Erick Rincn Crdenas 2 RESUMEN: En la introdccin de las ne!as tecnolo"#as en la ad$inistracin %&blica colo$biana' se !iene %lanteando co$o na de las %roble$ticas %rinci%ales( el te$a de la actacin ad$inistrati!a a tra!)s de $edios electrnicos' es%ec#*ica$ente la tilizacin del doc$ento electrnico' co$o *or$a+ na *or$a de $ani*estacin de la !olntad ad$inistrati!a( El %resente art#clo %retende de$ostrar co$o el acto ad$inistrati!o electrnico es %osible a la lz de la le"islacin colo$biana( ,-S.R,C.: Introdcin" t/e ne0 tec/nolo"ies in t/e Colo$bian %blic ad$inistration' it1s co$in" to set like one o* t/e %rinci%al %roble$s' t/e to%ic o* ad$inistrati!e actation across e2electronic doc$ent: it is to sa3' t/at t/is instr$ent beco$es an ad$inistrati!e $ani*estation o* consent( ./is article 0ants to %robe /o0 t/e electronic ad$inistrati!e act is %ossible in t/e Colo$bian 4e"islation( P,4,-R,S C4,5E: 6oc$ento Electrnico' Co$ercio Electrnico' ,cto ,d$inistrati!o' 7ir$a 6i"ital( SUM,RIO:
1( Nota Introdctoria 2( 7nda$entos 8r#dicos del Co$ercio Electrnico 2(1( E9i!alencia 7ncional de los ,ctos electrnicos: 2(2( 4a netralidad tecnol"ica: 2(:( -ena 7e: 2(;( 4a libertad Contractal: 1 ,bo"ado de la Uni!ersidad de la Sabana' -o"ot <Colo$bia=( Es%ecialista en 6erec/o ,d$inistrati!o de la Uni!ersidad del Rosario' *e 8o!en In!esti"ador de CO4CIENCI,S' al$no del 6octorado de la Uni!ersidad ,l*onso > el Sabio de Madrid 3 es docente2in!esti"ador de la Uni!ersidad Ser"io ,rboleda( 2 ,bo"ado de la Uni!ersidad del Rosario' -o"ot <Colo$bia=( Es%ecialista en 6erec/o 7inanciero de la $is$a Uni!ersidad( 6i%lo$ado Internacional en Co$ercio Electrnico de la Uni!ersidad E?ternado de Colo$bia( 7e 8o!en In!esti"ador de CO4CIENCI,S( En la actalidad es %ro*esor de Carrera ,cad)$ica de la 7acltad de 8ris%rdencia de la Uni!ersidad del Rosario 3 es al$no del 6octorado de la Uni!ersidad ,l*onso > el Sabio de Madrid( 1 :( Resea de la 4e3 @2A de 1BBB o 4e3 de Co$ercio Electrnico en Colo$bia ;( I$%licaciones econ$icas de las Ne!as .ecnolo"#as de la In*or$acin 3 la Co$nicacin @( I$%licaciones Cr#dicas de las Ne!as .ecnolo"#as de la In*or$acin D( El 6oc$ento Electrnico D(1( El MensaCe de 6atos: D(2( 6e*inicin de 6oc$ento Electrnico 3 de s !alor %robatorio D(:( Princi%ios Rectores en la Inter%retacin de los 6oc$entos Electrnicos: D(:(1( Princi%io 6e 4os E9i!alentes 7ncionales: D(:(2( El Princi%io de Inte"ridad: D(:(:( El Princi%io 6e 4a Inalterabilidad: D(:(;( El Princi%io 6e ,tenticidad: D(:(@( El Princi%io 6el No Re%dio: A( ,ctos ,d$inistrati!os %or $edios electrnicos A(1( Modernizacin de la 7ncin ,d$inistrati!a A(2( El ,cto ,d$inistrati!o 3 s conce%to clsico A(:( El ,cto ,d$inistrati!o co$o 6oc$ento Electrnico A(:(1( 4a 7ir$a del Ser!idor P&blico( A(:(2( Marco le"al %ara la ad$isibilidad del ,cto ,d$inistrati!o %or $edios electrnicos( A(:(:( 4as 7or$alidades del ,cto ,d$inistrati!o E( Conclsiones B( -iblio"ra*#a 1. Nota Introductoria 4a incor%oracin de las ne!as tecnolo"#as de la in*or$acin 3 la co$nicacin en la !ida cotidiana de las %ersonas /a $oti!ado n ca$bio considerado %or $c/os co$o re!olcionario 3 /a dado l"ar a la deno$inada FSociedad de la In*or$acinG' en la 9e la in*or$acin Ce"a n %a%el estrat)"ico co$o ele$ento de %oder cada !ez $as i$%ortante( : .oda esta trans*or$acin /a re%erctido na serie de as%ectos' relacionados con el $aneCo de la in*or$acin : C,S.E44S' M( ./e In*or$ation ,"e( -lack0ell Pblis/ers' 1BBD( 2 3 9e sin dda tienen na incidencia Cr#dica: Incre$ento e?%onencial de la %rodccin doc$ental( E!olcin incesante de las tecnolo"#as e$%leadas %ara la creacin 3 "estin de estos doc$entos' con $a3or %otencia' ra%idez 3 so%ortes de al$acena$iento( 4os ne!os so%ortes tecnol"icos con!i!en con los doc$entos en %a%el' e?istiendo en $c/os casos d%licidad de so%ortes %or el %aso a %a%el de los doc$entos electrnicos' 3 en otros casos a la in!ersa' con la di"italizacin de doc$entos( Por lo anterior' %ode$os decir 9e nos /e$os introdcido al desarrollo de n ne!o derec/o en$arcado en la libertad 3 la con*ianza' acorde a n /ec/o *ctico i$%osible de ne"ar co$o es la interde%endencia de los Estados 3 en "eneral de la co$nidad internacional' a tra!)s de la interaccin 3 nin %or $edio de los a!ances tecnol"icos( En tal sentido' esta$os ante la a%ertra a n ne!o derec/o' 9e re9iere $s %rontas 3 e*ecti!as solciones+ 3 9e se bica retornando a s %osicin %re*erencial dentro del desarrollo del con"lo$erado /$ano( 4a ,d$inistracin electrnica es na !#a %ara a!anzar /acia el desarrollo del F$eCor "obiernoG de las ,d$inistraciones P&blicas' ; en donde la tecnolo"#a es *nda$ental$ente n $edio 3 no n *in en s# $is$o( El !alor de la ,d$inistracin electrnica' %or tanto' no reside en el traslado de los ser!icios 9e %resta la ,d$inistracin' sino 9e debe res%onder a la o%ti$izacin 3 reor"anizacin de los es9e$as del ser!icio %&blico' de tal *or$a 9e %er$itan na $a3or e*iciencia 3 e*icacia en las relaciones con los cidadanos 3 e$%resas' as# co$o %ro%iciar el ca$bio cltral 9e e?i"e la i$%lantacin de la Sociedad de la In*or$acin( 4 El %ro"ra$a a"enda de conecti!idad dentro de ss %ro%estas de "obierno en l#nea+ %articlar$ente el %lan de accin desarrollado el 2D de *ebrero de 2HH; identi*ica : %ro3ectos estrat)"icos' dentro de los cales encontra$os: Iobierno en l#nea de orden nacional' Siste$as inte"rales de contratacin electrnica+ c3o obCeti!o %rinci%al consiste en Fproporcionar a la gestin contractual de las entidades pblicas una herramienta tecnolgica que permita llevar a cabo los procesos de contratacin directa para la adquisicin de bienes y servicios, as como la seleccin a travs de medios electrnicos, realizar la gestin de los contratos con el apoyo de medios electrnicos, adjudicacin de contratos en lnea, as como el seguimiento a los contratos por parte de los ciudadanos y organismos de control e igualmente impulsar el desarrollo del comercio electrnico en el pas(G Intranet "berna$ental' la cal bsca Crear una infraestructura tecnolgica de base, que permita el desarrollo de la arquitectura de obierno en !neaG Iobierno en linea en el orden territorio' c3o obCeti!o %ri$ordial se en Fdotar a las entidades territoriales de una solucin tecnolgica para soportar su gestin administrativa y manejo de tr"mites, y facilitar el acceso de los ciudadanos y funcionarios a los servicios de obierno en !nea en el orden territorial y nacional #tr"mites, informacin y quejas y reclamos$% ' in*or$acin obtenida de /tt%:JJ000(a"enda("o!(coJ : Esto no debe /acer ol!idar la necesidad' acorde con los tie$%os' de sstitir la obli"atoriedad del so del %a%el co$o so%orte doc$ental' tanto interna$ente en la ,d$inistracin co$o en las relaciones 9e los cidadanos $antienen con )sta( Por ello' es necesario ado%tar $edidas drsticas en F%roG de la s%resin de dic/a obli"atoriedad' *acilitando al cidadano el inicio de los %rocedi$ientos ad$inistrati!os $ediante la dis%onibilidad electrnica de todos los $odelos nor$alizados 9e actal$ente se encentran a s dis%osicin en so%orte %a%el en las de%endencias de la ,d$inistracin( Por todo lo anterior' en las si"ientes l#neas nos oc%are$os del doc$ento electrnico 3 ss %osibilidades de so al interior de la ,d$inistracin P&blica( 2. Fundamentos Jurdicos del Comercio Electrnico El Co$ercio electrnico se /a !isto Cr#dica$ente enri9ecido' teniendo co$o sstento el inter)s "eneral de brindar se"ridad 3 con*ianza %rinci%al$ente a los ne"ocios Cr#dicos 9e se desarrollan a tra!)s de las ne!as tecnolo"#as' en tal sentido encontra$os 9e e?isten los si"ientes catro %rinci%ios a%licables en los entornos electrnicos: @ 2.1. Equivalencia Funcional de los Actos electrnicos: El %rinci%io de la e9i!alencia *ncional de los actos Cr#dicos celebrados a tra!)s de $edios electrnicos res%ecto de a9ellos actos Cr#dicos sscritos en *or$a $anscrita' e inclso oral' constit3e el %rinci%al *nda$ento del Co$ercio Electrnico( Se trata de n re9isito sine qua non del Co$ercio electrnico' sin el cal no %odr#a desarrollarse con la se"ridad 3 con*ianza Cr#dica re9erida %or la sociedad( 6ic/o %rinci%io se %ede si$%li*icar en la si"iente *or$a: la *ncin Cr#dica 9e c$%le la instr$entacin escrita 3 at"ra*a res%ecto de todo acto Cr#dico' o s e?%resin oral' la c$%le de i"al *or$a la instr$entacin electrnica a tra!)s de n $ensaCe de datos' con inde%endencia del contenido' e?tensin' alcance 3 @ Para %ro*ndizar en este te$a se %ede !er: RINCON C,R6EN,S ERICK' CU-I44OS R,MIRO' FIntrodccin 8r#dica al Co$ercio ElectrnicoG' Editorial Ista!o Ibaez' -o"ot 2HH2( ; *inalidad del acto as# instr$entado( En ese orden de ideas' )ste %rinci%io constit3e la base *nda$ental %ara e!itar la discri$inacin de los $ensaCes de datos electrnicos con res%ecto a las declaraciones de !olntad e?%resadas de $anera escrita o tradicional( 2.2. La neutralidad tecnolgica: Este %rinci%io %ro%ende' %or9e las nor$as del Co$ercio electrnico' %edan abarcar las tecnolo"#as 9e %ro%iciaron s re"la$entacin' as# co$o las tecnolo"#as 9e se estn desarrollando 3 estn %or desarrollarse' teniendo en centa na inter%retacin realista 9e %er$ita 9e se desarrolle acorde a los /ec/os 3 las sitaciones en concreto' de $odo 9e la le"islacin est) acorde con el constante desarrollo de las ne!as tecnolo"#as( 2.. !uena Fe: Este %rinci%io es si$%le$ente na a%licacin en los entornos electrnicos del %rinci%io 9e in*or$a a ni!el "eneral todo el derec/o' en es%ecial cando se /ace re*erencia al interca$bio nacional o internacional de bienes 3 ser!icios' 3a 9e cando nos re*eri$os al co$ercio electrnico este %rinci%io ad9iere es%ecial rele!ancia %or canto las caracter#sticas del interca$bio 9e se realiza %or $edio de los so%ortes tecnol"icos esta *nda$entada en la con*ianza entre los inter!inientes( 2.". La li#ertad Contractual: Este %rinci%io' es $s na $ani*estacin o consecencia necesaria del %rinci%io sobre la inalterabilidad del derec/o %ree?istente' *rente al Co$ercio electrnico' siendo este n derec/o 9e se debe conte?talizar en el $arco de la libertad de e$%resa' de la atono$#a %ri!ada 3 de la libertad de co$%etencia( . $ese%a de la Le& '2( de 1))) o Le& de Comercio Electrnico en Colom#ia El d#a 21 de abril de 1BBE' se %resent %or %arte del Ministro de @ .rans%orte' el Ministro de 6esarrollo Econ$ico' el Ministro de Co$ercio E?terior 3 el Ministro de 8sticia el %ro3ecto de le3 n&$ero 22A de 1BBE' ante la Lonorable C$ara de Re%resentantes' %ara s res%ecti!o debate 3 a%robacin' con el cal se bscaba de*inir 3 re"la$entar el acceso 3 so del co$ercio electrnico' de las *ir$as di"itales 3 se atorizaban las entidades de certi*icacin( D 4a re"lacin se %ro%on#a brindar n adecado trata$iento al contenido de las co$nicaciones' deno$inado interca$bio electrnico de in*or$aciones o con ss si"las en in"les FE6IG' an9e no deCaba de lado otros $edios cone?os de co$nicacin de datos( ,de$s se centraba en el as%ecto %robatorio' /abida centa 9e /acia *tro' la in*or$acin %resentada %or )stos $edios ser#a distinta a la nocin tradicional 9e se tiene de doc$ento( En la $is$a e?%osicin de $oti!os del Pro3ecto de 4e3' se e?%lic 9e: F&l comercio, en su acepcin m"s simple es la negociacin que se hace comprando, o vendiendo o permutando gneros o mercancas, definicin que involucra todos los medios para comercializar% Es i$%ortante resear )ste as%ecto' %es a %artir de )l se /a de entender 9e el $edio e$%leado es indi*erente 3 el contenido del conce%to /a de cobiCarle' de lo contrario se li$itar el eCercicio de la acti!idad $ercantil( Co$o consecencia del tr$ite le"islati!o srtido %or el Pro3ecto de 4e3 en el Con"reso de la Re%&blica colo$biano' se %do conclir 9e el r)"i$en Cr#dico colo$biano' daba n trata$iento li$itado a los $ensaCes de datos' an9e se reconoc#a la %osibilidad de 9e se le diera a%licacin a nor$as anlo"as en al"nos as%ectos' de $odo 9e se lo"raran llenar las la"nas le"islati!as( 4as nor$as colo$bianas 9e sstentaron la e?%osicin de $oti!os del Pro3ecto de 4e3 *eron: El decreto DD: de 1BB:' 9e en el n$eral D del art#clo 12A FLibreta. Con e'cepcin de lo dispuesto en el artculo ()* numeral )o, ningn establecimiento bancario podr" pagar depsitos de ahorros, o una parte de ellos, o los intereses, sin que se presente la libreta u otra constancia de depsito y se haga en ella el respectivo asiento al tiempo del pago, salvo en D En la e?%osicin de $oti!os %blicada el !iernes 2; de abril de 1BBE' %"ina 2@ de la Iaceta del Con"reso n&$ero ;;' se estableci la i$%ortancia de aCstar el ordena$iento Cr#dico nacional con los adelantos tecnol"icos %resentes 3 de %aso deCar la %erta abierta %ara tecnolo"#as *tras 9e %diesen a%licarse en )stas es*eras D aquellos casos en que el pago se produzca mediante la utilizacin por parte del usuario de un medio electrnico que permita dejar evidencia fidedigna de la transaccin realizada 3 el art#clo 1:B' F!as corporaciones de ahorro y vivienda podr"n cobrar por todos los servicios que presten a sus depositantes, tales como suministros de libretas de cuentas de ahorro, transferencias de fondos y uso de los sistemas electrnicos de depsito y retiro% se refiere al uso de los sistemas tecnolgicos% + El 6ecreto 21@H de 1BB@' A 9e en el art#clo 2D sordena a las entidades de la ,d$inistracin P&blica la /abilitacin de siste$as de trans$isin electrnica de datos de $odo 9e los sarios %edan a tra!)s de tales $ecanis$os lo"rar na co$nicacin e*ecti!a con las $is$as( 6e i"al *or$a' el Pro3ecto de 4e3' recalc sobre la inte"ridad de la in*or$acin' co$o atribto Cr#dico necesario %ara el desarrollo del co$ercio electrnico' %es la base %ara desarrollar con*iable$ente estas ne!as tecnolo"#as esta dada %or la !eracidad del $ensaCe de datos' sie$%re recordndose 9e )ste /a de ser ori"inal( E El %roceso le"islati!o descrito cl$in el 1E de a"osto de 1BBB con la e?%edicin de la 4e3 @2A F%or $edio de la cal se de*ine 3 re"la$enta el acceso 3 so de los $ensaCes de datos' del co$ercio electrnico 3 de las *ir$as di"itales' 3 se establecen las entidades de certi*icacin 3 se dictan otras dis%osiciones(G B , di*erencia de la deno$inada 4e3 Modelo de la UNCI.R,4 1H ' en Colo$bia a la le3 %ro*or$a se le adicion el trata$iento Cr#dico %ara las Entidades de Certi*icacin 6i"ital' los Sscri%tores de Certi*icados 6i"itales' la 7ir$a 6i"ital 3 los Certi*icados 6i"itales( El le"islador colo$biano inter%retando nestra idiosincrasia 3 el ri"oris$o de al"nas de nestras institciones Cr#dicas' estableci 9e se re9er#a de n $ecanis$o 9e lle"ase a dar se"ridad Cr#dica en %lata*or$as tecnol"icas 3 es%ecial$ente en $ateria de A Por $edio del cal se s%ri$en 3 re*or$an re"laciones' %rocedi$ientos o tr$ites innecesarios' e?istentes en la ad$inistracin %&blica( E ( En realidad es clara tal %reoc%acin( Se trata de siste$as ne!os 9e a!anzan a "randes di$ensiones 3 %ara los cales la in*raestrctra nacional /asta a/ora esta e$%ezando a ada%tarse 3 se necesita' %or lo tanto' del e$%leo r#"ido 3 *or$alista de re9isitos 9e %er$itan conclir la *iabilidad' la inalterabilidad 3 rastreabilidad de la in*or$acin contenida en el $ensaCe de datos' %or lo cal se ada%tan las dos *i"ras esenciales 9e %er$itan lo"rar tales obCeti!os' co$o lo son las *ir$as di"itales 3 las entidades de certi*icacin' de las cales se tratar $s adelante' %ero 9e desde este $o$ento se /ace i$%rescindible resaltar ( B 4a cal *e %blicada en la Iaceta del Con"reso el Ce!es 2 de se%tie$bre de 1BBB n$erada 2E;( 1H ,do%tada $ediante Resolcin <@1J1D2 de 1BBD= de la ,sa$blea Ieneral de las Or"anizacin de Naciones Unidas A co$ercio electrnico' 3 9e dic/a se"ridad estaba necesaria$ente li"ada a n tercero 9e diera *e sobre los actos Cr#dicos contenidos en los $ensaCes de datos( ". Im*licaciones econmicas de las Nuevas +ecnologas de la In,ormacin & la Comunicacin Co$o se /a !isto en los <i$os aos la in*or$acin 3 s $aneCo son de "ran !alor econ$ico 3 %ol#tico' %or lo tanto' el tener el $ndo abierto al dialo"o a tra!)s de redes de in*or$acin es el $eCor $ercado( Cando se in!esti"a sobre las re%ercsiones del $ensaCe de datos a tra!)s del co$ercio electrnico encentran bsica$ente dos %osiciones' la %ri$era n %oco conser!adora tendiente a considerar 9e si bien es n $edio 9e %ede lle"ar a con!ertirse con el %aso de tie$%o en na "ran o%ortnidad %ara desarrollar la econo$#a ante la a%ertra de los $ercados internacionales' ta$bi)n es na $ateria con "randes di*icltades 3 9e debe entrarse a re"larse %ara e!itar %osibles distorsiones( Por otra %arte' se encentra la %osicin $s liberal' 9e se /a diri"ido a considerar 9e el co$ercio electrnico es na o%cin a la cal se le debe dar toda la rele!ancia' %or9e es n *en$eno 9e ro$%e la estrctra sobre la cal /a sido $ontado todo el anda$iaCe de las transacciones 3 o%eraciones en "eneral del $ndo de los ne"ocios( Es as# co$o' desde el %nto de !ista econ$ico' todo el debate 9e /a sscitado el co$ercio electrnico se /a diri"ido al control del siste$a 3 a s re"lacin( 6e otro lado' %ode$os decir 9e las i$%licaciones directas en la econo$#a "eneradas %or el $ensaCe de datos son las si"ientes: Se crea n in$enso $ercado de bienes 3 ser!icios a dis%osicin del cons$idor( Se crea na "ran in*raestrctra enca$inada a desarrollar co$%etiti!a$ente el siste$a a tra!)s de redes de in*or$acin' lo cal "enera el $o!i$iento de $ano de obra cali*icada %ara atender la de$anda 9e %or ello se %resenta 3 se"&n se estdian siste$as $s co$%etiti!os 3 e*icientes %ara la %rodccin en la E indstria( ,%aricin de n ne!o #te$ co$o !alor a"re"ado en el %roceso de inter$ediacin: el conoci$iento t)cnico( Ienera na ne!a *ente de recrsos %ara el Estado 3 %or lo tanto re9iere de n trata$iento es%ec#*ico 3 claro sobre el siste$a de tribtacin electrnica( '. Im*licaciones -urdicas de las Nuevas +ecnologas de la In,ormacin Cando analiza$os el alcance Cr#dico del trans%orte de in*or$acin a tra!)s de los $edios electrnicos' descbri$os 9e en realidad no es no de esos te$as banales en los cales se discrren lar"as 3 tediosas /oCas de lectra' sino 9e %or el contrario' nos encontra$os ante no de esos t%icos en los cales no /a3 res%estas de*initi!as( Se /a a*ir$ado 9e en este $ndo del ciberes%acio la cltra' la )tica' las cost$bres 3 los cdi"os son $3 di*erentes a los 9e i$%eran en el $ndo ordinario 3 9e ss Fle3esG no escritas son ca%aces de solcionar cal9ier con*licto de na $anera $s e*ecti!a 3 ade$s %eden dar $s orden del 9e %odr#a brindar cal9ier ti%o de i$%osicin aCena( Es decir' e?iste n atore"la$iento dado %or los $is$os sarios' con base en el cal se %rote"en los derec/os de los cons$idores 3 ade$s estn constante$ente !i"ilando a los de$s( Por eCe$%lo' es conocido 9e el $ensaCe de datos desarrollado a tra!)s de los siste$as de c/at' es no de los canales $s *ciles con los cales se %ede desndar n siste$a 3 e?traer de )l toda la in*or$acin contenida en n ser!idor o co$%tadora( ,de$s de lo anterior' institciones Cr#dicas co$o la %ro%iedad' la e?%resin' la identidad' se !en li$itados en s a%licacin' %esto 9e el %oder real 3 e*ecti!o radica en el conoci$iento 3 en las /abilidades es%eciales del sario' $s 9e n %rece%to in!eterado 9e desee %rote"er al"&n ti%o de bien Cr#dica$ente ttelado( Por lo anterior' n Estado 9e no adeca s le"islacin a los re9eri$ientos bsicos de las ne!as tecnolo"#as de la in*or$acin 3 la co$nicacin con el %aso del tie$%o %ede decaer econ$ica' social 3 %ol#tica$ente' %es no toda solcin %ede ser co3ntral( B Es as# 9e no de los %ri$ero %asos Cr#dicos 9e /a dado el le"islador colo$biano se encentra en el art( B@ de la 4e3 Estattaria de la ,d$inistracin de 8sticia' el cal e?%resa: .ecnolo"#a al ser!icio de la ad$inistracin de 8sticia( El ConseCo S%erior de la 8dicatra debe %ro%ender %or la incor%oracin de tecnolo"#a de a!anzada al ser!icio de la ad$inistracin de Csticia( Esta accin se en*ocar %rinci%al$ente a $eCorar la %rctica de las %rebas' al *or$acin' conser!acin 3 re%rodccin de los e?%edientes' la co$nicacin entre los des%ac/os 3 a "arantizar el *nciona$iento razonable del siste$a de in*or$acin( 4os Cz"ados' tribnales 3 cor%oraciones Cdiciales %odrn tilizar cales9ier $edios t)cnicos' electrnicos in*or$ticos 3 tele$ticos' %ara el c$%li$iento de ss *nciones( 4os doc$entos e$itidos %or los citados $edios' cal9iera 9e sea s so%orte' "ozarn de la !alidez 3 e*iciencia de n doc$ento ori"inal sie$%re 9e 9ede "arantizada s atenticidad inte"ridad 3 el c$%li$iento de los re9isitos e?i"idos %or las le3es %rocesales( 4os %rocesos 9e se tra$iten con so%orte in*or$tico "arantizarn la identi*icacin 3 el eCercicio de la *ncin Crisdiccional %or el r"ano 9e la eCerce as# co$o la con*idencialidad' %ri!acidad 3 se"ridad de los datos de carcter %ersonal 9e conten"an en los t)r$inos 9e establezca la le3( En ese $is$o sentido' cabe citar la Cris%rdencia de la Lonorable Corte Constitcional 11 9e estableci al estdiar el art( B@ de la 4e3 Estattaria de la ,d$inistracin de 8sticia 3 en es%ecial el se"ndo inciso de dic/o art#clo' el si"iente %recedente: + #%%%$ ,dicionalmente conviene advertir que el valor probatorio de los documentos a que se refiere la norma bajo e'amen, deber" ser determinado por cada cdigo de procedimiento, es decir, por las respectivas disposiciones de car"cter ordinario que e'pida el legislador% Por s %arte el Lonorable ConseCo de Estado se /a re*erido al 11 En Sentencia C2H:A del @ de *ebrero de 1BBD( 1H estos te$as en sentencia del 2: de Octbre de 1BB:' con %onencia de la 6ra( M3ria$ Ierrero 12 ' al tratar el te$a del e9i!alente *ncional 9e se da al en!iar %or $edio de *a? n doc$ento' e?%reso: No %ede la ciencia Cr#dica i"norar o colocarse al $ar"en de las inno!aciones 3 %ro"resos 9e la tecnolo"#a $oderna 3 es%ecial$ente en el terreno de la in*or$tica i$%onen en $ateria de concrecin 3 trans$isin del %ensa$iento( El derec/o co$o tal es e?%resin de na cltra 3 al establecer las re"las 9e /an de re"lar la condcta 3 las *or$as de $ani*estacin de )sta' tanto %ara los "obernadores co$o %ara los "obernados' no %ede des/acerse' ol!idar o rele"ar los descbri$ientos o in!enciones %ro!enientes de la tecnolo"#a 3 9e co$o tales /acen %arte de dic/a cltra( 4a Lonorable Corte S%re$a de 8sticia en na reciente Cris%rdencia c3o Ma"istrado Ponente es el doctor 8os) Roberto Lerrera 5er"ara 1: ' $estra c$o el $ensaCe de datos' e$%ieza a incrsionar en el $ndo Cr#dico' %es la %ro!idencia en re*erencia al estdiar %ara ad$isin la de$anda de recrso e?traordinario de casacin' %resentada %or !#a *a?' diCo: +!a tradicional e'igencia del original del escrito de demanda de casacin puede quedar satisfecha con un mensaje de datos, si la informacin contenida por ste es f"cilmente consultable( En %alabras de la $is$a Corte S%re$a de 8sticia' en la %recitada %ro!idencia' lo i$%ortante es 9e: F <((($ el documento electrnico esta contenido en soporte diverso al papel lo que no significa que por esa razn no sea capaz de representar una idea o un pensamiento% -or ello lo han definido como cualquier representacin en forma electrnica de hechos jurdicamente relevantes, susceptible de ser asimilado en forma humanamente comprensible% &l documento electrnico es un mtodo de e'presin que requiere de un instrumento de creacin, conservacin, cancelacin y transmisin. tal instrumento est" constituido por un aparato electrnico% /e esta forma la disciplina de dicho documento no puede prescindir del computador que lo crea, lo conserva y lo 12 ,to de Clio 2D' la Sala Contencioso ,d$inistrati!a' seccin se"nda con %onencia del Ma"istrado 6r( Carlos ,rtro OrCela Ion"ora' 1: Sala 4aboral' en ,to 1:H1@ de ,bril : de 2HHH' 3 11 cancela y la red de terminales de computador que permiten su transmisin% 6e i"al *or$a debe /acerse re*erencia a la le3 DD: de dicie$bre 2B de 2HHH' c3o art#clo :E $odi*ic el art#clo @AB22 del estatto tribtario' en e*ecto )sta le3 establece lo si"iente M,rtculo 0123)% -4&5&67,C896 &!&C74968C, /& /&C!,4,C8:6&5% 5in perjuicio de lo dispuesto en el artculo 012, el /irector de 8mpuestos y ,duanas 6acionales, mediante resolucin, se;alar" los contribuyentes, responsables o agentes retenedores obligados a cumplir con la presentacin de las declaraciones y pagos tributarios a travs de medios electrnicos, en las condiciones y con las seguridades que establezca el reglamento% !as declaraciones tributarias, presentadas por un medio diferente, por parte del obligado a utilizar el sistema electrnico, se tendr"n como no presentadas% &n el evento de presentarse situaciones de fuerza mayor que le impidan al contribuyente presentar oportunamente su declaracin por el sistema electrnico, no se aplicar" la sancin de e'temporaneidad establecida en el artculo *<( de este &statuto, siempre y cuando la declaracin manual se presente a m"s tardar al da siguiente del vencimiento del plazo para declarar y se demuestren los hechos constitutivos de fuerza mayor% Cuando se adopten dichos medios, el cumplimiento de la obligacin de declara requerir" para su validez la firma autgrafa del documento% Por <i$o' la le3 de co$ercio electrnico <le3 @2A de 1BBB= *e so$etida a n %ro*ndo anlisis de constitcionalidad ante la Lonorable Corte Constitcional( En sentencia C2DD2 de 2HHH' con %onencia de 6r( 7abio Morn 6#az' la Corte Constitcional consider 9e la 4e3 @2A de 1BBB' no era inconstitcional' s%erando as# *a!orable$ente la creencia de cierto "r%o de notarios 9e la /ab#an de$andado' sstentados en el s%esto de 9e la 4e3 @2A de 1BBB' estaba as$iendo roles 9e corres%ond#an a na le3 estattaria 3 no a na ordinaria al tener co$o sstento la con!iccin errada de 9e todo lo relacionado con el derec/o sstancial o bien %rocesal relati!o a la ad$inistracin de Csticia' ten#a 9e estar reser!ado a na estattaria( Sin e$bar"o' la Corte ense 9e en realidad' las nor$as 9e ten"an relacin directa con la estrctra de la ad$inistracin de Csticia o sean el sstento de %rinci%io sbstanciales deben ser del ti%o estattario' de resto ser#a na le3 12 ordinaria la lla$ada a as$ir la re"lacin( .. El /ocumento Electrnico ..1. El 0ensa-e de /atos: El art#clo se"ndo de la 4e3 @2A de 1BBB' de*ine el $ensaCe de datos en los si"ientes t)r$inos: a= MensaCe de datos( 4a in*or$acin "enerada' en!iada' recibida' al$acenada o co$nicada %or $edios electrnicos' %ticos o si$ilares' co$o %dieran ser' entre otros' el Interca$bio Electrnico de 6atos <E6I=' Internet' el correo electrnico' el tele"ra$a' el t)le? o el tele*a?+ 4a /onorable Corte Constitcional' se re*iri al contenido del $ensaCe de datos' en el si"iente sentido: 1; 4a nocin de M$ensaCeM co$%rende la in*or$acin obtenida %or $edios anlo"os en el $bito de las t)cnicas de co$nicacin $odernas' baCo la con*i"racin de los %ro"resos t)cnicos 9e ten"an contenido Cr#dico( Cando en la de*inicin de $ensaCe de datos' se $enciona los M$edios si$ilaresM' se bsca establecer el /ec/o de 9e la nor$a no est e?clsi!a$ente destinada a condcir las %rcticas $odernas de co$nicacin' sino 9e %retenden ser &til %ara in!olcrar todos los adelantos tecnol"icos 9e se "eneren en n *tro( El $ensaCe de datos co$o tal debe recibir el $is$o trata$iento de los doc$entos consi"nados en %a%el' es decir' debe drsele la $is$a e*icacia Cr#dica' %or canto el $ensaCe de datos co$%orta los $is$os criterios de n doc$ento( 6entro de las caracter#sticas esenciales del $ensaCe de datos encontra$os 9e es na %reba de la e?istencia 3 natraleza de la !olntad de las %artes de co$%ro$eterse+ es n doc$ento le"ible 9e %ede ser %resentado ante las Entidades %&blicas 3 los .ribnales+ ad$ite s al$acena$iento e inalterabilidad en el tie$%o+ *acilita la re!isin 3 %osterior aditor#a %ara los *ines contables' 1; En sentencia del E de Cnio del 2HHH' con %onencia de 6r( 7abio Morn 6#az 1: i$%ositi!os 3 re"la$entarios+ a*ir$a derec/os 3 obli"aciones Cr#dicas entre los inter!inientes 3 es accesible %ara s lterior conslta' es decir' 9e la in*or$acin en *or$a de datos co$%tarizados es ssce%tible de leerse e inter%retarse( Por otra %arte' en el %ro3ecto de le3 se /ace /inca%i) co$o condicin de sin"lar trascendencia' en la inte"ridad de la in*or$acin %ara s ori"inalidad 3 establece re"las 9e debern tenerse en centa al a%reciar esa inte"ridad' en otras %alabras 9e los $ensaCes no sean alterados 3 esta condicin la satis*acen los siste$as de %roteccin de la in*or$acin' co$o la Cri%to"ra*#a 3 las *ir$as di"itales' al i"al 9e la acti!idad de las Entidades de Certi*icacin' encar"adas de %rote"er la in*or$acin en di!ersas eta%as de la transaccin' dentro del $arco de la atono$#a de la !olntad( ,s# $is$o' cando el contenido de n $ensaCe de datos sea co$%leto 3 est) alterado' %ero e?ista al"&n ane?o inserto' )ste no a*ectar s condicin de Mori"inalM( Esas condiciones se considerar#an escritos co$%le$entarios o ser#an asi$iladas al sobre tilizado %ara en!iar ese doc$ento Mori"inalM( 6e lo anterior se in*iere la i$%ortancia del $ensaCe de datos' %es es )ste el so%orte electrnico con base en el cal se sstentan 3 se %reban las relaciones 9e se establezcan en los entornos electrnicos( Sin e$bar"o' los doc$entos 9e instr$entalizan los $ensaCes de datos %ara s e$isin' %lantean na serie de incon!enientes *rente a los doc$entos tradicionales en %a%el: 1@ El contenido de n doc$ento electrnico esta consi"nado sobre n so%orte electrnico <$a"n)tico' %tico((((= no a%reciable %or los sentidos( S contenido esta re%resentado %or si"nos' cdi"os binarios' 9e deben ser descodi*icados $ediante n %ro"ra$a' con n %rocedi$iento l"ico 9e con!ierta la e?%resin en codi*icacin in*or$tica a len"aCe natral( Obsolescencia de las tecnolo"#as 9e inter!ienen en la "eneracin 3 el al$acena$iento de estos doc$entos' 1@ ,l res%ecto se %ede !er: 4NPEO ,4ONSO Rosa' E4 6OCUMEN.O E4EC.RNNICO EN EUROP,' 7acltad de .radccin 3 6oc$entacin' Uni!ersidad de Sala$anca( 1; e9i%os 3 a%licaciones' 3 *ra"ilidad de los so%ortes en 9e se conser!an( No se %ede *renar el a!ance de los e9i%os 3 las a%licaciones %ero si se %ede %edir na co$%atibilidad( ,de$s a&n no conoce$os la dracin de $c/os de estos so%ortes 3 a la !ez se estn creando otros ne!os <656=( 4o idneo ser n so%orte estandarizado ni!ersal 1D
4a $tacin de la in*or$acin electrnica( Esto 9eda de $ani*iesto en la retilizacin de so%ortes destr3endo la in*or$acin al$acenada 3 la sstitcin ato$tica de datos en doc$entos din$icos( 5irtalidad de la in*or$acin a%reciable sobre todo en los doc$entos tele$ticos 1A ' co$o es el caso del correo electrnico' 9e en la $a3or %arte de los casos es eli$inado sin control' %ri!ando a los or"anis$os de %arte de ss doc2 $entos de co$nicacin( 1E Ubicidad de la in*or$acin 9e es sada %or !arios or"anis$os 9e la co$%arten' lo 9e i$%ide en $c/os casos identi*icar al %rodctor( 1B 6i*icltades %ara identi*icar el ti%o 3 la *or$a doc$ental de estos doc$entos( 4a *or$a doc$ental <ori"inal' co%ia(((= tiene es%ecial relacin con el !alor %robatorio de estos doc$entos' o lo 9e es lo $is$o con s !alidez Cr#dica( ..2. /e,inicin de /ocumento Electrnico & de su valor *ro#atorio El doctrinante nacional 6e!is Ec/and#a' considera 9e 1D En el <i$o 64M27or$ celebrado el 1E 3 1B de octbre de 1BBB en -rselas se realiza n lla$a$iento a la indstria in*or$tica %idi)ndole 9e se i$%li9e en la elaboracin de n $odelo de Iestin de los doc$entos 3 los arc/i!os electrnicos 9e ten"a en centa los criterios es%eci*icados %ara los arc/i!os 3 las ad$inistraciones %&blicas' 3 en la ado%cin de estndares( Este doc$ento se encentra dis%onible en la %"ina 000(dl$*or$(e(or"( 1A Cando tiliza$os el t)r$ino doc$ento tele$tico lo /ace$os en el sentido e$%leado %or el Real 6ecreto 2D:J1BBD de 1D de *ebrero %or el 9e se re"la el so de t)cnicas electrnicas' in*or$ticas 3 tele$ticas %or la ,d$inistracin Ieneral del Estado( 6,5,R,' M(,( 5alidez 3 e*icacia Cr#dica de los doc$entos "enerados %or $edios in*or$ticos o tele$ticos: la atenticacin de inter!inientes 3 contenidos( 44i"all' 1; <1BBB=' %( 1:2:A no co$%arte estas deno$inaciones tilizadas %or el Real 6ecreto( O,P,.ERO 4OURINLO' ,(S( El doc$ento tele$tico: conce%to' natraleza 3 !alidacin( En: ,ctas de las > 8ornadas de ,rc/i!os Mnici%ales <El Escorial 22: de Cnio de 1BB;=( %( B121HA( 6e*ine doc$ento tele$tico co$o Mel doc$ento 9e en!ia$os o recibi$os a tra!)s de las teleco$nicaciones' es el caso del correo electrnicoM( 1E Unas %ri$eras reco$endaciones %ara el so del correo electrnico las encontra$os en el M,NU,4 %ara el i$%lso del correo electrnico en la ,d$inistracin( Madrid: M,P' 1BBE( 1B C,SE44,S i SERR,' 4(E( ,r?i!istica i no!es tecnolo"ies: consideracions sobre ter$inolo"#a' conce%tes i %ro*essi( 44i"all' 1;<1BBB=' %( ;2( 1@ doc$ento es: +toda cosa que sirve de prueba histrica indirecta y representativa de un hecho cualquieraG' 3 %or s el tratadista internacional Carneltti considera 9e Fel doc$ento no es slo na cosa' sino na cosa re%resentati!a' o sea ca%az de re%resentar n /ec/oG( 2H Se /a de*inido el doc$ento electrnico co$o F4a re%resentacin en *or$a electrnica de /ec/os Cr#dica$ente rele!antes' ssce%tibles de ser re%resentados en na *or$a /$ana$ente co$%rensibleG 21 ( ,l"nas le"islaciones' co$o el caso de la Reco$endacin B@J1;;JCEE 22 del ConseCo de Ero%a' consideran 9e lo !erdadera$ente i$%ortante no es la re%resentacin de la in*or$acin' sino el dato' es decir' la in*or$acin incor%orada en el re"istro electrnico+ $ientras 9e otros atores con n criterio estricta$ente $aterial o%inan 9e el doc$ento in*or$tico' es el so%orte' %or canto este %er$ite la re%resentacin del doc$ento( 2:
El doc$ento en "eneral 3 %or tanto el doc$ento electrnico co$o na de ss es%ecies' es n bien de natraleza $eble' %or lo 9e %eden ser trasladado de n l"ar a otro 3 %estos a consideracin del Cez( Por lo anterior el doc$ento se caracteriza %or: Se trata de n bien $eble re%resentati!o de n /ec/o o de n acto del /o$bre( Pe esa re%resentacin se de %or $edio de si"nos inteli"ibles( Es ssce%tible de lle!arse o trans%ortarse al %roceso( 2H Con res%ecto a la natraleza Cr#dica del doc$ento electrnico' E"enio Iaete seala: +-referimos situar la naturaleza jurdica propia del documento inform"tico, en una nueva forma, surgida al amparo de las modernas tcnicas de la electrnica, considerando que se trata de un elemento vital para el desarrollo de un nuevo concepto de comercio y por ende de los contratos a travs de los cuales ste se e'presa hoy y se e'presar" cada vez m"s en el futuro cercano% 6o tenemos duda de que toda la teora de los contratos es perfectamente asimilable a la nueva forma instrumental, lo es incluso la teora de la prueba, la cual sea que considere al inform"tico, como un instrumento privado o pblico, deber" necesariamente modernizarse y adaptarse a la consideracin valrica que ste debe llegar a tener en el concierto de los medios probatorios% +7odo ello requiere de reformas legales y de la dictamin de normas nuevas destinadas a producir su adaptacin en un mundo normativo que evidentemente, al da de hoy, privilegia sutantivamente al documento tradicional% +se requiere de una visin legislativa destinada a proveer a los &stados de leyes necesarias para dar el gran paso adelante, y si ello no ocurre, por simple necesidad adaptativa = toda vez que el derecho no puede quedar tras la realidad social circundante = ser" preciso recurrir a la va interpretativa% I,E.E IONO,4EO' Ei"enio' FInstr$ento P&blico ElectrnicoG' Editorial -osc/' -arcelona 2HHH(P"( 1EE( 21 Pro3ecto E6I7ORUM' citada %or S,N.OS 8,IME E6U,R6O Q O.ROS' Pro3ecto ,cad)$ico %ara Penalizar la Cri$inalidad In*or$tica' s(e(' Santa*) de -o"ot 6(C(' no!ie$bre de 1BBA' %(B( 22 Sobre el trata$iento de la se"ridad en la tecnolo"#a de la in*or$acin' 2: <6is9ete' 6isco O%tico' C6 Ro$' 6isco 6ro' o la cinta de -,CKUP=( 1D En ese orden de ideas' se encentra 9e el $ensaCe de datos entendido co$o doc$ento electrnico ta$bi)n es ssce%tible de ser *ir$ado' de tener n titlar o creador' e i"al$ente' %ede di*erenciarse cando n $ensaCe de datos es n doc$ento electrnico ori"inal 3 at)ntico' en la $edida 9e no /a sido alterado( ,s# $is$o' se %odr dedcir 9e son a%licables las distinciones entre doc$ento electrnico %&blico 3 %ri!ado en los $is$os t)r$inos 9e trae la le3 %rocesal ci!il colo$biana 2; ,/ora bien' na !ez *iCados los %res%estos %ara %oder /ablar de doc$ento electrnico' se sealan a continacin los antecedentes 9e la nor$ati!idad colo$biana /a establecido al res%ecto' si"iendo %ara estos e*ectos %arte del trabaCo realizado %or el %ro*esor Ernesto Ren"i*o Iarc#a' en la Uni!ersidad E?ternado de Colo$bia: 2@
1( El art#clo 1A@ del cdi"o de %rocedi$iento ci!il: +>edios de prueba. sirven como pruebas la declaracin de parte, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspeccin judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean tiles para la formacin del convencimiento del juez% <sbra3ado nestro= Es decir 9e de las di*erentes teor#as 9e se /an es"ri$ido en torno del n&$ero 3 clase de $edios de %reba <la le"alista' la doctrina anal"ica 3 la re*erencial=' nestro cdi"o aco"i con n criterio a$%lio la re*erencial 9e %ro%"na %or na en$eracin no ta?ati!a o si$%le$ente eCe$%li*icati!a de los $edios de %reba( Esto se dedce del art#clo transcrito 3 del art#clo 2@1 ib#de$ 9e al de*inir el doc$ento concl3e F3 en "eneral' todo obCeto $eble 9e ten"a carcter re%resentati!o o declarati!oG( 2( 4a le3 BE de 1BB:' o 4e3 del 4ibro: Se seala en s art#clo se"ndo' e9i%arando las %blicaciones tradicionales a las realizadas $ediante $edios electro$a"n)ticos : FPara los *ines de la %resente le3 se consideran libros' re!istas' *olletos' coleccionables seriados' o %blicaciones de carcter cient#*ico o cltral' los 2; Esta nocin reslta de inter)s en la $edida 9e tanto los %articlares co$o el Estado se $ani*iesten %or $edios de di!l"acin electrnica( ,s#' %or eCe$%lo' n correo electrnico %ro!eniente de n *ncionario %&blico en eCercicio de ss *nciones ser doc$ento %&blico %or ese solo /ec/o( ,s# $is$o' reslta indicati!o de la connotacin de doc$ento %&blico' la doc$entacin electrnica 9e se conten"a en las direcciones electrnicas c3o no$bre de do$inio ter$ine en ("o!' %estos 9e )stas son e?clsi!as de los entes estatales' siendo s sr%acin na *or$a de *alsedad en doc$ento %&blico( 2@ Ren"i*o Iarc#a' Ernesto' en FContratos in*or$ticos 3 tele$ticosG' "#a de %os"rado' Uni!ersidad E?ternado de Colo$bia' 1BBB( 1A editados %rodcidos e i$%resos en la Re%&blica de Colo$bia' de ator nacional o e?tranCero' en base de %a%el o %blicado en $edios electro 2 $a"n)ticosG( :( 4e3 2AH de 1BBD: Establece %or %ri$era !ez en la le"islacin colo$biana' el reconoci$iento del doc$ento electrnico <!alidez 3 e*icacia= cando en s art#clo B@ dis%one : +7ecnologa al servicio de la ,dministracin de ?usticia . &l Consejo 5uperior de la ?udicatura debe propender por la incorporacin de tecnologa de avanzada al servicio de la administracin de justicia% &sta accin se enfocar" principalmente a mejorar la pr"ctica de la pruebas, la formacin, conservacin y reproduccin de los e'pedientes, la comunicacin entre los despachos y a garantizar el funcionamiento razonable del sistema de informacin% !os juzgados, tribunales y corporaciones judiciales podr"n utilizar cualquier medios tcnicos, electrnicos, inform"ticos y telem"ticos, para el cumplimiento de sus funciones% )* ;( 4e3 22: del 2H de dicie$bre de 1BB@' art#clo :A: ele!a la *actra electrnica a la cate"or#a de *actra de !enta' estableciendo %ara el e*ecto' lo si"iente: ,rt#clo :A( ,dicinese el Estatto .ribtario con el si"iente art#clo: ,rt#clo D1D21 7actra o doc$ento e9i!alente( 4a *actra de !enta o doc$ento e9i!alente se e?%edir en las o%eraciones 9e se realicen con co$erciantes' i$%ortadores o %restadores de ser!icios o en las !entas a cons$idores *inales( Son doc$entos e9i!alentes a la *actra de !enta : El ti9ete de $9ina re"istradora' la boleta de in"reso a es%ectclos %&blicos' la *actra electrnica 3 las de$s 9e seale el Iobierno Nacional( Q $ediante el decreto 1HB; del 21 de Cnio de 1BBD' el Iobierno Nacional re"la$ent la tilizacin de la *actra electrnica : los doc$entos 9e tienen i$%licaciones le"ales' co$o la *actra' estn ace%tados 3 res%aldados %or el "obierno nacional %ara ser en!iados !#a E6I F&lectronic /ata 8nterchange% 8ntercambio &lectrnico de /atos% 7ransferencia directa #sin papel$ de datos entre aplicaciones de procesos mecanizados #asistidos por ordenador$ que establecen 2D 4os doc$entos e$itidos %or los citados $edios' cal9iera 9e sea s so%orte' "ozarn de la !alidez 3 e*icacia de n doc$ento ori"inal sie$%re 9e 9ede "arantizada s atenticidad' inte"ridad 3 el c$%li$iento de los re9isitos e?i"idos %or las le3es %rocesales( 1E una sesin durante la que se intercambian documentos con una estructura de datos comn #normalizada$%' sie$%re 9e se /a"a baCo el estndar E6I7,C. 1&lectronic /ata 8nterchange @or ,dministration, Commerce and 7ransport% &st"ndar internacional del 8ntercambio &lectrnico de /atos para la ,dministracin, Comercio y 7ransporte% &s un &/8 con una sinta'is normalizada que haga inteligible las transacciones comerciales entre empresas% Para s aditoria' la 6I,N tendr a s dis%osicin las co%ias electrnicas de las *actras' 9e le %er$itirn tener control de las transacciones realizadas' sin %eli"ro de 9e %edan ser alteradas( @( Circlar del 1; de $a3o de 1BBA e?%edida %or la secretar#a Cr#dica de la Presidencia de la Re%&blica: en ella se deter$ina 9e el derec/o de %eticin de los cidadanos 9e se realice $ediante el so de las $odernas /erra$ientas tecnol"icas <internet' %or eCe$%lo=' debe ser as$ido co$o si *ese na %eticin de la 9e trata el art#clo 2: de la Carta Pol#tica( ,de$s de lo antes sealado ta$bi)n *e antecedente i$%ortante el si"iente: D( 6ecreto 21@H de 1BB@' art#clo 2D' en el 9e se establece la *or$a de tilizacin de los siste$as electrnicos de arc/i!o 3 trans$isin de datos al interior de la ,d$inistracin P&blica: +!as entidades de la ,dministracin -blica deber"n habilitar sistemas de transmisin electrnica de datos para que los usuarios enven o reciban informacin requerida en sus actuaciones frente a la administracin% &n nin"&n caso las entidades %&blicas %odrn li$itar el so de tecnolo"#as %ara el arc/i!o doc$ental %or %arte de los %articlares' sin %erCicio de los estndares tecnol"icos 9e las entidades %&blicas ado%ten %ara el c$%li$iento de al"nas de las obli"aciones le"ales a car"o de los %articlares( Con la le3 @2A de 1BBB se acaba el $ito de 9e a las %ersonas solo se les cree s %alabra o lo 9e est escrito %or ellos( Recorde$os 9e' tie$%o atrs' con la %)rdida de credibilidad de la %alabra en la sociedad' se %re*iri el escrito' tanto 9e se do"$atiz 3 las relaciones sociales se llenaron de %a%eles %or do9ier( Con el ad!eni$iento de ne!as tecnolo"#as' el %a%el debe tender al desso' al $enos en $c/as %artes del $ndo' dando %aso al $aneCo de doc$entos in*or$ticos' 9e ta$bi)n %ode$os lla$ar 1B doc$entos tele$ticos o electrnicos' c3a caracter#stica %rinci%al radica en contener in*or$acin en cal9ier *or$a de $ensaCe de datos( Esta es la sociedad 9e sin tener %a%eles' tiene $c/a $s in*or$acin' con la $is$a !alidez de n %a%el( 2A
Es en el anterior sentido 9e se encentran nor$as co$o el art#clo D de la le3 @2A de 1BBB' el cal dis%one 9e cuando una norma requiera que la informacin conste por escrito, ese requisito quedar" satisfecho con un mensaje de datos, siempre y cuando la informacin que contiene sea accesible para su posterior consulta( I"al$ente' el art#clo E de la le3 en co$ento seala 9e cando na nor$a re9iera 9e la in*or$acin sea %resentada en s *or$a ori"inal' ese re9isito se satis*ace si c$%le los si"ientes re9isitos: que pueda garantizarse que la informacin se ha conservado ntegra desde cuando se gener por primera vez y, que al requerirse que la informacin sea presentada, sta pueda ser mostrada a quien deba presentarse( 2E
Es as# co$o la le"islacin de 1BBB %er$ite distin"ir dentro de los $ensaCes de datos a9ellos doc$entos electrnicos ori"inales' es decir' 9e %eden ree$%lazar los escritos ori"inales 9e selen solicitarse en las relaciones entre %articlares o *rente al Estado' si c$%len las condiciones 9e trae la le3( Esas condiciones en "ran %arte se relacionan con la labor de las entidades de certi*icacin 3 con las %rebas co$%le$entarias 9e %edan des%renderse' tales co$o declaraciones e ins%ecciones con %eritos diri"idas a e?a$inar el ter$inal electrnico donde se e?%idi o recibi n $ensaCe de datos( Sin e$bar"o' %or econo$#a %rocesal reslta de $s !alor entender 9e' sal!o la i$%"nacin del doc$ento electrnico ori"inal' certi*icado o no' el Cez debe ad$itirlo co$o %reba sin /acer elcbraciones e?traordinarias al res%ecto' con!irtiendo la %reba electrnica en al"o i$%osible( ,dicional$ente' co$o co$%le$ento a los anteriores art#clos est el n&$ero ne!e' se"&n el cal se considerar" que la informacin consignada en un mensaje de datos es ntegra si ha permanecido completa e inalterada, o si se ha adicionado algn 2A Si bien' nestro cdi"o de co$ercio /abla de los %a%eles del co$erciante' %ara las %r?i$as "eneraciones $3 se"ra$ente no se /ablar de F%a%elesG sino de la in*or$acin o doc$entos del co$erciante( 2E Estos 2 re9isitos se relacionan directa$ente con la ca%acidad de 9e el $ensaCe de datos %eda ser al$acenado 3 9e ade$s ese al$acena$iento i$%li9e 9e el contenido no /a sido alterado' lo 9e nos coloca #nti$a$ente en relacin con el te$a de las entidades de certi*icacin 3 los certi*icados' tratados a continacin( 2H endoso o cambio que sea inherente o propio de su mismo proceso de comunicacin, archivo o presentacin( Para estos e*ectos' ser de "ran !alor la labor de las 3a citadas entidades certi*icadoras' co$o terceros 9e dan con*ianza res%ecto de la inte"ridad del $ensaCe' al tener las condiciones t)cnicas idneas %ara "arantizar este re9isito( Sobre s labor se tratar a es%acio( No obstante' desde 3a reslta necesario a*ir$ar 9e el /ec/o de 9e n $ensaCe de datos no se encentre certi*icado' no si"ni*ica 9e %or ese solo /ec/o no %eda ser tenido co$o %reba 3 9e todos los $ensaCes de datos deban estar necesaria$ente certi*icados co$o si *ese n re9isito de sole$nidad( , s !ez' %or el lado es%ec#*ico de la ca%acidad de n $ensaCe de datos %ara ser %reba Cdicial o e?traCdicial' se encentra e?%resa$ente el art#clo 1H de la le3' 9e dis%one 9e los mensajes de datos ser"n admisibles como medios de prueba y con la fuerza probatoria otorgada en el cdigo de procedimiento civil a los documentos, recordando que en toda actuacin administrativa o judicial no se negar" eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de informacin en forma de mensaje de datos por el slo hecho de que se trate de un mensaje de datos o por no haber sido presentado en su forma original( Esta consa"racin nor$ati!a rea*ir$a lo 9e en este trabaCo se /a !enido sosteniendo en relacin con el i$%acto del co$ercio electrnico en el derec/o %robatorio( ,s#' del art#clo en $encin %ede e?traerse lo si"iente: El $ensaCe de datos obli"a a 9ien lo e?%ide 3 !incla a ss destinatarios+ El $ensaCe de datos tiene !alor 3 *erza %robatoria al tratarse de na %reba contenida en n doc$ento' con lo 9e se %one *in a la discsin sobre la ad$isibilidad co$o %reba de los doc$entos electrnicos' iniciada con el so del tele? 3 del tele*a? 3 se"ida con la tilizacin de tecnolo"#as co$o el E6I e internet+ 3 ,de$s' 3a no es solo ori"inal el %a%el escrito sino ta$bi)n el $ensaCe de datos 9e ten"a las caracter#sticas %ro%ias de serlo( 2B
2B Reslta *nda$ental %ara la anterior conce%cin la rati*icacin al conce%to de los Fe9i!alentes *ncionalesG en $ateria de $ensaCes de datos se"&n la le3 @2A de 1BBB e*ectada %or la Corte Constitcional en sentencia C2DD2 de 2HHH( 5ea$os lo considerado al res%ecto: FEl %ro3ecto de le3' al i"al de la 4e3 Modelo' si"e el criterio de los 21 7ncional$ente' el doc$ento es na cosa 9e sir!e %ara re%resentar a otra' conce%to 9e en lo estricta$ente Cr#dico' 9eda en$arcado %or la necesidad de e?%resin a tra!)s de la escritra %ero ade$s es %reciso 9e est) diri"ido a n obCeti!o %robatorio' %di)ndose a tra!)s de )l' de$ostrar la cosa re%resentada+ a/ora bien' sin ni$o de dar de*iniciones' %es 3a son s*icientes' lo i$%ortante es tener en centa lo si"iente: <i= Si ese obCeto nos brinda na idea clara sobre s ator 3 s contenido' <ii= entrar a analizar' cada na de las caracter#sticas 3 la inn$erable *or$a en 9e se %ede dar' es irrele!ante( El doc$ento electrnico' %ara %oseer !alor %robatorio' debe renir los $is$os re9isitos de n doc$ento o instr$ento %er carta$' esto )s a9ellos re9isitos 9e se re*ieren a la esencia del doc$ento $is$o( En %ri$er t)r$ino' deber renir las e?i"encias instr$entales %robatorias %ro%ias de todo acto o contrato' co$o: a= ser instr$ento %&blico o %ri!ado' de a9ellos reconocidos %or el ordena$iento Cr#dico co$o tales+ b= renir los re9isitos de e*icacia 9e establecen los cdi"os de %rocedi$iento' %ara 9e ten"an !alor %robatorio en Cicio( En se"ndo t)r$ino' el doc$ento electrnico debe renir los re9isitos de *ondo e?i"idos %or la le3' res%ecto del acto 9e se instit3e en el doc$ento' se"&n s es%ecie 3 calidad' 3 adicional$ente deber renir los re9isitos *or$ales establecidos %or la le3 %ara el !alor de ciertos actos en consideracin a la natraleza de ellos' consenti$iento 3 casa l#citos :H ( .ratndose del doc$ento electrnico' tene$os 9e decir 9e )ste /ace constitir co$o obCeto de la %reba los /ec/os 9e en el se incor%oran' es decir' lo 9e se deno$ina co$o los ele$entos del doc$ento electrnico( :1 Me9i!alentes *ncionalesM 9e se *nda$enta en n anlisis de los %ro%sitos 3 *nciones de la e?i"encia tradicional del doc$ento sobre %a%el' %ara deter$inar co$o %odr#an c$%lirse esos %ro%sitos 3 *nciones con t)cnicas electrnicas( Se ado%t el criterio *le?ible de Me9i!alente *ncionalM' 9e t!iera en centa los re9isitos de *or$a *iabilidad' inalterabilidad 3 rastreabilidad' 9e son a%licables a la doc$entacin consi"nada sobre %a%el' 3a 9e los $ensaCes de datos %or s natraleza' no e9i!alen en estricto sentido a n doc$ento consi"nado en %a%el( En conclsin' los doc$entos electrnicos estn en ca%acidad de brindar si$ilares ni!eles de se"ridad 9e el %a%el 3' en la $a3or#a de los casos' n $a3or "rado de con*iabilidad 3 ra%idez' es%ecial$ente con res%ecto a la identi*icacin del ori"en 3 el contenido de los datos' sie$%re 9e se c$%lan los re9isitos t)cnicos 3 Cr#dicos %las$ados en la le3(G :H I,E.E IONO,4EO' Ei"enio' FInstr$ento P&blico ElectrnicoG' Editorial -osc/' -arcelona 2HHH( :1 Es as# co$o en n doc$ento contenido en n $edio $a"n)tico' co$o %or eCe$%lo la contabilidad de na e$%resa' ser el obCeto de la %reba los datos corres%ondientes a la in*or$acin *inanciera 9e en el se conten"an( 22 El $edio de %reba' se %ede !er desde dos %ntos de !ista' el %ri$ero de ellos es entendido co$o la acti!idad del Cez o de otras %ersonas' 9e s$inistran' al %ri$ero' el conoci$iento de los /ec/os del %roceso' 3 desde otro %nto de !ista co$o los instr$entos 3 r"anos 9e s$inistran a Cez ese con!enci$iento' es decir' los ele$entos %ersonales 3 $ateriales de la %reba :2 ( ,/ora bien' %artiendo de deter$inar cal es el obCeto de la %reba' se /ace necesario indicar 9e *erza %robatoria tiene el doc$ento electrnico( En %rinci%io 3 co$o se indic' el doc$ento electrnico' debe a%reciarse co$o doc$ento 3 tendr el !alor %robatorio 9e el Cez en s libertad %robatoria le otor"e 3 se deber tener en centa la con*iabilidad en tres as%ectos' co$o son: la *or$a co$o se "ener' la *or$a co$o se /a conser!ado 3 la *or$a co$o se identi*i9e el iniciador( Por la estrctra del doc$ento electrnico :: ' se %ede considerar 9e el $edio $s idneo de %reba en este %nto lo constit3e el doc$ental' sin e$bar"o' es i$%ortante indicar 9e otro $edio %robatorio 9e es *actible de tilizacin es la %reba %ericial' %or canto %ede re9erirse de %ersonas con conoci$ientos en siste$as ) in*or$tica %ara con!ertir la in*or$acin contendida en el siste$a' en datos inteli"ibles %ara 9e al Cez lle"e al doc$ento de *or$a tal 9e lo %eda co$%render' co$o es el caso de n doc$ento 9e se encentra encri%tado( :; El doc$ento tiene e*icacia %robatoria' si ade$s de ser !alido' re&ne los re9isitos de idoneidad 3 es condcente %ara %robar n /ec/o' ade$s deber tenerse establecida s atenticidad' 3 si es otor"ado en el e?terior se c$%lan las atenticaciones %re!istas en la le3' %or <i$o no %ede e?istir %reba le"al$ente !alida en contra' a"re"ando ade$s 9e el ator del doc$ento ten"a ca%acidad 3 a9ella ca%acidad re9erida %ara sscribir el acto doc$entado( :@ :2 6E5IS ECL,N6I,' Lernando( O%( cit(' ;@( :: En el %ro3ecto de le3' sobre co$ercio electrnico' el art#clo 1H deter$ina 9e los $ensaCes de datos son ad$isibles co$o $edio de %rebas 3 tendrn la $is$a *erza %robatoria de los doc$entos( :; ,l res%ecto' cabe sealar 9e *rente a las e!entales cr#ticas 9e se %resenten contra el doc$ento electrnico co$o $edio de %reba' se encontrarn ar"$entos %ara contrarrestarlas' tales co$o la in!ocacin al %rinci%io de la libertad %robatoria o libertad %ara esco"er $edios %rebas' donde los 9e se encentran re"lados no son ta?ati!os ni e?clsi!os 3 e?cl3entes' de $anera 9e si la discsin ter$ina sealando 9e no se trata de doc$entos en estricto sentido' i"al$ente no se %erder#a la de*ensa de s !alidez %robatoria a$%arados %recisa$ente en la creacin de otro $edio de %reba: los $ensaCes de datos' co$o cate"or#a atno$a( :@ En $ateria de doc$ento electrnico' el $edio *#sico con el 9e se c$%le el *in re%resentati!o ser el conCnto de /ard0are 3 so*t0are 9e %er$ite al int)r%rete %oder en!iar n re"istro 3 recibirlo %or %arte de la otra %ersona' 3a 9e 2: 4o anterior /ace 9e el obCeto de la %reba %ede ser todo a9ello 9e es ssce%tible de de$ostracin /istrica' li$itado %or el 6octor 6e!is Ec/and#a a los /ec/os %asados %resentes 3 *tros 3 los 9e %edan asi$ilarse a estos( Pero ade$s de lo anterior' debe tenerse en centa' 9e el doc$ento electrnico' deber dar c$%li$iento a los re9isitos *or$ales instr$entales' esto es' a9ellos establecidos %ara la !alidez del acto' 3 %or lo tanto en caso de ser necesaria la *or$alidad %or la le3' deber c$%lir con las e?i"encias de la escritra %&blica' o deber ser otor"ado %or *ncionario %&blico co$%etente( 1( Sin e$bar"o' ser necesario tener en centa 9e' la *ir$a di"ital' la cal consiste en /atos asociados con, o la transformacin criptogr"fica de una unidad de datos que permite al recipiente probar la fuente y la integridad de la unidad de datos y proteger contra una falsificacin, o*rece 9iz $a3ores "arant#as' an9e en la %rctica sea considerada co$o n $ecanis$o co$%leCo de se"ridad electrnica' ade$s en la $edida 9e son !arios los inter!inientes en la elaboracin de la $is$a se %odr#a %ensar en $a3or "rado %orcental de ries"o al *rade( 4o i$%ortante radica entonces en 9e bien sea *ir$a electrnica' de*inida co$o letras, caracteres, nmeros o otros smbolos en forma digital adjuntos o lgicamente asociados con un mensaje electrnico, y ejecutados o adoptados con la intencin de autentificar o aprobar el mensaje electrnico,( o *ir$a di"ital' )sta c$%la con las $is$as *nciones 9e na *ir$a ol"ra*a de*inida co$o F!a firma manuscrita para identificar al autor de un documento y simult"neamente asegurar la integridad del contenido cuando se cumplen las siguientes condiciones l% documento est" escrito con tinta indeleble y en soporte papel absorbente, tal que una enmienda o raspadura que altere la informacin escrita sea visible y evidenteA )% el documento posee m"rgenes razonables que contienen los renglones escritos, tal que cualquier escritura adicional sea visible y evidenteA B% la firma manuscrita se coloque delimitando la informacin escrita, tal que no sea posible agregar te'to escrito e'cepto a continuacin de la firma manuscritaA <% el se trata de na acti!idad /$ana' bien sea 9e las %artes tilicen ele$entos co$o los discos' o redes de in*or$acin( 2; firmante utiliza siempre la misma o similar firma manuscrita para firmar los documentos de su autoraA 0% la firma manuscrita es suficientemente compleja tal que su falsificacin deviene no trivial, y *% e'isten peritos caligr"ficos que pueden detectar las falsificaciones con un razonable grado de certeza(G En res$en la *ir$a di"ital debe c$%lir con las si"ientes *nciones 9e son: Identi*icar al ator+ 6ar certeza de la %artici%acin de esa %ersona en el acto de *ir$ar+ Relacionar a la %ersona con el contenido del doc$ento( :D 7inal$ente' lo i$%ortante lle"ado el $o$ento de !alorar la *erza %robatoria de n $ensaCe de datos' 9e conten"a cal9ier doc$ento ser tener en centa entre otros as%ectos: <i= a con*iabilidad de la *or$a en la 9e se /a3a "enerado' arc/i!ado o co$nicado el $ensaCe' <ii= la con*iabilidad de la *or$a en 9e se /a3a conser!ado la inte"ridad de la in*or$acin' <iii= la *or$a en la 9e se identi*i9e a s iniciador 3 <i!= cal9ier otro *actor %ertinente% B1
(.. 2rinci*ios $ectores en la Inter*retacin de los /ocumentos Electrnicos: En este %nto' es necesario 9e %recise$os cales son dic/os %rinci%ios rectores en $ateria de inter%retacin de los doc$entos electrnicos( Q co$o tales' tene$os: (..1. 2rinci*io /e Los Equivalentes Funcionales: .anto el %ro3ecto de le3' co$o la 4e3 Modelo de UNCI.R,4' e$%lean el criterio de los Mequivalentes funcionalesM "racias al cal :D .eniendo en centa las acaracteristicas del doc$ento lectr#onico' s e%ede considerar' 9e )ste' tiene los si"ientes atribtos: a( Pede ser tenido co$o doc$ento+ b( Pede ser considerado instr$ento %ri!ado c( Pede ser tenido co$o doc$ento %&blico' %re!io c$%li$iento de los re9isitos establecidos en la le3 %ara este ti%o de doc$entos( :A ,rt#clo 11 de la 4e3 @2A de 1BBB 2@ se estdian las *inalidades' los %ro%sitos 3 las *nciones con 9e se analizan tradicional$ente el contenido 3 el so%orte de los doc$entos 9e constan sobre %a%el' %ara as# lle"ar a *iCar la *or$a con la 9e se %eden a%robar tales re9isitos a tra!)s de las ne!as tecnolo"#as 3 siste$as electrnicos( Este %rinci%io se e?%lico anterior$ente( (..2. El 2rinci*io de Integridad: Se %res$e 9e el $ensaCe de datos recibido corres%onde al en!iado' %or canto na !ez /a sido *ir$ado di"ital$ente' si se lle"are a $odi*icar cal9ier %arte del $is$o' a tra!)s de los siste$as t)cnicos se %ede co$%robar tal ca$bio( Por lo tanto' se tiene co$o %resncin le"al 9e el $ensaCe recibido corres%onde al en!iado 3 en caso dado de considerarse 9e /a sido $odi*icado' el ons %robandi esta en $anos del interesado' 9ien en tal e!ento deber %robar 9e las nor$as de se"ridad establecidas no *eron res%etadas( En <i$as Inte"ridad lo 9e si"ni*ica es 9e la in*or$acin en!iada a tra!)s del $ensaCe de datos no carece de al"na de ss %artes' co$o ta$%oco /a sido trans*or$ada( En tal sentido' la inte"ridad es no de los re9isitos esenciales con los cales se le da %lena !alidez Cr#dica al doc$ento electrnico 3 es %or esto 9e se con*#a en la *ir$a di"ital o en la *ir$a electrnica co$o esta conte$%lado en el art#clo A de la 4e3 @2A de 1BBB' %es "racias a ella se ase"ra la inte"ridad del $ensaCe de datos 9e /a sido *ir$ado adecada$ente' siendo ade$s total$ente inde%endiente el $edio en 9e se al$acene( (... El 2rinci*io /e La Inaltera#ilidad: Rste %rinci%io "arda na estrec/a relacin con el anterior' %es /ace re*erencia a 9e si bien el contenido del $ensaCe de datos se %ede lle"ar a alterar' la *ir$a %ara el caso de 9e se tilice este ti%o de *ir$a electrnica o la di"ital' %er$ite de$ostrar 9e tal e!ento a ocrrido 3 %or lo tanto 9e dic/o $ensaCe de datos carece de !alor real' %or canto es *also o /a sido alterado( (..". El 2rinci*io /e Autenticidad: 2D En el $is$o conte?to 9e la *ir$a $anscrita' se %res$e 9e la *ir$a di"ital %ertenece e?clsi!a$ente a la %ersona 9e consta co$o titlar de n certi*icado di"ital e$itido %or na entidad de certi*icacin de las conte$%ladas en la 4e3 @2A de 1BBB 3 el 6ecreto Re"la$entario 1A;A de 2HHH( En la tilizacin de n siste$a 9e tilice el $ecanis$o de *ir$a di"ital' cada %arte de la relacin se encentra deter$inada' /abida centa 9e la cla!e %ri!ada e$%leada en la e$isin de la *ir$a di"ital slo %ede estar siendo e$%leada %or 9ien es s %ro%ietario( (..'. El 2rinci*io /el No $e*udio: Co$o se seal en la sentencia antes citada de la Corte S%re$a de 8sticia' cando se *ir$a n doc$ento' lo 9e se /ace es $ani*estar estar acorde con el contenido del $is$o' %or ende' cando n $ensaCe de datos se encentra *ir$ado sea %or na si$%le *ir$a electrnica' o a tra!)s de la *ir$a di"ital #obviamente teniendo en cuenta el mayor grado de seguridad tcnica y jurdica que proporciona la digital$ se in*iere 9e el ator <iniciador= del $ensaCe 9e consta en el certi*icado' debida$ente e?%edido' esta $ani*estando 9e s !olntad es la consi"nada en dic/o doc$ento electrnico 3 %or lo tanto' no %ede ne"arse a los e*ectos 9e del $is$o se deri!an' estando obli"ado a lo 9e all# se establezca' %es se /a deter$inado 9e dic/o doc$ento es !eraz 3 tiene %lenos e*ectos( 3. Actos Administrativos *or medios electrnicos El 9e la ad$inistracin %&blica se %eda $ani*estar a tra!)s de $edios electrnicos' baCo el conce%to del acto ad$inistrati!o /a sido na de las %re"ntas 9e en los <i$os tie$%os se !ienen %lanteando' al interior de la ,d$inistracin P&blica( En tal sentido' se debe tener en centa 9e el acto co$o tal se %ede lle!ar a cabo %or $edios electrnicos' 3 9e e?isten $c/os $edios 9e %er$iten "arantizar s %blicidad' s %roteccin 3 en "eneral' el 9e %eda c$%lir con los $is$os re9isitos del %ro*erido a tra!)s de $edios *#sicos co$o el %a%el( Por ello' es %reciso sealar la e?istencia de n$erosas t)cnicas ca%aces de %ro%orcionar a los doc$entos 2A "enerados electrnica$ente la certeza necesaria 3 la se"ridad %ara e*ectos de ser sado co$o %reba del $is$o :E Por otro lado' es i$%ortante sealar 9e las ne!as tecnolo"#as de la in*or$acin 3 de las co$nicaciones o*recen na o%ortnidad *nda$ental %ara el incre$ento de la e*icacia' la trans%arencia 3 en el aco$eti$iento de los *ines estatales' :B 3 %or ello el so 3 %o%larizacin de redes de in*or$acin co$o la Internet ser *actor deter$inante %ara lo"rar tales bene*icios( ,/ora bien' el so de los $edios electrnicos en la "estin %&blica' i$%lica sobre %asar los obstclos 9e en dic/o %roceso a%arecen' co$o son entre otros la indi*erencia de los ser!idores %&blicos' la *alta de na adecada ca%acitacin' las barreras cltrales 3 econ$icas de las entidades %&blicas' los obstclos Cr#dicos 9e se %resentan en el %roceso de insercin de ne!as tecnolo"#as' 3 la socializacin de las tecnolo"#as entre otros %ntos( '.1. 0oderni4acin de la Funcin Administrativa Con base en el art#clo 2D del 6ecreto 21@H de 1BB@' se esta abriendo la %erta de a%licacin a las ne!as tecnolo"#as %or %arte de la ad$inistracin %&blica( Posterior$ente' en el ao 1BBB' se e?%idi el 6ecreto 1122' el cal *e declarado ine?e9ible al contener !icios de *or$a %or $edio de la Corte Constitcional C2 B2:JBB( En el 6ecreto 2DD de 2HHH' ta$bi)n declarado ine?e9ible' el cal $odi*icaba al 6ecreto 21@H de 1BB@' se intent n ne!o $ontaCe del siste$a( Con la 4e3 @2A de 1BBB' se %er$iti el so de $edios electrnicos' nor$a 9e sir!e de base %ara los actos a tra!)s de $edios electrnicos' lo cal incl3e la %osibilidad de s so %or %arte de la ad$inistracin %&blica( En tal sentido' la le3 de co$ercio electrnico' da la %osibilidad de 9e se lle!en a cabo actos Cr#dicos a tra!)s de $edios electrnicos( En )ste sentido la %re"nta radica en saber si en el caso de la ad$inistracin esto es %osible( Q a la lz de la le"islacin !i"ente' teniendo en centa 9e e?iste el reconoci$iento a los $ensaCes de :E ,%licndolo al siste$a Cr#dico colo$biano' se %ro%one de*inir el acto ad$inistrati!o electrnico co$o na declaracin de !olntad' de Cicio o de conoci$iento de ran"o sble"al' realizada 3 e$itida %or la ,d$inistracin %&blica $ediante el so de $edios t)cnicos electrnicos o in*or$ticos en el eCercicio de na %otestad ad$inistrati!a( :B ,rt#clo 2 de la Constitcin Pol#tica( 2E datos' en!iados a tra!)s de $edios electrnicos' se encentra total$ente Csti*icada' %or lo tanto' se debe ace%tar 9e en Colo$bia el acto ad$inistrati!o electrnico es %osible( '.2. El Acto Administrativo & su conce*to cl5sico El acto ad$inistrati!o' en t)r$inos "enerales es la $ani*estacin de la !olntad de la ad$inistracin 9e %rodce consecencias Cr#dicas( Con tal conce%to' el %roble$a desde el %nto de !ista *or$al' es decir' la $anera co$o dic/a $ani*estacin se lle!e a cabo es irrele!ante' 3a 9e sea cal9iera el $edio esco"ido' )ste de todos $odos "enerar los e*ectos es%erados( '.. El Acto Administrativo como /ocumento Electrnico Co$o lo /e$os !isto los doc$entos electrnicos tienen la $is$a entidad 9e n doc$ento escrito o so%ortado en %a%el' 3 %or ob!ias razones se lle"a a la conclsin de 9e el acto ad$inistrati!o electrnico debe c$%lir con los re9isitos de la le3 @2A de 1BBB' %ara 9e as# %eda tener la calidad de %reba' 3 9e ten"a co$o atribto la trans%arencia 3 la le"alidad del acto ad$inistrati!o( 7inal$ente' debe$os obser!ar el contenido $is$o 9e debe 9edar escrito' 3a sea sobre el %a%el o a tra!)s de bits( En e*ecto' el Cdi"o Contencioso ,d$inistrati!o no de*ine 9) se debe escribir en el acto ad$inistrati!o( 4a doctrina 3 la Cris%rdencia /an establecido los ele$entos sstanciales 9e debe re*leCar el acto ad$inistrati!o' de $odo 9e las atoridades %eden elaborar escritos di*erentes cada no de ellos' %ero $ientras c$%lan 3 conten"an los re9isitos esenciales no %odrn anlarse( Estos re9isitos son: r"ano co$%etente' !olntad ad$inistrati!a' contenido' $oti!os' *inalidad 3 *or$a( '..1. La Firma del 6ervidor 27#lico. 4a *ir$a es na *or$a de ace%tacin' en realidad na *or$a de $ani*estar a terceros la ace%tacin sobre n /ec/o' en tal sentido' cando n ser!idor %&blico %las$a la $is$a' al ostentar )l dic/a calidad' lo /ace en re%resentacin de la entidad %ara la cal trabaCa( 2B 4a %re"nta entonces 9e sr"e es si es necesaria la *ir$a $anscrita de n ser!idor %&blico %ara 9e se $ani*ieste s ace%tacin sobre el contenido de n doc$ento( En tal sentido' se debe tener en centa 9e la *ir$a' co$o lo establece la le3 @2A de 1BBB' %ede darse en *or$a electrnica o en *or$a di"ital' se"&n sea el caso( ,/ora bien' con base en lo anterior' se encentra 9e es total$ente %osible el so de *ir$as electrnicas o de *ir$as di"itales se"&n sea el caso' a e*ectos de "arantizar la e?istencia ' la creacin 3 el contenido de n acto ad$inistrati!o' sin $as re%aro 9e el 9e se c$%la con los re9isitos le"ales establecidos en la le3 @2A de 1BBB 3 ss decretos re"la$entarios %ara la e$isin de tales *ir$as(
'..2. 0arco legal *ara la admisi#ilidad del Acto Administrativo *or medios electrnicos. Co$o corolario de lo anterior' lo 9e si se debe %recisar es cal es la le"islacin a%licable %ara de*inir la !iabilidad de n acto ad$inistrati!o e*ectado a tra!)s de $edios electrnicos' en tal sentido' la base Cr#dica la constit3e la le3 @2A de 1BBB' en la $edida 9e es el sstento de !alor %robatorio de los $ensaCes' o de los doc$entos 9e se elaboren o e*ect&en a tra!)s de $edios $a"n)ticos( En tal sentido' la le"islacin relacionada con el !alor %robatorio de n $ensaCe de datos' se encentra s%erada( Por s %arte en el decreto 21AH de 2HH2 se %er$iti el so de los $ensaCes de datos' esto es' de doc$entos electrnicos ab interno de la ad$inistracin %&blica' %or ello' al tener co$o *ente tales nor$ati!as' el acto ad$inistrati!o electrnico tiene s asiento %robatoria$ente /ablando en la le"islacin antes $encionada( '... Las Formalidades del Acto Administrativo 4os ca$bios 9e se %rodcen %or el so de los $edios tecnol"icos co$o so%orte $aterial de los actos en los %rocedi$ientos ad$inistrati!os' inciden en los ele$entos de *or$a del acto ad$inistrati!o: 7or$alidades %rocedi$entales del acto ad$inistrati!o: El %rinci%io del *or$alis$o es no de los %rinci%ios 9e re"la el :H %rocedi$iento ad$inistrati!o co$o ele$ento de *or$a del acto' en canto a la necesidad de 9e la ,d$inistracin' en s actacin' se cia estricta$ente a las %rescri%ciones de la nor$ati!a le"al' 3' en %articlar' a las *or$alidades 3 re9isitos %rocedi$entales 9e ella dis%one( Sin dda al"na' con el e$%leo de las .ecnolo"#as de la In*or$acin 3 la Co$nicacin se $antendr#a en !i"or el %rinci%io del *or$alis$o analizado' an9e es ine!itable 9e s %esta en %rctica incida en ciertos re9isitos %rocesales' los cales deben ser re%lanteados' en as%ectos tales co$o la dracin 3 criterio %ara el c$%to de %lazos' *or$alidades %ara %racticar las noti*icaciones o *or$alidades %ara a%ertrar el %rocedi$iento ad$inistrati!o( Moti!acin del acto: Este ele$ento *or$al e?%resa$ente se encentra establecido en el Cdi"o Contencioso ,d$inistrati!o' e?%resando 9e los actos ad$inistrati!os de carcter %articlar debern ser $oti!ados' e?ce%to los de si$%le tr$ites o sal!o dis%osicin e?%resa de la le3( 6e acerdo a esta nor$a' 3 sal!o e?ce%ciones' se e?i"e del *ncionario 9e e?%rese scinta$ente los /ec/os 3 *nda$entos le"ales' %ero' $s all de ello' se es%era del *ncionario 9e analice las razones 9e /biesen sido ale"adas en el %rocedi$iento ad$inistrati!o( 4a i$%le$entacin del %rocedi$iento ad$inistrati!o electrnico %oco incide en el ele$ento de *or$a de la $oti!acin del acto ad$inistrati!o' %or canto 3 sal!o e?ce%ciones le"ales' todos actos ad$inistrati!os deben estar debida$ente $oti!ados' inde%endiente$ente de la natraleza del so%orte $aterial 9e los conten"a( Mani*estacin e?terna del acto ad$inistrati!o: Co$o ele$ento de *or$a se re9iere 9e los actos ad$inistrati!os c$%lan con deter$inadas *or$alidades en canto a s e?teriorizacin o $ani*estacin e?terna( En la le"islacin colo$biana se e?i"e co$o %rinci%io "eneral 9e el acto ad$inistrati!o sea e?%reso 3 c$%la con las *or$alidades 3 re9isitos establecidos en la le3' a tra!)s de s noti*icacin a los interesados( El le"islador %rescribi los re9isitos de *or$a del acto :1 ad$inistrati!o e?%reso' e?i"iendo 9e estos actos conten"an todos estos ele$entos %ara s e?teriorizacin $aterial( Por lo anterior' en el acto ad$inistrati!o electrnico se c$%len cabal$ente los re9isitos *or$ales contenidos en la le3 ad$inistrati!a' a e?ce%cin del <i$o de ellos' cl es la *ir$a at"ra*a del *ncionario o *ncionarios 9e lo sscriben( E*ecti!a$ente' el trata$iento Cr#dico 9e /abr#a 9e drsele a )ste <i$o re9isito di*iere del resto de las *or$as' 3a 9e estn !inclados a la atenticidad del acto ad$inistrati!o( Sin e$bar"o *rente a este %osible incon!eniente se %resenta co$o solcin' la *ir$a electrnica o la *ir$a di"ital conte$%lada en la 4e3 @2A de 1BBB( I"al$ente' es necesario tener en centa 9e co$o doc$ento %&blico electrnico' el acto ad$inistrati!o electrnico debe c$%lir con las condiciones de con*idencialidad' atenticidad' inalterabilidad 3 no re%dio( Es inddable 9e los ele$entos' *or$alidades 3 re9isitos de %rocedencia 3 tra$itacin de los %rocedi$ientos ad$inistrati!os se !ern a*ectados %or los ca$bios tecnol"icos' 3 ser con base en la conce%cin con 9e se as$an 9e tales ca$bios re%resenten n !erdadero bene*icio tanto %ara los cidadanos co$o %ara la %ro%ia ,d$inistracin %&blica( 4as .ecnolo"#as de la In*or$acin 3 la Co$nicacin tienen n !alor estrat)"ico *nda$ental en el diseo del %rocedi$iento ad$inistrati!o electrnico' %or los bene*icios reales 9e s e$%leo conlle!an' tales co$o las !entaCas de na $a3or trans%arencia en las actaciones de los *ncionarios %&blicos' $a3or e*icacia 3 e*iciencia en las tra$itaciones 3 decisiones' redccin de costos 3 tie$%o %or %arte de los cidadanos 3 la ,d$inistracin %&blica' 3 na consi"iente "eneracin de con*ianza en el siste$a %or %arte de la colecti!idad( En de*initi!a' "racias a las N.IC se $eCorar el ni!el de la calidad en la %restacin de los ser!icios %&blicos' 3 se obtendr na $eCor coordinacin entre los di!ersos r"anos de la ,d$inistracin %&blica( .. Conclusiones Co$o conclsin %ensa$os 9e es i$%ortante resaltar la %reoc%acin 9e se de$estra %or la re"lacin del te$a en nestro %a#s' 3 es de resaltar la r%ida res%esta 9e esta in9ietd /a "enerado( :2 Sin e$bar"o' no %ode$os sbesti$ar la i$%ortancia del co$ercio electrnico 3 la Fdes$aterializacinG %ro"resi!a de los doc$entos tradicionales co$o los contratos 3 las *actras( En ese orden de ideas' desde 1BE@' la co$isin de las Naciones Unidas %ara el 6esarrollo Mercantil Internacional <CNU6MI o UNCI.R,4 %or ss si"las en in"les= e?/ort a los "obiernos a e?a$inar los re9isitos Cr#dicos de la *ir$a $anscrita otro $edio de atenticacin sobre doc$entos relacionados con el co$ercio' con $iras a %er$itir' la tilizacin de $edios electrnicos de atenticacin En Colo$bia se /a se"ido el $odelo de la UNCI.R,4' 3 el %rinci%al obCeti!o de la 4e3 es o*recer n conCnto de nor$as internacional$ente ace%tadas 9e %er$itieran eli$inar obstclos Cr#dicos 3 crear n entorno Cr#dico $s se"ro %ara el co$ercio electrnico( 6e este conCnto de %rinci%ios Cr#dicos 3 nor$as bsicas %ara re"lar este sector' contenidos en la 4e3 @2A de 1BBB' se destaca el de la no discri$inacin' en el sentido de 9e no se ne"arn e*ectos Cr#dicos' !alidez o *erza obli"atoria a la contratacin %or el solo /ec/o de estar en *or$a de n $ensaCe electrnico( Para lle!ar a e*ecto este %rinci%io se de*ine lo 9e constit3e el e9i!alente a n doc$ento escrito' la *ir$a 3 el ori"inal en el entorno electrnico 3' establece las nor$as %or las cales se re"ir la ad$isibilidad 3 la *erza %robatoria de los $ensaCes electrnicos' as# co$o la *or$acin 3 !alidez de los contratos 3 la atribcin de los $ensaCes( 6esde el %nto de !ista %robatorio' en canto a la ad$isibilidad %robatoria de los $ensaCes de datos' es i$%ortante el con!enci$iento 9e se debe obtener del Cez acerca de la con*iabilidad 3 e*iciencia de estos $edios %robatorios' %ara lo cal deber consi"narse en el e?%ediente la in*or$acin t)cnica 3 cient#*ica necesarias 3 las e?%licaciones 9e se consideren con!enientes %ara ilstrar el criterio del sentenciador( Cree$os 9e lo $s i$%ortante %ara lo"rar na correcta a%reciacin de los doc$entos electrnicos co$o $edios %robatorios en %lata*or$as tecnol"icas' 3 ser %or lo tanto necesario 9e los Ceces 3 ad$inistradores a$%l#en ss criterios en base a los adelantos de la tecnolo"#a in*or$tica' %es de nada ser!ir 9e las %artes tilicen los a!ances de la ciencia 3 de la :: tecnolo"#a co$o $edios de %reba' si los /o$bre 3 $Ceres encar"ados de la resolcin de ss con*lictos' se cierren a a%reciarlos en todo s !alor %robatorio' %or desconoci$iento o descon*ianza 4a *ir$a' sea at"ra*a o electrnica' esta$%ada en n doc$ento lo cali*ica de at)ntico 3 !eraz' al re*leCar el consenti$iento de 9ien la sscribe' $ani*iesta el ni$o de obli"arse con el contenido del doc$ento 3 %ara de$ostrar s ator#a( Para 9e e*ecti!a$ente %edan sr"ir los derec/os 3 obli"aciones deri!adas de sscribir la *ir$a' )sta debe ser at)ntica' es decir' 9e e?ista certeza en canto a s ator' %ero ade$s es necesario 9e se %eda %reser!ar s inte"ridad( En %articlar' %ara "arantizar la ator#a de la *ir$a electrnica' le"al$ente se /a e$%leado el so de los Certi*icados Electrnicos' 3 t)cnica$ente se /a ideado el siste$a cri%to"r*ico asi$)trico $ediante el cal el ator tiliza s %ro%ia cla!e secreta <siste$a cri%to"r*ico asi$)trico=' a la 9e slo )l tiene acceso' lo 9e i$%ide 9e des%)s %eda ne"ar s ator#a e!itando s re!ocacin' de tal *or$a 9e el ator 9eda !inclado a la *ir$a 3 %or ende al doc$ento 9e la contiene' ator#a 9e %osterior$ente %ede ser co$%robada %or cal9ier %ersona 9e %osea la cla!e %&blica( :; (. !i#liogra,a ,IIRRE,OKUEN,I, I Q CLINCLI44,' C: El so de $edios electrnicos' in*or$ticos 3 tele$ticos en el $bito de las ,d$inistraciones P&blicas( ,to de Clio 2D' la Sala Contencioso ,d$inistrati!a' seccin se"nda con %onencia del Ma"istrado 6r( Carlos ,rtro OrCela Ion"ora' -az Reill3' Marcelo MEl derec/o %rocesal 3 las ne!as tecnolo"#as re%rodctoras de in*or$acinM' en 48U <BD=' doctrina: :21H' 1BEE( -az Reill3' Marcelo' MIn*or$tica 3 %reba en derec/o %&blico *ranc)sM' en Re!( de 6er( Pb(' doctrina 1<2=: A@2EA' dic( 1BB2( C,SE44,S i SERR,' 4(E( ,r?i!istica i no!es tecnolo"ies: consideracions sobre ter$inolo"#a' conce%tes i %ro*essi( 44i"all' 1;<1BBB=' %( ;2( C,S.E44S' M( ./e In*or$ation ,"e( -lack0ell Pblis/ers' 1BBD( 6,5,R,' M(,( 5alidez 3 e*icacia Cr#dica de los doc$entos "enerados %or $edios in*or$ticos o tele$ticos: la atenticacin de inter!inientes 3 contenidos( 44i"all' 1; <1BBB=' %( 1:2:A no co$%arte estas deno$inaciones tilizadas %or el Real 6ecreto( O,P,.ERO 4OURINLO' ,(S( El doc$ento tele$tico: conce%to' natraleza 3 !alidacin( En: ,ctas de las > 8ornadas de ,rc/i!os Mnici%ales <El Escorial 22: de Cnio de 1BB;=( %( B121HA( 6e*ine doc$ento tele$tico co$o Mel doc$ento 9e en!ia$os o recibi$os a tra!)s de las teleco$nicaciones' es el caso del correo electrnicoM( 6el%iazzo' Carlos' M,cto ad$inistrati!o ato$ticoM' en 5I Con"reso Iberoa$ericano de 6erec/o e In*or$tica <Monte!ideo' 1BBE=' %"( B;: 3 si"tes( 6el%iazzo' Carlos' M6e la *ir$a $anscrita a la *ir$a electrnica: n caso de i$%acto de la .ecnolo"#a sobre el 6erec/oM' en Re!( de ,nti"os ,l$nos del I(E(E(M(' ,o ;' NS 1( 6el%iazzo' Carlos' MEl doc$ento electrnico *rente a la inte"racinM' en 5I Con"reso Iberoa$ericano de 6erec/o e In*or$tica <Monte!ideo' 1BBE=' %"( ::: 3 si"tes( 6el%iazzo' Carlos' MEl %rocedi$iento ad$inistrati!o 3 las ne!as tecnolo"#as de la in*or$acinM' en Re!( Ur"a3a de 6erec/o Constitcional 3 Pol#tico' to$o 5III' NT ;E' %"( ;1A 3 si"tes( 6el%iazzo' Carlos' MIn*or$atizacin del %rocedi$iento ad$inistrati!o co$&nM' en 5I Con"reso Iberoa$ericano de 6erec/o e In*or$tica :@ <Monte!ideo' 1BBE=' %"( ADB 3 si"tes( 6el%iazzo' Carlos' MRe"lacin del %rocedi$iento ad$inistrati!o electrnicoM' en Procedi$iento ,d$inistrati!o Electrnico <O(N(S(C(' Monte!ideo' 1BBE=' %"( 1@1 3 si"tes( 6el%iazzo' Carlos' M5alidez 3 e*icacia de la *ir$a electrnicaM' en .ribna del ,bo"ado <Monte!ideo' 2HHH=' NS 11A( 7ERNUN6EO R,MOS' S El derec/o de acceso a los doc$entos ad$inistrati!os( I,E.E IONO,4EO' Ei"enio' FInstr$ento P&blico ElectrnicoG' Editorial -osc/' -arcelona 2HHH(P"( 1EE( I,E.E IONO,4EO' Ei"enio' FInstr$ento P&blico ElectrnicoG' Editorial -osc/' -arcelona 2HHH( I,MERO C,S,6O' E( 4os $edios de noti*icacin en el %rocedi$iento ad$inistrati!o( I,,P' Se!illa' 2HH1(Marcial Pons' Madrid' 1BBA( 4NPEO ,4ONSO Rosa' E4 6OCUMEN.O E4EC.RNNICO EN EUROP,' 7acltad de .radccin 3 6oc$entacin' Uni!ersidad de Sala$anca( Ren"i*o Iarc#a' Ernesto' en FContratos in*or$ticos 3 tele$ticosG' "#a de %os"rado' Uni!ersidad E?ternado de Colo$bia' 1BBB( Re!ista Es%aola de 6erec/o ,d$inistrati!o' n&$ero 1HB' 2HH1( RINCON C,R6EN,S ERICK' CU-I44OS R,MIRO' Introdccin 8r#dica al Co$ercio ElectrnicoG' Editorial Ista!o Ibaez' -o"ot 2HH2( S,N.OS 8,IME E6U,R6O Q O.ROS' Pro3ecto ,cad)$ico %ara Penalizar la Cri$inalidad In*or$tica' s(e(' Santa*) de -o"ot 6(C(' no!ie$bre de 1BBA' %(B( Sentencia C2H:A del @ de *ebrero de 1BBD( Siri Iarc#a' 8lia' MEl doc$ento electrnicoM' en Re!( 7ac(6er( doctr( 2B<:2;=: 2EB2:HH' Cl2dic( 1BEE( .ORRES 4NPEO' M(V ,( El doc$ento electrnico en las relaciones Cr#dico2 ,d$inistrati!as: Es%ecial re*erencia a los actos de co$nicacin( Re!isa 5asca de ,d$inistracin P&blica' @@ se%2dic 1BBB( :D