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AUTORIDADES
Canciller
Su Excelencia Reverendsima
Mons. MARIO ANTONIO CARGNELLO
Arzobispo de Salta
Rector
Pbro. Lic. JORGE ANTONIO MANZARZ
Vice-Rectora Acadmica
Mg. Dra. MARA ISABEL VIRGILI
Vice-Rectora Administrativa
Mg. Lic. GRACIELA PINAD DE CID
Secretario General
Dr. GUSTAVO ADOLFO FIGUERO JEREZ
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Indice General
Programa de la Asignatura ................................... 15
Bibliografa Bsica................................................ 23
Caractersticas y Objetivos de la Asignatura ........ 24
Condiciones para regularizar la materia ............... 25
UNIDAD I
El Comercio. El Derecho Comercial: orgenes y
desenvolvimiento del comercio y del derecho
comercial .............................................................. 29
1.1.- El Comercio................................................ 29
1.2.- Concepciones del Derecho Comercial ......... 38
1.3.- Ambito Legislativo ...................................... 45
1.4.- El Derecho Comercial como categora
histrica ...................................................... 46
1.5.- El Derecho Comercial a la Luz del Derecho
de Empresa ................................................ 49
1.6.- Especialidad del Derecho Comercial .......... 53
1.7.- Derecho Privado y su Unidad ..................... 55
UNIDAD II
2.1.- Autonoma .................................................. 59
2.2.- Relaciones del Derecho Comercial con
las dems Ciencias .................................... 62
2.3.- Metodologa del Derecho Comercial .......... 63
2.4.- Fuentes ...................................................... 66
2.5.- Ley Mercantil .............................................. 66
2.6.- Interpretacin y Aplicacin de
la Ley Mercantil .......................................... 81
2.7.- Mtodos de Interpretacin .......................... 81
2.8.- Interpretacin y Aplicacin de
la Ley Mercantil .......................................... 82
2.9.- La Ley y su Manifestacin Lingstica ........ 85
2.10.- Mtodos de Interpretacin .......................... 85
2.11.- Interpretacin de Nuestro Derecho
Comercial ................................................... 87
UNIDAD III
Materia Comercial ................................................ 95
3.1.- Actos de Comercio ..................................... 95
3.2.- Sentido de la Expresin de Actos
de Comercio ............................................... 96
3.3.- Clasificacin ............................................... 96
3.4.- Teora de Rocco ......................................... 97
3.5.- Otras Clasificaciones ................................. 99
3.6.- Los Actos de Comercio en
el Cdigo Argentino .................................. 101
3.7.- Alcance de "Acto de Comercio" ................ 101
3.8.- Artculo 8. Carcter de su Enumeracin ... 101
3.9.- Anlisis del Art. 8 .................................... 102
3.10.- Anlisis Particularizado de estas
Normas..................................................... 106
3.11.- Actos de Comercio por Su Forma.
Inciso 4 ................................................... 112
3.12.- Nocin de Empresa. Inciso 5 .................. 112
3.13.- Seguros. Inciso 6 .................................... 115
3.14.- Sociedades Annimas.............................. 115
3.15.- Comercio Martimo. Inciso 7 ................... 115
3.16.- Operaciones de los Factores y Empleados.
Inciso 8 ................................................... 116
3.17.- Convenciones sobre salarios. Inciso 9 .... 116
3.18.- Fianza ...................................................... 116
3.19.- Prenda...................................................... 117
3.20.- Otras Obligaciones Accesorias ................ 117
3.21.- Actos Subjetivos. Actos Mixtos.
Delitos y Cuasidelitos ............................... 117
UNIDAD IV
4.1.- Quines pueden ser sujetos de
las relaciones Jurdicas Mercantiles?......... 125
4.2.- Comerciante ............................................. 126
4.3.- Clasificacin de los Comerciantes ........... 128
4.4.- El Estado Comerciante............................. 131
4.5.- Estatuto del Comerciante ......................... 131
4.6.- Adquisicin, conservacin y prdida de
la calidad de Comerciante ........................ 131
4.7.- La prdida de la calidad de Comerciante ... 132
4.8.- Domicilio del Comerciante........................ 132
4.9.- Nombre Comercial ................................... 133
4.10.- Nacionalidad del Comerciante.................. 133
4.11.- Capacidad Comercial ............................... 135
4.12.- Menores Autorizados ............................... 135
4.13.- Mujer casada mayor de edad ................... 137
4.14.- Incompatibilidades y prohibiciones.
Incapacidades para ejercer el Comercio .. 139
4.15.- Incompatibilidades y prohibiciones ........... 139
4.16.- Clasificacin ............................................. 139
4.17.- Corporaciones eclesisticas..................... 140
4.18.- Magistrados civiles y jueces..................... 141
4.19.- Interdictos y quebrados ............................ 142
4.20.- Obligaciones comunes a
los comerciantes ...................................... 145
4.21.- Cuentas .................................................... 147
4.22.- Libro ......................................................... 148
4.23.- Rendiciones de Cuentas .......................... 152
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4.24.- Otros derechos de los Comerciantes ......... 156
4.25.- Publicidad................................................. 158
4.26.- El Balance o Estado de situacin patrimonial.
(Su lectura, su anlisis e interpretacin) .. 158
4.27.- El Balance ................................................ 162
4.28.- Estado de Resultados .............................. 169
4.29.- Anlisis e interpretacin del Balance........ 170
4.30.- Diagnstico sobre la situacin de
la Sociedad .............................................. 177
UNIDAD V
5.1.- Corredores ............................................... 181
5.2.- Martilleros o Rematadores ....................... 183
5.3.- Factores, Empleados y Dependientes ....... 194
5.4.- Viajantes .................................................. 199
5.5.- Estatutos Especiales. Agente de Bolsa .... 200
5.6.- Despachante de Aduana .......................... 202
5.7.- Expedicionistas ........................................ 203
UNIDAD VI
6.1.- La Empresa .............................................. 207
6.2.- Nocin Objetiva de Empresa.................... 211
6.3.- Concepcin Subjetiva de la Empresa....... 212
6.4.- Naturaleza Jurdica de la Empresa .......... 213
6.5.- Elementos de la Empresa ........................ 216
6.6.- Elementos Materiales e Inmateriales ....... 220
6.7.- Fondo de Comercio .................................. 228
6.8.- Teoras Unitarias Subjetivas de
la Empresa ............................................... 233
6.9.- Teoras Objetivas: La empresa como
Universalidad ........................................... 234
6.10.- Empresa en Sentido Econmico .............. 235
6.11.- La Compraventa de Empresa................... 240
6.12.- Principio de la Libertard de Competencia ... 240
6.13.- Teoras General de los signos distintivos ... 241
6.14.- Empresas del Estado ............................... 246
6.15.- El Empresario........................................... 246
6.16.- El Derecho Comparado
(a modo de resea) .................................. 251
6.17.- La Administracin..................................... 252
6.18.- La Contabilidad ........................................ 256
6.19.- La Ecuacin Patrimonial ........................... 256
UNIDAD VII
El Dinero ............................................................ 265
7.1.- Concepto .................................................. 265
7.2.- Dinero y Economa ................................... 266
7.3.- Dinero y Derecho Pblico......................... 267
7.4.- Son Cualidades Jurdicas Propias
del Dinero ................................................. 269
7.5.- El Dinero y la Teora Metalista ................. 272
7.6.- El Dinero en la Sociedad Moderna ........... 272
7.7.- Teoras Monetarias y Derechos Privados .. 273
7.8.- Especies de Moneda ................................ 274
7.9.- Funciones del Dinero ............................... 276
7.10.- Frmula Fisher ......................................... 278
7.11.- El Banco................................................... 278
7.12.- Creacin de Dinero por parte de
los Bancos................................................ 288
7.13.- La Banca .................................................. 294
7.14.- La Banca Central ...................................... 295
7.15.- La Bolsa ................................................... 298
7.16.- Comisin Nacional de Valores ................. 309
UNIDAD VIII
8.1.- Teora General de los Contratos
Comerciales-Generalidades ..................... 313
8.2.- Convencin y Contrato ............................. 314
8.3.- Capacidad ................................................ 315
8.4.- Consentimiento ........................................ 324
8.5.- Contratos Preparatorios ........................... 328
8.6.- Formas Contractuales .............................. 334
8.7.- Prueba...................................................... 334
8.8.- Resolucin ............................................... 340
8.9.- Interpretacin ........................................... 345
8.10.- Reglas de Interpretacin de
los Contratos ............................................ 350
UNIDAD IX
9.1.- Compraventa Mercantil ............................ 357
9.2.- Instrumentos Pblicos
(979 a 1.011 del Cdigo Civil) .................. 371
9.3.- Efectos del Contrato(25) .......................... 371
9.4.- Requisitos de la Eviccin
(principio general) .................................... 379
UNIDAD X
10.1.- El Rgimen de Transferencia de
Fondo de Comercio (Ley 11.867) ............. 399
10.2.- Mandato ................................................... 404
10.3.- Comisin o Consignacin......................... 420
UNIDAD XI
11.1.- Mutuo Comercial ...................................... 437
11.2.- Depsito ................................................... 452
11.3.- Contrato de Garage .................................. 466
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11.4.- Contratos de Cajas de Seguridad............. 472
11.5.- Contrato de Fianza ................................... 477
11.6.- Contrato de Prenda Comercial ................. 481
UNIDAD XII
12.1.- Contrato de Transporte ............................ 497
UNIDAD XIII
13.1.- El Seguro ................................................. 523
13.2.- Infraseguro ............................................... 536
13.3.- Sobreseguro: (art. 62 y 65 ap. 1) .............. 536
13.4.- Pluralidad de Seguros .............................. 536
13.5.- Seguro por Cuenta Ajena ......................... 537
13.6.- Sancin. Caducidad ................................. 550
13.7.- Agentes de Seguro................................... 550
13.8.- Prescripcin en el Contrato de Seguro ..... 552
13.9.- Seguro de Vida: Prescripcin de
la Accin .................................................. 557
13.10.- Seguro de Accidente de Trabajo ............ 559
UNIDAD XIV
14.1.- Obligacin del Asegurador ....................... 567
14.2.- Efectos y Extincin del Contrato
de Seguro................................................. 572
14.3.- Extincin del Contrato .............................. 574
14.4.- Seguro Flotante o de Abono ..................... 577
14.5.- Seguro de Incendio .................................. 578
14.6.- Seguros Agrcolas .................................... 582
14.7.- Seguro de Responsabilidad Civil .............. 583
14.8.- Seguro de Transporte .............................. 587
14.9.- Seguro de Robo ....................................... 588
14.10.- Seguros de Personas ............................. 588
14.11.- Seguro de Accidentes Personales.......... 589
14.12.- Seguros sobre la Vida ............................ 590
14.13.- Beneficiario en el Seguro de Personal ... 592
14.14.- Seguro Colectivo .................................... 593
14.15.- Reaseguro .............................................. 594
UNIDAD XV
15.1.- Contratos Innominados (Atpicos) ............ 603
15.2.- Contrato de Franquicia (Franchising) ....... 609
15.3.- Los Derechos Industriales y
Comerciales ............................................. 616
15.4.- Marcas y Designaciones
(Ley 22.362/81) ........................................ 620
15.5.- Transferencia de Tecnologa del Exterior
(Ley 22.426/81) ........................................ 623
15.6.- Factoring .................................................. 624
15.7.- Underwriting ............................................. 629
15.8.- Ahorro Previo ........................................... 631
15.9.- Contratos Informticos ............................. 634
15.10.- Tarjeta de Crdito................................... 636
15.11.- El Derecho de la Distribucin Comercial ... 641
15.12.- Contrato de Agencia ............................... 641
15.13.- Contrato de Distribucin ......................... 643
15.14.- Contratos de Concesin Comercial ........ 647
15.15.- Concesin para la Venta de
Automotores ........................................... 648
15.16.- Contratos de Colaboracin Empresaria
(Agrupamiento de colaboracin;
Uniones Transitorias de Empresas y
Joint Venture) ......................................... 653
15.17.- De las Agrupaciones de Colaboracin
(Agrupacin de Colaboracin
Empresaria) ............................................ 653
15.18.- Contrato de Leasing ............................... 659
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Currculum Vitae
Datos y Antecedentes
1.- Apellido: AYALA DE YAEZ
Nombre: Mara Rosa Inmaculada
2.- Ttulos Universitarios
a.- ABOGADA: Egresada de la Universidad Catlica de Salta, Facultad de Cien-
cias Jurdicas el 17-03-78 (fecha de ingreso: marzo de 1974).
b.- DOCTORA EN CIENCIAS JURIDICAS: Egresada de la Universidad Catlica
de La Plata, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, el 28-08-87.
3.- Otros Estudios
a.- Profesora de francs.
b.- Ingls (nivel V).
c.- 30 materias aprobadas del plan de estudios de la carrera de Licenciatura en
Administracin de Empresas (Fac. de Economa y Administracin de la U.C.S.).
d.- Computacin:"Introduccin a la Computacin", "Operacin de P.C.".
4.- Cursos de Post Grado
a.- Curso de Post Grado en Capacitacin Empresaria, (1978).
b.- Curso de Post Grado en Derecho Administrativo, (1989).
c.- Curso de Post Grado en Capacitacin Judicial, (1993).
5.- Participacin en Cursos de Capacitacin, Seminarios, Congresos.
1.- "Problemtica de la Propiedad Horizontal" (Ral Garca Coni).
2.- "Mora en el cumplimiento de las obligaciones" y "El problema de la indagacin
en las obligaciones de valor y dinerarias" (Luis Morse de Espines).
3.- "Teora y realidad de la Ley de Sociedades Comerciales" (Horacio Fargosi).
4.- "Problemtica econmica argentina. Esquema de soluciones" (Fac. de Eco-
noma de la U.C.S.).
5.- "Sociedades Annimas" (Fac. de Cs. Jurdicas y Cmara de Sociedades An-
nimas).
6.- "Los regmenes matrimoniales en el Cdigo Civil" y "Disolucin de la socie-
dad conyugal" (L. Goyena Copello).
7.- "Derecho Concursal" (Dres. Efrain, Cmara y Richard).
8.- Tercer Congreso de Derecho Societario.
9.- "Curso de actualizacin sobre la Reforma a la Ley de Concursos".
10.- "Aspectos generales a las reformas a las leyes de sociedades y concursos".
11.- Participacin en la "Primera Reunin Regional coordinadora de Jvenes Abo-
gados" (presentando ponencia sobre: La informtica en el Derecho).
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12.- "Reforma al Cdigo Civil" (Dres. Zanoni y Mazzinghi).
13.- "Curso sobre el Proyecto de Unificacin del Cdigo Civil y Comercial".
14.- Sptimas Jornadas de la Magistratura (presentando ponencias sobre: El
Amparo. Seguridad Social).
15.- X Congreso de Derecho Procesal.
16.- Primer Ciclo de Conferencias de la Escuela de la Magistratura.
17.- Segundo Ciclo de Conferencias de la Escuela de la Magistratura.
18.- Ciclo de Conferencias sobre Mercosur, Integracin Latinoamericana, Dere-
cho Comunitario.
19.- "El rol del Poder Judicial y la importancia de las Escuelas Judiciales".
20.- "Corte y Casacin Regional".
21.- Escuela Judicial." Organizacin y Estructura".
22.- "Tribunal Superior de la causa".
23.- "Derecho Procesal Constitucional. Estructura. Prospectiva".
24.- "Declaracin de inconstitucionalidad de oficio".
25.- "Derecho Procesal Constitucional: El recurso de inconstitucionalidad local".
26.- Seminario sobre "Derecho Procesal Constitucional: el Amparo".
27.- "Arbitrariedad fctica".
28.- "Casacin y Recurso Extraordinario Federal".
29.- "Paralelismo entre los Recursos de Casacin y Extraordinario Federal. Requi-
sitos de admisibilidad y procedencia. Comparacin".
30.- "Recursos de Inconstitucionalidad local y Extraordinario federal. Experiencias
saltea".
31.- XII Congreso de Derecho Registral.
6.- Actuacin Profesional
a.- En la profesin libre desde marzo de 1978 a mayo de 1979.
b.- En el Poder Judicial de Salta:
b.1.- Secretaria de Juzgado de Primera Instancia (desde mayo de 1979 a fe-
brero de 1988, en los Juzgados de Quinta, Octava y Cuarta Nominacin).
b.2.- Secretaria Letrada de Corte (desde febrero de 1988 a octubre de 1988).
b.3.- Secretaria de Cmara (sala III de la Cmara de Apelaciones Civil y Co-
mercial, desde octubre de 1988 a la fecha).
7.- Actividad Docente Universitaria
Universidad Nacional de Salta
a.- Profesora Adjunta Regular de la ctedra de Derecho Civil de las Carreras de
Contador Pblico Nacional y Licenciatura en Administracin (designada por
concurso de oposicin y antecedentes) desde 1986 (contina).
b.- Profesora Adjunta Regular Dedicacin Semiexclusiva de la ctedra de Derecho
Concursal de la carrera de C.P.N. (designada por concurso de oposicin y an-
tecedentes) desde 1991 (contina).
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Universidad Catlica de Salta
Facultad de Ciencias Jurdicas
c.- Profesora titular de la ctedra de Derecho Comercial (desde 1992, contina).
d.- Profesora Adjunta de la ctedra de Derechos Reales (desde 1980, contina).
e.- Profesora Adjunta de la ctedra de Contratos (desde 1986, contina).
f.- Profesora Adjunta de la ctedra de Derecho Concursal (desde 1985, contina).
Facultad de Ingeniera
g.- Profesora titular de la ctedra de Ingeniera legal (desde 1988, contina).
Facultad de Arquitectura
h.- Profesora titular de la ctedra de Legal (desde 1993, contina).
Facultad de Educacin a Distancia
i.- Profesora titular de la ctedra de Contratos (desde 1993, contina).
j.- Profesora titular de la ctedra de Derecho Comercial (desde 1993, contina).
k.- Profesora titular de la ctedra de Derechos Reales (desde 1994).
Facultad de Economa y Administracin
l.- Profesora Adjunta de la ctedra de Derecho Comercial (1994).
8.- Becas, Premios y Menciones Especiales
a.- Becas de estudio en el secundario y la Alianza Francesa por altas calificacio-
nes.
b.- Medalla de oro de la promocin de 1973 del Colegio Nuestra Seora del Huer-
to.
c.- Mencin especial por el concepto que mereciera a los Delegados del Ministerio
de Educacin en la instancia de revalidacin del ttulo de Abogada.
d.- Nota de felicitacin del Decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Uni-
versidad Catlica de Salta por haber obtenido el grado acadmico de Doctora.
e.- Acto Acadmico realizado en el Rectorado de la Universidad Catlica de La
Plata a efectos de la colacin de grado (en razn que haca catorce aos que
no se otorgaba ttulo de doctorado en esa Universidad).
9.- Otras Actividades
a.- Coordinadora Acadmica del Instituto de Derecho Mercantil de Salta (depen-
diente del Instituto de Derecho Comercial de Crdoba).
b.- Miembro del Consejo Asesor Docente de la Facultad de Ciencias Econmicas
de la Universidad Nacional de Salta.
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c.- Miembro del Consejo de Interpretacin de Reglamento de la Facultad de Cien-
cias Econmicas de la U.N.S.A.
d.- Directora de Seminarios en la Facultad de Ciencias Econmicas de la U.N.S.A.
y de Ciencias Jurdicas de la U.C.S.
e.- Miembro de Jurados para Concursos Docentes de la Fac. de Cs. Econmicas
de la U.N.S.A.
f.- Representante docente ante el Consejo Acadmico de la Universidad Catlica
de Salta (Fac. de Cs. Jurdicas).
g.- Profesora del Curso de Post Grado de Medicina Forense dictado en Salta y
organizado por las U.C.S. conjuntamente con la Universidad Nacional de Cr-
doba.
h.- Profesora disertante del Curso de Capacitacin Empresarial dictado en San-
tiago del Estero y organizado por la Universidad Nacional de Crdoba.
10.- Obras y Publicaciones
- DERECHO CIVIL, libro en dos tomos abarcando el Tomo I: Parte General y Obli-
gaciones y el Tomo II: Contratos, Derechos Reales, Familia y Secesiones.
- "Automotores: rgimen legal".
- "Nueva Ley de Marcas y seales".
- Seis mdulos que desarrollan el programa de Contratos para la Facultad de Edu-
cacin a Distancia.
- Seis mdulos que desarrollan el programa de Derecho Comercial para la Facul-
tad de Educacin a Distancia.
- "Embargo: prioridad del acreedor embargante y seguridad jurdica" (artculo pu-
blicado en el Semanario Jurdico de Crdoba).
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Currculum Vitae
Apellido: FERNNDEZ
Nombre: Miguel Omar
Antecedentes Profesionales
Ingres como Auxiliar Administrativo del Instituto Provincial de Seguros -5 de Mayo
de 1975- con las siguientes promociones:
Ao 1982, Auxiliar 3
Ao 1983, Auxiliar 2
Ao 1987, Auxiliar 1
Ao 1987, Procurador
A partir del 1 de Mayo de 1987 se le encomiendan funciones Cargo Procurador -
por Subrogancia- Nivel Jefe Departamento.
Desde el 11 de Noviembre de 1990 se lo designa a Oficina de Sumarios Adminis-
trativos con funciones de Instructor Sumariante hasta la fecha - Nivel Jefe de Sec-
cin.
Antecedentes Docentes
Se desempe en las Facultades de Ciencias Jurdicas e Ingeniera de la Univer-
sidad Catlica de Salta, en los cargos, ctedras y perodos que se detallan a conti-
nuacin, a partir del 1 de Octubre de 1991:
Ciencias Jurdicas:
Ayudante en Derecho Comercial Parte Gral. Desde 2 Sem./91 al 1 Sem./93
Ayudante en Derecho Comercial Parte Gral. Desde 2 Sem./93 a la fecha
Ingeniera:
Adj. a/c. Interino - Ingeniera Legal, desde el 1/ 9 / 94 (contina en funciones).
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Programa de la Asignatura
Unidad I:
1.- EL COMERCIO. EL DERECHO COMERCIAL, orgenes y desenvolvimiento del
comercio y del derecho comercial; breve resea de sus caracteres en la Edad
Media. El artesanado. El trfico de las ciudades. Mercados y ferias. Las corpo-
raciones y la jurisdiccin mercantil. El Derecho Comercial en la formacin de
los Estados.
2.- Concepto de Derecho Comercial, concepcin subjetiva, profesional; concep-
cin objetiva: del derecho de los actos de comercio; derecho de la empresa;
derecho de los negocios el derecho comercial; como CATEGORIA HISTORI-
CA; derecho de las relaciones econmicas.
3.- El Cdigo de Comercio Francs de 1.807 y el Cdigo de Comercio Espaol de
1.823. El Derecho Comercial moderno, la empresa y su significado en la trans-
formacin del derecho comercial clsico.
Sistema predominantemente subjetivo. Sistema predominantemente objetivo y
retorno al sistema predominante subjetivo. Concepto moderno del derecho co-
mercial, influencias del Derecho anglo americano (nuevas figuras mercantiles).
4.- El Cdigo de Comercio Argentino. Antecedentes sobre legislacin mercantil en
la poca de la Colonia y del Virreinato, las Ordenanzas de Bilbao, la Casa de
Contratacin de Sevilla. La Constitucin de 1.853 (art. 67 inc. 1) Fuentes del
Cdigo de Comercio Argentino, organizacin sistemtica. Reforma de 1.889.
Necesidad de una reforma sustancial. Proyecto de unificacin del Derecho Civil
y Comercial, breve comentario crtico. Leyes complementarias del Cdigo de
Comercio; breve anlisis de las principales (Ley de Sociedades Comerciales y
Ley de Concursos).
Unidad II:
1.- La AUTONOMIA del Derecho Comercial: sus fundamentos. Distintas clases de
autonoma: legislativa, jurdica, doctrinaria. La unidad del Derecho Privado y su
relacin con las dems ramas del Derecho. El fenmeno de especializacin en
el tiempo y fenmeno de generalizacin. Cdigo Unico de las obligaciones de
Suiza. El Cd. Italiano de 1.942. La Unificacin del Derecho Privado en la Ar-
gentina: intentos y antecedentes; opinin crtica.
2.- Relaciones del Derecho Comercial con las otras disciplinas jurdicas: con el
Derecho Civil, con el Derecho Administrativo, con el Derecho Penal, Relacio-
nes del Derecho Comercial con la Economa y otras disciplinas no jurdicas:
Poltica Econmica, Sociologa.
Carrera: Abogaca
Curso: 3 Ao
Materia: Derecho Comercial
Profesor: Dr. Miguel Omar Fernandez
Ao Acadmico: 2014
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3.- Metodologa del Derecho Comercial: tcnico econmico, histrico-comparati-
vo, exegtico, sistemtico.
4.- Fuentes del Derecho Comercial: distintos tipos de fuentes. Arts. 15, 16 y 17 del
Cdigo Civil.
La Ley comercial. Costumbres comerciales: usos y costumbres. Principios de
leyes anlogas.
Principios generales del Derecho. Equidad. Jurisprudencia. Doctrina. Es la ley
civil fuente del Derecho Comercial a la luz del art. 207 del Cd. de Comercio?.
Ttulo Preliminar del Cdigo de Comercio y sus arts. 207, 218, inc. 6) y 229).
5.- Jurisdiccin comercial: orgenes y fundamentos. Arbitraje: importancia en ma-
teria comercial; clases.
Unidad III:
1.- La materia mercantil: concepto. La relacin jurdica comercial, sus elementos:
sujetos, derecho subjetivo, deber jurdico, objeto. ACTOS DE COMERCIO: su
naturaleza, importancia del acto de comercio y su distincin. Concepto subjeti-
vo y concepcin objetiva del acto de comercio. Concepto de acto de comercio.
Criterio de la discrecionalidad o teora limitativa y reguladora. Otras concepcio-
nes. Clasificacin de los actos de comercio. Enumeracin y distincin de los
actos de comercio en nuestro Cdigo. Carcter de la enumeracin.
2.- Los actos de comercio de nuestra legislacin: anlisis del art. 8 inc. 1 y 2, el
cambio mercantil y figuras que sirven para realizarlo, elementos. condiciones
de la adquisicin y la transmisin, lucro. Comerciabilidad de los inmuebles. El
cambio como acto de comercio segn el inc. 3 del art. 8).
3.- Operaciones de banco, corretaje y remate (art. 8, inc. 3); concepto, naturaleza
y clases, su comercialidad. Negociaciones sobre letras de cambio, cheques y
dems endosables o al portador (inc. 4): nociones generales, su comercialidad.
4.- Las empresas de fbrica, comisiones, mandatos comerciales, depsitos o trans-
portes, nociones generales, condiciones de la comercialidad en cada caso (inc.
5 art. 8). Su consideracin en relacin al acto aislado, al comerciante indivi-
dual, a la hacienda mercantil. El comercio martimo y las operaciones relativas
a la navegacin. (inc. 7).
5.- Los seguros (inc. 6) y las dems sociedades comerciales segn la Ley 19.550,
su comercialidad, operaciones de los agentes auxiliares de los comerciantes y
convenciones sobre sus salarios (incs. 8 y 9 del art. 8). Cartas de crdito,
fianzas, prenda y dems accesorios de una operacin comercial, otros actos
de comercio segn el inc. 11 del art. 8. Los actos contemplados por el art. 5
segunda parte y por el art. 7 del Cdigo Comercial.
Unidad IV:
1.- Sujeto de la relacin jurdica mercantil. El comerciante individual y la sociedad,
condiciones generales de uno y otro. Requisitos para adquirir la calidad de
comerciante: capacidad, ejercicio profesional y habitual de actos de comercio:
nociones. Capacidad de menores de 18 aos, dementes y sordomudos que no
saben darse a entender por escrito; mayores de 18 aos pero menores de 21:
17
emancipacin por matrimonio, capacitacin por obtencin de ttulo habilitante,
emancipacin por habilitacin de edad, autorizacin, incompatibilidad y prohi-
biciones. (art. 22, 23 y 24 Cd. Comercial).
Objeto, lugar, oportunidad y requisitos de la matrcula. Procedimiento. Modificacio-
nes que deben hacerse constar. Efectos y ventajas de las matriculaciones.
2.- Matrculas de los comerciantes. Obligaciones comunes de los que profesan el
comercio.
El registro Pblico de Comercio, exactitud, legalidad y oportunidad en las
registraciones. El estatuto del comerciante individual (fundamentacin en el
rgimen de las corporaciones de la Edad Media).
3.- Derechos de los comerciantes: a la competencia, al nombre comercial, a la
publicidad, a los beneficios que otorga el derecho comercial.
4.- La contabilidad. Fundamento e importancia. Mtodos y sistemas. Principios
generales a los que deben ajustarse la Contabilidad (art. 43 del Cd. de Comer-
cio). Mecanizacin. Libros indispensables y obligatorios. Formalidades extrn-
secas. Las registraciones contables: naturaleza y efecto. Libros de terceros y
su exhibicin.
5.- Rendicin de cuentas: nocin, concepto, requisitos, oportunidad y lugar. Im-
pugnacin.
6.- Derechos de los comerciantes. Disposiciones constitucionales, el art. 14 de la
Constitucin Nacional, su reglamentacin. El nombre comercial (ley 3.975). De-
recho a la competencia, a la publicidad, a los beneficios que otorga el derecho
comercial.
Unidad V:
1.- Auxiliares del comercio: nociones generales, opiniones sobre su carcter de co-
merciantes, su importancia en la actividad comercial, fundamentos histricos, eco-
nmicos y jurdicos. CORREDORES Y COMISIONISTAS: naturaleza jurdica, re-
quisitos legales, funciones y responsabilidades. REMATADORES: rgimen jurdi-
co (Ley 20266 y modificacin y ley disposiciones Provinciales) tipos de subasta,
BARRAQUEROS: nociones, responsabilidades. FACTOR DE COMERCIO: origen
y naturaleza jurdica, la "preposicin institoria"; rgimen legal, teora de la aparien-
cia. EMPLEADOS O DEPENDIENTES DE COMERCIO: rgimen jurdico. VIAJAN-
TES DE COMERCIO: concepto y funciones.
2.- El empresario social: anlisis del art. 1 de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550.
Distintas clases de sociedades comerciales. Sociedades regulares, sociedades irre-
gulares y sociedades de hecho. Comercialidad de las sociedades de hecho. Socie-
dades Unipersonales, rgimen jurdico en el derecho comparado y en nuestro sis-
tema jurdico. Sociedades vinculadas y sociedades controladas. La doctrina del
"Disregar". El holding: nociones econmicas y jurdicas.
Unidad VI:
1.- La empresa, nocin econmica y jurdica. Importancia de la Empresa en la
realidad econmica actual, fin que persigue la empresa, distincin con el fin
18
que persigue la sociedad y el fin que persiguen los socios. El empresario; la
empresa y la hacienda comercial.
2.- La empresa como sujeto de derecho; teoras que sostienen su calidad de su-
jeto de derecho.
Elementos de la empresa (unipersonal y social): nombre, domicilio, elementos
derivados de la propiedad industrial, comercial y artstica. Ensea, clientela,
aviamiento, patentes de invencin, marcas de fbrica, dibujos, modelos indus-
triales, distinciones honorficas.
3.- La administracin: concepto, naturaleza jurdica. La Contabilidad como discipli-
na integradora de la administracin.
4.- Nociones bsicas sobre contabilidad: balance, la ecuacin patrimonial (activo
corriente y activo no corriente, pasivo corriente y pasivo no corriente, patrimo-
nio neto). El estado de resultados. Aplicacin de ndices: ndice de liquidez, de
endeudamiento, la prueba cida, ndice de Dupont. Anlisis e interpretacin de
un balance: breves nociones.
Unidad VII:
1.- El dinero: historia, funcin, trascendencia econmica dineraria, clase de dine-
ro, concepto de masa monetaria, el monetarismo, la frmula Fisher, el oro como
patrn, la convertibilidad. La conferencia de Bretton Wood, sus consecuencias.
2.- El negocio financiero: el mercado de dinero, el ahorro, economa de produccin
y economa de especulacin. La masa dineraria, concepto de encaje mnimo,
concepto de tasa activa y tasa pasiva, garanta de los depsitos bancarios.
"Call money", "Tasa Libor", "Prime Rate", "The Down Jones". privado. Los se-
guros segn su forma: a prima, mutuo, cooperativo. Los seguros segn su fun-
cin: de daos patrimoniales, de personas y de accidentes personales. Impor-
tancia de la empresa en el contrato de seguro. Rgimen legal de la empresa de
seguro: ley 20.091. Control estatal. Superintendencia de seguros. Organiza-
cin y atribuciones. Procedimientos y recursos.
3.- El contrato de seguro: concepto. Limitaciones a la autonoma privada. Sujetos:
asegurador, tenedor, beneficiario. Capacidad para contratar. El riesgo: concep-
to. Riesgos asegurables. Riesgos ficticios. Riesgo asegurado; delimitacin. El
estado del riesgo y su modificacin. Informacin del estado de riesgo. Reticen-
cia o falsa declaracin. Prueba. El inters asegurable: concepto. El inters en
las distintas ramas del seguro, momento en que debe existir. Transmisibilidad
del inters.
El fenmeno de la inflacin: la indexacin. Deflacin.
4.- Las Entidades Financieras. Ley 21526 y circulares del Bco. Central. Historia de
la Banca en la Humanidad y en nuestro pas. Funcin que cumple el Banco
Central de la Repblica Argentina.
5.- Bolsa de Comercio: definicin, funcin econmica y jurdica. Mercado de Valo-
res. Diversas operaciones de Bolsa, funcin econmica, falencias. El agente o
comisionista de bolsa.
19
Unidad VIII:
1.- Teora General de los contratos comerciales: generalidades, definicin, con-
vencin y contratos, capacidad (incapacidad para contratar); menores
(impberes, adultos, emancipados civilmente, autorizados comercialmente).
Oferta y aceptacin, perfeccionamiento, contratos entre ausentes. Consenti-
miento, arts. 1144 a 1159 C.C.. La autonoma de la voluntad (art. 1197 C.C.).
Contratos preparatorios, (contrato preliminar, contrato normativo, contrato de
coordinacin), contrato tipo, contrato de adhesin o por adhesin a condiciones
generales.
2.- Formas contractuales. Prueba. Instrumentos pblicos. Notas de los corredo-
res. Instrumentos privados, firma a ruego, raspaduras, enmiendas. Fecha cier-
ta. Pluralidad de ejemplares. Libros de comercio, facturas aceptadas. Confe-
sin y testigos. Impresin digital.
3.- Resolucin: generalidades, efectos retroactivos, acreedor en mora. Caso for-
tuito o fuerza mayor. Va judicial para la resolucin. Nulidad y conversin de los
contratos. El abuso del derecho y buena fe. Solidaridad y mora.
4.- Interpretacin de los contratos: concepto; interpretacin de la ley e interpreta-
cin del contrato, la voluntad y el contrato concepciones interpretativas y mto-
dos de interpretacin. La voluntad real y la voluntad declarada. Reglas de inter-
pretacin de los contratos: generalidades, la buena fe. La intencin comn de
las partes; los trminos utilizados; principio de conservacin de los contratos;
anlisis de la conducta de las partes; presuncin de no gratuidad; usos y cos-
tumbres; principio "in dubio pro debitoris". Pacto comisorio.
5.- Efectos de los contratos. Contratos a favor de terceros. Por persona a desig-
nar, por cuenta de quien corresponda. Prescripcin: caracteres en materia co-
mercial. Prescripcin adquisitiva y liberatoria. Plazos, Caducidad: diferencias y
analogas con la prescripcin.
Unidad IX:
CONTRATOS NOMINADOS: regulados en el Cdigo de Comercio y en el Civil.
1.- COMPRAVENTA MERCANTIL. Definicin de la compraventa civil y comercial.
Anlisis de los arts. 1323 C.C. y 450 C. Comercial. Caracteres. Requisitos esen-
ciales; capacidades; consentimiento. La cosa; venta de cosa ajena y promesa
de venta de cosa ajena; diferencia con el Cdigo Civil. Precio: requisitos y mo-
dalidades; condiciones; modo de establecerlo. Tradicin real y simblica.
2.- Efectos del contrato de compraventa mercantil: obligaciones del vendedor; obli-
gacin de entregar las cosas objeto del contrato: lugar y plazo en que debe
hacerse la entrega. Obligacin de garantizar el goce til de la cosa; garanta de
eviccin: vicios redhibitorios. Obligaciones del comprador: pago del precio; lu-
gar y plazo en que debe efectuarse; procedimiento legal para su determina-
cin. Arras: efectos, diferencia con el cdigo civil.
3.- Modalidades de la compraventa: venta a prueba, venta de cosas de calidad deter-
minada; venta sobre muestras; venta por junto en bloque; Ventas internacionales:
clusulas CIF; clusulas FOB; clusulas FAS; clusulas franco fbrica.
20
Unidad X:
1.- Venta de fondo de comercio: rgimen de la ley 11.867; sistema de la ley; ele-
mentos que constituyen el fondo de comercio. Naturaleza del fondo de comer-
cio. Efectos de la venta entre el vendedor y el comprador. Requisitos de publi-
cidad; procedimiento en caso de oposicin; efectos de la inscripcin. Efectos
respecto a terceros. Transferencia como aporte social.
2.- Venta de vehculos automotores: generalidades; conceptos generales del rgi-
men legal.
3.- Mandato: mandato y representacin; mandato civil y mandato comercial. Dife-
rencias con otros contratos o figuras jurdicas: comisin, locacin de servicios,
gestin de negocios. Obligaciones de las partes. Onerosidad. Renuncia. Man-
dato irrevocable. Terminacin del mandato.
4.- Comisin, consignacin: antecedentes; naturaleza jurdica. Forma y prueba.
Relaciones. Aceptacin de la comisin; rechazo. Obligaciones de las partes.
Rendicin de cuentas. Sustitucin. Conclusin del contrato. Locacin comer-
cial, locacin de obras y de servicios.
Unidad XI:
1.- Mutuo comercial: prstamo de uso y prstamo de consumo, mutuo comercial,
su caracterizacin. Onerosidad. Obligaciones del mutuario. Intereses: tasa; in-
tereses compensatorios y moratorios, desvalorizacin monetaria; usura.
2.- Depsito comercial: anlisis del contrato, caractersticas: cuidado y guarda de
objetos comerciales, Warrants: leyes 928, 9643 y dec-ley 6698/63. Contrato de
garage. Servicio de cajas de seguridad.
3.- Fianza comercial: modalidades de las garantas comerciales, garantas reales
y personales.
Clases de fianzas. Solidaridad. Caracteres del contrato. Efectos. Extincin. Pres-
cripcin.
4.- Prenda comercial: generalidades; caracteres del contrato. Desplazamiento Pren-
da con registro: orgenes y evolucin. Normativa legal (leyes 9694 y 12.962 y
sus reformas, crtica). Proceso de ejecucin prendaria. Inscripcin de la pren-
da. Efectos del contrato. Prenda fija y prenda flotante. Sanciones penales.
Unidad XII:
1.- Contrato de transporte: naturaleza jurdica del contrato de transporte. Caracte-
res. Transporte de cosas. El transportador. El cargador. El destinatario. El co-
misionistas. El endosatorio o cesionario o acreedor prendario. Objeto de trans-
porte. Flete; precio o tarifa del transporte. Forma y prueba. La carta de porte.
Derechos y obligaciones del transportador. Derechos y obligaciones del carga-
dor. Derechos y obligaciones del destinatario. Responsabilidad del transporta-
dor; clusulas especiales; clusulas prohibidas; indemnizacin.
2.- Transporte de personas: concepto. Legislacin aplicable; normas especficas.
Servicio pblico, horarios, derechos del pasajero, prohibicin, objetos olvida-
dos o abandonados. Responsabilidad del transportador en caso de muerte o
21
lesin del pasajero. Equipaje. Responsabilidad del transportador por muerte o
lesin del viajero. Eximentes.
3.- Transporte benvolo. Prescripcin.
4.- Transporte multimodal. El containeres. Sistema puerta a puerta, importancia.
Unidad XIII:
1.- Seguros: origen y evolucin del derecho se seguro. Legislacin Argentina.
Fundamentos econmicos y bases tcnicas del seguro. Funciones econmi-
cas del seguro. Seguro social y seguro privado. Los seguros segn su forma: a
prima, mutuo, cooperativo. Los seguros segn su funcin de daos patrimonia-
les, de personas y de accidentes personales. Importancia de la empresa en el
contrato de seguro. Rgimen Superintendencia de seguros. Organizacin y atri-
buciones. Procedimientos y recursos.
2.- El contrato de seguro: concepto. Limitaciones a la autonoma privada. Sujetos:
asegurador, tenedor, beneficiario. Capacidad para contratar. El riesgo: concep-
to. Riesgos asegurables.
Riesgos ficticios. Riesgo asegurado; delimitacin. El estado del riesgo y su mo-
dificacin. Informacin del estado de riesgo. Reticencia o falsa declaracin.
Prueba. El inters asegurable: concepto. El inters en las distintas ramas del
seguro. momento en que debe existir. Transmisibilidad del inters. Concurren-
cia de intereses. Seguro mltiple. Seguro acumulativo. Coseguro. Doble segu-
ro. prima: concepto. Prima pura y prima bruta. Prima riesgo. Indivisibilidad.
3.- Celebracin del contrato: propuesta, consentimiento. Reticencia. Seguro obli-
gatorio. Intervencin de auxiliares. Agentes: categoras y facultades. Comienzo
de la vigencia del contrato. Forma.
Plazo indeterminado. Prrroga. Extincin. Resolucin unilateral con o sin cau-
sa. Prescripcin.
4.- Cargas del asegurado: concepto; sanciones por incumplimiento. Cargas de in-
formacin y de conducta. Cargas durante la vigencia del contrato: antes del
siniestro y posteriormente. Aviso: objeto y consecuencias del incumplimiento.
Cargas especiales en las distintas ramas de seguros.
Obligacin del asegurado: pago de la prima; exigibilidad; pago por tercero. Lu-
gar de pago. Mora.
Reajuste de la prima. Sobreseguro. Disminucin y agravacin del riesgo. Des-
aparicin y cambio de inters. Seguro saldado.
Unidad XIV:
1.- La prestacin del asegurador: modalidad. Dao. Suma asegurada y valor del
inters asegurable.
Seguro pleno, sobreseguro, infra seguro, regla proporcional. Seguro tasado.
Franquicia. Pago en dinero. Valor a nuevo. Reconstruccin. Servicios acceso-
rios. Determinacin de la indemnizacin. Procedimiento. Pericia. Mora del ase-
gurador.
2.- Seguro por cuenta ajena. Seguro por cuenta de quien corresponda. Seguro a
favor de tercero.
22
El beneficiario del seguro de vida. Designacin a ttulo oneroso y gratuito. Re-
vocacin. Derechos de herederos y acreedores sobre las primas pagas. Segu-
ro de grupo. Seguro de abono.
3.- Seguro de daos patrimoniales. Seguro de incendio: caractersticas. Seguro de
robo. Riesgos excludos. Prueba del siniestro. Seguro de la agricultura: nocio-
nes; riesgos cubiertos, indemnizacin,duracin. Seguro de transporte: concep-
to, clasificacin, delimitacin, comienzo y fin de la cobertura, abandono, indem-
nizacin.
4.- Seguro de responsabilidad civil: concepto; riesgos cubiertos y excludo. Plura-
lidad de damnificados. Privilegio del damnificado. Accin directa y citacin en
garanta. Defensas oponibles por el asegurador. Seguros de personas, segu-
ros sobre la vida: concepto, caracteres, modalidades, dolo o culpa grave.
Reaseguro: concepto, naturaleza jurdica. Modalidades. Retrocesin. Obliga-
ciones del asegurado y del reasegurado. Reaseguro y subrogacin del asegu-
rador. Instituto Nacional de Reaseguro.
Unidad XV:
CONTRATOS INNOMINADOS (atpicos)
1.- Contrato de franquicia comercial: antecedentes, concepto caracterizacin, ele-
mentos. Licencia. Know How. Derechos y obligaciones de las partes. Protec-
cin del Know How. Modalidades de instrumentacin.
2.- Distribucin comercial: antecedentes. Contrato de agencia: concepto, elemen-
tos; caracteres; derechos y obligaciones de las partes. Contrato de distribucin:
naturaleza jurdica. Caracteres. Elementos del contrato. Derechos y obligacio-
nes de las partes. Contrato de concesin comercial: antecedentes, concepto,
naturaleza jurdica. Concesin para la venta de automotores. Derechos y obli-
gaciones de las partes. Contratos de colaboracin empresaria: antecedentes.
De las agrupaciones de colaboracin; uniones transitorias de empresas. Joint
Venture. Hipercentro de consumo.
3.- El factoring: concepto, naturaleza, caracteres. Ley 21.526 art. 24; partes y ele-
mentos del contrato. Cesin de derecho: diferencia. Underwraiting: concepto,
caracteres, objeto; descripcin de la operacin. Ahorro previo: concepto, anli-
sis jurdico.
4.- Contratos informticos: concepto, objeto, caractersticas. Tarjetas de crditos:
antecedentes, concepto y funcionamiento del sistema. Caracteres, rgimen le-
gal. Naturaleza jurdica. Efectos. Jurisprudencia.
5.- Leasing: concepto, generalidades, su importancia; las partes, diferencia con la
compraventa y la locacin.
23
Bibliografa Bsica
- Manual de Derecho Comercial - Ral Anbal ETCHEVERRY. Ed. Astrea 1.983.
- Tratado terico-prctico de Derecho Comercial - Fernndez y Gomez Leo. Ed.
Depalma 1.987.
Bibliografa Complementaria
- Manual de Derecho Comercial - Jos Alberto GARRONE. Ed. Abeledo-Perrot
1.978.
- Cdigo de Comercial Argentino Comentado - Carlos ZAVALA RODRIGUEZ.
- Derecho Comercial Argentino - Rodolfo FONTANARROSA. Ed. Vctor de Zavala
Tomo I ed. 1.973, Tomo II ed. 1.974.
- Curso de Derecho Comercial - Isaac Halpern. Ed. Depalma 1.967.
- Cuestiones de Derecho Comercial moderno - Sergio LE PERA.
- Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones. Ed. Depalma.
- Tratado de Derecho Comercial - Marcos SATANOVSKY.
- Comentario al Cdigo de Comercio - Juan B. SIBURU.
- Cdigo de Comercio Argentino - Raimundo FERNANDEZ.
- Tratado de Derecho Comercial - Mario RIVAROLA.
- Tratado de Derecho Comercial - Carlos C. MALAGARRIGA.
- Derecho Comercial - Ramn CASTILLO.
- Manual de Derecho Mercantil - Manuel BROSETA PONT (Ed. Tecnos-Madrid).
- Estudios de Derecho Comercial - Marcos SATANOVSKY (Ed. TEA 1.968).
Bibliografa de Profundizacin
- Derecho Comercial y Econmico - Ral Anbal ETCHEVERRY.
- Delimitacin de la materia comercial - Arturo DE LA VEGA.
- Derecho de la Empresa - Carlos Juan ZAVALA RODRIGUEZ.
- Contabilidad para abogados - Roberto J. QUIAN.
- Rgimen Legal de los Bancos - Carlos G. VILLEGAS.
- Bolsa de Comercio y Mercado de Valores - Horacio A. FRANCO.
- Balances, Auditora y Control - Juan BACH y Arturo VITALE (tomo III).
- Obligaciones y contratos comerciales - Ral Anbal ETCHEVERRY (ed. 1988).
- Contratos civiles y comerciales - Carlos A. GHERSI (ed. 1.990).
- Resolucin de los contratos comerciales - Isaac HALPERIN.
- Venta de cosa ajena - Marcos RISOLIA.
- Transmisin de establecimientos comerciales e industriales - Hctor CAMARA.
- Fondo de comercio - Jorge A. ZUNINO.
- Contrato de seguros - Isaac HALPERIN.
- El nuevo contrato de seguros - SOLER ALEU.
- El contrato de concesin mercantil - GUYERR.
- Prenda con registro - Hctor CAMARA.
24
- Manual para operaciones bancarias y financieras - BOLLINI SHAW - BONEO
VILLEGAS.
- Contratos comerciales atpicos (jurisprudencia y doctrina) Ana Mara MOLA.
- El Factoring - Serge ROLIN (Ed. Pirmide - Madrid).
- El contrato de leasing - Enrique Luis ABIATTI.
Distribucin de Unidades por Mdulo
El programa de enseanza de esta asignatura ha sido diagramado en 15 (quince
unidades)que se presenta en un nico mdulo:
Mdulo nico: Unidades I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII,XIII, XIV y XV.
La distribucin del mdulo se coordina de modo de englobar en el mismo temas
afines, relacionados y de una extensin sino idntica, cuando menos similar.
Caractersticas y Objetivos de la Asignatura
El Derecho Comercial, es una ciencia dinmica, en permanente progreso. Esta
caracterstica exige del alumno, ms que la aprobacin de un examen; constante-
mente debe llevar a cabo procesos tales como los de investigacin, comparacin,
relaciones, etc., a fin de estar alerta a todas las novedades, que en el tema son
diarias y convertirse en un artfice de la modernizacin de esta rama del Derecho
Advirtase que en ella, como en ninguna otra de las ramas jurdicas, cada uno de
nosotros puede y debe imponer todo aquello que haga a un mejor manejo y utiliza-
cin de los medios jurdicos a nuestro alcance.
El mdulo para el aprendizaje de esta asignatura tan slo implican una gua met-
dica y sistemtica para dirigir el estudio. No se trata de resmenes ni apuntes sino de
pautas a seguir para enmarcar un diagrama de estudio. La bibliografa enunciada
cubre los objetivos de estudio, puesto que como ya seal precedentemente, es ne-
cesario buscar en los datos de la realidad corroborando lo terico con lo prctico, y
tratndose de alumnos universitarios de tercer ao, estimulando el pensamiento cr-
tico y reflexivo.
Como ya se poseen conocimientos de Derecho Civil ser imprescindible remarcar
en el mdulo las diferencias que existen entre este derecho y el comercial, ms las
implicancias prcticas que de ello derivan.
La finalidad es ensear el Derecho Comercial como una categora histrica de
acelerada transformacin, acorde con la cotidiana realidad, gracias a sus posibilida-
des jurdicas. Paralelamente debemos admitir la necesaria influencia de la realidad
econmica y resaltar la importancia de la realidad econmica y resaltar la importan-
cia de la irrupcin de la empresa en el campo de esta rama del derecho
25
Resumiendo explicitamos los siguientes:
Objetivos
1.- Puntualizar la necesidad del correcto uso de los trminos jurdicos y de las
figuras jurdicas.
2.- Comprender la importancia de considerar al Derecho Comercial como derecho
autnomo, no como rama de excepcin frente al Derecho Civil.
3.- Percibir que el Derecho Comercial persigue finalidades distintas, mtodos dife-
renciados y efectos dispares.
4.- Reconocer la importancia del Derecho Comercial en la vida diaria.
5.- Introducirse en el conocimiento de la legislacin vigente, antecedentes y apli-
cacin del Derecho Comercial.
Teniendo como gua los objetivos antes sealados y con las indicaciones que en el
mdulo se harn especficamente, el examen evaluatorio tender a analizar si el
alumno ha adquirido los conocimientos bsicos necesarios que lo habiliten para su
incursin dentro de las materias que componen la rama mercantil, debiendo demos-
trar su comprensin de los puntos que componen el programa de la presente materia.
Condiciones para regularizar la materia
IMPORTANTE!!
Los requisitos para regularizar la materia sern informados por el docente a
travs de los canales pertinentes de comunicacin:
- Tabln de anuncios.
- Foro de la materia.
- Cuadros de regularizacin publicados en la pgina web.
Mantngase atento!!!
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28
29
Gua de Estudio
A lo largo de esta unidad el alumno debe percibir las vinculaciones y relaciones
existentes entre:
- el comercio y el derecho comercial,
- entre la realidad econmica y la evolucin del derecho mercantil, denotando las
distinciones, puesto que no estamos en presencia de conceptos idnticos sino
interrelacionados. La intencin es acercarse a definiciones o nociones que deli-
miten el comercio, el derecho comercial y respecto a ste, su especial caracters-
tica de "categora histrica". Es de consulta obligatoria el Cdigo de Comercio
Argentino, sus antecedentes legislativos y fuentes, la conceptualizacin del dere-
cho comercial moderno.
Los estudiantes debern investigar y profundizar en todo lo relativo a los antecedentes
histricos donde, por razones obvias, dado a su perfecto tratamiento in extenso en cual-
quier obra que se consulte, no merece por nuestra parte ms, que la indicacin de que
necesariamente deben acudir a los Manuales y libros citados en la bibliografa.
El Comercio. El Derecho Comercial: orgenes y
desenvolvimiento del comercio y del derecho comercial.
Cabe puntualizar que, an cuando el Derecho Comercial se ha constituido y desa-
rrollado sobre la base de las necesidades econmicas, ello no implica que ambas
materias hayan tenido una evolucin paralela y coincidente.
1.1.- El Comercio
En la concepcin del Derecho Romano corresponda al "derecho de comprar y
vender" referido a todos los medios puestos por la ley civil a disposicin de los ciuda-
danos. Posteriormente los economistas utilizaron el trmino para designar los fen-
menos de la circulacin y distribucin de los bienes, excluyendo la produccin. Para
Siburu el comercio es "toda actividad de mediacin entre la oferta y la demanda,
tendiente a facilitar y promover el cambio con propsito de lucro", considerado ste
como propsito tendiente a obtener ganancias sobre la diferencia de los valores de
cambio o cambiabilidad
(1)
.
UNIDAD I
1.- Para este autor, es importante remarcar que las industrias en general no constituyen comercio porque en ellas,
el industrial que elabora materia prima no tiene en cuenta el valor de cambio sino la utilidad y por ello Siburu,
excluye del comercio la pesca, la caza, la agricultura, la ganadera y la minera. Se crtica as a Siburu el no
haber comprendido todo el concepto de comercio y que, por ejemplo, al comerciante tambin le interesa
mejorar el producto recibido -art. 8 inc. 1 del Cdigo de Comercio.
30
Una definicin aproximada del concepto de comercio podra ser la siguiente:
Es toda aquella actividad de mediacin entre la oferta y la demanda
hecha con el propsito de lucro y destinada a realizar, promover y
facilitar el cambio de bienes elaborados o no.
Tambin puede definirse, como toda actividad relacionada con la referida elabora-
cin de bienes, luego de recibir materia pura de los centros de Produccin.
En esta definicin se incluye en el concepto de comercio, la industria manufacture-
ra o fabril, apartndose de la idea econmica de comercio y dando un concepto jur-
dico: la nocin econmica de comercio no sirve para delimitar el mbito de la materia
comercial -o por lo menos no alcanza-, por lo que se ha dicho que la Ciencia del
Derecho Comercial debe operar, no sobre la nocin econmica, sino sobre la nocin
jurdica de comercio, la que, indudablemente, slo puede ser inducida del conjunto de
las normas que determinan el campo de la materia comercial. Ser as comercio todo
supuesto de hecho al que la ley califica de mercantil (concepto o sentido jurdico).
Aparece claro que, segn las pocas, el Derecho comercial ha tenido un campo de
aplicacin ms restringido o ms extenso que el delimitado por la nocin econmica
del comercio, lo que justifica la afirmacin anterior de que la nocin jurdica de la
materia de comercio constituye un problema de derecho positivo.
Obsrvese que, an cuando en la Antigedad no se conoci un derecho mercantil,
eran corrientes numerosas transacciones cuyo carcter comercial es innegable.
Refirindose ya al Derecho Mercantil algunos autores dicen que es el ordenamien-
to jurdico de las Instituciones del comercio lo que no debe traducirse como una idea
de Cdigo, ley o conjunto de leyes que slo servira para referirse al Derecho Positivo.
El Derecho Comercial no es slo eso sino que va ms all, lo podemos definir:
Como la rama del derecho que estudia los principios reguladores del
ordenamiento de las instituciones y de las relaciones jurdicas que se
refieren al comercio.
Es decir, toda actividad que media entre la oferta y la demanda, hecha con prop-
sito de lucro y destinada a realizar, promover y facilitar el cambio de los bienes.
El Derecho Comercial nace como un derecho de excepcin que se cre siguiendo
una realidad que, en definitiva, fue quien lo elabor. Presenta criterios predominantes
que son:
* la seguridad en las transacciones;
* la rapidez y celeridad en los actos comerciales para cuyos criterios juegan impor-
tante rol todas las disposiciones legales que se han ido dictando o adecuando, a
modo de facilitar tales particularidades que son las que, en definitiva, marcan un
criterio diferenciador y distintivo de otras ramas del Derecho, como el Derecho
Civil, por ejemplo.
31
Vulgarmente se entiende por comercio toda actividad diaria que desempea el
lechero, el carnicero, el panadero, etc.. Esta acepcin de comercio tiene una estrecha
vinculacin con el Derecho Mercantil o Comercial. Ahora bien, segn autores como
Obarrio, la palabra comercio tiene dos acepciones:
a.- Una amplia: donde se traduce toda idea de comunicacin entre los hombre
(as, por ej. si la causa de la vinculacin es afectiva se dice que existe un comer-
cio espiritual. La causa est dada por los valores del espritu);
b.- Una restringida: concreta o vulgar donde la acepcin de comercio es aquella
que presenta toda actividad humana que se traduce en relaciones que tienen
por objeto los bienes constitutivos o integrantes del patrimonio de las cosas,
(cuando la adquisicin o trasmisin de esos bienes se hace con el propsito de
especulacin o de trfico el comercio, asume el signo distintivo que le seala su
misin fecunda de cumplir o colaborar al progreso de la actividad humana).
As entendido el comercio, en su idea primaria de trueque, de los excedentes de la
riqueza o de la produccin, ha sido practicado desde los comienzos de la Humanidad
cuando el hombre, luego de satisfacer sus propias necesidades en los bienes prove-
nientes de la caza, de la pesca o de cualquier otra forma de produccin, colocaba el
sobrante a cambio de otros bienes que eran igualmente de suma necesidad. Esto es
lo que se ha dado en llamar la economa de consumo practicada por todos los pue-
blos primitivos. A ella sucedi la economa de mercado o economa de produccin,
caracterizada por Zavala Rodrguez como aquella que tiene por fin producir, recoger,
cosechar, para satisfacer las necesidades propias y colocar el excedente mediante la
venta, la circulacin y la distribucin de la riqueza. Esta economa de produccin
sufre una variante con la intermediacin que facilita las relaciones entre productor y
consumidor ya que muchas veces no podan relacionarse directamente.
Antes de referirnos a la resea suscrita del desarrollo del comercio y del derecho
comercial cabe sealar que el legislador observa la realidad social y all donde ve
conductas sociales que por su trascendencia interesa regular, dicta normas jurdicas.
Es por ello que el derecho es un correlato jurdico de situaciones de hecho. Refirin-
dose el derecho comercial esencialmente a la actividad econmica (tanto que algu-
nos autores afirman que el Derecho Comercial es la organizacin jurdica de la eco-
noma nacional), entonces, el derecho comercial es correlato jurdico de la realidad
econmica y por ello, la importancia que debe darse al anlisis de la realidad (en este
caso la realidad econmica) del momento en que se dict la norma (o bien que se la
modific o adecu), porque ello nos va a permitir comprender el cuerpo normativo
que ha regulado o regula esa realidad.
32
a.- Elabore el siguiente glosario:
- Comercio:
- Derecho Comercial:
- Trueque:
- Economa de Consumo:
- Economa de Mercado:
Actividad N 1 Actividad N 1 Actividad N 1 Actividad N 1 Actividad N 1
33
As, refirindonos a la Antigedad, el derecho comercial tambin se vio imbuido de
ese correlato jurdico de la realidad econmica de los pueblos de la antigedad. A
medida que los pueblos se fueron desarrollando, paralelamente el comercio creci a
travs del sistema de las economas de intercambio:
Fenicios prestaron predileccin a la actividad comercial, como
algunos otros pueblos de la poca pero no debemos olvidar que
las fuerzas econmicas que imperaban en la mayora de los pue-
blos antiguos eran la rapia de la guerra y la esclavitud en la paz,
como negacin de la propiedad y la libertad, debido a que hacan
un culto de la guerra y del delito.
Grecia encontramos un comercio martimo de gran envergadura
con los pueblos fundados en las orillas del Mediterrneo.
Roma florecen notablemente los negocios y la riqueza, el comer-
cio no es slo martimo sino que se realiza con pueblos de la
pennsula y con las Galias, es decir, con Europa Continental.
(2)
Como correlato jurdico vemos que el derecho que rige estas actividades econmi-
cas no constituye una disciplina autnoma como es ahora sino que existe un Derecho
"Comn" que rige tanto la actividad civil como la comercial (el derecho quiritario). En
Roma es donde el comercio adquiere mayor importancia, surgiendo as, una impor-
tante economa dineraria, se realiza un trfico martimo de trascendencia y surgen
ciertas asociaciones o agrupaciones profesionales de mercaderes. Todos estos fen-
menos como el hecho de existir sujetos dedicados al comercio (martimo o terrestre)
y la necesidad de regular o resolver estas relaciones, crea la necesidad de ciertas
instituciones jurdicas nuevas o la aplicacin y transformacin de las propias institu-
ciones civiles. A pesar de ello, no surge un derecho especial para el comercio, distinto
y separado del "ius civile". Se puede decir que por las especiales caractersticas del
Derecho Romano, se hizo innecesaria la aparicin de un derecho especial para el
comercio. Caractersticas que son:
a.- Su naturaleza esencialmente dinmica;
b.- sus extraordinarias condiciones de acomodacin y flexibilidad ante las nuevas
exigencias sociales
c.- Y fundamentalmente, su especial y peculiar sistema de aplicacin por el pretor.
De esto se infiere que para que aparezca el Derecho Mercantil como derecho es-
pecial, no basta la existencia de una intensa actividad econmica sino que es nece-
sario adems, que el Derecho comn no sirva para regular satisfactoriamente las
exigencias que de ella nacen.
ANTIGEDAD
2.- Se practica el comercio considerndolo como una actividad indigna cuyo ejercicio menoscaba la dignidad
humana, prefirindose lograr los bienes mediante el saqueo o el reparto del botn de guerra. Aristteles
pretenda que el trabajo industrial, el trfico, fuera por ley de la Naturaleza impuesto exclusivamente a los
esclavos, considerando al mismo como una actividad vil y despreciable. De igual modo discurrieron Platn
y Jenofontes.
34
Recin en la Edad Media se produce este fenmeno cuando la actividad profesio-
nal de una clase de ciudadanos: los comerciantes, y sus exigencias impuestas por su
explotacin profesional, no fueron satisfechas adecuadamente con las disposiciones
de la ley civil.
A.- Gran golpe al comercio a causa de la guerra que produce
la desaparicin de ciudades, bienes y personas.
B.- Aparicin del Feudalismo cuya estructura ahogaba toda ini-
ciativa personal.
C.- S.XII (fines de la E.M.) reaparecen las ciudades esto trae
un especial significado econmico.
C.1.- Desarrollo del Comercio
C.2.- Naciente actividad industrial (artesanado)
D.- La ciudad se encuentra en un centro de consumo, de cam-
bio y produccin.
E.- En las Ferias y mercados se fomentan el comercio nacional
e internacional.
F.- Se constituyen corporaciones de comerciantes que recopi-
lan usos y costumbres de la poca.
F.1.- Esta Recopilacin se conoce con el nombre de LE-
GISLACION ESTATUTARIA (emanadas de resolucio-
nes de asambleas y de los fallos de fueros especia-
les).
G.- Aparecen las primeras cofradas: "guildes", que poco a poco
se hicieron asociaciones profesionales.
G.1.- En el S. XVIII se las denomina corporaciones.
G.2.- Pasan de voluntarias a obligatorias al punto de impe-
dir el ejercicio del oficio a quien no fuera autorizado
por ellas
G.3.- Adquiere gran poder.
G.4.- Controlar las Ferias.
G.5.- Participar en los cargos municipales, adquirir privile-
gios y franquicias.
G.6.- Cuentan con estatutos internos que regulan la incor-
poracin, los ascensos: aprendices, oficiales y maes-
tros.
H.- El Mercado queda regulado.
H.1.- Se produca la cantidad y calidad necesarias.
H.2.- No exista la posibilidad de producir de ms.
I.- El Comercio martimo tuvo gran desarrollo.
I.1.- Surge el consulado del mar (Recopilacin de origen
cataln): ordenamiento jurdico que comprenda los
usos y costumbres que regan las operaciones comer-
ciales de los puertos del Mediterrneo.
I.2.- Los Roles de Olen (de origen francs) que reglaba el
Comercio martimo en todos los pases de Europa Oc-
cidental.
EDAD MEDIA (E.M.)
(La larga y oscura
noche de la Historia)
35
Es as como la creciente actividad econmica que se realiza en las ciudades tro-
pieza con un ordenamiento jurdico que se acomoda mal a las nuevas necesidades
(derecho Justiniano rgido y mal conocido, leyes populares germnicas toscas y for-
malistas, derecho cannico hostil a la prctica del comercio y de sus instituciones).
Fue trascendental tambin la desaparicin del pretor como rgano de aplicacin del
Derecho Romano que priv al vigente en esa poca, de elasticidad que haba hecho
innecesaria la aparicin de un Derecho especial en la poca romana. Por ello los
comerciantes se separaron del Derecho Romano cannico comn y crearon sus pro-
pias normas las que, de consuetudinarias, se convirtieron en estatutarias y, finalmen-
te, se convirtieron en manifestacin del Derecho legislado.
Las caractersticas de este derecho vigente en la Edad Media (hasta la Revolucin
Francesa) fueron:
- ser un derecho especial
- tendencia generalizadora (para quienes no eran comerciantes)
- predominantemente era un derecho destinado a regular a los comerciantes en el
ejercicio de su trfico.
A partir del siglo XI comienza una era de prosperidad en Europa Central, aumenta
la riqueza agrcola, crece la poblacin, se logra la paz y se evidencia un alto nivel
entre los detentadores del poder regional. Se produce el fenmeno de la migracin
del hombre de campo que se va asentando en las ciudades (obsrvese que esto se
repetir mucho ms adelante, con el advenimiento de la industrializacin). As la aglo-
meracin de personas va dando nacimiento a los burgos (ciudades), y sus habitantes
se van convirtiendo en burgueses. El mercader es una figura nueva que resalta entre
las que viven en las ciudades, acumula riquezas y stas le dan poder. Poder que le
permitir que exija y cree un nuevo derecho que regule su actividad. Logra con el
tiempo lo que se conoce como "Ley mercatoria" basada en usos, costumbres y nor-
mas que regulan la actividad de grandes y pequeos mercaderes: el Estatuto del
Comerciante que tiene un neto matiz subjetivo y profesional. Con los mercaderes se
produce un notable desarrollo de la economa mobiliaria, por eso el nuevo derecho no
se ocupa de inmuebles ni de actividades agrcolas, se basa en el intercambio y en la
intermediacin de cosas muebles, rasgos que perduran todava en nuestra legisla-
cin (por ej. el contrato de compraventa mercantil del Cdigo de Comercio).
El comercio evoluciona con los mercaderes y con los artesanos que se asocian en
corporaciones para defender sus derechos.
Durante los siglos XIV, XVIII y XIX surge el sistema capitalista gracias a la ideolo-
ga poltica que triunfa con la Revolucin Francesa (sin el cambio poltico que sta
determina el capitalismo industrial hubiera sido imposible). A mediados del S. XVIII y
comienzos del S. XIX, se produce una profunda trasformacin econmica, aparece el
capitalismo industrial y financiero, continuador del anterior capitalismo comercial. Esto
produce una honda trasformacin en el derecho mercantil de la poca al que corres-
ponde regular la nueva realidad econmica.
36
Como correlato jurdico, con la formacin de las grandes monarquas, el derecho
comercial de los estatutos corporativos y de las costumbres recopiladas, cede paso a
un nuevo Derecho Mercantil de los Edictos y Ordenanzas Reales, esto coincide con
la formacin de los estados nacionales. Ms adelante aparecen los cdigos que, des-
de principios del s. XIX se extienden hasta nuestros das.
En vez de regular en torno a la figura del comerciante se vuelve la mente a la
actividad que esas personas realizan. Esos actos (luego llamados de comercio) son
los que interesan al legislador que desea formular una norma genrica que abarque,
no ya a determinados individuos (cuyo encasillamiento podra ser difcil), sino a deter-
minados negocios jurdicos o actos.
El Derecho Comercial Estatutario ha considerado muchos institutos que son ac-
tuales figuras jurdicas ordenadas y conocidas por el Derecho Comercial, entre ellas:
- La comanda: asociacin entre un capitalista oculto y un comerciante que usaba
su solo nombre, el cual otorgaba al capitalista una proporcin de las cualidades
que produca su negociacin (se pretende encontrar en esta figura el origen de
las actuales sociedades en comandita).
- La compaa: es el antecedente de la sociedad colectiva, en sta ya se conoci
la nocin de responsabilidad solidaria (no conocida por la societas de los roma-
nos) y tambin previo la razn social. Tena propsito de lucro.
- La letra de cambio: la supremaca de su origen se disputa entre rabes y chinos;
comenz a utilizarse en la Edad Media para evitar el transporte de la moneda de
pago internacional y consista en el encargo de una persona a otra para que
pague a un tercero o a la orden de ste, una suma de dinero (desconocindose
en esta poca los efectos de las clusulas que autorizan el endoso, el descuento,
etc.).
37
a.- Complete el siguiente cuadro:
EVOLUCION DEL COMERCIO
CONCEPCION
FENICIOS GRECIA ROMA
b.- Enumere las principales caractersticas del Derecho Comercial en la Edad Media.
Actividad N 2 Actividad N 2 Actividad N 2 Actividad N 2 Actividad N 2
38
1.2.- Concepciones del Derecho Comercial
El Derecho Comercial nace para cubrir las deficiencias del Derecho Romano y del
Cannico pero es necesario distinguir entre:
- La Legislacin comercial: jurdica o de derecho positivo; y
- La Jurisdiccin comercial: que hace al poder de administrar justicia por parte de
los jueces.
Estas dos figuras existieron en la Edad Media pero no se aplicaban a las personas
que no pertenecan a las corporaciones de comerciantes y los Jueces Consulares
intervenan en las contiendas entre comerciantes, siempre que tuvieran relacin con
su actividad profesional. Para ello era necesario calificar los aspectos y operaciones
comerciales, naciendo as el germen de lo que se conoce como "acto de comercio".
Luego, la legislacin Estatutaria, que era eminentemente subjetiva, porque estaba
elaborada alrededor del sujeto, de la persona del comerciante, contempl algunas
situaciones (ya que no todas las operaciones comerciales se llevaban a cabo entre
comerciante de las corporaciones). Se ampli la competencia de los Jueces Consula-
res, pudiendo actuar en las contiendas entre un comerciante y un no comerciante,
siempre que se tratara de operaciones comerciales, es decir, que tuvieran alguna
atinencia con la actividad comercial. La Legislacin Estatutaria dio el primer paso de
la concepcin subjetiva del comercio a la concepcin objetiva: hasta all llega su avance.
1.2.1.- Concepcin subjetiva del derecho comercial:
Segn esta concepcin:
El Derecho Comercial es el que rige los actos realizados por los co-
merciantes. Es un Derecho creado para una clase especial profesional
de individuos: los comerciantes.
Por lo tanto se dice que es un Derecho de y para los comerciantes. Esta concep-
cin fue considerada como privilegio otorgado a ciertas personas y contra ella arre-
mete la Revolucin Francesa que considera que el Derecho Comercial no es
subjetivismo puro. Si tenemos en cuenta que comerciante es aquel que realiza una
determinada actividad, inscripto en el Registro correspondiente y que tiene una cali-
dad que es la de ser comerciante, se puede observar que la concepcin subjetiva se
apoya en el elemento objetivo que es la actividad comercial (el ejemplo lo ofrece el
Cdigo Alemn que a pesar de su orientacin subjetiva acude en su art. 1 a la obje-
tividad). La Ordenanza Francesa de Colbert consagr la concepcin subjetiva.
Es un hecho generalmente admitido que el Derecho Mercantil surge como ordena-
miento especial en la poca medieval, porque la cada del Imperio Romano se pre-
senta como un conjunto de factores econmicos, polticos y sociales adems de jur-
dicos, que actuando conjuntamente, determinan la aparicin de un Derecho especial
para la actividad profesional de una clase de ciudadanos: los comerciantes. La espe-
39
cialidad de la actividad de estos sujetos y las crecientes exigencias impuestas por su
explotacin profesional no eran satisfechas adecuadamente con las frmulas ele-
mentales de la ley civil, surgiendo as -como dijimos- el Derecho Mercantil medieval
que, frente al derecho romano-connico, se caracteriz por ser popular, libre de tecni-
cismo de la glosa y de las abstracciones lgicas de los sistemas. Derecho siempre
abierto a la fuerza renovadora de los usos, creados por los mismos comerciantes, a
medida que se iban necesitando nuevos cauces jurdicos para desarrollar la actividad
econmica, cada da ms compleja.
1.2.2.- Concepcin objetiva del derecho comercial:
Esta concepcin objetiva es la llamada concepcin de los "actos de comercio" y la
que ha predominado en gral. a partir de la sancin del Cdigo de Comercio Francs
de 1.807, seguido por nuestro Cdigo y la mayora de las legislaciones del mundo
con mayores o menores variantes.
Su caracterstica es la de considerar al Derecho Comercial como aquel
que rige las relaciones jurdicas de aquellos que realizan actos de co-
mercio, sean o no comerciantes.
Una objecin que se hace a esta concepcin es el hecho de que los objetivistas no
han podido dar hasta la fecha una idea clara y definida de lo que es acto de comercio.
40
a.- Resee brevemente los antecedentes histricos del Derecho Comercial.
b.- Enumere las caractersticas principales de la Edad Media que contribuyeron al
Derecho del Comercio.
c.- Seale la importancia del Derecho Comercial Estatutario.
d.- Realice una breve descripcin de las concepciones objetivas y subjetivas.
Actividad N 3 Actividad N 3 Actividad N 3 Actividad N 3 Actividad N 3
41
1.2.3.- Otras concepciones:
a.- La doctrina del Derecho de los actos en masa: Nace en Alemania a princi-
pios de este siglo como reaccin al objetivismo. Esta doctrina considera que el
Derecho Civil regula los actos aislados y el Derecho Comercial:
Los actos masivos realizados en forma repetida y homognea.
Esta concepcin excluye de la comercialidad a todos aquellos actos (como el cam-
bio) que no cumplen las tres condiciones citadas: masivos, repetidos, homogneos.
Algunos autores asignan a esta teora un cierto carcter subjetivo porque dicen
que para realizarlos en masa es necesario que el sujeto ejecutor de los actos, tenga
una organizacin ms o menos adecuada como para poder llevar cada uno de estos
actos en forma masiva. El sujeto tiene que ser un sujeto especial, por lo cual esta
teora est vinculada de alguna manera a la teora de la empresa y principalmente a
la teora subjetiva.
b.- Teora de la empresa: Nace en Europa. Se sostiene que es necesario acudir a
la Economa para definir al Derecho Comercial, concibiendo a ste como:
El Derecho de las empresas, la unin de los factores de la produccin
(capital, bienes materiales e inmateriales destinados a la economa).
La empresa, para esta teora, es comercial cuando tiene forma y organizacin co-
mercial. La empresa no es sujeto, no la debemos confundir con la persona fsica del
comerciante; tampoco es objeto. Es la forma como organiza el sujeto su actividad (es
decir que esta teora introduce un nuevo elemento distinto del sujeto y del objeto que
est fuera de los roles que constituyen la relacin jurdica pero tambin se le imputa
a sus sostenedores la idea de que la empresa no puede ir ms all de lo comercial,
no definiendo qu es el comercio
(3)
. Pareciera que esta concepcin ha sido incorpora-
da veladamente a nuestra legislacin con el art. 1 de la ley 19.550 al sealar que:
"Habr sociedad comercial cuando dos o ms personas en forma organizada, se
obliguen a efectuar aportes para la produccin o intermediacin de bienes y servi-
cios, participando de las ganancias y prdidas".
c.- Doctrina de las relaciones econmicas: para esta teora el Derecho Comer-
cial es:
El ordenamiento jurdico de todas las relaciones econmicas, desde
al produccin al consumo, en las que est incluido el acto comercial.
Por ello sostienen que el Derecho Comercial debe ir ms all del acto de comercio
proponiendo para tal fin, la unificacin de los Cdigos Civil y Comercial y tambin la
3.- Vuelven al punto de partida de la concepcin objetiva, Teora a la que quieren impugnar.
42
igualdad de las obligaciones, excepto los actos que sean exclusivos del derecho civil,
como el matrimonio.
d.- Teora de la Categora Histrica: (enunciada por Ascarelli y seguida por
Halpern) sostiene que el Derecho Comercial no es una categora dogmtica
del Derecho Privado que se constituye como tal por su propia naturaleza, por
su mtodo de investigacin, sino que constituye:
Un fenmeno cuya existencia, permanencia y evolucin se encuentra sealada por
la historia o por los hechos histricos
(4)
.
e.- Doctrina delimitativa y reguladora: Doctrina enmarcada dentro de la concep-
cin objetiva y que seala que:
El acto de comercio es todo supuesto de hecho que la ley califica de
mercantil aunque no lo sea.
(Cabe advertir que el legislador puede carecer del elemento regulador que le indi-
ca qu es comercio). Esta teora se traduce en una enumeracin hecha en las leyes,
de todos los actos de comercio que queda librada a la discrecin (e inclusive a la
arbitrariedad) del legislador (por esta circunstancia hay quienes no la consideran acon-
sejable).
Recomiendo a los alumnos la profundizacin de estas teoras o doctrinas y que
tomen posicin respecto a cul es la que consideran ms adecuada. Es aconsejable
leer la opinin del Dr. Siburu en cuanto al Derecho de las Relaciones Econmicas,
entendiendo que las ciencias se dividen en las de la naturaleza y las sociales. Estas
ltimas estudian al hombre en s, como ser sociable, estimando que el hecho social
es un hecho genrico que especficamente recibe diversos nombres asumiendo las
formas de fenmenos polticos, morales, religiosos, etc. y estudiado por diversas ra-
mas. Dice este autor que la Economa estudia al fenmeno econmico dividido en:
a.- fenmeno de la produccin;
b.- fenmeno de la distribucin;
c.- fenmeno de circulacin;
d.- fenmeno de consumo.
Estos cuatro fenmenos comprenden todo el proceso de circulacin de la riqueza
desde su nacimiento hasta su extincin (sin entender sta como desaparicin). Los
fenmenos econmicos son sociales y tambin estn regulados en el Derecho. El
Derecho Econmico se divide as en cuatro ramas:
4.- Ello es cierto en la medida que el Derecho Comercial se ha ido elaborando a medida que la historia iba
mostrando una serie de hechos y actividades que fueron tomadas y ordenadas jurdicamente por el Derecho
Comercial, pero es cierto tambin, que con todas las ramas del Derecho ha ocurrido lo mismo y son pocas
las instituciones que se han hecho en el gabinete con independencia de la vida real. A pesar de lo expuesto,
nos queda sin saber en qu consiste el derecho comercial. Es un producto de la Historia, pero qu clase de
producto?
43
A.- Derecho econmico de la produccin: considera al individuo en s mismo
como una fuerza econmica y moral (legislando la jornada de trabajo, el trabajo
de las mujeres y los menores, etc.).
B.- Derecho econmico de la distribucin: considera al individuo como un ente
social, con deberes y derechos para sus semejantes (estudia los problemas
que plantea el socialismo con respecto a la propiedad, al capital, etc.).
C.- Derecho econmico de la circulacin: este derecho no estudia al hombre en
cuanto productor sino que se refiere a la riqueza y a la actividad humana vincu-
lada a ella. Est formado por figuras jurdicas que dan lugar al cambio en sus
diversos aspectos y para ello necesita de los Bancos, Seguros, Transportes,
estrechamente vinculados y que posibilitan la circulacin de la riqueza.
D.- Derecho econmico de consumo: estudia el uso y aprovechamiento de la rique-
za tratado a travs de figuras jurdicas como el abuso del derecho, el lucro, etc.
Es claro pues que para este autor, el derecho econmico de la circulacin es el
Derecho Comercial y el comercio se concibe alrededor de la teora econmica. El
acto de cambio presupone la concurrencia de dos o ms voluntades que se exteriori-
zan a travs de la oferta y la demanda; cuando stas coinciden se da el cambio. El
lugar de coincidencia de la oferta y la demanda se llama "mercado", en sentido am-
plio (material: espacio fsico; ideal: en caso de que oferta y demanda no coincidan en
el espacio, por ej. telefnicamente). Es as que, para que haya cambio, se necesitan
dos circunstancias: la oferta y la demanda que deben encontrarse en el mercado, es
decir, deben coincidir.
44
a.- Explique brevemente las concepciones objetivas y subjetivas del Derecho Co-
mercial.
b.- Elabore un cuadro sinptico con las otras concepciones del Derecho Comer-
cial.
Actividad N 4 Actividad N 4 Actividad N 4 Actividad N 4 Actividad N 4
45
1.3.- Ambito Legislativo
Histricamente vemos que:
- Cdigo Espaol de 1.823: (poca de Fernando VII) El libro II contiene las reglas
sustantivas de los contratos de comercio, compraventa comercial, fianza, permu-
ta, prstamo, desarrollo que estaba justificado en cuanto no haba una codifica-
cin civil pero que significaba una novedad de gran importancia.
- Cdigo Alemn de 1.861: mantiene el sistema objetivo. Al sancionarse un nuevo
Cdigo en 1.897, enuncia en su Libro III los actos de comercio que denomina
bsicos, pero que tienen una nica consecuencia, cual es atribuir a quienes los
realizan "en forma habitual y organizada y con fines de lucro, la calidad de comer-
ciantes". Distingue entre:
a.- comerciantes forzosos (los que en forma habitual y organizada realizan los
actos de comercio bsicos);
b.- comerciantes por matrcula (aquellos que realizan otra actividad que exija una
organizacin comercial, teniendo obligacin de inscribirse en el Registro);
c.- comerciantes facultativos (son las empresas ganaderas en donde la matricu-
lacin es optativa).
La importancia que se le reconoce a este Cdigo Alemn de 1.897 (H.G.B.) es la de
marcar una reaccin, inicindose la nocin de organizacin como base del sistema en el
Derecho Comercial, que luego se ver plasmado en el Cdigo Italiano de 1.942.
- Cd. de Comercio Italiano de 1.882: llamado "Cdigo Albertino" (por ser la ini-
ciativa del Rey Carlos Alberto), asume la plena entusiasta conviccin de la teora
del "acto de comercio" como fundamento del sistema. Tiene cuatro libros y en el
Primero enuncia los actos de comercio, se nota en l, la influencia del Cdigo
Francs, pero enormemente ensanchado su contenido por la incorporacin de un
verdadero rgimen sustantivo que comprenda la parte general de contratos y
obligaciones y contratos en especial. De manera deliberada este Cdigo hace del
acto de comercio el eje comn de los tres mbitos:
a.- determina la calidad de comerciante;
b.- determina la jurisdiccin comercial;
c.- determina las reglas sustantivas a aplicar.
Este cdigo significa por un lado, la ms clara y acabada consagracin del sistema
instaurado por la ley francesa y por el otro, la ltima manifestacin, pues el Cdigo
Alemn de 1897 (H.G.B.) marca una nueva direccin hacia la organizacin, hacia la
nocin de "empresa".
Respecto al sistema predominantemente objetivo se formulan crticas de cierta entidad
e importancia. A pesar de la afirmacin de la doctrina posrevolucionaria francesa, lo cierto
es que el Cdigo Francs continuaba siendo predominantemente subjetivo. Pero los C-
46
digos posteriores al francs (y entre ellos el argentino vigente), consagraron un sistema
ms objetivo que aquel que le sirvi de modelo. La crtica se centra en que:
- es imposible reducir a unidad los actos ocasionales y aquellos que presuponen
una actividad profesional.
- los actos que los legisladores enunciaban como especiales de la mercantilidad,
por obra de la evolucin econmica, se haban convertido ya en generales, es
decir, en comunes y -por lo tanto- civiles.
Si observamos con un poco de detenimiento la realidad econmica en los pueblos
de la Antigedad, vemos que el Derecho es el correlato jurdico de esta realidad
econmica.
1.-Las normas jurdicas son creadas para regular conductas humanas. El legisla-
dor observa la realidad social y all donde ve conductas sociales que por su
trascedencia interesa regular, dicta las normas jurdicas; por ello el derecho es
el correlato jurdico de situaciones de hecho.
2.-El Derecho Comercial se refiere esencialmente a la actividad econmica (algu-
nos autores han llegado a decir que el Derecho Comercial es la organizacin
jurdica de la economa nacional).
Entonces, el Derecho Comercial es el correlato jurdico de la realidad (en nuestro
caso de la realidad econmica), conociendo la realidad econmica del momento en
que se dict la norma, nos permite comprender el cuerpo normativo que ha regulado
o que regula esa realidad.
1.4.- El Derecho Comercial como categora histrica:
El Derecho comercial como disciplina autnoma no ha existido siempre sino que,
por el contrario, su aparicin se produce en un momento histrico determinado, nace
como rama del Derecho Privado al lado del Derecho Civil, por circunstancias y exi-
gencias histricas. Por ello afirmamos la historicidad del Derecho Mercantil que surge
como Derecho especial para cubrir o satisfacer concretas exigencias de la realidad
econmica. Exigencias que, a partir de un momento determinado, no fueron debida-
mente atendidas por el Derecho Civil.
Esta tendencia tiene en virtud de esto:
1.- Una tendencia de ampliacin o extensin del Derecho Mercantil: nacido para el
comercio se extiende a la industria; nacido para regular el trfico de los bienes
muebles, se extiende a los inmuebles; originariamente se excluye a la agricultu-
ra, hoy tiende a abarcarla cuando se explota en forma de empresa.
2.- Una tendencia a la generalizacin y objetivacin de su contenido como efecto
de la creciente utilizacin de ciertas instituciones, que fueron exclusivas de los
comerciantes por quienes no lo son (letra de cambio, pagar, cheque, etc.).
47
3.- Una tendencia reciente (consecuencia del fenmeno enunciado en el anterior
prrafo) a reducir el mbito del Derecho Mercantil, porque la generalizacin de
ciertas instituciones, aconseja sacarlas del contenido de este derecho espe-
cial, para someterlas al Derecho Civil. Momento del Cdigo Unico de las Obli-
gaciones
(5)
.
Entonces, siguiendo una investigacin histrica del Derecho Comercial vemos:
- que la concepcin subjetiva ha retornado al Cdigo Alemn manteniendo sus
crticas;
- la objetiva se mantiene en la casi totalidad de las legislaciones del mundo civilizado;
- la teora de los actos en masa est receptada por el Cdigo Comercial de Hondu-
ras del ao 1.950.
(6)
- La concepcin de "empresa" que es la que est en boga luego de la Primera
Guerra Mundial, est legislativamente aceptada por el Cdigo Italiano de 1.942
que unific el rgimen de las obligaciones civiles y comerciales y el rgimen de
casi todos los contratos
(7)
.
Incorpora la teora de la empresa porque ocurre que el Derecho Comercial, en su
faz positiva, ha ido elaborando una serie de normas acomodadas a los principios de
la seguridad, rapidez y buena fe en las relaciones, que servan para el trato comer-
cial, pero que, revestan tanta importancia y ofrecan tanta bondad en su aplicacin,
que fueron extendindose paulatinamente para ser aplicadas a las relaciones que ya
no eran comerciales sino civiles. Es decir que las normas comerciales, comenzaron a
extenderse en un proceso que se ha designado como "generalizacin del Derecho
Mercantil" (la conveniencia y bondad de sus normas hizo que los civilistas las lleva-
ran a la legislacin civil).
Concepto y contenido del Derecho Mercantil actual: para aproximarnos a este con-
cepto necesariamente debemos distinguir entre el Derecho presente en el Cdigo
(nuestro Cdigo de Comercio) y el realmente vivo en la realidad del trfico mercantil.
As, en el Cdigo de Comercio:
Es el ordenamiento destinado a regular los actos de comercio; y tam-
bin a los comerciantes que adquieren calidad de tal, cuando ejercitan
actos de comercio naturales de un modo profesional.
5.- As vemos la relatividad de su contenido que no corresponde exactamente con el de las diversas etapas de
su evolucin. Ello mismo explica el constante desfasaje entre el derecho mercantil vivo en la realidad
econmica actual y el presente en nuestro viejo y atrasado Cdigo de Comercio.
6.- En la Exposicin de Motivos, agregada al Cdigo antes de su sancin se deca que el Derecho Comercial era
el que rega los actos en masa realizados por empresas, tena adems algo de subjetivo por cuanto la
necesidad de ejecutar actos masivamente implicaba otra necesidad, la de que hubiera alguna organizacin
capaz de realizar masivamente los actos. El Cdigo de Mxico que tambin se haba adherido a esta
concepcin, se apart de ella para volver a la objetiva.
7.- Excepcin hecha de algunos contratos tpicamente comerciales todos los dems estn sometidos a un mismo
rgimen legal.
48
El Derecho Mercantil presente en nuestra realidad econmica:
La generalizacin ha producido una "comercializacin del Derecho
Civil".
Efectos:
- emigracin de normas e instituciones mercantiles al Cdigo Civil;
- ciertos contratos civiles que son desplazados por sus homnimos mercantiles;
- cierta tendencia a la unificacin de las obligaciones.
Todo esto enfatiza la afirmacin de que el Derecho Comercial es ES-
PECIAL por razn de la MATERIA.
El contenido del actual Derecho Mercantil moderno se estructura en torno a tres
elementos esenciales:
1.- El empresario;
2.- La empresa;
3.- La actividad externa (actividad econmica realizada por medio de una empresa).
Elementos de la realidad econmica que para algunos autores explican la especialidad
del Derecho Comercial, y con nfasis ponen el acento distintivo en la EMPRESA como
elemento coadyuvante tanto del contenido, cuanto del avance del derecho mercantil.
Ms all de que aceptemos o no que la idea de "empresa" es la que marca la nota
distintiva del actual derecho mercantil, lo cierto es que ha ido marcando connotacio-
nes especficas que, le van dando al derecho mercantil un signo diferente y dinmico.
Se entiende por empresario mercantil a la persona fsica o jurdica que
en nombre propio ejercita ORGANIZADA y PROFESIONALMENTE una
actividad econmica dirigida a la produccin o a la mediacin de bie-
nes o de servicios para el mercado.
Entendemos por empresa (segundo elemento de la realidad econmica que expli-
ca la especialidad y el fundamento del derecho mercantil) a:
La "organizacin de capital y de trabajo destinada a la produccin o
mediacin de bienes o de servicios para el mercado".
Es el medio del que se vale instrumentalmente para realizar una determinada acti-
vidad econmica. Ahora bien, el rgimen jurdico de la empresa corresponde a varias
disciplinas y especialmente al derecho laboral, fiscal, mercantil y civil.
El tercer elemento que justifica la especializacin del Derecho Mercantil y delimita
su contenido es la actividad econmica realizada por medio de la empresa. Esta
49
actividad es realizada profesionalmente, concretndose a travs de un conjunto de
actos y en la estipulacin de negocios jurdicos.
Pero, an cuando en esta idea de empresa podemos ver hoy el centro de importan-
cia de la actividad mercantil que se traslada -como es obvio-, a la regulacin jurdica,
el Derecho Comercial, no es "todo" el derecho mercantil. Podr ser una de las partes
ms importantes y actuales pero no su totalidad. As, se define el DERECHO CO-
MERCIAL como:
Conjunto de normas jurdicas que regula la actividad de los que tienen
calidad de comerciantes, su estatuto y de quienes, sin ser comercian-
tes, realizan algunos de los actos que el legislador llama "actos de
comercio".
De ello surge que la MATERIA COMERCIAL son todos los supuestos de hecho
que la ley considera "mercantil", por lo que delimitar cules son estos hechos o actos
es un problema de derecho positivo.
Conjunto de normas jurdicas propio de los empresarios y de su esta-
tuto, as como de la actividad externa que stos realizan por medio de
una empresa (con lo que vemos que vuelve a ser un ordenamiento
especial de sujetos y de actos o actividades profesionales, como lo
fue en su origen).
1.5.- El Derecho Comercial a la Luz del Derecho de Empresa
Como caracterstica de la sociedad moderna o contempornea podemos decir que
la nueva realidad tecnolgica y las relaciones humanas que se forman en torno suyo,
generan el fenmeno del aglutinamiento de medios (hombres y bienes) en funcin
organizativa. En esa realidad es sin duda la EMPRESA, protagonista del Derecho
Comercial moderno.
Haciendo una comparacin con los antecedentes del derecho mercantil vemos que:
1.-La Concepcin subjetiva: Surgida en la Edad Media, es un conjunto de nor-
mas adjetivas y sustantivas que rigen las relaciones de los comerciantes entre
s, por causa y ocasin del comercio.
En esta concepcin se tiene en cuenta solamente la calidad del sujeto; rige sola-
mente para quienes tiene calidad de comerciantes. Es un derecho profesional.
Se la critica como concepcin simplista. Los comerciantes son inscriptos y cla-
sificados. Cada comerciante posee un fondo y lo explota pblicamente some-
tindose al derecho comercial.
Hay personas que no son comerciantes a pesar de lo cual realizan excepcio-
nalmente determinadas operaciones jurdicas, propias de los comerciantes; con
esto se destruye el argumento central de esta concepcin.
50
2.-Concepcin objetiva: Es la que reseamos como surgida en Francia con el
Cdigo Francs, luego de la abolicin de las corporaciones. Busca conciliar el
principio de la igualdad civil proclamado por la Revolucin Francesa. Se conci-
lia con la teora del acto de comercio. Aqu los comentaristas del Cdigo de
Comercio Francs de 1807, dicen que rige no, a una categora especial de
sujetos, sino una categora de actos. Para esta concepcin el Derecho Comer-
cial es la ciencia jurdica que se ocupa, bajo determinados aspectos, de ciertas
actividades que se considera (por distintas razones) que no deben ser materia
civil. Ser materia mercantil todo hecho al que la ley considera mercantil (suje-
tos, objetos, relaciones, negocios). El contenido del acto de comercio depende
de las circunstancias histricas, por eso, conceptuar al acto de comercio es un
problema de derecho positivo.
Sern actos de comercio las actividades econmicas, simples o com-
plejas (segn los casos) que se manifiestan en operaciones y su enu-
meracin entendida como de orden pblico, es demostrativa.
51
a.- Relacione este Derecho Mercantil con el Civil.
b.- Grafique el contenido del actual Derecho Mercantil.
c.- Elabore el siguiente glosario:
-Empresario.
-Empresa.
-Actividad Econmica.
-Derecho Mercantil.
Actividad N 5 Actividad N 5 Actividad N 5 Actividad N 5 Actividad N 5
52
Concepcin del derecho comercial como derecho de empresa: el liberalismo trajo
al capitalismo y ste permiti la concentracin de grandes capitales en organizacio-
nes que centraron la atencin de los legisladores. La caracterstica es la produccin
en masa y el desarrollo del mercado.
La empresa en cuanto actividad econmica del empresario, organizada y
profesionalmente dirigida al mercado, es una nocin que surgi a la vida econmica
moderna sin esperar que el Derecho legislado le ofrezca una construccin jurdica
apropiada
(8)
.
Ahora bien, an cuando es la protagonista cabe sealar que el Derecho Mercantil
no es slo y nicamente el derecho de la empresa. De la idea del derecho que regula
los actos de produccin en masa, se dirige a la organizacin que es capaz de realizar
tal produccin: la empresa. Dicen algunos autores que mirando la realidad econmi-
ca sometida al Derecho Mercantil se ve la presencia constante de la empresa, a la
que definen como la "aportacin de capital y trabajo para la obtencin de una ganan-
cia limitada". El derecho mercantil sera el ordenamiento profesional de las empresas,
teniendo como destino regularlas. En consecuencia, se le critica que si la empresa es
capital y trabajo y esto ltimo est regulado por el Derecho Laboral, el Derecho Mer-
cantil no abarca a toda la empresa.
Esquematicamente:
El Derecho Comercial nace y subsiste como Derecho Especial frente al Derecho
Comn.
- no existi siempre como rama autnoma.
- su aparicin como rama autnoma surge en un momento hist-
rico, por necesidad.
Es Relativo: por su conexin con los factores econmicos que se transforman
permanentemente.
- Ampliacin del mbito del Derecho Mercantil:
- primero rega slo para comerciantes;
- luego abarca la industria;
- naci slo para muebles, posteriormente se ampli a los
inmuebles, (NO en el supuesto de la compraventa, cuidado con
ese detalle de importancia) pero por prohibicin expresa de las
disposiciones del Cdigo en ese contrato -etc.
- Generalizacin y objetivacin (utilizacin de instituciones antes,
exclusivas del comercio: letras de cambio, pagars, cheques,
etc.).
- Reducir el mbito: por la generalizacin de algunas institucio-
nes se aconseja llevarlas al Derecho Civil.
Es CATEGORIA
HISTORICA porque
Tendencias
8.- Otro ejemplo de que el derecho ve lo que ocurre en la realidad y legisla de conformidad a esa observacin
previa que es la que motiva los cambios y adecuaciones de la legislacin, acomodndose a las nuevas
necesidades.
53
1.6.- Especialidad del Derecho Comercial
Distincin entre derecho singular o especial (no basada en el Derecho Romano
que slo admita el ius singulare).
El Derecho Especial no contradice el Derecho comn sino que aparta ciertas cate-
goras de personas, cosas y actos de la esfera de la regla general.
El Derecho (como la vida a la que est destinado) est en perpetuo movimiento. Un
derecho especial nace o surge cuando las peculiaridades tcnicas de las relaciones
regulables, exigen la implantacin de principios jurdicos distintos de los imperantes
sobre las relaciones comunes. Estos principios nacen para ser aplicados a determi-
nadas materias, pero muchas veces la fuerza de las cosas provoca su expansin y de
tal modo, comienzan a regir fuera de su campo primitivo, atendindose hasta conver-
tirse en normas generales
(9)
.
El derecho especial es una categora histrica y no una categora dogmtica,
por lo que se justifica la imposibilidad de definirlo sobre la base a la materia regulada
y la necesidad de contentarse con descripciones o enumeraciones ms o menos
aproximadas.
Segn las pocas, el Derecho Comercial ha tenido un campo de aplicacin ms
restringido o ms extenso que el delimitado por la nocin econmica del comercio. Se
justifica as, la afirmacin de que la determinacin de la nocin jurdica de la "materia
de comercio" constituye un problema de derecho positivo.
Causas generales, que dieron nacimiento al Derecho Comercial y lneas ge-
nerales de su evolucin:
En sentido estricto ECONOMIA es aseguramiento de la alimentacin humana, en un
sentido ms general es el conjunto de trabajos destinados a la produccin y al consumo
de bienes propios para satisfacer las necesidades del hombre. Partiendo de ello, cabe
hablar de "economas individuales", que son posible nicamente en condiciones geogr-
ficas muy favorables. Slo en pocas histricas muy primitivas o en algunos pueblos de
organizacin embrionaria, constituye la familia un ncleo de produccin y consumidor de
la produccin. No bien se expanden las comunidades aparece el "trueque" que es la
forma ms antigua de comercio, la ms natural y espontnea.
Comercio es la actividad del hombre en cuanto ser gregario.
El Derecho: Regulacin de la vida social: Ni histrica ni biolgicamente puede
concebirse al hombre fuera de una comunidad ms o menos organizada. La convi-
vencia con sus semejantes le impone la necesidad de sujetar su conducta al imperio
9.- Segn Ascarelli el Derecho especial muere en el instante de su mayor triunfo, cuando adquiere la categora
de derecho comn.
54
de mltiples normas inspiradas en motivos diversos y tendientes a finalidades diver-
sas, pero que tienen en comn todas ellas, el hecho de ser:
Un producto de la vida social destinado a regir determinados modos
de actuacin. Las normas jurdicas son normas de conducta, impues-
tas por el estado, con carcter necesario para regir las relaciones de
los hombres en su vida social.
El conjunto de normas jurdicas recibe el nombre de "ordenamiento jurdico", de all
el carcter meramente INSTRUMENTAL del ordenamiento jurdico que no es un fin
en s mismo, sino un medio para la obtencin de un fin y un PRODUCTO SOCIAL
NECESARIO.
En cuanto las relaciones sociales de los hombres quedan sometidas al imperio de
una norma jurdica se convierten en relaciones jurdicas que son, sustancialmente,
relaciones sociales.
La Economa Poltica parte de la premisa de la naturaleza econmica del ser hu-
mano y sobre la observacin objetiva de las necesidades humanas y de su satisfac-
cin desarrolla el estudio de los fenmenos econmicos, sealando sus causas e
indicando a su vez, las direcciones hacia las que se orientan las modificaciones,
previsibles en las relaciones econmicas.
La Economa es una ciencia del ser, y el economista que pretende dirigir los
fenmenos econmicos (sin observar, escribir y prever) se sale del terreno de
su ciencia para entrar en el de la poltica.
La Ciencia del Derecho tambin es DESCRIPTIVA y por ello puede ser incluida
dentro de las ciencias del ser, pero hay una diferencia en cuanto a los objetos de la
Economa y el Derecho:
- El objeto de la ciencia econmica es el fenmeno econmico; una conducta
humana traducida en diversas manifestaciones y consecuencias y con el fin de
conseguir satisfacer determinadas necesidades.
- El objeto del estudio de la ciencia jurdica es el fenmeno jurdico: la Norma
Jurdica. La Norma de conducta impuesta por el Estado a la que debe someterse
el hombre en su actuacin externa, los fenmenos jurdicos y econmicos estn
entre s en una relacin de norma regente a norma regida, entre lo que debe ser
y lo que es
(10)
. Entonces, la influencia del Derecho y Economa es recproca.
10.- De ah que ciertos fenmenos econmicos que en un rgimen de ausencia de restricciones legales se
produciran bajo formas determinadas, resultan profundamente perturbados o modificados por la influencia
de ciertas normas que presionan sobre ellas y, a la inversa, ciertas actividades econmicas pueden exigir
la intervencin del Estado.
55
1.7.- Derecho Privado y su Unidad
El Derecho Privado es una sola e inmensa institucin. Ahora bien, la limitacin de
las fuerzas humanas obliga a fraccionarlo para su estudio en una serie de ramas
singulares, ello a veces hace perder la "visin de conjunto", sustituyndose la ciencia
del Derecho por las ciencias del Derecho.
Desde un punto de vista sistemtico y didctico esta divisin es aceptable, pero
autonoma no es independencia (conocer el Derecho desde el anlisis de una de sus
ramas es como pretender conocer el cuerpo humano desde el examen de uno solo
de sus rganos).
El Derecho en general se lo ve como una tradicional biparticin:
D Pblico
D Privado D Civil especiales regulan
Derecho (ordenamiento comn categoras determina-
de las relaciones D Comercial das por distintas rela-
jurdicas privadas) ciones.
La "descomposicin del Derecho" es necesaria pero induce a errores, la realidad
del derecho no est en sus partes singulares sino en el todo (unidad).
El derecho "vivo" es unas inmensa realidad.
56
a.- Explique el concepto de ordenamiento jurdico.
b.- Desarrolle sintticamente el tema de la especialidad del Derecho Comercial.
c.- Explique la siguiente sentencia: "El Derecho Especial es una categora histri-
ca y no dogmtica".
Actividad N 6 Actividad N 6 Actividad N 6 Actividad N 6 Actividad N 6
57
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59
2.1.- Autonoma
Este tema debe ser visto desde distintos puntos:
Se nos plantean ciertos interrogantes: el contenido especfico de esta rama (De-
recho Comercial) del derecho es suficiente para darle autonoma?, los institutos
particulares que la integran pueden ser agrupados y sistematizados en una unidad
orgnica?(*).
Las respuestas deben ser realizadas desde distintos aspectos:
- como fenmeno de la realidad,
- como conveniencia y
- atendiendo las particularidades de nuestro pas.
Resulta evidente que en la actualidad se dan los tres tipos de autonoma puesto
que:
- Se estudia al Derecho Comercial como materia especfica dentro de los progra-
mas de estudio.
- Hay una legislacin propia de la materia y
- Esta materia tienen principios y normativas que le son propias.
Es ms, se afirma con nfasis que, aun cuando se unificara la legislacin civil y la
comercial, las particularidades especficas de esta ltima, haran necesario mante-
ner la autonoma cientfica y didctica.
Esto nos introduce en el tema del Cdigo nico de las Obligaciones, respecto a lo
cual cabe recordar que el tema se introdujo en Italia en 1.888 con Vivante, perduran-
do la discusin hasta nuestros das.
En nuestro pas: el Primer Congreso de Derecho Comercial realizado en Buenos
Aires en 1.940, obtuvo un pronunciamiento a favor de la unificacin (algunos propo-
nan el Cdigo nico de las relaciones econmicas).
UNIDAD II
AUTONOMIA
Cientfica y
Didctica
Jurdica (*) Legislativa (*)
60
En el Segundo Congreso de Derecho Comercial, realizado tambin en Buenos
Aires esta vez en 1.953, se pronunciaron a favor del dualismo entre Cdigo Civil y
Cdigo de Comercio (ste destinado al derecho de las empresas).
En el Congreso de 1.969 se propugna nuevamente la unificacin.
La tesis ms moderna habla de una unificacin en materia de obligaciones y con-
tratos (autores como Satanovsky, Malagarriga, Zavala Rodrguez).
En otros pases vemos:
En Suiza se dicta en 1.911 la ley federal complementaria del Cdigo Civil referida
al derecho de las obligaciones, abarcando sta la materia civil y la materia comercial.
La ley de 1.936 incluye un sistema general para obligaciones y contratos pero existen
algunas disposiciones aplicables nicamente a los comerciantes.
En Holanda los antecedentes histricos demuestran falta de distinciones, sin em-
bargo, se sigui al Cd. Francs. Se han ido suprimiendo diferencias y todo hace
pensar en una prxima unificacin.
En Francia, luego de la Segunda Guerra Mundial, el Gobierno Provisorio resolvi
proceder a una revisin del Cdigo Civil y de Comercio. Las comisiones estuvieron de
acuerdo en suprimir la dualidad de cdigos y consagrar la unificacin legislativa del
derecho privado, pero no parece claro que este propsito, en cuanto tienda a la unifi-
cacin formal y sustancial, pueda alcanzar al mtodo seguido por aquellas, pues
utiliza un "criterio mixto de comercialidad objetiva y subjetiva".
Distinto es el tema de la autonoma de la ciencia del derecho comercial:
La ciencia del derecho comercial abarca o implica un fenmeno eco-
nmico-tcnico que tiene una particularidad que necesariamente se
refleja sobre los criterios y mtodo de investigacin, presuponiendo
particulares conocimientos y aptitudes.
Existe una profunda diferencia entre las relaciones econmico-privadas referidas a
la produccin y el cambio y las relaciones econmico-privadas, atinentes a las institu-
ciones de la vida civil, al goce de los bienes o al cambio no productivo.
Se trata ms que nada de una diferencia de posicin ms que de estructura y de
carcter, puesto que se trata de un fenmeno esttico frente a un fenmeno dinmico.
FENOMENO
ECONOMICO
(Particularidades)
criterios mtodos de
investigacin
presupone conocimientos y aptitudes particulares
61
Las relaciones econmicas privadas referentes a la produccin y al cambio (el
sustento del derecho mercantil, aquellas que se plasman en los incisos del art. 8 del
Cd. de Comercio y dan lugar a los actos de comercio, ejs.: operaciones bancarias,
mutuo comercial, compraventa mercantil, seguros, etc.) NO SON IGUALES a las re-
laciones econmicas privadas atinentes a las instituciones de la vida civil (es decir, lo
relativo al matrimonio sociedad conyugal, alimentos, tutela, curatela, divorcio, rgi-
men de bienes en el matrimonio y liquidacin de sociedad conyugal, por ej.), al goce
de los bienes (todo el mbito de los derechos reales, dominio, condominio, etc. y sus
reglamentaciones pertinentes) y al cambio no productivo (donacin, transmisiones
hereditarias). Se enfrentan as como dismiles las relaciones propias del mbito del
derecho mercantil a las relaciones propias del mbito del derecho civil que, conse-
cuentemente, generan distintas reglamentaciones acordes con diferentes realidades.
En resumen sera:
No hay una diferencia de estructura ni de caracteres (se trata de normas jurdicas
formalmente iguales) pero s, hay una diferencia de posicin. Por un lado, est el
aspecto esttico (derecho civil) y por otro al aspecto dinmico (derecho comer-
cial).
en fenmenos de
INTERMEDIACION relaciones econmicas privadas deben estudiarse en
su posicin funcional
ESTA ES LA MISION DE LA CIENCIA
DEL DERECHO COMERCIAL.
Es as que, aun cuando se produjera una nivelacin en la posicin de la norma, no
se podra producir una nivelacin en el contenido de la reglamentacin.
Pinsese en la diferencia notable -no desde el punto de vista formal, como dijimos-
entre:
- una normativa referida a las instituciones del derecho civil como el matrimonio, el
rgimen alimentario, los deberes de la curatela o de la patria potestad, que tradu-
cen relaciones econmicas privadas atinentes a las instituciones; o bien la regla-
mentacin relativa al dominio, los interdictos posesorios y acciones reales, por ej.
que hacen al goce de los bienes o al cambio no productivo, es decir, donde no
est presente el espritu de lucro. Por ejemplo, cuando doy poder a mi hermano
que est en Europa para que me venda un inmueble de mi propiedad evitando as
mi traslado.
Relaciones econmicas privadas re-
ferentes a la produccin y el cambio
NO SON
IGUALES A
relaciones econmicas privadas
atinentes a las instituciones de la
vida civil, al goce de los bienes al
cambio no productivo
62
-Y por otro lado, la normativa referida al rgimen del cheque, los pagars, los
contratos bancarios, los seguros, etc.
- En un lado se prioriza la seguridad en el intercambio, la facilitacin para la rpida
circulacin de los bienes y la riqueza, de all que se hable del "elemento esttico"
(derecho civil) y del "elemento dinmico" (derecho comercial) que denota la dife-
rencia de posicin de las normas a la que nos referamos precedentemente. Aun-
que se produjera una nivelacin en la posicin de la norma, por ej. con la unifica-
cin de la legislacin civil y comercial, no puede darse una nivelacin en el conte-
nido de la reglamentacin, porque se trata de fenmenos y realidades distintas
(11)
.
2.2.- Relaciones del Derecho Comercial con las dems Ciencias
Aun cuando admitamos que existe una autonoma de la Ciencia del Derecho Co-
mercial vemos cmo en la prctica, no es completa ni integral porque el Derecho
Comercial est ntimamente ligado o vinculado con otras ramas del Derecho y sus
respectivas Ciencias.
a.- Ciencia del Derecho: La teora general del Derecho o jurisprudencia general,
de la que toma los principios generales del Derecho en materia de interpreta-
cin e integracin y donde se toman pautas legislativas.
b.- Con el Derecho Civil: tiene las ms ntimas y numerosas relaciones (ver el art.
1 del Ttulo Preliminar y el art. 207 del Cd. de Comercio). Estas relaciones se
dan esencialmente con el derecho de las "obligaciones" (referirse a la reforma
de 1.968).
c.- Con el Derecho Administrativo: el Estado moderno interviene cada vez ms
para fomentar el comercio, para proteger los intereses profesionales de los co-
merciantes, para garantizar los intereses generales del pblico, para regular el
movimiento general de la Economa nacional. Existe una tendencia de los Esta-
dos modernos a intervenir en la organizacin y explotacin de la riqueza con
fines de inters social. Las normas que dicte el Estado para regular, controlar,
el ejercicio de la actividad comercial, corresponde a la esfera del Derecho Ad-
ministrativo aplicado a la actividad comercial de los particulares.
d.- Con el Derecho Penal: cuando asegura el cumplimiento de lealtad y honradez,
normas que tienen carcter punitorio y pertenecen a relaciones de derecho
penal.
e.- Con el Derecho Fiscal: las vinculaciones son por dems evidentes en cuanto
es el derecho tributario el que establece regmenes de tributos para la actividad
mercantil en sus distintos aspectos, gravando y desgravando actividades o bien
el ejercicio de determinadas profesiones relacionadas a la actividad comercial.
f.- El desarrollo mundial con el Derecho Internacional: del comercio ha llevado al
crecimiento y complejidad de las relaciones comerciales internacionales (apa-
recen documentos cambiarios, transporte internacional, etc).
11.- Aparece como indispensable la diferencia que se manifiesta por ejemplo en plazos de prescripcin ms
cortos en materia mercantil, mayores recaudos formales en materia civil que tiende a la seguridad, etc.
63
g.- Con el Derecho Procesal: en cuanto ste determina las normas adjetivas que
debern ser utilizadas en determinadas circunstancias para que la norma
sustantiva pueda ser de aplicacin.
h.- Con el Derecho del Trabajo: el Cdigo de Comercio no olvidemos, trae todo un
captulo para el contrato de trabajo entre comerciantes y dependientes (facto-
res, empleados, obreros).
i.- Con las Ciencias que podemos llamar "no jurdicas" mencionado entre ellas a
la Contabilidad, la tcnica bancaria y de seguros, la tcnica de transportes, etc.
2.3.- Metodologa del Derecho Comercial
Mtodo puede ser conceptualizado como un:
"Conjunto de procedimientos adecuados para obtener un fin".
Hay mtodos de:
1.- Investigacin: se aplican directamente al objeto
2.- Sistematizacin: organizan conocimientos adquiridos, construyen sistemas
3.- Demostracin
4.- Exposicin: "mostrar", facilitar la adquisicin del saber.
La eleccin del mtodo se determina por la naturaleza del objeto al que se aplica y
por el fin propuesto.
HECHO JURIDICO
Ciencia del D Comercial MERCANTIL (Objeto) (supuestos de hecho)
sern mercantiles en cuanto son sometidos a la regulacin de las normas jurdicas
comerciales.
La total aprehensin mercantil requiere cuatro niveles u rdenes de indagaciones:
1.- Investigacin tcnico-econmica: Vivante dice que hay que conocer a fondo la
estructura tcnica y la funcin jurdica del instituto objeto de estudio. Pero hay
que tener cuidado porque es una Ciencia Jurdica no una tcnica administrati-
va; esto es simplemente la fase previa.
2.- Investigacin histrica y comparativa: Comparacin en el tiempo y en el espa-
cio, pero no debe ser un mero catlogo de disposiciones de derecho extranjero
sino un verdadero estudio comparativo que puede realizarse con criterio:
- tcnico econmico
- sistemtico.
64
3.- Investigacin exegtica: Implica desentraar el contenido de las normas jurdi-
cas mercantiles. Su objeto es la ley o la norma jurdica, el texto legal. Se realiza
primero una interpretacin gramatical (la humildad del mtodo gramatical no
desmerece su gran importancia; las escuelas civilistas y parte de las
comercialista francesa del siglo XIX tuvieron brillantes resultados). Pero este
procedimiento por s solo, es insuficiente porque deja sin solucin las lagunas.
4.- Investigacin sistemtica y dogmtica: en donde las lagunas son llenadas con
procedimientos de induccin.
65
a.- Explique la factibilidad de un Cdigo nico de las Obligaciones.
b.- Justifique lo autnomo de la ciencia del Derecho Comercial.
c.- Describa brevemente la Metodologa del Derecho Comercial.
Actividad N 7 Actividad N 7 Actividad N 7 Actividad N 7 Actividad N 7
66
2.4.- Fuentes
En lo que hace el tema de las fuentes cabe puntualizar que nos interesan aquellas
normas dictadas expresamente para la materia comercial, puesto que las dems dis-
posiciones establecidas para regir relaciones de Derecho Privado, conservan su ca-
rcter jurdico propio, an cuando en ocasiones sean aplicadas a la materia comer-
cial. Cabe sealar que el carcter civil o mercantil de la norma jurdica no depende de
su eventual aplicacin al caso concreto sino del destino que originaria y fundamental-
mente se le impuso. As, el estudio de los modos de manifestarse las normas jurdi-
cas lleva al planteo del problema de las fuentes del Derecho.
Fuente formal o lgica del Derecho: en cuanto al modo de manifestarse externa-
mente el precepto jurdico. Se aplica al Derecho Mercantil y en cuanto tal, son los
preceptos jurdicos mercantiles.
Son:
2.5.- Ley Mercantil
Pensamiento jurdico deliberado y consciente, expresado por rganos adecuados
que representan la voluntad preponderante de una multitud asociada.
La ley entendida como "pronunciamiento solemne del Derecho", la expresin ra-
cional del mismo. Es conjuntamente:
pensamiento porque determinacin lgica
voluntad comprende acto de imperio
La podemos conceptualizar como:
Norma jurdica emanada de rganos competentes del Estado y destinada
a regular la materia mercantil, esto es, todos aquellos supuestos de he-
cho a los que la ley considera mercantil, en cuanto ha sido dictada con la
finalidad de regular principal y directamente dicha materia mercantil.
Podemos distinguir distintas categoras:
a.- las que regulan exclusivamente la materia mercantil aplicables nicamente a
negocios comerciales y no susceptibles de aplicacin a relaciones civiles (por
ej. letras de cambio, negocios martimos, prenda mercantil, venta de cosa ajena
en el Cdigo de Comercio).
b.- las que regulan principal y directamente, pero no exclusivamente materia mer-
cantil y de aplicacin analgica a la materia civil.
67
Leyes mercantiles y leyes civiles: Debe remarcarse que las leyes civiles conservan tal
carcter aunque se apliquen a negocios mercantiles. La ley civil no rige como ley comer-
cial o en funcin de ley comercial, sino como de derecho civil verdadero y propio, aplicable
en razn de su naturaleza de elemento integrador de la unidad del Derecho Privado, y
dado que el ordenamiento jurdico no admite lagunas en su sistema.
Es as que, siguiendo a autores como Fontanarrosa, admitimos que la remisin
que el Cdigo de Comercio hace al Cdigo Civil o al derecho civil, no significa conferir
a ste la jerarqua de fuente del derecho comercial, sino proveer a la funcin integradora
de las lagunas del derecho comercial mediante la determinacin de las normas sub-
sidiarias aplicables
(12)
.
Leyes comerciales en particular: consideramos mercantiles, por su referencia
directa y principal a la materia comercial. No slo el Cdigo de Comercio sino tam-
bin las leyes especiales que regulan tal materia.
Es el Cdigo de Comercio el ncleo fundamental de la legislacin mercantil, en l
figuran normas bsicas que delimitan la materia comercial (arts. 5, 6, 7, 8 etc.) y a las
que se refieren luego, en detalle, las dems normas reguladoras. Dentro de l deben
considerarse comprendidas todas aquellas leyes especiales que por expresa volun-
tad legislativa se declaran incorporadas al mismo
(13)
. Por lgica, deben considerarse
parte integrante del cdigo de comercio las leyes derogatorias o modificatorias de
algunas de sus disposiciones
(14)
.
Entre las leyes especiales reguladoras de la materia comercial pueden mencionar-
se, por su importancia, leyes como la 111 sobre patentes de invencin, 3975 sobre
marcas de fbrica, de comercio y agricultura, la 11.867 de transmisin de estableci-
mientos comerciales e industriales y tantas otras.
La naturaleza comercial se determina -repetimos- esencialmente, sobre base del
CONTENIDO y de la NATURALEZA de la relacin regulada y no por el nombre o la
ubicacin de aqulla. Por ello es que, ciertas normas contenidas en el Cdigo Civil
son, en realidad, verdaderas leyes comerciales, por referirse directa y principalmente
a materias mercantiles.
NO CONFUNDIR: esas normas son mercantiles por referirse en forma directa a la
materia comercial aunque pueda no ser exclusivamente; pero no es lo mismo que las
12.- Esta aclaracin no es tan intrascendente si se tiene en cuenta que para resolver un caso debe agotarse todo
medio de interpretacin de las leyes mercantiles verdaderas y propias, recurrindose a la analoga donde
sea posible, y aplicarse las leyes civiles slo con carcter subsidiario.
13.- Por ej. ley 9643 de warrants, 12.962 de prenda agraria, ley 16478 sobre viajantes de comercio, 17.418 sobre
seguros.
14.- Entran aqu importantes disposiciones como las relativas o sociedades comerciales ley 19.550, la 19.551
de Concursos y quiebras, los decretos 4776, 4777 y 5965 ratificados todos por ley 16.478 relativos al rgimen
jurdico del cheque, al de los libros de comercio, a la facultad de resolucin de los contratos comerciales, a
las consecuencias de la falta de entrega oportuna de la cosa vendida, a los intereses y al de la letra de cambio
y pagar, etc..
68
normas de derecho civil que se aplican "subsidiariamente" a materias mercantiles,
ante la falta de precepto expreso o implcito de la ley comercial.
Este tema relativo a la principal fuente del D Comercial que es la ley, nos obliga a
referirnos suscintamente al Cdigo de Comercio. Sin entrar al anlisis de los antece-
dentes legislativos y las fuentes tomadas en cuenta para su redaccin (tema que, por
su rpida ubicacin al estar referido nicamente a datos de recopilacin histrica y
que dejamos librado a la consulta exclusiva de los alumnos). Vemos con mediana
claridad que, dada su antigua data, se ha visto superado por las circunstancias y,
dada la celeridad que caracteriza a la materia mercantil, las modificaciones, inclusio-
nes y leyes especiales, han hecho que la compilacin en un cuerpo nico de fcil
acceso y consulta, principal de las ventajas que caracterizan a la codificacin, preci-
samente en este caso sea lo contrario puesto que nuestro cdigo resulta de muy
difcil consulta y tan slo denota la necesidad de una reforma integral adecuadora,
porque tiene su estructura prcticamente rota y se hace necesario evitar seguir con
los parches y tratar de armonizarlo en su integralidad
(15)
.
15.- Recuerdo una frase del Dr. Mosset de Espas quien, refirindose al Cdigo Civil en una conferencia nos
deca que, la reforma de 1.968 se le apareca como un reloj de pndulo al que se le inclua el cuarzo y
prcticamente quedaba destruido el sistema en determinado momento, porque no coordinaban ambos
sistemas. De la estructura anterior del cdigo prcticamente no quedaba nada y s, haba mucha necesidad
de forzar la tarea interpretativa surgiendo aquello de que, ley posterior deroga anterior, etc. por existir muchas
disonancias y normas contradictorias; en el caso del Cdigo Comercial podemos ver que prcticamente nada
queda del antiguo cdigo y ello evidencia que en la materia, el avance de la realidad supera los tiempos
necesarios, para obtener las reformas en la codificacin, en cuyo caso sera tal vez necesario que tan slo
se tratar de compilaciones de leyes especiales sin que se incluyeran artculos ni ttulos sino slo en lo que
respecta a la parte general. En lo dems, una reunin de las leyes especficas de cada tema, abierta al
agregado de la nueva legislacin, pinsese en la cantidad de contratos innominados que son los ms en la
vida actual y que carecen de reglamentacin pero que sera interesante y conveniente incluir dicha
reglamentacin en leyes especiales.
69
a.- Complete el siguiente cuadro sobre las fuentes del Derecho.
FUENTES
FORMALES LEYES
b.- Especifique el valor como fuente de las leyes civiles.
c.- Grafique la estructura del Cdigo de Comercio.
Actividad N 8 Actividad N 8 Actividad N 8 Actividad N 8 Actividad N 8
70
La segunda fuente en orden de importancia en materia comercial son los USOS Y
COSTUMBRES respecto a los cuales hay una discrepancia doctrinaria relativa al
orden de prelacin en que debe colocrselos y a lo que me referir ms adelante.
El Derecho Comercial se origin en usos y costumbres profesionales. La doctrina
distingue entre usos y costumbres y algunos autores aaden las prcticas comercia-
les. Nuestra ley no distingue entre usos y costumbres empleando la expresin "usos"
en sentido genrico. Genricamente, se entiende por USOS:
La observancia de una lnea de conducta sin conciencia de su obliga-
toriedad porque cuando esa regla se observa con conciencia de obli-
gatoriedad, entonces se constituye la COSTUMBRE.
La costumbre es fuente del derecho comercial y se la puede definir como:
La observancia constante y uniforme de ciertas normas de conducta
por parte de una generalidad de personas con el convencimiento de
que constituye una necesidad jurdica.
De esta definicin deducimos que la costumbre tiene las siguientes caractersti-
cas:
- uniforme: es decir, una prctica no contradicha
- general: observada por un nmero considerable de afectados
- constante: no se trata de actos accidentales. Ello no significa la existencia de
una antigedad o un nmero considerable de tiempo o aos, porque ello repugna
a la rpida evolucin del derecho comercial que ha visto crearse importantsimas
costumbres en el transcurso del tiempo.
- conviccin de obligatoriedad: es decir, el entendimiento o creencia de que la
norma no puede ser violada impunemente.
Segn la doctrina se distinguen dos clases de costumbres o usos:
1.-Los usos interpretativos o de trfico: aquellos que tienen una funcin mera-
mente auxiliar. Sirven como elementos para interpretar la ley y la voluntad defi-
ciente de las partes del contrato.
2.-Los usos legales o de Derecho: son normas objetivas, es decir, se refieren
expresamente a la ley y se aplican con ella.
Es importante esta distincin, porque para algunos autores, consiste en que los
primeros, son las partes quienes deben alegarlos y probarlos y en los segun-
dos, los usos integran el Derecho: los jueces deben conocerlos y aplicarlos de
oficio, como si se tratara de una norma escrita mencionada por el legislador.
3.-La costumbre jurdica en sentido estricto: (Derecho consuetudinario) cons-
tituye una norma jurdica autnoma cuya fuerza vinculatoria no deriva de la ley
sino que nace y acta a la par de la ley.
71
Otra clasificacin doctrinaria divide a los usos en:
A.- Usos segn la ley: (secundum legem) esta clase de usos no ofrece problemas
puesto que han sido receptados por la ley.
B.- Usos contra la ley: (contra legem) este tipo de costumbre tuvo valor jurdico
antes de la reforma de la ley 17.711 ya que el art. 17 del Cdigo Civil deca:
Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras
leyes. El uso, costumbre o prctica no pueden crear derecho sino cuando
las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente".
Se admite la costumbre en defecto de ley para llenar vacos legislativos. Esto es
criticado por autores como Halpern porque opina que ello puede dar lugar a
costumbres contrarias a la ley
(16)
.
C.- Usos que van ms all de la ley: (preatem legem) llenan los vacos legislati-
vos. Se presume que el ordenamiento jurdico es completo y los jueces estn
obligados a fallar en todos los casos (art. 15 del Cdigo Civil), pero como el
Derecho Positivo es elaborado por los hombres y como toda obra humana no
es perfecta, no pueden preveerse todos los casos que se presentan y s, apare-
cen las llamadas "lagunas del Derecho" que deben ser resueltas por la inter-
pretacin judicial, en cuyo caso puede aceptarse la costumbre como la solu-
cin al caso no previsto.
No parece en nuestro Derecho estar admitida la costumbre como fuente autnoma
del Derecho, autores como Fontanarrosa y Halpern no la consideran tal. En el primi-
tivo Cdigo de Comercio la costumbre, s era admitida como fuente autnoma, por lo
menos en el espritu de los legisladores. A pesar de ello, la ctedra reconoce jerar-
qua de fuente del Derecho Comercial a la costumbre y tambin funciones integrativas
e integradoras.
Al entender de Gmez Leo los usos y costumbres s son fuente del Derecho Co-
mercial porque:
1.- el art. 17 del Cdigo Civil es un precepto de carcter general sobre la aplicacin
de las disposiciones del mismo, que no puede tener la virtud de destruir el
espritu del Cdigo de Comercio, favorable a la adopcin de los usos y costum-
bres mercantiles.
2.- La aplicacin supletoria del Cdigo Civil slo procede por los trminos del art-
culo, respecto a los actos, situaciones e instituciones no legislados o reglamen-
tados por el Cdigo de Comercio. Es decir que, tratndose de lo legislado (por
16.- El ejemplo utilizado por algunos en el sentido de este tipo de costumbre es el del cheque que, de instrumento
de pago se ha convertido en instrumento de crdito y para algunos, siendo contrario a la ley, debera tratarse
de eliminar tal costumbre. La realidad actual exige lo que hay que hacer es modificar la legislacin para
adecuarla precisamente a esa realidad.
72
ej. mandato, comisiones, sociedades, fianza, seguros, compra venta, documentos
cambiarios, etc.), se aplicarn las disposiciones del Cdigo de Comercio en su
letra y en su espritu (que resultarn frecuentemente de los principios que regu-
lan o gobiernan la materia mercantil de que se trate) y en su defecto, se recurri-
r a los principios de leyes anlogas, entre los cuales no se puede incluir al
Cdigo Civil por tratarse de una legislacin que se aparta -a veces,
sustancialmenta, de la comercial, lo que determina su aplicacin en ltimo tr-
mino. Esta interpretacin no es legal sino lgica pues el legislador, no incluye
en el Cdigo de Comercio determinados preceptos contenidos en la ley civil, y
debe interpretarse esa actitud como "intencional" con el propsito de eliminrsela
de la ley comercial, de la materia mercantil, por ser incompatible con ella y no
como omisin a suplir con un derecho inspirado en distinto criterio y que puede
conducir a desvirtuar las instituciones comerciales y a dificultar, y hasta impe-
dir, determinadas transacciones.
As opinan: Castillo, Daz de Guijarro, Zavala Rodrguez, Satanowsky y Cermesone
quienes sostienen que:
Los usos y costumbres predominan sobre el derecho civil en las rela-
ciones mercantiles y que los jueces no pueden aplicar la ley civil pres-
cindiendo de las costumbres arraigadas en el comercio.
Obarrio se opone argumentando que el Derecho Comercial es un derecho de ex-
cepcin frente al Derecho Civil que es comn. Tambin opina que la aplicacin subsi-
diaria del Cdigo Civil en virtud del art. 17, quita fuerza legal a los usos y costumbres,
quedando reducidos a una regla facultativa para determinar el sentido de las palabras
en los contratos o interpretarlos.
Supresin del primer prrafo del art. 17 C.C.: Esta supresin del prrafo que deca
"las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes" implica
que procede:
a.- la aplicacin del uso y costumbre praeter legem (funcin supletoria la-
guna legislativa)
b.- la aplicacin secundum legem cuando la norma objetiva se refiere a ellos (fun-
cin integradora)
c.- la aplicacin contra legem cuando se oponga a una ley supletoria o dispositiva
pues, si las convenciones particulares pueden derogar esas normas, la supre-
sin de ese prrafo no es inconveniente para afirmar que tambin lo pueden
hacer los usos y costumbres.
Esta postura la admiten Messineo y Spota (este ltimo an antes de la reforma de
1.968). No as Halpern, quien entiende que la Reforma al art. 17 no ha variado el
texto, an cuando reconoce, al criticar la reforma, que la actual redaccin permite una
interpretacin como la sealada.
73
Segn Etecheverry los usos son prcticas habituales o habitualmente seguidas en
una profesin o tarea. Al ser repetidas se incorporan al uso escrito (contratos-tipo) o
al uso oral (costumbres). Cuando el uso o la costumbre tienen connotacin jurdica
son fuente del Derecho Comercial.
Segn Alterini, Del Carril y Gagliardo constituyen la fuente del Derecho ms anti-
guo ya que nacen antes que las normas escritas (Ver: tomo 56 pgs. 801/811, fallo
del 24-12-74).
En este tema hay que tener presente que la posibilitad de considerar o no a los
usos como fuente del Derecho, debe plantearse con relacin a cada derecho positivo,
teniendo en cuenta que en los pases de derecho codificado, la admisin de los usos
y costumbres como fuente formal de derecho (como modo de manifestarse la norma
jurdica) depende, esencialmente, de las disposiciones legales que los admitan o que
limiten su campo de aplicacin.
Allende (ver La Ley tomo correspondiente al 12-5-76 nota titulada "El Derecho
Consetudinario") sigue a Ulpiano que asimila la costumbre a la ley y da la definicin
de Borassi:
"La costumbre consiste en la observacin constante y uniforme de un
cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social,
con la conviccin de que responde a una necesidad jurdica"
A esta opinin Etcheverry indica que no debe agregarse a la definicin la faz sub-
jetiva porque dicha "necesidad jurdica" puede o no, darse segn las diversas cir-
cunstancias de tiempo y de lugar.
En estricto rigor cientfico debe distinguirse costumbre por una parte, de los llama-
dos "usos convencionales o usos del comercio, o del trfico" llamados tambin usos
interpretativos; y por otra, los usos legales.
La diferencia entre unos y otros consiste en que:
- A los usos les falta el elemento sociolgico, la conviccin de quienes los practi-
can, de que sea necesaria su observacin u observancia como derecho. No al-
canzan a tener una fuerza coactiva y su cumplimiento queda librado a la conve-
niencia e inters de los sujetos, o bien, a alguna disposicin legal que a ellos se
refiera. La necesidad de aplicacin del uso no deriva de su propia fuerza interna
sino de una norma legal que la establece.
- En tanto la costumbre jurdica obliga a su comportamiento en funcin de su pro-
pia fuerza interna que infunde a los individuos el sentimiento de su necesaria
vigencia.
Doctrinariamente se admite a la costumbre como fuente del Derecho y
no se conoce tal calidad para los usos.
74
Esquematizando las clasificaciones de la costumbre tenemos:
a.- INTERPRETATIVAS o CONTRACTUALES, llamadas "de hecho",
aplicadas para establecer la verdadera voluntad de las partes(la
parte que la invoca debe probarla).
b.- LEGALES o DE DERECHO: normas objetivas supletorias de la
ley (integran el Derecho, el juez debe conocerlas y aplicarlas de
oficio).
A.- GENERAL: de todos los ramos de negocios o de todo el pas,
prevalece sobre la especial o local.
B.- ESPECIAL o LOCAL: de cierto ramo de negocios o de determi-
nada regin o ciudad.
Costumbre ante la convencin y la ley:
Los usos y costumbres pueden ser derogados por las convenciones y a su vez,
derogar la ley (art. II Ttulo Preliminar que adopta el principio de la interpretacin de
los contratos y del alcance de los hechos que aconseja tener en cuenta la voluntad
presunta de las partes que debe deducirse de lo expresamente manifestado y de sus
actividades. Art. 218 inc. 4 Cdigo Comercial). As como las convenciones pueden
dejar sin efecto las leyes cuando no se afecte el orden o la moral pblicos (art. 21
C.C.), a fortiori pueden derogar los usos y costumbres y cuando las partes expresa-
mente o implcitamente se atienen a ellos, deben aplicarse aunque resulten deroga-
torios de disposiciones no imperativas de la ley, si ello conduce a un grado ms eleva-
do de seguridad en el goce de los derechos.
Valor interpretativo de los usos y costumbres:
El art. V del Ttulo Preliminar atribuye expresamente a los usos y costumbres mer-
cantiles valor interpretativo respecto de las convenciones, las cuales pueden dejarlos
sin efecto en forma expresa, pero en caso de silencio u oscuridad se las complemen-
ta e integra de conformidad con ellos. Esto se complementa con disposiciones gene-
rales como el art. II Ttulo Preliminar, art. 218 inc. 6, 219, 220 y situaciones especia-
les: arts. 99 (corretaje), 238, 242 inc. 2, 256, 257, 271, 274 (mandato y comisiones);
456 y 461 (compraventa) 573 (depsito).
Orden de aplicacin:
Segn Halpern en la aplicacin deben tenerse en cuenta las siguientes reglas:
a.- se aplican an cuando las partes hayan ignorado su existencia al tiempo de actuar.
b.- constituyen derecho supletorio por lo que las partes pueden apartar su aplicacin.
c.- las costumbres no pueden prevalecer sobre las normas de orden pblico.
d.- los usos locales o especiales (profesionales) prevalecen sobre los generales
(Gmez Leo dice lo contrario).
COSTUMBRES
COSTUMBRE
75
Prueba de los usos y costumbres:
El determinar si deben o no probarse es una cuestin de orden procesal. Compren-
de tanto los usos civiles como los comerciales; segn Gmez Leo slo deben probar-
se cuando no son de pblica notoriedad. El juez, conocindolos, puede invocarlos de
oficio para fundar sus decisiones. Puede, para mejor proveer, decretar medidas de
prueba.
Medios: los ms corrientes para probar la existencia de la costumbre son los testi-
gos e informes de las instituciones especializadas en la materia de que se trate (por
ej. bolsas de comercio, de cereales, sindicatos profesionales, etc.) No se trata -en
realidad- de probar hechos sino la existencia de una norma consuetudinaria. No
son de estricta aplicacin las normas que rigen la produccin de la prueba respecto a
los hechos (en algunos pases se publican recopilaciones de determinadas plazas
por las Cmaras de Comercio respectivas, en nuestro pas sucede con la Bolsa de
Comercio de Rosario).
Puede requerirse tambin prueba confesional, prueba pericial, que en este caso
significara el carcter de testimonio calificado y que, como tal, podra producirse
como declaracin testimonial.
El reconocimiento judicial de la existencia de la costumbre en sentencia anterior no
tiene carcter absoluto, (slo reforzar la eficacia probatoria de los medios utilizados
en el nuevo juicio), no slo por la relatividad de la cosa juzgada sino tambin porque
la contraparte quizs no pudo rendir contraprueba eficaz (por ej., si ha sido negligen-
te, etc.) o porque la costumbre pudo haber variado o haber sido abandonada.
Usos y costumbres extranjeros: se aplican lo mismo que los usos y costumbres
nacionales. Deben probarse.
Usos y costumbres contradictorios:
Cuando se invocan usos y costumbres contradictorios, sean de distintos ramos del
comercio, de diferentes lugares, o de nuestro pas y uno extranjero, habr de atener-
se en la interpretacin de las clusulas del contrato, a la voluntad presunta de las
partes (art. II), teniendo muy en cuenta las clusulas en su conjunto, la naturaleza del
negocio y dems circunstancias de tiempo, lugar, nacionalidad, etc. En cuanto a la
forma del contrato o ejecucin podemos decir que prevalecen las costumbres del
lugar de su celebracin o de ejecucin del contrato segn el caso, no pudindose
determinar reglas a priori por ser cuestin librada a la amplia apreciacin judicial del
magistrado. En oposicin de costumbres del lugar del oferente con los del lugar
del aceptante, han de prevalecer los de aqullos porque es de suponer que aqul
habr empleado las palabras atenindose a aqullos.
Casos dudosos: en caso de duda se optar por los que resulten menos onerosos
para el deudor (art. 218 inc. 7 Cdigo de Comercio).
76
a.- Defina los siguientes trminos:
- Ley:
- Usos:
- Costumbres:
- Convenciones:
b.- Establezca las relaciones entre ellos.
c.- Explique las distintas posturas respecto a considerar los usos y costumbres
como fuentes del Derecho Comercial.
d.- Cules son los medios de prueba de los usos y costumbres?
Actividad N 9 Actividad N 9 Actividad N 9 Actividad N 9 Actividad N 9
77
Otras fuentes:
Si bien algunos autores slo admiten la ley y los usos como fuentes del Derecho
Comercial, otros le agregan:
a.- La jurisprudencia: algunos autores la mencionan como fuente de Derecho y
otros van ms lejos diciendo que en todos los casos los jueces crean Derecho.
Es evidente que es fuente del Derecho autnoma
(17)
.
b.- Los principios generales: Estn mencionados en el art. 16 del Cdigo Civil:
"Cuando una cuestin civil no pueda resolverse ni por el espritu de la
ley ni por las palabras se atender a los principios de leyes anlogas,
y si la cuestin fuese dudosa se resolver por los principios genera-
les del derecho teniendo en cuenta las circunstancias del caso".
Son uno de los elementos a los cuales debe recurrir el juez cuando la ley est
oscura o dudosa.
Estos principios a veces estn codificados y transformados en leyes positivas y
muchos de ellos estn en la Institucin (ej. garantas como las de trabajar, ensear,
aprender; el principio de que nadie puede ser juzgado sino por su juez natural, etc.).
En tal caso es ms fcil encontrarlos. Cuando no estn codificados la cosa se hace
ms difcil, lo primero que hay que hacer es preguntarse a qu principios generales
se refiere el Cdigo de Comercio?; se refiere a los principios de Derecho Natural o a
los de Derecho Positivo? En nuestro pas en este ltimo caso seran primordiales los
de la Constitucin.
Fontanarrosa se refiere a los principios de Derecho Positivo, pero hay un criterio
que comparto en el sentido de que el legislador ha querido referirse a un orden toda-
va ms general que el que puede resultar de la legislacin positiva del pas, es decir,
a los principios del Derecho Natural. Principios stos que tienen una raigambre tica
y en muchos casos de tipo religioso y que, en general, dominan en la legislacin de
todos los pases y estn contenidos nsitamente en ellas.
c.- La equidad: Muchas veces se confunden los principios generales con la equi-
dad. Citada por el art. 218 del Cdigo de Comercio inc. 3 y en el 515 del C. C..
En el primero para sentar una regla de interpretacin de los contratos y en el
segundo para definir las obligaciones naturales de equidad; es el derecho de
cada caso particular. La doctrina jurdica, por su propia naturaleza, est referida
a la generalidad y de all, que su aplicacin al caso particular pueda dar lugar a
una injusticia. As, funciona la equidad, para evitar si se quiere, apartndose del
sentido estricto de la ley, la aplicacin que sera injusta. La solucin implica un
verdadero reparto de justicia.
17.- Hay quienes sealan que, esto no deja de ser peligroso puesto que, sin que el poder jurisdiccional sea
contralor de la ley en la realidad jurdica, a veces disimulando con figuras jurdicas crean efectivamente
derecho argumentando como ej. la disimulacin de intereses usurarios de prstamo de dinero a particulares.
78
Siguiendo a Fontanarrosa diremos que la equidad no es fuente formal del Derecho
Comercial pues no constituye un modo de exteriorizacin de la norma jurdica mer-
cantil sino un criterio de estimacin del juez, variable de caso a caso para la solucin
de un problema concreto. En todo caso podemos decir que la sentencia ser la fuente
de la norma y la equidad su fundamento.
d.- La analoga: Los jueces estn obligados a juzgar en todos los casos sometidos
a su decisin sin que puedan eximirse de hacerlo so pretexto de silencio, oscu-
ridad o insuficiencia de las leyes. Pero siendo las leyes -como toda obra huma-
na- imperfectas, no pueden prever todas las circunstancias ante la variedad de
casos posibles. Ello hace que a veces, un juez frente a un caso concreto no
pueda invocar a un texto legal que expresa o implcitamente lo subsuma. En tal
emergencia deber recurrir a los principios de leyes anlogas (art. 16 C.C.).
Para que la aplicacin analgica sea lcita se requieren tres condiciones:
1.- Que no exista disposicin legal aplicable directamente por interpretacin ex-
tensiva.
2.- Que el caso sea sustancialmente semejante a casos reglados por alguna dis-
posicin legal
3.- Que la disciplina legal del caso previsto est determinada por aquellos ele-
mentos sobre la base de los cuales se puede afirmar que ste se asemeja
sustancialmente al supuesto sometido a resolucin.
Si falta la primera condicin debe aplicarse la norma que prevee el caso, si faltan
las dos ltimas, debe recurrirse a los principios generales del Derecho.
Orden de prelacin de los preceptos aplicables en materia mercantil:
1.- Cuando la solucin del caso concreto est expresamente previsto por la ley
mercantil, se rige por sta, pudiendo ser interpretada en forma extensiva o res-
trictiva y quedando a cargo del intrprete la tarea de precisar el alcance en
cada caso.
2.- Los usos y costumbres integran el contenido de la norma mercantil por lo que,
cuando la ley se refiere a ellos, el juez debe investigar su existencia y aplicarlos
como si se tratara de la ley misma. La interpretacin de los usos ha de ser
extensiva o restrictiva segn lo precise el intrprete.
3.- Si por los medios citados no se obtiene la solucin es dable acudir a la analo-
ga.
4.- Si todava no se llegara a resolver el caso, se debe recurrir a los principios
generales del Derecho y como estos principios tienen su jerarqua, hay que
empezar por los atenientes a la institucin jurdica a que se refiere el caso, en
este supuesto, en el Derecho Comercial y slo despus habra que recurrirse al
Derecho Civil, a sus principios generales. En ltima instancia, a los principios
generalsimos del Ordenamiento Jurdico vigente.
Dejo librada a la investigacin o razonamiento de los alumnos el orden de pre-
lacin en el supuesto de que no se entendiera -como nosotros- que el Derecho
79
Comercial es un Derecho Especial de igual jerarqua que el Civil frente al Dere-
cho Privado en general; es decir, cmo sera el orden de prelacin si entendi-
ramos o para los que entienden que el Derecho Comercial es una rama que se
apart del Derecho Civil.
80
a.- Grafique el orden de prelacin de los preceptos aplicables en materia mercantil.
b.- Emita su opinin respecto a dicho orden.
Actividad N 10 Actividad N 10 Actividad N 10 Actividad N 10 Actividad N 10
81
2.6.- Interpretacin y Aplicacin de la Ley Mercantil
En la prctica, tanto los jueces como los abogados se encuentran frente a la labor
de interpretar las partes quienes hacen decir a la ley lo que ms conviene a sus
intereses. Entonces el juez tendr que examinar cul es la interpretacin que corres-
ponde y el abogado tendr que preveer la posible interpretacin del juez.
Los criterios de interpretacin son similares a los criterios de investigacin, slo
difieren en el objeto, pues mientras el investigador busca el concepto, el intrprete
busca la aplicacin de los conceptos, por eso su rea es ms restringida.
2.7.- Mtodos de Interpretacin
Mtodo exegtico: En primer lugar tiene por objeto desentraar el culto literal de
la ley gramaticalmente hablando. En segundo lugar determina ese sentido dentro del
contexto de la norma. El sentido particular se ve ms precisado al estudiar el sentido
general.
Interpretacin extensiva: Son los casos a los que la ley no se refiere pero que
estn dentro del espritu de la ley, as pueden encuadrarse dentro de una norma,
casos que a primera vista no lo estaran.
No debe ser confundida con la analoga. Mediante la interpretacin extensiva el
intrprete descubre que la proposicin se justifica de su redaccin aparentemente
limitativa. Enuncia un sujeto cuyo contenido objetivo excede los lmites de su formula-
cin verbal.
La interpretacin extensiva no agrega a la ley nada que no est contenido ya en su
espritu.
Interpretacin restrictiva: Cuando la ley parece comprender estos casos pero en
realidad no los comprende. En este supuesto el intrprete descubre que ciertos ca-
sos aparentemente previstos en la proposicin jurdica, no corresponden en realidad
al contenido objetivo del juicio que ella enuncia.
Mtodo dogmtico: La escuela dogmtica demostr que no haba que irse tanto
al texto de la ley, sin apartarse de la voluntad del legislador, de la intencin. Por induc-
cin se llegaba al principio general que inspiraba la norma, una vez llegado a este
principio, solucionaban todo lo que no estaba interesado en la ley por deduccin. Al
igual que el mtodo exegtico se refiere al sentido objetivo del Derecho, es decir,
cmo est plasmado, tomando como elemento los datos y principios que ellos deri-
van.
82
Mtodo de interpretacin autntica: Trata de investigar en la intencin del legis-
lador. Este mtodo tuvo auge pero en la actualidad es muy poco utilizado, pues resul-
ta entre sus inconvenientes serios, el de tratar de encontrar la voluntad del legislador
en los trabajos previos a la promulgacin de la ley (o sea en los debates parlamenta-
rios), ya que la ley no es el producto de una voluntad sino de varias (fundndose esto
en los sistemas colegiados). Otro problema es que el legislador legisla para el futuro
y puede no tener en cuenta muchos casos que en su poca no se presentan, en cuyo
caso esa voluntad no se la encontrar.
Mtodo de la libre investigacin cientfica: Este mtodo no tiende a la ley como
la anterior. Considera al Derecho Comercial como producto de las circunstancias,
pero no trata de aplicar la ley vieja a situaciones nuevas, sino que recurre a otros
elementos externos, a la ley como fuente del Derecho, para ello es de suma impor-
tancia la jurisprudencia.
En nuestro pas la interpretacin se realiza siguiendo el mtodo
exegtico y dogmtico.
2.8.- Interpretacin y Aplicacin de la Ley Mercantil
Depuracin del Texto Legal: Aplicar la ley esclarecer su texto
interpretacin
ordinariamente
Pero previo deba ser crtica del texto legal
Tipogrficos sentido comn comparacin texto originario
errores
1.- Vale como tal
Conceptual:
2.- Por interpretacin de otros textos u otras
normas conexas a ella descubrir su
exacto sentido.
CONCEPTO DE LA
INTERPRETACION: INTERPRETAR LA LEY: Desentraar y precisar el
contenido de la norma
jurdica formulada en ella
y delimitar su alcance.
83
GRAMATICAL
LA INTERPRETACION CONSIDERADA
DESDE LOS MEDIOS QUE UTILIZA: LOGICO
Doctrinaria
DESDE LOS RESULTADOS Judicial
A QUE LLEGA: Forense
Legislativa o autntica
84
a.- Qu significa interpretar la ley?
Actividad N 11 Actividad N 11 Actividad N 11 Actividad N 11 Actividad N 11
85
2.9.- La Ley y su Manifestacin Lingstica
No hay una exacta correspondencia entre la palabra y la idea, entre el significante
y lo significado, entre las categoras gramaticales y la Psicolgica.
2.10.- Mtodos de Interpretacin
Interpretacin jurdica: Teleolgica.
1.- Fijar texto literal norma
2.- Desentraar el sentido gramatical de los trminos. Interpreta-
cin literal, lingustica o gramatical.
3.- Interpretacin lgica o racional. (Investigar el espritu).
Mtodo exegtico:
Se mantiene dentro de la estrechez literal del PRECEPTO
Mtodo sistemtico o Pretende Codogmtico: ordenar
diversas normas en un sistema armnico y orgnico.
Mtodos Propsitos econmicos, polticos, sociales.
Externos: Investigacin histrica de sus precedentes Legislativos.
Misin del intrprete es la investigacin de la voluntad
del legislador referida al momento en que la ley fue sancionada a
travs de su manifestacin lingustica.
FONTANARROSA: Escaso valor.
Es la voluntad de la ley misma desligada plenamente del legislador.
La ley debe ser considerada como una estructura lgica objetiva
como un sistema coherente de disposiciones jurdicas insertado
dentro de un ordenamiento jurdico ms general.
CRITICA: Formulada por los exgetas: COSSIO LEY 11.729
KELSEN
Pasos
Mtodos
Interactivos
Interpretacin
Exegetica
Interpretacin
Gramatical
Interpretacin
Dogmtica o
Sistemtica
86
1.- Examinar la redaccin gramatical y el significado de las pala-
bras utilizadas.
2.- Analizar la estructura interna de la proposicion.
3.- Ubicarla dentro del cuerpo legal al cual pertenece.
4.- Analizar su relacin con otras disposiciones de la misma ley y
con la de otras leyes.
5.- Examinar la coherencia del precepto con el orden jurdico total.
RESULTADO DE LA INTERPRETACION: No puede omitirse en ningn caso:
De acuerdo al resultado:
Se limita a establecer que el contenido objetivo del juicio
enunciado en la proposicin jurdica,coincide con su formulacin
verbal.
Caso concreto integra el contenido normal de la proposicin.
Descubre que la proposicin normativa aparente limitativa
enuncia un juicio cuyo contenido excede su formulacin verbal.
Tiende a limitar el contenido de las normas cuando su ex-
presin pareciera comprender un mbito ms extenso de
aplicacin,del que en rigor,corresponde a su finalidad.
DERECHO SINGULAR:
O IRREGULAR excluye para una serie de casos las reglas y
principios comunes por motivos particulares
de utilidad, moral o bien Pblico.
Contradice al derecho comn por lo tanto es
una excepcin de ste.
No contradice al derecho comn sino que
aparta categoras, actos y cosas y lo somete
a rgimen especfico.
1.- Declaracin
Criterio
Propiciado
Fontanarrosa
Cconclusiones
2.- Extensiva
3.- Restrictiva
Distincin entre
Derecho
Especial
87
2.11.- Interpretacin de Nuestro Derecho Comercial
1.- No hay un precepto jurdico que lo disponga.
2.- La ley especial excepcionalmente habr de ser interpretada de
acuerdo con su particular "RATIO" (razn) y sobre la base de
ella,el intrprete la aplicar restrictivamente o extensivamente y
an, analgicamente.
INTERPRETACION ABROGATORIA: Interpretacin restrictiva llevada al mximo
es decir la eliminacin total del contenido del precepto.
A.- Dos preceptos de igual jerarqua se contradicen: entonces, neu-
tralizarlos.
B.- Si un precepto accesorio es contrario al principal:tenerse
como no escrito. (Ej. 3354 C. Civil interpretado al 3591 rgimen
de la Legtima derogado, Ley 17711).
NO RESTRICTIVO
REGLAS
88
a.- Exlique el criterio adoptado por Fontanarrosa respecto a los mtodos
interpretativos.
b.- Esquematice los distintos resultados de la interpretacin.
Actividad N 12 Actividad N 12 Actividad N 12 Actividad N 12 Actividad N 12
89
La jurisdiccin: Si rememoramos los antecedentes histricos vemos que:
El seor deleg en los mercaderes y artesanos la jurisdiccin especial, con jueces
que al principio eran comerciantes; stos daban rpidas definiciones a las controver-
sias por causa del comercio, ya que las otras, seguan correspondiendo a la justicia
comn. Aplicaban la lex mercatorum a sus pares, apartndose de un rgido y formal
Derecho Civil renaciente de la tradicin romana, pero no apto para regular el explosi-
vo desarrollo de trfico mobiliario, as los juicios, las ejecuciones y los embargos, son
sumarios.
Se llama "Cnsules" a los jueces que se ocupan de estos pleitos, no son letrados
sino, gentes del oficio. Aplican en sus sentencias los principios que informan el Dere-
cho Mercantil: la buena fe, la costumbre, la equidad, el respeto mutuo y la observan-
cia de las reglas de las ferias y los estatutos de las corporaciones.
El cnsul deba prestar juramento de que se aplicaran las normas y las costum-
bres de la corporacin; los juramentos se redactaban por escrito y compilaban orde-
nadamente, llamndose estatutos.
Las normas jurdicas de los estatutos son la base del actual Derecho Comercial.
Todas estas reglas legales deben ser obligatoriamente aplicadas por los tribunales
consulares.
Entonces podemos afirmar, reiterando: No hay duda de que el origen de las nor-
mas jurdicas mercantiles se encuentra en las reglas de las corporaciones, los estatu-
tos de las ciudades y las costumbres mercantiles; las reglas ms antiguas son las de
las ciudades italianas.
Los jueces especiales se manejan al principio segn los usos y costumbres; luego
con estatutos, que poco a poco sern recopilaciones de normas agrupadas.
Con la formacin de las grandes monarquas, el Derecho Comercial de los estatu-
tos corporativos y las costumbres recopiladas, cede paso a un nuevo Derecho Co-
mercial: de los Edictos y Ordenanzas Reales. Comenzar en Francia y pasa a los
dems centros de Europa. Este fenmeno coincide con la formacin de Estados Na-
cionales ms amplios que las comarcas feudales.
En la actualidad la jurisdiccin mercantil no tiene el carcter de excepcional y com-
prensiva nicamente para una determinada clase social o profesin (los comercian-
tes), sino que se relaciona con el concepto de "acto de comercio" y quedan someti-
dos a la jurisdiccin mercantil, todos aquellos actos que el Cdigo ha enumerado
como comerciales.
En provincias como Salta no existe mayor problema en cuanto a la jurisdiccin
comercial por cuanto tanto en primera como en segunda instancia, (Juzgados de
Primera Instancia y Cmaras de Aplicaciones) son Civiles y Comerciales, es decir
que tienen competencia y conocen, tanto en los casos civiles, como en los comercia-
90
les. As no existen tantos problemas de incompetencias como los que se generan en
la Capital Federal y Provincia de Buenos Aires donde la jurisdiccin est separada en
los juzgados de grado y en los tribunales de Alzada (Juzgados Civiles y Juzgados
Comerciales, y Cmaras Civiles y Cmaras Comerciales).
Existiendo un nico Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial, tan slo se justi-
fica el desdoblamiento cuando el nmero de casos y de justiciables as lo aconseje
por cuestiones de nmero, pero no parece aconsejable separar las jurisdicciones
salvo por el hecho, que se verifica casi siempre, de que en alguna medida los jueces
civiles y comerciales parecen ser ms civiles que comerciales y, estando imbuidos de
mentalidad civilstica, a veces omiten o se olvidan de aplicar los principios propios de
la materia mercantil.
El arbitraje: nacido para resolver los conflictos entre comerciantes, es un procedi-
miento auspiciado por la doctrina. Halperin considera que est condicionada su apli-
cacin ventajosa a una correcta regulacin de la que se carece en nuestro pas.
Aplicado en los tiempos ms remotos, pareciera que en principio se lo consider
cado en desuso, pero en la actualidad ha retomado gran auge y se propicia
doctrinariamente su aplicacin. Debe el alumno analizar su utilizacin por ej. en la
Bolsa y jurisprudencia al respecto.
91
a.- Esquematice el Derecho Histrico de la jurisdiccin.
b.- Qu ocurre en nuestra Provincia respecto a la Jurisdiccin Comercial?
Actividad N 13 Actividad N 13 Actividad N 13 Actividad N 13 Actividad N 13
92
Elabore un mapa conceptual donde se evidencia las relaciones del derecho
comercial con otras disciplinas jurdicas, su metodologa, sus fuentes y sus
principios generales.
Actividad N 14 Actividad N 14 Actividad N 14 Actividad N 14 Actividad N 14
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95
Materia Comercial
La materia comercial est constituida por todo supuesto o hecho que la ley
declare mercantil. El Supuesto comprende desde los sujetos, objetos, rela-
ciones y negocios, sometidos a la disciplina del Derecho Comercial.
Sujetos de las relaciones mercantiles pueden ser los comerciantes y los no co-
merciantes que ocasionalmente realizan actos de comercio; y
Objeto de ella pueden ser todas aquellas prestaciones convenidas en los nego-
cios y operaciones comerciales a los que se denomina "actos de comercio" y la reite-
racin de los actos de comercio en forma profesional confiere a quien los realiza, la
calidad de comerciante (art. 1 del Cd. de Comercio).
Fontanarrosa dice que han sido numerosas las tentativas de lograr una definicin
unitaria y general del acto de comercio sobre la base de conceptos extrados de la
Economa Poltica, pero todas aquellas han resultado infructuosas. Tanto los
sostenedores de la teora de comprar para revender, como los puntos de vista de
intermediacin en el cambio, como los de la teora de la circulacin, y los partidarios
de la concepcin de los actos de comercio profesionales, han tratado de elaborar su
teora pero ninguna result eficaz, porque segn Fontanarrosa:
El contenido jurdico del Derecho Comercial no ha coincidido nunca con el
concepto econmico del comercio.
3.1.- Actos de Comercio
Sobre este tema se afirma que existe un criterio de discrecionalidad. As, algunos
autores afirman que los actos de comercio no tienen otra razn que el arbitrio del
legislador que los ha creado. Lyon, Can y Renault aseveran que son simplemente
actos sustrados del derecho civil por razones de utilidad prctica. Para Rocco todo
acto que realice o facilite una intermediacin en el cambio, es acto de comercio.
(1)
El criterio legislativo se ha movido dentro de dos opciones:
1.- dar una definicin;
2.- dar una enumeracin (criterio seguido por nuestro Cdigo).
UNIDAD III
1.- Esta definicin pretende agrupar bajo un solo concepto diversas categoras de actos esencialmente
heterogneos, por otro lado, incluye actos de intermediacin que no son mercantiles -por ej. 2 prrafo del art.
5 del Cd. de Comercio y hay actos de comercio que se refieren a supuestos que no realizan ni facilitan el
cambio.
96
Rgimen Legal:
- El art. 8, que segn la opinin mayoritaria se trata de actos de comercio objetivos;
- El art. 5 ap. 2 que ampla el nmero de los actos de comercio por la intervencin
de un comerciante como parte. Fuera del Cdigo algunas leyes establecen la
mercantilidad, por ej.: warrants, prenda agraria, constitucin de S.R.L., etc..
3.2.- Sentido de la Expresin de Actos de Comercio
Acto de comercio ser actividad simple o compleja segn los casos que se mani-
fiesten actos u operaciones.
Enumeracin legal: Es de orden pblico desde que ella sirve para DELIMITAR EL
AMBITO DE APLICACION DEL DERECHO MERCANTIL. La determinacin de la
materia de comercio es de orden pblico y por ende, queda sustrada al efecto dero-
gatorio o modificatorio de la autonoma de la voluntad.
Para otros autores la enumeracin sera meramente enunciativa, avalando su pos-
tura en la expresin "declara" contenida en el art. 8, y otros en la redaccin del inc. 11.
Segn Fontanarrosa es enunciativa porque dentro de cada gnero o categora es
posible ampliar de acuerdo a los criterios analgicos comunes.
3.3.- Clasificacin
A.- De acuerdo a los preceptos de cada legislacin positiva, segn el art. 5 ap. 1
y art. 8 del Cd. de Com., los actos de comercio pueden ser:
a.1.- Naturales: Segn la naturaleza mercantil establecida por la economa.
Por ej. los actos de interposicin en el cambio de mercaderas, los actos
de interposicin en el cambio de dinero.
a.2.- Por conexin: Por su vinculacin con el ejercicio del comercio. Su natu-
raleza no es intrnsecamente mercantil, de ordinario son civiles, pero vin-
culados a un acto mercantil o al ejercicio del comercio.
Se distinguen dos grupos:
I.- cuya vinculacin hay que demostrar. (mandato, comisin, mutuo, fianza,
prenda).
II.- cuya vinculacin es presumida por la ley (art. 5 ap. 2 y 8 inc. 8 Cd. Com.
seguros S.A. ciertas categoras de empresas).
a.3.- Por disposicin de la ley (diversos motivos)
97
3.4.- Teora de Rocco
La obra de este autor se la reconoce como el mximo esfuerzo para llegar a un
concepto unitario acerca del acto mercantil. Define al acto de comercio como:
Todo lo que realiza o facilita la interposicin en el cambio
Rocco elabora su definicin de la siguiente manera: comienza afirmando que no se
puede definir al Derecho Mercantil como el Derecho que regula las relaciones comer-
ciales, ello por dos razones:
a.- Porque sera una remisin a un concepto econmico discutido y antiguo;
b.- porque el concepto de comercio no comprende todas las relaciones que cons-
tituyen el contenido del Derecho Comercial.
Considera que los legisladores se han limitado a enumerar los casos a los cuales
se aplica nuestra disciplina y han evitado definir el acto de comercio porque les resul-
ta imposible, afirmando que tal imposibilidad proviene de un anlisis superficial en los
diferentes actos enumerados o enunciados por la ley mercantil.
Critica la clasificacin clsica de los actos de comercio en subjetivos y objetivos
(subjetivos los que realiza el comerciante y objetivos los que se consideran mercan-
tiles con abstraccin de la persona del comerciante) porque entiende que tal divisin
se mueve en un circuito vicioso y faltara un concepto unitario de lo que es acto de
comercio objetivo.
Expresa Rocco que, luego de analizar las veinticuatro clases de actos de comercio
sealadas en el Cdigo Italiano, se observa que existen actos de comercio por su
naturaleza intrnseca, y otros que lo son por su conexin con los primeros.
A los primeros los clasifica en cuatro grupos:
Primer grupo:
a.- Compra de mercaderas para revenderlas o alquilarlas y su reventa o alquiler.
Estos actos configuran una interposicin en el cambio de bienes.
b.- Compra y venta de inmuebles que no son para el adquirente sino para reven-
der. Se trata de una actividad intermediaria en la circulacin de bienes.
Segundo grupo:
Operaciones de la banca, en los cuales el banquero se interpone en el cambio de
dinero.
98
Tercer grupo:
Se incluyen todas las empresas enumeradas en el Cdigo Italiano de 1.883:
- empresa de suministro, caracterizada por la prestacin de servicios, para lo cual
se organiza y utiliza el trabajo ajeno;
- empresa de obras y modificaciones: en las que la comercialidad no est en la
compra de materiales sino en el trabajo que realiza la empresa utilizando el traba-
jo ajeno;
- empresa fabril o manufacturera: cuya comercialidad para Rocco no est en la
compra para revender sino en el empleo de trabajo ajeno, o sea, una funcin
intermediadora entre los trabajos y el pblico.
- empresa de espectculos pblicos: editora, librera, de transporte de personas o
de cosas, de comisiones, de oficinas de negocios; todas ellas -dice Rocco- son
intermediadoras entre el trabajo ajeno y el pblico.
Cuarto grupo:
En este grupo estudia Rocco los seguros. Sostiene que hay una serie de aconteci-
mientos que crean riesgos para los seres humanos y para cubrir estos riesgos se
crean los seguros mediante los cuales, el riesgo personal de cada asegurado se
transfiere a la comunidad de asegurados, con lo cual, las empresas de seguros ac-
tan como intermediarias en el riesgo.
En cuanto a los actos conexos Rocco dice que su comercialidad accede de una
relacin accesoria que los enlaza con una actividad mercantil, que por s mismos
carecen de carcter civil o comercial y son comerciales cuando se relacionan con un
acto mercantil fundamental.
La ley los trata de diferentes maneras:
a.- Para ciertos actos en cada caso debe probarse la conexin en la medicin.
b.- Para otros casos la ley declara la presuncin genrica de comercialidad.
c.- En otros supuestos la ley toma la conexin como base para declarar la comer-
cialidad, sin admitir prueba en contrario.
d.- Lo expuesto surge la definicin de los actos de comercio para Rocco, pudiendo
agregarse que para este autor el lucro no es la esencia de los actos de comer-
cio. Considera que realizan actos de comercio el Estado Nacional o Provincial,
los municipios, los entes autrquicos que no exigen fines de lucro. Tambin las
cooperativas que deben evitar la especulacin pero que dentro de su concep-
cin, forman parte de la intermediacin en el cambio.
Crtica a la teora de Rocco: Si bien es cierto que esta teora tiene aciertos impor-
tantes, las fundadas crticas que de ella nacen llevan a considerar fracasada su fina-
lidad. Fontanarrosa y Satanovsky dicen que deja de lado los actos declarados mer-
cantiles por la ley, en razn a su conexin con el comercio, por ej. cheque, letra de
cambio, etc.. Fontanarrosa tambin y en la que Rocco encuentra la intermediacin en
99
el campo del trabajo y en la que Rocco encuentra la nota de comercialidad en las
empresas y dice, que la intermedidacin de trabajo tambin se realiza fuera del cam-
po del derecho comercial, por ej.: el agricultor que utiliza trabajo ajeno para cosechar
cereal, el profesional que organiza su estudio en forma de empresa, sin que en ningu-
no de estos dos casos se realice actividad comercial. Tambin se le critica que rene
todos los actos extraos a su definicin en un grupo que denomina "por conexin"
cuando en realidad, se trata de actos autnomamente comerciales, como los papeles
de comercio, las sociedades comerciales, etc..
Siburu tiene una posicin muy similar a la de Rocco.
3.5.- Otras Clasificaciones
a.- La clasificacin ms difundida es la de actos objetivos y actos subjetivos.
ACTOS OBJETIVOS: actos que adquieren su carcter comercial por una de-
claracin imperativa de la ley, son comerciales por fuerza legal an contra vo-
luntad de quien los ejecuta.
ACTOS SUBJETIVOS: son los que realiza un comerciante por simple presun-
cin de la ley.
b.- Distincin entre actos de comercio por su forma, por su objeto y por su causa:
ACTOS DE COMERCIO POR SU FORMA: cuando se trata de ciertos mecanis-
mos jurdicos propios de los comerciantes: pagar, letra de cambio, sociedades
comerciales.
ACTOS DE COMERCIO POR SU OBJETO: son aquellos que no pueden ser
cumplidos sino por un comerciante (comerciales por su esencia misma): opera-
ciones de cambio, bolsa, corretaje, etc..
ACTOS DE COMERCIO POR SU CAUSA: contratos que se realizan con pro-
psitos de especulacin comercial (compraventa, depsito, mandato, mutuo,
etc.).
100
a.- Grafique los componentes del acto de comercio.
b.- Elabore una definicin de Acto de Comercio..
c.- Complete el siguiente cuadro:
ACTOS DE COMERCIO: Definicin
Objetivos Subjetivos Formas Objeto
d.- Enumere las crticas a la teora de Rocco.
Actividad N 15 Actividad N 15 Actividad N 15 Actividad N 15 Actividad N 15
101
3.6.- Los Actos de Comercio en el Cdigo Argentino
Nuestro Cdigo de Comercio no adopt un sistema de inspiracin dogmtica. En la
enumeracin compleja del art. 8 incluye actos, operaciones y hasta organizaciones
(inc. 5). No se puede afirmar, por consiguiente, que se trate exclusivamente de un
sistema objetivo, sobre todo si atendemos la norma del art. 7 (cuando el acto es
comercial para una sola de las partes).
Cabe afirmar que estamos en presencia de un sistema "preponderantemente obje-
tivo" (al decir de Garrones) o "predominantemente objetivo" (segn Halpern) que
resulta de los actos incluidos en el art. 8 y de la nocin de comerciante del art. 1.
Es que en la materia no se dan legislaciones puramente objetivas o pura-
mente subjetivas, lo que produce la gran dificultad de la dogmtica para dar
una nocin fundamental que inspira las enumeraciones legales y para la
clasificacin racional de los actos incluidos.
3.7.- Alcance de "Acto de Comercio"
La expresin "acto de comercio" utilizada por el art. 8 no est empleada con un
alcance estrictamente tcnico (sea en el amplio sentido que le da el Cdigo Civil a
"acto jurdico" o en el menos amplio que la dogmtica moderna emplea de "negocio
jurdico"). La expresin en la citada norma est utilizada con el alcance de "negocio
comercial complejo".
(2)
3.8.- Artculo 8. Carcter de su Enumeracin
La mayora de las legislaciones ha preferido realizar una enumeracin acerca de
cules actos deben considerarse comerciales, preferencia que se justifica porque la
funcin de la ley no es formular teoras sino regular las acciones de la vida prctica.
Nuestro Cdigo no se apart de la tendencia. En los arts. 8, 5 y 7 estructura el
sistema de las normas delimitativas de la materia comercial, y el art. 452 tiene impor-
tancia por caracterizar en forma negativa, lo que no es acto de comercio.
An cuando no existe en el Cdigo una definicin de lo que es acto de comercio,
existe un criterio general que domina la materia sin agotarla asentando el principio de
la interposicin en el cambio.
2.- Algunos de los enumerados engloban varios actos jurdicos e incluso, hasta una organizacin econmica y
su actuacin, por ej. inciso 1 implica la industrializacin en sentido amplio, para darle otra forma al bien
adquirido; en el inc. 3 las operaciones que engloba significan contratos y los actos de ejecucin que alcanzan,
para algunos de ellos, notable complejidad; en el inc. 5 referido a las empresas con los objetos que enumera,
teniendo presente que se entiende por tal, la organizacin de bienes y servicios para la produccin de bienes
o servicios con un propsito econmico, etc..
102
En lo que hace al carcter de la enumeracin del art. 8 la tendencia general est
inclinada hacia el carcter meramente enunciativo de la misma, pudiendo incluirse
otros actos por analoga, siempre que se lo haga dentro de cada categora de los
actos declarados comerciales por la ley, no pudiendo -en cambio-, crearse nuevas
categoras.
Dice Halpern que la enumeracin del art. 8 debe considerarse enunciativa en el
sentido que cabe la extensin analgica de los actos enunciados, en razn de:
1.- la expresin "en general" que se emplea en el encabezamiento del art. 8 tiene
un nico alcance: que existen actos no enumerados, que no se agota en este
elenco (se llama as a un conjunto de actos enumerados) la materia comercial;
2.- la razn de la norma legal y de las inclusiones en su enumeracin, esto es, los fines
perseguidos por el legislador dentro y para el sistema de derecho privado adoptado
en el pas. Los fundamentos jurdicos y los fines perseguidos con la inclusin, no
pueden referirse nicamente al "acto de comercio" numerado porque el legislador,
no entendi agotar los practicados en el pas en el momento de la sancin, ni para-
lizar ni entorpecer la evolucin del comercio, dejando de lado las necesidades de su
normacin adecuada. Juzgando enunciativa la enumeracin, el criterio o mtodo
para extender su aplicacin ser un criterio analgico que tenga en cuenta ese fin
perseguido por el legislador, segn las necesidades del comercio a la poca de
aplicacin de la ley, y no de su sancin.
(3)
Siburu expone los siguientes argumentos en apoyo del carcter enunciativo de la
enumeracin del art. 8:
- aunque la ley comercial sea de excepcin respecto a la civil debe prevalecer el
texto del art. 8 (esta afirmacin no resulta aplicable a la tesis admitida por la
ctedra respecto a la no especialidad del derecho comercial respecto al civil,
pero con mayor nfasis corresponde la aplicacin del art. 8);
- la enumeracin ejemplificativa es la ms conveniente; permite agregar nuevas
formas comerciales a las existentes;
- el art. 8 no niega carcter mercantil a los actos no enumerados;
- la expresin "en general" del art. 8 revela una generalizacin de actos singulares.
3.9.- Anlisis del Art. 8
Inciso 1: se trata de la adquisicin de cosas muebles o de derechos sobre ellas a
ttulo oneroso con fines de lucro, para venderlas en el mismo estado, o bien dndole
forma de mayor o menor valor (incorporando as el concepto de industria), es el acto
tpicamente comercial.
3.- Esta solucin es la propiciada por la generalidad de la doctrina y consagrada en la prctica por la
jurisprudencia.
103
Inciso 2: se trata de la transmisin de cosas que el comerciante compr.
Inciso 3: trata de las operaciones de cambio, banco, corretaje y remate.
Cambio: se refiere al cambio "trayecticio", cambio de una moneda por otra, o sea
el cambio que hacen los Bancos (que se interponen entre los ahorristas y los que
necesitan dinero).
Corretaje: tambin es cambio, acerca de una persona que quiere comprar y otra
que quiere vender.
Remate: no judicial, se refiere al que se hace privada o particularmente, por ej.
cuando un comerciante no puede vender un stock de mercaderas y lo vende por
remate, tampoco entran los remates administrativos o aduaneros.
De esto surge que los primeros incisos se refieren al cambio de mercaderas, a
una intermediacin en el cambio de mercaderas, y el tercer inciso se refiere a una
interposicin en el cambio: as lo entienden algunos autores, otros, -como Fontanarrosa-
dicen que slo la operacin de cambio de dinero estara comprendida en este con-
cepto y al corretaje y al remate los lleva a otra categora.
Inciso 4: Trata sobre la negociacin de papeles de comercio endosables al porta-
dor. La doctrina los considera como actos de comercio que no son tpicamente de
cambio. Halpern los llama "actos por su forma" y Fontanarrosa los llama "actos por
disposicin de la ley".
Inciso 5: surge la figura de la empresa, la solucin no es la misma cuando la
actividad es realizada en forma individual. El inciso se refiere a la actividad organiza-
da.
Inciso 6: Se refiere a los seguros y a las sociedades annimas sea cual fuere su
objeto. Para la mayora de los comentaristas los seguros no son actos de interposi-
cin en el cambio, pero para Rocco s.
Inciso 7: Est referido a los fletamientos, construc-cin, compra venta de buques,
aparejo, provisiones, y todo lo relativo a comercio martimo. Este inciso va ms all de
lo comercial, abarca actos no comerciales como la navegacin de placer.
Inciso 8: Trata de las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros
empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comerciante del comercio de
quien depende.
Inciso 9: Trata de las convenciones de los dependientes y de otros empleados de
los comerciantes. Este inciso perdi vigencia puesto que ahora el tema forma parte
del Derecho Laboral.
104
Inciso 10: Las cartas de crdito, fianzas, prendas y dems accesorios de una
operacin comercial. Se refiere a los actos comerciales por accesoriedad.
Inciso 11: Habla de los dems actos especialmente legislados en este Cdigo.
Esto nos da la pauta de que no es una enumeracin taxativa la del Cdigo, pudiendo
estos actos ser legislados por otras leyes que tambin son comerciales.
El art. 8 del Cdigo se cumplementa con el art. 7 y con el inc. 2 del art. 5. El 7
dice: "Si un acto es comercial para una de las partes todos los contrayentes quedan,
por razn de l, sujetos a la ley mercantil, excepto las disposiciones relativas a las
personas de los comerciantes y salvo que de la disposicin de dicha ley resulte que
no se refiere sino al contratante para quien tenga el acto carcter comercial".
Art. 5 inc. 2: "Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de co-
mercio, salvo prueba en contrario".
Pareciera de la redaccin de la norma que tiene carcter subjetivo pero en realidad
no es as, se presume que los actos de los comerciantes son actos de comercio en
base a una presuncin legal, salvo prueba en contrario, pues la presuncin legal que
existe es que hay una conexin entre el acto y el comercio, y la prueba que se tiene
que producir es que el acto no est vinculado con el negocio del comerciante, con lo
cual se vuelve a una concepcin objetiva.
Art. 452 Cd. Comercio: explica cules no son actos de comercio diciendo: "No se
consideran mercantiles:
1.- la compra de bienes races y bienes accesorios. Sin embargo, sern comer-
ciales las compras de cosas accesorias al comercio para prepararlo o para
facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raz;
2.- los objetos destinados al consumo del comprador, o de la persona por cuyo
encargo se haga la adquisicin;
3.- las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de su cose-
cha, ganados, etc;
4.- las que hacen los propietarios y cualquiera clase de persona de frutos y efec-
tos que perciban por razn de renta, donacin, salario, en volumen o cual-
quier ttulo remunerativo gratuito;
5.- la reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que es para su
consumo particular.
Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese consu-
mido, se presume que ste, la compra con nimo de revender y se reputan
mercantiles la compra y la venta"
105
a.- Cul es el concepto de Acto de Comercio que enuncia el Cdigo Argentino?
b.- Complete las siguientes columnas:
Son actos de No son actos de
Comercio Comercio
c.- Elija tres incisos del art. 8 del C.C. y ejemplifquelos.
Actividad N 16 Actividad N 16 Actividad N 16 Actividad N 16 Actividad N 16
106
3.10.- Anlisis Particularizado de estas Normas
El art. 8 es una de las disposiciones fundamentales para fijar el mbito de
la materia mercantil por lo que resulta importante su anlisis cuidadoso.
Respecto al inciso 1:
a.- por adquisicin se debe entender la incorporacin al patrimonio por cualquie-
ra de los modos de contratacin que lleven a ese resultado: compra, permuta,
etc..
b.- con el requisito del ttulo oneroso quedan excluidas las adquisiciones a ttulo
gratuito (por donacin an cuando sea con cargo, por herencia), y las adquisi-
ciones originarias (prescripcin adquisitiva, accesin, ocupacin) ya que el ttu-
lo oneroso implica necesariamente una adquisicin derivada. Excluye tambin
las adquisiciones provenientes de delitos y cuasidelitos, y las hechas con el
trabajo corporal e intelectual;
c.- la expresin "cosa" ha sido entendida en el amplsimo sentido de bien (como
es utilizado a veces en el Cdigo por Vlez, an a pesar de lo dicho en el art.
2311 C.C.);
d.- la especificacin de "mueble" elimina del mbito del derecho comercial argen-
tino la adquisicin o enajenacin de inmuebles, corroborado con lo dispuesto
por el art. 452 del Cdigo Comercial, inc. 1, incluso cuando se efecte con
propsito de lucro, especulacin profesionalmente, o en forma de empresa. Es
evidente que ello est reido con la realidad econmica moderna, y el Derecho
Comercial hemos dicho que se funda en la observacin de la realidad; pero no
queda otra va que intentar una reforma. Mientras ello no se haga, debemos
atenernos a la normativa legal que es clara, especfica y concordante. Ahora
bien, la limitacin se refiere concretamente a la adquisicin y enajenacin de
inmuebles.
Esta adquisicin as entendida comprende:
- establecimiento de comercio e industriales, "fondos de comercio;
- elementos inmateriales del fondo de comercio;
- electricidad;
- trabajo humano (habindose entendido que la expresin "cosa" en el sentido
del art. 8, abarca el trabajo humano; que la contratacin de los servicios de
una persona a quien se le paga para lucrar con ellos configura un acto de
comercio -L.L. 156-324 con nota de F.M. -E.D. 57-546; J.A. 1974-24-175-, que
la adquisicin a ttulo oneroso de los resultados del trabajo humano de ense-
ar, para lucrar con su enajenacin, es decir, con su transmisin a otra perso-
na, constituye acto de comercio -J.A. 1972-15-252-, igual respecto al contrato
entre un artista y una empresa de producciones televisivas -E.D. 57-645; J.A.
24-1974-175; o entre un artista y una empresa filmadora; o entre un cantor y
una confitera -L.L. 34-36-);
107
- las demoliciones (compra de cosa inmueble adquirida como cosa mueble fu-
tura).
- Respecto a la hipoteca cabe sealar que, como garanta, no es ms que un
accesorio de la obligacin a la que accede y, cuando se otorga para garantizar
una operacin, deuda, o documentos comerciales, no puede modificar el fue-
ro correspondiente a stas. Para reconocer carcter comercial al mutuo ga-
rantizado con hipoteca es necesario que la afectacin del dinero al giro de los
negocios del deudor, resulte del acto constitutivo de la obligacin, o sea, la
escritura pblica de constitucin de la hipoteca o de otros elementos, que
acrediten fehacientemente tal circunstancia.
e.- "o de un derecho sobre ella": se ha interpretado que debe entenderse en el
sentido de un derecho a la cosa. Comprende todo derecho subjetivo patrimo-
nial, personal o real, sobre ella;
f.- "para lucrar con su enajenacin": es el fin perseguido por el adquirente y
debe ser conocido o cognoscible por el mismo (porque de la naturaleza del acto
resulta la ley aplicable, la jurisdiccin competente y las obligaciones asumidas).
Este fin debe existir al momento de la celebracin del acto, siendo indiferente
que luego desaparezca, o bien, que sin existir al momento de celebrarse, nazca
despus. Siendo indiferente tambin que el fin de lucro se frustre (basta la "fina-
lidad" perseguida, an cuando no se concrete en los hechos, por ej.: por baja
de los precios en plaza o deterioro de mercaderas).
Se entienden comprendidos en la enajenacin el uso, usufructo, locacin, etc. no
se circunscribe la expresin slo al ttulo de dominio.
Hay adquisiciones y ventas que si bien son a ttulo oneroso, no se fundamentan en
la intencin de enajenar, no es causa eficiente tal intencin, razn por la cual, no son
actos objetivos de comercio: la compra de drogas por el farmacutico o bioqumico,
de aceites y elementos similares por el A.C.A., de metales y materia prima por el
artista, pintor, escultor, etc., de envases para revender el producto del agricultor, ga-
nadero o granjero.
Enajenacin: transmisin de la cosa a ttulo de propiedad, uso, usufructo, locacin
o arriendo de la cosa.
NOTA: observar la lista de supuestos comprendidos en la norma analizada que
realizan Halpern y Gmez Leo.
Art. 8 inc. 2:
Esta norma cataloga como comercial la transmisin a que se refiere el inciso ante-
rior, por lo que tal enajenacin deber ser necesariamente a ttulo oneroso, ya que si
se hiciera a ttulo gratuito no se cumplira con el requisito esencial de la actividad
lucrativa o de especulacin.
108
La ley prev la reventa en el mismo estado o despus de darle otra forma de mayor
o menor valor, con lo que se incluye la industrializacin siendo el primer supuesto un
caso de simple intermediacin en el cambio.
Puede tratarse de una sola operacin o bien pueden enajenarse las cosas adquiri-
das en varias operaciones, siempre y cuando las operaciones de adquisicin y venta,
guarden una relacin de vinculacin objetiva, sin alterar esencialmente la sustancia y
cuidando que las modificaciones realizadas no sean el resultado de un acto de em-
presa (en cuyo caso la comercialidad fluira del inc. 5). Incluye la nocin de "indus-
tria" como acto objetivo de comercio y comprende, no slo la transformacin material,
sino tambin aquella que implica un agregado tecnolgico.
Inciso 3: Operaciones de cambio:
Comprende:
1.- Cambio manual: trueque de una moneda por otra (generalmente realizado en
casas de cambio por lo que en realidad queda englobado en el inc. 1);
2.-Cambio trayecticio: operacin de recepcin de dinero en una plaza para ser
entregado al beneficiario en otro lugar (transferencia, giro), tiene carcter co-
mercial con independencia de que se instrumente en ttulos de crdito. (La doc-
trina entiende que el inciso es intil puesto que el cambio manual queda
subsumido en el inc. 1 y el trayecticio en el inc. 4).
Operaciones de banco: consistente en la intermediacin en el comercio de dine-
ro, recibiendo ste del pblico, que si fuera con dineros propios, no habra operacin
de banco. Cabe acotar que los bancos instituidos por los poderes pblicos cuya fina-
lidad no es el lucro, no invisten el carcter de comerciantes y estn regidos por sus
leyes orgnicas y slo subsidiariamente por el Cdigo de Comercio.
109
a.- Investigar: De dnde surge el carcter comercial de los bancos particulares
de inversin o hipotecarios? Qu ocurre si estos bancos o entidades financie-
ras otorgan un prstamo garantizado con hipoteca?
Actividad N 17 Actividad N 17 Actividad N 17 Actividad N 17 Actividad N 17
110
Es dable destacar que la jurisprudencia se ha referido a la normativa del derecho
bancario expresando que en l, cabe distinguir entre las normas que afectan a la
actividad bancaria, es decir, los bancos como personas jurdicas, y las normas que
afectan a las operaciones que realizan esos bancos. Las primeras corresponden al
derecho pblico administrativo y las ltimas, al derecho privado e integran el llamado
derecho contractual bancario, especie del derecho comercial.
Corretaje: mediacin entre la oferta y la demanda para obtener un acercamiento
para la conclusin del contrato por los interesados. Comprende el corretaje de inmue-
bles, se halle inscripto o no el corredor, no existe el corretaje civil. Tampoco se exige
que sea realizado habitualmente, comprende el corretaje aislado.
Remate: es comercial an cuando tenga por objeto una compraventa de carcter
civil respecto a los contratantes, por ej. un inmueble; an cuando sea realizado por
quien no est inscripto como martillero, o por alguien a quien la ley prohbe el ejerci-
cio de tal profesin.
111
a.- INVESTIGAR: La realizacin profesional de actos de corretaje y remate da
calidad de comerciante?
Actividad N 18 Actividad N 18 Actividad N 18 Actividad N 18 Actividad N 18
112
3.11.- Actos de Comercio por Su Forma. Inciso 4
De conformidad a la redaccin de este inciso se plante la duda de si es necesario
el endoso para que sean considerados actos de comercio; se ha interpretado que el
requisito de la transferibilidad por endoso se refiere a los dems papeles negociables
("cualquier otro gnero de papel endosable o al portador") pero no al cheque y al
pagar, respecto a los cuales la jurisprudencia se inclina por reconcerles su naturale-
za mercantil.
Existen otros documentos concebidos o no a la orden, cuya cesin o negociacin
ser comercial en razn del contrato que instrumentan. En estos casos la comercialidad
del acto puede establecerse fundado en ms de una disposicin legal: por su forma y
por la materia a que se refiere.
3.12.- Nocin de Empresa. Inciso 5
Este inciso enuncia diversas clases de empresas, y adquiri una especial impor-
tancia en la ampliacin del mbito del derecho mercantil, al punto que se juzga que
ha reemplazado al inc. 1 como disposicin eje en la materia. Se la entiende como la
organizacin de bienes y servicios para la produccin de bienes y servicios (en una
nocin primaria que ser ampliada en la correspondiente unidad). Comprende:
- Empresa de fbrica: la que se dedica a la elaboracin de productos con transfor-
macin de las materias primas, adquiridas o de su propia elaboracin;
- Empresa de comisiones: la comisin es el mandato sin representacin (el co-
metido contrata con los terceros a su propio nombre pero por cuenta del comiten-
te). La comisin por un acto de comercio es mercantil, ms an cuando se trata
de una empresa de comisiones;
- Empresa de mandatos comerciales: el mandato es comercial cuando tiene por
objeto principal actos de comercio. Es comercial en s mismo, por lo que la explo-
tacin sistemtica de esa actividad da la calidad de comerciante. La ley se refiere
al mandato con representacin;
- Empresa de depsitos: valen las mismas observaciones que en caso anterior,
para que el depsito sea mercantil se requiere que se haga con un comerciante o
por cuenta de un comerciante; pero cuando se realiza como actividad organizada
(empresa) estas restricciones desaparecen, rigindose por el derecho mercantil
por el hecho de celebrarse por una empresa que tiene ese objeto; de ah, que el
depsito civil es acto de comercio cuando lo realiza una empresa o casa de dep-
sitos;
- Empresa de transportes: el transporte de personas o de mercaderas por tierra
es comercial cuando se realiza por una empresa. No es necesario que sea dura-
dera, puede ser ocasional. El acto aislado de transporte terrestre no es mercantil;
113
Como el inc. 7 declara la comercialidad de todo lo relativo al comercio martimo, se
incluye el transporte gratuito, la navegacin por placer, etc. correspondiendo anloga
conclusin respecto al transporte aeronutico no previsto en la norma, pero al que se
le han extendido las reglas del transporte martimo.
114
a.- Realizar una enumeracin de las empresas incluidas en este inciso segn la
aplicacin jurisprudencial de la nocin de empresa respecto a esta norma.
b.- Qu ocurre con la actividad agropecuaria e industrias extractivas, con la em-
presa de pesca con las empresas estables, sociedades civiles y ciertos tipos de
sociedades comerciales?
Actividad N 19 Actividad N 19 Actividad N 19 Actividad N 19 Actividad N 19
115
3.13.- Seguros. Inciso 6
Segn este inciso se establece la comercialidad de los seguros. Se requiere que el
asegurador sea una empresa que tenga por objeto exclusivo la celebracin de con-
tratos de seguro que slo puede tener forma de sociedad annima, cooperativa o
mutual o ser una empresa estatal.
El contrato de seguro es siempre acto de comercio an cuando verse sobre un
inmueble, o sobre la vida o integridad fsica de una persona. Incluso es comercial el
seguro mutuo.
3.14.- Sociedades Annimas
Su inclusin dentro de la normativa del inciso 6 hizo que se dictara en 1.920 un
fallo plenario (J.A. tomo 12 pg. 921 L.L. 8-726) en el cual se entendi que esta alu-
sin implica los actos de constitucin, funcionamiento, disolucin y particin de las
sociedades, pero que los actos que ella celebre con terceros sern civiles o comer-
ciales segn la naturaleza del acto. Halpern comenta al respecto que si la comercialidad
se limitara a la sociedad en s y no a los actos que ella celebra, no se explica su
inclusin, ya que para todas las sociedades mercantiles esa comercialidad de sus
actos de constitucin, funcionamiento, etc., es obvia.
En igual sentido se pronuncian: Castillo, Satanovky, Cermesoni y Fontanarrosa
En una postura intermedia Repetto indica que:
I.- los actos internos son siempre comerciales;
II.- los actos externos relativos al objeto societario son, en principio, comerciales
salvo prueba en contrario.
III.-en cuanto al sometimiento a la jurisdiccin y legislacin mercantiles rigen los
arts. 5 primera parte, 6 y 7.
Esta solucin la entiende de aplicacin a las dems sociedades comerciales Gmez
Leo.
3.15.- Comercio Martimo. Inciso 7
Como ya dijimos, comprende tambin la navegacin aeronutica. Se consideran
incluidos el contrato de pasaje, las averas, las compraventa de buques, aparejos y
provisores, puesto que comprende todo lo que tenga conexin o relacin con la nave-
gacin propiamente, dicha como son los actos y contratos tendientes a prepararla o
facilitarla.
116
3.16.- Operaciones de los Factores y Empleados. Inciso 8
Norma superflua. El Cd. regula todo lo atinente a factores, dependientes y encar-
gados, desde el art. 132 al 161, siendo el art. 138 el que sienta el principio general en
la materia diciendo que los contratos relativos al giro o trfico del establecimiento,
hechos por el factor sin declarar su calidad de tal, y por ende, sin referirse para nada
al principal, se entiende celebrados por cuenta de ste (presuncin iuris et de iure
que no admite prueba en contrario), principio inextensible a los meros empleados que
por no revestir el carcter de factores carecen de facultades para representar al prin-
cipal.
3.17.- Convenciones sobre salarios. Inciso 9
Perdi inters esta norma por la creacin del fuero laboral.
Inciso 10. Cartas de Crdito
Se da el nombre de carta de crdito a la que dirige un sujeto, general-
mente un banco, a otro, a efectos de que entregue a un tercero hasta
determinada cantidad de dinero.
Debe ser a favor de determinada persona, no puede ser "a la orden" lo que la
diferencia de la letra de cambio.
Evita el transporte de dinero efectivo. Es simple cuando va dirigida a una sola per-
sona, y circular cuando va dirigida a varias. Ha sido reemplazada con ventajas por la
letra de cambio, los giros, los cheques de viajero, etc.. Son siempre comerciales, su
emisin constituye un acto de comercio y las relaciones jurdicas que de ella surgen
estn sujetas a la ley y jurisdiccin mercantiles.
(4)
3.18.- Fianza
I.- La fianza es comercial cuando garantiza un acto o contrato comercial;
II.- El otorgamiento habitual de tales garantas atribuye calidad de comerciante a
quien haga de ello su profesin;
III.-La comercialidad de la fianza se presume si quien la otorga es comerciante;
IV.- Determinada la comercialidad de la fianza, trtase de un instituto legislado en
el Cdigo de Comercio aplicndose los preceptos del Cdigo Civil slo como
complemento.
4.- Segovia entenda que poda ser civil, ya que este inciso estara referido slo a las accesorias de una obligacin
comercial; pero debe enfatizarse que no es un accesorio sino que la carta de crdito es en todo los casos, un
acto jurdico principal, de naturaleza objetivamente comercial.
117
3.19.- Prenda
Ser comercial cuando la obligacin garantizada sea comercial independientemente
de la calidad de las partes de la referida obligacin. Comprende a la prenda comn,
con desplazamiento; la prenda con registro o sin desplazamiento y la prenda cambiaria.
3.20.- Otras Obligaciones Accesorias
1.- HIPOTECA: An cuando sea una garanta real regulada por la Ley civil, queda-
r sometida a la jurisdiccin mercantil cuando garantice un acto o negocio co-
mercial.
2.- AVAL: Acto jurdico tpicamente cambiario, unilateral y completo que se com-
porta como negocio abstracto, lo que no excluye su accesoriedad ya que el aval
supone una obligacin cambiaria formalmente vlida, y ella sigue la suerte de
la obligacin cambiaria principal, que al estar instrumentada en una cambial, es
de naturaleza comercial, cualquiera sea la causa de su libramiento, quedando
por ello sometida a la legislacin y jurisdiccin mercantiles.
3.- ANTICRESIS: Por anlogas razones se la considera incluida en las dems obli-
gaciones accesorias.
3.21.- Actos Subjetivos. Actos Mixtos. Delitos y Cuasidelitos
El art. 5 tan slo crea una presuncin de comercialidad del acto, que tiene por
efecto invertir la carga de la prueba "quien desconoce la naturaleza comercial del
acto deber probar su naturaleza civil". Ello no puede hacer afirmar la subjetivizacin
del acto.
El art. 6 tan slo se refiere a los actos aislados de comercio realizados por un no
comerciante.
El art.7 se refiere al rgimen de los denominados actos mixtos.
Respecto a delitos y a cuasidelitos un fallo plenario de 1.947 declar la competen-
cia civil, excepto para los que cometa el comerciante con motivo de su comercio.
Debe tenerse en cuenta que si en el pleito es parte una compaa aseguradora, la
competencia es comercial.
118
a.- Complete el siguiente cuadro sinptico:
FUNDAMENTOS DE LA COMERCIALIDAD
SEGUROS SOCIEDAD COMERCIO
ANONIMA MARITIMO
b.- Explique la frase: "quien desconoce la naturaleza comercial del acto deber
probar su naturaleza civil".
Actividad N 20 Actividad N 20 Actividad N 20 Actividad N 20 Actividad N 20
119
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4.1.- Quines pueden ser sujetos de
las relaciones Jurdicas Mercantiles?
Las relaciones jurdicas mercantiles como toda relacin jurdica se constituye con
dos sujetos o ms. El sujeto activo es el investido del derecho subjetivo, el sujeto
pasivo es aqul sobre el que pesa el deber o la obligacin.
Con relacin al derecho comercial el problema concreto es saber quin o quines,
pueden ser sujetos de las relaciones jurdicas mercantiles pudindose enfocar la cues-
tin desde un doble punto de vista:
a.- segn la naturaleza jurdica del ente que constituye la relacin, y
b.- segn las modalidades con que las relaciones jurdicas mercantiles suelen cons-
tituirse.
a.- Naturaleza jurdica del ente que constituye la relacin: An cuando el hom-
bre sera sujeto de derecho, por necesidades prcticas se han creado sujetos
colectivos, incluidos dentro del concepto de persona y que pueden ser tambin
sujetos de las relaciones jurdicas. Por lo tanto, podemos decir que pueden
serlo las personas fsicas jurdicas.
Modalidades con que las relaciones jurdicas mercantiles suelen constituir-
se: nuestro cdigo ha estructurado la materia mercantil con criterio objetivo. Ha esta-
blecido una serie de actos objetivos de comercio (por su naturaleza, por conexin,
por disposicin de la ley, bilateral o unilateralmente comerciales) que originan relacio-
nes jurdicas mercantiles entre personas que pueden o no, ser comerciantes.
Resultan as cuatro categoras de sujetos de las relaciones jurdicas mercantiles:
- personas fsicas no comerciantes
- personas jurdicas no comerciantes (pblicas y privadas)
- personas fsicas comerciantes
- personas jurdicas comerciantes
Personas fsicas no comerciantes: realizan espordica y ocasionalmente actos
de comercio. Se refiere a ellos el art. 9 ap . 2 del Cod. de Comercio, que se remite al
C. Civil para la capacidad de contratar. As pues, la capacidad de las personas no
comerciantes para realizar ocasionalmente actos de comercio se rige por el derecho
civil.
Personas jurdicas no comerciantes: cabe distinguir entre las de derecho priva-
do y las de derecho pblico. Estas ltimas son, segn el Cdigo, las entidades autr-
quicas, la Iglesia Catlica, el Estado Nacional, las Provincias, los Municipios. Dentro
UNIDAD IV
126
de la categora de entidades autrquicas se puede citar las Cajas de Jubilaciones, los
Bancos oficiales, etc.
No cabe confundir los establecimientos pblicos (organismo autrquicos del Esta-
do que atienden servicios grales., respondiendo a un fin de utilidad comn, que go-
zan de cierta autoridad o imperium en el ejercicio de su gestin, rigindose en cuanto
a su constitucin y actividad por el derecho administrativo) con los establecimientos
de utilidad pblica, (entes de derecho privado que, por concesin del Estado, atien-
den la explotacin de ciertos servicios pblicos, teniendo como finalidad el lucro pri-
vado que marca la diferencia con la anterior categora. Se rigen por el derecho admi-
nistrativo en las relaciones con el poder otorgante de la concesin y en su constitu-
cin, funcionamiento interno y relaciones con los particulares, se rigen por el derecho
privado).
Los establecimientos pblicos, como personas jurdicas de derecho pblico, pue-
den realizar actos de comercio y su capacidad se rige por las normas de derecho
pblico, pero dado que el Estado -por esencia-, no persigue fines de lucro privado
sino objetivos de beneficio general, no puede adquirir la calidad de comerciante. El
Estado y los establecimientos pblicos pueden realizar actos de comercio aislados y
tambin pueden ejercerlos habitualmente sin adquirir por ello la calidad de comer-
ciantes.
En cuanto a los establecimiento de utilidad pblica, como personas jurdicas de
derecho privado pueden realizar actos aislados de comercio y, en tal caso, si la enti-
dad es de carcter civil, su capacidad se regular por las normas de derecho civil. Si
se dedican a ejercer profesionalmente actos de comercio (por ej. el transporte) adqui-
rirn la calidad de comerciantes y quedarn sujetos, tambin en cuanto a su capaci-
dad, a las normas de derecho mercantil.
(5)
4.2.- Comerciante
Nuestro art. 1 sigue los lineamientos filosficos-sociales del Cdigo francs dispo-
niendo que: "la ley declarar comerciantes a todos los individuos que, teniendo capa-
cidad legal para contratar, ejercen por cuenta propia actos de comercio haciendo de
ello profesin habitual".
Siendo que, en realidad las personas jurdicas tambin pueden ser comerciantes,
al vocablo "individuos" debe entendrselo como sinnimo de "personas".
Resultan as tres condiciones del texto de la norma referida:
a.- es necesario REALIZAR ACTOS DE COMERCIO
b.- es necesario realizarlos A TITULO DE PROFESION HABITUAL
5.- Recordar que las sociedades annimas las S.R.L. y las de economa mixta son siempre comerciales sea cual
fuere la actividad a la que se dediquen.
127
c.- es necesario que dicho ejercicio sea A NOMBRE PROPIO, o POR CUENTA
AJENA (que es el caso del comisionista)
Queda claro que, la calidad de comerciante no resulta:
- de la afirmacin o declaracin de que alguien lo es
- de la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio (ella slo es una presuncin)
Inters en precisar la nocin de comerciante: La importancia prctica de precisar la
calidad de comerciante radica en que:
- slo los comerciantes pueden realizar actos de comercio por accesoriedad;
- la capacidad para ser comerciantes est sometidas a reglas especiales;
- los comerciantes estn sometidos a un estatuto profesional particular;
- los comerciantes tienen derechos y obligaciones especiales;
- los comerciantes estn sometidos a exigencias particulares respecto a la Ley
19.551 de Concursos y Quiebras.
Profesin habitual: Hemos dicho que, para ser comerciante, es necesario practi-
car actos de comercio a ttulo de "profesin habitual"
Esta condicin implica, en primer lugar, la REPETICION HABITUAL DE ACTOS
DE COMERCIO (uno o varios actos aislados no daran la calidad de comerciante a su
autor).
Ahora bien, tampoco es suficiente la repeticin habitual, es necesario que ello CONS-
TITUYA EL EJERCICIO DE UNA PROFESION, es decir, la voluntad de sacar de la
actividad comercial los recursos o una parte de los recursos necesarios para la exis-
tencia.
(6)
Segn lo seala Halpern, cuando los actos de comercio se ejercen habitualmente
a nombre propio y por cuenta ajena, termina por ejercer el comercio por interpsita
persona y debe concluirse que ambos adquieren la calidad de comerciantes.
ARTESANO: Hay una categora de pequeas empresas que escapan a las reglas
del derecho comercial. Son pequeas empresas artesanales que viven principalmen-
te del producto de su trabajo manual.
6.- Son diversos los conceptos dados para explicar la nocin, algunos autores hablan de la idea de especulacin,
otros recurren a la empresa , la clientela; la jurisprudencia -en general- habla de la actividad regular con el
propsito de obtener beneficios, siendo preciso que los actos estn suficientemente ligados, y sean frecuentes
y repetidos.
No es necesario que la profesin de comerciantes constituya la actividad exclusiva, ni siquiera la ms
importante; una misma persona puede tener dos profesiones o actividades distintas, bastar para ser
comerciante que una de ella sea comercial.
128
Segn Ripert se trata del trabajador autnomo que ejerce un trabajo manual, ven-
de solamente los productos de su trabajo y emplea un personal limitado. El Cd. de
Comercio no los legisla expresamente y no tiene todava un status de conjunto. La
jurisprudencia ha resuelto que no es comerciante pero no hay un criterio uniforme al
respecto.
4.3.- Clasificacin de los Comerciantes
El art. 2 del Cd. de Com. complementando el art. 1, proporciona supuestos ejem-
plificativos, la doctrina sostiene la inutilidad de la norma. El art. 3 distingue los mino-
ristas de los mayoristas. El art. 4 habla del comerciante extranjero.
En cuanto a comerciante minoristas y mayoristas cabe sealar que la doctrina le
concede a esta clasificacin un valor relativo, aducen que debi definirse una y otra
categora en trminos generales y no mediante anacrnicas indicaciones. La jurispru-
dencia ha resuelto que no hay entre ellos una categora intermedia y est conteste en
que para referirse a esta divisin, debe tomarse por referencia el acto de venta y no
de compra. Tiene importancia la distincin en materia econmica y numerosas dispo-
siciones regulan su actividad, ( ver los arts. 47, 50 y 151).
No debe confundirse la figura del minorista con el pequeo comerciante. El primero
de los nombrados, segn el art. 3, ser el que habitualmente, en las cosas que se
miden venden por metros, en las que se pesan, por menos de 10 kgs. y en las que se
cuentan, por bultos sueltos. Los segundos son los que tienen actividades de poca
cantidad e importancia.
Otro criterio de clasificacin permite distinguir:
a.- comerciante de hecho: que adquiere su calidad de tal por la sola realizacin
habitual y profesional de actos de comercio, est o no matriculado;
b.- el comerciante por la forma de su actividad: por ej. las sociedades comerciales
de la Ley 19.550.
Tambin podemos distinguir entre:
1.- comerciante individual
2.- comerciante social. En este caso cabe hacer algunas acotaciones de importan-
cia. Socios de entes colectivos: el accionista, el comanditario, el socio de las
cooperativas realizan actos en nombre y por cuenta del ente colectivo del cual
forman parte o en el cual tienen intereses econmicos; luego, no son comer-
ciantes. La doctrina no es conteste en cuanto al socio comanditado y del socio
colectivo en las colectivas. Con respecto al socio colectivo, sin entrar en el estu-
dio de la personalidad de las sociedades colectivas, stas constituyen entes
distintos de las personas de los socios (art. 33 CC) y aunque el socio colectivo
responde personal, solidaria e ilimitadamente por la gestin social, tal respon-
129
sabilidad es siempre subsidiaria de la de la sociedad. Por lo tanto, los socios
colectivos actan en nombre de la sociedad y por ello no son comerciantes.
En la actualidad, con la redaccin de la Ley 19.550 sin lugar a dudas son comercia-
les todas las que enumera dicha ley, con ello, a pesar de la redaccin del art. 1 del
Cod. de Comercio, seran sociedades comerciales no slo la colectiva, sino tambin
las cooperativas y las de economa mixta. Las sociedades enumeradas por la Ley
19.550 seran comerciales por la forma jurdica que adoptan, cualquiera sea su obje-
to, y an cuando no realicen actos de comercio. Distinto es el criterio a adoptar cuan-
do se trate de sociedades no enumeradas por la Ley 19.550 en cuyo caso se debe
examinar el objeto principal para el que fueron constituidas y que justifica su funcio-
namiento.
La calidad de comerciales de las sociedades cooperativas tambin ha sido contro-
vertida (ver fallo plenario en el cual se establece que son comerciales siempre y sin
distingo alguno). Las de economa mixta se rigen por las disposicin del Cod. de
Comercio relativas a las sociedades annimas (Dec-15.349/46). Las Empresas del
Estado pueden tener por objeto actividades de carcter industrial comercial o de ex-
plotacin de servicios pblicos.
130
a.- Grafique los componentes de las relaciones jurdicas mercantiles.
b.- Enumere los sujetos que pueden establecer una relacin jurdica mercantil.
c.- Elabore un cuadro sinptico de la clasificacin de los comerciantes.
Actividad N 21 Actividad N 21 Actividad N 21 Actividad N 21 Actividad N 21
131
4.4.- El Estado Comerciante
Cuando el Estado ejercita actividades que en los individuos o sociedades de regu-
lacin comn revisten carcter mercantil, no cae en la calificacin de comerciante
porque su actividad es slo medio y no fin.
Cuando el Estado acta directamente como persona de derecho pblico, realizan-
do actos de autoridad o imperio, se aplican los principios y normas del derecho pbli-
co. Pero, en otras ocasiones, la actividad estatal se organiza en forma de gestin
comercial a cargo de una entidad provista de autarqua; estas reparticiones con per-
sonalidad jurdica, con patrimonio y capacidad contractual propios, actan en el cam-
po de derecho privado. Los actos que realizan en estas circunstancias son comercia-
les, pero ello no significa que le atribuyan el Estado calidad de comerciante.
4.5.- Estatuto del Comerciante
Se denomina estatuto del comerciante al conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los comerciantes y que conforman un haz de normas. La doctrina
suele reunir en el llamado "estatuto", las modalidades de la actividad, los deberes y
los derechos de los comerciantes (entre ellos Etcheverry).
Este estatuto crea en algn aspecto una situacin de privilegio, y en otros, los
somete a un mayor rigor de disciplina.
El elemento "actividad econmica" constituye el punto de apoyo del empresariado
en general.
4.6.- Adquisicin, conservacin y
prdida de la calidad de Comerciante
La calidad de comerciante se adquiere en nuestro derecho, mediante el EJERCI-
CIO HABITUAL Y CON PROFESIONALIDAD DE LOS ACTOS DE COMERCIO.
La Ley no exige otra cosa, no es necesaria la inscripcin en el Registro Pblico de
Comercio (aspecto formal), ni el pago de patente (aspecto tributario).
La prueba de la calidad de comerciante queda a cargo de quien la alega.
(7)
El art. 32 crea a favor de los comerciantes inscriptos una presuncin "iuris tantum"
de esa calidad.
7.- Para algunos esto no es ms que aplicacin del principio del onus probandi, mientras que otros, entienden
que la calidad de comerciante es un estado de excepcin y por lo tanto no se presume.
132
An cuando existan algunas discordancias en orden al valor probatorio de los dis-
tinto medio de prueba, en general, tanto doctrina como jurisprudencia, han admitido
toda clase de prueba para acreditar la calidad de comerciante.
4.7.- La prdida de la calidad de Comerciante
Se produce al dejar de realizar actos de comercio en la forma prevista por el Cdi-
go, esto es, con profesionalidad y habitualidad.
Ninguna otra cosa (inscripcin libros, pago de patente, etc.) puede desvirtuar el
derecho de la inactividad, tales actos nada dicen respecto a la conservacin de la
calidad de comerciante.
En caso de interdiccin o inhabilitacin, brusco alejamiento o muerte, es fcil de-
terminar tal momento con precisin y quedar supeditada la fecha a prueba que rin-
dan las partes interesadas y a la apreciacin del magistrado para su fijacin.
4.8.- Domicilio del Comerciante
Siendo el domicilio el lugar que la ley fija para la produccin de determinados efec-
tos jurdicos, el concepto surge del Cdigo Civil que determina el domicilio real
subsumiendo dos menciones: residencia y lugar de los negocios cuando ambas co-
sas no coinciden en el mismo lugar, elige: ser domicilio real aquel donde est esta-
blecida la familia de una persona (no donde estn sus negocios).
El comerciante individual posee un domicilio real y uno comercial que ser aquel
donde centraliza la administracin de su empresa.
En las personas jurdicas el domicilio ser simplemente el del contrato establecido
con conocimiento de la autoridad de inscripcin y contralor (en las sociedades irregu-
lares los dos conceptos se pueden unificar).
Puede el comerciante (individual o societario) tener ms de un domicilio comercial,
en cuyo caso, a los efectos jurdicos, valdr el correspondiente al principal asiento de
los negocios o establecimientos.
El domicilio es modificable al cambiar o al elegir otro como sede de los negocios o
empresa.
Cualquier domicilio comercial de los comerciante es vlido para recibir reclamos
extrajudiciales o notificaciones judiciales. No es vlido, en cambio, cualquiera de ellos
para determinar la competencia territorial.-
133
4.9.- Nombre Comercial
Es el nombre bajo el cual un comerciante o una sociedad comercial
ejerce el comercio.
En cuanto a su naturaleza, para algunos se trata de un derecho de propiedad, con
criterio de derecho al uso exclusivo (no de dominio); otros hablan de un derecho
intelectual (bien inmaterial); para otros es un accesorio del fondo de comercio transfe-
rible conjuntamente con l (con el que nada se explica sobre la naturaleza del mis-
mo).
Sus caracterstica es que en principio, es INVARIABLE (hasta tanto no se produz-
ca un cambio en las situaciones jurdicas que justifiquen su cambio). La adquisicin
del derecho al nombre se adquiere por su EMPLEO. Aunque no medie registro, el
derecho de oposicin al uso caduca al ao de su uso pblico respecto de la persona
que lo ha empleado segn el art. 44 de la Ley 3975). ES TRANSFERIBLE O CESIBLE.
4.10.- Nacionalidad del Comerciante
En nuestro pas no existe un criterio discriminatorio respecto a los comerciantes
extranjeros como ocurre en muchos otros pases.
Los art. 14. 17 y 20 de la Constitucin Nacional garantizan el derecho a trabajar
(comercio e industria) a todo habitante sin distincin entre argentinos y extranjeros.
Respecto a las sociedades comerciales extranjeras la Ley 19.550 ha previsto un rgi-
men particular.
134
a.- Aunque el Estado ejercita actividades comerciales no puede atribursele cali-
dad de comerciante, por qu?
b.- Cules son los requisitos esenciales, para la conservacin y prdida de la
calidad de comerciante?
c.- Especifique cmo se establece el domicilio de los comerciantes.
Actividad N 22 Actividad N 22 Actividad N 22 Actividad N 22 Actividad N 22
135
4.11.- Capacidad Comercial
Es hbil para ejercer el comercio, segn nuestro Cdigo, toda persona que segn
las leyes comunes, tiene la libre administracin de sus bienes (art. 9), agregando a
continuacin que los que segn estas mismas leyes no se obligan por sus pactos o
contratos, son incapaces para celebrar actos de comercio salvo las modificaciones
contenidas en los siguientes artculos.
Este artculo ha sido criticado por autores como Siburu y Segovia por su terminolo-
ga e innecesariedad.
La Capacidad para ser comerciante est regulada por el Cdigo de
Comercio; mientras que la capacidad para realizar Actos de Comercio
aislados est regida por el Cdigo Civil.
La regla general en cuanto a la capacidad para ejercer el comercio, es la capaci-
dad que resulta de las normas del Cd. Civil, sin perjuicio de las reglas especiales del
derecho mercantil que amplan el rgimen de la capacidad ordinaria, introduciendo
tambin ciertas limitaciones.
Los no comerciantes tienen capacidad para celebrar actos singulares de comercio
siempre que no estn afectados por algunas de las incapacidades legisladas en el
Cd. Civil o en el Cd. Penal.
4.12.- Menores Autorizados
Toda persona mayor de 18 aos emancipada o autorizada legalmente puede ejer-
cer el comercio. Para que sea vlida debe tener autorizacin expresa del padre o de
la madre en su caso, y ser inscripta y hecha pblica en el Tribunal de Comercio res-
pectivo. Con tales recaudos cumplidos el menor ser considerado mayor para todos
los actos y obligaciones comerciales.
La emancipacin que admite el Cd. Civil es la producida por matrimonio (arts. 131
y 134 del CC).
En consecuencia, la emancipacin comercial es la autorizacin a la que se refiere
el art. 11 del Cd. de Comercio con los requisitos que hemos reseado precedente-
mente. La emancipacin es la producida por matrimonio con caractersticas y conse-
cuencias indicadas en los arts. 131 y 134 del Cd Civil. Ambas situaciones son dife-
rentes y tienen aspectos distinguibles, por ej. la autorizacin es revocable (art. 12 C.
Com.) mientras que la emancipacin del Cd. Civil no lo es. La autorizacin no hace
perder la patria potestad mientras que la emancipacin s.
136
* Si el menor no est debidamente autorizado no adquiere la calidad de comer-
ciante por ms que realice actos de comercio. Sus actos sern nulos, de nulidad
relativa.
La autorizacin posterior no convalida los actos de los menores no autorizados
pero puede confirmarlos cuando cesa la incapacidad por haber alcanzado la mayora
de edad o por haber sido autorizado para ejercer el comercio.
* La autorizacin puede ser concedida por el juez en los siguientes casos:
a.- menor hurfano o cuando sus padres no se encuentran en ejercicio de la patria
potestad;
b.- menor emancipado civilmente (por matrimonio);
c.- el menor a quien los padres han negado la autorizacin, (con respecto a este
ltimo supuesto no es pacfica la doctrina y hay muchos que opinan que el juez
no puede fallar contrariamente a la voluntad de los padres).
* Hay autores que distinguen entre:
- autorizacin expresa (la del art. 11 C. Com.)
- autorizacin tcita (la del art. 12 del C. Com., asociacin al comercio del padre)
* El procedimiento para la autorizacin implica: el juez, acreditada la edad, filiacin
del menor y legitimacin de quien presta la autorizacin, previa vista al asesor de
menores y al fiscal judicial, dispondr la autorizacin. La publicidad del art. 11
algunos entienden que es por edictos y otros, que basta la fijacin en la tabilla del
juzgado y la que resulta del propio Registro. La inscripcin de la autorizacin en el
Registro Pblico de Comercio no releva al menor de la obligacin de su posterior
inscripcin en la matrcula de comerciante.
Capacidad del menor autorizado:
1.- Es general (no puede estar restringida a un slo ramo).
2.- Contina siendo incapaz para los actos y obligaciones civiles. Sus actos tienen
presuncin de comercialidad. (Art. 5).
3.- Para los actos y obligaciones comerciales tienen la misma capacidad de los
mayores de edad.
4.- No puede enajenar inmuebles (art. 1360 C.C.y 19 C.Com.).
5.- No puede constituir anticresis, uso, usufructo, habitacin o servidumbres sobre
inmuebles;
6.- No podr, mediante autorizacin, ejercer como corredor y rematador (arts. 88 y
113).
137
4.13.- Mujer casada mayor de edad
Luego de la sancin de la ley 17.711 la situacin de la mujer casada mayor de edad
(que ya haba tenido un cambio fundamental con la ley 11.357) es de plena capaci-
dad civil. Puede -por lo tanto- ejercer el comercio con bienes propios y gananciales
que le corresponden, si es que establece un negocio nuevo o lo adquiere a ttulo
oneroso, ya funcionando. Puede adems, continuar con la explotacin del negocio
que tuviere cuando soltera y constituir hipoteca sobre los bienes afectados al negocio
(arts. 1276 CC y 1 y 5 de la ley 11.357).
Tambin, con la sancin de la ley 17.711 se puso fin a la vieja polmica que exista
respecto a la interpretacin del art. 3 de la ley 11.357 que dejaba duda respecto a la
posibilidad de la mujer casada de constituir sociedades civiles, asociaciones comer-
ciales y cooperativas, debido a una tcnica defectuosa acerca de si poda formar
parte de sociedades comerciales.
Sociedades: La situacin actual est reglada por la Ley 19.550 pudiendo los cn-
yuges formar, an sin la participacin de terceros, sociedades por acciones (S.C.A.,
S.A.) Y S.R.L., quedando vedada la posibilidad de constituir otro de los tipos de las
sociedades que regula la ley. En el caso de que, por donacin, sucesin u otro ttulo
llegaran a adquirir la calidad de socios en algunas de esas sociedades para las cua-
les no se hallan autorizados, las sociedades deben transformarse en el trmino de 6
meses en una sociedad por acciones o en una SRL., o algunos de los cnyuges
deber ceder su parte (arts. 27 y 29 de la ley 19.550), caso contrario, la sociedad se
tornar nula y entrar en liquidacin.
Tampoco sern vlidas entre cnyuges las sociedades de hecho, que debern
disolverse, al igual que las irregulares.
Mujer casada menor de edad: se encuentra en situacin similar a la del hombre
emancipado por casamiento. Tiene libre disponibilidad del producido de su comercio,
aunque se trate de bienes gananciales pues estn comprendidos entre los de su
administracin reservada.
Ante la eventualidad del divorcio de la menor, aqu la emancipacin es irrevocable,
caso similar para la viudez. Si tuviera que disponer de los bienes adquiridos a ttulo
gratuito, antes o despus del matrimonio, deber hacerlo con autorizacin judicial.
Si la menor se encuentra autorizada para ejercer el comercio o emancipada por
habilitacin de edad y contrae matrimonio antes de cumplir los 21 aos, no necesita
la anuencia de su marido para continuar ejerciendo el comercio.
138
a.- Represente grficamente el procedimiento llevado a cabo por la emancipacin.
b.- Enuncie las caractersticas del menor emancipado.
Actividad N 23 Actividad N 23 Actividad N 23 Actividad N 23 Actividad N 23
139
4.14.- Incompatibilidades y prohibiciones.
Incapacidades para ejercer el Comercio
Distincin entre incompatibilidades y prohibiciones e incapacidades
4.15.- Incompatibilidades y prohibiciones
El Cd. de Comercio entre los arts. 22 a 24, se refiere a las prohibiciones en una
tcnica que se califica de defectuosa puesto que se limita a enunciarlas, (hubiera sido
ms adecuado determinar los efectos de las transgresiones a las prohibiciones enun-
ciadas por las leyes especiales).
4.16.- Clasificacin
a.- Objetivas: se instituyen en razn de las cosas, sometiendo el ejercicio de de-
terminadas actividades comerciales a previa autorizacin;
b.- Subjetivas: son las que se establecen en razn de la investidura, profesin y
funciones de determinadas personas. Se dividen en:
b.1: Absolutas: cuando excluyen totalmente la posibilidad jurdica del ejercicio
del comercio y,
b.2: Relativas: cuando vedan tal actividad en razn de los intereses de la so-
ciedad o del comercio.
Incompatibilidades y
Prohibiciones
* se imponen a los sujetos de derecho
que, por hiptesis, son capaces, como
verdaderas prohibiciones legales.
* los sujetos que las sufren, si las que-
brantan, no ven viciados de nulidad los
actos o negocios que realicen.
* obedecen a razones que no hacen a la
proteccin del sujeto incapaz, como por
ej.: la tutela del decoro que imponen
determinadas profesiones, investiduras
o estados, la tutela del inters pblico o
del comercio.
Incapacidades
* se refieren a sujetos que les falta esa
condicn legal para ser comerciantes;
son incapaces.
* los actos que realice el incapaz son
NULOS.
* son establecidas en proteccin del su-
jeto declarado incapaz.
140
Las Incompatibilidades del Art. 22 no prohiben realizar actos de comercio
aislados, sino que vedan el ejercicio del comercio.
Como consecuencia de ello los actos mercantiles que realicen sern vlidos, que-
darn sujetos a las leyes y tribunales comerciales, su ejercicio reiterado en forma tal
de constituir una profesin har adquirir la calidad de comerciante a quien lo realice.
Los incompatibles pueden ser declarados en quiebra y si bien pueden lograr su con-
clusin mediante concordato resolutorio, en caso de no prosperar la propuesta de
acuerdo, sern pasibles de una calificacin de conducta fraudulenta.
Si bien no podan solicitar su concurso preventivo, con la reforma del art. 2 y 5 a la
ley 19.551 por la 22.917, ahora s pueden hacerlo.
4.17.- Corporaciones eclesisticas
Quedan comprendidas en la expresin utilizada por el inc. 1 del art. 22 las rdenes
y congregaciones religiosas de votos simples y solemnes. Una vez autorizadas como
personas jurdicas de carcter privado (art. 33 y 45 CC) pueden adquirir derechos y
contraer obligaciones en cuanto al principio de especialidad, esto es, que su gestin
se ve limitada a los fines de su institucin (art. 35 CC) que por hiptesis, son fines
religiosos, carcter ste que trae aparejada una incompatibilidad absoluta para el
ejercicio del comercio, no ya en razn de su estado, sino de su objeto.
Se ha entendido aplicables, por analoga, a las corporaciones religiosas no autori-
zadas como personas jurdicas que constituyen simples asociaciones formadas por
laicos con fines religiosos, puesto que ambas, -por su propia naturaleza, manifestada
en los fines de sus estatutos- no persiguen fines de lucro, sino religiosos.
Para el caso de que, de hecho, la corporacin, congregacin, orden o asociacin
realice actos de comercio con habitualidad, en violacin de sus estatutos, no adquie-
re la calidad de comerciante, responsabilizndose a sus dirigentes, administradores
o representantes, aunque hayan actuado, al comerciar, con profesionalidad, en nom-
bre del ente.
Ello sin perjuicio de que, si se ha actuado utilizando la forma de una persona jurdi-
ca o de una simple asociacin para ejercer encubiertamente una actividad comercial,
debe prevalecer la realidad sobre la ficcin correspondiendo tener por adquirida la
calidad de comerciante, en los trminos del art. 1 del C.Com. y, en caso de caer en
cesacin de pagos, se deber decretar su quiebra.
Clrigos: El art. 22 en su inc. 2 se refiere a los clrigos de cualquier orden mientras
vistan el traje clerical.
En nuestro derecho cabe investigar qu significado tienen las expresiones de "cl-
rigo" y "religiosos profesos". Los clrigos cuentan con capacidad y si, en infraccin de
141
la prohibicin, realizan actos de comercio habitualmente, stos sern vlidos y harn
que se les considere comerciantes, con la ulterior consecuencia de que podrn ser
declarados en quiebra. Los religiosos profesos, al hacer profesin de fe, pierden la
posibilidad de adquirir bienes, se tornan incapaces para contratar, por lo que no pue-
den ejercer actividad mercantil habitualmente ni realizar actos de comercio aislados,
y en caso que los llevaran a cabo, seran nulos.
Teniendo en cuenta el derecho cannico anterior al Codex Iurex Canonici (1.917),
tenido en vista por Vlez Srfield quien proyect ambos Cdigos, el Civil y el de
Comercio, en el siglo pasado, religioso profeso es quien pertenece a una orden reli-
giosa luego de realizar votos solemnes y perpetuos de obediencia, pobreza y casti-
dad de lo que se sigue que quienes no encuadren en esa categora tienen capacidad
civil y por ende, deben considerrselos comprendidos en la norma mercantil que
estamos viendo, porque pueden contratar e infringir la prohibicin que ella establece.
Habida cuenta de lo que venimos diciendo, el art. 22 alcanza en su inc. 2 a:
a.- Los llamados CLERIGOS SECULARES, que no estn sometidos a reglas de
ordenes religiosas;
b.- Los religiosos que hubieren emitido VOTOS SIMPLES;
c.- Los que vivieren en CONGREGACIONES RELIGIOSAS;
d.- Los CURAS PARROCOS, OBISPOS Y CARDENALES;
e.- Los MINISTROS de religiones NO CATOLICAS.
4.18.- Magistrados civiles y jueces
El art. 22 inc. 3 determina incompatibilidad para ejercer el comercio en razn de su
estado, a los "magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad
y jurisdiccin con ttulo permanente". Cabe entender por magistrados civiles a los
funcionarios pblicos de alto rango, tales como Presidente de la Nacin, Gobernado-
res de provincias y territorios nacionales y sus respectivos ministros e intendentes
(doctrina uniforme).
En cuanto a los jueces, el precepto comprende a los nacionales y provinciales de
cualquier instancia y fuero. Se ha criticado la limitacin de la incompatibilidad al terri-
torio donde ejercieran su actividad y jurisdiccin (en el orden nacional la ley 21.341
ha tendido la incompatibilidad para ejercer el comercio a todo el territorio de la Na-
cin).
Esta prohibicin se entiende que no alcanza a los agentes fiscales en razn de que
stos carecen de jurisdiccin.
Cabe recordar aqu que tampoco pueden ejercer el comercio en fraude a la ley,
como sera en caso de hacerlo por interpsita persona o como socio oculto.
142
Las prohibiciones legales establecidas por la ley para ejercer el comercio tienen
carcter iuris tantum, en contra de la calidad de comerciante, que deber ser destrui-
da por quien la afirme.
La prohibicin legal del art. 22 no alcanza a la facultad para prestar dinero a inte-
rs, mientras ello no se realice como profesin habitual; ni a ser accionista en una
sociedad comercial, siempre que el sujeto que sufre prohibicin no tome participa-
cin de la gerencia administrativa. Debemos entender que no slo la gerencia propia-
mente dicha, sino tambin la direccin y la sindicatura o consejo de vigilancia (funcio-
nes que tienen en comn que en forma permanente o accidental revisten carcter
representativo o administrativo). Tampoco podrn ser fundadores de sociedades an-
nimas, ni integrar sociedades por inters, ni de responsabilidad limitada en razn de
que la autorizacin se limita a ser accionista.
4.18.1.- Situacin del cnyuge
Se ha entendido en doctrina que la prohibicin para ejercer el comercio no alcanza
al cnyuge del sujeto que sufre de la prohibicin legal, lo que ha sido cuestionado con
fundamento pues el ejercicio del comercio por el cnyuge, por su influencia en el
rgimen econmico de la sociedad conyugal, se refleja en la vida y en la economa de
la pareja aparte de que permite burlar la prohibicin legal y afectar el prestigio del
cnyuge funcionario (siempre se tratar de una situacin criticable desde el punto de
vista moral).
4.18.2.- Situacin del heredero beneficiario
Aun cuando la ley no establece prohibicin en el caso del heredero, ello va implcito
puesto que, no pudiendo actuar en nombre de aqul, tendr que hacerlo en el propio,
lo que es incompatible con la situacin de separacin de patrimonios que crea la
aceptacin de la herencia con beneficio de inventario; en caso de hacerlo se conver-
tira en heredero puro y simple perdiendo el carcter de beneficiario. Puede, empero,
si obtiene autorizacin judicial, continuar el comercio en nombre de la sucesin, su
actividad ser -entonces- la de simple administrador; en caso de cesacin de pagos
quebrar la herencia (sucesin) y no el heredero; y si luego se comprobara que l
ejerci el comercio por su cuenta, podr conceptuarse perdido el beneficio de inven-
tario y considerrselo heredero puro y simple, declarndoselo en quiebra.
4.19.- Interdictos y quebrados
Esta norma art. 24 ha sido criticada en doctrina porque nada agrega a lo estableci-
do en materia de capacidad.
143
Interdictos: quedan comprendidos en la norma (art. 24 inc. 1) los dementes de-
clarados en juicio, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, los
inhabilitados en los trminos del art. 152 bis CC, y los condenados a ms de tres aos
de prisin y reclusin. Si son titulares de un establecimiento comercial que se halle
funcionando antes de su interdiccin o lo reciban por herencia, donacin o legado, el
curador, previa autorizacin del juez de la curatela, puede continuar el ejercicio del
comercio en nombre de su representado, mientras que si el interdicto no cuenta con
esa calidad o no recibiera por los ttulos indicados un comercio ya instalado, no po-
dra iniciar actividad mercantil, pues se halla incapacitado para adquirir la calidad de
comerciante en funcin de los arts. 1 y 9.
Quebrados: el inc. 2 del art. 24 debe interpretarse en la actualidad a la luz de los
arts. de la ley de concursos 19.551 que ha establecido un rgimen no de incapacidad
sino de inoponibilidad de los actos del fallido desapoderado respecto de la masa, de
modo tal que su realizacin, mientras no sea rehabilitado, no perjudica a aqulla,
pues la ley los califica de ineficaces a su respecto. Durante este perodo de desapo-
deramiento le est vedado el ejercicio del comercio, por s o por interpsita persona,
no pudiendo ser socio, administrador, gerente, sndico, liquidador o fundador de so-
ciedades comerciales o civiles y ni siquiera factor o apoderado de otro comerciante,
permitindole solamente realizar tareas artesanales, profesionales o en relacin de
dependencia.
Los actos que pudiera realizar en infraccin del mencionado rgimen no son nulos,
sino slo ineficaces respecto del mencionado concurso, pero nada impide que los
crditos que de ellos resulten puedan hacerse valer, oportunamente, sobre los bie-
nes adquiridos luego de la rehabilitacin o sobre el remanente que resultare una vez
satisfechos los acreedores del concurso y las acreencias que integran su masa pasi-
va.
144
a.- Son sinnimos incompatibilidad y prohibicin? prohibiciones e incapacidades?
b.- Complete el siguiente cuadro:
Prohibiciones Fundamento
a.- Corporaciones
eclesisticas
b.- Magistrados
Actividad N 24 Actividad N 24 Actividad N 24 Actividad N 24 Actividad N 24
145
4.20.- Obligaciones comunes a los comerciantes
El Cdigo de Comercio trata de crear una estructura obligacional en torno de la
personalidad del comerciante. El sistema ya no resiste el paso del tiempo, al decir de
Etcheverry. Es que el moderno empresario necesita una estructura ms adecuada,
realista y dinmica, que lo concilie con el momento actual.
Se ha dicho por casi la totalidad de los autores que en el ltimo cuarto del siglo XX
inscribirse como comerciante parece casi una ingenuidad. Rescatan los beneficios
concursales como los nicos que podran justificar seriamente la adecuacin del co-
merciante a estas pautas. Pero, cabe recordar que con la modificacin de la ley 22.917
a la Ley de Concursos se han eliminado las diferencias existentes entre el concurso
civil y el comercial.
El art. 33 del Cd. de Comercio debemos analizarlos como ley vigente pero con un
sentido crtico. La praxis indica el incumplimiento casi total de los "actos y formas" del
comercio y en especial de las que enumera el art. 33, por parte de los comerciantes o
empresarios singulares. Queda, al decir de Etcheverry, como una recomendacin
terico doctrinaria sin mayor andamiento real en nuestra actividad mercantil actual.
Estas obligaciones no tienen el rigor de una estricta imposicin jurdica, las sancio-
nes indirectas, como la llamaba Garo, han perdido verdadera virtualidad. La obliga-
cin de llevar libros es una de las que principalmente debera cumplirse, porque ade-
ms del inters particular, constituye un beneficio genrico para la comunidad; pero si
no se cumple no hay sancin directa por ello.
4.20.1.- Matrcula
A diferencia de lo que dispona el Cd. de 1.862 ahora el estado de comerciante no
se obtiene por inscripcin en la matrcula, sino por una cuestin de hecho que produ-
ce el efecto de la aplicacin de la legislacin mercantil y el juzgamiento en los pleitos
que surjan, por la jurisdiccin especial. Pero hay ciertos beneficios que la ley otorga a
quienes regularicen una inscripcin registral y lleven contabilidad en forma legal (art.
26 C. Com.) y otras veces se exige esa inscripcin para desempearse como agente
auxiliar de comercio; veamos:
a.- la fe de sus libros de comercio, dentro del sistema probatorio que mediante
stos estructura el propio Cdigo;
b.- se necesita la inscripcin para poder actuar como corredor (art. 89 C. Com.), y
martillero (art. 3 Ley 20.266), afirma la doctrina que en la prctica esta disposi-
cin ofrece grandes desajustes con la realidad;
c.- para ser acreedor prendario, el comerciante o industrial debe inscribirse en el
Registro Pblico de Comercio;
146
d.- presuncin de que el inscripto es comerciante. Tiene el carcter de "iuris tantum"
invirtiendo la carga probatoria que estar a cargo de la persona que impugnare
esa calidad.
En cada jurisdiccin local existe un Registro de Comercio que funciona como Juz-
gado o Secretara. En donde no exista, el trmite se har ante el Juzgado de Paz
respectivo. All deben inscribirse o matricularse los comerciantes para poder gozar de
los beneficios indicados precedentemente, tambin se inscriben all las sociedades
mercantiles al presentar sus contratos para obtener la calidad de regulares.
El tiempo de hacerlo ser al comenzar el giro o despus, con excepcin de la
solicitud tarda destinada a burlar el precepto legal en beneficio propio (art. 26 in fine
C. Com.).
Aun cuando los trmites varan segn las jurisdicciones, bsicamente la ley mer-
cantil exige que el escrito de inscripcin contenga (art. 27):
1.- Nombre, estado y nacionalidad del comerciante.
2.- Designacin de la clase de actos a los que se dedicar (ramo, objeto).
3.- El domicilio comercial.
4.- El nombre del gerente o factor que lo representar en el establecimiento (por
supuesto que ello para el caso: que exista tal representante).
5.- En el caso de menores se deber acompaar la autorizacin legal inscripta.
El juez estudiar la peticin y podr denegar el pedido si estima que el comerciante
no goza del crdito y probidad caractersticos segn la actividad que desempee (art.
29), o cuando el comerciante no tenga la capacidad legal para ejercer el comercio.
En la prctica no se requiere prueba de la moralidad o solvencia econmica del
solicitante (criticado por Halpern quien propicia que en una futura reforma se rectifi-
que este simple procedimiento para poder sanear la matrcula).
Cualquier cambio posterior de cualquiera de los requisitos enunciados ante el Re-
gistro deber ser debidamente comunicado, inscribindose la modificacin (recorde-
mos que debe ser utilizado porque el Registro es de consulta pblica).
4.20.2.- Contabilidad y Libros
Desde el art. 43 al 66 inclusive (con las modificaciones introducidas por el Dec.
4777/63 ratificado por Ley 16.478) se regula la contabilidad legal que deben llevar los
comerciantes y el sistema legal que compete al comerciante individual (ley de socie-
dades en sus arts. 67 y se dispone sobre la documentacin societaria).
La Contabilidad tiene antigedad histrica, es de conocimiento vital que el comer-
ciante tanto ms la necesita cuando ms grande es su empresa. En Italia (Abaco,
147
escrito en Venecia en 1.484) y Alemania en 1.518 (Pequeo Libro de Clculo) se
redactaron compendios que eran no slo obras de contabilidad, sino que contenan
principios tericos-prcticos del comercio, de derecho y economa.
De all en adelante la contabilidad fue evolucionando hasta convertir-
se en una disciplina compleja, auxiliar indispensable en cualquier
explotacin econmica.
Siendo que el principal beneficiario es el propio comerciante, se aconseja que la
lleve ajustada a derecho y a sus particulares necesidades.
La contabilidad no tiene su sustento nicamente en el orden o registro ordenados
de operaciones sino que adems, importa dos funciones fundamentales:
- sirve para presentar estados econmicos-financieros
- sirve para interpretar hechos que a su vez, servirn para la toma de decisiones
econmico-financieras o de otra ndole.
Una rama de la contabilidad es la moderna contabilidad gerencial (no de uso exclu-
sivo para gerentes) la que por su oportunidad y conformacin es de utilidad para
todos los estamentos de la empresa econmica.
Se seala un triple fundamento de la contabilidad:
* El inters del comerciante.
* El de los terceros que contratan con el comerciante, sean comerciantes o no.
* El inters del Estado que representa el inters de la comunidad en su faz de
controlador y de recaudador fiscal.
Hasta la reforma de 1.963 se exiga el libro diario, el inventario y el copiador. Des-
pus de la reforma, el tercero de estos libros que haba cado en desuso, fue descar-
tado.
Esta reforma se asent sobre los tres pilares bsicos de los modernos principios
universales de la contabilidad: sistema uniforme (invariable), veraz y claro. La forma
de registracin, mientras cumpla con esas tres condiciones, es libre.
4.21.- Cuentas
Serie de anotaciones de contenido homogneo, cuyas bases son: su-
jeto, objeto, valor.
Las columnas de una cuenta sern el Debe (para las entregas) y el Haber (para las
cancelaciones), el saldo ser la diferencia entre una y otra, las diferencias entre las
cantidades de la cuenta, pudiendo haber saldo deudor o acreedor. Cada empresa
148
necesita su propio plan de cuentas, segn su volumen, la actividad a la que se dedi-
que y la informacin que pretenda reflejar. Cada empresa -entonces- tendr sus pro-
pias cuentas, diferentes a las de las dems.
El mtodo usual de contabilidad es el de partida doble, los importes del Debe
deben ser iguales a los del Haber. La anotacin se hace por registraciones simult-
neas que permiten advertir un error si las sumas no se balancean adecuadamente.
4.22.- Libro
Se llaman as a los registros en los que se asientan las operaciones
del comerciante.
Su origen se encontr en Roma, aunque hay constancias similares anteriores pero
ms difusas.
No siempre se usan "libros" en el sentido literal de la palabra pudiendo ser reem-
plazados por sistemas similares de contabilidad, siempre que ellos reflejen la reali-
dad, veracidad y exactitud del movimiento del empresario.
Segn el art. 44 del C. de Com. son obligatorios el libro Diario (en el art. 45 se indica
cmo se lleva) y el Inventario y Balance.
No se agota en esta enumeracin la obligacin del comerciante ya que, de acuerdo
con la importancia y naturaleza de su explotacin, deber completar sus registros
con otros.
Los agentes auxiliares del comercio deben llevar tambin, obligatoriamente, los
libros generales y algunos especiales que la ley indica. La prctica suprimi el copia-
dor de cartas, antes que lo hiciera la Ley en 1.963; hay modernos sistemas para
archivar en la actualidad.
Segn el art. 53 los libros deben estar foliados y encuadernados. El Juzgado de
Comercio del domicilio o el Juez de Paz si no lo hay, los individualizar y foliar. En la
prctica se coloca nota en la primera pgina y se sellan las restantes por medios
mecnicos. Los libros se adquieren ya foliados y encuadernados.
Son de frecuente uso el libro auxiliar de Caja, el Mayor y otras registraciones com-
plementarias.
El modo de llevarlos est consignado en el art. 54: no se deben alterar los asientos
que se harn en orden progresivo, no es posible dejar blancos o huecos, hacer inter-
lineaciones, raspaduras o enmiendas, tachaduras, mutilacin de hojas o alteracin
de la encuadernacin o foliatura. Los errores se salvan con un nuevo asiento que se
hace en la fecha en que se advierte el error o la omisin.
149
La sancin mercantil, sin perjuicio de la pertinente responsabilidad criminal si
correspondiere legalmente:
es la falta de Valor en Juicio en favor del Comerciante a quien pertene-
ce (art. 55) y la vigencia de los Libros del adversario (art. 56).
salvo que tambin los de ste sean irregulares. La falta de libros incluye en la
calificacin de la conducta del fallido, y no llevarlos es causal de rechazo del pedido
de concurso preventivo.
No es necesario que el comerciante lleve por s los libros, puede encargar autori-
zando expresa o tcitamente a otros para que los lleve, generalmente la tarea intelec-
tual del asiento se encarga a un contador pblico nacional.
Para ser admitidos en juicio debern llevarse en idioma nacional, si se hacen asientos
en idioma extranjero deber ordenarse la traduccin en caso de ser presentados al
juez.
El hecho de llevar los libros es FACULTATIVO ya que la ley otorga beneficios, pero
no obliga a hacerlo. Consecuentemente, ningn juez o tribunal puede hacer pesqui-
sas de oficio para inquirir si los comerciantes llevan los libros obligatorios y si los lleva
en forma. El juez se limitar a ordenar las medidas de prueba ofrecidas por las partes
y en caso de ser necesario, podr decretar medidas para mejor proveer.
En juicios como: sucesin, comunidad, sociedad, administracin, o gestin mer-
cantil por cuenta ajena, liquidacin, quiebra, se puede ordenar la exhibicin general
de los libros. En los restantes casos se puede exigir el control pericial pero limitado al
punto o cuestin especfica que se discute.
El control judicial deber llevarse a cabo en el lugar donde se encuentren, si no se
hallan dentro del territorio donde tiene jurisdiccin el juez que orden la medida de
verificacin. Con ello la ley trata de evitar los perjuicios de un traslado. Es as que, la
medida ms comn, la prueba pericial de los libros, se practica en el domicilio comer-
cial remitindose, en su caso, los resultado de la pericia al juez requirente ya sea
mediante oficio o exhorto segn correspondiere.
Si los libros obligatorios llegaran a perderse sin culpa del comerciante, debe
denunciarse el hecho y podrn valer los restantes no extraviados.
En juicio, los libros de los comerciantes llevados en debida forma, son principio de
prueba si se trata de hechos no mercantiles. En lo que hace a las operaciones mer-
cantiles:
a.- Los libros de los comerciantes llevados en legal forma son oponibles como
prueba en juicio y sus asiento hacen fe;
b.- No podrn seleccionarse asientos y desecharse otros; las constancias conta-
bles son INSEPARABLES, en virtud del principio de uniformidad;
150
c.- Sirven como prueba prevaleciente si el oponente no hizo sus asiento en legal
forma o no opone una contraprueba plena y concluyente;
d.- Si los libros de ambas partes son llevados en legal forma, el juez deber des-
echar ese medio de prueba y calificar los hechos sobre la base de las dems
pruebas rendidas, haciendo una apreciacin de conjunto.
El comerciante tiene obligacin de conservar los libros y la correspondencia que
tenga relacin a su giro en buen estado por un plazo de diez aos desde el cierre del
negocio. Tal obligacin pasa a los herederos (antes era por 20 aos la carga de con-
servacin).
El art.47 posibilita al comerciante minorista llevar anotaciones globales.
NOTA: Al concluir con las obligaciones del comerciante, agrego un bosquejo acer-
ca del balance, su concepto e interpretacin, que no lo incluyo aqu para no distraer la
atencin en el orden de las obligaciones del comerciante.
151
a.- Explique las obligaciones comunes a los comerciantes.
b.- Enumere los beneficios de llevar en regla la contabilidad.
c.- Para qu sirve la Contabilidad?
d.- Elabore un cuadro sinptico con los libros esenciales que debe llevar un comer-
ciante. Explique sintticamente cmo llevarlos.
Actividad N 25 Actividad N 25 Actividad N 25 Actividad N 25 Actividad N 25
152
4.23.- Rendiciones de Cuentas
Esta obligacin del comerciante surge del art. 33 inc. 4 del Cd. Com. puntualizn-
dosela en los arts. 68 a 74.
Es una exposicin detallada y precisa de la gestin cumplida a fin de
que el interesado pueda discutirla o aprobarla, y llevado el caso pro-
mover las acciones pertinentes.
Se detallarn en forma completa los ingresos y egresos con los comprobantes
contables que los justifiquen.
En las diversas relaciones jurdicas enunciadas, cada rendicin de cuentas tendr
sus particularidades.
Slo cuando se acta por cuenta ajena o a nombre ajeno o si se tiene obligacin de
restituir, se deber rendir cuentas.
Toda negociacin es objeto de una registracin contable, pero los comerciantes
corresponsales o por cuenta ajena tienen obligacin de materializar un acto de rendi-
cin de cuentas, explicando su gestin y los resultados obtenidos. En cabeza del
principal se distinguen dos acciones:
a.- El derecho a que las rindan y su correlativo, el derecho a impugnarlas y
b.- El derecho a pedir el cobro del saldo resultante.
4.23.1.- Renunciabilidad
Se discute en doctrina si la obligacin de rendir cuentas es renunciable. Dice Siburu
que es una obligacin legal de orden pblico. Para Halpern en la renuncia sera con-
traria a la naturaleza del comercio y posibilitara fraudes. Fontanarrosa admite tal
renuncia y otros autores como Zavala Rodrguez nada dice al respecto.
Siguiendo a Etcheverry diremos que la renuncia por adelantado sera contraria a la
moral y buena fe exigibles en toda relacin jurdica, sin perjuicio de ello es posible que
el beneficiario apruebe a "libro cerrado" las cuentas, en una demostracin de confian-
za que cabe justificar humana y jurdicamente. Pero de ah a anticipar o preestablecer
contractualmente que no se pedirn cuentas al cabo de una gestin o negociacin, la
diferencia es notable, y no cabe admitrsela.
Est obligado a rendir cuentas quien obra por otro o quien tiene la obligacin de
restituir, como dije al comienzo del tema. Ahora bien, si son varios los gestores, admi-
nistradores o comisionistas, cada uno deber rendir sus cuentas -y responder luego-
por la parte que le correspondi en la negociacin.
153
Quien rinde cuentas afronta inmediatamente la responsabilidad por las reclama-
ciones e impugnaciones que realice el principal, a las cuales deber satisfacer o
reparar. Si no las hay se libera de su obligacin eventual concluyendo as su gestin.
Despus de rendida la cuenta el principal adquiere los derechos de la negociacin
cumplida y contrae las obligaciones inherentes a ella. Se entender que la cuenta
est rendida cuando concluyan todas las cuestiones que le son concernientes.
4.23.2.- Forma
Si los actos o negocios jurdicos realizados son de cierta importancia debern pre-
sentarse por escrito; este recaudo surge de la realidad y no de la norma. Si debe
realizarse ante el juez siempre ser escrita. Puede admitrsela en forma verbal, con
exhibicin de los comprobantes de apoyo, en determinados casos.
El rindiente har un informe de su gestin, presentando en caso de ser necesario,
un balance e inventario de la existencia. La presentacin contendr los estados con-
tables necesarios para comprenderlas cabalmente, llevados en legal forma; una ex-
plicacin o descripcin de los negocios realizados y la indicacin del saldo -deudor o
acreedor- que resultare. Las cuentas as presentadas deben tener la suficiente auto-
noma para bastarse a s mismas sin necesidad de explicacin adicional.
4.23.3.- Oportunidad
Las cuentas se rendirn al finalizar cada negociacin en que sean exigibles, al
finalizar el ao o el ejercicio si la tarea es continuada por un tiempo relativamente
largo.
Ante la falta de cumplimiento de esta obligacin el principal puede requerirlas,
extrajudicialmente primero y coactivamente despus.
4.23.4.- Lugar
Segn el art. 74 debe hacerse en el domicilio comercial del rindiente, pero es vlido
el paco en contrario (por ej. que las cuentas se rendirn en el domicilio real o comer-
cial del principal).
154
4.23.5.- Aceptacin e impugnacin
Ante la presentacin de la rendicin de cuentas el interesado podr aceptar, callar
o rechazar, segn el caso. Si las acepta expresamente se concluye la negociacin y
se produce de pleno derecho el traspaso de los derechos y obligaciones. Si no hay
respuesta del principal despus de un mes de recepcin comprobada fehacientemente
de la cuenta, se presume la aceptacin y conformidad con ella (presuncin iuris tantum);
de ah la necesidad de tomar precauciones de prueba respecto a la entrega y recep-
cin de las cuentas.
Se admite como aceptacin tcita la percepcin del saldo sin reserva alguna.
Cuando la cuenta no se considera ajustada a la realidad de la negociacin o a
derecho, se puede efectuar una impugnacin judicial o extrajudicial, debiendo
precisarse concretamente cul es el error o vicio que se le alega, no bastando la
mera negativa genrica. La negativa impugnatoria debe ser precisa, debiendo expli-
carse qu rubro es aceptado, cul rechazado y cul es el motivo.
Existiendo demanda por rendicin de cuentas la ejecucin de sentencia se mate-
rializar en la rendicin de cuentas, o se admitirn las cuentas que presente el princi-
pal, o se abrir la accin por daos y perjuicios ante la negativa a rendirlas o presen-
tacin insuficiente (ello porque primero deber dictarse sentencia ordenando la rendi-
cin que se ha demandado, posteriormente se ejecutar la sentencia en el sentido
apuntado precedentemente). Al presentar la demanda se puede pedir en subsidio por
adelantado los daos y perjuicios que ocasione la conducta elusiva del rindiente.
Tambin puede darse el supuesto de que el actor reclame saldos reconocidos por el
demandado sin esperar el fallo definitivo sobre las cuentas que siguen un trmite
independiente.
4.23.6.- Limitacin de la responsabilidad
Uno de los beneficios que otorga la ley mercantil al comerciante es la posibilidad
de limitar su responsabilidad.
En materia de sociedades comerciales se ofrece la posibilidad de separar patrimo-
nios (para todas las sociedades regulares, en gral.) y de limitar la responsabilidad a
partes de l (las sociedades de responsabilidad limitada y las por acciones en gral.).
Lo contrario dispone el derecho societario civil.
Esta excepcin a la regla gral. de que a cada persona le incumbe un patrimonio
que responde por sus deudas (excepto los bienes inembargables con sus modalida-
des propias), es un beneficio exclusivo del Derecho Mercantil.
155
a.- Explique las distintas posturas respecto a la renunciabilidad de la rendicin de
cuentas.
b.- Cules son los casos que pueden presentarse ante la presentacin y rendi-
cin de cuentas?
Actividad N 26 Actividad N 26 Actividad N 26 Actividad N 26 Actividad N 26
156
4.24.- Otros derechos de los Comerciantes
El empresario privado tiene derecho a:
- Organizar una comunidad laboral, por medio de llamado contrato de trabajo;
- Contrar con una organizacin de bienes (dinero, bienes materiales e inmateriales)
que le es necesario para poner en marcha el proyecto econmico previsto. Ese
conjunto se denomina por algunos "hacienda" y "fondo de comercio" por otros;
- Concurrencia o competencia: es necesario que el Estado se ocupe de contraba-
lancear el respectivo derecho de concurrencia al mercado. Surgen normas que
se bifurcan en la proteccin de la propia concurrencia en beneficio del empresa-
rio mismo y en proteccin del consumidor. Es el Estado quien debe salir en defen-
sa de la parte econmica ms dbil, unas veces el empresario, otras veces el
consumidor con reglas que vienen, a ser, bsicamente, reedicin del principio de
la buena fe natural y propio de nuestro derecho. No hay en nuestro derecho reglas
uniformes y ordenadas referentes a este tema, sino una importante cantidad de
leyes, decretos y resoluciones que castigan figuras penales, como trasgresiones
menores
(8)
.
8.- Reglas punitivas en materia de marcas, ley de represin de monopolios -la ms antigua disposicin en materia
de concurrencia desleal- donde no se distinguen entre los empresarios civiles y comerciales, si bien la mayora
de las reglas son aplicables al empresario mercantil e industrial. El Cd. Penal tipifica figuras delictuales o de
peligro en torno a este tema: deslealtad en precio de mercaderas o valores, ofrecimiento engaoso o doloso
de estos ltimos, falsa documentacin contable que reprimen fraudes al comercio y a la industria. Reglas
sancionatorias como de los actuantes en funcin de rganos de las personas jurdicas y de los vendedores
y compradores; la proteccin del cheque tambin tiene relacin al tema (art. 302 C. Penal).
157
a.- Investigue qu normas o leyes conoce, en donde el Estado, en su funcin de
polica de comercio, protege la salud de la poblacin o simplemente al consu-
midor. Subraye en su mdulo los elementos necesarios para confomar una or-
ganizacin.
Actividad N 27 Actividad N 27 Actividad N 27 Actividad N 27 Actividad N 27
158
4.25.- Publicidad
El empresario tiene derecho a publicitar sus actividades, sus productos, su organi-
zacin. Esta proteccin de la propaganda es una facultad implcita en la economa
capitalista. Mediante la propaganda, quien realiza actividad comercial o industrial
incrementa sus ventas y mejora su imagen ante la opinin general.
La publicidad comercial consiste en el llamado a la clientela a travs de numerosos
medios audiovisuales. Como todo fenmeno humano tiene sus aspectos positivos y
negativos; lo cierto es que, grandes organizaciones comerciales tienen a sus cargos
las campaas de publicidad de pequeos y grandes empresarios.
Se hace necesaria una verdadera y completa ley de publicidad porque tam-
bin en este tema las reglas y normas se hallan dispersas y no estn siste-
mticamente ordenadas.
4.25.1.- La imagen
El derecho a la imagen comercial tiene relacin con la propaganda, pero es una
nocin vinculada a la personalidad comercial del empresario; ste tiene derecho al
respecto, consideracin y consenso de ser la persona de bien que todo ser humano
pretende. Tambin se relaciona el derecho de la imagen con la competencia, una
forma de competencia desleal -que es la negacin de la libre concurrencia- es el
descrdito intencional del competidor perjudicando su imagen.
4.26.- El Balance o Estado de situacin patrimonial.
(Su lectura, su anlisis e interpretacin)
A) CONTABILIDAD
Es la ciencia de la administracin de la hacienda, reservndose el trmino
Teneduras de Libros, para el arte de la registracin contable.
Con las anotaciones sistemticas, nace la ciencia que estudia, previa
registracin, las alteraciones patrimoniales que le facilite a su vez, disponer
de la informacin necesaria para la toma de decisiones.
La actividad negocial, exige en todo momento tener un cuadro de situacin lo ms
aproximado a la realidad, a fin de poder, partiendo de este dato de la realidad, racio-
nal y metdicamente seguir los caminos que conduzcan a una decisin acertada y
oportuna.
159
La Tenedura de Libros, a travs de la tcnica registral, va anotando en los libros de
comercio, todos los movimientos de contenidos econmico-financiero que se produz-
can en el patrimonio de la empresa de modo tal, que ofrezca al empresario -en todo
momento- la informacin histrica que proporcione elementos indispensables para
entender: qu, cmo, dnde y por qu pas tal hecho econmico; como as tambin,
poder proyectarse hacia el futuro infiriendo de un modo lgico, qu actitud resulta
conveniente adoptar, anticipndose a los acontecimientos en la medida que le permi-
ta la naturaleza de las cosas.
El empresario debe saber utilizar la ciencia de la contabilidad a fin de poder
desarrollar su propio criterio contable, no obstante tenga que recurrir al
profesional o al tcnico de la contabilidad.
El abogado comercialista frente al fenmeno de la irrupcin de la empresa, como
acontecimiento jurdico-econmico informador del nuevo derecho comercial, debe
estar preparado para integrarse al staff o equipo de la empresa, para lo cual tiene la
obligacin de conocer los aspectos fundamentales de la contabilidad, a fin de inte-
grarse en los ms altos niveles de "management" gerencial.
Hoy en da no es posible imaginarse al abogado comercialista desligado del que-
hacer de la empresa, este fenmeno todo lo abarca con una fuerza expansiva que
tiende a comercializar, inclusive, muchas instituciones del Derecho Civil.
La nica manera idnea para conocer una empresa, su vida, su desarrollo e inclu-
so su propia muerte (disolucin y liquidacin), es sabiendo leer las registraciones
contables, que reflejan toda la vivencia de esa organizacin jurdica y econmica. La
registracin contable constituye un lenguaje a travs del cual la empresa nos hace
conocer, como lo hace un ser vivo a travs de sus palabras y de los anlisis que sobre
l haga un profesional de la salud: cmo es su vida, cmo funciona su organismo,
cul es su estado actual, cules son sus antecedentes y cules son sus perspectivas.
No estaban errados los Fisicratas, cuando estudiaban una organizacin econmica
siguiendo principios fisiolgicos.
El querer conocer una empresa y diagnosticar jurdicamente acerca de ella, sin
conocer las nociones bsicas de su funcionamiento, es como querer tratar una perso-
na sin previamente haber hablado con ella y haberla revisado a la luz de los principios
clnicos conocidos. Por tal motivo resulta esencial para el abogado manejar nociones
de contabilidad.
B) LIBROS DE CONTABILIDAD
El Cdigo de Comercio establece una serie de libros obligatorios y otros necesa-
rios. La complejidad actual de la actividad comercial ha llevado a que el empresario
haya sofisticado de un modo notable el arte de la registracin contable, pero no obs-
tante esa sofisticacin por va de la tecnologa, siguen siendo los mismos principios
rectores, los que informan la contabilidad:
160
1.- Exactitud
2.- Amplitud
3.- Oportunidad
En la medida que el Ejecutivo moderno pueda disponer, con la mayor amplitud y
especialmente en oportunidad, la informacin necesaria, el procedimiento demostra-
r su idoneidad en funcin a sus resultados.
La contabilidad inicia su proceso desde el momento mismo en que se formula un
PLAN DE CUENTAS, en el que se sistematizarn y especializarn cada una de las
cuentas que reflejarn distintas facetas de la vida de la empresa; el proceso continua-
r en los libros o fichas en que se registrarn las operaciones de cada una de las
cuentas, para ser volcadas en la tcnica de la mayorizacin, a fin de determinar los
saldos deudores o acreedores de cada una e ellas, y estos saldos permitirn confec-
cionar el INVENTARIO que servir de base para elaborar el documento principal: EL
BALANCE.
Desde la confeccin del plan de cuentas, hasta la elaboracin del balance o ESTA-
DO DE SITUACION PATRIMONIAL, es tpica tarea de los especialistas de la empre-
sa y de los profesionales de la ciencia de la contabilidad; pero en cambio, el estudio y
el anlisis del balance o estado de situacin patrimonial ya es materia de conocimien-
to de todos los que de una u otra manera, tienen el deber de conocer qu pas y qu
puede pasar, a fin de aportar su ciencia y especialidad para coadyuvar al buen resul-
tado de la gestin empresarial.
En consecuencia, el abogado comercialista tiene la obligacin profesional de sa-
ber "leer, analizar e interpretar" un Estado de Situacin Patrimonial, como as tam-
bin el Estado de Resultados.
161
a.- Relacione en una breve explicacin, los conceptos de: publicidad, imgen y
competencia.
b.- Explique las funciones de diagnsticos y predictivas de la contabilidad.
c.- Defina los siguientes conceptos:
- Plan de Cuentas:
- Inventario:
- Balance:
Actividad N 28 Actividad N 28 Actividad N 28 Actividad N 28 Actividad N 28
162
4.27.- El Balance
Es un cuadro sinptico, una sntesis de los saldos acreedores y deudores agrupa-
dos en grandes rubros, siguiendo un formato segn normas legales establecidas por
el rgano administrativo de contralor.
La Inspeccin de Personas Jurdicas, siguiendo esta tnica ha impuesto
un formato que sintetiza la ECUACION PATRIMONIAL.
El balance indica sintticamente cules son esos saldos en un momento determi-
nado de la vida de la empresa. Refirindonos al balance clsico, o sea el Balance del
Ejercicio o Balance General, debe ser puesto a consideracin de la Asamblea Ordi-
naria de una Sociedad annima, dentro de los cuatro meses del cierre del ejercicio,
es la SINTESIS de los saldos agrupados en pocas cuentas fundamentales; digamos
para ser ms precisos, a las doce horas de la noche del da que cierra el ejercicio
financiero la empresa. Por ejemplo: Al da 31-XII-81 a horas 24.
El formato instituido por la Inspeccin de Personas Jurdicas, trata de simplificar al
mximo la ecuacin patrimonial.
Recordemos que el Patrimonio de una persona est constituido por el conjunto de
derechos, bienes y deudas que posee. Se denomina: ACTIVO: todo lo que tiene,
PASIVO: todo lo que debe, y PATRIMONIO NETO: todo lo que realmente le pertene-
ce a esa persona, luego de atender con su activo, todo el pasivo. En consecuencia
podemos desarrollar la ecuacin patrimonial de la siguiente manera:
ACTIVO = PASIVO + PATRIMONIO NETO
A = P + PN
Grafiquemos geomtricamente:
ACTIVO PASIVO
PATRIMONIO NETO
Esta figura es el formato establecido y reconocido universalmente. Todo balance o
estado de situacin patrimonial debe necesariamente responder a este formato, re-
163
presentado por un rectngulo subdividido. Si observamos, veremos qu sencillo nos
resulta visualizar la ecuacin patrimonial en esa figura geomtrica.
Pero la ecuacin patrimonial se nos complica un poco ms, porque la empresa, al
iniciar su vida presenta un Patrimonio Neto sencillo, en el que slo lo integra el CAPI-
TAL, o sea los aportes de los socios que permiten crear esta persona jurdica, que no
es otra cosa que un patrimonio de afectacin, o sea patrimonio afectado a la actividad
negocial que indica el OBJETO DE LA SOCIEDAD, pero a medida que la empresa
vaya "viviendo", ir generando un resultado que afecta al Patrimonio, ms
especficamente al Patrimonio Neto. Son las ganancias o las prdidas, que se refleja-
rn por un lado en el Cuadro de Resultados -que es otro documento que siempre
acompaa el balance y por el otro lado se reflejar en el Patrimonio Neto.
As tendremos:
ACTIVO PASIVO
PATRIMONIO NETO
1.- CAPITAL
2.- RESERVAS
3.- RESULTADO DEL
EJERCICIO
Ahora completemos la ecuacin patrimonial:
Activo = Pasivo + Capital + Ganancias - Prdidas/ (de donde)
A + Pe = P + Cap. + G.
Pe: Prdidas
G: Ganancias
4.27.1.- Analicemos el ACTIVO
Dijimos que por definicin, ACTIVO, es todo lo que tiene en el DEBE una empresa.
En el balance, los bienes del Activo no son colocados arbitrariamente, sino al con-
trario, siguiendo un orden preestablecido que permitir luego, su anlisis a la luz de
su contrapartida, el Pasivo.
164
El Activo es agrupado en dos grandes rubros. Activos Corrientes y Activos No
Corrientes.
a.- Activos Corrientes
Son todos aquellos bienes valorizados monetariamente y que se encuentran en el
Debe de la empresa, y que pueden ser realizados (convertido en dinero o medio de
pago) dentro del lapso que dura el Ejercicio Financiero de la empresa (generalmente
un ao).
b.- Activo No Corriente
Son todos aquellos bienes valorizados monetariamente que se encuentran en el
Debe de la empresa, y que recin pueden ser realizados (convertidos en dinero o
medios de pago) ms all del lapso que duran el Ejercicio Financiero de la empresa
(es decir ms de un ao).
4.27.2.- Desarrollemos el Activo Corriente
Los bienes includos en el activo corriente, son colocados en el balance, siguiendo
el grado de liquidez (entindase por liquidez, la capacidad que tiene un activo para
convertirse en dinero en forma rpida sufriendo la mnima prdida de su valor real).
Por ello, lo ms lquido es el dinero y en consecuencia, ir prescindiendo el orden
cronolgico de los bienes incluidos en el rubro Activo Corriente, bajo el ttulo de Dis-
ponibilidades.
Orden Cronolgico
1.- Disponibilidades
Es dinero, o sea aquel medio de pago o de cambio generalmente aceptado como
instrumento para celebrar el cambio de bienes y servicios. El dinero de curso legal es
medio de cambio por imperio de la ley.
Dentro de las disponibilidades, se coloca primero el dinero que se tiene en CAJA y
luego el dinero que se tiene en Banco, en cuenta corriente.
2.- Crditos
En primer trmino ir lo ms lquido, por ejemplo pagar, documentos, letras de
cambio, o sea aquello que sin llegar a ser dinero, es un derecho al dinero y por ende,
puede ser usado como tal, para atender las deudas de la empresa o en su defecto,
esperar hasta su vencimiento en que se canjear por dinero de curso legal.
165
3.- Inversiones
Pueden ser certificados de depsitos a plazo fijo, acciones que se cotizan en bol-
sa, letras de tesorera, ttulos de la deuda pblica, etc. (siempre tener en cuenta el
grado de liquidez, o sea su capacidad para convertirse rpidamente en medio de
pago, con la menor prdida de su valor real de mercado).
4.- Cuentas a Cobrar por ventas
Pueden ser saldos acreedores en cuentas corrientes mercantil.
5.- Otras cuentas por cobrar
Pueden ser prstamos no documentados, siempre que por su liquidez pueden ser
colocados en este lugar del activo corriente.
6.- Bienes de Cambio
Los rubros anteriores son bienes que por su naturaleza se identifican con el dinero,
en cambio los bienes de cambio, son aquellos bienes que produce normalmente la
empresa y que sern cambiados por va de la comercializacin en Medios de Cambio
(dinero o derechos al dinero). Ejemplo: en un Ingenio Azucarero, los bienes de cam-
bio es el azcar o alcohol fabricado o en proceso de fabricacin al momento en que
se hizo el cierre del ejercicio. Si fuera una Entidad Financiera, sera la masa de dep-
sitos excluyendo el Encaje Mnimo.
7.- Otros Activos Corrientes
Cualesquiera otro bien, que no son incluidos en los rubros anteriores pero en cam-
bio, por su grado de liquidez podran ir colocados all, por ejemplo un terreno que
tiene la empresa en venta y piensa realizarlo en el transcurso de un ao, a partir del
cierre del ejercicio.
Luego se hace la suma, para determinar un Sub-total, llamado: "Total Activo Co-
rrientes".
4.27.3.- Desarrollemos el Activo No Corriente
Recordemos que lo hemos definido como aquellos bienes valorizados
monetariamente que estando en el Debe de la empresa, por razn de su naturaleza o
por voluntad del empresario, recin pueden ser realizados (convertidos en dinero) en
un lapso mayor de un ao, a partir del da del cierre del ejercicio.
Aqu tambin se colocarn los bienes valorizados, siguiendo un orden cronolgico
de acuerdo a su grado de liquidez (aptitud de un bien para ser convertido en dinero,
en un tiempo dado, con la menor prdida de su valor real).
166
Pueden ser crditos cuyos vencimientos se producirn ms all de un ao, contan-
do desde la fecha del cierre del ejercicio (Ej. pagars, documentos, certificados de
depsitos a plazo fijo, inversiones, etc.).
El tpico rubro del Activo No Corriente, son los Bienes de Uso, es decir aquellos
bienes de capital que tiene la empresa para desarrollar su actividad. Ej. en un ingenio
azucarero sern las maquinarias, los edificios, los equipos, la tierra, los insumos, los
muebles, los vehculos, etc..
Es importante tener en cuenta este criterio, a fin de aplicarlo en el proceso de
interpretacin y anlisis del balance, por va de los distintos tipos de INDICES.
Finalmente se hace otro sub-total, llamado Total Activos No Corrientes y luego se
suma todo y se confecciona al TOTAL DEL ACTIVO.
4.27.4.- Desarrollemos el Pasivo
Definimos a ste, como la sntesis de la totalidad de las deudas de la empresa, por
ello se llama PASIVO y en consecuencia, se encuentra en el HABER y son los saldos
acreedores que se obtienen de las distintas cuentas, al mayorizarse y ser volcados
luego en el inventario.
(9)
Recordemos que el proceso contable consiste en determinar los saldos al mayorizar
y luego se transcriben los mismos al Inventario, documento del cual se saca la infor-
macin para confeccionar el Balance.
Aqu tambin encontramos dos grandes rubros. Pasivo Corriente y Pasivo No Co-
rriente.
Recordemos que en el Activo se colocaban cronolgicamente los crditos y dere-
chos siguiendo su grado de liquidez, en cambio en el Pasivo tambin se ha de seguir
un orden, pero estar dado por su grado de exigibilidad.
As el Pasivo Corriente incluye las deudas que son exigibles dentro del ao, a partir
de da del cierre del ejercicio financiero y en consecuencia, en el Pasivo No Corriente
se incluirn las deudas, cuya exigibilidad supera el mencionado lapso de un ao.
9.- Se entiende por Inventario, al cuadro contable en el cual figuran analticamente los diversos rubros del Activo
y del Pasivo de la hacienda mercantil, valuado monetariamente.
167
4.27.4.1. Desarrollemos el Pasivo Corriente
1.- Deudas Comerciales
Son aquellas que la empresa ha contrado con acreedores comunes en el giro
normal de su negocio y que deben ser atendidas dentro de un ao.
2.- Deudas Bancarias
Son aquellas que la empresa tiene contraida con las Entidades Financieras y que
deben ser atendidas dentro del ao.
3.- Deudas Financieras
Son los intereses de las distintas obligaciones siempre que sean exigibles dentro
del ao.
4.- Fiscales
Son las deudas con el Fisco por distintas razones y que sean exigibles dentro del
ao.
5.- Sociales
Son las deudas por cargas, aportes y contribuciones sociales y que sean exigibles
dentro del ao.
6.- Otros Pasivos
Cualquier otra deuda, que no pueda ser encasillada en los rubros anteriores. Por
ejemplo, pueden ser previsiones por despidos futuros de personal, debentures o cual-
quier otro tipo de previsiones, deudas y provisiones, siempre que fueran exigibles
dentro del ao.
Finalmente se determina un sub-total, llamado Total Pasivos Corrientes.
4.27.4.2.- Desarrollemos el Pasivo No Corrientes
Aqu se incluyen las deudas, las previsiones y las provisiones que son exigibles en
un lapso mayor al ao calendario, a partir de la fecha del cierre del ejercicio.
Finalmente se determina un sub-total llamado Total Pasivo No Corriente.
Luego se suma todo el Pasivo Corriente y el No Corriente y se determina el sub-
total.
168
a.- Elabore un ejemplo (imaginario o real) y sobre la base de l aplique los siguien-
tes conceptos:
Activo corriente:
Activo no corriente:
Pasivo corriente:
Pasivo no corriente:
b.- Explique el concepto de grado de liquidez.
Actividad N 29 Actividad N 29 Actividad N 29 Actividad N 29 Actividad N 29
169
4.27.5.- Desarrollemos el Patrimonio Neto
Dijimos que por definicin el Patrimonio Neto abarca el rubro que in-
cluye los bienes que son de propiedad del empresario, ya que surgen,
luego de atender el Pasivo con los bienes y derechos del Activo
(PN = A - P).
All encontramos en primer trmino, el rubro CAPITAL, que son los aportes dinerarios
y no dinerarios valorizados que hicieron los socios, al tiempo de constituir la socie-
dad. El Capital se convierte en una nocin contable que no vara, salvo modificacio-
nes posteriores siguiendo el procedimiento fijado por la ley de sociedades. Asimismo
se incluyen en el P.N. las RESERVAS, como tambin los Resultados del Ejercicio
que surgen, estos ltimos, del documento denominado Estados de Resultados y que
debe acompaar a todo Balance o Estado de Situacin Patrimonial.
Luego se hace la suma del Total del Patrimonio Neto y finalmente se determina la
suma Total del PASIVO + PATRIMONIO NETO.
Cabe mencionar que por razn del principio de la Partida Doble, se iguala siempre
el DEBE con el HABER, de esta manera el valor de la suma Total del Activo es igua-
lado mediante la suma del Pasivo + Patrimonio Neto, as lo determina la ECUACION
PATRIMONIAL:
A = P + PN
En el caso del Balance Modelo de la empresa denominada LA NENA S.A., la ecua-
cin patrimonial es:
ACTIVO = PASIVO + CAPITAL + RESERVAS + GANANCIAS
($200.000.000) ($194.200.000) ($4.000.000) ($1.800.000) ($1.000.000)
A = P + C + Res + G.
P.N.
4.28.- Estado de Resultados
El balance constituye una informacin esttica sobre el ESTADO o SITUA-
CION PATRIMONIAL en un momento determinado de la vida de la empre-
sa.
170
As el Balance General es el Estado o Situacin de los saldos de las
cuentas del activo, del pasivo y del patrimonio neto, al da del cierre
del ejercicio financiero, para ser ms grfico sera una fotografa de
los saldos en ese preciso instante.
En cambio, el documento que debe acompaar a todo Balance y que se
denomina ESTADO DE RESULTADOS, tiene carcter dinmico pues en l,
se har constar, valorizado monetariamente, todo el movimiento de la em-
presa durante el ao, cuyo ejercicio se est considerando.
Se determinar en primer lugar, las ganancias brutas, jugando con los ingresos por
venta y los egresos por costos de adquisicin
(10)
.
En cambio, para determinar el Resultado del Ejercicio, en dicho cuadro se com-
putarn las erogaciones a ttulo de GASTOS (de administracin, de comercializacin,
financiacin, etc., etc.. Se entiende por Gastos el conjunto de erogaciones realizadas
para alcanzar un objetivo empresarial sin que las mismas tengan calidad de expecta-
tivas de ingresos futuros, por ello se dice que "son costos expirados"). Todo ello rela-
cionado con las ganancias brutas, darn ganancias netas o prdidas, o sea, cual
fuere el RESULTADO DEL EJERCICIO. Este resultado luego ser volcado al Balan-
ce, en la parte correspondiente al Patrimonio Neto para sumar el capital, si es ganan-
cia, o restarlo si es prdida, segn la frmula de la Ecuacin Patrimonial:
A = P + Cap. + Reservas + G - Pe
4.29.- Anlisis e interpretacin del Balance
Ahora entramos a la faz esencial del trabajo del abogado comercialista frente a un
Estado de Situacin Patrimonial. Ya hemos presentado el balance y hemos explicado
someramente la composicin de cada uno de sus rubros, como tambin el documen-
to llamado Estado de Resultados. Cabe mencionar que los balances suelen llevar
como anexo una serie de planillas explicativas sobre el contenido del mismo, pero a
los fines del presente trabajo no interesa su consideracin. Toca el turno entrar a
analizar e interpretar el balance ya conocido. Dijimos al principio de este trabajo, que
el balance nos proporciona un cmulo de informaciones; lo importante ahora es sa-
ber extraer de esos datos all contenidos, la informacin apetecida para la toma de
decisiones. Veamos las interesantes conclusiones que extraeremos sabiendo cotejar
datos, a fin de conocer por ejemplo, cul es el grado de liquidez de la empresa; cul
es su grado de endeudamiento, cul es el margen de crditos que se le puede otor-
gar; cul ha sido la eficiencia de sus rganos administrativos; cmo se ha manejado
el capital operativo; cul ha sido la rotacin del capital en relacin a las ventas; cul es
la tendencia del negocio en curso; qu porvenir le puede esperar a la empresa de
10.- Se entiende por costos, el conjunto de erogaciones realizadas para lograr un objetivo empresarial, teniendo
los mismos una calidad: la expectativa de ingresos futuros.
171
mantener la tendencia que sus cifras estn indicando; si el capital es o no suficiente
para cumplir el objeto societario; si se est o no manejando bien el crdito otorgado
por las Entidades Financieras. En fin, cuantas conclusiones ms, en la medida que
aprendamos a leer un Estado de Situacin Patrimonial.
La metodologa que vamos a seguir consiste en dividir la lectura de los datos que
nos proporciona el balance modelo, que se acompaa como anexo, en tres grandes
esquemas matemticos.
1.- Determinar la relacin porcentual de cada uno de los rubros del activo y del
pasivo, sobre el total del Activo.
2.- Determinar la relacin porcentual de cada uno de los rubros del estado de
resultados sobre el total de facturacin por ventas.
3.- Determinar el estado econmico financiero de la sociedad "Los Salames S.A.",
a travs de una serie de ndices usuales en este tipo de trabajo.
4.- Hacer un ligero diagnstico sobre la situacin de la mencionada sociedad,
con los datos obtenidos en los pasos 1, 2 y 3.
1.- Relacin Porcentual, sobre el Activo
1.1.- Activo de rpida realizacin % s/Activo
Se refiere, a aquella porcin del activo que pre-
sumimos, ms rpidamente puede convertirse
en medio de pago (dinero de curso legal). Exis-
te el criterio de tomar los rubros que componen
el activo corriente, y excluir de l los Bienes de
Cambio. Al respecto cabe una consideracin en
un momento en que la morosidad es tan comn,
al extremo de tener que visualizar al rubro de
"documentos a cobrar, y cuentas a cobrar" con
mucha reserva, frente a la muy probable situa-
cin de un porciento considerable de incobrable
al trmino de esas obligaciones. En cambio, "los
bienes de cambio" pueden ofrecer una mayor
liquidez, en la medida que pueda la sociedad
venderlos "cash" con descuentos interesantes.
Entonces tomemos las dos variantes.
Variante 1: Activo Corriente -
Bienes de Cambio................................................................$ 95.000.000.- 47,5 %
Variante 2:
Caja+Banco+B. de Cambio.....................................................$ 110.000.000.- 55 %
172
1.2.- Bienes de Cambio
Que significa, porcentualmente los
bienes de cambio valorizados frente
al total del activo..................................................................$ 100.000.000.- 50%
1.3.- Activo Corriente...........................................................$ 195.000.000.- 97,5%
1.4.- Activo No Corriente.....................................................$ 5.000.000.- 2,5%
(Bienes de Uso)
1.5.- Total del Activo............................................................$ 200.000.000.- 100%
1.6.- Pasivo Corriente.........................................................$ 100.000.000.- 50%
(Deudas a corto plazo)
1.7.- Pasivo No Corriente....................................................$ 94.200.000.- 47,1%
(Deudas a largo plazo)
1.8.- Total de compromisos.................................................$ 184.200.000.- 97,1%
1.9.- Capital........................................................................$ 4.000.000.- 2%
1.10.- Reservas..................................................................$ 1.800.000.- 0,9%
1.11.- Resultado del Ejercicio.............................................$ 1.000.000.- 0,5%
2.- Relacin Porcentual, sobre ventas % s/ ventas
1.- Ventas............................................................................$ 850.000.000.- 100%
2.- Costo de Ventas...............................................................$ 800.000.000.- 94,11%
3.- Ganancia Bruta.............................................................$ 50.000.000.- 5,88%
4.- Gastos de comercializacin y administracin................$ 30.000.000.- 3,52%
5.- Efectos de la financiacin..............................................$ 19.000.000.- 2,23%
6.- Ganancia del Ejercicio...................................................$ 1.000.000.- 0,11%
3.- Aplicacin de distintos tipos de ndice
Total Act. Corriente 195.000.000
3.1.- Frmula: = = 1,95
Total Pas. Corriente 100.000.000
173
Significado:La Sociedad tiene casi el doble de activo a corto
plazo, para atender sus deudas en ese mismo plazo (un ao).
3.2.- Liquidez rpida, o seca, o llamada liquidez cida
Frmula:
Activo Corr. - B. de Cambio 95.000.000
a.- = = 0,95
Pasivo Corriente 100.000.000
Caja + Banco + B. de Cambio 110.000.000
b.- = = 1,1
Pasivo Corriente 100.000.000
Caja + Banco 10.000.000
c.- = = 0,1
Pasivo Corriente 100.000.000
Significado
En la variante "a", la sociedad muestra una situacin financiera a corto plazo no
muy comprometida, ya que sus activos de rpida realizacin cubren un 95% de sus
pasivos exigibles a corto plazo.
En la variante "b", en que se estima que los crditos a corto plazo son de difcil o
muy pesada cobranza, en cambio, se piensa que los bienes de cambio pueden ser
colocados fcilmente en el mercado, ofreciendo rebajas interesantes; la sociedad
muestra una situacin an mejor.
En la variante "c", en que se estima y es difcil colocar, aun bajando los precios de
venta los bienes de cambio, la sociedad muestra una situacin financiera a corto
plazo muy comprometida.
3.3.- Indice de endeudamiento general
Pasivo Corriente Pas. No Corr. 194.200.000
Frmula: = = 0,97
Activo Corriente Act. No Corr. 200.000.000
Significado: La sociedad nos muestra una situacin muy com-
prometida en su endeudamiento general, ya que se encuen-
tra situado el ndice por los niveles mximos.
174
3.4.- Indices Dupont
Ventas 850.000.000
a.- Frmula: = = 212,5
Capital 4.000.000
Significado: Importancia de la facturacin por ventas, relacionado con el capital.
Ventas 850.000.000
b.- Frmula: 1) = = 146,5
Patrimonio Neto 5.800.000
Significado: Cuantas veces se factur el valor del Patrimonio Neto.
Ventas 850.000.000
c.- Frmula: 2) = = 4,25
Activo 200.000.000
Significado: Cuantas veces se factur el valor del Activo.
Utilidad 1.000.000
d.- Frmula: = = 0,25
Capital 4.000.000
Significado: Indica la rentabilidad del Capital.
Utilidad 1.000.000
e.- Frmula: = = 0,005
Activo 200.000.000
Significado: Rentabilidad del Activo.
Utilidad
f.- Frmula: = 0,20
P. Neto(menos utilidad)
Significado: Indica la rentabilidad del Patrimonio Neto.
3.5.- Indice, sobre incidencia de costos
Total de costos 800.000.000
Frmula: = 0,94
Total de venta 850.000.000
175
3.6.- Indice, sobre incidencia de gastos
Total de Gastos 49.000.000
Frmula: a) = = 0,98
Total de Ganancia Bruta 50.000.000
Total de Gastos 49.000.000
Frmula: b) = = 0,05
Total de Ventas 850.000.000
3.7.- Indice, de la renta sobre venta
Margen de utilidad 1.000.000
Frmula: = = 0,001
Total de Ventas 850.000.000
176
1.- Establezca las diferencias entre el Balance y el Estado de Resultados.
2.- Qu nos indican los ndices y cules conoce?
3.- Qu es la Contabilidad Gerencial?
Actividad N 30 Actividad N 30 Actividad N 30 Actividad N 30 Actividad N 30
177
4.30.- Diagnstico sobre la situacin de la Sociedad
Partimos de la informacin inicial que surge del objeto de la sociedad, esta empre-
sa tiene por objeto la comercializacin de mquinas y equipos para las Entidades
Financieras. Es decir, el mercado consumidor de los productos que comercializa la
Sociedad bajo anlisis, son los Bancos en general y las Financieras.
La Sociedad tiene un capital, que significa tan slo un 4% del activo total, sus
reservas legales cubren el porciento establecido por la ley, no existiendo morosidad
por parte de los accionistas en cuanto a los aportes signados. Vemos entonces que el
activo de la empresa ha sido constitudo en un 97,1% mediante crditos, que partici-
pan de la caracterstica de estar divididos, casi en partes iguales, por un lado a corto
plazo, y por el otro a largo plazo (50% y 47,1% respectivamente).
Para atender el pasivo a corto plazo (un ao) se dispone de un activo, que casi
duplica las deudas (la liquidez corriente, nos muestra un ndice de 1,95). Pero si
queremos atender la deuda a un ao con el activo ms lquido, se nos presentan
variantes:
1.- Si la cartera de deudores, tanto documentados como en cuenta corriente mer-
cantil, son de cumplimiento adecuado (importa tener en cuenta este aspecto,
en una realidad en que la morosidad crece alarmantemente), el panorama de
la empresa es bueno, ya que tenemos una liquidez corriente que nos permite
atender casi el total de la deuda a corto plazo, sin tocar los bienes de cambio.
2.- El panorama cambiara bruscamente si slo queremos atender esta deuda
corto plazo con lasdisponibilidades (Caja y Banco).
En cuanto al panorama general de endeudamiento la empresa muestra un grado
aceptable, no la vemos muy comprometida, pues con el 0,97 % del activo total, es
posible atender el 100 % del pasivo total, incluso en caso de liquidacin de la socie-
dad sera posible saldar las deudas, en la medida en que se defiendan los precios de
comercializacin de los bienes de cambio y se lleve a cabo una buena cobranza de
los crditos. De lo contrario, el margen ya es muy estrecho para absorber quebrantos.
En sntesis, podemos obtener una primera conclusin, en el sentido de que la
empresa presenta un cuadro equilibrado, en que es perfectamente factible atender
las obligaciones (el pasivo) mediante la realizacin del activo (tanto a corto, como a
largo plazo).
Pasando el anlisis al Estado de resultados, podemos observar, a travs de los
llamados ndices Dupont, que la facturacin por ventas, en relacin al capital y al
patrimonio neto, ha sido muy importante, en un caso 212 veces y en el otro 146
veces. La rentabilidad del capital, un 25% es muy buena en cambio, la rentabilidad del
activo, un 0,005% es muy baja. O sea que esta sociedad es de buena rentabilidad con
respecto a su capital, incluso sobre su patrimonio neto (0,20), en cambio no lo es as,
cuando comparamos con su activo (0,005). Si esta empresa tene capacidad para
178
constituir su activo con un 97,1% de bienes y dinero ajeno, no est demostrando en
cambio, capacidad para lograr una buena rentabilidad con ese activo as logrado.
En sntesis, arriesga poco capital propio, pero no sabe emplear bien
un activo, ya que sobre un activo de $ 200.000.000.-, slo saca una
rentabilidad con ndice muy bajo (0,005), que equivale el 0,5% sobre el
activo.
Siguiendo el anlisis, arribamos al considerar las ventas a que la incidencia de
costos es muy grande, ya que significa el 94% de aqullas, quiere decir, que de cada
peso que factura, 94 centavos van al costo de adquisicin. Pero el anlisis no termina
all, si vemos la incidencia de los gastos sobre la ganancia bruta, vemos qu significa
el 98%, es decir, de cada peso que le queda a la Sociedad, luego de atender los
costos de adquisicin, 98 centavos se le va en los gastos administrativos, financieros
y de comercializacin, de all, que la rentabilidad sobre ventas, sea tan baja 0,1 %
(ndice 0,001).
El problema de esta empresa que muestra por un lado un manejo armonioso y
equilibrado, en su endeudamiento a corto plazo, nos muestra por el otro lado, una
muy baja rentabilidad en particular, en relacin con su activo, est indudablemente en
el alto precio de adquisicin o en el bajo precio de venta.
Si la poltica de esta empresa es la de conquistar un mercado pensamos que est
procediendo correctamente, ya que el no tener desfasaje financiero asegura el crdi-
to, y estar en condiciones para mejorar sus precios de ventas, una vez afianzado en
el mercado. De lo contrario no, puesto que realiza un gran esfuerzo sin tener perspec-
tivas de mejorar la rentabilidad, y esto no es posible lograrla por va de una disminu-
cin de los gastos, pues los mismos en s, no son de envergadura, lo es cuando lo
referimos a las muy bajas utilidades brutas.
En sntesis:
A.- Es una empresa bien manejada, que muestra una conduccin conservadora,
pero a su vez, presenta muy baja rentabilidad que no condice con el principio
rector de maximizacin utilidades. Sera aceptable la rentabilidad en la medida
que responda a una agresiva poltica de conquista de un mercado. Esto ltimo
no aparenta ser en este caso, por el objeto de la sociedad y por el tipo de
mercado en el cual es muy poco posible que pueda beneficiarse a posteriori,
aumentando considerablemente el precio de venta. Es muy poco probable que
lo logre en un mercado tan competitivo.
179
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181
5.1.- Corredores
A nuestro entender y siguiendo la posicin mayoritaria en doctrina, el corredor es
un comerciante porque realiza Actos de comercio (el corretaje previsto por el art. 8
inc. 3).
El corretaje es una actividad comercial consistente en la mediacin
entre la oferta y la demanda dirigida a provocar el acercamiento entre
las partes interesadas que luego contratarn directamente.
Es una operacin auxiliar del comercio porque prepara y facilita la realizacin del
contrato.
El lucro est dado por la retribucin de la actividad de mediador o intermediacin.
El corretaje es en s mismo mercantil aunque acerque a las partes para realizar con-
tratos civiles (por ej. constitucin de hipoteca, compraventa de inmuebles).
El corredor ejerce el acto de comercio (corretaje) en nombre propio y haciendo de
ello su profesin habitual. No son agentes auxiliares subordinados (como el factor)
sino AUTONOMOS con calidad de COMERCIANTES. Quedan sujetos a las leyes
comerciales en cuanto a las operaciones que realizan como corredores: estn obliga-
dos a matricularse, deben llevar un libro especial de registro de operaciones con los
recaudos de los libros de comercio.
Se constituyen en un colaborador del comerciante cuya actividad se dirige a bus-
car interesados en contratar. Son las personas que por el conocimiento que tienen de
los mercados, se encargan de efectuar las negociaciones preliminares que necesa-
riamente preceden a todo contrato de alguna importancia. Cuando han aproximado
las voluntades de los contratantes, allanando las dificultades y procurando el acuer-
do, dejan que los interesados concluyan directa y personalmente el negocio.
Ahorran tiempo y esfuerzo y por ello tienen derecho a cobrar una retribucin. Es
remunerado por la celebracin del contrato o negocio encomendado pero no, si dicho
resultado no se obtiene. La jurisprudencia ha establecido que la funcin no se reduce
a la mera presentacin, debe procurar establecer las condiciones del contrato princi-
pal interviniendo en todos aquellos trmites que llevan en definitiva, a su perfecciona-
miento.
Se lo define como la persona que en forma autnoma, profesional e impar-
cialmente, aproxima la oferta y la demanda para facilitar o promover la cele-
bracin de negocios.
Es una funcin autnoma. El comitente da las bases del negocio, cuando se afirma
que es comerciante se debe tener en cuenta que la limitacin contenida en el art. 105
UNIDAD V
182
inc. 1 no significa negarle ejercicio del comercio ni su calidad de comerciante, sino
limitar el ejercicio de esa categora a actos mercantiles: el corretaje.
Los requisitos enumerados en los arts. 88, 89 y 90 a los que se subordina el ejerci-
cio del corretaje son de orden pblico y excluyentes.
Se requiere:
- Capacidad
- Idoneidad: un ao de domicilio en el lugar y haber ejercido el comercio o actuado
como tenedor de libros;
- Inscripcin en la matrcula
- Juramento.
El incumplimiento de los recaudos detallados precedentemente ha generado pro-
blemas doctrinarios y jurisprudenciales acerca de su relacin con el derecho a la
comisin. Para algunos la norma del art. 89 -prdida de la comisin- es de orden
pblico y castiga una ilicitud que no puede ser derogada por las partes; otros sostie-
nen que la sancin sera demasiado rigurosa por generar a favor de quien ha aprove-
chado la gestin del intermediario, un enriquecimiento sin causa que autorizara el
ejercicio de la accin "in rem verso".
* Se exige a los corredores llevar asiento detallado y metdico de todas las opera-
ciones en que intervinieren, un libro de registro donde deben pasar lo asientos o
artculos del libro manual; pueden extender certificaciones de lo que consta en su
registro. Deben individualizar a las personas con las que contraten y asegurarse
sobre su capacidad legal respondiendo de los daos que ocasionare su negligen-
cia.
* No se responsabiliza a los corredores por la insolvencia de los contratantes pero
se fija una particular garanta si se trata de letras o valores endosables.
* Se les impone el secreto profesional de las negociaciones que se les encarguen.
* Se regula la minuta estableciendo que consiste en un resumen del negocio cele-
brado, que debe contener los datos suficientes para que las partes puedan redac-
tar un contrato definitivo o valerse de ella, como medio de prueba de un acuerdo
verbal.
* Se prohibe al corredor:
- Todo acto mercantil directo o indirecto en nombre propio o ajeno y constituir
sociedad -debe entenderse de inters-.
Esta prohibicin debe entendrsela con el alcance que le dimos anteriormente, es
decir, que no significa negarle ejercicio del comercio sino simplemente limitar su ejer-
cicio a esa categora de actos mercantiles.
183
- Hacer pagos o cobranzas por cuenta ajena.
- Adquirir las cosas cuya venta se le haya encomendado.
- No puede dar fianza o garanta con relacin al contrato que interviene.
- Exigir mayor comisin u obtener otra remuneracin por el mayor precio que
obtuviere.
5.2.- Martilleros o Rematadores
El martillero o rematador es un intermediario en el trfico de bienes. Es el agente
en el remate o subasta que es venta pblica (judicial o no) y que se propone de viva
voz adjudicando el bien a la mejor postura. Subasta viene del latn "sub-hasta" (bajo
la lanza); la venta del botn obtenido en la guerra se anunciaba con una lanza. Puede
considerarse una variedad entre las modalidades de compraventa.
El pregn del martillero es una verdadera oferta al pblico estableciendo con preci-
sin las condiciones esenciales de la venta (inclusive la base tiene el carcter de
precio mnimo). Las posturas de los licitantes tienen el alcance de una aceptacin.
Pero el contrato as conformado, (oferta del martillero y aceptacin del licitante) que-
da sometida a la condicin resolutoria constituida por la eventualidad de que otro
licitante posterior, mejore la postura aumentando el precio ofrecido. La cosa se adju-
dica al ltimo postor que ofreci precio mayor. La adjudicacin tiene la funcin
declarativa de reconocer al verdadero y definitivo adquirente. Es as que el remate se
lo entiende como un contrato y un contrato con persona determinada, pues el com-
prador en el momento del perfeccionamiento ya es conocido y determinado.
La subasta puede ser privada, judicial o administrativa.
Subasta privada: cuando se realiza por encargo de persona (fsica o jurdica) la
venta pblica de cosas que se desean enajenar con intervencin del martillero.
Subasta judicial: cuando la ordena un juez en determinado proceso (no hay venta
judicial sin proceso).
Subasta administrativa: cuando se realiza por disposicin de la administracin
pblica.
La subasta privada se rige por el Cdigo de Comercio. Las judiciales por las nor-
mas -principalmente-, de los cdigos procesales y tiene naturaleza de acto jurdico
procesal con connotaciones de derecho pblico. Las ordenadas por la administracin
pblica se rigen por normas particularsimas de excepcin, con connotaciones de
derecho administrativo.
Se requiere segn la ley 20.266 para ser martillero:
a.- Ser mayor de edad
184
b.- Tener ttulo de enseanza secundaria
c.- Examen de idoneidad para rendir en cualquier tribunal de alzada con compe-
tencia en lo comercial
5.2.1.- Inhabilidades
1.- quienes no pueden ejercer el comercio,
2.- los fallidos con conducta culpable o fraudulenta,
3.- los inhibidos,
4.- los condenados,
5.- los excluidos por sancin disciplinaria,
6.- los comprendidos en el art. 52 del Cd. Civil: embriaguez habitual, disminucin
de facultades, prodigalidad.
Para la inscripcin en la matricula se requerir:
- Inscripcin en la jurisdiccin del lugar de desempeo profesional, a cuyos fines
es necesario:
- Aprobar el examen,
- Acreditar buena conducta,
- Constituir domicilio en la jurisdiccin del lugar de inscripcin,
- Dar garanta personal o real.
Existe incompatibilidad para desempearse como martillero respecto a los em-
pleados pblicos, quienes no pueden efectuar remates ordenados por la rama del
poder o administracin de la cual forma parte.
Son facultades de los martilleros:
a.- rematar cualquier clase de bienes salvo las limitaciones de leyes especiales,
b.- solicitar a las autoridades competentes las medidas necesarias para garantizar
el desarrollo del acto.
Son obligaciones de los martilleros:
a.- Llevar los libros previstos para el ejercicio de su funcin los que deben ser
rubricados por el Registro Pblico de Comercio de la jurisdiccin, deben llevar
"diario de entradas" (asientos de bienes recibidos), "diario de salidas" (asiento
de las cuentas entre martillero y comitentes) y deben archivar por orden
cronolgico un ejemplar de los documentos que extiendan por su intervencin
en operaciones.
b.- Comprobar los ttulos de los bienes a subastar,
c.- Convenir la venta por escrito con el legitimado para disponer el bien,
d.- Realizar la publicidad necesaria,
185
e.- Cumplir con las disposiciones previstas para las ventas en lotes,
f.- Cumplir con los recaudos dispuestos para el caso de bienes muebles.
Segn lo dispone la ley que estamos analizando, cuando el martillero realice la
subasta sin la presencia del propietario, reviste el carcter de consignatario.
5.2.2.- Derechos de los martilleros
1.- Cobrar comisin segn la legislacin vigente en la jurisdiccin de que se trate;
2.- Cobrar el reintegro de los gastos del remate convenidos y realizados;
3.- La comisin se establecer sobre el precio obtenido, si no se efectuara la su-
basta se calcular sobre la base convenida (salvo convenio distinto de las par-
tes);
4.- Si el remate se anulare por causa inimputable al martillero tiene derecho a
cobrar la comisin del responsable;
5.- Pueden constituir sociedades que tengan por objeto exclusivo la realizacin de
remates; en cuyos caso los administradores y directores de la sociedad sern
responsables ilimitada y solidamente con la sociedad por los daos y perjuicios
que pudieren ocasionar por el acto de remate.
5.2.3.- Prohibiciones de los martilleros
- No pueden efectuar descuentos en las comisiones arancelarias;
- Convenir participacin por obtener diferencia de precio,
- Ceder su bandera o permitir remates a su nombre por persona no matriculada,
- Realizar negocios directos o indirectos con los bienes de sus comitentes,
- Suscribir documentacin de venta sin autorizacin del legitimador,
- Retener el precio obtenido (total o parcialmente) en lo que exceda de los gastos y
comisin,
- Utilizar las palabras "judicial" "municipal" "oficial" cuando el remate no tenga ese
carcter, o expresiones que induzcan a engao o confusin;
- Aceptar ofertas bajo sobre,
- Suspender remates cuando existan posturas que alcancen la base.
Tanto en los remates judiciales como en los administrativos el martillero ya no es
comerciante.
En el orden nacional la designacin de martillero se realiza por sorteo sobre una
lista de martilleros que se forma por inscripcin cada ao en cada fuero, requirindose
dos aos de inscripcin en la matrcula.
186
1.- Qu es el corretaje? Enumere los requisitos para ejercer esta actividad.
2.- Complete el siguiente cuadro:
MARTILLEROS
Concepto Requisitos Inhabilitados Derechos Prohibiciones
NOTA: Se agrega la ley de Martilleros para que el alumno la lea.
Actividad N 31 Actividad N 31 Actividad N 31 Actividad N 31 Actividad N 31
187
5.2.4.- Nueva Legislacin para Martilleros Pblicos
El Poder Ejecutivo Nacional sancion la ley N 20.266 que regir el ejercicio de la
profesin de martilleros pblicos. Esta ley deroga las disposiciones del captulo II,
ttulo IV del libro I del Cdigo de Comercio, que abarca desde el artculo 113 al 122
inclusive, de dicho cuerpo legal. Segn establecen los fundamentos de la ley, sta
sustituye a dichas disposiciones del cdigo, aunque no se incorpora materialmente a
l para no modificar la numeracin correlativa de su articulado ya que el nuevo texto
contiene veintisiete artculos normativos -cuatro son transitorios o de forma- mientras
que el cdigo contena en esa materia slo diez.
En conjunto la ley caracteriza ms detalladamente esa funcin profesional y aun-
que no altera la condicin jurdica de los martilleros como agentes auxiliares del co-
mercio, la define con precisin y detalla todos los derechos y obligaciones que le son
inherentes.
La nueva legislacin tuvo origen en el Ministerio de Justicia de la Nacin, y en el
mensaje expresa:
"Tengo el honor de someter a consideracin del primer magistrado el proyecto de
ley por el cual se regula, con carcter nacional, la actividad de los martilleros".
"La importancia y naturaleza de la actividad que desarrollan los martilleros y la
incidencia de la misma en el proceso econmico social del pas, aconsejan proveer a
una regulacin acorde con las modalidades del actual trfico de bienes".
"Estos presupuestos y las inquietudes formuladas por los sectores interesados en
el sentido de la conveniencia de jerarquizar la actividad mencionada y procurar la
solucin de los problemas atinentes a estos intermediarios y al pblico, dieron lugar a
diversos proyectos de ley que no tuvieron sancin y a mltiples declaraciones en el
sentido de la necesidad de la reforma que ahora se propone, exteriorizados en con-
gresos y asambleas de martilleros".
"El proyecto que se acompaa deroga el captulo II, ttulo IV del libro I del Cdigo
de Comercio, al cual quedar incorporado. La sistemtica adoptada tiende a evitar
alteraciones en el articulado del cdigo; no obstante, ha de entenderse que el proyec-
to sustituye el captulo que se deroga, atento a que por el mismo no se altera la
condicin jurdica de agentes auxiliares del comercio de los martilleros."
"La legislacin propuesta no vulnera las facultades de las provincias de reglamen-
tar la profesin de rematador, en ejercicio del poder de polica, conforme al artculo
104 de la Constitucin Nacional".
"El martillero acta en cierta medida como elemento tipificante de la compraventa
mercantil, circunstancia que determina el tratamiento de algunos aspectos de aquel
por la legislacin nacional. Por tal razn, el proyecto contiene disposiciones relacio-
188
nadas con el consentimiento y el alcance de la responsabilidad del martillero y dems
partes intervinientes en el acto de remate. Se incluyen otras normas que son estric-
tamente de fondo, para resguardo de las de aquel carcter".
"En atencin a la complejidad que actualmente reviste la actividad de los remata-
dores y, en muchos casos, la magnitud de los intereses comprometidos, el proyecto
exige a quienes pretenden acceder al ejercicio de la profesin mayores condiciones
de idoneidad que las que establece el Cdigo de Comercio. Con ello se pretende
jerarquizar la actividad, elevando a la categora de presupuestos legales principios
ticos de responsabilidad que operan en su beneficio e infunden mayor confianza,
tanto a vendedores como a compradores".
"El Cdigo de Comercio extiende a los martilleros la prohibicin de constituir socie-
dad de cualquier tipo establecida para los corredores en el artculo 113. Si bien la
jurisprudencia atenu la prohibicin admitiendo, en ciertas condiciones, la constitu-
cin de sociedades entre martilleros, no deja de ser una interpretacin susceptible de
modificacin o de alcances diversos, segn la competencia territorial de los tribuna-
les. Por ello se ha estimado pertinente subsanar la situacin en el proyecto, derogan-
do las disposiciones que establecan la prohibicin y permitiendo a los martilleros
constituir sociedades de cualquiera de los tipos previstos en el Cdigo de Comercio,
exceptuando las cooperativas, cuando el objeto social consta en la realizacin de
actos de remate".
"El presente proyecto encuadra en la Poltica N 52, aprobada por Decreto 46/70
de la Junta de Comandantes en Jefe".
5.2.5.- Texto de la Ley
El texto completo de la ley es el siguiente:
CAPITULO I. Condiciones habilitantes
Artculo 1 - Para ser martilleros se requieren las siguientes condiciones habilitantes:
a.- Ser mayor de edad y no estar comprendido en ninguna de las inhabilidades del
artculo 2;
b.- Poseer ttulo de enseanza secundaria expedido o revalidado en la Repblica
con arreglo a las reglamentaciones vigentes;
c.- Aprobar un examen de idoneidad para el ejercicio de la actividad que se rendi-
rn ante cualquier tribunal de alzada de la Repblica con competencia en mate-
ria comercial, ya sea federal, nacional o provincial, el que expedir el certificado
habilitante en todo el territorio del pas. A los efectos del examen de idoneidad
se incorporar al tribunal un representante del rgano profesional con personera
jurdica de derecho pblico no estatal, en las jurisdicciones que exista. El exa-
men deber versar sobre nociones bsicas acerca de la compraventa civil y
189
comercial y de derecho procesal en los aspectos pertinentes al ejercicio de la
profesin.-
CAPITULO II. Inhabilidades
Art. 2 - Estn inhabilitados para ser martilleros:
a.- Quienes no pueden ejercer el comercio;
b.- los fallidos y concursados cuya conducta haya sido calificada como fraudulenta
o culpable, hasta cinco (5) aos despus de su rehabilitacin;
c.- los inhibidos para disponer de sus bienes;
d.- los condenados con accesoria de inhabilitacin para ejercer cargos pblicos, y
los condenados por hurto, robo, extorsin, estafas y otras defraudaciones, usu-
ra, cohecho, malversacin de caudales pblicos y delitos contra la fe pblica,
hasta despus de diez (10) aos de cumplida la condena;
e.- los excluidos temporaria o definitivamente del ejercicio de la actividad por san-
cin disciplinaria;
f.- los comprendidos en el artculo 152 bis del Cdigo Civil.
CAPITULO III. Matrcula
Art. 3 - Quien pretenda ejercer la actividad del martillero deber inscribirse en la
matrcula correspondiente a la jurisdiccin en que hubiera de desempearse. Para
ello deber cumplir los siguientes requisitos:
a.- poseer el certificado previsto en el inciso c) del artculo 1;
b.- acreditar buena conducta;
c.- constituir domicilio en la jurisdiccin que corresponda a su inscripcin;
d.- constituir una garanta real o personal a la orden del organismo que tiene a su
cargo el control de la matrcula, cuya clase y monto sern determinados por
ste con carcter general.
Art. 4 - El gobierno de la matrcula estar a cargo, en cada jurisdiccin, del orga-
nismo profesional o judicial que haya determinado la legislacin local respectiva.
Art. 5 - La autoridad que tenga a su cargo la matrcula ordenar la formacin de
legajos individuales para cada unos de los inscripto, donde constarn los datos per-
sonales y de inscripcin, y todo lo que produzca modificaciones en los mismos. Di-
chos legajos sern pblicos.
Art. 6 - La garanta a que se refiere el artculo 3, inciso d) es inembargable y respon-
der exclusivamente al pago de los daos y perjuicios que causare la actividad al matricu-
lado, al de las sumas de que fuere declarado responsable y al de las multas que se
aplicaren, debiendo en tales supuestos el interesado proceder a la recepcin inmediata
de la garanta, bajo apercibimiento de suspensin de la matrcula.
190
CAPITULO IV. Incompatibilidades
Art. 7 - Los empleados pblicos aunque estuvieren matriculados como martilleros,
tendrn incompatibilidad, salvo disposiciones de leyes especiales y el supuesto del
artculo 25, para efectuar remates ordenados por la rama del poder o administracin
de la cual formen parte.
CAPITULO V. Facultades
Art. 8 - Son facultades de los martilleros:
a.- efectuar ventas en remates pblico de cualquier clase de bienes, excepto las
limitaciones resultantes de leyes especiales;
b.- informar sobre el valor real o de mercado de los bienes para cuyo remate los
faculta esta ley;
c.- recabar directamente de las oficinas pblicas y bancos oficiales y particulares,
los informes o certificados necesarios para el cumplimiento de las obligaciones
previstas en el artculo 9;
d.- solicitar de las autoridades competentes las medidas necesarias para garanti-
zar el normal desarrollo del acto de remate.
CAPITULO VI. Obligaciones
Art. 9 - Son obligaciones de los martilleros:
a.- llevar en los libros que se establecen en el captulo VIII;
b.- comprobar la existencia de los ttulos invocados por el legitimado para disponer
del bien a rematar. En caso de remate de inmuebles, deber tambin constatar
las condiciones de dominio de los mismos;
c.- convenir por escrito con el legitimado para disponer del bien, los gastos del
remate y la forma de satisfacerlos, condiciones de venta, lugar de remate, mo-
dalidades del pago del precio y dems instrucciones relativas al acto, debin-
dose dejar expresa constancia en los casos en que el martillero queda autori-
zado para suscribir el instrumento que documenta la venta en nombre de aqul;
d.- anunciar los remates con la publicidad necesaria, debiendo indicar en todos los
casos su nombre, domicilio especial y matrcula, fecha, hora y lugar del remate
y descripcin y estado del bien y sus condiciones de dominio. En caso de rema-
tes realizados por sociedades, debern indicarse adems, los datos de inscrip-
cin el de Registro Pblico de Comercio. Cuando se trate de remates de lotes
en cuotas o ubicados en pueblos en formacin, los planos debern tener cons-
tancia de su mensura por autoridad competente y de la distancia existente en-
tre la fraccin a rematar y las estaciones ferroviarias y rutas nacionales o pro-
vinciales, ms prximas. Se indicar el tipo de pavimento, obras de desage y
saneamiento y servicios pblicos, si existieran;
e.- realizar el remate en la fecha, hora y lugar sealados, colocando en lugar visi-
ble una bandera con su nombre, y en su caso, el nombre, denominacin o
razn social de la sociedad a que pertenezcan;
191
f.- explicar en voz alta, antes de comenzar el remate, en idioma nacional y con
precisin y claridad los caracteres, condiciones legales, cualidades del bien y
gravmenes que pesaren sobre el mismo;
g.- aceptar la postura solamente cuando se efectuare de viva voz, de lo contrario la
misma sera ineficaz;
h.- suscribir con los contratantes y previa comprobacin de identidad, el instru-
mento se redactar en tres (3) ejemplares y deber ser debidamente sellado,
quedando uno de ellos en poder del martillero. Cuando se trate de bienes mue-
bles cuya posesin sea dada al comprador en el mismo acto, bastar el recibo
respectivo;
i.- exigir y percibir del adquirente, en dinero efectivo, el importe de la sea o cuen-
ta del precio, en la proporcin fijada en la publicidad, y otorgar los recibos co-
rrespondientes;
j.- efectuar la rendicin de cuentas documentada y entregar el saldo resultante
dentro del plazo de cinco (5) das, salvo convencin en contrario, incurriendo en
prdida de la comisin en caso de no hacerlo;
k.- conservar, si correspondiere, las muestras, certificados e informes relativos a
los bienes que remate hasta el momento de la transmisin definitiva del domi-
nio; 1)en general, cumplimentar las dems obligaciones establecidas por las
leyes y reglamentaciones vigentes.
ART. 10 - Sin perjuicio de las obligaciones establecidas en la presente ley, cuando
los martilleros ejerciten su actividad no hallndose presente el dueo de los efectos
que hubieren de venderse, sern reputados en cuantos a sus derechos y obligacio-
nes, consignatarios sujetos a las disposiciones de los artculos 232 y siguientes del
Cdigo de Comercio.-
CAPITULO VII. Derechos
Art. 11 - El martillero tiene derecho a:
a.- Cobrar una comisin conforme a los aranceles aplicables en la jurisdiccin,
salvo los martilleros dependientes, contratados o adscriptos a empresas de
remate o consignaciones que reciban por sus servicios las sumas que se con-
vengan, pudiendo estipularse tambin la comisin de garanta en los trminos
del artculo 256 del Cdigo de Comercio;
b.- Percibir del vendedor el reintegro de los gastos del remate, convenidos y reali-
zados.
Art.12 - En los casos en que iniciada la tramitacin del remate, el martillero no
llevar a cabo por causa que no le fuere imputables tendr derecho a percibir la
comisin que determine el juez de acuerdo con la importancia del trabajo realizado y
los gastos que hubiere efectuado. Igual derecho tendr si el remate fracasare por falta
de postores.
Art. 14 - Si el remate se anulare por causas no imputables al martillero, ste tiene
derecho al pago de la comisin que le corresponda, que estar a cargo de la parte
que caus la nulidad.
192
Art.15 - Los martilleros pueden constituir sociedades de cuales quiera de los tipos
previstos en el Cdigo de Comercio, excepto cooperativas, con el objeto de realizar
exclusivamente actos de remate. En este caso cada uno de los integrantes de la
sociedad deber constituir la garanta especificada en el artculo 3, inciso d).
Art. 16 - En las sociedades que tengan por objeto la realizacin de actos de rema-
te, el martillero que lo lleve a cabo y los administradores o miembros del directorio de
la sociedad, sern responsables ilimitada, solidaria y conjuntamente con sta por los
daos y perjuicios que pudieren ocasionarse como consecuencia del acto de remate.
Estas sociedades deben efectuar los remates por intermedio de martilleros matricu-
lados, e inscribirse en registros especiales que llevar el organismo que tenga a su
cargo la matrcula.
CAPITULO VIII. Libros
Art. 17 - Los martilleros y las sociedades a que se refiere el artculo 15 deben llevar
los siguientes libros, rubricados por el Registro Pblico de Comercio de la jurisdic-
cin:
a.- Diario de entradas, donde asentarn los bienes que recibieren para su venta,
con indicacin de las especificaciones necesarias para su debida identifica-
cin, el nombre y apellido de quien confiere el encargo, por cuenta de quien han
de ser vendidos y las condiciones de su enajenacin;
b.- diario de salidas, en el que se mencionarn da por da las ventas, indicando
por cuenta de quien se han efectuado, quien ha resultado comprador, precio y
condiciones de pago y dems especificaciones que se estimen necesarias;
c.- de cuentas de gestin, que documente las realizadas entre el martillero y cada
uno de sus comitentes.
El presente artculo no es aplicable a los martilleros dependientes contratados, o
adscriptos a empresas de remates o consignaciones.
Art. 18 - Los martilleros deben archivar por orden cronolgico un ejemplar de los
documentos que se extiendan con su intervencin, en las operaciones que se reali-
cen por su intermedio.
CAPITULO IX. Prohibiciones
Art. 19 - Se prohibe a los martilleros:
a.- Practicar descuentos, bonificaciones o reduccin de comisiones arancelarias;
b.- tener participacin en el precio que se obtenga en el remate a su cargo, no
pudiendo celebrar convenios por diferencias a su favor, o de terceras personas;
c.- ceder, alquilar o facilitar su bandera, ni delegar o permitir que bajo su nombre o
de la sociedad a que pertenezca, se efecten remates por personas no matri-
culadas. En caso de ausencia, enfermedad o impedimento grave del martillero,
193
debidamente comprobados ante la autoridad que tenga a su cargo la matrcula,
aquel podr delegar el remate en otro matriculado, sin previo aviso;
d.- comprobar por cuenta de terceros, directa o indirectamente, los bienes cuya
venta se les hubiere encomendado;
e.- comprar para s los mismos bienes, o adjudicarlos o aceptar posturas sobre
ellos, respecto de su cnyuge o parientes dentro del segundo grado, socios,
habilitados o empleados;
f.- suscribir el instrumento que documenta la venta, sin autorizacin expresa del
legitimado para disponer del bien a rematar;
g.- retener el precio recibido o parte de l, en lo que exceda del monto de los
gastos convenidos y de la comisin que le corresponda;
h.- utilizar en cualquier forma las palabras "judicial" , "oficial" o "municipal", cuando
el remate no tuviera tal carcter, o cualquier otro trmino o expresin que induz-
ca a engao o confusin;
i.- aceptar ofertas bajo sobre y mencionar su admisin en la publicidad, salvo el
caso de leyes que as lo autoricen;
j.- suspender los remates existiendo posturas, salvo que habindose fijado base,
la misma no se alcance.
CAPITULO X. Sanciones
Art. 20 - El incumplimiento de las obligaciones establecidas en el captulo VI y la
realizacin de los actos prohibidos en el captulo IX hacen posible al martillero de
sanciones que podrn ser multa de hasta cinco mil pesos ($5.000), suspensin de la
matrcula de hasta dos (2) aos y su cancelacin. La determinacin, aplicacin y
graduacin de estas sanciones estarn a cargo de la autoridad que tenga a su cargo
la matrcula en cada jurisdiccin, y sern apelables por ante el tribunal de comercio
que corresponda.
Art. 21 - Las sanciones que se apliquen sern anotadas en el legajo individual del
martillero previsto en el artculo 5.
Art. 22 - El martillero por cuya culpa se suspendiere o anulare un remate, perder
su derecho a cobrar la comisin y a que se le reintegren los gastos, y responder por
los daos y perjuicios ocasionados.
Art.23 - Ninguna persona podr anunciar o realizar remates sin estar matriculada en las
condiciones previstas en el artculo 3. Quienes infrinjan esta norma sern reprimidos por
el organismo que tenga a su cargo la matrcula, con multa de hasta diez mil pesos ($
10.000), y adems, se dispondr la clausura del local y oficina respectiva; todo ello sin
perjuicio de la responsabilidad penal que pudiere corresponder. El organismo que tenga a
su cargo la matrcula, de oficio o por denuncia de terceros, proceder a allanar con auxilio
de la fuerza pblica los domicilios donde se presuma que se cometen las infracciones
antes mencionadas, y comprobadas que ellas sean, aplicar las sanciones previstas, sin
perjuicios de las denuncias de carcter penal, si correspondieran. La orden de allana-
miento y de clausura de locales deber emanar de la autoridad judicial competente. En
194
todos los casos, las sanciones de multa y clausura sern apelables por ante el tribunal de
comercio que corresponda.
CAPITULO XI. Disposiciones generales
Art. 24 - Los martilleros que a la fecha de vigencia de esta ley estuvieran matricu-
lados, continuarn en el ejercicio de su actividad, cumpliendo con los requisitos enun-
ciados por los incisos b), c) y d) del artculo 3.
Art. 25 - El Estado nacional, las provincias y municipalidades, cuando acten como
persona de derecho privado, as como las entidades autrquicas, bancos y empresas
del Estado nacional, de las provincias o municipalidades, podrn realizar las opera-
ciones de remate a que los autorizan leyes especiales, por intermedio de dependien-
tes que sean martilleros matriculados.
Art. 26 - Hasta tanto se determine el organismo profesional que tendr a su cargo
la matrcula de martilleros en la Capital Federal y en el Territorio Nacional de la Tierra
del Fuego, Antrtida Argentina e Islas del Atlntico Sud, la misma corresponder al
juez del cual dependa el Registro Pblico de Comercio.
Art. 27 - Las subastas pblicas dispuesta por autoridad judicial se rigen por las
disposiciones de las leyes procesales pertinentes y, en lo que no se oponga a ellas,
por la presente ley.
Art. 28 - Esta ley se aplicar en todo el territorio de la Repblica y su texto queda
incorporado al Cdigo de Comercio.
Art. 29- La presente entrar en vigencia a los noventa (90) das de su publicacin.
Art. 30 - Derganse los artculos 113 a 122 del Cdigo de Comercio. El artculo 31
es de reforma.
5.3.- Factores, Empleados y Dependientes
El factor, el empleado, el dependiente, el obrero, no realizan por cuenta propia
actos de comercio por lo que no son comerciantes y sus facultades se relacionan con
la nocin jurdica de la representacin.
La distincin consiste en establecer qu clase de relacin jurdica se instaura entre el
comerciante, empresario o industrial y las personas que colaboran con l. Si tienen el
mismo nivel de derechos y obligaciones sern socios, compartan o no la direccin (ver el
concepto de socio en Cuadernos de Derecho Societario, Zaldivar y otros, Tomo I
pg. 173).
195
Si estn bajo las ordenes laborales, cumplen horarios, perciben un sueldo peridi-
co y no participan en las prdidas, sern dependientes, empleados u obreros.
Los factores son tambin empleados en relacin de dependencia, con gran jerar-
qua y a veces con importantes poderes que se acrecientan a medida que crece el
organigrama empresario. La doctrina entiende que esta funcin tiene la naturaleza
jurdica del mandato general de administracin con representacin del principal (arts.
135, 137 y 132 del Cd. de Com.).
5.3.1.- Concepto de FACTOR
Antiguamente eran representantes en cada plaza del gran comerciante europeo;
sus negocios los manejaban con poca movilidad de personal desde los centros en
que se instaba.
Se llama factor a un mandatario de comerciante, encargado de administrar la em-
presa o un establecimiento de ste, representndolo en forma permanente y oblign-
dolo en la medida de sus facultades debidamente inscriptas.
Segn el art. 132 del C. Com: "Se llama factor la persona a quien un comerciante
encarga la administracin de sus negocios, o la de un establecimiento particular". El
factor, cuyo nombre proviene de los estatutos medievales, administra el comercio o la
empresa bajo la supervisin del comerciante titular del negocio.
El mandato del factor es un poder amplio de administracin por el cual, aqul se
inviste con la cualidad de representante voluntario. Es decir, se le confiere poder y se
le determina el contenido concreto y los lmites de dicho poder. Es mandatario y
tambin administrador.
El factor acta en relacin de dependencia, tal como ocurre con cualquier emplea-
do en esa subordinacin jerrquica. Le corresponden los beneficios, derechos y obli-
gaciones del Derecho Laboral.
Puede figurar como gerente, gerente general, administrador, encargado, o cual-
quier otro ttulo, lo que nos indicar que estamos ante un factor de comercio (denomi-
nacin en desuso actualmente en nuestro pas) ser el mbito jurdico de poder que
posea y su status jurdico con relacin a la empresa que administra.
No confundir con otras figuras porque a veces se utiliza "factor" denominando otras
figuras ajenas al mandatario general al que designa dicho nombre, como el caso de
una de las partes en el contrato de factoring a la que se la denomina factor.
196
5.3.2.- Otros empleados y auxiliares
Para distinguir las actividades del factor hay que observar que existen figuras afi-
nes o colaterales con la actividad citada.
Hay auxiliares del comercio que cumplen tareas para el factor pero no son tales.
Tambin se pueden cumplir tareas para el principal o empleador, pero no hay subor-
dinacin. Se trata de los corredores, martilleros, comisionistas, despachantes de adua-
na. Estos no son factores sino que ejercen a veces un mandato especial, actuando
por cuenta del mandante, en otros casos lo hacen a nombre propio. Son en general,
comerciantes, calidad que no tiene el factor.
5.3.3.- Empleados
Algunos posee cierta capacidad legal de contratar, tal facultad es un poder espe-
cial para determinados actos y no un poder general. de administracin. Los emplea-
dos pueden ser autorizados expresamente mediante poder, que siempre ser espe-
cial, o mediante otras formas expresas o tcitas de otorgamiento y determinacin de
sus facultades.
Otra clase de empleados no tiene ningn poder de representacin, con lo cual su
posicin jurdica queda agotada en la mera relacin de dependencia. Se llama de-
pendientes a quienes tienen un poder especial para aquellos actos jurdicos estable-
cido en la autorizacin, y simples empleados a los que no poseen poder alguno.
La Ley de Contrato de Trabajo se aplica tanto al factor como a los dems emplea-
dos, en relacin de subordinacin con respecto a un empresario o sociedad comer-
cial. Es pasible de aplicacin de todo el sistema tuitivo laboral, cualquier persona que
desarrolle una actividad en beneficio de la empresa, sea factor, administrador, geren-
te o director. La Ley 16.593 dispone que las personas que, integrando una sociedad,
le prestan toda o una parte principal de su actividad, en forma habitual y personal,
con sujecin a instrucciones o directivas que se impartan, sern consideradas como
trabajadores dependientes de la sociedad a los efecto de la aplicacin de las leyes
protectoras laborales se exceptan las sociedades de padres e hijos.
5.3.4.- Capacidad
El factor debe ser capaz de ejercer el comercio (art. 132 del Cd. de Com.) y obliga
al empresario. Los actos realizados fuera de los lmites del mandato no inscripto son
inoponibles a los terceros de buena fe, pero esta obligacin va acompaada de la
correlativa responsabilidad por la negligencia, omisin o dao que irrogue. Debe te-
nerse en cuenta que el fallido no rehabilitado no puede ser factor o apoderado con
facultades generales para el ejercicio de la actividad comercial.
197
5.3.5.- El contrato institorio
Se denomina en doctrina a la relacin jurdica que une al factor con el empresario
o propietario del negocio (que puede ser una persona visible o jurdica). Se denomina
tambin "preposicin institoria".
El factor acta en nombre y por cuenta del preponente (tener presente que por
error el Cdigo dice "proponente" cuando es preponente), con el fin de celebrar nego-
cios jurdicos que no lo obligarn personalmente.
El mandato es GENERAL, PERMANENTE Y REVOCABLE.
An cuando el cdigo habla a una "autorizacin especial" extendida por el propie-
tario o principal, no determina que deba ser escrita.
Algunos autores interpretan que debe tratarse de una autorizacin escrita sin que
sea necesario que se trate de escritura pblica.
A este contrato -por su naturaleza- tiene que aplicarse las reglas concernientes a
los poderes generales y permanentes de administracin ante terceros, junto a las
laborales concernientes a la relacin interna entre mandante y mandatario (ley de
contrato de trabajo). Sin perjuicio de lo cual, es til recordar que el contrato institorio
importa algo ms que mandato y relacin de dependencia, pues crea obligaciones
adicionales especiales.
5.3.6.- Poderes del factor
El factor llevar a cabo todos los actos que sean tiles y se encaminen al cumpli-
miento del objeto de la empresa comercial y ser ese el enmarcamiento de sus facul-
tades.
El convenio con terceros que suscriba el factor tendr como efecto inmediato obli-
gar al principal como si ste hubiese celebrado personalmente el contrato, es decir,
se produce la traslacin de obligaciones tpicas de la representacin.
Slo los factores estn eximidos de la necesidad de poder especial para firmar
letras de cambios o pagars en nombre de sus principales.
5.3.7.- Inscripcin
La autorizacin o poder del principal hacia el factor debe inscribirse en el Registro
Pblico de Comercio de la jurisdiccin, a fin de que surja efectos ante terceros. El
poder no inscripto es invocable por terceros en virtud de la doctrina de la apariencia.
198
Los contratos firmados por el factor dentro de los limites de su mandato, obligan al
principal sin necesidad de ratificacin ni expresa ni tcita, por parte de ste del nego-
cio jurdico concluido.
El poder se presume general y amplio para la administracin de una unidad econ-
mica o parte de ella ( por ej. uno o ms establecimiento).
El factor deber cargar con responsabilidad personal si contrata en nombre propio.
El exceso del poder estar pautado por el objeto de la empresa econmica, en gene-
ral, y los actos de administracin necesarios para cumplir ese objeto, en especial.
5.3.8.- Transmisin del poder
La regla general es la intransmisibilidad del poder. El factor es personalmente res-
ponsable por el cumplimiento de su obligacin genrica de administracin de la uni-
dad econmica o establecimiento al frente del cual se encuentra. Pero no por ello
debe realizar personal o materialmente todas y cada unas de las tareas de giro, ya
que podr a su vez contar con otros dependientes que lo ayuden; pero todos debern
obtener la aprobacin del principal que ser su empleador nico. Si delega algn acto
ste no se invalida, sino que es el factor quien carga directamente con la responsabi-
lidad consiguiente.
5.3.9.- Labor del factor
Se ejerce en forma permanente en un lugar determinado previamente por el princi-
pal, al suscribir el contrato institorio. Su prestacin es onerosa y nunca se presume
gratuita; el factor representa al comerciante individual o colectivo y trata y realiza las
operaciones del giro en su nombre; lleva la contabilidad y los papeles exigidos por la
ley; controla a los dems empleados u operarios que trabajan en la empresa, gene-
ralmente es beneficio con habilitacin, es decir, con una participacin en las ganan-
cia, en atencin al alto cargo que desempea.
La labor del factor debe relacionarse con el concepto de empresario. El empresario
debe combinar los factores de la produccin: naturaleza, capital y tecnologa con los
recursos humanos: tcnicos o especialistas, empleados, obreros todos los que ac-
tan en relacin de dependencia respeto al empresario. En el primer puesto jerrqui-
co del elemento humano de la empresa, siguiendo inmediatamente al empresario,
estar el factor de comercio.
La regla es que el contrato con el factor no tiene trmino ni lmite. Para hacerlo
cesar en su tarea deber el principal aplicar las normas del Derecho Laboral.
199
5.4.- Viajantes
Viajantes son las PERSONAS QUE, respecto a las empresas, PROMUE-
VEN LA CONCRECION DE LA OFERTA Y LA DEMANDA, FACILITANDO
LA ACTIVIDAD DE LA MISMA. Es una necesidad consecuente del desarro-
llo del comercio.
Cuando una persona adquiere cierta importancia requiere la colaboracin de estos
auxiliares que actan fuera de ella, ms prximos a la fuente de produccin de mate-
rias primas que requiere la empresa, o ms prximos a los mercados de consumo de
los productos de la empresa.
Son subordinados externos cuya misin puede cumplirse de diversas maneras:
a.- Algunos se limitan a procurar clientes dejando la conclusin del negocio al prin-
cipal;
b.- otros, adems de buscar la clientela pueden tener las facultades para concluir
los negocios en nombre del principal.
Pueden trabajar para una sola casa o para varios establecimientos. Puede concre-
tarse a actuar en una sola plaza o bien recorrer distintas.
La ley 14.546 de setiembre de 1.958 denominada "Rgimen de viajantes del co-
mercio y la industria" reglamenta la actividad del viajante de comercio.
5.4.1.- Clasificacin
Se distinguen dos grandes grupos en materia de viajantes de comercio:
1.- autnomos o independientes: sin relacin de dependencia o subordinacin.
2.- subordinados o dependientes: vinculados al principal por un contrato de tra-
bajo. La doctrina los designa como viajantes empleados.
Se distingue tambin entre viajantes:
a.- con representacin y
b.- sin representacin.
a.- Cuando est investido de representacin los contratos que celebra se perfec-
cionan en el acto, como celebrados entre presentes (no requiere la conformi-
dad del principal o su aceptacin, salvo que expresamente se inserta la clusu-
la ad referendum).
b.- Cuando no tienen representacin, a las operaciones que celebren les son apli-
cables las normas de contratos concludos entre ausentes. Requieren acepta-
cin del principal. Rigen los arts. 1149, 1150, 1154 y 1155 C.C..
200
Salvo pacto expreso en contrario, la ley parte del principio que el viajante trabaja
para una pluralidad de comerciantes e industriales.
Se impone como forma de remuneracin obligatoria la comisin o porcentaje sobre
el importe de las ventas efectuadas (independientemente de otras que se convengan
como sueldos o viticos).
Corresponde tambin el pago de una comisin especial si los viajantes realizan
adems cobranzas por cuenta del principal.
El empresario debe llevar un libro especial (rubricado y registrado) donde se asen-
tar todo lo relativo a los viajantes y sus operaciones.
Se le prescribe, en caso de despido, una indemnizacin por clientela. Se incorpora
as una doble proteccin a la estabilidad del trabajador.
5.4.2.- Zona
En el sentido sealado en la ley, es la circunscripcin o lugar, total o parcialmente
sealados al viajante. Son aspectos fundamentales o elementales integratorios del
concepto de zona:
a.- aspecto geogrfico (mbito territorial de actuacin vlida);
b.- clientes especificados dentro de ese mbito y
c.- artculos especificados.
5.5.- Estatutos Especiales. Agente de Bolsa
Aunque se los denomina errneamente como "corredores de bolsa" se considera
que mayor precisin tiene el trmino "comisionista de bolsa" que agente de bolsa.
La ley 17.811 (arts. 39 a 45) ha regulado sus funciones.
La funcin del agente de bolsa es compleja, tiene algo de corredor, algo de agente
financiero y mucho de comisionista de bolsa.
Interviene intermediando en la compra, en la venta y dems transacciones con
acciones y ttulos en las bolsas, segn normas y formas que le imponen la ley.
Debe inscribirse en el Registro Pblico de Comercio y adems, en el Registro de
Agentes de Bolsa a cargo del Mercado de Valores, so pena de no poder operar. Los
Mercados de Valores deben poner la inscripcin en conocimiento de la Comisin
Nacional de Valores.
201
5.5.1.- Se requiere, adems de la inscripcin
a.- ser mayor de edad,
b.- ser accionista del Mercado de Valores,
c.- poseer idoneidad y solvencia moral a juicio del mercado,
d.- ser socio de la bolsa de comercio a la cual est adherido, el mercado donde
acte
5.5.2.- Prohibiciones e incompatibilidades: no pueden ser inscriptos.
a.- los fallidos,
b.- los que estn en relacin de dependencia con sociedades que coticen,
c.- los funcionarios y empleados de la Nacin, Provincias o Municipalidades (ex-
cepcin hecha de los docentes),
d.- que realicen tareas que no acepte la reglamentacin de los mercados de valo-
res por incompatibles.
Los mercados de valores deben reglamentar los requisitos de ingreso. Cuando se
le niega una inscripcin el solicitante puede interponer recurso ante la Cmara en lo
Comercial (si ocurre en la Capital) y ante un tribunal ordinario de Segunda Instancia,
si el hecho ocurre en Provincias.
En el ejercicio de sus funciones deben ajustarse a lo que dispongan los reglamen-
tos de mercado.
Deben guardar secreto de las operaciones que realicen por cuenta de terceros
(slo revelables por resolucin judicial) y slo pueden aceptar rdenes de personas
identificadas, con la firma registrada en el libro (registro) que deben llevar a tal efecto.
Deben llevar los libros, registros y documentos que establezcan los mercados de
valores, adems de los que exige la ley.
Los Mercados de Valores pueden practicar inspecciones.
La firma del agente de bolsa da autenticidad a los boletos y dems documentos
correspondientes a las operaciones en que haya intervenido
(11)
.
Es responsable por el cumplimiento de la obligacin que intermedia, cuando el
mercado no lo garantiza, certificar la deuda, siendo tal certificado ttulo objetivo.
Los aranceles a percibir los fijan los respectivos Mercados.
11.- Halpern critica esta facultad indicando que se trata de una eficacia bien extraa, ya que los comisionistas
de bolsa no pueden asimilarse a los funcionarios, son meros comerciantes sujetos a un status legal propio,
a mrito de la peculiaridad de la actividad.
202
Son pasibles de sanciones disciplinarias por parte del Mercado de Valores (aperci-
bimiento, suspensin, revocacin de la inscripcin para actuar).
5.6.- Despachante de Aduana
Su estatuto est reglamentado por la ley 17.325, definindolo al despachante de
aduana como la persona que, encuadradas en la presente ley:
Interviene ante las aduanas y receptoras de la Repblica, en los trmites y diligen-
cias relativos a la importacin y exportacin de mercaderas y dems operaciones
aduaneras.
Se los considera agentes auxiliares del comercio sujetos a las normas pertinentes
de legislacin mercantil.
La funcin que cumple consiste en las gestiones necesarias para obtener el des-
pacho de mercaderas que pasan por las aduanas, tanto en la importacin como en la
exportacin, pertenezcan a comerciantes como a no comerciantes. Los actos se rea-
lizan en s mismos, no son comerciales, sino actividades vinculadas con la adminis-
tracin pblica (actos preponderantemente administrativos). La doctrina los conside-
ra no comerciantes.
Actan por mandatos de importadores, exportadores o bancos, cuya revocacin
deber comunicarse a la aduana actuante en la operacin pendiente.
Recaudos para poder actuar:
a.- Inscripcin en la aduana o receptora en que ejerzan previo informe favorable
de la Direccin de Aduanas (requisito imprescindible),
b.- ser persona fsica con capacidad legal,
c.- tener ttulo secundario,
d.- haber aprobado los exmenes y cursos que determine la Direccin de Adua-
nas,
e.- dos aos de actuacin como apoderado de despachante inscripto,
f.- acreditar domicilio real,
g.- constituir domicilio en el lugar de sus funciones,
h.- certificado de buena conducta,
i.- otorgar garanta a favor del fisco para responder a impuestos, multas, etc. (de-
psito, seguro de caucin, fianza bancaria, hasta cubrir un monto que se fijar
cada dos aos,
j.- llevar un libro rubricado por la aduana respectiva donde se anotarn todas las
operaciones que se realicen,
k.- llevar contabilidad con los libros necesarios a tal fin.
203
Prohibiciones e incompatibilidades:
1.- Concursados, fallidos e inhabilitados,
2.- tener deudas aduaneras exigibles,
3.- los que sean o hayan sido empleados o funcionarios de la Direccin Nacional
de Aduanas y sus dependencias,
4.- los condenados con penas privativa de la libertad o procesados,
5.- los que hallan sido dado de baja en algn registros pos esas causas.
An cuando la ley los califica de mandatarios son solidariamente responsables por
cualquier hecho punible que derive de la manifestacin comprometida y todo otro
acto o gestin conjuntamente con el importador, exportador y banco.
La ley no autoriza la inscripcin de sociedades de despachantes.
El poder Ejecutivo debe fijar el arancel mnimo, sin embargo, ste no corre cuando
se trata de empresas o entes de la administracin nacional, provincial o municipal.
5.7.- Expedicionistas
Es un auxiliar en la explotacin de los transportes. Las operaciones de expedicin
suelen ser engorrosas y requieren conocimientos especiales de horarios, tarifas, le-
yes aduaneras, etc.
Concluye los contratos de transporte con uno o varios porteadores sin asumir en
nombre y riesgo propio la ejecucin del transporte.
Concluye el contrato por cuenta del comitente y mediante el pago de una retribu-
cin.
Su actividad es un subespecie del contrato de comisin.
204
a.- Complete el siguiente cuadro:
Requisitos Actividades Reglamento que la rige
Viajante
Agente de Bolsa
Despachante
1.- Puntualice las diferencias esenciales entre factor, socio y empleado.
2.- En qu consiste el contrato institorio?
3.- Elabore el siguiente cuadro sinptico:
concepto
capacidad
FACTOR
Poderes
Obligaciones
Actividad N 32 Actividad N 32 Actividad N 32 Actividad N 32 Actividad N 32
205
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206
207
6.1.- La Empresa
Ya hemos visto en captulos anteriores que el derecho mercantil es una categora
histrica, como correlato de situaciones de hecho. El derecho comercial no es una
rama del derecho como resultante de una clasificacin dogmtica, sino que se des-
gaj del tronco comn, derecho civil, cuando ste no resultaba suficiente para cubrir
los aspectos por l regulados. Los factores econmicos, sociales y polticos que pro-
dujeron este desmembramiento condicionan permanentemente a esta disciplina has-
ta su situacin actual (que es precisamente donde debemos aprehender su concepto
y contenido).
Tambin hemos dicho anteriormente que el derecho comercial no es slo derecho
de empresa, pero es claro que es la nueva protagonista, por lo que se ha dicho que
ello significa, en gran medida, un retorno al sistema subjetivo.
La nueva realidad lleva a que se elabore una doctrina jurdica sustentada sobre
dos bases:
1.- El Derecho Mercantil es el ordenamiento propio de la actividad mercantil e
industrial realizada en masa.
2.- Ante una nueva realidad econmica el Derecho Mercantil no es ya meramen-
te el derecho de los actos aislados de comercio, sino el derecho de la activi-
dad mercantil profesional, realizada valindose como medio instrumental de
la empresa.
Ahora el trfico en masa presupone la existencia de una organizacin y de un
sujeto agente. Por ello hay quienes entienden que el derecho mercantil no es ms
que el derecho de la empresa y de su trfico.
La empresa surge como una organizacin de fuerzas econmicas (capital y traba-
jo) conforme a un plan elaborado por el empresario para lograr resultados econmi-
cos
(1)
. La empresa es un conjunto de bienes de distinta naturaleza que sirve de sos-
tn para la actividad del empresario, es instrumental, pero por su importancia se
sobrepone a la persona del empresario.
Para el Diccionario de la Real Academia Espaola el vocablo empresa tiene varias
acepciones; entre ellas:
- "Accin ardua o dificultosa que se emprende valerosamente".
- "Casa o sociedad mercantil o industrial fundada para emprender o llevar a cabo
construcciones, negocios o proyectos de importancia".
UNIDAD VI
1.- El derecho mercantil se transforma de un derecho de actos en un derecho de la organizacin del comerciante.
208
- "Tomado exactamente del Diccionario de la Real Academia significa, "acepcin
comercial": Entidad integrada por el capital y el trabajo como factores de la pro-
duccin y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestacin de
servicios con fines lucrativos y con la consiguiente responsabilidad (ste es el
concepto econmico)".
Ya se vio cmo nuestro Cdigo incorpor muy primitivamente el concepto en el art.
8 inc. 5 y la labor extensiva que la jurisprudencia realiz. Es claro que la empresa
nunca puede ser un acto de comercio sino una "organizacin compleja para realizar
actos jurdicos, que sern de comercio en tanto la empresa pueda adoptar una forma
mercantil".
Hay quienes entienden que la empresa es el concepto totalizador del Derecho
Mercantil, razn por la cual la identifican plenamente con esta rama jurdica (con
algunas excepciones como letra de cambio, cheques, etc.).
Por ello es necesario sintetizar largas y meritorias labores.
La empresa existe en la realidad tangible de todos los das, es un fenmeno tal
que, traducirlo a normas jurdicas puede resultar tarea ardua, a veces desaconsejable
por los juristas. Podemos definir el fenmeno "empresa" como:
"Actividad compleja y organizada de los factores de la produccion,
para fabricar o intermediar en productos o servicios, con un fin."
Si ese fin es econmico o de lucro, estaremos frente a la empresa civil o comercial.
Es que, al entender de Etcheverry, puede existir empresa sin fines especulativos como
es el caso de asociaciones, fundaciones. Por extensin, una actividad organizada
como unidad, integrada por personas y bienes, podra caracterizarse de esa manera.
Es diversa la realidad cuando se observa que el fenmeno econmico descrito se
manifiesta en un nmero de casos de diferente entidad jurdica: empresas cooperati-
vas, mercantiles, artesanales, agrarias, inmobiliarias, empresas de actividades civi-
les (por ej. agrupaciones de profesionales), empresas sin fines de lucro, sociedades
del Estado.
El fenmeno "empresa", si bien parece unitario, ofrece aspectos diversos en los
cuales deben detenerse la doctrina, ley o jurisprudencia, colocndolos de acuerdo
Intermediacin
y / o
Produccin
Econmicos
Lucrativos
Especulativos
En Economa el
perfil de EMPRESA
se centra en datos:
* LABOR que realiza
* FINES que persigue
209
con el sistema normativo positivo a fin de integrarlos a l de una manera permanente
y coherente.
Segn Halpern la empresa mercantil es "la organizacin de bienes y servicios
para la produccin de bienes o de servicios con un fn econmico".
Colombres propende a asimilarla ms al objeto o actividad, relacionndola con la
organizacin.
Ascarelli la define como: una "actividad econmica cuyo instrumento es la hacien-
da", distingue la empresa del empresario y de la actividad, y le agrega el concepto de
"riesgo" propio de toda empresa.
Para Zaldvar la empresa "es una universalidad institucional" es decir, una creacin
opuesta a la contractual, formada por una serie de elementos, algunos de los cuales
escapan al control de las partes. La actividad de todos estos elementos, ms que
propender a la utilidad del propietario de la empresa, procuran el beneficio de la
colectividad.
Dentro de la Ley de Contrato de Trabajo (art. 5) se da un concepto de empresa
pero el mismo debe ser entendido con los alcances all dados, es decir, como con-
cepto de empresa laboral ya que la Ley enfatiza "a los fines de esta ley". Indica que:
"A los fines de esta ley se entiende por empresa la organizacin instrumental de
medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin para el
logro de fines econmicos o benficos".
Este concepto laboral se incorpora al ordenamiento general de manera especial y
teniendo como mira el fin que esa materia requiere: se enfoca slo desde el factor
trabajo, buscando el mejor desarrollo de los derechos que reconoce esta rama a
todos los asalariados.
No hay en general norma mercantil que precise el concepto de empresa. Nuestro
art. 8 la menciona en el inc. 5, pero an cuando ello no debe extraarnos, lo cierto
es que se le ha hecho decir a la ley mucho ms de lo que ella dice o lo que pensaron
los codificadores.
Garrigues expresa que la empresa "es una nocin econmica que trasciende a lo
jurdico en algunas manifestaciones, pero no como unidad".
210
a.- Analice las distintas definciones de empresa presentados en el mdulo.
b.- Seale los elementos comunes y distintivos de todas ellas.
c.- Elabore una defincin de empresa.
Actividad N 33 Actividad N 33 Actividad N 33 Actividad N 33 Actividad N 33
211
6.2.- Nocin Objetiva de Empresa
Algunos autores aceptan que por va doctrinaria se llegue a una nocin de empre-
sa con base objetiva y como es lgico, tiene que aproximarse a la ley, por lo cual
Halpern establece una relacin estrecha con el establecimiento mercantil (fondo de
comercio), lo que los italianos denominan "hacienda". Pero de todos modos el con-
cepto de fondo de comercio o establecimiento mercantil, an tomado como "empresa
en sentido esttico" dista mucho de contener la precisin acabada del concepto, que-
da afuera todo el factor trabajo y el importante concepto de empresario.
La empresa como objeto de derecho -sin embargo- es el concepto que ms adhe-
siones ha recibido nuestro pas.
Segn esta tesis, la empresa no tiene personalidad sino que es un objeto (comple-
jo, universal) de negociacin jurdica. No adquiere derechos ni contrae obligaciones
sino que lo hace por intermedio de su titular individual o colectivo.
Est formada por una universalidad de bienes dinamizados por un grupo de perso-
nas de existencia visible, cuya direccin ejerce el empresario, dentro de una organi-
zacin.
La empresa, objetivamente considerada se caracteriza por ser un con-
junto patrimonial de bienes cuya titularidad pertenece a una o ms
personas.
Es el empresario o el titular de la empresa quien contrata o realiza en general
diversos actos jurdicos de administracin y disposicin sobre la empresa, sea en su
totalidad o en partes de ella.
La empresa, as objetivada, tendr como organizador al empresario que ser su
titular y asumir el riesgo propio de la actividad empresarial.
Sin sta, que es propia del empresario la empresa sera un conjunto de bienes
estticos, sin accin y sin vida.
Ahora bien, la primera divisin que aparece es segn que la empresa tenga o no
un fin lucrativo y si ste es directo o indirecto, surge as el siguiente cuadro que
esquematiza todas las opciones de empresa claramente, dentro del mundo civil, co-
mercial y fuera del derecho privado:
212
- Fundaciones
- Asociaciones
- Consorcio de prop. horizontal
- Iglesia Catlica
- Municipios (Cd. Civil art. 33)
- A toda la comunidad: Empresa Estatal.
- Hacia un sector
- S.A. con partic estatal mayoritaria.
- Soc. de Economa Mixta.
- Comerciales por su forma: empresas
estructuradas como sociedades comer-
ciales regulares.
- Comerciales por sus actos: Algunos ac-
tos de comercio y sociedad desde he-
cho.
- Civiles: por su objeto, naturaleza y re-
gulacin legal.
6.3.- Concepcin Subjetiva de la Empresa
Algunas corrientes subjetivizan la concepcin de empresa atribuyndole la facul-
tad de adquirir derechos y contraer obligaciones.
El empresario sera la figura principal del factor trabajo, pero la personalidad se
atribuira al ente, que trascendera a las personas que la integran
(2)
.
Esta concepcin subjetiva de la empresa no es clara en los autores y parece refe-
rirse al patrimonio afectado a los fines de la empresa o fondo de comercio.
A.- SIN FINALIDAD
DE LUCRO
B.- CON FINALIDAD
DE LUCRO
Derecho
Privado
Derecho
Pbico
Fin de lucro
INDIRECTO
Fin de lucro
PERSONAL
O
DIRECTO
Fin de lucro
MIXTO
Or gani zaci n
para la produc-
cin o intercam-
bio de bienes o
ser vicios que
produce efectos
jurdicos (por s
para una tenden-
cia, por interme-
dio del propieta-
rio -sujeto- para
la otra tendencia)
y acta con ries-
go (resultado)
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Cooperativas
Mutuales
2.- En el lenguaje comn es normal escuchar que se demanda a la empresa, etc. expresiones stas a veces
contenidas en la Legislacin.
213
La doctrina no es pacfica, muchos consideran que no es posible dar un concepto
jurdico de empresa que sea unitario y por tanto vlido para todas las disciplinas
jurdicas. Por su parte, Broseta Pons dice que cuando el Derecho Positivo se refiere a
la empresa debe hacerlo necesariamente refirindose a su concepto econmico y
que la empresa no puede ser una realidad distinta para el Derecho Mercantil, para el
Civil, para el Laboral, etc..
En consecuencia, podemos decir, que existe un concepto unitario jurdico de
empresa, vlido y aplicable para todas las disciplinas jurdicas. Lo que ocurre
es que cada disciplina jurdica regula un aspecto, un inters distinto (por ej. en
el derecho laboral las relaciones laborales). En sntesis: El concepto econmico de la
empresa y el jurdico coinciden.
6.4.- Naturaleza Jurdica de la Empresa
Partiendo del concepto de empresa y su realidad corresponde ver si es posible
adscribirla en algunas de las categoras jurdicas elaboradas por la Ciencia del Dere-
cho. Todo redunda en determinar si es algo distinto de los elementos que la integran.
As se han elaborado cuatro teoras:
* Teora Atomista: la empresa es una simple pluralidad de elementos privados de
unidad jurdica, cada uno de los cuales mantiene su individualidad.
* Teora Unitaria: la empresa es una unidad integral que sustituye a la diversividad
o individualidad de los elementos que la integran.
* Teora Espiritualista: la empresa es el bien inmaterial resultante de la actividad
empresarial (Novoa). Actividad organizadora: la empresa es el resultado de la
actividad organizadora del empresario (Rubio).
* Posicin Intermedia: la empresa es una simple unidad funcional. Broseta Pons
se vuelca por esta ltima postura por entender que:
- La empresa no puede ser objeto susceptible de soportar derechos reales, diver-
sos de los que pueden constituirse sobre cada uno de los diferentes elementos
que la integran.
- Nada se opone, en caso de transmitir una empresa, a que las partes consideren
unitariamente la estipulacin.
- Al transmitir los elementos se tiene que respetar -necesariamente- la especial
ley de circulacin privativa de cada uno de ellos (inmuebles, muebles registrables,
propiedad industrial, marcas, etc.).
6.4.1.- Doctrina cooperativa de la empresa
Hay quienes, dentro de los regmenes que subjetivizan la nocin de empresa, lle-
gan a su concepcin como ente distinto, incluso del empresario, que no sera ms
214
que su principal empleado. Estas nociones han sido combatidas en nuestro pas por
autores como Malagarriga, Satanowsky y Colombres.
6.4.2.- Doctrina Social de la Iglesia
An cuando la Iglesia Catlica no puede dar una nocin jurdica de la empresa
puesto que su misin es evangelizadora y puramente espiritual, por lo que debe pres-
cindir de interesarse en lo material, se ha ocupado de la empresa en algunas encclicas
encarndola como actividad humana y mensurando la distancia entre el ser y el de-
ber ser de la empresa (como camino de mejoramiento a recorrer principalmente por
los empresarios).
215
a.- Explique sintticamente las nociones objetiva y subjetiva de la empresa.
b.- Qu implicancias jurdicas tienen estas nociones?
c.- Elabore un cuadro comparativo entre las teoras que se expresan sobre la natu-
raleza jurdica de la empresa.
Actividad N 34 Actividad N 34 Actividad N 34 Actividad N 34 Actividad N 34
216
6.5.- Elementos de la Empresa
La empresa tal cual se presenta en la realidad econmica, es un conjunto de ele-
mentos de distinta naturaleza y condicin, que debidamente organizados, posee como
finalidad la explotacin de una determinada actividad econmica.
Los elementos personales (trabajo), materiales e inmateriales (capital real) que la
integran estn estrechamente unidos por la ORGANIZACION y para la FINALIDAD
ECONOMICA que persigue el conjunto de todos sus elementos. Entre ellos existe -
cuando la empresa est bien organizada- una interdependencia funcional.
Relaciones laborales.
Cosas materiales (muebles e inmuebles).
Derechos de propiedad industrial (patentes, modelos, marcas, etc).
Pero la empresa no es un conjunto inerte e inorgnico de todos estos elementos
sino que, por el contrario, es una UNIDAD FUNCIONAL, dotada de vida propia mer-
ced a la labor del empresario y dems auxiliares. Por ello, es fundamentalmente OR-
GANIZACION PRODUCTIVA DE TODOS AQUELLOS ELEMENTOS.
Esta organizacin (llamada "aviamiento" por los italianos) es la que explica que de
la relacin de la empresa en funcionamiento con el mercado surjan dos concretas
situaciones de hecho:
1.- La clientela: depende de la eficacia en la organizacin, del local, de la ubica-
cin, marcas distintivas, rtulos, nombre comercial.
2.- Las expectativas de ganancias o beneficios: que pueden obtenerse si la empre-
sa mantiene su posicin en el mercado frente a los competidores.
6.5.1.- Empresario
Puede ser individual o colectivo. Figura esencial inseparable de la empresa econ-
mica (existe en la empresa de propiedad privada -capitalista- cuanto en la empresa
cooperativa, estatal, en la corporativa y en la socialista; en estos ltimos sera el
primer empleado de la empresa). Pero el empresario existe, es fundamental su labor
de organizacin, direccin y control de los dems componentes de la organizacin
empresaria. A veces la actividad del empresario se confunde o asimila a la actividad
de la empresa.
En la Empresa
existen
217
6.5.2.- Factor trabajo
El empresario individual o colectivo no puede actuar solo; cuanto mayor sea su
empresa, tanto ms precisar de colaboradores. En la empresa econmica moderna
el organigrama se convierte cada vez en algo ms delicado y difcil de elaborar, en-
samblar y dirigir.
Nivel gerencial o factor: es imprescindible en la empresa actual contar con un fac-
tor o gerente. Esta actividad se subsume en la del empresario mismo en la pequea
empresa; en la mediana y gran empresa, el factor interviene siempre.
El factor o gerente ser el que, con poder general de administracin, secunde en lo
inmediato al empresario, siempre en relacin de dependencia con l. Muchas veces
est habilitado, lo que no lo convierte en socio puesto que nunca participa en las
ganancias.
En las S.A. el factor se llama gerente o gerente general. En las S.R.L. los gerentes
no son factores sino el rgano de administracin de la empresa jurdica colectiva.
En las grandes empresas y complejas hay diversos rdenes gerenciales, pero to-
dos dependen de un gerente general o equivalente.
Otras categoras laborales son: empleados, dependientes, profesionales, tcnicos,
agentes externos, mandatarios, comisionistas, el staff de los asesores, etc..
Casi la totalidad del "trabajo" en la empresa est legislado por el Derecho Laboral.
Es imposible cosificar el factor trabajo en una empresa econmica. El trabajo es el
esfuerzo de un ser humano, no mensurable nicamente por su resultado, su contrata-
cin no es acto de comercio. En los intentos polticos y econmicos estructurados por
la Humanidad en demanda de una mayor justicia, la concepcin de la empresa en
forma subjetiva y dependiente de un poder externo. En todos los regmenes del mun-
do se reconoce el factor "trabajo" una gran importancia; de ah que algunas solucio-
nes propugnen que esos trabajadores de la empresa codirijan, se beneficien con
parte de las ganancias o sean copropietarios del patrimonio del ente.
6.5.3.- Capital y patrimonio
Cada persona fsica o jurdica tiene sus bienes, sus crditos y sus deudas. A este
conjunto se lo llama "patrimonio".
El conjunto de bienes (materiales e inmateriales) es lo que jurdicamente
se entiende por "capital", junto con los crditos, sobre cuya base se inicia
una actividad comercial.
218
Si la titularidad de la empresa corresponde a un empresario individual, el capital
ser una parte del patrimonio total del empresario afectado a un objeto y fin determi-
nados, y el patrimonio del empresario responder en su totalidad por las deudas de la
empresa (excepto los bienes que la ley o la jurisprudencia declaran inembargables).
Si el empresario es colectivo y adopta la figura de la sociedad de personas, incor-
porar el principio de la subsidiariedad en cuanto a la responsabilidad (beneficio de
excusin) y patrimonio personal del socio.
Si el empresario colectivo es una sociedad annima o sociedad de responsabilidad
limitada, ser independiente del patrimonio de los socios, y la responsabilidad del
socio, en cuanto a su propio y personal patrimonio, no le alcanzar.
En las sociedades y en la empresa con titularidad individual el capital ser una cifra
ideal inalterada (salvo aumento o disminucin por causas legales) que revelar qu
es lo que el empresario promete como aporte a una empresa. Coinciden el concepto
jurdico y contable.
Puesta la empresa en marcha, invertir el capital y ya las cifras no coincidirn; una
cosa ser el patrimonio (conjunto de deudas y crditos a valores reales) y otra la cifra
del capital, que es por naturaleza intangible.
En realidad, el patrimonio pertenece a un empresario individual o colectivo. No es
jurdicamente correcto hablar de capital o patrimonio de la empresa, es correcta la
referencia tan slo respecto al sujeto de derecho.
Nuestra ley reconoce un solo patrimonio (recordemos que el patrimonio es nece-
sario, nico, indivisible).
De lo dicho hasta aqu se deduce que, LA EMPRESA, tal como se presenta en la
realidad econmica:
Es un conjunto que, debidamente organizado posee como finalidad la
explotacin de una determinada actividad economica.
Los elementos personales (trabajo), materiales e inmateriales que la integran es-
tn estrechamente unidos por la organizacin, y por la finalidad econmica que persi-
gue el conjunto de todos sus elementos.
219
a.- Qu significado tiene la interdependencia funcional dentro de una empresa?
b.- Elabore el siguiente cuadro:
CONCEPTOS
EMPRESARIO FACTOR PATRIMONIO
TRABAJO
Actividad N 35 Actividad N 35 Actividad N 35 Actividad N 35 Actividad N 35
220
6.6.- Elementos Materiales e Inmateriales
- Instalaciones (mquinas y muebles)
- Herramientas e implementos
- Mercaderas elaboradas o a elaborar
- Propiedad industrial, artstica y literaria
- Propiedad comercial o derecho al local
- La llave a aviamiento y la clientela
a.- Existencia de un sujeto a quien pertenezca.
b.- Hacienda, fondo de comercio o establecimiento comercial (reunin
de bienes ensamblados con el objeto-fin de la produccin de otros
bienes o servicios).
c.- Elemento personal (ejecutivos empleados, obreros).
d.- Producciones de bienes o servicios que es el FIN concreto de la
empresa.
e.- ORGANIZACION: elemento esencial, tanto de los bienes materiales
cuanto de los bienes inmateriales.
HAY CONSENSO EN QUE NO HAY EMPRESA SIN ORGANIZA-
CION.
6.6.1.- Las cualidades aviamiento, llave, clientela, crditos
En general se identifica el "valor llave" con el aviamiento. El valor llave es una
nocin de difcil comprensin, es un concepto abstracto que no posee existencia in-
dependiente del establecimiento que lo origina.
El valor llave es un bien inmaterial que tiene una especial particularidad: a diferen-
cia de otros bienes inmateriales no es transferible con independencia del conjunto de
bienes que forman el fondo de comercio. Por ello es que se habla de "cualidad" del
fondo de comercio.
Los crditos de la empresa integran tambin (como un elemento ms) el valor llave
o aviamiento. El prestigio del empresario incide en el crdito. El crdito es imprescin-
dible para un eficiente desarrollo industrial o mercantil.
Contablemente el valor llave aparece slo cuando se produce la primera transfe-
rencia del establecimiento o fondo de comercio y se lo paga. Por el valor pagado se
incorpora a las registraciones contables.
- Nombre
- Ensea
- Patente de invencin
- Marcas de fbrica
ELEMENTOS
MATERIALES
ELEMENTOS
INMATERIALES
NO PUEDE CONCEBIRSE
LA EMPRESA SIN
221
El valor llave no es una cuestin terica, por el contrario, su determinacin tiene
mucha importancia en los negocios de venta de fondos de comercio o establecimien-
tos en marcha. Al aviamiento se lo protege con las normas que prohben la compe-
tencia desleal y de establecerse en igual ramo cuando hay transferencia de fondo de
comercio.
6.6.2.- Propiedad comercial o industrial
Se denomina "propiedad industrial" al CONJUNTO DE BIENES INMATERIALES
QUE INTEGRAN A LA EMPRESA (tambin al fondo de comercio), comprendiendo:
a.- Marcas de fbrica y comercio
b.- Patentes de invencin
c.- Nombre comercial
d.- Dibujos y modelos industriales
Todos ellos tienen los siguientes rasgos comunes:
- Unidad en el origen: la creacin -lo creativo- es en mayor o menor grado, el ttulo
originario de todos estos diversos "derechos".
- La unidad funcional de su disciplina jurdica (las normas sobre ellos se agrupan o
se relacionan entre s).
- La unidad del fin de su disciplina jurdica, la tutela de estos derechos tiene igual
objeto: favorecer el desarrollo econmico protegiendo la competencia leal entre
las empresas.
Hay autores que afirman la autonoma del Derecho Industrial respecto al Derecho
Comercial por entender que se encuentra integrado por normas de derecho pblico y
privado que se basan en la homogeneidad de los principios que lo inspiran, teniendo
en mira la tutela de los industriales y comerciantes, y slo accesoriamente, el inters
pblico o general.
6.6.3.- Nombre comercial
Sirve para distinguir o identificar al empresario individual o social de sus competi-
dores.
No debe confundirse con el nombre del empresario (individuo o sujeto colectivo)
cuando sean idnticos.
En nuestro derecho puede decirse que es el nombre bajo el cual el
comerciante actua en el mundo del trafico mercantil y goza de credito.
222
En doctrina tiene un significado amplio, comprensivo de lo que se conoce como
firma, razn social, denominacin, ensea. Puede ser el nombre patronmico (nom-
bre del comerciante o denominacin de la sociedad) o de fantasa.
Hay que distinguir entre nombre originario (creado por el comerciante) y nombre
derivado (adquirido por un nuevo titular de la empresa o fondo de comercio).
En principio, el nombre comercial es invariable por imposicin de la necesidad del
comercio y la buena fe en las transacciones. Pueden devenir necesidades de cambio:
divorcio, cambio de objeto, prohibiciones legales, etc. La adquisicin del derecho al
nombre se produce por el empleo, sin necesidad de registro.
El nombre comercial tiene como mbito de proteccin el territorio en el que tiene
una influencia efectiva y en la clase de comercio a que se dedica el comerciante.
6.6.4.- Ensea o emblema
Tambin llamado "rtulo". Identifica al establecimiento. Es el signo
distintivo, materializado en un cartel, letrero, etc. destinado a diferen-
ciar el establecimiento o establecimientos en los que los empresarios
realizan su actividad econmica.
Tiene por finalidad distinguir la sede fsica donde est situada la empresa o sus
locales.
Algunos distinguen la ensea nominativa (palabra) de la ensea emblemtica (fi-
guras).
La Ley 11.867 enumera la "ensea" entre los elementos del fondo de comercio. Los
requisitos que se exigen para el uso de emblemas son:
1.- VERACIDAD
2.- LICITUD
3.- ORIGINALIDAD
4.- NOVEDOSA (no empleada por otros establecimientos).
6.6.5.- Marcas de fbricas: marcas de comercio
Las marcas distinguen los productos o mercancas que fabrica o vende el empre-
sario (industrial o comerciante) de los de la competencia. Es tambin un signo distin-
tivo o contrasea.
223
Est constituida por uno o ms palabras, por una frase, por un "lema" (marca de
fantasa), por una figura, un signo, un "emblema" (marca emblemtica o figurativa)
con la que se distinguen de otros similares, los productos de determinadas empresa
industrial (marca de fbrica) o bien las mercancas que se despachan por una deter-
minada empresa comercial (marca de comercio) aunque no sean fabricadas por quien
las despacha.
Marca es el signo con que el que un empresario (marca individual) o un grupo de
empresarios (marca colectiva) diferencia el resultado material o tangible de su activi-
dad econmica.
Por ello el empresario que crea una marca adquiere sobre ella un derecho absoluto
(monopolio de uso) de forma que ningn competidor pueda usar una marca idntica
ni semejante.
El plazo de proteccin de la marca es de 10 aos renovable indefinidamente por
trminos iguales. El mbito de aplicacin es todo el territorio del pas con limitacin a
la clase o a las clases de productos para los que se registra. Quien registre una marca
debe ser comerciante, (es decir, que trafique con el producto a distinguir) industrial o
agricultor. La jurisprudencia acepta que integre una sociedad de personas que prac-
tiquen esas actividades.
La marca debe registrarse para ser protegida, la registracin constituye el derecho
a la proteccin.
Sin embargo, la jurisprudencia ha amparado la marca de hecho a pesar que la ley
slo protege la marca registrada. Marca de hecho es la no registrada, o cuando ha
caducado la registracin y no se la renueva (la jurisprudencia ha entendido que la
registracin de la marca por un tercero no merece amparo porque busca beneficiarse
con la difusin lograda con el esfuerzo ajeno: repugna a la buena fe).
El nombre comercial lo protege tambin la ley 3.975, puede emplearse como mar-
ca y, en consecuencia, se produce una colisin entre el derecho al nombre comercial
y la marca. En tal supuesto prevalece el derecho del primer usuario del nombre o de
la marca, el posterior que desee emplearlo deber introducirle adiciones que los dis-
tingan suficientemente.
Nuestra ley no prev las marcas de servicios, introducidas en otras legislaciones y
destinadas a proteger no slo la actividad del servicio prestado sino tambin el resul-
tado o producido del mismo; en tal caso, -para nosotros- queda como nica solucin:
solicitar las marcas de servicio como marcas de fbrica, corrigiendo as -de alguna
forma- la omisin legislativa.
224
6.6.6.- Modelos (ley 11.725)
Son modelos de utilidad los objetos industriales que se caracterizan
por su forma externa y por su funcionamiento, que son susceptibles
de reproduccion industrial o en serie y que aportan un "beneficio nue-
vo o efecto nuevo o una economa de tiempo, energa, mano de obra o
un mejoramiento de las condiciones psicofisiolgicas del trabajo".
Los modelos industriales son objetos susceptibles de reproduccin
industrial que se caracterizan por su forma externa y que no aportan
nada nuevo a la tcnica. Suelen utilizarse para identificar productos
(por ej. forma de una botella, etc.).
Los dibujos industriales son toda disposicin o conjunto de lneas o
colores o lneas y colores, aplicables con un fin comercial a la orna-
mentacin de un producto, emplendose cualquier medio normal,
mecnico, qumico o combinado.
Dibujos y modelos son creaciones del espritu que, aplicadas a productos de la
industria, les confieren carcter de novedad e individualidad.
A diferencia de la marca, no es la funcin distintiva lo que la ley protege, sino la
forma esttica del producto, y es necesario, por lo tanto, que una creacin por modes-
ta que sea, exista. Por ello, para que dibujos y modelos sean protegidos, deben pre-
sentar la caracterstica esencial de la novedad, sin que sea necesario que sea una
creacin absolutamente original.
6.6.7.- Patentes de invencin (ley 111)
La invencin industrial se encuentra, inicialmente, en estado de secreto. Este es
difcil de mantener cuando la invencin es puesta en prctica a travs de productos.
Se determina por descubrir al pblico el secreto. Para ello se dispone de la posibilidad
de obtener una patente: cesa el rgimen del secreto y se sustituye al mismo una
notoriedad de frmula o de procedimiento, pero que es tutelada mediante la exclusi-
vidad (atribuida al inventor) de la utilizacin.
El derecho del inventor consiste en el poder exclusivo de poner en prctica una
invencin industrial nueva, e idnea para tener aplicacin y para sacar de ella prove-
cho en el territorio del Estado.
Es un derecho sobre la invencin en sentido estricto. La facultad se extiende tam-
bin al comercio de productos al cual se refiere el invento.
225
Materia del derecho del inventor puede ser tambin un nuevo mtodo o proceso de
fabricacin industrial del producto ya conocido y all hay una invencin en un segundo
sentido: lo que se llama invencin de procedimiento. La patente (exclusividad) se
extiende tambin al producto obtenido, siempre que ste pueda constituir objeto de
patente (el producto no puede ser obtenido por otro aun cuando recurra a diferentes
procesos).
Por un perfeccionamiento de una patente, a su vez, puede concederse una patente
complementaria que tiene la misma duracin de la principal.
Con relacin a los inventos y descubrimientos industriales, se plantea el conflicto
del inters individual de su inventor, o descubridor, en explotarlos en su propio prove-
cho y el inters de la comunidad en utilizarlos. El conflicto ha sido resuelto por los
legisladores reconociendo al inventor o descubridor un derecho absoluto y excluyen-
te pero limitado a una duracin determinada luego de la cual se permite la utilizacin
general por toda la comunidad (sern 5, 10 o 5 aos segn el mrito del autor y la
voluntad del solicitante). Los ttulos los expide la Oficina de Patentes, dependiente del
Ministerio del Interior y son constitutivos del derecho al monopolio de explotacin.
La patente es elemento constitutivo del fondo de comercio y se transfiere con l,
salvo pacto en contrario.
Pareciera que descubrimiento es sinnimo de invento, (algunas leyes de otros pa-
ses hacen un distingo entre ambos), en general los derechos del inventor consisten
en la exclusividad de usar los medios que sirven para ejecutar la invencin o descu-
brimiento. El hecho de que el inventor haya ideado l mismo los medios o los haya
descubierto no tiene importancia a los efectos de la patentabilidad. Pero para que
haya invencin es necesario que el inventor haya descubierto que esos medios pro-
ducen un cierto resultado cuando entran en funcin.
La patente debe explotarse, caso contrario el derecho de exclusividad caduca.
La novedad de la idea inventiva es la novedad de la relacin entre los "medios"
empleados por el inventor para la realizacin de la invencin y el resultado obtenido.
El resultado caracteriza a la invencin. Es el elemento objetivo fundamental. Para
que haya invento es necesario que el resultado sea nuevo con relacin a los medios
que lo producen.
Tambin hay invento cuando se utilizan medios ya conocidos, pero combinados de
una forma tal, que de su combinacin derive un resultado distinto al dado por cada
uno de los medios o por otras combinaciones conocidas.
Titulares del patentamiento pueden ser las personas fsicas y jurdicas, stas por-
que las adquiere y el inventor utiliza el invento como aporte.
226
Est prohibido el patentamiento de las composiciones farmacuticas, los planes
financieros y los descubrimientos que hayan sido publicados suficientemente en el
pas o fuera de l en obras, folletos o peridicos impresos para ser ejecutados antes
de la solicitud.
La ley 111 prohibe tamiben el patentamiento de productos medicionales, dando
como fundamento el inters colectivo contrario al monopolio de los remdios. Se ha
sostenido tambin que sera pernicioso que una nueva y poderosa medicna fuera
encarecida indebidamente por su inventor.
6.6.8.- Licencias
Si el patentado permanece durante tres aos en la inaccin, sin explotar su paten-
te, cualquier interesado puede solicitar una licencia de explotaicn no exclusiva. El
pedido debe dirigrse primero al patentado, en caso de que ste se negara a acordar
la licencia, deber dirigirse a la autoridad competente (en la mayora de los pases es
la oficina de aptentes). Si patentado e interesado no se ponen de acuerdo es la ofici-
na la que fija la regala a pagar. Esta es una elaboracin para proteger de alguna
menra al inventor que no puede explotar su invento. Se ha admitido como suficiente a
los fines de impedir la caducidad de la patente, las tentativas serias de explotacin.
227
a.- En un ejemplo concreto seale los elementos de una empresa.
b.- Explique el concepto de "valor llave".
c.- Enumere algunos elementos que no se pueden patentar. Explique por qu.
Actividad N 36 Actividad N 36 Actividad N 36 Actividad N 36 Actividad N 36
228
6.7.- Fondo de Comercio
No se puede hablar de empresa y omitir la nocin de fonod de comercio. Hay auto-
res que llegan casi a la identidad entre ambos conceptos.
Tal asimilacin es errnea, aunque siguiendo el criterio objetivo podri darse la
confusin con alguna facilidad.
El fonod de comericio es un concepto de difcil localizacin jurdica, habida cuenta
de que no es un patrimonio separado ni de afectacin.
La empresa es una UNIDAD DE ACTUACION DE HECHO
(3)
. As se concluye al no
ser posible conceptualizar jurdicamente la emrpesa, ni siquiera la empresa econmi-
ca, lo que podra hacrselo con dificultad pero previa unificacin del derecho privado
vigente. Se tropezara, adems, con una complicada adaptacin del concepto de
emrpesario y los problemas referentes al factor "trabajo" de difcil inclusin "dentro"
de la empresa
En consecuencia, de lo que se viene diciendo concluimos, sintetizando el tema
relativo a la EMPRESA:
Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola: empresa es "accin ardua y
valerosa que se emprende valerosamente. Casa o sociedad industrial o mercantil
que se funda para emprender o llevar a cabo construcciones, negocios o proyectos
de importancia.
Entidad integrada por el capital y el trabajo como factores de la pro-
duccin y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de pres-
tacin de servicios con fines lucrativos y con la consiguiente respon-
sabilidad".
En economa el perfil de la empresa se centra en algunos datos: ORGANIZACION
(labor que realiza intermediacin y/o produccin) y FINES QUE PERSIGUE.
La nueva realidad tecnolgica y las relaciones humanas que se forman en torno
suyo generan el fenmeno del aglutinamiento de medios (hombres y bienes) en fun-
cin organizativa, realidad esta que tiene un nombre: EMPRESA, la protagonista prin-
cipal del derecho comercial contemporneo.
El liberalismo trajo al capitalismo, ste permiti la concentracin de grandes capita-
les en manos de S.A.. La caracterstica de la produccin en masa y el desarrollo del
3.- En los intentos de definirla, ya que no podemos considerarla una entelequia jurdica como acaece con el
concepto de persona de derecho, la nocin subjetiva aparece totalmente alejada de nuestra realidad legal;
el concepto objetivo peca por insuficiencia, la empresa es algo ms que un mero objeto o una universalidad;
tampoco es posible admitir la empresa con caracteres ambivalentes a la vez de objeto y sujeto de derecho
que en una unidad dinmica estaran relacionados jurdicamente.
229
mercado. Estas grandes organizaciones centran la atencin de los legisladores lle-
gndose a hablar de "derecho de la economa organizada y de la empresa". Surgen
las grandes empresas estatales.
Empresa es, entonces, la actividad econmica del empresario, organi-
zada y profesionalmente dirigida al mercado.
Es de tal complejidad que es una nocin que surgi a la vida econmica moderna
sin esperar que el Derecho legislado le ofrezca una construccin jurdica apropiada.
Se puede decir que:
Causa formal: la organizacin
Causa material: medios
Causa efectiva: el empresario
Causa final: la produccin eficiente.
Para Halpern: es la organizacin de bienes y servicios para la produc-
cin de bienes y servicios con un fin econmico.
Segn Ascarelli: actividad econmica cuyo instrumento es la hacien-
da. Distingue la actividad de la empresa y del empresario, agrega el
concepto "riesgo" propio de toda empresa.
Para Zaldvar: Universalidad Institucional, creacin opuesta a la contractual, forma-
da por una serie de elementos, algunos de los cuales escapan al control de las par-
tes. La actividad de todos estos elementos procuran el beneficio de la colectividad
(ms que la utilidad del propietario de la empresa).
No hay una norma mercantil que defina a la empresa, para el concepto jurdico se
tropieza con dificultades: la complejidad.
El Art. 1 de la Ley de Sociedades emplea el concepto "empresa" en sentido eco-
nmico (el orden no es un fin en s mismo, es un instrumento para lograr el fin perse-
guido).
El art. 5 de la Ley de Contrato de Trabajo habla de "organizacin instrumental de
medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin para el
logro de fines econmicos o benficos (recordar que la ley especfica que el concepto
es "a los fines de esta ley", factor trabajo: humano)." A esta norma se le ha hecho
decir ms de lo que dice, su concepto trasciende lo jurdico en algunas manifestacio-
nes, pero no como unidad.
Para el Cd. Civil Italiano de 1.942: es empresario quien ejercita profesionalmente
una actividad econmica organizada a los fines de la produccin o del cambio. Se
determinan as los siguientes elementos:
230
a.- Actividad econmica
b.- Organizada
c.- Profesional
d.- Destinada a la produccin de bienes y servicios.
Esta legislacin tom a la empresa como centro de su sistema. Utiliz el trmino
con varios significados, en sentido propio como actividad economica organizada que
desarrolla profesionalmente el empresario, en sentido impropio es el conjunto de bie-
nes organizados (hacienda) o sujeto (empresario).
6.7.1.- Empresa y hacienda
Los comercialistas de la doctrina alemana del siglo XIX entendan a la empresa:
- Como sujeto de derecho
- Como acto de comercio
- Como cosa objeto de derecho
- Como entidad necesitada de proteccin legal contra la competencia desleal.
La nueva concepcin dogmtica de la empresa que diferenci a la empresa de la
hacienda utiliz como rampa de lanzamiento el concepto de ORGANIZACION, toma-
do del campo de la economa. Organizacin es la que permite poner en movimiento
todos los elementos o factores dirigindolos hacia una mayor produccin de benefi-
cios.
Hacienda: elemento netamente patrimonial, concreto, "conjunto de bienes que uti-
liza el sujeto empresario para el desarrollo de la actividad comercial".
Empresa: elemento netamente espiritual y abstracto.
Esta concepcin es el polo opuesto de aquella otra que las identificaba. Hacienda
o establecimiento es el instrumento de la empresa, sta es actividad econmica or-
ganizada y profesionalmente ejercida, susceptible de comprender una o varias ha-
ciendas y de configurarse aisladamente de ellas.
Para Cornelutti: Empresa es el aspecto dinmico, HACIENDA: Aspecto esttico
de la realidad social-econmica.
Segn Santoro-Passarelli: hay entre ambos conceptos una relacin de gnero a
especie.
Para Greco: empresa es una organizacin de personas y por va secundaria de
bienes; hacienda son los bienes por lo que constituyen una parte de la empresa.
231
Satanowsky: explica que son ms las similitudes que las diferencias, y que las
teoras para su estudio y desarrollo son las mismas.
232
a.- Explique el concepto de fondo de comercio.
b.- Realice la comparacin entre hacienda y empresa destacando similitudes y
diferencias.
Actividad N 37 Actividad N 37 Actividad N 37 Actividad N 37 Actividad N 37
233
Relacin entre hacienda y empresario
Empresario es la persona (fsica o jurdica) catalogada como el principal de la
empresa con derecho a concebirla, organizarla, dirigirla y disponer de ella.
Entienden que la empresa es una universalidad de hecho: Vivante, Rocco,
Pugliatti, De Martini. Que es una universalidad de derecho: Messineo, Valeri, Spota.
Que es ambas universalidades, de hecho y de derecho: Carnelutti. Para Becker es un
patrimonio de afectacin, tambin para Santoro-Passarelli. Para Ferrara es una cosa
mueble incorporal sobre la cual se ejerce el derecho de propiedad y, por ltimo, Valeri
y Rotondi la incluyen dentro de la "teora de las pertenencias".
Concretando las teoras dadas al respecto a la EMPRESA tenemos:
6.8.- Teoras Unitarias Subjetivas de la Empresa
Conciben a la empresa como una unidad integral que sustituye a la
diversividad o individualidad de los elementos que la integran.
1.- Teora de la subjetividad: EMPRESA COMO PERSONA JURIDICA: Atribuye
a la empresa una personalidad autnoma como sujeto de derecho, distinta de
la personalidad fsica o natural de sus integrantes, la empresa sera titular de
derechos y obligaciones y su titular el 1 de sus servidores. Crtica: es la hacien-
da la que en realidad est a merced de su titular y no puede ser que existan
relaciones jurdicas en las cuales el objeto se tiene a s mismo por sujeto.
2.- Teora de la empresa como patrimonio separado o de afectacin: EMPRE-
SA COMO PATRIMONIO traslada la personalidad de la persona al patrimonio.
Patrimonio de la empresa como autnomo por su fin y su destino. Crtica: Vivante
dice que en derecho los establecimientos no tienen personalidad distinta de la
de los propietarios, Satanowsky que mientras la ley no reconozca un privilegio
especial a los acreedores de la empresa y una limitacin de responsabilidad
para sus titulares, no es posible hablar de autonoma del patrimonio afectado.
3.- Empresa como Institucin: La idea de obra es la finalidad econmica de la
empresa. El grupo social interesado en la realizacin de la idea son los trabaja-
dores. Est dotada de organizacin permanente, tiene la permanencia de la
institucin. Este concepto tiene ms significacin sociolgica que jurdica.
4.- Empresa como Organizacin: Se da relevancia a la organizacin y distingue
la empresa de su patrimonio.
El objeto de la tutela es la organizacin, combinacin u ordenamiento
de los factores de la produccin logrados por el trabajo que desarrolla
en la empresa y crea en su valor.
234
La hacienda como organizacin es un bien mueble incorporal sobre el que se ejer-
ce el derecho de propiedad de sus elementos, es una abstraccin que huye de la
realidad.
6.8.1.- Crticas a las Teoras Subjetivas
- Confunden empresa con empresario, titular del patrimonio y la organizacin.
- El patrimonio es una universalidad jurdica que la ley crea con todos los del titular,
la quiebra del empresario produce la liquidacin de todos sus bienes afectados o
no al comercio y de todas sus empresas, aunque la insolvencia sea de una sola
de ellas.
- En caso de muerte del empresario individual, la empresa y todos los bienes que
posea integran el acervo sucesorio y se distribuye entre los herederos como ele-
mentos de un patrimonio nico.
6.9.- Teoras Objetivas: La empresa como Universalidad
Un conjunto de bienes considerados como formando un todo que se ha sealado
que constituye una unidad abstracta, un conjunto ms por su VALOR PECUNIARIO
que por su individualidad material o fsica.
El derecho reconoce a la hacienda como un objeto de relaciones, pero su unidad
no es constante ni uniforme, ni tolera la independencia jurdica de los elementos
particulares que la componen.
6.9.1.- Doctrinas Atomistas
Barrasi la llama atomista a la teora de Scialoja que sostiene que no hay en el
establecimiento ninguna realidad unitaria. Se trata de elementos yuxtapuestos que
no pierden su individualidad. LA UNIDAD ES MERAMENTE ECONOMICA -universitas
facti-, UNIVERSALIDAD DE HECHO SIN AUTONOMIA JURIDICA NI COMO SUJE-
TO NI COMO OBJETO DEL DERECHO.
6.9.2.- Empresa como Actividad
Partiendo del Cdigo Italiano de 1.942, abarca organismos comerciales como civi-
les. "Profesionalmente" da la pauta de modo de vida "habitualidad" y "principal labor
econmica".
235
La actividad debe ser ECONOMICA Y ORGANIZADA: El empresario organiza ca-
pital (propio o ajeno) y trabajo (propio y ajeno) con un objeto concreto (actividad
especfica), enfrenta el riesgo de la empresa poniendo en marcha un mecanismo
complejo y dinmico (actividad).
6.9.3.- Fondo de comercio en Argentina
No se lo trata como universalidad, sino como conjunto de muebles y algunos dere-
chos inmateriales vinculados con la explotacin.
Los crditos no se transfieren como elementos del fondo, tampoco las deudas si se
efectan las publicaciones.
6.10.- Empresa en Sentido Econmico
Es la organizacin de un conjunto de elementos humanos y materiales de produc-
cin o de distribucin de riquezas. Se traslada a veces esta nocin econmica al
dominio jurdico.
Recientemente se ha intentado hacer de la empresa una institucin jurdica distinta
de la persona del empresario y del fondo de comercio, que estara sometida a reglas
jurdicas propias. El fondo de comercio no sera ms que la AGRUPACION DE BIE-
NES y la empresa sera esencialmente la AGRUPACION DE TODAS LAS PERSO-
NAS QUE COLABORAN CON SU EXPLOTACION (empresarios y capitalistas, eje-
cutivos y asalariados, quizs tambin clientes y proveedores). EL FONDO DE CO-
MERCIO es el PATRIMONIO DE LA EMPRESA.
Con esta teora se separa la empresa del empresario y de esta manera se explica
la permanencia de la empresa, a pesar del cambio de empresario.
Antes el derecho de la empresa estaba fundado exclusivamente sobre la propie-
dad y el contrato (el empresario era dueo de la empresa), concepcin modificada
sensiblemente aun cuando el status jurdico de la empresa est lejos en su elabora-
cin
(4)
. Barbero seala que la naturaleza jurdica de la empresa es uno de los temas
acerca de los cuales la doctrina no ha encontrado todava una sistematizacin esta-
ble de sus puntos de vista, las categoras jurdicas individualizadas como "sujeto"
"objeto" y "hecho jurdico" han tratado de atraerla a su rbita.
4.- Por otra parte las relaciones entre la empresa y sus asalariados se rige cada vez menos por el contrato y ms
por los convenios colectivos y legislacin del trabajo como seguro social.
236
Segn Broseta Pons:
Empresa es un conjunto organizado de elementos (capital y trabajo) desti-
nado a la produccin para el mercado que, en forma generalizada irrumpe
tardamente en el mundo de la economa
(5)
.
6.10.1.- Desde un punto de vista econmico
Organizacin de Capital y de Trabajo destinada a la produccin o a la me-
diacin de bienes o de servicios para el mercado.
6.10.2.- Empresa para el derecho laboral:
comunidad de trabajo o de actividades.
6.10.3.- Para el Derecho de la economa
Simple organizacin productiva segn Broseta Pons el concepto jurdico de
empresa debe coincidir con el econmico (la Economa y el Derecho deben
referirse al mismo fenmeno de la realidad social).
Segn Garrone: La valoracin unitaria de la empresa ms que normativa es
doctrinaria: es el denominador comn que se emplea para definir unitariamente una
realidad que presenta puntos de contacto en el plano material o teleolgico
(6)
.
Ascarelli:
EMPRESA ES FUNDAMENTALMENTE ACTIVIDAD ECONOMICA, concep-
to propio de la economa que se caracteriza por la produccin en masa.
Pero no todo es economa en la empresa; la economa "strictu sensus" ha perimido,
tras la empresa late una ideologa que puede ir desde una suerte de garanta (una fe
en la empresa de los pases capitalistas -que inspiraron el capital destinado al empre-
sario en el Cdigo Civil italiano en 1942, o recalcando la diferenciacin entre empre-
sario-empresa como lo hace la ley francesa de quiebras de 1967) para terminar con
un concepto netamente pblico de empresa (derecho sovitico), o una suerte de
5.- Aproximadamente con la Revolucin Industrial lo cual explica que nuestros decimnicos Cdigos de Comercio
no la definan ni la regulen adecuadamente aunque se mencione en varios preceptos. La empresa, no obstante,
es una REALIDAD FLORECIENTE ante el derecho vivo del trfico.
6.- Unidad de intencin que mueve al sujeto-empresario, para coordinar los elementos de la produccin, a fin de
realizar y obtener de esta manera, el lucro previsto.
237
acoplamiento del derecho administrativo con el civil a modo de compromiso en las
economas colectivas de los pases del Este europeo.
En la empresa actual se valora cada vez ms el elemento "trabajo" a modo de
proyeccin de los derechos de la persona como tal y como trabajador.
El Derecho Fiscal siempre consider a la empresa como UNIDAD DE PRODUC-
CION a los efectos tributarios.
a.- Acto de comercio (art. 8 inc. 5).
b.- Como objeto del trfico jurdico.
c.- Entidad necesitada de proteccin.
Se legisla cada vez ms sobre las empresas an en forma fragmentaria y asiste-
mtica. El concepto de empresa como ACTO DE COMERCIO aparece en el Cdigo
Francs de 1807 que incluye entre los actos objetivos de comercio, las empresas ...
La menciona como un acto cuyo juzgamiento corresponde a tribunales especiales. El
Cdigo Francs influye en otros Cdigos (entre ellos el argentino). Se oblig as a la
doctrina a determinar cundo una de las partes tena la cualidad de empresa, es
decir "qu es la empresa". Para distinguir la empresa del comerciante se agreg una
condicin, la de ORGANIZACION.
Se evoluciona del acto de comercio aislado a la actividad mercantil de la
profesionalidad a la organizacin. Existe una organizacin relevante como para
que un comerciante sea adems un empresario cuando con ello se alude a que
en el ejercicio de su actividad emplea cierto "capital" y adems, trabajo ajeno.
6.10.4.- La empresa como objeto de negocios jurdicos
La empresa es instrumental en manos del empresario. Tiene un valor superior al
que resulta de la suma de valores de sus simples elementos integrantes. Por ello, la
empresa es frecuentemente transmitida por actos "inter vivos" y "mortis causa".
Transmisin intervivos
1.- Asuncin de deudas y cesin de crditos: La explotacin de una empresa
origina un haz de crdito y de deudas que convierten al empresario en acree-
dor y deudor frente a terceros. Al transmitir la empresa se debe cumplir con los
requisitos del derecho civil o bien si existe un sistema especial para transferir la
empresa.
2.- Cesin de contrato: La explotacin de una empresa origina un conjunto de
contratos, por ejemplo arrendamiento de locales de negocios, de suministro de
materias primas, contrato de licencia de explotacin de patentes.
En el Derecho Comercial
se consider a la empresa
como:
238
3.- La prohibicin de competencia: Al transmitir la empresa como tal se estn
transmitiendo los elementos esenciales (materiales e inmateriales) que la com-
ponen y las dos situaciones de hecho que caracterizan a una empresa en fun-
cionamiento: la clientela y sus expectativas. Esta situacin no se puede trans-
mitir directamente. Indirectamente se pueden transmitir, imponiendo a quien
enajena la empresa una obligacin positiva, (entregar, dar, aquellos elementos
la clientela y la expectativa van a menudo unidas: locales de la empresa). Pero
lo importante sera -en realidad- una obligacin negativa (de no hacer) es decir,
no hacer competencia, no explotar en la zona una empresa con el mismo obje-
to, por ejemplo por cinco aos.
239
a.- Complete el siguiente cuadro:
EMPRESA
TEORIAS CONCEPTO CRITICAS
OBJETIVAS
SUBJETIVAS
b.- En un ejemplo explique los elementos de una empresa.
c.- Elabore conceptos de empresa de acuerdo a los siguientes puntos de vista:
- Econmico:
- Derecho Laboral:
- Negocio Jurdico:
Actividad N 38 Actividad N 38 Actividad N 38 Actividad N 38 Actividad N 38
240
6.11.- La Compraventa de Empresa
De observar la realidad econmica vemos que la empresa es frecuentemente ob-
jeto del contrato de compraventa. Su finalidad es transmitir al comprador, de modo
definitivo, la titularidad da cada uno de los elementos que integran la empresa, de
forma tal que aqul pueda suceder a ste en su explotacin.
Slo habr compraventa de empresa cuando lo que se transmite y
adquiere es un conjunto organizado de elementos en funcionamiento,
en atencin a la actividad econmica con l realizada.
Ser suficiente un contrato nico, pero para la "traditio" (tradicin) de cada elemen-
to ser indispensable respetar su propia ley de circulacin.
Arrendamiento de empresas: es una forma temporal y limitada de trasmisin.
6.12.- Principio de la Libertard de Competencia
Con la Revolucin Francesa triunfa la ideologa liberal. Se instaura el principio de
libertad para acceder a cualquier actividad econmica. Partiendo de este principio se
puede concurrir y competir con otros que se dediquen a la misma actividad aunque lo
perjudiquen, sustrayndole la clientela.
Esta idlica libertad de acceso al ejercicio de la actividad econmica y del modo de
desarrollarla termina pronto.
- Prohibicin de competencia (por el tiem-
po que necesite para consolidar la clien-
tela y las expectativas).
- Obligacin de entregar la empresa, es
decir, la organizacin productiva.
- Obligaciones accesorias (lista de clientes,
comunicar a stos por circulares la enajena-
cin, asesoramiento en la produccin, etc.)
- (Know how) comunicacin de secretos
de fabricacin, etc.
241
Por las siguientes razones:
* El Estado crea o confiere monopolios legales de produccin o de distribucin
(telefnica, transporte ferroviario, fluvial, extraccin de petrleo, etc).
* Subordina la creacin de empresas a previa autorizacin del Estado (Banco, T.V.,
etc).
* Se fija de un modo coactivo precios o cupos.
* Grupos que detentan el poder econmico o financiero en nombre de la libertad la
restringen, creando monopolios y/o oligopolios de hecho.
Objetivo: Proteger al consumidor, competidores y a la
economa en general.
Privatizando empresas estatales.
Libertad de precios.
Leyes antitrust- carteles y monopolios.
Ejemplo Mercado Comn Europeo (Tratado de Roma-
Combate prcticas restictivas de la Competencia).
6.12.1.- Competencia ilcita
Existen tres situaciones que no obstante existir la libertad de Competencia, exclu-
yen el ejercicio de dicho Derecho o limitan la forma.
1.- La Competencia prohibida: Cuando por ley o por contrato se prohibe a todos
los sujetos o a algunos, ejercer el derecho de competir.
2.- La Competencia desleal: se prohibe aqu el ejercicio de formas defectuosas
de la competencia (Actos de confusin, imitacin, denigracin, alteracin de la
verdad).
3.- La usurpacin de derechos de propiedad industrial: Cuando al competir un
empresario se apropia indebidamente de derechos de propiedad industrial (se
apropia de una patente de invencin, un nombre comercial).
6.13.- Teoras General de los signos distintivos
Hemos visto que en la realidad econmica sometida al Derecho Mercantil existen 3
sectores esenciales:
DEFENSA DE
LA LIBERTAD
DE COMPETENCIA
AMBITO
NACIONAL
AMBITO
INTERNACIONAL
242
1.- El empresario
2.- La empresa
3.- La actividad econmica realizada por ambos.
En relacin con ellos tenemos 3 instituciones tpicamente mercantiles y que tienen
por finalidad distinguir al empresario que la explota de sus competidores.
1.- Nombre Comercial
2.- Sede fsica o establecimiento donde se desarrolla (rtulo)
3.- Mercadera o productos fabricados o distribuidos (marcas de fbrica o comer-
cio).
Estas Instituciones sirven para recoger y consolidar la clientela obtenida en el ejer-
cicio de una actividad explotada por medio de una empresa. Los consumidores tam-
bin estn interesados en evitar confusiones.
Novedad (no produzca confusin con otros)
Principios Veracidad (no engaar)
Accesoriedad (con respecto a la empresa)
6.13.1.- Nombre Comercial (Ley 3975- Ttulo II)
Este signo sirve para designar y distinguir al empresario individual o social
de sus competidores. Adems sirve para suscribir los documentos de las transac-
ciones mercantiles que realicen para la explotacin de su actividad econmica.
Por ello el comerciante que solicite su inscripcin en el Registro Mercantil est
obligado a expresar para su publicidad en l, su nombre comercial.
Existen tres clases de nombres comerciales, segn la naturaleza del empresario:
1.- El nombre comercial del empresario individual (veracidad o identidad).
2.- El nombre comercial (razn social) de las sociedades despersonalistas (colec-
tivas y comanditarias).
3.- El nombre comercial (denominacin) de las sociedades de capital (S.A. y S.R.L.).
6.13.2.- El Rtulo
Es el signo distintivo destinado a diferenciar el establecimiento o los
establecimientos en los que los empresarios realizan su actividad eco-
nmica.
La finalidad es, por tanto, distinguir la sede fsica donde est situada la empresa o
sus locales.
243
Se puede usar el nombre comercial o un nombre de fantasa, o la marca registrada.
6.13.3.- Las Marcas (Ley 3975 con la ref. Dto-ley 12.025/57)
Si el nombre comercial distingue directamente al empresario y el rtulo al estable-
cimiento (sede fsica del establecimiento) donde aquel explota su actividad especfi-
ca, las marcas diferencian de los de la competencia los productos o las mercancas
que aqul fabrica o vende.
Es el signo con el que el empresario diferencia el resultado material o
tangible de su actividad econmica.
Por ello, el empresario que crea la marca adquiere un derecho absoluto sobre ella
(es un monopolio de uso) de modo que ningn competidor podr usar una marca
idntica ni semejante (para que no les sustraiga la clientela obtenida por el precio y
calidad del producto acreditado).
6.13.3.1.- Clase de Marcas
1.- Marcas Industriales: puesta por los fabricantes sobre sus productos.
2.- Marcas Comerciales: puestas por quienes revenden a los consumidores los
productos adquiridos de los fabricantes (no puede sustituir a la marca del fabri-
cante puede aadirla).
6.13.3.2.- Requisitos
1.- Poseer capacidad distintiva
2.- Consistir en un signo extrnseco a la mercadera.
3.- Ser moral.
4.- Poseer el requisito de novedad, de modo que se diferencie suficientemente de
otros anteriores usados o registrados.
6.13.3.3.- Transmisin
Son transmisibles - Registrar la transmisin.
6.13.4.- Las Patentes de Invencin (Ley 111)
El progreso social exige el progreso de la tcnica industrial. Por ello quien por su
esfuerzo e inteligencia realiza un invento, tiene derecho a su propiedad y con ella a
explotarlo o a ceder su explotacin a otros, as como a disfrutar en exclusiva los
beneficios econmicos que de l pueda obtener.
244
La patente es pues, el certificado que otorga el Estado al inventor y cuya obtencin
confiere un monopolio de explotacin.
El inventor puede oponerse a que otros no autorizados exploten su invencin, lo
que significa una limitacin a la libertad de competencia.
6.13.5.- Los Modelos de Utilidad
Ej. la forma de una botella, de una silla.
6.13.6.- Los Dibujos Industriales
Fin de ornamentacin de un producto.
245
a.- Especifique qu se transmite en un contrato de compraventa.
b.- Qu es la libertad de competencia y cmo se establece su defensa?
c.- Elabore ejemplos de competencia ilcita.
d.- Identifique una empresa de su medio y seale en ella todos sus signos distinti-
vos.
Actividad N 39 Actividad N 39 Actividad N 39 Actividad N 39 Actividad N 39
246
6.14.- Empresas del Estado
Si la empresa es "organizacin", sin lugar a dudas el Estado es la mxima expre-
sin de EMPRESA. En nuestro pas la generalidad de las empresas del Estado son
entidades autrquicas, tal es su condicin legal.
La creacin de "entidades autrquicas" para que se dediquen a actividades indus-
triales o comerciales, como pudiera hacerlo un particular, encuentra su apoyo en el
legislador y no en los postulados de la ciencia o de la lgica jurdica.
Las empresas del Estado pueden ser creadas directa y originariamente por el Es-
tado, o pueden ser adquiridas por ste de los particulares. Esto ltimo requiere un
acto de liberalidad del particular, una compra-venta o un acto expropiatorio del Esta-
do. Cuando el Estado adquiere una empresa industrial o comercial se dice que dicha
empresa ha sido "nacionalizada". En este orden de ideas, una empresa nacionaliza-
da puede constituir una persona jurdica privada o una persona jurdica pblica.
En doctrina no hay acuerdo acerca de si el Estado debe o no realizar actividades
industriales o comerciales.
En el ejercicio de esas actividades, la finalidad perseguida por el Estado y la finali-
dad perseguida por los particulares no es la misma ya que el fin perseguido por los
particulares es el lucro y el fin perseguido por el Estado es satisfacer una necesidad
pblica, el lucro o las ganancias que se obtenga se vuelca a fines de utilidad general.
Las empresas del Estado se clasifican en:
- Empresas que realizan actividades de carcter industrial o comercial: quedan
sometidas principalmente al derecho privado (Ejs. CONASA, Petroqumica Gral.
Mosconi, SOMISA, Petroqumica Baha Blanca, Hierro Patagnico Sierra Grande
SA).
- Empresas cuya actividad consiste en la prestacin de servicios pblicos: regidas
principalmente por el derecho pblico.
El Estado, a travs de sus empresas, realiza de un modo habitual y profesional
actos de comercio, pero no por ello adquiere la calidad de comerciante, debido al fin
distinto que persigue con esta actividad.
6.15.- El Empresario
Es el sujeto que realiza por s o por medio de representante, en nom-
bre propio y por medio de la empresa, una actividad econmica que le
es jurdicamente imputable (al empresario). La empresa le da el status
de empresario y sujeto de derecho mercantil.
247
Por definicin es el SUJETO DE DERECHO, del Derecho Comercial moderno. Es
aqul que, valindose instrumentalmente de una empresa, realiza una actividad eco-
nmica moderna.
6.15.1.- El empresario social
El otorgamiento a los particulares de una tcnica jurdica por la cual, mediante el
cumplimiento de ciertas formalidades pudieran limitar su responsabilidad frente a ter-
ceros (patrimonios de afectacin), recin tuvo difusin en la segunda mitad del siglo
pasado. Este principio se filtr en el mundo jurdico a travs de la ideologa entonces
vigente, llamada "teora del patrimonio", cuyo postulado principal era que: a cada
persona le corresponde un patrimonio, que cada patrimonio tiene un titular y, conse-
cuentemente, que los patrimonios son indivisibles.
La tcnica utilizada para el otorgamiento de esta limitacin de responsabilidad y
constitucin de grupos de acreedores fue la SOCIEDAD, posibilitndose que median-
te el cumplimiento de ciertos ritos y formalidades se crea un nuevo "ente", quien sera
el titular de un patrimonio distinto y separado del de sus integrantes y accionistas.
Esta tcnica jurdica se adecuaba a un capitalismo incipiente en el cual la escasez
de capitales y la falta de desarrollo del proceso de concentracin exiga la reunin de
varias personas (y frecuentemente el concurso del ahorro pblico) para obtener los
recursos requeridos por la empresa que se proyectaba.
En las formalidades que deban cumplirse como condicin para la constitucin de tales
patrimonios separados, los importantes son ciertos requisitos de autenticidad y de publici-
dad fundamentalmente dirigidos a la proteccin de terceros. En cambio, la doctrina jurdi-
ca empez a observar que la concurrencia de ms de una persona en la organizacin de
estos patrimonios separados nada agregaba. Entonces caba la siguiente pregunta: es
realmente necesario, exigir la concurrencia de ms de una persona, sea en la constitucin
o con posterioridad a sta? Si la respuesta es afirmativa, bastara una participacin
cualquiera de un segundo concurrente, aunque sta consista, por ejemplo, en la titulari-
dad de una sola accin? Este interrogante se fue acrecentando en la medida en que la
sociedad industrial evolucion en su proceso de concentracin, constituyndose grupos
econmicos que se diversificaban en distintas reas y actividades, en los desarrollos
conocidos como "agrupacin de sociedades".
Las legislaciones empezaron a mirar con sentido realista este tema, a la vez de
tratar de obtener los remedios tcnicos que permiten, en proteccin del inters gene-
ral, salir frontalmente al cruce de los "abusos" que puedan cometerse a travs de una
utilizacin desviada del "instrumento de limitacin de responsabilidad", otorgado por
el orden jurdico.
Partiendo de las premisas expuestas, vamos a considerar al empresario social,
primero a la luz de nuestra legislacin comercial (Ley 19.550) y luego a la luz de la
doctrina moderna que pugna para evitar la escisin que segn "lege-ferenda" se pro-
248
duce entre normalidad y normatividad conduciendo tal escisin a una deplorable des-
valorizacin del orden jurdico como instrumento de regulacin social.
- Ley 19.550: Artculos 1, 2, 3, 4, 5, 7, 21, 22, 23, 125, 134, 141, 146, 163, 164 y
315.
6.15.2.- Empresa, Sociedad Unipersonal y Anstald
Las primeras elaboraciones doctrinales asociadas con la limitacin de la responsa-
bilidad del titular nico de una explotacin fueron formuladas en el derecho alemn, a
travs de la teora de la empresa y la concepcin de sta como patrimonio separado,
independiente, o de afectacin. Segn ellas, cada una de las explotaciones, o esta-
blecimientos de un mismo titular o empresario, sera merecedora de una suerte eco-
nmica separada, de modo que el conjunto de acreedores originados en la actividad
de cada una de ellas, tendra una accin limitada al patrimonio comprometido o afec-
tado a esa actividad, pero como contrapartida, no correra el riesgo de las restantes.
Esta situacin se fue solucionando en los hechos por va de los mecanismos ya dis-
ponibles en el orden jurdico vigente: la sociedad.
Este camino de la sociedad, conciliaba con los postulados de la "teora del patri-
monio", ya que en la medida en que se constituyera una sociedad distinta para cada
explotacin y se declarara que cada sociedad constitua un "ente" titular de un patri-
monio, (el patrimonio social) quedaban satisfechos todos los dogmas derivados de
dicha teora.
Se dice asimismo, que la sociedad es un contrato, y stos por definicin exigen la
concurrencia, por lo menos, de dos personas. En tanto la sociedad siga siendo lo que
por dos mil aos ha sido -un contrato- y en tanto los contratos sigan siendo lo que
siempre fueron, un acuerdo entre dos personas por lo menos-, la posibilidad de una
sociedad unipersonal es un absurdo, algo impensable.
Frente a este panorama, se empez la bsqueda por otro lado, a lo que se dio por
llamar "entidad individual de responsabilidad limitada" (ANSTALD), alcanzando for-
mulacin legislativa en el rgimen del Principado de Liechtenstein. Eran entes que
fueron como sociedades, pero que se llamaron con otro nombre y no lesionaron ni la
teora del patrimonio (ya que eran entes independientes) ni la teora contractualista
(ya que no eran sociedades).
Recordemos que una vez aceptado el principio segn el cual dos o ms personas,
mediante el cumplimiento de ciertas formas, pueden limitar su responsabilidad por la
actividad econmica o comercial que realicen a los bienes que hubieren aportado, se
plante el problema de las posibilidades la existencia de las sociedades unipersonales.
El problema era, la conveniencia o no de aceptar el hecho de las sociedades
unipersonales. (Fundamentalmente donde se anida el ncleo de resistencia a la acep-
tacin "oficial" de las sociedades unipersonales es al parecer en que se opina, que en
249
las formas societarias unipersonales son mayores las posibilidades de que la "forma
societaria" sea abusada para fines que no merecen proteccin jurdica: fraude a los
acreedores, violacin de prohibiciones legales, "vaciamiento" de sociedades conyu-
gales, burla a las reglas sobre la legtima hereditaria). La prohibicin de sociedades
unipersonales aparecera entonces como una manera indirecta de prevenir esos abu-
sos. La solucin surge a travs de las reglas de disregard, que consiste en: frente a
situaciones o instrumentaciones "abusivas" de las formas societarias, permite pres-
cindir de stas y de la limitacin de responsabilidad de los socios, que son su conse-
cuencia. Es el allanamiento de la forma societaria, llamada tambin la teora de la
penetracin
(7)
. (Cabe expresar, que si en nuestro pas no estn autorizadas las socie-
dades unipersonales, en la prctica se dan a menudo, merced a la presencia de las
acciones al portador en las sociedades annimas).
7.- Es el caso tambin de Estados Unidos, Alemania e Inglaterra.
250
a.- Qu caractersticas diferencian a las empresas del Estado de las privadas?
b.- Elabore el siguiente glosario:
- Empresario:
- Empresario Social:
- Sociedad:
- Anstald:
Actividad N 40 Actividad N 40 Actividad N 40 Actividad N 40 Actividad N 40
251
6.16.- El Derecho Comparado (a modo de resea)
a.- Liechtenstein
Este pequeo principado del centro de Europa sancion en 1926 un "Cdigo de las
Personas Fsicas y Jurdicas y Actividades Mercantiles". Est redactado bajo la in-
fluencia alemana, regula los tipos societarios corrientes y adems una figura nueva,
que se denomina "establecimiento" (Anstald).
Un Anstald es creado por una persona (fsica o jurdica) que desea afectar un
patrimonio a la realizacin de una empresa, y limitar su responsabilidad a dicho patri-
monio afectado.
b.- Inglaterra
La actitud hostil de la legislacin inglesa hacia el principio de limitacin de respon-
sabilidad de las sociedades se quiebra de manera definitiva slo en 1855. En 1897 en
un recordado fallo de la Cmara de los Lores en su calidad de ltimo tribunal de
apelaciones, estableci la doctrina que desde entonces ha prevalecido en Inglaterra y
las bases sobre las cuales fund posteriormente en EE.UU. el reconocimiento de las
"one man companies".
c.- EE.UU. de Norteamrica
El rgimen constitucional, no ha delegado las facultades legislativas en materia de
derecho comn en el gobierno federal, lo que significa conocer en cada caso la legis-
lacin de los distintos Estados que integran la Unin. Las sociedades comerciales,
conocidas como "business organization", tienen tres tipos:
1.- Partner Ship: tipo de nuestras sociedades, y colectiva (soc. de personas).
2.- Limited partnership: tipos de nuestras sociedades en comandita (socios con
responsabilidad limitada y otros con responsabilidad hasta sus aportes).
3.- Corporation: tipo de nuestras sociedades annimas.
Cualquiera puede tener un socio, pues el hecho de tener un solo socio fundador no
abre de por s, la posibilidad de aplicar el disregard. Slo ser de aplicacin frente al
fraude de terceros.
d.- Francia
En Francia encontramos asentada la ms enftica oposicin a la aceptacin de las
sociedades unipersonales, que influy en Blgica y Luxemburgo. Se atenu a partir
de la reforma de 1966, en donde si bien se mantiene la exigencia de varios socios
fundadores; para el caso de que posteriormente la totalidad de las acciones se rena
en una sola mano, se establece un plazo para que se recomponga la pluralidad
accionaria, en vez de disponer la automtica disolucin de la sociedad. Ya se acepta
252
la validez jurdica de una sociedad subsidiaria totalmente controlada, con las limita-
ciones de responsabilidades. No se acepta en cambio en las pequeas sociedades
de "terceros" (du Maitre de laffaire).
e.- Holanda:
No existen las sociedades de responsabilidad limitada, ese lugar es ocupado por
las Sociedades Annimas, que se clasifican en "abiertas" y "cerradas". Las cerradas
o de familia, se acepta est compuesta por una pareja de cnyuges.
Adems, por va jurisprudencial se acept la sociedad compuesta por un solo so-
cio, en que la responsabilidad se encuentra limitada al aporte prometido.
f.- En el derecho Argentino:
Antes de la Ley 19.550, el Cdigo de Comercio exigi la concurrencia por lo menos
de diez personas para la constitucin de una Sociedad Annima.
Yadarola y Satanowsky bregaron por el reconocimiento legal de las sociedades
unipersonales. No obstante ello, la jurisprudencia y la doctrina la han rechazado, no
slo en el momento de fundarse, sino tambin durante la vida de la sociedad.
En la realidad, en nuestro pas es normal la presencia de sociedades unipersonales,
ya sea en el caso de accionistas que valindose del rgimen de acciones al portador
puede aparentar pluralidad, o mediante los casos de agrupamiento de sociedades y
concentracin de capitales.
La Ley de sociedades: (19.550), se basa sobre la tesis contractualista, por lo me-
nos dos personas (art. 1). Adems como una de las causales de disolucin se da,
cuando se produce la reduccin a uno del nmero de socios, "siempre que no se
incorporen nuevos socios en el trmino de tres meses", y en ese lapso el socio nico
ser responsable ilimitado y solidariamente responsable por las obligaciones socia-
les contradas. Pero cabe expresar que, el art. 27 de la Ley 19.550 acepta la constitu-
cin de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada entre esposos.
6.17.- La Administracin
Desde un punto de vista general puede definirse a la Administracin como:
Una ciencia que se ocupa del estudio de las organizaciones y su com-
portamiento.
253
A su vez, las Organizaciones pueden definirse como:
Unidades Sociales o agrupaciones humanas, concebidas para satisfacer
las necesidades de la sociedad y de sus ciudadanos ms eficazmente que
otras agrupaciones ms pequeas y naturales.
As, estn dotadas de ciertas caractersticas elementales y bsicas para su subsis-
tencia, tienen fines, duracin, racionalidad, impersonalidad y autosuficiencia.
6.17.1.- Evolucin: las Organizaciones han ido creciendo en
volumen y complejidad. La evolucin histrica ha ido dejando
senderos por donde las Organizaciones han encaminado su
trayectoria. La divisin del trabajo, la especializacin,
la mecanizacin, la Revolucin Industrial,
son hitos en el desarrollo de la Humanidad.
Los hombres, al agruparse, se comportan de una manera diferente, de sus particu-
laridades psquicas individuales pasan a afinidades mnimas de grupo, a metas co-
munes. Subordinan, en cierta forma, sus metas individuales y escalas de valores a
las metas de grupo.
De esta manera, el comportamiento de las Organizaciones desata incgnitas a
revelar, fenmenos a explicar y provoca el surgimiento de la Administracin como
ciencia. Hay ejemplos de organizaciones muy antiguas que han debido utilizar princi-
pios especficos de esta ciencia, obras monumentales de pueblos de la antiguedad lo
atestiguan. Hay adems vaticinios de administracin cientfica. "Entre los oficios los
que exigen ms arte y ms talento son los que dejan menos al azar" (Aristteles - La
Poltica).
6.17.2.- Su formulacin como ciencia
Hacia fines del siglo pasado los pioneros de esta ciencia comienzan a formu-
lar sus conceptos bsicos y principios. Los llamados clsicos (Taylor - Fayol),
quienes entienden a la empresa como la concurrencia de operaciones: tcnicas
comerciales, financieras, sociales, contables, administrativas, definen a esta
ltima como la ms necesitada de estudios sistemticos y establecen sus funcio-
nes: planear, organizar, mandar, coordinar y controlar.
Centran sus estudios en los aspectos formales de la Organizacin en principios
tericos y preceptos correctos de validez general para todos los sectores de la Admi-
nistracin, que permitiran incluso, formar "gerentes", no slo trabajando en la empre-
sa, sino integrndolos mediante el aprendizaje de tales principios y preceptos.
254
Casi por oposicin, surge la Escuela Sociolgica o de Relaciones Humanas, que
mediante experimentos recoge datos que permiten aseverar la existencia de la deno-
minada "organizacin informal", resaltando al elemento humano como al ms impor-
tante en los negocios.
Refuta la concepcin hedonista de las motivaciones sostenida por los clsicos y
demuestra en las experimentos de Hawthorne la existencia del grupo social y su
enorme importancia. Elton Mayo es reconocido como padre de esta Escuela.
Otra corriente de ideas generar, a su vez, el llamado Modelo Burocrtico de Max
Weber, quien destaca la legitimacin del poder como fuente de autoridad y recoge
asimismo a la racionalidad como factor fundamental en el comportamiento de las
organizaciones.
Estas consideraciones no hacen sino confirmar la existencia de ms de una mane-
ra de administrar, ms de un modo de explicar comportamientos y, en consecuencia,
ms de un resultado posible de obtener.
255
a.- Defina los conceptos de Administracin y Organizacin.
b.- Sintetice brevemente la evolucin de la Administracin como ciencia.
Actividad N 41 Actividad N 41 Actividad N 41 Actividad N 41 Actividad N 41
256
6.18.- La Contabilidad
Dentro de la empresa y como un auxiliar eficaz e indispensable para su conduc-
cin, se encuentra la Contabilidad, ciencia que tiene por objeto suministrar la informa-
cin necesaria para un eficaz manejo de las operaciones.
A tal efecto, utiliza tcnicas que, como la "partida doble", disponen de validez uni-
versal fundamentada en su sencillez y precisin.
La registracin de las operaciones resulta un elemento de vital importancia para el
suministro de la informacin. Adquiere, pues, un rasgo de imprescindibilidad que la
hace digna de un estudio sistemtico. Por otra parte, nuestro Cdigo de Comercio
ratifica el hecho al disponer la obligatoriedad a los comerciantes del asiento de sus
negocios en los registros destinados a tal fin, (Diario, Inventario y Balances, por obli-
gacin del Cdigo, Mayor y Auxiliares, como ser el libro Bancos, por utilidad de los
comerciantes. Este punto se desarroll en el mdulo anterior al referirme al punto de
los libros de comercio como obligacin de los comerciantes y en un apndice al final
del mdulo, lo que sigue, significa simplemente, los puntos bsicos relativos a la
contabilidad).
Puede decirse que la Contabilidad intenta brindar informacin tanto cualitativa como
cuantitativa de lo que sucede en el mbito de los negocios. A su vez, dicha informa-
cin debe resultar suficiente para mostrar con elocuencia en cada oportunidad en
que se requiera un estado de la situacin en cada uno de sus aspectos (patrimonial,
econmico, o financiero).
6.19.- La Ecuacin Patrimonial
Como esquema global, la tcnica denominada "partida doble", utiliza lo que se
llama "ecuacin patrimonial", que no es sino un resumen que expresa la situacin de
una empresa a un momento dado.
As, se denomina "ACTIVO" a todo lo que la empresa posee ms lo que terceros le
deben. Por oposicin, "PASIVO" es lo que se debe a terceros, y la diferencia entre
ambos conceptos se denomina "PATRIMONIO NETO", o sea la resultante de restar
pasivo de activo.
Matemticamente:
ACTIVO - PASIVO = PATRIMONIO NETO
A - P = PN
Por trasposicin de trminos:
A = P + PN
257
Esta expresin indica que la suma del activo es equivalente a la suma del Pasivo
ms el Patrimonio Neto. Denota de esta manera que el activo ha sido formado con
bienes para cuya adquisicin ha sido necesario contraer deudas -por una parte-, y
aportar fondos por parte de los propietarios, lo que vulgarmente se denomina "Capi-
tal".
Los trminos "Capital" y "Patrimonio Neto" son trminos equivalentes nicamente
cuando se habla del aporte original. Por definicin, el comercio se ejerce a ttulo
oneroso, de manera que el aporte original ir incrementndose -o eventualmente
disminuyendo- de acuerdo al manejo de las operaciones.
Esto quiere decir que una Ganancia incrementar el Capital original, y una prdida
lo reducir, de all que:
C + G - Pe= PN
Reformulando la ecuacin original se obtiene:
A= P + C + G - Pe, o lo que es lo mismo:
A + Pe = P + C + G
Obsrvese que en todos los casos se mantiene la igualdad original, y que esta
igualdad, como es natural, consta de dos trminos.
Al primero de ellos, o sea Activo ms Prdidas, lo identificamos como "DEBE"; y al
segundo, o sea Pasivo ms Capital ms ganancias, como "HABER", As:
A + Pe = P + C + G
DEBE = HABER
D = H
Obviamente cada movimiento en cualesquiera de los miembros, originar movi-
mientos compensatorios a fin de mantener la igualdad. Esto puede justificarse fcil-
mente con un simple razonamiento matemtico.
ACTIVO
PASIVO
CAPITAL
258
Por ejemplo, un incremento en el activo puede compensarse con incrementos en
alguno de los miembros del otro sector de la igualdad.
Si lo expresamos numricamente:
A + Pe= P + C + G
10+ 0 = 5 + 5 + 0 (p.e.)
y se obtiene un premio de lotera de $ 2.-, esto incrementar el activo (recurdese
su definicin), pero
12 + 0 = 5 + 5 + 0, en cambio
12 + 0 = 5 + 5 + 2, lo que indica que el incremento del activo no obedece
a una deuda contrada ni a un aumento del aporte
original, sino a una ganancia.
Puede ocurrir tambin que se cambie un bien del activo por otro de igual valor, en
cuyo caso no se generar cambio alguno en la ecuacin pues todo ocurrir "dentro"
del Activo.
Es posible tambin que se adquiera un bien pero se lo adeude totalmente, en cuyo
caso aumentar el activo pero tambin el pasivo (recurdense ambas definiciones),
no modificndose el Patrimonio Neto.
Estas operaciones, o sea las que no producen modificaciones en el Patrimonio
Neto, se denominan "permutativas", y las que s generan modificaciones del Patrimo-
nio, "modificativas":
En resumen:
Si aumenta el Activo, ser porque - Disminuye el mismo Activo en otro rubro
Si aumenta el Activo, ser porque - Aumenta el Pasivo
o porque - Aumenta el aporte original
Si aumenta el Activo, ser porque - Se produjo una Ganancia y viceversa.
Debe observarse que invariablemente se mantiene la igualdad:
A = P + PN
DEBE = HABER
259
Las Cuentas:
Dentro de lo que se denomina activo, existen bienes y crditos, o sea:
Bienes: dinero, depsitos bancarios, tierras, mercaderas, automotores, ganado, etc.
Crditos: cuentas a cobrar comerciales, varias, etc.
Lo mismo ocurre dentro del pasivo.
Deudas: cuentas a pagar comerciales, bancarias, documentos o no, varias, etc.
Y dentro del Patrimonio Neto (Capital, Ganancias, Prdidas)
Por razones prcticas, los conceptos homogneos se agrupan en partidas globa-
les que reciben una denominacin genrica la ms elocuente posible, as pueden
agruparse los billetes de diferentes valores en una partida global "Caja", las diferen-
tes propiedades inmuebles en una partida "Inmuebles", las diferente deudas por apro-
visionamiento de mercaderas en "Proveedores", etc..
Estas partidas, que agrupan conceptos de similar naturaleza se denominan gen-
ricamente "cuentas". De esta manera, el Activo estar compuesto de dinero en efec-
tivo (Caja), cuentas a cobrar (Clientes), bienes de cambio (Mercaderas), y as suce-
der con el Pasivo y Patrimonio Neto. Pero la contabilidad debe expresarse
cualitativamente y cuantitativamente, por lo tanto cada cuenta mostrar un importe
indicativo del valor de las conceptos que engloba. Por ejemplo:
Caja $ 100.-
que indica que tenemos dinero por un valor de $ 100.-. Pero esta es una informa-
cin esttica, es decir a un momento dado. En realidad, la expresin antedicha es un
resumen, ya que la cuenta "caja" registrar los movimientos de dinero, o sea entradas
y salidas de fondos.
Para llegar al saldo de $ 100.- es probable que se hayan cobrado $ 300.- y luego
pagado $ 200 o sea que los $ 100.- representan "lo que queda", un SALDO.
Ahora bien; cmo se asientan estos movimientos que luego se resumen en un
saldo?
Recurdese que la cuenta "Caja" es una parte del Activo, y que el Activo pertenece
al DEBE de la ecuacin patrimonial. Por lo tanto, los saldos de cada una de las cuen-
tas que pertenecen al Activo deben por definicin ser DEUDORES.
Por oposicin, los saldos de cada una de las cuentas de Pasivo o del Patrimonio
Neto (excepto Prdidas, que tiene distinto signo) deben por definicin ser ACREE-
DORES.
260
As, las cuentas Caja, Inmuebles, Clientes, Automotores, etc. siempre tienen saldo
deudor. En cambio Obligaciones a Pagar, Proveedores, etc. siempre tienen saldo
acreedor.
Pero el concepto de "saldo" es indicativo de un valor neto, o sea que "dentro" de
cada cuenta se producen movimientos que pueden ser deudores o acreedores. En
nuestro ejemplo, la Cuenta Caja registra una entrada por $ 300.- (se debita; es un
dbito; es un incremento de una cuenta de activo) y una salida por $ 200.- (se acredi-
ta; es un crdito; es una disminucin de una cuenta de activo). El Saldo ser siempre
DEUDOR y es de $ 100.
No debe olvidarse que cada uno de estos movimientos habr originado un cambio
en algn otro sector de la igualdad. Por ejemplo la entrada de dinero por $ 300.- pudo
originarse en la venta de Mercaderas, en cuyo caso en la cuenta Caja se registrar
un dbito por $ 300.-, pero en la cuenta Mercaderas un crdito por el mismo importe,
a fin de mantener la igualdad. En este caso se ha producido una operacin
"permutativa", es decir un incremento de activo originado en la disminucin de otro
activo.
A su vez, el pago de $ 200.- pudo originarse en un pago de una deuda. Por lo tanto,
la cuenta Caja se acreditar por $ 200.- y la cuenta -por ejemplo- Proveedores se
debitar por el mismo importe. No debe olvidarse que Proveedores es una cuenta de
Pasivo, que como tal tiene saldo acreedor y que por consiguiente un dbito implica
una disminucin.
A estas alturas, caben recordar ciertas pautas ya citadas: cada cuenta registra
nicamente movimientos de los conceptos que agrupa, es decir que la incorporacin
de un edificio se registrar en la cuenta "Inmuebles" y nada tiene que ver la cuenta
"Caja", a menos que se originen movimientos de dinero.
Un corolario importantsimo de lo antes dicho es que invariablemente a un dbito
(en cualquier cuenta que sea) corresponder un crdito en otra cuenta y viceversa, a
todo crdito corresponder un dbito. De otra manera, no podra mantenerse la igual-
dad en la ecuacin fundamental.
Para resumir digamos que:
DEBE (dbitos) (Crdito) HABER
ACTIVO PASIVO
PASIVO ACTIVO
PERDIDAS CAPITAL (aporta original)
GANANCIAS
261
Obviamente, las registraciones se harn en cada una de las respectivas cuentas
representativas de los movimientos, sin olvidar que a cada dbito corresponder siem-
pre un crdito y viceversa.
Puede observarse en el grfico anterior que las Ganancias se acreditan por defini-
cin, y las prdidas se debitan. Esta regla es invariable. Si recordamos que:
A = P + PN y que PN = C + G - Pe
Veremos que todo aumento del Patrimonio Neto puede originarse exclusivamente
en un aumento del aporte original o Capital o en una ganancia. Toda disminucin del
PN ser consecuencia de una prdida.
Visto simplemente, los estados de situacin de una empresa en un ao pueden
ser:
al 1/Enero al 31/Diciembre
Activo $ 100.- Activo $ 150.-
Pasivo $ 50.- Pasivo $ 80.-
P.N. $ 50.- P.N. $ 70.-
El P.N. al 31/12 se descompondr as:
Capital $ 50.-
+
Ganancia $ 20.-
Total $ 70.-
262
a.- Qu es la ecuacin patrimonial y qu representa
b.- A qu se denomina Activo y a qu Pasivo?
c.- Qu significa en Contabilidad la tcnica llamada de "Partida Doble"?
Actividad N 42 Actividad N 42 Actividad N 42 Actividad N 42 Actividad N 42
263
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265
El Dinero
La problemtica del dinero y de la moneda, como tema de Derecho Privado ad-
quiere relevancia desde sesenta aos a esta parte (los precursores de este anlisis
son Nussbaum y Ascarelli) pudindose decir que ha derivado en una de las cuestio-
nes ms fundamentales de la fenomenologa jurdica contempornea.
La consideracin del dinero en s mismo: qu es, para qu sirve, qu representa,
cul es su valor, cul su fruto? son aspectos centrales y permanentes a los que se
suman aristas tradicionales como la usura dineraria y otros largamente padecidos
por nosotros como la relativa a la prdida del poder adquisitivo de la moneda.
7.1.- Concepto
Al entender de Mosset de Iturraspe y Lorenzetti (en su obra "Derecho Monetario")
el dinero no es una cosa sino un derecho.
El dinero es un derecho de demanda sobre bienes del mercado.
De modo que no hay dinero sin mercado ni mercado sin dinero. Aparece as
desmaterializado, convertido en un ente ideal, dinero "abstracto", "dinero-derecho",
"dinero-crdito".
La moneda no es ms que el ttulo del dinero. La moneda se convierte en una
unidad, sin existencia fsica.
Segn Bonet Correa: "El dinero es una idea, un smbolo, un producto de la razn
humana concebido como la unidad de medida del mbito patrimonial de las personas
en una sociedad de divisin del trabajo", agregando que: "La idea del "dinero" como
un poder patrimonial abstracto y general, se concreta de un modo emprico o mate-
rialmente como "moneda", en cuanto poder patrimonial cualitativo o concreto, el cual
supone un instrumento para desarrollar el mbito de libertad de un pueblo, poltica y
socialmente, as como de las personas individualmente, en cuanto a la satisfaccin
de sus necesidades, logros y ambiciones".
Aunque diferente de todos los bienes y servicios, es mediante el dinero que todos
ellos pueden ser adquiridos. El poder adquisitivo de un pas determinado resulta de
dividir la suma total de bienes y servicios por todos los medios de pago en circulacin
en ese pas.
Cul es la naturaleza del dinero? Economistas y juristas han llegado a la conclu-
sin de que la unidad monetaria carece por s misma de sustancia. La opinin preva-
UNIDAD VII
266
leciente es que el origen mismo del dinero est ntimamente ligado al de las obliga-
ciones de dar sumas de dinero ya que los medios de pago fueron creados como
consecuencia de la existencia de tales obligaciones.
Muchas otras teoras se han formulado en el campo del derecho al respecto, pero
la mayora de los autores entiende que la naturaleza del dinero es irrelevante y que la
cuestin radica en determinar qu constituye una obligacin dineraria.
Resumiendo las teoras dadas tenemos:
- La que considera que el origen del dinero deriva de su demanda social y que l
ha sido creado por la actividad de la sociedad;
- La otra teora, llamada "teora monetaria estatal", sostiene que el dinero es un
producto del Estado moderno, quien tiene el control sobre su moneda, el sistema
bancario y los medios de pago.
En realidad el jurista, al adentrarse en el tema del dinero, no puede prescindir de
los resultados obtenidos por los economistas. Para los economistas el dinero es un
instrumento utilitario por el que se crea, transforma y consume la riqueza. econmica-
mente, dinero es lo que se da y recibe normalmente en el trfico, o sea, lo que tiene
aceptacin como instrumento de pago y de trfico.
Para el jurista, es el objeto de la prestacin en una relacin obligacional -obligacin
pecuniaria- que implica la equivalencia de los valores patrimoniales intercambiados,
el instrumento de equidad en la relacion de intereses entre las personas. Jurdica-
mente slo es dinero aquel al que se le otorga carcter de medio legal de pago y
cancelacin de deudas pecuniarias.
7.2.- Dinero y Economa
En el siglo XIX, con el desarrollo del individualismo liberal la Economa Poltica
trat de hacer del dinero y de la moneda uno de los grandes captulos de su estudio.
La acumulacin de dinero o "capital", ser el instrumento de mximo poder que ten-
dr el capitalista para acometer sus empresas financieras o industriales; la conver-
sin de las cosas y bienes a dinero, as como la gran evolucin de las sociedades de
capital o por acciones, transforman las bases y presupuestos del derecho patrimonial
tradicional o del antiguo rgimen.
En el siglo XX las ideologas antagnicas "capitalismos" y "marxismos" revisan sus
posiciones y nos proporcionan su imagen particular del dinero. El capitalismo concibe
el dinero como un poder absoluto y pragmtico de la riqueza, orientado al bienestar.
Para el marxismo el dinero tiene importancia en cuanto smbolo de las "horas-trabajo"
en el reparto social.
267
La doctrina social de la Iglesia sostiene: el sentido inmanente del sector cultural
llamado "economa" o dicho en otras palabras, el "fin-objetivo" de la economa, resul-
ta de la relacin del hombre con el mundo de las cosas que est caracterizado por
cuatro propiedades:
a.- La posicin dominativa del hombre respecto de las cosas,
b.- Necesidad humana de los bienes materiales,
c.- Escasez y necesidad de economizar,
d.- Colaboracin y divisin del trabajo.
De all se extraen dos consecuencias:
1.- "El hombre es el autor, el centro y el fin de toda la vida econmico-social"
(Gaudium et Spes, 63), y
2.- La economa no es ni el nico ni el supremo fin, tiene que ordenarse, ms bien,
dentro de la "recta escala de los fines" en el lugar que le corresponde
(Quadragsimo Anno, 43).
7.3.- Dinero y Derecho Pblico
El jurista no slo habr de contar con todos los aspectos que implican la tcnica
econmica del dinero sino tambin de los que derivan de la poltica monetaria de su
sistema de Derecho Pblico; las bases del ordenamiento monetario, la creacin del
dinero por el Estado, las alteraciones monetarias realizadas por los gobernantes al
cambiar la paridad de la moneda (revalorizaciones y desvalorizaciones) que son ope-
raciones tecnocrticas con finalidad poltica sin consideracin a razones de justicia.
El "orden pblico econmico" se aplica a los cambios de bienes y servicios consi-
derados en s mismos. Se diversifica en:
a.- Un poder pblico econmico de direccin, y
b.- Un poder pblico de proteccin.
El poder pblico de direccin es practicado tanto por el intervencionismo liberal
cuanto por el dirigismo -aunque con un sentido diferente- pero, mientras el
intervencionismo tiende a reaccionar contra el orden privado econmico dirigido a
sustituir las leyes del mercado, la direccin de los negocios o agrupamientos que
ocupan una posicin dominante; el orden dirigista tiende a regular de manera directa
la actividad econmica. En cuanto al orden pblico econmico de proteccin, sus
objetivos son el apoyo a una cierta categora de personas: los consumidores y el
buscar remedio a los abusos ms flagrantes cometidos a travs de los contratos.
Segn lo seala Ghestin, el orden pblico econmico de direccin tiende, como el
orden pblico poltico y moral tradicional, a imponer una cierta concepcin del inters
general. Las cuestiones relacionadas con la moneda nacional y la moneda extranje-
ra, no escapan en muchas situaciones al denominado "inters general".
268
Aristteles pona de relieve la importancia del dinero diciendo: "cuando los habitan-
tes de un pas llegaron a depender en mayor medida de los otros, el dinero entra
necesariamente en uso. Porque los diversos artculos necesarios a la vida no se
transportaban con facilidad, y por ello lo vinieron en emplear en sus operaciones algo
que fuera intrnsecamente til y de fcil aplicacin a los fines de la vida, por ejemplo:
hierro, plata y cosas semejantes. Su valor se midi, primero, por sus dimensiones y
peso, pero con el transcurso del tiempo le pusieron un cuo para ahorrarse la moles-
tia de pesarlo y marcar el valor" ... "la moneda, por tanto, al actuar como una medida,
hace a los bienes conmensurables y los iguala" (Vemos cmo Aristteles, al igual que
gran parte de la doctrina, entienden que dinero y moneda son trminos semejantes,
refirindose indistintamente al dinero como moneda de curso legal, o bien diciendo
que la moneda son aquellas cosas que funcionan como dinero).
Savigny dice que el "dinero tiene una naturaleza casi misteriosa".
Spengler expresa que "existe una diferencia interna y cuasi metafsica" entre las
cosas y el dinero.
Montesquieu, Marx, Hildebrand, le atribuyen una "naturaleza simblica". Wagner
"casi mstica".
En nuestro pas, Alvarez Alonso, Morello y Trcoli (en su obra "Derecho Privado
Econmico") expresan que el problema del dinero "constituye la expresin cuantitati-
va de todos los hechos y procesos del circuito econmico, de manera tal que el en-
tendimiento de las cuestiones monetarias es la condicin previa para la solucin de
todos aquellos otros problemas econmicos que encuentran su exteriorizacin, en
sumas dinerarias" entendiendo que, "la tarea ms esencial y genuina del dinero es
evitar todos los obstculos y prdidas por friccin que, debido a la dificultad de en-
contrar en cada caso una contraprestacin adecuada, son inherentes a la economa
natural del cambio, o sea, de trueque, debiendo el dinero cumplir dicha tarea sin
ejercer de por s una influencia decisiva sobre el cambio de bienes por l facilitado".
Afirman que: "el dinero en el sentido econmico es una legitimacin annima (al por-
tador), generalmente reconocida dentro de una comunidad de pagos y que puede ser
hecha efectiva en cualquier momento, formular exigencias contra el volumen nacional
de bienes y servicios, cuya produccin y distribucin garantiza cuantitativa y
cualitativamente como unidad de clculo y mediador de cambio".
Marco Aurelio Risola (en su obra "La depreciacin monetaria y el rgimen de las
obligaciones contractuales") nos dice que "la moneda se concibe en funcin del valor,
del cambio y del pago. Es en sustancia:
a.- Un medio para medir, representar y conservar el valor;
b.- Un medio de cambio que facilita y acelera su desplazamiento;
c.- Un medio de pago cancelatorio (y en especial un patrn de pagos diferidos)".
269
En punto a sus caracteres apunta
El tercer autor argentino es Flix Trigo Represas (en su obra "Obligaciones de
dinero y depreciacin monetaria") analiza la moneda como instrumento de poltica
econmica (en el captulo de Revisin del concepto de moneda) sealando que "cuando
se entrega moneda en pago de algo, se da slo una mercanca distinta a la que
pretende pagarse, que hoy vale acaso ms que ayer o viceversa; si la utilizamos
como medida, resulta que el valor que hoy mide no es el mismo que meda ayer ni
medir maana o viceversa; y, en fin, si por fuerza la hemos de recibir como instru-
mento de pago, en trminos de nivel de precios, es casi seguro que no satisfar en la
proporcin de cuando se contrajo la obligacin".
De lo expuesto resulta que, el Dinero no es, como las dems cosas o bienes mate-
riales, que puede proporcionar una utilidad directa, sino que es un bien de mediacin
cuya utilidad resulta precisamente de ser un instrumento de unidad de medida, de
cambio, y de pago de aquellas cosas, bienes o servicios. Es el bien por excelencia,
capaz de resumirlos a todos los dems.
7.4.- Son Cualidades Jurdicas Propias del Dinero
* La equivalencia o sustituibilidad: opera como equivalente de las dems cosas
y bienes en mltiples relaciones de derecho. Es una consecuencia de su natura-
e) Una subrogabilidad muy generosa, nacida de esta aptitud mgica
para la trasmutacin, que hace de la moneda el equivalente de
todos los otros bienes, y que desde el punto de vista estrictamente
jurdico le permite conservar la integridad de los patrimonios
poniendo valor donde se perdi valor como se evidencia en las
acciones de resarcimiento.
a) Su fungibilidad
absoluta, dentro
del sistema mo-
netario nacional;
b) Su consumibilidad re-
lativa, en la medida en
que no importa la des-
truccin ni la transfor-
macin del signo en el
acto de consumo;
c) Su divisibilidad ideal
y no material, pues
subsistiendo la inte-
gridad material de la
moneda, la divisin
de los montos puede
llevarse al infinito;
d) Una compensabilidad
muy amplia, que no
tiene otros lmites que
la liquidez y la exigibi-
lidad de los crditos, y
270
leza homognea, unitaria y valorativa por lo que el dinero es el medio de cambio
por excelencia al implicar un poder o capacidad adquisitiva y de pago respecto de
las dems cosas, bienes o servicios.
* La compensabilidad entre las sumas de dinero. Posee la aptitud ms idnea
para sustituir a otros bienes, cosas o servicios, en las relaciones patrimoniales.
Es que la utilidad del dinero est en su potencialidad o poder adquisitivo tanto
como en su poder de pago. El dinero interesa no slo en cuanto objeto directo de
una prestacin, sino que el dinero es un sustitutivo final de muchas otras relacio-
nes jurdicas, por lo que tiene un alcance indirecto y final, como ocurre con las
llamadas "deudas de valor".
* La productividad del dinero en orden a los frutos civiles o intereses. El dine-
ro es un bien fructfero, si bien es incapaz de producir frutos naturales y, ms an,
incapaz para dar una utilidad emprica de uso, se reconoce que en toda relacin
jurdica que implica un empleo del dinero en cosas productivas, como en la mayor
parte de las obligaciones pecuniarias, la prestacin de dinero no es improductiva
y, por tanto, quien usa el dinero ajeno o se pone en mora, se entiende legalmente
que ha obtenido un beneficio y est obligado a darlo con lo que seran sus intere-
ses o frutos civiles.
Al decir de Bonet Correa, EL DINERO, en el fondo, no es mas que un signo de
fiducia, de confianza en un smbolo que representa y resume aquella aportacin de
riqueza y de trabajo que cada persona realiza dentro de su comunidad social. Las
garantas y la estabilidad del dinero la ofrecen la capacidad de organizacin de un
pueblo para producir riquezas, su grado de educacin y cultura, su laboriosidad y
civilizacin; son ellas las mejores fuentes de prosperidad para avalar y respaldar su
dinero.
Se trata, pues, de una categora normativamente concebida, de aceptacin univer-
sal, capaz de contener en un orden, patrimonial abstracto y un poder patrimonial
concreto a traves de la moneda que, en cuanto al bien jurdico, es el bien por excelen-
cia de las dems relaciones patrimoniales.
271
a.- Analice las distintas concepciones de dinero presentadas en el mdulo.
b.- Extraiga los elementos esenciales
c.- Elabore un concepto de dinero.
d.- A travs de un ejemplo analice las cualidades jurdicas del dinero.
e.- Sintetice el pensamiento de la doctrina social de la Iglesia respecto a la funcin
del dinero.
Actividad N 43 Actividad N 43 Actividad N 43 Actividad N 43 Actividad N 43
272
7.5.- El Dinero y la Teora Metalista
Cul es el papel del dinero en la sociedad moderna? El dinero, segn la definicin
de Savigny, es el "poder de la riqueza en abstracto" y l permite el control sobre los
componentes de la riqueza nacional. El dinero es, en parte, producto social artificial.
La prctica social le ha conferido un status especial que lo hace intercambiable con
los dems componentes de la riqueza nacional. En otro sentido, y conforme la teora
metalista, el dinero es equiparado a la cantidad disponible de un metal precioso de-
terminado, oro o plata, con el cual las monedas de oro o plata son acuadas y que
segn el principio metalista sirve de respaldo monetario. An as el dinero est tan
sujeto a las reglas de la oferta y la demanda como los bienes y servicios. Un aumento
de los medios de pago en circulacin disminuye el valor del dinero, as como una
disminucin de aqullos aumenta el valor de ste.
Segn la teora metalista, el dinero es idntico al metal elegido como patrn. Los
metales preciosos son especialmente convenientes para esta finalidad en razn de
su alto valor, homogeneidad y divisibilidad.
La tesis metalista es la mxima exponente de la teora que sostiene que el
dinero es un bien. Un bien especial que sirve como medio de cambio y
medida de valor de todos los dems bienes.
Era la teora dominante en la Edad Media cuando el objeto de una obligacin con-
sista en una cantidad determinada de oro o plata
(8)
.
La tesis metalista no est tericamente bien fundada. Su principal defecto consiste
en que an el precio del oro es expresado en unidades monetarias. Si una unidad
monetaria no es nada ms que cierta cantidad de oro, entonces una onza de oro es lo
mismo que una onza de monedas de oro. Esto, en teora, eliminara el comercio del
oro, ya que l implicara el intercambio de objetos idnticos. Pero en realidad, la venta
de oro significa el intercambio de una promesa de entregar oro por otra promesa de
pagar cierta cantidad de dinero. As, una unidad monetaria no es lo mismo que cierta
cantidad de oro.
7.6.- El Dinero en la Sociedad Moderna
An cuando actualmente el dinero no es considerado como un bien, est sujeto a
las reglas de la oferta y la demanda. Su valor vara segn ellas, cualquiera sea el
criterio seguido: metalista o nominalista. No obstante, para la corriente metalista, por
su ntima vinculacin con el patrn metlico, la posibilidad de emitir nuevos medios
8.- Frecuentemente el dinero era dejado de lado como medio de pago, en los casos en que se lo usaba como tal,
pareca razonable requerir del deudor el valor intrnseco del dinero, an cuando ello no hubiere sido
expresamente convenido.
273
de pago es considerablemente restringida y el riesgo de crisis monetarias es mucho
menor que bajo el nominalismo.
El dinero es de importancia fundamental en la sociedad moderna. Ha adquirido
una posicin dominante y de control sobre los bienes y servicios, y sirve como medio
de regulacin del uso de ellos. Por otra parte, el dinero es objeto de derechos priva-
dos. La propiedad de una suma de dinero confiere a su titular control sobre el poder
adquisitivo representado por ella.
Ahora bien, cules son los lmites de los derechos sobre una suma de dinero?
Segn la teora metalista predominante en la poca medieval, el acreedor tena dere-
cho al valor metlico de la suma original de dinero; de tal manera, ste no slo tena
una dimensin cuantitativa, sino tambin cualitativa. Desde el punto de vista de la
moderna teora nominalista, el derecho del acreedor est limitado exclusivamente a
determinada suma de dinero.
Los derechos respecto del dinero son diferentes de los derechos sobre los bienes.
El contenido de los primeros es ms abstracto que concreto. El derecho a una suma
de dinero confiere a su titular la posibilidad de cambiarlo por bienes, servicios o dere-
chos hasta un cierto lmite, a su entera discrecin. El propietario de una suma de
dinero tiene este derecho de intercambio y el de ser protegido por la ley al ejercerlo.
El dinero (segn Hirschberg) es una de las formas de propiedad abstracta que da
derecho a su titular a usarlo de la manera ms amplia y desde que el derecho de
propiedad se extiende a su contenido, el propietario tiene derecho a la proteccin de
las autoridades encargadas de la emisin de medios de pago.
7.7.- Teoras Monetarias y Derechos Privados
El conflicto entre las teoras metalista y nominalista adquiere especial significacin en
relacin a los derechos privados respecto del dinero. Para la tesis metalista el problema
de los derechos privados no es tan agudo en virtud de que, el dinero es idntico a cierta
cantidad de metal usado como patrn, el total de los medios de pago en circulacin es
compartivamente limitado. Si bien el Estado controla y emite los medios de pago en circu-
lacin, al hacerlo se halla limitado por el patrn metlico. La dificultad surge en el caso del
Estado moderno, en que se sigue el criterio nominalista. Al tener el Estado control absolu-
to sobre la moneda, tanto en la teora como en la prctica, los particulares cuyos derechos
son afectados no tienen accin alguna contra aquel que puede interferir discrecionalmente
con los derechos individuales. Tericamente los derechos privados estn as sujetos al
control del Estado sobre la moneda.
274
7.8.- Especies de Moneda
* Moneda metlica: La unidad monetaria tiene un valor intrnseco medido en fun-
cin del valor, mercanca, de su contenido metlico. La moneda resulta una mer-
canca como cualquier otra y su valor radica en la materia de que est compuesta
(nace en nuestro pas con la Ley 1130 del ao 1881 que crea la unidad monetaria
argentina que ser el peso oro o plata, el peso oro es de 16.129 grs. oro de 900
mms. de fino; el peso plata es de 25 grs. de plata de ttulo de 900 mms. de fino).
* Moneda de papel: Pertenece a un segundo momento, tanto en la historia de la
moneda argentina como de nuestro ordenamiento monetario.
Del oro se pas a la moneda de papel, documento que representaba exactamente
la cantidad de oro en l descripta, que se hallaba depositada en los bancos y que
representaba un ttulo de crdito o promesa de pagar la cantidad de dinero indicada
en el mismo. Ms tarde se cay en la cuenta de que slo excepcionalmente se recla-
maba el oro representado en los papeles y de all a emitir mayor cantidad de billetes
que el metal depositado slo hubo un paso. Naci as la moneda fiduciaria que, care-
ciendo de la garanta en metlico en la exacta proporcin, se asent en la confianza
de que sera convertida al igual que la moneda representativa. La difcil relacin entre
la cobertura metlica (reserva de oro) y la circulacin de billetes, llev a la inconversin
o curso forzoso.
* Papel moneda: Aparece en un tercer momento. Este es emitido por el Estado sin
garanta alguna y circula pese a su carencia de efectivo valor, mediante el curso
forzoso y el poder cancelatorio que el Estado le atribuye. Una de las consecuen-
cias de ms significacin del curso en el campo jurdico, consiste en la no altera-
cin del valor nominal del billete, no obstante la depreciacin monetaria que es su
constante, ni de su carcter monetario, con pleno valor cancelatorio por su impor-
te escrito.
El sistema estructurado por Vlez en sus arts. 616 y ss se refiere -obviamente- a la
moneda metlica.
A la concepcin metalista del dinero de la "moneda metlica" sigue las concepcin
nominalista y a sta la reemplaza la "concepcin valorista del dinero".
La crisis y las alteraciones monetarias habrn de transformar la concepcin metalista,
que basa el dinero en la utilidad reportada por su sola naturaleza material, ponindo-
se de relieve su verdadero alcance fiduciario, que lo desliga y supera de las contin-
gencias metlicas para apoyarse en una concepcin nominal y voluntarista, o de
autoridad.
Quienes se han ocupado con detenimiento de la evolucin del metalismo distin-
guen: el metalismo puro, el moderno metalismo y los ltimos metalistas.
275
Para la concepcin pura el valor dinero es una cualidad inherente o intrnseca de la
misma moneda; para los segundo hay -en cambio- una relacin entre la idoneidad de
la cosa -su respaldo en los metales oro y plata como garanta de la constancia abso-
luta de los valores- y los particulares. Para los ltimos metalistas se concibe la mone-
da como un bien econmico-jurdico que es portador de un poder adquisitivo, de este
modo llegan a identificar la moneda con la unidad de clculo.
La concepcin nominalista de la moneda nace como una reaccin frente a la
metalista (el pueblo romano, artfice de una economa altamente desarrollada, fue el
que puso las bases y alcanz las metas ms logradas dentro de la concepcin
nominalista del dinero, entendiendo la moneda como una "unidad de cuenta", cuyo
valor es acuado por la autoridad del gobernante.
La concepcin nominalista del dinero va unida a los momentos histricos en que el
poder absoluto del gobernante (prncipe, rey, emperador o jefe de Estado) se hace
patente a travs de una moneda acuada en base a su autoridad, ms que a los
presupuestos econmicos condicionantes y a la aquiescencia de su pueblo; el
nominalismo slo toma en cuenta el valor abstracto impreso al dinero por el gober-
nante, una vez que las personas han intercambiado la valoracin de sus bienes y
servicios y fijan el equivalente de una cuanta monetaria.
Para Ascarelli, los representantes del Estado demonnico, con su naciente socie-
dad industrial son los que acogen el principio nominalista del dinero, tanto por sus
posiciones mercantilistas y centralistas como por razones polticas de refuerzo a la
autoridad, sobre todo por la proteccin que en ella encuentran los grandes deudores,
con los grandes empresarios y el mismo Estado. La mxima formulacin del
nominalismo se alcanza en este siglo XX luego de la primera conflagracin mundial,
a travs de los totalitarismos polticos de diversos signos (comunismo ruso, facismo
italiano). El nominalismo resultaba el medio ms idneo para mantener su disciplina
econmica.
En la defensa del nominalismo campean argumentos muy diferentes: convenien-
cias internacionales (como la provocada por los acuerdos de Bretton Woods), siste-
ma internacional de cambios fijos; economas autrquicas unidas por lo comn a
concepciones nacionalistas; la defensa de los ordenamientos pblicos econmicos,
soberana, disciplina, etc..
Pero, la cuestin de la vigencia del nominalismo no concluye con las "ideologas" ni
alcanza en ellas soporte suficiente. La pretensin nominalista frente a una moneda
debilitada, o envilecida, jaqueada por depreciaciones constantes, deviene en absur-
do. La realidad derrota a la ideologa.
El principio nominalista est en crisis luego de 1.010, a partir de la primera guerra
mundial. Luego de la segunda conflagracin mundial (1939-1945) se hacen patentes
en los diferentes pases dos posiciones en la materia, la primera: de un "nominalismo
potestativo" mantiene el principio de un modo general, si bien con alcances relativos
al permitir que las partes introduzcan en sus negocios "deudas de valor"; y la segun-
276
da, la de quienes mantienen el principio nominalista de un modo absoluto, inderogable
e imperativamente.
Por un lado se observa la crtica y revisin del principio nominalista y, por otro,
aparece un nuevo sistema: el valorista.
Su bandera no es otra que la necesidad de practicar un realismo monetario. De ah
que se pregonen mtodos correctores con ndices econmicos o monetarios. El valor
nominal disminuye, se desprecia en el trfico o bien se desvaloriza por los gobiernos.
A las alteraciones en el mbito nacional se suman las originadas en el mbito
internacional: para los pases como el nuestro, ubicados en el rea o zona de influen-
cia del dlar americano, las alteraciones en la economa del dlar (que abandon el
sistema oro para acogerse a un sistema de fluctuacin en los cambios, con las de-
ms monedas entre s).
Junto al "valor nominal" del dinero, pero mucho ms realista, aparece su "valor
comercial" o de trfico, producto del poder adquisitivo que el acontecer diario, la co-
yuntura normal o adversa y las manipulaciones concretas le van asignando al dinero.
El principio general de permanencia del valor atribuido a una moneda queda hoy
alterado. El movimiento valorista, reaccin al nominalista dinerario, resulta el reflejo
ms evidente del debate que se entabla entre los poderes de la sociedad y los del
Estado.
7.9.- Funciones del Dinero
De lo que se viene diciendo deviene claro que las funciones que posee el dinero
son:
1.- Sirve como UNIDAD o UNIDAD DE PAGO.
2.- Sirve como MEDIO DE PAGO, pues permite cancelar obligaciones.
3.- Sirve como UNIDAD DE MEDIDA.
4.- Sirve para ATESORAR VALOR (lgicamente slo en dinero sin proceso
inflacionario).
277
a.- Elabore el siguiente cuadro sinptico:
TEORIA METALISTA:
DINERO TEORIA NOMINALISTA:
TEORIA VALORATIVA:
Actividad N 44 Actividad N 44 Actividad N 44 Actividad N 44 Actividad N 44
278
7.10.- Frmula Fisher
El dinero en s carece de valor, tan slo estar reflejando la cantidad de unidades
dinerarias que se requiere para adquirir un bien, o sea que el dinero REFLEJA -en
realidad- EL VALOR DE LOS BIENES A CAMBIAR CON ESE DINERO.
La frmula Fisher nos orienta en la medida que la cantidad de dinero en circulacin
influye en el precio de los bienes:
M M x V c M M
PB(precio de los bienes) =
T
donde:
M M = Masa Monetaria, o sea, la cantidad de dinero que se encuentra en poder
de los habitantes de una comunidad, ms el dinero depositado en las
Entidades Financieras.
V cMM = Velocidad de circulacin de la masa monetaria en un ao.
T = Cantidad de bienes y servicios a cambiar en un ao.
Para que no se produzca un desfasaje financiero es necesario que el resultado de
la ecuacin de la Frmula Fisher sea 1 o prximo a 1.
A partir de un resultado de 2 habr inflacin y se afirma que con 5 hay hiperinflacin.
Si el resultado es inferior a 1 habr deflacin (es decir, escasez de bienes de cambio,
frente a la cantidad de bienes y servicios a cambiar, es decir, T).
7.11.- El Banco
Esta institucin, tpica del derecho comercial (inciso 3 del Art. 8 Cdigo Comer-
cial), fue creada como obra cultural, por los comerciantes de la Edad Media, funda-
mentalmente para intermediar en el crdito. Se debe entender como crdito, al cam-
bio de una prestacin presente por una prestacin futura.
Hoy en da, el banco, es la institucin fundamental que permite, dentro
del proceso econmico, canalizar el ahorro, convirtindolo en INVER-
SION.
Es el gran movilizador del crdito y por ende del dinero.
279
7.11.1.- Resea Histrica de la Legislacin Bancaria Argentina
Generalidades
La intervencin normativa del Estado sobre la actividad bancaria se inicia cuando
se comprende la fundamental y vital importancia que deviene de la actividad que
cumple la banca en el contexto econmico de la Nacin.
Pensemos para ello, solamente, en dos hechos esenciales:
1.- La banca como tal, recolecta grandes masas del ahorro nacional, y
2.- Adems tiene la enorme posibilidad de la creacin de medios de pagos.
Esta decisin estatal acontece en 1935 y desde entonces el ejercicio de la activi-
dad bancaria slo podr realizarse previa autorizacin, cuyo otorgamiento el mismo
Estado se reserva.
El intervencionismo se concreta, en lo que se refiere al aspecto normativo, por un
conjunto de disposiciones que estructuran el sistema bancario, en lo relativo a su
organizacin y regulacin, como tambin a un conjunto de Normas referidas a ciertas
obligaciones que las Entidades deben observar en sus contrataciones con sus clien-
tes.
7.11.2.- Antecedentes Histricos
a.- En 1822 se crea el primer banco de carcter privado, cual es el Banco de Bue-
nos Aires o Banco de Descuento. En esta poca no existe ningn tipo de control
por parte del Estado, por ello se consideraba la actividad bancaria, como una
de las tantas que los particulares podan desarrollar sin necesidad de autoriza-
cin especial, ni de control.
b.- A partir de 1862 cobra gran impulso el desarrollo de la actividad bancaria en el
pas, ello verificado por la instalacin de bancos extranjeros, tales como el Ban-
co de Londres y Ro de la Plata, el de Italia y Ro de la Plata, el Espaol y el
Banco Francs.
c.- En 1866 se crea el Banco Hipotecario Nacional, con facultad de otorgar prs-
tamos con garanta Hipotecaria para la construccin y/o adquisicin de vivien-
da.
d.- En 1890, se crea la Caja de Conversin, su funcin fue emitir moneda.
e.- En 1891, se crea el Banco de la Nacin Argentina, cuya funcin fue la de
estimular mediante crditos la actividad agrcola-ganadera.
f.- En 1914, se funda la Caja Nacional de Ahorro Postal.
Durante todo este perodo no existi regulacin de Crdito, ni de los bancos, y
se careca de banca central.
g.- Primer Ordenamiento del Sistema Bancario. El ao 1935 marca, para el rgi-
men bancario argentino, un cambio fundamental, ya que de un perodo de nula
280
regulacin del crdito y de libertad en el desarrollo de la actividad bancaria, se
pasa a un sistema integrado y regulado.
- Banco Central, mediante Ley 12.155/35 se crea este banco, siendo en su origen
de naturaleza mixta (ms adelante ser nacionalizado). Objeto:
1.- Concentrar reservas suficientes de oro, plata y divisas para moderar las
consecuencias de la fluctuacin a fin de mantener el valor de la moneda.
2.- Regular la cantidad de crdito y de los medios de pago o de cambio, adap-
tndolos al volmen real de los negocios.
3.- Actuar como agente financiero y consejero del gobierno en las operaciones
financieras.
4.- Est a cargo exclusivo de la emisin de billetes en todo el territorio de la
Repblica, debiendo mantener una reserva suficiente para asegurar el valor
del peso, equivalente al 25 % como mnimo de sus billetes en circulacin.
- Ley de Bancos (19156), se sanciona en este ao la primera ley reguladora de la
actividad bancaria, en la que fija pautas que deben cumplir los bancos extranje-
ros y nacionales para funcionar como tales (mantener una reserva como garan-
ta, elevar mensualmente el balance al Banco Central, dar acceso a sus libros a
los inspectores del Banco Central).
h.- Banco de Crdito Industrial: (Luego Banco Nacional de Desarrollo). Es creado
en 1944, con la funcin de estimular mediante el crdito el desarrollo de la
actividad industrial.
i.- La Reforma Bancaria de 1946 (Nacionalizacin de los Depsitos). Esta refor-
ma, ya en el rgimen peronista, tuvo como objetivo final, el control total del
sistema bancario y monetario. Se rompe con ello, el lineamiento de lo que se
entiende por un sistema bancario clsico, en que es importante la relacin exis-
tente entre los depsitos que capta cada entidad (Banco) y su capacidad
prestable.
La reforma ms importante es la que dispone que los bancos deban registrar a
nombre del Banco Central de la Repblica Argentina, los depsitos captados,
convirtiendo de esa manera en mandatarios del Banco Central. O sea que los
bancos manejarn, recibirn y pagarn los depsitos por cuenta del Banco
Central. La garanta por los depsitos a cargo del Estado es un 100 %.
Asimismo se nacionaliza el Banco Central, convirtindose en una Entidad
Autrquica del Estado Nacional.
j.- La Reforma Bancaria de 1957 (Desnacionalizacin de los depsitos). Se resti-
tuyen los depsitos bancarios a las instituciones, retornndose, de esta mane-
ra, a la relacin bancaria clsica entre depsitos y prstamos. As se estableca
que a partir del 01-12-57, los depsitos sern recibidos por cuenta exclusiva de
los bancos integrantes del sistema.
k.- Primera ley de Entidades Financieras (Ley 18.061). Un nuevo cambio en la
regulacin financiera argentina se produce con la sancin de la ley de ENTIDA-
DES FINANCIERAS. Con esta ley quedan sometidos no slo los bancos, sino
aquellas "personas o entidades que medien habitualmente entre la oferta y la
281
demanda pblica de recursos financieros", de esa manera ingresan al sistema
las entidades que operaban en el mercado extra-bancario, tales como las Fi-
nancieras y las Cajas de Crdito.
En la ley se enuncian de un modo no-taxativo las siguientes entidades:
- Bancos Comerciales (en corto plazo)
- Bancos de Inversin (mercado de capitales)
- Bancos Hipotecarios (bienes inmuebles)
- Compaas Financieras (bienes muebles, corto plazo)
- Sociedades de Crdito para consumo
- Cajas de Crdito
En cuanto a las operaciones, la ley adopta el principio de especializacin, lo que
implica que asigne a cada entidad una porcin del mercado financiero, ello a travs
de la enumeracin de las operaciones tanto pasivas como activas que puede efec-
tuar.
7.11.3.- La Reforma Bancaria de 1973. (Ley 20.520)
Se vuelve al sistema de Nacionalizacin de los depsitos bancarios, lo que signifi-
ca romper con el esquema clsico que relaciona la capacidad prestable con la capta-
cin de los recursos.
Todas las entidades financieras se convierten en mandatarias del Banco Central,
recibiendo por tanto todos los depsitos, por cuenta y orden del organismo de control.
Los intereses que pagaran los bancos y los que cobraran, son fijados por el Banco
Central, ya que no existe un mercado libre en que se fije mediante el juego de la
oferta y la demanda. En cuanto a los costos administrativos, que demandaban la
captacin de depsitos, fueron retribuidos mediante comisiones, las que seran dife-
rentes en razn a la regin, clase o grupo de entidades.
En cuanto a garanta, se volva al sistema de 1946, ya que la Nacin garantizaba el
reintegro de todos los depsitos, sin limitacin alguna.
7.11.4.- La Reforma de 1977. (Desnacionalizacin de los Depsitos)
A partir del 01-07-77 se implement un nuevo ordenamiento legal. Signific el re-
torno a un sistema de banca clsica, en el cual la capacidad prestable de las entida-
des est en relacin directa con la cuanta de los recursos que capten. Todo en una
amplia libertad en materia de poltica crediticia y en la concertacin de las tasas de
inters tanto pasivas como activas. En sntesis, el nuevo marco normativo persigue el
objetivo bsico de dotar a la economa argentina de un sistema apto, competitivo y
282
solvente. Un paso importante fue la institucin de un alto efectivo mnimo (45 %),
nico en todo el pas, ello es as, pues se busca disminuir la inflacin, mediante un
control por va del encaje mnimo, del volumen de la masa monetaria.
Establecida la existencia de un mercado financiero libre, en el cual las entidades
pueden concertar las tasas de inters de acuerdo con la oferta y la demanda de
crdito, las normas dictadas por el Banco Central otorgan amplia libertad sobre el
particular. Se declara que el crdito debe estar orientado a financiar la inversin y la
capitalizacin de las empresas.
Se entiende que fue un gran error en este ordenamiento (que produjo las conse-
cuentes crisis en el sistema) el que, por un lado se otorgara libertad para fijar las
tasas pasivas y activas, en el juego de la oferta y la demanda del mercado financiero,
y por el otro se estableciera que la Nacin garantizaba el 100 % de los depsitos de
los ahorristas en las Entidades Financieras.
Se autorizaron 160 Entidades Financieras, a un costo de alrededor de 3.000.000.000
de dlares, pagados por va de emisin monetaria.
7.11.5.- Cuenta de Regulacin Monetaria
Por medio de la Ley 21.572 se crea la llamada Cuenta de Regulacin Monetaria.
Derogado el rgimen de centralizacin de los depsitos, y utilizado el sistema del
efectivo mnimo, se produce necesariamente un quebranto para la entidad financiera.
De all entonces, que la cuenta de Regulacin Monetaria tiende a compensar a las
entidades, por la inmovilizacin de los recursos que capten, en cumplimiento de las
disposiciones sobre efectivo mnimo vigentes.
Lgicamente fue imprescindible buscar una fuente de recursos para afrontar esta
compensacin; se opt entonces por gravar la capacidad prestable utilizada de los
depsitos sin costo financiero (depsitos a la vista o en cuenta corriente).
283
a.- Defina el trmino Banco.
b.- Grafique su evolucin histrica.
c.- Sintetice las reformas bancarias de 1996, 1957, 1973, 1977.
d.- En qu consiste la cuenta de regulacin monetaria?
Actividad N 45 Actividad N 45 Actividad N 45 Actividad N 45 Actividad N 45
284
7.11.6.- Determinacin
El B.C.R.A. conoce a travs de los balances mensuales de las Entidades Financie-
ras el promedio de depsitos, y de all se establece la exigencia del efectivo mnimo,
la cantidad no prestable (encaje mnimo), su costo es compensado mediante un inte-
rs que le paga el B.C.R.A. a cada Entidad. Ese dinero sale de la cuenta de Regula-
cin Monetaria (formada por los cargos que se hacen sobre el monto de los depsitos
a la vista y por las sanciones aplicadas por infraccin a la ley de Entidades Financie-
ras).
7.11.7.- Consecuencias
La estructuracin de los depsitos: 30 % en cuenta corriente y 70 % en depsitos
que brindan inters, ha provocado que la cuenta de Regulacin Monetaria haya sido
deficitaria desde su puesta en vigencia, y por ende una importante fuente alimentadora
de la inflacin.
7.11.8.- Ley de Entidades Financieras (Ley 21.526/77)
1.- Ambito de Aplicacin
Artculo 1: "Quedan comprendidas en esta ley y en sus normas reglamentarias
las personas o entidades privadas o pblicas -oficiales o mixtas- de la Nacin, de las
provincias o municipales que realicen intermediacin habitual entre la oferta y la de-
manda de recursos financieros".
2.- Enumeracin
1.- Bancos Comerciales
2.- Bancos de Inversin
3.- Bancos Hipotecarios
4.- Compaas Financieras
5.- Sociedad de Ahorro y Prstamo para la vivienda u otros inmuebles
6.- Cajas de Crdito
Sistemas
La especializacin bancaria est dada, fundamentalmente, por la divisin de un
sistema financiero nacional, en determinadas entidades a las cuales se las faculta
para la realizacin de concretar operaciones pasivas y activas.
285
El de banca mltiple, o el sistema generalista supone que existe un slo tipo de
entidad "el banco" dentro del cual se separan ciertas operaciones, formando seccio-
nes (seccin hipotecaria, etc.).
Es un hecho notorio, que la tendencia mundial marcha hacia la aplicacin del
principio de la banca integrada.
En la Ley 21.526, el legislador sigui un sistema mixto, para los bancos comer-
ciales (el sistema generalista. Puede realizar todas las operaciones activas, pasivas
y de servicio que no le est expresamente prohibido por las leyes y circulares del
Banco Central de la Repblica Argentina).
Los otros bancos y entidades siguen el sistema de especializacin.
3.- Autorizacin para funcionar
Slo puede ejercerse la actividad financiera mediante previa autorizacin de la
autoridad competente (Banco Central de la Repblica Argentina).
Al pedir autorizacin se debe mostrar
a.- Conveniencia de la iniciativa
b.- Caracterstica del proyecto
c.- Condiciones generales y particulares del mercado
d.- Antecedentes morales de los peticionantes
e.- Antecedentes y solvencia patrimonial
f.- Antecedentes y capacidad tcnica financiera
Si es rechazada la solicitud, durante 5(cinco) aos no se puede presentar una
nueva peticin.
4.- Responsabilidad
En caso de disolucin y liquidacin responde con su patrimonio ante el B.C.R.A.,
ya que la Nacin responde ante los depositantes.
5.- Disolucin y liquidacin
La disolucin la puede pedir la misma Entidad, previa autorizacin del b.C.r.a.. La
liquidacin la podr hacer la misma Entidad si el B.C.R.a. se lo autoriza.
Normalmente el B.C.R.A., al detectar falencia en la Entidad, la interviene y si es
viable le otorga a la misma un plazo para presentar un Programa de Saneamiento. Si
el BCRA no lo ve viable declara la disolucin de la entidad y procede a liquidarla (Ej.:
lo que ocurri en Salta, con el Banco Regional del Norte).
286
7.11.9.- Reformas a la Ley 21.526/77
A partir de la renuncia del Dr. Martnez de Hoz, como Ministro de Economa, se
dictaron una serie de medidas que fueron modificando el espritu de la ley 21.526,
incluso a travs de meras Circulares del Banco Central.
Si bien la ley 21.526 no fue derogada, ya no se vive en la prctica un sistema de
banca clsica, sino que se est volviendo al esquema de centralizacin de los dep-
sitos.
Sin perjuicio de ampliar los conceptos en la parte especial del programa, se dan a
continuacin algunos detalles bsicos que hacen a la Operatoria Bancaria:
7.11.10.- Cuenta Corriente Bancaria
Es un contrato nominativo, consensual celebrado entre el banco y el cliente
por el que el banco se obliga a tener a disposicin de la contraparte la suma
acreditada o depositada para atender rdenes de ste, conforme las moda-
lidades acordadas para el funcionamiento de este contrato.
La apertura de cuenta corriente es una demostracin de confianza de ambas par-
tes y el banco puede rehusarse a abrirla si no lo estima conveniente.
7.11.11.- Rechazo de cheques sin fondos
Se cierra la cuenta corriente, se comunica al B.C.R.a. y el o los titulares de la
cuenta corriente queda inhabilitado para operar en cuenta corriente en cualquier Banco
del pas por dos aos, de acuerdo a la siguiente modalidad:
a.- Personas de existencia visible, o sociedades irregulares: Rechazo de 3 (tres)
cheques en el ao, por carecer de fondos.
b.- Sociedades regulares: Rechazo de 5 (cinco) cheques en el ao, por carecer de
fondos.
7.11.12.- Compensacin (Clearing)
Existe cmara de compensacin, (en Salta funciona en el primer piso del Banco de
la Nacin Argentina, Belgrano y Mitre), all en dos oportunidades, en el da, se hacen
compensaciones entre los bancos, transfiriendo solamente cuando quedan saldos
acreedores.
287
a.- Analice los aspectos esenciales de la ley de Entidades Financieras (21.526/77)
y su Reforma.
b.- Qu es una cuenta corriente?
c.- Especifique el procedimiento para el rechazo de los cheques sin fondo.
Actividad N 46 Actividad N 46 Actividad N 46 Actividad N 46 Actividad N 46
288
7.12.- Creacin de Dinero por parte de los Bancos
Los Bancos, en donde se opere en cuenta a la vista, se crea dinero, concediendo
sucesivamente crditos y respetando el encaje mnimo.
Un Banco que tiene un depsito de $ 1.000, con un encaje mnimo del 20 % presta
el remanente al cliente A, es decir $ 800. Este seor libra un cheque a un acreedor
suyo (B) por esa suma. Puede ocurrir que B sea tambin cliente del mismo banco, o
que no, que sea cliente de otro banco. En ambos casos el proceso es el mismo. Si B
es cliente del mismo banco, depositar en su cuenta, como depsito a la vista, ese
importe de $ 800. Reteniendo el 20 % de esa suma el banco puede volver a prestar el
excedente, esto es la suma de $ 640 y as sucesivamente. Al final de $ 1.000 origina-
les el mismo banco, o el conjunto de bancos si hubiesen intervenido otros, tiene en
sus cuentas un total de $ 5.000. Los $ 1.000 originarios, que sirviendo de reserva y
siendo dicha reserva del 20 %, han permitido crear $ 4.000.
Esto demuestra el extraordinario poder de creacin de dinero que tienen los ban-
cos comerciales y, en general, todas las entidades que reciben y operan en "cuenta a
la vista". Porque los depsitos a la vista son dinero. De all que su transferencia por
medio de cheques sea aceptado como el dinero fiduciario.
7.12.1.- Prstamo Bancario
Es el contrato por el cual el banco se obliga a entregar al beneficiario,
en el momento convenido, una cantidad de dinero para que ste lo use
y se lo devuelva al finalizar el plazo establecido.
En contrapartida, el beneficiario debe pagar intereses y los costos del contrato. Es
la operacin bancaria activa por autonomasia y el ms ntido contrato de crdito.
Normalmente el cliente deber hacer una declaracin jurada de sus bienes ante el
banco y llevar los ttulos de las propiedades que tenga a fin de verificar la exactitud de
su declaracin.
7.12.2.- Carta de Crdito
En sus orgenes, era una misiva (de all la expresin carta) por la cual un banquero
acredita a su clientela ante un colega para permitirle retirar fondos en otro banco de
otra plaza, o para que se le otorgue crdito.
Hoy en da se ha desarrollado como un crdito documentado. Es la promesa que
un banco hace al vendedor de una mercadera de pagarle el precio convenido (o
aceptar una letra girada sobre l, por su importe), contra la presentacin y entrega de
289
cierta documentacin que acredita (al menos al principio) la ejecucin de sus obliga-
ciones por parte de ste.
Existe un contrato previo celebrado entre el comprador y el vendedor (ordenante y
beneficiario) en el cual podr o no constar que el precio se pagar mediante la aper-
tura de un crdito documentado. El contrato es independiente del crdito.
La intervencin de los bancos se limita a garantizar al vendedor la satisfaccin de
su crdito y a financiar la operacin.
En la relacin fundamental, el comprador acuerda con el vendedor que deber de
obtener del banco una apertura de crdito a su nombre para poder ser utilizado por el
vendedor contra la entrega de la documentacin.
Relacin entre el banco y el ordenante:
El banco se obliga:
1.- Abrir un crdito a favor del beneficiario y remitir la carta de crdito,
2.- A retirar los documentos de embarque que entregue el vendedor, examinarlos y
enviarlos al comprador,
3.- Pagar el crdito o aceptar las letras giradas a su cuenta.
7.12.3.- Relacin entre el banco y el beneficiario
La relacin nace de la emisin de la carta de crdito. Por ello el banco se obliga
irrevocablemente a pagar al beneficiario, o aceptar sus letras, o descontarlas.
7.12.4.- Relacin entre el beneficiario y
el banco notificador y emisor
El banco que paga al vendedor extranjero lo hace en ejercicio de su funcin banca-
ria y no como mandatario o representante de su cliente.
El beneficiario, luego de haber sido notificado de la apertura de la carta de crdito,
tiene dos deudores, el banco notificador y el ordenante, este ltimo obligado por la
relacin fundamental o extracambiario.
Si el banco notificador no cumple su obligacin frente al beneficiario, ste puede
dirigirse contra el obligado original (ordenante), atento que no se ha producido una
novacin en la obligacin original.
290
7.12.5.- El Leasing
"To lease" quiere decir en ingls, alquilar. Este contrato es un alquiler con opcin a
compra, en el cual puede o no intervenir un intermediario, (entidad financiera), para
adquirir el bien que le indique el cliente, para alquilrselo luego.
7.12.6.- Leasing financiero
Es una operacin crediticia efectuada por una entidad financiera, los que a peticin
de sus clientes compran bienes de capital (equipos, maquinarias), y los ponen a dis-
posicin de los mismos como arrendamiento ligado a condiciones especiales.
El locatario paga al arrendador sumas de dinero que corresponden al alquiler, ms
la amortizacin del bien, ms la comisin y el inters correspondiente a la suma que
tuvo que desembolsar para la compra del bien.
Al finalizar el perodo de arriendo, el locatario tiene opcin a comprar el bien,
acreditndose a cuenta del precio el monto pagado en leasing.
El locatario, es quien se ocupa del mantenimiento, arreglos y servicios de los equipos.
7.12.7.- Utilidad prctica
La empresa que quiere recurrir al leasing deber plantearse la cuestin de si le
conviene comprar el bien con su propio dinero, pedir un crdito al banco por un plazo
largo, o si le conviene contratar un leasing.
7.12.8.- A quin le conviene el leasing?
1.- A la empresa que no tenga dinero circulante suficiente para adquirir en propie-
dad un bien.
2.- Empresas cuyo equipo es muy sofisticado y necesita constantemente renovarse.
3.- La empresa que no quieren tener un pasivo por crdito bancario para la compra
de un bien.
291
7.12.9.- Operaciones Interfinancieras
Se las conoce como Call-Money, o Mesa de dinero. Es una de las modalidades, que
permite obtener y colocar fondos a las Entidades, dentro del sistema institucionalizado.
Estas operaciones no estn garantizadas por el Banco Central.
7.12.10.- Operaciones Interbancarias
Son operaciones que se realizan al margen del sistema institucionalizado, llama-
das por ello operaciones extrabancarias. Normalmente se exige como garanta BONEX
o cheques.
7.12.11.- Operaciones Interbancarias en el Extranjero
a.- Con los bancos de los EE.UU., se opera con la Tasa Prime Rate. Es la tasa con
que debemos atender los servicios financieros de nuestra deuda externa. Se
fija en las operaciones de call entre bancos en New York (Wall Street).
b.- Con la banca inglesa, se opera con la tasa Libor. Libor se compone, de las
primeras letras, indicadora del tipo de operacin.
London
Inter
Bank
Offered
Rate
Es decir, es la rate (la tasa) que se est pagando en el libre juego entre oferta y
demanda de recursos financieros, entre los bancos en Londres.
7.12.12.- Operacin burstil
En las cotizaciones de acciones en las bolsas, se determina un ndice, que es el
promedio de las 10 (diez) mejores cotizaciones al finalizar la rueda.
En EE.UU. (Wall Street) se llama Down-Jones.
292
7.12.13.- Indexacin
Es la operacin, que reconoce como contrapartida la inflacin. Consiste en
actualizar el capital adeudado a un banco, o a un acreedor, mediante la
aplicacin de algunos de los ndices que publica mensualmente el INDEC
(Instituto Nacional de Estadsticas y Censos).
Este mtodo de actualizacin como paliativo para atemperar los efectos de la infla-
cin en la moneda y las obligaciones dinerarias, a modo de poder contar con valores
homogneos cuando la incidencia del tiempo trastoca los mismos por efectos
inflacionarios, ha sido prohibido, a partir del 1 de abril de 1991 por la actual Ley de
Convertibilidad.
293
a.- Elabore el siguiente glosario:
Compensacin:
Prstamo Bancario:
Carta de Crdito:
Leasing:
Mesa de dinero:
Operacin Burstil:
Indexacin:
b.- Grafique el proceso de creacin de dinero por parte del Banco.
Actividad N 47 Actividad N 47 Actividad N 47 Actividad N 47 Actividad N 47
294
7.13.- La Banca
La creacin y administracin del crdito son las funciones tpicas de
la banca y dems entidades que operan en el mercado de recursos
financieros.
La especializacin de la actividad financiera que intermedia en el mercado de cr-
dito fue exigiendo la aparicin de diversas instituciones que se dedicaron preferente-
mente a determinados tipos de operaciones destinadas a satisfacer necesidades de
ciertos sectores de la poblacin.
As nacen:
- La banca comercial: destinada a la satisfaccin de necesidades del comercio y
que operan en el crdito a corto plazo,
- La banca industrial: satisface necesidades de la industria y opera con crditos a
mediano y largo plazo;
- La banca hipotecaria: tiende a resolver problemas de vivienda y necesita de
crditos a largo plazo;
- La banca que atiende los requerimientos del sector agropecuario, operando con
crditos a corto, mediano y largo plazo;
- Compaas financieras: para financiar la venta de bienes durables mediante
crditos personales con garanta prendaria;
- Cooperativas: operando en el corto plazo satisfacen necesidades de la pequea
y mediana empresa, del comercio minorista, profesionales, artesanos y asalaria-
dos en general.
La actividad bancaria se anticipa a la produccin facilitando el poder de compra al
empresario, poniendo as en funcionamiento a todo el circuito econmico, tendiente a
abastecer las necesidades de la poblacin. El bien comn es la finalidad primordial
de la actividad bancaria, ms que el lucro que no la define, pues hay un gran desarro-
llo de la banca central. La banca presta hoy en da un servicio que es esencial, la
satisfaccin de necesidades e intereses generales le da las condiciones de un servi-
cio pblico (all encuentra la justificacin el rgimen de derecho pblico de las entida-
des financieras).
El enorme poder que confiere a la banca comercial su capacidad de crear dinero y
los mayores requerimientos del crdito por la sociedad contempornea como conse-
cuencia de la expansin industrial y tecnolgica facilitada por el crdito, determina un
acelerado crecimiento de estas entidades.
7.13.1.- La Banca Internacional
La actividad bancaria trasciende las fronteras nacionales, pues no slo abastece
requerimientos de la comunidad nacional, sino que provee a las necesidades de la
295
comunidad internacional. Nacen as instituciones internacionales o transnacionales
que tienen por finalidad armonizar las relaciones econmico-financieras entre ellas:
Fondo Monetario Internacional, Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento
(Banco Mundial).
7.14.- La Banca Central
Durante mucho tiempo existi un gran desorden en la emisin de moneda. Ello
oblig a que poco a poco los Estados fueran monopolizando la emisin o centralizn-
dola en un instituto emisor. El ms antiguo fue el Riksbank en Suecia (1658). En
1907, se cre en EE.UU. una comisin monetaria para estudiar la modificacin al
sistema bancario y en 1912 propuso la introduccin de la banca central para superar
los defectos del viejo sistema (falta de elasticidad en cuanto a la emisin de billetes,
falta de adecuacin de sus reservas de caja, y la ausencia de una poltica crediticia
coordinada.
7.14.1.- Funciones
1.- Emisin
2.- Centralizacin de las reservas metlicas
3.- El redescuento
4.- Relaciones con el gobierno
5.- Funcin reguladora y de control del sistema bancario
6.- Otras funciones
1.- Emisin
Es la primera funcin histrica. Fue consecuencia de la necesidad de centralizar y
monopolizar la emisin, se tenda a uniformar los "billetes" emitidos en cuanto a color,
tamao, valor, y a "regular" la circulacin porque en aquel entonces la emisin estaba
directamente relacionada con la reserva area que deban tener los billetes emitidos.
En un principio la emisin se haca contra la garanta de metlico (oro o plata) con el
tiempo se acept que cubriera slo una parte de la emisin.
La tendencia actual es establecer porcientos de garanta (entre un 25 y un 33 %)
con respaldo en oro y divisas y otros activos externos equivalentes al 25 % como
mnimo, de sus billetes en circulacin y obligaciones a la vista. Estos requisitos de
reservas no se cumplen en muchos pases, como el nuestro.
Los bancos centrales pueden crear dinero:
a.- Por compra de oro y divisas en la plaza.
b.- Por otorgamiento de crditos a los gobiernos.
296
c.- Por el crdito directo a los bancos y otras entidades financieras.
d.- Por el pago de los propios gastos generales y sueldos del Banco Central.
e.- Por el redescuento, otorgado a otros bancos o entidades.
f.- Por la emisin de billetes.
El problema de la emisin es que debe responder a las reales necesidades de la
actividad econmica. Su exceso o su escasez producen alteraciones en el PROCE-
SO ECONOMICO de un pas. El exceso de emisin para cubrir el gasto pblico es
hoy en da la mayor fuente de inflacin.
2.- Centralizacin de las reservas metlicas
La banca central atesoraba la reserva de oro, que respaldaba las emisiones.
En el sistema del "patrn oro puro", la reserva estaba constituida por oro acuado.
En el sistema de "patrn barra oro", por oro acuado y divisas convertibles.
En el sistema "patrn cambio-oro", por lingotes de oro y oro acuado y divisas
convertibles.
La finalidad de la reserva est en que de ese modo se asegura la sanidad moneta-
ria, otorgando confianza pblica al valor financiero creado. Asmismo, se evita la dis-
crecionalidad en la facultad de emitir dinero.
La sustitucin del "patrn oro" por del denominado "patrn cambio-oro" permite a
los bancos centrales mantener las reservas en "divisas" (la palabra "divisas" com-
prende todas las ordenes de pago, cheques, letras, pagars, saldos en cuentas co-
rrientes bancarias del exterior, etc., en moneda extranjera, para efectivizarlo fuera del
pas).
3.- El redescuento
El Banco de Inglaterra, en su lucha por la eliminacin de los dems bancos emiso-
res, reciba los depsitos de moneda o billete, cualquiera fuera el emisor. Cuando
juntaba una cantidad de dinero de un determinado emisor, lo presentaba al cobro a
los emisores exigiendo su conversin en oro, con ese motivo, estos emisores deposi-
taban sus reservas en ese Banco, se fue convirtiendo entonces en banco de bancos.
Luego esos emisores, acudan al Banco de Inglaterra para solicitar prstamos sobre
los papeles de crdito descontado a sus clientes, esa operacin se llamaba
"redescuento". Hoy en da, la banca central realiza mediante el redescuento una fun-
cin de gran trascendencia "econmica-financiera".
a.- Cuando redescuenta documentos de comerciantes, est inyectando dinero a la
circulacin.
b.- Cuando redescuenta documentos al gobierno, est auxiliando a ste en sus
dificultades financieras transitorias.
c.- Cuando redescuenta una letra de cambio, est facilitando la exportacin.
297
Con el manejo de las tasas de inters en el redescuento, la banca central canaliza
y dirige el crdito.
4.- Relaciones con el Gobierno
La banca central acta como banquero, agente, y consejero del gobierno.
En su calidad de banquero del gobierno, mantiene las cuentas bancarias de la
Nacin y sus reparticiones, otorga anticipos transitorios a los gobiernos entretanto se
recauden impuestos o se colocan emprstitos, realiza operaciones de compra y de
venta de monedas extranjeras para la atencin de los pagos gubernamentales.
Es el ejecutor y conductor de la poltica monetaria y bancaria de una pas.
5.- Funcin reguladora y de control del sistema bancario
Fijando los lmites de las tasas de redescuentos; las reservas de efectivos mni-
mos; la negociacin de valores en el mercado abierto; el racionamiento del crdito;
determinacin de capitales mnimos exigibles a las entidades; ndice de liquidez, etc..
De esta manera la banca central regula la actividad financiera toda de un pas. Reali-
za el control del crdito, complementa la funcin de emisin, al regular la expansin
de los medios de pago, o poder adquisitivo.
Por ello la banca central tratar de disminuir la existencia de medios de pago o
poder adquisitivo en una situacin de expansin de la economa y tratar de incre-
mentar tal oferta monetaria, en casos de depresin.
Los mecanismos a utilizar para este tipo de control son dos: el cuantitativo y el
cualitativo. El control cuantitativo (de cantidad de medios de pago) del crdito lo logra
la banca central aumentando o disminuyendo las reservas de efectivo mnimo que
debe guardar obligatoriamente las entidades financieras. si se quiere expandir los
medios de pago, una disminucin del encaje obligatorio es un mecanismo adecuado,
tambin lo es, el aumento o rebaja en la tasa de redescuento.
El control cualitativo, que tiende al mejor "uso del crdito". Para ello se requiere una
economa planificada esto lo poda hacer de un modo directo con el rgimen de las
leyes 20.520, 18.061, 20.574.
En el ejercicio de este control del sistema, la banca central es la que autoriza la
instalacin y ampliacin. Controla sobre las normas de liquidez y solvencia; ejerce el
poder de polica financiero.
6.- Otras funciones
a.- Guardin de las reservas en efectivo de los bancos comerciales (Ej.: Bancos de
la Reserva Federal en EE.UU.) son los efectivos mnimos o encajes que los
Bancos Comerciales deben mantener sin prestar.
298
b.- Crea y reglamenta la existencia de cmaras compensadoras (para mejorar los
procesos de compensacin, liquidacin y traspaso) de medios de pago entre
las entidades.
7.15.- La Bolsa
La Bolsa de Valores es un mercado de capitales representados por
acciones de Sociedades Comerciales y Ttulos de la Deuda Pblica.
A ella acuden los ahorristas con la intencin de colocar su dinero a cambio de una
determinada rentabilidad y aquellos otros que habiendo ya invertido en un perodo
anterior, desean desprenderse de los valores adquiridos.
7.15.1.- Importancia de la Bolsa
La importancia de la Bolsa es que permite a cualquier accionista desprenderse en
cualquier momento de la inversin que hizo al titular de Ttulos de la Deuda Pblica
(Por ejemplo Bonex).
Hay varias teoras sobre el origen de la palabra "bolsa". Una de ellas indica que el
vocablo naci en la ciudad de Brujas, ciudad en la que durante la Edad Media los
mercaderes solan reunirse en la plaza pblica, donde se encontraba la casa de un
seor llamado Van de Horse (una familia flamenca en cuyo escudo aparecan tres
bolsitas).
Sin embargo tambin parece verosmil la versin que localiza el origen del vocablo
en las ciudades medievales del norte de Italia, donde los mercaderes utilizaban mo-
nedas de oro y plata para realizar sus transacciones y las guardaban en pequeas
bolsas.
7.15.2.- Breve resea histrica
Desde el punto de vista institucional los antecedentes medievales de las actuales
bolsas constituyen los mercados donde se reunan los comerciantes para ordenar y
controlar sus actividades a la par que realizaban sus transacciones. Los mercados
aparecen en las grandes ciudades que protagonizaron la Revolucin Industrial. En
Barcelona con los auspicios de los reyes de Aragn se propugn la fusin mercantil
sobre bases econmicas y jurdicas. No obstante el sentido moderno de la bolsa no
se ha dado hasta la aparicin de las sociedades por acciones, que surgieron con el
comercio y las negociaciones martimas. La Bolsa y los Valores Mobiliarios aparecen
inmediatamente y tienen cada vez ms auge.
299
7.15.3.- Tipos de bolsa
Hay dos sistemas:
I.- Una Institucin pblica, creada y controlada por la administracin estatal;
II.- Una Institucin privada no sujeta a un ordenamiento administrativo (EE.UU.,
Inglaterra son privadas, accionistas son mediadores, siendo igualmente contro-
ladas por una Institucin Pblica).
7.15.4.- Los Agentes de la Bolsa
El que hace posible la colocacin de valores en la Bolsa es el intermediario burs-
til, el agente de Bolsa.
El intermediario burstil acta por cuenta ajena.
El agente de bolsa es un profesional que conoce el mercado y sus mecanismos, y
como tal asesora a su clientela en la colocacin de sus ahorros, en la gestin de sus
patrimonios, en la colocacin de nuevas emisiones de acciones y/o ttulos de la deu-
da pblica.
El objeto de contratacin en sus orgenes fue muy amplio, incluyendo Activos Fi-
nancieros, oro, metales u otros bienes. Sin embargo en la actualidad la mayor activi-
dad se centra fundamentalmente en los Activos Financieros, y entre stos los Valores
Mobiliarios (acciones, etc.) los que son el pilar del negocio burstil.
Hoy en da los salones de contratacin tienen modernos sistemas de informtica,
pero a pesar de la gran ayuda que significa la compraventa burstil es esencialmente
humana, y debe realizarse por medio de los agentes de bolsas.
Hay tres sistemas de contratacin:
I.- A viva voz: es el ms tradicional. Los compradores y vendedores vocean simul-
tneamente sus respectivas posiciones a viva voz.
II.- Contratacin por sistema de subasta: Un empleado de la bolsa o subastador va
voceando a la baja las cotizaciones a las que est dispuesto a vender el agente
vendedor. La subasta finaliza cuando surge otro agente que est dispuesto a
comprar.
III.-Sistema de caja: Los compradores y vendedores se levantan a comunicar por
escrito sus posiciones. Estas comunicaciones se depositan en una caja que
existe a tal efecto. Luego un empleado de la bolsa se encarga de confrontar y
ordenar las ofertas.
300
7.15.5.- La Cotizacin
El resultado final de los sistemas de contratacin es la determinacin de un precio.
En la bolsa a este precio se lo llama cotizacin. Estas cotizaciones se publican diaria-
mente en los boletines de cotizacin que efectan las respectivas bolsas.
7.15.6.- Indices
Los ndices de cotizacin son instrumentos estadsticos cuyo objeto es cuantificar
las fluctuaciones del mercado y sealar su trascendencia. La confeccin de los ndi-
ces se basan en una media ponderada obtenida en cada momento de la relacin
entre la suma de las cotizaciones de los valores ms representativos y la suma de las
cotizaciones de los mismos valores en un momento pasado tomado como base.
7.15.7.- El ndice Dew Jones
Es uno de los ms famosos y sencillos ya que es una media simple de los valores
considerados los ms representativos de la Bolsa de New York.
La Bolsa es una institucin que promueve y defiende el ahorro. Ofrece a todo indi-
viduo la posibilidad de la colocacin de sus ahorros. Pero el momento de elegir la
inversin adecuada deben considerarse tres aspectos: la inversin debe ser rentable,
segura y lquida. Y es aqu donde el agente de bolsa deber actuar para aconsejar a
su cliente una oportuna colocacin, por ejemplo: a veces una operacin con ms
rentabilidad ser ms segura o viceversa.
7.15.8.- La Bolsa y la Empresa
Las unidades productivas necesitan financiacin que pueden conseguir mediante
emisiones de ttulos en el mercado primario de capitales. Sin embargo para que tales
emisiones tengan el xito esperado suele ser necesario que los ttulos coticen en
bolsa para ofrecer una verdadera liquidez.
7.15.9.- La Bolsa en nuestro pas
De la tradicin histrica recibimos la definicin de que las bolsas son las reuniones
o ruedas de comerciantes destinadas al trfico de ttulos, acciones y valores mobilia-
rios.
301
Son famosas las bolsas privadas de New York (Wall Street), Londres, (London Stock
Exchange).
La Bolsa de Comercio de Buenos Aires tiene su origen en la bolsa pblica Mercan-
til, abierta por iniciativa de Bernardino de Rivadavia en 1822. La palabra bolsa tiene
tres aceptaciones corrientes:
I.- Es una institucin que se ocupa de las sociedades que cotizan en bolsa de la
publicidad de sus balances, estados contables y revalos. Controla las socieda-
des, las amonesta y es reguladora del mercado de competencia.
II.- El local donde se lleva a cabo las reuniones.
III.-El conjunto de operaciones del da.
La ley 17811 dice: "Bolsas o mercados de valores" sin definir cada una de las
instituciones. La ley precisa que las bolsas de comercios cuyos estatutos prevean la
cotizacin de ttulos valores deben:
Artculo 30
I.- Autorizar, suspender y cancelar la cotizacin de ttulos valores en la forma que
dispongan sus reglamentos.
II.- Establecer los requisitos que deben cumplirse para cotizar ttulos valores y mien-
tras subsista la autorizacin.
III.-Asegurar la veracidad de los balances de las sociedades que cotizan.
302
a.- Complete el siguiente cuadro:
LA BOLSA
CONCEPTO IMPORTANCIA TIPOS INDICES
Actividad N 48 Actividad N 48 Actividad N 48 Actividad N 48 Actividad N 48
303
7.15.10.- Operaciones de Bolsa
La actividad burstil tiene por contenido varias relaciones jurdicas que deben ser
cumplidas con especiales mecanismos y persiguen finalidades econmicas particu-
lares.
Una operacin de bolsa se caracteriza por tratarse de negociacin sobre bienes en
general, que recin se individualizan en el momento de la ejecucin del contrato.
Las operaciones se realizan en lugares creados con el propsito de facilitar las
negociaciones, regularizarlas y llevarlas a cabo por personas autorizadas.
No todas las cosas que estn en el trfico mercantil pueden ser objeto de las ope-
raciones burstiles, slo las cosas que posean una admisibilidad, o cotizacin, para
ser objeto de negociaciones comprendidas en las operaciones de bolsa, pueden ser
objeto de esas transacciones.
Las Bolsas de comercio deben especificar en sus estatutos la clase de bienes que
sus miembros pueden negociar, la cantidad de los mismos y los trminos de los
contratos de ejecucin diferida.
Las rdenes de bolsa (instrucciones dadas por el cliente a su agente de bolsa)
constituyen el contrato de comisin celebrado entre el cliente y el agente de bolsa y
marcan los lmites de actuacin de ste.
Las Bolsas o Mercados de Valores son las que se dedican con exclusividad a ttu-
los valores, deben ser admitidos en la medida que stos hayan sido autorizados a
cotizar en bolsa.
De todas estas clases de operaciones de bolsa slo cuatro pueden ser celebradas
en los mercados del pas, ya que las otras no han sido incorporadas a los reglamen-
tos burstiles. Ellas son "al contado", "a plazo firme", "de pase" y "de caucin"; de
modo que las otras tienen para nuestra prctica burstil un inters meramente infor-
mativo.
7.15.11.- Operaciones "al contado"
La operacin de bolsa que se realiza en los Mercados de Valores de la Argentina
con el mayor volumen, nominal y de cantidad es la denominada "al contado".
Una operacin de bolsa es al contado, cuando una de las partes se obliga a hacer
adquirir a la otra de inmediato la propiedad de una determinada cantidad de ttulos
valores o mercancas mediante el pago de su cotizacin vigente al momento de su
celebracin.
304
Tratndose de una operacin al contado realizada en rueda del Mercado de Valo-
res, ese perfeccionamiento se produce, cuando los agentes de Bolsa, de viva voz, en
el recinto, han expresado su respectivo consentimiento, uno por el vendedor efec-
tuando la oferta, y el otro por el comprador efectuando su aceptacin. La firma de
ambos agentes a posteriori del boleto, no es ms que una exigencia formal del mer-
cado para permitir su registracin "en pizarra", de esa operacin a los fines de fijar la
cotizacin como precio medio y nivel del respectivo ttulo objeto de la transaccin.
La funcin econmica de este contrato est dada por el cambio de dinero por ttu-
los o mercancas, es decir quien tiene disponibilidad de dinero y lo desea cambiar por
cosas de valor durable y rentable y adquirir a la vez simultneamente tambin la
inmediata disponibilidad de estas, recurre a una operacin al contado.
Las operaciones de bolsas "al contado" celebradas por los agentes de bolsa en el
recinto, deben ser cumplidas inmediatamente, y en tal caso no presentan ninguna
modalidad distinta a la de una compraventa mobiliaria, pero en cambio puede darse
que la entrega tenga lugar dentro de los tres das hbiles burstiles siguientes a la
estipulacin. En esta hiptesis el contrato sigue jurdicamente una operacin "al con-
tado", a pesar de que su ejecucin pueda quedar diferida por tan breve plazo, ya que
las partes no incurren en mora con respecto a sus obligaciones durante ese breve
lapso. En los Mercados Argentinos se ha fijado ese plazo de tres das para el cumpli-
miento de una operacin "a contado".
El reglamento del Mercado de Valores de Buenos Aires en su artculo 54 define los
contratos al contado como aquellos que se celebran para ser liquidados el mismo da
o en plazos que determine el directorio, comprendido dentro de los tres das hbiles
posteriores al que se conciertan y en todos los casos corresponde siempre fijar su
vencimiento.
Conforme a aquella calificacin jurdica, que atribuimos a este contrato burstil,
corresponde sostener que los derechos emergentes de los ttulos vendidos que naz-
can con posterioridad a la celebracin y dentro de esos tres das o antes de la efecti-
va entrega, pertenecen al comprador como tambin la valorizacin o desvalorizacin
que puedan sufrir en su cotizacin los citados ttulos, benefician o perjudican al com-
prador.
Por ltimo, los riesgos de los ttulos objeto del contrato, como prdida, destruccin,
robo, etc., corren por cuenta del vendedor, en razn de que al momento de la celebra-
cin no hay individualizacin de los ttulos ya que se negocian in genere, de modo
que tales eventos o riesgos no pueden ser invocados por el vendedor para justificar
su incumplimiento.
Esta operacin al contado se practica en todas las Bolsas.
305
7.15.12.- Operaciones a plazo
Son aquellas que se celebran conviniendo diferir su cumplimiento al vencimiento
del trmino. Vendedor y comprador quedan obligados en el momento de llegar a un
acuerdo sobre las operaciones, de modo que es un contrato consensual, no produ-
cindose la transmisin de la propiedad de las cosas o ttulos sino cuando al venci-
miento del plazo ambas partes cumplan con sus obligaciones.
El precio como elemento esencial de este contrato debe convenirse y fijarse al
momento de su celebracin quedando inalterable hasta el da de su liquidacin. Los
plazos que las partes pueden convenir son los que tienen establecido el mercado de
valores para este tipo de operaciones.
Las operaciones "a plazo" llevan nsita una intencin especulativa de las partes,
tanto vendedor como comprador especulan con que el precio ser ms bajo o ms
alto respectivamente con relacin al vigente al momento del cumplimiento. (Es por la
existencia del fin especulativo que est prohibido en algunos pases como el nues-
tro).
7.15.13.- Operaciones "a plazo firme"
En esta operacin comprador y vendedor quedan definitivamente obligados a cum-
plir con sus prestaciones especficas, llegada la fecha de vencimiento del plazo o el
de la liquidacin. Por ninguna causa las partes pueden pretender que se cumpla
antes de esa fecha como tampoco dejar de cumplirlo, pues son liquidados
coactivamente por el mercado.
7.15.14.- Operaciones "a voluntad"
Las operaciones a plazo o con clusula "a voluntad" son aquellas en que una de
las partes tiene facultad de anticipar el vencimiento del contrato, dando aviso a la otra
con la anticipacin establecida por los usos y reglamentos burstiles. Se trata enton-
ces de un modo de anticipar el vencimiento siempre que se haya convenido en la
estipulacin esa facultad para una de las partes.
La clusula "A voluntad" no implica conferir un derecho alternativo del plazo fijado.
Si ese derecho no es usado, queda la obligacin con todo su vigor y valor, ya que el
no ejercicio de esa facultad no altera el contenido de la otra obligacin alternativa. En
nuestro mercado argentino no est autorizado este tipo de operacin.
306
7.15.15.- Operaciones diferenciales
Cuando las partes celebran un contrato de bolsa "a plazo" sin la intencin de que
sus obligaciones recprocas sean cumplidas al vencimiento sino para liquidar la dife-
rencia entre el precio convenido al momento de concertarse la operacin y el vigente
al de su vencimiento, estamos ante un contrato diferencial o lo que comnmente se
llama juego de bolsa.
Esta operacin se caracteriza porque ambas partes contratan en descubierto, es
decir, el vendedor no es propietario de los ttulos que vende ni toma las prevenciones
necesarias para llegar a serlo en el momento del vencimiento y el comprador no tiene
el dinero suficiente para pagar el precio convenido de los ttulos comprados. Si se
produce un alta en el precio el vendedor entrega al comprador la diferencia de lo
pactado o viceversa.
Estas operaciones estn prohibidas en nuestros Mercados.
En definitiva una operacin diferencial es un contrato aleatorio, en el que las partes
dejan las ventajas o prdidas de ellas sujeta a un acontecimiento incierto que no
depende de la voluntad de ninguna de las partes como el alza o baja en los precios.
7.15.16.- Operaciones "con prima" y "sin prima"
Son aquellos en los cuales una de las partes puede optar entre cumplir o rescindir-
lo, entregando una cantidad previamente estipulada, que se llama premio o prima.
La ventaja que representa este contrato con relacin a las operaciones "en firme"
es la de que el operador conoce anticipadamente el mximo de lo que expone, sin
limitar el beneficio que espera.
Existen distintas modalidades de prima, en las bolsas extranjeras y conforme al
efecto que ellos producen en el contrato podemos clasificarlos en tres grupos:
a.- Las que afectan la ejecucin del contrato.
b.- Las que afectan al modo de ejecutarlos.
c.- Las que afectan el objeto del contrato.
Estos contratos no estn admitidos en nuestro Mercado de Valores.
307
7.15.17.- Operaciones de pase
El inciso del artculo 47 del reglamento del Mercado de Valores de Buenos Aires
tipifica esta operacin de dos modos:
1.- Para liquidar dentro de un plazo o no mayor de un mes burstil a contar desde
la fecha en que se debe liquidar la operacin que origin el pase, cuando tenga
por finalidad diferir la liquidacin de una compraventa a plazo, y
2.- Para liquidar dentro de un plazo o no mayor de un mes burstil una venta a
trmino que sea consecuencia de una compra al contado, efectuadas en la
misma rueda y por cuenta de un mismo comitente.
El pase es entonces una operacin combinada o doble, en cuanto hay una compra
y una reventa simultnea o una venta y una recompra.
En definitiva, se trata de un contrato de naturaleza especial que produce la trans-
misin de la propiedad de ttulos valores en forma inmediata y con efectos reales, y
simultneamente provoca la asuncin de la obligacin de devolver al vencimiento
otros tantos ttulos de la misma especie contra rembolsa del precio.
7.15.18.- Operaciones de arbitraje
Esta operacin tiene un significado ms de tipo econmico que jurdico por cuanto
se trata de una conexin de dos operaciones realizadas por la misma persona pero
en plazas distintas con una finalidad de aqul tipo, o sea econmica. Se trata de una
compra o de una venta de ttulos efectuada "fuera de plaza" en conexin con una
operacin que el mismo sujeto realiza en esa plaza.
La finalidad del arbitraje consiste en obtener una ventaja econmica con la diferen-
cia que suele haber normalmente entre la cotizacin de un ttulo en un Mercado y su
precio en otra plaza. De modo que la especulacin se busca "en el espacio" en lugar
de serlo "en el tiempo" como sucede con las otras operaciones de bolsa. Por lo gene-
ral el arbitraje se cumple entre plazas de diferentes Estados, an cuando puede
practicarse tambin en los Mercados de un mismo Estado.
Esta operacin es ms comn que sea celebrada teniendo como objeto divisas
que ttulos valores y se concierta por medios tcnicos de comunicacin entre las
distintas plazas.
308
7.15.19.- Operaciones "con garanta de Mercado" y
"sin garanta de Mercado"
El artculo 53 de la ley 17.811 autoriza a los Mercados de Valores a garantizar las
operaciones que se cursen en sus ruedas, de conformidad con sus propios regla-
mentos. Las que reciben esta garanta son las operaciones a plazo firme, en cuanto
son las que aplazan su cumplimiento hasta el vencimiento de un trmino. Como con-
tra cautela de esa garanta otorgada por el Mercado, se exige a todo operador a plazo
que al momento de celebrar la respectiva operacin, ya sea en dinero o en ttulos
pblicos con cotizacin. De este modo se impide operar en descubierto cuando se
trata de una operacin garantizada por el Mercado de Valores.
Esa garanta significa que en caso de incumplimiento del agente de bolsa, ya sea
por haber sido declarado en quiebra o por incumplimiento del comitente, el mercado
liquida la operacin garantizada, recibiendo o entregando ttulos valores o dinero, de
acuerdo con los precios registrados en las respectivas operaciones, y a tal efecto
est facultado para comprar o vender los ttulos faltantes o sobrantes no liquidamos a
tiempo.
Para responder a esa garanta los Mercados de Valores estn obligados por impe-
rio del artculo 57 a formar un fondo de garanta para hacer frente a dos compromisos
no cumplidos por los agentes de bolsa en operaciones cuya garanta han tomado los
Mercados a su cargo. Este fondo se constituye con el cincuenta por ciento, como
mnimo de las utilidades anuales liquidadas hasta alcanzar un importe igual al capital
suscripto.
7.15.20.- Operaciones "de caucin"
Este contrato es tpicamente de crdito, en cuanto permite la realizacin de un
negocio de esa naturaleza con garanta de ttulos valores, por intermedio del Merca-
do de Valores. La finalidad econmica de esta operacin es un crdito. La calificacin
jurdica es la de una garanta de tipo real porque los ttulos son dados para afianzar
una obligacin de dar dinero.
El Mercado de Valores fija la tasa de inters que puede convenirse en este tipo de
operaciones.
Las acciones dadas en caucin deben quedar depositadas en el Mercado, quien
procede a liquidarlas en caso de que la respectiva operacin de crdito no haya sido
cumplida a su vencimiento.
309
7.16.- Comisin Nacional de Valores
En 1937 se cre la Comisin Nacional de Valores de la Repblica Argentina, con la
participacin del Banco Central, Bancos Privados y la Bolsa de Comercio de Buenos
Aires.
En 1946 el decreto ley 15.353 organiza la comisin con autarqua a fin de que el
control de ella y la intervencin a su cargo fueran ms efectivas. A partir de all el
control se acentu.
Hay tres sistemas mundiales en materia de negociacin de ttulos valores:
1.- El sistema Ingls, de absoluta libertad.
2.- El de varios pases Europeos que consagran las Bolsas Oficiales e instituyen a
los agentes de bolsa como funcionarios pblicos.
3.- El Norteamericano, que establece el carcter privado de las instituciones y ne-
gocios de ttulos valores, pero sujetos a las leyes protectoras del inters pblico
y adecuado control del estado.
Este ltimo sistema es el de la Ley 17.811.
Las funciones de la Comisin Nacional de Valores estn en el art. 6 de la ley y son:
a.- Autorizar la oferta pblica de Ttulos Valores.
b.- Asesorar al Poder Ejecutivo Nacional sobre los pedidos de autorizacin para
funcionar que efecten las Bolsas de comercio cuyos estatutos prevean la coti-
zacin de Ttulos Valores y los Mercados de Valores.
c.- Llevar el registro de Personas Fsicas y Jurdicas autorizadas para efectuar
oferta pblica de ttulos valores (agentes extraburstiles) y establecer las nor-
mas que deben ajustarse y de quienes acten por cuenta propia de dichos
agentes.
d.- Aprobar los reglamentos de las Bolsas de Comercio cuyos estatutos prevean la
cotizacin de ttulos valores y de los Mercados de Valores.
e.- Fiscalizar el cumplimiento de las normas legales, estatutarias y reglamentarias
en lo referente al mbito de aplicacin de la ley.
f.- Solicitar al Poder Ejecutivo Nacional el retiro de la autorizacin para funcionar
de las Bolsas y Mercados que no cumplan con la funcin que les asigna la ley.
310
a.- Elabore un cuadro sinptico con las distintas operaciones de la Bolsa.
b.- Qu es la Comisin Nacional de Valores?
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8.1.- Teora General de los Contratos Comerciales-Generalidades
Las figuras contractuales mercantiles son distintas a las del Derecho Civil por cuanto,
al ir regulando una realidad distinta, debe apoyarse en diferentes instrumentos (no
olvidemos que las formas contractuales son meros instrumentos, mecanismos que
se utilizan para la realizacin de negocios). Al decir de Mosa (en su obra "Historia del
Derecho Mercantil" ha dicho que "los contratos comerciales quedan bajo la renovada
energa de los mercantilistas, mientras la ciencia civilstica sigue la lnea menos pal-
pitante".
Ya en las Ordenanzas que precedieron a los Cdigos vemos figuras contractuales
mercantiles. Hoy, adquiere tanta fuerza la actividad mercantil, mucho gracias a la
actividad contractual por medio de los llamados "nuevos contratos mercantiles" o de
ciertas modalidades de contratacin que exceden el marco de la teora contractualista
civil y que iguala en importancia a instituciones del Derecho Comercial, como son:
a.- Las sociedades.
b.- El derecho cambiario.
c.- Seguros.
d.- El derecho bancario.
e.- El derecho concursal.
f.- El derecho martimo y areo.
Sabemos que el primer cdigo privado del pas fue el Cdigo Comercial, puesto
que el civil fue sancionado recin en setiembre de 1.869 (ley 340). Hasta la reforma
de 1.889 se regulaba, entre otras cosas, las obligaciones y contratos en general y
luego los contratos de comercio.
La teora de los hechos y actos jurdicos del derecho comn sirve de base al dere-
cho comercial. Precisando algunos conceptos diremos que:
Obligaciones: Son deberes impuestos por el derecho susceptibles de estimacin
pecuniaria, que consisten en "dar", "hacer" o "no hacer" algo, una persona a favor de
otra.
Es decir, es la relacin jurdica en virtud de la cual alguien denominado
deudor, debe satisfacer una prestacin a favor de otro llamado acreedor.
Toda la teora general de las obligaciones es aplicable al derecho comercial en
forma subsidiaria, al no poseer un sistema general especfico, vuelve al derecho co-
mn a travs de lo dispuesto por el artculo 207 del Cdigo de Comercio (El derecho
civil, en cuanto no est modificado por este cdigo es aplicable a la materia y nego-
cios mercantiles).
UNIDAD VIII
314
En principio, una obligacin comercial no difiere de la civil pero, si comparamos
una compraventa comercial con una compraventa civil vemos que existe una diferen-
cia notable, tanto en la actitud de las partes como en la objetivacin del contrato. En
tanto el contrato civil se rodea de estrictas formalidades que se acentan en materia
inmobiliaria, el derecho comercial facilita la multiplicacin de la misma operacin has-
ta llegar a la repeticin masiva de ella. El vendedor civil dar ms importancia a las
formas para proteger su crdito, en tanto que su equivalente comercial tendr puesta
su mira en la colocacin de su produccin o de su stock para su mayor circulacin de
su capital en giro. Las instituciones del derecho comercial tienden a esa rpida nego-
ciacin, por eso el derecho ha tenido que crear normas especificas de categora
como lo viene haciendo desde la Edad Media.
A partir de 1.889 se quitan del Cdigo de Comercio las reglas generales referentes
a "esas materias" del artculo 207, no existen desde entonces, obligaciones mercan-
tiles como institucin estructurada en el ordenamiento positivo, sino SITUACIONES
JURIDICAS frente a las cuales, un ordenamiento especfico: el mercantil. Corrige
todas o algunas reglas bsicas del orden civil codificado o crea otras absolutamente
nuevas.
El derecho comn es el que se ocupa, pues de la Teora General de las Obligacio-
nes. Las instituciones tradicionales creadas por el derecho civil aparecen remodeladas
en todo o parte y adems encontramos instituciones nuevas, absolutamente mercan-
tiles. Desde la Edad Media se desarrollan instituciones jurdicas relativamente nuevas
tendientes a solucionar problemas de derecho que la realidad presentaba.
8.2.- Convencin y Contrato
Jurdicamente se distingue la convencin del contrato, la primera es mas amplia,
constituye el gnero y la segunda la especie. De todos modos no hay acuerdo en la
doctrina para determinar cundo hay convencin y cundo contrato.
315
a.- Savigny: para este autor la convencin recibe el nombre de
contrato cuando entra en el campo del derecho, o sea, cuan-
do produce consecuencias jurdicas. Por ello define al contra-
to como un acuerdo de muchas personas sobre una manifes-
tacin de voluntad destinada a regir sus relaciones jurdicas.
Para este autor ambos trminos son intercambiables.
b.- Para otra parte de la doctrina, el contrato es una conven-
cin creadora de obligaciones; si no crea obligaciones hay con-
vencin y no contrato, por ejemplo la novacin, la transaccin,
la dacin en pago, la renuncia aceptada, etc...
c.- Para una tercera opinin el acuerdo de voluntades constituye
contrato no slo cuando crea sino cuando modifica o extingue
obligaciones; pero nicamente en lo que respecta a los dere-
chos creditorios (lo que excluye a las convenciones relativas
a las relaciones de familia y derechos reales).
El Cdigo Civil ha seguido la concepcin de Savigny (artculo 1.137).
Gmez Leo se agrupa dentro de la concepcin enumerada como b) indicando que
no obsta para ello el precepto del artculo 1.137 del Cdigo Civil, en tanto ste no deja
de ser un mero precepto doctrinal (que segn el propio codificador en la nota al art-
culo 495, en rigor no debi figurar en el Cdigo).
8.3.- Capacidad
Para obligarse vlidamente se requiere tener capacidad para ello; aquellos sujetos
que sufren incapacidades de derecho para ser titulares de derechos subjetivos y de
deberes jurdicos, como los que son incapaces de hecho para ejercer derechos sub-
jetivos o contraer deberes jurdicos, no pueden celebrar contratos. Mientras las inca-
pacidades de derechos son siempre relativas (argumento de los artculos 53 y 103
del Cdigo Civil), las segundas pueden ser absolutas o relativas, segn los casos.
Incapacidad para contratar
Los incapaces para contratar se enumeran en el artculo 1.160 del Cdigo Civil, agre-
gando a rengln seguido que ninguno puede contratar a nombre de un tercero sin estar
autorizado por l, o sin tener por ley su representacin; pues, en tal caso, el contrato es de
ningn valor (artculo 1.161 del Cdigo Civil), supuesto que adems de tratarse de una
verdadera falta de legitimacin para contratar y no de una incapacidad (segn Lpez de
Zavala y Gmez Leo) no es absoluto, pues no rige en diversos supuestos particulares
(por ejemplo en la gestin de negocios ajenos, o cuando se ha creado una apariencia
jurdica de representacin voluntaria, o en el caso del heredero aparente).
Convencin
y
Contrato
316
a.- Incapaces absolutos
a.1.- Personas por nacer: estos sujetos de derecho tienen una incapacidad de
hecho absoluta, (artculo 54 inciso 1) dada su propia naturaleza, y cuentan
con una capacidad de derecho restringida por la ley, de la adquisicin de
bienes por donacin o herencia (artculo 64). La doctrina civilstica est de
acuerdo en que tal limitacin no es taxativa, por lo que se debe entender que
puede adquirir bienes por legado o por cargo impuesto a tercero, y an de
derechos emergentes de estipulaciones efectuados por otro, como sera el
caso de un seguro constituido en su beneficio. Todo ello, bajo la condicin de
que efectivamente nazca con vida, slo a partir de lo cual, adquirirn dichos
derechos irrevocables.
Se debe entender que las persona por nacer (al igual que los dems incapaces
absolutos que menciona el artculo 55) gozan de capacidad jurdica o de derecho
para adquirir derechos y contraer obligaciones por medio de sus representantes -
siempre que no rija alguna norma limitativa de tal capacidad para ser titular de dere-
chos subjetivos y de deberes jurdicos-, cuando aquellos representantes hayan obra-
do dentro de los lmites de sus facultades. De otro modo, el patrimonio adquirido por
la persona por nacer quedara inmovilizado, con el consiguiente perjuicio que produ-
cira la paralizacin de su explotacin. Por consiguiente, las personas por nacer go-
zan de capacidad de derecho para contratar por medio de sus representantes, cuan-
do no exista expresa prohibicin al respecto y cuando tales representantes acten
dentro de los lmites de sus facultades.
a.2.- Menores impberes: Distingue el Cdigo Civil entre menores impberes y
menores adultos, calificando a los primeros, como quienes no hayan cumpli-
do los catorce aos y a los segundos a quienes habiendo cumplido los cator-
ce aos no hubieran llegado a los veintiuno.
Los menores impberes son absolutamente incapaces de hecho y por lo tanto, no
pueden contratar, en el caso que lo hicieran el contrato es nulo. Estos menores imp-
beres, por excepcin pueden, en materia contractual:
I.- Con autorizacin paterna, ejercer oficio, profesin o industria lcita desde los doce
aos (exigindose que hayan completado su instruccin mnima obligatoria).
II.- Contratar suministros, cuando se hallen fuera de la casa paterna y tuvieren
urgente necesidad, en cuyo caso no necesitan autorizacin paterna.
III.-Concertar los llamados "pequeos contratos", como las compras ventas al con-
tado de pequeo monto, la adquisicin de pasajes en los medios de transporte
que utilizan diariamente, o de entradas a los diversos espectculos a los cuales
concurren, o los gastos para comer y beber en kioscos, bares y confiteras, etc.
La jurisprudencia ha decidido en un caso puntual que los menores impberes no
pueden ser autorizados para iniciar el ejercicio del comercio, pero s para continuar-
los cuando reciben por herencia un establecimiento comercial (L.L. 111-864).
317
a.3.- Dementes: Los dementes genricamente son declarados absolutamente in-
capaces (artculo 54 inciso 3 del Cdigo Civil) sin distinguir entre aquellos
dementes que han sido declarados incapaces en el correspondiente juicio de
insania y sometidos a curatela, de aquellos otros enfermos mentales no so-
metidos a interdiccin. Cabe tener presente que:
- El insano sometido a curatela carece de capacidad an cuando el contrato
se haya podido otorgar en intervalo lcido. Luego de la reforma de la 17.711
se agreg a la norma del 474, aunque estableca que este principio se apli-
caba fuera o no fuera notoria la demencia del insano sometido a curatela un
segundo prrafo en el que indica que la nulidad del acto no se puede hacer
valer contra el contratante de buena fe y a ttulo oneroso, si la demencia no
ha sido notoria al otorgarse el contrato del que se trate.
Es decir, que el contrato celebrado por el insano sometido a curatela, en
principio, es nulo y el tercero contratante, para que esa nulidad no le sea
oponible, debe probar que el acto fue a ttulo oneroso y que la demencia no
era notoria al tiempo de celebrarlo; no tiene que acreditar su buena fe, ella
se presume. Queda a cargo del representante del insano acreditar la mala fe
del tercero contratante, para lo cual le bastar probar que conoca la demen-
cia del interdicto.
- En principio los contratos anteriores a la declaracin de demencia son vli-
dos, pero podrn ser anulados a pedido del curador o de los sucesores del
interdicto si se acreditare que la demencia exista al tiempo de otorgamiento
del acto, cuya nulidad se solicita y que ella era pblica y notoria. Si la demen-
cia no era pblica en el momento del otorgamiento del contrato, deber pro-
barse que el contrato era a ttulo oneroso y que el contratante tena conoci-
miento de la enfermedad mental (artculo 473 del Cdigo Civil 2 prrafo).
- Los contratos que el enfermo mental sometido a juicio de insania realice
antes de la declaracin de interdiccin, en cuya oportunidad se le nombra un
curador de bienes, deben ser considerados sometidos a la condicin
resolutoria del rechazo de la insania; esto es, que si se declara su interdic-
cin sern nulos; si el pedido de insania es rechazado, sern plenamente
vlidos en virtud de la condicin resolutoria operada.
- Si la accin por la cual se demanda la nulidad del contrato otorgado por el
insano se la interpone luego de fallecido ste, se requiere como prueba que
la incapacidad resulte del contrato mismo, es decir que fluya, por ejemplo,
de clusulas absurdas, redaccin incoherente, etc. Tal prueba calificada re-
sultar innecesaria si se demuestra, por ejemplo, que quien contrat con el
fallecido saba de la enfermedad de ste, actuando de mala fe.
318
a.- Cmo se pueden sintetizar las diferencias fundamentales entre las figuras
contractuales mercantiles y las del derecho civil?
b.- Complete, llenando los espacios en blanco:
- Para ........................ la convencin recibe el nombre de contrato cuando produce
........................................
- Otra postura sostiene que el ....................... es una convencin ...................................
- Una tercera opinin el contrato constituye un .......................... no slo creando,
sino ................................. obligaciones.
c.- Una persona por nacer puede adquirir bienes por intermedio de representan-
te?
d.- Son vlidos los contratos efectuados antes de la declaracin de demencia?
Actividad N 50 Actividad N 50 Actividad N 50 Actividad N 50 Actividad N 50
319
a.4.- Sordomudos
Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito tienen incapacidad
absoluta de hecho. Estos sujetos tienen, en materia contractual, un rgimen similar al
de los dementes (arg. artculos 54 inciso 4 y 1.160 del Cdigo Civil).
a.5.- Ausentes declarados en juicio
En lo relativo a la materia contractual es necesario considerar su situacin en dos
casos distintos:
a.1.- Procede la designacin de un curador de los bienes cuando stos lo exigieren
y el ausente hubiera desaparecido del lugar de su domicilio o residencia, sin
dejar noticias ni haber instituido apoderado con facultades suficientes o, te-
nindolas, no las desempeare convenientemente o ya hubieran caducado.
El ausente, donde se halle, puede celebrar vlidamente contratos, sin perjui-
cio que su actuacin negocial no podr afectar los derechos de terceros am-
parados por los artculos 28, 29 y 30 de la Ley 14.394.
a.2.- El segundo supuesto es cuando, habindose citado por edictos por el trmi-
no de ley, el presunto ausente no compareciere, odo que sea el defensor,
se declarar la ausencia y se designar curador no slo de los bienes sino
tambin a la persona del ausente. Esta es una situacin similar a la del inca-
paz absoluto de hecho.
a.6.- Inhabilitados
El nuevo artculo 152 bis del Cdigo Civil acogi la institucin de la inhabilitacin
mediante la cual se limita la capacidad de aquellas personas que, sin llegar a la
demencia, sufren alteraciones de sus facultades mentales o disminucin de su dis-
cernimiento, de modo que perturban su proceder frente al prjimo, frente a s mismo
o a su patrimonio. Integran esta categora:
- Prdigos.
- Ebrios consuetudinarios y toxicmanos.
- Semialineados.
El rgimen general de los inhabilitados es que se reduce la capacidad plena del
sujeto. No puede realizar actos de disposicin y slo puede realizar actos de adminis-
tracin que, expresamente, no limite la sentencia que dispuso la inhabilitacin. La
persona nombrada por el Juez como curador no tiene el carcter de representante
del incapaz pues no lo reemplaza en la realizacin de los actos vedados sino que le
presta su asistencia.
Es decir, que los inhabilitados padecen de una incapacidad relativa de hecho para
contratar y en todo caso, de lo que hagan, sin la asistencia del curador, el acto ser
nulo de nulidad relativa (rige en la especie respecto a los contratantes de buena fe y
a ttulo oneroso las mismas pautas dadas respecto a los dementes cuando la demen-
320
cia no es pblica y notoria. Todo ello salvo el caso en que el enfermo al celebrar el
contrato hubiera perdido la conciencia por ebriedad o uso de drogas, pues en tal
caso, habra nulidad por falta de discernimiento; o el supuesto de prodigalidad cuan-
do pueda demandarse la nulidad del contrato por lesin subjetiva o por infringir la
regla moral.
a.7.- Menores adultos:
Antes de la Reforma la regla general era la incapacidad para los menores adultos,
y slo excepcionalmente tienen capacidad respecto de determinados actos para los
cuales estaban facultados. Con la nueva redaccin del artculo 128 2 prrafo del
Cdigo Civil, a la regla general de que careciendo de capacidad de hecho los contra-
tos que celebren por s son nulos, de nulidad relativa, trae dos excepciones a la situa-
cin de incapacidad genrica que tiene el menor adulto en nuestro derecho, otorgn-
dosele capacidad para contratar su relacin de empleo y en caso de que haya obteni-
do ttulo profesional habilitante.
- Capacidad laboral: El menor que ha cumplido 18 aos se le otorga en el 128 2
prrafo capacidad para celebrar contrato de trabajo sin autorizacin de los pa-
dres o tutor y an contra la voluntad de aquellos. La Ley de Contrato de Trabajo
tambin otorga capacidad laboral a los menores de 18 aos que hayan cumplido
14 aos que con conocimiento de sus padres o tutores vivan independientemen-
te de ellos, estableciendo una presuncin de la emancipacin que ampla la nor-
ma del artculo 283 del Cdigo Civil.
- Capacidad profesional: La segunda parte del mismo artculo se refiere al menor
que obtiene ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin autorizndolo para
ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorizacin paterna o del
tutor.
El menor que no ha cumplido los 18 aos y obtenga ttulo habilitante, en conse-
cuencia, puede ejercer por cuenta propia su profesin celebrando contrato de loca-
cin de obra, por ejemplo, pero para celebrar contrato de trabajo necesita el consen-
timiento de sus padres.
Menores emancipados
Sabido es que con arreglo a las disposiciones del Cdigo Civil luego de la Reforma
de la 17.711, se puede adquirir capacidad civil antes de llegar a los 21 aos (artculo
127 del Cdigo Civil) mediante la obtencin de la emancipacin que, como sabemos,
puede ser por habilitacin de edad o bien por emancipacin.
* Habilitacin de edad: Tambin llamada emancipacin dativa. (artculo 131 p-
rrafo 2 y 3 del Cdigo Civil). Puede ser concedida judicial o extrajudicialmente al
menor que ha cumplido los 18 aos de edad. En el primero de los supuestos la
peticin se formaliza ante el juez del domicilio quien, previa informacin sumaria
321
con la declaracin de dos testigos y vista al Ministerio Pupilar (que no es parte en
el procedimiento) dicta sentencia otorgando la emancipacin, sentencia que se
registra en el Registro Civil para su oponibilidad a terceros. En caso de optarse
por la va extrajudicial, quienes ejercen la patria potestad otorgan la emancipa-
cin por escritura pblica que tambin se inscribe en el Registro Civil para
oponibilidad a terceros.
La habilitacin de edad (sea judicial o extrajudicial) puede ser revocada (por ejem-
plo cuando hay actos del emancipado que revelan la inconveniencia de mantener esa
situacin). Del pedido de revocacin se le corre vista al menor emancipado que toda-
va conserva su capacidad y aptitud para estar en juicio, y dictada la sentencia por el
Juez que admita la revocacin, se inscribe la misma en el Registro Civil volviendo el
menor a su situacin anterior de incapacidad.
* Emancipacin por matrimonio: (Artculo 131 prrafo 1 del Cdigo Civil, 132 y
133).
Si el matrimonio en virtud del cual el menor obtuvo la emancipacin es anulado, la
emancipacin obtenida es de ningn valor desde el da en que la sentencia, decla-
rando la nulidad pase en autoridad de cosa juzgada; ello sin perjuicio de que, en caso
de que exista un cnyuge de buena fe que ignorase la causal de la nulidad, la eman-
cipacin que l obtuvo subsistir respecto a l, independientemente de que haya o no
tenido hijos de la unin.
La regla general es la capacidad del emancipado por matrimonio para todos los
actos de la vida civil. Es irrevocable la emancipacin obtenida, con independencia de
que el menor enviude o se divorcie.
Si el menor se casa sin autorizacin paterna o judicial se le niega la administracin
y disposicin de los bienes recibidos o que recibiere por ttulo gratuito, reconocindo-
sele derecho a la posesin y goce de ellos.
Los menores adquieren plena capacidad para administrar y disponer de sus bie-
nes pero no pueden, ni con autorizacin judicial:
- Aprobar cuentas a sus tutores ni darles finiquito.
- Hacer donaciones de bienes que hubieran recibido a ttulo gratuito.
- Afianzar obligaciones (se entiende incluida la prohibicin de constitucin de pren-
da o hipoteca por deudas de terceros).
Menores autorizados
El Cdigo de Comercio, como dijimos en mdulos anteriores, contempla la posibi-
lidad de que los menores que han cumplido 18 aos ejerzan el comercio, capacitn-
doseles para realizar toda clase de actos y contratos necesarios para llevar a cabo su
profesin mercantil an cuando continan siendo incapaces para la vida civil.
322
a.8.- Religiosos profesos:
Tienen incapacidad jurdica o de derecho para contratar los religiosos profesos de
uno u otro sexo, salvo la realizacin de compras de bienes muebles con dinero de
contado, (artculo 1.160 del Cdigo Civil). En el mismo artculo se deja a salvo las
compras realizadas para el convento u orden a la que pertenecen pero ello, en rigor,
no es una excepcin, puesto que la compra es para la orden a la que pertenecen.
Segn el Codex Iuris Cannonici (tenido en cuenta por Vlez Sarsfield al redactar
ambos Cdigos, Civil y Comercial) religioso profeso es el que pertenece a una orden
religiosa y luego de realizar votos solemnes de castidad, obediencia y pobreza. De
ello surge que los dems religiosos que no encuadran en esta categora tienen capa-
cidad para contratar y seran, por ejemplo: los clrigos seculares, los religiosos que
emitan votos simples, los que viviesen en congregaciones religiosas que son institu-
tos a "imitacin" de las rdenes en los cuales los tres votos se prestan en forma
simple, curas prrocos, obispos diocesanos y cardenales, los ministros de rdenes
no catlicas. Todos ellos, sin embargo, a pesar de tener capacidad para realizar actos
y contratos comerciales, tienen prohibido ejercer el comercio -como lo sealramos
en el mdulo respectivo- por incompatibilidad de estado, de carcter absoluto y sub-
jetivo.
a.9.- Fallidos:
Los comerciantes fallidos no pueden contratar sobre bienes que pertenezcan a la
masa concursal si no estipulan concordato con sus acreedores.
a.10.- Penados:
Los penados con reclusin o prisin de tres o ms aos, segn el artculo 12 del
Cdigo Penal sufren una interdiccin legal mientras dure la pena y son incapaces de
hecho para administrar sus bienes y disponer de ellos por actos entre vivos, razn por
la cual se les nombra un curador. (Tiene por fundamento no slo la proteccin del
penado sino tambin la de su familia, y su rgimen es similar al de los dementes y los
sordomudos).
323
a.- A travs de ejemplos especifique la capacidad para contratos de:
- Sordomudos.
- Menores adultos con capacidad laboral.
- Menores emancipados.
- Menores autorizados.
- Religiosos.
Actividad N 51 Actividad N 51 Actividad N 51 Actividad N 51 Actividad N 51
324
8.4.- Consentimiento
Es la Convergencia o acuerdo de las declaraciones unilaterales de
voluntad de cada una de las partes contratantes.
Es un elemento esencial para la existencia del contrato, pero no basta que las
partes tengan voluntad de contratar sino que tiene que haber una exteriorizacin de
esa voluntad en las formas o modos que admite la ley.
El consentimiento debe ser manifiesto o declarado tcita o expresamente. Expreso
cuando es verbal, por escrito o por signos inequvocos. Tcito cuando resulte de los
actos de los hechos que lo presuponen o que autoricen a presumirlo, salvo que la ley
exija una manifestacin expresa de la voluntad o que las partes hayan acordado, que
no sern obligatorias sus estipulaciones sino despus de cumplir ciertas formalida-
des.
Para que el contrato produzca efectos jurdicos la voluntad de cada una de las
partes contratantes debe estar informada por discernimiento, intencin y libertad. Vi-
cian el consentimiento el error, el dolo, el engao, y la violencia o la intimidacin.
8.4.1.- Oferta y Aceptacin
El consentimiento lo exterioriza quien toma la iniciativa de la negociacin mediante
la oferta para celebrar el negocio y la otra parte mediante la aceptacin. Cuando la
aceptacin coincide con la oferta, existe acuerdo de voluntades o consentimiento,
con lo cual se perfecciona el contrato.
8.4.2.- Oferta
Es la declaracin de voluntad unilateral recepticia dirigida al aceptante.
Debe reunir las siguientes condiciones:
* Ser concreta y precisa (contener todos los elementos esenciales del futuro con-
trato).
* Hacerse a persona determinada o determinable (si bien en algunos supuestos
como el remate pblico o las obligaciones al portador o promesa de recompensa,
se puede hacer a persona incierta o indeterminada -oferta al pblico-).
325
8.4.3.- Aceptacin
Es como lo oferta, una declaracin de voluntad unilateral recepticia dirigida al
ofertante, que requiere:
- Intencin de obligarse en quien la manifiesta (sino slo implicara una invita-
cin a entablar conversaciones para llegar a un acuerdo).
- Ser expresada por la misma persona a quien se dirigi la oferta y a la misma
persona que la formul.
- Coincidir con la oferta en todas sus partes, pues de lo contrario slo tendra
carcter de contrapropuesta, o sea, una nueva propuesta que debe ser aceptada
por el primitivo ofertante.
8.4.4.- Contratos entre ausentes:
(por correspondencia postal o telegrfica)
Veamos las teoras al respecto:
Teoras extremas:
a.- De la declaracin (llamada tambin de agnicin) es extrema y segn ella, el
acuerdo de voluntades se produce en el momento en que ambos contratantes
estn conformes, aunque ignoren cada uno de ellos la conformidad del otro; o
sea, desde que el destinatario de la oferta expresa o declara su aceptacin. Se
le objeta la dificultad de probar, llegado el caso, la aceptacin.
b.- Del conocimiento o informacin (llamada tambin de recognicin), segn la
cual hay acuerdo de voluntades cuando una de las partes tiene conocimiento
de la conformidad de la otra, por lo que se requiere que la aceptacin haya
llegado a conocimiento del ofertante. Se le objeta que, de tomrsela en trmi-
nos absolutos nunca se llegara al acuerdo de voluntades, puesto que el
aceptante debera informarse, a su vez, del conocimiento del ofertante y as
sucesivamente.
Teoras intermedias
c.- De la emisin o expedicin por la cual el contrato queda perfecto desde que
el aceptante emite la aceptacin expidindola. Por ejemplo, entregando la carta
en la oficina de correos. Tiene la ventaja de que este sistema facilita la prueba
del momento en que se perfecciona la aceptacin que jurdicamente existe,
desde que se acepta pero, desde el punto de vista prctico, es superior a la
indicada en a).
d.- De la recepcin se aproxima a la teora de la informacin pero prescinde del
elemento subjetivo del conocimiento de la aceptacin por el ofertante, y toma
en cuenta tan slo el momento en que ste recibe la carta o telegrama.
326
En cuanto al Cdigo Civil -aplicable a la materia mercantil ante el silencio que al
respecto guarda nuestro Cdigo de Comercio- se ha seguido un criterio mixto esta-
bleciendo un principio general en el artculo 1.154, segn la teora de la expedicin, y
contempla en los artculos 1.149, 1.150 y 1.155 situaciones especiales que resuelve
con criterio prctico adoptando en algunos casos la teora de la informacin y en
otros la de la expedicin. En consecuencia, el criterio a seguir ser, tomar como
principio general el artculo 1.154 para todos los casos no previstos especficamente
y en los casos expresamente legislados deber estarse a las disposiciones claras y
precisas de la ley, se aparten o no del principio general.
8.4.5.- Plazo para la aceptacin
No establecindose en la ley un plazo para la aceptacin en los contratos por co-
rrespondencia, corresponde aplicarse mutatis mutandi lo dispuesto por el artculo
1.151 del Cdigo Civil donde resulta que debe ser manifestada inmediatamente, sin
dilatacin, siempre que el ofertante no haya acordado un plazo determinado, tratase
de una cuestin de hecho que los jueces resolvern en cada caso en razn de las
particularidades.
327
a.- Elabore lon siguientes conceptos:
a.- Consentimiento
b.- Oferta
c.- Aceptacin
b.- Complete el siguiente cuadro sobre las teoras que se expiden sobre contratos
entre ausentes, y remarque cul es adoptada como principio gral. por nuestro
Cdigo.
CONTRATO ENTRE AUSENTES
Teora Ejemplo Crtica
Actividad N 52 Actividad N 52 Actividad N 52 Actividad N 52 Actividad N 52
328
8.5.- Contratos Preparatorios
Son contratos preparatorios aquellos negocios jurdicos patrimonia-
les que, siendo verdaderos contratos en cuanto a su perfeccionamiento
y eficacia, carecen de una funcin autnoma, pues se realizan en pre-
visin de la formacin de otros contratos.
8.5.1.- Contrato preliminar
Hay contrato preliminar, precontrato o antecontrato cuando dos o ms
personas se obligan a concluir en un tiempo futuro otro contrato que
en la actualidad, no desean concretar, sea porque no pueden o porque
no quieren.
Tienen por objeto una obligacin de hacer, esto es, de realizar en el futuro un
contrato que -por lo general-, se designa como contrato definitivo o de segundo gra-
do, cuyos elementos esenciales estn suficientemente definidos en el contrato preli-
minar.
Resulta provisional el vnculo jurdico que origina el contrato preliminar puesto que,
tal vnculo desaparece o se extingue con la conclusin del contrato definitivo o de
segundo grado.
Si la parte se negare a concretar el contrato definitivo, tratndose de una obliga-
cin de hacer, se excluye la posibilidad de que se pueda exigir la ejecucin especifica
de la prestacin insatisfecha quedando slo la indemnizacin por daos y perjuicios.
8.5.2.- Contrato normativo
Hay contrato normativo cuando dos o ms personas, teniendo en vis-
ta que en el futuro pueden constituir entre ellas relaciones jurdicas
plurales, determinan la disciplina por la cual quedarn regidas (o
normadas) cuando tales relaciones jurdicas, efectivamente, se cons-
tituyan.
Surgen estos matices:
- Las partes no quedan obligadas sino que se acuerdan que las relaciones jurdi-
cas futuras y eventuales, en caso de concretarse, quedarn regidas por lo acor-
dado en el contrato normativo.
- Este no se agota o extingue por los sucesivos actos o contratos que se concre-
ten en el futuro y queden comprendidos en l.
329
- Tales actos y contratos pueden ser homogneos o heterogneos respecto de
ellos el contrato normativo slo tiene la funcin de unificacin de su rgimen y su
coordinacin, sin que sea necesario -como ocurre en los contratos preliminares-
que se determine todos los elementos esenciales o el tipo de tales contratos.
- El contrato normativo es un "pactum de modo contrahendi" a diferencia del con-
trato preliminar que es un "pactum contrahendi", de all que en ste ltimo existe
una accin para exigir su cumplimiento que en caso de llevarse a cabo se
resuelva en daos y perjuicios, lo que no existe en el primero.
- A pesar de que el contrato normativo tiene carcter preventivo (pues las partes lo
realizan para asegurarse si tuvieren la necesidad de realizar determinados nego-
cios stos tendrn que quedar sujetos a determinadas reglas), estos contratos
son definitivos en cuanto no resultan modificados en su esencia, ni absorbidos
por las relaciones jurdicas emergentes de los actos y contratos que las partes
lleven a cabo y reconozcan en ellos su referente.
- El contrato normativo puede ser unilateral o bilateral. En ambos casos el contrato
normativo se refiere a relaciones jurdicas que ambos contratantes pueden, en el
futuro, eventualmente llevar a cabo, en el unilateral cada una de las partes con
terceros, y en el bilateral entre ellas mismas.
8.5.3.- Contrato de coordinacin
Se entiende por tal, a aqul que por constituir una categora no perte-
neciente a ningn tipo contractual en especial, cuenta con algunos
caracteres de los contratos preliminares y con algunos de los contra-
tos normativos, en cuanto tienen la funcin de unificar y coordinar
futuros contratos que habrn de someterse a l y cuya fuerza es obli-
gatoria, al menos para una de las partes.
- El contrato normativo es obligatorio para ambas partes pero puede darse el caso
que lo sea slo para una de ellas.
- Su contenido es distinto que el de los contratos sucesivos que se hallan coordina-
dos o unificados por el de coordinacin o inicial.
- Su funcin esencial es establecer el modo como se realiza la formacin de los
contratos sucesivos que lo tienen como referente, as como las clusulas y los
efectos de los contratos constitutivos de relaciones jurdicas que se concreten en
forma sucesiva.
- La sola continuidad de las condiciones contractuales es suficiente para constituir
el objeto de un contrato distinto; no se identifica con las relaciones singulares
previstas, an cuando este contrato contenga convenios ulteriores o que se ha-
llen en conexin con la continuidad de la relacin pues no tienen nada en comn
con sus elementos particulares.
- El contrato de coordinacin predispone operaciones y negocios de tipo homog-
neo o heterogneo, los cuales son tratados, en cuanto a los efectos jurdicos
entre las partes de una misma manera.
330
- La formacin sucesiva de los contratos particulares que tienen como referente al
contrato de coordinacin no extinguen a ste, que sigue vigente hasta el lmite de
cantidad o de tiempo previsto en l.
- No se lo debe identificar con los contratos de tracto sucesivo por lo dicho prece-
dentemente, por cuanto las prestaciones previstas en el de coordinacin son in-
termitentes.
- Se debe distinguir entre el incumplimiento del contrato inicial que permite la reso-
lucin de ste y con ella desaparece la obligacin de formar las relaciones jurdi-
cas sucesivas, sin embargo, siguen siendo vlidas las ya constituidas, como cum-
plimiento del contrato de coordinacin que las tienen como referente; el incumpli-
miento de las obligaciones que nacen de las relaciones particulares sucesivas,
realizadas a la luz del contrato de coordinacin, no pasa del mbito de tales rela-
ciones jurdicas; queda subsistente el contrato de coordinacin con todas las obli-
gaciones que de l emanan. Empero, si el incumplimiento es grave y se puede
considerar que trasciende indirectamente el contrato inicial de coordinacin, pro-
cede la resolucin de ste.
8.5.4.- Contrato-tipo
Se lo caracteriza como aqul de contenido fijo mediante el cual se
establecen relaciones jurdicas de masa, o en serie, predeterminndose
su objeto.
La doctrina est acorde en negarles categora dogmtica autnoma, son nada
ms que modalidades particulares surgidas con motivo de fenmenos econmicos
de la empresa que ha puesto en la necesidad al empresario de racionalizar,
estandarizando la contratacin originada por el comercio de masas.
En doctrina se considera a los contratos-tipo como una especie de los normativos.
Si bien ambos suministran un esquema regulador de las futuras conductas negociales
de las partes, mientras el contrato normativo es un esquema en abstracto, el contrato
tipo es l mismo el esquema concreto, de modo tal que las partes no tienen que
agregar nada ms que su firma para el otorgamiento del contrato.
De todos modos, no siempre estaremos frente a un contrato de adhesin, puesto
que en stos la parte no tiene alternativa, o acepta el contrato como ha sido redacta-
do o no lo celebra; mientras que en el contrato-tipo, si bien el empresario ha ido
formando las estipulaciones con el uso, la otra parte, en la prctica, puede proponerle
condiciones particulares.
331
8.5.5.- Contrato por adhesin a condiciones generales
Se da un predominio absoluto a la voluntad de una de las partes con-
tratantes que acta como voluntad unilateral y dicta su ley, no ya a un
slo individuo sino a una colectividad indeterminada y que se vincula
por anticipado unilateralmente, salvo adhesin de quienes deseen
aceptar su "lex contractus" y entrar a formar parte de este acuerdo ya
creado por s mismo.
Esta nueva realidad econmica relacionada con la reduccin o racionalizacin de
los costos de la produccin de cosas de consumo masivo que permita una agresiva y
competente comercializacin en la plaza que abarca, ha producido consecuencias
jurdicas paralelas, esto es lo que se ha dado en llamar la "standarizacin del con-
trato" como instrumento jurdico para asegurar la rapidez y seguridad de las transac-
ciones, mediante la contratacin por adhesin, a condiciones generales que la em-
presa predispone en forma unilateral.
Se plantean los autores la naturaleza jurdica de los contratos de adhesin pronun-
cindose de modo diverso -lo que muchas veces est relacionado con el ordena-
miento jurdico vigente en el pas que se trate puesto que el tratamiento integral de la
problemtica de los contratos por adhesin plantea una realidad distinta segn los
distintos ordenamientos positivos- distinguindose las siguientes teoras al respecto:
A.- Teora contractualista: sostiene que las condiciones generales slo producen
efectos jurdicos cuando adquieren la categora de las contractus, es decir, cuan-
do en el caso concreto, el predisponente efecta la oferta y el aceptante la
acepta. Antes de ser propuestas y aceptadas las condiciones generales son
simple hecho interno de la empresa.
B.- Teora normativa: las condiciones generales son derecho objetivo creado por
la propia realidad econmica, no por los rganos constitucionales de produc-
cin de las normas jurdicas, diferencindose en que aquellas slo tienen efica-
cia mediata e indirecta y no inmediata pues requiere una manifestacin de vo-
luntad de las partes interesadas en la relacin negocial concreta de que se
trate.
C.- Teoras mixtas: algunos autores entienden que tienen categora de normas
jurdicas cuando son formuladas u homologadas constitutivamente por la admi-
nistracin estatal, caso contrario tiene naturaleza contractual.
Otros autores entienden que son de naturaleza y fuerza normativa desde un punto
de vista sociolgico, mientras que desde el punto de vista jurdico formal pertenecen
al derecho contractual creado por las partes.
Garrigues distingue entre las condiciones generales de los contratos que tienen
naturaleza contractual y asigna a las condiciones generales de la contratacin, la
naturaleza de fuente objetiva de derecho, por cuanto quedan los clientes sometidos a
332
stas, aunque las desconozcan mereciendo el calificativo de un verdadero uso mer-
cantil normativo.
8.5.6.- Interpretacin
Las clusulas ambiguas o dudosas del contrato deben ser interpretadas en contra
de la parte que las predispuso.
Prevalecen las clusulas insertadas expresamente por los contratantes al formula-
rio en caso de que stas entrarn en colisin con otras contenidas en l, porque stas
son unilateralmente impuestas por una sola parte contratante.
En caso de que se incluyan clusulas excluyentes de responsabilidad o limitativas
de ella, que impidan oponer excepciones o causales de caducidad, o de renuncia
anticipada de derechos en desmedro de la parte adherente, corresponde al Juez
interpretar el contrato en un sentido moderador de tales clusulas.
333
a.- A qu se llaman contratos preparatorios?
b.- A travs de ejemplos explique los casos de contratos:
- preliminares
- normativos
- de coordinacin
Actividad N 53 Actividad N 53 Actividad N 53 Actividad N 53 Actividad N 53
334
8.6.- Formas Contractuales
Son el conjunto de requisitos extrnsecos mediante los cuales se ex-
terioriza la voluntad de cada una de las partes que constituyen el con-
sentimiento contractual.
Son "ad solemnitatem"
las requeridas para la validez del acto de modo, que
si no son satisfechas el acto es nulo porque en tales
casos, las formas constituyen la sustancia.
Son "ad probationem"
cuando son requisitos o solemnidades que la ley de-
termina para la prueba de los actos, pero que en
caso de faltar no afectan su validez.
Igual que en materia civil el principio es la libertad de las formas, salvo aquellos
contratos para los cuales rigen determinadas solemnidades.
8.7.- Prueba
An cuando el Cdigo de Comercio enumera algunos medios de prueba, se ha
entendido que dicha norma resulta innecesaria en razn de que el Cdigo Civil dispo-
ne en su artculo 1.190, las pruebas admisibles en los contratos civiles (aplicable a la
materia comercial por lo dispuesto en los artculos I del Ttulo Preliminar y 207 del
Cdigo Comercial).
El artculo 208 del Cdigo de Comercio se entiende en doctrina que es slo
enumerativo o enunciativo.
El rgimen de prueba de los contratos comerciales se completa con los artculos
209, 210, 211, 212, 214 y las normas referentes a la prueba de los libros de comercio
(artculos 63 y subsiguientes) y de la publicidad registral respecto de terceros (artcu-
los 36 y subsiguientes). Todo lo cual se complementa con la regulacin de los medios
de prueba que trae la legislacin provincial de cada Provincia sin que se considere
que el Cdigo de Comercio invada las autonomas locales, ya que se limita a enun-
ciar los principios fundamentales de la prueba y deja su reglamentacin a las leyes
procesales locales.
335
8.7.1.- Instrumentos pblicos
Segn el artculo 208 inciso 1 del Cdigo de Comercio los contratos comerciales
pueden ser probados por instrumentos pblicos aplicndose en esta materia todo el
rgimen de estos instrumentos y de su fuerza probatoria que trae el Cdigo Civil en
sus artculos 979 a 1.011.
8.7.2.- Notas de corredores y certificaciones extradas de sus libros
El artculo 979 del Cdigo Civil dispone la inclusin de sus asientos entre los ins-
trumentos pblicos en "los casos y en la forma que determine el Cdigo de Comer-
cio". Pero ste cuerpo legal se limita a prescribir que los contratos comerciales pue-
den justificarse por las normas de los corredores y por los certificados extrados de
sus libros (artculo 208 inciso 2 mencionndoselos separadamente de los instru-
mentos pblicos a los que se refiere en el inciso anterior). En consecuencia, su fuerza
probatoria deber ser determinada por el Juez conforme con las circunstancias del
caso.
Los corredores tienen el "derecho-deber" de otorgar certificados de las operacio-
nes asentadas en sus registros. Derecho porque estn facultados y deber por cuanto
no se pueden negar a otorgarlos.
Deben contener todos los datos que surjan del Libro de Registro (fecha de la ope-
racin, nmero de orden, circunstancias y condiciones registradas que puedan servir
para el esclarecimiento del negocio).
Slo pueden extender las certificaciones a las partes contratantes y no a quienes
no revistan tal carcter, en virtud de la imposicin de guardar el secreto profesional.
8.7.3.- Instrumentos privados
Es aqul que ha sido otorgado sin intervencin de escribano o de oficial pblico
(artculo 1.012 a 1.036 del Cdigo Civil establecen su rgimen).
En materia comercial existen instrumentos no firmados que pueden llegar a tener
cierta relevancia en materia probatoria de los contratos y obligaciones comerciales,
como es el caso de la factura de venta que se dirige al comprador y contiene la
cantidad, calidad, peso y medida de la mercadera vendida con el precio unitario y
total, que en caso de no establecerse plazo de pago, se presume que es al contado y
si no es observada dentro de los 10 das de recibida por el comprador, implica tcita
aceptacin. O el remito que enva el vendedor al comprador detallando la mercadera
que le enva y en el cual, ste, por s o por dependiente, deber dejar constancia del
336
recibo de la mercadera, a partir de cuyo momento rigen los plazos para reclamacin
de vicios ocultos y aparentes.
8.7.4.- Firma a ruego, impresin digital
La doctrina ha interpretado que el instrumento firmado por testigo a ruego o en
nombre del contratante, no constituye por s mismo plena prueba del contrato comer-
cial al que se refiere, sino que el inciso 3 del artculo 208 slo autoriza a tener por
probado el contrato, si el documento firmado a ruego est unido a otros elementos
probatorios. El documento firmado a ruego tiene pleno valor probatorio siempre que
se acredite que se di autorizacin para firmar a ruego, para lo cual valen todos los
medios probatorios.
Gmez Leo dice que en tal situacin se dara un mandato del contratante hacia el
firmante en cuyo caso se deber probar la autenticidad de la firma puesta por el
tercero.
La impresin digital resulta ineficaz como prueba de los contratos y obligaciones
comerciales: porque su utilizacin supone -desde un punto de vista lgico- que quien
la pone al pie del contrato no sabe leer, y por lo tanto, no conoce el texto del contrato
a tenor del cual se obliga.
Adems es un medio inseguro puesto que se puede hacer estampar al pie de un
contrato contra la voluntad del sujeto o en estado de inconsciencia total o parcial y
an muerto. Tan slo le concedemos el carcter de indicio, ms o menos grave segn
las circunstancias del caso y no se lo puede tener como principio de prueba por
escrito.
8.7.5.- Blancos, raspaduras o enmiendas
Segn el artculo 211 del Cdigo de Comercio no sern admisibles los documen-
tos de los contratos comerciales en que haya blancos, raspaduras o enmiendas que
no estn salvadas por los contratantes bajo su firma (exceptase el caso en que se
ofreciera prueba de que la raspadura haya sido hecha a propsito por la parte intere-
sada en la nulidad del contrato).
Los trminos del artculo deben ser interpretados restrictivamente dado el carcter
excepcional. No incluyen las testaduras ni los agregados entre lneas que, si no son
salvados no tienen valor alguno pero no invalidan el contrato en que figuran.
Los trminos "no sern admisibles los documentos de los contratos" se refieren a
su admisin como prueba del contrato en lo que respecta al contenido de sus clusu-
las, no a su valor como elementos de juicio para acreditar la existencia del contrato
entre las partes o como prueba indiciaria.
337
La salvedad de la raspadura o enmienda debe ser hecha al pie del instrumento,
bajo las firmas de las partes. Si es al final del documento basta la firma de ste, si va
como clusula adicional debe ir firmada por ambas partes.
8.7.6.- Fecha cierta
Segn el Cdigo Civil los instrumentos privados, an despus de reconocidos, no
prueban contra terceros o contra los sucesores por ttulo singular, la verdad de la
fecha expresada en ellos, salvo que el instrumento haya sido exhibido en juicio, o
presentado en cualquier reparticin pblica si quedar all archivado o se transcribiere
en algn registro, o se reconociere ante escribano y dos testigos que lo firmaren, o
bien que cualquiera de las partes o testigos fallecieren.
Salvat entiende que tales normas civiles son aplicables a la materia comercial, con
excepcin de situaciones excepcionales como el caso de prenda comercial. Ello debe
ser desechado por tener neto corte civilista, puesto que la fecha cierta de documento
o contrato comercial puede ser probada por cualquier medio, especialmente por los
libros de comercio.
8.7.7.- Pluralidad de ejemplares
A diferencia del Cdigo Civil el Cdigo de Comercio no exige la pluralidad de ejem-
plares para la validez de los contratos comerciales perfectamente bilaterales, se debe
considerar vlido aqul que sea hecho en un slo ejemplar.
8.7.8.- Correspondencia telegrfica y epistolar
Segn el artculo 214 del Cdigo de Comercio la correspondencia telegrfica se
rige por las mismas disposiciones relativa a la epistolar, para la celebracin de los
contratos y dems actos jurdicos.
El artculo 1.036 del Cdigo Civil dispone que las cartas misivas dirigidas a terce-
ros no sern admitidas para su reconocimiento. Parte de la doctrina entiende que tal
norma resulta de aplicacin a la materia comercial y por lo tanto, no corresponde
admitir tal prueba. Empero, teniendo en cuenta que el fundamento de la prohibicin
radica en el secreto y la confidencialidad de las partes masivas, se debe entender
que si el interesado presta su consentimiento para que ella sea presentada en juicio,
podr admitrselas como medio probatorio de los contratos y obligaciones comercia-
les, y que su eficacia probatoria depender, en definitiva, de la interpretacin que de
ellas haga el juez interviniente teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
338
8.7.9.- Libros de comercio y facturas aceptadas
Segn el inciso 5 del artculo 208 del Cdigo de Comercio los contratos y obliga-
ciones comerciales pueden ser probados mediante libros de comercio y facturas acep-
tadas (respecto a los libros de comercio nos remitimos al mdulo 1 y facturas a lo
dicho ut supra).
8.7.10.- Confesin y testigos
Al respecto debemos remitirnos a los tratados de derecho procesal que estudian
tales medios de prueba. Basta agregar que sta prueba slo resultar admisible en
los casos en que expresamente el Cdigo de Comercio lo permita: locacin de servi-
cios, mandato y contratos cuyo valor no exceda del importe establecido en el inciso 1
del artculo 209 del Cdigo de Comercio (totalmente desvalorizado an con la refor-
ma del 1.968 que determin que los doscientos pesos fuertes pasaban a ser $10.000
m/n. Dicha desactualizacin debe ser enmendada en forma urgente). Tratndose de
asuntos de mayor cuanta, la prueba testimonial slo ser posible si existiere principio
de prueba por escrito.
339
a.- Elija 2 medios de prueba y explquelos.
b.- Cundo se considera como prueba la fecha cierta de un documento o contrato.
c.- Respecto a la pluralidad de ejemplares, es un requisito de validez contractual?
Actividad N 54 Actividad N 54 Actividad N 54 Actividad N 54 Actividad N 54
340
8.8.- Resolucin
El primitivo artculo 216 del Cdigo de Comercio dispona que en los contratos
comerciales, la condicin resolutoria se entenda, implcitamente comprendida, en
todos los contratos bilaterales o sinalagmticos, para el caso en que una de las par-
tes no cumpliera con su compromiso. En los contratos en los que hubiera hechos ya
realizados, los que se hubieran cumplido quedaban firmes y producan en cuanto a
ellos, las obligaciones del contrato.
Siendo implcita la condicin el contrato no se resolva ipso jure, como cuando se
haba pactado la condicin resolutoria; pudindose optar entre la posibilidad de forzar
a la otra a la ejecucin de la convencin, cuando fuera posible, o pedir la restitucin
con daos y perjuicios.
La resolucin se la deba reclamar judicialmente, y segn los casos, podan los
tribunales conceder un plazo determinado.
Si exista -bajo tal rgimen- condicin resolutoria expresa no se requera la inter-
vencin judicial para que el contrato quedara resuelto; si en cambio, la condicin
resolutoria estaba implcita, era menester una sentencia que as lo declarara.
El decreto-ley 4.777/63 dispuso:
"En los contratos con prestaciones recprocas se entiende implcita la facultad de
resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes
no cumpliera su compromiso. Ms en los contratos en que se hubiere cumplido parte
de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarn firmes y producirn, en
cuanto a ellas los efectos correspondientes".
"No ejecutada la prestacin, el acreedor podr requerir al incumplidor el cumpli-
miento de su obligacin en un plazo no inferior de quince das, salvo que los usos o
un pacto expreso establecieran uno menor, con los daos y perjuicios derivados de la
demora; transcurrido el plazo sin que la prestacin haya sido cumplida, quedarn
resueltas sin ms, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acree-
dor al resarcimiento de los daos y perjuicios".
Las partes podrn pactar expresamente que la resolucin se produzca en caso de
que alguna obligacin no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este
supuesto la resolucin, se producir de pleno derecho y surtir efectos desde que la
parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de
resolver.
La parte que haya cumplido podr optar por exigir a la incumplidora la ejecucin de
sus obligaciones con daos y perjuicios. La resolucin podr pedirse aunque se hubiere
demandado el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolucin.
341
Del texto surge que ha adoptado una buena solucin: condicin resolutoria
implcita y resolucin "ipso jure" por el slo vencimiento del plazo que el acreedor
debe fijar al deudor para el cumplimiento de la prestacin (plazo no menor de 15 das)
salvo, que el uso o un pacto expreso establecieran otro menor. La referida intimacin
an cuando la ley nada diga- se entiende que debe hacerse bajo apercibimiento de
resolucin, en trminos no sacramentales pero inequvocos.
El rgimen es:
a.- Pacto comisorio expreso: basta la sola voluntad de la parte interesada para
que produzca la resolucin del contrato, con efecto desde que se comunica al
incumplidor.
b.- Condicin resolutoria implcita: basta la sola voluntad de la parte interesada
tambin, pero la ley le otorga al incumplidor un plazo (que fija aquella) pero no
menor de 15 das, (salvo que los usos o pacto expreso determinarn uno me-
nor) para que cumpla su prestacin y si ello no ocurre, el slo vencimiento del
plazo resuelve automticamente el contrato. Queda eliminada as toda inter-
vencin judicial obligatoria (lo que haba sido criticado por la doctrina).
8.8.1.- Efecto retroactivo
Prestaciones cumplidas: La resolucin tiene efecto retroactivo, salvo en lo que res-
pecta a las prestaciones ya cumplidas que quedan firmes. El artculo 216 prrafo 1
se refiere a los contratos que originan obligaciones divisibles, que pueden ser de
cumplimiento parcial, como en la generalidad de los contratos de tracto sucesivo
(arrendamientos, locacin de servicios, suministros peridicos de cosas) pero no a la
ejecucin de los hechos que constituyen la contraprestacin de la obligacin incum-
plida, como por ejemplo la entrega de las cosas cuyo precio no pagado determina la
resolucin de la compraventa, cosas que, como es lgico, deben ser devueltas al
vendedor, lo contrario implicara tornar ineficaz la condicin resolutoria.
8.8.2.- Inejecucin parcial
Si bien el artculo referenciado se refiere al "incumplimiento" sin discriminaciones
de ninguna especie, dado a que, en principio, debe estarse por la vigencia del contra-
to y su cumplimiento antes que su resolucin, entiende la doctrina que la inejecucin
parcial da derecho a la resolucin slo cuando de haberla previsto la parte contraria
no habra celebrado el contrato (en principio quedan excluidas las obligaciones acce-
sorias salvo cuando puedan poner en peligro el cumplimiento de la principal o dis-
minuyeran su utilidad o dificultaran su exacto cumplimiento. Es una cuestin de hecho
librada a la apreciacin judicial).
342
8.8.3.- Acreedor en mora
Como el acreedor que reclama el cumplimiento al contratante debe haber cumpli-
do u ofrecido hacerlo (artculo 1.201 del Cdigo Civil), carecer de este derecho si ha
incurrido en mora.
La resolucin del contrato no afecta a los terceros.
8.8.4.- Caso fortuito o fuerza mayor
La circunstancia de que el incumplimiento se deba a caso fortuito o fuerza mayor
no obsta a la resolucin del contrato. La razn es siempre la misma: constituyendo su
obligacin la contraprestacin de la quedo incumplida, debe quedar liberada de ella,
cualquiera sea la causa por la cual el contratante no cumpli. Por otra parte, el artcu-
lo 216 habla de "incumplimiento" sin aditamentos, distintos ni excepciones de ningu-
na especie.
El caso fortuito o de fuerza mayor slo tendr, en este supuesto, la virtud de eximir
al incumplidor de toda responsabilidad por los daos y perjuicios.
Segn los casos las obligaciones de ambas partes quedarn extinguidas y se pro-
ducir la cancelacin del contrato por virtud de las disposiciones del Cdigo Civil sin
recurrir al artculo 216 referenciado, cuando medie imposibilidad de cumplimiento por
ejemplo, si la obligacin es dar cosa cierta y sta perece por caso fortuito o fuerza
mayor, y en el caso de obligaciones de otro gnero, cuyo cumplimiento se torne impo-
sible por el mismo motivo.
8.8.5.- Culpa del acreedor
Al acreedor culpable de que el deudor no cumpla le est vedado ampararse en la
norma del artculo 216 del Cdigo de Comercio, porque lo contrario implicara dejar
en sus manos la validez y eficacia de un acto bilateral.
8.8.6.- Renuncia
La renuncia preventiva al derecho de pedir la resolucin del contrato es vlida, ya
que es un derecho establecido a favor del acreedor, al cual siempre queda la opcin
para exigir el cumplimiento de lo pactado y la correspondiente indemnizacin.
De igual modo es posible, a fortiori, la renuncia expresa o tcita posterior al incum-
plimiento.
343
8.8.7.- Opcin del contratante cumplidor
El texto actual resuelve expresamente esta cuestin aceptando que la resolucin
puede pedirse aunque se haya demandado el cumplimiento del contrato, pero no se
puede solicitar el cumplimiento cuando se hubiere demandado la resolucin; debin-
dose entender que la norma regula lo relativo a la opcin tanto en los casos de clu-
sula resolutoria expresa como en los de pacto comisorio implcito.
8.8.8.- Interpretacin
Se trate de clusula expresa o de condicin implcita la interpretacin de los he-
chos determinantes de la resolucin en caso de ser llevados a la justicia, debe ser
restrictiva, pues, en principio, los contratos se celebran para ser cumplidos y de bue-
na fe.
8.8.9.- Daos y perjuicios
La indemnizacin por daos y perjuicios tiene siempre carcter subsidiario por lo
cual, para la procedencia de la respectiva accin es indispensable que se exija, pre-
via o simultneamente, el cumplimiento o se manifieste la voluntad de resolver el
contrato. Si el contrato se rescinde de comn acuerdo por las partes no procede la
accin por daos y perjuicios, si no se ha hecho reserva expresa en tal sentido.
8.8.10.- Va judicial voluntaria para obtener la resolucin
La admisin de un procedimiento extrajudicial para llegar a la resolucin del con-
trato no excluye la accin judicial voluntaria con la misma finalidad.
El acreedor puede o no optar por la facultad que la ley le otorga para declarar
resuelto el contrato, previo emplazamiento al deudor, y por convenirle ms, en razn
de las circunstancias, deducir accin por resolucin (tal como determinaba, en forma
imperativa, el texto derogado).
Para la resolucin judicial ser de aplicacin las conclusiones de la jurisprudencia
anteriores a la reforma, entre ellas la no exigencia de constitucin previa en mora.
344
a.- Sintetice lo resuelto por la reforma del Dec-Ley 4.777 sobre el pacto comisorio
y relacinelo con el art. 216 del Cd. de Comercio anterior a la reforma.
b.- Qu se entiende por efecto retroactivo?
c.- El incumplimiento por caso fortuito obsta a la resolucin del contrato?
d.- Cul es el procedimiento exigido para la indemnizacin por daos y perjui-
cios?
Actividad N 55 Actividad N 55 Actividad N 55 Actividad N 55 Actividad N 55
345
8.9.- Interpretacin
Interpretar significa explicar o aclarar el sentido o significado de algu-
na cosa (en acepcin vulgar).
Entrando en el terreno jurdico y relacionando el vocablo "interpretar" con la her-
menutica jurdica, diremos que sta:
Es la disciplina jurdica que tiene por objeto el estudio la sistematiza-
cin de los principios, las concepciones y los mtodos interpretativos
es decir que la interpretacin es la aplicacin de la hermenutica, pues
sta descubre y fija los principios que rigen a aquella.
Se entiende por concepcin interpretativa a aqul punto de vista intelectual que
informa a un determinado mtodo interpretativo, suministrndole su sentido filosfi-
co, orientndolo y determinando su mbito, lmites y modalidades. Las dos concep-
ciones principales son: intelectualismo y voluntarismo.
El intelectualismo que comprende a los mtodos gramaticales, exegtico, dogm-
tico y de libre investigacin cientfica, entiende que la tarea del intrprete es conocer
el texto que tiene frente a s -legal o convencional- y que su acto de conocimiento se
agota all.
El voluntarismo, sin negar que al interpretar se verifica un acto de conocimiento,
afirma que la tarea no se detiene all sino que ella se integra por un acto de voluntad,
es decir que junto a la tarea intelectual aparece la voluntad creadora del intrprete.
8.9.1.- Mtodo de interpretacin
Los mtodos tradicionales de la concepcin intelectualista son:
a.- Mtodo gramatical: es el ms antiguo. La directiva es atenerse a las palabras
contenidas en el texto a interpretar (se buscan sinnimos, se analizan
etimolgicamente las palabras, se recurre a textos paralelos). Se critica a este
mtodo (que fue utilizado con preferencia por los glosadores) porque toma a
las palabras como hechos en quien las us y se ignora que ellas son parte de
un contexto ms general que a su vez integra un orden estructurado, coherente
y ms general que es el orden jurdico.
b.- Mtodo exegtico: nace con la codificacin y recibe su influencia. Hay que
conocer el texto para conocer su significado jurdico y, en caso de necesidad,
remontarse a la intencin del autor del texto a interpretar, que es donde se
hallar su verdadero sentido. (La tarea de la bsqueda se realiza sobre las
discusiones o conversaciones previas, tratativas, trabajos preparatorios, etc.).
Junto al anlisis gramatical se halla ubicada y debe ser considerada la inten-
346
cin anmica del autor del texto a interpretar por lo que se lo califica como
"empirismo psicolgico".
c.- Mtodo dogmtico: es el primero que estudia los textos a analizar o interpre-
tar no como simples hechos sino como significaciones lgicas integrantes de
un sistema coordinado y ms general: el ordenamiento jurdico. De all que la
escuela que lo utiliz es la creadora de las grandes teoras jurdicas que se
elaboraron sobre la base de las clebres "construcciones", siendo estos proce-
sos racionales de comparacin, abstraccin y generalizacin que encuentran
soluciones cientficas a los problemas que plantea la realidad de la vida. Su
punto de vista intelectual es considerado un "racionalismo lgico", ya que da
primaca al pensamiento sobre la experiencia. Entiende que el texto interpreta-
do se ha independizado de la fuente que le di origen contando con una signi-
ficacin propia y sa es la meta del intrprete.
d.- Mtodo de Gny: tambin llamado de libre investigacin cientfica: dio un paso
decisivo en la tarea interpretativa afirmado en la consideracin especfica de la
interpretacin de la ley que sta no es la nica fuente del derecho donde hay
que indagar, aunque s, la primera y ms importante. Si no existe ley ser nece-
sario ir a las fuentes: la costumbre, la autoridad, la tradicin o lo que es lo
mismo, la jurisprudencia y la doctrina. Cuando un problema jurdico no encuen-
tra solucin a las mencionadas fuentes, Gny aconseja echar mano a la libre
investigacin cientfica donde distingue dos elementos: racionales (principios
de justicia, equidad, igualdad, orden, etc.) y objetivos (que emanan de la natu-
raleza positiva de las cosas interpretadas como es la vida en sociedad, los
principios morales, religiosos, ticos, etc.).
8.9.2.- Interpretacin de la ley y del contrato
Habida cuenta de lo expuesto y lo dispuesto por el artculo 1.197 del Cdigo Civil
en el sentido de que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes
una ley particular y propia, la doctrina mayoritaria entienden que los mtodos de
interpretacin expuestos que pertenecen a la doctrina general del derecho pueden
ser utilizados en la interpretacin de esa ley en pequeo, que es el contrato.
De todos modos, se ha advertido en doctrina que no cabe transferir esquemtica-
mente los resultados de la interpretacin de las leyes a la interpretacin de los nego-
cios jurdicos, dado que en algunas oportunidades los motivos que decidieron la san-
cin de la ley se independizan de ella, mientras que en los negocios jurdicos los
hechos tienen plena relevancia, por ello se debe prestar especial consideracin a
algunos casos especiales, por ejemplo contratos por adhesin, contratos-tipo, con-
tratos a ttulo gratuito, etc.
El fundamento de proponer el uso de los mtodos de interpretacin de la ley para
los contratos en trminos generales, y sin perjuicio de las sealadas situaciones es-
peciales radica en que el contrato, como fenmeno cultural que es, a la vez que
fenmeno jurdico, est integrado por la expresin textual que lo explcita y por la
voluntad o conducta humana que la integra.
347
En la voluntad hemos de distinguir dos fenmenos sucesivos: uno primero, que se
nos presenta con un sentido regulativo, es el nacimiento o creacin y un segundo
momento, en que se presenta como conducta regulada, es el cumplimiento o ejecu-
cin del negocio jurdico. El intrprete deber efectuar su funcin gnoseolgica con
ambos elementos, significacin lgica y conducta, para aprender el significado cultu-
ral que encierra esa declaracin comn (consentimiento) que slo es, en definitiva, lo
acordado por las partes a fin de regular o normar sus derechos, obligaciones y res-
ponsabilidades.
En definitiva, con otras palabras, TANTO AL INTERPRETAR LA LEY COMO EL
CONTRATO, EL INTERPRETE NO PUEDE DESENTENDERSE DE EFECTUAR VA-
LORACIONES ETICAS, SOCIALES, ECONOMICAS, A FIN DE COMPRENDER LA
CONDUCTA VIVIDA Y VIVIDA EN EL TEXTO SOMETIDO A SU CONSIDERACION,
por ser ellas esenciales a la vida de la colectividad jurdicamente organizada.
8.9.3.- La voluntad y el contrato
Voluntad es la potencia volitiva que admite o rechaza algo. Dentro del mbito jurdi-
co tal expresin no difiere sustancialmente del concepto del precedentemente, as
decimos: principio de autonoma de voluntad, declaracin de voluntad, voluntad real,
voluntad declarada, acto voluntario, etc.
En este orden de ideas un acto jurdico importa por s, una declaracin de voluntad
emanada de una o ms personas que adquiere relevancia al ser exteriorizada.
Frente a ella, quien trata de aprehenderla para precisar su sentido est efectuando
una suerte de interpretacin jurdica ya que dicha declaracin, por ser voluntaria y
tener por finalidad el establecimiento de relaciones jurdicas entre quienes la produje-
ron, es un acto jurdico. Si las partes en dicho acto han dirigido su voluntad a reglar
declaraciones patrimoniales -derechos, obligaciones, responsabilidades- podemos
afirmar que estamos en el campo contractual.
8.9.4.- Voluntad comn
El consentimiento, elemento que contribuye a la formacin del contrato, es consi-
derado como la declaracin o exteriorizacin de la voluntad unilateral de cada una de
las partes contratantes, y a la conjuncin de ellas se la puede designar como "volun-
tad comn" (trminos utilizados por el codificador en el artculo 1.137 del Cdigo
Civil).
348
8.9.5.- Voluntad real y voluntad declarada
- Doctrina clsica: (subjetiva) teora de la voluntad real o de
la voluntad interna, o teora volitiva, se asienta en el dog-
ma de la autonoma de la voluntad.
- Doctrina moderna u objetiva: o teora de la declaracin, o
de la voluntad declarada.
La primera, la clsica, dirige su atencin a descubrir la verdadera intencin de lo
querido por las partes (pues si la voluntad concordada fue la que dio origen al nego-
cio contractual, es esa comn intencin a la cual debe atenerse el intrprete).
La moderna, en oposicin a la anterior, trata de objetivizar la declaracin de volun-
tad como conjuncin de las voluntades unilaterales y en caso de existir una disocia-
cin entre la voluntad real y la declarada entienden que prevalecen sta ltima. Ello
porque el juez o el intrprete tan slo ve los hechos comprobados, no intenta indagar
y aclarar de modos misterioso las voluntades que hayan podido tener las partes
litigantes al realizar aquellos y que en los contratos hasta pueden ser concordantes.
8.9.6.- La voluntad en nuestro derecho positivo
Nuestro codificador, an en pleno siglo XIX liberal e individualista, llevo a un buen
puerto el balance de ambas teoras enunciadas, dando fuerza legal a lo declarado
por las partes a fin de afianzar el trfico jurdico, a la vez que dio categora jurgena a
la voluntad en cuanto la jerarquiz como creadora de derechos, obligaciones y res-
ponsabilidades.
El codificador, a pesar de la definicin que introdujo en el artculo 944 del Cdigo
Civil no enrol en ninguna de las teoras con exclusividad, pues habiendo dado pre-
ponderancia a la voluntad como creadora de actos jurdicos, no dej de legislar casos
en que es necesario mantener la inalterabilidad de la voluntad declarada, preservan-
do de ese modo la apariencia jurdica, que tutela la seguridad en el quehacer jurdico
y la buena fe en los contratos.
Voluntad real y
voluntad declarada
349
a.- Explique el concepto de interpretacin.
b.- Elija el mtodo de interpretacin que le parezca adecuado. Justifique su elec-
cin.
c.- Relacione los conceptos de voluntad y contrato.
Actividad N 56 Actividad N 56 Actividad N 56 Actividad N 56 Actividad N 56
350
8.10.- Reglas de Interpretacin de los Contratos
Enunciamos pautas o reglas para efectuar el acto de conocimiento por compren-
sin que es la interpretacin, a fin de traducir la conducta en palabras que permitan
determinar los derechos y obligaciones que tal conducta permite imputar a las partes
contratantes.
- La buena fe: La buena fe es un principio superior y general de todo ordenamiento
social jurdicamente organizado que en la jerarqua de los valores jurdicos, se lo
debe ubicar como valor fundamental.
Este principio domina toda la vida del contrato, desde su nacimiento o creacin
como buena fe-creencia; luego durante su cumplimiento como buena fe-lealtad, y an
ante el supuesto de conflicto entre las partes contratantes por divergencias en los
derechos, obligaciones y responsabilidades que surgen de l, pues dicha convencin
debe ser interpretada, analizada y comprendida teniendo en cuenta el principio de
buena fe.
Por ello, la buena fe es la directriz fundamental que debe dominar en mate-
ria contractual.
En nuestro derecho, despus de la reforma introducida por la ley 17.711 al Cdigo
Civil tenemos que el artculo 1.198 expresa que "Los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las
partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin" (aplicable
a la materia comercial por va del artculo I ttulo preliminar y del artculo 207 del
Cdigo de Comercio).
- Buscar la intencin comn de las partes: el objeto de la interpretacin es com-
plejo, integrado por la expresin textual que lo explcita y por la voluntad humana
que lo vivifica. Tal voluntad es regulativa y est formada por voluntades unilatera-
les de cada uno de los contratantes. Se debe entender, pues, que la intencin
comn de ellos ser -luego de la directriz fundamental de la buena fe- lo ms
importante que deber tener en cuenta el intrprete.
Este, sea el juez o las partes, deber efectuar su actividad de bsqueda dentro de
la voluntad comn declarada, mediante la cual, el contrato ha surgido a la vida, pero
si este dato objetivo, independizado ya de quienes lo produjeron, no es suficiente
para determinar el verdadero significado que sus autores le dieron al negocio jurdico,
el intrprete deber dirigir su atencin a la voluntad o conducta jurgena que le dio
vida, y aqu aparece el primer escollo relacionado con lo que debe entenderse como
"voluntad comn" y por "intencin individual" de cada una de las partes.
"Intencin comn" es lo que ambas partes tuvieron en mira al pronunciarse exte-
riormente sus objetivos, sus aspiraciones, al concluir el negocio, dejando de lado lo
que cada uno en forma particular pudo pensar o querer pero sin exteriorizarlo. Ello
351
as, porque la buena fe exige que prevalezca la intencin comn (artculo 218 inciso
1 del Cdigo de Comercio) en tanto y en cuanto sea mediante la declaracin, aun-
que en sta se hayan usado palabras pobres, poco claras o imprecisas.
/ Considerar los trminos utilizados segn el uso comn: segn el artculo 217
del Cdigo de Comercio las palabras de los contratos deben ser entendidas con
el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha
entendido de otro modo. Una de las partes no puede pretender asignar a las
expresiones utilizadas un valor diverso del comn, salvo que al hacerlo hubiera
dejado establecido el uso particularizado que le pretendi atribuir. Empero, habr
de darse relevancia al verdadero sentido que una de las partes ha querido dar a
su declaracin, si la otra tuvo conocimiento de ello, porque de otro modo se lesio-
nara la buena fe-creencia, ya que manifestada y conocida la intencin en las
tratativas previas por ambas partes y si slo por una deficiente expresin literal
no se hubiera exteriorizado, no es un proceder leal querer valerse de tal circuns-
tancia (bien entendido que esto es la excepcin que justifica la regla y que tiene
su fundamento en que el sentido que algunas de las partes ha querido dar a su
declaracin integra la voluntad jurgena o regulativa, y como tal se la considera,
pues la otra parte, por hiptesis, tiene conocimiento del significado atribudo a las
palabras de la declaracin.
- Considerar las palabras utilizadas como integrantes de un contexto general
y nico: Regla acogida por el inciso 2 del artculo 218 del Cdigo de Comercio
pues, no sera razonable fraccionar arbitrariamente el texto del contrato en su
interpretacin, de modo que sobre la base de una determinada clusula se pue-
da contradecir, desvirtundolo, el sentido de todo el contrato en su contexto. El
contrato es un todo, producto de la voluntad comn declarada por las partes, en
el cual la clusula dudosa o ambigua debe ser axiolgicamente relacionada con
las otras expresiones claras y precisas que den su verdadero significado.
- Principio de conservacin del contrato: Esta regla, contenida en el inciso 3
del artculo 218, se la llama "principio del mximo significado til". Tiene su
fundamento en que se debe presumir que las partes, en la generalidad de los
casos, persiguen un objeto-fin individual serio y amparado por el ordenamiento
jurdico-legal, es decir que tienen apetencias que desean satisfacer, fines que
desean que se cumplan.
La aplicacin de ella, adems de efectuarse ante la circunstancia de una clusula
ambigua o poco clara, debe realizarse tambin respecto de todo el contrato, pues lo
que caracteriza al buen juez es su esfuerzo para que siempre quede claro, ante todo,
el fin econmico que persigue el negocio jurdico de que se trata y para ayudar a las
partes a alcanzarlo, a menos que la ley lo prohiba.
Cuando un caso dudoso no pueda resolverse por las directivas que venimos enun-
ciando, (segn el orden de prelacin dado) debe entenderse que las partes al obligar-
se lo hacen para cumplir con lo pactado, teniendo en mira el mximo efecto til o
principio de conservacin del contrato.
352
- Atendiendo al significado que ms convenga a la naturaleza del contrato:
con esta regla se trata de preservar la voluntad comn pues, usando de ella el
juez efectuar una interpretacin "razonable" produciendo una sentencia que como
norma individualizadora ser justa para el caso particular y concreto para el cual
se dict.
La jurisprudencia reiteradamente ha hecho aplicacin de esta directiva, con espe-
cial resguardo de la interpretacin contractual ajustando sus resoluciones a la natura-
leza de los contratos.
- Anlisis de la conducta de las partes: no slo se debe analizar la conducta
posterior de las partes contratantes sino que son de plena relevancia para la
interpretacin los hechos previos, simultneos y sobrevivientes al contrato.
Es decir que se debe tener en cuenta la conducta de las partes durante las nego-
ciaciones previas al nacimiento del acuerdo contractual pues ello denotar cmo se
gener la voluntad reguladora o normativa.
Este anlisis de la actuacin de las partes contratantes desde un ngulo subjetivo
habr que balancearlo con un encuadre objetivo, pues es dable sealar que la carga
de expresarse con claridad, en esa expresin literal que exprese el consentimiento
corresponde a aquel que la formul pues por ms que la conducta de las partes sea
en un determinado sentido si ella no lleg a exteriorizarse en forma adecuado no
podr ser tenida en cuenta dado que la interpretacin debe apoyarse no en la inten-
cin supuesta sino en la intencin manifiesta de los contratantes.
- Presuncin de que los actos comerciales no son gratuitos: esta regla debe
ser tenida en cuenta respecto de todo el derecho privado cuando el interprete se
halle frente a un acto de comercio, sea objetivo, sea subjetivo, o sea unilateralmente
comercial.
- Consideracin de los usos y costumbres imperantes: segn el inciso 6 del
artculo 218 del Cdigo de Comercio "el uso y prctica generalmente observados
en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del
lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecern sobre cualquier inteligen-
cia en contrario que se pretenda dar a las palabras".
De este modo se pone coto a la posible pretensin unilateral de alguno de los
contratantes que atribuya a su declaracin de voluntad un alcance insospechado,
antojadizo o fuera de lugar, dentro de lo que es comn en el trfico jurdico. Esa
pretensin o inteligencia "antifuncional" no puede ser tenida en cuenta pues implica
el riesgo de sembrar la incertidumbre e inseguridad en las contrataciones.
- Favor debitoris: segn el ltimo inciso del artculo 218 del Cdigo de Comercio
cuando el intrprete no ha podido desentraar con las directivas anteriores lo que
las partes han "querido" al contratar, debe estarse por la liberacin del obligado.
353
Esta norma interpretativa final podr cambiar de lugar en el orden de prelacin
cuando haya que interpretar contratos de adhesin, o contratos-tipo, o a ttulo gratui-
to, dadas sus caractersticas peculiares.
NOTA: El ltimo punto de la unidad VIII debe estudiarse del Mdulo 3 de Contratos.
354
a.- Elabore un cuadro sinptico con las reglas de interpretacin de los contratos.
Actividad N 57 Actividad N 57 Actividad N 57 Actividad N 57 Actividad N 57
355
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357
9.1.- Compraventa Mercantil
9.1.1.- Generalidades
La compraventa es el tpico acto de intermediacin en el cambio que
permite vincular a los productores con los consumidores, ya que el
comerciante compra productos al primero, para revenderlos a los se-
gundos, anudando as dos eslabones de la cadena que forma la circu-
lacin de los bienes y la riqueza, que naturalmente se hallan separa-
dos.
La compraventa, tpico negocio de intermediacin, es por ello, el modo natural de
ejercer el comercio.
Los trminos compra y venta estn existencialmente unidos, de modo tal que no
puede haber compra si no hay venta, son dos caras de una misma moneda, en mate-
ria mercantil ms an, pues se compra una mercadera para revenderla, como sostie-
ne el artculo 8, inciso 1 y 2, y el artculo 450 del Cdigo de Comercio.
9.1.2.- Definicin
El artculo 1.323 del Cdigo Civil, define a la compraventa civil, "cuando una de las
partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y sta se obligue a
recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero".
El artculo 450 del Cdigo de Comercio, define a la compraventa mercantil: "es un
contrato por el cual una persona, sea o no propietaria o poseedora de la cosa objeto
de la convencin, se obliga a entregarla o hacerla adquirir en propiedad a otra perso-
na que se obliga por su parte a pagar un precio convenido, y la compra para revenderla
o alquilar su uso".
9.1.3.- Diferencia entre ambas definiciones
* "Entregarla o hacerla adquirir en propiedad a otra persona", o sea que el vende-
dor puede entregar la cosa, cuando es dueo y la tiene en su poder, o hacerla
adquirir (se obliga a su entrega por el tercero propietario de ella o que detenta la
cosa que pertenece a aqul; es el caso de la venta de la cosa ajena que en
materia mercantil es vlida (artculo 453-1 prrafo del Cdigo de Comercio).
UNIDAD IX
358
- "Un precio convenido" o sea que el precio puede ser convenido y determinado
por un tercero (artculo 459 del Cdigo de Comercio), quin acta como manda-
tario.
- "Para revenderla o alquilar su uso", relacionamos con el artculo 8 inciso 1 con la
intencin de lucrar con su enajenacin.
(1)
9.1.4.- Consecuencias
a.- Si no se estipul plazo para la entrega de la cosa, el vendedor se obliga a tener
a disposicin del comprador la cosa vendida dentro de las 24 horas siguientes
al contrato.
b.- Si no se fij fecha de pago, el comprador goza de 10 das.
c.- La prescripcin es de 2 aos y no de 1 ao como es la compraventa civil.
9.1.5.- Caracteres
a.- Tpico (o nominado): Porque el Cdigo de Comercio lo designa bajo un nom-
bre especial. No ser ste, contrato si le falta algn requisito especial.
b.- Consensual: Ya que queda perfeccionado por el slo consentimiento de las
partes, a partir de la cual estas quedan obligadas (el vendedor a la entrega de
la cosa y el comprador al pago del precio. No se modifica en las compraventas
manuales o al contado, lo que pasa es que la etapa de formacin (consenti-
miento) y de ejecucin (tradicin) se realizan simultneamente.
(2)
c.- Bilateral (o sinalagmtico): Ya que las partes se obligan recprocamente la
una hacia la otra, el vendedor a entregar la cosa y el comprador a pagar el
precio convenido.
1.- "Es comercial la compraventa de cosas muebles cuando la contraparte reviste carcter de comerciante y la
operacin en cuestin corresponde al giro del negocio". (ED 97-234; L.L. 1.979-B-455; E.D. 82-560).
"Tratndose de la compraventa entre un comerciante y otro que no lo es, la ley aplicable es la mercantil. Por
lo tanto, rige el artculo 453 del Cdigo de Comercio". (L.L. 1.984-C-168).
"Es comercial la compraventa realizada entre un sociedad comercial dedicada a la fabricacin de jabn y un
adquirente que compra con intencin de revender". (Juris 9-1).
"Si se trata de una compraventa mercantil para el comprador el acto estar siempre regido por la ley mercantil".
(SC Salta L.L. 43-130) "porque las compraventas llamadas mixtas deben regirse por la ley comercial" (L.L.
73-389).
"La compraventa de mercaderas para lucrar con su enajenacin es por esencial acto de comercio. Difiere de
la compraventa civil en cuanto a su perfeccionamiento, efectos, pruebas y en lo que se relaciona con la
competencia" (L.L. 55-433).
2.- "La compraventa es un contrato consensual, por lo que produce sus efectos propios desde el momento en
que las partes manifiestan su consentimiento" (E.D. 34-276) no siendo necesario que se instrumente en doble
ejemplar" (E.D. 36-462).
"El contrato de compraventa es consensual y no requiere de formas solemnes, pudiendo probarse por todos
los medios de prueba" (L.L. 66-420; J.A. 1.953-II-91).
"La compraventa se perfecciona desde que las partes manifiestan su consentimiento por tratarse de un tpico
contrato consensual sin que el hecho de ser trmino haga variar esa situacin" (E.D. 22-934; E.D. 20-101).
359
d.- Oneroso: Ya que las ventajas que procura una de las partes no le es concedi-
da, sino por una prestacin que le ha hecho o que se obliga a hacerle a la otra.
El contrato bilateral es oneroso por tal razn.
e.- Conmutativo: Ya que desde el inicio se conoce las ventajas. Por excepcin
puede ser aleatorio, cuando las ventajas econmicas quedan sometidas a un
riesgo mayor o menor (1.332 del Cdigo Civil).
(3)
f.- No es formal: No requiere formas solemnes, pudiendo probarse con todos los
medios de prueba.
9.1.6.- Requisitos esenciales
1.- Comunes a todos los contratos (Capacidades)
a.- Principio General
1.- En el vendedor, capacidad para disponer de sus bienes y en el comprador
capacidad para obligarse.
2.- La capacidad es la regla general y la incapacidad es la excepcin.
3.- No existen otras incapacidades que las expresamente dispuestas por la ley,
por lo que ellas son de interpretacin restrictiva.
b.- Incapaces de hecho (pueden hacerlo por medio de sus representantes)
1.- Las personas por nacer.
2.- Los menores impberes.
3.- Los dementes.
4.- Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.
5.- Los inhabilitados.
6.- Los penados.
7.- Los menores adultos, salvo para actividad laboral o profesional, o cuando
tienen expresa autorizacin para ejercer comercio, o autorizacin tcita en
sociedades de hecho con los padres.
9.1.7.- Incapacidad de derecho
1.- Los esposos entre s (excepto compra en remate pblico). La incapacidad es
una prohibicin para proteger a terceros, por ello el acto produce la nulidad
absoluta.
(4)
3.- "El contrato de compraventa es claramente conmutativo, y en l debe haber equilibrio prestacional" (E.D. 91-
538).
4.- "Ni la nulidad por impedimento de ligamen imputada al matrimonio ni la sola circunstancia de que los
contrayentes se domiciliaban en nuestro pas al tiempo de dicho matrimonio permiten convalidar una
compraventa entre esposos" (L.L. 104-472 con nota de J.A.Mazzinghi).
360
2.- Padres, tutores, curadores: ni siquiera en subasta pblica. Produce nulidad re-
lativa, ya que el menor al llegar a la mayora de edad puede confirmarla.
(5)
3.- Albaceas, sobre bienes de la herencia a su cargo.
(6)
4.- Mandatarios: sobre los bienes que se les ha encargado vender por cuenta de
sus comitentes. Salvo expresa aprobacin del mandante, pues la norma no
est destinada a salvaguardar el orden pblico, sino solamente el inters priva-
do.
(7)
5.- Empleados pblicos: de los bienes del Estado, a cuya administracin o venta
estuvieran a cargo. No los puede comprar, por s ni por interpsita persona. Si
un funcionario del P.E. puede comprar un bien que vende el Poder Legislativo,
por ejemplo.
6.- Jueces y auxiliares de justicia: ni por pblica subasta, comprar bienes en litigio,
ante el Juzgado donde ejerce su ministerio. Razones de orden moral y tico.
(8)
7.- Ministros nacionales y provinciales: comprar bienes de su jurisdiccin y del Es-
tado. Nulidad absoluta.
(9)
8.- Religiosos profesos: slo pueden comprar bienes muebles al contado o para
sus conventos. La nulidad es relativa.
"La norma del artculo 1.358 del Cdigo Civil se funda:
a.- En la necesidad de evitar que pueda perturbarse el orden matrimonial por conflictos entre esposos.
b.- Prevenir que se pudiera alterar el rgimen patrimonial del matrimonio en perjuicio de terceros que han
contratado con alguno de los cnyuges.
c.- El temor de que la influencia que pudiera tener el marido sobre la esposa funcionara como fuente de
enriquecimiento" C.J. 134-1.118; 1.982-C-117).
"... no puede tener lugar entre marido y mujer el contrato de compraventa aunque hubiera separacin
judicial de los bienes de ellos. An cuando la cuestin resulte dudosa, se debe interpretar que dicha
prohibicin no rige cuando los esposos estn divorciados" (E.D. 98-468).
5.- "Si bien el padre es administrador de los bienes del hijo menor, no puede celebrar contratos con ellos, salvo
el caso del artculo 1.805 del Cdigo Civil o de liberalidades realizadas en su favor" (E.D. 57-630).
"Los padres no pueden en ninguna forma vender bienes suyos a los hijos que estn bajo su patria potestad,
ni an con autorizacin judicial e intervencin del representante ad hoc del menor" (J. San Juan 1.961-I-127).
Si bien se admiti que el padre compre en subasta judicial los bienes que tiene en condominio, en estado de
indivisin hereditaria, con sus hijos bajo patria potestad (J.A. 26-1.233).
6.- "Es nula la compra realizada en subasta dentro de la sucesin cuando el albacea es el adquirente de los bienes
juntamente con algunos herederos" (J.A. 48-286).
"La nulidad que origina la compra efectuada por el albacea en infraccin del artculo 1.361 inciso 3 del Cdigo
Civil es de carcter absoluto y declarable de oficio" (L.L. 4-11).
7.- "Las prohibiciones de los artculos 1.361, 1.918 y 1.513 del Cdigo Civil comprenden toda clase de mandato
sea convencional, legal o judicial, por cuanto la prohibicin se funda en razones de orden moral" (L.L. 74-199).
8.- "La prohibicin que establece el artculo 1.361 inciso 6 del Cdigo Civil slo se refiere a los bienes sobre los
cuales existen o hayan existido en el litigio pretensiones contrarias a las partes" (L.L. 28-202). "La nulidad de
los actos de compraventa prohibidos por el artculo 1.361 inciso 6 del Cdigo Civil es de carcter relativo" (L.L.
28-202; J.A. 1.945-II-777).
9.- "No es nula la compra que la esposa del gobernador hizo por interpsita persona y con fondos gananciales,
de un bien ejecutado por el fisco provincial, pues la enunciacin de inhabilidades que hace el artculo 1.361
del Cdigo Civil es taxativa. Tampoco cabe la nulidad por aplicacin del artculo 953 del Cdigo Civil pues el
objeto del acto -la adquisicin del dominio- no padece inmoralidad intrnseca" (L.L. 95-480).
361
a.- Analice una definicin de compraventa identificando los elementos que la com-
ponen.
b.- Elabore ejemplos de compraventa comercial.
c.- En un cuadro sinptico describa los requisitos esenciales de todo contrato.
Actividad N 58 Actividad N 58 Actividad N 58 Actividad N 58 Actividad N 58
362
9.1.8.- Consentimiento
El recproco acuerdo de las partes contratantes debe lograrse sobre TRES aspec-
tos fundamentales:
a.- La cosa.
b.- El precio.
c.- El objeto fin del contrato (bien claro, una parte entendi que adquiere la propie-
dad de una cosa y el vendedor quiere transmitirle esa propiedad y recibir por
ello el precio convenido. Si hubo error y entendi otra cosa, el acto est viciado
de error esencial, sobre la naturaleza del acto jurdico y por ende, no produce
efecto jurdico.
(10)
9.1.9.- Ofertas al pblico
La encontramos en catlogos, avisos, hasta en las vidrieras. Cules seran algu-
nos principios:
a.- Las ofertas indeterminadas contenidas en prospectos, no obligan a quien las
ha hecho.
b.- Si la oferta precisa el precio, la cantidad y calidad y tiene una forma autntica o
un facsmil, que pueda individualizarse, obliga a quien la formula si el destinata-
rio indeterminado en su origen, se individualiza mediante aceptacin. Caso de
una vidriera, pero muchas veces para convertirla en mera invitacin a contratar,
suelen poner los comerciantes letreros como: "vidriera en preparacin", "vendi-
do", etc.
(11)
10.- "El consentimiento en los contratos de compraventa ofrece fases sucesivas: la deliberacin interna de
comprar o vender, la manifestacin externa de esa voluntad y la conformidad de esa manifestacin" (L.L. 57-
650). La voluntad de comprar y la voluntad de vender, manifestadas aisladamente no dan nacimiento al
contrato porque resulta necesario, adems, que haya acuerdo sobre la operacin, es decir, que exista
consentimiento y que ste se haya manifestado libremente por las partes (L.L. 99-826).
"El primer elemento de la compraventa es el consentimiento esto es, acuerdo de voluntades acerca de la
decisin de vender y comprar. La "oferta" o "propuesta" es, pues, en esencia, una exteriorizacin de la
declaracin de voluntad unilateral y recepticia que debe ser autosuficiente y contar con todos los elementos
o antecedentes constitutivos del contrato" (L.L. 1.979-A-404).
"La falta de consentimiento sobre la cosa vendida hace inexistente el contrato de compraventa entendin-
dose que es por falta de objeto (voto del Dr. Llambas en minora), o la coincidencia de voluntades que impide
la formacin del contrato si existe error, obstculo, u obstativo o impropio" (E.D. 26-664).
11.- "La promesa de venta contenida en anuncios publicitarios obliga al promitente desde que se acepta, porque
si bien se hace a persona indeterminada, con la aceptacin se individualiza aquellas llenndose el requisito
exigido por el artculo 1.148 del Cdigo Civil" (L.L. 71-190).
363
9.1.10.- Algunos casos de aceptacin de la oferta
(12)
a.- Recepcin de la cosa y pago del precio, por el comprador.
b.- Retiro de la mercadera por el comprador y aceptacin de la factura correspon-
diente.
c.- Firma del comprador de la nota de pedido.
d.- Aceptacin por carta o telegrama en la cual se detalla calidad de la mercadera,
precio y lugar de entrega.
e.- Recibo por la gerencia de una suma a cuenta de precio de las mercaderas
ofrecidas por la empresa.
f.- Firma de una solicitud de compra de una agencia de venta de automotores, en
la cual se detallan las caractersticas del vehculo usado que se toma a cuenta
de precio, etc.
9.1.11.- La cosa
(13)
a.- Principio general: puede versar sobre todas las cosas que tengan valor, con
excepcin de las que se hallan expresamente prohibidos por la ley en razn de
las mismas cosas o de las personas que intervengan. Empero nuestro legisla-
dor ha establecido que slo pueden ser cosas muebles (Ejemplo: moneda me-
tlica, ttulos de fondos pblicos, acciones de sociedades, fondos de comercio
Ley 11.867, la electricidad, patentes de invencin, marcas de fbricas, etc). 451
del Cdigo de Comercio.
b.- Bienes inmateriales: Se rige por la cesin de derechos.
(14)
12.- "La jurisprudencia ha considerado aceptada la oferta (concretada la aceptacin de la oferta) y que por
consiguiente existe contrato de compraventa cuando:
- Se extendi una "factura pro forma" si en ella sea justa el precio final de la cosa y el pago de la sea (L.L.
105-937).
- Se acept el precio fijado, la compradora retir la mercadera y acept la factura (L.L. 95-168).
- Existe nota de venta al contado con determinacin de la mercadera vendida, cantidad y precio, con la cual
se entreg la mercadera que fue recibida con la sola salvedad de revisarla". (L.L. 54-633).
13.- "Es un principio esencial reconocido que la compraventa mercantil slo puede versar sobre cosas muebles"
(L.L. 1.980-D-187).
"Quedan comprendidos en el concepto de cosa mueble y, por consiguiente se ha declarado mercantil la
compraventa de: billetes de lotera (Rep. E.D. 5-124), acciones (J.A. 1.967-VI-180), ttulos que representan
inmuebles (L.L. 156-741), fondos de comercio (D.J.B.A. 54-93), marcas de fbrica y derechos de propiedad
intelectual (J.A. 1.946-III-480), electricidad (L.L. 84-401), Plizas de empeo (J.A. 3-296).
14.- "En los artculos 1.435 a 1.437 del Cdigo Civil se ha establecido que segn la cesin sea a ttulo oneroso
o gratuito, le sern aplicables las reglas de la compraventa de la permuta o de la donacin" (J.A. 69-403).
"Son aplicables las reglas de la compraventa en caso de cesin parcial de un derecho, pues el concesionario
se constituye en cotitular del cedente" (L.L. 17-51).
364
c.- Inmuebles
(15)
. Nuestra legislacin excluye expresamente a los inmuebles y a
los muebles accesorios a ellos como susceptibles de compraventa comercial,
temperamento que no tiene ninguna razn de ser en el derecho moderno.
d.- Objeto para consumo
(16)
No es comercial porque falta el espritu de lucro o especulacin en el adquirente.
Recordar el artculo 5 del Cdigo de Comercio en que las compras y ventas
realizadas por el comerciante se presume comercial, salvo la prueba en contra-
rio. Sin embargo si es mayor la cantidad que vende que la que hubiese consu-
mido, se presume "iure et de iure" que obr en la compra con nimo de reven-
der y por ende se reputa mercantil la compra y la venta (452 inciso 5 del Cdigo
de Comercio).
e.- Objetos agrcola-ganaderos
(17)
No se consideran mercantiles a las ventas que hacen los labradores y hacen-
dados de los frutos de sus cosechas y ganados. Si lo es cuando se hace con
una explotacin en forma de empresa (artculo 8 inciso 5 del Cdigo de Comer-
cio). De otro lado la compra a los hacendados o agricultores puede ser comer-
cial si el adquirente lo hace para especular con la reventa posterior.
f.- Frutos civiles
No es comercial ya que no se hace para especular.
g.- Cosas ajenas
(18)
Debemos distinguir bien dos situaciones:
Venta de cosa ajena.
Promesa de venta de cosa ajena.
1.- Venta de cosa ajena: A diferencia de lo que dice el Cdigo Civil, aqu la
venta es vlida. Recordemos que la transferencia de la propiedad, en nues-
tro derecho, se produce recin con la tradicin.
15.- "La compraventa de inmuebles no es materia de naturaleza comercial en nuestro derecho" (L.L. 94-253).
"No se desconoce que "de iure conditio" la adquisicin y enajenacin de inmuebles escapa del mbito de
la materia mercantil, aunque se trate de una disposicin reida con la realidad econmica contempornea"
(L.L. 150-483).
La jurisprudencia le otorga naturaleza civil: aunque la venta la realice una sociedad annima (L.L. 77-605),
o una SRL (J.A. 1.975-93) o cuando se efecte con propsito de especulacin o profesionalmente en forma
de empresa (J.A. 1.969-I-672).
16.- "No es comercial la compraventa de cosa mueble si la adquisicin fue para uso o consumo personal del
adquirente" (L.L.11-172).
El nimo de lucro debe existir al momento de celebrar el contrato sin que importe que existiendo tal nimo,
el comprador luego reserva la cosa para s, o a la inversa, si no teniendo nimo de lucro o especulacin,
luego la revenda a mayor precio. En el primer caso habr compraventa mercantil, en el segundo no (E.D.83-
442).
17.- "La explotacin de tambos, campos, cras y las ventas de animales y sus productos, tanto stos como
aquellos, no es materia regida por el Cdigo de Comercio, sino por el Civil" (RSF 21-7). Lo propio fue
considerado con relacin a la fabricacin de carbn de los propios montos y la extraccin de lea para su
venta (J.A.3-585, J.A.12-688) y, en general, en las actividades e tractivas (J.A. 1980-III-72).
"La venta de productos de las cosechas o ganado es naturalmente civil, pero si se someten a un proceso
de transformacin o refinamiento previo, tienen naturaleza comercial (J.A. 1945-IV-324).
18.- "La regla de que la venta de cosa ajena es nula no se aplica cuando la traslacin de la propiedad deja de ser
actual e inmediata, ya que en esta hiptesis se entiende que el vendedor se obliga a adquirir o transferir al
comprador la propiedad de la cosa vendida" (J.A.1952+I-414).
"Es nula la venta de cosa mueble ajena, carcter que el comprador conoca" (L.L.48-500).
"El vendedor, an cuando hubiera procedido de buena fe, al anularse la compraventa de cosa ajena debe
los daos y perjuicios producidos" (J.A. 1957-I-7).
365
En el comercio es comn la venta de cosas, que uno no es dueo an, pues
no se la ha entregado.
Cuando el adquirente es de buena fe, la obligacin del vendedor es entre-
garle la cosa o que el dueo se la entregue directamente al comprador o
ratifique la venta. En cambio, si el dueo no se la entrega al comprador, el
vendedor est obligado a indemnizar al comprador (artculo 453 del Cdigo
de Comercio). Pero si el comprador sabe que la cosa vendida es ajena, la
compraventa es nula.
2.- Promesa de venta de cosa ajena: Es vlida (453 del Cdigo de Comercio),
en tal caso el vendedor estar obligado a adquirirla y entregarla al compra-
dor, son pena de daos y perjuicios.
h.- Venta de cosa futura
(19)
El principio general es que la cosa que se vende debe existir al momento de la
formacin del contrato, ste es sin ningn efecto (1.328 del Cdigo Civil), lo
mismo si la cosa no ha existido o no existir, en estos casos la convencin ser
nula por falta de un requisito especfico. Pero ser vlido con la condicin
suspensiva "de que llegue a existir".
Naturaleza Jurdica: Es una venta condicional, el contrato al ser consensual
nace con el acuerdo de voluntades, pero si la cosa no llega a existir no produci-
r ningn efecto.
i.- Ventas aleatorias
(20)
Es cuando se venden cosas futuras, asumiendo el comprador el riesgo de que
no llegasen a existir, en todo o en parte. Tambin de una cosa existente, pero
sujetas a riesgos y el comprador se hace cargo de dicho riesgo (1.332 y 1.407
del Cdigo Civil).
1.- Venta de la esperanza
El Comprador paga el precio y asume el riesgo que llegue o no la cosa, si no
llega no puede pedir devolucin del precio pues el comprador asumi el
riesgo, de all la diferencia de la cosa futura. Ejemplo: la compra de una
cosecha futura.
19.- "Para configurarse el contrato de compraventa no es necesario que la cosa vendida exista al momento de
perfeccionarse el contrato, pues puede tratarse de cosa futura -art. 1.327 C.C.-, lo cual es corriente respecto
de cosas que deben ser fabricadas" (L.L. 101-96).
"En la zona gris que separa la compraventa de cosa futura de la locacin de obra, ninguna tipificacin
apriorstica es posible. Slo el anlisis de cada caso particular permite sostener uno u otro encuadre (RED
15-177).
20.- "Constituye venta aleatoria la de una cosecha futura y el contrato es vlido aunque la ganancia del comprador
resulte elevada" (L.L. 94-457).
366
a.- Grafique el proceso de consentimiento con sus elementos esenciales.
b.- Busque un aviso publicitario y en base a l, analice las ofertas al pblico.
c.- Elabore un cuadro resumen de las caractersticas de las cosas que pueden ser
vendidas.
d.- Qu se entiende por venta de la esperanza?
Actividad N 59 Actividad N 59 Actividad N 59 Actividad N 59 Actividad N 59
367
9.1.12.- Determinacin de la cosa
(21)
El Cdigo Civil dice que las cosas deben ser determinadas o susceptibles de deter-
minacin (artculo 1.170). La cosa ser determinada cuando sea cierta.
a.- Se han suministrado los datos suficientes para su precisa individualizacin.
b.- Cuando siendo incierta (fungible) se ha determinado su especie y cantidad, si
no se fij cantidad, ser necesario que ella haya sido dejada al arbitrio de un
tercero, si ste no quisiese o no pudiese, lo podr hacer el Juez por s, o por
medio de peritos.
c.- Cuando la venta sea de una especie designada. Ejemplo: vendo todos los trac-
tores que estn en ese depsito.
En cambio, hay indeterminacin de la cosa, y por tanto la venta no es vlida:
a.- Cuando las partes no determinasen la cosa y no dieran datos para determinar-
las (1.338 del Cdigo Civil).
b.- Cuando se vendiesen todos los bienes futuros o una parte de ellos.
9.1.13.- Precio en dinero
(22)
a.- Es un requisito esencial para la existencia del contrato de compraventa aunque
no lo diga el artculo 450 del Cdigo de Comercio. Si debe entregar una cosa
ser trueque. Si es mixto, cosa y dinero, ver cual prevalece. Si se fija en dlares,
sera una permuta (artculo 617 del Cdigo Civil). Pero el rgimen legal es el
mismo. Si se paga con un cheque es "dacin en pago" ya que tendr efecto
cancelatorio si su importe se hizo efectivo, aunque se haya dado recibo. Es
importante siempre poner el recibo que se pag con cheque N del Banco tal.
b.- Precio determinado o determinable
(23)
21.- "Las cosas objeto de los contratos y, especialmente de la compraventa, deben ser determinadas o por lo
menos determinables (arts. 1170 y 1333 C.C.), lo cual exige que se designe con toda exactitud, o por lo menos
que se proporcionen los datos o elementos necesarios para individualizarlas" (E.D. 62-165).
"La compraventa de una cosa cuya cualidad est fijada en las condiciones de un presupuesto, debe
considerrsela celebrada por una "calidad conocida" (L.L. 25-250).
22.- "Es un elemento esencial del contrato de compra que el precio debe ser cierto y consistir en una suma de
dinero" (L.L. 1979-A-250).
"El pago efectuado con cheques no constituye propiamente un pago (E.D.38-493, L.L.1984-B-321) y el
deudor no puede obligar al acreedor a recibirlo en pago de lo que se debe, slo tendr efecto cancelatorio
si su importe se hizo efectivo (L.L.111-920; L.L. 110-772; L.L. 105-533) porque la obligacin de dinero se
extingue por la entrega de la cantidad de dinero debida (L.L. 100-61). Lo propio se ha sentenciado cuando
se pretende pagar con ttulos de crdito (E.D.63-575) papeles de comercio (E.D.61-552) o pagars (E.D.24-
436).
23.- "El requisito de precio cierto debe considerarse extensible a la compraventa mercantil" (L.L.25-250).
"La compraventa requiere precio convenido (L.L. 1979-B-55) no convinindose precio falta uno de los
requisitos esenciales sin el cual no existe el contrato (J.A. L958-III-135).
"En la compraventa comercial el precio puede ser fijado por un tercero" (L.L. 1979-B-55).
"Cuando no exista precio convenido sobre la mquina comprada se ha de estar a lo que fija el perito" (L.L.
64-42) lo mismo en caso que se trate de artculos cotizables en plazo (J.A. 8-290).
368
La premisa general es que el precio debe ser cierto. Esto es determinado o
determinable, ello es la nica manera de que las partes tengan certidumbre
suficiente sobre sus respectivos derechos y obligaciones. Para ello:
1.- Cuando las partes lo determinan en una suma que el comprador debe pa-
gar (en dinero curso legal) sino sera una obligacin de dar cantidades de
cosas.
2.- Cuando se deje su determinacin al arbitrio de un tercero: aqu se entiende
que la venta est sujeta a una condicin suspensiva, si el tercero no deter-
mina el precio, faltar uno de los elementos del contrato: el precio, por tanto
no habr contrato. El tercero es un mandatario de ambas partes. Para evitar
abusos conviene poner un mximo y un mnimo. Ejemplo: Se vende un Fon-
do de Comercio al precio que surja del balance que hace un Contador (sal-
vo error, dolo o simulacin).
c.- Cuando la determinacin lo sea con referencia al precio de otra cosa cierta:
Ejemplo: el 90% del precio que pag la tonelada de sal el da 15 del mes pasa-
do.
d.- Cuando las partes lo refiriesen al precio corriente en plaza (1.553 del Cdigo
Civil).
Surge del libre juego de la oferta y la demanda del mercado en el lugar y fecha
en que se hizo el contrato. Si no se puede encontrar el precio, lo fijar un perito,
o sino el precio promedio. Conviene dejar bien en claro en el contrato. Ejemplo:
el precio que establezca la Bolsa de Cereales de Chicago el da 20 de agosto -
para la tonelada de trigo, precio FOB-Salta-. Otro caso sera: compro un auto-
mvil segn "precio de lista el 20 de agosto".
e.- Cuando se entrega la cosa vendida, sin fijacin previa del precio (458 del Cdi-
go de Comercio).
Queda entendido que las partes se sujetaron al precio corriente en el da y
lugar de la entrega. Esta regla fija una presuncin "iure et de jure".
9.1.14.- Precio Serio
Debe ser serio, no debe ser simulado, ficticio o irrisorio. En estos tres casos, el
contrato ser nulo como compraventa. Distinto es el precio vil, donde puede funcionar
el artculo 954 del Cdigo Civil.
9.1.15.- Forma y Prueba
(24)
El contrato de compraventa mercantil es consensual y no formal, existe libertad de
las formas.
24.- "Negado el contrato de compraventa mercantil y la entrega de la mercadera, el vendedor debe ajustar su
prueba a los arts. 208 y 209 C.Comercial (J.A. 60-593).
"El contrato de compraventa no requiere formas solemnes y puede ser probado por todos los medios de
prueba" (L.L. 66-420) incluso verbalmente, sin perjuicio sobre lo dispuesto para la prueba (L.L. 120-284; L.L.
128-227).
369
Modo de probar: (Artculo 208 del Cdigo de Comercio). Negado el contrato de
compraventa y la entrega de mercadera. Por todos los medios de prueba.
370
a.- En qu consiste la determinacin del precio?
b.- El precio vil y irrisorio son iguales? Esos precios son serios?
Actividad N 60 Actividad N 60 Actividad N 60 Actividad N 60 Actividad N 60
371
9.2.- Instrumentos Pblicos (979 a 1.011 del Cdigo Civil)
1.- Notas de los corredores
Y por los certificados extrados de los libros de comercio. Su fuerza probatoria
deber ser determinada por el Juez conforme a las circunstancias del caso y
segn se trate de prueba, en favor o en contra, del corredor o en pleito entre las
partes contratantes.
2.- Instrumentos privados
Bsicamente es la factura, el remito y el recibo. Tambin correspondencias epis-
tolares, telegramas, telex, fax, etc.
3.- Libros de comercio y facturas aceptadas
La factura es aceptada si el comprador dejara pasar 10 das sin observarla
(artculo 474 del Cdigo de Comercio). Tambin si tiene firma, o sello con fecha
indicadora.
Las facturas y los remitos (prueban la remisin o entrega de la mercadera)
constituye la prueba por excelencia de la ejecucin del contrato.
4.- Confesin y Testigos
Testigos, por suma mayor de A 200 se necesita principio de prueba por escrito.
9.3.- Efectos del Contrato
(25)
Siendo el contrato de compraventa mercantil un tpico negocio obligatorio, pone a
cargo de ambas partes una serie de deberes y obligaciones que tienen como correlato
una serie de poderes y derechos de la otra parte. Como deber primario el vendedor
debe entregar en propiedad la cosa vendida y el comprador pagar el precio conveni-
do, pero hay tambin otros deberes y obligaciones secundarias.
1.- Obligaciones del vendedor
(26)
a.- Entregar la cosa enajenada
- Transferencia del dominio: La tradicin es necesaria en nuestro derecho para
que el comprador adquiera el dominio de la cosa comprada, porque hasta que
entonces l no adquiere sobre ella ningn derecho real (577, 1.416, 2.381 y
3.265 del Cdigo Civil). Hay tradicin cuando una de las partes entrega volunta-
riamente una cosa y la otra voluntariamente la recibe (2.377 del Cdigo Civil),
es decir que se requiere el concurso de voluntades de ambas partes: del vende-
dor que entrega la cosa y del comprador que la recibe.
25.- "La entrega de la cosa y el pago del precio slo son efectos del contrato de compraventa aunque constituyen
su finalidad primordial, y la entrega de la cosa es indispensable para que el comprador adquiera su dominio,
pero no es necesaria para la perfeccin del contrato en s mismo" (E.D.48-335).
26.- "La entrega de la cosa y el pago del precio son los efectos y finalidades primordiales del contrato de
compraventa. La entrega de la cosa es indispensable para que el comprador adquiera su dominio, pero no
es necesaria para la perfeccin del contrato mismo" (E.D.48-355).
372
- Lugar de entrega: En principio en el lugar donde las partes hubieran acordado.
A falta de tal acuerdo, en el lugar donde se hallaba la cosa al tiempo de realizar-
se la venta. De lo contrario en el domicilio del vendedor al tiempo del cumpli-
miento de la obligacin de entrega. Por ello la expresin "poner la cosa a dispo-
sicin del comprador" se refiere a los tres casos expresados ms arriba.
(27)
- Tradicin real o simblica
(28)
Tradicin deriva del latn "tradere", entregar; por ello nuestro derecho manifiesta
que hay tradicin: cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa
y la otra voluntariamente la recibe (1.417, 2.377 del Cdigo Civil).
La tradicin puede llevarse a cabo en forma real o simblica, o mediante la
entrega del ttulo o por la forma que los usos comerciales del lugar donde se
debe entregar la cosa lo admitan (461 del Cdigo de Comercio).
9.3.1.- Supuestos legislados de tradicin simblica
a.- Entrega de las llaves del almacn, o caja donde est la cosa vendida: Lgica-
mente siempre que los efectos se encuentren all, lo puede hacer por medio de
un representante o an por correo.
b.- Poner el comprador su marcas en los efectos comprados, con el consenti-
miento del vendedor.
Con esto demuestra que tom posesin efectiva sobre la mercadera compra-
da.
c.- Entrega y recibo de la factura sin oposicin inmediata del comprador. El vende-
dor la poseer a ttulo de depositario (tenencia) y en nombre del comprador. Si
se destruye por fuerza mayor, se pierde para el comprador sin responsabilidad
sobre el vendedor.
d.- Clusula "por cuenta" puesta en el conocimiento o carta de porte. Tanto el co-
nocimiento como la carta de porte son ttulos de crditos representativos de los
efectos a los cuales se refieren. Por ello su simple entrega (si es al portador),
debidamente transmitido (si son nominativos), o endosados (si son a la orden)
importa tradicin a los efectos del artculo 2.388 del Cdigo Civil. Si las merca-
deras vendidas se encuentran en depsitos fiscales (aduana), habindose en-
tregado certificado y warrant, se aplica el rgimen particular.
27.- "Poner la cosa a disposicin del comprador equivale a situarla en el lugar pactado al efecto. La manifestacin
de que est a disposicin del comprador es insuficiente" (L.L. 19-621).
"En el contrato de compraventa de una casa prefabricada, el terreno desganado no tiene otro significado que
el de determinar el lugar de entrega de la cosa mueble adquirida" (L.L. 70-535).
28.- "Si bien la tradicin en nuestro derecho positivo puede ser real o simblica, lo que realmente interesa es la
posibilidad cierta de que el comprador pueda disponer de las cosas como dueo, de ejercer sobre ellos los
derechos que le confiere la compra, de extraer de la cosa adquirida las utilidades que ella debe suministrarle,
de poner, en suma la cosa en poder y posesin del comprador" (RED 15-161).
"Cuando el Cdigo Civil alude a la tradicin simblica por la entrega de los documentos, en los trminos del
Cdigo de Comercio, se refiere a las cosas muebles que no estn presentes con lo que se ha mejorado la
redaccin de Freytas que habla de cosas ausentes. Pero ausentes o presentes, quiere decir existentes,
nunca futuras" (L.L.).
373
e.- Asentar en el libro de la oficina pblica, la mercadera a favor del comprador,
con el acuerdo del vendedor.
f.- Finalmente de acuerdo a los usos comerciales. Ejemplo: la tradicin del ganado
se opera por la simple entrega de la carta de porte (idem al remito) que resulta
de la remisin del documento al frigorfico de destino que adquiri la hacienda.
Hay tradicin simblica de la mercadera depositada en la aduana, cuando la
transferencia de la mercadera se anota en los libros de aquel organismo.
b.- Gastos de la entrega
(29)
Como consecuencia que en nuestro derecho, la transmisin de la propiedad de la
cosa vendida no se produce mientras no haya tradicin, son a cargo del vendedor los
gastos del peso, medida, acarreo y entrega (460 1 prrafo del Cdigo de Comercio y
1.415 del Cdigo Civil). Es decir, que los gastos -salvo estipulacin contraria- son a
cargo del vendedor. El comprador asume estos costos y estos riesgos luego de la
tradicin.
c.- Plazo de entrega
(30)
Si no se estipul plazo para la entrega de los efectos vendidos y el pago de su
precio (dice la ley supletoria: el vendedor deber poner a disposicin del comprador
la cosa vendida dentro de las 24 horas siguientes a la realizacin del contrato (464
del Cdigo de Comercio). Es el plazo legal. En cambio el plazo convencional puede
ser expreso o tcito. Tambin ver qu dicen los usos y costumbres que es derecho
importante en materia comercial y recin luego aplicar el plazo legal.
El comprador a su vez, gozar de diez das para pagar el precio pero no podr
exigir la entrega de la cosa si no pag el precio (este plazo legal funciona cuando las
partes no lo convinieron expresa o tcitamente y no resulta de los usos y costumbres
del comercio en el ramo de que se trate.
La Jurisprudencia dijo que cuando se dice: "entrega a principio de mes, a media-
dos de mes y fines del mes" es del 1 al 10, del 10 al 20 y del 20 al 30.
29.- "No habiendo pacto en particular se presume a cargo del vendedor los gastos de acarreo para entregar las
cosas, as como las cargas de las cosas muebles" (J.A. 35-1411).
"Los gastos de conservacin son a cargo del vendedor hasta que el comprador tome posesin de la cosa
vendida" (E.D.24-61).
"El flete, salvo pacto en contrario, corre por cuenta del comprador" (DJBA 1954-XLI, 194).
30.- "En la interpretacin del art. 467 C.Comercial la doctrina admite que el plazo estipulado en los contratos
mercantiles puede ser normal o especial" (L.L. 2-784).
"Cuando se emplean las expresiones "principios", "mediados" "fines", del mes tal, significa hacer una divisin
tripartita del 1 al 10, del 10 al 20, y del 20 al 30 para significar que el da preciso debe estar comprendido dentro
de esos perodos y no deben excederlos" (L.L. 46-26).
"La clusula que fija un mes determinado como fecha estimativa de entrega, significa que la entrega no debe
ser posterior al mes indicado" (L.L. 100-705).
"Slo la compraventa comercial cuando carece de plazo tiene el efecto de hacer exigible la obligacin a las
24 hs. de su nacimiento por imperio del art. 464 C.Com., mientras que en la compraventa civil y en la comisin,
la falta de plazo en la obligacin slo da derecho al acreedor a hacerla fijar por el juez" (J.A.1956-I-261).
"El art. 464 C.Com. slo determina el momento en que el vendedor deber poner a disposicin del comprador
la cosa vendida" (L.L. 101-558).
374
a.- En qu consiste la determinacin del precio?
b.- El precio vil y irrisorio son iguales? Esos precios son serios?
Actividad N 61 Actividad N 61 Actividad N 61 Actividad N 61 Actividad N 61
375
d.- Incumplimiento
(31)
Cuando el vendedor no entregare los efectos vendidos en el plazo estipulado, po-
dr el comprador pedir la rescisin o exigir su cumplimiento con daos y perjuicios, o
pedir autorizacin para comprar en plazo por cuenta del vendedor, una cantidad igual
de los mismos objetos (467 del Cdigo de Comercio). En este ltimo caso, es un
juicio sumario y rpido; tambin puede el comprador adquirir directamente y reclamar
la diferencia por precio mayor.
e.- Prdida o deterioro de la cosa (artculo 467 del Cdigo de Comercio).
(32)
f.- Entregas parciales
(33)
Cuando el comprador compr "por junto", no puede ser obligado a recibir una por-
cin bajo la promesa de entregarle posteriormente lo restante (468 del Cdigo de
Comercio, 673 y 742 del Cdigo Civil).
31.- "Tanto el art. 1204 C.C. luego de la reforma por ley 17.711, cuanto el 216 C.Com. prevn tres formas de la
resolucin del contrato, dos de las cuales -por ej. el pacto comisorio legal o tcito y el pacto comisorio
expreso-permiten llegar a este resultado extrajudicialmente y por la sola voluntad del acreedor; la otra forma
es la judicial por medio de la demanda" (Rep. E.D. 16-257).
"Una vez vencido el trmino fijado para la entrega de la mercadera, el vendedor debe intimar al comprador
hacindole saber que la mercadera est a su disposicin, pero si guarda silencio, no tienen derecho a
imputar al comprador responsabilidad alguna, porque es obligacin fundamental poner a disposicin la cosa
vendida o, en su defecto, consignarla o colocar en mora al comprador" (L.L. 79-621).
"Producida la resolucin, ambas partes deben devolverse lo que han recibido en virtud de la compraventa
resuelta, pues los pagos realizados resultan carentes de causa" (E.D.66-629).
"Si quien ha comprado estaba obligado a pagar el resto del precio slo contra la entrega de la cosa, no era
menester que depositara dicha cantidad en ocasin de demandar la resolucin de la compraventa ya que
a quien ha cumplido se equipara el que todava no est obligado a cumplir" (E.D.68-475).
32.- "La situacin legal que contempla el art. 467, 2 prrafo C.Com. es la posicin del vendedor, eximindole de
responsabilidad en caso de prdida de los efectos vendidos (referida a venta de cosas determinadas puesto
que el gnero nunca perece (art. 1421 CC.-) y antes de su entrega, consagrado un principio de derecho
comn (art. 578 C.C.) ya que el dominio de las cosas no se adquiere sino por la tradicin, y que los peligros,
aumentos o desmejoras corren por cuenta del propietario" (L.L. 90-441). "El hecho posterior e indebido de
un tercero, impeditivo del cumplimiento del contrato por parte del vendedor, constituye un caso fortuito o de
fuerza mayor que hace viable la rescisin de la compraventa sin obligacin de indemnizar daos y perjuicios"
(Boletn Judicial Mendoza 1945-43-9).
33.- "La falta parcial de la entrega de las mercaderas adquiridas no autoriza al comprador a no pagar las
efectivamente recibidas si no las rechaz en oportunidad de su entrega" (Rep. E.D. 7-262).
"El comprador que adquiere mercaderas de cuatro categoras distintas, las que deber pagar en proporcin
a la calidad de ellas, no puede oponerse a las entregas parciales; pertenecientes a las diversas categoras"
(DJBA 1954-XLI, 231).
"La compraventa de mercaderas a entregar fraccionadamente en determinadas pocas, si bien es un
contrato nico, comprende en trminos generales tantas compraventas como entregas" (L.L. 58-729 con
resea de jurisprudencia).
376
g.- Prueba de la entrega
(34)
Las facturas y remitos son la prueba por excelencia de la ejecucin del contrato de
compraventa mercantil (474 del Cdigo de Comercio). La prueba de testigos ser
vlida si existe principio de prueba por escrito.
h.- Deber de conservacin y custodia
(35)
A partir del momento que concluy el contrato, el vendedor tanto antes de la tradi-
cin simblica o luego de ella, en este ltimo caso como depositario, pues ya no tiene
la cosa como propietario, la tendr como depositario (la tenencia de la cosa). En este
caso, si la cosa se deteriora podr el comprador negarse a recibir la cosa en su nuevo
estado de deterioro.
i.- Entregar una cosa
(36)
Igual en especie y calidad si la cosa se pierde o se deteriora por culpa del vendedor
o este la enajena o la consume . Artculo 471 del Cdigo de Comercio. En su defecto
pagar al comprador el valor del objeto vendido ms el lucro que le poda haber pro-
porcionado.
34.- "Las facturas y remitos son la prueba por excelencia de la ejecucin del contrato de compraventa mercantil
-art. 474 C.Com. (L.L. 1985-A-607).
"Demostrada la relacin mercantil entre el actor-vendedor y el demandado-comprador, basta que el recibo
de recepcin de las mercaderas haya sido formado por el encargado del establecimiento es el punto de
destino" (E.D. 61-550).
La causstica jurisprendial ha considerado acreditada la entrega de la cosa enajenada:
-Si ella resulta de la pericia de contabilidad practicada en los libros del acto, llevados en forma (GF 159-43).
-Cuando surge de los informes del ferrocarril de que la mercadera fue retirada por encargado del comprador
(J.A. 53-222).
-Cuando el comprador, al absolver posiciones, se limita a afirmar que no son de su firma las boletas que
aparecen suscritas por otro en su nombre sin negar la representacin que invoca al firmante (GF 160-135).
35.- "La obligacin del vendedor de entregar los muebles enajenados en buen estado se extiende hasta que la
mercadera hubo de ser recibida por el adquirente en el lugar de entrega" (L.L. 81-287).
"El promitente vendedor est obligado a subsanar todos los inconvenientes y realizar todos los actos
necesarios, para la trasmisin de la propiedad de la cosa vendida" (Juris 8-30).
36.- "Mientras no se hace la tradicin de la cosa, y si la cosa se pierde por su culpa, responde por los daos y
perjuicios sufridos por el adquirente, salvo que ste se halle constitudo en mora, en cuyo caso los riesgos
se desplazan" (J.A. 1956-IV-510).
"El vendedor, responsable por los daos y perjuicios causados por su enajenacin, debe responder ante el
comprador por el resarcimiento de la diferencia entre el precio debido y el pacto para la reventa de la
mercadera" (L.L. 10-303; L.L. 33-433; L.L. 63-763; L.L.72-641).
"El vendedor debe indemnizar los daos y perjuicios derivados de la resolucin del contrato por no haber
entregado oportunamente la cosa al comprador consistente en la diferencia del precio convenido y el
corriente en la plaza a la poca en que la entrega debi efectuarse" (L.L. 80-664).
377
j.- Hacer depsito judicial
(37)
De la cosa devuelta por el comprador. Si el vendedor recibe la cosa devuelta sin
hacer oposicin o pedir su depsito judicial "por cuenta de quien perteneciere" con
notificacin del depsito al comprador, se presume que ha consentido en la rescisin
del contrato de compraventa (470 del Cdigo de Comercio). Es una presuncin "iuris
tantum". El vendedor tiene a su cargo la prueba.
k.- Responder por vicios de la cosa
(38)
1.- Vicios aparentes: Cuando el comprador recibi la mercadera "en fardos" que
impiden su examen tendr 3 das inmediatos a la entrega para reclamar cual-
quier falta en la cantidad o vicio en la calidad. Debe mencionar que este plazo
legal corre desde la entrega efectiva y no desde la entrega simblica y la recla-
macin debe ser hecha antes de usarse la cosa.
2.- Vicios ocultos
(39)
Son vicios internos y que en derecho se conocen como vicios redhibitorios. El
plazo para reclamar no puede superar como mximo los 6 meses, es decir, que
puede ser de un mes por ejemplo (en derecho civil son 3 meses). Pasado ese
trmino queda el vendedor libre de toda responsabilidad.
Requisitos:
a.- Que los vicios sean ocultos.
b.- Que existan el momento de la adquisicin.
37.- "El art. 470 C.Com. exige necesariamente una actividad del vendedor, si no quiere que se presuma el
consentimiento de la rescisin que produce el rechazo de la cosa por parte del comprador" (J.A. 70-164).
"Tal presuncin es slo iuris tantum y puede ser destruda si el vendedor explica y prueba que la devolucin
de los efectos se debe a otra causa" (J.A. 36-540).
"La notificacin de la demanda por consignacin juridicial de la cosa cierta puede ser considerada sustitutiva
de la intimacin judicial para recibir la cosa, y la indicacin del lugar en que se halla, ponerla a disposicin
del Juzgado" (L.L. 46-286).
38.- "El art. 472 C. Com. se refiere a los vicios o defectos de la mercaderas que pueden ser verificados por un
simple examen, de manera aparente, que se presentan en forma perceptible a un simple reconocimiento"
(J.A. 23-1042).
"El problema atinente a la naturaleza del vicio que pudieran tener las cosas "aparente", y "oculto" o
"redhibitorio", implica una cuestin de hecho, y que como tal queda sujeta en cada que en la prctica se
presentan excluye la posibilidad de que la ley contemple todas las hiptesis mediante norma ms o menos
expresas" (J.A. 1950-II-630).
"No procede la accin redhibitoria por vicios aparentes" (L.L.97-702).
39.- "La materia de los vicios redhibitorios est regida por los arts. 2164 a 2181 del C. Civil y el Cdigo de Comercio
le dedica los art. 472, 473 y 476; la teora general est dada por los principios del Cdigo Civil rigiendo el C.
Com. las situaciones especiales y propias de las operaciones mercantiles" (Boletn Judicial de el Chaco
1963-III-42).
"Son requisitos para exista responsabilidad del vendedor por vicios redhibitorios: a) que sean ocultos; b) que
existan al momento de la adquisicin; c) que sean de tal importancia que hagan impropia la cosa para su
destino" (J.A. 71-579).
"Quien ejerce la accin quanti minoris no necesita demostrar que el vicio hace impropia la cosa para su
destino, sino exclusivamente probar la disminucin de su valor en los trminos requeridos por la ley" (SCBA,
AS1957-V-408).
378
c.- Que sean de tal importancia que hagan a la cosa impropia para su destino, o
que disminuyan su uso al extremo de no haberla adquirido o haba dado menos
por ella. Las partes puede restringir, renunciar o ampliar su responsabilidad por
vicios redhibitorios siempre que no haya dolo por parte del enajenante, o que lo
conoca cuando lo vendi, pues la ley no puede amparar el dolo del vendedor.
Pero la sola posibilidad de descubrir el vicio basta para que no pueda ser con-
siderado oculto (un mecnico compra un camin).
Opcin:
- Devolver la cosa, mediante la accin redhibitoria o rescisoria.
- Exigir que se disminuya el precio, por medio de la accin estimatoria o "quianti
minoris". Una accin excluye a la obra. El plazo legal slo puede empezar a correr
despus de vencido el trmino de duracin de la garanta, pues la clusula de
garanta importa suspender el plazo de subsistencia de la accin, a menos que
hubiera pacto en contrario.
l.- Responder por la eviccin de la cosa comprada
Es toda especie de prdida, turbacin o perjuicio que sufra quien adquiri la cosa).
(40)
Como el Cdigo de Comercio guarda silencio sobre el tema se aplican las normas
del Cdigo Civil.
1.- El vendedor tiene la obligacin de responder por eviccin cuando exista una
turbacin o prdida en todo o en parte del derecho de propiedad, goce o pre-
sin en la cosa, siempre que la causa sea anterior o contempornea a la adqui-
sicin (2.091 y 2.105 del Cdigo Civil). Cuando nada se estipul en el contrato
se aplica esta norma, pues las partes pueden disminuir y an suprimirla, siem-
pre que no haya mala fe por parte del vendedor.
2.- La accin la tiene el adquirente y sus sucesores a ttulo universal y singular.
3.- Se cita de eviccin al vendedor para que este intervenga en el juicio y si es
vencido en juicio el comprador por el mejor derecho del tercero, el vendedor
debe indemnizar al comprador por todos los daos y perjuicios resultantes (2.108,
2.110 y 2.111 del Cdigo Civil) como tambin los gastos del juicio, pero para
ello debe citar de eviccin al vendedor. Si el vendedor conoca el peligro de la
eviccin cuando vendi la cosa debe indemnizar al comprador incluso las mejo-
ras voluntarias (que son las superfluas).
4.- Si la eviccin es parcial el comprador puede optar por una indemnizacin pro-
porcional a la prdida sufrida o exigir la rescisin del contrato.
40.- "La palabra "eviccin" lo expresa el codificador en su nota al art. 2089 C.C. abarca, en especie, toda especie
de prdida, turbacin o perjuicio que sufra quien adquiri la cosa" (L.L. 23-940).
"La citacin de eviccin no es una demanda contra el citado, slo es un aviso que le formula en tiempo y con
los requisitos legales a fin de que tome intervencin en la causa si as lo desea" (L.L. 60-956 con resea
jurisprudencial).
379
9.4.- Requisitos de la Eviccin (principio general)
a.- Que la adquisicin sea a ttulo oneroso.
b.- Turbacin del derecho del: uso, propiedad, goce o posesin.
c.- Buena fe, es necesario que el adquirente ignore el peligro de la eviccin.
d.- Causa anterior o concomitente.
e.- Como es un requisito esencial del contrato, puede ser modificado por las par-
tes.
f.- Es cuando el vendedor responde no slo por sus actos sino tambin por los de
sus antecesores de los cuales es sucesor a ttulo singular.
Jurisprudencia: Frente al reconocimiento que la cosa vendida era hurtada, la res-
ponsabilidad del vendedor resulta evidente sin que pueda variar la conclusin al he-
cho de su buena fe. La responsabilidad subsiste, los traspasos sucesivos no borran el
origen ilcito, aunque con ese propsito el adquirente transfiera la cosa en una venta
pblica o en cosas donde se venden cosas semejantes (2.169 del Cdigo Civil).
380
a.- Elabore ejemplos de incumplimiento.
b.- Qu efectos produce la eviccin de la cosa comprada?
c.- Explique por lo menos 2 requisitos de la eviccin.
Actividad N 62 Actividad N 62 Actividad N 62 Actividad N 62 Actividad N 62
381
ll.- Entregar factura de las cosas vendidas y recibo del precio percibido
(41)
Si el vendedor no la expide espontneamente, el comprador puede exigir el otorga-
miento de la factura correspondiente a las cosas enajenadas, detallando de manera
precisa su naturaleza, cantidad, calidad, precio, gastos, plazo, lugar de entrega y de
pago.
Si no declara el plazo de pago, se presume que la venta fue al contado (iuris tantum).
Por lo general no se la firma y se la entrega al comprador quien la firma cuando
recibe la mercadera, salvo que se haya enviado con la mercadera el remito, docu-
mento que ser firmado o colocado un sello con fecha y la expresin: "Recibido". En
la factura se suele colocar un sello "pagado". Tener bien presente que en muchos
casos la factura constituye la nica prueba del contrato de compraventa, y en tal caso,
en principio, la prueba testimonial resulta ineficaz para modificar sus constancias. Si
la factura es conformada y cumple con los requisitos de ley, podr ser utilizada como
ttulo ejecutivo para el cobro de lo adecuado. Si el comprador la recibe (probar fecha
de recepcin) y no la observa en 10 das es factura aceptada a tenor del artculo 208,
inciso j del Cdigo de Comercio.
2.- Derechos del Vendedor
1.- Exigir el pago del precio convenido
(42)
En el lugar y en el plazo convenido en el contrato (1.197 del Cdigo Civil).
a.- Oportunidad del pago
La obligacin de pagar el precio nace desde el mismo momento en que
fue concluido el contrato, con prescindencia de la tradicin de la cosa y
el comprador deber pagar el precio en el plazo y forma convenido. Si no
hay pacto expreso se deber seguir los usos y costumbres del lugar
donde se celebr el contrato, en defecto de ello la compra se la reputar
hecha al contado, dando derecho al vendedor cobrar el precio contra
41.- "Las facturas son la prueba por excelencia de la ejecucin del contrato de compraventa mercantil (art. 474
C.Com)" (L.L. 1985-A-607) establecindose en ellas las condiciones y modalidades de la operacin.
"No estipulndose plazo en forma expresa, la compraventa mercantil se reputa efectuada al contado" (E.D.
41-62; sin embargo, en defecto del plazo convencional debe aplicarse el plazo que fuese de uso local. Si el
comprador alega la existencia de un plazo para pagar el precio, le corresponde la prueba de su afirmacin"
(E.D. 60-354).
"La factura constituye uno de los medios de prueba de los negocios mercantiles -art. 208 C.Com. inc. 5-; pero,
por s sola -est o no firmada por el emisor, no comprueba el pago del precio de las mercaderas o servicios
a que se refiere" (E.D. 43-145).
42.- "Si en las facturas no se contempl plazo para el pago, cabe estar a la solucin que prev el art. 474 C.Com.
interpretada con los alcances de las directivas que marca el art. 464 del mismo cuerpo legal" (L.L. 1983-D-
291).
El comprador no puede resistir pagar el precio si ha recibido el objeto y no lo restituye por inadecuado con
lo pactado porque el dbito del precio es esencial al contrato mismo". (L.L. 1984-B-448).
"La falta de pago de precio supone la aplicacin de los dispuesto en el art. 464 C.Com. 2 prrafo". (L.L. 1985-
B-566).
382
entrega de la cosa y a negarse a efectuar la tradicin hasta que el com-
prador realice efectivamente el pago (1.424 del Cdigo Civil). Si el com-
prador alegase la existencia de un plazo -convenido o usual- para el
pago del precio, siguiendo los principios generales (quien afirma algo)
debe probar su afirmacin. En las compras manuales, la entrega del
precio de la compraventa debe preceder, al menos un instante, a la en-
trega de la cosa comprada. Para que el comprador entre en mora del
pago del precio, el vendedor debe haberle hecho saber que tiene a su
disposicin lo vendido. Hay un plazo legal: 10 das (464 del Cdigo de
Comercio).
b.- Lugar del pago
(43)
En principio rige al lugar convenido (1.197 del Cdigo Civil), de lo contra-
rio se debe distinguir:
a.- La venta se hizo al contado (en el lugar en que se entregue la cosa).
b.- La venta fue a crdito o por aplicacin de los usos comerciales se
concede algn trmino para el pago, este debe ser efectuado en el
domicilio del comprador (1.424 del Cdigo Civil).
2.- Privilegio del vendedor
(44)
a.- Diferencia con el Cdigo Civil (primaca de la ley comercial).
Mientras los efectos estn en poder del vendedor, aunque sea por va de
depsito (465 del Cdigo de Comercio) tiene preferencia sobre ellos a
cualquier otro acreedor del comprador (3.893 del Cdigo Civil).
b.- Extensin del privilegio
Se extiende solamente el precio y los intereses moratorios, no as los
gastos judiciales ni las indemnizaciones a su favor.
c.- Derecho de Retencin (464 del Cdigo de Comercio, 1.418 y 1.428 del
Cdigo Civil).
3.- Solicitar la resolucin o cumplimiento del contrato
En caso que el comprador no pague el precio, el vendedor podr pedir la
resolucin del contrato de compraventa, o exigir al comprador el cumpli-
miento de l. La resolucin podr pedirse aunque hubiese demandado el
cumplimiento del contrato, pero no podr solicitar el cumplimiento cuando
43.- "El art. 1.424 C.C. dispone que el comprador debe pagar el precio de la cosa comprada en el lugar y en la
poca determinados en el contrato. Por descontado que si no hay clusula contraria, es mediante el acuerdo
de voluntades que se puede mudar de lugar" (E.D.91-164).
"Del juego armnico de los arts. 747 y 1.424 C.C. surge que en materia de compraventa a crdito, en defecto
de previsin contractual en contrario, el precio debe ser pagado en el domicilio del comprador" (E.D. 24-712)
Si de ninguna de las facturas surge el lugar del pago y las mercaderas fueron entregadas en el domicilio del
deudor, debemos atenernos a lo preceptuado por el art. 747 por el cual el domicilio de pago es el del deudor"
(E.D. 71-233).
44.- "En material comercial el privilegio del vendedor slo se ejerce mientras la cosa vendida permanezca en
poder del vendedor" (L.L. 84-517).
"La falta de pago del saldo del precio legtima el privilegio del vendedor" (L.L. 99-823).
383
se hubiese demandado la resolucin (216 del Cdigo de Comercio). En
ambos casos el vendedor tiene derecho a reclamar indemnizacin por los
daos y perjuicios resultantes (505 inciso 3 del Cdigo Civil).
Cesa este derecho, en caso que sea declarada la quiebra del comprador la
resolucin del 216 del Cdigo de Comercio se tiene que haber perfecciona-
do con anterioridad a la declaracin de la quiebra del comprador.
4.- Reivindicar las cosas enajenadas
En caso de quiebra del comprador, en determinadas circunstancias:
a.- Condiciones de procedencia
- Que el comprador fallido no hubiera entrado en posesin efectiva de la
cosa enajenada antes de decretada la quiebra (Ejemplo: se hizo slo
tradicin simblica).
- Que el comprador fallido no haya pagado totalmente el precio conveni-
do.
- Que los terceros no hayan adquirido derechos reales sobre la cosa
que se quiere reivindicar con anterioridad a la declaracin de quiebra
(artculo 143 inciso 3, ley 19.551).
b.- Caso en que se ha constituido derechos reales sobre la cosa enaje-
nada
En principio, si un tercero adquiri derechos reales sobre la cosa, antes
de la declaracin de quiebra, la reivindicacin no procede.
3.- Obligaciones del Comprador
a.- Pagar el precio
Debe ser efectuado en el plazo y lugar y forma convenidos en el contrato
(1.197 y 1.424 del Cdigo Civil). El plazo convencional puede ser expreso y
de la intencin presunta de las partes no resulta uno implcito, habr que
estar al consagrado por el uso comercial del lugar de entrega de la cosa. Si
no hay plazo convencional o usual, se aplica el legal que es de 10 das
desde que el vendedor pone la cosa a su disposicin (464 del Cdigo de
Comercio). La mora es automtica (509 del Cdigo Civil).
La jurisprudencia ha dicho que: No estipulndose un plazo en forma expre-
sa en una compraventa mercantil, sta se reputa efectuada al contado, sin
embargo el comprador debe estar al plazo que sea de uso local. Si el com-
prador alega la existencia de un plazo para pagar el precio, le corresponde
la prueba de su afirmacin. La falta de pago del precio supone la aplicacin
de lo dispuesto, en el segundo prrafo del artculo 464 del Cdigo de Co-
mercio (10 das).
b.- Recibir la cosa comprada
El comprador debe recibir la cosa comprada en el plazo y lugar convenidos
o, en defecto de estipulacin y de usos que establezcan determinado plazo,
dentro de las 24 horas siguientes al contrato y en el lugar donde se hallaba
la cosa al tiempo de la venta (451 Cdigo de Comercio).
384
Por ello cuando el comprador se resiste a recibir la mercadera el vendedor
debe exigir la recepcin para conservar las acciones que tiene en su favor.
Jurisprudencia: Si el comprador objeta la calidad de la mercadera, debe
devolverla intimando al vendedor su retiro, o recabar el reconocimiento por
peritos, o consignarlo a disposicin del vendedor.
Si el vendedor no deposit judicialmente la parte de la mercadera vendida,
que le fue devuelta por la compradora, notificndole tal depsito, se debe
presumir que ha consentido en la rescisin parcial del contrato conforme al
art. 470 C.Com..
c.- Gastos de recibo
No mediando estipulacin en contrario, son a cargo del comprador los gas-
tos de recibo de la cosa comprada, as como los de transporte de ella una
vez que ha sido entregada o puesta a disposicin del adquirente (460 C.Com.
y 1427 C.Civil).
Jurisprudencia: El flete, salvo pacto en contrario, corre por cuenta del com-
prador.
4.- Derechos del Comprador
a.- Retener el pago del precio (cuando medien determinadas circunstancias)
(45)
1.- Cuando la cosa que se le pretende entregar fue distinta de la prevista en
el contrato.
2.- Si el vendedor quisiese entregar la cosa vendida sin sus accesorios.
3.- Son de especie o calidad diversa de las estipuladas.
4.- El vendedor quiere entregar las cosas por cantidades aisladas cuando
la venta fue "por junto".
5.- Si no entrega la cosa al vendedor, el comprador puede optar, entre soli-
citar la resolucin del contrato o exigir la entrega de la cosa.
Segn la Jurisprudencia: "El vendedor no puede reclamar el saldo del
precio retenido en garanta conforme al contrato hasta el cumplimiento
total, si este no se ha producido".
b.- Examinar los efectos comprados
Si lo recibi en fardos o cajones que impidan examinar en el acto, podr el
comprador disponer de tres das inmediatos a la entrega, reclamar cual-
quier falta en la cantidad, o vicio en la calidad; justificando que los cabos o
extremidades de las piezas estn intactos y que los vicios o defectos no han
podido ser causados fraudulentamente en su poder.
45.- "La enumeracin de las causas que autorizan a suspender el pago del precio contenidas en el art. 1.425 C.C.
no es taxativa, pues pueden darse otras situaciones que justifiquen esa prudente actitud" (L.L. 1979-B-615)
"como ocurre en los casos en que la contraparte haya cado en insolvencia o cesacin de pagos, u otras
circunstancias que amenacen romper la interdependencia de las obligaciones" (E.D.21-508).
"Para proceder de ese modo no bastan las simples suposiciones temores, quimricos o meras suposiciones
o sospechas (L.L. 37-772) sino que debe tener motivos serios, basados en hechos objetivos (E.D. 23-330)
o pruebas de que un tercero tiene sobre la cosa vencida un derecho real que es una amenaza de eviccin,
o al menos la apariencia seria de un tal derecho" (E.D. 22-868).
385
c.- Negarse a recibir la cosa comprada
Si la cosa no rene las condiciones estipuladas de cantidad, peso, calidad,
etc., el comprador puede rechazarlos y no recibirlos.
d.- Optar por exigir la resolucin o el cumplimiento del contrato: Art. 467 y
216 (pacto comisorio).
(46)
5.- Arras. Diferencia con la compraventa mercantil
(47)
En materia civil, quien habiendo entregado determinada suma en concepto de arras
o sea en garanta del cumplimiento del contrato, deja de cumplirlo, pierde slo la
suma entregada, y si deja de cumplirlo, la parte que recibi las arras debe restituirlas
con otra suma igual. Sin otra responsabilidad. Aqu las arras constituyen una pena.
En materia comercial, la ley le atribuye una funcin distinta, tal como lo expresa el
art. 475 C.Com.; aqu las arras son confirmatorias y no penitenciales, o sea que no
autorizan a las partes a arrepentirse y dejar de cumplir lo convenido, para poderse
arrepentir debe quedar expresamente estipulado, de lo contrario se entiende siempre
por cuenta de precio y en signo de ratificacin del contrato o sea tiene carcter confir-
matorio. Por consiguiente la parte perjudicada con el incumplimiento puede reclamar
la indemnizacin por los daos y perjuicios que l le ocasione, deduccin hecha de la
suma recibida como sea.
Jurisprudencia: En el orden comercial no juega el arrepentimiento y la conse-
cuente devolucin de la sea doblada como ocurre en el orden civil, salvo que tal
cosa se hubiera pactado expresamente.
46.- "Corresponde declarar la rescisin del contrato por culpa del comprador si ste se neg a recibir y pagar las
mercaderas en el acto de entrega, exigiendo previamente se extrajeran muestras a efectos de establecer
que se trataba de la convenida, cuando en el boleto se pact que tales muestras deban ser extradas
inmediatamente despus de ser recibidas y no se justific que hubiera motivos valederos para poner en duda
la calidad del producto" (GF 182-146).
47.- "En el orden comercial no juega el arrepentimiento y la consecuente devolucin de la sea doblada, como
ocurre en el orden civil, salvo que tal cosa se hubiera pactado expresamente, siendo el art. 475 C.Com.,
elocuente sobre el particular: la sea adquiere, entonces, el carcter de confirmatoria" (L.L. 1979-C-311; L.L.
1978-D-656).
386
a.- Enumere las obligaciones y derechos del vendedor.
b.- Enumere los derechos y obligaciones del comprador.
c.- En qu consiste la obligacin de recibir la cosa comprada?
d.- Cules son las condiciones de procedencia de la reivindicacin de la cosa
enajenada?
Actividad N 63 Actividad N 63 Actividad N 63 Actividad N 63 Actividad N 63
387
6.- Modalidades de la compraventa
a.- Venta "ad qustum". Venta a prueba.
Ambas presentan similitudes, en ocasiones diferencias.
- Ad qustum: Existe arbitrio o discrecionalidad en el comprador para
aceptarla. Bsico: Se trata de productos que no estn a la vista ni pue-
den ser clasificadas por una calidad determinada y conocida en el co-
mercio, se le da al comprador la reserva de examinarlos y rescindir
libremente el contrato si los gneros no son de su gusto es una condi-
cin resolutoria implcita. Si pasa los 3 das y el comprador no contest
luego de ser intimado por el vendedor, el contrato queda resuelto.
(48)
- Venta a prueba: Aqu el comprador, mediante una clusula expresa,
se reserva el derecho de probar los gneros comprados. La prueba de
la existencia de la estipulacin expresa queda a cargo de la parte que
la invoque.
(49)
b.- Venta de cosas de calidad determinada
Tal determinacin puede llevarse a cabo respecto de MUESTRAS o res-
pecto de una CALIDAD conocida de las cosas segn los usos del co-
mercio.
1.- Venta sobre muestra
(50)
Se exhibe una muestra, es muy comn en el agente de viaje, lleva ejemplar
de la muestra (es el llamado muestrario). El comprador se queda con un
retazo para comparar cuando reciba la mercadera. Es un contrato puro, sin
condicin, pues que sea o no igual a la muestra ya es tema de la ejecucin
del contrato, del cumplimiento de la obligacin.
48.- "La reserva de prueba en los contratos de compraventa juega para la compra de bienes no tenidos en vista
ni clasificados segn calidad conocida, es decir, que para que juegue la reserva de prueba deben darse
acumulativamente kis dis extremos fcticos: a) cosa no tenida a la vista; b) falta en ella de calidad conocida"
(RED 11.-182).
"En las ventas a examen del comprador el acto debe ser considerado concludo cuando el destinatario
dispone de la cosa en forma propia de dueo" (L.L.92-618).
49.- "La venta sujeta a ensayo o prueba comienza con la entrega de la cosa, y si bien se presume hecha bajo
condicin cumplida esta, los efectos de la obligacin se retraen al da en que se contrajo" (GP31-129).
"Si se ha adquirido una cosa de calidad determinada y conocida no se aplica el art. 455 C.Com., si no se
reserv o se acord la prueba previa de la mercadera. La Solucin no vara porque esa mercadera est en
envases hermticamente cerrados, sin rotular, ni individualizar: queda en esta hiptesis el remedio del art.
472 C.Com." (L.L. 36-540).
"La consecuencia inmediata de la venta con clusula expresa "a satisfaccin del comprador" es que no hay
venta si la condicin no se cumple" (Cba. CJ X-364).
50.- "La compraventa comercial sobre muestras se rige por los arts. 456 y 476 C.Com." (L.L. 48-148).
"Hay que distinguir la venta con sujecin a muestra, y los tratos con reserva de formalizar el contrato si la
prueba de la muestra resulta favorable" (L.L. 59-168).
"Se ha declarado que se cumpli con esta modalidad del contrato de compraventa si la mercadera es
idntica en calidad, aunque difieren los colores o los dibujos, o cuando presentan leves diferencias de tamao
que no gravitan en el destino de la cosa y no causan perjuicio (L.L. 4-1019; J.A. 12-405).
388
2.- Venta sobre calidad conocida
(51)
Segn los usos y costumbre.
En caso de impugnacin, en ambos se recurre a peritos, judicial o
extrajudicial, no requiere juicio ordinario, se tramita como mera constatacin
a hechos. Es materia procesal.
c.- Venta por junto en bloque
(52)
Es cuando se enajena una cantidad determinada de cosas EN MASA,
por un precio unitario, pero sin designar las partes o lotes que deban
entregarse en pocas u ocasiones distintas (468 C.Com.).
Por acuerdo de partes han creado una suerte de indivisin, de universa-
lidad de hecho, funciona como una unidad por el precio unitario conveni-
do.
d.- Venta con reserva de dominio. (Venta bajo forma de locacin).
(53)
Es una venta a plazo, estipulndose que luego de pagar, por ejemplo,
cinco cuotas se le retira el bien. Para evitar objeciones de carcter legal
se suele tambin efectuar la compraventa bajo la apariencia de un con-
trato de locacin (locacin con promesa de venta), la cosa se entrega en
alquiler con el compromiso del locador de transferir la propiedad al loca-
tario despus de pagado cierto nmero de cuotas o la totalidad de ellas,
si el comprador no paga con regularidad las cuotas, el locador puede
exigir devolucin de la cosa. Importa una condicin suspensiva, no del
contrato, sino de la transferencia del dominio de la cosa objeto de l. Es
de gran utilidad en el comercio y se ha impuesto en el mercado.
Ventas Internacionales
Se entiende aqu, a toda venta a distancia concertada por sujetos que se hallan en
plazas distintas al concluir el contrato y que los efectos vendidos deben trasladarse
de la plaza donde estn a otra distancia, en cumplimiento de ese contrato de compra-
venta.
51.- "La supuesta falta de identidad entre la mercadera adquirida y la entregada, en razn de no reunir las
caractersticas propias de la calidad convenida, no justifica el desconocimiento de la existencia del contrato
de compraventa" (J.A. 1951-IV-512).
52.- "Segn el art. 468 C.Com. el comprador que ha contratado por junto una cantidad determinada de efectos,
aunque sea por distintos precios pero sin designacin de efectos o lotes que deban ser entregados en
distintas pocas, no puede ser obligado a recibir una porcin bajo promesa de entregarle posteriormente las
restantes. Sin embargo, si espontneamente conviniere en recibir una parte, queda irrevocablemente
consumada la venta en cuanto a los efectos que recibi" (E.D. 91-388).
53.- "Es vlida la venta a plazo pues el adquirente goza y usa de la cosa postergndose la trasmisin de la
propiedad hasta tanto se cumpla con el pago de las cuotas establecidas, esta modalidad libremente pactada
no viola la autonoma de la voluntad de las partes" (ED53-482).
389
a.- Relativas a las mercaderas
1.- Clusula C.I.F.
(54)
Se forma con las iniciales de las palabras inglesas Cost, insurance, freight
(costo, seguro y flete), significa que en el precio convenido se incluye:
1.- Costo de la mercadera;
2.- El valor del seguro; y
3.- Los gastos por flete del transporte de ellos, hasta el punto de destino.
As el vendedor toma la obligacin de contratar por cuenta del compra-
dor el seguro, contratar con el transportista y colocar las mercaderas
sobre el buque, vagn o camin segn corresponda. El hecho de colo-
car los efectos sobre el buque por ejemplo constituye en s la transferen-
cia de la propiedad (2.388 C. Civ. y 461 y 463 C. Com.), y como "el
conocimiento" o la carta de porte (por ferrocarril) es el ttulo representa-
tivo de las mercaderas, su tenencia equivale a la tenencia de estas, por
tanto la situacin es la siguiente: el adquirente es el dueo de la merca-
dera, pero carece de tenencia, que pertenece al tenedor del conoci-
miento, por cuya razn no puede disponer de ellas y nicamente adqui-
rir tal tenencia cuando el vendedor le entregue el conocimiento. Como
consecuencia de ello es que las mercaderas viajan por cuenta y riesgo
del comprador, siendo a su cargo las prdidas o deterioros que ellas
sufran, correspondindole la indemnizacin del seguro y poseyendo ac-
cin resarcitoria contra el transportador y terceros. De esta manera lue-
go del embarque el vendedor debe entregar: el conocimiento, la pliza
de seguro, facturas de las mercaderas, recibo del pago del flete, y si se
convino, tambin el certificado de calidad.
De all se deduce que el embarque de los efectos, es tradicin simblica,
lo mismo que la entrega del conocimiento si se hizo antes del embarque,
en cambio la tradicin real y efectiva recin se produce, cuando desem-
barcadas las mercaderas, con el conocimiento en su poder.
La regla 6 de Varsovia (convenio internacional) fija que los riesgos pa-
san al comprador desde el momento del embarque.
Nada obsta a que se convenga que el comprador asuma con los ries-
gos, no obstante que el vendedor conserve la propiedad de la mercade-
ra.
54.- "La clusula FIB, por su trascendencia jurdica, no es admisible que la supla una enunciacin que no exprese
claramente su concepto" (L.L.2-188).
"La entrega de los documentos equivale a la entrega de la mercadera" (L.L. 1-450).
"La venta CIF importa, en esencia, que la trasferencia del dominio de la cosa vendida tiene lugar en el
momento en que el vendedor entrega al comprador la documentacin pertinente, constituda por el
conocimiento y restantes documentos de embarque que como ttulo representativo de la mercadera le
atribuyen al adquirente su posesin y disposicin en su condicin de verdadero dueo" (L.L. 46-286).
390
Oportunidad de pago: Depende de lo convenido, puede ser antes que se embar-
quen los efectos, pero en general se adopta la clusula "pago contra entrega de
documentos" (el vendedor libra una letra documentada contra el comprador que pue-
de descontar en un banco percibiendo as inmediatamente el precio de la mercade-
ra).
1.- Obligaciones del Vendedor
a.- Cantidad de las mercaderas
(55)
La cantidad debe ir indicada expresamente en el contrato, determinada en
cantidad fija, por ejemplo 15.000 toneladas de sal, o bien aproximadamen-
te, diciendo: alrededor de 15.000 toneladas ms o menos, lo que faculta al
vendedor para aumentar o disminuir por ejemplo se conviene ms o menos
10%.
b.- Calidad de las mercaderas
(56)
Este es el tema ms delicado y que produce el mayor nmero de litigios, ya
que el comprador querr saber y ver bien si la mercadera que le enva el
vendedor son de la calidad convenida. Si la operacin se hizo con la clusu-
la "pago contra entrega de documento" el comprador no puede supeditar el
pago al momento de recibir la mercadera, paga y luego tendr la accin
contra el vendedor si la mercadera no es de la calidad convenida. Para
allanar esta situacin, los usos han consagrado el certificado de calidad.
c.- Embarque
(57)
El vendedor se obliga a cargar la mercadera en el puerto indicado en el
contrato y en el plazo convenido.
d.- Transporte
(58)
El vendedor debe embarcar en un navo adecuado al tipo de mercadera.
e.- Seguro
(59)
El vendedor est obligado a asegurar la mercadera embarcada por cuenta
del comprador, en una compaa de buena reputacin (regla 13,I, de Varso-
via).
55.- "En la venta CIF el comprador corre, entre otros, con los riesgos de prdida total o parcial de la mercadera
por acontecimientos martimos de naufragio, incendio, tempestad u otros siniestros, as como con las
diferencias de peso por normas propia de la travesa si se hace sobre peso entregado, y ser a cargo del
vendedor cuando no se pruebe esta circunstancia" (L.L.101-461).
56.- "La clusula CIF no impide rechazar las mercaderas por deficiencias en su calidad, mxime cuando los
contratantes subordinaron la fuerza legal del contrato a la calidad convenida sobre muestras" (L.L.4-1020).
57.- "Cabe considerar como lugar de entrega de la mercadera el de su embarque, si nada se pact con el
comprador, ah hizo revisarla, recibi el conocimiento de embarque y pag parte del precio" (L.L. 33-421).
"En la compraventa CIF las obligaciones del vendedor terminan con la puesta de la mercadera estipulada
a disposicin del comprador a bordo del barco de transporte en el punto de embarque" (L.L. 27-401).
58.- "Salvo circunstancias graves -que el vendedor debe probarse debe embargar las mercaderas por la ruta
pactada" (L.L.57-464).
"El vendedor tienen a su cargo las consecuencias de la negligencia en el acondicionamiento de la carga; por
ej., su embalaje" (GF 231,21).
59.- "Cuando en el contrato se establece la clusula CIF, son a cargo del vendedor parte de los gastos necesarios
para el embarque, el flete hasta el puerto convenido y la prima del seguro" (L.L.2-188).
391
f.- Remisin de documentos
(60)
El vendedor debe remitir al comprador los documentos estipulados en el contra-
to (factura, conocimiento, recibo de flete pagado, pliza de seguro). Esta docu-
mentacin se enva aunque se haya perdido la mercadera, a fin de que el
comprador haga valer sus derechos ante la compaa aseguradora.
2.- Obligaciones del comprador
Como en toda compraventa la obligacin primordial es pagar el precio.
(61)
a.- Determinacin del precio
Como ya dijimos, en la venta C.I.F. el precio estipulado comprende el costo
de la mercadera, con ms el flete y la prima de seguro.
El comprador soporta los gastos de descarga, asimismo los derechos fisca-
les (regla 10 de Varsovia). Si se llegase a convenir que el flete lo paga el
comprador a la llegada de la mercadera, su importe se deduce del precio.
b.- Pago contra documentos
Generalmente el pago se hace cuando el comprador recibe la documenta-
cin.
3.- Clusula F.O.B.
(62)
Free on board, significa "franco a bordo", o sea que el vendedor se obliga a poner
las mercaderas sobre buque y corriendo por su cuenta todos los gastos y operacio-
nes de carga, a partir de ese momento los riesgos del transporte, as como el pago de
flete son a su cargo (es la modalidad que vende Salinas Grandes S.A.).
Es importante tener en cuenta las obligaciones del comprador en esta modalidad:
a.- Obtener bodega en un barco y avisar con tiempo el vendedor, nombre del
buque, drsena, puerto, fecha de salida;
b.- Pagar los gastos de transporte.
60.- "La entrega de los documentos equivale a la entrega de las mercaderas" (L.L. 11-450).
"Se debe considerar como lugar de entrega de la mercadera el de su embarque, si nada se pact con el
comprador que la hizo revisar all, recibi el conocimiento de embarque y pag parte del precio" (L.L.33-421).
61.- "La clusula CIF hace presumir la intencin de las partes de transferir la propiedad y los riesgos de la carga,
con su entrega al portador. Presuncin que desaparece como tal si hay hechos que la desvirtan"
(L.L.15*887).
62.- "El sentido de la clusula FOB es el de poner a cargo del comprador todos los riesgos por prdidas o averas
desde el momento del embarque, viajando la mercadera por cuenta exclusiva de aqul; a l le incumbe la
prueba de que los defectos de la mercadera son anteriores al embarque, en cuyo caso puede responsabilizar
al vendedor pues la transferencia de la propiedad se opera en el acto del embarque" (L.L. 86-328).
392
4.- Clusula F.A.S.
(63)
Free along side, el vendedor entrega la mercadera al costado del navo, al alcance de
las gras del buque, corriendo con los gastos hasta el momento de ser elevada a l.
5.- Clusula "Franco fbrica"
(64)
El vendedor pone los efectos a disposicin del comprador en la fbrica.
6.- Relativas al pago
(65)
1.- Pago contra documentos - Aceptacin contra documentos:
Es comn en las ventas CIF y FOB convenir que el comprador deber efec-
tuar el pago del precio o aceptar la letra que le gira el vendedor, al serle
presentados los documentos que acrediten que ste ha cumplido con las
obligaciones que el contrato le impone. Normalmente paga con una letra
que debe aceptar el vendedor, normalmente se le da un representante del
comprador que por lo gral. ser un Banco.
2.- La letra documentada est vinculada con las operaciones bancarias
de comercio exterior.
- Crdito documentado
(66)
El comprador -importador obtiene que un Banco de su plaza abra un cr-
dito en favor del vendedor- exportador de otro pas por el importe de la
compra, luego gira una letra o directamente el banco le paga al vendedor
contra entrega al Banco de la documentacin de venta (conocimiento).
63.- "Si se impuso al agente del comprador la obligacin de cargar la mercadera en determinado vapor, una vez
que ste fuese colocada al costado de la nave, su responsabilidad no se extiende a las estadas de vagones
demorados en su descarga por haberse anticipado, por culpa del vendedor, a la llegada de la nave" (GF 166-
242).
64.- "La clusula "franco-fbrica" constituye una calificacin que obliga a satisfacer los gastos de transporte,
seguros, etc.." (L.L.11-450).
65.- "Corresponde tener por cumplida la obligacin del vendedor en cuanto se refiere a poner las cosas a
disposicin del comprador en los trminos del art. 465 C.Com., an cuando la tradicin simblica que se
opera con la entrega del conocimiento de embarque no se verific ante la negativa del comprador, quien se
neg a suscribir la letra, sin causa imputable al vendedor" (L.L.11-450).
"La expresin pago "contra conocimiento" no importa advertir al banco que debe exigir al vendedor la
comprobacin de haber satisfecho el flete, por estar as contratada la compraventa sino, simplemente, la de
que la mercadera estaba a bordo" (L.L. 2-188).
66.- "El crdito documentado es acto de comercio" (E.D.74-441) siendo un negocio autnomo, debe aplicarse
a l los usos y costumbres bancarios y la doctrina correspondiente (E.D.74-540) ya que no ha sido objeto
de la legislacin positiva (L.L.112-179).
"En la operacin de crdito documentado, el banco que otorga el crdito slo se compromete en nombre
propio a cumplir la prestacin a que se oblig su cliente, consistente en pagar al beneficiario la suma que
importe el crdito otorgado; es decir que su obligacin es de carcter autnomo y abstracto, sin tener
injerencia alguna en la transaccin celebrada entre el ordenante y el beneficiario" (J.A. 1963-VI 571).
393
a.- Enumere y de el concepto de cinco modalidades de la compraventa.
b.- Qu significan las clusulas C.I.F.
F.O.B.
F.A.S.
Actividad N 64 Actividad N 64 Actividad N 64 Actividad N 64 Actividad N 64
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10.1.- El Rgimen de Transferencia de
Fondo de Comercio (Ley 11.867)
Se entiende al fondo de comercio como un conjunto de fuerza produc-
tivas, derechos y cosas, que tanto interior como exteriormente, se pre-
sentan como un organismo, con perfecta unidad, para los fines a los
que tiende que no son otros que la obtencin de beneficios en el or-
den comercial e industrial.
=Los elementos estticos son incorporales (nombre, ensea, local, concesio-
nes, inventos, uso exclusivo de marcas) y corporales (instalaciones, maquina-
rias, mercadera, etc.).
* El elemento dinmico o funcional (ms que elemento, cualidad del fondo) est
constituido por su capacidad como organismo fructfero (crdito clientela). Este
elemento funcional que econmicamente se objetiva en las ganancias que pro-
duce el fondo con relacin al capital o el giro, es el que la doctrina italiana deno-
mina "aviamento" que nosotros conocemos con el nombre de "llave".
Este organismo est dotado de una administracin autnoma con relacin a los
dems bienes que integran el patrimonio del dueo y aparece como una unidad, no
slo material y econmica sino tambin jurdica, como universalidad en rigor de sus
fines especficos, pero no constituye un patrimonio separado y distinto (es autnomo,
pero no independiente).
Por mltiples razones, especialmente la proteccin de los terceros acreedores, las
distintas legislaciones, disponen en forma particular y detallada sobre la transmisin
de la propiedad de los fondos de comercio. Ello no significa que lleguen a constituir
una institucin o que den lugar a un rgimen original de personas jurdicas tratndose
simplemente (con mayores recaudos y complejidad) de una de las tantas formas de
contrato de compraventa.
Antes de la ley 11.867 que vino a reglamentar la transferencia del fondo de comer-
cio, se cometan muchos abusos, se defraudaba comnmente al enajenante, al ad-
quirente y ms comnmente a los acreedores del primero.
10.1.2.- Ambito de aplicacin
Lo da el artculo 2 de la Ley: "Toda transmisin por venta o cualquier otro ttulo
oneroso o gratuito de un establecimiento comercial o industrial, sea que se trate de
enajenacin directa y privada o en pblico remate, slo podr vlidamente con rela-
cin a terceros previo anuncio durante cinco das en el Boletn Oficial de la Capital
UNIDAD X
400
Federal o Provincial respectiva, y uno o ms diarios o peridicos del lugar en que
funcione el establecimiento, debiendo indicarse la clase y ubicacin del negocio, nom-
bre y domicilio del vendedor y del comprador, y en caso de que interviniesen, el del
rematador y el del escribano con cuya actuacin se realiza el acto".
La transferencia sobre si hay transferencia de fondo de comercio o venta de ele-
mentos aislados constituye una cuestin de hecho. La jurisprudencia requiere -en
general- la transferencia del giro del negocio y de la clientela.
10.1.3.- Elementos del fondo de comercio
Los enumera el artculo 1 declarando elementos constitutivos del fondo de comer-
cio o establecimiento comercial, a los efectos de su transmisin por cualquier ttulo:
- Las instalaciones
- Existencias en mercadera
- Nombre y ensea comercial
- Clientela
- El derecho al local
- Patentes de invencin
- Marcas de fbrica
- Dibujos y modelos industriales
- Distinciones honorficas
- Todos los dems elementos derivados de la
propiedad industrial, comercial o artstica.
10.1.4.- Procedimiento
Los artculos 3 y 4 establecen que el enajenante entregar al presunto una nota
firmada enunciativa de todos los crditos adecuados (con nombre y domicilio de los
acreedores, monto de los crditos y fecha de vencimientos).
El documento de transmisin slo podr firmarse despus de transcurridos diez
das desde la ltima publicacin.
Hasta ese momento los acreedores afectados por la transferencia podrn notificar
su oposicin al comprador en el domicilio denunciado en la publicacin, o al rematador
o escribano que intervengan en el acto, reclamando la retencin del importe de sus
respectivos crditos y el depsito en cuenta especial en el Banco, correspondiente a
las sumas necesarias para el pago.
Este derecho puede ser ejercido por todos los acreedores, tanto los reconocidos
por el vendedor en la nota referenciada precedentemente, cuanto los omitidos en ella
401
que presentaren los ttulos de sus crditos o acreditasen la existencia de ellos por
asientos llevados de conformidad a las reglas del Cdigo de Comercio.
Durante el lapso sealado de 10 das estarn sujetas a que se solicite la pertinente
medida cautelar. Transcurrido el plazo sin que se haya solicitado embargo, las sumas
depositadas podrn ser retiradas por el depositante.
Los artculos 5 y 6 preven retenciones, depsitos, embargos judiciales y cauciones
para asegurar los derechos de los terceros acreedores.
Segn el artculo 7, vencido el plazo sealado sin que se hayan deducido oposi-
ciones o bien, si se han cumplido las disposiciones del artculo 5, respecto a las
deducidas, (depositados los importes) el documento de venta puede ser otorgado
vlidamente debiendo extenderse por escrito e inscribirse dentro de los diez das, en
el Registro Pblico de Comercio (o en otro especial creado al efecto) para que tenga
validez respecto a terceros.
10.1.5.- Prohibicin de venta
La prohibicin expresa de la ley se da para el supuesto de saldo negativo entre el
precio de venta y el pasivo comprobado, estableciendo que: "no podr efectuar-
se ninguna enajenacin de un establecimiento comercial o industrial por un
precio inferior al de los crditos constitutivos del pasivo confesado por el ven-
dedor, ms el importe de los crditos no confesados por el vendedor, pero cu-
yos titulares hubieran hecho la oposicin autorizada por el artculo 4, salvo el
caso de conformidad de la totalidad de los acreedores".
Respecto a este artculo y la prohibicin en l contenida, el artculo 9 ampliando,
establece que se presumen simuladas "jure et de jure", las entregas que aparezcan a
cuota o como sea que hubiere hecho el comprador al vendedor, y en cuanto ellas
puedan perjudicar a los acreedores.
10.1.6.- Venta de remate pblico
(en block o fraccionada) de existencias
El rematador debe publicar de conformidad a lo establecido por el artculo 2 y
cumplir con el procedimiento de los artculos 4 y 5 en caso de notificrsele oposicin.
En caso de que el producto del remate no alcance a cubrir la suma a retener, el
rematador depositar en el Banco destinado a recibir depsitos judiciales, en cuenta
especial, el producto total de la subasta, previa deduccin de la comisin y gastos
que no podrn exceder del 15% de ese producto.
402
En caso de existir oposicin, si el rematador hiciera pagos o entregas al vendedor,
quedar obligado a solidariamente con ste respecto de los acreedores hasta el im-
porte de las sumas que hubiere aplicado a tales objetivos.
Genricamente se establece una responsabilidad solidaria por las omisiones o
transgresiones a lo establecido en la ley, entre el comprador, vendedor, martillero o
escribano que las hubieren cometido, por el importe de los crditos que resulten
impagos, hasta el importe del precio de lo vendido.
403
a.- Explque el concepto de Fondo de Comercio e indque cmo est conformado.
b.- Elabore un anuncio ficticio de Remate para el Boletn Oficial.
c.- A travs de un grfico explque el procedimiento a seguir en la transferencia del
fondo de comercio.
Actividad N 65 Actividad N 65 Actividad N 65 Actividad N 65 Actividad N 65
404
10.2.- Mandato
El mandato ser civil cuando tenga por objeto actos de esa naturaleza. En tal caso
se lo presume gratuito, cuando no se haya convenido el pago de una remuneracin y
oneroso, cuando consista en atribuciones o funciones conferidas por las ley (tutores,
curadores, etc.), o en caso de trabajos propios de la profesin lucrativa o del modo de
vivir del mandatario.
Ser comercial cuando tenga por objeto actos de comercio, en cuyo caso no se lo
presume gratuito y si la retribucin no ha sido fijado de antemano, debe ser determi-
nada por rbitros.
- En el mandato civil el mandatario puede obrar en nombre propio o en nombre de
su mandante.
- El mandato es comercial cuando el mandatario obra en nombre del mandante o
cuando obrando en nombre propio, no se trata de uno o varios negocios determi-
nados (artculos 222 del Cdigo de Comercio).
- Ser comisin o consignacin cuando una persona (comisionista) actuando por
cuenta de su comitente, realiza a nombre propio negocios individualmente deter-
minados. De ello se sigue que en materia comercial es necesario distinguir las
relaciones internas entre mandante y mandatario de las relaciones externas, res-
pecto de los terceros.
En las relaciones internas el mandato comercial y la comisin o consignacin
constituyen un contrato idntico, debiendo aplicarse a su respecto, en los puntos
omitidos al legislar el mandato comercial, las disposiciones de la comisin y en se-
gundo trmino las del Cdigo Civil sobre mandato.
En las relaciones externas en el mandato comercial hay representacin (la opera-
cin se realiza en nombre del mandante) y por tanto la relacin jurdica se establece
entre ste y el tercero contratante, permaneciendo el mandatario ajeno a ello; en la
comisin o consignacin no hay representacin: el negocio se realiza entre el comi-
sionista y el tercero por lo que no existe relacin jurdica entre ste y el comitente.
El mandato con representacin se denomina en derecho comercial, positivo man-
dato; y el mandato sin representacin, comisin o consignacin, an cuando se
trata de un mandato y la diferencia externa no es de la esencia del contrato.
10.2.1.- Forma y prueba: Otorgamiento
El mandato puede ser otorgado expresa o tcitamente, en el primer caso por ins-
trumento pblico, privado, carta, telegrama y hasta verbalmente.
Ello es consecuencia del carcter consensual del contrato, caracterizndolo como
no formal.
405
Se entiende como mandato expreso el otorgado en blanco, es decir, bajo la forma
de un instrumento privado, firmado en blanco que quien lo recibe en su condicin de
mandatario, debe llenarlo conforme al pacto de integracin por el cual el firmante-
mandante ha dado las instrucciones del caso para su complementacin.
En el mandato tcito la existencia de su otorgamiento es una cuestin de hecho
que deber ser resuelta por el juez, segn las circunstancias del caso, habindose
sealado una regla general en el Cdigo Civil segn la cual, hay mandato cuando
existen:
- Hechos positivos del mandante; (por ejemplo cuando una persona entrega a
otra una determinada mercadera pues se considera que ello importa el mandato
de comprarlas).
- Silencio o inaccin del mandante: para que el mandato tcito se de, es decir,
para que la norma tenga operatividad, es necesario que el mandante tenga cono-
cimiento que alguien est obrando a su nombre y lo tolere, puesto que si no est
enterado y ello llega a su conocimiento con posterioridad, ser un supuesto de
gestin de negocios.
- Inactividad que tolera que se obre en su nombre: quien pudiendo hacerlo se
abstiene de actuar para impedir que otro obre en su nombre.
- El artculo 1.935 del Cdigo Civil plantea una aplicacin del mandato tcito cuan-
do el mandante, habiendo sido avisado de la extralimitacin del mandato por el
mandatario, nada hubiera observado.
- Otro supuesto es cuando en la sociedad no se designa administrador en el con-
trato social o por instrumento por separado, se considera a los socios que han
otorgado tcita y recprocamente un mandato para administrarla.
10.2.2.- Aceptacin
Puede realizarse en forma expresa o tcita, la primera resulta de los mismos actos
y formas que el otorgamiento. Respecto a la aceptacin tcita la ley -siguiendo a
Freitas, el Cdigo Civil sigue un causismo que se ha considerado exagerado- resulta
Aceptacin Tcita:
- Cualquier acto del mandatario que signifique ejecucin del mandato, total o par-
cial o de su silencio.
- Entre presentes se considera que existe aceptacin tcita si el mandante entreg
el poder y el mandatario lo recibi sin protesta alguna (aplicacin de los principios
generales en materia de consentimiento).
- Entre ausentes cuando el mandante le remite el poder y es recibido por el manda-
tario sin protesta alguna o bien, cuando el mandante le confiri mandato relativo
a negocios, que por su oficio o profesin acostumbra recibir y no dio respuesta a
las cartas (no se aplica esta regla legal si el sujeto elegido no acostumbra o no se
dedica a los negocios encomendados en el mandato).
406
La aceptacin del mandato no es obligatoria y puede ser rehusada, correspondien-
do en caso de rechazo dar aviso inmediato a fin de que el silencio no sea interpretado
como una aceptacin tcita.
Cuando el sujeto elegido para mandatario fallece antes de aceptar, la aceptacin
no puede tener lugar; pero si su fallecimiento se produce luego de que aceptara el
mandato propuesto, las obligaciones suyas pasan a sus herederos en los trminos
del artculo 1.969 del Cdigo Civil.
Por aplicacin analgica del artculo 239 del Cdigo de Comercio, la aceptacin es
indivisible, tanto para el mandatario como para el mandante. Debe considerrsela
ntegra, por todo y con efectos mientras el negocio encomendado no est completa-
mente concluido. Esta regla general (que no obsta al derecho a renunciar que tiene el
mandatario en virtud del artculo 224 del Cdigo de Comercio) implica que el mandante
no est obligado a aceptar lo hecho parcialmente por el mandatario.
10.2.3.- Prueba
Rigen los principios generales de la prueba de los contratos y obligaciones comer-
ciales ya estudiados.
Respecto a los terceros que han contratado con el mandatario o que invoquen la
existencia del apoderamiento, no tienen ninguna clase de restriccin o limitacin y
pueden valerse de todo medio de prueba, inclusive testigos (ver nota al artculo 1.873
del Cdigo Civil).
Las eventuales instrucciones reservadas del mandante al mandatario que no estn
enunciadas en el poder, no son oponibles a terceros, salvo que exista connivencia
dolosa entre stos y el mandatario.
10.2.4.- Objeto del mandato
Puede ser objeto del mandato todos los actos lcitos y posibles susceptibles de
producir alguna adquisicin, modificacin o extincin de relaciones jurdicas.
El mandato que tenga por objeto algn acto ilcito, imposible o inmoral, no da ac-
cin alguna al mandante contra el mandatario o viceversa, a no ser que el mandatario
no tuviese razn para saber que el mandato no era lcito.
El mandato comercial no puede tener por objeto ms que actos de comercio, no se
extiende a actos que no tengan naturaleza comercial, salvo que expresamente se
dispusiera en el poder.
407
El mandato para lo principal comprende lo accesorio, el mandatario comercial po-
dr intervenir en asuntos civiles cuando ellos sean consecuencia o incidencia de los
actos mercantiles para los que se confiri poder, adquiriendo en tal caso carcter
comercial por los arts. 5 y 8 inc. 10 C. Com.
Como el civil puede ser general para todos los negocios jurdicos del mandante o
especial, para uno o varios negocios determinados.
Cualquiera sean las palabras empleadas se entiende que le da facultades suficien-
tes para todos los que tiene relacin con la operacin ordenada. La naturaleza del
negocio determina la extensin de los poderes para conseguir el objeto del mandato.
El mandato puede ser otorgado:
a.- En inters del mandante y mandatario;
b.- En inters exclusivo del mandante;
c.- En inters comn de mandante y terceros;
d.- En inters exclusivo de terceros.
No puede ser otorgado nunca en inters exclusivo del mandatario.
10.2.5.- Capacidad
Para otorgar mandato si el objeto son actos de administracin del mandante debe
tener capacidad de administrar sus bienes; si tiene por objeto actos de disposicin
debe tener capacidad de disponer sus bienes.
Es vlido el mandato otorgado a un incapaz porque lo que en definitiva hace el
mandatario es representar al mandante que s debe ser capaz. En tal caso el mandante
(del mandatario incapaz) resultar obligado por los actos jurdicos realizados con
motivo de la ejecucin del mandato.
El mandante queda obligado, no slo frente a los terceros, sino frente al mandata-
rio incapaz, pero ste puede oponer la nulidad del mandato si es demandado por
inejecucin de sus obligaciones, mal desempeo de sus obligaciones o rendicin de
cuentas, quedando slo obligado por lo que hubiera invertido en su provecho, porque
en esos lmites habra enriquecido sin causa.
408
a.- Elabore el siguiente glosario:
- Mandato:
- Mandatario:
- Mandante:
- Comisin:
b.- Complete el siguiente cuadro:
MANDANTE
OTORGAMIENTO ACEPTACION CAPACIDAD
c.- Elabore un ejemplo para explicar la formacin de una organizacin.
Actividad N 66 Actividad N 66 Actividad N 66 Actividad N 66 Actividad N 66
409
10.2.6.- Pluralidad de mandatarios
Cuando se trata de una designacin plural la ley presume que se ha hecho el
nombramiento para que sea aceptado por cualquiera de los mandatarios designados,
concretada la aceptacin, el mandato queda establecido por quien prest su consen-
timiento, excluyendo a los dems, pero en caso de fallecimiento del que acept, po-
drn aceptar los restantes siguiendo el orden de nombramiento en el poder.
Esta presuncin no es absoluta puesto que el mandante puede establecer expre-
samente:
I.- Mandato conjunto: si ha sido otorgado para que los mandatarios acten con-
juntamente, stos deben aceptarlo en un acto nico o en actos por separado
pero deben desempearlo conjuntamente para que los actos jurdicos llevados
a cabo produzcan efectos respecto al mandante.
II.- Mandatos separados: Puede disponerse:
a.- Que todos los mandatarios acten separadamente;
b.- Que unos los hagan conjuntamente y otros separadamente;
c.- Que las funciones se dividan expresamente segn lo que diga el mandato;
d.- Que autorice a los mandatarios a dividirlas entre s.
III.-Mandato plural sucesivo: Debe entenderse que los mandatarios han sido de-
signados para funcionar uno a falta de otro, en tal caso el designado en segun-
do trmino no podr ejercer el mandato sino a falta del primero.
10.2.6.1.- Sustitucin: El mandatario est facultado para sustituir en otro el man-
dato que se le ha conferido, an cuando no tenga facultades para ello, salvo que el
mandante se lo hubiera prohibido.
El sustituto es quien reemplaza al mandatario original y sustituido el mandatario
original (aunque el cdigo civil y el comercial utilicen errneamente para nuestro idio-
ma los trminos sustituido para el caso de sustituto y sustituyente para el de sustitui-
do).
10.2.6.2.- Relaciones: Si el mandato guarda silencio sobre la sustitucin, el man-
datario -como dijimos- puede designar un mandatario sustituto respondiendo ante el
mandante por las consecuencias daosas, producto de la culpa, dolo, incapacidad,
dolo o insolvencia notoria del sustituto.
Cuando se hubiera autorizado expresamente la sustitucin sin indicar la persona
del sustituto, el mandatario sustituyente no responde por los actos del sustituto, salvo
si lo hubiera elegido notoriamente insolvente o incapaz. Respondiendo an cuando
no se de esa condicin, cuando por no observar su deber de vigilancia se le cause
dao al mandante por el ejercicio del mandato.
Si el mandante ha prohibido expresamente la sustitucin y el mandatario en infrac-
cin a ello realiza la sustitucin, el contrato que realice ste, no obliga al poderdante
410
salvo que lo ratifique, y si como consecuencia de ello el mandante sufriera daos, el
mandatario es responsable an, si fueran consecuencia de caso fortuito, salvo que
pruebe que tales daos se hubieran producido igual, en caso de que el mandato se
hubiera cumplido por el mandatario original.
Cuando el mandante no slo autoriza la sustitucin sino que indica la persona del
sustituto, el sustituyente -en principio- no tiene responsabilidad alguna, pues quien ha
efectuado la mala eleccin ha sido el mandante. Pero si la persona indicada por el
mandante fuera persona notoriamente incapaz o insolvente, y ello fuera conocido por
el mandatario sustituyente, cabe entender que ste debera abstenerse de efectuar la
sustitucin puesto que infrigira el deber esencial de todo mandatario de abstenerse
de realizar lo resuelto por el mandante, cuando fuera notoriamente daoso al mandante.
El caso de sustitucin voluntaria, si ella hubiera sido hecha sin ninguna necesidad,
el mandatario responde solidariamente con su sustituto por las consecuencias perju-
diciales de su actuacin.
El Mandante, en todos los casos, sea la sustitucin autorizada o no, tiene accin
directa contra el sustituto por las obligaciones que ste hubiera contrado con motivo
de la sustitucin del mandato, del mismo modo que si se tratara del mandatario origi-
nal ahora sustituido. De igual modo, el sustituto tendr accin directa contra el mandante
por las sumas resultantes de la ejecucin del mandato (reintegro de anticipos y gas-
tos, honorarios).
En cuanto a las relaciones entre el mandatario sustituido y el sustituto, siendo que
el sustituto es un mandatario del sustituyente, por lo que tambin se lo llama
submandatario, las relaciones jurdicas que se establecen entre ellos son regidas por
las mismas reglas del mandato.
En las relaciones con los terceros debemos considerar que, si el mandatario susti-
tuto ha contratado en nombre del mandante principal, las relaciones jurdicas resul-
tantes del negocio jurdico, se establecen entre ste y el tercero directamente, que-
dando al margen de ellas el mandatario sustituido.
Si el mandatario sustituto acta en nombre del sustituyente es ste, quien puede
accionar contra el tercero y no el mandante (an cuando ste, como dueo del nego-
cio, puede reclamar la cesin de las acciones) de igual modo, que los terceros acree-
dores tendrn accin por las obligaciones contractuales contra el mandatario sustitui-
do, en nombre de quien se hizo el negocio, siendo aplicables entre el mandante y
mandatario sustituido las normas generales del mandato. (Arts. 232, 233, 234 C. Com.).
En caso de prohibicin expresa de la sustitucin no obstante lo cual se la realiza,
no queda el mandate obligado por la actuacin del pseudo mandatario.
411
10.2.7.- Obligaciones y responsabilidades del mandatario
a.- Observancia de las rdenes e instrucciones recibidas: Si el mandante no
hubiera dado instrucciones al mandatario o ste estuviera en la imposibilidad
de recibirlas o se lo hubiera autorizado a obras a su arbitrio, o si ocurriera un
suceso imprevisto, podr ejecutar el mandato obrando como lo hara en nego-
cio propio, segn los usos y costumbres del comercio en casos semejantes
(art. 238 C. Com.).
No ser responsable el mandatario si media ratificacin del mandante expresa
o tcita (porque convalida lo actuado) o si de su proceder, al margen de las
instrucciones recibidas resultare ventajas para el Mandante (porque no hay res-
ponsabilidad sin perjuicio, ha desaparecido el fundamento de la responsabili-
dad).
b.- Abstencin de realizar actos daosos al mandante: El mandatario debe abs-
tenerse de ejecutar el mandato cuyas consecuencias fueran manifiestamente
daosas para el mandante. Tiene su fundamento en la confianza que implica el
otorgamiento del mandato.
c.- Deber de informacin: Este deber debe ser realizado puntualmente, con dili-
gencia y versar sobre cualquier hecho que pudiera tener trascendencia. De
igual modo, se determina que en oportunidad de concluir la negociacin, debe-
r dar aviso dentro de las 24 hs. o por el correo inmediato al da en que cerr el
convenio (es para que tenga noticia de los datos del tercero contratante y lo
entera de la concrecin del negocio a fin de que -eventualmente- modifique su
capacidad econmica, su necesidad de adquirir bienes o de abstenerse de
hacerlo).
d.- Rendicin de cuentas: (artculo 277 del Cdigo de Comercio en concordancia
con el 1.909 del Cdigo Civil) debiendo devolver el sobrante que resulte a favor
del mandante, en caso de mora ese importe devengar intereses moratorios
desde la fecha de la interpelacin (artculos 508, 509 y 522 del Cdigo Civil). La
rendicin de cuentas es regla en todo aquel que acte en inters ajeno.
e.- Entrega de todo lo recibido con motivo del mandante y devolucin de fon-
dos desviados: El mandatario debe devolver al mandante todo lo recibido por
terceros con motivo del mandante encomendado, aunque hubiera recibido sin
derecho, las ganancias resultantes de los negocios que han sido objeto del
mandato, los ttulo, documentos y papeles del mandante que le hubiera confia-
do , con excepcin de las instrucciones que le hubiera remitido. Si hubiera dis-
trado fondo del mandante entregado para la ejecucin del mandato, deber
reintegrarlos respondiendo por los intereses desde la fecha de recepcin y por
los daos y perjuicios resultantes del incumplimiento del mandato, sin perjuicio
de las acciones criminales de las que fuera pasible (artculo 269 del Cdigo de
Comercio).
f.- Garanta de solvencia: puede pactarse que el mandatario responder por el
riesgo de la operacin ante el mandante, pacto que debe ser expreso, en cuyo
caso le da derecho al mandatario a una retribucin suplementaria a la que
normalmente le corresponde (aunque por lo general no responde por incumpli-
miento de terceros).
412
g.- Medidas conservatorias: cuando la encomienda propuesta es propia de la
actividad del mandatario y no la acepta, debe tomar las medidas conservatorias
necesarias y urgentes para preservar los bienes que reciba, con motivo de la
ejecucin de lo encomendado, evitando todo dao a ellos. De igual modo, si
habiendo aceptado, se hallare imposibilitado de cumplir las instrucciones reci-
bidas sin culpa de su parte.
h.- Caso de oposicin de intereses entre mandatario y mandante: en caso de
que hubiera colisin entre sus intereses y los del mandante, tiene obligacin de
preferir los de ste. Debido a ello, -en principio- no puede comprar ni por si ni
por interpsita personas, las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni
vender de lo suyo al mandante cuando ste le ha ordenado comprar. Ello tiene
como fundamento el deber de lealtad, esencial en el ejercicio del mandato, que
impide que se beneficie en perjuicio de aqul.
Las excepciones estn dadas cuando las cosas que hubiere de comprar tiene
un precio corriente en plaza, cuando el mandante hubiera fijado en el apodera-
miento, mrgenes precisos en el precio y el negocio se ubica entre tales mrge-
nes.
i.- Responsabilidad del mandatario: No existen normas generales expresas que
regulen las responsabilidades de los mandatarios, por ello resultan de aplica-
cin, los principios sobre la actuacin culpable o negligente, si de ello resultare
algn perjuicio.
Responde el mandatario por los daos y perjuicios que por culpa o negligencia
causare al mandante, por la inejecucin total o parcial del mandato (artculo
239 del Cdigo de Comercio). Corresponde equiparar la inejecucin al retardo,
salvo que la ejecucin fuera manifiestamente dolosa al mandante o cuando la
inejecucin total o parcial se debiera a caso fortuito o fuerza mayor (el genero
no perece)
En caso de prdida de valores de dinero que el mandatario tena en su poder
con motivo del ejercicio del mandato, es responsabilidad suya aunque la prdi-
da suceda por caso fortuito o fuerza mayor.
Si hay pluralidad de mandatarios para actuar conjuntamente, no existe solidari-
dad entre ellos, a menos que se haya pactado expresamente. Si se ha acorda-
do la solidaridad cada mandatario es responsable por todas las consecuencias
de la inejecucin del mandato, as como de las faltas cometidas por su
comandatario, pero es responsable lo que ste hiciera en caso de haberse
excedido del mandato, puesto en que ese caso ya no obrara como mandatario.
Si el mandatario no acepta la encomienda del mandante debe comunicar en
tiempo oportuno que rehusa el mandato, caso contrario, responde por los da-
os y perjuicios (artculos 235 del Cdigo de Comercio).
El mandatario debe responder por daos y perjuicios resultantes si teniendo
fondos, el mandante rehusare el cumplimiento de las ordenes impartidas relati-
vas al empleo o disposicin de tales fondos (artculo 228 del Cdigo de Comer-
cio).
El mandatario es responsable ante el fisco del cumplimiento de los reglamen-
tos y obligaciones fiscales que gravan los negocios encomendados, sin que
pueda aducir que cumple rdenes del mandante (artculo 245 del Cdigo de
Comercio).
413
a.- Especifque casos en los que resulta ms conveniente establecer un mandato
conjunto o mandatos separados.
b.-
b.1.- Elabore el siguiente glosario:
- Mandatario sustituyente:
- Mandatario sustituto:
b.2.- A travs de un ejemplo explque las relaciones de stos con el mandante.
Actividad N 67 Actividad N 67 Actividad N 67 Actividad N 67 Actividad N 67
414
10.2.8.- Obligaciones y responsabilidades del mandante
A.- Anticipo de gastos: El mandante debe anticipar al mandatario, si ste lo pidie-
ra, las cantidades necesarias para la ejecucin del mandato. Ello, en tanto el
mandatario acta en nombre e inters del mandante y no est obligado a sol-
ventar de su propio peculio, los gastos necesarios para llevar a cabo la gestin
encomendada. Si debidamente comunicado al mandante no remitiera los fon-
dos solicitados, el mandatario queda eximido de la responsabilidad por
inejecucin del mandato.
Ahora bien, como excepcin, el mandatario debe afrontar momentneamente
con fondos propios y con derecho a su oportuno reintegro:
a.- Los gastos urgentes, necesarios y tiles cuando irroguen una cantidad m-
dica.
b.- Los gastos concernientes al deber de conservacin que tiene a su cargo.
c.- Los anticipos necesarios para realizar su funcin representativa cuando
hubiera pactado hacerse cargo de ellos.
B.- Reembolso de gastos y anticipos de fondos: El mandante debe reintegrar al
mandatario todos los gastos y sumas anticipadas con motivo del desempeo
de su gestin. Si hay pacto expreso, habr que estar a los trminos del mismo;
si no lo hay, se entiende que debe ser de contado y sin necesidad de esperar la
finalidad de la gestin (corren los intereses desde el momento del reembolso y
hasta el reintegro operando la mora ex lege).
No hay tal obligacin de reembolso cuando:
- El negocio le hubiera resultado desfavorable por falta de diligencia del manda-
tario.
- Acredite, en oportunidad que el mandatario le rinda cuentas, que los gastos
son realmente excesivos (arg. del artculo 178 del Cdigo de Comercio).
- Fueron hechos en contra de su expresa prohibicin, a no ser que quiera apro-
vecharse de las ventajas que de ellos resulten.
- Fueran resultantes del actuar culposo o negligente del mandatario.
- Si se hubieran puesto los gastos a cargo del mandatario o se hubiera fijado
una cantidad tope de los gastos a cargo del mandatario, en cuyo caso el
mandante slo est obligado a reembolsar lo que exceda de esa cantidad.
Una vez que la cuenta de los gastos efectuados y los anticipos realizados por el
mandatario est aceptada por el mandante o aprobada judicialmente, el man-
datario tiene accin ejecutiva para hacer efectivo el cobro.
La aceptacin del mandante puede ser expresa o tcita, ste ltimo se da cuando
no es observada en el trmino que establece el artculo 73 del Cdigo de Co-
mercio.
415
Siendo varios los mandantes que han otorgado el poder con un objeto de inte-
rs comn para todos ellos, su responsabilidad por el reembolso es solidaria.
C.- Liberacin de las obligaciones: Cuando el mandatario, actuando dentro de
los lmites del poder que le fue conferido, se obliga ante terceros, el mandante
tiene la obligacin de liberarlo de esos compromisos.
D.- Indemnizacin de perjuicios: El mandante est obligado de indemnizar al
mandatario todos los perjuicios que ste sufriera con motivo del ejercicio del
mandato que le fue conferido, salvo que ellos se originarn por la culpa exclusi-
va del mandatario.
E.- Pago de la retribucin: El mandante que otorga mandato para que el manda-
tario efecte acto de comercio, queda obligado al pago de una retribucin an
cuando nada se haya pactado respecto de ella.
El mandante, en principio, debe la retribucin acordada. Si no hay pacto al res-
pecto, rigen las que correspondan a los usos y costumbres locales de la plaza
donde se ejecute el mandato (artculo 274 del Cdigo de Comercio). Si no hubiere
uso o costumbre, corresponde su determinacin por rbitros (artculo 256 in
fine del Cdigo de Comercio).
Es regla general que el mandante debe pagar la totalidad una vez concluido el
negocio o negocios objeto del mandato, an cuando el mandante no hubiera
obtenido los resultados esperados y sin necesidad de esperar que el tercero
contratante cumpla con la prestacin debida.
Puede darse los siguientes supuestos:
- Si el mandato concluye sin culpa del mandante, antes de la finalizacin, ha-
biendo realizado el mandatario algunos de los actos jurdicos encomendados
y otros no, sin que medie culpa o dolo de su parte, (por ejemplo incapacidad
de las partes, fallecimiento, etc.) el mandante debe pagar la retribucin sola-
mente por los actos efectivamente realizados.
- Cuando hubiere revocacin injustificada del mandato que impida su conclu-
sin, el mandante deber pagar, por lo menos, la mitad de la comisin que
corresponda (ya sea la pactada o la fijada por rbitros o por el uso del lugar);
si el mandatario hubiera recibido en tal caso la totalidad de lo acordado antici-
padamente, no est obligado a revolver lo recibido de ms.
- Cuando la operacin encomendada queda inconclusa por culpa o dolo del
mandatario ste pierde el derecho al cobro de la retribucin pues no ha cum-
plido en debida forma la obligacin de hacer que le impone el contrato.
- Si la ejecucin fuere en parte bien y en parte mal, slo tiene derecho al cobro
de la retribucin por la parte bien ejecutada, en caso de que fuere susceptible
de cumplimientos parciales. En caso de que la obligacin fuera indivisible no
tiene derecho a cobro pues debe considerarse que no ha sido ejecutada en la
forma debida.
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- Si se encomend la venta de cosas y a pesar del tiempo transcurrido no se ha
logrado venderlas, se debe el pago de un importe por la custodia y conservacin
de los bienes. En caso que se trate de servicios, no se debe suma alguna.
10.2.9.- Caso de sustitucin
1.- En caso de sustitucin en el mandato comercial, el mandante slo debe pagar
una comisin por el mandato conferido.
2.- Si el mandatario original sustituy en su propio nombre, el mandante debe pa-
gar la comisin al mandatario original, quien una vez percibida, retribuir los
servicios del sustituto.
3.- Cuando la sustitucin ha sido hecha en nombre del mandante, ste debe pagar
al sustituto, y si el mandatario sustituido hubiera ejecutado parcialmente la en-
comienda, deber reclamar la retribucin de sus servicios al sustituto.
La retribucin slo podr fraccionarse cuando se trate de varios negocios que de-
ban concretarse en distintas plazas con personas distintas.
10.2.10.- Pluralidad del mandantes. Solidaridad
Cuando varias personas confieren mandato a otra por la realizacin de un negocio
comn, son solidariamente responsables por los efectos jurdicos resultantes del apo-
deramiento otorgado (es la regla inversa al caso de la pluralidad de mandatarios que,
como dije anteriormente, no son solidarios salvo pacto expreso en tal sentido).
F.- Derecho de retencin y privilegio del mandatario: En virtud de los artculos
279 y 280 del Cdigo de Comercio correspondientes a la comisin y aplicables
por analoga al mandato comercial, el mandatario tiene privilegio y derecho de
retencin sobre los efectos del mandante que tuviera en su poder, con motivo
de la gestin encomendada, privilegio del que carece el mandatario civil, salvo
el que le corresponde por los gastos de conservacin de las cosas sobre los
cuales, versa el objeto del mandato encomendado. El privilegio al que aludimos
en el caso del mandatario comercial se extiende al cobro de las retribuciones,
gastos y anticipos.
Se trata de un privilegio especial sobre el valor de todos los efectos adquiridos por
cuenta del mandante o remitidos por ste al mandatario, quien debe haber entrado en
la posesin real o simblica de ellos, (artculos 279 1er. prrafo y 280 1er. prrafo) no
diciendo nada la ley debe entenderse que el privilegio se ejerce sobre tales bienes,
sean o no los que hayan originado el crdito.
El derecho de retencin puede ejercerlo el mandatario, no slo sobre los bienes
que tiene en su poder, sino tambin sobre los que tiene a su disposicin e incluso,
417
sobre los que haya despachado a la direccin del consignatario, si los efectos se
hallan en camino a la direccin del mandate probar la remesa por conocimiento o
carta de porte anterior a la fecha de quiebra. Respecto a ste caso de la quiebra, el
artculo 3.946, agregado por la 17.711 al Cdigo Civil, deca que el derecho de reten-
cin o la garanta otorgada en sustitucin subsistan en caso de quiebra. Posterior-
mente, la ley 19.551 dispone que el derecho de retencin sobre los bienes pasibles
de desapoderamiento queda suspendido debiendo entregarse los bienes al sndico
(artculo 135 19.551), salvo que el tercero retenedor sea designado depositario.
A pesar de la suspensin del derecho de retencin que ocasiona la quiebra del
dueo de los efectos en poder del mandatario, ste goza de un privilegio especial por
lo adeudado en razn de la cosa retenida a la fecha de sentencia de la quiebra,
hacindoselo efectivo sobre el producido de los bienes de que se trate o sobre la
garanta que lo sustituya (artculos 165 del Cdigo de Comercio inciso 1 y 269 ley
19.551; 3.943 del Cdigo Civil).
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a.- Elabore un cuadro sinptico sobre las funciones del Mandante.
b.- En los casos de Sustitucin y Pluralidad del Mandante, cmo se resuelven los
pagos por el mandato conferido?
Actividad N 68 Actividad N 68 Actividad N 68 Actividad N 68 Actividad N 68
419
10.2.11.- Actos realizados en exceso de poder
Si el mandatario se excediera del apoderamiento, el contrato celebrado es nulo y
de ningn efecto, salvo que el mandante lo ratifique (porque ratificacin equivale a
mandatario).
Excepciones: El mandante queda obligado a pesar de que haya extralimitacin en
el mandatario cuando:
- La actuacin hubiera sido cumplida de una manera ms ventajosa para el
mandante.
- El mandante hubiera aprovechado las consecuencias del contrato, en tal caso
ste le es oponible en la medida del aprovechamiento.
- El mandatario ofrezca compensar las desventajas que el exceso de poder produ-
jera.
- El tercero contratante, segn las circunstancias del caso, pudo creer comprendi-
do el acto, dentro de los poderes que el mandatario tena.
10.2.12.- Actos de mandatario y mandante
realizados sobre un mismo objeto
Si el mandante y mandatario concretan respectivamente, con dos personas distin-
tas sobre el mismo objeto, como no pueden subsistir ambos contratos, prevalecer el
que fuese de fecha anterior. El tercero que hubiera realizado el contrato de fecha
posterior slo tendr accin por daos y perjuicios contra el mandante conforme las
normas generales en la materia. Para el caso que el mandante hubiera notificado al
mandatario de la contratacin efectuada personalmente sobre el objeto comprendido
en loa gestin representativa encomendada y ste no mismo hubiera realizado el
contrato; lo mismo subsiste la accin del tercero en concepto de indemnizacin con-
tra el mandante pero ste puede repetir contra el mandatario que lo considera de
mala fe.
10.2.13.- "Suscipere negotium"
Figura regulada en la parte del mandato comercial, an cuando no tiene ninguna
relacin jurdica con l (artculos 230 y 231 del Cdigo de Comercio).
El comerciante que promete el hecho de un tercero se obliga a ejecutarlo personal-
mente o a pagar la indemnizacin correspondiente, si el tercero no verifica el hecho o
acto prometido. Si la promesa consistiera en una obligacin de dar, debe el promiten-
te, en todos los casos, dar lo prometido sin que se le admita indemnizacin, a no ser
que la dacin se le hubiere hecho imposible. Quien acepta la promesa del hecho de
420
un tercero queda obligado a ste, como si con l hubiera contratado. En todos los
casos, la ratificacin del tercero convierte al acto en un verdadero mandato a todos
los efectos legales.
No debe confundirse con la gestin de negocios ajenos donde el gestor interviene
en un negocio pre-existente, mientras que en el "suscipere negotium" el negotiorum
susceptore crea un negocio por cuenta ajena.
Tampoco se lo debe confundir con el contrato en favor de terceros, realizado a
nombre de tercero que si no lo ratifica, es de ningn valor; en el suscipere negotium el
comerciante que lo realiza no obra en nombre de terceros, sino que se obliga perso-
nalmente a que el tercero cumplir la obligacin asumida y si el tercero no la realiza,
l debe cumplir o indemnizar por el incumplimiento.
La ratificacin tiene el efecto esencial de cambiar el carcter jurdico del promitente
que a partir de all, pasa a ser un verdadero mandatario, retrotrayendo sus efectos al
momento en que se inici la gestin, salvo los derechos adquiridos de terceros.
10.2.14.- Cesacin del mandato
Igual que el civil cesa por:
- Incumplimiento del negocio.
- Expiracin del tiempo determinado o indeterminado por el cual fue dado.
- Revocacin del mandante.
- Renuncia del mandatario.
- Fallecimiento del mandante o del mandatario.
- Quiebra del mandante o del mandatario.
- Cesacin del mandatario sustituido.
- Imposibilidad de cumplimiento del objeto.
- Acuerdo de las partes.
- Resolucin del contrato.
10.3.- Comisin o Consignacin
La comisin o consignacin aparece vinculada a la commenda o co-
mandita, por lo cual, un comerciante afincado en un lugar, encarga a
un colega viajero que acta en otras plazas, que efecte negocios en
nombre propio, pero por cuenta de aqul.
Fue en la Edad Media donde adquiri los perfiles conque se la conoce en nuestros
das. Como actividad profesional fue creciendo con los grandes descubrimientos y la
consiguiente creacin de las colonias de ultramar, alcanzando su auge a fines del S.
XVIII.
421
10.3.1.- Requisitos para que exista comisin
a.- Que el mandatario (comisionista) acte en nombre propio.
b.- Que tenga por objeto actos de comercio.
c.- Que tales actos -uno o varios- sern individualmente determinados.
La comisin es una especie de mandato comercial que se caracteriza porque el
mandatario acta en nombre propio frente a los terceros, an cuando lo haga por
cuenta ajena; de ello se sigue que si acta en nombre del comitente, no hay comisin
sino mandato representativo. La relacin jurdica encomendada al concretarse, se
establece directamente entre el comitente y el tercero contratante, quedando al mar-
gen el mandatario, ello en virtud de la representacin que ejerce este ltimo. En la
comisin -en cambio-, el negocio concluido origina una relacin jurdica entre el ter-
cero contratante y el comisionista sin que quede vinculado el comitente, (art. 233 C.
Com) en virtud de que no hubo ejercicio de una actividad representativa por parte del
comisionista.
La comisin debe tener por objeto la realizacin de actos de comercio puesto que
si se tratara de actos civiles, an cuando fueran realizados en nombre del mandata-
rio, habr mandato sin representacin y no comisin mercantil.
Teniendo en cuenta que lo principal comprende lo accesorio, el comisionista podr
realizar actos civiles cuando ellos sean consecuencia o incidencia de los actos de
naturaleza comercial, cuya realizacin se encarg; en ese caso adquieren carcter
mercantil.
El carcter de comercial del acto se entiende con relacin al comitente, siendo
indiferente el carcter que tenga para el comisionista y para el tercero que con l
contrata, para la mayora de los autores. Para Gmez Leo no es as sino que, debe
entenderse asimismo con relacin al comisionista, en cuyo supuesto, y por aplicacin
del art. 7 C. Com., el comitente quedar tambin sujeto a la ley mercantil; segn este
criterio habr comisin cuando un agricultor enva su cosecha a un comerciante para
que la venda en nombre suyo, o cuando el ganadero hace lo propio con su hacienda.
10.3.2.- Naturaleza jurdica
Comparando la comisin con el corretaje, diremos que el corredor se encarga de
acercar a las partes contratantes para que ellas lleven a cabo el negocio de que se
trate; mientras que el comisionista tiene la facultad de concluir el negocio encargado
por el comitente, en su actuacin a nombre propio.
Tambin hemos dado la diferencia con el mandato puesto que en la comisin no
existe representacin.
422
En relacin a la locacin de servicios debe apuntarse que la comisin tiene la
finalidad esencial de conclusin de los actos, contratos u operaciones encomenda-
das, no tiene relacin de dependencia con el comitente, y su actividad se limita a uno
o varios negocios determinados, matices stos que no se encuentran en la locacin
de servicios.
10.3.3.- Forma y prueba
Tratndose de un mandato le son aplicables las normas del mismo, respecto a la
forma, pudindoselo otorgar expresa o tcitamente, y en el primer caso, por instru-
mento pblico o privado, por carta o telegrama y hasta verbalmente.
En lo que hace a la prueba, rigen los principios generales en materia probatoria de
los contratos y obligaciones comerciales.
10.3.4.- Relacin interna y externa
Entre el comitente y el comisionista (relacin interna) existe la misma relacin jur-
dica que entre mandante y mandatario.
En cuanto a la relacin externa, el comisionista queda obligado expresa, directa y
personalmente hacia los terceros con quienes contrata, sin que stos tengan accio-
nes contra el comitente, quien queda al margen de la relacin jurdica establecida,
con motivo de la ejecucin de la comisin. Tampoco el comitente tiene acciones con-
tra los terceros contratantes (art. 233 C. Com.). Ello es una lgica consecuencia de
que el mandatario no ha cumplido ninguna funcin representativa en ejercicio de la
comisin desempeada, pues no actu en nombre del comitente sino en nombre
propio. Esta situacin no cambia an cuando el tercero supiera que acta por cuenta
de otra persona y an cuando le sea revelado el nombre de ella.
El tercero no podr pedir la anulacin del negocio en razn de error o ignorancia
sobre la persona duea del negocio (el comitente), ni pedir compensacin contra el
comisionista de los crditos que tuviera contra el comitente; as como tampoco ste
podr compensar lo que le deba el tercero, con lo que ese tercero deba al comisionis-
ta en razn del contrato concluido por cuenta del comitente.
Excepciones:
a.- Cuando el comisionista hiciera al comitente cesin de sus derechos.
b.- El art. 152 de la Ley 19.551 que establece que si el comisionista ha vendido
bienes por el comitente, ste puede reclamar el precio impago directamente del
comprador, hasta la concurrencia de lo que se debiere por la misma operacin,
previa vista al sndico y autorizacin del juez. Si el deudor ha comprado bienes
423
por el comitente, el tercero vendedor tiene facultad para cobrar directamente
del comitente la suma adeudada al fallido, hasta la concurrencia del precio im-
pago, previa vista al sndico y autorizacin del juez (incs. 1 y 2).
Es decir que en el primer caso, el comitente se subroga al comisionista fallido en lo
referente al precio impago, pudiendo exigirlo directamente del comprador, an cuan-
do ste pudiera oponerle todas las excepciones que tuviera contra el comisionista
fallido. Se trata de una subrogacin legal basada en la equidad.
En el segundo supuesto, cuando el fallido actuando como comisionista, hubiera
comprado cosas que cuenta del comitente, el tercero vendedor puede ir directamente
contra ste, que es el verdadero dueo del negocio, por la suma que el comisionista
fallido le adeuda. Se trata de otro supuesto de subrogacin legal (que en el supuesto
de no ser opcionada por el tercero vendedor, ste, como todos los acreedores del
comisionista fallido, debera solicitar la verificacin de su crdito y, oportunamente,
cobrar el dividendo concursal correspondiente).
424
a.- Enumere los efectos producidos por el exceso de poder del mandatario.
b.- Explque con un ejemplo el concepto de suscipere negotium.
c.- A travs de un ejemplo establezca los requisitos para la existencia de Comisin
y explque las diferencias de ste con el Mandato y el Corretaje.
Actividad N 69 Actividad N 69 Actividad N 69 Actividad N 69 Actividad N 69
425
10.3.5.- Aceptacin y rechazo de la comisin
Como todo contrato la comisin puede ser propuesta por cualquiera de las partes.
Lo normal es la iniciativa por parte del comitente, pero puede ser el comisionista el
que ofrezca sus servicios.
El sujeto elegido por el comitente para el desempeo de la comisin tiene libertad
de aceptar el encargo o rechazarlo. Quien rehusa la comisin que se le propone tiene
el deber de dar aviso al comitente dentro de las 24 hs. o por el segundo correo, si as
no lo hiciere, ser responsable de los daos y perjuicios que tal omisin ocasionare.
El silencio del encomendado (designamos con ese nombre al que no se convirti
en comisionista por no aceptar) o si incurriera en retardo en dar aviso haciendo saber
su voluntad de no aceptar, no implica una aceptacin tcita de la encomienda sino
que tal silencio slo da derecho al comitente para reclamar los daos y perjuicios por
la falta de aviso oportuno.
Sin perjuicio de la libertad para aceptar la comisin, el Cd. de Comercio dispone,
que cuando un comerciante fuese encargado por otro de diligencias destinadas a
conservar un crdito, o las acciones que la las leyes otorguen, no puede dejar de
aceptar la comisin en el caso de que rehusndola, se perdiere el crdito o los dere-
chos de cuya conservacin se trataba de asegurar. La regla legal tiene fundamento
en el deber de reciprocidad que tienen los que ejercen el comercio como profeca
habitual. Tal obligacin de aceptar no rige cuando existe imposibilidad del comisionis-
ta de cumplir el encargo o cuando aceptndola se le origine un grave perjuicio, en
ambos casos debe informar la no aceptacin al comitente de conformidad a lo dis-
puesto por el art. 235 inc. 1 C. Com.
Asimismo, quien rehuse la comisin, siendo comisionista de profesin, o teniendo
como modo de vida la aceptacin y ejecucin de ese tipo de encargos, est obligado
a conservar los efectos de que se trata, asegurando dicha conservacin hasta que el
comitente le haya transmitido sus rdenes, atento el rechazo ocurrido. Si tales rde-
nes no llegan en un tiempo prudente debido a la distancia del domicilio del comitente,
el comisionista puede solicitar el depsito judicial de los efectos y la venta de los que
sean suficientes, para cubrir el importe de los gastos incurridos por el comisionista,
en el recibo y conservacin de los efectos (art. 236 1 y 2 prrafo C. Com.); debiendo
atenerse tanto para el depsito cuando para la venta a lo que diga el respectivo cdi-
go procesal.
Este deber profesional no se le puede exigir al comisionista ocasional.
10.3.6.- Obligaciones del comisionista
a.- Cumplimiento de la comisin: el comisionista que acepta la encomienda debe
cumplirla conforme las instrucciones y rdenes del comitente (art. 238 1er. p-
426
rrafo. C. Com). Si no tuviere instrucciones (por estar facultado a obrar segn su
criterio, por imposibilidad de recibirlas, por ocurrir suceso imprevisto, etc.) esta-
r obligado a ejecutar la comisin como lo hara en negocio propio. No puede
actuar con total discrecionalidad sino que deber ajustarse en la ejecucin de
los actos, negocios, y operaciones encargadas, a los usos y costumbres de
plaza.
No es responsable el comisionista de apartarse de las instrucciones expresas del
comitente cuando existe ratificacin expresa o tcita de ste, o cuando de proceder
contra las rdenes recibidas, resultaren ventajas para el comitente. En los restantes
casos rige el principio de que las consecuencias perjudiciales de un contrato hecho
por ste, en contra de las instrucciones de su comitente, o con abuso de sus faculta-
des, sern de cuenta del mismo comisionista sin perjuicio de la validez del contrato.
El comisionista que haga una venta por cuenta ajena a un precio inferior al que
estaba marcado, pagar a su comitente el perjuicio que se le haya originado por la
diferencia de precio, subsistiendo -no obstante- la venta. Igual solucin cabe cuando
el comisionista se aparta de las instrucciones, por ejemplo, en cuanto a la cantidad o
calidad.
El comisionista, en relacin al comitente, siendo mandatario sin representacin,
debe cumplir la gestin encomendada atendiendo siempre los intereses del comiten-
te, y si el cumplimiento de la encomienda segn lo ordenado generare dao al comi-
tente, debe abstenerse de cumplirla.
Segn el art. 240 C. Com., se establece la regla disponiendo que sean cual fueren
las palabras que el comitente utilice en su correspondencia, desde que pida u ordene
a su corresponsal que haga determinada cosa, se entiende que le da facultades sufi-
cientes para todo lo que tiene relacin con la operacin encomendada. Debe tenerse
en cuenta que los poderes de un comisionista son siempre ms amplios que los de
un mandatario.
Siendo la comisin indivisible, tanto para el comitente cuanto para el comisionista,
una vez aceptada debe ser cumplida en su totalidad, por lo que si solo se cumple
parcialmente, el comitente la aceptar y dar por cumplida la parte bien hecha, en
caso que admita ejecucin parcial, teniendo obligacin por esa parte nada ms, en
cuanto a la retribucin.
Si el comitente guarda silencio sobre la facultad del comisionista de conceder cr-
dito, se considera que ste se encuentra autorizado para ello, siempre que se ajuste
a los usos y costumbres de la plaza.
10.3.7.- Pacto sobre anticipo de gastos: El principio general en materia de man-
dato, es que al comisionista se le deben adelantar las cantidades necesarias para su
ejecucin. Pero si el comisionista se comprometiere a anticipar los fondos necesarios
para la comisin encomendada, bajo una forma determinada de reembolso, queda
obligado a cumplirla sin poder alegar la falta de provisin de fondos, salvo si sobreviniere
427
el descrdito notorio del comitente (art. 241 C. Com.) Si el descrdito es anterior o
concomitante a la aceptacin de la comisin, no puede alegarlo pues siendo notorio
a esa fecha no podra aducir que desconoca los riesgos a que se expona.
10.3.8.- Deber de informacin: el comisionista -como principio gral., debe comu-
nicar al comitente todas las noticias convenientes sobre las negociaciones que puso
a su cuidado para que ste pueda confirmar, reformar o modificar sus rdenes y, en
caso de haber concluido las negociaciones, deber darle aviso dentro de las 24 hs. o
por el correr ms inmediato al da en que cerr el convenio (art. 245 1er. prr. C.
Com.).
No slo debe informar sobre los actos, hechos o circunstancias que pudieran re-
dundar en la revocacin del mandato, sino que tiene un deber de informacin como
consecuencia del deber esencial de lealtad y fidelidad que tiene quien acta por cuenta
de otro.
La inobservancia del deber de informacin responsabiliza al comisionista por los
daos y perjuicios que resulten.
Este deber de informacin impone a cargo del comitente la necesidad de respues-
ta oportuna a la carta de aviso enviada, si as no lo hiciera, dentro de las 24 hs., o por
el segundo correo, se presume "iure et de jure" que acepta la conducta del comisio-
nista aprobndola, an cuando se hubiera excedido en sus funciones.
El comisionista est obligado en iguales plazos a hacer conocer al comitente los
daos que sufrieren los efectos que obran en su poder con motivo de la ejecucin de
la comisin, haciendo constar fehacientemente (por peritos, testigos, etc.) el origen
del dao; estos plazos se computarn desde que el comisionista tuvo noticia o cono-
cimiento de haber sobrevenido el dao. El incumplimiento lo har responsable de los
daos y perjuicios que se originen al comitente.
Cuando el comisionista, al recibir los efectos consignados observare que stos
estn averiados, daados o que no son acordes con lo detallado en el instrumento de
remisin de ellos, deber hacer conocer en los trminos sealados precedentemen-
te, tal circunstancia al comitente; caso contrario, deber responder como si nada les
hubiera ocurrido a los efectos y tal como consten en el instrumento.
El comisionista, si realiza las operaciones a plazos, deber comunicar al comitente
hacindole saber nombres y domicilios de los compradores y los plazos estipulados,
caso contrario se presume que fue al contado.
10.3.9.- Medios conservatorias: el comisionista responde de la buena conserva-
cin de los efectos que le hayan sido consignados, salvo caso fortuito o fuerza mayor
o si el dao proviniera del vicio inherente a la cosa. Slo responde del dao o deterio-
ro de las cosas a fortiori de la prdida total, ya sea por prdida, extravo o robo en
cuyo caso no slo debe poner en conocimiento la existencia del delito, sino que debe-
428
r acreditar el cuidado puesto en la guarda las seguridades que ofreca el local y las
diligencias realizadas para el esclarecimiento del delito.
10.3.10.- Marca e identificacin de los efectos: El comisionista no puede alterar
las marcas de los efectos que hubiere comprado o vendido por cuenta de otro sino
cuando tuviere expresa autorizacin del comitente (art. 254 C. Com.).
Podr contramarcarlas cuando sea necesario para evitar confusin con otros de la
misma especie.
Es obligacin del comisionista identificar perfectamente los efectos que obran en
su poder con motivo de las comisiones encomendadas (para distinguirlos de los efec-
tos del comisionista y para diferenciar entre s los efectos de propiedad de los distin-
tos comitentes).
Cuando negocie efectos de distintos comitentes deber dejar identificacin precisa
en las facturas, con indicacin de las marcas, anotando en sus libros las correspon-
dientes a cada propietario (art. 266 1er. prr. C. Com.).
10.3.11.- Imputaciones de las operaciones: Cuando el comisionista tenga distin-
tos crditos por diferentes comitentes contra una misma persona o bien, y suyos
propios, deber consignar expresamente cuando reciba las entregas que haga el
deudor por quin las recibe, lo mismo en los documentos de descarga que otorgue al
deudor. Cuando omita en recibos y libros la imputacin se har a prorrata de lo que
importe cada crdito igualmente exigible, con excepcin del crdito del comisionista
(si lo tuviere).
10.3.12.- Rendicin de cuentas: como todo sujeto que acte por cuenta ajena
est obligado a rendirla al concluir el negocio, en forma detallada e instruida de todos
los negocios y operaciones realizadas, cantidades entregadas y percibidas, reinte-
grando al comitente lo sobrante que resulte a su favor. En caso de retardo en rendir
cuentas, el comisionista responde por intereses desde la interpelacin.
10.3.13.- Sustitucin
Puede ser:
- Convencional cuando el comitente expresamente la ha autorizado.
- Legal cuando la naturaleza del acto as lo exija.
- Voluntaria cuando el comisionista la realice sin autorizacin o sin necesidad o en
contra de las instrucciones del comitente.
429
a.- Explque la falsedad o veracidad de las siguientes afirmaciones:
1.- El Comisionista Ocasional tiene el deber de aceptar una Comisin.
2.- Los poderes de un comisionista son siempre ms amplios que los de un
mandatario.
3.- Las operaciones realizadas por el comisionista deben ser confirmadas a
posteriori por el comitente, caso contrario, el acto es nulo.
Actividad N 70 Actividad N 70 Actividad N 70 Actividad N 70 Actividad N 70
430
10.3.14.- Prohibiciones
Los comisionistas tienen prohibido adquirir por s o por interpsita persona los
bienes cuya enajenacin se les ha encomendado. La prohibicin se extiende al comi-
sionista que venda efectos de otro comitente o compre para l mismo. Tal prohibicin
no rige si el comitente otorga autorizacin para la realizacin de tal tipo de operacin.
Si el comisionista realizara la compra o venta sin autorizacin previa, el acto sera
nulo, de nulidad relativa, pues sera confirmable a posteriori por el comitente.
Otra prohibicin es que no puede retener el comisionista las economas y ventajas
que resulten de los actos, contratos y operaciones realizadas por cuenta del comiten-
te, nico beneficiario de ellas.
Tambin -como dijimos- le prohibe la ley mercantil alterar las marcas.
El comisionista tiene prohibido retener en su poder mercaderas de una misma
especie, pertenecientes a distintos dueos sin identificar.
Debe abstenerse de ejecutar la comisin si ella fuera perjudicial para el comitente;
debe preferir la proteccin de los intereses del comitente que los suyos propios; debe
devolver al comitente todo lo recibido con motivo de la comisin.
10.3.15.- Responsabilidad del comisionista
Principio general: Realizando el comisionista los actos y negocios encomenda-
dos por cuenta del comitente, no responde del incumplimiento del tercero contratante
en la ejecucin del negocio realizado, ni del caso fortuito ni fuerza mayor, como tam-
poco de la insolvencia si el tercero era reputado solvente al tiempo de concertar el
negocio de que se trata.
Pacto de credere: como excepcin al principio enunciado, las partes pueden pac-
tar como accesoria del contrato de comisin una clusula o convenio por el cual el
comisionista asume ante el comitente la garanta de solvencia del tercero contratante
con el cual cerr el negocio encomendado.
Las restantes obligaciones son iguales a las del mandatario.
10.3.16.- Obligaciones del comitente
- Anticipo de gastos y reembolso de los mismos.
- Pago de retribucin.
431
10.3.17.- Conclusin del contrato de comisin
El Cdigo de Comercio, no ha contemplado ninguna causal especfica de conclu-
sin de la comisin por lo que son aplicables a este contrato, las causas genricas
relativas a la extincin de los contratos en general y las especficas correspondientes
al mandato en particular.
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11.1.- Mutuo Comercial
El contrato de mutuo o prstamo comercial puede tener por objeto, la
entrega de cosas consumibles o fungibles pero en la prctica es siempre
-o en la mayora de los casos- un prstamo de dinero.
El contrato de mutuo comercial sigue siendo el sustrato econmico de gran parte
de los contratos de crdito que se han ido desgajando de l, bajo diversas formas
jurdicas, por el desarrollo adquirido en la actividad comercial y bancaria.
Siendo que se trata de un contrato en el que debe entregar el mutuario, en devolu-
cin igual cantidad de igual calidad de cosas fungibles, debera regir el principio
nominalista respecto al mutuo, pero, debido a la inflacin ello ha sido dejado de lado.
Razones histricas llevaron a presumir el contrato de mutuo como gratuito, pero
las reglas legales, en la prctica, son indefectiblemente dejadas de lado o modifica-
das por las estipulaciones contractuales, que adecen la instrumentacin de sus ne-
gocios a la realidad de la vida cotidiana. Debe tenerse presente el art. 1.197 DCC,
que acoge la autonoma de la voluntad y lo previsto por el art. 218, inc. 5 del C. Com.,
sobre interpretacin de los contratos, que determina que los actos y contratos comer-
ciales se presumen onerosos.
Hay mutuo comercial cuando una de las partes (el mutuante) que puede
ser o no ser comerciante, entrega en propiedad a la otra parte (el mutuario),
que necesariamente debe ser comerciante, una cantidad de cosas
consumibles o fungibles, destinadas a uso comercial del mutuario, quien se
obliga a entregar, en el lugar y plazo pactados, igual cantidad de cosas de
la misma especie y calidad, con ms los intereses compensatorios estipu-
lados y los moratorios correspondientes en caso de retardo.
I.- El mutuante puede o no ser comerciante.
II.- El mutuario debe, necesariamente, ser comerciante (condicin subjetiva).
III.-Si cualquiera de las partes es comerciante, se presume hasta que se pruebe lo
contrario, que el mutuo es comercial (art. 5 C. Com.).
IV.- Las cosas recibidas por el mutuario deben ser destinadas a su uso comercial
(condicin objetiva).
V.- Siendo contrato real, se perfecciona con la entrega de la cosa.
VI.- Es esencial que el mutuario reciba las cosas en propiedad.
VII.- El Cdigo trae normas sobre lugar y oportunidad de cumplimiento del contra-
to, pero son slo supletorias de la voluntad de las partes derogables, por pac-
to expreso en contrario.
VIII.-Ms que hablar de "restitucin", al concluir el contrato, en realidad hay que
hablar de "entrega" porque el trmino "restitucin hace al contrato de comodato,
UNIDAD XI
438
donde el sentido del vocablo jurdico implica conservacin y devolucin de la
cosa en su identidad, lo que no es propio del mutuo comercial.
IX.- An cuando la Reforma de 1889 suprimi el art. 711 del C. Com., qued sub-
sistente el 707, que es el actual 560, que no es coincidente con los principios
de la calidad de comerciante y los actos de comercio. Pero, en tanto est la
norma, debe ser analizada, es as que subsiste la posibilidad de mutuo onero-
so y mutuo gratuito y tendr ste ltimo carcter si la ley no hace correr expre-
samente los intereses (compensatorios) o cuando stos no estn estipulados.
X.- La presuncin de gratuidad del Cdigo (severamente criticada) queda
atemprada con lo dispuesto por el art. 568, que establece que en el supuesto
-improbable segn lo dicho- que no se hubieran estipulado intereses compen-
satorio, y el deudor espontneamente los pagara, no puede repetirlos ni impu-
tarlos al capital (art. 568 C. Com.).
As como si hubiera estipulacin de intereses compensatorios y el mutuario, venci-
do el trmino, no cumpliera con la obligacin a su cargo frente al mutuante, se consi-
dera que tales intereses continan devengndose, sin necesidad de una nueva esti-
pulacin a esos efectos (art. 568 C. Com.).
11.1.1.- Comparacin con otras figuras
a.- Con el comodato: El comodato es prstamo tambin, pero de uso, mientras
que en el mutuo es importante y elemento esencial, la transferencia de la pro-
piedad de las cosas mutuadas. Es objeto del mutuo las cosas muebles
consumibles o fungibles, en el comodato son las cosas muebles o inmuebles.
En el mutuo las cosas son muebles consumibles o fungibles, mientras que en el
comodato el objeto son cosas muebles o inmuebles no consumibles, debindo-
se restituir idnticas cosas. El comodato slo es gratuito.
b.- Con el depsito: Con el depsito regular: en este contrato no se entrega la
cosa en propiedad sino que se concede el uso de las cosas. El depsito regular
puede tener por objeto cosas muebles o inmuebles no consumibles, dinero o
cantidad de cosas consumibles que el depositante entreg en caja cerrada con
llave, no entregndole sta o bien por separado en bulto cerrado; ttulo de cr-
dito que representa las cosas consumibles o el dinero, si el depositante no est
autorizado para su cobranza; el ttulo de un derecho real o de un crdito que no
sea dinero.
Con el depsito irregular: para distinguir si se trata de mutuo o de depsito
irregular (muy similares sobre todo en las obligaciones de las partes) debe
atenderse a la voluntad de las partes, teniendo en cuenta en inters de cul de
ellas, se ha celebrado el contrato; si es en el de quien recibe la cosa constituir
un contrato de mutuo; si es en el de quien la entrega, ser depsito irregular.
Este criterio -de todos modos- no es absoluto y a veces ser necesario buscar
otros factores. Otra diferencia es que si ambos contratos son onerosos, en el
depsito, quien paga la retribucin es el depositante que entrega la cosa, mien-
tras que en el mutuo el que paga es el mutuario que la recibe.
439
c.- Con el contrato de sociedad: puede ocurrir que en determinadas situaciones
fcticas se torne difcil determinar si hay sociedad o mutuo, por ej., cuando se
entrega dinero a una persona con destino a un negocio comercial, donde se
puede interpretar que hay un prstamo de un no socio a la sociedad pero tal
circunstancia tambin puede hacer pensar que se trata de integracin de capi-
tal, en cuyo caso el que presta no sera prestamista sino socio. Para discernir
en caso como este, tenemos que ver que hay mutuo y no sociedad cuando el
que presta se encarga de asegurar el reintegro total del capital entregado, per-
ciba o no intereses, habr un contrato de mutuo y no de sociedad, no participa
en las prdidas.
11.1.2.- Comercialidad: Segn el art. 558 C. Com. el mutuo o prstamo de consu-
mo queda sujeto a las leyes y jurisdiccin mercantil, cuando la cosa prestada puede
ser considerada gnero comercial, o destinada al uso comercial, y tiene lugar entre
comerciantes o tiene -por lo menos- el deudor esa calidad.
Se combina el criterio meramente objetivo con este criterio subjetivo. La adopcin
del criterio finalista respecto del contrato de mutuo, se compadece con el tempera-
mento adoptado por el codificador, al regular el contrato de compraventa mercantil.
Exigindose la condicin subjetiva referida a que por lo menos el mutuario debe
ser comerciante, quedan excluidos los siguientes contratos de mutuo:
I.- El celebrado ante personas no comerciantes o entre un prestamista comercian-
te y un prestatario no comerciante. Faltara la condicin subjetiva.
II.- El celebrado entre comerciantes o entre un prestamista civil y un prestatario
comerciante, si se lo destina al uso civil. Faltara la condicin objetiva.
a.- REAL: requiere para su perfeccionamiento la tradicin de la cosa que forma su
objeto.
La tradicin puede hacerse por cualquiera de las formas que autoriza la legislacin
vigente (real, simblica, traditio brevi manu).
La tradicin de las cosas que son objeto del mutuo debe ser hecha en propiedad,
por lo que en rigor, conviene hablar es de transmisin o transferencia de la propiedad
de las cosas mutuadas ms que de entrega de ellas.
Promesa de mutuo: La promesa de mutuo futuro es en s misma un contrato del
cual surge, para el futuro mutuante, la obligacin de entregar siempre que el mutuo
sea oneroso, las cosas prometidas en prstamo. Se trata de un contrato preliminar,
de primer grado, de carcter consensual.
b.- Unilateralidad o bilateralidad del mutuo: Segn la opinin de Gmez Leo es
distinto determinar la bilateralidad en el Cdigo de Vlez luego de la Reforma
del 68, puesto que la bilateralidad en el Cdigo, abarcaba el "sinalagma perfec-
to", el llamado "sinalagma genrico" donde la reciprocidad que se establece
440
entre las obligaciones es en el momento de concertarse el contrato, y se mani-
fiesta en el sentido de que una de las partes promete realizar su prestacin, en
vista de la promesa que a su vez, le hace la otra parte. Empero, la reforma
cuando consagr el art. 1204 del C. C., reemplaz la terminologa de "contratos
bilaterales" por la de contratos "con prestaciones recprocas", por lo que entien-
de este autor que segn esta redaccin, debemos entender que el ordena-
miento de nuestro pas abarca tambin el "sinalagma funcional", que indica que
la reciprocidad entre las prestaciones asumidas por cada una de las partes
contratantes, se extiende al momento de la ejecucin de la obligacin. (Entien-
do que no quiso modificarse la estructura de la clasificacin al incluir en el art.
1204, esa terminologa, sino que se trataba de la mejor forma de precisar que
quedaban prestaciones pendientes, puesto que el artculo habla de contratos
con prestaciones recprocas "pendientes").
Dentro de ese cuadro normativo la doctrina mayoritaria sostiene que el mutuo o
prstamo de consumo tiene carcter unilateral porque con la entrega de la cosa se
perfecciona el contrato y slo restan obligaciones a cargo del mutuario: devolver la
cosa, pagar los intereses.
Para otros autores se trata de un contrato sinalagmtico imperfecto, ya que en
determinadas circunstancias genera obligaciones a cargo del prestamista, por ej., la
de no exigir la restitucin de la cosa antes del tiempo convenido (esto en realidad es
una falta de derecho a hacerlo). Debemos recordar que en nuestro derecho no se
admite la categora de los bilaterales imperfectos.
c.- NO FORMAL: Puede perfeccionarse hasta verbalmente. No rige respecto al
mutuo comercial la restriccin contenida en el Cd. Civil, en su art. 2246, que
determina que el mutuo no podr ser probado sino por instrumento pblico o
privado con fecha cierta, si el emprstito supera el valor de diez mil pesos y que
tal disposicin, se aplica a las relaciones jurdicas frente a terceros, pues entre
las partes, rigen los arts. 1191 y 1193 C.C.. En materia comercial tal regla es
inaplicable puesto que en relacin a la prueba de las obligaciones y contratos
comerciales rigen los principios propios contenidos en el propio C. Com..
d.- CONMUTATIVO: La prestacin que constituye el objeto de la obligacin del
mutuario es "cierta" pues consiste en la entrega de igual cantidad de cosas de
la misma especie y calidad que las recibidas y consumidas.
e.- De ejecucin diferida. De duracin: El deber inherente al prestatario queda
diferido en el tiempo. Siendo esencial para el mutuario la facultad de consumir
la cosa recibida, slo estar en condiciones de procurarse las cosas que debe
devolver sera econmicamente inconcebible. Atento la duracin diferida del
mutuo ste adquiere -consecuentemente- el carcter de un contrato de dura-
cin en virtud de contar con tales caracteres, lo ms importante es que puede
aplicrsele la teora de la imprevisin.
441
f.- Gratuito u ONEROSO: Para que exista mutuo oneroso las partes deben haber
pactado expresamente que el contrato devengar intereses, caso contrario rige
la presuncin de gratuidad (art. 560 C. Com.).
442
a.- Elabore un concepto de Mutuo.
b.- Establezca la comparacin entre: Mutuo y Depsito.
c.- Explque el planteo de Gomez Leo sobre la bilateralidad del Mutuo.
Actividad N 71 Actividad N 71 Actividad N 71 Actividad N 71 Actividad N 71
443
11.1.3.- Capacidad
Principio general: El mutuo slo puede ser efectuado vlidamente por personas
con la capacidad genrica y especfica requerida por la ley. Sin perjuicio de ello.
Capacidad activa:
I.- Siendo la transferencia de las cosas mutuadas resulta esencial en el contrato el
acto de disposicin del mutuante, por lo que respecto a l, tiene que tener
capacidad para enajenar la cosa.
II.- Formando parte de un grupo de contratos traslativos de la propiedad, solamen-
te puede ser mutuante quien tenga el poder de disposicin sobre la cosa.
Capacidad pasiva: Debe tener el mutuario capacidad para obligarse.
11.1.4.- Obligaciones del mutuario
1.- Obligacin de entrega o devolucin: Luego del reclamo del mutuante, pasa-
dos diez das de la celebracin del contrato y en el domicilio del deudor (art. 559
C. Com.).
El plazo de los diez das se cuenta desde la entrega en propiedad que hizo el
mutuante al mutuario de la cosa. Este plazo -criticado por insuficiente- rige en caso
de no existir pacto en contrario. La estipulacin expresa puede convenir un plazo
mayor o menor para la entrega o devolucin.
Si el mutuo es oneroso el plazo se considera pactado a favor de ambos contratan-
tes. Si el mutuo es gratuito, a favor del mutuario podr cumplir con la entrega o devo-
lucin antes del tiempo del vencimiento (a. 570)
El lugar para la entrega ser el fijado por las partes, si no hay convencin al respec-
to, en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligacin. Si se hubie-
ra convenido que la entrega o devolucin se efecte en el domicilio del prestatario y
ste mudase de domicilio, el prestamista puede exigirla en el lugar del primer domici-
lio o en el nuevo (art. 748).
11.1.5.- Objeto de la obligacin
Habiendo recibido las cosas en propiedad, el mutuario no puede exonerarse de
cumplir con su obligacin de reintegro, aduciendo que la cosa a entregar se ha perdi-
do por fuerza mayor, pues rige el principio "res perito domino" (art. 2245 C.C.).
444
Asimismo, cuando no sea posible restituir otro tanto de la misma especie y calidad
de lo recibido, el mutuario deber pagar el precio de la cosa o cantidad recibida,
regulada por el que tena la cosa prestada, en el lugar y tiempo en que deba hacerse
la restitucin. La imposibilidad a que se refiere este artculo (2551 C.C.) no tiene que
tener necesariamente carcter absoluto, puesto que basta que se presente dificulta-
des notables o fuera de lo comn.
Si la restitucin que debe hacer el mutuario consistiese en el pago de una suma de
dinero, sus obligaciones se regirn por las disposiciones relativas a las "obligaciones
de dar".
Si consistiese en la entrega de cantidades que no sean dinero, sus obligaciones se
regirn por las disposiciones que regulan las obligaciones de dar cantidad de cosas.
Si la restitucin consistiese en la entrega de cosas no consumibles prestadas como
fungibles, las obligaciones del mutuario sern regidas por las disposiciones que regu-
lan las obligaciones de dar cosas ciertas.
11.1.6.- Intereses
La regulacin legal de los intereses o rditos que pueden devengarse en el mutuo o
prstamo de consumo de carcter comercial, es anacrnica y en rigor, debi haber segui-
do el principio general enunciado como pauta general de interpretacin de los contratos
comerciales (se los presume onerosos). En la realidad, los usos y costumbres comercia-
les y bancarios, en virtud de estipulaciones y pactos expresos de las partes contratantes,
han llegado a modificar la operatividad del rgimen jurdico de este tipo de contrato, lo que
no se entiende como ilegal, pues la normativa vigente en esta materia se refiere -en
general-, a derechos privados disponibles que las partes pueden dejar de lado, utilizando
su potencialidad jurigena de la autonoma de la voluntad, modificando o dejando sin efec-
to mediante el respectivo convenio en contrario.
Clasificacin de los intereses: Los intereses pueden clasificarse desde distintas
pticas. Desde el punto de vista de la funcin econmica que cumplen se dividen en:
- Intereses compensatorios (retributivos o lucrativos)
- Intereses moratorios (resarcitorios, indemnizatorios)
- Intereses punitorios (represivos, sancionatorios)
Los compensatorios pueden tener origen legal o convencional, los punitorios slo
origen convencional quedando sometidos a la tasa correspondiente que graduar el
juez interviniente.
Intereses compensatorios: Son los que resultan la contraprestacin o precio que
el prestatario debe pagar por el uso del capital ajeno.
445
Intereses moratorios: Son los devengados en concepto de indemnizacin, por el
perjuicio sufrido por el mutante ante el retardo o mora del mutuario, en el cumplimien-
to de la obligacin asumida.
En el mutuo comercial tanto el inters compensatorio como el punitorio presentan
las caractersticas genricas de accesoriedad (en tanto frutos civiles que provienen
del uso y goce de la cosa y de su privacin) y proporcionalidad, en tanto su determi-
nacin se halla en relacin directa al importe o valor del capital y al tiempo transcurri-
do, sea entre el momento en que se concreta el prstamo y el vencimiento
(compensatorios), sea entre ste y el momento del efectivo pago hecho en retardo
por el mutuario (moratorios).
Los intereses moratorios pueden tener por fuente la ley o la convencin de las
partes; mientras los compensatorios tienen por fuente la convencin de las partes
contratantes, caso contrario el mutuo es gratuito y por tanto no devenga esa clase de
rdito.
Intereses punitorios: fueron introducidos en materia comercial por el art. 4 del
Dec. Ley 4777/63 que modific el art. 565 agregndole el prrafo 2 que dice: "El
deudor perseguido judicialmente y que litigue sin razn valedera, sera condenado a
pagar un inters de hasta dos veces y media del que cobren los bancos pblicos,
debiendo los jueces graduar en la sentencia el acrecentamiento de la tasa atendien-
do la mayor o menor malicia con que haya litigado el deudor".
446
a.- Complete el siguiente cuadro:
MUTUARIO
CAPACIDAD OBLIGACIONES OBJETO DE LA
OBLIGACION
b.- Cmo se regulan los intereses en el Mutuo?
Actividad N 72 Actividad N 72 Actividad N 72 Actividad N 72 Actividad N 72
447
11.1.7.- Deudas que pueden devengar intereses
I.- Dinerarias: el inters se aplica fundamentalmente a deudas provenientes de
prstamos en dinero.
II.- Mutuo de cosas fungibles o consumibles: en estos casos fijar el valor para
hacer el cmputo de los rditos por los precios que en el da en que venciere la
obligacin tengan las especies prestadas en el lugar donde deba hacer la de-
volucin (art. 562 C. Com.).
III.-Deudas ilquidas: El Cd. de Comercio dispone que las deudas ilquidas
devengarn intereses desde la interpretacin judicial por la suma del crdito
que resulte de la liquidacin que se practique (art. 561).
La interpelacin judicial, tal como reza el art. 560 C. Com. y su doctrina debe con-
siderarse cumplida con la interposicin de la demanda y no desde la notificacin de
ella o del requerimiento de pago.
11.1.8.- Pacto de intereses
Nuestro legislador ha consagrado la legitimidad del pacto de intereses. Tanto el art.
560, como el 561, del C. Com. implcitamente, reconocen la posibilidad del pacto de
intereses que consagra en nuestro derecho la legalidad del mutuo feneraticio. Este
criterio ha sido justificado en la doctrina porque en la actualidad, quien acude a un
crdito no lo hace -como en otros tiempos- para consumir lo recibido en sus necesi-
dades vitales, sino, al contrario, lo realiza con propsito de empresa y no sera equi-
tativo prohibir la estipulacin de intereses, porque a los contratos y actos comerciales
se los presume gratuitos.
En el derecho comprado se han seguido dos sistemas bsicos sobre la estipula-
cin de la tasa de inters:
a.- Fijacin legal de una tasa mxima que las partes pueden convenir.
b.- La libertad en la adopcin de la tasa de inters que las partes convengan.
Nuestro Cd. de Com., al igual que el Civil, no contiene ninguna limitacin respecto
de la tasa de inters por lo que las partes pueden convenirla -en principio-, libremen-
te.
Dando una mirada a la jurisprudencia en esta materia vemos que en un comienzo
la jurisprudencia comenz aceptando la tasa aplicada por las partes, sin limitaciones
de ninguna especie, por usurario que fuera el pacto. Luego de ello, se produjo una
reaccin declarndose nulo el contrato que incluyera una tasa de inters, que se
pudiera considerar usuraria y por lo tanto, contraria a la moral y buenas costumbres.
En la actualidad ha prevalecido la posicin en virtud de la cual, lo violatorio de la
moral y buenas costumbres no es que se estipule un inters en un contrato, sino que
448
tal inters conforme se ha pacto sea usurario; en consecuencia, cuando el inters
compensatorio o moratorio o sumados ambos, excede de determinado lmite, los
tribunales pueden reducir la tasa estipulada (el monto a que se reduce vara segn
las consecuencias econmicas del momento), las localidades y la naturaleza del prs-
tamo civil o comercial pagadero en cuotas o no, ya que se tiene en cuenta lo que es
de uso y prctica en el lugar y en la actividad de que se trata.
Pacto de intereses sin fijacin de tasa: El art. 565, 1 y 3 prrafo C. Com., con
una tcnica criticable, dispone que mediando estipulacin de intereses sin declara-
cin de la cantidad a que stos han de ascender, o del tiempo en que deben empezar
a correr, se presume que las partes se han sujetado a los intereses que cobren los
bancos pblicos y slo por el tiempo que transcurra despus de la mora (siempre que
en la ley o en la convencin se habla de los intereses de plaza o corrientes, se entien-
de los que cobra el Banco Nacional).
La norma ha sido criticada en forma unnime por la doctrina, pues en ella, el legis-
lador ha intentado interpretar la voluntad de las partes, pero con evidente error, pues
si pactaron intereses, lgicamente fueron compensatorios, y por consiguiente, deben
correr desde que la cosa se entrega al prestatario y no desde que ste incurre en
mora en la devolucin de ella.
En caso de duda sobre el tipo de inters a aplicar, debe estarse a la ms favorable
para el deudor.
Inexistencia de convenio de intereses: Si las partes omitieron pactar intereses
en el mutuo comercial, supuesto posible pero improbable, hay que distinguir segn
los intereses compensatorios o moratorios.
Intereses compensatorios: Se presume gratuito el contrato a falta de convencin
de intereses compensatorios. Pero no resulta imprescindible una clusula expresa en
tal sentido, si del contrato surge con claridad, sin dudas. Tal circunstancia (por ej.
cuando se ha dado en prstamo una suma de dinero dicindose que durante el pri-
mer ao no devengar intereses), se supone que durante el segundo ao corrern
los intereses; tratndose de un mutuo por el plazo determinado de dos aos.
Intereses moratorios: estos intereses corren an en los prstamos convenidos
sin inters, siempre que las partes no hayan estipulado lo contrario.
La mora del deudor, salvo que otra cosa se haya convenido se produce con la
interposicin de la demanda y desde la fecha de ella; y an cuando se presente ante
juez incompetente y sea nula por defecto de forma, o porque el demandante no haya
tenido capacidad legal para presentarse en juicio (aplicacin analgica del art. 3986
C.C.).
Si no hubiera inters fijado, corresponde al juez interviniente determinar el inters
que corresponde pagar al deudor que entr en retardo.
449
Existencia de convenio slo sobre intereses compensatorios: El art. 568 C. Com.
dispone que el pacto hecho sobre el pago de rditos durante el plazo prefijado, para
que el deudor goce de la cosa prestada, se entiende prorrogado despus de transcu-
rrido aquel, por el tiempo que se demore la devolucin del capital, no mediando esti-
pulacin en contrario.
11.1.8.- Anactocismo: En derecho se llama "anactocismo" al inters compuesto,
es decir, capitalizacin de los intereses hacindole, a su vez, devengar nuevos intere-
ses. Ello se ha entendido que es uno de los medios ms refinados de la usura.
Se conocen en doctrina dos clases:
a.- Anactocismo conjunto: que implica acumular intereses vencidos al capital para
que devenguen nuevos intereses.
b.- Anactocismo separado, en el cual se conviene que los intereses vencidos pro-
duzcan nuevos intereses. Ambos queden ser objeto de calificacin de ilicitud.
El cdigo mercantil dispone que los intereses vencidos pueden producir intereses,
por demanda judicial o por una convencin especial. En caso de demanda es necesa-
rio que los intereses se adeuden a lo menos por un ao. Producen igualmente intere-
ses los saldos lquidos de las negociaciones concluidas a fin de cada ao (art. 569 C.
Com.).
La regla legal, concordante con el art. 623 C. C. prohibe pactar por anticipado la
capitalizacin automtica de los intereses y slo permite capitalizar los intereses ven-
cidos por convencin posterior. Pero es de sealar que con el dictado de la Ley de
Convertibilidad, se derogaron los arts. del Cdigo Civil, que prohiben el anactocismo
estableciendo que resulta admisible cuando se pact expresamente.
El Cd. de Comercio, excepcionalmente, admite la capitalizacin de intereses en la
cuenta corriente mercantil (a. 788) y la establece en la cuenta corriente bancaria (a.
795).
11.1.9.- Forma de pagar los intereses: El art. 563 dispone que los rditos entre
comerciantes por los prstamos se estipularn siempre en dinero, an cuando el
prstamo consista en efectos o gneros de comercio. Los rditos se pagarn en la
misma moneda que el capital o suma principal.
En los prstamos en especie los intereses deben pagarse en la moneda corriente
en el lugar donde deba hacerse la devolucin (a. 562).
11.1.10.- Recibo de pago de intereses: El recibo de intereses, posteriormente
vencidos, dado sin condicin ni reserva, hace presumir el pago de los anteriores (art.
567).
Cuando el acreedor otorga recibo por intereses sin determinar a qu perodo co-
rresponde, se debe entender que se refieren al perodo de la fecha del recibo, confor-
me al contrato de prstamo salvo que se pruebe lo contrario.
450
El recibo de capital por el mutuante, extendido sin reserva alguna sobre los intere-
ses, extingue la obligacin del mutuario respecto de ellos en razn al carcter acce-
sorio que tienen los intereses o rditos.
451
a.- Qu estipula la Jurisprudencia en materia de fijacin o pacto de intereses?
b.- A travs de ejemplos concretos explque los conceptos de Intereses
Compensatorios y Moratorios.
c.- Qu es el Anactacismo?
Actividad N 73 Actividad N 73 Actividad N 73 Actividad N 73 Actividad N 73
452
11.2.- Depsito
Segn la normativa vigente la palabra "depsito" es utilizada con un doble signifi-
cado, algunas veces de designa con ella a contrato de depsito (arts. 572, 574, 576,
577 C. Com. 2182, 2183, 2185, 2188 C. C.) y otras veces se la utiliza para referirse a
la cosa depositada (arts. 579 C. Com. y 2184, 2215, 2217, 2219, 2221 C. C.) y existe
comercialmente una tercera acepcin, designndose con la palabra "depsito" el lu-
gar donde se dejan almacenados los efectos depositados, es decir, como sinnimo
de edificio, galpn, barraca.
Concepto: el contrato de depsito tiene lugar cuando una de las partes
(depositante) confa a la otra (depositario) una cosa cierta y determinada o
una cantidad de cosas consumibles que sta se obliga a guardar, conser-
var, custodiar y restituir en el primer caso, (depsito regular) y que puede
usar con la obligacin de restituir una cantidad igual de cosas de la misma
especie y calidad en el segundo (depsito irregular); restitucin que debe
realizarse en el plazo convenido o cuando el depositante lo requiera.
11.2.1.- Comercialidad: Segn el art. 572 Com. slo se considera comercial el
depsito que se hace con un comerciante, o por cuenta de un comerciante, y que
tiene por objeto o que nace de una acto de comercio. Esta regla legal debe
interpretarse del siguiente modo:
- "depsito que se hace con un comerciante de una cosa en depsito".
- El contrato en el cual el depositario es comerciante.
- "O por cuenta de un comerciante", es decir, cuando el depsito lo efecta una
persona con la calidad de comerciante.
- "Tener por objeto o nacer de un acto de comercio" exige que el depsito persiga
como finalidad u objetivo la realizacin de un acto de comercio o que tenga por
origen o causa un acto de la misma naturaleza.
No rige el art. 7 del C. Com., una vez establecido su carcter comercial se rige por
el Cd. de Com. (art. 8 inc. 1); es decir, en nuestro derecho positivo no puede haber
depsito comercial para una de las partes y civil para la otra.
Cuando una u otra de las partes es comerciante, se presume la comercialidad del
depsito, hasta la prueba en contrario, de conformidad con lo dispuesto por el art. 5
del C. Com. Quien sostenga el carcter civil deber probar que no se cumple con el
requisito objetivo de tener por causa un acto de comercio.
El depositario puede exigir por la guarda de la cosa depositada una comisin esti-
pulada en el contrato, o determinada por el uso de la plaza. Si ninguna comisin se
hubiera estipulado, ni se hallase establecida por el uso de plazo, ser determinada
por arbitradores. El depsito gratuito no se lo considera acto de comercio.
453
Si las partes convienen que el depositario no obrar comisin el depsito tendr
carcter civil.
Si una persona realiza el contrato de depsito, habitualmente con profesionalidad,
tratndose de un acto de comercio por su naturaleza, adquiere en virtud de tal activi-
dad la calidad de comerciante, con todas las consecuencias que ello impone, pres-
cindiendo que tenga organizado su establecimiento en forma de empresa en cuyo
supuesto la comercialidad emanara de la aplicacin del inc. 5 del art. 8.
11.2.2.- Empresas de depsito: se las considera tales a aquellos establecimien-
tos cuya organizacin de bienes y servicios tiene por objeto principal contratar el
recibo, guarda, custodia y conservacin de bienes muebles (cosas, materias primas,
frutos, productos agrcolas, ganaderos, forestales, mineros o de manufacturas), de
terceros, del fisco o de particulares. En este caso, la explotacin como empresa de
los almacenes, casas de depsito, etc. cualquiera sea quien lo hagan tiene carcter
comercial y todos los negocios de depsito y de crdito que con ella se relacionan,
son actos de comercio. A estos establecimientos la ley les atribuye el carcter mer-
cantil an cuando los depsito considerados en s mismos, tengan naturaleza civil,
puesto que la comercialidad no fluye de los sujetos que interviene, ni de la naturaleza
del depsito en s, sino de la organizacin forma de empresa de los mencionados
establecimientos.
11.2.3.- Clases de depsito
a.- Voluntario: cuando la eleccin del depositario depende, meramente, de la vo-
luntad del depositante obrando ste con amplia libertad de eleccin entre va-
rios depositarios.
b.- Necesario: cuando se hace como consecuencia de algn desastre como in-
cendio, ruina, saqueo, incendio, naufragio o semejantes, o de los efectos intro-
ducidos en las casas destinadas a recibir viajeros. Las obligaciones del los
depositarios en el depsito necesario, son ms rigurosas -por razones obvias-
que en el voluntario.
11.2.4.- Otra Clasificacin es
c.- Regular: tiene por objeto cosas ciertas y determinadas que el depositario debe
conservar y restituir.
d.- Irregular: tiene por objeto cosas consumibles, que el depositario puede consu-
mir, por lo cual slo est obligado a restituir una cantidad equivalente en espe-
cie y calidad.
Se considerar que hay depsito irregular cuando la cosa depositada fuere dinero,
o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante concede al depositario el uso
454
de ellas o las entrega sin las precauciones del art. 2188 C. C.. El fundamento est en
que las cosas consumibles desaparecen y se pierden para quien las posee con el
permiso de usarlas, por la cual la autorizacin otorgada por el depositante implica
que no le interesa que se destruyan o pierdan sino que su finalidad es la restitucin
de igual cantidad, gnero y calidad.
Tambin es irregular cuando representare crditos en dinero o de cantidad de co-
sas consumibles, si el depositante autoriz al depositario su cobranza; (cobrado el
crdito el dinero que de ello resulta es cosa esencialmente consumible).
Tratndose de depsito de dinero, dispone el art. 576 C. Com. que si el depsito se
constituyera con expresin de la clase de moneda que se entrega al depositario,
sern de cuenta del depositante los aumentos o bajas que sobrevengan en su valor
nominal. La regla legal no es ms que la de que las cosas se deterioran, aumentan o
se pierden para su dueo.
El depsito ser regular: cuando la cosa depositada fuere inmueble o mueble no
consumible, an cuando el depositante hubiere concedido autorizacin para el uso
de ella.
Cuando fuere dinero o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante las
entreg al depositario en saco o caja cerrada con llave, no entregndole sta o fuese
un bulto cerrado con algn singo que lo distinga; (el fundamento se da porque se
pone en evidencia que el depositante no ha querido que tales cosas pasen en domi-
nio al depositario y an cuando las cosas sean consumibles) han dejado de ser
fungibles en virtud de la individualizacin.
11.2.5.- Otra clasificacin distingue entre
e.- Convencional: el depsito tiene por origen un contrato.
f.- Legal: el contrato de depsito se fundamenta en una disposicin legal. En este
ltimo supuesto involucra al dispuesto por los jueces que necesariamente debe
basarse en un precepto legal.
Es errneo clasificarlo como depsito judicial, si se lo entiende como una cate-
gora diferente del depsito legal.
11.2.6.- Caracteres del contrato de depsito
El contrato de depsito en nuestra legislacin es: real, no formal, de ejecucin
continuada, bilateral, oneroso. Estas caractersticas corresponden al depsito comer-
cial, siendo el depsito civil real, no formal, de ejecucin continuada pero no es bila-
teral, ni oneroso, sino unilateral y gratuito.
455
Real. Promesa de depsito: Tratndose de un contrato real sus efectos se produ-
cen a partir de la entrega de la cosa. Es decir, la entrega de la cosa objeto del contrato
de depsito comercial es esencial para su perfeccionamiento, sea ella real o ficta.
Asimismo, se est de acuerdo en que la promesa de contrato de depsito comer-
cial y -por lo tanto- oneroso, no tiene efectos vinculantes para las partes que permita
a uno exigir al otro, la entrega de la cosa prometida en depsito, ya que sin la tradicin
no se ha perfeccionado el contrato. Sin embargo, nada impide reclamar del incumplidor
una indemnizacin de daos y perjuicios sufridos por el incumplimiento de la prome-
sa efectuada. En materia civil tal indemnizacin ser solamente por el inters negati-
vo de la parte damnificada, siendo el depsito comercial por esencial oneroso, co-
rresponde en este caso indemnizacin plena de los daos y perjuicios sufridos como
responsabilidad precontractual por ejercicio abusivo de la facultad de no contratar.
No formal: La concertacin del contrato de depsito no est sujeta a ninguna for-
malidad particular, por lo tanto, se puede constituir por instrumento pblico, privado y
hasta verbalmente.
De ejecucin continuada: siendo que el deber esencial del depositario de custo-
dia y conservacin de la cosa recibida en depsito es permanente, las obligaciones
que derivan de ello son de ejecucin continuada. Al ser esencial, en el depsito co-
mercial, su onerosidad, resultan aplicables las normas que permiten su resolucin
por excesiva onerosidad y a pesar de que el plazo en este contrato es siempre esta-
blecido en favor del depositante y, por tanto, ste puede exigir la restitucin de la cosa
depositada antes de que se cumpla el trmino pactado, si tal conducta produce un
dao el depositario, ste tendr derecho a la indemnizacin del inters negativo que
le produzca la actitud intempestiva del depositante.
Bilateral: engendra obligaciones para ambas partes.
Oneroso: el depsito comercial es esencialmente oneroso (art. 573 C. Com.).
456
a.- Elabore un ejemplo para explicar el concepto de Depsito.
b.- El Depsito Es un acto civil o comercial?
c.- Elabore un cuadro sinptico con todas las clases de Depsito.
Actividad N 74 Actividad N 74 Actividad N 74 Actividad N 74 Actividad N 74
457
11.2.7.- Consentimiento
En principio se aplican las reglas generales sobre la formacin de los contratos,
por lo que habr inexistencia de consentimiento cuando una de las partes entiende
recibir la cosa en prstamo y la otra entrega en concepto de depsito.
Sin embargo, dada la naturaleza del contrato que nos ocupa, Vlez Srsfield admi-
ti la validez del depsito aunque mediare error respecto a la persona o la cosa.
11.2.8.- Capacidad
Para la validez del contrato de depsito voluntario se exige que tanto el depositante
como el depositario tengan capacidad para contratar. Sin embargo, si el depositante
es incapaz, el depsito es vlido respecto del depositario capaz quien no puede pedir
la nulidad del contrato, quedando sujeto al deber de custodia y conservacin, la obli-
gacin de restituir, etc..
Carcter de propietario del depositante: El principio es que slo puede realizar
el depsito el propietario u otra persona que lo realice en su nombre con su consen-
timiento tcito o expreso, en cuyo caso acta como mandatario de aqul.
Sin embargo, es vlido entre depositante y depositario aunque el primero no sea
en realidad el propietario, por tanto quien recibi la cosa en carcter de depositario no
puede eludir sus obligaciones por la circunstancia de que el depositante no revista la
calidad de propietario.
11.2.9.- Objeto
Slo las cosas muebles pueden ser objeto del depsito comercial, dado que tiene
que tener por origen o por finalidad un acto de comercio. Por contrario, el depsito
civil puede tener por objeto una cosa inmueble.
11.2.10.- Prueba
Est vedada la prueba por testigos cuando exceda del tipo legal de doscientos
pesos (art. 2201 C. C. 1er. prr.) salvo si existe principio de prueba por escrito, en
cuyo caso se admiten todos los medios probatorios para acreditar la existencia del
depsito.
Por ej. debe admitirse que con la prestacin del ticket que se entrega en los guar-
darropas se debe tener por probado el contrato de depsito, a partir de lo cual, quien
458
invoca el contrato tiene amplitud de medios probatorios para acreditar en qu consis-
ti la cosa depositada.
Para el depsito necesario no existe la apuntada restriccin pues admite toda cla-
se de pruebas, ms an, el depsito se verifica por la sola introduccin de los efectos
en el establecimiento "aunque expresamente no se hayan entregado al posadero o a
sus dependientes y aunque ellos) los viajeros) tengan las llaves de las piezas donde
dejan los efectos".
11.2.11.- Obligaciones del depositario
A.- En el depsito regular:
I.- Custodia: la obligacin principal para el depositario es la custodia, guarda y
conservacin de la cosa depositada, debiendo abstenerse de su uso sin
permiso expreso o presunto del depositante. Este deber de abstenerse de su
uso existe en el depsito mercantil, an cuando se trate de cantidad de dinero
la cosa depositada y si usa la cosa depositada sin autorizacin o consentimien-
to del depositante, debe pagar un alquiler o intereses desde el da del contrato.
En la guarda de la cosa el depositario debe poner la misma diligencia que en las
suyas propias.
La obligacin es personal del depositario, dado la relacin de confianza que supo-
ne el contrato de depsito y no puede ser reemplazado por un tercero, salvo expresa
autorizacin del depositante. Pero, el depositario podr delegar la custodia en su
factor o dependiente, pero ser responsable por el hecho culposo de su auxiliar su-
bordinado, salvo, tambin en este caso, que el depositario hubiera prestado su con-
formidad a la delegacin en la persona del factor o dependiente.
La prueba de la existencia de eximentes de culpabilidad corresponde al deposita-
rio.
El depositario a quien se le ha arrebatado la cosa por la fuerza dndole en su lugar
dinero o algo equivalente, est obligado a entregar al depositante lo que ha recibido a
cambio (art. 578 C. Com.).
Las empresas de depsito deben contratar seguro sobre los efectos depositados y
su omisin entra dentro de la negligencia culpable de su parte en caso de incendio.
II.- Guardar el secreto: como consecuencia lgica del deber de conservar la caja
o bulto cerrado que recibe en depsito, el depositario queda obligado a no abrir-
lo salvo si para ello est autorizado por el depositante. Si por cualquier motivo
llega a conocer el contenido del depsito, est obligado a guardar el secreto, so
459
pena de responder por el dao que causare al depositante, a menos que el
depsito, por la calidad de la cosa depositada, lo expusiera a penas o multas.
III.-Informacin: El depositario debe: A) Dar aviso al depositante dentro de las 24
hs., si reside en la misma plaza, o por el segundo correo, si en plaza distinta, de
cualquier dao que sufriesen las cosas depositadas y hacer constar en forma
legal, el verdadero origen del dao (arts. 248 y 574 C. Com.); lo mismo cuando
al recibir la cosa notare que se halla averiado, disminuida o en estado distinto
del que indica el depositante.
B.- Debe informar al depositante de las medidas que requiera la conservacin de la
cosa depositada, respondiendo por lo daos e intereses que su omisin causare,
y -en su caso- hacer los gastos urgentes que requiera la conservacin de la
cosa, respondiendo tambin por los daos y perjuicios que ocasione su omi-
sin.
IV.-Venta: cuando la cosa depositada sufra alguna alteracin que haga urgente su
venta para salvar la parte posible de su valor, el depositario debe proceder a la
venta en remate pblico a beneficio y por cuenta del depositante; sin perjuicio
de dar inmediatamente aviso a ste.
V.- Conservacin de documentos: Tratndose de documentos de crditos debe
realizar todas las diligencias necesarias para la conservacin de su valor y
efectos legales so pena de daos y perjuicios, y si devengan intereses, es a su
cargo la cobranza.
VI.- Exhibicin: Mostrar al depositante las cosas depositadas a fin de que pueda
ejercer su derecho indiscutible de control, sobre la forma en que el depositario
cumple su obligacin de custodia y conservacin. Asimismo, debe exhibir los
efectos a terceros que se interesen por ellos para cualquier operacin y que
presentan autorizacin del depositante.
VII.- Abstencin de uso de la cosa: No se puede servir de la cosa sin el permiso
expreso o presunto del depositante.
La autorizacin para el uso no transforma el depsito en mutuo, puesto que la
obligacin de la guarda de la cosa sigue siendo lo principal. Cuando se aduce la
existencia de una autorizacin tcita o presunta, tratndose de una cuestin de he-
cho, su prueba queda a cargo de quien la invoca, pudiendo utilizar amplitud de me-
dios probatorios.
VIII.-Restitucin: La restitucin debe hacerse al depositante o a la persona indica-
da para recibir el depsito, o al tercero en cuyo nombre se hizo y, si ha falleci-
do, a sus herederos; si todos los herederos no estuviesen conformes en reci-
birlo, debe ponerlo a la orden del juez o de la sucesin. Tambin debe consig-
narlo judicialmente cuando los depositantes fuesen varios y no estuviesen de
acuerdo en recibir el depsito; cuando el depsito ha sido hecho por un repre-
460
sentante (tutor, curador, administrador) y ste ha cesado en la representa-
cin, debe restituir el depsito a la persona que el depositante representaba.
C.- En el depsito irregular
En esta clase de depsito el deber de custodia no existe ya que la cosa depositada
pasa al dominio del depositario, quien, por consiguiente, puede usarla.
Respecto de la restitucin, las obligaciones del depositario irregular son las mis-
mas que las del regular, con la diferencia de que en vez de devolver la misma cosa
recibida en depsito, debe entregar al depositante la misma cantidad de cosas de la
misma especie y calidad.
461
a.- Complete el siguiente cuadro:
DEPOSITO
CONSENTIMIENTO CAPACIDAD OBJETO PRUEBA
b.- Elija una de las obligaciones del Depositario y explquelo.
Actividad N 75 Actividad N 75 Actividad N 75 Actividad N 75 Actividad N 75
462
11.2.12.- Derechos del depositario
a.- Reembolso de gastos: el depositario tiene derecho a ser reembolsado de to-
dos los gastos efectuados para la conservacin de la cosa depositada. La regla
legal se refiere a los gastos necesarios pero quedan tambin comprendidos los
urgentes. Respecto a los gastos tiles, el derecho al reembolso surge de la
accin in rem verso fundada en el enriquecimiento sin causa del depositante.
En cuanto a los gastos voluntarios que hubiere efectuado el depositario, no
tiene derecho a reembolso, pero tiene la facultad de retirar las mejoras de la
cosa depositada, si con ello no le causa perjuicio.
b.- Indemnizacin de perjuicios: quedan comprendidos los perjuicios que son
consecuencia necesaria del contrato de depsito; por ejemplo, si los animales
depositados han contagiado a los del depositario; si por salvar las cosas del
depositante perdi las suyas (en la opcin entre salvar las suyas o las del depo-
sitante opt por las del depositante).
c.- Cobro de remuneracin: la que se hubiere depositado, en su defecto, la que
corresponda segn el uso de plaza, ante la falta de ella la que se determine por
arbitradores (a. 573 C. Com.).
d.- Derecho de retencin: El depositario est autorizado a retener la cosa deposi-
tada hasta el pago de la remuneracin que le debe en razn del depsito.
e.- Compensacin: El depositario, en el depsito irregular, tiene derecho a com-
pensar lo que debe restituir en el depsito con lo que el depositante le deba.
11.2.13.- Obligaciones del depositante
La obligacin del depositante de entregar la cosa es anterior al perfeccionamiento
del contrato que tiene lugar, precisamente, con dicha entrega, por tratarse de un
contrato real. Las obligaciones del depositante que surgen del contrato son:
a.- Reembolso de gastos: debe reembolsar al depositario los gastos que hubiere
realizado para la conservacin de la cosa depositada.
b.- Indemnizacin de perjuicios: La indemnizacin debe ser integral resultando
aplicables los principios de la culpa extracontractual del art. 1113 C.C..
c.- Pago de la retribucin: Debe el depositante pagar la retribucin convenida o
la fijada por arbitradores. Si el depositante no recibe la cosa a la finalizacin del
trmino pactado, debe la retribucin por todo el tiempo que el depsito contine
en poder del depositario.
d.- Recibir la cosa: El depositante tiene el deber de recibir la cosa que el deposi-
tante le restituye al concluir el contrato si no lo hace, una vez constituido en
mora ante su negativa, tiene obligacin de atender los daos y perjuicios que
su conducta omisiva pueda producir.
463
11.2.14.- Derechos del depositante
a.- Restitucin: Tiene el depositante derecho a que el depositario le restituya, en
el depsito regular: la cosa depositada con sus accesiones y frutos y como ella
se encuentre. Si la cosa principal hubiere desaparecido, el depositario debe
devolver sus accesiones y frutos respondiendo por la prdida de stos prove-
niente de su culpa. En el depsito irregular: una cantidad igual de cosas de la
misma especie. Si la cosa perece, en aplicacin de la regla "res perit domino",
parece para el depositario, pero su obligacin de restitucin persiste, pues se
aplica el principio de las obligaciones de dar cantidad de cosas.
b.- Percepcin de intereses: En los casos de uso indebido de la cosa depositada
contemplados en los arts. 575 C. Com. y 2222 C. C. el depositario tiene derecho
a percibir intereses desde la fecha del depsito sobre el capital efectivamente
utilizado. Los intereses, una vez probado el uso indebido del depsito, corren
del pleno derecho sin necesidad de requerimiento judicial o extrajudicial.
c.- Indemnizacin. El depositante tiene derecho a reclamar del depositario indem-
nizacin por daos y perjuicios en los supuestos contemplados en los art. 248,
249 y 250 C. Com. referidos a la comisin, en funcin de la remisin del art. 574
C. Com. y especficamente en el caso de los arts. 575, y 577 C. Com..
Tal derecho a indemnizacin del depositante es contrapartida del deber de guarda
y conservacin del depositario.
11.2.15.- Cesacin del depsito
El Cd. de Comercio no incluye normas especficas sobre la conclusin del contra-
to de depsito, razn por la cual deben atenderse las normas contenidas al respecto
en el Cdigo Civil.
El depsito termina:
a.- Si fue contratado por tiempo determinado, acabado ese tiempo; si lo fue por
tiempo indeterminado, cuando cualquiera de las partes as lo requiera. An
cuando el art. 2217 C. C. dispone que el depositante puede exigir la restitucin
del depsito antes de tiempo, ello no es de aplicacin absoluta al depsito co-
mercial, que es, al contrario, esencialmente oneroso; la norma citada se explica
para el depsito, esencialmente oneroso; la norma citada se explica para el
depsito civil -esencialmente gratuito- pero en el caso del comercial, si el depo-
sitante lo hace cesar antes de tiempo debe indemnizar al depositario por los
perjuicios que la intempestiva decisin le ocasione.
b.- Por la prdida de la cosa depositada. La extincin se produce por falta de obje-
to. Siendo imposible ya la restitucin de la cosa hay que distinguir segn que
ella se haya producido por caso fortuito o de fuerza mayor, en el cual el deposi-
tario no tiene responsabilidad (salvo que se trate alguno de los tres casos que
dispone el art. 2203 C. C.), en cambio si hubiera perecido la cosa por culpa del
depositario, debe la indemnizacin del perjuicio ocasionado.
464
Este precepto no rige para el caso del depsito irregular porque las cosas fun-
gibles no perecen.
c.- Por la enajenacin que hiciere el depositante de la cosa depositada (Segn
Rivarola y Gmez Leo dado el carcter oneroso del depsito comercial no le es
aplicable este precepto en cuyo caso el depsito comercial sigue con el com-
prador, salvo que el contrato se hubiera celebrado teniendo en cuenta la perso-
na del depositante).
d.- Termina el depsito cuando el depositario descubre que la cosa depositada ha
sido hurtada, robada o perdida, y la consigna a nombre del juez que entiende
en el pleito que se origina; y tambin cuando llega a la conclusin que la cosa le
pertenece a l y el depositante no tiene derecho alguno a su posesin.
El depsito voluntario no se resuelve ni por fallecimiento del depositante ni del
depositario, ello porque las obligaciones que derivan del contrato de depsito
no son inherentes a las personas de los contratantes, razn por la cual pasan a
sus herederos.
465
a.- Complete el siguiente cuadro:
SUJETOS DERECHOS OBLIGACIONES
DEPOSITARIO
DEPOSITANTE
Actividad N 76 Actividad N 76 Actividad N 76 Actividad N 76 Actividad N 76
466
11.3.- Contrato de Garage
Esta figura contractual, atpica, aparece como un desgajamiento o subespecie del
contrato de depsito.
La proliferacin del uso del automvil en modo superlativo, ha producido la necesi-
dad de disponer de lugares adecuados donde ponerlos a buen resguardo, con ese fin
se han adoptado la ms variadas modalidades del denominado "contrato de gara-
ge" (o garaje) o "contrato de estacionamiento".
Tal contrato tiene lugar cuando se deja en custodia el automvil en un
garage, o cuando se hace lo propio en una cochera o playa de estacio-
namiento.
An cuando estas distintas contrataciones presentan matices diferenciales, el de-
ber esencial del sujeto que recibe el automvil es el de guardarlo, custodiarlo, conser-
varlo y ulteriormente restituirlo.
11.3.1.- Naturaleza jurdica
Contrato complejo, atpico o innominado que participa de los caracteres del dep-
sito, de la locacin de servicios y de la locacin de obra.
En este contrato sigue siendo esencial el deber de guarda y custodia del vehculo,
as como la restitucin en el estado en que fue entregado, caso contrario el garagista
incurre en responsabilidad (salvo las causales eximentes de la misma).
Cuando el deber de guarda no es esencial sino accesorio no hay contrato de gara-
ge, como es el caso en que se deje a un tallerista el automvil para su arreglo, donde
hay una tpica locacin de obra o bien cuando lo entreg para lavado y engrase,
donde hay locacin de servicios, apareciendo como accesoria de esa obligacin prin-
cipal la de guardar y restituir el automvil, al concluir la locacin de obra o de servicio
segn el caso. En estos casos no existe contrato de garage puesto que el deber de
guarda no es esencial, sino accesorio; sin embargo, se aplican las reglas del depsito
en lo que fuere pertinente.
11.3.2.- Elemento del contrato
Sujeto: Habr contrato de garage cuando un sujeto, sea propietario o no, entrega
un vehculo a otro, para su guarda, mediante el pago de una remuneracin que puede
determinarse por da, semana, mes o bien por hora.
467
11.3.3.- Objeto: El objeto primordial del contrato es la guarda, custodia y conser-
vacin del automvil y su ulterior restitucin al depositante, sin perjuicio de que en el
establecimiento se contraten otros servicios auxiliares como lavado, engrase, venta
de combustible, cambio de aceite y hasta trabajos de mecnica liviana.
11.3.4.- Comercialidad: Dndose los elementos subjetivos y objetivos sealados
precedentemente, existe el contrato de garaje y siendo ste oneroso, entra dentro de
la esfera de la materia mercantil por lo que resultan de aplicacin las normas del Cd.
de Comercio (arts. 572, 573, 574 y 578) y las pertinentes del Cd. Civil; tanto sea que
se trate de un contrato efectuado por quien explota un lugar de estacionamiento de
vehculos en forma personal, o lo organizado en forma de empresa comercial.
11.3.5.- Prueba: Es un contrato no formal, no requiere ninguna formalidad espe-
cial, en la prctica se considera perfeccionado con la sola entrega de las llaves del
automvil en mano o puestas en l, al garagista o a un empleado suyo.
Realizada la entrega como se ha sealado (o de alguna similar como puede ser
cuando el propio empleado o playero es el que reubica el automvil) quien se en-
cuentre encargado del garage entrega al depositante, un ticket que lleva impreso el
nombre del establecimiento, da y hora de llegada, y la patente del automvil, o por lo
menos, las tres ltimas cifras de ella. Hay quienes niegan eficacia probatoria a este
ticket pero la mayora de la doctrina y jurisprudencia estn acordes en darle eficacia
probatoria (algunos hablan de principio de prueba pos escrita); lo cierto es que, an
cuando no tiene entidad de un ttulo de crdito por falta de algunos de sus caracteres
esenciales, como ttulo cartceo, ellos son emitidos por el sujeto pasivo de la obliga-
cin de restitucin; esencial al depositario para que contra su presentacin pueda
llevarse a cabo la devolucin a quien muestre el ticket, ya sea el dueo o no del
vehculo, y sea o no el depositante porque cabe entender que la entrega por ste a
otra persona del ticket, lo legitima como autorizado para retirar el vehculo deposita-
do.
11.3.6.- Distintos supuestos
a.- Cocheras fijas: Cuando el contrato es sobre una cochera con ubicacin fija
para el vehculo a estacionar, la opinin dominante es que se trata de un contra-
to de locacin de cosa, ya que hay un verdadero arrendamiento del lugar o box
de uso exclusivo del locatario.
b.- Sin cochera fija: Cuando la contratacin tiene por objeto una cochera para
guardar el vehculo pero sin lugar fijo, se ha considerado que hay contrato de
garage, lo principal en l es el depsito cuyas normas deben aplicarse para el
deber de guarda, custodia y restitucin de la cosa depositada.
A tales fines no incide que se tengan que dejar o no las llaves en la administra-
cin, en los dos supuestos habr contrato de garage pero la responsabilidad
del garagista es ms estricta y gravosa cuando deben dejarse las llaves en la
468
administracin, de lo que deriva una mayor diligencia en las medidas de vigilan-
cia y seguridad que el depositario debe adoptar.
c.- Playa de estacionamiento: Es comn que se habiliten playas de estaciona-
miento en terrenos baldos o espacios abiertos que generalmente se alquilan
por hora o da, son las denominadas "a techo descubierto" y tienen aranceles
ms bajos que las playas cubiertas en las que se puede observar mayor proliji-
dad tanto en el recibo del vehculo como en su ubicacin. A pesar de las dife-
rencias sealadas, cabe concluir que en ambas hay contrato de garage, con los
consiguientes deberes esenciales de custodia y guarda del vehculo estaciona-
do como el ulterior de restitucin.
d.- Caso del tallerista: Cuando se entrega un automvil a un tallerista para que lo
revise y en su caso lo arregle, si bien la relacin contractual que se establece es
compleja, an cuando la obligacin de guarda y custodia es accesoria, se ha
entendido que mientras el rodado se halla en posesin del tallerista, ste es
responsable por los perjuicios, daos, o deterioros o prdida del vehculo en
aplicacin de las reglas generales del depsito.
Por natural consecuencia, si concluido el arreglo del vehculo ste no es retira-
do por quien lo dej en reparacin, el tallerista tendr derecho a reclamar la
correspondiente remuneracin por el tiempo de la estada durante la cual, el
dueo del taller se vio privado del lugar ocupado por el automvil, as como por
el consiguiente deber de custodia y guarda que debi observar durante ese
tiempo.
e.- Parqumetros municipales: En este caso no hay deber de custodia sino que el
estacionamiento se hace en la va pblica sin instalaciones destinadas al dep-
sito de vehculos. No hay depsito porque la cosa no es entregada al
permisionario. Si bien se paga por estacionar este importe tiene el carcter de
una tasa por la prestacin de un servicio pblico que el de servir a una mejor
distribucin de los espacios destinados a estacionamiento lo que se logra con
el doble juego de la limitacin del tiempo y la imposicin de un canon, pero ste
no es suficiente para tener por configurado un contrato de garage o estaciona-
miento.
11.3.7.- Responsabilidad del garagista
Es de naturaleza contractual, pues tiene su origen en la convencin concertada
con el depositante -sea o no el propietario del vehculo- por la cual ste ltimo, pag
un precio cierto y en dinero y aqul asumi la obligacin de guarda y restitucin del
vehculo entregado en custodia. De lo que se sigue que, no efectuada la restitucin
del vehculo depositado en el mismo estado en que fue entregado al garagista, ste
debe indemnizar al depositante los daos y perjuicios resultantes del incumplimiento
de las obligaciones que derivan del contrato de garage en su condicin de deposita-
rio.
Tratndose de un contrato oneroso y, por tanto comercial, el deber de guarda y,
consecuentemente la obligacin de restitucin, deben ser apreciados con mayor rigor
469
que en el supuesto del depsito gratuito. El garagista debe poner una diligencia activa
en la custodia y conservacin del rodado recibido en depsito, no bastando el simple
cuidado de los automviles como si fueran "cosas propias" (art. 2202 C. C.), sino que
debe extremar las seguridades en ellos por su condicin de empresario que lucra con
esa actividad comercial.
11.3.8.- Eximentes
A tenor de lo dispuesto por el art. 2203 C.C., en principio, el garagista no es respon-
sable de los acontecimientos de fuerza mayor y caso fortuito sino cuando los ha
tomado sobre s, o cuando stos se han verificado por su culpa, o cuando se lo ha
constituido en mora de restituir la cosa depositada.
El hurto del rodado estacionado del cual, el garagista por s o por empleado, ha
recibido su guarda jurdica, responsabiliza siempre al garagista pues siendo el he-
cho una simple sustraccin no encuadra en las figuras eximentes de la responsabili-
dad contempladas por la ley (arg. art. 2237 C.C.).
Los casos de incendio y robo a mano armada no siempre puede considerrselos
casos fortuitos o de fuerza mayor; dada la proliferacin de robos a mano armada en
los garages ya no se los puede considerar como imprevisibles y la jurisprudencia lo
ha considerado responsable al garagista en casos como: si hubiera incurrido en retar-
do en la devolucin del vehculo; si hubiera culpa de su parte; si ocurriera el evento en
oportunidad de uso indebido del vehculo (por s o por sus dependientes); si hubiera
deficiencias en las medidas de seguridad; si se permitiera la entrada a persona aje-
nas al garage sin efectuar control sobre ellas; si se estacionaran automviles fuera
del establecimiento dejndolos en el cordn de la vereda.
De igual modo en el caso de incendio cuando: no hubiera instalados los medios
preventivos para evitar el siniestro; se origina en el deficiente estado de conservacin
de las instalaciones o estructuras del garage; se produjera por almacenamiento de
sustancias inflamables.
La responsabilidad va a ser distinta segn que el garage sea privado del consorcio
de un edificio, no revistiendo el carcter de explotacin comercial sino que su uso
est reservado a los propietarios de ese consorcio o, por el contrario, se trate de una
explotacin comercial.
Clusulas o leyendas exonerativas: El garagista es responsable de la prdida o
deterioro del rodado estacionado bajo su guarda, an cuando hubiere establecido en
carteles o en los tickets leyendas o clusulas exonerativas o de liberacin o limitacin
de su responsabilidad por distintos eventos. Ellas, por ser unilaterales del garagista,
no tienen relevancia contractual, mxime si se tiene en cuenta que se trata de renun-
cias anticipadas del depositante que, al no ser expresas, no se las puede considerar
aceptadas, atento a las caractersticas de cmo se desarrollan las cosas en esta
470
contratacin; de otro modo se desvirtuara el deber esencial de guarda que el garagista
tienen a su cargo como depositario del vehculo.
11.3.9.- Alcances de la responsabilidad: Si el incumplimiento es culposo la ley
limita el alcance de la responsabilidad del deudor a las consecuencias inmediatas y
necesarias; cuando el incumplimiento es malicioso la responsabilidad alcanza tam-
bin a las consecuencias mediatas. Pero en materia de depsito la ley indica que el
depositario debe responder de todos los deterioro que sufra la cosa depositada por
su culpa, pues su obligacin primordial que deriva de la custodia, guarda y conserva-
cin, consiste en la restitucin de aquella en el mismo estado en que fue depositada.
En consecuencia, se entiende que cuando el automvil es robado y luego aparece
chocado o sin alguna de sus partes, el garagista debe hacerse cargo de la reparacin
integral del dao sufrido.
471
a.- Elabore un cuadro sinptico sobre Contrato de Garage, teniendo en cuenta
todos los elementos del Contrato.
b.- En qu casos el Contrato de Garage se convierte en uno de Locacin.
c.- El estacionamiento en la va pblica, entra dentro de esa figura?
Actividad N 77 Actividad N 77 Actividad N 77 Actividad N 77 Actividad N 77
472
11.4.- Contratos de Cajas de Seguridad
11.4.1.- Naturaleza jurdica: se ha visto en este contrato una especie de "depsi-
to" o como una "locacin de cosa".
Comparndolo con esos dos contratos tenemos que:
11.4.2.- Comparacin con el depsito: El servicio de cajas de seguridad ofrece,
aparte del secreto con que se protege su utilizacin, la mxima garanta de seguri-
dad; en vista de ello es que se busca inducirlo dentro del concepto de depsito por
procurar especficamente la guarda. Especificando obviamente lo guarda slo a la
custodia externa y excluyendo obviamente los bienes contenidos en la caja.
El objeto del contrato, cualquiera fuere su naturaleza jurdica es la Caja de Seguri-
dad, de modo que aunque permanezca vaca igualmente debe cumplir con el acuer-
do de voluntades y su finalidad tpica en miras a su eventual utilizacin, que es -en
realidad- el propsito del cliente al contratar.
Esta premisa trae aparejada consecuencias que nos alejan del depsito tpico; la
primera de ellas es que el servicio bancario de cajas de seguridad no engendra un
contrato "intuito personae" como del depsito comn, ya que la persona del locatario
es indiferente al banquero. La seguridad es que no existe contacto directo entre el
depositario y los bienes que se guardan en la caja; el cliente no entrega cosas al
Banco para que ste las guarde, sino que paga un precio para la utilizacin de un
espacio sometido a rigurosas medidas de seguridad y alto grado de proteccin. El
servicio que presta el Banco no integra un contrato real.
No hay tradicin de la cosa del cliente al Banco, no hay de parte del Banco deber
de restituir lo que no ha recibido, el cliente puede introducirse y retirar de la caja los
bienes que desee sin que el Banco -en principio- tenga noticias de ello.
A pesar de ello, siempre queda el deber del Banco de custodiar la integridad
externa de la caja.
Comparacin con la locacin de cosas: A semejanza de este contrato el Banco
asume el compromiso de procurar a su cliente el uso y goce de la Caja de Seguridad
a cambio de un precio en dinero. La caja vaca, prescindiendo de los bienes que el
cliente introduzca, es el objeto nico del contrato. No existe el deber de guardar por el
Banco, sobre el comn a todos los contratos de locacin.
Es indudable la semejanza del contrato de cajas de seguridad con el de locacin
de cosas, pero una interpretacin ms rigurosa en atencin a los fines que las partes
procuran y de los deberes impartidos por la ley nos lleva a desechar esta clasifica-
cin.
473
Es que el art. 1515 C. C. no puede extenderse ms all de sus lmites propios.
Razones ms concretas impiden considerar al art. 1515 como justificante de los de-
beres que asume el Banco. El contrato de locacin es insuficiente para el tipo de
obligaciones que asume el Banco y que se originan en los fines del contrato.
Ferri opina que debe hablarse de una locacin de cosas caracterizada por deter-
minadas garantas de seguridad, sea por su particular construccin, sea por la activi-
dad que es un presupuesto dentro de la relacin jurdica Banco-Cliente. La postura
de Ferri es "ubicar a la garanta, a la seguridad, en el objeto del contrato" y no en la
causa. El objeto del contrato se caracteriza por ofrecer una seguridad que es presu-
puesto del contrato, ello no impide que en el fin del negocio jurdico exista la custodia
como elemento esencial del mismo.
Contrato mixto: Hay dos tendencias:
1.-Garrigues y Malagarriga: hablan de la existencia de un depsito fundado en el
deber de custodia externo de la caja a cargo del Banco y su consecuente res-
ponsabilidad. Para Garrigues existen elementos del depsito y de la locacin
de cosas en equilibrio perfecto. El cliente obtiene la locacin de la caja y la
custodia y proteccin de la misma. La apoyatura jurdica de esta postura radica
en el deber de guarda, definidos con la obligacin de seguridad externa sumida
por el banquero, propia de la figura del depsito.
Pero, no hay entrega de las cosas por parte del depositario. La responsabilidad del
banco cesa cuando la caja queda vaca lo que provocara la existencia de un deber
sin responsabilidad, y ello implicara una "contradiccin in adjectus".
2.-Una segunda tendencia ve al servicio de las cajas de seguridad como un con-
trato mixto, articulado entre la locacin de cosa y la locacin de obra. Colagrosso
la funda en el art. 1839 del Cd. Civil Italiano que pone a cargo del banco dos
prestaciones:
a.- La concesin del uso de la caja.
b.- La garanta de su integridad externa, que no puede considerarse tpica del
depositario porque no entrega la cosa sino una actividad de custodia ms
asimilable a la locacin de obra.
Esta es una caracterstica ms atendible en este contrato porque no hay una mera
obligacin de guarda, posibilidad de elemento causal necesariamente relacionado
con el depsito, cuando caracteres de otro tipo contractual sirven ms cumplidamen-
te las necesidades de un enfoque correcto (locacin de obra). En ambas hiptesis
estamos definiendo a la obligacin del Banco como una obligacin de hacer, en
cuyo caso la responsabilidad del Banco surge por aplicacin de los dispuesto por el
art. 628 C. C. (dentro de la normativa de las obligaciones de hacer); establecindose
as por esta va el deber del Banco y su consiguiente responsabilidad, no obstante la
exclusin de las normas relativas al depsito, salvndose los dems caracteres del
contrato que son inasimilables a ese depsito. La tipificacin como locacin permite
474
la exclusin de la responsabilidad del Banco cuando la caja estuviera vaca (arg. art.
1630 C. C.).
11.4.3.- Caracteres del contrato
Caracteres del contrato:
- Consensual
- Oneroso
- Conmutativo
- De ejecucin continuada
- De adhesin
- De custodia
- Atpico
11.4.4.- Obligaciones del banco
Son a cargo del banco las siguientes obligaciones:
- Entregar las llaves de la caja de seguridad y cofre interno.
- Mantener el libre acceso del cliente al recinto donde se encuentren las cajas de
seguridad en el horario convenido; suministrando un recinto reservado para la
apertura del cofre.
- Prohibir el acceso al recinto o bveda a personas extraas al establecimiento,
con excepcin de los dems clientes de cajas de seguridad.
- Obligacin de custodia y vigilancia permanente en proteccin a todo acto daoso
que pueda violar las cajas de seguridad o deteriorar la integridad de bienes y
cosas depositados en el cofre.
- Indemnizar los daos y perjuicios que sufra el usuario si se producen deterioros o
prdidas en las cosas depositadas.
11.4.5.- Obligaciones del cliente
- Pagar el canon o retribucin convenida.
- Utilizar la caja conforme a lo estipulado (en lo referente a horarios, mecanismos
de seguridad identificacin y forma de acceso al recinto).
- Abstenerse de guardar objetos de peligrosidad o que pongan en peligro las cajas
o el local, o que est prohibido su trfico o comercializacin.
- Deber de informacin al Banco en caso de extravo de las llaves (por cuanto le
advierte al Banco respecto a los recaudos a tomar respecto a la identificacin si
se presenta otra persona con la llave).
- Devolucin de las llaves recibidas a la conclusin del contrato.
475
Extincin del contrato: El contrato concluye por:
- Cumplimiento del plazo. Suele introducirse clusulas como la que impone que si
al vencimiento del plazo el cliente no devuelve las llaves ello importa una tcita
reconduccin del contrato por un perodo igual al pacto o que la no devolucin de
las llaves de derecho al Banco a percibir la remuneracin por el perodo del retar-
do o que el contrato puede extinguirse por resolucin unilateral de cualquiera de
las partes, previa comunicacin a la otra con determinado tiempo de anticipacin.
- Por resolucin o rescisin.
- Destruccin de la caja de seguridad.
- Liquidacin del Banco.
476
a.- Las cajas de seguridad, constituyen locacin de cosas?
b.- Ejemplifque las obligaciones y derechos del cliente que contrata una caja de
seguridad.
Actividad N 78 Actividad N 78 Actividad N 78 Actividad N 78 Actividad N 78
477
11.5.- Contrato de Fianza
Fianza Comercial. Modalidad de las garantas comerciales
Como sabemos la fianza constituye una especie dentro del gnero "garanta". Las
garantas se dividen en reales (hipoteca, prenda y anticresis) y personales (fianza y
aval).
En las garantas reales se afecta el producido de un determinado bien mueble o
inmueble. En las personales se trata slo de la obligacin personal que contrae el
garante, que responde as con todo su patrimonio, sin afectacin del producido de
bienes determinados.
Las garantas personales son preferidas en el orden mercantil, lo que se explica
pues el comercio tiene en cuenta principalmente el crdito de la persona, que se
desarrolla sobre la base de sus condiciones morales.
Toda garanta constituye una obligacin subsidiaria de la obligacin cuyo cumpli-
miento se garantiza. Dado que tal carcter presenta algunos inconvenientes como la
excusacin de los bienes del deudor en materia civil o el requerimiento de ste en
materia comercial, la tendencia moderna es hacia la sustitucin de la garanta por
una obligacin tambin principal en forma de solidaridad con lo cual la figura jurdica
de la fianza desaparece para convertirse, el tercero garante, en un codeudor solida-
rio, liso y llano pagador.
La fianza disminuye los riesgos y facilita -por lo tanto- la realizacin de las
operaciones, de ah su importancia en materia comercial.
11.5.1.- Concepto
La fianza es un contrato o acto unilateral por el cual un tercero (fiador) se constitu-
ye en garante de la obligacin contrada o a contraer por el deudor.
Es el contrato por el cual una persona se compromete a responder de
la obligacin contrada por otra, en el caso de que sta deje de cum-
plirla.
La fianza puede ser contrato civil o comercial. La comercialidad la determina el
objeto (obligacin comercial). As el art. 478 del C. Com. regula:
"Para que una fianza se considere mercantil basta que tenga por objeto
asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de comercio, aunque el
fiador no sea comerciante".
478
La fianza puede constituirse por:
- Acto bilateral: contrato entre el fiador y el acreedor que expresamente acepta la
garanta.
- Unilateral: es decir, por acto anterior a la aceptacin del acreedor.
La aceptacin puede ser expresa o tcita, sta ltima tendr lugar cuando al acree-
dor retiene en su poder el documento que contiene la manifestacin unilateral de
afianzar.
Mientras el acreedor no acepte la fianza, el fiador puede retirarla.
11.5.2.- Caracteres
- Consensual (basta el acuerdo de voluntades).
- Gratuita: en tanto el acreedor en nada se obliga con respecto al fiador; en las
relaciones entre fiador y deudor puede haber retribucin dando lugar a una espe-
cial previsin legal.
- Accesoria de la obligacin o contrato principal al cual se refiere).
- No formal (pero a los fines de la prueba en juicio debe ser por escrito). La fianza
no se presume, debe resultar en forma expresa.
- Objeto de la fianza puede ser cualquier obligacin (principal o accesoria) inclusi-
ve una obligacin natural.
- En la fianza comercial -a diferencia de la civil- el fiador no puede invocar el bene-
ficio de excusin de los bienes del deudor, ni la divisin de la deuda cuando hay
pluralidad de fiadores. Slo puede exigir la interpelacin judicial previa del deu-
dor.
11.5.3.- Obligaciones del fiador
El fiador responde solidariamente con el deudor principal por la obligacin u obli-
gaciones garantizadas.
Cuando se ejecuta directamente al fiador ste puede ofrecer a embargo bienes del
deudor (art. 481 C. Com.), pero esos bienes deben estar libres.
Efectuado el pago por el fiador, ste se subroga ministerio legis, automticamente,
en los derechos del acreedor para accionar contra el deudor principal.
Respecto de la liberacin del fiador, es principio rector que la fianza (obligacin
accesoria) se extingue al extinguirse la obligacin que garantiza.
479
La fianza se extingue tambin por va directa, al igual y por las mismas causas que
se extingue toda obligacin: por pago hecho por el fiador, novacin, renuncia del
acreedor, vencimiento del plazo, etc..
El art. 482 C. Com. prevee para la fianza comercial supuestos de extincin o exone-
racin directa del fiador:
- Cuando es judicialmente reconvenido al pago de la deuda.
- Cuando el deudor comienza a dispar sus bienes o se le forma concurso.
- Cuando la deuda se hace exigible por el vencimiento del plazo estipulado.
- Cuando han pasado cinco aos desde el otorgamiento de la fianza, si fue contra-
da por tiempo indefinido.
11.5.4.- Fianza onerosa
El art. 483 C. Com. prev el supuesto en que el fiador cobrara retribucin del deu-
dor por otorgamiento de la fianza: "Si el fiador cobra retribucin por haber presta-
do la fianza no puede pedir la locacin de lo dispuesto en el inc. 4 del artculo
precedente" es decir que la fianza en este supuesto se prolonga tanto como se
prolongue la obligacin (u obligaciones) principal.
La retribucin que el fiador puede exigir del deudor consiste en una relacin de
derecho ajena a la fianza propiamente dicha.
Sustitucin del fiador: Dispone al respecto el art. 479 C. Com. "Cuando el fiador
aceptado por el acreedor, espontnea o judicialmente llegare a estado de insol-
vencia, no habr derecho a exigir otro si el fiador no ha sido dado, sino en virtud
de convencin en que ha exigido el acreedor tal persona determinada para la
fianza".
Es decir que se traba el cambio de fiador por insolvencia cuando el acreedor
ha exigido "tal persona determinada".
El Cd. Civil en cambio, con criterio ms amplio, no establece excepciones (art.
2001 C.C.). Se ha entendido que este temperamento es preferible, puesto que la
finalidad de la fianza es acordar una mayor seguridad al acreedor, y tal derecho de
ste no puede verse afectado por el hecho de haber exigido determinada persona
que, en ese momento ofreca garantas de solvencia.
Debemos entender el trmino "insolvencia" como especfico de las normas con-
cursales, sinnimo de "cesacin de pagos" y concretar su concepto como imposibili-
dad de afrontar las obligaciones dinerarias a su vencimiento.
480
a.- Complete el siguiente cuadro:
FIANZA
Concepto Caracteres Fiador-Obliga Fianza Onerosa
Actividad N 79 Actividad N 79 Actividad N 79 Actividad N 79 Actividad N 79
481
11.6.- Contrato de Prenda Comercial
El Diccionario de la Real Academia define la prenda como una cosa
mueble que se sujeta especialmente a la seguridad o cumplimiento de
una obligacin (en su acepcin jurdica genrica).
El contrato de prenda (genrica y civil) es de muy antigua data (ya los hebreos
usaban esta institucin), la conoci el derecho romano como garanta encaminada a
asegurar el pago de un crdito.
La prenda clsica o el derecho de prenda es un derecho real, de realizacin del
valor de una cosa mueble que sirve para garantizar un crdito.
Se define a la prenda civil como contrato accesorio que tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin. Se perfecciona en el mbito civil nicamente con la
entrega de la cosa objeto de la garanta. El deudor no puede reclamar en este contra-
to civil la devolucin de la cosa mientras no pague la deuda, los intereses y los gastos
hechos.
La ley 9644 cre la llamada "prenda agraria", en cuyo caso no se produce el des-
plazamiento de la cosa prendada que queda en poder el prestatario. La garanta
consiste en que si el prestatario dispone de la prenda, incurre en una responsabilidad
de tipo penal.
De ah en adelante decreto-ley 15.348/46, ratificado por ley 12.962 y modificacio-
nes introducidas por los dec-leyes 6810/63 y 6817/63, rigen actualmente la prenda
sin desplazamiento o prenda con registro.
La prenda comercial con desplazamiento la define el art. 580 C. Com.:
"El contrato de prenda comercial es aquel por el cual el deudor o un tercero
a su nombre, entrega al acreedor una cosa mueble en seguridad y garanta
de una operacin comercial".
La prenda con desplazamiento, como la hipoteca y la anticresis, son derechos
reales de garanta. Mientras en la prenda el objeto del derecho real de garanta (que
pasa al acreedor de la obligacin principal) es una cosa mueble, en la anticresis es un
inmueble y el acreedor queda autorizado a percibir sus frutos.
11.6.1.- Diversas clases de contratos prendarios comerciales
I.- Prenda comn: corresponde a la definicin del art. 580 C. Com. que se carac-
teriza por la entrega de la cosa dada en garanta.
482
II.- Prenda en "almacenes generales" o "depsito fiscales": leyes de warrants
928 y 9643, en la cual los objetos prendados, mercaderas, productos agrcolas
o ganaderos, forestales, mineros, o manufacturados, etc. se depositan en tales
"almacenes", especialmente contra-entrega de certificados de depsito y warrant,
que permiten la comercializacin y el crdito.
III.-Prenda con registro o prenda sin desplazamiento (dec-ley 15.348/46) en la cual
los bienes afectados a la prenda, como garanta con privilegio especial sobre
ellos (art. 3) quedan en poder del deudor (art. 2).
11.6.2.- Prenda comn
En un principio fue la nica prenda, es ms accesible, ms simple y -en conse-
cuencia- result la ms frecuente. Se la designa tambin con el nombre de "empeo"
o "pignoracin".
La caracterizacin de esta prenda "entrega de la cosa" la hace en cierto modo
incompatible con la actividad comercial, ya que deba acuciar al comerciante una
situacin muy grave para acudir al "empeo".
11.6.3.- Entrega de la cosa: es la garanta ms efectiva que tiene el acreedor para
cobrarse y tiene adems efecto de publicidad (los terceros entran a conocer la
indisponibilidad del deudor).
La entrega puede ser real o simblica, sta ltima se rige por las normas de la
compraventa mercantil. Y puede hacerse al acreedor o a un tercero.
11.6.4.- Caracteres: La prenda es un contrato de garanta, pero a diferencia de la
fianza, es una garanta real en que se entrega la cosa prendada en seguridad del
cumplimiento de la obligacin.
La prenda es indivisible.
El objeto de la prenda puede ser una cosa mueble o un crdito 8 art. 583 C. Com.)
los bienes muebles deben ser enajenables (art. 585) tambin puede prendarse una
universalidad de cosas muebles. El dec-ley 15348 autoriza la prenda de un fondo de
comercio.
La principal obligacin consiste para el acreedor en la devolucin de la cosa y,
como consecuencia de esta obligacin, la conservacin de la cosa respondiendo de
la prdida o deterioro producido por su culpa. No puede el acreedor usar la cosa.
En cuanto a la forma, segn el art. 581 C. Com. lo esencial es la entrega de la
cosa, pero respecto a terceros es necesario un documento, que puede ser pblico o
privado (por ello se ha entendido que su existencia no es mayor garanta para los
483
acreedores contra la mala fe del deudor y la del acreedor). El Cd. Civil -en cambio-
exige documento pblico o privado con fecha cierta.
11.6.5.- Prenda de ttulos de crdito: Para su perfeccin se exige la entrega de
documento escrito siendo indispensable su entrega al acreedor. Si se trata de docu-
mentos nominales adems de la entrega ser necesario la notificacin al deudor
cedido.
En principio, la simple entrega del ttulo al acreedor es recaudo formal suficiente.
Con la entrega del ttulo el acreedor cartulario transfiere al acreedor pignoraticio, la
facultad de cobrar aunque el deudor quiera hacerle a l el pago. Por otra parte, todo
ttulo de crdito, por su calidad de tal, impone la necesidad de su presentacin para
hacer efectiva la obligacin dineraria que contiene.
11.6.6.- Prenda con registro: en garanta del pago de cierta suma de dinero o del
cumplimiento de cualquier clase de obligaciones a las que se fije un valor, o del precio
o saldo de mercaderas vendidas, el deudor o un tercero, afecta bienes muebles o
semovientes y frutos o productos aunque estn pendientes o inmuebles "por su des-
tino" que quedan en su poder y que deben inscribirse en un registro. El deudor o
terceros pueden industrializar o usar los bienes muebles afectados. Esa garanta otorga
al acreedor un privilegio y garantas legales y procesales de gran eficacia, como el
secuestro inmediato, la ejecucin rpida y la subasta pblica, liquidacin simplificada
y sanciones penales. (As resume el concepto Zavala Rodrguez siguiendo lo dicho
por los arts. 1,5 inc. b), 2, 10, 2, 12 y 17, 8, 7, 3 y 43, 26, 29 134 y 38, 44, 45 y 46).
11.6.7.- Crditos garantizables: Se puede otorgar la prenda para asegurar el pago
de una suma de dinero o el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones a las que
los contrayentes les atribuyen un valor consistente en una suma de dinero.
Se acepta (2da. parte art. 1) la deuda en moneda extranjera cuando se trata de
saldo de precio de bienes importados o bien prstamos de instituciones internaciona-
les.
El art. 11 en su amplitud comprende obligaciones preexistente simultneas, fu-
turas, estn o no sujetas a plazo o condicin, inclusive las llamadas obligaciones
eventuales.
Una excepcin al art. 1 lo constituye el art. 5 inc. "c" con relacin a los acopiadores,
a los que slo permite la prenda "para asegurar crditos en dinero destinados a la
explotacin rural".
484
11.6.8.- Bienes susceptibles de gravarse:
Varan segn se trate de prenda fija o flotante
Los bienes sobre los cuales recaiga la prenda con registro quedarn en poder del
deudor o del tercero que los haya prendado en seguridad de una deuda ajena. Los
bienes afectados a la prenda garantizan al acreedor, con privilegio especial sobre
ellos e incluye capital (obligacin asegurada), intereses y gastos segn lo que deter-
mina el contrato.
El efecto del contrato de prenda se produce entre las partes desde su celebracin
y respecto a terceros desde su inscripcin.
Vigente una prenda no se puede agregar otra a los mismos bienes, bajo pena de
nulidad, salvo autorizacin del acreedor.
Los bienes prendados pueden ser industrializados por el propietario o continuar
utilizndolos econmicamente.
El art. 9 dispone que el dueo de los bienes prendados no los puede enajenar,
pudindolo hacer solamente en el caso que el adquirente se haga cargo de la deuda
garantizada, continuando la prenda bajo las mismas condiciones. La transferencia se
anota en el Registro y se notificar al acreedor mediante telegrama colacionado.
485
a.- Compare los conceptos de: Prenda, Hipoteca y Anticresis.
b.- Ejemplifque los procesos de entrega real y simblica de la cosa.
c.- Enumere los bienes suceptibles de gravarse.
Actividad N 80 Actividad N 80 Actividad N 80 Actividad N 80 Actividad N 80
486
11.6.9.- Prendatarios. Carcter de la enumeracin
El art. 5 del Dec-Ley 15.348/46 modif. por Dec. 6810/63, dispone que la prenda con
registro slo puede constituirse a favor de los siguientes acreedores:
a.- El Estado, sus reparticiones autrquicas y los Bancos oficiales mixtos o parti-
culares autorizados a funcionar.
Las instituciones bancarias de carcter internacional de las que la Argentina
sea miembro (sin necesidad de autorizacin previa ni de constituir domicilio en
el pas).
b.- Las sociedades cooperativas y las sociedades de agricultores, ganaderos o
industriales.
c.- Los acopiadores de productos y frutos agropecuarios para asegurar crditos en
dinero, destinados a la explotacin rural.
d.- Los comerciantes e industriales inscriptos en el Reg. Pblico de Comercio, cuan-
do se trate e garantizar el pago total o parcial de mercaderas por ellos vendi-
das, sobre los cuales recaiga la prenda.
e.- Las personas de existencia visible o jurdica inscriptos como prestamistas en la
D.G.I. (siempre que el inters pactado no se superior a dos puntos por encima
del que cobra el Banco de la Nacin Argentina en sus prstamos personales en
la fecha del contrato, en caso contrario ser nula la prenda constituida).
11.6.10.- Prenda fija: cuando se constituye sobre determinados bienes
individualizados en el contrato.
Pueden prendarse los bienes muebles o semovientes y los frutos o productos aun-
que estn pendientes o se encuentren en pie. Tambin las cosas inmuebles por su
destino, las incorporadas a un inmueble hipotecado, con la conformidad del acreedor
hipotecario.
Al hablar de inmuebles por su destino se refiere a los inmuebles por accesin mo-
ral.
Tambin se autoriza la prenda de fondo de comercio (art. 11 inc. d).
11.6.11.- Prenda flotante: (arts. 14 a 16 del dec-ley 15348) Llamada tambin hipo-
teca mvil, fue creada por los ingleses para obviar las trabas de la prenda fija. Es una
garanta que flota sobre todos los bienes del deudor (normalmente una empresa) sin
tocarlos. Es una garanta latente, un hecho circunstancial puede provocar que dicha
garanta, en un momento determinado, toma al bien objeto de ella en la situacin y
forma que se encuentran.
Las cosas que sirven de garanta flotante son las mercaderas y materias primas
en general que las empresas comparan para transformarlas en otras cosas.
487
Debe tenerse presente que el art. 14 regula: "Sobre mercaderas y materias pri-
mas en general, pertenecientes a un establecimiento comercial o industrial, pue-
de constituirse prenda flotante, cuando tenga por objeto asegurar el pago de
obligaciones cuyo plazo no exceda de 180 das. Ese tipo de prenda afecta las
cosas originariamente prendadas y las que resulten de su transformacin, tan-
to como las que se adquieren a para reemplazarlas, y no restringe la disponibi-
lidad de todas ellas, a los efectos de la garanta".
De donde surge que: la prenda flotante no puede garantizar una deuda anterior;
que debe tratarse de una industrializacin o transformacin normal de mercaderas y
materias primas, y que el plazo de 180 das es renovable.
11.6.12.- Clusulas esenciales del contrato de prenda fija: Las determina el art.
11:
- Nombre, apellido, nacionalidad, estado civil, edad, domicilio y profesin del acree-
dor.
- Iguales datos del deudor.
- Cuanta del crdito, tasa de inters, lugar y manera de pagarlos.
- Particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados.
- Especificacin de los privilegios a los que estn sujetos los bienes en el momento
de celebrarse el contrato de prenda.
- Especificacin de los seguros que existan.
11.6.13.- Clusulas prohibidas: (art. 36) "Es nula toda convencin establecida en
el contrato prendario que permita al acreedor apropiarse de la cosa prendada fuera
del remate judicial o que importe una renuncia del deudor a los trmites de la ejecu-
cin en caso de falta de pago, salvo lo dispuesto por el art. 39". El art. 39 se refiere a
las ejecuciones administrativas.
La jurisprudencia ha aceptado que se establezcan bases de remate distintas a las
previstas por el art. 31.
Registro: Los contratos de prenda deben inscribirse en el Registro Prendario, en
el caso de prenda fija en el del lugar de ubicacin de los bienes prendados; en la
prenda flotante en el Registro del domicilio del deudor.
Hecha la inscripcin el Encargado deja constancia de la misma en el contrato ori-
ginal y lo devuelve al acreedor en el plazo de 48 hs.
Al dorso del documento figuran el endoso y la constancia de la cancelacin de la
deuda, la certificacin de la inscripcin de estos dos actos en el registro y tambin la
constancia relativa al traslado de las cosas prendadas.
488
11.6.14.- Pagares prendarios
Los pagars prendarios no autorizados por el dec-ley 15348 fueron contemplados
por el art. 10 del dec. reglamentario 10.574 que dice: "Cuando el deudor suscriba
simultneamente con el contrato prendario pagars a favor del mismo acreedor y por
el contrario, para que faciliten la negociabilidad del crdito, debern estos documen-
tos ser prestados junto con el contrato de prenda ante la oficina inscriptora, la que
deber relacionarlos, dejando constancia al dorso de ellos del nmero y la fecha de
inscripcin que corresponda al contrato prendario".
Segn Zavala Rodrguez estos pagars prendarios deben suprimirse por ser fre-
cuente la maniobra de la doble documentacin. Halpern de expide en contra de ellos
y los considera carentes de validez (en las Jornadas Cambiarias realizadas en Cr-
doba en 1965 present una ponencia y especific que no puede arguirse la necesi-
dad de facilitar la negociacin del crdito porque en la prctica, la emisin de pagars
prendarios se presta a maniobras dolosas en perjuicio de los deudores y de terceros).
Garrone no comparte conclusiones tan negativas ni soluciones tan drsticas.
Desde el punto de vista de los ttulos de crdito cambiarios los pagars prendarios
introducen una seria fisura en el edificio cambiario, dado que resulta harto dificultosa
la recomposicin de las notas de estos ttulos valores (pagars): literalidad, autono-
ma, abstraccin, completividad, etc, con las caractersticas peculiares de los paga-
rs prendarios.
No se trata de una garanta ms como el caso del aval. La naturaleza controvertida
de esos pagars se pone ms de manifiesto cuando el intrprete debe analizar los
efectos.
11.6.15.- Caracteres
- Deben ser inscriptos.
- El endoso debe registrarse en forma completa.
- La inscripcin de los endosatarios es limitada a determinados sujetos tales como
fabricantes, distribuidores exclusivos, entidades que se encuentran autorizadas a
descontar prendas, etc..
11.6.16.- Caducidad. Reinscripcin
El privilegio del acreedor se conserva hasta la extincin de la obligacin principal,
pero caduca pasados cinco aos desde el da de la inscripcin de la prenda,
salvo el caso que se reinscriba el contrato a solicitud de su legtimo tenedor, dirigida
al encargado del Registro antes de caducar la inscripcin (art. 23 dec-ley 15.348).
489
11.6.17.- Cancelacin del contrato de prenda
Segn el art. 25 la inscripcin puede ser cancelada:
- Por resolucin judicial.
- Cuando el acreedor o dueo de la cosa prendada lo solicite adjuntando certifica-
do de prenda endosada por su legtimo tenedor.
- A pedido del dueo de la cosa prendada adjuntando el comprobante de haber
depositado el importe de la deuda en el Banco oficial ms prximo 1 lugar donde
est situada la cosa, a la orden del acreedor (el Registro notificar la consigna-
cin al acreedor por carta certificada dirigida al domicilio que figura en el contrato
para que se oponga a la consignacin. Si ste aceptare o no manifestare obser-
vacin dentro de los 10 das se lo tendr por conforme y el Encargado
ordenar la cancelacin. En el caso de que objetara el depsito, el Encargado lo
har saber al depositante y al banco para que ponga a disposicin de ste la
suma depositada, a fin de promover juicio por consignacin).
490
a.- Explque los conceptos de Prenda Fija y Prenda Flotante.
b.- Analice el contenido del Artculo 10 del Decreto 10.574 (en el mdulo) y re-
flexione sobre el funcionamiento del Pagar prendario.
c.- Enumere los motivos de cancelacin del Contrato de Prenda.
Actividad N 81 Actividad N 81 Actividad N 81 Actividad N 81 Actividad N 81
491
11.6.18.- Prescripcin
Segn lo establecido por el art. 848 C. Com. la prescripcin se opera a los tres aos
contados a partir del da del nacimiento de la obligacin.
Con respecto a la accin de nulidad del acto de constitucin de una prenda con
registro en perjuicio de terceros acreedores del deudor, segn el art. 847 C. Com.
prescribe a los 4 aos.
11.6.19.- Ejecucin prendaria
Ante el incumplimiento de la obligacin principal del deudor prendario, correspon-
de la realizacin de las cosas prendadas para cancelar el crdito, ms costas
extrajudiciales (por ej. protesto) y judiciales, con ms los intereses. Respecto de las
cosas prendadas el acreedor prendario tiene privilegio (para cobrarse de su produci-
do) respecto de cualquier otro acreedor del deudor. Si la suma que resulte adeudar
(en todo concepto) no es cubierta totalmente con el producido de dichas cosas, por el
saldo, el acreedor prendario, pasa a ser un acreedor comn (quirografario) sin privile-
gio de ninguna naturaleza.
La ley de prenda prev para la realizacin de las cosas prendadas dos procedi-
mientos:
a.- Uno para el caso de que sean acreedores las instituciones oficiales o los ban-
cos y otro para los dems acreedores. Las instituciones oficiales y bancos es-
tn autorizados a vender extrajudicialmente las cosas como si se tratara del
contrato de prenda clsico, traslaticio (conf. art. 585 C. Com.).
b.- Todos los restantes acreedores deben iniciar la accin ejecutiva (ejecucin pren-
daria especialmente prevista en el Cdigo de Procedimientos Civil y Comer-
cial).
El contrato de prenda con registro, debidamente constituida e inscripto, es ttulo
ejecutivo, procesalmente hablando. El certificado es documento constitutivo del de-
recho a la accin ejecutiva, es el ttulo habilitante de la ejecucin judicial, condicin
necesaria y suficiente para proceder a la ejecucin (necesaria porque sin l no se
puede pedir la ejecucin y suficiente porque quien posee el ttulo no tiene necesidad
de probar el derecho).
La ejecucin prendaria tramitar por el procedimiento que le fijen los Cdigos Pro-
cesales, est reglamentada dentro de los procesos de ejecucin como una ejecucin
especial y acelerada (nada tiene que ver con los procedimientos sumarsimos tipo).
El certificado prendario no requiere protesto previo ni reconocimiento de firmas
(preparacin de la va ejecutiva). La inscripcin del contrato le otorga carcter de
instrumento pblico.
492
Si conjuntamente con la prenda se han suscripto pagars prendarios, stos deben
acompaarse a la demanda conjuntamente con el certificado de prenda. En este
caso, certificado inscripto y pagars inscripto, constituyen el ttulo ejecutivo. Es claro
que del total de pagars se debern acompaar aquellos que permanezcan en poder
el acreedor por impagos. Slo podrn acompaarse todos los pagars en la hiptesis
que el deudor no haya abonado una sola cuota (la funcin de cada pagar es docu-
mentar cada una de las cuotas) y su tenencia, por el deudor, cumple la funcin de
recibo.
El certificado prendario adems de ser ttulo ejecutivo, es ttulo de crdito casual
(la causa de la obligacin dineraria que documenta, consta en el ttulo) y la jurispru-
dencia, con respecto a su naturaleza, lo ha asimilado a un pagar con garanta
prendaria.
La intimacin de pago no es requisito en la ejecucin prendaria para la ley sustantiva.
En la prctica, por aplicacin de los Cdigos procesales, el mandamiento dirigido al
deudor contiene la intimacin de pago y la citacin de remate para que oponga ex-
cepciones, si las tuviere, en el trmino de tres das. La intimacin de pago incluye una
cantidad proporcional (20 por ciento aproximadamente) que fija el Juez para respon-
der a intereses y costas. En la providencia inicial de la ejecucin el Juez, adems,
ordena o debe ordenar el secuestro de los bienes objeto de la prenda.
Son excepciones admisibles; segn la ley 12.962:
- Incompetencia de jurisdiccin.
- Falta de personera en el demandante, en el demandado o en su representante.
- Renuncia del crdito o del privilegio prendario por parte del acreedor.
- Pago.
- Caducidad de la inscripcin es a los 5 aos.
- Nulidad del contrato de prenda es a los 4 aos y
- La prescripcin a los 3 aos.
Las excepciones de incompetencia, nulidad del contrato de prenda y la caducidad
de su inscripcin debern resultar del contrato mismo; la de falta de personera, de
las constancias de autos; la renuncia y el pago de documentos emanados del acree-
dor.
Las excepciones que no se funden en la causas indicadas precedentemente sern
desestimadas de inmediato, sin perjuicio de la accin ordinaria.
Las excepciones se resolvern por el juez previo traslado de las excepciones opues-
tas por el demandado. La sentencia que las decide ser apelable, en relacin y al solo
efecto devolutivo (segn las normas procesales nacionales de sentencia es apelable
con efecto suspensivo, es decir que se paraliza la ejecucin, salvo que el ejecutante
diere fianza).
493
El fallo es apelable slo en el caso en que se hayan opuesto excepciones; si no se
han opuesto excepciones el fallo es inapelable.
En la misma sentencia en que se dispone llevar adelante la ejecucin prendaria, el
juez ordena la venta de los bienes.
Con el producido de los bienes se atender:
1.- Pago de los gastos de justicia y conservacin de los bienes prendados.
2.- Pago de los impuestos fiscales que graven los bienes dados en prenda.
3.- Pago del arrendamiento del precio, si el deudor no fuere propietario del mismo.
4.- Pago del capital e intereses adeudados del prstamo garantizado.
5.- Pago de los salarios, sueldos y gastos de recoleccin, trilla y desgranado que
se adeuden con anterioridad al contrato, siempre que el Cdigo Civil le reco-
nozca privilegio.
Entre los bienes que se pueden dar en prenda (art. 10) no estn los inembargables,
salvo cuando el acreedor lo sea por el saldo de precio.
Saldo insoluto: El art. 37 dice que en la misma ejecucin prendaria se harn los
trmites tendientes a cobrar el saldo de la obligacin no satisfecho con el precio de la
cosa prendada. La eventual realizacin de bienes no prendados debe ajustarse a los
procedimientos previstos con respecto al juicio ejecutivo comn.
No se admiten terceras de dominio ni de mejor derecho en las ejecuciones
prendarias.
Accin reipersecutoria: (ART. 41). En caso de venta de cosa prendada como libre,
aunque fuera a ttulo oneroso, tendr el acreedor prendario derecho a ejercer la ac-
cin persecutoria contra el actual poseedor, sin perjuicio de las acciones penales
contra el enajenante que prescribe el art. 44. Ver art. 173 inc. 9 del Cdigo Penal.
494
a.- Qu relaciones se puede establecer entre Prescripcin y Obligacin?
b.- Enumere los bienes que pueden darse en Prenda y lo que no pueden ser
Prendados.
Actividad N 82 Actividad N 82 Actividad N 82 Actividad N 82 Actividad N 82
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12.1.- Contrato de Transporte
El Cdigo incurre en una falla de hermenutica jurdica: legislar todo lo relativo al
contrato de transporte en el ttulo destinado a los agentes auxiliares del comercio, en
lugar de reglamentarlo conjuntamente con los restantes contratos.
12.1.1.- Naturaleza jurdica
Segn Fernando, el contrato de transporte contiene elementos que caracterizan a
otros contratos como el mandato, el depsito, la locacin de servicios, pero no encua-
dra en ninguno de ellos, ni puede considerarse una combinacin de los mismos. En
realidad es una especie del gnero locacin de obra, pero con naturaleza, finalidad
y caractersticas propias, perfectamente definidas, que permiten afirmar que se trata
de un contrato sui generis, regido por principios especiales, que deben tenerse en
cuenta para resolver las cuestiones jurdicas que pueden presentarse en los distintos
casos particulares, antes de recurrir a los principios y normas de los referidos contra-
tos de derecho comn, de los cuales se aplicar, en primer trmino, los referidos a la
locacin de obra.
12.1.2.- Elementos especficos y tipificantes
1.- Desplazamiento, necesidad de traslacin de una persona o cosa.
2.- Un itinerario o camino a seguir por el empresario del transporte. Puede ser
convencional, reglamentario o determinado por la costumbre.
3.- El precio o flete que puede ser convencional o impuesto (fijado por el Estado).
4.- La carga o conjunto de cosas a transportar, que debe ser especificada y que se
concreta en la carta de porte.
5.- El trmino o plazo que es esencial en el transporte y que puede ser convenido,
reglamentario o determinado por la costumbre.
Al contrato de transporte lo podemos definir, como aquel por medio del
cual, se conviene entre el cargador o pasajero (locatario) y la empresa de
transporte (acarreador, porteador, transportista, etc.) el traslado de una per-
sona o de una cosa, por un precio determinado, y normalmente, por un
medio determinado.
Integran el transporte dos elementos:
a.- El desplazamiento que es fundamental (por tierra, agua o aire) y la conduc-
cin (conducido por un agente externo) que implica hacer recorrer un itinerario.
UNIDAD XII
498
Los caracteres relevantes del contrato de transporte son:
1.- Consensual: queda perfeccionado por el acuerdo de voluntades, con prescin-
dencia de la entrega de la cosa a la empresa. Buena parte de la doctrina (la
francesa en particular) sostiene que se trata de un contrato real, que no existe
sin la entrega de la cosa, como en el depsito, el prstamo y la prenda. Por otra
parte, admite el contrato de promesa de transporte como innominado y crean-
do obligaciones para las partes, con lo cual, se desvirta inclusive, el inters
prctico de esta posicin.
Actualmente la jurisprudencia y la doctrina en general lo consideran un contrato
consensual, con la entrega de la cosa no nacen las obligaciones en general del
contrato de transporte, sino, en particular, las responsabilidades para el trans-
portista.
2.- No solemne; o no formal: no requiere formalidad alguna y puede celebrarse
por escrito o verbalmente.
3.- Oneroso: si no hay precio no hay transporte comercial.
4.- Conmutativo o sinalagmtico: crea obligaciones para ambas partes.
5.- Nominado o tipificado: regulado especficamente en el Cd. de Comercio.
6.- Con frecuencia es un contrato accesorio, por ej. de una compraventa.
7.- Generalmente de adhesin: perfeccionado sobre frmulas uniformes y gene-
rales, establecidas -en muchos casos- por el Estado o su contralor.
La rbita propia del transporte terrestre est dada en el inc. 5 del art. 8: empresa
de transporte.
Para que el transporte terrestre sea mercantil se requiere que la actividad se reali-
ce en forma organizada, habitual y onerosa, es decir, por empresa. Hay empresa de
transporte cuando el locador (empresario de transporte) organiza el trabajo ajeno
para realizar, a propio riesgo, las operaciones de transporte asumidas por l, frente a
terceros, mediante la celebracin de contratos de transporte.
La jurisprudencia ha resuelto que para que tenga carcter mercantil, el transporte
debe realizarse por una empresa. Ha considerado que existe organizacin empresa-
ria en los supuestos de:
a.- Automviles de alquiler con peones.
b.- De los "remises".
c.- En el traslado de escolares.
d.- Recoleccin de residuos.
El cdigo habla de las empresas de ferrocarriles, los troperos, arrieros y en gene-
ral, todos los que se encargan de conducir mercaderas o personas mediante una
comisin, porte o flete.
La terminologa y el panorama han cambiado fundamentalmente y cada vez nos
alejamos ms de los troperos y arrieros; ayer el medio principal de transporte.
499
Hoy predomina el ferrocarril y los automotores en el transporte terrestre (dejando
de lado el transporte martimo y areo motivo de regulaciones independientes) adqui-
riendo importancia trascendental.
El derecho en relacin con los transportes est en constante evolucin, su conoci-
miento se complica por una legislacin dictada siguiendo los acelerados pasos de la
tcnica y que debe contemplar, a cada momento, la aparicin de nuevos e imprevis-
tos problemas. Indudablemente que se nota una falta de organicidad y deficiente sis-
tematizacin en las leyes as sancionadas.
Todas las normas del Cdigo de Comercio se refieren al transporte de cosas, salvo
el art. 173 (equipaje de los pasajeros) y el art. 184 relacionado exclusivamente con el
transporte de personas. Todas las normas que se ocupan en particular de los diver-
sos tipos de transportes fueron sancionadas con posterioridad al Cdigo de Comer-
cio.
12.1.3.- Clasificacin de los transportes
1.- Por el medio o elemento por el cual se realiza:
a.- terrestre
b.- martimo o fluvial
c.- areo
El transporte por agua est sometido a las disposiciones del Cd. de Comercio
sobre transporte terrestre cuando se realiza mediante pequeas embarcaciones.
2.- Por el mbito que comprende:
a.- transporte interno
b.- transporte internacional
3.- Por la naturaleza del objeto transportado:
a.- transporte de personas
b.- transporte de cosas
c.- transporte de noticias
4.- Por el medio empleado:
a.- ferroviario
b.- automotor
c.- aeronutico
d.- naviero, etc..
500
El transporte por aire se rige por el Cd. Aeronutico, an tratndose de un acto
aislado o gratuito. El transporte por agua se rige por la Ley de Navegacin (leyes
17.285 y 20.094 respectivamente) an tratndose de un acto aislado o gratuito, salvo
que sea realizado por pequeas embarcaciones, en cuyo caso se rige por las normas
del transporte terrestre.
El transporte por tierra es comercial cuando se lo realiza por empresa, es decir, en
forma organizada y siempre que sea oneroso.
El transporte como acto aislado (an oneroso, ms an si es gratuito) sin empresa,
se rige por las normas del cdigo civil como una modalidad del contrato de locacin
de obra.
Barbero hace una distincin dentro del mbito del contrato de transporte, la que
diferencia entre servicios pblicos y servicios privados:
a.- El servicio privado de transporte, salvo la obligatoriedad eventual de las tarifas,
est en la libre disponibilidad del porteador, quien puede, segn su inters,
elegir con quien negociar y elegir el momento de su realizacin.
b.- El servicio pblico implica que aqul, que por su concesin administrativa ejer-
ce un servicio de lnea para el transporte de persona o de cosas, est obligado
no slo a hacer el servicio regularmente segn horario, sino tambin a aceptar
todos los requerimientos de transportes, -segn el orden de presentacin- que
sean compatibles con sus medios ordinarios.
501
a.- Complete el siguiente cuadro:
CONTRATO DE TRANSPORTE
Elementos Caracteres Clasificacin
Actividad N 83 Actividad N 83 Actividad N 83 Actividad N 83 Actividad N 83
502
12.1.4.- Partes del contrato de transporte
Las partes en el contrato de transporte comercial son principalmente dos:
1.- El cargador o pasajero (locatario en la figura de locacin de obra), es decir,
quien entrega las cosas (o su propia persona o la de terceros) objeto del trans-
porte. Puede ser destinatario cuando consigna las mercaderas a su nombre.
2.- El empresario de transporte (porteador, transportador, u otros sinnimos, pero
siempre organizado como empresario que inviste la figura del locador, si acep-
tamos esa naturaleza contractual) o sea la empresa que se encarga del trans-
porte, es decir, del traslado de la cosa o persona al lugar de destino.
Es la parte que asume el riesgo del transporte, obligndose a transportar
personalmente o hacer transportar, con medios propios o ajenos, y, en su caso,
a entregar los efectos al destinatario.
Respecto del empresario de transporte no interesan la propiedad de la cosa
transportada ni las relaciones entre cargador y destinatario (o consignatario).
3.- El destinatario o consignatario que interviene por regla general, pero no ne-
cesariamente, cuando se trata de cosas. Es sujeto de derechos y obligaciones.
La figura del destinatario juega cuando la mercadera la enva para ser entrega-
da a persona distinta del cargador.
La persona del destinatario puede coincidir con la del cargador. No coincidien-
do, habra en el contrato de transporte una estipulacin a favor de tercero.
El derecho del destinatario es inmediato y directo, es decir, que adquiere un
derecho propio.
El destinatario no es parte integrante del contrato de transporte (no es necesa-
rio su consentimiento para concluir el contrato), pero es parte necesaria para la
existencia, cuando del contrato de transporte de cosas se trata, si bien el con-
signatario puede ser el mismo cargador o una persona indeterminada en el
caso de carga de porte con clusula "al portador".
4.- Comisionista de transporte: Se da en el caso (aclaramos que no es parte) de
aqul que acta como comisionista del empresario de transporte obteniendo
contratos (rigen las normas de los comisionistas y contratos de comisin).
5.- El expedicionista (tampoco es parte), es la persona que, por cuenta del carga-
dor, celebra con el empresario el contrato de transporte que le han encomenda-
do y mediante el pago retribucin. Es una subespecie del contrato de comisin,
su actuacin no la regulan normas expresas, se aplican las de la comisin.
12.1.5.- Empresa de transporte: Respecto de una organizacin mnima por parte
del empresario de transporte, regula el art. 164 C. Com. El art. 171, prev a su vez la
intervencin sucesiva de empresarios.
Como forma caracterstica del transporte contemporneo aparece el llamado "trans-
porte intermodal" que se usa por el uso de un "contenedor".
En una primera fase el contenedor responda esencialmente a las exigencias de
standarizacin y de ms rpido y seguro embalaje y manipuleo de la mercadera. En
503
una segunda fase, el uso de los contenedores de grandes dimensiones y su difusin
condicionaron a los de transporte propiamente dichos, es decir, no slo a los equipos
de embarque y desembarque, sino tambin a los vehculos, a los puertos, aeropuer-
tos y terminales terrestres, en sus espacios, dimensiones y estructura. En lo sucesivo
se constituyen medios de carga y de descarga de adecuadas dimensiones en funcin
exclusiva del contenedor, el cual termina as por remodelar al ntegro ciclo del trans-
porte martimo, terrestre o areo.
La expresin "conexin terrestre" o "land bridge" designa una nueva modalidad
ideada para evitar extensas rutas martimas utilizando lneas terrestres alternas que
se interponen entre los lugares de origen y destino, entre los mercados del Lejano
Oriente y Europa, por ejemplo, la conexin terrestre canadiense entre puertos como
los de Vancouver y Halifax puede ahorrar diez das respecto de la alterna del canal de
Panam.
La utilizacin de contenedores en los transportes martimos, terrestres y areos y
sus combinaciones intermodales determinan no solamente profundas innovaciones
tcnicas, sino que influye en la estructura misma del ciclo completo de transporte,
creando una nueva problemtica comercial reglamentaria, aduanera y jurdica.
Aparecen nuevos sujetos contractuales en la realizacin del transporte, cuya ca-
racterizacin es an incompleta en cuanto a obligaciones, derechos y rgimen jurdi-
co aplicable, tales son los consorcios de explotacin de contenedores, que facilitan
bajo contrato de locacin, leasing u otras modalidades an experimentales las cajas
de carga utilizadas, que frecuentemente no son de propiedad ni del transportador ni
del cargador, y que por su magnitud y actuacin multinacional llegan a fijar condicio-
nes en la regulacin de los mercados, a semejanza de las conocidas "conferencias"
de fletes.
Asimismo, adquiere cada vez ms importancia y difusin la figura del "organiza-
dor de transporte combinado" (O.T.C.) que no solamente se compromete a trans-
portar o hacer transportar la carga y asegurar su entrega, sino que asume la respon-
sabilidad total del transporte an cuando no se pueda establecer la fase de l en que
se produjo el dao, o cuando se causa durante operaciones terminales, en las que no
existe ningn transportador responsable. En el contrato de transporte combinado uti-
lizado actualmente, la relacin contractual que se establece entre el cargador y el
OTC, quien a su vez suscribe los contratos parciales con los transportistas de los
diversos medios tcnicos que efectuarn los trayectos parciales, y asume la realiza-
cin de las operaciones de enlace y trasbordos, desempea tambin funcin asesora
y promotora, facilitando la tramitacin de la documentacin relacionada con el trans-
porte, cuya complejidad es notoria, y la contratacin de seguros adecuados. Cumple
tambin funciones representativas durante la ejecucin de la operacin, debiendo
resolver cualquier problema tcnico, comercial o administrativo que se presentare.
12.1.6.- Las "sociedades de componentes": La ley acoge la palabra "componen-
te" empleada poco despus de la aparicin del servicio automotor de pasajeros (co-
lectivos y mnibus), para designar la "sociedad" formada por quienes integraban la
504
"lnea" conservando cada uno de ellos (sus "componentes"), la propiedad del vehcu-
lo y su administracin y manejo, pero ingresando en un organismo comn: la socie-
dad de administracin y organizacin del servicio, frente a las autoridades y a los
terceros.
Son las sociedades formadas, habitual y generalmente, por los propietarios de uno
o ms colectivos, con los cuales integran una lnea de administracin y organizacin
del servicio, frente a las autoridades y a los terceros.
Es decir, son las sociedades formadas, habitual y generalmente por los propieta-
rios de uno o ms colectivos, con los cuales integran una lnea autorizada para el
transporte urbano de pasajeros. Esta sociedad no encuadra en ninguna de las socie-
dades previstas y reguladas por el derecho comercial o el derecho civil.
La relacin entre los socios de la "sociedad de componentes" y los respectivos
derechos no encuentran cabida ni en la sociedad colectiva, ni en la sociedad de
responsabilidad limitada, ni en la annima ni siquiera en la cooperativa.
Otra vez el fenmeno social se impuso sobre la estructura jurdica y los "compo-
nentes" por medio de apariencias legales y recurriendo a varios contratos conexos,
formaron esta de sociedad que funciona con gran difusin entre nosotros bajo la
forma, generalmente, de sociedad annima.
12.1.7.- Bases que hacen a la estructura jurdica sobre la que se desenvuelve esta
sociedad:
1.- Se inicia con la constitucin de una sociedad annima con acciones nominati-
vas (a veces D.R.L.).
2.- Las acciones se entregan a los "componentes" que son cada uno de los propie-
tarios de los vehculos que integran la lnea y harn el servicio (como contravalor
por la entrega del vehculo se entregan acciones nominales).
3.- La entrega del vehculo que se dice en propiedad a la sociedad no es tal. El
vehculo sigue siendo del componente que lo incorpora a la sociedad y al servi-
cio, pero es l quien lo compra, a plazos y con prenda, quien paga las cuotas y
quien se encarga de la reparacin. La sociedad, a veces, garantizada o avala la
adquisicin.
4.- La sociedad celebra con el componente un contrato de trabajo intransferible
entregndole la unidad para que la trabaje, segn el Reglamento que aprueban
las partes y se comprometen a respetar. Esta situacin convierte al componen-
te en un "empresario individual".
Este empresario individual, a su vez, puede tener socios y obreros y explota el
vehculo dentro de la lnea, como si se tratara a su vez, de una "pequea em-
presa".
5.- A pesar de que la "propiedad real" -derechos del vehculo- pertenece al compo-
nente, para la autoridad concedente y terceros el vehculo es propiedad de la
sociedad, con la particularidad de que las ganancias o prdidas de la unidad
505
pertenecen exclusivamente al componente o componentes titulares del "con-
trato de trabajo".
6.- Los resultados de la explotacin de cada componente son contablemente com-
plejos. Hay que deducir los gastos de administracin, y gastos generales de la
sociedad annima, impuestos, seguros, etc.
7.- Con el objeto de centralizar y coordinar de alguna manera la actividad de cada
uno de los componentes (empresarios individuales) a la asamblea de la socie-
dad se le atribuyen, por estatuto, amplios poderes que confieren de inapelable
a sus resoluciones.
Cuestiones jurdicas que plantea la sociedad de componentes.
En la prctica se plantean conflictos de derecho provocados por estas sociedades
respecto de:
- Relaciones entre la sociedad annima y sus componentes.
- Relaciones de orden laboral.
- Relaciones extracontractuales a raz de accidentes de trnsito y responsabilidad
penal.
506
a.- En un grfico represente las partes del Contrato de Transporte.
b Enumere todas las modalidades de transporte que en la actualidad, surgen por
el avance de la tecnologa.
Actividad N 84 Actividad N 84 Actividad N 84 Actividad N 84 Actividad N 84
507
12.1.8.- Precio. Tarifa
El precio, porte, flete o tarifa (el art. 162 del C. Com. lo denomina tambin comisin)
es considerado como elemento necesario y esencial por parte de la doctrina, para
otros es solo un elemento natural.
El pago del precio es la prestacin tpica del cargador o pasajero. El precio incluye
el desplazamiento y las prestaciones accesorias que haya asumido el transportista.
Si el precio se lo paga al momento de la conclusin del contrato, se lo designa trans-
porte con flete o porte franco, si se paga con oportunidad de llegar a destino, se dice
entonces que la expedicin se realiza con flete a pagar siendo en ambos casos deu-
dor del flete el cargador que concluy el contrato.
Se habla de precio o flete cuando es fijado convencionalmente (acuerdo de
partes) y de tarifa cuando el precio es impuesto, es decir, cuando es fijado directa-
mente u homologado por el Estado o la empresa concesionaria.
El transporte gratuito o benvolo no tiene naturaleza comercial.
12.1.9.- Objeto del contrato
En principio puede tener por objeto toda cosa transportable. Puede transportarse
mercaderas (cosas), y personas. El Cdigo no incluye la transmisin de noticias o
de la voz, razn por la cual no se las incluye con relacin a este contrato (Conf. Zavala
Rodrguez y Garrone).
12.1.10.- Perfeccionamiento del contrato. Forma. Prueba
Existe conformidad en cuanto a que es un contrato no formal que puede perfeccio-
narse verbalmente.
No obstante ello, generalmente se celebra por escrito en instrumento privado (ob-
jeto probatorio) dando lugar a los siguiente documentos:
a.- Carta de porte (para el transporte terrestre de carga) El art. 167 C. Com. la
define como el ttulo legal del contrato entre el cargador y acarreador, y por su
contenido se decidirn todas las contestaciones que ocurran con motivo del
transporte de los efectos, sin admitirse ms excepcin en contrario que la false-
dad o error involuntario de redaccin. Si no hubiere carta de porte o si fuere ella
atacada por algunas de las causas mencionadas en el prrafo anterior, se esta-
r al resultado de las pruebas que presente cada parte en apoyo de sus respec-
tivas pretensiones; pero el cargador ante todo tendr que probar la entrega de
508
los efectos al portador, en caso que ste lo negare. Slo podr probarse el valor
segn la apariencia exterior de los efectos".
El art. 165 regula la exigibilidad y contenido estableciendo que tanto cargador como
acarreador podrn exigirse mutuamente una carta de porte que contendr:
1.- Nombre y domicilios del dueo de los efectos o del cargador, el del acarreador
o comisionista de transportes, el de la persona a quien o a cuya orden se han
de entregar los efectos si la carta no fuese al portador, y el lugar donde debe
hacerse la entrega.
2.- La designacin de los efectos, su calidad genrica, peso, medida o nmero de
los bultos, sus marcas o signos exteriores, clases y si estuviesen embalados, la
calidad del embalaje;
3.- El flete convenido y si est o no pagado;
4.- El plazo dentro del cual debe verificarse la entrega.
5.- Todas las dems circunstancias que hayan entrado en el convenio.
Estas enunciaciones se ha entendido que son meramente indicativas.
El art. 166 establece que carta de porte puede ser nominativa, a la orden o al
portador.
Se deduce que la carta de porte, si bien no es documento necesario para el perfec-
cionamiento del contrato, se impone en la prctica ya que se trata del ttulo legal
(probatoria) por excelencia, respecto del transporte de mercaderas por tierra.
El reglamento para el transporte de cargas generales estipula su obligatoriedad y
el Cd. Aeronutico tambin la califica de ttulo legal del contrato.
Su contenido slo puede ser atacado de falsedad o error involuntario de redaccin.
Aquello que no conste en la carta de porte carece de eficacia (principio de
completividad).
A los fines de facilitar su posible circulacin es que se posibilita que sea concebida
a la orden o al portador, en estos supuestos bastar respectivamente, el endoso del
cargador o la simple tradicin manual para transferir todos los derechos y obligacio-
nes que emanan del contrato. Si est previsto como nominativa debe recurrirse al
trmite previsto para la cesin de derechos.
Se configura -entonces- la carta de porte como un ttulo circulatorio o ttulo de
crdito, invistiendo al portador (legtimo tenedor) como el legitimado para dis-
poner de las mercaderas, es decir, que asume la calidad formal de propietario.
La enumeracin del contenido de la carta de porte hace a algunos efectos, por ej.,
la designacin del destinatario confiere a ste el derecho al retiro de la carga. La
especificacin del embalaje, la carga, etc., para determinar -oportunamente- el grado
509
de responsabilidad del empresario y la imposibilidad, bajo ninguna excusa, de la mo-
dificacin del precio.
Aunque documenta un contrato bilateral no tiene exigencia legal de extenderse por
doble ejemplar.
En caso de incorrecciones es una cuestin de hecho determinar si la falta de cum-
plimiento de los requisitos extrnsecos de la carta de porte puede acarrear la inefica-
cia de la carta en cuanto tal en cuyo caso quedar como medio de prueba.
El contrato de transporte generalmente funciona como contrato de adhesin, colo-
cndose en la carta de porte todas las clusulas sobre enunciaciones generales,
entre otras, el camino por donde deba hacerse el transporte, la clusula penal por el
no cumplimiento o retardo.
b.- Gua (para el transporte de encomiendas).
c.- Pasaje o billete (para el transporte de personas).
d.- Conocimiento (para el transporte de cargas por agua o aire.
12.1.11.- Obligaciones del cargador
1.- Pagar el flete (precio) y gastos a su cargo, si no se ha convenido que lo asume
el destinatario (art. 200 C. Com. y 202 referido al momento del pago).
2.- Indemnizar al empresario de los perjuicios que le ocasione la carga y que no le
sean imputables (art. 201 C. Com.).
3.- Entregar o remitir la carga al empresario en el tiempo y forma fijados por el
contrato, las leyes y reglamentos y, a falta de ellos, por lo usos comerciales.
Desde el momento de la entrega se cuenta el plazo para la ejecucin del trans-
porte.
12.1.12.- Obligaciones del porteador
1.- Recibir todas las cosas que se le entreguen para el transporte, pudiendo
rechazar nicamente aquellas que no renen las condiciones exigidas por las
leyes o reglamentos especiales (Puede pedir manifestacin del contenido de
los bultos, en caso de duda puede proceder a su verificacin).
2.- Entregar al cargador la carta de porte.
3.- Transportar la cosas respetando el orden de entrega en el plazo que establecen
las leyes, los reglamentos o la convencin.
4.- Cuidar que los efectos no sufran deterioros o se destruyan, haciendo los
gastos necesarios por cuenta de quien corresponda.
510
5.- Dar aviso al destinatario de que las cosas se encuentran a su disposicin. In-
cluirlas en las listas de cargas recibidas y ponerlas en lugar visible en la esta-
cin de llegada.
6.- Entregar las mercaderas en el lugar de destino al tenedor de la carta de porte,
sin que pueda averiguar a qu ttulo son reclamadas.
7.- Depositar judicialmente la mercadera en determinados supuestos.
8.- Indemnizar en determinadas circunstancias.
12.1.13.- Obligaciones del destinatario
1.- Retirar los efectos transportados dentro de los plazos reglamentarios.
2.- Pagar lo que corresponda (ver art. 196 C. Com.).
511
a.- Elabore el siguiente glosario:
- Precio:
- Flete:
- Tarifa:
b.- Complete el siguiente cuadro:
OBLIGACIONES
Del Cargador Del Porteador Del Destinatario
Actividad N 85 Actividad N 85 Actividad N 85 Actividad N 85 Actividad N 85
512
12.1.14.- Ejecucin del transporte
En principio, el empresario debe recibir toda carga (excepto aquello que expresa-
mente exima la ley o no cumpla con los recaudos reglamentarios). Ello lo establece el
art. 204 C. Com. el que, a su vez, determina que los reglamentos o estipulaciones de
las empresas que hubieren ofrecido sus servicios al pblico, excluyendo o limitando
las obligaciones y responsabilidades impuestas por este Cdigo sern de ningn
efecto y las califica de nulas.
En lo que hace al orden de despacho, el art. 190 dispone "No habiendo plazo
estipulado para la entrega de los efectos, tendr el porteador la obligacin de condu-
cirlos en el primer viaje que haga al punto donde debe entregarlos. Si fuere comisio-
nista de transporte, tiene obligacin de despacharlos por el orden de su recibo, sin
dar preferencia a los que fueren ms modernos. Caso de no hacerlo respondern, as
el uno como el otro, por los daos y perjuicios que resulten de la demora".
Respecto de las "preferencias" la vieja ley de ferrocarriles N 2.873 y luego el
Reglamento Gral. previeron prioridades para:
1.- Los frutos y provisiones destinados al consumo diario.
2.- Los equipajes de pasajeros y los bultos de encomiendas menores de 50 kgs.
3.- Las valijas de encomiendas postales y correspondencia.
4.- Los objetivos destinados al servicio pblico para los cuales el gobierno recla-
mara preferente despacho.
Respecto de los itinerarios el art. 186 dispone: "Mediando pacto expreso sobre el
camino por donde deba hacerse el transporte no podr variarlo el conductor, so pena
de responder de todas las penas o menoscabos, aunque proviniesen de alguna de
las causas mencionadas en el art. 172, a no ser que el camino estuviese intransitable
y ofreciere riesgos mayores. Si nada se hubiere pactado sobre el camino, quedar al
arbitrio del conductor elegir el que ms le acomode siempre que se dirija va recta al
punto donde debe entregar los efectos".
Es decir que, salvo pacto expreso, el empresario tiene derecho a elegir el itinerario.
12.1.15.- Modificaciones unilaterales, variaciones del destino: Segn el art.
191 el cargador o legtimo tenedor de la carta de porte puede variar la consignacin
de los efectos y el conductor o comisionista de transporte est obligado a cumplir la
nueva orden, si la recibiere antes de hecha o exigida la entrega en el lugar estipulado,
teniendo derecho en tal caso de exigir la devolucin de la primera gua y la redaccin
de otra nueva. Si la variacin de destino de la carga exigiese variacin de camino o
que se pase ms adelante del punto designado para la entrega en la carta de porte,
se fijar de comn acuerdo el nuevo flete. Si no se acordaren, cumple el porteador
con verificar la entrega en el lugar designado en el primer contrato.
513
Entre las excepciones al principio de que los contratos no se rescinden
unilateralmente figura el contrato de transporte; el cargador o legtimo tenedor de la
carta de porte puede tambin desistir del transporte, y en tal caso deber pagar los
gastos: peonaje, almacenaje, etc..
El destinatario adquiere el derecho a la entrega y el carcter de parte en el contrato
de transporte desde el momento en que, habiendo llegado los efectos al lugar de
destino, se presenta y exige la entrega; hasta entonces es ajeno al contrato y el car-
gador puede variar la consignacin.
El art. 192 complementa el art. 191 respecto de un supuesto de rescisin unilateral
estableciendo que si el transporte ha sido impedido o extraordinariamente demorado,
por caso fortuito o fuerza mayor, el acarreador debe avisarle inmediatamente al car-
gador el cual tendr derecho de rescindir el contrato, reembolsando al porteador los
gastos que hubiese hecho y restituyndole la carta de porte. Si el accidente ocurri
durante el transporte, el acarreador tendr, adems, derecho a una parte del flete,
proporcional al camino recorrido.
12.1.16.- El plazo
Segn el art. 162 los empresarios deben entregar fielmente en el tiempo del conve-
nio. El art. 187 habla de que la entrega debe verificarse en el tiempo convenido en la
convencin, leyes o reglamentos y, a falta de ellos, por los usos comerciales.
Indica que los ferrocarriles deben hacer la entrega de la mercadera en un trmino
que no exceda de una hora por cada diez km. o por la distancia mnima que fijare el
poder administrador.
El art. 188 prev la penalidad por causa de retardo, estableciendo que en tal caso
perder el porteador una parte del precio del transporte proporcionado a la duracin
del retardo y si el retardo fuere el doble del tiempo establecido, deber tambin
indemnizar el mayor dao que se probare haber recibido por esa causa.
Se excluye la responsabilidad por causa de caso fortuito y fuerza mayor.
La falta de medios suficientes para el transporte no ser excusa para el retardo.
Si se hubiese estipulado una clusula penal para el caso de no cumplimiento o
retardo, podr pedirse la ejecucin del transporte y la pena.
Segn el art. 190 si no hay plazo estipulado para la entrega de los efectos, tendr
el porteador la obligacin de conducirlos en el primer viaje que haga al punto donde
debe entregarlos.
514
En consecuencia:
a.- El tiempo plazo en el que el empresario debe cumplir su cometido es esencial
en el contrato de transporte.
b.- El plazo es indivisible, es suficiente que la carga se entregue a destino antes
del vencimiento del plazo legal o convencional.
c.- El plazo es un trmino mximo establecido en beneficio del empresario de
transporte si los efectos llegan antes del vencimiento del plazo a destino, el
destinatario no puede negarse a recibirlos.
d.- Respecto a la sancin por retardo alguna parte de la doctrina entiende que es
una pena, otra parte dice que es una indemnizacin.
Ejecucin del transporte por otra empresa. Transporte combinado: El
acarreador responde por los acarreadores subsiguientes encargados de termi-
nar el transporte, stos tienen derecho a exigir un duplicado de la carta de
porte.
En el transporte se presentan mltiples casos de intervencin de varios
porteadores en la ejecucin de un contrato. Esa pluralidad puede ser necesaria
a causa de las grandes distancias que deben recorrer las mercaderas. Con
motivo de ellos las distintas empresas combinan sus servicios haciendo coinci-
dir salidas de unas con las llegadas de otras se lo llama colaboracin tcnica
o unidad fsica.
515
a.- Elija un medio de transporte y caracterice los plazos especficos.
Actividad N 86 Actividad N 86 Actividad N 86 Actividad N 86 Actividad N 86
516
12.1.17.- Responsabilidad del Transportador.
Clusulas de exoneracin
El empresario debe cuidar que los efectos no sufran deterioros o se destruyan,
haciendo a tal fin, por cuenta de quien corresponda, los gastos necesarios.
El empresario responde frente al cargador, al destinatario o legtimo tenedor de la
carta de porte por la prdida o avera de los efectos, tambin por los hechos de sus
empleados. En ciertos casos la responsabilidad se puede limitar y en otros est exi-
mido su la avera o prdida ocurre por hecho del cargador o del destinatario, por vicio
propio de la cosa o por fuerza mayor.
La responsabilidad del empresario comienza a correr desde que recibe la merca-
dera hasta la verificacin de la entrega al consignatario.
Si el empresario acepta sin reserva las cosas a transportar hay presuncin "iuris
tantum" de que no tiene vicios aparentes.
Segn el art. 179 la indemnizacin que debe pagar el conductor en caso de prdi-
da o extravo ser pasada por peritos segn el valor que tenan los efectos en el
tiempo y lugar de la entrega, segn la designacin que de ellos se hubiese hecho en
la carta de porte.
En ningn caso se permite la prueba de que entre los efectos designados en la
carta de porte se contenan otros de mayor valor o dinero metlico.
Si la prdida o avera se limita a la reduccin o disminucin en el valor de los
efectos, la indemnizacin se limitar al menoscabo, a juicio de peritos.
Durante el transporte corren por cuenta del cargador los daos derivados de caso
fortuito y fuerza mayor, quedando a cargo del comisionista de transporte la prueba de
que estos supuestos se dieron.
Los porteadores podrn rechazar los bultos que se presenten mal acondicionados
para el transporte.
El porteador no ser responsable del dinero, alhajas o efectos de gran valor y
documentos de crdito si al tiempo de la entrega los pasajeros o cargadores no hu-
biesen declarado su contenido y acordado las condiciones del transporte. En caso de
avera o prdida no est obligado a indemnizar ms del valor declarado.
Respecto a las cosas que por su naturaleza se hallan sujetas a una disminucin de
peso o medida, el porteador podr limitar su responsabilidad hasta una concurrencia
de un tanto por ciento, previamente determinado, que se establecer por bulto, si la
cosa estuviera dividida por bultos.
517
El art. 176 limita los efectos exonerativos de responsabilidad de la fuerza mayor
indicando que quedar obligado a indemnizar si se probase que la avera o prdida
provino de su negligencia o culpa, por haber dejado de emplear los medios y precau-
ciones necesarios.
El cdigo en materia de responsabilidad del empresario de transporte ha adoptado
el criterio de la responsabilidad por el riesgo. La empresa responde an cuando haya
cumplido con sus obligaciones, por el solo hecho de haberse comprometido a realizar
el transporte, (salvo que los daos se produzcan por causas ajenas al transporte).
12.1.18.- Transportes especiales
En este supuesto el art. 177 dispone: "Si se tratare del transporte de determinadas
especies de cosas frgiles o sujetas a fcil deterioro, de animales, o bien de transpor-
tes hechos de un modo especial, los administradores de ferrocarril podrn estipular
que las prdidas o averas se presumen derivadas del vicio de las propias cosas
transportadas, de su misma naturaleza o de hecho del remitente o del destinatario, si
su culpa no fuere probada".
Es una presuncin "iuris tantum" a favor de la empresa; por acuerdo de partes se
produce la inversin de la carga de la prueba.
12.1.19.- Transporte de personas
El art. 184 estipula que en caso de muerte o lesin de un pasajero, acaecida duran-
te el transporte en el ferrocarril, la empresa est obligada al pleno resarcimiento de
los daos y perjuicios, no obstante pacto en contrario, a menos que pruebe que el
accidente provino por fuerza mayor o sucedi por culpa de la vctima o de un tercero
por quien la empresa no sea civilmente responsable.
Esta norma no rige respecto del personal de la empresa ni respecto de las perso-
nas que han subido en forma clandestina o no viajaban en los coches destinados a
pasajeros (polizontes).
12.1.20.- Transporte benvolo
Se da cuando el conductor de un vehculo invita a alguien a viajar por simple acto
de cortesa o solidaridad con la intencin de hacer un favor y sin que el pasajero
tenga obligacin de retribucin alguna. En tal caso no es de aplicacin el Cd. de
Comercio ni las leyes complementarias sobre transporte; la responsabilidad del pro-
pietario del vehculo podr surgir de los hechos, delito o cuasidelito.
518
12.1.21.- Ejercicio de las acciones
Dispone el art. 193 que la accin por reclamacin por detrimento o avera que se
encontrase en los efectos al tiempo de abrir los bultos, slo tendr lugar contra el
acarreador dentro de las 24 hs. siguientes a su recibo, con tal que en la parte externa
no se vieren seales del dao o avera que se reclama. Pasado este tiempo no tiene
lugar reclamacin alguna contra el conductor acerca del estado en que se encuen-
tren los efectos porteados.
519
a.- Qu efectos, para el transportador, produce la prdida o extravo de cargas?
b.- A qu se llama transporte benvolo?
Actividad N 87 Actividad N 87 Actividad N 87 Actividad N 87 Actividad N 87
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13.1.- El Seguro
El hombre ante la amenaza a su persona y a sus bienes por los ms diversos
peligros: muerte, incendios, accidentes automovilsticos, robos, etc. ha ensayado di-
versos mtodos para hacer frente a esas contingencias daosas (por ej. recurriendo
a reservas de ahorro -sacrificios al consumo- para prevenir o morigerar las conse-
cuencias del siniestro. Pero el ahorro como mtodo de prevencin es un mtodo im-
perfecto). Por ello, el hombre en su capacidad creativa, ide otro mecanismo por el
cual, mediante una suma relativamente reducida, otra persona (el asegurador) se
obliga a indemnizar el dao que pudiere resultar del acaecimiento de un siniestro.
(1)
La solucin a la insolvencia del asegurador se ide a travs de un mecanismo
econmico basado en la agrupacin de un nmero considerable de asegurados, a
travs de un fondo operativo o centro de relacin por el cual el asegurador va a hacer
frente a las obligaciones nacidas de los siniestros que afecten a cualquiera de los
aseguradores que integran el grupo. Mediante ello se distribuye el peso econmico
de los riesgos entre todos. Las contribuciones son recaudadas y administradas por el
asegurador.
La relacin de los asegurados entre s, es una vinculacin econmica (Halpern lo
llama "sistema de reparto social de los riesgos"). Tal vinculacin puede darse a travs
de la empresa comercial de seguros (forma indirecta) o bien, (modo directo) en la
relacin asociativa establecida entre los amenazados por tales riesgos, como ocurre
por ejemplo en las cooperativas y mutualidades de seguros.
Dentro del esquema tcnico juega un papel fundamental las estadsticas, porque
mediante la registracin del nmero y naturaleza de los infortunios y sus consecuen-
cias, permiten elaborar hiptesis de comportamiento futuro de los riesgos, haciendo
posible la determinacin a priori de la contribucin, o prima que se deber requerir a
cada asegurado. En conclusin, en este contrato aparecen dos "aleas", la primera
alea propia del suceso o siniestro, contra el que el asegurado busc cubrirse y la
segunda, es el riesgo de la insolvencia del asegurador (y quiz la prdida de la prima
pagada, resultando as, un doble perjuicio). De esta manera, con el sistema del agru-
pamiento de los asegurados y con el trabajo de estadstica, se infiere el monto que el
asegurador debe disponer para atender los riesgos del asegurado. Por ello, es impor-
tante que el asegurador sea una empresa (por otra parte es un elemento esencial del
contrato) a fin de garantizar la capacidad tcnica econmica del sistema, en el que
est interesado el orden pblico y la solvencia del asegurador, a travs de una explo-
tacin cientficamente organizada.
UNIDAD XIII
1.- El nico problema que puede acarrear este sistema como paliativo para la cobertura de las contingencias
daosas en el hombre, es el relativo a la probable insolvencia del asegurador, que es propio del acto de seguro,
y que ser el nuevo riesgo emergente de todos modos, tambin se han ideado soluciones para este riesgo
emergente. De todos modos, tambin se han ideado soluciones para este riesgo que, dadas las ventajas del
Seguro no tiene incidencia negativa de envergadura en cuanto a los beneficios.
524
13.1.1.- Concepto
El art. 1 de la ley 17.418 expresa que:
Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga mediante una
prima o cotizacin, a resarcir un dao o cumplir la prestacin conveni-
da si ocurre el evento previsto.
13.1.2.- Clasificacin
a.- Seguros patrimoniales (o de intereses) (Cap. II Ttulo I)
b.- Seguros de personas (Cap. III Ttulo I)
a.- Seguros de daos patrimoniales
Los seguros de daos patrimoniales cubren el Inters (por eso se los denomina
tambin seguros de inters) que una persona puede tener respecto de una cosa o
de un derecho determinado (por ej. el inters del propietario respecto de su casa,
que no se la destruya con un incendio, o que le roben determinados objetos, o que se
reparen daos sufridos en un accidente de trnsito a su vehculo). Este seguro tam-
bin comprende el inters que pueda tener respecto del patrimonio en general, para
el caso que ste pueda verse gravado por una obligacin, nacida de alguna circuns-
tancias que generen responsabilidad por ej. un accidente de trnsito sito contra un
tercero, por ello se llama seguro de responsabilidad civil.
b.- Seguros de personas
Presentan dos variedades:
a.- Los seguros de vida, relativos a la duracin de la vida humana, que constituye
el eje sobre el cual giran (pudiendo darse tanto bajo la forma de seguro para el
caso de ocurrir el fallecimiento del asegurado, como tambin para la hiptesis
de que ste sobreviva determinado lapso, e incluso formas mixtas comprensi-
vas de ambos casos) y
b.- Los seguros cuyo funcionamiento no est vinculado a la duracin de la vida del
asegurado sino a sucesos o accidentes que puedan provocar un dao en la
salud, en la integridad fsica o la prdida de la vida (seguros de accidentes
personales).
13.1.3.- El contrato de seguridad
Naturaleza y funcin: El seguro privado se constituye a travs de un contrato
cuyo contenido est sometido a una ley de tipo reglamentario, que regula minuciosa-
525
mente los diversos aspectos del contrato, estableciendo numerosas disposiciones
inmodificables en favor del asegurado.
El seguro, en su modalidad actual, se lleva a cabo por empresas que realizan
contrataciones en masa de operaciones, ms o menos homogneas, por lo que utili-
zan contratos tipos, instrumentados en formularios con clusulas generales impresas
(son clusulas predispuestas). Virtualmente son impuestas al asegurado, configuran-
do con ello verdaderos contratos de adhesin, siendo el margen de discusin del
contenido del contrato reducido a muy pocos aspectos, por ej. la eleccin de los tipos
de cobertura, el tiempo de duracin, etc.. El cuerpo fundamental del contrato ya est
establecido y el asegurado se encuentra ante la situacin de tener que aceptarlo si
quiere que sus riesgos sean cubiertos. Por ello, la ley de seguros ha disciplinado los
aspectos fundamentales de la relacin, mediante normas inderogables por acuerdo
de partes, o slo modificables en favor del asegurado. Precisamente por ello es que,
cualquier oscuridad que resulte del texto de las plizas se interpreta en contra del
asegurador que las redact.
Caracteres del contrato
- Bilateral
- Consensual, an antes de emitirse la pliza emergen los derechos y obligacio-
nes de asegurador y asegurado, desde que se ha celebrado la convencin.
- Oneroso
- De duracin no se agota en un solo acto, regula la relacin durante un plazo.
- Aleatorio: (por sus caractersticas encuadra dentro de las previsiones del art.
2051 C. C.).
- Comercial (incluso la ley de seguros est integrando el Cd. de Comercio).
13.1.4.- Limitaciones a la voluntad contractual
En cuanto a la pliza, la ley se aparta de la regla del art. 1.197 del Cd. Civil,
sometiendo las condiciones de la pliza a la aprobacin de la Superintendencia de
Seguros y previendo varias reglas (art. 158):
a.- No se pueden variar por acuerdo de partes los arts. 5, 8 y 9 (reticencia) 34 y 38;
b.- Slo pueden modificarse a favor del asegurado otros arts. (por ej.: 6, 7, 12, 15,
18, ap. 2) 19, 29, 36, 37, 46, 49, 51, 52, 82, etc.).
c.- Hay normas que, por su naturaleza o por su letra son total o parcialmente
inmodificables.
En materia de plazo la ley establece reglas vinculantes cuando la prctica puede
tornarse abusiva y funcionar en perjuicio del asegurado:
- La prrroga tcita slo puede ser eficaz por un perodo de seguro.
526
- Cuando el contrato es por tiempo indeterminado, slo se admite la renuncia al
derecho de rescindirlo, por el plazo mximo de cinco aos (salvo en el seguro de
vida donde no se admite la renuncia).
13.1.5.- Prueba del contrato-pliza
El contrato se instrumenta en una pliza que normalmente se extiende en un solo
ejemplar. La ley de seguros establece que este contrato slo puede probarse por
escrito, pero se admitan los dems medios de prueba si existe principio de prueba
por escrito.
Requisitos de la pliza: La ley admite la instrumentacin por la pliza que el
asegurador entrega al asegurado y dispone que debe estar debidamente firmada por
el asegurador, con redaccin clara y fcilmente legible. Esta exigencia atiende a uno
de los aspectos ms delicados del seguro: la redaccin de la pliza. El asegurado se
encuentra en este aspecto en una situacin de desventaja, ya que se le impone una
pliza referida a un contrato de tcnica econmico-jurdica, sumamente compleja, y
en cuya redaccin no ha intervenido. Por ello se resuelve uniformemente en la juris-
prudencia que toda clusula ambigua u oscura del contrato es interpretada en contra
del asegurador.
Se suma a las ambigedades otro problema propio de los contratos de seguros
donde, para reducir espacio se reduce tanto la letra de las plizas que se hace prc-
ticamente ilegible. Por ello la ley exige que los contratos sean emitidos en formularios
adecuadamente redactados e impresos (es decir, con letra legible), an cuando tal
requisito no es cumplido normalmente, conforme consta en la realidad.
Las plizas deben contener:
- Los nombres y apellidos de las partes,
- El inters o la persona asegurada,
- Los riesgos asumidos,
- La indicacin del momento en que los riesgos son efectivamente cubiertos,
- El plazo de vigencia del contrato, la prima o cotizacin la suma o sumas asegura-
das y
- Las condiciones generales del contrato.
La ley expresa que pueden incluirse en la pliza "condiciones particulares". Cabe
distinguir entre condiciones generales, particulares y especiales.
Condiciones generales: son aquellas uniformes, impresas, iguales en todas las
plizas de un mismo riesgo.
Condiciones particulares: son las que se refieren a los aspectos singulares de
cada contrato, diferentes en cada caso: datos de las partes, determinacin del inters
527
asegurado, importe cubierto, prima, duracin del contrato, etc., son habitualmente
mecanografiadas aunque pueden estar manuscritas.
Condiciones especiales: son las que se refieren a una determinada especie de
cobertura por ej. condiciones especiales del seguro de robo en casas de comercio,
etc. Estas condiciones tambin van impresas separadas de la condiciones generales,
sealndoselas con nmeros o letras y aclarndose expresamente que forman parte
de las mismas.
Finalmente cabe aclarar que la ley de seguro admite que la emisin pliza sea a la
orden o al portador.
Modalidades de celebracin: Muchas veces se concreta el contrato a travs de
un intermediario que se llama "productor de seguros", que tiene como tarea estimular
la oferta, convenciendo de la necesidad de buscar al amparo del seguro a quienes
estn amenazados por algn riesgo. Aceptada la sugerencia, se firma una solicitud o
propuesta de seguros; que el productor mismo se encargar de entregar a la empre-
sa de seguro. El asegurador recibe la propuesta y la estudiar a fin de establecer si la
cobertura requerida es tcnica y comercialmente aceptable y dispondr que se efec-
ten las averiguaciones o verificaciones del estado del riesgo (estado del depsito,
revisacin mdica, etc.) luego realizar los clculos de la prima y posteriormente la
emisin de la pliza. El asegurador podr revocar la propuesta ya que el contrato de
seguro recin estar concluido con la aceptacin de su propuesta por parte del ase-
gurador; esta aceptacin normalmente se realiza mediante la emisin de la pliza
(por ello decamos que el contrato es consensual) pero en la prctica al asegurado le
ser muy difcil demostrar esa aceptacin mientras no cuente con la pliza.
528
a.- Busque el ejemplar de una pliza de seguros y analice los requisitos y condicio-
nes, de acuerdo a lo expuesto en el mdulo.
b.- Analice el contenido de los artculos mencionados en los puntos a, b y c ex-
puestos en el apartado 13.1.7. del mdulo.
Actividad N 88 Actividad N 88 Actividad N 88 Actividad N 88 Actividad N 88
529
13.1.6.- Elementos del contrato
Partes: las partes en el contrato de seguro son:
a.- Asegurado: el titular del inters asegurado. En la mayora de los casos coinci-
dirn la persona del asegurado y la del tomador, en un solo individuo; pero
puede ocurrir que el tomador, sin ejercer representacin alguna, contrate el
seguro por cuenta ajena o por cuenta de quien corresponda, resultando -en tal
caso-, distintas las personas del tomador y del asegurado. Los beneficiarios en
el seguro de vida, por ej. los hijos, no son partes en el contrato.
b.- Asegurador:
Capacidad: para contratar un seguro se requiere la capacidad genrica y debe
tenerse presente que la contratacin de un seguro es un acto de administracin.
Reticencia y falsa declaracin
El contrato de seguro tiene una estrecha vinculacin con el aspecto tcnico-econ-
mico del mismo, por ello es fundamental establecer con precisin, la naturaleza y
estado del riesgo al momento de contratar, y el mantenimiento de ese estado durante
la vida del contrato.
La ley de seguros establece que: "toda declaracin falsa o reticencia de cir-
cunstancias, conocidas por el asegurado, an hechas de buena fe, que a juicio
de peritos hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones, si el
asegurador se hubiere cerciorado del verdadero estado de riesgo, hace nulo el
contrato".
Se refiere a los efectos del error en que puede caer el asegurador, proveniente de
una declaracin del asegurado que no se ajusta a la realidad, en razn de contener
una informacin errnea, que tiene su origen en una actitud dolosa o negligente de
dicho asegurado. La informacin se refiere a algunas circunstancias que sirven al
asegurador para apreciar el riesgo, a los efectos de determinar sus caractersticas y
su entidad econmicas y as, poder establecer si el mismo, va a ser cubierto, y cul va
a ser la prima que deber pagar el proponente. La ley se refiere a una inexactitud o
reticencia que tengan alguna importancia. Cualquier falsedad u omisin no da lugar a
las consecuencias que la ley impone, debe ser una omisin importante y la ley esta-
blece que esa importancia debe ser valorada por "juicio de peritos".
La consecuencia de la falsa declaracin o reticencia es la anulabilidad del contrato.
La nulidad es relativa.
Si la reticencia no es dolosa el asegurador podr continuar el contrato, previo re-
ajuste del mismo, en los supuestos que indica la ley de seguro.
530
El asegurador dispone de tres meses a partir de haber conocido la reticencia para
impugnar el contrato.
Existiendo mala fe no puede el asegurado requerir el reajuste.
13.1.7.- Objeto del contrato de seguro
El objeto del contrato de seguro es la cobertura contra un riesgo que
amenaza un inters econmico.
Ese inters econmico debe ser lcito. El asegurado al contratar busca amparo
contra riesgos que amenazan sus intereses. Por eso, resulta lgico lo que dice la ley,
cuando determina la nulidad del seguro, si al tiempo de su celebracin, el siniestro se
hubiera producido o desaparecido la posibilidad de que se produjeran, ya que en
ambos casos, no existira ms el riesgo y resultara entonces imposible buscar pro-
teccin contra ellos.
Elementos especficos:
- Riesgo
- Prima
- Inters asegurado
a.- Riesgo: constituye el punto central del seguro, el evento alrededor del cual
giran todos los dems aspectos de la relacin asegurativa. Es precisamente
para ampararse de los riesgos que los amenazan, que las personas recurren al
seguro a fin de neutralizar econmicamente los perjuicios, tambin econmi-
cos, provocados por el siniestro.
La incertidumbre es la cualidad esencial del riesgo, por ello si no hay tal incertidumbre
(ya fuera porque el riesgo ya se produjo o por haber desaparecido la posibilidad de su
acaecimiento) el contrato sera nulo. La incertidumbre en el acaecimiento del siniestro
presume la posibilidad de que ocurra y ste, debe ser de tal naturaleza, que sea posible
que acontezca, pero que al mismo tiempo resulte incierto si suceder o no.
Determinacin del riesgo: se realiza en dos etapas:
1.- Primero se individualiza el riesgo (por ej. incendio, accidente, robo, etc.)
2.- Luego se procede a la delimitacin de ese riesgo, es decir, a particularizar las
circunstancias que van a quedar comprendidas o excluidas de la cobertura.
La delimitacin del riesgo se realiza de dos maneras:
Positiva: indicando las situaciones, cosas, intereses, amparados por el seguro y;
Negativa: enumerando las situaciones que son excluidas de dicha cobertura.
531
Dolo del asegurado: se excluyen los siniestros dolosamente provocados por el
asegurado. El fundamento lo constituyen las circunstancias de que un siniestro en el
que ha mediado provocacin dolosa resulta ofensivo a la moral y al orden pblico, y
no puede entonces, recibir la proteccin del orden jurdico, a lo que se agrega el no
menos importante argumento que destaca, que tal conducta, torna cierto el siniestro
por accin unilateral del asegurado, desplazando a un elemento esencial del seguro:
la incertidumbre.
El dolo de terceros -por el contrario- no le afecta, salvo que exista connivencia; en
cambio, es oponible al asegurado el dolo del mandatario o representante legal.
La ley tambin excluye los siniestros acaecidos mediando culpa grave del asegura-
do (art. 70 de la ley 17.418).
Agravacin del riesgo: El art. 37, de la ley de seguros, establece la facultad resci-
soria del asegurador para el caso de que se produzca una agravacin del estado del
riesgo de determinadas caractersticas.
El cargo de probar la agravacin y de su importancia pesa sobre el asegurador, por
aplicacin de los principios generales de la materia. Si la pliza enuncia a priori deter-
minadas circunstancias que se consideran agravantes, la carga de la prueba se in-
vierte y es el asegurado quien deber demostrar, que aunque se hayan producido las
circunstancias prefiguradas como agravantes, no existe en realidad agravacin.
El efecto de la agravacin es la facultad de rescindir el contrato, que el asegurador
deber manifestar tal voluntad al asegurado en el trmino de 7 das, pasado este
trmino se produce la caducidad de este derecho.
b.- Prima:
En el sentido amplio se refiere al precio del seguro. Es decir a lo que el
asegurado debe pagar por el mismo. En sentido restringido o tcnico,
es el costo del riesgo conforme a los anlisis y clculos estadsticos.
La prima se encuentra en estrecha relacin con el riesgo ya que constituye la me-
dida econmica del mismo en funcin de la mayor o menor probabilidad de que acon-
tezca el siniestro.
Fondos de primas: este fondo se forma mediante la reunin de las primas pagadas
por los asegurados que han contratado con un mismo asegurador, las que van a
constituir un fondo comn con el que se deber hacer frente a los siniestros; por eso,
es tan importante el adecuado clculo de la prima y el pago de dicha prima en el
debido momento por parte del asegurado. Solo as se conseguir la adecuada inte-
gracin del fondo, que asegure el pago oportuno e integral de los siniestros.
c.- Inters asegurado: es fundamental tener en cuenta que con el seguro, lo que
busca el asegurado es cubrir ese inters econmico que advierte amenazado
532
por un riesgo; es decir, que lo que asegura es ese inters y no la cosa o bien
sobre el que dicho inters reposa. El inters es, en ltima instancia, la necesi-
dad del mantenimiento de la integridad de la cosa sobre la que recae. De all,
que la indemnizacin no puede superar la medida de ese inters; de otra mane-
ra, el seguro dara lugar a enriquecimiento, lo que es contrario a su esencia
indemnizatoria (esto sirve para diferenciar al seguro de la relacin de juego o
apuesta).
Dice la doctrina que el inters tiene carcter subjetivo (es el inters de alguien).
En el seguro de personas -especialmente en el de vida- se discute si el inters
juega el papel fundamental que tiene en los seguros de daos. En estos seguros el
inters no reviste carcter econmico, sino meramente afectivo o moral, y por ello no
sirve de medida de la prestacin a pagar por el asegurador ni constituye la traduccin
econmica de la relacin que vincula dos personas.
Podemos definir -entonces- al inters como la relacin lcita de valor econmico
sobre un bien. Cuando esa relacin se halla amenazada por un riesgo, es un inters
asegurable.
El inters asegurable tiene mucha importancia porque constituye el objeto del
contrato, su existencia es esencial para legitimar el contrato e impedir que degenere
en una apuesta: es la medida de la indemnizacin.
Debe determinarse de manera precisa y enunciarse en la pliza.
Pueden concurrir varios intereses idnticos o distintos y que se excluyan o delimi-
ten recprocamente. Pueden ser:
- Alternativos
- Sucesivos
- Complementarios
Pueden coexistir varios intereses sobre un bien. El bien puede pertenecer a varios
interesados, o varias personas pueden tener distintas clases de intereses sobre l. Si
varias personas son titulares del mismo inters, cada uno puede asegurar su parte o
la totalidad, por todos, o su parte a nombre propio, y por los dems, en su nombre y
cuenta.
Los intereses pueden ser neutrales (que no se opongan ni excluyan, uno indiferen-
te para el otro).
No existen intereses eventuales (inciertos, condicionados, dudosos, suspensos).
El inters pertenece a uno u a otro, pero pertenece a alguien, y esa pertenencia
indicar quin es el perjudicado en caso de siniestro.
533
Con referencia al comienzo formal del seguro el inters puede ser:
a.- Presente: cuando existe a ese momento y coinciden el comienzo formal (de
celebracin) con el material (garanta) del seguro.
b.- Pasado: cuando existe al comienzo material del seguro y ste es anterior al
comienzo formal (seguro retroactivo).
c.- Futuro: cuando no existe al comienzo formal pero sus existencia es calculada.
Dada la naturaleza econmica del inters, el conflicto entre los distintos intereses
slo puede producirse desde el punto de vista de la determinacin de la persona que
sufre el perjuicio.
El asegurador slo indemniza los daos patrimoniales causados por el siniestro,
no son asegurables los intereses de afeccin, los morales, religiosos, etc., adems
de que el inters debe ser la medida del perjuicio (se admite como excepcin cuando
no puede ser objeto de apreciacin exacta se emplea la pliza tasada).
El inters no requiere una vinculacin jurdica, puede incluso ser una relacin de
hecho y referirse al entero patrimonio (por ej. en la responsabilidad civil).
Falta de inters: afecta vitalmente al seguro. Deben distinguirse distintos casos:
a.- El inters nunca existi: el asegurador queda liberado;
b.- Desaparicin del inters antes del comienzo material del seguro: el inters
existi pero se extingui, el asegurado no tiene derecho a la prima sino a la
aplicacin del art. 81.
c.- Desaparicin del inters despus del comienzo del seguro: si la desapa-
ricin es total, desaparece el derecho a la indemnizacin y el asegurador perci-
bir la prima en proporcin. Si desaparece parcialmente se caer en sobreseguro
o desaparecer el infraseguro con sus consecuencias propias.
El inters debe existir al tiempo del siniestro, y ser probado por el asegurado inclu-
so en el seguro por cuenta ajena.
Licitud: debe ser legtimo. El riesgo es asegurable y los hechos en s no violan la
ley, la ilegalidad o inmoralidad resulta del inters, as en el seguro contra incendio de
casas, para el juego prohibido, o el buque destinado al contrabando. Pero es lcito
asegurarse contra el acto ilcito ajeno y las consecuencias ilcitas de los delitos culposos
propios, incluso por culpa grave si as se pacta.
En el seguro de personas la ley ha suprimido el inters, lo ha reemplazado por el
consentimiento del tercero, cuando se asegura su vida.
Inters y valor asegurable: el valor del inters asegurable marca el monto mxi-
mo de la indemnizacin que podr pagar el asegurador, excepto que se trate de un
valor tasado (tiene la ventaja de eliminar las diligencias y cuestiones acerca del valor
asegurable) en donde el valor contratado obliga a las partes, sin perjuicio del derecho
534
del asegurador de impugnarlo, probando que existe dolo, fraude o exageracin, con
el efecto de reducirlo a su valor real.
Si el valor vara durante la ejecucin del contrato, se variar proporcionalmente la
prima, en ms o en menos, y el incremento del valor puede provocar el infraseguro.
La fijacin del valor es importante, porque la determinacin por un monto excesivo
agrava el riesgo. Cuando la exageracin sea dolosa se anular el seguro.
La suma asegurada en el seguro de responsabilidad civil fija el lmite mximo de la
indemnizacin pero no el valor del seguro, porque no se determina con relacin a una
cosa o un bien determinado. Es posible que el seguro sea ilimitado (por ej., en el caso
de automotores).
En el seguro sobre la vida, el valor queda librado al arbitrio de las partes, al igual
que en el seguro de accidentes personales, por lo que no se le aplican las normas
sobre sobreseguro e infraseguro.
535
a.- A travs de un ejemplo inventado por Ud., explique los elementos de un contra-
to de seguros.
b.- Cmo se puede saber con certeza que hubo Reticencia o falsa declaracin?
c.- Establezca las relaciones existentes entre Riesgo, Prima e Inters.
Actividad N 89 Actividad N 89 Actividad N 89 Actividad N 89 Actividad N 89
536
13.2.- Infraseguro
Es el caso en que la suma asegurada es menor que el valor total de
inters asegurable (art. 65) es posible y lcito, sea que se trate de una
parte alcuota o no.
Puede existir desde la celebracin del contrato (intencionalmente o no) o puede
sobrevenir (por ej., por efecto de la inflacin).
Cuando no sea intencionalmente perseguido por el asegurado para obtener plena
indemnizacin, cabe insertar clusulas de reajuste peridico del valor asegurado,
con el consiguiente reajuste de primas.
Su efecto, al momento del siniestro, es hacer aplicable la regla proporcional por la
parte no cubierta, el asegurado soporta el dao en la medida del infraseguro y cuan-
do el siniestro es parcial al asegurador, slo le cabe indemnizar en proporcin (de lo
contrario el asegurado recibira una indemnizacin desproporcionada a las primas
pagadas).
13.3.- Sobreseguro: (art. 62 y 65 ap. 1)
Existe cuando la suma asegurada excede del valor asegurable o del
inters personal del asegurado.
El efecto es la nulidad del contrato cuando el sobreseguro es doloso al tiempo de la
celebracin, dolo que exige la intencin de enriquecerse. La prueba del dolo queda a
cargo del asegurador.
No existe cuando la suma indicada slo determina un mximo de la indemnizacin
(como es el caso del seguro de responsabilidad civil o en el seguro de crdito).
13.4.- Pluralidad de Seguros
Se da cuando se cubre inmediatamente el mismo inters, contra el
mismo riesgo, con distintos aseguradores.
En relacin a la extensin de la garanta pueden constituir:
1.- Seguro total: Si cada contrato constituye infraseguro.
2.- Doble seguro
537
Se caracteriza por:
a.- Identidad de inters asegurado;
b.- Identidad del riesgo;
c.- Distintos aseguradores;
d.- Vigencia contempornea de los contratos.
Es lcito y llena una funcin necesaria que es la de repartir los riesgos cuando
exceden del plan financiero de un solo asegurador.
Los contratos son independientes porque entre los distintos aseguradores no exis-
te vnculo jurdico; pero es frecuente que los aseguradores elijan a uno de entre ellos
para que acte en representacin de todos.
Puede tomar la forma de coseguro cuando los distintos aseguradores concurren
cubriendo cada uno una cuota aparte.
Cuando existe pluralidad de seguros cada asegurador responde en proporcin al
monto asegurado hasta la total indemnizacin de manera tal, que el asegurado no
puede pretender una indemnizacin superior al dao efectivamente sufrido.
El asegurador no puede aumentar la responsabilidad de alguno o algunos de los
aseguradores rescindiendo el contrato anterior ni exonerando de responsabilidad. El
asegurado debe informar a los distintos aseguradores los distintos contratos celebra-
dos, bajo pena de caducidad, salvo pacto en contrario (el inters del asegurador es
que la contratacin puede agravar el azar moral).
Doble Seguro: cuando en la pluralidad de seguros la suma excede el valor
asegurable existe doble seguro. La diferencia con el sobreseguro est en que en
ste, el exceso est en el seguro individual, mientras que en el doble seguro, resulta
de la suma de los distintos contratos. Se le aplican las reglas de la pluralidad de
seguros.
13.5.- Seguro por Cuenta Ajena
El seguro puede celebrarse por el propio titular del inters asegurable (coincidien-
do as el tomador o el contratante del seguro y asegurado), o puede celebrarse por un
tercero (tomador) para amparar el inters de otro (determinado o determinable), que
es el asegurado, con mandato o sin mandato.
Cuando el tercero contrata el seguro por representacin del titular del inters, como
efecto de la representacin, el contrato surte directamente sus efectos entre el ase-
gurado y el asegurador, pero para juzgar la reticencia se tendrn en cuenta la con-
ducta y conocimiento del representado y el representante.
538
Cuando se celebra el contrato por cuenta ajena as debe declararse; de lo contrario
se presume que ha sido celebrado por cuenta propia.
Se distingue el seguro por cuenta ajena donde el tercero est determinado en el
contrato, del seguro por cuenta de quien corresponda donde el tercero est indeter-
minado pero es determinable.
En cuanto a la naturaleza jurdica de este contrato se ha dicho que hay:
- Comisin;
- Gestin de negocios;
- O contrato en favor de tercero determinado o determinable.
Las relaciones jurdicas en este contrato (donde participan tres partes y ante la
eventual indeterminacin de una de ellas, todo lo que le da complejidad al contrato)
se dan:
a.- Entre el tomador o contratante y el asegurador: se rigen por las reglas del con-
trato de seguro en el que se debe constar que se contrata por un inters ajeno,
o ser de conocimiento del asegurador, debiendo el tomador cumplir con todas
las cargas y obligaciones del contrato so pena de las sanciones legales y con-
tractuales.
b.- Entre asegurado y asegurador: el asegurado debe aceptar. Si no tiene inters y
echaza, no por 11 ello el tomador adquiere el contrato puesto que no es titular
del inters asegurado, pero el asegurador percibir la prima porque soport el
riesgo. Si acepta el contrato asumir las obligaciones contradas por el asegu-
rado.
c.- Entre tomador y asegurado: las relaciones se rigen por la vinculacin que exista
entre ellos (comisin, etc.) sin que tales vinculaciones influyan sobre el seguro.
Debe tenerse en cuenta:
- Para juzgar la reticencia se juzgar la conducta y diligencia de tomador y
tercero (excepto si se contrat sin conocimiento de ste).
- El asegurado puede aceptar el contrato an despus de acaecido el siniestro
(art. 22) sin perjuicio de que el asegurador pague al tomador la indemniza-
cin, porque es facultad suya exigirle la prueba de la titularidad del inters.
- El tomador siempre est obligado al pago de la prima, aunque el asegurado
no acepte el contrato.
539
a.- Qu se resuelve en los siguientes casos?
- Inexistencia del inters:
- Desaparicin del inters, antes y despus del comienzo material del seguro.
b.- Elabore el siguiente glosario:
- Infra seguro: - Coseguro:
- Sobre seguro: - Doble seguro:
c.- En caso del seguro por cuenta ajena, cmo se juzga la reticencia?
Actividad N 90 Actividad N 90 Actividad N 90 Actividad N 90 Actividad N 90
540
13.5.1.- Obligaciones de las partes
1.-Pagar la prima: Como lo expresa el art. 29 de la Ley de Seguros es el tomador
quien est obligado al pago de la prima, disposicin razonable por cuanto el
tomador es la persona que contrata el seguro. La ley establece tambin que el
asegurador no podr rehusar el pago de la prima que pretenda efectuar un
tercero, lgicamente, salvo disposicin expresa del asegurado.
El acreedor del pago es el asegurado, ya que la prima constituye la contraprestacin
de la obligacin condicional asumida por dicho asegurador en razn del contrato, de
pagar la indemnizacin o cumplir con la prestacin convenida si ocurre el evento
previsto a tal efecto. Existiendo pluralidad de aseguradores en un contrato, cada uno
de ellos es acreedor por la parte de prima que le corresponda, sin embargo, podrn
autorizar a uno de ellos para que perciba la totalidad de dicha prima.
Lugar de pago: la prima se pagar en el domicilio del asegurador o en el domicilio
convenido por las partes (art. 29 ley de seguros).
Oportunidad de pago: la prima es debida desde la celebracin del contrato, en
cambio, no es exigible contra entrega de la pliza. La entrega de la pliza sin la per-
cepcin de la prima, hace presumir la concesin de crdito para su pago.
Otras cargas del asegurado: pueden ser legales (que son las impuestas por la
ley) y las convencionales (art. 36 Ley de Seguros).
2.- Declaracin del estado de riesgo: es la declaracin correcta del estado del
riesgo necesaria para la debida evaluacin por el asegurador.
3.- Carga de no agravar el estado del riesgo: o de mantener el estado del riesgo.
Se entiende por estado del riesgo "un estado de hecho concreto o imaginado
como tal, referido al presente, o a un determinado momento histrico, conside-
rado desde el punto de vista de la probabilidad que, dado ese estado de hecho,
se verifique el siniestro". Slo forman parte de l las circunstancias que se
dicen influyentes sobre el riesgo y que son las que -segn la experiencia co-
mn-, tienen cierta influencia sobre las probabilidades de que ocurra el sinies-
tro.
Est sujeto a modificaciones previsibles e imprevisibles. El asegurador debe asu-
mir las consecuencias previsibles, aunque agraven el riesgo. Cuando las modificacio-
nes son imprevisibles el asegurador debe ser amparado porque destruyen los presu-
puestos de la fijacin de la prima y la clasificacin del riesgo, que son fundamentos
del contrato. De ah se derivan dos cargas para el asegurado: la de mantener el esta-
do del riesgo, es decir, no alterarlo por acto suyo, y la de informar toda alteracin del
estado de riesgo, por un acto suyo o por obra de tercero.
541
Esta carga impone una prohibicin general, es permanente comenzando con la
iniciacin formal del contrato (antes existe el deber de informar). Si existe pluralidad
de asegurados, pesa sobre todos, y la violacin por parte de uno de ellos perjudica a
todos.
La alteracin del estado de riesgo puede derivar de una accin o de una omisin.
Puede derivar de un acto del tomador o de la accin de un tercero (no permitida ni
consentida), de hechos naturales, un cambio de legislacin, etc.. Se reputan agravantes
las circunstancias que de haber existido al tiempo del contrato a juicio de peritos, el
asegurador no lo habra celebrado o lo habra hecho en condiciones distintas.
Debe distinguirse:
a.- Del aumento del riesgo: que se produce por el aumento del inters asegurable,
en principio no produce agravacin del riesgo.
b.- Del riesgo excluido: es decir, no asegurado, que puede ser el mismo riesgo
agravado;
c.- De la reticencia y falsa declaracin: porque son vicios anteriores a la cele-
bracin del contrato (en principio).
Requisitos: para que exista agravacin del estado del riesgo es necesario:
a.- Que se refiera al riesgo concretamente asumido.
b.- Que sea importante y vare el riesgo de manera importante (lo que se resolver
en cada caso concreto, con criterio objetivo, por el juicio de peritos en caso de
desacuerdo y a cargo del asegurador, art. 37).
c.- Que sea duradera (o considerar que lo ser).
4.- Carga de informar la variacin del estado del riesgo: La carga de mantener
el estado del riesgo impone la de informar sus variaciones. Si en el contrato se
indican las causas de agravacin se estar en lo pactado; si no se las indica se
estar a las que alteren el estado del riesgo descripto en la propuesta. De no
existir propuestas, se analizarn las que se juzguen importantes.
Deben informarse todas las agravaciones, cuando se refieren a un acto del toma-
dor (subjetivas). La declaracin debe ser previa a la agravacin y si dependen de un
hecho extrao al tomador, las informar en cuanto las conozca.
Se requiere el conocimiento efectivo, si hay varios obligados, el conocimiento de
uno de ellos perjudica a los dems.
La informacin se dirigir al asegurador o al agente de celebracin, mas no al
agente del art. 53 que actuar como mero mensajero, excepto que en la prctica, el
asegurador considerare suficiente esa noticia al agente.
Debe distinguirse el plazo para informar de la mora de la notificacin para los pla-
zos (art. 38).
542
Plazo para informar:
a.- Si se debe a un hecho del asegurado ste debe informar antes de que se pro-
duzca; y si fuera debido a un hecho imprevisible, tan pronto se produzca.
b.- Si se debe a un hecho ajeno, debe informar inmediatamente, segn la diligen-
cia de un buen padre de familia, teniendo en cuenta las circunstancias de he-
cho.
La mora en la notificacin: tiene por efecto que el asegurador no cubre el sinies-
tro si ste se produce subsistente la agravacin, excepto que:
a.- El asegurado incurra en la omisin o demora sin culpa (art. 40).
b.- El asegurador conoca la agravacin al tiempo en que deba hacrsele la de-
nuncia (art. 40 ap. 2 ap. b).
13.5.2.- Agravacin del estado de riesgo. Sancin
La ley sanciona la agravacin del estado de riesgo segn que se trate de un hecho
del asegurado o del hecho de un tercero.
a.- Si se produce por el hecho del asegurado: el efecto es la suspensin de la
garanta por el trmino de siete das, plazo en el cual, el asegurador, debe
comunicar su decisin de rescindir (derecho que pierde por el mero transcurso
del plazo) (arts. 39 y 42).
b.- Si la agravacin obedece a un hecho ajeno, no se suspende la garanta sino
que el asegurador tiene la facultad de rescindir durante el plazo de un mes, con
preaviso de siete das.
Si en la pliza se fijan indemnizaciones que se aplicarn en caso de agravacin -
tarifas- se entiende que existe renuncia al derecho de rescindir.
El restablecimiento al estado anterior del riesgo extingue el derecho de rescindir
(art. 42).
13.5.3.- Prueba
La prueba de la existencia de la variacin del estado de riesgo y sus
efectos pesa sobre el asegurador.
Los hechos constitutivos de la agravacin pueden probarse por cualquier medio de
prueba, pero sus efectos (que habran impedido o variado los trminos del contrato)
deben establecerse por juicio de peritos (art. 37).
543
5.- Carga de informar el acaecimiento del siniestro:
Tiene por objeto poner al asegurador en condiciones de controlar las circunstan-
cias en que se produjo para establecer si condice con la garanta asumida.
Exige que el asegurado tenga conocimiento cierto del acaecimiento.
Es una declaracin de conocimiento. Puede ser cumplida por el obligado o por un
tercero, lo que importa es el conocimiento por el asegurador.
Debe dirigirse el asegurador o a su agente que pueda obligarlo.
Ha de remitirse dentro de los 3 (tres) das desde que ocurri o se conoci el sinies-
tro. Se presume que se conoci el da en que ocurri; el asegurado debe probar que
lo conoci posteriormente. El retardo es excusable por fuerza mayor, caso fortuito o
imposibilidad sin culpa.
Es libre de formas, an cuando el contrato requiera una formalidad, an sin cum-
plirla es vlida si el asegurador tom conocimiento.
La funcin de la notificacin fija su contenido, segn la naturaleza del riesgo (mo-
mento, lugar, condiciones, etc.) pero es menester que sea completa (corresponde al
asegurador exigir ampliaciones).
544
a.- Qu ocurre si se entrega la pliza sin la percepcin de la prima?
b.- Enumere los casos en que el asegurado agrava el estado de riesgo.
c.- Ejemplifique a travs de casos, variaciones de un estado de riesgo.
d.- Qu sanciones se establecen para la agravacin de un estado de riesgo?
Actividad N 91 Actividad N 91 Actividad N 91 Actividad N 91 Actividad N 91
545
13.5.4.- Mora
Si el asegurador entiende que existe mora debe hacerlo saber al recibir la notifica-
cin, de lo contrario se presumir reconocimiento de haber tomado conocimiento en
tiempo til.
El asegurado no debe hacer investigaciones; su conocimiento debe ser cierto y
concreto. El siniestro debe tener cierta importancia.
La fuerza mayor, el caso fortuito y la imposibilidad de hecho sin culpa excusan la
mora.
13.5.5.- Sancin por enajenacin; renuncia
La enajenacin por omisin o por retardo se sanciona con la caducidad del dere-
cho a indemnizacin (art. 41).
El asegurador puede renunciar a la sancin. Habr renuncia tcita cuando el asegura-
dor cumple en alguna forma cualquiera de sus obligaciones o acepta que el asegurado
cumpla las suyas, o participa en la comprobacin del siniestro o del dao, etc..
6.- Carga de informar los daos sufridos: El asegurador debe ser informado
cuando antes de los daos, para hacer posible su inmediata liquidacin.
Es una declaracin de cumplimiento y no de voluntad.
Incumbe al asegurado y a quien tenga derecho a la prestacin (cesionario, acree-
dor prendario, etc.).
La carga subsiste mientras exista un punto para aclarar.
El asegurado debe procurarse la informacin necesaria y realizar las investigacio-
nes correspondientes, referidas al dao concreto (de ah que el contenido del informe
se determinar en cada caso concreto y deber permitir las indagaciones que el
asegurador considere necesarias).
Los medios de prueba no pueden ser limitados, pero puede exigirse que sean
instrumentales en cuanto sea razonable requerir esa forma (debiendo tenerse en
cuenta la naturaleza del riesgo y las caractersticas del siniestro e incluso la persona-
lidad del asegurado).
546
Mora:
La sancin es la suspensin del plazo del art. 51. La mora en la remisin del estado
de los daos se purga si el asegurado prosigui las gestiones para liquidarlos.
Violacin de la carga. Sancin: la violacin de la carga libera al asegurador si es
maliciosa, o exagera fraudulentamente los daos o emplea pruebas falsas para acre-
ditar los daos (art. 48).
7.- Carga de prevenir el siniestro:
El asegurado debe evitar el siniestro (y los daos) con diversas medidas de pre-
vencin. Las plizas fijan para algunos siniestros, las medidas de prevencin que
deben adoptarse segn los riesgos (matafuegos, sistemas de alarma, etc.).
Es suficiente que se d cumplimiento sustancial a estas medidas, de las cuales
debe tenerse en cuenta ms, la eficacia efectiva, que la observancia literal.
13.5.6.- Incumplimiento. Sancin
La ley exige que exista violacin dolosa o culpa grave, y la sancin est limitada a
la disminucin de la sancin.
8.- Carga de evitar y disminuir los daos. Salvamento:
Consiste en adoptar las medidas que reducen el peligro cuando ste se concrete o
amenaza concretarse (art. 72).
Comienza desde que el siniestro es inmediatamente inminente y subsiste hasta
que an son posibles los daos.
Cumplimiento: El asegurado debe cumplirla sin pedido ni conocimiento por parte
del asegurador, con diligencia mayor, cuanto menor sea la posibilidad de que el ase-
gurador tome intervencin, no debiendo sacrificar ni su salud ni su patrimonio. Debe
ajustarse al riesgo y al siniestro (no es lo mismo el seguro de incendio de muebles
que el de responsabilidad civil que se concreta con la direccin del proceso por ej.).
13.5.7.- Instrucciones del asegurador
El asegurador tiene inters en impartirlas y deben seguirse en lo posible, conside-
rando todas las circunstancias del caso.
Cuando el asegurado ejecuta las instrucciones del asegurador, acta como su man-
datario: puede apartarse de ellas si no se ajustan al verdadero estado de las cosas. El
asegurador soporta las consecuencias del cumplimiento.
547
13.5.8.- Violacin de la carga
La violacin debe ser dolosa o culpable y libera al asegurador slo en la medida en
que el dao habra sido menor sin esa violacin.
13.5.9.- Reembolso de los gastos de salvamento
El asegurador debe reembolsar los gastos hechos y los daos sufridos en el salva-
mento, porque ste se realiza primordialmente en su inters; es accesoria de la obli-
gacin principal de indemnizar. La regla es su pago y slo se exime en casos excep-
cionales. Expresa el art. 73 que se deben los que no sean "manifiestamente desacer-
tados", es decir, los que el asegurado pudo considerar prudentes, considerndose la
prudencia conforme al momento y circunstancias en que se adopta la medida (no por
lo hechos posteriores).
Si existe infraseguro el asegurador reembolsar en proporcin; pero si existen ins-
trucciones suyas es indiferente el infraseguro. Si existe pluralidad de aseguradores,
se distribuir entre stos en proporcin.
El reembolso se debe cuando el gasto se hace y el asegurado puede pedir anticipo
(pudiendo demorar su actividad si las medidas no violan la urgencia ni la buena fe).
9.- Prohibicin de cambiar las cosas daadas: Es una carga temporaria que
dura desde el siniestro y hasta la liquidacin de dao: tiene por objeto impedir
que el asegurado haga desaparecer los rastros de las causas del siniestro y los
restos que permiten establecer la importancia de los daos.
Su contenido es negativo: no puede cambiar en nada las cosas daadas por el
siniestro, salvo reparar las cosas daadas cuando el perjuicio es parcial.
Violacin: La violacin de esta carga libera al asegurador pero para ello se requie-
re:
a.- Que sea maliciosa.
b.- Que haga ms difcil establecer la causa del dao o el dao mismo.
13.5.10.- Supuestos en que puede hacerse el cambio
No obstante la prohibicin, el cambio puede hacerse:
a.- Cuando es til para el salvamento (art. 77) debiendo probarlo el asegurado;
b.- Cuando lo exija el inters pblico (art. 77) lo que deber probar el asegurado;
548
c.- Cuando el asegurador no es diligente en la comprobacin del dao (art. 77); su
dilacin no puede perjudicar al asegurado inmovilizando sus bienes;
d.- Cuando sea necesario para continuar con el ejercicio normal de la actividad
(regla establecida para el seguro de granizo);
e.- Cuando el asegurado autoriza el cambio.
13.5.11.- Generalidades sobre las cargas del asegurado
De lo dicho precedentemente vemos que se distinguen las obligaciones o cargas
de informacin de las que conducta.
13.5.12.- Naturaleza jurdica de las cargas
En general se rechaza la identificacin con la obligacin civil puesto que, mientras
la obligacin: es un mandato jurdico cuyo incumplimiento es violacin de la ley, en
inters ajeno, con sancin jurdica y con ejecucin forzada eventual o por un tercero;
la carga: es regla de conveniencia (mandato de la ley condicionado a la voluntad del
sujeto, de manera que la inobservancia est prevista como lcita por el mismo manda-
to"), en inters propio , con sancin meramente econmica (la no obtencin del resul-
tado) creando un impedimento para lograr ese resultado, salvo que la ley o el contrato
establezca una sancin menor, sin posibilidad de ejecucin forzosa o a satisfacerse
por un tercero.
13.5.13.- Sancin por incumplimiento
Cuando la ley prev la sancin, sta no puede ser agravada por el contrato, slo se
puede modificar en favor del asegurado.
Cuando la ley no prev la sancin o cuando la carga es contractual, las partes
pueden convenir la sancin de caducidad sujeta a estas condiciones:
- Que la violacin obedezca a culpa o negligencia.
- Si la carga debe cumplirse antes del siniestro, el asegurador debe alegar la cadu-
cidad dentro del mes de conocido el incumplimiento; si el siniestro ocurre antes
de que el asegurador alegue la caducidad, debe la prestacin si el incumplimien-
to no influy en el acaecimiento del siniestro o en la extensin de la obligacin del
asegurador.
- Si la carga o la obligacin debe ejecutarse despus del siniestro, el asegurador
se libera si el cumplimiento influy en la extensin de la obligacin asumida.
- Debe insertarse en las condiciones particulares de la pliza, en clusula fcilmente
legible y con redaccin clara, debiendo advertirse de su insercin al asegurado si no
aparece en la propuesta. Si no es clara no ser oponible al asegurado.
549
a.- Enumere ejemplos de acciones que pueden evitar o disminuir los daos.
b.- Cules son las consecuencias de cambiar las cosas daadas?
c.- Establezca las diferencias entre obligacin y carga.
Actividad N 92 Actividad N 92 Actividad N 92 Actividad N 92 Actividad N 92
550
13.6.- Sancin. Caducidad
Debe distinguirse la caducidad legal de la convencional.
13.6.1.- Caducidad legal: funciona como sancin acreditados los hechos inclui-
dos en la litis, es aplicable de oficio por el juez, esta aplicacin de oficio exige la
resistencia al cumplimiento por parte del asegurador fundado en los hechos que aca-
rrean la sancin.
13.6.2.- Caducidad convencional: Funciona como una rescisin contractual: la
defensa debe alegarse al contestar la demanda, es decir, debe incluirse como tal, en
la litis, y juzgarse, conforme a los principios que rigen en materia de rescisin expre-
sa.
La sancin debe ser expresa, resulta de su naturaleza.
13.6.3.- Renuncia a la caducidad: El asegurador puede renunciar a la caducidad
en forma expresa o tcita por actos inequvocos. Se entender que existe renuncia
cuando adopta una conducta incompatible con la caducidad.
13.6.4.- Interpretacin de la caducidad: Por su naturaleza sancionatoria la san-
cin de caducidad se interpreta restrictivamente, tambin por las consecuencias de
su aplicacin y porque pude llevar al enriquecimiento del asegurador a costa del
asegurado.
Hemos visto que el incumplimiento de la carga no lleva a la caducidad si se
produjo sin culpa o negligencia, o por caso fortuito o fuerza mayor, o existe
cumplimiento sustancial aunque no sea literal, de la carga (incluso si se cumpli
por medio equivalente o las circunstancias del siniestro demuestran que hubiera sido
indiferente su ejecucin).
La carga de la prueba de la inejecucin pesa sobre el asegurador, porque aduce
una causal de liberacin de su obligacin. La culpa en el incumplimiento se presume
por parte del asegurado pesando sobre l, el acreditar que no hubo negligencia o
culpa o bien otra causa de justificacin.
13.7.- Agentes de Seguro
Las particulares caractersticas del negocio de seguro que requieren en el asegu-
rado asesoramiento tcnico, en la etapa previa a la contratacin, y en el asegurador
una afluencia constante de contratos adecuados a determinadas pautas de explota-
cin, ha dado lugar a la formacin alrededor de la empresa aseguradora, de un plexo
operativo constituido por quienes se dedican a la intermediacin en la contratacin de
seguros.
551
Estos intermediarios, a quienes se denomina "agentes de seguro", "productores
de seguro" o "asesores de seguros", pueden ser personas fsicas o bien asumir for-
mas de personas jurdicas.
Su misin principal consiste en acercar a quienes necesitan asegurar
su vida o sus bienes, a la empresa de seguro que puede brindarle las
coberturas requeridas.
Su misin no es simplemente de venta, sino que tambin brindan asesoramiento
tcnico a los asegurados, y adems, cumplen funciones complementarias del contra-
to de seguro, como por ejemplo: cobro de primas, recepcin de siniestros, etc..
Como podemos apreciar, se trata de verdaderos auxiliares del comercio, que
intermedian en el mercado asegurador. Pueden agruparse en dos tipos, segn estn
o no formalmente relacionados con una empresa de seguros:
a.- Los agentes de seguro y;
b.- Los corredores libres.
Tenemos tambin el agente institorio, es aquel que tiene facultades otorgadas
por el asegurador, para actuar en su nombre y representacin, y se aplican las reglas
del mandato (art.. 54 L.S. y art. 221 y s.s. del Co. Com.).
El Agente no institorio, denominado productor o agente de seguro, slo est
facultado para realizar actos materiales de intermediacin, aunque con la posibilidad
de ejecutar algn acto jurdico aislado, como podra ser el cobro de la prima. Puede
aceptar el pago de la prima si se halla en posesin de un recibo del asegurador (art.
53 L.S.).
13.7.1.- Efectos de la apariencia: Esta compleja actividad del agente no institorio
es lo que genera en la prctica, situaciones de apariencia que han debido ser solucio-
nadas por la jurisprudencia, por cuanto la ley no contena previsiones especficas
sobre el particular. Por ello, en algunos casos, la jurisprudencia ha responsabilizado
al asegurador por los actos del agente carente de representacin, cuando las carac-
tersticas del caso as lo indicaban, por ejemplo decidi que la demora del productor
de transferir los fondos recibidos del asegurado (o su falta de entrega a la Ca.) no
puede afectar al tomador que ha pagado en trmino. Sin perjuicio de las facultades
que la ley concede a los agentes no institorios, toda vez que hay un mandato tcito
resultante de la apariencia con que acta el agente ante la vista del asegurador, este
ltimo resultar responsable en virtud de lo dispuesto por el art. 1874 del C. Civ. En el
mbito del seguro es comn esta apariencia tolerada, pues a menudo forma parte del
esquema comercial de la actividad.
13.7.2.- Corredores de Seguro: Distinto es el caso del corredor de seguro, cuya
actividad no est regulada por la ley 17.418, por no ser sino una figura anloga a la
del corredor, tratada en el Cd. de Com. El Corredor de Seguro, no presenta la carac-
terstica principal que distingue al Agente de Seguro cual es la vinculacin con el
552
asegurador de una manera estable y una relacin de colaboracin que puede ser
autnoma o dependiente.
El Corredor, normalmente media entre las partes sin representar a ninguna de
ellas en particular, ni estar ligado por relaciones de colaboracin o dependencia. Re-
sultando la actuacin de este intermediario una hiptesis no usual en las modalida-
des de la plaza aseguradora, el estudio de esta figura no se ha profundizado en el
derecho de seguros.
En forma general, podemos decir que esta caracterstica de no representacin que
tiene el corredor, ha llevado a afirmar que la recepcin de la propuesta que luego
transmite al asegurador, no obliga a este ltimo, pues el contrato recin se forma
cuando la propuesta es aceptada por el asegurador; que el pago de la prima que
recibe del asegurado, no puede considerarse un pago hecho al asegurador, etc..
13.8.- Prescripcin en el Contrato de Seguro
La prescripcin liberatoria es la extincin del derecho mismo por el solo transcurso
del tiempo, sealado en la ley conforme lo establece el art. 3949 del Cdigo Civil.
Su nica fuente es la ley y ella slo puede emanar del Congreso Nacional, pues es
una facultad de carcter reservado y las provincias no la pueden modificar.
La ley de Seguros establece en la seccin XVI, del primer captulo, el rgimen de
las acciones fundadas en el contrato de seguro.
En el artculo 58 se fija el plazo de prescripcin, desde el momento que empieza a
correr y cules son los actos interruptivos, mientras que en el artculo 59 se crea la
prohibicin de abreviar el plazo legal.
La ley, con ello, ha delimitado algunos aspectos que antes estaban controvertidos
reemplazando al artculo 853, del Cdigo de Comercio de confusa redaccin.
13.8.1.- Plazo de prescripcin
Determina el artculo 58 (1er. prrafo) de la ley de Seguros: "Las acciones funda-
das en el contrato de seguro prescriben en el plazo de un ao, computado desde que
la correspondiente obligacin es exigible".
Ahora veamos cundo es exigible una obligacin?, ello acontecer cuando el
acreedor tiene expedita la va para reclamar del deudor, la ejecucin inmediata de la
prestacin.
553
13.8.2.- Prescripcin de la accin para el cobro de la prima
Cuando la prima deba pagarse de una sola vez, la prescripcin comenzar a correr
desde el momento en que se ha cumplido el plazo establecido para el pago, es decir
desde ese instante la obligacin ser exigible.
En el supuesto establecido en el artculo 30, in fine, de la ley de seguros, cuando la
pliza se entrega sin requerirse el pago de la prima se presume una concesin de
crdito para ello y en tanto el asegurador no utilice la facultad rescisoria del art. 31, ni
haya realizado algn tipo de convenio particular, el trmino de la prescripcin corre a
partir de la entrega de la pliza para solicitar judicialmente la fijacin del plazo y no
para requerir el pago.
Luego de fijado el momento de pago, comenzar el plazo de prescripcin de un
ao desde ese preciso instante.
554
a.- Complete el siguiente cuadro:
CADUCIDAD
Legal Convencional Renuncia Interpretacin
b.- Elabore el siguiente glosario:
- Agentes de seguro:
- Corredores de seguro:
- Agente no institorio:
- Agente Institorio:
c.- Qu se entiende por prescripcin del contrato de seguros?
Actividad N 93 Actividad N 93 Actividad N 93 Actividad N 93 Actividad N 93
555
13.8.3.- Pago de primas en cuotas
Cuando se deba pagar la prima en cuotas, establece la ley: "la prescripcin para su
cobro se computa a partir del vencimiento de la ltima cuota"; en otras palabras cuan-
do el asegurado pacta un plan de pago de la prima en cuotas, la prescripcin para su
cobro comienza a correr desde el vencimiento de la ltima cuota estipulada.
Meilij, considera que la ley de seguros no distingue respecto al momento en que se
produce el incumplimiento, es decir si ello acontece en la primera o en otra cuota y
concluye entendiendo, que la solucin legal no vara, y el plazo de prescripcin corre
desde el vencimiento de la ltima cuota.
Cuando se haya celebrado un acuerdo entre asegurador y asegurado, en el cual se
contemple el decaimiento de los plazos por incumplimiento del pago de alguna cuota
ms la posibilidad de exigir lo debido de inmediato; o el asegurador fija definitivamen-
te la deuda por la prima utilizada antes del trmino del plazo concedido.
Es entonces que en estos dos supuestos se aplicar la norma general que estable-
ce que el plazo de prescripcin se computa desde que resulta exigible la obligacin.
13.8.4.- Entrega de pagars
En los casos que para abonar la prima se entregan pagars, si se incumple en el
pago de alguno de ellos, se generan dos tipos de acciones para el asegurador: prime-
ro la cambiara por los valores recibidos y segundo la causal por el contrato de segu-
ro.
13.8.5.- Primas provisorias
Cuando se trata de primas provisorias cuya fijacin definitiva debe realizarse, por
ejemplo cobertura de transporte y accidentes de trabajo, el plazo de prescripcin
corre desde el momento que el asegurado pone a disposicin del asegurador los
elementos necesarios para practicar la liquidacin definitiva de la prima como plani-
llas de viajes y jornales.
13.8.6.- Abreviacin de la prescripcin
La ley de seguros en el artculo 59 establece: "El plazo de la prescripcin no puede
ser abreviado. Tampoco es vlido fijar plazo para interponer la accin judicial".
556
Vemos que en forma expresa se prohibe la abreviacin de la prescripcin cuando
anteriormente era vlido pactar plazos menores siendo esta posicin sostenida por la
doctrina y la jurisprudencia de ese momento, hasta que en 1958, aparece el fallo
plenario de la Cmara Comercial de la capital postulando la ilicitud de esos pactos.
Lo mismo acontece con el ltimo prrafo del artculo 59, donde se invalida la fija-
cin de plazos para interponer la accin judicial porque sino se burlara la prohibicin
de abreviar el trmino de la prescripcin.
13.8.7.- Interrupcin de la prescripcin
En el prrafo 3 del artculo 58, la ley de seguros determina: "Los actos del proce-
dimiento establecidos por la ley o el contrato para la liquidacin del dao, interrumpe
la prescripcin para el cobro de la prima y de la indemnizacin".
Es claro entonces que el rgimen de la interrupcin de la prescripcin es el esta-
blecido en el Cdigo Civil y que rige tambin en lo Comercial, por aplicacin del
artculo 844 del Cdigo de Comercio.
Si se desconoce el derecho la prescripcin slo se interrumpe por demanda judi-
cial, o por reconocimiento de derecho, o por la interpelacin para poner en mora en
forma automtica por nica vez, y por el trmino de un ao. Todo ello, en rigor del
artculo 3986, segundo prrafo, Cdigo Civil segn ley 17.711.
La ley agrega un supuesto especfico de interrupcin que se aplica a la prescrip-
cin de las obligaciones de pago de la prima y a las de pago de la indemnizacin.
Halpern justifica la norma diciendo que, mientras las partes se hallan cumpliendo
el procedimiento de la ley o del contrato, ejecutan ste y no puede entonces correr la
prescripcin que presupone inaccin para hacer valer un derecho. Considera tam-
bin muy importante esta disposicin en el seguro martimo, donde la liquidacin de
averas es muy larga y compleja.
Meilij concreta an ms y determina que cualquier acto que se ejecute como for-
mando parte del proceso de liquidacin revestir esa virtud interruptiva de la pres-
cripcin y cita ejemplos como la designacin del liquidador, el cumplimiento del ase-
gurado de los requerimientos del asegurador, los actos de constatacin y evaluacin
de daos que lleve a cabo el asegurador incumba vigilar que ese procedimiento de
liquidacin no se paralice.
13.8.8.- Suspensin de la prescripcin
En este caso nos tenemos que referir a casos particulares, por ejemplo la prescrip-
cin no se suspende respecto del incapaz salvo que no tenga representante legal
(art. 845).
557
Rige tambin el artculo 3.980 del Cdigo Civil que es de dispensa de la prescrip-
cin y no de suspensin.
El plazo de prescripcin se suspende slo por las circunstancias de hecho que
impiden el reclamo, por ejemplo fuerza mayor o la ignorancia del seguro por el bene-
ficiario (seguro de vida), ignorancia que debe ser excusable.
La presin del asegurado no suspende el plazo tampoco suspende el proceso
contra el asegurado por defraudacin.
13.8.9.- Renuncia a la prescripcin adquirida
En el caso que el asegurador ofrezca una suma determinada importa ello renuncia
a la prescripcin cumplida.
Todo acto de reconocimiento del derecho del asegurado, como todas las diligen-
cias de las partes para alcanzar un acuerdo, se interpretan como renuncia a la pres-
cripcin cumplida.
13.9.- Seguro de Vida: Prescripcin de la Accin
Se produce un caso especial en el seguro de vida con respecto a la prescripcin de
la accin del beneficiario del mismo, referente a sus derechos, la ley fija el cmputo
de la prescripcin desde que ste toma conocimiento de la existencia del beneficio y
determina como lmite para su ejercicio un plazo mximo de tres aos, contados
desde el siniestro.
La finalidad de esta norma es tener en cuenta la imposibilidad de hecho en que se
halla el beneficiario ignorante de la facultad de reclamar la indemnizacin al asegura-
dor.
Adems contempla los intereses del asegurador, limitando en forma prudencial el
trmino especial acordado.
13.9.1.- Responsabilidad civil: prescripcin
En este tipo de seguro nos debemos preguntar desde qu momento comienza la
naturaleza de la obligacin del asegurador, consistente en una prestacin para pagar
una deuda ajena emergente de la responsabilidad.
Luego de acontecido el siniestro se debe efectuar la denuncia del mismo por parte
del asegurado, pero no podr exigir nada del asegurador hasta que sea condenado
558
en juicio, y es a partir de esa condena firme, que comenzar a correr el plazo de
prescripcin de la accin del asegurado, para reclamar el cumplimiento de la presta-
cin que se comprometi el asegurador por el contrato.
No habiendo obligacin concreta por suma lquida que el asegurado pueda recla-
mar del asegurador, mal puede comenzar a correr la prescripcin de su accin.
Los gastos del asegurado para su defensa particular previos a la sentencia, otor-
gan una accin para reclamar los mismos que prescribe al ao de haberse producido.
Dentro del Seguro de Responsabilidad Civil, Halpern se refiere a una clusula de
limitacin de riesgo en la responsabilidad automvil, que no es muy comn en nues-
tro pas, puesto que el plazo de prescripcin de la accin resarcitoria de daos causa-
dos por cuasidelitos, es muy breve (artculo 4037 Cdigo Civil).
La clusula consiste en que el asegurador slo garantiza la responsabilidad cuan-
do el tercero deduce su accin de responsabilidad en un plazo dado, mientras que en
la pliza de responsabilidad civil, en general, en el artculo 19, expresa: "Las acciones
emergentes de esta pliza prescriben a los doce meses de producido el accidente o
siniestro".
Ello parecera un plazo contractual de prescripcin similar al legalmente estableci-
do, pero en realidad a la ptica de Halpern, es una manera de limitar el riesgo, dado
que el asegurado no est facultado a reclamar la garanta mientras no exista sinies-
tro, que no es el accidente o el hecho daoso; adems el dao puede aparecer tarda-
mente o determinarse con posterioridad, llevando ello a que la obligacin de indemni-
zar del seguro nazca mucho despus del plazo.
Esto le permite al autor entender que es un disfraz para ocultar la verdadera natu-
raleza de esta clusula limitativa de la garanta del asegurador, y afirmar que es la
ilicitud indudable.
Ello hara depender el derecho del asegurado de la inaccin de la vctima y la
tardanza no perjudica al asegurador sino que lo favorece de manera notoria.
Viterbo, autor citado por Halpern, hace depender la solucin de la redaccin de la
clusula y de la capacidad del asegurado de entender el significado concreto de la
misma.
Existen tambin algunas posturas favorables a la licitud de la clusula y las funda-
mentan con las siguientes conclusiones:
a.- La accin interpuesta luego del plazo legal no est incluida en el seguro y por lo
tanto es un riesgo no cubierto.
b.- Siempre el asegurador debe conocer los riesgos del seguro en curso .
c.- El asegurado no debe esperar la reclamacin de la vctima (o que se le conde-
ne a indemnizar segn otra postura), para accionar contra el asegurador.
d.- Se tratan de excluir daos que por su demora en reclamarlos parecen dudosos.
559
Ante estas aseveraciones, Halpern critica la tercera conclusin, porque entiende
que la posibilidad de que el asegurado accione contra el asegurador es innocua,
debido a que ya tiene esa garanta por el contrato y lo nico que se hace por sta
clusula es ponerle un trmino que depende de la accin de un tercero.
Tambin discrepa en el ltimo supuesto, porque si la finalidad es precisar el monto
de los daos, para que luego no sean exagerados maliciosamente o simplemente
para que el asegurador lo conozca, ello no se cumple con esta accin, pues no se
ventilara en la misma la medida del dao.
13.10.- Seguro de Accidente de Trabajo
En materia de accidente de trabajo, la jurisprudencia determina que la accin del
asegurado contra el asegurador, por ser obligacin asumida por ste ltimo, prescri-
be en el trmino de diez aos, por entender que no es una accin que emana del
seguro.
Halpern no est de acuerdo con la solucin y la considera equivocada, argumen-
tando que si el asegurador debe reembolsar esas sumas, si el asegurador estaba
obligado a pagarlas al obrero, es en razn del contrato de seguro; hacindose valer
ste, porque es la nica fuente de la obligacin del asegurador.
El plazo de prescripcin de diez aos no se aplica a la accin de la caja de garanta
contra el patrn, por el pago hecho en el caso de quiebra, del asegurador, debido a
que es absolutamente ajena al contrato de seguro.
13.10.1.- Prescripcin de la accin del tercero damnificado
Les son aplicables al tercero damnificado la prescripcin comn de las acciones
que tenga contra el asegurado, puesto que constituye una de las defensas que puede
ejercer el asegurador.
El tercero ser pasible de caducidad de algunos pasos procesales pero conserva-
r sus derechos contra el asegurador en tanto los mantenga contra el asegurado.
Sus derechos provienen de la ley y sta exige la demanda conjunta e inexcusable
al asegurado como requisito de la citacin en garanta del asegurador.
560
13.10.2.- Prescripcin en el caso
de subrogacin del asegurador contra 3ros.
En este caso no se aplica el plazo de un ao establecido en el artculo 58 de la Ley
de Seguros para la prescripcin de la accin que tiene el asegurador contra el terce-
ro, responsable del dao, cuando se ha subrogado en los derechos que contra ste
tena su asegurado, en virtud de la norma contenida en el artculo 80, de la Ley de
Seguros, o en normas del derecho Comn como el artculo 763 y correlativos del
Cdigo Civil.
Siendo el asegurador titular de los derechos y acciones del asegurado contra el
tercero, el trmino de la prescripcin ser el correspondiente al tipo de relacin jurdi-
ca que da origen al dao indemnizado por el asegurador.
Esta relacin podr ser contractual o extracontractual mientras que los derechos
del asegurador contra el tercero no derivan de contrato alguno sino de la ley.
561
a.- Establezca cmo se computan las prescripciones para los siguientes casos:
- Pago de prima en cuotas:
- Entrega de pagars:
- Primas provisorias:
b.- Se puede abreviar o interrumpir la prescripcin?
c.- Elabore casos concretos para explicar las prescripciones cuando se trata de:
- Seguro de vida:
- Seguro de accidente de trabajo:
Actividad N 94 Actividad N 94 Actividad N 94 Actividad N 94 Actividad N 94
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567
14.1.- Obligacin del Asegurador
El asegurador slo asume obligaciones jurdicas, no asume cargas. La obligacin
de indemnizar le incumbe en ejecucin del contrato, no por violacin de ste.
1.- Obligacin de indemnizar:
Concepto, extensin, franquicia: Producido el siniestro el asegurador tiene la
obligacin de indemnizar el dao asegurado. El concepto de "dao asegurado" resul-
ta de los conceptos de inters y del riesgo que soporta el asegurador, por lo que se la
define como:
El perjuicio o destruccin del inters por el siniestro, en la medida asumida
por el asegurador.
El alcance de la obligacin de indemnizar se determina por la clase de seguro, la
medida del dao efectivamente sufrido y el monto asegurado.
El asegurador debe indemnizar todo el dao, salvo las limitaciones contractuales.
Adems del lmite mximo de la indemnizacin, en algunos casos, se establece el
requisito de que exceda de un mnimo: es la franquicia que se justifica para disminuir
los costos porque elimina los daos de escaso monto, y para incrementar la diligen-
cia o cuidado del asegurado, al hacerle soportar una parte del dao. El efecto de la
franquicia es la liberacin del asegurador si el dao no excede de dicho monto.
Principios que rigen la indemnizacin de los daos:
- Principio indemnizatorio: el asegurado no puede obtener un lucro, no percibir la
suma asegurada cuando excede el valor de la cosa, al momento del siniestro
(salvo el supuesto de seguro de valor a nuevo);
- El asegurado debe probar la existencia y monto del perjuicio;
- El asegurado debe calcular los beneficios que recibe por la indemnizacin o el
siniestro; estos beneficios deben encontrarse en relacin de casualidad con el
siniestro, prueba que est a cargo del asegurador que pretende liberarse.
- La prestacin del asegurador se calcula sobre el dao neto efectivamente sufri-
do, en razn de la suma asegurada y del valor al tiempo del siniestro. La indemni-
zacin es al dao como la suma asegurada es el valor asegurable. Esta regla
proporcional requiere que se pueda determinar el valor del inters asegurable por
lo que es, en principio, inaplicable en el seguro de responsabilidad civil. Las par-
tes se pueden apartar de la regla proporcional por la clusula "a primer riesgo",
por la cual el asegurador indemnizar el dao sufrido hasta la suma asegurada,
sin considerar la existencia de infraseguro.
UNIDAD XIV
568
2.- Pronunciamiento sobre el derecho: producido el siniestro e informado ste
por parte del asegurado, el asegurador debe pronunciarse sobre el derecho del
asegurado dentro del trmino de treinta das (art. 56), la omisin en pronunciar-
se importa aceptacin (art. 56).
3.- Siniestro: debe resultar del desarrollo normal del riesgo existente al comienzo
formal del seguro, cuando representa la realidad del riesgo asumido por el ase-
gurador (pero no lo es cuando resulta de un cambio arbitrario o de una agrava-
cin del riesgo).
Es preciso que cause el dao previsto en el seguro de intereses o la consecuencia
en la persona del asegurado.
Es necesario que se produzca durante la vigencia material del seguro. Si el hecho
no es instantneo sino que es duradero, el siniestro se produce cuando comenz a
causar el dao o la consecuencia en la persona del asegurado; si las consecuencias
daosas se prolongan despus de esa duracin material, se consideran producidas
totalmente durante esa duracin material.
Requisitos: El siniestro:
- Debe resultar del desarrollo del estado contractual del riesgo;
- Debe producir una necesidad;
- Debe ocurrir durante la duracin material del seguro.
Concepto:
Consentimiento en cuyo acaecimiento haya fundamento la obligacin
del asegurador de indemnizar.
Relacin de causalidad: Es indispensable que exista una relacin de causalidad
entre el dao u obligacin de pagar y el siniestro. Hay que distinguir dos grupos de
seguros:
A.- El fundado en el principio de la universalidad de los riesgos: en los cuales el
asegurador responde sin considerar la causa (seguros de vida, de transporte,
excepto las limitaciones objetivas que se pacten).
B.- Los regidos por el principio de la especialidad en el riesgo: en los cuales el
asegurador slo responde por el dao causado por el riesgo determinado con
la mayor precisin posible.
La relacin causal entre el dao y el siniestro se rige por las reglas de la causalidad
adecuada.
El asegurado debe probar, no slo que se produjo el siniestro sino que se halla
dentro de la garanta pactada. Ser el asegurado quien deba probar que el siniestro
ha sido causado por un riesgo excluido.
569
Vicio propio: No responde el asegurador cuando el siniestro es causado directa-
mente por vicio propio o por la naturaleza de las cosas salvo:
a.- Pacto expreso en contrario (art. 66);
b.- Que sus consecuencias obedezcan a un siniestro cubierto.
La prueba del vicio propio pesa sobre el asegurador que pretende liberarse. Cuan-
do el vicio propio agrava el dao, el asegurador indemnizar el dao con deduccin
del provocado, por el vicio propio.
Provocacin del siniestro: El siniestro no debe ser provocado por dolo o culpa
grave del asegurado (art. 70). La ley no nos da el concepto de culpa grave pero se la
entiende como la omisin de la diligencia elemental de las personas menos previso-
ras.
La culpa debe ser personal o del representante no se extiende a las personas por
quienes se es civilmente responsable. Si se trata de una persona jurdica debe tener-
se en cuenta el acto del rgano social correspondiente.
4.- Determinacin de la indemnizacin: La ley deja a las partes en libertad de
acortar el procedimiento para determinar la indemnizacin debida al asegura-
dor. Se prohibe que en la pliza se comprometa en rbitros (dado que tratndo-
se de un caso de contratacin en masa, contrato de adhesin, en la mayora de
los casos no sera expresin de la voluntad cierta del asegurado, adems de
ser una va para escapar al control judicial que la ley impone para la determina-
cin del dao por peritos (art. 78).
Liquidador: Producido el siniestro el asegurador destaca un liquidador que puede
ser una empresa especializada o un dependiente suyo que controla el informe. Este
informe es elevado al asegurador que se pronuncia conforme art. 56.
Reconocida la responsabilidad, que el siniestro est incluido dentro de la garanta,
debe pronunciarse sobre la indemnizacin y si su ofrecimiento no es aceptado, acor-
darn las partes el procedimiento extrajudicial para determinar el monto debido, o
queda al asegurado libre de va judicial para liquidarlo.
Cuando el ofrecimiento del asegurado no es aceptado por el asegurado ste pue-
de reclamar un pago a cuenta, que no ser inferior a la mitad de la suma ofrecida o
reconocida, si dentro del mes de producido el siniestro no se encuentra terminada la
liquidacin.
Juicio de peritos: Segn la ley, las partes pueden recurrir al juicio de peritos pero
su conclusin no es definitiva, porque "el dictamen es anulable si se aparta evidente-
mente del estado real de las cosas" en cuyo caso los daos se valuarn judicialmen-
te. Tambin procede la valuacin judicial cuando los peritos no puedan expedirse o no
se expidan en trminos.
570
Cada una de las partes designar un perito y en caso de discordia nombrarn un
tercero, fijndoles un plazo para expedirse, que variar segn la complejidad de la
prueba de los daos. Los peritos examinarn los restos y apreciarn la prueba de los
daos que suministre el asegurado. Actuarn en conjunto y labrarn acta de sus
exmenes y deliberaciones. Si no pueden expedirse en el plazo fijado pedirn prrro-
ga.
Pago de la indemnizacin. Mora: El asegurador debe pagar la indemnizacin en
el seguro de daos, en el trmino de quince das de fijado su monto. Incurre en mora
por el mero vencimiento del plazo.
La mora se produce el da del siniestro si el asegurador no cumpli con las diligen-
cias.
Cuando existe un gravamen hipotecario o prendario el acreedor notificar al ase-
gurador la existencia del crdito y el asegurador no pagar -salvo que se trate de
reparaciones- al asegurado, sin previa noticia del acreedor para que formule oposi-
cin dentro de siete das; en defecto de acuerdo entre las partes el asegurador depo-
sitar judicialmente, para que se resuelva en procedimiento sumarsimo.
Pago por el asegurador: Seguro de personas: en el seguro sobre la vida y en el
de accidentes, el asegurador deber establecer la suma fijada en el contrato en el
trmino de quince das de notificado el siniestro (o de acompaada la prueba comple-
mentaria si procediera). En el seguro de accidentes personales, si se convino en el
pago de una renta en caso de incapacidad temporaria, tendr derecho a un pago a
cuenta transcurrido un mes.
Subrogacin del asegurador: Cuando el siniestro es producido por la conducta
de un tercero, el asegurador no tiene un derecho propio contra ese tercero porque su
obligacin de pagar nace del contrato y porque percibi el precio de la cobertura
(prima), as como tampoco su perjuicio est en relacin causal con el hecho del terce-
ro, que slo es ocasin para que se produzca.
Pero en los seguros de daos la ley transfiere al asegurador que indemniza al
asegurado y en la medida de su indemnizacin, el derecho que corresponda al ase-
gurado contra el tercero, en razn del siniestro. Se produce "ope legis" cuando el
asegurador paga y en la medida que paga. La obligacin del tercero no cambia de
contenido y puede oponer al asegurador, las defensas que poda oponerle al asegu-
rado. El asegurado no puede perjudicar este derecho del asegurador liberando total o
parcialmente al tercero por ejemplo (art. 80).
La subrogacin no se produce:
- Cuando funciona en perjuicio del asegurado, es decir, cuando el autor del dao
sea una persona (por ej. por la cual el asegurado sea responsable civilmente).
- En los seguros de personas (de vida y de accidentes) porque el derecho del
asegurado o del beneficiario no se agota con la percepcin del seguro, que no es
resarcitorio (no ocurren los fundamentos de la institucin sealados precedente-
mente).
571
a.- Elabore un cuadro sinptico con las obligaciones del asegurador.
b.- Explique, a travs de un ejemplo dos de los principios que rigen las indemnizaciones.
c.- Enumere casos en que el vicio propio recae sobre el asegurador.
d.- Qu rol juegan los peritos en la determinacin de la indemnizacin?
Actividad N 95 Actividad N 95 Actividad N 95 Actividad N 95 Actividad N 95
572
14.2.- Efectos y Extincin del Contrato de Seguro
Vigencia: El asegurador est obligado a entregar al asegurado el instrumento del
contrato de seguro, es decir, la pliza que deber contener las enunciaciones que la
ley dispone en el art. 11, entre las que figura el momento desde el cual el asegurador
asume los riesgos y el plazo de duracin o vigencia del contrato.
Segn el art. 17 la ley presume que el plazo del contrato de seguro es de un ao,
salvo que por la naturaleza del riesgo la prima se calcule por tiempo distinto.
La responsabilidad del asegurador comienza a las doce horas del da en que se
inicia la cobertura y termina a las doce horas del ltimo da del plazo establecido,
salvo pacto en contrario (no obstante, puede pactarse que el plazo se contar como
en el Cd. Civil, es decir, de 0 a cero hs.).
14.2.1.- Prrroga tcita
Est prevista la prrroga tcita en el contrato de seguro por la ley, pero para que
opere de pleno derecho debe estar pactada, y slo es eficaz por el trmino mximo
de un perodo de seguro, salvo en los seguros flotantes (art. 19).
La ley excepta a los seguros flotantes porque en ellos es costumbre fijar plazos
ms largos o prrrogas tcitas o plazos indeterminados, dejndose a salvo el dere-
cho de las partes de rescindir el contrato sin expresar la causa que lo motiva.
14.2.2.- Efectos
a.- Entre asegurador y tomador: Cuando el tomador se encuentra en posesin
de la pliza puede disponer a nombre propio de los derechos que resultan del
contrato. Puede igualmente cobrar la indemnizacin, pero el asegurado tiene
derecho a exigir que el acreedor, acredite previamente el consentimiento del
asegurado salvo que el tomador pruebe que contrat por mandato del asegura-
do o en razn de una obligacin legal.
En cambio, cuando el tomador celebra el seguro por cuenta de quien corres-
ponda, quedando incierta la persona del asegurado, si est en posesin de la
pliza puede percibir la indemnizacin y disponer de los derechos que el con-
trato le confiere, sin necesidad de requerir el consentimiento de incierta perso-
na (en el supuesto anterior dijimos que el asegurador tena la opcin de exigir el
previo consentimiento porque se trataba de un asegurado identificado en la
pliza).
573
b.- Entre asegurador y asegurado: Debemos distinguir dos situaciones:
b.1.- Asegurado y tomador son una misma persona: en cuyo caso no hay
inconveniente alguno puesto que puede disponer de los derechos y perci-
bir la indemnizacin sin inconveniente alguno (a. 24).
b.2.- En la celebracin del contrato interviene el tomador y en la pliza se
menciona la persona del asegurado distinta de la del tomador: el caso
est regido por el art. 24 siempre y cuando est en posesin de la pliza;
en su defecto no puede disponer de los derechos que el contrato le confie-
re, ni hacerlos valor judicialmente, ni percibir la indemnizacin, sin el con-
sentimiento del tomador, el que no est sujeto a formalidades aunque se
entiende que deber ser por escrito.
c.- Entre asegurado y terceros: La doctrina exige para la existencia del pacto a
favor de tercero tres requisitos:
1.- Existencia de un tercero ajeno al contrato, que no interviene en su celebra-
cin.
2.- La inexistencia de una gestin de negocios.
3.- El propsito o voluntad de crear una obligacin en favor del tercero.
Los efectos del pacto estipulacin en favor del tercero son:
1.- El tercero tiene un derecho directo, independiente, inmediato y propio que fluye
del contrato celebrado entre el estipulante y el promitente, a favor de l, y
2.- La aceptacin del beneficio pactado a favor del tercero por parte de ste torna
irrevocable el derecho desde que exprese o manifieste su voluntad de aceptar-
lo.
En el contrato de seguro se dan tres categoras de terceros es decir, de personas
que no intervienen en la celebracin del contrato de seguro y que, sin embargo,
tienen derechos que fluyen de ese contrato en el cual han estado ausentes:
1.- El seguro por cuenta ajena, ya sea por cuenta de persona determinan o por
cuenta de quien corresponda (arts. 21, 22 y 23 de la ley; a este tipo de contrato
nos hemos referido en la unidad anterior);
2.- El beneficiario en los seguros de personas;
3.- El tercero asegurado en el seguro de responsabilidad civil.
Referido a la segunda categora de terceros indicada precedentemente, el art. 143
de la ley dispone que se puede contratar que el capital o renta o pagarse en caso de
muerte, se abone a un tercero sobreviviente, determinado o determinable al momen-
to del evento. En este caso tenemos el pacto en favor de tercero, es decir, del benefi-
ciario que no ha intervenido en la celebracin del contrato y que, no obstante, se
beneficiar con una renta o un capital si el evento previsto y asumido por el asegura-
dor acaece. Aclara la ley que el tercero adquiere un derecho propio al tiempo de
producirse el evento; este derecho propio lo hace acreedor del asegurado y puede
574
exigirle el pago de la prestacin prometida. En estos casos la aceptacin es tcita, es
decir, la simple demanda de que se le abone la prestacin implica aceptar el beneficio
pactado a su favor.
La categora de tercero asegurado est presente en el contrato de seguro de auto-
motores (riesgos combinados) cuando se pacta que el asegurador tutela al asegura-
do o al conductor del vehculo que conduce aqul con permiso del asegurado.
d.- Entre asegurado y cesionarios: Cuando el asegurado, con la anuencia del
asegurador, pacta en la pliza que todos o algunos de los derechos son trans-
feridos a un tercero determinado, ste no es un tercero sino que, al desprender-
se el asegurado de algunos derechos, generalmente el derecho a percibir la
indemnizacin, el cesionario -aunque es una persona distinta del asegurado-
es un sucesor a ttulo particular y parcial. Se produce una subrogacin personal
y el subrogante ejerce, en virtud de la cesin, estos derechos a nombre propio
y tiene accin directa contra el asegurador.
e.- Entre asegurador y sucesores a ttulo universal: en este caso los sucesores
del titular del inters son llamados a recibir los derechos activos o pasivos de
una persona muerta, por la ley o por el testador.
14.3.- Extincin del Contrato
Extincin significa la cesacin de los efectos del contrato, es decir, la ruptura del
vnculo contractual, quedando de ese modo las partes liberadas de cumplir la obliga-
ciones que sumieron.
El contrato de seguro puede extinguirse por varias causales:
A.- Retracto: acuerdo de voluntades que deja sin efecto un contrato; es un acto
jurdico bilateral, es decir, que requiere el concurso de la voluntad de ambos
sujetos del acto.
B.- Plazo: La ley presume que en ausencia de pacto expreso, el perodo del seguro
es de un ao, salvo pacto expreso en contrario y excepto que la prima resulte
de haberse calculado teniendo en cuenta un perodo mayor de tiempo. El art. 17
dispone que el cumplimiento del plazo pactado produce el efecto de extinguir el
contrato. No juegan ni el plazo pactado, ni el plazo presumido por la ley cuando
se ha pactado la prrroga tcita del contrato (la que -como dijimos- no puede
ser ms que por un perodo de seguro como mximo).
C.- Cumplimiento de condicin resolutoria: Es aquella cuyo cumplimiento extin-
gue el derecho adquirido. Es comn pactar en el contrato de seguro (en la
pliza) que cuando la indemnizacin pagada por el asegurador exceda de un
80% por ej., se consideran extinguidas o cumplidas las obligaciones del asegu-
rador y el contrato se resuelve por el cumplimiento de una condicin resolutoria
que debe estar expresamente pactada.
575
D.- Nulidad: ms que extinguir el contrato de seguro, lo destruye privndolo de sus
efectos.
E.- Rescisin: La rescisin es un acto jurdico unilateral por el cual se invalida o se
resta fuerza vinculatoria a un acto constituido vlidamente. Cuando la rescisin
es el resultado de dos voluntades coincidentes se llama retracto, cuando es el
resultado de una sola voluntad se llama rescisin.
Para que la rescisin sea vlida es necesario que la ley o las partes concedan esa
facultad a las partes. Puede ser con o sin causa.
Rescisin con causa es la que faculta la ley o el contrato en presencia de un motivo
determinado (por ej. los arts. 12, 37, 39 y 40 de la ley).
Para que sea procedente la rescisin sin causa debe estar expresamente acorda-
da a favor del asegurador, o del asegurado o de ambos a la vez.
Expresa la ley que, si es el asegurador quien ejerce la facultad de rescindir, es
necesario que d preaviso al asegurado por un tiempo no menor de quince das y
reintegre la prima proporcionalmente el riesgo no corrido.
Si es el asegurado quien ejerce la facultad rescitoria, tendr derecho a la devolu-
cin de la prima proporcionalmente al riesgo no corrido, y an cuando la ley no lo diga
es evidente que el asegurado deber avisar o notificar al asegurador su voluntad de
rescindir e indicarle la fecha desde la cual desea sea dejado sin efecto el contrato.
El efecto de la rescisin es dejar sin efecto el contrato, o sea que lo invalida. La
rescisin nunca puede tener efecto retroactivo, sino para el futuro, pues el riesgo que
comenz a correr corri por cuenta del asegurador, y no puede tcnicamente dejarse
sin efecto ese curso del riesgo con efecto retroactivo.
576
a.- Enumere los distintos tipos de efectos que produce el contrato de seguros.
b.- Seale las principales causas por las que se produce la extincin del contrato.
Actividad N 96 Actividad N 96 Actividad N 96 Actividad N 96 Actividad N 96
577
14.4.- Seguro Flotante o de Abono
Cuando es menester cubrir intereses sobre bienes indeterminables al tiempo de la
celebracin del contrato, que deben adquirirse en un momento que no puede
precisarse, se recurre al seguro (segn que se deba o no incluir todos los intereses
asegurables previstos) flotante o de abono. Puede ser facultado u obligatorio aunque
en la prctica slo la forma obligatoria ampara al asegurador.
Se emplea en la prctica esta forma de contratar en el seguro de responsabilidad
del empresario de depsitos, del transportador de mercaderas, etc. es decir, en los
supuestos en que el desarrollo de los negocios recin permitir al asegurado
precisar los riesgos asegurables, su importancia, etc.. Celebrar un contrato nor-
mativo que fijar las clases de riesgos, plazo, modalidades, tarifa de prima aplicable,
etc..
14.4.1.- Caracteres
a.- Contrato actual en el cual la determinacin cuantitativa y cualitativa del riesgo
se posterga (aunque se fija genricamente contrato normativo);
b.- La determinacin ulterior de los intereses asegurables no le quita su carcter
de contrato nico;
c.- Con la ulterior determinacin del inters asegurable se concreta la prima;
d.- Determinacin del valor asegurable concreto, dentro de la suma fijada como
mxima en el contrato (mximo que puede omitirse).
De cada concurrencia de los elementos detallados no nace un nuevo contrato sino
relaciones plurales, cuyo conjunto constituye el seguro flotante o de abono, pluralidad
que no afecta la unidad del contrato.
14.4.2.- Funcionamiento
Para la cobertura concreta del inters del asegurado debe una declaracin espe-
cial, conocida con el nombre de declaracin de alimento, con la cual se particulari-
zan los elementos del contrato y al momento de formularse deben concurrir todas
las circunstancias de hecho y de derecho requeridas para la celebracin de un
contrato de seguro.
La violacin del deber de hacer la declaracin de alimento se sanciona de formas
diversas segn los contratos. Debe hacerse en el plazo fijado (si no hay plazo, en
cuanto sea posible).
578
Generalmente el asegurado lleva un cuaderno donde escribe por orden cronolgi-
co todos los riesgos que se incluyen en el seguro, recaudo que completa el plazo
para la denuncia.
El asegurado debe cumplir con la obligacin de informar (reticencia) respecto del
contrato principal y de las distintas declaraciones de alimento, as como cumplir las
obligaciones y cargas que tiene todo asegurado; la sancin por incumplimiento de
una declaracin de alimento no afecta la cobertura de las dems (si el contrato se
mantiene vigente).
El asegurado debe cumplir sus obligaciones de tal y la obligacin de indemnizar en
caso de siniestro, segn los trminos del contrato y la declaracin de alimento y
habr infraseguro o sobreseguro segn el monto de la suma mxima fijada en el
contrato (la regla proporcional se aplicar -si su aplicacin no ha sido excluida en el
contrato celebrado- cuando la totalidad de los riesgos denunciados exceda de ese
mximo).
14.5.- Seguro de Incendio
Concepto de incendio: No hay acuerdo en la doctrina pero, en general, puede
decirse que:
Hay incendio cuando una cosa no destinada a consumirse por el fuego es
daada por ste o por el calor de un fuego hostil.
Se excluye:
- El dao causado por el calor del fuego no hostil (fuego no hostil es el encendido
para satisfacer necesidades del usuario que no es capaz de extenderse por su
propia fuerza).
- El accidente ocasionado por el uso ordinario del fuego (por ej. traje daado por el
fuego de un cigarrillo).
La ley equipara los daos causados por explosin o rayo o los causados por un
terremoto.
14.5.1.- Explosin
La ley al excluirla se refiere a la explosin por s sola, que es la producida por la
expansin de una gran fuerza provocada por la transformacin de una cosa al estado
gaseoso. Debe distinguirse:
a.- La explosin producida por el incendio cubierto es una consecuencia de ste y,
en tal caso, debern indemnizarse los daos (art. 85);
579
b.- Incendio posterior, producido por una explotacin, que est incluido en la ga-
ranta; deben en este caso distinguirse los daos causados por la explosin
(excluidos de la indemnizacin) de los daos causados por el incendio que
deben indemnizarse.
14.5.2.- Rayo: se debe indemnizar el incendio causado por el rayo mismo y por el
incendio causado por el rayo.
14.5.3.- Terremoto: ste de por s solo no causa el incendio. Debe entenderse que
la exclusin es por el incendio del cual el mismo es causa ocasional y la razn de ser
de la exclusin es por la naturaleza catastrfica del fenmeno que hace tcnicamente
difcil la cobertura por el seguro privado, deben sujetarse a un sistema de seguro
obligatorio en las zonas sujetas a riesgos de esta ndole.
Si el terremoto slo agrava las consecuencias del incendio el asegurador responde
por sta porque el siniestro es indivisible.
Las plizas excluyen de la cobertura el incendio causado por guerra, motn y tu-
multo popular.
Asimismo, enuncian algunas plizas como agravaciones tpicas del seguro de in-
cendio: la convocatoria judicial de acreedores y el embargo, porque agravan el azar
moral; los cambios de uso o destino de los edificios asegurados; el traslado total o
parcial de las cosas aseguradas a un lugar distinto del indicado en la pliza.
14.5.4.- Siniestro: el asegurador responde por todo siniestro salvo el provocado
por dolo o culpa grave del asegurado. Responde por el incendio provocado por el
dependiente y familiares del asegurado y los actos culposos o dolosos de terceros
(que para el asegurador son hechos causados por fuerza mayor).
14.5.5.- Indemnizacin: se resarcen los daos materiales causados con ocasin
de un fuego hostil. Estos daos son los causados directa o indirectamente a la cosa
sobre la cual versa el inters. La ley impone la indemnizacin de los daos causados
por el salvamento, por el extravo de cosas, los daos que sufren al ser salvados, al
quedar a la intemperie, etc..
No se incluyen los daos:
a.- Inmateriales, que son los que afectan a la persona del asegurado, como los
valores de afeccin;
b.- El lucro cesante, salvo pacto en contrario, como por ej. alquileres perdidos,
interrupcin del funcionamiento del comercio o industria, etc..
Se fijan algunas pautas para la determinacin de la indemnizacin, por ej. en el
caso de edificios, se deber reducir en el importe de la indemnizacin la vetustez del
edificio. La reconstruccin debe estar pactada. Para los animales, el valor que tenan
al momento del siniestro. Para las mercaderas, las producidas por el propio asegura-
580
do: segn el costo de fabricacin, las restantes, segn precio de adquisicin pero en
ambos casos sin superar el precio de venta al tiempo del siniestro.
La clusula valor a nuevo implica que se prescinde de la desvalorizacin causada
por el uso y el asegurador debe calcular la indemnizacin por el valor de reemplazo
del bien.
No se incluye el lucro esperado, salvo pacto en contrario (art. 88) ni el dao causa-
do por el vicio propio, salvo tambin pacto expreso en contrario.
El monto del perjuicio debe fijarse con exclusin del valor de los bienes salvados
porque no puede exigir el asegurado que queden en poder del asegurador y se le
pague el valor ntegro de los bienes daados, porque -en principio-, el abonado no es
aceptado en los seguros terrestres, salvo pacto en contrario (art. 74) pero la clusula
que autoriza al asegurador a adquirir esos bienes por el valor que fije el asegurado,
tiende a evitar que el asegurado devale excesivamente las cosas daadas parcial-
mente.
581
a.- Qu es el Seguro Flotante?
b.- Enumere los daos que cubre el seguro de incendio y aquellos que excluye.
Actividad N 97 Actividad N 97 Actividad N 97 Actividad N 97 Actividad N 97
582
14.6.- Seguros Agrcolas
14.6.1.- Seguro de granizo: El riesgo es el fenmeno climtico y los daos a in-
demnizar son los exclusivamente causados por el granizo en los frutos o productos
asegurados, an cuando concurra con otros fenmenos meteorolgicos (art. 91).
Es un seguro de ganancia esperada porque se indemniza una cosecha no madura,
que quiz nunca habra madurado.
Rige por un ao que es el tiempo corriente para recoger una cosecha, pero si se
trata de frutos cuya recoleccin exige un tiempo mayor a un ao, se entender contra-
tado por ese plazo mayor, porque si no el seguro carecera de objeto.
Si al vencimiento del plazo no est terminada la recoleccin se prorroga sin pago
de sobreprima.
Si se celebr por varios aos el asegurado puede modificar los cultivos pero debe-
r notificar al asegurador para reajustar la prima.
14.6.2.- Rescisin por enajenacin: Mientras en los restantes seguros se autori-
za la rescisin por el asegurador, en caso de cambio de titular del inters asegurable,
en este seguro se posterga el ejercicio de esta rescisin para despus de vencido el
perodo de seguro.
14.6.3.- Siniestro: es la cada de la piedra.
Es necesario que exista una siembra no destruida por otras causas al tiempo del
siniestro. Si ha sido perjudicada por otras causas al tiempo del siniestro, se
individualizarn porque slo se indemniza el causado directamente por el granizo.
Se indemniza el valor que tendra el producto sin el siniestro al tiempo de su cose-
cha, conforme desarrollo normal, con deduccin de los gastos que hubieran sido
necesarios para la recoleccin, teniendo en cuenta el estado del cultivo al tiempo del
siniestro.
Cuando en un perodo de seguro se produce ms de un siniestro, los daos se
estiman en conjunto como un solo dao, deducindose lo pagado por los siniestros
previos.
14.6.4.- Seguro de helada: Segn el art. 97 se aplican las normas para el seguro
de granizo. No se practica el seguro privado en razn de la intensidad y generalidad
de los daos.
14.6.5.- Seguro de animales: Se practica el seguro de mortalidad de los animales
de raza (para la reproduccin) y, en menor escala, su incapacidad total o permanen-
te.
583
14.6.6.- Seguro de mortalidad: el riesgo es la muerte del animal pero la ley exclu-
ye la causada por incendio, rayo, explosin, inundacin o terremoto; salvo pacto en
contrario. Tampoco incluye -salvo pacto en contra- el ocurrido durante el transporte,
carga o descarga, por la agravacin notable del riesgo que debe ampararse por el
seguro de transporte.
Duracin: la ley dispone que cuando el animal muere dentro del mes de extinguido
el plazo contractual, por accidente o enfermedad producida con anterioridad, el ase-
gurador debe responder. La prolongacin no es gratuita, debe prima proporcional a
ese lapso.
Se prohbe al asegurador rescindir cuando alguno de los animales asegurados se
ha afectado de una enfermedad contagiosa cubierta (ejercer la facultad rescitoria en
este caso sera contrario a la buena fe).
Dentro de las cargas del asegurado est el deber de comunicar al asegurador el
acaecimiento de cualquier enfermedad o accidente que sufra el animal, aunque no
sea riesgo cubierto.
La muerte del animal o la incapacidad si se incluy, es el siniestro. El asegurador
se libera si el asegurado incurre en dolo o culpa grave en el maltrato o descuido del
animal, excepto cuando ello no ha influido en la produccin del siniestro ni sobre la
medida de la prestacin.
El sacrificio del animal por razones de humanidad o de sanidad slo es autorizado
con consentimiento del asegurador, excepto cuando ha sido dispuesto por las autori-
dades o cuando siendo tan urgente, no da tiempo de comunicar al asegurador, esta-
blecindose la urgencia por dictamen de veterinario (o en su defecto por dos prcti-
cos). El asegurado no proceder a cremar ni inhumar el animal, salvo que as lo
dispongan normas de polica sanitaria, para permitir la inspeccin del asegurador
para comprobar las causas del siniestro, inspeccin que debe cumplirse con diligen-
cia.
Determinacin del dao: el dao se calcula tomando en cuenta el valor del ani-
mal fijado en la pliza (dao tarifado). De ese valor se excluye lo obtenido con la venta
de los restos (cuero, huesos, etc.) y cuando corresponda por indemnizacin por apli-
cacin de leyes sanitarias.
14.7.- Seguro de Responsabilidad Civil
En este seguro el asegurador se obliga a mantener indemne al asegu-
rado por cuanto deba a un tercero, en razn de las responsabilidad
prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el
plazo convenido.
584
El inters asegurado versa sobre el patrimonio del asegurado y la prestacin del
asegurador consiste en la liberacin del asegurado de las pretensiones o reclamacio-
nes de los terceros, por la prestacin de asistencia jurdica y la liberacin del patrimo-
nio del asegurado de las obligaciones impuestas por la satisfaccin, reconocimiento
o fijacin de las pretensiones de los terceros. Comprende tambin la responsabilidad
contractual, como en el caso de accidentes de trabajo.
Difiere del seguro de dao patrimonial sobre bienes, por la naturaleza del riesgo,
por su objeto y por el momento en que se produce el siniestro.
a.- Mientras en el seguro de bienes el riesgo es natural, en el de responsabilidad
civil es legal.
b.- La responsabilidad se aplica a todo el patrimonio y no a los hechos o fenme-
nos que afectan a bienes determinados.
c.- El siniestro en el seguro de responsabilidad civil se produce con la reclamacin
del tercero, el hecho generador no es contemporneo al siniestro, mientras que
en los dems seguros, generalmente, el riesgo se realiza al mismo tiempo que
se concreta el dao.
14.7.1.- Riesgo: La responsabilidad civil incluye todos los casos donde es compro-
metida la conducta culposa del tomador, la conducta dolosa o culposa de sus depen-
dientes o de las personas por las que es responsable civilmente. Queda excluida la
responsabilidad penal pero no las consecuencias civiles del hecho punible.
14.7.2.- Valor asegurable: Cubre todo el patrimonio contra la responsabilidad even-
tual hacia un tercero. Su lmite no resulta en relacin al valor de una cosa o bien
determinado, sino por la fijacin de cierta suma y su restriccin a la responsabilidad
derivada de ciertos hechos (por ej., por el empleo de un automotor).
14.7.3.- Pluralidad de seguros: Plantea algunos problemas en este seguro. Si
bien para el pago de indemnizacin el art. 67 elimina los problemas, stos subsisten
para otras obligaciones accesorias como puede ser el ejercicio de la direccin del
proceso (en cuyo caso parece la solucin confiarlo al primer asegurador, sin perjuicio
de comunicar a los otros aseguradores la promocin de la causa) y la prohibicin de
transar (art. 116) pues slo podr allanarse con el consentimiento de todos los ase-
guradores.
En este seguro en lo que hace al estado del riesgo, se entiende que no deben
producirse variaciones anormales no genricamente previsibles al momento de cele-
brar el contrato, sean acciones u omisiones.
La circunstancia de que este seguro cubra los actos culposos del asegurado y sus
dependientes no afecta las reglas de la agravacin del riesgo. Si la causa que provo-
c el siniestro perteneca al estado del riesgo y surge a consecuencia de una agrava-
cin de estado de riesgo por el hecho del asegurado, el asegurador no es responsa-
ble (por ej. siniestro debido a rotura de frenos y sta debida a la culpa del asegurado).
585
La carga de informar el siniestro debe ajustarse a las modalidades de este seguro
y la nocin de siniestro. Debe distinguirse la denuncia del hecho del que nace even-
tualmente la responsabilidad, que debe hacerse dentro del tercer da y con cumpli-
miento de algunas formalidades complementarias, segn la especie de responsabili-
dad de que se trate (as en el seguro de responsabilidad por automotores la denuncia
se har con un plano de individualizacin del lugar, indicacin de testigos y dems
daos del hecho); y la denuncia del siniestro que es la reclamacin o proporcin de la
demanda, con comunicacin al asegurador de todos los documentos que se acompa-
an, hecha en tiempo hbil para que el asegurador pueda asumir la direccin del
proceso.
Existe prohibicin de reconocer la propia responsabilidad por cuanto importara
una agravacin del siniestro.
Obligaciones del asegurador:
- Direccin del proceso.
- El pago de los gastos y costas judiciales.
- El cumplimiento por l de la condenacin judicial en la parte a su cargo.
- Entrega de los fondos para el cumplimiento de la transaccin que se celebre.
Situacin de la vctima del dao: goza de doble amparo:
a.- Su crdito tiene privilegio sobre la suma asegurada y sus accesorias con prefe-
rencia sobre lo asegurado y cualquier acreedor de ste an en caso de quiebra.
b.- El art. 118 autoriza a la vctima a citar en garanta al asegurador en la causa
que promueve contra el responsable del dao. En realidad no sera una citacin
en garanta sino una accin directa la que est sujeta a los siguientes requisi-
tos:
- El asegurador puede ser citado a juicio hasta que la causa se abra a prueba,
hasta que el auto de prueba quede firme.
- Para hacer efectiva la citacin la demanda debe estar promovida ante el juez
del hecho o del domicilio del asegurador.
- El asegurador no puede oponer a la vctima defensas nacidas del contrato
con posterioridad al siniestro. Sin perjuicio de que el asegurador repite del
asegurado cuanto pague a la vctima en desmedro de su liberacin respecto
del asegurado.
- La sentencia que se dicte en estas condiciones har cosa juzgada respecto
del asegurador quien no puede oponer ms defensas que las sealadas ni
an en la ejecucin de sentencia.
Si existieran pluralidad de damnificados, la indemnizacin debida por el asegura-
dor se distribuir a prorrata. Si se promueven varias acciones se acumularn los pro-
ceso que sern entendidos por el juez que previno (el que primero intervino).
586
a.- Complete el siguiente cuadro:
SEGUROS AGRICOLAS
Granizo Helada De Animales De Mortalidad
b.- A travs de un ejemplo concreto explique las caractersticas del seguro de res-
ponsabilidad civil.
c
a
r
a
c
t
e
r
e
s
Actividad N 98 Actividad N 98 Actividad N 98 Actividad N 98 Actividad N 98
587
14.8.- Seguro de Transporte
Es un seguro combinado por el que se amparan diversos intereses asegurables
del tomador:
1.- Daos a los vehculos de transporte empleados por cualquier riesgo, incluido el
incendio, choque, etc..
2.- Responsabilidad del transportador hacia el cargador o pasajero y los daos a
terceros.
Est sujeto a un rgimen legal complejo. Esta complejidad de los riesgos incluidos
hace que el contrato se halle sometido a normas especiales (art. 121) adems de
peculiares, por los riesgos especficos (por ej. incendio, responsabilidad civil, etc.).
Generalmente, el seguro es flotante o de abono.
La ley distingue los "riesgos de transporte por tierra" para los cuales el seguro se
rige por las normas de la ley y en subsidio por las del seguro martimo. En cambio,
cuando se trata de los "riesgos de transporte por ros y aguas interiores" se aplicarn
las disposiciones de los seguros martimos con las modificaciones que resultan de
los arts. 121 y sgtes.
El plazo puede fijarse por viaje o por tiempo, en este caso comprender un nmero
indeterminado de transportes que no precisarn a medida que se contraten (seguro
flotante, declaracin de alimento) hasta un monto mximo en cada viaje. Si se contra-
tara por viaje normalmente no ser de abono, pero puede serlo. En ambos casos el
asegurador es responsable por los daos que sufra "si la prolongacin del viaje o el
transporte obedece a un siniestro cubierto por el seguro" (art. 123).
En esta materia se permite el abandono que es una institucin tpica del seguro
martimo por la cual el asegurado transfiere el bien al asegurador y recibe la indemni-
zacin que le corresponde por el siniestro total.
El asegurador (segn el art. 66) no indemnizar por los daos y prdida producidos
por el vicio propio de la mercadera, excepto cuando el dao obedece a una demora
causada por un siniestro cubierto. Si el vicio propio slo agrav el dao, slo se libera
en la medida de la agravacin, salvo pacto en contrario. El dao producido por vicio
propio puede incluirse en la cobertura por pacto expreso.
Cuando el seguro se refiere a los pasajeros, si lo contrata el transportador se trata-
r de un seguro de responsabilidad civil; si lo contrata el pasajero, se tratar de un
seguro de accidentes personales.
588
14.9.- Seguro de Robo
La ley no regula especficamente el seguro de robo.
La determinacin del riesgo es muy importante porque la ley penal y
las plizas en uso definen el robo como "el apoderamiento ilegtimo
con fuerza en las cosas o con violencia fsica en las personas antes,
durante o despus de cometido" (art. 64 C. Penal).
Establecindose as una limitacin excesiva ya que se excluye la garanta para el su-
puesto de empleo de llave falsa o ganza o manipulacin de las cerraduras sin forzarlas.
Generalmente, cuando se trata de comercios, las plizas incluyen ciertas medidas
de prevencin que imponen como por ej. aparatos de alarma, cortinas metlicas,
utilizacin de cerraduras especiales, etc.. Se limita la desocupacin (por ej. en los
comercios cinco das consecutivos que se extiende a veinte das anuales cuando se
trata de vacaciones).
La prueba del acaecimiento del siniestro depende de las caractersticas del hecho, en
defecto de rasgos materiales suficientes, es bastante la concurrencia de presunciones
que hagan verosmil la existencia del robo. Cuando el asegurador impugna la existencia
misma del siniestro en realidad afirma que ha sido fraguado (por lo que la jurisprudencia
le reprocha su omisin de accin penal por defraudacin - art. 172 Cd. Penal).
La provocacin del siniestro requiere dolo o culpa grave del asegurado.
Los daos indemnizables incluyen el valor de los bienes sustrados y los causados
para consumar el robo (antes, durante y despus para asegurar su impunidad, o en
su tentativa).
Cuando se trate de joyas o bienes valiosos es usual la pliza tasada.
14.10.- Seguros de Personas
Son los que garantizan el pago de un capital o de una renta cuando se
produce un hecho que afecta la existencia, salud o vigor del asegurado.
Generalmente terminan en un pago en dinero, pero las prestaciones (que pueden ser
en especie: asistencia mdica, prtesis, etc.) estn subordinadas a hechos atinentes di-
rectamente a la persona del asegurado. La ley los regula en los arts. 128 a 156. No tiene
carcter resarcitorio, de ah que no procede la subrogacin en los derechos contra el
tercero responsable.
Sobre la suma asegurada se calcular la prima, como uno de los elementos tcni-
cos del contrato.
589
Se incluyen en esta categora los seguros sobre la vida, para el caso de muerte del
asegurado o de un tercero, de supervivencia, mixto (para el caso de muerte y super-
vivencia, llamado en la prctica "dotal") de accidentes personales, de enfermedad, de
asistencia mdica, ya sea que se contratan individualmente, o en forma colectiva o en
grupos.
14.11.- Seguro de Accidentes Personales
El inters asegurado es de naturaleza distinta al de los seguros de daos, el lea
es idntico al de los seguros sobre la vida; la fijacin del monto a pagarse no se hace
con carcter resarcitorio (es slo una modalidad de la liquidacin, de ah que puede
concurrir con la indemnizacin que deba el tercero responsable y que no existe su-
brogacin del asegurador que paga).
La ley no da el concepto de "accidente", la pliza lo define como:
Toda sesin corporal que puede ser determinada por los mdicos de
una manera cierta, sufrida por el asegurado, independientemente de
su voluntad, por la accin repentina o violenta de o con un agente
externo".
El beneficiario puede ser el mismo tomador o bien un tercero denominado "benefi-
ciario", que existir necesariamente cuando la muerte sea la consecuencia del acci-
dental.
El valor asegurable queda librado a la voluntad y arbitrio de las partes. No se le
aplican las normas del sobreseguro.
La prestacin del asegurador puede convenirse en el pago de un capital o una
renta, generalmente calculados en relacin a la incapacidad definitiva remanente as
como las prestaciones mdico-quirrgica-farmacutica, generalmente tienen las pli-
zas tablas o cuadros de porcentajes.
Se le asegura en virtud del estado de salud del asegurado y no en virtud de condi-
ciones ideales o standars.
No hay una norma especial para denunciar el siniestro. Este debe ser de cierta
importancia (incapacidad temporal mnima) y depender de las gravedad de las con-
secuencias del accidente para computar el plazo de la denuncia.
El asegurador se libera cuando el asegurado provoca el accidente dolosamente -o
el beneficiario-, o por culpa grave o lo sufre en empresa criminal; la cobertura de la
culpa grave puede incluirse en la pliza.
590
14.12.- Seguros sobre la Vida
Se dan los dos elementos: riesgo y prima. Hay riesgo porque la "muerte influye con
un lea capaz de oscilaciones amplsimas sobre las obligaciones de los contratantes,
sea que se apresure, retarde o excluya el cumplimiento". El pago de una suma nica
o peridica por el asegurado tiene los caracteres tcnicos y jurdicos de la prima: es el
precio del riesgo calculado con arreglo a una hiptesis estadstica y financiera y for-
ma con las dems el fondo con que la empresa satisface sus obligaciones.
Hay distintas combinaciones posibles: duplicacin del monto a pagar si la vida se
pierde en accidente, concertacin conjunta con un seguro de incapacidad por acci-
dente, pago de educacin tcnica universitaria, pago de saldo de precio o de hipote-
ca de la vivienda propia.
Requiere la capacidad para disponer cuando es a beneficio de tercero o para el
caso de muerte.
La reticencia se juzga respecto de la declaracin de buena salud que hace el ase-
gurado en los casos donde no se exige la revisacin mdica.
El riesgo consiste en la probabilidad de muerte y es progresivo. Puede asegurarse
la vida de un tercero con su consentimiento por escrito o el de su representante si
fuere incapaz, pero est prohibido el seguro para caso de muerte de los interdictos o
los menores de catorce aos.
Las plizas excluyen de la garanta el riesgo de guerra. El seguro para el caso de
muerte el siniestro lo constituye el fallecimiento del asegurado, cualquiera sea la cau-
sa (salvo la provocacin prevista en la ley); en el seguro de supervivencia, el hecho
de que al vencimiento viva el asegurado; en el mixto o doltal uno u otro hecho.
La provocacin del siniestro tiene un rgimen especial (arts. 135, 136 y 137) tienen
la caracterstica de ser actos voluntarios, porque los hechos que provocan la muerte,
an cumplidos con culpa grosea, no liberan al asegurador. Si bien cabe pactar la
cobertura del suicidio voluntario, no es admisible el pacto para los dems, porque son
hecho reprimidos penalmente.
La ley prev:
a.- Suicidio.
b.- Pena de muerte.
c.- Empresa criminal.
El asegurador debe pagar en el trmino de quince das de conocido el siniestro o
suministrada la informacin complementaria y no se subroga en los derechos del
beneficiario contra el tercero responsable (es una consecuencia de su naturaleza
jurdica porque no es un contrato indemnizatorio).
591
a.- Investigue el rgimen que se aplica a transportes por tierra y a los riesgos de
transporte por ros.
b.- Cmo se comprueba el acaecimiento del robo?
c.- Elabore un cuadro comparativo entre el seguro de personas y el seguro de
accidentes personales.
d.- Enuncie las caractersticas principales del seguro sobre la vida.
Actividad N 99 Actividad N 99 Actividad N 99 Actividad N 99 Actividad N 99
592
14.13.- Beneficiario en el Seguro de Personal
El seguro de persona (de vida o accidente) para el caso de muerte es un seguro
esencial y principalmente para tercero, designado por la ley como beneficiario, pero
que no es parte en el contrato de seguro an cuando se lo designe en l.
La designacin puede ser:
1.- A ttulo gratuito: normalmente en cumplimiento de un deber moral;
2.- A ttulo oneroso: en ejecucin de un vnculo obligacional entre el asegurado y
el beneficiario.
La designacin puede hacerse en el contrato o por separado, conocida por el ase-
gurador antes o despus del siniestro. La designacin no es una donacin porque no
cumple con el animus donandi.
La revocabilidad es de la esencia del contrato cuando es gratuito. El beneficiario
no puede coartar esa revocabilidad aceptando el beneficio ya que slo adquiere ste
irrevocablemente cuando se produce el evento.
Cuando es la designacin a ttulo oneroso es irrevocable, por clusula expresa o
tcitamente, en estos casos el beneficiario podr ser reemplazado con su consenti-
miento. La irrevocabilidad desaparecer cuando desaparezca la causa que le impuso
(por ej. el pago del crdito garantizado).
Derechos del beneficiario: El beneficiario adquiere un derecho propio, inde-
pendiente del patrimonio del asegurado, de ah que el heredero designado puede
rechazar la herencia sin que obste al cobro del seguro.
La situacin legal del beneficiario es distinta antes y despus del siniestro y segn
sea oneroso o gratuito.
a.- Cuando es a ttulo gratuito antes del siniestro no tiene un derecho perfecto, no
puede disponerlo, no integra su patrimonio porque sera incompatible con la
libre disposicin del tomador. Producido el siniestro el beneficiario consolida su
derecho propio y directo contra el asegurador. Al decirse "por derecho propio"
quiere expresarse que no pasa por el patrimonio del asegurado, no lo recibe a
ttulo hereditario y no sufre la accin de los acreedores del asegurado.
b.- Cuando la designacin es a ttulo oneroso, el beneficiario adquiere un derecho
propio o temporal -segn la causa de designacin- que integra su patrimonio y
por ende puede transferirlo y ser ejecutado por sus acreedores, a la vez que es
irrevocable.
Aceptacin del beneficiario: el beneficiario a ttulo gratuito puede aceptar una vez
que ocurri el siniestro, no crea el derecho que se torn irrevocable con el siniestro
sino que consolida su derecho por lo que, si fallece despus del siniestro transfiere su
derecho a sus herederos.
593
Supervivencia del beneficiario: El derecho del beneficiario a ttulo gratuito est su-
jeto a dos condiciones: que la designacin no haya sido revocada antes del siniestro
y que sobreviva al asegurado.
El asegurador debe pagar el capital o la renta con deduccin de las primas debidas
y los prstamos concedidos.
El pago se hace con prescindencia del juicio sucesorio, a los beneficiarios mayores
se les pagar directamente y a los menores a sus representante legales.
Prdida del derecho por el beneficiario: el beneficio caduca cuando el beneficiario
sea "autor o cmplice en la muerte de la persona asegurada". Se trata de la provoca-
cin dolosa del siniestro por lo que no se aplica al caso de homicidio culposo, por
imprudencia, preterintencional o el cometido en legtima defensa o estado de necesi-
dad.
14.14.- Seguro Colectivo
Es una forma de contratacin y no un tipo de seguro, que en la prctica se refiere
a las personas (vida o accidentes personales) y que en algunos casos se combine
con el de responsabilidad civil, especialmente con el de accidentes de trabajo.
Se trata de un seguro en favor de terceros ya que los integrantes del grupo o sus
beneficiarios adquieren un derecho propio contra el asegurador desde que ocurre el
evento previsto. Se distingue del seguro de grupo en el cual los integrantes contraten
con el asegurador.
Se celebra con un tomador que slo puede ser asegurado cuando personalmente
integra el grupo por los accidentes que l sufra o cuando tiene un inters lcito econ-
mico en la vida de un integrante y por el monto de ese inters, o cuando en primer
trmino debe cubrirse su responsabilidad civil si la prima es ntegramente pagada por
l (art. 120).
Requiere el consentimiento de los integrantes.
Generalmente se ingresa al grupo sin examen mdico previo.
La prima es uniforme.
La suma asegurada es variable, sea por la salida del grupo o por la incorporacin
de nuevos integrantes. El egreso del grupo se determina en el contrato, nada impide
convenir que quienes dejen de pertenecer a la empresa del tomador que constituye el
grupo, por ej., continen como integrantes de l.
594
14.15.- Reaseguro
14.15.1.- Historia
La prueba ms antigua de su prctica se remonta a un contrato que fue celebrando
en el ao 1370, y que tena como objeto reasegurar un tramo (el ms peligroso) de un
viaje martimo asegurado totalmente por el primer asegurador. Con tal mecnica (des-
carga total o parcial del riesgo asumido) lo recepta el guidon de la mer (ao 1671), las
ordenanzas de la marina de Luis XIV (ao 1681) e inspira a los autores del original
artculo 342 del Cd. de comercio francs. A partir del siglo XIX, se desarroll con
mtodo cientfico aplicndosele la misma tecnificacin desarrollada para el seguro.
En el siglo XIX caracteriz por realizarse entre aseguradores que absorban en forma
facultativa y recprocamente, los riesgos que consideraban superiores a su capaci-
dad de conservacin. En 1863 surgen empresas dedicadas exclusivamente a captar
operacin de reaseguro, como a la Ca. Suiza de reaseguro y la Munich de reaseguro.
14.15.2.- Concepto y naturaleza jurdica
La doctrina mayoritaria se inclina por aceptar que el reaseguro es una operacin
de seguro, y que adems, puede ubicarse dentro de los seguros de responsabilidad
civil. Nuestra jurisprudencia tiene decidido que el reaseguro es un contrato de seguro;
y la legislacin parece ubicarse dentro de la postura indicada, cuando autoriza al
asegurador a asegurar a su vez, los riesgos asumidos, aunque continuando como
nico obligado respecto del tomador del seguro.
Se ha definido al tratado de reaseguro como "el contrato en el que se establecen y
regulan los seguros que se reaseguran, estableciendo la cuanta y las condiciones de
la cesin, el procedimiento para liquidar los futuros siniestros, las reservas que se
constituirn, la eventual formacin de depsito de garanta, la participacin del
reasegurado en los beneficios del reasegurador, en su caso, y el procedimiento para
regular las relaciones del crdito y deuda recproco, y su duracin".
Los contratos de reaseguros, pueden ser de carcter facultativo u obligatorio.
a.- Facultativo: El reasegurado tiene la facultad de reasegurar, y el reasegurador
tiene la facultad de aceptar o no; o tambin reasegurar parcialmente.
b.- Obligatoria: Otorga una seguridad al asegurado frente a una posible insolven-
cia del asegurador.
595
14.15.3.- Retrocesin
Las relaciones econmicas y jurdicas se establecen entre un asegurador y un
reasegurador. Pero no siempre este ltimo tiene suficiente capacidad para soportar
por s mismo la totalidad de riesgos que acepta, por lo que debe, como cualquier
asegurador, establecer la manera de compartir los riesgos que superan esta capaci-
dad.
La "Retrocesin" es el negocio tpico al que recurre el reasegurador en estos ca-
sos, mediante tratados en participacin que le permiten, a su vez, participar como
retrocesionario de otros reaseguradores. La retrocesin es as, en definitiva un
reaseguro de segundo grado, y que permite al reasegurado conservar el equilibrio de
sus negocios.
En razn de las sucesivas operaciones que se realizan, las retrocesiones son ml-
tiples y se colocan en un mismo o diversos pases. De ah que se hable de la
internacionalizacin del reaseguro.
14.15.4.- Efectos
En principio, los contratos de seguro y los de reaseguro, aunque vinculados en una
funcin econmica interdependiente, como ya veremos, son jurdicamente autno-
mos.
El efecto de la "comunidad del alea" entre asegurador y reasegurador, por virtud
del cual ste ltimo sigue la fortuna del asegurador cedente, implica la obligacin del
reasegurador de asumir "la responsabilidad" en que convinieren el asegurado y el
principal o primer asegurador; el reasegurador asume el compromiso de indemnizar
contra la liquidacin del asegurador, mediante la aplicacin de la regla de participa-
cin convenida para el caso.
14.15.5.- Relaciones del Contrato
El contrato de reaseguro y el de seguro, si bien jurdicamente autnomos, generan
una serie de relaciones entre quienes los celebran que requiere un examen de la
interaccin de las mismas.
Respecto de la relacin asegurado -asegurador, el contrato de reaseguro no tiene
incidencia alguna, por ser objeto ajeno a la misma, y por ende, la quiebra o desapari-
cin del reasegurador no afecta esta relacin, como tampoco afectan las
desinteligencias entre asegurador- reasegurador, ya que el asegurador reasegurado
es el nico obligado con respecto al tomador del seguro.
596
Desde la ptica del asegurado su relacin con el asegurador - reasegurado no le
otorga accin contra el reaseguro, salvo el privilegio especial de la masa de asegura-
dos del asegurador en liquidacin voluntaria o forzosa, sobre el saldo acreedor que
arroja la cuenta del asegurador con el reaseguro.
La relacin asegurador-reasegurador nace del contrato de reaseguro, y se rige por
las disposiciones del ttulo II de la ley de seguros, y lo que pueda convenirse entre las
partes contratantes. La ley de seguros establece al respecto un principio fundamen-
tal, al disponer la aplicacin preponderante de normas contractuales, con aparta-
miento de las contenidas en el ttulo I sobre el contrato de seguro, que slo se aplica-
rn supletoriamente regulando adems expresamente el privilegio del asegurado sobre
el saldo adeudado por el reasegurador, y la compensacin de pleno derecho de los
crditos y deudas recprocos entre asegurador y reasegurador.
14.15.6.- Instituto Nacional de Reaseguros
El decreto 13.345/46 crea el Instituto Mixto Argentino de Reaseguros, entidad for-
mada con capitales aportados por la Nacin y las Sociedades Argentinas de Segu-
ros, al cual deban estas ltimas ceder el excedente de su propia retencin. Las Cas.
de Seguros cuya direccin y capitales no estuvieran radicados en el pas, deban a su
vez ceder al Instituto el 30 % de todos los riesgos personales y generales que contra-
tasen en el pas. A su vez, se completaba el carcter monoplico del Ente, mediante
la prohibicin de asegurar en el extranjero a personas, bienes o cualquier inters
asegurable de jurisdiccin nacional.
En el ao 1952 el Instituto Mixto se transforma en empresa del estado, bajo la
denominacin de "Instituto Nacional de Reaseguros".
El Instituto Nacional de Reaseguro opera actualmente como reasegurador
monoplico en todas las ramas, salvo las de crdito y caucin y crdito a la exporta-
cin.
Si bien el Instituto por su naturaleza no persigue fines de lucro, sus balances siem-
pre fueron arrojando ganancias, no constituyendo de esa manera una carga para el
tesoro nacional, el cual haban contribuido con la correspondiente porcin de sus
utilidades (esta informacin fue publicada en el Cronista Comercial del 21-10-74, pg.
10). Hoy en da el Instituto se encuentra prcticamente en estado de insolvencia, con
el grave riesgo de no estar en condiciones de responder por el reaseguro frente a un
siniestro de magnitud en la Rep. Argentina (esta noticia fue publicada en el diario La
Nacin del da 28-10-90). Esto es una muestra ms del dao que ha sufrido nuestro
pas por la ineptitud de quienes nos gobernaron en los ltimos decenios.
597
a.- Elabore un cuadro sinptico con las caractersticas principales del seguro de
personal.
b.- Enumere ejemplos de seguros colectivos.
c.- Explique el concepto de Reaseguro.
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15.1.- Contratos Innominados (Atpicos)
15.1.1.- Contrato de distribucin
Un concepto antiguo y restringido de la distribucin, la ubica en la funcin
colaborativa, por medio de la cual una persona o una empresa distribuye productos
que genera otra empresa. Esta idea se ha canalizado en contratos an vigentes en
Argentina como la comisin y el mandato comercial. En una palabra, en la Argentina
no se ha logrado dictar leyes modernas sobre este tema.
El contrato de distribucin surgi en el mundo de los negocios como consecuencia
de la expansin mercantil, que cre la necesidad para el productor, de desvincularse
de los consumidores y propiciar la introduccin de sus productos a travs de la figura
de un intermediario, que sera el encargado de la comercializacin.
Este contrato con el tiempo fue adquiriendo caractersticas propias y se fue sepa-
rando de otras figuras afines, pero se encuentra en un proceso no concluido de for-
macin, de all que no exista una consagracin legal de este acuerdo.
En la doctrina extranjera se denomina distribucin al contrato de concesin, por lo
que hay que tenerlo siempre en cuenta.
Zavala Rodrguez lo califica como una forma de actuacin de la empresa
que, as como lo hace respecto de sucursales, viajantes, agentes, recurre a
este contrato para que su produccin en masa llegue con ms facilidad a
distintos lugares y a los ms diversos clientes. La finalidad tenida en cuenta
es justamente, la intermediacin.
El contenido es muy variado. Puede referirse tanto a las ventas de productos ma-
nufacturados que el distribuidor adquiere al productor para su reventa, o bien la distri-
bucin de mero uso como en el caso de la exhibicin de pelculas.
La doctrina argentina tradicional, entiende que cuando se habla de distribucin, es
posible establecer dos conceptos, uno en sentido restringido, que se refiere al comer-
ciante mayorista y otro en sentido amplio que se refiere al actuar de una empresa con
relacin a otra.
Se han considerado formas principales de distribucin en el derecho mercantil ar-
gentino, que surge de la jurisprudencia y la doctrina: a la agencia, la distribucin en
sentido restringido, la concesin y la franquicia (franchising).
UNIDAD XV
604
Marzorati, por su parte, entiende que este contrato enmarca "en todos los casos un
contrato entre un fabricante y un intermediario independiente, es decir no sujeto a
vnculo societario, en cuanto a que si bien recibe rdenes y consignas a veces minu-
ciosas del fabricante, no existe vnculo laboral, porque realiza un negocio en la forma
que considera ms conveniente y a veces utiliza marcas propias para la
comercializacin de productos ajenos".
Su ganancia generalmente es la diferencia entre el precio de compra y el precio de
venta el agente comercial, cuya ganancia es un porcentaje del precio del producto.
15.1.2.- Caracteres
Es un negocio jurdico continuado en el tiempo o de tracto sucesivo, en el que
existe una ejecucin peridica o fluyente. El distribuidor es un empresario indepen-
diente, que pone su empresa al servicio del fabricante, acta en su nombre y por
cuenta propia y no en representacin del proveedor.
Se trata de un contrato "intuitu personae", aunque en la actualidad, se tiene ms en
cuenta su solvencia material, tcnica, comercial, prestigio en la zona, posibilidad en
el mercado de su empresa.
Por este contrato se atribuye al distribuidor una zona territorial determinada de
actuacin, ste debe respetarla y el fabricante se compromete a no designar otro
distribuidor en el mismo territorio, aunque pueda reservarse este derecho.
Otra caracterstica del contrato de distribucin, es la clusula de exclusividad, pue-
de o no estipularse, y ser unilateral o bilateral. El fabricante en muchos casos se
compromete a no efectuar ventas directas en zonas exclusivas, y el distribuidor a no
comercializar productos que compitan con los fabricados por el empresario.
15.1.3.- Retribucin del distribuidor
La retribucin del distribuidor consiste precisamente, como ya lo dijimos, en la dife-
rencia de precio de compra del producto a la firma proveedora y el de venta del
distribuidor al cliente que se denomina comisin, remuneracin o margen de reventa.
15.1.4.- Plazo
El contrato puede convenirse por tiempo indeterminado, es decir hasta que una de
las partes lo denuncie, o bien puede convenirse por un plazo determinado, en la
mayora de los casos se limita a un ao sin tcita reconduccin, para permitir a am-
bas partes valorar las ventajas del contrato.
605
15.1.5.- Estipulaciones
Son frecuentes la inclusin de clusulas como la de exclusividad, la duracin limi-
tada, las mrgenes de utilidad, las cantidades mnimas de unidad a cuya colocacin
y provisin se comprometen ambas partes, clusulas rescisiva recproca, cuando no
se alcancen los niveles de entrega o de retiro de mercadera, sobre publicidad del
producto, que estar a cargo del fabricante o de ambos, las formas de instrumenta-
cin o de liquidacin de las facturas, etc..
15.1.6.- Normas Aplicables
La falta total de regulacin especfica de este contrato innominado, crea el proble-
ma de determinar la ley aplicable para solucionar las controversias que se produzcan
con la ejecucin del mismo.
Por sus caractersticas especiales y por la variedad con que se presenta en la
prctica, hace difcil la aplicacin del ordenamiento jurdico vigente, unas veces por
escaso, otras por inadecuado. La costumbre y los usos permiten su aceptacin
negocial.
El Cdigo de Comercio, de 1.862, legisla sobre dos contratos que se vinculan con
el contrato de distribucin, ellos son: el mandato comercial y las comisiones o consig-
naciones. Pero estas figuras de colaboracin empresaria, apuntan ms a una gestin
individual para promover los productos o servicios de una empresa, que a una orga-
nizacin con ese fin.
La distribucin surge mencionada, pero no estructurada en algunos textos legales,
con referencia a ciertas actividades, como distribucin de diarios y revistas, de pel-
culas.
El mandato, podra aplicarse, pero para ello ser necesario forzar interpretativamente
su texto, lo mismo cabe decir de la comisin o consignacin. Debe tenerse en cuenta
que el cdigo legisl para una realidad, la del siglo XIX.
Es conveniente recordar el tratamiento que le dio nuestra jurisprudencia, en diver-
sas etapas de evolucin, en las que consider que rige respecto de este contrato.
1.- Las disposiciones generales de los contratos de acuerdo con las leyes comer-
ciales y civiles.
2.- Por los principios de otras leyes y los principios generales del derecho segn
las circunstancias del caso.
3.- Por las disposiciones contractuales convenidas y la costumbre mercantil.
4.- Por normas anlogas, teniendo en cuenta que no se trata de una consignacin
de mercaderas, ni una compraventa, ni una relacin laboral ni una locacin de
obra.
606
15.1.7.- Obligaciones de las partes
Del fabricante o proveedor: son dos bsicamente, primero entregar la mercade-
ra a que se oblig, en la cantidad, tiempo y modo previsto y segundo, no vender
directamente los productos o no designar otro distribuidor en la zona de exclusividad.
Del distribuidor:
a.- Vender los productos, por lo menos en la cantidad mnima que se oblig;
b.- Promover la venta de mercaderas y obtener la mayor colocacin posible.
c.- Pagar las facturas en las condiciones convenientes;
d.- Verificar el estado de las mercaderas y mantener el acondicionamiento.
Uno de los rasgos ms salientes es que el distribuidor no obra en representacin
del proveedor, por lo tanto no tiene poder para obligarlo frente a terceros ni tampoco
para trasladar los riesgos del crdito de varios compradores.
15.1.8.- Extincin
Se produce por las causas ordinarias comunes a todo contrato, como la resolucin
y la rescisin. Cuando es por tiempo determinado no puede resolverse ni rescindirse
antes del vencimiento del plazo previsto, este debe respetarse y cumplirse inexora-
blemente, salvo incumplimiento grave de uno de ellos que la autorice a pedir la reso-
lucin del contrato.
Por el contrario, cuando el plazo es indeterminado, el contrato puede rescindirse
libremente por cualquiera de las partes. Esta rescisin debe ejercerse bajo ciertos
requisitos como el otorgamiento de un preaviso, tener justa causa y ser ejercicio
regular del derecho, si no puede ser tildada de arbitraria.
El incumplimiento de obligaciones accesorias no puede dar lugar a la rescisin del
contrato, cuando el proveedor cumpli con las suyas, tampoco dan lugar a ejercer la
rescisin cuando las sumas invertidas en propagandas, a cargo del distribuidor, fue-
ron insignificantes.
Pero no autoriza al proveedor a denunciar el contrato, la disminucin de las ventas,
en el caso de venta exclusiva, si estas fueren inferiores a las esperadas, y sta fuera
la nica falta atribuida al vendedor.
Se considera rescindido por culpa del fabricante, si el producto a distribuir no rene
las condiciones tenidas en cuenta al contratar. Sin embargo, el distribuidor nada pue-
de alegar si no estableci en el contrato sobre el respecto.
El distribuidor afectado por la ruptura podr reclamar: prdida de la utilidad obteni-
da por la privacin de la actividad durante el perodo necesario para restablecer el
607
ciclo de operaciones comerciales, gastos por reparaciones en los vehculos para reti-
rarles el nombre, enseas, si deba obligatoriamente incorporarlas, indemnizaciones
por despido personal, gastos de publicidad, etc..
El resarcimiento del dao moral puede tener lugar, sin que importe si los hechos se
cometieron con dolo o culpa, bastando el incumplimiento y la gravedad de la falta.
Las causas de extincin aparte de las enunciadas, son:
a.- Mutuo consentimiento de las partes, en forma expresa;
b.- Por vencimiento del plazo si lo hubiere;
c.- Por justa causa, como sera incumplimiento de una de las partes de las obliga-
ciones a su cargo o por la comisin de algn delito contra la propiedad o perso-
na de una de las partes contra la otra y negativa de rendir cuentas.
d.- Por decisin del principal en cualquier tiempo, siempre que pagara los daos y
perjuicios ocasionados.
608
a.- Busque un contrato de distribucin y analice en l los caracteres y requisitos
estudiados.
Actividad N 101 Actividad N 101 Actividad N 101 Actividad N 101 Actividad N 101
609
15.2.- Contrato de Franquicia (Franchising)
15.2.1.- Concepto
El contrato de franquicia, puede a grandes rasgos, ser conceptualizado como
un sistema de distribucin que utilizan los comerciantes e industriales indi-
viduales o colectivos. A pesar de lo controvertida que resulta en el derecho
comparado su definicin, desde el punto de vista restringido y econmico,
puede decirse que constituye un mtodo de comercializacin o una varian-
te moderna del viejo negocio de comprar y vender.
Se utiliza este tipo de contrato para asegurar en forma permanente y continua, la
distribucin de toda o una parte de la produccin de un fabricante determinado. Se
aplica tanto a bienes como a servicios de toda ndole, de all, que en esta figura
pueden encuadrarse todas las relaciones comerciales que tengan por objeto la distri-
bucin y/o venta de productos por el franchisee (tomador) y el franchisor (otorgante)
que provee al primero.
Este contrato tiene caractersticas propias de otros contratos como el de marca,
por cuanto los bienes son identificados por una marca o smbolo, representacin,
distribucin, licencia, etc..
Para la doctrina francesa se trata de una modalidad del contrato de concesin.
Parasello, dice que el contrato de concesin es una convencin por la cual un comer-
ciante, llamado concesionario, pone su empresa de distribucin al servicio de un
comerciante o industrial llamado concedente, para asignarse exclusivamente sobre
un territorio, durante un perodo determinado y bajo la vigilancia del concedente, la
distribucin de sus productos, cuyo monopolio de reventa le es concedido.
La diferencia radicara en que el concesionario desempea sus actividades con
total autonoma y adems que el concesionario rara vez debe pagar derecho a ingre-
so como el tomador.
15.2.2.- Definicin
Siguiendo al Dr. Etcheverry, diremos que se trata de un contrato basado en
la relacin de cooperacin permanente, por el cual una de las partes, el
otorgante, titular de un nombre comercial, de una marca o signos con que
identifica su empresa o negocio, otorga a la otra, tomador, un conjunto de
derechos que lo facultan para vender y/o distribuir y/o explorar comercial-
mente a su propi o ri esgo, en un l ugar determi nado o terri tori o
preestablecido,... uno o varios productos y/o servicios, amparndose no
610
slo en la marca con la que el otorgante identifica sus productos, sino tam-
bin en la imagen comercial y en los mtodos operativos que utiliza.
Como lo dijimos antes, el tomador se encuentra sometido a instrucciones y contro-
les del otorgante, quien debe verificar el funcionamiento del sistema y xito del nego-
cio.
15.2.3.- Evolucin Histrica
Tuvo su inicio en EE.UU. alrededor de 1.850, cuando la firma Singer Sewing Machine
Company, resolvi otorgar franquicias a comerciantes independientes, interesados
en sus productos, para lo que fueron autorizados a usar la marca y comercializar los
productos Singer.
En 1.898 la General Motors tambin adopt este contrato para expandir su red de
distribucin, al ao siguiente lo utiliz la Coca Cola, para el embotellamiento de su
refresco.
Pero su verdadera expansin la alcanz recin en el Siglo XX, sobre todo con
fabricantes de automotores. En el ao 1.954, los negocios en forma de franchising, tal
como se conocen hoy tuvieron su despegue al ser adoptados por la firma Mac Donalds
Lanchonete.
15.2.4.- Elementos
En este contrato puede sealarse la existencia de los siguientes elementos:
a.- Otorgamiento de un derecho a operar un negocio, con el uso de una marca,
smbolo o signo.
b.- Ejercicio de un control por el otorgante del producto, el que puede dar asisten-
cia de capacitacin al tomador.
c.- Pago de un canon por el tomador, mediante porcentuales sobre la facturacin.
d.- Transferencia de conocimientos y tecnologa comercial (KNOW HOW), segn
la experiencia anterior del otorgante.
e.- Instrumentacin por lo general, de un manual operativo, para regular la asisten-
cia recproca entre franquiciante y franquiciado, tendiente a asegurar el presti-
gio de la marca, de la calidad del producto y de su mercado.
15.2.5.- Normas Aplicables
Al no encontrarse legislado en cuanto a su existencia, contenido, efectos y formas,
el contrato de franquicia es un contrato innominado, aunque en la doctrina no hay
611
acuerdo sobre sus caractersticas. Unos autores lo incorporan a los contratos de co-
laboracin, porque ambas partes persiguen el fin de vender mercaderas o prestar un
servicio. Otros autores lo incluyen en la categora de contratos de integracin, ya que
el tomador se encontrara subordinado o ligado econmica y contractualmente al
otorgante.
Pero lo que puede decirse es que, como contrato atpico que es, se aplican gene-
ralmente las normas generales de carcter imperativo del Cdigo Civil, luego por las
normas del contrato escogidas libremente por las partes y por ltimo los usos y cos-
tumbres. Tambin son aplicables supletoriamente la jurisprudencia y la analoga.
15.2.6.- Naturaleza Jurdica
Se trata de un contrato comercial, atpico, conmutativo, no formal, bi-
lateral, oneroso y de ejecucin continuada.
A los efectos de la prueba resulta conveniente que sea escrito.
Las caractersticas ms importantes que rene son: es un contrato consensual, es
bilateral, oneroso, principal, de cooperacin, es personal, uniforme (todos los contra-
tos de franquicia son de tipo standards con clusulas tipo), innominado y de tracto
sucesivo.
Tambin pueden incorporarse entre sus postulados clusulas especiales como la
exclusividad, control de produccin y comercializacin, determinacin del precio den-
tro del precio final de venta al pblico, aspectos publicitarios, garantas, etc..
15.2.7.- Derechos y obligaciones de las partes
Llamaremos franquisiante (franchisor) a aquel que detenta la marca y el know
how de comercializacin de un determinado bien o servicio; y franquiciado (franchisee)
a quienes adquieren contractualmente el derecho de comercializar el bien o servicio
dentro de un mercado exclusivo, utilizando el beneficio de la marca y el apoyo para el
manejo gerencial del negocio que intenta duplicar.
1.-El franchisor (franquiciante) le autoriza al franchisee (franquiciado) el uso de
una marca conocida en el mercado, si la marca no es conocida es de inters de
las partes desarrollarla, de modo que el consumidor identifique rpidamente el
producto o servicio que el tomador de la franquicia va a explotar, para darle
relevancia dentro del mbito geogrfico de su explotacin.
2.-La publicidad y el estricto cumplimiento de las normas de calidad y uniformidad,
desarrolladas por el otorgante de la franquicia, contribuyen a afianzar el nego-
cio de cada uno de los tomadores y a formar la imagen y el buen nombre del
producto o servicio mediante la utilizacin de determinados modelos explcitos.
612
3.-El franquiciado recibe directivas sobre el control interno, contabilidad y auditora.
4.-El franquiciante proporciona asistencia para la eleccin del lugar de explotacin
y de su diseo y decoracin.
5.-El franquiciante tambin puede proporcionar asistencia financiera o hacer que
le sea prestada por terceros.
6.-El franquiciante debe suministrar un sistema de operacin a travs de un ma-
nual de operaciones.
7.-La asistencia es continua y debe proporcionar todo sistema actualizado.
Debe tenerse presente que este contrato consiste en la provisin del conoci-
miento integral para operar una empresa.
15.2.8.- Obligaciones del franquiciado
a.- Corre con el riesgo de la empresa.
b.- Debe comprar las maquinarias o equipos que le sugiere el otorgante y reprodu-
cir las instalaciones que ste le recomienda.
c.- Tiene que pagar una regala mensual sobre sus ventas e ingresos al otorgante.
d.- Adicionalmente, debe pagar un derecho para el uso de la marca.
e.- Debe seguir escrupulosamente las instrucciones del otorgante sobre produc-
cin, comercializacin y administracin del producto o servicio.
15.2.9.- Ventajas que ofrece este negocio o modalidad de distribucin
El franquiciado puede desarrollar un negocio propio, relativamente seguro, que
est basado en la explotacin de una marca conocida y de acuerdo a un mtodo
experimentado. Tiene la oportunidad de desarrollar un mercado cautivo que es el que
corresponde a los productos o servicios objeto de la franquicia.
15.2.10.- Las Partes
Son dos las partes integrantes de este contrato:
a.- El otorgante: que debe reunir las siguientes condiciones: debe existir como
empresa, tener un claro nombre y apariencia, una marca que lo diferencia de
otra empresa dentro del mismo rubro, un servicio o un producto nico, en la
preparacin del mismo; ha de ser de aceptacin general y exitoso y debe ase-
gurarle al tomador un ingreso que le permite pagarle el canon al otorgante.
b.- El tomador: Debe ser una persona fsica o jurdica facultada por el otorgante
para vender o distribuir, tomando para s el riesgo de la operacin dentro de un
mbito predeterminado geogrficamente, uno o varios productos o servicios.
613
El tomador aprovecha la experiencia y las investigaciones desarrolladas por el otor-
gante, siempre de acuerdo con las normas e instrucciones y sujeto a la supervisin
del franquiciante.
15.2.11.- Obligaciones para el franquiciante
Difunde la marca y la prestigia con el esfuerzo del tomador y cobra un precio por su
utilizacin. Obtiene nuevas bocas de ventas sin arriesgar capital alguno. Aprovecha
los gastos de publicidad en los que normalmente debe incurrir el tomador.
15.2.12.- Proteccin del know how
La transferencia del know how es de importancia central en el contrato de franqui-
cia, se lo considera componente esencial del contrato.
Know how es un trmino originado en EE.UU. y se lo puede traducir como una
habilidad tcnica o conocimiento especializado en un campo determinado de
los negocios, un conocimiento prctico de cmo lograr un objetivo especfico y ge-
neral. Todo conocimiento tcnico que es secreto, de uso restringido y confidencial.
Los franceses lo denominan "savoir faire" (saber hacer).
Nace la de experiencia del franquiciante y debe ser regularmente actualizado y
constantemente perfeccionado.
Debe poder transferirse oralmente o por escrito mediante la provisin de manuales
o bien, si es necesario, mediante sesiones de entrenamiento; por ello es un conjunto
de informacin prctica no patentada, resultante de la experiencia y probada por el
franquiciante. Es secreta, por cuanto no es generalmente conocida, relevante por-
que es importante ya que mejora la condicin competitiva del franquiciado; y es iden-
tificada porque debe estar descripto de una manera suficiente para cumplir con los
criterios de relevancia y secreto.
Se puede instrumentar la franquicia internacional con las siguientes modalidades:
a.- Directa: directamente se concluye el contrato de franquicia con el franquiciado
o los franquiciados sin sucursal o subsidiaria.
b.- Va subsidiaria: se establece por el franquiciante una sucursal en el extranjero
que acta en un lugar para el otorgamiento de franquicia en el extranjero.
c.- Joint Venture: asociacin de dos o ms empresas independientes para realizar
una nica empresa comercial con el fin de obtener una utilidad.
614
Conclusin
El contrato de distribucin y de franquicia son contratos que se asemejan. Ambos
son contratos de colaboracin porque son tiles a la distribucin y comercializacin
de los productos, que el fabricante produce para su venta y son el distribuidor y el
franquiciado los colaboradores en la expansin que busca el empresario.
Ambos, segn lo expuesto, resultaran intermediarios entre los consumidores y el
productor, que recurre a estos contratos para llegar a mayor cantidad de lugares y
personas. Ambos tambin son comerciantes independientes, que compran para re-
vender por su cuenta y riesgo.
Pero la diferencia sustancial entre estos dos contratos es que en el contrato de
distribucin el tomador acta con mtodos o sistemas propios, segn lo crea conve-
niente, en cambio el tomador del contrato de franquicia, depende totalmente del m-
todo del otorgante, ya que este ltimo le vende, adems del producto o servicio, la
marca o frmula comercial.
615
a.- Establezca en un cuadro comparativo, las diferencias y semejanzas entre los
contratos de distribucin y franquicia.
b.- Explique a travs de un ejemplo, el concepto de Know-How.
Actividad N 102 Actividad N 102 Actividad N 102 Actividad N 102 Actividad N 102
616
15.3.- Los Derechos Industriales y Comerciales
(Know-How Tecnologa y Licencia Industrial)
15.3.1.- Generalidades
Durante el siglo pasado y las primeras dcadas del presente, el dominio de una
tcnica y el hallazgo de procedimientos y resultados de inters industrial, pare-
cieron tener suficiente cobertura jurdica mediante el sistema de registraciones, por
las que se otorga un derecho de exclusividad y monopolio (Rgimen de las "patentes
de invencin" y de modelos de utilidad").
La evolucin de postguerra, mostr la insuficiencia de aquellos mecanismos jurdi-
cos. La proteccin efectiva no se encuentra ya en un derecho de monopolio o exclusi-
vidad, otorgado por uno o ms rdenes jurdicas nacionales, sino en el hecho de que
la experiencia acumulada en la investigacin no estar disponible a terceros, sin un
aporte equivalente de inversin y tiempo.
15.3.2.- Medios Jurdicos
Con el fin de la Segunda Guerra Mundial y el comienzo de la reconstruccin co-
menzaron los empresarios a comprar y vender, o a licenciar tecnologa, desarrollan-
do ciertos esquemas que muy rpidamente adquirieron tipicidad.
a.- El "Know How"
a.1.- Terminologa: Nace del lenguaje comercial norteamericano. En pases de
habla distinta se lo usa sin traducirlo (saber cmo).
a.2.- Concepto:
Es aquella suma de informacin, conocimientos y experiencias (tcni-
cos) que atribuye a una empresa una situacin de ventaja respecto de
la competencia (para pases desarrollados).
Conocimiento, informacin y experiencia (tcnicos) que permiten a quien lo posea
la obtencin de un mejor resultado o la conduccin de un ms eficiente proceso in-
dustrial (pas menos desarrollado).
Conjunto de informacin, instrucciones, consejos y asesoramiento que slo puede
ser proporcionado "persona a persona", frente a situaciones concretas y con el objeto
de asegurar la correcta ejecucin de una tcnica o proceso.
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a.3.- Clasificacin:
- "Know-How" Industrial: Preferentemente tcnico.
- "Know-How" Comercial:
(o de gestin) Aspectos organizativos, fijacin de polticas de
compra, de produccin de ventas (muy usado en
los casos de Joint Venture).
a.4.- Importancia: El Know-How adquiere particular importancia cuando lo que se
trata es constituir una empresa para una actividad determinada sobre la cual
no existe localmente una experiencia aprovechable, en ocasiones, ellos lle-
gan a ser un elemento crtico en el aviamiento de la nueva empresa.
a.5.- Sentido Jurdico: Las invenciones y los modelos de utilidad obtienen un de-
recho de exclusividad y monopolio.
Pero el secreto industrial y comercial es distinto, supone un conocimiento que est
reservado a un nmero reducido de personas pero no se encuentra protegido me-
diante el otorgamiento de un derecho de exclusividad, su proteccin radica en que su
conocimiento slo se encuentra dentro de la esfera de alguno o unos pocos. Para
esto, hoy en da existe un insuficiente desarrollo legislativo y an doctrinario.
Convencionalmente: la proteccin se hace por va de responsabilidad contrac-
tual.
La cuestin: Se plantea sobre la proteccin legal (no convencional) del secreto.
Normalmente se hace esta proteccin por va de la competencia desleal.
El Know-How debe ser de carcter secreto, en caso contrario el adquirente podra
enterarse del mismo, sin necesidad de tener que pagar ninguna cantidad a otra em-
presa. Un empresario est dispuesto a pagar un precio por la cesin del Know-How,
por cuanto, por permanecer secreto el Know-How, el pago del precio es el nico
medio para conocerlo. Adems del secreto se est adquiriendo el aporte de un cau-
dal de informacin, experiencia y consejo, que slo con gran esfuerzo puede ser
aprendido por los iniciados.
En el Know-How no se otorga un derecho de monopolio o exclusividad al modo
como lo hace el rgimen tradicional de las patentes, sino simplemente el derecho a
percibir una remuneracin o compensacin por quien los utilice.
b.- Asistencia Tcnica o Asesoramiento Tcnico.
Es un conjunto de instrucciones y directivas que llegan como corriente o flujo con-
tinuo en la medida en que son requeridos para la conduccin u operacin de un
proceso determinado.
618
En este concepto entran ciertas prestaciones accesorias como la de training (Ca-
pacitacin de personal) mediante cursos de especializacin y/o visitas de fabricas o
plantas.
b.1.- Diferencias
- Informacin Tcnica. El conocimiento (objeto inmaterial) aparece incorporado a
ciertos medios fsicos, de modo tal que la posesin de estos ltimos equivale, a
los fines prcticos, a la apropiacin del objeto ideal en ellos contenidos. Por tal
caracterstica dicho objeto inmaterial es susceptible de formas indebidas de apro-
piacin y divulgacin.
- La asistencia tcnica. Implica una prestacin continuada y el contenido de dicha
prestacin no parece susceptible de ser apropiado sin una participacin activa y
cooperativa de quien debe entregarlo.
En Know-How no hay posibilidad de apoderamiento sin el concurso activo, cons-
ciente, deliberado de su "titular". De ah, la brecha descuidada en la doctrina entre el
Know-How como objeto de contratacin y el Know-How como objeto de un derecho
industrial.
15.3.3.- Los tipos contractuales
Licencia: la relacin por la cual el titular de un derecho de exclusividad, mediante
la percepcin de un precio, libera a otro de la general obligacin de abstinencia que
constituye la contrapartida de su derecho de exclusividad o monopolio.
El titular de un derecho otorga una autorizacin para hacer aquello que, de no
mediar dicha autorizacin, sera una violacin de tal derecho.
El contrato de Know-How se presenta como una variable de la licencia industrial
con la caracterstica de que lo licenciado no es objeto de un derecho de exclusividad,
sino mera informacin tcnica con una promesa de asistencia tcnica dirigida a ase-
gurar el adecuado dominio de la tcnica transmisible.
El contrato de Asistencia tcnica: Puede ser objeto de un contrato independien-
te, que deber ser visto segn su naturaleza jurdica, como una locacin de obra o
una locacin de servicio. En la prctica contractual la "asistencia tcnica" aparece
asociada con la entrega de informacin tcnica o de una licencia industrial.
La franquicia comercial: Es de aparicin muy reciente. Se crean distintos estable-
cimientos (Ej. hoteles, salones de belleza, etc.) que no pertenecen al titular de la
organizacin, sino que cada uno de ellos es instalado por un individuo o grupos de
personas a los que el titular otorga por un precio, "la franquicia" del uso de sus signos
distintivos, bajo la condicin de que en tal establecimiento se signan las pautas que l
haya establecido como caractersticas de cada uno de los establecimientos. Esta
619
frmula permite crear una red o cadena en gran escala (a veces internacional) sin el
esfuerzo de inversin y para el pblico la conveniencia de contar a su alcance con
servicios cuya modalidad y calidad le son conocidos de antemano (Ej. La franquicia
para el embotellamiento y distribucin de bebidas gaseosas -soft drinks, en que la
esencia utilizada en la elaboracin es provista por el otorgante). Esta figura se halla-
ra en cierto punto intermedio entre una franquicia comercial, una licencia indus-
trial y una licencia comercial.
15.3.4.- El contenido y las clusulas contractuales: (Ver ley 20.794)
El proceso de importacin de tecnologa no se agota en el momento de "puesta en
marcha" de la planta o comienzo de utilizacin del proceso, sino que potencialmente,
importa un flujo continuo de suministro de maquinarias, elementos, partes, repuestos
y componentes, nuevos modelos y mejoras de los existentes y, en general, un estado
de vinculacin que ciertamente justifica una preocupacin general.
15.3.5.- Precio
La contraprestacin o precio que el licenciado toma a su cargo se designa genri-
camente royalty o regala.
15.3.6.- Los Derechos Industriales y Comerciales
Este Royalty: puede asumir una variedad de formas:
1.- Suma global;
2.- Porcentaje sobre las ventas netas;
3.- Porcentaje sobre las ventas brutas;
4.- Tasa especfica sobre cada tem manufacturado;
5.- Tasa especfica sobre cada tem vendido;
6.- Tasa especfica sobre cada tem instalado;
7.- Tasa especfica sobre cierta medida (peso, volumen, etc.);
8.- Tasa especfica sobre el aumento de valor del producto final;
9.- Tasa especfica sobre el valor del producto licenciado;
10.- Tasa especfica sobre la utilizacin complementaria del proceso;
11.- Tasa especfica sobre el monto de etiquetas o envases utilizados.
Puede ser en consecuencia:
a.- Un precio global.
b.- Una regala, cuyo momento se fija en funcin de cierto factor variable.
620
15.4.- Marcas y Designaciones (Ley 22.362/81)
Pueden registrarse como marcas para distinguir productos y servicios: Una o ms
palabras, los dibujos, los emblemas, los monogramas, los grabados, los sellos, las
mquinas, combinacin de colores, y todo otro signo con tal capacidad.
No se consideran marcas y no son registrables:
a.- Nombres que son designacin habitual del producto (Ej. azcar, yerba, heladera,
etc.).
b.- Nombres y signos que hayan pasado al uso general antes de su solicitud de
registro.
c.- La forma que se da a los productos.
No pueden ser registradas
a.- Una marca registrada con anterioridad.
b.- Una marca similar a una ya registrada.
c.- Las marcas que sean susceptibles de causar error en cuanto a su naturaleza,
propiedad, calidad.
d.- Palabras y signos contrarios a la moral y a las buenas costumbres.
e.- El nombre, seudnimo o retrato de una persona sin su consentimiento o el de
sus herederos hasta el cuarto grado inclusive.
* La propiedad de una marca y la exclusividad de uso se obtiene con un registro.
15.4.1.- Trmino
El trmino de duracin de la marca registrada ser de 10 aos. Podr ser renovada
indefinidamente por perodos iguales si la misma fue utilizada, dentro de los 5 aos
previos a cada vencimiento.
15.4.2.- Transferencia
Es vlido respecto a terceros, una vez inscripta en la Direccin Nacional de la
Propiedad Industrial. La cesin o venta de un fondo de comercio comprende la de la
marca, salvo estipulacin en contrario.
621
15.4.3.- Trmite
a.- Se presenta una solicitud, dando nombre, domicilio y descripcin de la marca.
b.- La Direccin Nacional de la Propiedad Industrial dependiente del Ministerio de
Economa de la Nacin, si encontrase cumplidas las formalidades legales, efec-
tuar su publicacin por 1 da en el Boletn de Marcas, a costa del peticionante.
c.- Las oposiciones se debern hacer dentro de los 30 das de la publicacin, ante
la Direccin Industrial de la Propiedad Intelectual.
15.4.4.- De los Ilcitos
Ser reprimida con prisin de 3 meses a 2 aos pudiendo aplicarse una multa
dineraria, al que falsifique o imite fraudulentamente una marca registrada.
622
a.- Busque ejemplos concretos para explicar los conceptos de:
- Licencia:
- Franquicia comercial:
- Royalty:
- Marca Registrada:
Actividad N 103 Actividad N 103 Actividad N 103 Actividad N 103 Actividad N 103
623
15.5.- Transferencia de Tecnologa del Exterior (Ley 22.426/81)
1.- Ambito de aplicacin
Los actos jurdicos a ttulo oneroso que tengan por objeto principal o accesorio,
la transferencia de tecnologa o marcas por personas domiciliadas en el exte-
rior a favor de personas domiciliadas en el pas, siempre que tales actos tengan
efectos en la Repblica Argentina.
Quedan exceptuados los actos, que por decreto del Poder Ejecutivo sean de-
clarados como secreto militar.
2.- Los actos jurdicos contemplados en esta ley debern ser aprobados por el
INSTITUTO NACIONAL DE TECNOLOGIA INDUSTRIAL (INTI). La autoridad
de aplicacin tendr 90 das corridos para expedirse respecto a su aprobacin.
La falta de resolucin en dicho trmino significar la aprobacin del acto jurdi-
co respectivo.
La denegacin es apelable ante el Secretario de Desarrollo Industrial. Ratifica-
da la denegatoria se puede apelar ante la Cmara en lo contencioso adminis-
trativo de la Capital Federal.
3.- La No aprobacin del acto jurdico no invalida el acto, la nica sancin es que
los pagos que realicen al receptor, ser considerada ganancia neta del mismo
a los fines impositivo.
4.- Se disuelve el Registro Nacional de Contratos de Licencia y Transferencia de
Tecnologa.
(1)
1.- LEY 21.617 (derogada).
Era ms rgida. La no aprobacin del acto jurdico produca la invalidez del mismo. Exista el Registro Nacional
de Contratos de Licencia y Transferencia de Tecnologa. All deban ser inscriptos los contratos de
transferencia de tecnologa. All deban ser inscriptos los contratos de transferencia de tecnologa.
Existan las clusulas prohibidas. Todo contrato que tuviese estas clusulas automticamente era rechazado
y no poda ser inscripto en el Registro.
La registracin era constitutiva del derecho, sin registracin no era vlida el acto y por ende no obligaba a las
partes. No poda tener principio de ejecucin en nuestro pas.
Estas clusulas, fueron conocidas, como "clusulas corbatas".
Principales clusulas corbatas (clusulas prohibidas)
1.- "Tying clausses"
2.- "Ti-in contracts"
3.- "Escapes Clausses"
4.- "Non-attack clausses"
Eran aquellos compromisos, por el cual el adquirente argentino, de la marca o tecnologa extranjera se
obligaba a comprar la materia prima o los repuestos que necesitara a posteriori en las fbricas o
comerciantes extranjeros que el primero indicara. Ello quitaba independencia al comprador y lo someta
al monopolio del vendedor.
624
15.6.- Factoring
15.6.1.- Introduccin
Algunos historiadores encuentran la gnesis de esta figura contractual en las cos-
tumbres y usos comerciales de los fenicios desarrollada posteriormente, a fines del
siglo XVIII, en pleno auge de la colonizacin europea en Amrica, en particular por
los industriales textiles de Inglaterra, quienes ante la necesidad de conquistar nuevos
mercados, enviaban a las colonias de ultramar factores (agentes) para colocar sus
productos en la plaza.
15.6.2.- Concepto
En la actualidad ha evolucionado de tal manera, que esta institucin es desarrolla-
da casi exclusivamente por entidades financieras. Por ello podemos definir al contrato
de factoring, como:
El contrato bancario o financiero que se perfecciona entre un banco o
entidad financiera (Sociedad de factoring) y una empresa, por el cual
la primera de las partes se obliga a adquirir todos los crditos que se
originen por el giro comercial de la otra parte contratante, durante un
determinado plazo, pudiendo asumir la primera el riesgo derivado de
tales cobros y percibiendo por ello, una comisin sobre el monto total
de los crditos en concepto remunerativo.
15.6.3.- Naturaleza Jurdica
Nos encontramos frente a un contrato atpico, que, si bien reconoce como eje de su
naturaleza jurdica a la cesin de derecho, desarrolla efectos y obtiene finalidades
que exceden a los de dicho contrato. Esencialmente, el factoring consiste en una
venta de crditos, perfeccionada entre una empresa y una entidad financiera, "socie-
dad de factoring". Su atipicidad, radica en la falta de regulacin del factoring como
figura autnoma, ya que persigue una finalidad econmica concreta que no puede
ser alcanzada por un contrato previsto en la normativa de fondo, siendo ste un con-
trato que cumple una funcin de cooperacin en las actividades empresariales mo-
dernas.
625
15.6.4.- Tratamiento Legislativo
Este contrato, que tiene una gran difusin en los mercados europeos y norteame-
ricanos, no se encuentran legislados en nuestro pas, encontrando solamente en la
nueva ley de entidades financieras, (21.526 en su art. 24) al referirse a las operacio-
nes permitidas a las compaas financieras y bancos comerciales. Pero esto no obsta
a que l pueda ser celebrado lcitamente conforme al principio de autonoma de la
voluntad previsto en al art. 1197 del Cd. Civ..
15.6.5.- Mecanismos
Por este contrato, la entidad financiera, o factoring, se obliga a adquirir todos los
crditos que se originan en la empresa factoriada o cliente, durante un determinado
lapso, asumiendo los riesgos de la imposibilidad de cobranza de dichos crditos,
adems de comprometerse a brindar una serie de servicios adicionales (por ej. ase-
soramiento tcnico administrativo, etc.) a favor de la otra parte, que variarn segn
cada contrato en particular que se celebre. La otra parte contratante (empresa
factoriada) se obliga a transferir a la entidad financiera o factoring, todos los crditos
que se originen a consecuencia de su giro comercial. Es decir, que en el contrato de
factoring, podemos distinguir las siguientes partes o centros de inters:
a.- Banco, Entidad Financiera (Sociedad de Factoring). Parte Contratante que
se compromete a la adquisicin de todos los crditos a sus originales titulares,
asumiendo el riesgo de su cobranza, y prestando adems a la empresa factoriada
una serie de servicios.
b.- Cliente o Proveedor (Factoriado). Persona fsica o jurdica, titular originario
de los crditos cuya venta constituye el objeto de este contrato.
c.- Deudores Crditos o Vendidos. Se encuentran como terceros ajenos a la ce-
lebracin de este contrato, pero con significativa importancia debido al meca-
nismo de funcionamiento y aplicacin de stos.
d.- Caracteres: Consensual; Bilateral; Oneroso; Formal (la doctrina sostiene que
es necesario la forma escrita. Tal formalidad es exigida a los efectos probato-
rios, y el respectivo instrumento deber contener, en forma precisa y detallada,
los derechos, obligaciones y dems modalidades convenidas en razn de la
ausencia de normas legales supletorias); atpico (innominado); conmutativo; de
tracto sucesivo; de adhesin (es una consecuencia del rgimen de formularios
que gobierna la operatoria bancaria en general, y de la contratacin en masa.
Sin embargo, la doctrina entiende que es un contrato que se presta a que las
partes deliberen las clusulas que han de incorporarse al l, sobre todo con
respecto al elemento asuncin de riesgos); normativo (a travs del contrato las
partes regulan las modalidades de futuras relaciones, para el caso y el momen-
to en que stas se produzcan); intuito personae (en funcin a la solvencia y
prestigio de los entes contratantes).
626
e.- Elementos del Contrato: Son elementos esenciales del contrato de factoring:
a) Objeto: Derecho Creditorio; b) Plazo y d) Prestacin de servicios.
a.- Objeto: El objeto vendido es siempre un derecho creditorio, por ello se lo
asimila a la cesin de crdito.
b.- Plazo: Es un elemento esencial del contrato. Es el perodo durante el cual la
entidad de factoring va a permanecer obligada a adquirir los crditos prove-
nientes de las ventas del cliente y ste a transmitrselo. Por tratarse de un
contrato atpico, carece de una norma que establezca plazos mximos y
mnimos de contratacin, quedando por lo tanto, librada a la autonoma de
voluntad de las partes su fijacin.
c.- Precio: Es conveniente tambin que se estipule un monto tope. Cuando el
factoriado haya "vendido" al factor crdito cuyos importes alcanzaren las
cifras predeterminadas en el convenio, caducar instantneamente el plazo
de vigencia del contrato, quedando en consecuencia, liberado este ltimo
de su obligacin de adquirir la factura.
d.- Financiacin: (Factoring a la vista). El cliente recibe del factor el pago in-
mediato de los crditos cedidos, independientemente de la fecha de venci-
miento de la respectiva factura, percibiendo intereses por ese financiamiento.
La adopcin de esta modalidad favorece a la liquidez de las empresas, que
pueden con estos fondos cancelar sus obligaciones, permitindole al
factoriado pagar anticipadamente a sus propios proveedores y hacerse de
efectivo para reponer inmediatamente su stock de mercaderas.
e.- Ejecucin: (Variantes). a) Con notificacin. El cliente debe dejar constancia
en toda factura enviada, de la transmisin del crdito al factor, que ser en
adelante el nico legitimado a recibir el pago.
La adopcin de esta modalidad operativa determina: 1) que los deudores,
para liberarse, debern abonar el importe de su factura al factor y 2) que el
cliente debe rechazar todo pago que se le pretenda hacer, y si por algn
motivo lo hubiera recibido, tiene la obligacin de remitirlo al factor. b) Sin
notificacin. El cliente no comunica a los deudores la transmisin de los
crditos, razn por la cual contina siendo acreedor. El pago debe
efectursele a l, en los respectivos vencimientos, debiendo reintegrar el
importe de ellos al factor en el plazo estipulado en el contrato. En esta va-
riante, la sociedad de factoring va a responder por los deudores incobra-
bles.
5.- Segn sus alcances
Depende de que el factor asuma o no los riesgos de cobrabilidad. Si la entidad
acepta asumirlos, estarn a su cargo la realizacin de trmites judiciales y
extrajudiciales, necesarios para lograr el cumplimiento de los deudores cedidos. La
asuncin de riesgos por parte del factor, generalmente ir acompaada de clusulas
que le permitan seleccionar los crditos antes de adquirirlos, pudiendo rechazar los
que presuma incobrables. Si en cambio, la entidad no asume los riesgos, tendr siempre
accin de regreso contra el cliente. Algunos autores entienden que al faltar el seguro
de crdito no existe contrato de factoring.
627
6.- Cesin de Derecho.
La cesin de crdito constituye la espina dorsal de la construccin tcnica del
factoring.
Caracteres distintivos: a) La cesin de derechos es un contrato que puede ser
oneroso o gratuito, en cambio el contrato de factoring es siempre oneroso; b) La
Cesin de derechos es un contrato de ejecucin instantnea, mientras que el factoring
es un contrato de tracto sucesivo; c) La forma en el contrato de cesin es exigida para
su validez (forma solemne relativa), en el factoring slo se refiere a los efectos proba-
torios; d) El inters prctico de la cesin de crdito reside en la necesidad de dinero
que puede tener el titular de un crdito, sujeto a un plazo (cedente), por lo que trans-
mite dicho crdito a otra persona (cesionario) que obtiene una compensacin por
haberlo recibido. El inters prctico del contrato de factoring consiste en la ayuda
para las empresas, las cuales pueden dedicar todo su esfuerzo a cumplir su objeto,
recibiendo por sus ventas, dinero seguro en forma inmediata para invertirlo en el rea
de sus negocios; e) En la cesin de crdito, el cedente de buena fe no garantiza la
solvencia del deudor cedido (art. 1476 C. Civ.). En el contrato de factoring, sin asun-
cin de riesgo por el factor, el cliente debe reintegrar a ste el importe de los crditos
incobrables. f) En el contrato de factoring, el factor se obliga adems, a la prestacin
de servicios y asistencia tcnica y administrativa, lo que no sucede en la cesin de
crdito.
628
a.- Explique por qu el factoring tiene las siguientes caractersticas:
- Contrato atpico:
- De tracto sucesivo:
- De Adhesin:
- Normativo:
Actividad N 104 Actividad N 104 Actividad N 104 Actividad N 104 Actividad N 104
629
15.7.- Underwriting
15.7.1.- Generalidades
Resulta frecuente en el mbito empresario la bsqueda alternativa de diversas
formas de financiamiento para alcanzar el desarrollo y crecimiento de sus actividades
propias, recurriendo para ello al crdito bancario o al aumento del capital social o al
crdito con emisin de debentures. Para facilitar esto, los empresarios idearon una
operacin, que la doctrina jurdica llama Underwriting, en virtud de la cual, una
entidad financiera prefinancia a una empresa la emisin de acciones o
debentures, encargndose adems de colocar luego, esos ttulos en el merca-
do. As el empresario emite los ttulos (acciones y/o debentures) y el banco
adelanta los fondos que despus intentar recuperar, interesando a potencia-
les ahorristas en la adquisicin de las acciones o debentures emitidos.
De esta manera el empresario transfiere el riesgo de la operacin de financiamiento
a una entidad afn, que lo asume esperando obtener una ganancia.
Recordemos que las acciones son ttulos de crditos que presentan un aporte
determinado en una sociedad de capital, y al mismo tiempo certifican la condicin de
socio accionista de su titular.
Recordemos que los debentures son ttulos de crdito que representan un prsta-
mo, otorgado a una sociedad autorizada para emitirlos, con la obligacin de dar una
renta y reembolsar el capital.
15.7.2.- Antecedentes
Este contrato nace en el derecho anglosajn, con trascendencia econmica en los
pases de la comunidad econmica, y muy difundido en EE.UU. de Amrica y Brasil.
En nuestro pas slo se ha implementado hasta el presente ocasionalmente, sin ha-
berse advertido su idoneidad para el financiamiento de las empresas, estimulando el
crecimiento de su capital propio o de su activo, recurriendo en forma directa al ahorro
pblico.
15.7.3.- Concepto
Es el contrato celebrado entre una entidad financiera y una sociedad
comercial, por medio de la cual la primera se obliga a prefinanciar, en
firme o no, ttulos valores emitidos por la sociedad, para su posterior
colocacin.
630
15.7.4.- Enunciaciones legales
Se encuentra en la nueva ley de entidades financieras 21.526, al autorizar aquellas
operaciones en los artculos 22 y 24, para los bancos de inversin y las compaas
financieras respectivamente.
15.7.5.- Caracteres
Es un contrato bilateral, consensual, oneroso, conmutativo (desde que las partes
pueden apreciar las ventajas que les produce desde la celebracin misma, cuando se
fij una comisin; en cambio, ser aleatorio para la entidad financiera, cuando se
convino que el beneficio para la entidad financiera depende de la diferencia de valor
de los ttulos desde su edicin hasta su colocacin); es innominado (ya que no tiene
una regulacin expresa en la ley, no obstante la descripcin funcional que nos da la
ley de entidades financieras).
15.7.6.- Objeto
El objetivo inmediato lo constituye sin lugar a dudas, la prefinanciacin de la emi-
sin que realiza la sociedad comercial, en tanto el objeto mediato son las acciones y
debentures negociables de aquella emisin.
15.7.7.- Descripcin de la operacin
a.- Aspectos preparatorios: Una vez definida por la empresa la necesidad de
aumentar su capital o emitir debenture como recurso idneo para su
financiamiento, recurre a una entidad financiera para encargarle un estudio sobre
las perspectivas de la emisin y las condiciones del mercado, delineando en su
caso la estrategia para colocar los ttulos valores.
b.- Celebracin del contrato: Concluido el anlisis encargado por la empresa a la
entidad financiera y establecida la conveniencia de realizar la operacin de
underwriting, se suscribe el contrato, estipulndose el monto de la emisin y el
precio de las acciones, las condiciones de la prefinanciacin, las modalidades y
la posterior colocacin de los ttulos valores en el mercado.
631
15.8.- Ahorro Previo
15.8.1.- Introduccin
La estructuracin del proceso industrial en las empresas (generalmente de cierta
envergadura) a travs de la incorporacin de la moderna tecnolgica, provoc un
doble desajuste: Por una parte, el valor de cambio de los bienes producidos, no guar-
da relacin con los salarios masivos y en segundo lugar, la rapidez con que estos
bienes envejecen hace que deba implementarse un sistema de acceso rpido.
El empresario a la luz de la realidad, trata de inventar nuevos procedimientos que
le permiten colocar sus bienes, evitando el riesgo de mantener grandes stock por
falta de rpida salida. Por tal motivo se cre este sistema que al ser encuadrado en el
campo del derecho, se lo ha denominado como contrato de ahorro previo para fines
determinados.
Despus de la segunda mitad de la dcada del 60 y muy especialmente en los
pases subdesarrollados, el crdito bancario comenz a pesar como un costo relati-
vamente alto afectando la tasa de ganancia de los empresarios, pues su precio de
venta empez a ser prohibitivo, an con el viejo sistema de pagos de cuotas. A toda
esta situacin sumamente compleja, haba que encontrarle una solucin que tena
que venir (en la ptica empresarial) del financiamiento por parte de los consumido-
res.
15.8.2.- Ahorro Previo
El elemento esencial del sistema est en que las economas de las familias consu-
midoras, poseen un "salario regular", en el cual existira un remanente (para ahorrar-
lo) para colocarlo en entidades financieras para obtener una pequea renta. Si este
ahorro se lo poda incorporar directamente al proceso productivo empresarial sin ren-
dimiento econmico para las familias y sin costo para la empresa, constituira un
instrumento adecuado como "ahorro contractual anticipado", que las empresas cap-
tan "a costo financiero cero", completado con el diferimiento en la entrega del bien o
servicio que se pudiese adquirir con este sistema.
15.8.3.- Anlisis Jurdico
Las caractersticas fundamentales del esquema son tres: La primera consiste en
la captacin por parte de empresas de dinero de las familias consumidoras; la se-
gunda es que ese adelanto tiene como contrapartida bienes concretos, por ej., un
televisor, un automvil, o bien un valor de compra, para disponer en compras de
632
cosas alternativas; la tercera, es el capital que se genera para las empresas como
consecuencia de aportes masivos, como "capital financiero" gratuito y sin contrapar-
tida al consumidor (mutuo). Por ltimo, surge en escena una "empresa administrado-
ra" de los fondos que se percibe. Por ello, la paradoja es que los fondos son de los
consumidores y pagan a empresas vinculadas con las fbricas terminales, para que
los administre, cuyo destinatario final son ellas mismas; el sistema de adjudicacin,
que es un sorteo (azar) en sus ms diversas formas.
La doctrina seala que "es una operatoria jurdica compleja, que involucra una
pluralidad de contratos de distintos tipos", de ah que sea necesario analizar algunos
segmentos de esta relacin jurdica;
a.- El ahorrista y el administrador. Partamos de un dato de la realidad, la empre-
sa administradora est vinculada de una o de otra manera con las fbricas
terminales de bienes y servicios.
El contrato entre el ahorrista y la administradora o receptora de fondos (por ej.
Plan Rombo de Ahorro Previo, en el caso de Renault), es desde el punto de
vista econmico un "aporte de inversin" y no un gasto, ello implica que debera
generar una contraprestacin de intereses que es la renta habitual, pero que en
la realidad no lo recibe, pues jurdicamente se lo califica como aporte para la
formacin de un capital comn de disponibilidad libre al adjudicatario o como
adelanto de un bien determinado, desdibujando as, su verdadera finalidad: Fi-
nanciar la produccin de bienes y servicios a las empresas sin costo fi-
nanciero.
b.- La administradora y la fbrica terminal. Existira una relacin de mandante a
mandatario o como lo denomina el proyecto de unificacin legislativa civil y
comercial: Terceros en la ejecucin de la obligacin (art. 521).
c.- El Adquirente y la fbrica proveedora del bien o servicio: La doctrina opina
que se puede calificar la relacin como de compraventa, sujeta a la modalidad
plazo, tanto para el completamiento del pago del precio, como la entrega de la
cosa (futura, pero cierta). Entonces debemos considerar que el adquirente ade-
lanta cuotas, que debe considerarse pago a cuenta del precio, pues esta natu-
raleza jurdica, surge de la esencia del negocio y no puede ser evadida median-
te clusulas leoninas o abusivas (la existencia cierta de la cosa, como exige el
Cd. Civ., no puede ser destruida mediante algunas clusulas usuales, en que
la fbrica le condiciona su existencia a situaciones de mercado, en estos casos
habra nulidad de dichas clusulas por abusivas y generar para el vendedor
incumplimiento responsable).
d.- El Adquirente y las bocas de expendio: Debemos considerar a las bocas de
expendio (Por ej. a la Concesionaria Renault) como terceros en la ejecucin de
la obligacin con todas las consecuencias jurdicas que ello implica.
4.- Caractersticas
Se trata de un contrato de adhesin, en que puede variar simplemente el plan en el
nmero de cuotas.
633
a.- Complete el siguiente cuadro:
UNDERWRITING
Concepto Caracteres Fin
b.- Busque un contrato de ahorro previo y seale en l, sus elementos y caracters-
ticas.
Actividad N 105 Actividad N 105 Actividad N 105 Actividad N 105 Actividad N 105
634
15.9.- Contratos Informticos
15.9.1.- Encuadre del Derecho Informtico
La informtica, al hacerse aplicable a casi todos los campos del quehacer humano,
se extendi tambin el mbito del derecho.
Surgen as dos conceptos: "Informtica Jurdica" y "Derecho Informtico". La pri-
mera toma al derecho como instrumento y lo ordena, lo sistematiza; es lo que vemos
con la informatizacin de la justicia, de los estudios, registros, archivos, todos en la
medida que tengan relacin con el derecho. En cambio, la expresin derecho
informtico alude a la actividad informtica como objeto del derecho, a travs de su
regulacin o de la solucin de conflictos que de ellas nazcan; o sea contratacin
informtica, delitos cometidos mediante el uso de esta ciencia, litigios sobre la pro-
piedad de programas o datos, etc..
15.9.2.- Concepto
El concepto informtico es uno de los contenidos ms importantes del derecho
informtico. Son aquellos que establecen relaciones jurdicas respecto de prestacio-
nes consistentes en transferir la propiedad o el uso y goce de bienes, y/o prestar
servicios, ambos informticos.
15.9.3.- Objeto
El objeto de los contratos informticos es la operacin jurdica por la cual se
crea, modifican, transmiten o extinguen, relaciones obligacionales sobre
bienes y/o servicios informticos.
Estos bienes o servicios se integran en un sistema, que es el conjunto de elemen-
tos materiales o inmateriales, vinculados con un objeto comn.
Este sistema se compone de:
a.- Elementos o soportes fsicos, que son las mquinas, como la consola, la panta-
lla, etc., todo lo que tcnicamente se denomina HARDWARE (que viene de la
palabra inglesa que significa duro, pues se est refiriendo a la parte material
del sistema).
b.- Elementos o soportes lgicos o inmaterial, que es aquello que "no se ve", tal
como los programas. Por ello, por oposicin a hardware (duro) se denomina
SOFTWARE (viene de la palabra inglesa que significa blando).
635
c.- Elemento humano que establece la interconexin de los elementos anteriores.
d.- Documentacin, o sea, manuales, certificados, etc..
e.- Asistencia Tcnica.
En consecuencia cada vez que nos encontramos ante un acto jurdico bilateral
cuyo objeto mediato recaiga sobre algunos de los elementos mencionados, a travs
de una relacin jurdica obligacional como objeto inmediato, estaremos en presencia
de un contrato informtico.
15.9.4.- Caractersticas
Se trata de un contrato de adhesin, complejo por la naturaleza de sus elementos
y por la diversidad de sus objetos. Es un contrato atpico, en el cual la doctrina y la
jurisprudencia hace hincapi en el contralor para evitar clusulas abusivas. En este
sentido en el Congreso Nacional de Derecho Comercial, recientemente llevado a cabo
en la ciudad de Bs. As., del 24 al 27 de setiembre de 1990, fueron varias las ponen-
cias en este sentido presentadas en la Comisin N IV (Contratos en masa e
interempresarios).
15.9.5.- Condiciones
Hemos visto que el contrato informtico no posee un objeto nico y aislado, sino
que conforma un sistema. En consecuencia hay dos condiciones que deben estar
permanentemente en la mira y est a cargo del dador del servicio o bien, ya que l es
quien ostenta el mayor conocimiento tcnico. Esas condiciones son: a) compatibili-
dad y b) modularidad.
a.- La primera se entiende como la posibilidad de que aquello que se vaya a adqui-
rir sea adaptable o "compatible" con lo que ya existe en manos del cliente.
b.- La modularidad es una condicin en relacin al futuro, esto es tener en cuenta
la alternativa de expansin que ms adelante puede requerir el usuario, en
otras palabras, que sea susceptible de modificarse para ampliarlo segn las
necesidades del cliente.
15.9.6.- Etapa precontractual
Es fundamental, ya que ella se han de definir las modalidades y las necesidades
del cliente. Tener en cuenta que el proveedor tiene mayor conocimiento tcnico y est
asumiendo obligaciones por un mal asesoramiento, con tal de vender.
a.- Obligaciones del Proveedor. De informar, aconsejar y asistir adecuadamente
apreciando las necesidades del cliente, es decir est obligado a informar y a
636
advertir, sujeto al principio rector de la buena fe. Menor ser la responsabilidad
del proveedor cuando mayor sean los conocimientos tcnicos del cliente.
b.- Obligaciones del Utilizador (cliente). Como manifestamos que el cliente tiene
el derecho a ser bien informado por el proveedor, tambin le cabe la obligacin
de informarse e informar claramente al proveedor sus necesidades informticas,
es decir debe colaborar diligentemente para precisarla, incluso de ser necesa-
rio, buscar el asesoramiento de un tercero .
c.- Concepto de entrega. Cuando se trata de contratos informticos, la entrega va
ms all de la simple "tradicin", ya que no estamos ante simples bienes mue-
bles, sino como ya dijimos, ante "sistema", por lo cual la entrega deber ser una
combinacin armnica y en correcto funcionamiento de todas las partes que lo
integran. Es decir abarca la entrega fsica, la puesta en funcionamiento, habien-
do pasado satisfactoriamente el "test de aceptacin", con expresa conformidad
del usuario.
Como ejemplo de contratos informticos podemos dar lo siguientes: Compraventa,
locacin o leasing de equipos, procedimientos de datos, desarrollo de programa, man-
tenimiento de sistemas, consultora de sistemas o sofware, etc..
15.10.- Tarjeta de Crdito
15.10.1.- Antecedentes
El origen de la institucin es relativamente reciente, se remonta a principios de
siglo, en algunas naciones de Europa occidental. Pero el verdadero auge se produce
en EE.UU. de Amrica a mediados de este siglo.
A travs de la tarjeta de crdito el consumidor simplifica notablemente sus opera-
ciones, debido a la sustitucin del dinero efectivo, pero principalmente tiene a su
alcance un importante instrumento de crdito, toda vez que le es posible diferir el
cumplimiento de sus obligaciones dinerarias mediante su presentacin, y sin ser ne-
cesaria la previa provisin de fondos a la entidad que asume la deuda.
15.10.2.- Concepto y funcionamiento del sistema
Existe un cmulo de relaciones jurdicas que se crean entre los distintos sujetos
que participan.
En primer lugar, la empresa emisora de la tarjeta (por ejemplo Diners Club, Visa,
American Express), luego de predisponer las clusulas que integrarn el acuerdo, ha
de celebrar con sus distintos clientes la emisin del instrumento (la tarjeta) a favor de
stos. Lgicamente que previamente se ha estudiado sumariamente la condicin pa-
637
trimonial del solicitante. Mediante la tarjeta, el usuario podr adquirir bienes o presta-
ciones de servicio con su mera acreditacin y la firma del cupn correspondiente. Al
finalizar cada perodo (por lo general un mes) recibir una liquidacin de los gastos
realizados durante l, y que deber abonar en el plazo que al efecto fije la entidad.
Paralelamente, la empresa que emite la tarjeta estipula con los comerciantes o
proveedores de bienes y servicios al pblico, el compromiso de stos de aceptar las
operaciones que los clientes portadores titulares de la tarjeta deseen efectuar, sin
pago al contado. Luego de cada mes, el comerciante enviar a la entidad un resumen
que contenga todos los cupones firmados y el monto total que en dinero representa.
La empresa le abonar lo debido, con un descuento en concepto de comisin y en el
plazo que se hubiera pactado.
Podemos dar la siguiente definicin del contrato: Es aquel por el cual una
empresa especializada estipula con el cliente la apertura de un crdito a su
favor, a efectos de que ste contrate bienes y servicios en determinados
establecimientos, con los cuales a su vez, tiene pactada una respectiva
comisin.
15.10.3.- Naturaleza Jurdica
Es un complejo contractual, por la diversidad de relaciones jurdicas, cada una de
las cuales tiene autonoma y regulacin propia, pero que se complementa en un
circuito, fuera del que resultaran ineficaces por s solas.
15.10.4.- Caracteres
Plurilateral, oneroso, consensual, conmutativo, atpico, tracto sucesivo, no formal
(no se exigen formalidades legales, sin perjuicios de los modos probatorios, de em-
presa y por adhesin, de crdito).
15.10.5.- Rgimen Legal
Hay un vicio legislativo casi completo, se impone la promocin de un mnimo
regulatorio en proteccin, en especial, del consumidor adherente, por tratarse de un
sistema cuya operatoria compromete el inters pblico. Slo se cuenta con algunas
resoluciones de la Secretara de Comercio tendientes a evitar los abusos que pudie-
ran derivarse de la falta de informacin al usuario. Como ejemplo de modalidades
abusivas, tenemos el cobro en caso de mora de intereses exagerados; y una ltima
modalidad se refiere a la tendencia de exigirle al titular de la tarjeta expresarse nega-
tivamente, frente a una propuesta de venta de un producto. Este tema fue motivo de
638
varias ponencias en el Congreso de Derecho Comercial del mes de setiembre de
1990.
15.10.6.- Efectos
a.- Obligaciones de la Entidad Emisora. 1) Entregar al titular la tarjeta
personalizada y codificada; 2) Informar sobre la nmina de los comercios adhe-
ridos al sistema (normalmente esta informacin la obtiene el titular de la tarjeta
directamente de los negocios, donde se indica la adhesin mediante obleas
que tipifican la entidad emisora; 3) Notificar peridicamente los gastos en que
ha incurrido el usuario.
Con relacin al proveedor adherido: 1) abonar las operaciones del perodo liqui-
dado (la entidad emisora asume el riesgo empresario por insolvencia o falta de
pago del titular de la tarjeta; de ah que con frecuencia la operatoria sea finan-
ciada activamente por una entidad bancaria, incluso las mismas entidades ban-
carias a travs de un contrato con la empresa emisora pagando un royalty,
asuma directamente el negocio); 2) Mantenerlo informado sobre el listado de
inhabilitaciones dispuestas a los titulares, mediante un boletn peridico;
3) Autorizar las operaciones consultadas, o desautorizarlas.
b.- Obligaciones del usuario titular. 1) Abonar las liquidaciones; 2) Pagar el ca-
non anual por la utilizacin; 3) Identificar y firmar los cupones al realizar las
operaciones; 4) denunciar el extravo o sustraccin de la tarjeta (esto conlleva a
importantes consecuencias desde el punto de vista de la responsabilidad que
le cabe al titular).
c.- Obligaciones del proveedor adherido. 1) Aceptar las operaciones de los clien-
tes mediante la utilizacin de la tarjeta; 2) Verificar la identidad del usuario, as
como la habilitacin de la tarjeta, controlando la nmina pertinente; 3) Solicitar
autorizacin para las operaciones que la exigen; 4) Pagar a la entidad emisora
la comisin convenida; 5) Remitir el resumen con los cupones autorizados y 6)
No alterar los precios en las negociaciones con tarjeta de crdito. El precio a
exhibir ser el de contado (art. 1, resolucin 301/84, Secretara de Comercio).
Los infractores quedan sujetos a las sanciones de la ley de lealtad comercial.
(2)
15.10.7.- Responsabilidad por prdida o sustraccin
Es comn la estipulacin convencional segn la cual, el usuario asume los riesgos
que puedan derivarse de la prdida del instrumento. En la prctica, ha conducido a
resultados injustos, ya que la jurisprudencia ha acogido plenamente, rechazando pre-
2.- Esto es lo que dice la norma, pero sabemos muy bien que frente al fenmeno inflacionario las casas adheridas
no cumplen con esta obligacin, diferenciando el precio al contado con el precio con tarjeta. Es un caso ms
que nos demuestra que los usos y costumbres comerciales, muchas veces derogan la ley escrita.
639
tensiones de los usuarios que legaban la falsificacin de la firma en los cupones, por
parte de quien se apoder ilegtimamente de la tarjeta. La verdad es que cuando la
firma en el cupn difiere groseramente de la firma puesta en la tarjeta, el comerciante
tendra que rechazar la operacin, situacin que ocurra si expresamente se pudiera
estipular as, frente a clusulas predispuestas en el contrato de adhesin.
En todos los supuestos es deber del usuario denunciar la prdida inmediatamente
despus de ocurrida.
640
a.- Complete el siguiente cuadro:
CONTRATOS INFORMATICOS
Concepto Objeto Caracteres
b.- Busque un contrato de Tarjeta de Crdito y seale all sus caractersticas y
clusulas.
Actividad N 106 Actividad N 106 Actividad N 106 Actividad N 106 Actividad N 106
641
15.11.- El Derecho de la Distribucin Comercial
15.11.1.- Generalidades
En este marco nos referimos a los convenios de colaboracin empresaria, que se
acercan con caracteres propios ms a los convenios de organizacin (la sociedad en
cualquiera de sus formas) que a los tradicionales contratos de cambio.
15.11.2.- Especificaciones
Actualmente la distribucin de productos alcanza una proporcin extraordinaria,
como resultado de la cual se ha operado un cambio radical en los tipos de asistencia
que son necesarios para la venta de los mismos, a travs de la creacin de una
colaboracin estable, continua y coordinada. De este modo surgen en la economa
moderna las figuras de agentes, representantes, distribuidores, concesionarios,
franquiciados y otras figuras menores de la distribucin comercial.
La relacin que une al intermediario con el productor se identifica por su duracin,
la continuidad de las actividades y servicios y su prolongacin en el tiempo. El inter-
mediario es, generalmente, una persona independiente, el derecho de distribucin
comercial se refiere pues, al intermediario que coopera con el productor en la concre-
cin y desarrollo de una red de distribucin.
En nuestro pas no existe, hasta el momento, legislacin referida a las diversas
figuras jurdicas que constituyen los llamados contratos de distribucin, a excepcin,
como veremos, de algunas normas parciales aplicables a la distribucin de diarios y
revistas y resoluciones ministeriales y de pelculas cinematogrficas. En el ltimo
Congreso de Derecho Comercial celebrado en el mes de Setiembre de 1990, se
recomend la conveniencia de esperar an que decante las reflexiones de los juristas
y se consoliden las decisiones para considerar legislar realsticamente en la materia.
15.12.- Contrato de Agencia
15.12.1.- Concepto
La Agencia es un contrato por medio del cual una parte denominada comi-
tente encarga a otra llamada agente la promocin de negocios por su cuen-
ta y orden.
642
Es un medio idneo para que el fabricante comercialice su produccin a travs de
un tercero, quien no slo promueve la venta de bienes, sino tambin la de servicios.
Para nosotros es un contrato innominado que responde a una necesidad econmica
muy clara: la de representar con independencia los intereses de un fabricante o co-
merciante en un cierto territorio, permitiendo al principal, intentar sin riesgos, la pene-
tracin en territorios donde no estaban presentes y donde una organizacin de venta
a travs de empleados directos sera demasiado costosa.
El Agente comercial aparece, por lo tanto, como una figura tpica de la moderna
distribucin, ya que siendo un comerciante independiente desarrolla una actividad de
colaboracin comercial con su principal en una relacin que se prolonga en el tiempo
en forma estable y continua.
15.12.2.- Elementos
a.- Esenciales: 1) Promocin de negocios, es el ms tipificante la calidad de pro-
motor de negocio que asume el agente comercial, an cuando adicionalmente
tenga facultades para celebrar contratos por cuenta del principal, en el que
estara presente la figura del mandato. 2) Independencia y por lo tanto soporta
el riesgo de su negocio, debiendo afrontar con sus ingresos por comisiones sus
propios costos y el mantenimiento de su propia organizacin por simple que
ella sea. 3) Unilateralidad: la gestin del agente se realiza en favor de una sola
de las partes que intervienen en la operacin, y no en la de ambas, o sea que el
agente promueve negocios en beneficio de un empresario con quien se en-
cuentra ligado por un contrato. 4) Estabilidad. 5) Asignacin geogrfica (el agente
se desempea generalmente con exclusividad en un territorio determinado y
en el que promueve los negocios del principal.
15.12.3.- Caracteres
La Agencia es un contrato mercantil bilateral, oneroso, no formal, conmutativo,
intuitu personae y de ejecucin continuada. Tiene por objeto una obligacin de hacer,
que es la actividad de promocin de negocios.
4.- Derechos y obligaciones de las Partes:
a.- Derecho del Agente: 1) Remuneracin, depende generalmente de su propia
actividad y puede consistir en una comisin (porcentaje sobre el precio de ven-
ta). Corresponde a cada negocio concluido. 2) Exclusividad: el proponente est
obligado a respetar la clusula de exclusividad.
b.- Deberes del Agente: 1) Cooperacin. 2) Lealtad y buena fe. 3) Acatamiento de
instrucciones, el agente debe sujetarse a las rdenes e instrucciones del pro-
ponente, de lo contrario responde por los daos y perjuicios. 4) Rendicin de
Cuentas. 5) No incurrir en competencia desleal.
643
c.- Deberes y derechos del principal: 1) Pagar a la gente su comisin. 2) Exigir al
agente preste su colaboracin.
El Agente de Comercio es esencialmente un promotor de negocios, que acta en
nombre y por cuenta de su principal, an cuando en muchos casos tenga, adems,
facultades para contratar a nombre del principal, asumiendo una representacin. En
cambio, cuando vende a nombre propio pero por cuenta ajena, es un comisionista, tal
como lo legisla nuestro viejo Cdigo de Comercio. Cuando vende en nombre propio
pero por su cuenta, estamos ante otra figura: el distribuidor.
No obstante la estrecha colaboracin entre las partes, ellas conservan su indepen-
dencia. El Agente es un comerciante independiente, que debe contar con una organi-
zacin empresaria propia y que acta con autonoma, asumiendo los riesgos de su
propia empresa.
15.13.- Contrato de Distribucin
15.13.1.- Concepto
El contrato de distribucin ha sido definido en la doctrina Argentina como aquel por
el cual:
El producto o fabricante conviene el suministro de un bien final (pro-
ducto terminado) al distribuidor, quien adquiere el producto para pro-
ceder a su colocacin masiva por medio de su propia organizacin en
una zona determina. A cambio de ello, el distribuidor recibe del pro-
ductor un porcentaje (que puede ser un descuento) sobre el precio de
venta del producto.
2.- Funcin econmica: El contrato de distribucin irrumpi en el mundo de los
negocios como consecuencia de la expansin de la actividad mercantil que
gener la necesidad, para el productor, de desvincularse de los consumidores
y propiciar la introduccin de sus productos en el mercado, a travs de la figura
de un intermediario que se encargara de la faz de comercializacin.
3.- Naturaleza Jurdica: Distintas posiciones ha sostenido la doctrina y la jurispru-
dencia. a) Como contrato atpico; b) Consignacin de mercaderas o Comisin
(art. 232 y S.S. del C. Com.); c) Compraventa; d) De naturaleza mixta. En suma,
las caractersticas esenciales que revisten estas formas de distribucin funda-
menta que se lo clasifique como contrato de distribucin comercial impropios.
644
4.- Caracteres:
a) Consensual; b) bilateral; c) oneroso; d) conmutativo; e) no formal; f) de tracto
sucesivo; g) intuito personae; h) de colaboracin o cooperacin.
15.13.2.- Elementos del Contrato de distribucin
1.- Territorio: El contrato atribuye al distribuidor una zona territorial determinada
de actuacin o no a exclusividad sobre ella. En general los nombramientos
iniciales de distribuidores se hacen con la condicin de no exclusividad, dado
que el fabricante se reserva un mayor margen de maniobra.
2.- Exclusividad: La clusula de exclusividad puede ser estipulada o no. El fabri-
cante en muchos casos se compromete a no efectuar venta directas en las
zonas exclusivas y el distribuidor a no comercializar productos que compitan
con los del fabricante.
3.- Duracin: El contrato puede convenirse por un tiempo indeterminado, es decir
hasta que una de las partes lo denuncie o bien que se prevea un plazo, que en
la mayora de los casos se limita a un ao sin tcita reconduccin. Permite al
fabricante valorar la capacidad del intermediario comercial y a ste, apreciar
las bondades de la mercadera a distribuir.
4.- Control: Tpicamente, el distribuidor es un empresario independiente que pone
su empresa al servicio del fabricante, acta en su nombre y por cuenta propia y
no en representacin del proveedor. El distribuidor adquiere la propiedad de los
bienes cuando los obtiene por compra, con la consiguiente aplicacin de la
doctrina de los riesgos, por lo que el proveedor queda desvinculado de las
sucesivas reventas que el intermediario realice.
Finalmente hay otras clusulas que son de frecuente aplicacin en estos contratos: 1)
la obligacin de la distribuidora de vender una cantidad mnima, que autoriza a la empresa
productora a la cancelacin, de no llegar al lmite fijado. 2) La entrega al distribuidor de la
mercadera con un descuento. 3) La fecha de pago de las facturas. 4) El lugar y forma de
entrega de las mercaderas. 5) El precio de venta de la mercadera a los clientes. 6) Las
estipulaciones sobre la publicidad del producto, que estar a cargo del producto o fabri-
cante y 7) el compromiso de la distribuidora de no fabricar, vender o distribuir otros artcu-
los en competencia con los que se obliga a distribuir en exclusividad.
15.13.3.- Derechos y Obligaciones de las Partes
a.- Obligaciones del proveedor: 1) Entregar las mercaderas que se oblig, en la
cantidad, tiempo y modo previstos. 2) No vender directamente los productos o
645
no designar otro distribuidor en la zona de exclusividad. La conducta violatoria
ha recibido reproche de la jurisprudencia, que la consider como cierta forma
de concurrencia desleal.
b.- Obligaciones del Distribuidor: 1) Vender los productos, por lo menos en la
cantidad mnima a que se oblig. 2) Promover la venta de mercadera y obtener
la mayor colocacin posible. 3) Pagar las facturas de compras de dicha merca-
dera en las condiciones convenidas con el fabricante. 4) Verificar el estado de
la mercadera y mantener un stock adecuado.
El Contrato de distribucin comercial en sentido propio, no est regulado en nues-
tra legislacin y por lo tanto es un contrato innominado sujeto a las reglas generales
de los contratos.
Al no tener plazo, ste depende de lo que las partes acuerden y es vlido pactar la
terminacin anticipada sin responsabilidad hacia la otra parte, pero preaviso median-
te. Si las condiciones en que se resuelve unilateralmente el contrato es ejercida de
modo arbitrario y de mala fe, los tribunales aplicando los principios generales han
sido proclives a considerar favorablemente planteos resarcitorios.
646
a.- Complete el siguiente cuadro:
Contratos Concepto Objeto Elementos Caracteres
De
Agencia
De
Distribucin
Actividad N 107 Actividad N 107 Actividad N 107 Actividad N 107 Actividad N 107
647
15.14.- Contratos de Concesin Comercial
15.14.1.- Generalidades
Este contrato se desarrolla en la segunda parte de nuestro siglo razn por la cual,
no fue legislado por nuestro Dcimonnico Cdigo de Comercio. Su finalidad es per-
mitir canalizar la produccin hacia el consumidor; es un concepto nuevo proveniente
del Derecho Administrativo, ya que en su esencia incluye UN PRIVILEGIO, de reventa
exclusiva de productos a favor de un comerciante independiente, en virtud del cual, el
concesionario para asegurar su lucro, debe resignar parte de su autonoma jurdica,
subordinando e integrando su actividad econmica, a un sistema uniforme para toda
la red de distribucin (Concesionario). En nuestro pas, con el desarrollo de la indus-
tria automotriz especialmente, se empieza a perfilar su individualizacin, convirtin-
dose en un medio importante de colocacin de la comercializacin.
15.14.2.- Concepto
Es la convencin por la cual un comerciante denominado concesionario pone su
empresa de distribucin al servicio de un comerciante o industrial denominado
concedente, para asegurar exclusivamente, sobre un territorio determinado, por un
tiempo limitado y bajo la vigilancia del concedente, la distribucin de productos de los
que se ha concedido el monopolio de reventa.
Es fcil ver en sta operacin una compraventa entre partes independientes
(concedente y concesionario) efectuada bajo condiciones de exclusividad (otorga-
miento de un privilegio, el monopolio de reventa). Como podemos apreciar, la conce-
sin comercial da al concesionario una seguridad mayor de la que tiene el comercian-
te individual, ya que comercializar una marca conocida, pero a cambio de ello, el
concesionario sacrificar en parte su independencia econmica, ya que estar so-
metido en virtud de un contrato reglamento, contrato normativo, a las directivas preci-
sas de uniformidad y regulacin del concedente. Para el concedente el beneficio es
grande ya que otorga la distribucin de sus productos a un tercero, que es un comer-
ciante, y a quien se lo puede controlar y liderar.
15.14.3.- Naturaleza
La concesin presenta dos formas bien diferenciadas: a) la concesin comercial
(que la vemos bien exteriorizada en la comercializacin de automviles) y b) la llama-
da concesin privada (concesin de servicios en clubes, actividades gastronmicas,
etc.). En razn de este sistema, la concesin privada y particularmente la comercial,
son gratuitas en cuanto a que el concesionario no debe pagar una suma de dinero,
648
por el mero hecho de ser designado concesionario, aunque se obliga a otras presta-
ciones que son posteriores a su designacin.
15.15.- Concesin para la Venta de Automotores
Nos centraremos en describir la concesin comercial como forma de distribucin de la
produccin a travs del desarrollo de la concesin para la venta de automotores.
En el ramo de la industria automotriz las fbricas originariamente vendan los pro-
ductos a travs de representantes subordinados. Al hacerse ms complejas las ope-
raciones, fueron delegando la funcin de venta en comerciantes individuales exigin-
doles, como contra prestacin de las ventajas de la comercializacin de sus unida-
des, el cumplimiento de determinadas obligaciones destinadas a satisfacer su propio
inters de preservar el prestigio de su marca y los derechos de los usuarios. Esta
delegacin se hizo de dos maneras: a) Por medio de contratos de agencia (en sus
variadas modalidades, con o sin representacin, facturando o no el proponente, pero
siempre el agente como promotor). b) A travs de contratos de concesin, en virtud
del cual el concedente vende al producto al concesionario para que ste revenda en
una zona determinada, caracterizando al contrato como de compraventa y deslign-
dose el concedente de las obligaciones contradas por el concesionario.
15.15.1.- Concepto
El contrato de concesin para la venta de automotores es aquel por el cual un
fabricante otorga a un comerciante, el privilegio de adquirirle sus vehculos para su
posterior reventa, con pacto de exclusividad para el concesionario y de acuerdo con
las normas dispuestas por el fabricante. Es un elemento esencial de la concesin, el
acatamiento a un reglamento que impone el fabricante al concesionario, exigiendo
habitualmente del concesionario, la exclusividad. El fabricante se reserva el derecho
de modificar el reglamento y el concesionario lo acepta. El otorgamiento del privilegio
es en s un acto gratuito, ya que el concesionario no abona precio alguno por su
designacin como tal.
15.15.2.- Naturaleza Jurdica
Es un contrato de colaboracin con clusulas predispuestas y asimismo es un
contrato atpico.
649
15.15.3.- Elementos
a.- Delegacin por parte del fabricante al concesionario para que le venda en ex-
clusividad y en cierta zona sus productos. Por ello el privilegio de adquirir pro-
ductos del concedente es de la esencia de la concesin; diferencindose del
suministro en que en este ltimo existe una garanta respecto de las cantidades
mnimas mensuales a proveer, que no es tpica de la concesin ya que la fbri-
ca no adquiere compromisos al respecto.
b.- Explotacin de la concesin a nombre propio: La prestacin de servicio de pre
y post venta es a nombre, por cuenta y a riesgo del concesionario.
c.- Autonoma: El concesionario no se encuentra vinculado por una relacin de
dependencia jurdica, aunque s existe una subordinacin tcnica y econmica
que pone en manos del concedente la decisin sobre: zona, modo de efectuar
la venta, servicios a promover, stock de repuestos, forma de emplear un nom-
bre o la marca, uniformidad de la publicidad y en el precio de reventa.
d.- Exclusividad: El concesionario no puede vender otro producto del mismo ramo
o sea la exclusividad es de aprovisionamiento. El concesionario de hecho es
exclusivo en su zona.
e.- Control: Siendo el contrato de concesin una delegacin de actividad, el con-
trol de dicha actividad por el concedente es un elemento esencial.
15.15.4.- Caracteres
Es consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, no formal, tracto sucesivo, intuito
personae y de colaboracin.
15.15.5.- Plazo
El contrato de concesin puede ser celebrado con un plazo determinado o por
tiempo indeterminado. La Jurisprudencia ha sostenido el derecho del concedente a
no renovar el contrato, habiendo declarado que la no renovacin no constituye un
abuso del derecho, sino una facultad contractual. Como no puede admitirse que la
vinculacin sea para siempre cabe el derecho de cualquiera de las partes para resol-
ver unilateralmente el contrato, dndose un preaviso por un perodo adecuado.
15.15.6.- Obligaciones
- De Concesionario
a) Aprovisionarse exclusivamente del concedente; b) Comprar para revender una
cantidad mnima de productos; c) Tener instalaciones adecuadas; d) Prestar un servi-
650
cio de garanta y mantenimiento; e) Respetar el territorio de los restantes concesiona-
rios; f) Mantener un stock; g) Promover la venta de los productos objeto de la conce-
sin y participar en campaas de publicidad; h) Adoptar sistemas administrativos,
financieros y contables del concedente; i) No comercializar productos competitivos
con los del concedente.
- Del Concedente
a) Entregar los productos o mercaderas; b) Liquidar las operaciones en garanta;
c) Establecer polticas de talleres y suministros de repuestos uniforme para toda la
red; d) Promover y publicitar los productos en forma global y e) Proporcionar a los
concesionarios informacin tcnica y capacitacin.
15.15.7.- Derechos del Concesionario
a.- El otorgamiento de un privilegio de reventa de los productos en una zona deter-
minada;
b.- Comprar del concedente en condiciones ms ventajosas;
c.- Que el concedente respete y haga respetar su monopolio de reventa en su
territorio, si estuviera establecido;
d.- Usar gratuitamente la insignia y nombre comercial del concedente.
Puede decirse que el concesionario asume una obligacin de hacer, no promete
un resultado.
El contrato de concesin comercial es un contrato innominado, consensual, bilate-
ral, de tracto sucesivo y habitualmente de adhesin, en virtud del cual se crea una
relacin de colaboracin de carcter permanente entre una red de concesionario y un
concedente que los agrupa y dirige, con el fin de distribuir los productos del concedente
sobre la base de una exclusividad de suministro en un rea geogrfica delimitada.
La individualizacin de este contrato surge principalmente con el desarrollo de la
industria automotriz, convirtindose en un medio de colocacin de la produccin.
Sin embargo, no es slo la industria automotriz el sector comercial donde se utiliza
este contrato, sino que l est presente en sectores tan dispares como la distribucin
de productos alimentarios y la venta de combustibles.
En cuanto a la duracin del contrato, es vlido pactarlo por tiempo determinado o
bien por tiempo indefinido, en cuyo caso es posible prever en el contrato su denuncia
unilateral.
Los Tribunales han expresado que deben analizar en cada caso particular si el
ejercicio del derecho de denunciar un contrato de concesin de plazo indefinido es
ejercido en forma abusiva.
651
15.15.8.- Proyecto de Unificacin de la legislacin Civil y Comercial
a) Acota la distincin de contratos tpicos y atpicos, dejando de lado la denomina-
cin criticada por la doctrina de contratos nominados e innominados. Por ende, los
contratos de distribucin comercial (concesin comercial, franchising, etc.) en tanto
atpicos se regirn por la voluntad de las partes y subsidiariamente, por las reglas
generales de los contratos tpicos, a fin de que sean compatibles con la finalidad y la
economa del negocio, as como tambin con la normas generales sobre obligacio-
nes y contratos. b) Se considera un plazo razonable para rescindir un contrato sin
plazo, luego que transcurra el perodo necesario para que el concesionario o franchising
(en el caso del franchising) recupere su inversin.
652
a.- Elabore un cuadro sinptico sobre los elementos y caractersticas del contrato
de concesin para la venta de automotores.
Actividad N 108 Actividad N 108 Actividad N 108 Actividad N 108 Actividad N 108
653
15.16.- Contratos de Colaboracin Empresaria
(Agrupamiento de colaboracin;
Uniones Transitorias de Empresas y Joint Venture)
15.16.1.- Generalidades
La ley 22.903 del ao 1983 introdujo al rgimen de la ley 19.550 (Ley de Socieda-
des Comerciales) los "Contratos de colaboracin empresaria" (Captulo III) en sus
dos especies: LAS AGRUPACIONES DE COLABORACION y LAS UNIONES TRAN-
SITORIAS DE EMPRESAS (U.T.E.) Recordemos que en nuestro ordenamiento jurdi-
co cuando dos o ms sociedades comerciales se unen por alguna razn, ese agrupa-
miento no configura una persona jurdica, o sea que no configura en s, un centro de
imputacin jurdica. La Ley de Sociedades Comerciales prev en su art. 33 las rela-
ciones de sociedades entre sociedades controladas y sociedades vinculadas. La pri-
mera, o sea las sociedades vinculadas son aquellas en las cuales, una sociedad
llamada "madre", dispone en su haber por cualquier ttulo, la cantidad de votos nece-
sarios para formar la voluntad social de la otra sociedad, llamada sociedad "controla-
da"; la segunda, o sea las sociedades vinculadas se producen cuando una sociedad
participa en ms de 10% del capital de otra sociedad.
15.17.- De las Agrupaciones de Colaboracin
(Agrupacin de Colaboracin Empresaria)
La ley de Sociedades Comerciales, en su art. 367 la define como:
Aquellas entidades constituidas contractualmente con la finalidad de
establecer una organizacin comn, para el aprovechamiento de bie-
nes o servicios, que faciliten determinado o determinados aspectos
(fases u operaciones) de la actividad empresarial de los mismos con-
tratantes.
Es fundamental resaltar que estas Agrupaciones no constituyen Sociedades ni son
sujetos de derechos, no son centros de imputacin jurdica, en consecuencia no pue-
den contraer obligaciones y adquirir derechos a nombre de la agrupacin.
Es difcil comprender esto, siguiendo el pensamiento jurdico tradicional, pero la ley
as lo expresa textualmente en el art. 367.
a.- Quines pueden constituir agrupaciones: Las Sociedades constituidas en la
Repblica y los empresarios individuales domiciliados en ella. Tambin pueden
intervenir las sociedades constituidas en el extranjero, que previamente hayan
654
cumplido con los requisitos de inscripcin en el Registro Pblico de Comercio
de la jurisdiccin que corresponda.
b.- Finalidad: La agrupacin, en cuanto tal, no puede perseguir fines de lucro, por
ello las ventajas econmicas que genere su actividad deben recaer directa-
mente en el patrimonio de las empresas agrupadas. Tampoco la agrupacin
puede ejercer funciones de direccin sobre la actividad de sus miembros.
La agrupacin, que se individualizar mediante un nombre de fantasa integra-
do con la palabra agrupacin. Ej. "La Poderosa - Agrupacin", significara, por
ejemplo, que tres sociedades comerciales y un empresario individual celebra-
rn un contrato de colaboracin para formar la mencionada agrupacin.
La agrupacin no realiza actividad externa, no se vincula con el mercado, slo
trata de solucionar con criterio mutualista los problemas que pueden presentar
determinadas fases de la actividad empresarial.
c.- Forma y contenido del contrato: El contrato en virtud del cual varias empre-
sas se unen en una agrupacin (sin crear un sujeto de derecho) se otorgar por
escrito, por instrumento pblico o privado y se inscribir en el Registro Pblico
de Comercio, y una copia ser enviada a la Direccin Nacional de la Defensa
de la Competencia (a fin de acreditar que no se ha constituido un "cartel" o un
monopolio, que permita digitar el precio de venta en perjuicio de los consumido-
res).
- El contrato debe contener
1.- El objeto de agrupacin (bien definida la funcin mutualista y sin fines de
lucro).
2.- La denominacin que se formar con un nombre de fantasa integrado con
la palabra "agrupacin".
3.- La duracin, que no podr exceder de 10 aos.
4.- El nombre, razn social, domicilio de los integrantes de la agrupacin.
5.- Un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de
agrupacin, tanto entre las partes, como respecto de terceros.
6.- Las obligaciones asumidas por los participantes, las contribuciones debi-
das al "fondo comn operativo" (este fondo comn operativo no es de pro-
piedad de la agrupacin, ya que como dijimos ms arriba, sta, al no ser
sujeto de derecho no puede adquirir a su nombre ningn tipo de bien). Por
ello, este fondo comn operativo (por ej. el molino de harina consignado en
el ejemplo anterior) pertenece a cada uno de los integrantes en una porcin
indivisa y de acuerdo a las aportaciones de cada uno, o sea que estaramos
en presencia de un condominio.
7.- Fijar las atribuciones y poderes de quien estar a cargo de administrar el
fondo operativo. Debe ser siempre una persona fsica con mandato de cada
uno de los integrantes de la agrupacin.
8.- Supuesto de separacin, exclusin, admisin de nuevos participantes, san-
ciones por incumplimiento de obligaciones, normas para la confeccin de
estado de situacin patrimonial.
d.- Responsabilidad hacia terceros: Por las obligaciones que los representantes,
designados por los empresarios para administrar el fondo comn operativo de
655
la agrupacin, los participantes responden ilimitada y solidariamente respecto
de terceros. Por las obligaciones que los representantes hayan asumido por
cuenta de un participante hacindolo saber al tiempo de obligarse, responde
este participante (o sea uno de los empresarios participantes de la agrupacin)
responde solidariamente con el fondo comn operativo, cabindole lgicamen-
te el derecho de excutir, o sea exigir previamente se ejecute la parte correspon-
diente del fondo comn.
15.17.1- De las Uniones transitorias de Empresas (U.T.E.)
Este es otro tipo de contrato de colaboracin empresaria, caracterizado en el art.,
377 de la ley de sociedades comerciales (19.550), que como el anterior, no configura
una persona jurdica, no es un sujeto de derecho, en consecuencia no puede en su
nombre, adquirir derechos y contraer obligaciones. La diferencia fundamental que
tiene con las "agrupaciones de colaboracin", es que no se constituye por razones
mutualistas, sino que se persigue un fin de lucro.
a.- Quienes pueden constituir U.T.E.: Las Sociedades constituidas en la Rep-
blica y los empresarios individuales domiciliados en ella, podrn mediante un
contrato de unin transitoria, reunirse para el desarrollo o ejecucin de una
obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la Repbli-
ca. Tambin las sociedades constituidas en el extranjero previo cumplimiento
de su inscripcin en el Registro Pblico competente. No constituyen socieda-
des ni son sujetos de derecho.
Las U.T.E. a diferencia de las A.C.E. (agrupacin en colaboracin empresaria)
realizan actividad externa, se conectan con el mercado.
b.- Finalidad: La finalidad perseguida por las empresas que mediante un contrato
de colaboracin crean una U.T.E., es permitir realizar o ejecutar con mayor
eficiencia obras o prestar servicios, que por su magnitud no pueden ser cumpli-
da por las empresas integrantes de un modo individual. Un ejemplo tpico tene-
mos en la construccin de la gran represa de Yacyret, donde varias empresas,
constructoras argentinas y extranjeras han formado uniones transitorias de
empresas para ejecutar esa obra, de modo tal que concluida esa obra se di-
suelva la U.T.E..
c.- Forma y contenido del contrato: El contrato se otorgar por instrumento p-
blico o privado, el que debe contener:
1.- El objeto (es decir la obra o el servicio que debe cumplir la U.T.E., es decir
todas y cada una de las empresas que integran esta unin surgida en virtud
de un contrato de colaboracin empresaria).
Tambin deben figurar los medios, o sea el fondo comn operativo, instru-
mento idneo para llevar a cabo la actividad externa que realiza la U.T.E..
2.- La duracin, que ser igual al tiempo que dure la obra o el suministro del
servicio que constituye el objeto.
656
3.- La denominacin de la U.T.E., que se constituir mediante el nombre de
alguno o de todos los integrantes ms el agregado "Unin Transitoria de
Empresas". Ej. Salinas Grandes S.A. y Tiendas El Gaucho (Fondo de Co-
mercio del Sr. Toms Nallar) celebran un contrato de colaboracin empresa-
ria para realizar en conjunto la canalizacin del "tagarete tineo". La denomi-
nacin ser Salinas Grandes S.A. y Tienda El Gaucho (U.T.E.), cuya dura-
cin ser el tiempo que tarde en concluir la obra.
4.- El nombre o razn social y todos los dems datos de cada uno de los com-
ponentes de la U.T.E.
5.- Domicilio especial de la U.T.E.
6.- Las obligaciones asumidas, las contribuciones al fondo comn operativo.
7.- Nombre y domicilio del representante, que a diferencia de lo que ocurre en
las agrupaciones de colaboracin, el representante puede ser una persona
jurdica, que lgicamente tendr que otorgar mandatos a personas fsicas.
8.- Mtodo para determinar la participacin de las empresas en la distribucin
de los resultados, como as tambin los ingresos y gastos de la Unin.
9.- Supuesto de separacin y exclusin de los miembros, condiciones de admi-
sin de nuevos miembros; sanciones por incumplimiento de obligacin.
10.-Las normas para la confeccin de estados de situacin patrimonial.
d.- De Representacin: El representante tendr los poderes suficientes de todos
y cada uno de los miembros para ejercer los derechos y contraer las obligacio-
nes que hicieren al desarrollo o ejecucin de la obra, servicio o suministro.
Insistimos en que es necesario tener presente que la U.T.E. no es un sujeto de
derecho, es decir que los derechos y obligaciones estarn en cabeza de cada
una de las sociedades o empresarios individuales que integran la U.T.E.. El
contrato y la designacin del representante debern ser inscriptos en el Regis-
tro Pblico de Comercio; la ley no prev como en el caso de las agrupaciones
en colaboracin (A.C.E.), la obligacin de enviar copia del contrato a la Direc-
cin Nacional de Defensa del Consumidor. La doctrina considera que se debe
enviar dicha documentacin no obstante el silencio de la ley, ya que mediante
la U.T.E. un grupo de empresarios pueden perfectamente constituir un "poll" o
un "cartell".
Cabe mencionar que respecto a los acuerdos que se deban adoptar dentro de la
U.T.E. la ley 19.550 en su artculo 382, exige sean siempre por unanimidad, lgica-
mente, salvo pacto en contrario.
657
a.- Elabore un diagrama con las caractersticas comunes y distintivas de las agru-
paciones de colaboracin y de las uniones transitorias de empresas.
Actividad N 109 Actividad N 109 Actividad N 109 Actividad N 109 Actividad N 109
658
15.17.2.- Del Joint Venture
Esta figura proviene del derecho anglosajn, y etimolgicamente la podemos tra-
ducir "como una unin a riesgo", es decir:
Dos o ms empresas que se unen, sin constituir un sujeto de derecho,
para llevar a cabo un emprendimiento empresarial corriendo el riesgo
propio del negocio.
Por tal motivo consideramos que es la fuente directa de donde ha abrevado nues-
tra legislacin para desarrollar la figura de los contratos de colaboracin empresarial,
muy particularmente el de las de U.T.E. Como se ha expresado ms arriba est legis-
lada en la ley de sociedades comerciales (19.550) Cap. III desde el art. 367 al art.
383.
15.17.3.- Hipercentro de Consumo
Por ejemplo se dice que en el Hipercentro de Consumo recientemente en Palermo,
bajo la denominacin de fantasa de Shopping Alto Palermo, concurra mensualmen-
te ms de dos millones de personas. Lo que se busca fundamentalmente es incre-
mentar "las bocas de expendio" de bienes y servicios, permitindole al industrial o
productor de servicios, aumentar sus ventas. Asimismo, en esta gran estructura edilicia,
tambin se disminuyen los costos, mejorando la ecuacin costos-beneficios.
Este fenmeno econmico, utiliza como forma jurdica para su instrumentacin, el
encuadre de los llamados contratos de colaboracin empresaria. La poca experiencia
en este fenmeno moderno, lleva a pensar a la doctrina que estos tipos de asociacio-
nes empresariales, pueden llevarse a cabo de distintas maneras; pero lo que eviden-
temente surge, es que la asociacin de empresa mediante aporte de las mismas,
crean "un capital de afectacin" (como algo nuevo y distinto de los capitales autno-
mos).
Esta reagrupacin de capitales, que va a constituir este nuevo "capital-autnomo
de afectacin", necesita urgente regulacin.
a.- La nueva empresa
Algunos autores consideran que mediante este tipo de asociacin de capitales,
estaramos en presencia de "una nueva empresa" y que este fenmeno econmico
es real, y lo debemos estudiar desde lo jurdico, para establecer sus responsabilida-
des. Para entender esto, debemos despojarnos de viejas ideas y asumir la realidad
como una nueva forma de comercializacin de bienes.
659
La nueva empresa (como aglomerado de empresa, con capital de afectacin) tiene
objetivos que conllevan a una idea de desarrollo permanente, de ampliacin de acti-
vidades, de creacin de empleos, an con aportacin de capital poco importante,
pero con una frrea direccin y conduccin.
b.- Relaciones con las empresas del complejo
Observando la realidad de estos hipercentros de consumo, descubrimos tres for-
mas usuales:
1.- La locacin que se da comnmente para las empresas pequeas o los comer-
ciantes unipersonales incluso sin participacin de capital; en la nueva empresa
se establece una relacin de locacin de locales, con todas las implicancias
jurdicas que ello determina, adems del franchising y otras.
2.- Una segunda situacin suele presentarse en las que revisten carcter jurdico
de usufructo.
3.- Aparecen algunas situaciones de adquisicin a ttulo de dominio de locales -
generalmente los ms importantes y/o grandes, por ubicacin, etc. -que gene-
raron una relativa independencia, legados al ente, por cuestiones de "aparien-
cia de administracin".
Como vemos, la situacin desde la ptica jurdica es compleja. Sin duda, se trata
de nuevas frmulas econmico-jurdicas, distintas de los moldes tradicionales.
c.- Responsabilidades hacia Terceros
El objetivo final de esta nueva empresa es la optimizacin de la comercializacin
de los bienes y servicios, y ello, civilmente hablando, genera obligaciones frente a los
consumidores por ej., daos acaecidos por vicios redhibitorios (incluso a terceros no
adquirentes), o por consumo de alimentos, frmacos, etc. La inquietud que est pre-
sente, es cmo se rigen estas relaciones de responsabilidad.
Parte de la doctrina sostiene que adems de la responsabilidad que emana para la
empresa comercializadora del bien o servicio en particular, aparece tambin la res-
ponsabilidad de la nueva empresa, pero con lmites en el capital de afectacin y no
extensiva individualmente al patrimonio de las dems empresas intervinientes.
15.18.- Contrato de Leasing
La necesidad de las empresas de cubrir sus crecientes e imprescindibles requeri-
mientos de ciertos bienes, cada vez ms apremiantes por la rapidez de renovacin y
modernizacin que exige el progreso tecnolgico, determin la aparicin del "leasing"
como procedimiento de financiacin, apto para canalizar la demanda de capital que
las modalidades tradicionales no satisfacan.
660
Es menester destacar que la institucin del leasing no ha sido profundamente tra-
tada en nuestro pas, atento a que su incorporacin en la plaza financiera local, data
de hace muy poco tiempo, apenas nueve aos. Ello se traduce en escasos artculos y
comentarios doctrinarios, que no llegan a agotar el tratamiento conjunto de todos
aquellos aspectos que derivan de la figura.
15.18.1.- Orgenes y evolucin
La idea segn la cual no debe comprarse todo lo que se necesita, tiene su aplica-
cin en gran escala recin a mediados del corriente siglo. Data desde aproximada-
mente cuarenta aos, con la irrupcin del leasing como nueva modalidad financiera,
cuya finalidad consiste en facilitar el equipamiento empresario y su oportuna renova-
cin.
La raz etimolgica del leasing, proviene del verbo ingls "to lease", que significa
alquilar, locar. Naci en EE.UU. en la dcada de la postguerra mundial, siendo inme-
diatamente aceptado en el mundo financiero para luego de consolidarse como tcni-
ca habitual, proyectarse ms all de las fronteras del pas de origen, expandindose
a todas las naciones.
Especficamente de los EE.UU. pas, a mediados de este siglo, a Europa, donde
se difundi primero en Gran Bretaa, luego en Alemania, Italia, Francia, Blgica y
ms tarde se desplaz a Asia, especialmente a India.
La primera compaa de leasing fue creada en el ao 1.952 por un empresario de
la industria de la alimentacin, M. P. Boothe, y se denomin "Unidad States Leasing
Corporation". Con posterioridad, y alentadas por el xito obtenido por dicha empresa,
comienzan a operar gran cantidad de firmas nuevas, a punto tal que durante los pri-
meros aos en el pas del norte se contina creando una compaa de leasing por
mes.
Entre los principales factores particulares favorables que concurrieron en EE.UU.
al nacimiento del leasing, pueden enumerarse los siguientes:
1.- En mercado de capitales a mediano plazo restringido e inaccesible.
2.- Una legislacin fiscal rigurosa en materia de amortizaciones.
3.- Una economa muy prspera con altas tasa de beneficios y;
4.- Empresas obligadas a una rpida renovacin de sus equipos debido a un pro-
greso tcnico y cientfico vertiginoso.
Para Barreira Delfino, el fundamento por excelencia para la intromisin de esta
nueva modalidad financiera, radicara en su fcil acceso por parte de las empresas,
que no deben anticipar o adelantar capitales de inversin para equiparse y en su
concomitancia con la posibilidad de adquirir y renovar los bienes de capital, acorde
con las exigencias y conveniencias del cambio tecnolgico.
661
Los pases sudamericanos tampoco han quedado marginados del fenmeno. Bra-
sil y Venezuela han incorporado a su plaza financiera esta nueva modalidad crediticia,
por razones y causales similares a las enunciadas precedentemente y con la flexibili-
dad apropiada para su prctica y divulgacin eficaz.
15.18.2.- Legislacin Nacional
A la inversa de lo acontecido en Europa, en nuestro pas el hecho legislativo prece-
di al hecho econmico de la adopcin e implantacin del leasing en la plaza finan-
ciera local.
El primer antecedente se remonta al Decreto Ley N 13.130, aprobatorio de la
Carta Orgnica del Banco Industrial que autoriza al mismo, a realizar operaciones de
compra de maquinarias y de otros elementos necesarios a la minera, para su venta
o arrendamiento. Luego el Cdigo Aeronutico (Ley 17285-Art. 43), que permite la
inscripcin provisoria a nombre de compradores en el Registro Nacional de Aeronaves,
de las aeronaves argentinas adquiridas en el pas por contrato de compra y venta con
pacto de reserva de dominio.
La ley 18.061 de entidades financieras lo incorpora como operacin permitida para
los Bancos de inversin y compaas financieras y la ley 21.526, extiende esa facul-
tad, a los Bancos Comerciales. Dicha ley autorizaba a los referidos bancos a dar en
locacin, bienes de capitales adquiridos con tal objeto. En ese momento existan fun-
dadas expectativas favorables a su introduccin en el mercado financiero nacional,
atento a la difusin experimentada en el extranjero. Digno es mencionar el espritu
progresista que anim al legislador y los hechos posteriores confirmaron ese criterio
visionario. Hay que agregar que la oportunidad no pudo haber sido mejor.
Tambin lo prev la ley 19.063 de aprobacin de la Carta Orgnica del Banco de
Desarrollo, lo faculta a adquirir bienes de capital, tecnologa, marcas y patentes para
su venta o locacin a empresas industriales o mineras.
La sancin de la ley 21526, de 1977, nada innova en lo concerniente al leasing.
Slo se limita a enunciar cules entidades financieras estn habilitadas para realizar
tales operaciones.
15.18.3.- Concepto
El leasing es una operacin de financiacin de mediano o largo plazo practicada
por una entidad financiera en favor de una empresa comercial o industrial, interesada
en instrumentar y modernizar sus actividades para incentivar su expansin, mediante
su ptimo equipamiento.
662
La entidad financiera, a peticin de su cliente adquiere el bien de capital, previa-
mente seleccionado por este ltimo, y le facilita su utilizacin durante un perodo
determinado de comn acuerdo. Durante el perodo de utilizacin del bien, la socie-
dad cliente debe abonar a la entidad financiera una suma pre-establecida en concep-
to de alquiler. El cliente asume a su cargo los gastos que ocasione el mantenimiento
y uso del equipo en razn de utilizarlos como propios.
La sociedad financiera reconoce a la contraparte al vencimiento del contrato, el
derecho de ejercer la opcin de compra del bien utilizado, abonndole, en ese acto,
una suma de dinero pactada de antemano y que constituye el valor residual de la
operacin. Si por el contrario, el cliente, no hace uso de tal opcin, al vencimiento del
contrato debe restituir el bien objeto del mismo o celebrar un nuevo convenio en los
trminos y condiciones que se estipulen en esa oportunidad.
El nico desembolso que hace la sociedad cliente es el pago del primer alquiler,
que, generalmente, se realiza contra entrega del equipo solicitado. Al retener la enti-
dad financiera la nuda propiedad del bien contratado, ste se erige en la mejor garan-
ta del pago de los alquileres pactados.
15.18.4.- Definicin
El leasing es una operacin financiera consistente en facilitar la utilizacin
de equipos y maquinarias a quien carece de capital necesario para su ad-
quisicin, merced a una financiacin a largo o mediano plazo, coincidente
con el trmino de amortizacin del bien en cuestin, y garantizada con el
mismo bien objeto de ella, cuyo dominio se reserva, mediante el pago pe-
ridico de un alquiler o canon, con la posibilidad de adquirirlo a su conclu-
sin por un valor determinado. (Marzorati. (h)).
663
a.- Elabore el siguiente glosario
- Joint Venture:
- Hipercentro de consumo:
- Leasing:
b.- Cules son los nuevos desafos legislativos respecto a los Hipercentros de
consumo?
Actividad N 110 Actividad N 110 Actividad N 110 Actividad N 110 Actividad N 110
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15.18.5.- Las partes contratantes
Las partes contratantes son dos: un locador o empresa de leasing, que puede ser
una entidad financiera o compaa financiera y el locatario o usuario, an cuando en
las operaciones, intervenga un tercero que es el vendedor del bien.
15.18.6.- Destinatarios del Leasing
Est dirigido a las empresas que pueden solucionar, por su intermedio, los proble-
mas de equipamiento, acorde con las necesidades cambiantes de la actividad econ-
mica del pas.
El leasing no slo interesa a grandes empresas, sino tambin a las empresas fami-
liares y las medianas y pequeas compaas. Los particulares tambin pueden utili-
zar el leasing pero su acceso resulta ms dificultoso a raz de la excesiva onerosidad
que reviste, en relacin con otras alternativas habituales de financiacin. Ello hace
poco comn la contratacin del leasing por personas fsicas.
15.18.7.- Objeto del contrato
El objeto constituye el elemento externo de la relacin jurdica. Configura lo que las
partes han tenido en mira al momento de contratar. Este debe ser material y jurdica-
mente posible, como para cualquier otro tipo de contrato.
La determinacin del objeto de una relacin jurdica nos conduce a la categorizacin
de los bienes a travs de los cuales aquella se exterioriza.
Los bienes que pueden ser objeto del contrato de arrendamiento financiero, como
lo llaman algunos autores, son en principio, los de capital, tecnologa, marcas, paten-
tes aeronaves y en general, los que estn directamente destinados a ser utilizados en
un proceso econmico y sean fcilmente individualizables, ya por descripciones en
registros o numeracin especfica. Los bienes de consumo se incluyen cuando sirven
para facilitar el uso de la cosa objeto del contrato, sea mquina, equipo, etc..
Este contrato puede ser hecho sobre todo tipo de bienes muebles nuevos, abar-
cando entre otros: aviones, embarcaciones, materiales de alta tecnologa, containers,
camiones, cintas transportadoras, gras, elevadores, sembradoras, herramientas pe-
sadas, equipos contables, etc.. Incluso puede llegar a instalarse y equiparse un esta-
blecimiento fabril entero, mediante este convenio.
665
15.18.8.- Precio
El precio de la locacin lo fija la entidad financiera y se funda en dos conceptos
bsicos:
a.- La amortizacin del bien; y
b.- El beneficio que la empresa desea obtener con la operacin.
Los pagos suelen documentarse a travs de ttulos de crdito, obligndose el usuario
al pago del monto establecido en ellos, sin poder discutir ningn problema derivado
de la causa de la obligacin y el locador puede hacer efectivo su crdito con la senci-
llez y rapidez caractersticas de los procedimientos ejecutivos.
El pago es exigible en tanto se hubiera entregado el bien arrendado, o puesto a
disposicin del usuario.
15.18.9.- Plazo
El plazo de duracin se encuentra vinculado al tiempo til de disposicin del bien.
Cuando termina el plazo, el locatario debe devolver el bien u optar, segn lo pacta-
do, por adquirirlo en compra o continuar alquilndolo, para lo cual debe celebrar un
nuevo contrato a menos que se haya previsto expresamente la prrroga, porque no
hay tcita reconduccin.
La opcin de compra de los bienes, hecha a favor del usuario, generalmente se
prevee a travs de una clusula adicional. La opcin debe ejercerse en el plazo esti-
pulado antes del vencimiento del trmino de duracin, la misma constituye una oferta
irrevocable y slo puede ser retirada cuando se agote el trmino fijado.
15.18.10.- Naturaleza Jurdica
De lo expuesto, resulta que la operacin de leasing constituye en su estructura, un
negocio o contrato jurdico complejo integrado, para lograr sus efectos por un conjun-
to de obl i gaci ones en s mi smas autnomas, pero vi ncul adas de modo
interdependiente, nacidas de una misma causa y que persiguen la consecucin de un
resultado determinado. Se trata de un contrato "sui generis", que responde a una
situacin econmica dada como solucin para lograr un mejoramiento de las condi-
ciones para el sector empresario.
Se presume que se trata de un acto realizado por dos empresas comerciales en
ejercicio de su actividad lucrativa, de all deriva su naturaleza comercial.
666
Para la jurisprudencia se trata de un acuerdo innominado, consensual, conmutativo,
de tracto sucesivo, que recae sobre bienes de capital, y que tiene por misin esencial,
transmitir el uso y goce de un bien y no su propiedad, sin perjuicio de la opcin para
el tomador de adquirir el bien por un valor residual predeterminado.
15.18.11.- Formas o tipos de Leasing
1.- Leasing Operativo: Se produce cuando un fabricante o proveedor destina un
bien de su propiedad para darlo en locacin, directamente sin intermediarios,
garantizando su calidad y funcionamiento. La firma ms conocida e importante
en la utilizacin del leasing operativo es la I.B.M..
Las principales caractersticas de este contrato son: el locador o propietario asume
la obligacin de conservar y mantener en buen estado de funcionamiento el bien
facilitado y hacerse cargo de todos los gastos de reparacin que no sean originados
por culpa del locatario. Asume tambin la contratacin y el pago de las primas de
seguro correspondiente.
Otra de las caractersticas, es que ambas partes tienen la facultad de revocar el
contrato en cualquier momento, siempre que lo hagan con un preaviso, con la antela-
cin necesaria segn lo pactado.
Tambin se le reconoce al locatario la posibilidad de renovar el contrato por otros
tantos perodos como le sea conveniente a su extensin.
La caracterstica ms importante es que no lleva implcita la opcin de compra o
transferencia de propiedad al locatario, ya que consiste en una alternativa de los
fabricantes para colocar sus productos; de lo contrario se tratara de una venta a
plazos.
Este tipo de contrato se utiliza, generalmente, con respecto a bienes de rpido
deterioro, envejecimiento u obsolencia prematura, muy costosos para su adquisicin
y reposicin acorde a los adelantos tcnicos.
2.- Leasing Financiero: Es un contrato por el cual el usuario se obliga a pagar
mensualidades por el uso de un bien, facilitado por el propietario durante deter-
minado plazo, y a cuyo trmino puede optar por la adquisicin del mismo. Por
su parte el dador adquiere dicho bien con la intencin de dar su uso y luego
transferir la propiedad.
Se tratara del autntico contrato de leasing al que el usuario recurre como medio
de financiacin, con el fin de recibir el uso de un bien que necesita sin que deba
invertir inicialmente grandes sumas de dinero.
667
Las caractersticas ms destacables de este tipo son: El tomador toma sobre s, la
obligacin de conservar el bien contratado, debiendo efectuar a su cargo el manteni-
miento, limpieza y reparaciones pertinentes, el seguro tambin corre por su cuenta.
Generalmente, se pacta por un perodo determinado, que es irrevocable, de tal
modo que cumplido ese perodo los importes percibidos por l dados, deben com-
pensar el valor de compra originario. A la expiracin del convenio se reconoce al
tomador la facultad de optar por la adquisicin del bien.
La operacin encierra una nueva tcnica de financiamiento, por lo que slo puede
ser prestada por entidades bancarias o financieras, en razn de ser las nicas auto-
rizadas a realizar mediacin entre la oferta y la demanda pblica de recursos finan-
cieros.
En el leasing financiero no se opera, la reunin de las calidades de locacin y
proveedor en la misma persona como en el leasing operativo.
La diferencia sustancial entre los dos modos de leasing enunciados es que, el
leasing financiero es un contrato autnomo, tpico, con individualidad propia en razn
de sus especiales caractersticas, por el contrario, el leasing operativo no es otra cosa
que el alquiler tradicional. El derecho de opcin de compra que lleva nsito el leasing
financiero, configura el factor distintivo esencial entre ambos institutos.
15.18.12.- Normas Aplicables
Antes hemos dicho que el contrato de leasing es un acto jurdico complejo integra-
do por dos contratos tpicos: compraventa y locacin, que por las variantes que pre-
senta escapa a los lmites que marcan cada uno de estos contratos nominados.
Por ello es que no puede aplicarse la disciplina que le es particular a ninguno de
esos contratos y s se aplicara el Art. 1.197 del Cdigo Civil, segn el cual, las partes
deben sujetarse al contrato por ellos celebrados como a la ley misma. Es decir que se
aplicara la autonoma de la voluntad de las partes, porque en el contrato en cuestin,
la finalidad que persigue es sui generis, no ilcita.
Supletoriamente, segn el caso, debern aplicarse las normas relativas a los con-
tratos tpicos, que se encuentran incluidos en el leasing.
Conclusin
El contrato de leasing, que hemos abordado anteriormente, es una institucin que
nace concomitantemente con los avances tecnolgicos, lo que demuestra una vez
ms el ingenio humano, en este caso en el mbito comercial, para adecuarse a ellos.
668
Sin embargo, segn lo vimos, el leasing est principalmente dirigido a las grandes
empresas, que solucionan sus problemas de equipamiento a travs de esta opera-
cin financiera, y que la forma propiamente dicha es el leasing financiero.
De esto se deduce que el leasing tiene que ser, y es, una operacin ventajosa para
adquirir bienes de capital que de otra manera resultara imposible o muy costoso, con
el agravante del costo de produccin que se vera elevado por el uso de equipos o
maquinarias obsoletas, de adquirir o comprar.
Es necesaria, en forma urgente, la regulacin legal de esta institucin, ya que de
esa manera sera tal vez una opcin contractual de mayor alcance, incluso a mayor
nmero de empresas, que al encontrar delineada la figura, confiaran ms.
669
a.- En una sntesis caracterice la naturaleza jurdica del leasing.
Actividad N 111 Actividad N 111 Actividad N 111 Actividad N 111 Actividad N 111
576
F FF FFicha de Evaluacin icha de Evaluacin icha de Evaluacin icha de Evaluacin icha de Evaluacin
Mdulo nico Mdulo nico Mdulo nico Mdulo nico Mdulo nico
Sr. alumno/a:
El Sistema de Educacin a Distancia, en su constante preocupacin por mejorar la calidad de
su nivel acadmico y sistema administrativo, solicita su importante colaboracin para responder a
esta ficha de evaluacin. Una vez realizada entrguela a su Tutora en el menor tiempo posible.
1) Marque con una cruz
MODULO En gran medida Medianamente Escasamente
1. Los contenidos de los mdulos fueron
verdadera gua de aprendizaje.
2. Los contenidos proporcionados me ayu-
daron a resolver las actividades.
3. Los textos (anexos) seleccionados me
permitieron conocer ms sobre cada
tema.
4. La metodologa de Estudio (punto 4 del
mdulo) me orient en el aprendizaje.
5. Las indicaciones para realizar activida-
des me resultaron claras.
6. Las actividades propuestas fueron acce-
sibles.
7. Las actividades me permitieron una re-
flexin atenta sobre el contenido
8. El lenguaje empleado en cada mdulo
fue accesible.
CONSULTAS A TUTORIAS SI NO
1. Fueron importantes y ayudaron resolver mis dudas y actividades.
2) Para que la prxima salga mejor... (Agregue sugerencias sobre la lnea de puntos)
1.- Para mejorar este mdulo se podra ................................................................................................................................
...................................................................................................................................................................................................
3) Evaluacin sinttica del Mdulo.
...................................................................................................................................................................................................
Evaluacin: MB - B - R - I -
4) Otras sugerencias.............................................................................................................................................................
..................................................................................................................................................................................................



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