismo medio que empleara antes (exceso intensi-
vo). Al primer caso corresponderia el siguiente ejemplo: quien es
agredido a puetazos se defiende del mismo modo, pero a1 quinto
puetazo cesa la agresin del otro, dando ste dos puietazos ms. Al
segundo caso correspondera el siguiente ejemplo: el agresor tira
el revlver con el cargador vaco y comienza a arrojar piedras, el
que se defiende lo sigue haciendo a balazos. No excluimos, pues,
el exceso intensivo, sino slo e1 exceso intensivo ab inicio, es decir,
aqul que hace que la defensa nunca haya sido legtima, puesto
que en este caso -como surge claramente de la letra de la ley-
no se puede exceder su lmite, porque nunca se estuvo dentro de
sus lmites.
Por supuesto que para que opere la reduccin de la antijuridi-
cidad de la conducta, debe tratarse de una misma conducta que
se ccntina y no de otra conducta diferente, como sucede en el
caso en que quien a puetazos detiene una agresin y una vez
logrado emplea un arma de fuego contra quien fue su agresor, no
se excede en la defensa, sino que se convierte en agresor por una
conducta diferente.
Por supuesto que el argumento de mayor fuerza quc ol3era en
favor del error es i u e si el sujeto reconoce que ha cesado la agrc-
sin ya no est actuando con fin defensivo y, por ende, ha salido
tanto objetiva como subjetivamente de la tipicidad permisiva jiisti-
ficante y no habra ningn motivo para disminuir la pena hasta el
extremo de la del delito culposo, lo que frecuentemente puede tra-
ducirse en una impunidad por falta de pena legal. No cabe duda
de que esta es la consideracin que con mayor fuerza ha pesado en
el nimo de todos los int6rpretes que exigen el error o cualquier
otra causa de menor culpabilidad.
La objecin parece ser cierta en cuanto a que la estructura de
la conducta justificada requiere el fin tpico, pero tambin la ultra-
finalidad de defensa, y cuando esta ultra-finalidad desaparece, pa-
rece desaparecer tambin la continuidad de la conducta como tal,
puesto que el que sigue golpeando cuando sabe que la agresin ha
cesado, ya no acta "en defensa", argumentando que eso es actuar
"por vengan~a' ' ~' " "por resentimiento", pero no con finalidad de-
z19 As, SANDRO, loc. cit.
644 TEOR~A DEL D E L ~ ~ O
fensiva, razn por la cual quedara excludo el exceso "extensi\~o",
salvo que mediase error.
No obstante, no nos parece del todo correcta la obscrvacin.
porqiie pasa por alto una hiptesis, que es la ms comn en el caso
de exceso "extensivo" y en la que no hay error ni se elimina la fina-
lidad defensiva, aunque haya cesado la conducta agresiva, es decir.
la situacin objetiva de justificacin. De los dos ejemplos que hemos
dado, el del exceso "intensivo" que tiene lugar porque se contina
con la misma conducta, pese a haber variado la intensidad lesiva
de la agresin antijurdica, es decir, el exceso "intensivo" que no se
produce nb initio, no ofrece problema, puesto que, aunque la agre-
sin pase a :ener menos intensidad, de cualquier manera contina
y, por ende, no excluye la finalidad defensiva. El caso que plantea
dudas es, indiscutiblemente, el del exceso "extensivo", es decir, cuan-
do la defensa contina pese a que haya cesado la agresin. Con l
estamos en el ejemplo de los dos o tres puetazos "de ms" (por
supiiesto que no es el caso de quien la emprende a puntapis contra
el ex-agresor cado, dado que alii canibia la naturaleza de la con-
ducta ).
La experiencia comn indica que los puetazos subsiguientes
pueden propinarse: a ) por error invencible, porque se supone que
el agresor continuar, en cuyo caso habr un error de prohibicin"
invencible que eliminar la culpabilidad la pena y para nada
juega e1 art. 35; b ) tambin puede suceder que se trate de un
error vencible de prohibicin, cuando el sujeto tensa elementos
- suceptibles de indicarle razonablemente que el agresor cesar en
su conducta y, no obstante, siga creyendo que no depone su acti-
tud agresiva. En este caso nos hallaremos con un error vencible de
prohibicin; c ) pero, por ltimo -y esto es lo ms corriente-, puede
acontecer que el agredido reconolca qiie la agresin ha terminado,
pero quiere asegurarse de que no se reiniciar, de que no es una
mera pausa para volver al ataque, v aqu no est actuando un
enor, sino agotando la condiicta defensiva ms all del cese de
la agresin. Ese agotamiento de la defensa est prohibido, puesto
que no lo ampara la justificacin, que slo cubre la accin defen-
siva En presencia de la agesin, corresponde a la misma conducta
dolosa (quiere lesionar, no ya para hacer cesar la agresin, sino
para asegurarse la cesacin de la misma, es decir, para asegurar la
eficacia de su defensa). En este agotamiento de la defensa no hay
ningn error, ni vencible ni invencible y no est excliida la fina-
Iidad defensiva, pese a haber cesado la agresin.
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACI~N EN PARTICULAR 645
Este entendimiento no lleva a conclusiones poltico-criminales
absurdas, como seria el caso del que coatina disparando por la
espalda contra el ex-agresor que arroj el arma y huye o del que
contina golpeando al ex-agresor que esta desvanecido contra un
muro, porque en ninguno de esos casos puede decirse que conti-
na la finalidad defensiva. Al mismo tiempo excluye de su mbito
los casos del llamado "exceso intensivo" ab initio, es decir, en los
que tambin es absurdo poltico-criminalmente admitir la ateniian-
te o la impunidad cuando nunca se dieron los requisitos de la jus-
tificacin.
Por ltimo, cuando en los casos en que opera la disposicin
del art. 35 se presenta la hiptesis de un error vencible de prohibi-
cin, tambin se acudir a la solucin all prevista, pero ello no
sera en funcin del error vencible, sino del menor grado de antiju-
ridicidad que en el caso se opera.
Nez defiende l a naturaleza culposa de l as conductas previstas
en el art . 35 ??O, en t ant o que Bacigalupo afi rma que son dolosas 221. Si
bien Bacigalupo entiende que l as referidas conductas son dolosas, difiere
de nuestro planteamiento porqi;e l as i nt erpret a como casos de error ven-
cible de prohibicin, de lo que deduce analgicamente que los casos en
que no haya exceso, pero que tambin sean vencibles de prohibicin in-
directos, deben resoiverse de l a misma manera. <' En t ant o l a esencia de
los supuestos de hech'o que designamos como eximentes put at i vas es idn-
t i ca a l a de los casos de exceso, ser ineludible regirlos por el art . 35
cp" 222,
Dicha interpretacih,sera correcta si el art . 35 exigiese el error,
pero par a nada habla de error vencible. Adems, este aut or agrega que
cuando no hay tipo culposo. "la atenuacin deber practicarla ei juez,
dentro de la escala penal del delito doloso, y teniendo en cuenta l as pro-
porciones que, en general, guarda el legislador dentro de estas escalas
respecto de l as ms leves (culpa) y en especial l as del art . 44 CP"?'*.
Cree~nos que atando no hay tipo culposo, conforme al art. 35, no co-
rresponde aplicar para alguna *?*, p e s lo contrario es penar o qlhe la
ley no pena.
En sntesis, creemos que l a interpretacin de Bacigalupo es exten-
siva de punibilidad en cuanto requiere e1 error vencible en el art . 35 y
en cuanto a que pretende penar acciones que no tienen pena establecida.-
Si bien reconocemos que l a interpretacin analgica in bonam par-
?" NNrNn, RICARDO C., A la ley penal no hay que alterarla (acerca del
nrt. 35 CP, en JA, del 19 de diciembre de 1975).
z21 BACIGALUPO, op. cit. en NPP.
-22 BACICALUPO, op. cit., p. 61.
ldem, 69.
z4 Cfr. FONTN BALESTRA, loc. cit.
646 TEOIA DEL DELITO
tem no tiene por qu est ar vedada, lo cierto es que l a que realiza Baci-
galupo no es una interpretacin analgica in bonam partem, pues puede
serlo respecto de quien cae en error de prohibicin indirecto, pero n o
en cuant o al que sin error cae en exceso, qye es excluido por Bacigalupo
del mbito del art . 35, cuando ese artculo en ningn momento exige el
error vencible. Es a interpretacin es extensiva in malam purtem, por-
que, al igual que nuestra doctrina tradicional, agrega al art . 35 un re-
quisito que no contiene.
El error vencible de que habla Bacigalupo, en l a doctrina uni t ari a del
er r or es el llamado "exceso culposo", es decir, l a pretendida "culpa"
en el excederse, no en l a conducta que se realiza en exceso. Ant e una
disposicin legal muy similar a l a nuestra, l a jurisprudencia de casa-
cin venezolana entendi que l a ley no establece diferencia al guna ent re
el "exceso doloso" y el "exceso culposo", es decir, que l a ley no requiere
el error vencible ??5.
Nuestro esquema interpretativo del art . 35 CP fue objetado por Ba-
cigalupozz6, a cuyos argumentos respondi Gimnez, a nuestro juicio
correctamente. En principio, Bacigalupo sostiene que no puede haber un
menor grado de antifuridicidad, puesto que este no es un concepto que
admite grados, sino un menor grado de injusto. Gimnez sostiene que
"si l a antijuridicidad es l a caracterstica del injusto, de l a cual depende
su mayor o menor grado, ser l a intensidad de l a relacin - e n qu% l a
antijuridicidad consiste- l a que determinar el grado del injusto, o sea
que t a n graduable es l a relacin como la caracterstica que de l a rela-
cin le deviene a uno de sus trminos" :27.
Bacigalupo sostiene que una conducta que comienza siendo justifi.
cada y termina siendo antijurdica es inconcebible, pues se t r at a de un
puro "concepto de ficcin", destructivo de l a unidad de l a conducta, con
graves consecuencias en materia de concurso ideal. Gimnez responde
que l a cuestin de l a unidad de l a conducta debe ser resuelta a nivel
de l a tipicidad y, en caso de resultnr luego que en l a comprobacin de
l a antijuridicidad l a causa de justificacin slo l a cubre parcialmente.
no podra sostenerse por ello l a existencia de dos conductas, porque eso
destruira l a concepcin estratificada del delito. As, creemos que cinco
puetazos sucesivos e inmediatos son ,una sola conducta, y a nadie se
l e ocurri r a sostener que son cinco lesiones en concurso real, dados con
unidad resolutiva. Si t res de ellos se han dado mi ent ras el ot ro agrede al
suieto y dos cuando ya ha cesado l a agresin, no hay por qu sostener
que son conductas, cuando ya a nivel de l a tipicidad hemos dicho que
es una conductazz8, y cuando se mantiene l a finalidad defensiva.
M M E N ~ A , A, , JOS RAFAEL, Exceso en la defensa, en "Revista de la
Facultad de Derecho, Universidad Santa Mara", Caracas, 1973, nQ 4, pp. 25 y SS.
226 BACIGALUPO, Unu sentenciu trascendente sobre la cuestin del exceso
(art. 35 CP) y la conciencia de la antijuridicidad, en NPP, ao IV, n9 5, 1975,
pp. 47 y SS.
GIMNEZ, ARNOLW ALBERTO, En torno al artculo 35 del Cdigo Penul,
en ]A del 18 de agosto de 1976.
Cfr. GIMNEZ, ARNOLW ALBERTO, op. cit.
Cabe acl arar que el planteamiento de Bacigalupo podra t ener an-
damiento en otro sistema legislativo, como es el de l as eximentes incom-
pletas, entendidas como causa de atenuacin, t al como sucede en Es.
paa, donde Cerezo Mir hizo una interpretacin similar 2 2 ~ o como acon-
teca en el inc. lV del art . 83 del cdigo argentino de 1886, seguido por
el art . 64 del proyecto de 1891 y postulado por Jofr par a el homicidio
en el proyecto de 1917 2". No obstante, como ya vimos, ste no es el sis-
tema de nuestro derecho positivo. El sistema del exceso del cdigo de
Baviera fue reemplazado en el cdigo brasileo de 1830 por un sistema
de eximente incompleta (prrafo 3" del art . l a ) , que fue el adoptado e n
Espaa, simplificado por el cdigo de 1848, al enunciar l as eximentes
incompletas en forma genrica, puesto que el cdigo brasileo imperial
se refer a realmente a una "defensa incompleta". No obstante, esta evo-
lucin f ue desechada desde que se derog el cdigo de 1886, que segua,
.como dijimos, el modelo espaol.
Dice Gimnez que "cabe reconocer que, de lege ferenda, el art . 35
puede dar l ugar a objeciones, puesto que no cabe duda que l a atenuacin
de l a pena es excesiva, teniendo en cuenta que deja impunes l as con-
ductas por l abarcadas cuando no hay escala penal fi j ada cuando no
hay tipo culposo"?jl. No obstante, reconoce que estas objeciones no l as
podemos hacer valer dogmticamente, sino tenerlas en cuenta par a una
f' ut ura reforma legislativa.
Conforme a su directo antecedente histrico, la disposicin del
art. 35 se referira nicamente a los casos de obediencia debida,
legtima defensa y estado de necesidad, que eran los contemplados
en el art. 49 del Cdice Zanardelli, al que remita el art. 50 del
mismo texto. En nuestro cdigo no hay ninguna aclaracin al res-
pecto, por lo que no slo se ha planteado alguna duda acerca de
la posibilidad de que abarca la coaccin 232 y en tiempos de la san-
cin del cdigo se sostuvo que abarcaba el exceso en cualquier
supuesto de los incs. 29 a 79 del art. 34 ?". Creemos que estas opi-
niones son inadmisibles, puesto que siempre se tratar de un proble-
ma que debe resolverse en el plano del injusto. Creemos que su
mayor campo ser indudablemente el de la legtima defensa, sien-
do ms raras las hiptesis en que pueda hablarse de exceso en el
estado de necesidad, aunque no cabe descartarlo. En las restantes
causas de justificacin entendemos que debe manejarse con suma
229 CEREZO MIR, La conciencia de la antiiuridicidad en el Cdigo Penal
Espaiiol, en "Revista de Estudios Penitenciarios", Madrid, M, 1964, pp. 449 y sr.
230 Proyecto de 1917, p. 274.
*3l CIMNEZ, ARNOLDO A., loc. cit.
"3 V. DE LA RA, 468.
233 JOFRE, TOMS, El Cdigo Penal & 1922, Buenos Aires, 1922, p. 100.
prudencia. De cualquier modo, la pregunta a formularse en cada
tipicidad permisiva ser si la misma admite que la finalidad per-
seguida por la conducta justificada puede continuar hasta agotarse,
una vez cesada la situacin de justificacin.
En cuanto al cumplimiento de un deber jurdico, entendemos
que, por tratarse de iina causa de atipicidad y no de justificacin
en principio no es admisible. No cabe dudar inucho acerca de los
desastrosos efectos que para la seguridad jurdica acarreara la
admisin lisa y llana del exceso "extensivo" e "intensivo" en este
terreno, que algunos autores ~ostulan. No obstante, es digna de
meditarse la posibilidad de una antinormatividad menor ( y de un
injusto atenuado en consecuencia), particularmente en los casos en
que el exceso tenga lugar en conductas defensivas que se realizan
en cumplimiento de deberes jurdicos.
Cabe aclarar que hay otro supuesto de menor antijuridicidad
o de injusto atenuado del que nos ocuparemos ms detalladamente
en oportunidad de considerar la inculpabilidad, por tratarse de una
cuestin ntimamente conectada con esta problemtica. Se trata del
estado de necesidad cxculpante, consagrado en el inc. 20 del art. 34.
En cl estado de necesidad exculpante, la conducta permanece siem-
pre antijurdica, pero, dado que el autor acta all para salvar un
bien jurdico, el contenido de injusto de &a conducta es siempre
inferior al de los supuestos en que no se produce ese fenmeno.234.
I N D I C E
CAPTULO XIV
NECESIDAD Y CRITERIOS DE CONSTRUCCION
TEORICA
1 - EL DELITO .EN EL DERECHO POSITIVO
. .
214. El delito en el derecho positivo ...................... 11
11 - NECESIDAD DE UNA CONSTRUCCION ESTRATIFICADA
DE LA TEORfA DEL DELITO
215. La doble tautologa de cualquier definicin formal del de-
lito y la infec~indidad de las teoras unitarias .......... 14
216. Las pretendidas posiciones intermedias ................ 18
111 - POSIBLES CRITERIOS SISTEMATICOS
217. De la accin hacia su autor .......................... 19
.................. 218. 2% puede seguir el camino inverso? 19
................ 219. LO objetivo-subjetivo es criterio til? 21
220. Breve anticipacin de las dificultades sistemticas que
apareja el criterio "objetivo-subjetivo" ................ 25
1V - LOS ESTRATOS ANALITICOS
221. El sentido de la estratificacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
222. Una distincin primaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
223. La tipicidad ........................................
224. La antijuridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225. La culpabilidad
V - LAS ETAPAS DE LA EVOLUCION TEORICA
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226. El sistema de Liszt-Beling
227. Los llamados sistemas "neoclsicos" . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228. La sistemtica, finalista
229. Las estructuras analticas del delito y sus principales pas-
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pectivas filosficas
230. Evolucin terica del delito en la dogmtica nacional . .
VI - LAS ESTRUCTURAS DOGMATICAS DEL DELITO
Y LAS POSICIONES FILOSOFICAS Y POLITICAS
231. Las estructuras dogmticas del delito y las posiciones fi-
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . losficas y polticas
TTULO SEGUXDO
LA CONDUCTA
CAPTULO XV
UBICACIN Y ESTRUCTURA DE LA CONDUCTA
..................................
232. Conducta e injusto 43
......
233. Conducta, accin, acto, hecho, evento, resultado
50
11 - LA CONDUCTA COMO OBJETO DE REGULACION
JURIDICA
............................
234. Los hechos y la conducta
55
...............................
235. Las personas jurdicas 55
111 - CONDUCTA IMPLICA VOLUNTAD
236. "Voluntad final" es una expresin tautolgica . . . . . . . . .
237. Conducta biocibernticamente anticipada . . . . . . . . . . . . .
a ismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238. Origen y evolucin del fin 1'
239. Voluntad y deseo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
240. Voluntad y conocimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV - 6HAY ELEMENTOS DE LA CONDUCTA?
241. Lo ntico y lo analtico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
242. Ubicacin sistemtica del resultado y del nexo causal . .
243. La tesis que ubica a la causalidad y al resultado en la
conducta es errnea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
LA CONDUCTA COMO CARCTER GENRICO
PARA TODAS LAS FORMAS DE TIPICIDAD
1 - LOS TIPOS PENALES INDIVIDUALIZAN CONDUCTAS
244. Los tipos penales individualizan conductas . . . . . . . . . . . .
11 - TIPOS DOLOSOS Y CULPOSOS
245. Finalidad y dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
246. Finalidad y dolo eventual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
247. La culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
111 - TIPOS ACTIVOS Y TIPOS OMISIVOS
248. La omisin a nivel pretpico no existe . . . . . . . . . . . . . . . .
249. La exteriorizacin de la omisin y el aliud agere (otro
hacer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
250. La causalidad en las omisiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV - SfNTESIS
251. Sntesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
LOS CONCEPTOS "IDEALISTAS DE ACCION
Y SU CRITICA
1 - EL CONCEF'TO IDEALISTA TRADICIONAL:
LA TEORfA CAUSAL DE LA ACCIN
252. "Idealismo" y "realismo" en la teora de la conducta . . 97
253. Las races filosficas del concepto tradicional causalista 9(3
254. Algunos de los problemas que esta teora plantea . . . . . . 104
255. La esencia de la pretensin: conducta es un concepto
jurdico-penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
256. La difusin del causalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
11 - LOS CONCEPTOS "SOCIALES" DE ACCION
257. Su origen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . :. . . . . . .
258. Diversidad de exposiciones de la teora socia1 . . . . . . . . . .
259. Finalismo y concepto social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
260. 4Es posible extraer alguna otra consecuencia del llamado
"concepto social"? . . . . . . . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . .
261. Balance sobre su significacin terica y prctica . . . . . .
111 - LAS TENTATIVAS CONTEMPORANEAS DE DESPLAZAR
CONDUCTA HUMANA DE SU POSICION DE CARACTER
GENERICO DEL DELITO
262. La accin concebida como realizacin de tipo legal . . . .
263. La concepcin de HeIlmuth von Weber . . . . . . . . . . . . . .
264. El concepto teolgico de Schmidhiiuser . . . . . . . . . . . . . . .
265. La crtica del concepto ontolgico de conducta de Roxin
266. E1 desplazamiento de la conducta mediante la afirmacin
de acciones tpicas no voluntarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
267. Valoracin general de la pretencin de desplazar a la con-
ducta de la base de la teora del delito . . . . . . . . . . . . . .
268. El concepto de conducta y la poltica criminal . . . . . . . .
AUSENCIA DE CONDUCTA
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 . Concepto y enumeracin 135.
11 . FUERZA FfSICA IRRESISTIBLE
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
270 . Delimitacin 136
,,..,..,...,.... . S71 . Supuestos de fuerza fsica irresistible 138
III . INVOLUNTABILIDAD
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
272 . Delimitacin 140
. . . . . . . . . . . . . . .
273 . La involuntabilidad en el cdigo penal
143
274 . La metamorfosis de la frmula rusa en el cdigo penal
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
argentino 148
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. 275 Estado de inconsciencia 149
. . . . 276 . Culminacin de la metamorfosis de la frmula rusa
151
. . . . . . . . 277 . Los supuestos de involiintabilidad en particular
154
. . . . . . . . . . . . 278 . El estado de in~luntabilidad "imputable" 159
IV . LA IMPORTANCIA DE LA AUSENCIA DE CONDUCTA
. . . . . . . . . .
279 . La importancia de la ausencia de conducta
159
V . SUPUESTOS QUE HAN SUSCITADO DUDAS
DOCTRINARIAS
. . . . . . . . . . . . . . 280 . La incapacidad para dirigir las acciones 161
281 . La obediencia debida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 6 2 ,
TIPICIDAD
1 - TIPICIDAD EN GENERAL
CAPTULO XIX
CONCEPT'UACIN GENERAL DEL TIPO
PENAL
1 - DEFINICION
,281. Definicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
283. Tipo, tipicidad (adecuacin tpica) y juicio de tipicidad
284. Tipo sistemtico ( o fundamentador) y tipo-garanta . .
285. Otras "clases de tiposm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
111 - hlODALIDADES TECNICO-LEGISLATIVAS
DE LOS TIPOS
286. Tipos legales Y tipos jiidiciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
287. Tipos abiertos y tipos cerrados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288. Otros supuestos de apertura tpica
A 280. El "tipo de autor" y el "tipo de acto" . . . . . . . . . . . . . . . .
IV - TIPICIDAD Y LEY PENAL EN BLANCO
290. Tipicidad y ley penal en blanco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
DISTINTAS CONCEPCIONES DOCTRINARIAS
DEL TIPO PENAL SEGN SUS RELACIONES
CON LOS OTROS ESTRATOS ANALTICOS
1 - EL TIPO PENAL ANTES DE 1906
291. El tipo penal antes dc 1906 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
11 - POSIBLES VARIANTES TEO'RICAS. ENUNCIADO
GENERAL
292. Posibles variantes tericas. Enunciado general . . . . . . .
111 - TIPO OBJETIVO Y SUBJETIVO
293. Teora objetiva del tipo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.294. Concepto mixto o complejo del tipo penal . . . . . . . . . . . .
IV - TIPO Y ANTIJURIDICIDAD
295. Concepcin avalorada del tipo penal . . . . . . . . . . . . . . . . . .
296. Implicacin (teora de los elementos negativos del tipo)
297. Teora de la "ratio essendi" (tipo de injusto) . . . . . . . . .
298. El carcter indiciario de la tipicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V - RELACIONES DEL TIPO CON LA CULPABILIDAD
299. La teora del "Leitbild" o "figura rectora" . . . . . . . . . . :.
300. La teora del "tipo de delito" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
301. Critica general a los conceptos de "tipo de culpabilidad
CAP~TULO XXI
1 - INTERS, BIEN Y NORMA JURfDICOS
302. Inters jurdico v bien jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
303. Inters jurdico y norma jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11 - EL PAPEL DE LA LEY PENAL
304. Lcy penal y antijuridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
305. Conclusiones acerca de las relaciones de la tipicidad con
la antijuridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
306. La gestacin del tipo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . .
111 - EL TIPO PENAL: TIPO LEGAL MAS TIPO
CONGLOBANTE
307. La incierta ubicacin cle In afectacin del bien jurdico
en la teora clc la tipicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . .
308. La explicacin del fenmeno a la liiz de la funcin del
orden jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
309. El tipo y la tipicidad conglobantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV - LOS BIENES JURIDICOS
310. LOS entes que son "objeto" de inters jurdico . . . . . . . . .
311. El concepto de bien jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
312. i La moral como bien jurdico? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
313. Tentativas de prescindir del cnncepto d bien jurdico . .
314. Evolucin y distintos conceptos de bien jurdico . . . . . . . .
315. Funciones del concepto de bien jiirdico . . . . . . . . . . . . . .
' V - LA AFECTACION DEL ENTE PRESUNTO OBJETO DE
TUTELA JURIDICO-PENAL (BIEN JURIMCO)
316. Clasificacin de los tipos penales en razn del bien ju-
rdico afectado . . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
317. Afectacin del bien jurdico y resultado material . . . . . .
318. Tipos penales de dao y de peligro , . . . . . . . . . . . . . . . . .
319. Clasificacin de los tipos penales por la intensidad de
afectaci6n al bien jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11 - LA TIPICIDAD LEGAL
CAPTULO XXII
ASPECTO OBJETIVO DEL TIPO DOLOSO
1 - MANIFESTACION TIPICA DE LA VOLUNTAD
320. Manifestacin tpica de la voluntad . . . . . . . . . . . . . . . . . .
321. El resultado material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
322. La relacin de causalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
323. La causalidad: forma categorial del pensamiento o cate-
gora del ser? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
324. Causalidad e imputacin objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
111 - LOS SUJETOS
325. Los sujetos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282
IV - ELEMENTOS NORMATIVOS DE LOS TIPOS
LEGALES
3.28. Elementos normativos de los tipos legales . . . . . . . . . . . .
V - "EXCURSUS" SOBRE LA CLASIFICACION DE LOS
TIPOS LEGALES
327. "Excursus" sobre la clasificacin de los tipos legales . .
328. Cuadro de las clasificaciones secundarias de los tipos le-
gales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
329. Clasificacin en razn de su formulacin legal . . . . . . . .
330. Clasificacin por la ejecucin de la conducta . . . . . . . . . .
CAP~TULO XXIII
TIPOS ACTIVOS: ASPECTO SUBJETIVO DE LOS
TIPOS DOLOSOS (EL DOLO)
1 - CONCEPTO
331. Estructura general de los tipos dolosos . . . . . . . . . . . . . . . .
332. Qu es el dolo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11 - EL ASPECTO COGNOSCITIVO DEL DOLO
333. Las formas de conocimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
334. 2Conocimiento actual o actualizable? . . . . . . . . . . . . . . . . .
335. La naturaleza del conocimiento presupuesto en el dolo
(efectivo) y en la culpabilidad ("consciencia de la an-
tijuridicidad) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
336. Dolo avalorado y dolo desvalorado . . . . . . . . . . . . . . . . . .
337. El conocimiento de los elementos normativos del tipo . .
338. El conocimiento de los elementos normativos y el error
de derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
339. El conocimiento de los "caracteres negativos" del tipo . .
340. La previsin de la causalidad y del resultado . . . . . . . . . .
341. Casos particulares de error de tipo sobre la causalidad y
el resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
342. Error sobre agravantes y atenuantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
343. Delimitacin del error de tipo y el error de prohibicin
344. El error de tipo por incapacidad psquica . . . . . . . . . . . .
345. El error de tipo en el cdigo penal argentino . . . . . . . . . .
346. Delimitacin del error de tipo.de otras clases de error . .
111 - EL MOMENTO CONATIVO O VOLITIVO DEL DOLO
347. Clases de dolo segn este momento . . . . . . . . . . . . . . . .
348. Dolo alternativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
349. El dolo de mpetu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
350. Otras "formas" de dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
TIPOS ACTIVOS: ASPECTO SUBJETIVO DE LOS
TIPOS DOLOSOS ( ELEMENTOS SUB JETIF7OS
DEL TIPO DISTINTOS DEL DOLO)
1 - EVOLUCION CONCEPTUAL
351. El concepto y sil origen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
352. Los negadores de su existencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
353. La doctrina nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11 - UBICACION SISTEMATICA
354. Ubicacin sistemtica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
111 - DIFICULTADES SISTEMATICAS PARA UNA
UBICACION EN LA TEORfA CAUSALISTA
DEL DEVITO
355. Dificultades sistemticas para una ubicacin en la teora
causalista del delito . . . . . ..,. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV - CLASIFICACIONES DE LOS TIPOS CON ELEMENTOS
SUBJETIVOS DEL DOLO
356. Clasificaciones de los tipos con elementos subjetivos dis-
tintos del dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V - LA DISTINCION DE LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS
DEL TIPO RESPECTO DE LA CULPABILIDAD
357. La distincin de los elementos subjetivos del tipo respecto
de la culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CAP~TULO XXV
J,OS TIPOS ACTIVOS: TIIJOS CCTLPOSOS
1 - ESTRUCTURACION GENERAL DE LA CULPA
358. Panorama de su probIem8tica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
359. Los tipos culposos como tipos abiertos . . . . . . . . . . . . . . .
11 - LA FUNCION DEL FIN EN LOS TIPOS CULPOSOS
360. La funcin del fln en los tipos culposos . . . . . . . . . . . . . .
111 - LA FUNCION DEL RESULTADO EN LOS TIPOS
CULP0S0S
361. La frincin del resultado en los tipos culposos .........
IV - LA VIOLACIN DEL DEBER DE CUIDADO
. . . . . . . . . . . . . . . . 362. Individualizacin del deber de cuidado
363. La relacin de determinacin del resultado por parte de
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . la violacin del deber de cuidado
V - EL TIPO SUBJETIVO
364. El tipo subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI - SfNTESIS DE LOS REQUERIMIENTOS DE LA
TIPICIDAD CULPOSA
365. Sntesis de los requerimientos de la tipicidad culposa . .
VI1 - EXCURSUS COMPLEMENTARIO
366. ;Es la culpa una cmisin? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
367. Dificultades que apareja la ubicacin de la culpa en la
culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
368. Algunas crticas al concepto finalista del tipo culposo . .
369. hay grados de culpa? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CAPTULO XXVI
EL "NULLUM CRIMEN SINE CULPA" Y
LAS VIOLACIONES AL MISMO
1 - EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y EL
"NULLUM CRIMEN SINE CULPA"
370. El principio de ciiIpabilidad en la dogmtica contempo-
rnea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
371. El fundamento del "nullum crimen sine culpa" . . . . . . . .
11 - LA NEGACION DEL PRINCIPIO "NULLUM CRIMEN
SINE CULPA" (EL "VERSAR1 IN RE ILLICITA")
378. Su enunciado .......................................
373. La responsabilidad objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
111 - LOS LLAMADOS "DELITOS CALIFICADOS
POR EL RESULTADO"
374. Las figuras complejas y la preterintencin ............
375. iHav delitos calificados por el resultado "stricto sensu"
en l CP argentino? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
376. La llamada "prohibicin de regreso" ..................
IV - LOS SUPUESTOS DE INCULPABILIDAD
PROVOCADA
.............................. 377. La teora del "versari"
378. La teora de las "actiones liberae in causa" ............
.... 379. Crtica de la teora de las "actiones liberae in causa"
LOS TIPOS OMISIVOS
1 - NATURALEZA DE LA OMISION
................... 380. La omisin como estructura tpica?
.................... 381. <Es posible una omisin pretpica?
11 - LA ESTRUCTURA DEL TIPO OMISIVO
OBJETIVO
383. SituaciGn objetiva, exteriorizacin y psibilidad fsica . . .
383. Equivalente tpico de la causacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .384. El autor
385. Las mdalidatles de la tipicidad activa en la estructura
tpica omisiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
111 - EL TIPO SUBJETIVO
386. E1 conocimiento de la posicin dc garante . . . . . . . . . . . .
. . . . 387. Otros aspectos cognoscitivos del dolo en la omisin
388. El aspecto conativo del dolo en la estructura omisiva . .
IV - LAS O?rIISIONES CULPOSAS
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .389. Las omisiones culposas
111 - L.4 TIPICIDAD CONGLOBANTE
TIPICID.4D i ATIPICID.4D COSGLOBANTES
.................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . :390. Planteamiento : 485
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .391. La teora de la "imputacin"
488
11 - L.4 TENTATIVA DE SOLUCIN POR VfA DEL
REALISXlO SOCIAL (LA TEORfA DE L.4
"ADECUACION SOCIAL DE LA
CONDUCTA")
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . :392. Concepto v disciisin doctrinaria
490
393. Los casos .de adecuacin social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
495
394. Crticas de la teora v aplicacin de la misma en el de-
recho argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497
-395. El error sobre la adcciiacin social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
501
111 - LA ATIPICIDAD CONGLOBANTE RESULTANTE
DEL IIANDATO DE LA CONDUCTA REALIZADA
(CUMPLIMIENTO DE UN DEBER JURfDICO)
396. Precisin de la diferencia entre atipicidad y justificacin
397. Crtica de la consideracin del cumplimiento de un deber
jurdico como causa de justificacin . . . . . . . . . . . . . . . . . .
398. La llamada "colisin de deberes" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV - L.4 DISPOSICIN DEL BIEN JURfDICO COMO CAUSA
DE ATIPICIDAD CONGLOBANTE (LIMITE DEL
PODER REPRESIVO)
399. La aquiescencia: titularidad v disponibilidad . . . . . . . . . .
400. El acuerdo y el consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
401. Requisitos de Ia aquiescencia en general . . . . . . . . . . . . . .
402. Aquiescencia en delitos de peligro y cull;.osos . . . . . . . . . .
403. El consentimiento presunto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
404. La pretensin de tutelar bienes jurdicos contra la propia
voluntad del titular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V - LA ATIPICIDAD CONGLOBANTE FUNDADA EN EL
FOSIENTO DE LA CONDUCTA QUE QUEDA%
ABARCADA EN EL TIPQ LEGAL
405. Las lesiones en la prctica de los deportes . . . . . . . . . . . .
406. Lesiones deportivas tpicas v atpicas . . . . . . . . . . . . . . . . . .
407. La intervencin quirrgica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
-408. Discusin doctrinaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
409. El resultado positivo y las reglas del arte mdico . . . . . .
410. Las intervenciones (luirrgicas sin fin teraputico . . . . . .
411. El deber de explicacin del mkdico . . . . . . . . . . . . . . . . . .
412. iPirede actiiar el mdico contra la voluntad del paciente?
VI - LA .4TIPICIDAD CONGLOBANTE POR LA
INSIGNIFICANCIA DE LA AFECTACION
413. La atipicidad conglobante por la insignificancia de la
afectacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI1 - EL ERROR SOBRE LA ATIPICIDAD CONGLOBANTE
414. El error sobre la tipicidad coiiglobantt . . . . . . . . . . . . . .
557
LA ANTIJURIDICIDAD
CAPTULO XXIX
LA AXTI JURIDICID.4D Y L.4 JUSTIFICACIN
1 - ANTIJURIDICIDAD FORhlhL Y h124TERI,4L
415. Planeamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
416. Sus consecuencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11 - ANTIJURIDICIDAD OBJETIVA E INJUSTO
PERSONAL
417. El injusto personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
111 - LOS TIPOS PERhlISIVOS EN GENERAL
418. El tipo permisivo v la mecnica de averiguacin de la an-
tijuridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
419. La estructura del tipo permisivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
420. La congruencia en los tipo. permisivos . . . . . . . . . . . . . . . .
421. El fundamento genrico de los tipos permisivos . . . . . . . .
422. Clasificacin general de las causas de justificacin . . . .
CAP~TL~LO XXX
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN EN
PARTICULriR
1 - LEGfTIhfA DEFENSA
423. Naturaleza y fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
424. La racionalidad de Ia defensa legtima . . . . . . . . . . . . . . . .
425. Objetos legtimamente defendibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
426. La agresin ilegtima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
427. La accin defensiva que afecta bicncs de terceros . . . . . .
664 I NDI CE
428 . Lmite temporal de la accin de defensa . . . . . . . . . . . . . .
429 . La provocacin siificiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . 430 . Casos dudosos de necesidad racional del medio
431 . Defensa de terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
432 . La defensa de1 Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
433 . Casos legales especiales de lcgtima defensa . . . . . . . . . .
11 . EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
433 . Concepto y fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
435 . Requisitos del estado de necesidad justificante . . . . . . . .
111 . EL EJERCICIO DE UN DERECHO
436 . E1 ejercicio de iin derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV . LA TEORfA DEL RIESGO PERMITIDO
....................... 437 . La teora del riesgo permitido
V . CAUSAS ESPECIFICAS DE JUSTIFICACION
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
438 . Causas especficas de justificacin
VI . CONCURRENCIA DE CAUSAS DE JUSTIFICACION
..............
.439 . Concurrencia de causas de justificacin
. . . . 440 . La antijuridicidad en los delitos culposos en general
441 . La legtima defensa ................................
442 . Estado de necesidad justificante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443 . Consentimiento
VI11 . LA JUSTIFICACION EN LOS DELITOS OMISIVOS
. . . . . . . . . . . . . . . . 444 . La justificacin en los delitos omisivos
IX . DISUINUCION DE LA ANTIJURIDICIDAD
.................... 445 . Disminucin de la antijuridicidad
Se rermin de iiiipriinir eii
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eii el incs de agosto de 1996