DERECHO PENAL

DELITOS CONTRA LA VIDA

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD FSICA Y LA SALUD
DELITOS CONTRA EL HONOR
DELITOS QUE AFECTAN A GARANTAS
CONSTITUCIONALES
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LA FAMILIA
DELITOS CONTRA LA MORALIDAD
E INTEGRIDAD SEXUAL
DELITOS COMETIDOS POR EMPLEADOS PBLICOS
Cuarta edicin actualizada
PARTE ESPECIAL
TOMO III
EDI T ORI AL
JURDICA
DE C H I L E
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
TOMO III
Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida,
almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico,
mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del editor.
MARIO GARRIDO MONTT
EDITORIAL JURDICA DE CHILE
Ahumada 131, 4
o
piso, Santiago de Chile
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Inscripcin 193.431, ao 2010
Santiago - Chile
Se termin de imprimir esta cuarta edicin
en el mes de julio de 2010
IMPRESORES: Productora Grfica Andros Ltda.
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ISBN de la obra completa 978-956-10-1594-4
ISBN de este tomo 978-956-10-2044-3
MARIO GARRIDO MONTT
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
TOMO III
DELITOS CONTRA LA VIDA
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD FSICA Y LA SALUD
DELITOS CONTRA EL HONOR
DELITOS QUE AFECTAN A GARANTAS CONSTITUCIONALES
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LA FAMILIA
DELITOS CONTRA LA MORALIDAD E INTEGRIDAD SEXUAL
DELITOS COMETIDOS POR EMPLEADOS PBLICOS
Cuarta edicin actualizada
con la colaboracin de Alejandro Moreira Dueas,
ayudante de la ctedra del autor
E D I T O R I A L
JURDICA
D E C H I L E
www.editorialjuridica.cl.
PRESENTACI N DE ESTA CUARTA EDI CI N
Como se coment cuando se hizo la tercera edicin, los legisla-
dores nacionales han sido renuentes en cuanto a promulgar un
nuevo Cdi go Penal, y continan por la discutible ruta de las
modificaciones del texto vigente como una forma de satisfacer
los requerimientos sociales. Esa manera de operar se concreta,
como corolario, en la circunstancia que prcticamente todas las
publicaciones de distinguidos profesores y penalistas queden
atrasadas en sus comentarios y tengan que estar actualizndolas
peridicamente.
Desde que se public la tercera edicin de este tomo tercero
se han promulgado interesantes modificaciones del tratamiento
de ciertos delitos que hacen recomendable su puesta al da. Al
mismo tiempo, se ha estimado oportuno suprimir los prrafos
que analizaban los textos de los primitivos delitos vinculados
con la sexualidad, por cuanto con los aos transcurridos desde
la poca que fueron reformados, han de ser muy escasas las
situaciones en que deba aplicarse por ultractividad la referida
normativa.
Se ha aprovechado, al mismo tiempo, la oportunidad de enri-
quecer el texto con un grupo de tipos penales no estudiados en
este tercer tomo, incorporando as la mayor parte de las figuras
vinculadas contra la facultad de autodeterminacin (tales como
las amenazas), contra la libertad en su mbito material (secues-
tro, sustraccin de menores, entre otros), delitos cometidos por
empleados pblicos (tortura, violacin de correspondencia, de
morada, malversacin de caudales, fraudes, prevaricacin, sin
perjuicio de otros que tambin se comentan).
PRESENTACIN
Ha sido un esfuerzo para el autor que, esperamos, sirva a
estudiantes y a abogados.
Santiago, febrero de 2010.
PRESENTACI N DE LA TERCERA EDI CI N
El legislador en nuestro pas ha seguido hasta ahora el camino
-muy conservador- de no promulgar un nuevo Cdigo Penal, y
mantener el vigente desde 1875. Esto ha obligado a su continuada
modificacin para adaptarlo a los nuevos tiempos, lo que inevita-
blemente crea en su normativa ms de alguna incoherencia. La
responsabilidad de esta situacin no es exclusiva de los cuerpos
colegisladores; tambin en parte le corresponde a las instituciones
acadmicas, que por mantener posiciones - a veces- extremas, no
logran llegar a acuerdos sobre ms de algn aspecto, indudable-
mente conflictivo. El hecho cierto es que se sigue aplicando un
Cdigo con mucho ms de un siglo de vigencia, que fue dictado
para una realidad y con visiones hace tiempo superadas.
Desde la segunda edicin de este tercer tomo se han promul-
gado varias leyes que han modificado el Cdigo Penal y sus normas
complementarias - c o mo las 19.947 del ao 2004, 20.066
de 2005 y la 20.084 de 2005, entre otras-, lo que ha obligado a
realizar una ardua tarea de revisin de su texto, que se ha llevado
a cabo con la colaboracin de nuestro ayudante de ctedra, don
Alejandro Moreira Dueas. Esperamos que este libro, con las co-
rrecciones realizadas, contine sirviendo de apoyo a la docencia
y como texto de consulta a los profesionales que lo requieran.
Esperamos no haber incurrido en demasiadas omisiones.
Santiago, septiembre de 2007.
I NTRODUCCI N
Este tercer volumen de Derecho Penal inicia el estudio de la parte
especial, labor compleja y, si se quiere, atrevida. Es frecuente que
los trabajos nacionales sobre esta rea del saber no logren superar la
etapa de la parte general, lo que es comprensible dada la extensin
y dificultades de las materias, como la variedad de figuras a las que
corresponde hacer referencia. Ello explica que buena parte de la
ltima bibliografa extranjera sea la resultante de estudios colecti-
vos, producto del esfuerzo de varios especialistas.
No obstante las naturales aprensiones, hemos intentado iniciar
la redaccin de una parte especial que aspira a suministrar un texto
sencillo, donde se expongan los distintos delitos descritos por el
Cdigo Penal, con su problemtica fundamental.
Principalmente est dedicado a los estudiantes de Derecho,
pero pensamos que puede servir tambin al profesional como res-
puesta primera a sus inquietudes sobre estas materias.
Este volumen se ocupa de los delitos contra la vida, contra la in-
tegridad fsica y la salud, contra el honor de los delitos que afectan
a garantas constitucionales, de los delitos contra el orden de la fa-
milia, contra la moralidad e integridad sexual y de los delitos come-
tidos por empleados pblicos. En otros trminos, no se ha seguido
una ordenacin sistemtica de los tipos, sino los comprendidos en
los ttulos VII (Crmenes y delitos contra el orden de las familias, contra la
moralidad pblica y contra la integridad sexual) y VIII (Crmenes y simples
delitos contra las personas) del Libro Segundo del Cdigo.
En esta obra el autor no se propuso agotar los temas; segura-
mente en mltiples ocasiones se observarn vacos y omisiones, a
pesar del esfuerzo que se emple para escribirla.
En el futuro, si es posible, se continuar con el resto de las de-
ms figuras penales.
ELAUTOR
Santiago, enero de 1998
11 E D I T O R I A L JURDICA R F C H I L E
1. NATURALEZA Y CARACTERSTICAS
DE LA PARTE ESPECIAL
La parte especial del Derecho Penal en el Cdigo est desarrollada
en los Libros II y III. Se sabe que la parte general se encuentra
reglada en el Libro I, al que no se le puso epgrafe, como se hizo
en el Libro II, denominado "Crmenes y simples delitos y sus
penas", y el Libro III, el cual no tiene un nombre especial, pero
que se refiere a las "faltas".
Cada uno de estos libros ha sido dividido en ttulos, y stos a su vez
en prrafos. El Libro II tiene diez ttulos y el Libro III, tres, incluido
el denominado "Ttulo final", que seala la vigencia del nuevo texto
y la derogacin de las leyes penales preexistentes.
Al distribuir los tipos penales en los respectivos ttulos, el
legislador no se atuvo a un criterio sistemtico doctrinario, bsi-
camente respet la estructura del Cdigo Espaol de 1848, que
le sirvi de modelo. Tal ordenamiento ha sido objeto de crticas;
suficiente es mencionar que el Ttulo VII, bajo el enunciado de
"Crmenes y delitos contra el orden de las familias, contra la
moralidad pblica y contra la integridad sexual", en su prrafo
I
o
trata el delito de aborto, que no tiene una vinculacin es-
pecfica con la familia o con la moralidad pblica, es un delito
contra la vida en formacin.
Otro tanto sucede con el Ttulo V, "De los crmenes y simples
delitos cometidos por empleados pblicos en el desempeo de
sus cargos", que contiene tambin figuras que pueden cometer
quienes carecen de tal calidad.
13
DERECHO PENAL
Se ha objetado el orden de ubicacin de los ttulos, porque
se inicia con los que afectan al Estado, en general a la sociedad
(delitos contra la seguridad exterior e interior del Estado), y no as
con los delitos que afectan al individuo como persona. Conforme
a los modernos criterios, debera darse primaca a estos ltimos.
1
El Cdigo nacional al ubicar los delitos sigui criterios propios de
la poca en que fue elaborado, representado, entre otros, por el
pensamiento de Hegel, que reconoce trascendencia al individuo
slo en cuanto est insert en una sociedad polticamente organi-
zada, de manera que lo determinante es el Estado como tal, sin l
sera impertinente hablar de la persona en particular. Dentro de
cada ttulo se ubicaron los delitos con criterios pragmticos, que
si bien pueden vincularse en ocasiones con los bienes jurdicos,
no es algo absoluto, y aun a veces ni aproximado.
Es demostrativo que entre los delitos contra la propiedad se
comprendan los que afectan a la posesin y mera tenencia; se excluye
de este grupo a hechos que normalmente amparan la propiedad,
como sucede con las malversaciones, que son apropiaciones inde-
bidas calificadas; sin embargo se describen en el Ttulo V.
No sorprende el hecho de que el Cdigo Penal mantenga
una nomenclatura como la sealada, porque cdigos penales de
pases de culturajurdico-penal histricamente reconocida, como
Italia y Alemania, conservan en sus textos un sistema semejante
al nacional. El Cdigo Penal de Alemania comienza describien-
do los delitos contra la paz, sigue con los que afectan al Estado
y slo en sus ltimas secciones se refiere a los delitos contra la
vida, el honor y la propiedad. El Cdigo Penal de Italia describe
primeramente los atentados contra el Estado y termina con los
que afectan a las personas -Ttulo XI - , delitos contra la libertad
-Ttulo XI I - y delitos contra la propiedad -Ttulo XIII.
1
El Cdigo Penal suizo inicia la descripcin de los delitos con aquellos
que afectan al individuo, otro tanto sucede con el Proyecto de C. P. de Espaa
de 1980. El C. P. espaol de 1822 divida los delitos entre aquellos que afectan
a la sociedad y los que se referan al individuo, y los trataba en el orden recin
sealado, o sea, primero los vinculados con la sociedad y luego los referentes
al individuo; el C. P. de Espaa de 1848 modific el sistema, y en l se bas la
Comisin Redactora del C. P. nacional. En Amrica el moderno C. P. de Per
de 1991 inicia la parte especial con los delitos contra la vida (art. 106) .
E D I T O R I A L JURDICA D E C H I L E
14
PARTE ESPECIAL
Criterios empleados para clasificar los delitos
Son numerosos los reparos de la doctrina respecto de la manera
cmo los textos legales, en particular los cdigos penales, agrupan
los hechos que describen como injustos. Se afirma en contrario,
que esos reparos son producto de una lamentable confusin en-
tre lo que es ley penal y el derecho penal. El legislador enfrenta
situaciones histricas contingentes con dificultades concretas,
y las debe solventar con leyes adecuadas a las circunstancias. El
legislador no hace doctrina, no crea derecho penal, esta crea-
cin es obra del jurista, de la ctedra, del tribunal. Ellos son
los que deben precisar, por va interpretativa, el alcance y los
lmites del respectivo instituto penal. La ubicacin del hecho y
su descripcin son consecuencia y resultado de un momento y
una contingencia social dada. La labor de creacin correspon-
de a la dogmtica jurdica, considerando la criminologa y la
poltica criminal. De all que se hable de un tipo sistemtico y
de un tipo literal.
2
El legislador es a veces ms acucioso y pormenoriza las circuns-
tancias de la conducta que describe, lo que facilita su interpretacin,
pero en otras ocasiones es ambiguo y se autolibera de la obligacin
de precisar el hecho, lo que requiere que el juez extreme el celo
para desentraar el exacto alcance de la figura penal. Tal sucede
con el art. 342, que sanciona al que "maliciosamente causare un
aborto", sin expresar qu se entiende por "aborto".
Esta diversidad entre ambas clases de tipo - el legal y el siste-
mtico- conlleva que no siempre el ordenamiento de los hechos
delictivos realizado por el legislador corresponda al que determina
la doctrina, lo que se explica por cuanto ambos no se desarrollan
en el mismo plano: el legal es de orden poltico, el doctrinal es
de naturaleza teleolgica y sistemtica. Las nuevas tendencias
penales aspiran a suprimir tales diferencias analizando los tipos
a travs de las conclusiones alcanzadas por la poltica criminal,
en otros trminos, interrelacionando la dogmtica jurdica pe-
2
Schmidhuser expresa qu tipo de texto "es el supuesto de hecho legal
tal como se da en una primera comprensin" y tipo de comprensin es ese
supuesto de hecho como resultado de la interpretacin para la aplicacin del
derecho (citado por Bacigalupo, Estudi os de l a parte especi al del Derecho Penal ,
p. 9) .
15 EDITORIAL JURDICA DECHUE
DERECHO PENAL
nal con la poltica criminal y las constataciones empricas de la
criminologa, que parece ser el camino ms adecuado y efectivo
para construir un derecho vlido.
Doctrinariamente, uno de los mejores criterios clasificadores
es el seguido a partir de Carmignani,
3
que considera los bienes
jurdicos enj uego.
4
Se sabe, por lo sealado al comentar la teora
general del delito, que stos tienen por objeto amparar ciertos
bienes socialmente preferentes. La determinacin de cules de
esos bienes son los que cada delito tiene como objeto de protec-
cin permite, a su vez, agrupar las distintas figuras penales que
se dirigen a la proteccin de un mismo bien o bienes anlogos,
de all que se reconozcan delitos que protegen la vida, la propie-
dad, la libertad individual, etc. Las leyes penales, en particular
los cdigos, generalmente tienen en cuenta esa circunstancia
para clasificar los hechos que sancionan, pero no siempre obran
as, pues a veces relacionan ese supuesto clasificatorio con los
objetivos y fines perseguidos al dictarse una ley en particular o al
reglar un conjunto de conductas prohibidas, que llevan a abarcar
en un mismo sector a delitos que no siempre tienen igual bien
jurdico en consideracin. No obstante, el legislador los rene sea
porque esos delitos requieren de autores con una determinada
caracterstica, o porque tienen una clase especial de vctimas, o
una modalidad dada de ejecucin, o cualquier otro aspecto o
criterio valedero. De modo que no slo los bienes jurdicos han
de considerarse al hacer el anlisis, sino tambin la ratio legis. Esto
aparece evidente en el prrafo de los delitos de los funcionarios
pblicos en el Cdigo Penal (Ttulo V) , donde se describe una
gama de conductas que no siempre tienen por objeto proteger
un mismo bien jurdico, pero que se vinculan por la calidad del
sujeto que las realiza: un funcionario pblico. No puede, de con-
siguiente, el intrprete alzarse como crtico severo del legislador
nacional,
5
que es quien estableci el sistema al describir los delitos
en la parte especial del Cdigo en vigencia. En el mensaje sus
redactores sealaron -siguiendo las doctrinas poltico-sociales de
3
Creus, Carlos, Derecho Penal , parte especi al , Buenos Aires, 1983, p. 1.
4
Cfr. Labatut. D. P., t. II, p. 9; Etcheberry, D. P., t. III, p. 7; Bustos, Grisola
y Politoff, D. P., parte especi al , p. 33.
5
As lo hace G. Labatut, D. P., t. II, p. 9.
16
PARTE ESPECIAL
la poca- que "tomaron como punto de partida la organizacin
misma de la sociedad", y con el objeto de mantenerla principiaron
considerando los atentados a la soberana o seguridad del Estado,
luego los que afectaban el libre ejercicio de los poderes pblicos,
y as sucesivamente, hasta terminar con los que tenan relacin
con la familia, con el individuo y con la propiedad. Ese fue el
criterio que se sigui para analizar los crmenes y simples delitos,
pero en el Libro III - dedi cado a las faltas- tom en cuenta la
gravedad de las mismas y no as aspectos teleolgicos.
2. UNA PARTE GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL?
Sectores doctrinarios creen en la conveniencia de crear una parte
general de la parte especial del Derecho Penal, la que constituira
un puente de unin entre la parte general propiamente tal y los
delitos en especial (as Wolf en Alemania, Pisapia en Italia) .
f i
El
referido criterio no ha tenido repercusin, y hasta hoy se considera
como una simple propuesta. La doctrina mayoritaria piensa que es
suficiente con la parte general tradicional, que ha de construirse
teniendo como sustento la parte especial, y para el servicio de sta.
Los problemas que plantean el error, la autora, las justificantes,
no tienen otro fin que facilitar la solucin de las dificultades que
encuentran su origen en el anlisis de cualquier delito. Parece
inadecuado crear una parte general especfica para los delitos,
toda vez que, como se ha anotado, la general est al servicio de la
parte especial, que tiene por objeto sealar los bienes jurdicos de
que se preocupa y cules son los tipos de injustos que considera,
materias estas que escapan a la preocupacin de la parte general
y marcan la diferencia entre ambas.
7
Histricamente la parte general se ha ido desarrollando con
los comentarios que en el tiempo se fueron reuniendo al analizar
los delitos en particular; fue una labor lenta de los estudiosos de
la ley penal - que en los primeros tiempos simplemente se dedic
a crear figuras penales y sealar su sancin- con motivo de su
aplicacin, la que se tradujo en el establecimiento de criterios

Creus, op. cit., p. 2.

7
Vives Antn, T. S., D. R, parte especi al , pp. 25-26.
17 mi r o Ri A i JURDICA m e m u
DERECHO PENAL
generales sobre el iter criminis, la participacin y la culpabilidad. A
travs de los siglos pasaron a constituir un conjunto de principios
bsicos y fundamentales que dieron vida a una parte general del
Derecho Penal, y que en la etapa de la codificacin se incorpor
como una seccin con cierta autonoma, aunque siempre con-
servando su carcter dependiente de la especial. Esta modalidad
dual del Derecho Penal -parte general y parte especial- fue incor-
porada en la doctrina por autores de prestigio como Romagnosi,
Carrara, Feuerbach, y contina siendo respetada por la doctrina
moderna.
No corresponde establecer diferencias tajantes entre ambas
partes, general y especial, porque son complementarias, de manera
que no exigen puentes que las conecten, creando una particular
parte general para los delitos en especial. Es cierto que principios
como la analoga, el delito continuado, quedan marginados de la
parte especial, pero son compatibles con la parte general, pues
si bien es cierto que no hay posibilidad de crear tipos penales
analgicamente, s es posible por analoga establecer circunstan-
cias modificatorias de responsabilidad en favor del procesado.
Podra aun la costumbre en determinadas circunstancias, tener
un rol en relacin a la parte general, lo que ha de descartarse
categricamente en la parte especial. Empero, la parte general
no se construye al margen de la especial, por cuanto uno de sus
principales objetivos es establecer de modo genrico los elementos
de todos los delitos, los presupuestos necesarios para atribuir a un
sujeto cualquiera lesin o peligro de lesin de un bien jurdico
tipificado, aunque no determina cules son estos bienes ni qu
actos peligrosos o lesionadores los constituyen, por cuanto estas
materias las precisa la parte especial, lo que evidencia la insepa-
rabilidad ontolgica y sistemtica de una y otra.
8
3. METODOLOGA QUE SE EMPLEAR PARA EXPONER
LA PARTE ESPECIAL
Quiz el sistema ms recomendable para el comentario de los deli-
tos en especial es respetar el criterio empleado por el legislador al
8
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, D. R, parte especi al , p. 25.
EDITORIAL JURDICA DI CHILI 18
PARTE ESPECIAL
describirlos. De ser as, se debera seguir estrictamente el Cdigo
Penal, que los ha dividido entre los diez ttulos que constituyen su
Libro II: I, Crmenes y simples delitos contra la seguridad exterior
y soberana del Estado; II, Crmenes y simples delitos contra la se-
guridad interior del Estado; III, De los crmenes y simples delitos
que afectan los derechos garantidos por la Constitucin; IV, De los
crmenes y simples delitos contra la fe pblica, de las falsificaciones,
del falso testimonio y del perjurio; V, De los crmenes y simples
delitos cometidos por empleados pblicos en el desempeo de
sus cargos; VI, De los crmenes y simples delitos contra el orden y
la seguridad pblicos cometidos por particulares; VII, Crmenes y
delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pblica y
contra la integridad sexual; VIII, Crmenes y simples delitos contra
las personas; IX, Crmenes y simples delitos contra la propiedad,
y X, De los cuasidelitos.
Es cierto que, en principio, no es recomendable alterar el orden
seguido por el legislador, pero est justificado hacerlo para efectos
sistemticos, sobre todo en obras como la presente, cuyo destino
principal es servir de complemento a la ctedra universitaria.
9
En la actualidad la doctrina distingue dos grandes grupos de
figuras delictivas:
10
a) aquellas que afectan a los bienes jurdicos
del individuo, y b) aquellas que afectan a los bienes jurdicos de la
sociedad. Esta clasificacin en parte ha sido acogida por algunos
autores,
11
y la consideraremos no slo por su sentido valrico,
sino particularmente por sus cualidades didcticas. La ctedra
nacional generalmente inicia la enseanza de la parte especial
con los delitos que afectan al individuo, camino que se adoptar
en esta exposicin.
Atendido lo comentado, a continuacin se analizarn los de-
litos contra las personas que se tratan en el Libro II, ttulo VIII,
pero en el cual se incluir el delito de aborto, que est descrito
en el ttulo VIL Se iniciar el estudio de estas figuras con los de-
litos contra la vida, que el Cdigo sanciona entre aquellos que
protegen a las personas.
9
En forma anloga razona Etcheberry (D. P., t. III, pp. 10- 11).
1 0
Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 5.
1 1
Cfr. T. S. Vives Antn, D. P., parte especi al , pp. 25-26.
19 E D I T O R I A L JURDICA D E CTI I LT
DERECHO PENAL
4. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
A. Conceptos generales sobre estos delitos
El ttulo VIII del Libro II se denomina "Crmenes y simples delitos
contra las personas",
12
y est dividido en ocho prrafos: el I
o
"Del
homicidio"; el 2
o
"Del infanticidio"; el 3
o
"Lesiones corporales"; el
4
o
"Del duelo"; el 5
o
"Disposiciones comunes a los prrafos I, III
y IV de este ttulo"; el 6
o
"De la calumnia"; el T "De las injurias",
y el 8
o
"Disposiciones comunes a los dos prrafos anteriores".
El simple enunciado de las diversas figuras que compren-
de permite plantear reparos en relacin al empl eo de la voz
"personas" que los engloba. La Comisin Redactora no hizo, al
parecer, un mayor anlisis del ttulo, simplemente lo recogi del
C. P. espaol de 1848, que sirvi de model o para redactar el na-
cional. La expresin "persona" tiene distintos matices; desde un
ngulo jurdico-penal puede considerarse que se refiere a quien
es titular de los derechos que el Cdigo seala como objetos de
proteccin; puede tambin entenderse como el ente fsico que
constituye la persona o podra hacer alusin a la esencia de la
persona, o sea, su vida. Estos sentidos o alcances de la expresin
"persona" no son satisfactorios, pues "personas" son los titulares
de todos los derechos que son objeto de preocupacin de las leyes
penales, y no slo de aquellos a que se refieren los delitos que se
sancionan en este ttulo; la propiedad, la familia, el estado civil,
etc., siempre se vinculan con las personas. No puede referirse el
ente fsico de la persona, porque el ttulo comprende a los delitos
de injuria y calumnia, que dicen relacin con la persona como
ente espiritual; y, de otro lado, existen demasiadas figuras regladas
fuera de este ttulo que se vinculan con la persona como cuerpo
fsico; suficiente es recordar el robo con violencia, la violacin,
el secuestro, entre muchas otras. Se descarta, a su vez, la posible
referencia a la vida como valor esencial, porque sanciona al delito
de lesiones, que si mediatamente se relaciona con la vida, pro-
1 2
Cdigos penales ms modernos, como el de Colombia ( 1980) , emplean
una mej or denominacin: "Delitos contra la vida y la integridad personal"
(Tt. XI I I ) ; el de Per ( 1991) , "Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud"
(Tt. I).
h iTORiAi JURDICA o r c mi b
20
PARTE ESPECIAL
tege un bien jurdico diferente. Adems en este ttulo se dej al
margen el delito de aborto, cuyo objeto es la defensa de la vida
en formacin; sin embargo, su descripcin se hizo en un lugar
distinto (el ttulo VII). Se puede sealar que aunque el Cdigo
Penal espaol mantena la misma denominacin que se critica,
en la Propuesta del Anteproyecto de un Nuevo Cdigo Penal de
1983, se abandonan esas expresiones y se reemplazan por la de
"vida" e "integridad", que parecen ms apropiadas. No obstante,
el Cdigo Penal de 1995 de Espaa, inicia la parte especial con
los delitos que afectan a las personas, pero sin emplear esta ex-
presin. Sus prrafos los titula "del homicidio y sus formas", "del
aborto", "de las lesiones".
La palabra "personas" empleada para individualizar al ttulo VIII
ha sido objeto de serias reservas. Autores como Cuello Caln
1 3
y
Quintano Ripolls,
14
en Chile Alfredo Etcheberry,
15
han estimado
que excede el mbito de los delitos que en l se reglan, toda vez
que "persona" - c omo ya se seal- no es slo el ente fsico y su
honor, se extiende a otros valores inherentes a la personalidad,
as la libertad, la honestidad, que no estn comprendidos en las
figuras punibles de este ttulo, pero que s lo estn en las sancio-
nadas en otros ttulos.
5. EL HOMICIDIO
5.1. ENUNCIADO
El delito contra la vida por excelencia es el homicidio, pero tambin
hay otros tipos penales que coinciden en la proteccin de este bien
jurdico. En realidad existen numerosas figuras delictivas donde
el bien "vida" tiene relevancia y, no obstante, normalmente no se
incluyen entre aquellas que especialmente la protegen. Habra
que hacer distincin quizs entre aquellas que exclusivamente
protegen la vida de las que de manera accesoria o secundaria lo
hacen. Ante tal realidad, parece ms atinado respetar la deno-
1 3
Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 432.
1 4
Quintano Ripolls, op. cit., t. II, p. 193.
1 5
Etcheberry, D. R, t. III, p. 15.
21 D I T O R I A L JURDICA DF C H I L I
DERECHO PENAL
minacin que sobre la materia emplea la ley penal, sin perjuicio
que, con fines didcticos y sistemticos, se analice a continuacin
del homicidio la figura de aborto, que es un atentado a la vida de-
pendiente (en formacin), que histricamente ha constituido un
tipo separadamente considerado y con denominacin propia.
El prrafo primero del ttulo VIH del Libro Segundo describe
y sanciona las conductas constitutivas de homicidio (391 2), y
entre ellas distingue (art. 390) la denominada homicidio simple,
homicidio calificado (art. 392), parricidio, auxilio al suicidio, y
homicidio en ria (art. 394). Se excluye - de manera no explica-
bl e- el infanticidio, que se regla en un prrafo especial, bajo el
ttulo "Del infanticidio", siguiendo la tradicin espaola, pues
as lo haca el Cdigo Penal de 1848. En Espaa mantuvo cierta
vigencia esta nomenclatura hasta el ao 1995, oportunidad en
que el nuevo Cdigo elimin como figuras separadas el parricidio
y el infanticidio.
La expresin "homicidio", de consiguiente, en nuestro sis-
tema tiene doble alcance:
1 6
uno genrico, cuando encabeza el
prrafo I
o
, comprensivo de varias conductas, conformante cada
una de ellas de tipos de homicidio. El sentido de esta expresin
genrica - homi ci di o- usada por el Cdigo correspondera al que
Beling seala para el "delito tipo" de homicidio -matar a otro-, que
no se define ni se pena en la ley, pero cuya nocin se desprende
de las diversas figuras que s se sancionan. En sentido restringido,
"homicidio" se refiere al tipo penal descrito en el art. 392 2,
como figura bsica de este grupo de delitos.
17
Los delitos de homicidio se pueden agrupar en dos amplios sec-
tores: figuras principales y secundarias. Entre las principales estn
el homicidio simple, el homicidio calificado, el parricidio y el
1 6
Cfr. Bajo Fernndez, Manual de Derecho Penal , parte especi al , "Delitos
contra las personas", p. 3; M. Cobo del Rosal, J. C. Carbonell Mateu, D. R, parte
especi al , p. 505; Muoz Conde, D. R, parte especi al , p. 10.
1 7
Bustos, Juan, Manual de Derecho Penal . Parte especi al , Barcelona, 1986,
5.2. CLASIFICACIN DE LOS HOMICIDIOS
p. 22.
22
PARTE ESPECIAL
infanticidio. El homicidio simple es la figura base (genrica y re-
sidual),
1 8
el homicidio calificado y el parricidio, desde el punto de
vista de sus sanciones, son delitos agravados, y el infanticidio - en
relacin al parricidio- es una figura privilegiada (atenuada).
Son figuras secundarias el auxilio al suicidio y el homicidio
en ria, aunque la naturaleza de esta ltima descripcin es dis-
cutible, y con acertado criterio se elimin en el Cdigo Penal de
Espaa.
Todos estos delitos tienen por objeto proteger la vida plena
o independiente, o sea, la vida de la persona despus del naci-
miento. Como a su vez el aborto ampara la vida dependiente o
en formacin, o sea, la de un ser humano antes de que nazca,
se comentar a continuacin de estos delitos, por cuanto se tra-
te de existencia independiente o dependiente, lo protegido en
definitiva es la "vida". La diferencia incide en la intensidad de
la proteccin que en el mbito penal se presta a una y a otra,
pero el bien jurdico es el mismo, sin perjuicio que la ley sea ms
estricta con los atentados a la vida independiente, que reprime
con sanciones de mayor drasticidad.
El homicidio simple constituye la figura base o residual de los
delitos de homicidio, por ello se iniciar el comentario con este
tipo penal; los enunciados generales que en l se hagan sern
aplicables a las dems figuras, agravadas y privilegiadas, que se
tratarn de manera separada y slo en cuanto a las particularida-
des y modalidades que presentan.
Existen otros atentados a las personas que estn tratados en
el ttulo VIII, entre los delitos contra las personas, tales como
las lesiones y mutilaciones, que se califican como atentados a
la salud y la integridad fsica, pero que indudablemente deben
vincularse con la vida. Si no hay salud o cuerpo fsico, no hay
vida para los efectos jurdico-penales, de suerte que estos bienes
aparecen como presupuestos de la vida y podra estimarse que
se encuentran en relacin progresiva con sta. Si bien los refe-
ridos principios son reconocidos por sectores de la doctrina,
1 9
se debe concluir que los bienes vida, salud e integridad corporal
son diferentes y jurdicamente tienen distinta valoracin; sin
1 8
Cfr. Cobo del Rosal-Carbonell, op. cit., p. 505.
1 9
Cobo-Carbonell, op. cit., p. 504.
23
EDITORIAL JUIllDICA PI l HUI
DERECHO PENAL
perjuicio de ello, en las hiptesis lmite ha de tenerse en cuenta
la referida relacin.
2 0
5.3. EL HOMICIDIO SIMPLE
A. Concepto
El delito de homicidio simple es la figura base de los delitos
de homicidio, porque sus elementos fundamentales integran
tambin a las otras formas de homicidio y, adems, es residual,
toda vez que en l calzan aquellas muertes que siendo ilcitas no
conforman un tipo de homicidio especial. El homicidio simple
no se encuentra definido en el Cdigo Penal, que prcticamente
se limita a precisar su sancin en el art. 391 2.
Para determinar su concepto, hay que relacionarlo con lo
expresado por el 1 del art. 391, y los arts. 390 y 394.
De lo que dicen estas disposiciones se colige que homicidio
simple es "la muerte que una persona causa a otra sin que con-
curran las circunstancias propias del parricidio, infanticidio u
homicidio calificado".
21
Se trata, de consiguiente, de un tipo penal al cual se llega por
exclusin de las figuras agravadas y privilegiadas, lo que autoriza
a calificarlo como figura residual o subsidiaria.
A continuacin se analizar su objetividad jurdica, y el tipo
objetivo y subjetivo.
B. Bien jurdico protegido
El bien u objeto jurdico protegido por los distintos delitos de homi-
cidio es la vida, nocin que escapa a posibles definiciones de orden
normativo, pero - como expresa Bacigalupo- su sentido es obvio.
2 2
Lo
2 0
Vanse los comentarios que sobre el homicidio frustrado con resultado
lesiones gravsimas se hacen en El homi ci di o y sus fi guras penal es, M. Garrido,
pp. 69 y ss.
2 1
En el mismo sentido, Bustos, Grisola y Politoff, op. cit., p. 51.
2 2
Bacigalupo, op. cit., p. 13.
E D I T O RI A L JURDICA D L L HI L E 24
PARTE ESPECIAL
protegido por esta figura es la vida, sin distincin alguna, bien cuya
garanta est avalada por la Constitucin en el art. 19 1, donde se
asegura la vida de la persona como la del que est por nacer. Pero
el homicidio protege nicamente la vida de la persona viva, que
tiene existencia independiente, no la del nasturus, cuya existencia
es dependiente y que se ampara con el delito de aborto.
En el plano fsico-biolgico
23
la proteccin de la vida es amplia,
opera a pesar de la voluntad del titular de ese bien, porque no es
un bien disponible conforme a los deseos del dueo. Si bien la pro-
teccin de la vida es amplia, nunca llega a ser absoluta; eso sucede,
por lo dems, con todos los bienes calificados como valiosos en
materia penal, porque sin perjuicio de que se consideren dignos de
ser amparados frente a las posibles lesiones o puestas en peligro que
los afecten, su proteccin encuentra lmite cuando entra en colisin
con otros derechos relevantes. La vida no escapa a ese principio, se
permite su sacrificio frente a la defensa legtima en determinados
casos (art. 10
s
4, 5y 6), o ante la reaccin del Estado respecto de
hechos de alta gravedad, al imponer la pena de muerte, sancin que
tiene reconocimiento en la Constitucin (art. 19 3 de la C.P.R.),
la que acertadamente restringe su imposicin al exigir que la ley
que la determine se apruebe con un quorum calificado.
Las legislaciones se inclinan por proteger con amplitud el
bien vida en sentido fsico-biolgico para evitar que se incurra
en la distincin que hicieron pases como Alemania e Italia, con
fundamento en aspectos raciales o en anomalas squicas. Como
seala Bajo Fernndez, siguiendo a Esser, el mero extremo fsico
de la persona o su consideracin como objeto con contenido de
valor (cuya proteccin depende de este ltimo) "no se encuentra
nunca en su total puridad en un derecho concreto".
2 4
La doctrina nacional concuerda en que en principio la vida
es protegida con el delito de homicidio en su plano fsico-biol-
gico, libre de valoraciones sociales sobre la calidad o naturaleza
de esa vida. En consecuencia, su debilidad o proximidad de ex-
tincin no permite excluirla de proteccin, por ello se rechaza
la eutanasia. Todas las vidas son igualmente amparadas, sea que
su titular sea hombre o mujer, nio o anciano, de cualquier color
o raza, viable o no viable (con o sin capacidad para sobrevivir
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 58.
Bajo Fernndez, Miguel, op. cit., p. 5.
25 t l l l l ORIAI. JURDICA I1ECHIIE
DERECHO PENAL
despus de nacido) .
2 5
Lo protegido, en todo caso, es el individuo
como "funcin vital" integral; hay vida por lo tanto mientras el
complejo orgnico del sujeto - c o mo un t odo- funciona como
tal, no cuando alguna parte del mismo puede seguir operando.
2 6
As un corazn que se mantenga operativo fuera del cuerpo, o
cualquier otro rgano, no constituye vida para estos efectos, y su
destruccin no es homicidio.
La nocin sealada es la concepcin tradicionalmente aceptada
en relacin a la proteccin de la vida, pero en los ltimos decenios se
le han incorporado criterios valorativos con motivo de los progresos
cientficos alcanzados por la ciencia mdica, que la han proyectado
a planos que primitivamente se visualizaban como de un futuro
lejano. Hacemos referencia a la denominada mecnica gentica,
a los adelantos del tratamiento mdico y, especialmente, a los tras-
plantes de rganos, que han obligado a la revisin de numerosos
conceptos que histricamente hasta esta segunda mitad de siglo no
eran discutidos, tanto sobre el inicio de la vida como de su trmino.
La Carta Fundamental en este aspecto no es todo lo explcita que
podra haber sido; pretendiendo garantizar la vida dependiente hace
referencia a la "vida del que est por nacer", expresin cuya inter-
pretacin se presta a equvocos; es dudoso sostener que el vulo
femenino recin inseminado es alguien que est por nacer.
En nuestro pas se ha dado un paso adelante, en todo caso, pues
el artculo 3
o
de la Ley 20.120, de 22 de septiembre de 2006,
que se refiere a la investigacin cientfica, prohibe "toda clase de
prctica eugensica, salvo la consejera gentica". Es til precisar
que esta ley tiene por objetivo "proteger la vida de las personas
desde el momento de la concepcin, su integridad fsica y psqui-
ca, as como la diversidad e identidad gentica, en relacin con
la investigacin cientfica biomdica y sus aplicaciones clnicas"
(art. I
o
) , en relacin a ese mbito, se preocupa de poner limita-
ciones respecto de la generacin del ser humano. As, en el art.
5
o
dispone: "Prohbese la clonacin de seres humanos, cuales-
quiera que sea el fin perseguido y la tcnica utilizada". Abunda,
adems, prohibiendo desarrollar una investigacin cientfica si la
2 5
Cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 172; Etcheberry, D. R, t. III, p. 22; Bustos,
Grisola, Politoff, op. cit., pp. 59-60; Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 436; Bajo
Fernndez, op. cit., p. 5.
2 6
Creus, op. cit., p. 6.
26
PARTE ESPECIAL
misma supone un "riesgo de destruccin, muerte o lesin grave
y duradera para un ser humano" (art. 10 inciso 2
o
) .
El artculo 17 de esta normativa sanciona como delito con pena
privativa de libertad la infraccin de tales prohibiciones.
Hoy ofrece particular importancia determinar desde cundo
y hasta cundo se extiende la proteccin de la vida plena para
los efectos del delito de homicidio. La respuesta podra aparen-
temente ser simple: desde el nacimiento hasta la muerte; pero el
problema se suscita en torno a la precisin de ambas nociones,
lo que hasta hace pocas dcadas no era imprescindible. Por el
momento no se har referencia a la vida dependiente, que se
analizar al estudiar el aborto. Puede afirmarse categricamen-
te, desde luego, que no hay interrupcin en la proteccin de la
existencia, no hay espacios entre la vida en formacin y la vida
independiente libres de ser amparadas por el Derecho Penal.
El problema radica en precisar cundo termina una y cundo
comienza la otra, lo que puede repercutir en la calificacin del
hecho delictivo, sea como aborto u homicidio.
C. El nacimiento
En materia penal, y sobre todo para efectos del homicidio, se es
persona desde que se nace, lo que se desprende de la descripcin
de los tipos penales a la que se aludir a continuacin y por el
hecho que la Constitucin Poltica as lo establece. Suficiente es
leer su art. I
o
, que dice: "los hombres nacen libres e iguales en
dignidad y derechos", de modo que la personalidad se adquiere
con el nacimiento y por esa sola circunstancia se es libre e igual
a los dems seres humanos; adems, el ya citado art. 19 1 en
su inciso 2
o
declara que la "ley protege la vida del que est por
nacer", en consecuencia, al vincular este precepto con el inciso
primero se colige que se es persona desde que se nace.
La duda que tradicionalmente se ha presentado en el mbito
penal se refiere a lo que se debe entender por "nacimiento", y ello
porque en la primera mitad del siglo se pretendi proyectar los
principios de orden civil al Cdigo Penal, criterio que la moderna
doctrina unnimemente ha descartado, por tratarse de reas que
reglan institutos diferentes. Basta recordar que el inciso 2
o
del art. 74
del Cdigo Civil presume que no ha existido jams "la criatura que
27 EDITORIAL JURDICA n i - C HI L E
DERECHO PENAL
muere en el vientre materno", premisa que al aplicarla en materia
penal podra provocar problemas en el delito de aborto; adems
los arts. 80 y siguientes del Cdigo Civil presumen la muerte del
desaparecido. Pero aun recurriendo a los preceptos civiles se llega
a conclusin anloga a la que se sealar a continuacin.
En el mbito penal la nocin "nacimiento" o "inicio de la per-
sonalidad" no ofrece dudas, pues el art. 394 aclara las que podran
suscitarse, porque regla el delito de infanticidio entre los delitos
contra las personas, de lo que se infiere que para el Cdigo Penal el
sujeto pasivo en esa figura es una "persona". De otro lado, la referida
disposicin califica como infanticidio la muerte del hijo o descen-
diente "dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto", lo
que implcitamente importa hacer coincidir para los efectos penales
la nocin de "parto" con la de "nacimiento", que es el principio de
toda persona. De modo que ambos instantes se refieren al mismo
hecho considerado desde perspectivas diversas: para la criatura es
nacimiento, para la madre es parto. Indudablemente, despus del parto
la criatura debe sobrevivir, o sea, haber respirado y tener circulacin
sangunea propia (autonoma de vida) siquiera un instante, pero no
tiene trascendencia que est o no cortado el cordn umbilical que
la une a la placenta, que no forma parte del cuerpo de la madre, y
que tambin se expulsa naturalmente. El Cdigo Penal seala que
la muerte causada al recin nacido dentro de las 48 horas "despus
del parto" constituye infanticidio - no delito de homicidio-, pero
aunque el infanticidio est en prrafo aparte, sistemticamente es
una forma de homicidio. A su vez, la muerte del producto de la
concepcin antes del parto y durante el parto es aborto, lo que se
explicitar al analizar este delito. En otras legislaciones se sigue un
sistema diverso respecto a este ltimo aspecto, calificando muertes
como las recin sealadas de infanticidio.
27
De modo que la expulsin del producto de la concepcin del
vientre materno marca la diferencia entre el aborto y el homicidio.
Esta separacin -se haya cortado o no el cordn umbilical- otorga
2 7
En el Cdi go Penal de Per de 1991, el delito de infanticidio se ex-
tiende a la muerte del hijo durante el parto (art. 110) . En el Cdigo Penal
de Argentina la muerte provocada del producto de la concepcin, durante el
nacimiento, es infanticidio (art. 81, inc. 2
o
) . Otro tanto sucede en el Cdigo
Penal de Italia (art. 578) .
E D I T O RI A L JURDICA D E C H I L E 28
PARTE ESPECIAL
individualidad a la criatura y la madre pasa a ser prescindible o
sustituible por una mquina (en el parto prematuro, una incu-
badora) o por otra persona.
2 8
Si se acude a las normas del Cdigo Civil, se puede llegar a
conclusiones anlogas a las que se desprenden del Cdigo Penal,
aunque en este aspecto se han planteado ciertas discusiones a las
cuales no haremos referencia por estar sobrepasadas histrica-
mente.
2 9
Como bien hace notar Etcheberry, los arts. 55 y 74 del
Cdigo Civil permiten concluir que es persona todo individuo
de la especie humana nacido de mujer; el nacimiento segn la
segunda disposicin es el inicio de su existencia legal y se produce
"al separarse completamente de su madre". Separacin completa
es un concepto civil normativo que debe entenderse en el sentido
jurdico, o sea, que la criatura haya adquirido la calidad de indi-
viduo, que materialmente tenga existencia fsica independiente
de la de su madre, que est separado espacialmente de ella y, al
mismo tiempo, que viva por s mismo: tenga circulacin sangunea
propia y respire por sus pulmones. Carece de trascendencia que
el cordn umbilical est o no cortado, porque ese cordn lo une
a la placenta, que es un rgano extrao al cuerpo de la mujer.
3 0
De consiguiente, en nuestra legislacin no pueden proponer-
se situaciones como las suscitadas en Espaa, donde la doctrina
disiente desde cundo un atentado a la vida constituye homicidio
o aborto. As existe un sector conforme al cual hay homicidio
cuando "comienza el nacimiento", de modo que los atentados
durante el proceso del parto constituiran homicidio y no aborto,
3 1
en tanto que otros participan del criterio aqu sostenido: slo se
2 8
Lpez Barja de Quiroga, Jacobo, Derecho Penal , parte especi al , p. 18.
5 9
Sectores de la doctrina sostenan que los conceptos de parto y nacimiento
eran diversos, el primero consistira en la simple expulsin de la criatura del
vientre de la madre, en tanto que el segundo requerira del corte del cordn
umbilical (Raimundo del Ro, Derecho Penal , 1939, Santiago, pp. 369 y ss).
3 0
Vase la amplia argumentacin de Etcheberry sobre este punto en
su D. P., t. III, pp. 21 y ss. En igual sentido Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
pp. 53 y ss.
3 1
As lo estiman autores como Cuello Caln, D. P, t. II, p. 435; Cobo del
Rosal y Carbonell, op. cit., p. 510. Autores como Muoz Conde exigen el corte
del cordn umbilical, D. P, p. 8; otro tanto hace Bacigalupo, op. cit., p. 16, y
Bajo Fernndez, op. cit., p. 22.
29 E D I T O R I A L JURDICA D F C H I L E
DERECHO PENAL
puede cometer homicidio en contra del nacido. El problema
tiene importancia tanto respecto de la participacin como del
delito culposo, en el sistema nacional no existe aborto culposo,
las manipulaciones descuidadas que se realicen por el facultativo
durante el nacimiento no pueden castigarse penalmente conforme
a la doctrina del nacimiento, en tanto que si se concuerda con
la del comienzo del nacimiento, tales comportamientos podran
constituir cuasidelito de homicidio.
D. La muerte
La muerte es una nocin de orden naturalista, para efectos jur-
dicos sin embargo tiene carcter normativo, fundamentalmente
porque el legislador se ha visto compelido a precisar la forma de
diagnosticarla, lo que importa en definitiva adoptar una posicin
en cuanto a qu ha de entenderse por morir para los efectos j u-
rdicos. Esta situacin, que es relativamente nueva, deriva de los
adelantos cientficos y de las modernas tcnicas mdicas, que han
abierto la posibilidad de trasplantar rganos, algunos tan vitales
como el corazn, y tambin de prolongar el funcionamiento
biomecnico del cuerpo y de sus rganos ms importantes.
La nocin de muerte es una sola: la cesacin de la vida,
32
pero al
Derecho no le interesa determinar la concepcin ontolgica de la
muerte, sino precisar el momento en que se puede afirmar-para los
efectos legales- cundo una persona ha dejado de ser tal, por haberse
iniciado el proceso de su extincin, de manera irreversible.
Tradicionalmente la denominada muerte realce constataba con
los signos positivos de muerte: las alteraciones que por ese motivo
sufren las distintas partes del cuerpo, de orden qumico y fsico,
como la rigidez, las livideces cadavricas, la putrefaccin y otros
anlogos. Pero como la muerte es un proceso donde los rganos
del cuerpo van cesando en sus funciones en etapas y momentos
distintos, que se prolongan en el tiempo, se acostumbr diagnos-
ticarla considerando los llamados signos negativos de vida, o sea,
la cesacin de las funciones vitales fundamentales, la circulacin
sangunea, la respiracin, los reflejos, el movimiento. En el fondo,
Cousio, Luis, Manual de Medi ci na Legal , t. II, p. 213.
E D I T O RI A L JURDICA DE C H I L E 30
PARTE ESPECIAL
se trata del diagnstico de la muerte, que constituye la "muerte
clnica".
3 3
Como los diversos rganos del cuerpo en este proceso no se de-
terioran coetneamente, unos lo hacen antes que otros y, al mismo
tiempo, existe la conveniencia de aprovechar esas partes del cuerpo
para salvar otras vidas cuya sobrevivencia depende de que se les re-
emplace el rgano que tienen lesionado por el sano de una persona
recin fallecida, ha debido buscarse un sistema que permita usar
algunas de esas piezas antes de que sufran deterioro. De all que el
legislador nacional haya recogido el criterio de la muerte cerebral,
al igual que lo han hecho numerosas legislaciones. Este criterio tiene
como fundamento que la corteza del cerebro no puede subsistir sin
oxgeno ms all de unos pocos minutos (entre ) ; muertas las
clulas cerebrales la funcin del cerebro cesa de manera irreversible.
Si se concibe la "vida" como el "crecimiento y progreso finalista de
un ser hacia el cumplimiento de sus posibilidades potenciales", la
muerte podra ser la "desaparicin de ese todo organizado armnica
y teleolgicamente" que es el ser humano; sin funcin cerebral no
habra vida en el sentido de humanidad.
34
En nuestro pas, en forma relativa y para el solo efecto de los
trasplantes, se ha incorporado esa nocin. En efecto, la Ley 19.451,
publicada en el Diario Oficial de 10 de abril de 1996, que "Estable-
ce normas sobre trasplante y donacin de rganos", dispone en
el art. 7
o
que para efectos de esa ley "se considerar como muerte
la referida en el art. 11", y en esta ltima disposicin prescribe
que "Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditar
mediante certificacin unnime e inequvoca, otorgada por un
equipo de mdicos, uno de cuyos integrantes, al menos, deber
desempearse en el campo de la neurologa o neurociruga.
Los mdicos que otorguen la certificacin no podrn formar
parte del equipo que vaya a efectuar el trasplante.
La certificacin se otorgar cuando se haya comprobado la
abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas, lo que se
acreditar con la certeza diagnstica de la causa del mal, segn
parmetros clnicos corroborados por las pruebas o exmenes
calificados. El reglamento deber considerar, como mnimo, que
la persona cuya muerte enceflica se declara, presente las siguien-
tes condiciones:
3 3
Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 62.
3 4
Tozzini, Carlos. El probl ema de l a muerte del donante en l os traspl antes de cora-
zn. "Problemas actuales de las ciencias penales", Buenos Aires, 1970, p. 249.
31 L O I T O R U L JURDICA nr C H I L E
DERECHO PENAL
1. Ningn movimiento voluntario observado durante una hora;
2. Apnea luego de tres minutos de desconexin de ventilador, y
3. Ausencia de reflejos troncoenceflicos.
En estos casos, al certificado de defuncin expedido por un
mdico, se agregar un documento en que se dejar constancia
de los antecedentes que permitieron acreditar la muerte".
El Reglamento de la citada Ley 19.451 (Decreto 656 del
Ministerio de Salud Pblica, Diario Oficial de 17 de diciembre de
1997) en su artculo 22 dispone que la certificacin de la muerte
enceflica "se otorgar cuando se haya comprobado la abolicin
total e irreversible de todas las funciones enceflicas, lo que se acre-
ditar con la certeza diagnsca de la causa del mal, realizando un
diagnstico positivo del dao enceflico estructural, segn parme-
tros clnicos corroborados por las pruebas o exmenes calificados".
La disposicin agrega que la evaluacin debe ser hecha por dos
mdicos cirujanos - uno de los cuales tiene que ser neurlogo o
neurocirujano, que no puede formar parte del equipo a cargo del
trasplante- y antes de llevarla a cabo debe excluirse toda circuns-
tancia "que pueda restar validez o interferir el examen clnico y
especficamente" hace referencia a cuatro de ellas, entre las cuales
menciona "la presencia de hipotermia, definida como temperatura
corporal central inferior a 35 C" y la "intoxicacin con depresores
del sistema nervioso central". Precisa que durante el proceso de
evaluacin la persona deber presentar cuatro condiciones: "estar
en coma y sin ventilacin espontnea", no tener reflejos de decor-
ticacin, ni descerebracin, ni convulsiones; carecer de reflejos
fotomotores "corneales, ocuvestibulares, farngeos ni traqueales",
y no presentar movimientos respiratorios espontneos.
El referido artculo 22 en su inciso penltimo reglamenta
la certificacin en el caso de muerte de nios. Cuando se trata
"de menores de dos meses, la evaluacin clnica antes sealada
deber acompaarse de un electroencefalograma con resultado
isoelctrico y repetirse con un intervalo mnimo de 48 horas",
este intervalo va disminuyendo segn aumenta la edad del menor,
de modo que para los mayores de diez aos y menores de quince
es slo de seis horas.
Si en las evaluaciones en comentario no es posible cumplir con
algunas de las especificaciones a que se ha hecho referencia, el
Reglamento dispone que se aplicarn las tcnicas de laboratorio
LDITORlAt. JURDICA DI C H I L I 32
PARTE ESPECIAL
que determine el Ministerio de Salud. De acuerdo al artculo 23
el certificado, tratndose de muerte enceflica, debe ir acompa-
ado de un documento "en el que conste los antecedentes que
permitieron acreditar la muerte". En aquellos casos en que se
sospeche que la muerte ha sido consecuencia de un delito o ha
sido causada por vehculo en la va pblica y, en general, cuando
pueda dar lugar a un proceso criminal, se solicitar autorizacin
al Director del Servicio Mdico Legal, o al mdico cirujano en
quien haya delegado esa atribucin (art. 24).
La Ley de trasplantes fue modificada en relacin a su ar-
tculo 11; el texto actualmente vigente que se ha comentado, es
ms estricto que el primitivo en las exigencias para certificar el
deceso, requiere la cesacin total e irreversible de todas las funcio-
nes enceflicas, en tanto que el texto anterior exiga la cesacin
irreversible de las funciones del cerebro. El encfalo importa un
conjunto de funciones de mayor extensin, el tenor de la norma
podra excluir casos en que una persona ha sufrido una afeccin
que lo haya dejado en estado vegetal. Pero esto no autorizara
para concluir que el legislador habra adoptado posicin -desde
una perspectiva de valor- respecto a qu debe considerarse vida
para estos efectos, no significara que se ha inclinado por la nocin
de vida orgnica (fsico-biolgica),
S5
en contraposicin a la de
vida identificada con la conciencia de la propia existencia y del
mundo que nos rodea (vida squica).
E. Prolongacin artificial de la vida. Aceleracin
del proceso de muerte (eutanasia)
Los adelantos tcnicos han hecho posible que la vida pueda
prolongarse artificialmente cuando una persona est en proceso
de muerte, sin que tales medidas se dirijan a la recuperacin
de su salud. Salvo expresa voluntad del afectado, o de quienes
pueden manifestarla por l esa prolongacin no importa una
obligacin inherente al tratamiento mdico. La interrupcin de
los procedimientos que no tienen fines teraputicos, sino que se
dirigen a prolongar artificialmente el proceso de terminacin
3 5
Cfr. Ranieri, Silvio, Manual de Derecho Penal , t. V, p. 315.
33 mi TORi Ai JURDICA D C H U T
DERECHO PENAL
de la vida (eutanasia pasiva), no importa homicidio. A su vez, la
mantencin de la vida artificialmente (sobrevida), sin objeto de
recuperacin del paciente -ortotanasia- no es punible.
La situacin contraria es la aceleracin del proceso de muerte
-eutanasia activa-, que s constituye homicidio, porque la vida se
protege sin importar su precariedad, por dbil que sea queda
siempre bajo la proteccin del derecho.
3 6
No tiene importancia para estos efectos que el organismo se
mantenga funcionando con la colaboracin de medios artificiales,
siempre que stos no reemplacen todas las funciones vitales. El
que est sujeto a un pulmn mecnico, o a un marcapasos, vive,
37
suspenderle esa ayuda importa homicidio, si como consecuencia
de tal acto fallece. No tiene trascendencia que la vctima mani-
fieste su voluntad para que se le prive de la existencia, o de su
consentimiento en tal sentido, porque la vida, como se ha preci-
sado, es un bien indisponible. La voluntad tiene trascendencia
en el tratamiento mdico, porque no puede ser impuesto a una
persona, a menos que sea el nico medio de evitar su muerte.
Es explicable que sea rechazado el tratamiento por el paciente
cuando con l se logra retardar nicamente el proceso natural
de terminacin de la vida o su simple suspensin momentnea.
El bien vida siempre es objeto de una superior proteccin en el
mbito constitucional y penal, el facultativo que trata al paciente
en semejantes contingencias adquiere el papel de garante de
ese bien, obligacin que debe asumir a pesar de la voluntad en
contrario del afectado. No obstante lo sealado, amplios sectores
de la doctrina se inclinan hoy por reconocer la preeminencia
de la libertad del paciente pare renunciar a la atencin mdica
dirigida a preservar su salud o su vida, posicin que respaldan en
el derecho que le corresponde en su calidad de ser humano para
decidir sobre su propia existencia (muerte digna).
3 6
Autores como Muoz Conde piensan que "la mitigacin del dolor que
no produce un acortamiento verificable de la vida del paciente", sera una
accin lcita (op. cit., p. 9) .
3 7
Cfr. Creus, D. R, parte especi al , p. 7.
r n n o R i M JURDICA DF C H I L E 34
PARTE ESPECIAL
F. El tipo penal del homicidio simple
Como toda figura penal, la descripcin que se hace de ella
en el art. 391: "El que mate a otro y no est comprendi do en
el artculo anterior, ser penado...", comprende dos fases, la
objetiva y la subjetiva. A continuacin se analizar cada uno de
estos extremos.
G. Tipo objetivo
El tipo objetivo est integrado por la descripcin de la conducta
prohibida (accin u omisin), que consiste en la actividad dirigida
a matar a otro; por el resultado, que es precisamente el deceso
de una persona y como tercer elemento del tipo se requiere la
relacin de imputabilidad objetiva de esa muerte a la conducta
realizada por el agente (o como tradicionalmente se ha expresado:
la relacin de causalidad).
G.l. La conducta
Consiste en matar a otro y se ha aceptado que ese comportamien-
to no slo comprende la accin positiva dirigida a provocar la
muerte, sino tambin la omisin de una accin que pudo impedir
o evitar esa muerte. Se trata de un tipo resultativo
38
o prohibitivo
de causar el resultado muerte de otro,
3 9
de consiguiente no tiene
importancia (salvo para los efectos del homicidio calificado) la
forma o manera de provocar el deceso, lo prohibido es causar
una muerte, es un delito de medios abiertos
4 0
y de resultado.
G.2. La accin
Consiste en el comportamiento positivo (o activo) de un sujeto que
se concreta en la muerte de otra persona distinta a aquella que
Bajo Fernndez, op. cit., p. 7.
Cobo-Carbonell, op. cit., p. 505.
Labatut, D. P., t. II, pp. 172- 173.
35
t n i T o i u M JURDICA m C H U r
DERECHO PENAL
realiza la actividad (el suicidio no es un hecho tpico). Los medios
empleados para matar pueden ser materiales o inmateriales. Los
materiales son directos (cualquiera actividad personal del sujeto
como disparar a la vctima, golpearla) o indirectos, como usar a
animales o a terceros inocentes que realizan la actividad de matar
sin saberlo (pueden ser inducidos a error); es posible emplear a
la vctima como instrumento (colocar un artefacto explosivo en la
puerta de la habitacin de la vctima de modo que al abrirla cause
su propia muerte). Es homicidio tambin aquella hiptesis en que
la misma vctima provoca su deceso (se entierra el cuchillo con que
lo ataca su agresor al pretender arrebatrselo) .
4 1
Los medios inmateriales pueden ser intelectuales (el agente
invita a la vctima a que recorra un terreno que l sabe que est
minado) o morales, que son aquellos que actan sobre la psiquis
del sujeto pasivo, crendole una intensa impresin que causa su
deceso (anunciarle al anciano, enfermo grave del corazn, que
su hijo ms querido ha fallecido) .
4 2
Entre los medios intelectuales
se puede incluir la palabra (decirle al no vidente que contine
avanzando cuando enfrenta un precipicio).
G.3. La omisin
Existe consenso en la doctrina nacional en el sentido de que
la omisin es una forma de cometer homi ci di o.
4 3
La omisin
puede dar vida a un delito de homicidio de omisin impropia,
como tambin puede dar lugar a la falta de omisin de socorro
(art. 494 1 4 ) .
4 1
Creus, op. cit., pp. 8-9.
4 2
Se piensa por algunos autores, como Jimnez de Asa, que matar em-
pl eando medi os morales no constituye homicidio, porque el verbo rector
del tipo es "matar", pero no aterrorizar o hacer sufrir; asustar no sera matar
{Tratado, t. III, pp. 499- 500) . No obstante, mayoritariamente, tanto en Espaa
como en Chile se estima que los medios morales son aptos para cometer el
delito. En este sentido, entre otros, Creus, op. cit., p. 9; Bustos, op. cit., p. 24;
Lpez Barja de Quiroga, op. cit., p. 22; Etcheberry, D. R, t. III, p. 20. No suce-
de otro tanto en Francia, donde tradicionalmente la doctrina se inclina por
rechazar tal posibilidad.
4 3
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 20; Labatut, D. R, t. II, pp. 172-173; Bustos,
Grisola, Politoff, op. cit., pp. 68 y ss.; Garrido, op. cit., p. 29.
E D I T O R I A L JURDICA D E C E I F 36
PARTE ESPECIAL
La posibilidad de que se consuma por omisin un delito descrito
como de accin, en particular cuando se trata de delitos contra
las personas, encuentra respaldo sistemtico en el art. 492, en
cuanto expresa: "Las penas del art. 490 se impondrn tambin,
respectivamente al que, con infraccin de los reglamentos y por
mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurrie-
re en una omisin que, a mediar malicia, constituira un crimen
o un simple delito contra las personas". Se sabe que cuando
se hace referencia a los delitos contra las personas se alude a
aquellos reglados en el ttulo VIII del Libro 2
o
, y entre ellos no
se describe ningn tipo omisivo, de manera que implcitamente
se est reconociendo que las situaciones all sealadas pueden
realizarse en forma omisiva,
44
y entre ellas est comprendido el
delito de homicidio. Los verbos rectores empleados para describir
los tipos penales se deben entender en sentido socialy normativo,
no naturalstico;
45
como bien sealaba Antolisei, el hombre de la
calle no hace ninguna diferencia entre la madre que deja morir
de hambre a su nio de la que lo arroja al ro.
4 6
Respecto de los elementos tpicos en el delito de homicidio
de comisin por omisin (omisin impropia), se hace remisin a
lo sealado sobre este aspecto al tratar la parte general.
47
Sin per-
juicio de ello deber recordarse que el sujeto activo del delito de
homicidio requiere en esta hiptesis estar en una situacin especial
-denominada posicin de garante-en relacin a la vctima. Posicin
que desde un aspecto formal tiene dos fuentes, segn mayoritaria-
mente se acepta;
48
la ley (sobre todo con motivo de las obligaciones
de familia: los padres deben proteccin a los hijos) y el negocio
jurdico, entendido en sentido amplio (v. gr. el contrato y el cuasi-
contrato, que obliga, por ejemplo, a la enfermera contratada por
el paciente a protegerlo durante la secuela de su enfermedad). No
hay unanimidad en cuanto a calificar como fuentes de esta posicin
el hacer precedente (si un sujeto crea peligros para terceros, tiene
4 4
Cfr. Cury, D. R, t. II, p. 303; Lpez Barja, op. cit., pp. 18-19.
4 5
Cfr. Bajo Fernndez, op. cit., p. 8; Mir Puig, D. R, parte general , pp. 258-
259; Cobo-Vives, D. R, parte general , p. 403.
4 6
Citado por Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 69.
4 7
T. II, pp. 183 y ss.
4 8
Cfr. Politoff, D. R, t. I, p. 318.
37 LDITORIAI JURDICA Df CHILI-
DERECHO PENAL
la obligacin de impedir que stos se concreten: el que atropella
a un peatn estara obligado a prestarle auxilio; de no obrar as,
respondera de homicidio doloso si el herido fallece) y la comu-
nidad de peligro (cuando varias personas enfrentan una situacin
de riesgos, adquieren el deber de auxiliarse mutuamente, caso del
equipo de alpinistas).
49
De consiguiente, el homicidio cometido
por omisin es un delito especial propio, porque requiere de un au-
tor calificado, que debe cumplir con caractersticas particulares,
en contraposicin con el homicidio por accin, que es un delito
comn, porque su autor puede ser cualquiera persona.
Adems de la posicin de garante y del resultado muerte de la
vctima, para que pueda darse el tipo de omisin impropia deben en
la realidad fctica darse las circunstancias de riesgo para la vida de esta
ltima (es el caso del lazarillo, cuando el no vidente avanza hacia
el precipicio donde puede despearse). Pero lo antes indicado
es insuficiente, el garante ha de estar en condiciones de realizar
la accin necesaria para evitar que el riesgo se concrete.
Cuando la no realizacin de una actividad evitadora del peligro
que puede causar la muerte de una persona pudo ser cumplida
por un tercero que no se encontraba en posicin de garante de la
vctima, sea que sta fallezca o no por tal motivo, no hay conducta
tpica, porque el legislador no impuso como norma general el
cuidado de la vida de nuestros semejantes. No obstante, hay un
caso especial, en que impuso tal obligacin, y es el consagrado
en el art. 494 14 (la no prestacin de auxilio a la persona que
en despoblado est herida, maltratada o en peligro de perecer,
a la que debe socorrer salvo el caso que de nacerlo sufra detri-
mento). Si no se presta ayuda, se incurre en un delito propio de
omisin (carece de correlato en un delito comn) , que el Cdigo
Penal califica y sanciona como falta.
G.4. Modalidades de la accin (el sujeto activo,
el sujeto pasivo y el objeto de la accin)
Cuando se mata mediante una conducta activa (accin), cualquiera
persona puede ser autora del delito de homicidio, sin distincin
Cfr. Politoff, D. R, 1.1, p. 320.
Este delito-falta est estudiado en el prrafo 18. 4.
38
PARTE ESPECIAL
de su sexo, edad o cualquier otra circunstancia, lo mismo sucede
con el sujeto pasivo del delito, o sea el titular del derecho a la vida.
Las nicas limitaciones son de orden negativo, que ambos sujetos
no se encuentren vinculados con la relacin parental o conyugal a
que se refiere el art. 390 (padre, madre o hijo legtimo o ilegtimo
o ascendiente o descendiente legtimo), o cuando se trata de una
criatura de no ms de 48 horas de edad y quien lo prive de la vida
sea uno de sus ascendientes (art. 394). El objeto de la accin se con-
funde aparentemente en este caso con el sujeto pasivo, pero son dos
nociones jurdicamente identificables: el objeto de la accin es el
cuerpo de la vctima, en contra del cual el agente dirige su actividad
para provocar el deceso, en tanto que el sujeto pasivo es la persona
- como ente j ur di co- titular del derecho a la vida que es atacada.
Respecto del homicidio cometido por omisin se plantean
ciertas modalidades particulares. Primeramente el sujeto activo no
puede ser cualquiera persona, sino aquella que se encuentra en
una posicin de garante de la vida de la vctima, de consiguiente
se trata siempre de un sujeto calificado, y por ello el delito deja de
ser comn, se trata de un tipo especial propio, pues de no actuar un
sujeto calificado, simplemente no hay otro tipo penal genrico (la
institutriz es la encargada de evitar que el menor a su cargo sea
atropellado en la va pblica, pero no la amiga que la acompaa
o el transente que est presente y que tampoco hacen nada).
De otro lado, por la naturaleza de la comisin por omisin, no
hay actividad dirigida por el agente en contra del cuerpo de la
vctima. En el aspecto subjetivo tambin hay diferencias entre el
homicidio por accin y el de comisin por omisin.
5 1
G.5. El resultado
El delito de homicidio es un delito de lesin, requiere para su
consumacin de un resultado: la muerte de la vctima. Al comentar el
bien jurdico protegido se analiz cmo se establece la muerte de
una persona. En general la situacin del homicidio en este aspec-
to no ofrece mayores alternativas, pero puede presentar algunas
frente a determinadas modalidades. Tal sucede cuando la vctima
5 1
Consltese prrafo G. 8.
39
E D I T O RI A ! JURDICA DL C HI L I :
DERECHO PENAL
no es slo una persona, sino dos o ms (con una granada se causa
la muerte de tres individuos que estaban reunidos), o cuando el
deceso se produce con posterioridad -ms o menos distancia-
da- a la realizacin de la actividad delictiva (el delincuente hiere
mortalmente a su enemigo, que es socorrido en forma oportuna,
pero fallece semanas despus en el hospital). Finalmente, puede
ocurrir que el resultado no se produce a pesar de los esfuerzos
realizados por el autor (homicidio intentado).
La solucin a que se llegue respecto a la ejecucin por el agente
de un acto materialmente nico que se concreta en ms de una
muerte depender de si actu con dolo o con culpa y de la con-
cepcin que se tenga sobre la naturaleza de la accin, vale decir,
si se adhiere a una nocin naturalista o normativa de accin.
5 2
Como en esta obra se mantiene una nocin jurdica del concepto
de accin y, por otro lado, el delito de homicidio doloso en el Cdigo
Penal se colma con la perpetracin de un solo resultado de muerte, porque el
homicidio protege como bien jurdico la vida individual, o sea, la de una
persona (el tipo homicidio doloso no puede abarcar otras muertes
adems de aqulla), se concluye que cada una de las vidas a que
se puso trmino constituye un delito de homicidio, sin que tenga
relevancia la forma que emple el autor para concretar su voluntad
de ponerles fin. Por lo tanto, habr un concurso material de delitos
dolosos de homicidio que podr sancionarse de conformidad con
el art. 74 del C. P. o 509 del C. de P. P. No corresponde en hiptesis
como la comentada aplicar el art. 75, que no rige el denominado
concurso homogneo, sino el heterogneo y, por ello, nunca podrn
esas muertes calificarse como un hecho nico, porque jurdica, y
tambin materialmente, son varios: cada una de las distintas muer-
tes que su autor quiso provocar es un hecho distinto. En el mbito
objetivo - en la realidad fctica- y en el subjetivo - en la mente del
autor- hayjurdicamente varias muertes.
Cuando el resultado mltiple corresponde a una muerte causada
con dolo y otra con culpa, simplemente se enfrenta un concurso
real entre un homicidio doloso y otro atribuible a culpa.
Es frecuente que la accin matadora del autor no se materialice
de inmediato en el deceso de la vctima, deceso que sobreviene
con posterioridad. Normalmente la referida circunstancia no
modifica la relacin existente entre la accin y el resultado, de
Esta materia fue comentada en el t. II, prrafo 3.2.
E D I T O RI A L JURDICA DF C H I L I
40
PARTE ESPECIAL
suerte que si la muerte sobreviene das y aun meses ms tarde,
siempre se estar ante un homicidio. El problema se suscita
cuando entre la accin y el resultado muerte sobreviene algn
otro hecho que interrumpe o modifica el curso causal origina-
rio; las situaciones que se plantean encuentran solucin con los
principios de la causalidad natural y los de la imputacin objetiva,
que se analizarn en el prximo prrafo.
El resultado -muerte de la vctima- puede no presentarse cuan-
do se realiza el delito, debido a mltiples circunstancias. Puede
interrumpirse la accin realizada por el autor, si esa interrupcin
es voluntaria y definitiva (desistimiento eficaz), los actos realizados
seran atpicos, salvo el caso de que constituyeran por s mismos
un delito diferente (lesiones, coaccin u otro). Si la ejecucin se
interrumpe por causas independientes de la voluntad del agente,
conforme al art. 7
o
se estara ante una tentativa, siempre que el sujeto
no hubiera alcanzado a realizar toda la actividad personal que le
corresponda, o sea, le quedaban actos que l mismo deba ejecutar
(el delincuente saca su revlver, apunta a la vctima, pero terceros le
arrebatan el arma, de modo que le falt apretar el gatillo) ,
5 3
Puede
el autor incurrir en error que impida que el resultado se concrete
(ejem., en el curso causal que pretendi dar a su accin: dispara,
pero apunta mal y la bala no hiere a la vctima, o sta se protege
a tiempo), se dar el caso de un homicidio frustrado. Entre otras
alternativas, puede suceder que no exista el bien jurdico protegido
por el homicidio, o sea, la vida (dispara en contra de un cadver,
incurriendo tambin el autor en error de tipo, pero al revs), se
trata del denominado delito imposible, situacin que corresponde
estudiar conforme a los principios de la tentativa inidnea.
5 4
G.6. Relacin de causalidad. Imputacin objetiva
55
El tercer elemento del tipo objetivo es la posibilidad de atribuir
el resultado a la accin realizada por el sujeto activo, materia
Consltese t. II, prrafos 85 y ss.
5 4
Tales alternativas se comentan en el t. II, prrafo 95.
Con extensin se refieren a esta materia en relacin al homicidio autores
como Bajo Fernndez, op. cit., pp. 13 y ss.; Cobo-Carbonell, op. cit., p. 507 y
ss-; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 79.
41 EDITORIAL JURDICA DFtl Il I- F
DERECHO PENAL
que debe determinarse de acuerdo a los principios normativos
de imputacin objetiva, que presuponen a su vez una relacin
causal de orden naturalstico en los delitos de accin.
5 6
No se
detallarn en esta oportunidad las diversas alternativas que tal
materia presenta, pero es til precisar que, como primer paso
para poder atribuir el resultado muerte a una conducta dada, ha
de establecerse si l mismo est en una relacin de causalidad
con esa conducta, lo que atendida la posicin adoptada en este
libro, procede establecer con la doctrina que considera equiva-
lente a todas las condiciones (conditio sine qua non), que consiste
en suprimir mentalmente la accin de que se trate, si al hacerlo
desaparece el resultado, se colige que ese resultado, en princi-
pio, ha sido causado por la accin en cuestin. Cuando se trata
de una omisin, se agrega mentalmente la accin esperada, si al
hacerlo desaparece la muerte, se establece que esa omisin es
causa de aqulla.
Es indudable que para la efectividad del sistema hay que so-
meterlo a correctivos, tales como el de la prohibicin del retroce-
so y, en su caso, al de la supresin hipottica acumulativa de las
condiciones concurrentes. De no ser as, la herida leve que con
voluntad de matar se infiere a la vctima, que la obliga a dirigirse a
un hospital en vehculo que sufre una colisin a consecuencia de
la cual muere, constituira homicidio consumado para el autor de
la herida. La prohibicin del retroceso permite determinar que el
fallecimiento de la vctima tuvo su causa en el accidente automovi-
lstico, de modo que se debe estar al hecho concreto en examen y
no retroceder ms all de l. Todo sin perjuicio de que el autor de
la lesin responda por el homicidio frustrado que le es atribuible.
El segundo correctivo permite resolver alternativas como la del
conocido ejemplo de ctedra: un individuo al que le disparan al
mismo tiempo dos delincuentes que le causan heridas mortales, si
se elimina mentalmente uno de esos disparos, la muerte subsiste
como resultado del otro disparo. Aqu el sistema de la supresin
mental hipottica aparentemente fracasara, pero en hiptesis
como stas deben suprimirse copulativamente las dos condiciones
(ambos disparos), y si al hacerlo desaparece el resultado, quiere
decir que cada uno de esos disparos fue causa del deceso.
Consltese esta materia en el t. II, prrafo 10.
E D I T O RI A L JURDICA D E C H I L E 42
PARTE ESPECIAL
Establecida la causalidad en la forma indicada - que permite
un primer descarte-, debe continuarse el anlisis recurriendo a los
principios de la imputacin objetiva, en otros trminos, corresponde
establecer si el resultado muerte es consecuencia de la creacin de un
riesgo no autorizado por el sistema jurdico. Es til recordar algunos
principios bsicos: al que crea un riesgo no permitido contra la vida,
se le atribuye el resultado muerte (si el cirujano dispone una inter-
vencin quirrgica no prescrita por la lex artis y el paciente fallece
durante la misma, puede atribuirse objetivamente ese resultado fatal
a la accin del cirujano); a quien realiza una accin aumentando
el peligro inherente a un riesgo autorizado, se le puede atribuir
objetivamente ese resultado (el mismo cirujano aludido prescribe
y realiza una operacin que corresponde llevar a cabo en el caso
en cuestin, pero si al efectuarla ensaya un procedimiento de su
invencin durante el cual fallece el paciente, le es imputable objeti-
vamente ese resultado). En todo caso, el resultado debe producirse
en el mbito de proteccin de la norma; en las situaciones antes
indicadas, por ejemplo, si el paciente fallece durante la intervencin
quirrgica, porque se desprendi la lmpara del quirfano, la que
al caer le fractura el crneo mortalmente, este resultado fatal no
puede atribuirse objetivamente al cirujano. El mbito de proteccin
de las normas que regulan la actividad mdica no est destinado a
evitar contingencias de la naturaleza de la recin descrita; esa muer-
te queda fuera del mbito de su proteccin
5 7
y de aquel al cual se
extiende la posicin de garante del facultativo.
G.7. El homicidio concausal
La doctrina no considera en la actualidad al homicidio concausal,
porque los principios de la imputacin objetiva lo hacen innece-
sario, y porque supone adherir a las tendencias individualizadoras
que seleccionan una condicin, entre las diversas que concurren
a la realizacin del hecho, y la elevan a la calidad de causa (teo-
ra de la causa adecuada, de la causa necesaria, de la relevancia,
entre otras).
5 7
Consltese a Luzn Pea, Curso de Derecho Penal , pp. 373 y ss.; Mir Puig,
\ P- 189; Bustos, Manual , p. 314; Cury, D. P, 1.1, p. 290.
4 3 E D I T O R I A L JURDICA D E C H I L E
DERECHO PENAL
El profesor Labatut deca que hay homicidio concausal cuando
"con intencin de matar, el agente ejecuta un hecho que por s
solo es insuficiente para producir la muerte, la que sobreviene
por la concurrencia de causas preexistentes, concomitantes o
supervinientes, ajenas a la voluntad del hechor".
5 8
(El agente
hiere con una daga a la vctima que sufre de hemofilia, con el
fin de matarla, pero slo logra lesionarla superficialmente, no
obstante, el herido fallece por anemia aguda). Como el delin-
cuente ignoraba el mal que sufra el herido, la hemofilia se alza
como una concausa que no le sera atribuible y respondera por
homicidio intentado.
5 9
G.8. Comportamiento homicida que se concreta
en lesiones gravsimas
Puede presentarse un desvo del curso causal, el sujeto agrede con
voluntad de matar, pero en vez de alcanzar su objetivo slo logra
dejar lesionada a la vctima de alguna de las modalidades que indi-
ca el art. 397 1 (v. gr., con prdida de un miembro importante,
impotente) delito que se sanciona con una pena semejante a la del
homicidio consumado. Al seguir el criterio de que se trata de un
homicidio frustrado, habra que rebajar la pena correspondiente
al homicidio consumado en un grado, en tanto que si se castiga
como lesiones gravsimas, se debera imponer una anloga a la
del homicidio consumado. Esta ltima es la solucin adecuada,
en atencin a que aquel que pretende causar una lesin de las
calificadas como gravsimas, por lo menos a ttulo de dolo eventual,
sabe que pone en riesgo la vida de la vctima, como, a su vez, el
que atenta derechamente contra la vida tiene conocimiento de
5 8
Labatut, D. R, t. II, pp. 174-175.
5 9
Se ha de recordar que no habra homicidio concausal si el delincuente,
teniendo conocimiento de la enfermedad que aqueja a su vctima, la hiere
levemente, porque sabe que se desangrar, hiptesis en que su conducta cons-
tituira homicidio doloso. De consiguiente, el que la herida sea o no causa de
la muerte en estos casos depende en definitiva de la subjetividad del agente (si
conoce o no la existencia de la hemofilia) - que integra la fase subjetiva del tipo
homicidio, pero no la objetiva-, lo que suscita la crtica que se hace a la tesis
de la causa adecuada, que gener el denomi nado homicidio concausal.
f' DITOKIAl. JURDICA IH, CHILt 44
PARTE ESPECIAL
que est en la posibilidad cierta de causar una lesin gravsima,
la que por ello supone el dolo antes indicado.
Adems, si bien es cierto que la vida y la integridad fsica son
bienes jurdicos distintos, es indiscutible que ambos se encuentran
en una secuela de intensidad: el dol o de matar generalmente
conlleva el de lesionar; esto explica que el legislador en el deli-
to de lesiones gravsimas equipar el desvalor de la accin con
aquella que causa la muerte, asignndole la misma pena, en su
parte inferior (arts. 391 2 y 397 1).
En situaciones como la descrita no se da una hiptesis de con-
curso ideal entre homicidio doloso frustrado en concurrencia con
lesiones gravsimas culposas. Se trata de un sola accin que objeti-
vamente se materializa en un resultado, el de lesiones gravsimas,
provocadas cuando menos con dolo eventual. El peligro de la vida
no concretado es consumido por el delito de lesiones gravsimas;
el dolo homicida lleva nsito el de lesionar por lo menos a ttulo
eventual. Debe descartarse en este caso toda idea de una respon-
sabilidad objetiva o por el resultado, como a principios del siglo
se sostuvo por algunos sectores doctrinarios.
60
G.9. Tipo subjetivo
El tipo subjetivo no ofrece particulares alternativas en materia de
homicidio, sin perjuicio de que parte de la elaboracin sistemtica
de esta fase del tipo haya logrado su desarrollo precisamente por
el anlisis de este delito. Como se trata de una figura de resultado,
tiene que haber un comportamiento dirigido a privar de la vida a
otra persona, pero esa voluntad puede presentar distintas alternativas
direccionales. Puede tener como fin determinante la provocacin
del deceso (dolo directo: odia a su enemigo y pretende matarlo), o
considera esa muerte como consecuencia inevitable de la accin
que desea realizar (dolo indirecto: no persigue matar al conductor
que duerme en su automvil, pero s quiere destruir el vehculo y
sabe que al lograrlo en esas condiciones causar necesariamente
6 0
Hay diversos criterios en cuanto a cmo resolver situaciones como la
planteada, sobre ellas puede consultarse a Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
pp. 84 y ss.; y Cobo-Carbonell, Mateu, op. cit., p. 516.
45 t o n o R i A i JURDICA on C H I L E
DERECHO PENAL
su deceso), o prev el resultado como posibilidad, pero frente a
su eventual ocurrencia queda indiferente anmicamente por su
inters preferente en realizar la accin que se ha propuesto (dolo
eventual: el delincuente que huye en vehculo a gran velocidad por
una calle muy concurrida no pretende atrepellar a los transentes,
pero ese posible resultado lo deja indiferente en relacin a su
voluntad de mantener la velocidad) .
6 1
La situacin es distinta en
el delito de homicidio en grado de intentado (tentativa propia-
mente tal y frustracin), donde mayoritariamente se estima por
la doctrina nacional que es posible nicamente el dolo directo,
porque para que exista requiere que todos los actos realizados
por el actor subjetivamente los haya dirigido hacia el referido
objetivo, lo que hace indispensable una intencionalidad que en
el dolo eventual no se da.
6 2
En el delito de homicidio de comisin por omisin se requie-
re de dolo (cuasidolo), que se satisface con la fase cognitiva, no
requiere por lo tanto de la volitiva (el querer provocar el dece-
so) , es suficiente que el agente tenga conocimiento del peligro
de muerte que amenaza a la persona por cuya vida responde,
de cul es la accin evitadora que debe realizar y ha de estar en
situacin de ejecutarla.
G.10. El dolus generalis
No es infrecuente la circunstancia de que el homicida, creyendo
que ha concluido su accin letal (sin que en la realidad haya
provocado la muerte), realice una actividad posterior ( como en-
terrar al que cree un cadver) y sea esta accin la que realmente
provoque el deceso de la vctima.
63
Se estara, segn se afirma
6 1
En la doctrina nacional existe consenso en estimar que las distintas
modalidades de dol o son idneas por conformar el tipo subjetivo en el delito
de homicidio, Etcheberry, D. R, t. III, pp. 29-30; Garrido, El homi ci di o, pp. 60 y
ss.; Bustos, Grisola, Politoff, op. ci t , pp. 90 y ss. La doctrina espaola tambin
da acogida a las diversas clases de dol o en el homicidio, entre otros, Muoz
Conde, D. R, parte especi al , p. 14; Cobo-Carbonell, op. cit., pp. 514- 515; Bajo
Fernndez, op. cit., p. 31; Bacigalupo, op. cit., p. 24.
6 2
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 30; Cury, D. R, t. II, p. 205.
6 3
Consltese t. II, prrafo 13. 6. 3, letra d) .
E D I T O R I A L JURDICA D E C H I L E 46
PARTE ESPECIAL
por algunos autores, frente a un dolo general, el sujeto quera
provocar la muerte y en el hecho concret su objetivo, lo que
inclinara a pensar que su dolo se extendi a todos los actos por
l realizados en relacin al hecho unitariamente considerado,
y por razones de justicia material se debera sancionar como
delito doloso consumado.
6 4
Pero esta solucin no es compartida
por algunos sectores, que califican al hecho como un homicidio
doloso frustrado (la actividad homicida que no logra matar a la
vctima) en concurrencia con un homicidio culposo consumado
(enterrar vivo al herido); se tratara de un concurso real o material
de delitos.
6 5
Existe una variante de esta posicin, que distingue
dos hiptesis: la primera se da cuando el sujeto desde el principio
de la comisin del delito pretende realizar la segunda actividad,
situacin esta que se asimilara al dolus generalis; la segunda alter-
nativa es aquella en que la decisin del comportamiento posterior
fue adoptada por el agente despus de haber llevado a cabo la
actividad homicida, aqu habra dos acciones distintas realizadas
por el sujeto activo, cada una con su particular subjetividad y, por
ello, se tratara de un concurso material de delitos, uno doloso
frustrado y el otro culposo consumado.
Conforme a los principios sostenidos en esta obra, se estima
que el denominado dolus generalis es en verdad una alteracin del
curso causal no esencial (error en el curso causal), que en nada
hara variar el hecho iniciado con voluntad homicida, pues los
actos posteriores tienen tambin naturaleza letal y el sujeto activo lo
sabe. De modo que el dolo inherente a la actividad delictiva comprende
o abarca el acto posterior que provoca la muerte, de consiguiente,
esa muerte queda comprendida en su dolo (dolus generalis).
G. l l . El error en el homicidio
El error es el equivocado concepto que tiene el agente en relacin
a la accin que realiza, en el homicidio no presenta modalidades
6 4
Cfr. Muoz Conde, Teor a General del del i to, p. 63; Welzel, op. cit.,
p. 198.
6 5
Cfr. Sergio Politoff, Derecho Penal , t. 1, p. 462. Este autor trata el tema
con amplitud y resume las distintas posiciones sobre la materia.
47 E D I T O R I A L JURDICA D E C H I L E
DERECHO PENAL
distintas a las sealadas al comentar la teora general del delito.
66
Es
til recordar que tratndose del error en la persona se deben hacer
algunas distinciones cuando la vctima es el objeto sobre el cual
recae la accin, particularmente cuando ste no es intercambiable
(no es lo mismo matar a un extrao que a un hijo o al cnyuge).
Estas hiptesis (error in personaey aberratio idus) han sido regladas
en nuestra legislacin en el art. I
o
inc. final, que establece que es
intrascendente para los efectos penales que el mal recaiga sobre
persona distinta a aquella que se pretenda ofender, salvo en cuanto
no deben tomarse en cuenta las circunstancias no conocidas por
el delincuente que agravaran su responsabilidad, pero s las que
la atenuaran. Si bien este precepto segn la doctrina mayoritaria
estara restringido en su aplicacin al error en la persona, se estima
por nuestra parte que atendido el tenor del texto y la finalidad que
subyace en l, comprende tambin al error en el golpe (aberratio
idus). Segn la referida disposicin, tales errores no beneficiaran
al sujeto activo, salvo en lo que se ha sealado respecto de las cir-
cunstancias que atenan la responsabilidad.
H. El homicidio y la culpa
El homicidio no slo acepta la hiptesis dolosa, sino tambin la
culposa. La falta de cuidado en la realizacin de la accin crea-
dora de riesgo que se concreta en la muerte de otro (cuasidelito
de homicidio de accin) o en el cumplimiento de la obligacin
de garante (cuasidelito de homicidio de comisin por omisin)
constituyen culpa. Ambas modalidades de homicidio culposo
son punibles en el sistema nacional, como se desprende de los
arts. 490 y 492.
Es til precisar que si bien tanto el delito doloso de homicidio
como el culposo aparentemente estn descritos en el Cdigo Penal
con la misma estructura y fundamento, conforman dos institutos
diferentes. El homicidio doloso exige una voluntad dirigida a ma-
tar - en el sentido amplio indicado en el prrafo precedente- y
que la actividad se concrete en una muerte; en tanto que en el
homicidio culposo dicha voluntad no puede darse. El homicidio
Consltese el t. II, 13. 6.
E D I T O RI A L JURDICA D E C H I L I 48
PARTE ESPECIAL
culposo requiere de una voluntad dirigida a realizar una actividad
cualquiera -generalmente atpica-, pero por llevarla a cabo sin el
cuidado debido o esperado segn las circunstancias, se concreta
en la lesin de un bien jurdico, la vida de una persona o de varias;
nunca esa voluntad va dirigida a matar a la vctima, de modo que
siempre habr un solo cuasidelito con resultado mltiple.
67
En el
sistema nacional no se regla especficamente el homicidio culposo
(el art. 490 es un tipo penal abierto), como se hace en otros siste-
mas, entre ellos el de Argentina (art. 84), de Colombia (art. 329),
el de Per (art. 111). No obstante, hay sectores nacionales de la
6 7
Se sostiene que no existe en nuestro sistema un cri men cul pae (una culpa
que se castiga por ella mi sma), sino una cri mi na cul posa (un hecho castigado
con motivo de la culpa), pero pensamos que tal afirmacin parte de una exa-
cerbacin del principio de lesividad sobre el principio de tipicidad que rige en
materia penal y que tiene consagracin constitucional (art. 19 3 inc. final:
slo pueden ser delitos las conductas, no los resultados, cosa distinta es que
ese comportamiento humano, que es el fundamento substancial del delito,
pueda ser sancionado nicamente cuando lesiona un bien jurdico valioso
(principio de lesividad). No se sanciona una muerte, la destruccin de un
bien, sino la conducta de la persona que provoc tales efectos, los primeros
son eventos corrientes e inevitables, que ocurren en el mundo de la natura-
leza, lo nico que el derecho puede evitar con la conminacin penal es la
actividad de los individuos. De consiguiente, el delito protege bienesjurdicos,
pero esta proteccin se circunscribe exclusivamente a los ataques que puede
sufrir por el hacer o no hacer - normativamente ent endi do- de una persona,
y esta proteccin tiene estructura y valoracin jurdica diversa segn esa lesin
sobrevenga por la voluntad de un hombre (dolo) o por la falta de cuidado
normativamente esperado de su parte (culpa). Y es as, porque en la primera
hiptesis hay una voluntad dirigida a lesionar, en tanto que en la segunda se
trata de un comportamiento generalmente lcito, pero que se lleva a cabo sin
el cuidado exigido, lo que en s no es punible, a menos que cause dao. En
esta ltima alternativa se requiere tambin lesin de un bien jurdico, pero
el tipo no se determina por el dao concreto, sino por la lesin genrica al
bien jurdico, sin perjuicio de que al determinar la pena se tome en cuenta
ese dao material causado. Opina en sentido contrario, en nuestro pas, Juan
Bustos, para quien cada muerte o lesin constituye un cuasidelito, siempre
que la falta de cuidado objetivo se pueda relacionar con cada una de ellas (El
del i to cul poso, en especial pp. 114- 115) . La jurisprudencia nacional ha seguido
ambas tesis, pero es interesante reparar que la Corte Suprema, en fallo del
ano 1992, se pronunci expresamente en el sentido de que una muerte y las
lesiones causadas a otra persona con culpa, constituyen un solo cuasidelito y
no varios (Fal l os del Mes, 408, S. 2, p. 838) .
49 mn o R i A L JURDICA i n . CHI LI
DERECHO PENAL
doctrina que consideran que en estos casos se trata de un solo he-
cho constitutivo de dos o ms delitos y hacen aplicacin del art. 75,
imponiendo la pena mayor al delito ms grave.
Se habla de homicidio preterintencional (o ultraintencional)
cuando un sujeto con dolo de lesionar (y no de matar) agrede a
otra persona causando su muerte. Lo que sucede es que el resul-
tado de su conducta sobrepasa su voluntad (ultraintencin). Se
requiere que el sujeto activo realice una accin dirigida a lesionar
a la vctima - y no a matarla-, pero que esa accin se concrete en su
deceso, estando sta causalmente relacionada con aqulla. La preterin-
tencin supone que el actor -siendo la muerte previsible- no haya
querido matar, sino lesionar. Indudablemente es fundamental que
el resultado fatal sea previsible por el sujeto, de no ser as se podra
estar frente a un caso fortuito.
6 8
La preterintencin se caracteriza por una progresin del mal
en la misma lnea de lesin que el agente pretenda causar a su
vctima
6 9
(lesionarla levemente y en el hecho le causa una lesin
grave; pretende golpearla y la mata), es la intensificacin del
dao a un mismo bien jurdico afectado (integridad corporal)
o a bienes jurdicos relacionados (salud-vida). Por lo tanto, no
debe confundirse con la aberratio delicti (el delincuente pretende
romper la vitrina con una pedrada, y sta golpea a un transente,
matndolo); tampoco con la aberratio ictus (error en el golpe:
Pedro dispara para matar ajuan, pero por su mala puntera mata
a Diego, que pasaba por el lugar).
El tratamiento del homicidio preterintencional se discuti en
el pasado en nuestro pas, pero hay consenso en la actualidad de
que su naturaleza es la de un concurso ideal de delitos
70
entre el tipo
6 8
Cfr. Politoff, D. R, 1. 1, p. 439.
6 9
Bajo Fernndez, op. cit., p. 37.
7 0
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, pp. 34-35; Politoff, op. cit., 1.1, p. 441; Bustos,
op. cit., p. 26; Bacigalupo, op. cit., p. 25; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 98.
Cobo-Carbonell parecen inclinarse por el concurso ideal, pero con reserva en
atencin a que los bienes jurdicos salud y vida son diferentes (op. cit., p. 516) .
I. El homicidio preterintencional
50
PARTE ESPECIAL
penal correspondiente al delito de lesiones dolosas y el de homicidio
atribuible a culpa. Una vez afirmada la existencia de los dos delitos,
71
esto es, lesiones dolosas intentadas o consumadas -segn el caso- y
cuasidelito de homicidio consumado, procedera hacer aplicacin
del art. 75, porque se tratara de un solo hecho que constituye dos
delitos, de modo que se castiga con la pena mayor correspondiente
al delito ms grave. Si no es posible distinguir ambos hechos, habr
nicamente un delito: un homicidio culposo, porque no se estara
en posibilidad de separar las lesiones del homicidio, siendo as,
resultara impropio hablar de concurso.
7 2
En el sistema nacional la preterintencin no est reglada en
la ley, lo que llev a pensar un tiempo que la muerte provocada
en tales condiciones deba calificarse por el resultado, como
homicidio doloso, lo que significara que en nuestra legislacin
se aceptara el principio del versari; principio en la actualidad
absolutamente incompatible con un derecho penal fundamentado
en la culpabilidad, como el que nos rige. En otros cdigos, entre
ellos el de Italia (art. 584), de Colombia (art. 325), de Argentina
(art. 82), se ha reglado expresamente esta situacin.
J. La antijuridicidad. El consentimiento de la vctima.
La eutanasia
La antijuridicidad se comentar con detencin cuando se ana-
licen los delitos de lesiones. Pero esta materia presenta inters
particular en relacin al ejercicio de ciertas actividades, como la
mdica y la deportiva, cuando se concretan en un resultado fatal;
tambin ofrece inters respecto de la eutanasia.
73
El consentimiento del paciente o del deportista para que se lleve
a efecto un tratamiento o se participe en una actividad deportiva
siempre es necesario, pero nunca es suficiente para justificar una
alternativa fatal, porque dichas actividades por esencia estn desti-
7 1
Bustos, D. R, parte especi al , p. 27.
7 2
Cfr. Bustos, op. cit., p. 28; Muoz Conde, op. ci t, p. 18; Cobo-Carbonell,
p . cit., p. 516. Etcheberry sostiene que se estara ante un concurso entre
lesiones menos graves y homi ci di o culposo (D. R, t. III, p. 35) .
7 3
Vase el prrafo 12.
51 E D I T O R I A L JURDICA D I C H I L E
DERECHO PENAL
nadas a beneficiar la salud y la vida, no a extinguirla. Si as sucede
en la actividad mdica y deportiva con el referido consentimiento,
menos podra ese consentimiento justificar el homicidio consentido,
o sea, cuando la vctima pide que un tercero lo prive de la vida, o
acepta que otro lo mate. Suficiente es sealar que implcitamente
el sistema no permite que una persona acte como sujeto activo y
pasivo de su propia muerte, al sancionar al que auxilia al suicida,
en el art. 393. Si se castiga al que colabora en la accin de aquel
que pone trmino a su existencia de manera cruenta, significa
que tal acto no est autorizado por el Derecho y por lo tanto
es antijurdico. De consiguiente, la denominada eutanasia activa
(muerte piadosa o digna) queda descartada en nuestro sistema,
no obstante las voces que se alzan para reconocerla. De otro lado,
no puede esta materia enfrentarse con criterios simplificadores,
la situacin ofrece matices complejos que obligan a reflexionar
sobre el tema, en atencin a que los adelantos de la ciencia han
creado una realidad inesperada, donde las posibilidades de la
tcnica son inimaginables. Es recomendable evitar que la praxis
sobrepase los principios, como sensiblemente sucede en nuestro
tiempo;
7 4
pinsase en situaciones como la muerte cerebral, la hi-
ptesis de astronautas sin posibilidad de rescate y otras parecidas.
En Cdigos como el de Espaa (art. 409), de Colombia (art. 112)
y del Per (art. 326) se atena la pena en alternativas de muertes
eutansicas o consentidas.
K. La culpabilidad en el homicidio
No ofrece especiales peculiaridades, de modo que se hace remi-
sin a las explicaciones que sobre esta materia se dieron al tratar
la teora del delito.
7 5
7 4
Recurdese la situacin ocurrida en algunos estados de los Estados
Unidos de Norteamrica, en particular el de Michigan, donde se dict una ley
prohibiendo la eutanasia, con motivo de la actividad desarrollada por el mdico
Jack Kevorkian - que fue procesado y condenado- , quien desde el ao 1990
estuvo ayudando a que enfermos terminales adelantaran su muerte mediante
una mquina que produca monxi do de carbono, que al ser aspirado por stos
por su expresa voluntad, les causaba la muerte indolora y rpida.
7 5
Vase el t. II, prrafos 57 y ss.
H1 1 T ORI A L JURDICA nc C H I L E
52
PARTE ESPECIAL
6. EL HOMICIDIO CALIFICADO
6. 1. NOCIONES GENERALES
La legislacin nacional no emplea la denominacin "homicidio
calificado", que en el ambiente acadmico se da al tipo penal
descrito en el art. 391 1, pero existe consenso en que es la
adecuada. En el Cdigo espaol el art. 4 0 6 describe una figura en
trminos muy parecidos a los empleados por el Cdigo nacional;
aquella disposicin fue la fuente de origen de la redaccin del
art. 3 9 1 . A pesar de ello ambas disposiciones presentan varias
diferencias, entre otras que el precepto espaol denomina al
delito con la expresin asesinato, lo que el nuestro no hace. En
Chile se justificara el ttulo de homicidio calificado, porque se tra-
ta de un delito de mayor desvalor en relacin a figuras como el
homicidio simple y el infanticidio.
711
Sin embargo, esta manera
de individualizarlo ofrece reparos, por cuanto parece aludir a
formas agravadas, en tanto que el homicidio calificado confor-
ma un tipo particular, por ello hay autores que insinan el uso
indistinto de la expresin calificado o asesinato.
11
Tambin se ha
propuesto emplear los trminos homicidio circunstanciado, pero no
es recomendable atendidas las razones antes anotadas.
El homicidio calificado est descrito en el art. 391 1 en los
siguientes trminos: "El que mate a otro y no est comprendido
en el artculo anterior, ser penado:
I
o
. Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpe-
tuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias
siguientes:
Primera: Con alevosa.
Segunda: Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera: Por medio de veneno.
Cuarta: Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhu-
manamente el dolor al ofendido.
Quinta: Con premeditacin conocida".
Etcheberry, D. R, t. III, p. 35.
Bustos, Grisola, Poli toff, op. cit., p. 149.
53 bill lORlAL JURDICA E>[ CHILE
DERECHO PENAL
6.2. DEFINICIN
Del precepto transcrito fluye la nocin del homicidio calificado,
que puede definirse como la muerte causada a otra persona que
no constituyendo parricidio o infanticidio, se lleva a cabo con alguna
de las cinco circunstancias que se enumeran en el art. 391 I
o
.
6.3. NATURALEZA DEL DELITO
Uno de los puntos dudosos respecto del homicidio calificado
se refiere a su naturaleza. Se trata de un delito independiente,
autnomo respecto del homicidio, o es una figura agravada o
circunstanciada en relacin al mismo. El homicidio calificado
constituye un delito con identidad propia, de hiptesis mltiple,
pues admite las diversas alternativas que se describen en las cinco
circunstancias enumeradas por el art. 391. Estas circunstancias,
si bien tienen semejanza con las cinco primeras agravantes del
art. 12, no pueden considerarse como tales, porque son elementos
del delito, de conformidad con el art. 63. Se trata de un delito con
vida independiente histricamente, pues ya en la legislacin es-
paola -fuente de la disposicin nacional- se denomina asesinato
y no homicidio.
La referida conclusin tendra como respaldo tanto el mayor
injusto de la conducta como el mayor reproche que encierra. Este
homicidio adems de afectar el bien vida, conlleva, segn sus
modalidades, un mayor desvalor objetivo del resultado, al soslayar
la posibilidad de defensa de la vctima (en la alevosa, en el uso
de veneno) o al afectar la integridad fsica de la vctima con el
maltrato de obra que significa aumentar innecesariamente el dolor
de su muerte (en el ensaamiento).
7 8
Tambin tiene incidencia
en el reproche de la conducta en cuanto evidencia perversidad
en el victimario (mayor culpabilidad) ,
7 9
Como experiencia poltica
criminal, se ha podi do constatar que en la conciencia pblica
siempre ha existido el sentimiento de que un delito como ste es
Bajo Fernndez, op. cit., p. 59.
Cobo-Carbonell, op. cit., p. 538.
F D I T O R I A L JURDICA DE C H I L E 54
PARTE ESPECIAL
algo ms que un homicidio simple.
8 0
No obstante, la subsistencia
del homicidio calificado contina siendo controvertida y se afir-
ma que responde a una simple creacin de la ley que carece de
fundamento sistemtico definido.
6.4. CARACTERSTICAS TPICAS DEL HOMICIDIO CALIFICADO
Las caractersticas del homicidio calificado son las mismas que
se sealaron para el homicidio simple, de modo que en este p-
rrafo se dan por reproducidas y a continuacin se har alusin
nicamente a las particularidades que presenta.
a) El tipo objetivo
El tipo objetivo corresponde al descrito en prrafos precedentes
al comentar el homicidio simple,
81
con la particularidad de que
sus posibles medios de comisin quedan restringidos a los cinco
sealados en el art. 391 I
o
. Surgen dudas respecto de si puede
cometerse el delito mediante una omisin (comisin por omisin),
pero la respuesta debe ser positiva, siempre que el sujeto activo se
encuentre en posicin de garante respecto de la vida de la vctima.
82
Se da esa hiptesis cuando se emplea veneno (la institutriz, que
odia al nio a su cargo, no impide que el menor se beba un lquido
con potencialidad letal). Se menciona tambin como posibilidad
de realizar este delito mediante una omisin, cuando se hace por
precio o recompensa (la enfermera que por una suma de dinero
se abstiene de suministrar al enfermo grave a su cargo el medica-
mento prescrito para evitar su muerte); pero esta ltima situacin
es discutible que se pueda cometer por omisin en nuestro sistema,
porque el delito est integrado por dos conductas,
83
una "accin",
que consiste en prometer o pagar un precio y, adems, por otra
8 0
Cfr. Quintano Ripolls, Compendi o, t. II, p. 202; Bajo Fernndez, op. cit.,
p. 59.
8 1
Supra 5.3-G.
8 2
Cfr. Bajo Fernndez, op. cit., p. 61.
8 3
Cfr. Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 457; Soler, op. cit., t. III, p. 45.
55 E D I T O RI A L JURDICA U E O I I L F
DERECHO PENAL
"actividad" o "pasividad", que es la conducta del sicario que provoca
el deceso.
8 4
En los dems casos es difcil concebir una comisin por
omisin, as en una muerte con alevosa es imprescindible "actuar"
a traicin o sobre seguro; tambin es difcil concebir la omisin
cuando se acta con ensaamiento.^
b) El sujeto activo
El sujeto activo no presenta aspectos relevantes en general, salvo
en cuanto a que debe cumplir con una condicin negativa: que
no tenga con la vctima alguna de las relaciones de parentesco o
matrimonio descritas en los arts. 390 y 394. Por otra parte, en la
situacin del homicidio por premio o promesa el sujeto activo es
mltiple y presenta ciertas modalidades. Si entre el sujeto activo y
el pasivo existe la vinculacin conyugal o el parentesco inherente
al parricidio (art. 390) o al infanticidio (art. 394), concurriendo
alguna de las circunstancias calificantes del delito, no se da el tipo
homicidio calificado, sino el de parricidio o infanticidio, segn
corresponda, toda vez que expresamente el art. 391 dispone: "El
que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior..."
aludiendo al art. 390, que sanciona el parricidio. Sin perjuicio
de que la circunstancia de que se trate, si calza en alguna de las
cinco primeras agravantes del art. 12,
8 6
se considere como una
8 4
La actividad compleja a que se ha hecho alusin, segn sectores de la
doctrina, no lo sera, por cuanto hay autores que consideran que es el sicario
quien comete homicidio calificado, y no quien lo induce a ello mediante un
precio o recompensa. (As Etcheberry, D. R, t. III, p. 45. ) En esta obra no
se comparte este criterio, porque la hiptesis del sicario en el art. 391 est
concebida como una figura de participacin necesaria, integrada por dos
comportamientos distintos.
8 5
Autores como Cobo y Carbonell sealan tal posibilidad en el caso del
ensaamiento: una muerte omisiva acompaada de "acciones positivas que, si
bien no producen sta, s aumentan el dolor al mismo tiempo que no se facilita
la medicina salvadora al enfermo, se le aumenta el dolor fsico suministrndole
otro frmaco contraindicado", pero en seguida descartan la posibilidad por
ausencia de relacin causal entre la muerte y el ensaamiento (op. cit., p. 540) .
Bajo Fernndez sostiene la posibilidad (op. cit., p. 61) .
8 6
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 37; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
p. 150; Garrido, Homi ci di o, p. 139.
56
PARTE ESPECIAL
agravante del parricidio. Si bien el art 391 no alude al infanti-
cidio, procede su exclusin por razones sistemticas: se trata de
un delito autnomo, descrito en prrafo distinto al homicidio,
que exige como sujeto pasivo a un descendiente recin nacido
de no ms de 48 horas de edad, de modo que es una figura con
tipicidad propia que por su especialidad prefiere al homicidio
en todas sus manifestaciones.
Si media premio o promesa, necesariamente han de existir dos
sujetos activos, uno que ofrece el pago y otro que lo acepta y lleva
a cabo la accin. Se trata de un delito plurisubjetivo, donde el
que ofrece la recompensa es autor inductor (art. 15 2) y el
que la acepta, autor material del delito.
c) Calificantes del homicidio
El homicidio calificado exige que la muerte se cometa con alguna
de las cinco circunstancias que se analizarn a continuacin.
Primera. "Con alevosa"
En el art. 391 se hace referencia a la alevosa, sin explicar el sig-
nificado de la expresin, pero sistemticamente debe entenderse
en el alcance que el art. 12 1 prescribe para los efectos de la
circunstancia agravante all establecida: "Cometer el delito con-
tra las personas con alevosa, entendindose que la hay cuando
se obra a traicin o sobre seguro". Esta noci n de alevosa tiene
antecedentes histrico-culturales que el legislador no ha hecho
sino reconocer.
8 7
En la referida disposicin se albergan dos conceptos diversos:
a traicin y sobre, seguro. Estas modalidades de realizacin mere-
cen precisarse. A traicin importa el ocultamiento de la intencin
verdadera del agente, presentar ante la vctima una situacin
con caractersticas distintas a las que realmente posee. Traicin
importa simulacin, doblez en el agente, una actuacin maosa
de su parte (saludar con un abrazo a la vctima ocultando en
la mano la daga que se va emplear). Actuar sobre seguro es
8 7
Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 152.
5 7 Fo i TORi Ai JURDICA mu - n u
DERECHO PENAL
hacerlo creando o aprovechando oportunidades materiales que
eviten todo riesgo a la persona del autor, sea que ese riesgo
provenga de la posible reaccin del sujeto pasivo (atacarlo por
la espalda) o de terceros que lo protegen (distraer a la institutriz
a cargo del nio a quien se pretende matar). El aseguramiento
puede corresponder a la creacin por el delincuente de una
situacin de seguridad para la consumacin del hecho (una
emboscada) o del simple aprovechamiento de circunstancias
materiales que dejan en indefensin a la vctima, condiciones
que influyen en el autor para llevar a cabo el delito (el homici-
da encuentra accidentalmente a su enemigo mientras duerme
bajo un rbol).
La alevosa se caracteriza porque el agente acta con el pro-
psito de asegurar la realizacin del delito, aunque en el hecho
el riesgo no sea plenamente evitado.
88
Pero, al mismo tiempo, no
siempre que se d una situacin de seguridad para el delincuente
habr alevosa (cuando se mata a un recin nacido o a un ciego
no necesariamente se est ante un homicidio alevoso, en estas
hiptesis inevitablemente se da la seguridad, con independencia
de la voluntad del homicida) .
8 9
Es necesario que las condiciones
de seguridad sean las que de algn modo determinaron al sujeto
a concretar el delito,
9 0
si le han sido indiferentes, generalmente
no habr alevosa.
La naturaleza objetiva o subjetiva de esta circunstancia ha
sido discutida; empero, para que se considere que concurre
debe objetivamente presentarse una situacin de seguridad para
el agente, es insuficiente su mera creencia de que tal alternativa
se da.
9 1
Adems de presentarse materialmente esa situacin, el
delincuente debe subjetivamente haber sido su creador o haberlo
decidido a la ejecucin del hecho, o sea, aprovecharse de ella.
9 2
Por lo tanto, ha de estar en conocimiento de que esas modalidades
8 8
Cfr. Quintano Ripolls, Compendi o, 1.1, p. 332; Creus, op. cit., p. 26.
8 9
Muoz Conde, op. cit., p. 25. La jurisprudencia nacional tiene igual
criterio, as lo sostuvo la Corte Suprema en sentencia de 26 de septiembre de
1990 (Fal l os del Mes, 383, ao 1990, S. 1, p. 618) .
9 0
Soler, op. cit., t. III, p. 35.
9 1
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 52; Garrido, Homi ci di o, p. 181.
9 2
Etcheberry piensa que esta circunstancia es esencialmente subjetiva
(>. R, t. III, p. 43) .
E D I T O RI A L JURDICA D E C I I I U 58
PARTE ESPECIAL
se presentan y querer emplearlas. Lo sealado evidencia que es
una circunstancia de naturaleza objetiva y subjetiva.
93
Se ha criticado esta circunstancia como calificatoria, porque
sera castigar lo que se hace bien; es obvio que el delincuente que
decide cometer un delito asegura su resultado y la evitacin de
riesgos para l, hace en definitiva una buena ejecucin del hecho,
9 4
lo que no habra por qu considerar para agravar su situacin,
pero el desmerecimiento jurdico de tal comportamiento no ra-
dica en la buena realizacin, sino en el mayor injusto que significa
dejar en la indefensin a la vctima.
Segunda. "Porpremio o promesa remuneratoria"
Primitivamente se denominaba esta modalidad del homicidio
calificado como latrocinio, matar por el mvil de lucro. Esta for-
ma de matar hace necesaria la concurrencia de dos personas
por lo menos, una que ofrece el precio y otra que mata para
recibirlo (instigador e instigado, respectivamente, conforme el
art. 15 2 ) .
Las expresiones premio o promesa importan que tanto el pago
anticipado como la oferta de pago para la realizacin del homici-
dio son conformantes de la circunstancia, aunque no es necesario
que realmente se cumpla con la cancelacin de lo prometido,
lo que interesa es que se acte en la expectativa del beneficio.
9 5
Existe acuerdo en la actualidad para reducir la nocin de premio
y promesa a beneficios de orden econmi co,
9 6
porque el desvalor
del comportamiento incide en emplear como medio de matar
ventajas de esa naturaleza.
97
Algunos autores en la primera mitad
del siglo le reconocan un alcance ms amplio a la expresin
premio, hacindola comprensiva de cualquier beneficio, aun
9 3
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., pp. 155-156.
9 4
As Cobo-Carbonell, op. cit., p. 543.
9 5
Cfr. Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 468; Soler, op. cit., t. III, p. 46.
9 6
Creus, op. cit., p. 32.
9 7
Cfr. Cobo- Carbonel l , op. cit., p. 543; Bajo Fernndez, op. cit., p. 65;
Muoz Conde, op. cit., p. 26; Etcheberry, D. R, t. III, p. 44; Bustos, Grisola,
Politoff, op. cit., p. 159.
59 F D I T O R I A I JURDICA ne tua E
DERECHO PENAL
de ndole sentimental,
98
pero de ser as casi en todo homicidio
concurrira, porque siempre el que mata persigue un beneficio,
aunque sea satisfacer su nimo vindicativo. La circunstancia ope-
rar siempre que exista una clara relacin de causalidad entre
el premio o promesa y la provocacin de la muerte, el inductor
debe pagar o prometer el precio para que se mate y el que realiza
la accin hacerlo precisamente para recibirlo.
9 9
El pago posterior
que un tercero haga al homicida en reconocimiento de su hecho
no convierte esa muerte en homicidio calificado.
La calificante afecta tanto al que induce a matar mediante
premios como al inducido, la norma no distingue (el menosprecio
normativo comprende tanto al que ordena matar pagando como
al que lo hace por l ucro) ,
1 0 0
las interpretaciones semnticas no
son decisivas sobre este punto. Por lo dems, como el homicidio
calificado es una figura independiente, conforme al sistema de
participacin reglado en nuestra legislacin, el autor instigador
est induciendo al mercenario a cometer un homicidio califica-
do y no un homicidio simple, por lo tanto responde del mismo
delito, porque ha intervenido subjetiva y objetivamente en ese
tipo penal y no en otro. De modo que el desvalor de la conducta
alcanza tanto a uno como a otro; no obstante, mayoritariamente
la doctrina sostiene que afecta slo al instigado,
1 0 1
porque el
agravamiento tendra su razn en la codicia del mercenario, lo
que se cree estara respaldado por la diferencia de redaccin de
la agravante general establecida en el art. 12 2 ("Cometerlo
mediante precio...") y de la calificante descrita por el art. 391 I
o
circunstancia segunda ("Por premio o promesa...").
Aquellos que comparten la tesis antes indicada sostienen que
la calificante afectara nicamente al sicario, en tanto que el
mandante o instigador respondera por homicidio simple con
la agravante del art. 12 12. En este libro se estima que este
9 8
Entre ellos Fuensalida, op. cit., 1.1, p. 97; Labatut, D. R, t. II, p. 237 y
1.1, p. 261.
9 9
Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 468.
1 0 0
Cfr. Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 467; Soler, op. cit., t. III, p. 45.
oi p o r e s t a interpretacin estn Etcheberry (t. III, p. 63) , Bustos, Grisola,
Politoff, op. cit., p. 162; Bajo Fernndez, op. cit., p. 65; Cobo-Carbonell, op. cit.,
p. 543; Muoz Conde, op. cit., p. 26.
E D I T O R I A L JURDICA D E C H I L E
60
PARTE ESPECIAL
tipo penal de homicidio calificado est descrito como delito de
participacin necesaria (plurisubjetivo), o sea, requiere de dos
sujetos, el comportamiento de cada uno de ellos integra el tipo,
no slo el del sicario. Aqu se exige la actividad de dos sujetos
activos y ambos son autores.
Tercera. "Por medio de veneno "
Esta calificante es diferente a la agravante del art. 12 3, que
exige -adems del uso del veneno- que se causen grandes estragos
o se dae a otras personas; en la calificante el veneno no necesita
ser empleado como medio catastrfico.
Por venense entiende cualquiera substancia (slida, lquida,
gaseosa) que incorporada al cuerpo en poca cantidad (no se
trata de que se use poca cantidad, sino que produzca efectos
nocivos al incorporarse al cuerpo en exigua canti dad)
1 0 2
cause
la muerte o serios daos a la salud. El veneno se puede intro-
ducir en el sujeto pasivo a travs de la respiracin, de la piel,
inyectndolo, por va oral, anal o en cualquier forma. Se acepta
que sustancias que actan mecnicamente en el cuerpo, y no
qumicamente, como el vidrio molido, son veneno para estos
efectos. Se trata de un concepto relativo, el azcar para un
diabtico puede calificarse de veneno, el licor para un recin
nacido, el agua para un hi drpi co.
1 0 3
Amplios sectores de la doctrina estiman que el veneno debe
ser un medio alevoso, al que le es inherente la insidia;
1 0 4
no es
aceptable tal interpretacin, porque la alevosa es una circuns-
tancia jurdicamente independiente y, adems, por el hecho
de que histricamente el envenenamiento ha sido uno de los
1 0 2
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 47.
1 0 3
La doctrina descarta el criterio de "poca cantidad", pero es un elemento
que debe considerarse tambin en forma relativa; de no ser as, la comida, el
agua u otra substancia suministrada en grandes cantidades, al grado de afectar a
la vida o a la salud, debera calificarse como veneno. En contra opinan Carrara
(Programa, t. III, prrafo 1174, cita 2) ; Bajo Fernndez (op. cit., p. 67) .
1 0 4
As Etcheberry (D. R, t. III, p. 45; Bustos, Grisola, Politoff (op. cit.,
P- 168) ; Lpez Barja de Quiroga (op. cit., p. 85) ; Bajo Fernndez (op. cit.,
P- 67) .
61 E D I T O R I A L JURDICA D F C H I L E
DERECHO PENAL
delitos ms temidos por la sociedad, porque aparte de que
generalmente va acompaado de insidia - l o que no es fun-
damental-, siempre ha sido difcil determinar en el caso con-
creto si la muerte es o no consecuencia de un delito. En otros
trminos, el veneno oculta el homicidio. Por ello corresponde
calificar como homicidio calificado inyectar a la vctima, que
se resiste, una alta dosis de morfina o cocana, caso en el cual
no hay insidia.
1 0 5
Cuarta. "Con ensaamiento, aumentando deliberada
e inhumanamente el dolor del ofendido "
Esta calificante presenta similitud con la causal de agravacin de
responsabilidad establecida en el art. 12 4: "Aumentar delibe-
radamente el mal del delito causando otros males innecesarios
para su ejecucin". Como se desprende de sus textos, son distin-
tas, porque la calificante requiere aumentar el dolor del ofendido
con motivo de su muerte, en tanto que la agravante, causar otros
males innecesarios para la ejecucin, no necesita intensificar el
mal, sino la provocacin de otros separados de aqul.
De modo que en el homicidio calificado por ensaamiento se
intensifica el dolor que debe sufrir la vctima y que es inherente al
medio empleado para matar, es aumentar el sufrimiento propio del
morir y natural a la modalidad usada por el agente. Ese plus es el
que desvalora la conducta del delincuente y demuestra su perversidad.
No consiste, por otra parte, en un simple aumento del sufrimiento,
sino que este aumento -objetivamente considerado- ha de alcanzar
intensidad que permita calificarlo como inhumano, valoracin
que corresponde hacer al tribunal apreciando las circunstancias
y modalidades del delito, se trata de un elemento normativo so-
ciocultural.
1 0 6
Los males causados de manera independiente a la
actividad misma dirigida a matar y que no se relacionan con el
1 0 5
Muoz Conde parece aceptar la tesis, porque al referirse al veneno
comenta que "la circunstancia de veneno salvo raras excepciones es siempre
alevosa", lo que supone que la insidia no es elemento esencial, sino circuns-
tancial, aunque de general ocurrencia (op. cit., p. 28) .
1 0 6
Bustos, Manual , parte especi al , p. 31.
mrroFUAi . JURDICA D I C I I I U :
62
PARTE ESPECIAL
sufrimiento causado por el deceso, no conforman la calificante
en estudio.
1 0 7
Es insuficiente que en la materialidad se presente este aumento
de dolor en la vctima, el mismo debe, subjetivamente, haber sido
perseguido por el delincuente. La calificante exige el nimo de
provocar en el sujeto pasivo ese sufrimiento innecesario, porque
matar haciendo sufrir aumenta el injusto, aparte de la mayor per-
versidad que revela en el criminal; no es lo mismo morir simple-
mente que morir sufriendo con intensidad. Han de descartarse
los excesos en que incurra el delincuente con posterioridad a la
muerte, como descuartizar el cadver, o cercenar rganos del
cuerpo, pues ellos ya no pueden aumentar el sufrimiento al que
se refiere el precepto.
Esta circunstancia puede coexistir con la agravante estableci-
da en el art. 12 4 en casos excepcionales, pues ambas tienen
contenidos distintos a pesar de sus semejanzas, no se afectara al
principio non bis in idem.
Quinta. "Con premeditacin conocida "
Esta circunstancia est en vas de ser suprimida y ha dado origen
a serias reservas. Dar una nocin satisfactoria de su contenido
ofrece problemas.
En doctrina se han barajado distintos criterios para determi-
nar su contenido:
A. El cronolgico, segn el cual consistira en mantener en
el tiempo la resolucin delictiva, lo que supone la maduracin
de la idea, una mayor deliberacin en la ejecucin del delito.
Esta forma de entender la calificante plantea el problema de la
determinacin del tiempo necesario para concluir que hay pre-
meditacin; de otro lado no se divisa la razn de que una mayor
reflexin - l o que normalmente es inherente a todo dol o- sea un
elemento suficiente a considerar.
B. El psicolgico exige que adems de la persistencia de la
resolucin delictiva en el tiempo, concurra una frialdad de nimo
en el sujeto activo, frialdad que no margina la posibilidad de apa-
Bajo Fernndez, op. cit., p. 69.
63 mn o R i A L JURDICA P H C H I L I
DERECHO PENAL
sionamiento, porque incide en la calculada seleccin de la forma
o medios que se emplearn para matar y que no se contrapone
con un estado de violencia anmica.
C. El sintomtico cambia, la perspectiva desde donde se observa
la premeditacin. La simple meditacin que le es inherente no
siempre ser considerada como constitutiva de la calificante, lo
ser en aquellos casos en que esa reflexin y su tiempo revelen
una mayor malignidad en el sujeto. La premeditacin se vinculara
con las motivaciones del autor.
En el pas la doctrina se inclina por la nocin de premedi-
tacin resultante de la conjuncin de los criterios cronolgico
y psicolgico,
1 0 8
sin perjuicio de que respetables sectores de la
misma sostienen la nocin sintomtica,
109
porque en situaciones
tales como la del homicida por piedad segn las otras doctrinas
operara la calificante, no obstante que no siempre en estas hiptesis
evidencia esa circunstancia perversidad en el agente.
Existe tendencia a suprimir la premeditacin como circuns-
tancia calificante,
110
porque normalmente tambin en estos casos
habra alevosa, pero esta afirmacin puede ser discutible.
La disposicin exige que la premeditacin sea conocida para
que constituya la causal, exigencia que sera intil, porque todos
los elementos y circunstancias del delito deben ser acreditados para
que sean objeto de consideracin. La exigencia tiene un funda-
mento de carcter histrico, porque la fuente de esta disposicin
es el Cdigo Penal espaol de 1848, que emple el trmino para
poner nfasis en la diferencia que tena con el texto del Cdigo
de 1822. Este texto haba dado origen a interpretaciones en el
sentido que se presuma la premeditacin cuando se daban de-
terminadas modalidades de ejecucin del hecho, o por la mera
distancia temporal existente entre la idea de realizar el delito y
el momento en que se llevaba a cabo.
1 1
'
Es frecuente que se premedite un delito, pero su ejecucin se
sujeta a que sobrevenga un evento futuro (premeditacin condicio-
1 0 8
Cfr. Etcheberry, D, P., t. III, p. 41.
1 0 9
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 178.
1 1 0
Cfr. Qui ntano Ripolls, op. cit., t. I, p. 343; Maggiore, op. cit., t. TV,
p. 304.
1 1 1
Rodrguez Mourullo, op. cit., 1.1, p. 599.
E D I T O RI A L JURDICA D L C H I L L
64
PARTE ESPECIAL
nada), v. gr., el marido celoso se arma con un revlver para ir en
bsqueda de su cnyuge con la decisin de matarla si la encuentra
en compaa de su amante. Mayoritariamente se estima que no
puede hablarse de premeditacin, porque an no hay determi-
nacin de cometer el delito; en realidad no existe decisin en
tanto no sobrevenga la condicin. No pasa otro tanto si el hecho
futuro depende de la propia voluntad del sujeto (una vez que me
compre una pistola matar a Juan) .
1 1 2
d) Situaciones especiales del tipo objetivo: calificantes y
agravantes; concurrencia plural de calificantes
Las circunstancias que califican el homicidio presentan algunas
alternativas de solucin difcil, en particular cuando en el mismo
delito concurren coetneamente ms de una circunstancia enu-
merada en el art. 391 1. Por otra parte, como las calificantes
descritas en el art. 391 1 son muy semejantes a las agravantes
generales enumeradas en los cinco primeros nmeros del art. 12,
procede preguntarse si sera procedente considerarlas, al mismo
tiempo, como agravantes del homicidio calificado.
No es excepcional que un homicidio se cometa en forma tal
que concurran dos o ms calificantes (se mata con premedita-
cin y ensaamiento). La pregunta a contestar es cul debe ser
el tratamiento de las circunstancias sobrantes, una vez que se
ha escogido aquella que es necesaria para configurar el delito
calificado. La doctrina nacional mayoritariamente concluye que
siendo el homicidio calificado un tipo de hiptesis mltiple, se
presente una o ms calificantes, todas conservan siempre esa ca-
lidad y, de consiguiente, son elementos del tipo penal calificado,
de modo que ninguna de ellas puede ser considerada al mismo
tiempo como agravante, sin perjuicio de que se tome en cuenta
su mayor nmero para determinar el monto de la pena, conforme
al art. 69.
1 1 3
La doctrina espaola mantiene una interpretacin
1 1 2
La premeditacin condicionada ha sido tratada por el autor en El ho-
mi ci di oy sus fi guras penal es, p. 151; por Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 182;
Rodrguez Mourullo, op. cit., 1.1, p. 605.
113 T
La jurisprudencia reciente ha sostenido la misma tesis (Fal l os del Mes,
ano 1990, 386, p. 806, S. 1; ao 1995, 441, p. 1031, S. 4) .
65 mi r o R i A i J UR DI CA m C H I L I .
DERECHO PENAL
distinta, afirma que al concurrir ms de una calificante en una
muerte, corresponde escoger una de ellas para conformar el tipo
homicidio calificado, y las que sobran deben ser tratadas como
agravantes generales, de modo que se estara ante un homicidio
calificado agravado.
1 1 4
El respaldo sistemtico de la tesis nacional
-aparte del hecho de ser el homicidio calificado un tipo penal
de hiptesis mltiple independiente y autnomo- radica en lo
que dispone el art. 63, en el sentido que las agravantes que son
elementos del tipo no se consideran agravantes. An ms, en
ciertos casos se podra tener en cuenta el inciso segundo de la
disposicin citada, en cuanto establece que las agravantes muy
inherentes a la comisin del hecho dejan de serlo, lo que podra
suceder con la premeditacin en un homicidio alevoso. La alevosa
corrientemente supone cierta reflexin en el tiempo y una mayor
perversidad en el sujeto, de modo que constituyendo la preme-
ditacin algo inherente a la comisin del homicidio alevoso, no
podra considerarse separadamente como agravante.
115
La segunda interrogante que se plante en el comienzo de
este prrafo se refiere a la posibilidad de considerar en el delito
de homicidio calificado la concurrencia de alguna de las cinco
primeras circunstancias agravantes del art. 12 que, como se ha
sealado, son semejantes a las cinco calificantes sealadas en el
art. 391 I
o
; toda vez que al hacerlo se violara el principio non
bis in idem. En el caso de la alevosa y de la premeditacin, esa im-
posibilidad es absoluta; no sucede otro tanto respecto del empleo
de veneno y del ensaamiento, donde tanto las calificantes como
las agravantes ofrecen ciertas particularidades que las diferencia,
lo que hara posible un concurso material, que excepcionalmente
operen ambas, o sea, como calificante y como agravante en un
mismo delito de homicidio, sin infraccin del principio non bis
in idem. En otros trminos es concebible un homicidio calificado
por ensaamiento (art. 391 I
o
, circunstancia cuarta) con la
1 1 4
Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 465; Quintano Ripolls, Compendi o, t. II, p. 203;
Muoz Conde, op. cit., p. 23; Lpez Barja de Quiroga, op. cit., pp. 67-68.
1 1 5
La Corte Suprema ha reconoci do que en un homi ci di o calificado
pueden concurrir coetneamente dos calificantes -alevosa y ensaamiento- ,
no obstante ha omitido hacer pronunciamiento sobre el punto comentado
(vase Fal l os del Mes, 386, ao 1990, S. 1).
I D U O R I A l JURDICA DF C HI L I 66
agravante de ensaamiento (art. 11 4) . El criminal puede
matar aumentando inhumanamente el dolor inherente al medio
que emplea para privar de la vida a la vctima (lo que conforma
la calificante), pero adems puede causarle otros sufrimientos
independientes al de la actividad de matar, y que en el hecho eran
innecesarios para alcanzar el resultado muerte (que constituye la
agravante del art. 12 4). Con la calificante de emplear veneno
(391 3) , si adems se pone en peligro a otras personas o se
crea la posibilidad de provocar grandes estragos, se conformara
la agravante del 3 del art. 12.
e) El tipo subjetivo en el homicidio calificado
Este delito requiere de dolo, y un amplio sector doctrinario sostie-
ne que debe ser el directo, en tanto que otro considera que puede
darse un homicidio calificado con dolo eventual. Se afirma que
es necesario el dolo directo, porque el uso de medios como el
veneno, el precio y dems circunstancias implican en el sujeto
una voluntad dirigida a alcanzar el resultado muerte.
No obstante, autores como Conde Pumpido, en Espaa, estn
con la posibilidad de un homicidio calificado con dolo eventual,
116
y propone la hiptesis de suministrar fuertes dosis de barbitricos
a la vctima para dejarla inconsciente, aceptando el peligro de su
muerte; o la de pagar un precio a una persona para que suministre
una paliza a un tercero sea cual fuere el resultado. Se aceptara,
en estos casos, la concurrencia de dolo directo en cuanto al medio
empleado y eventual en cuanto al resultado muerte. Escapara a
esta posibilidad el homicidio premeditado y el alevoso, por la na-
turaleza misma de las calificantes que suponen una voluntariedad
dirigida a lograr con esas modalidades el efecto fatal.
La alternativa de un homicidio calificado atribuible a culpa
ha de ser descartada en forma absoluta, las diversas circunstan-
cias que lo conforman requieren de una voluntad en cuanto al
empleo del medio, lo que hace inconcebible que se acte con
descuido. Si por error (negligencia) se suministra a una persona
una substancia txica que provoca su deceso, tal comportamiento
1 1 6
Citado por Lpez Barja de Quiroga, op. cit., p. 98.
67 i mr o i t i A i J UR DI CA m u n u
DERECHO PENAL
constituye homicidio culposo (cuasidelito de homicidio) y no
homicidio calificado atribuible a culpa.
1 1 7
f) El error, la participacin y el iter criminis en el homicidio
calificado
Los rubros recin indicados deben resolverse aplicando los prin-
cipios que fueron objeto de anlisis al estudiar la parte general,
1 1 8
y a ellos se hace remisin. Para una adecuada solucin de las si-
tuaciones que pueden presentarse, es conveniente recordar que
el homicidio calificado no es una figura agravada de homicidio,
sino que un tipo penal independiente, por lo tanto no procede
aplicar el art. 64, que se refiere a las circunstancias modificatorias
y no a los elementos del tipo, como son las calificantes.
119
Esto
puede tener importancia en la comunicabilidad de las calificantes
a los partcipes; ha de recordarse que el dolo del que interviene
en el hecho debe abarcar todos los elementos del tipo objetivo,
entre ellos del medio empleado - y que califica el homicidio-, y
se extiende al conocimiento de la calificante y a la voluntad de
participar en tal sentido, aunque no es imperativo que intervenga
en la actividad misma que constituye la calificante.
120
Criterios semejantes se han de tener presentes en los casos
de tentativa, frustracin y para apreciar las situaciones de error.
La tentativa de matar a otro empleando una sustancia venenosa
cuyo poder letal se ha extinguido por el transcurso del tiempo,
perdiendo su eficacia, conforma un delito imposible por absoluta
inidoneidad del medio empleado.
1 2 1
Un homicidio con ensaamiento intentado o frustrado resulta
difcil, porque es necesario aumentar inhumanamente el dolor
inherente a la muerte, que en el delito imperfecto no sobreviene.
En el homicidio por precio, para que pueda existir tentativa tiene
1 1 7
Cfr. Lpez Barja de Quiroga, op. cit., p. 98.
1 1 8
Debe consultarse lo expuesto sobre estas materias en los tomos I
o
y 2
o
de esta obra.
"
9
Cfr. Cobo-Carbonell, op. cit., p. 547.
1 2 0
Cfr. Cobo-Carbonell, op. cit., p. 547.
1 2 1
Bajo Fernndez, op. cit., p. 70.
E D I T O RI A L JURDICA DL C H I L E 68
PARTE ESPECIAL
que iniciarse la actividad material de ejecucin del hecho por el
sicario, de manera que la simple proposicin y aun el pago previo
realizado por el inductor no podran constituir por s solos ten-
tativa de homicidio calificado, aunque - c omo se ha sealado- el
instigado haya recibido la recompensa.
7. EL PARRICIDIO
7.1. NOCIONES DEL DELITO. SU NATURALEZA Y JUSTIFICACIN
El Cdigo Penal inicia el prrafo "Del homicidio" con el art. 390,
que define lo que es el parricidio: "El que, conociendo las relaciones
que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de
sus ascendientes o descendientes o a su cnyuge o conviviente, ser
castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su
grado mximo a presidio perpetuo calificado". Esta disposicin debe
relacionarse con el art. 394, que describe el infanticidio, del cual
se desprende que est excluido del parricidio la muerte causada a
los descendientes dentro de las 48 horas despus del parto.
Histricamente se ha considerado el parricidio como uno
de los delitos de mayor gravedad y se ha sancionado con penas
de mxima severidad. En el Cdigo nacional se ha mantenido
tal criterio, el parricidio y el robo con homicidio (art. 433 1)
comprenden en sus alternativas de penas a la de muerte.
El parricidio plantea dos cuestiones previas, de importancia
dogmtica y poltica. La primera se refiere a la naturaleza del
delito, la segunda, a la conveniencia de mantener al delito en el
sistema como tipo penal autnomo.
En cuanto a la naturaleza del delito, o sea, si se trata de un tipo
penal autnomo o constituye una figura agravada de homicidio,
no hay acuerdo, aunque mayoritariamente se estima que es un
delito independiente.
1 2 2
El parricidio es un delito autnomo, independiente, no es una
figura agravada de homicidio, lo que corresponde tener en conside-
1 2 2
Quintarlo Ripolls, Compendi o, t. II, p. 204; Muoz Conde, op. cit., p. 36;
Cobo-Carbonell, op. cit., p. 519; Bajo Fernndez, op. cit., p. 45; Etcheberry,
P, t. III, p. 48; Bustos, Manual , parte especi al , p. 20.
69
t n i r o R i M J UR DI CA D I emi r
DERECHO PENAL
racin para resolver problemas como los que crea la participacin
y el error. Es un delito independiente por razones tanto formales
como substanciales. Formalmente, porque el artculo del Cdigo
que trata el parricidio est ubicado antes del homicidio e inicia el
ttulo VIII del Libro 2
o
, lo que es demostrativo de la voluntad de
reconocerle autonoma.
1 2 3
Adems, el art. 390 expresa que el res-
ponsable de la muerte all descrita se castigar "como parricida" (y
no como homicida); por otra parte, el parentesco a que se refiere
la disposicin es diverso al que seala como circunstancia modifi-
catoria de responsabilidad el art. 13, de modo que se trata de un
elemento del tipo penal, y no una mera circunstancia. Si bien lo
anotado puede calificarse como secundario, porque los tipos penales
responden en cuanto a su creacin al injusto y a la culpabilidad
que suponen, el parricidio tiene un mayor injusto, no consiste en la
muerte de otra persona simplemente, sino en la muerte de alguien
unido por vnculo de sangre, convivencia o conyugal con el agen-
te.
1 2 4
A saber, si bien el parricidio es un atentado a la vida de otra
persona, afecta tambin a convicciones y sentimientos inherentes
a la sociedad sobre formas de convivencia y vinculacin familiar o
conyugal que deben existir entre determinadas personas, aunque
en el caso concreto esas relaciones no se cumplan, porque esta
ltima realidad resulta secundaria frente a los efectos simblicos
que los hombres confieren a esas relaciones en su mbito tico, fa-
miliar y social. De consiguiente, hay un mayor injusto en este delito,
porque social y polticamente no es lo mismo matar a un extrao
que matar a un pariente prximo, al cnyuge o al conviviente.
No pueden los bienes jurdicos apreciarse con criterios objetivos
elementales (la vida de un extrao tiene el mismo valor que la de
un pariente o del cnyuge), sino poltico-sociales.
125
Los intereses
y valores de los miembros de una comunidad son consecuencia
de sus particulares y vigentes estructuras culturales y afectivas. Lo
1 2 3
Opi na de modo diverso Labatut (D. R, t. II, p. 177) , para quien el
parricidio es un homicidio agravado.
1 2 4
Labatut, D. R, t. II, p. 177.
1 2 5
Los criterios valorativos sealados no son compartidos en esta poca
por la sociedad, lo que ha llevado a la paulatina eliminacin del parricidio
en las legislaciones. En el preproyecto de Cdi go Penal nacional se suprimi
esta figura.
70
PARTE ESPECIAL
126
sealado no significa que el parricidio sea un delito pluriofensivo
(donde adems de la vida se protege la relacin familiar, conyu-
gal o de convivencia), porque el objeto de proteccin no condice
con la mera faz naturalista de la existencia, sino de su concepcin
normativa, o sea, valorativa. Adems del mayor injusto, el parricidio
conlleva a una mayor culpabilidad en el autor, su comportamiento
es mucho ms reprochable al haber infringido los deberes mutuos
que aparejan las vinculaciones de convivencia, parental o conyugal
que constituyen verdaderas "normas subjetivas de determinacin"
12
'
preexistentes en la sociedad.
La doctrina moderna tiende a la eliminacin del parricidio
como delito independiente.
1 2 7
Esa tendencia lo considera como
un resabio de sistemas polticos primitivos, donde la institucin
del pater familia tena significacin interna en el grupo paren-
talmente unido y tambin en la estructura poltica, como sistema
orgnico del Estado. Tena seria incidencia en la sucesin del
poder en los regmenes monrquicos, en la economa con los
mayorazgos, entre otros aspectos.
Se critica en la actualidad, en contraposicin al parricidio,
la imposibilidad que establece la ley de considerar en ciertas
hiptesis el vnculo parental, conyugal o de convivencia como
causal de atenuacin, a pesar de que la experiencia criminolgica
evidencia que es frecuente que este tipo de delito corresponda a
la reaccin del familiar, cnyuge o conviviente sojuzgado, vejado,
por el padre, la madre o marido, el parricidio se presenta como
reaccin de la vctima frente a los maltratos prolongados y per-
tinaces que ha sufrido. El autor no hace otra cosa que liberarse
violentamente de estados como los indicados (libericidio).
En Cdigos como el de Argentina (art. 80 inc. I
o
) y en el de
Colombia (art. 324 1), el parricidio no existe como delito, y la
relacin parental o conyugal se considera como causal de agrava-
cin del homicidio. En el nuevo Cdigo Penal de Espaa (1995)
no figura el parricidio entre los delitos contra la vida (arts. 138
gg
2 6
R
s a
l " CoboRodr guez Mourullo, citado por Cobo-Carbonell, op. cit.,
1 2 7
En tal sentido opinan Bustos, op. cit., p. 34; Cobo-Carbonell, op. cit.,
P- 520; Bajo Fernndez, op. cit., pp. 46-47. En el proyecto del Cdigo Penal del
msterio de Justicia se elimina como figura independiente.
71 m i r o R i M J UR DI CA n i c u n
DERECHO PENAL
y siguientes). No sucede otro tanto con el reciente Cdigo del
Per (promulgado el ao 1984) , donde el parricidio se mantiene
como tipo penal autnomo (art. 107) .
7. 2. BIEN JURDICO PROTEGIDO POR EL PARRICIDIO
En el prrafo anterior se ha adelantado que el bien jurdico es la
vida del pariente consanguneo en lnea ascendente o descendente
o del cnyuge. La proteccin de esta vida para el legislador presenta
mayor valor que la de un extrao, mndamentado en la constancia que
la Comisin Redactora dej en las actas. No consider las relaciones
sentimentales existentes entre padres e hijos, sino a "los vnculos que
la naturaleza ha criado entre ellos por el hecho de la paternidad",
128
podemos agregar, y por el matrimonio. Esta concepcin del bien
jurdico encuentra explicacin en el mbito constitucional, pues
el art. I
o
establece que "la familia es el ncleo fundamental de la
sociedad", y la tradicional concepcin de la familia est ligada al
matrimonio, a la consanguinidad y en la actualidad a la convivencia.
De manera que no se tomaron en cuenta aspectos subjetivos o senti-
mentales, sino la relacin objeva de sangre o legal del matrimonio
o de hecho en la convivencia, pero en cuanto se integra a la vida. En
otras palabras, lo amparado como bien es la vida del consanguneo
ascendiente o descendiente del cnyuge y del conviviente, como
valor social nico. Existe, de consiguiente, un mayor injusto, es
ms grave la muerte de esas personas que la de un extrao,
1 2 9
sin
perjuicio de que concurra tambin una mayor culpabilidad.
7. 3. TIPO PENAL DEL PARRICIDIO
El parricidio es una figura penal autnoma, pero no por ello deja
de ser una clase de homicidio, de suerte que lo comentado respecto
de este tipo penal es aplicable tambin al delito en estudio. En esta
oportunidad la exposicin se limitar a los aspectos particulares
que dicen con esta figura, del tipo objetivo y del subjetivo.
1 2 8
Comisin Redactora del Cdigo Penal, sesin 78.
1 2 9
En contra de esta tesis, Cobo-Carbonell, op. cit., p. 521; Bajo Fernndez,
op. cit., pp. 46- 47; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 106.
DLI ORI AL JURDICA DL C HI L I 72
PARTE ESPECIAL
7.4. TIPO OBJETIVO
El parricidio, como el homicidio simple, es un delito material o de
resultado; pero su tipo requiere siempre de un sujeto calificado, que
slo puede ser un pariente o cnyuge de la vctima. Se trata, por lo
tanto, de un delito especial impropio, ya que cuenta con un correlato
en un delito comn: el homicidio simple o calificado.
Se sabe que el sujeto y la vctima no integran el tipo penal, que
jurdicamente son modalidades de la accin, pero las caractersticas
o cualidades que se exigen del sujeto activo en el delito especial
constituyen elementos del tipo objetivo, lo que tiene trascendencia
para los efectos de la comunicabilidad y del error. El art. 390, al
determinar que la vctima debe tener una relacin parental o
conyugal con el autor, ha incorporado al tipo de parricidio, como
elemento normativo, la referida vinculacin.
Conforme al art. 390 pueden ser sujeto pasivo de parricidio el
padre, madre o hijo legtimo o ilegtimo, o cualquier otro ascen-
diente o descendiente legtimos, el cnyuge y el conviviente del
sujeto activo. En consecuencia, las posibles vctimas de un parri-
cidio son: a) determinados parientes consanguneos, b) quienes
han contrado matrimonio y c) los convivientes.
a) Parientes consanguneos en lnea recta
Entre estos parientes hay dos grupos: A) El conformado por el
padre, la madre y el hijo y B) el de los dems ascendientes o
descendientes. Es cierto que el art. 390 no hace referencia a la
consanguinidad, pero hay acuerdo en la doctrina en el sentido de
excluir el parentesco afn, exclusin que se fundamenta en dos
circunstancias. El parricidio histricamente debe su existencia a
la relacin natural de sangre, en tanto que la filiacin afn tiene
su origen en la unin sexual; en el plano sistemtico, se puede
constatar que cuando el legislador ha querido incorporar el pa-
rentesco afn, lo ha sealado expresamente (v. gr. los arts. 13,
489, entre otros), lo que no se hizo al describir el parricidio.
Para estos efectos, el hijo concebi do mediante tcnicas de
reproduccin asistida tiene por padres al hombre o mujer que
se sometieron a ellas (art. 182 del Cdigo Civil).
73 t mi o K i A i J UR DI CA D c 11111
DERECHO PENAL
Quedan excluidos tambin como posibles vctimas de un parricidio
los hijos legtimos o ilegtimos y los dems descendientes legtimos
siempre que su muerte se cause en las 48 horas siguientes al parto,
porque esas muertes constituyen infanticidio (art. 394) .
1 3 0
El parentesco en el parricidio debe acreditarse, como todos
los dems elementos del tipo, pero sobre ese punto especfico la
Comisin dej constancia que proceda hacerlo con cualquier
medio de prueba, y no slo por los autorizados por el Cdigo
Civil parajustificarlo.
131
La situacin del adoptado, que se encuentra reglada en la
Ley 19.620, de 5 agosto de 1999, podra ofrecer dudas en re-
lacin al delito en estudio. La doctrina extranjera se inclina por
rechazar la posibilidad de un parricidio en este caso;
1 3 2
en nuestra
legislacin tal exclusin parece resultar ms categrica, porque el
fundamento del parricidio -los vnculos de sangre- aqu no se da,
y de un examen cuidadoso de la Ley 19.620 se desprende que
sa es su voluntad. A saber, su art. 37 hace caducar la filiacin de
origen "para todos los efectos civiles" y el que se est analizando
no tiene este carcter (es penal), de modo que para los dems
efectos legales -entre ellos los penales- la filiacin subsiste; adems
la referida ley respeta los vnculos de sangre - que no puede por
otra parte alterar, porque son hechos-, dejando subsistentes "los
impedimentos para contraer matrimonio, establecidos en el art. 5
o
- hoy art. 6
o
- de la Ley de Matrimonio Civil" (entre descendientes
y ascendientes por consanguinidad), como dispone el referido
1 3 0
La Ley 20. 066 (7 de octubre de 2005) que modific el artculo 390
con relacin al parentesco, no modific a su vez el art. 394 del CP. que sancio-
na el infanticidio, en cuyo texto se mantiene la alusin a la filiacin legtima
o ilegtima.
1 , 1
Comisin Redactora, sesin 78. La jurisprudencia ha tenido un
criterio flexible sobre este punto; la Corte de Apelaciones de San Miguel re-
solvi, el 14 de mayo de 1997, que no constitua parricidio la muerte causada
por un varn a su segundo cnyuge, con la cual estaba unido en matrimonio
invlido por ser bigamo, aunque este segundo matrimonio no se haba anulado
(Gaceta, 203, p. 165) .
1 3 2
Cfr. Bajo Fernndez, op. cit., p. 50; Cobo-Carbonell, op. cit., p. 521;
Bustos, Manual , parte especi al , p. 35. En contra de la tesis, y que se inclinan por
incluir al hijo adoptivo como sujeto en el parricidio: Etcheberry, D. R, t. III,
p. 49; J. R. Casab y Conde Pumpido (citados por Lpez Barja de Quiroga,
op. cit., p. 48) .
74
PARTE ESPECIAL
precepto. Si los respeta para el matrimonio, por igual razn han
de respetarse en el parricidio. De modo que el adoptado puede
cometer parricidio, pero nicamente si atenta contra la vida de sus
consanguneos de sangre; si atenta contra el adoptante o viceversa,
incurre en homicidio.
Esta conclusin se confirma al recordar el principio de lega-
lidad, que rechaza la posibilidad de aplicar analgicamente la ley
penal, lo que impide extender al adoptado el tipo reglado en
el art. 390, por cuanto la referida disposicin - c o mo todo tipo
penal, pero particularmente el de parricidio, por la gravedad
de la pena que lo sanciona- debe interpretarse restrictivamen-
te, o sea, limitarla a los casos expresamente descritos por ella,
y no a aquellos claramente no comprendidos - c o mo es el del
adoptado-, aunque sean muy semejantes a los que en ella se
enumeran, ms an si tal aplicacin perjudica al inculpado
(analoga malam parte).
Aunque el elemento histrico puede ser insuficiente, es til
recordar que la Comisin Redactora, en su sesin 78 ( I
o
de
mayo de 1872), dej constancia que se suprima la condicin de
hijo o padre adoptivo que consideraba el Cdigo espaol como
causa del delito de parricidio, "por no conocerse entre nosotros
semejante parentezco" (sic), y a continuacin agreg que entre
padres e hijos lo sancionado no eran las relaciones existentes
entre unos y otros, sino "los vnculos que la naturaleza ha criado
entre ellos por el hecho de la paternidad".
b) Los cnyuges
Primitivamente no se sancionaba como parricidio la muerte que
uno de los cnyuges causaba al otro, delito que se denominaba uxo-
ricidio, porque no mediaba vinculacin de sangre. Pero el legislador
nacional, siguiendo la tendencia de la legislacin espaola, extendi
el parricidio a tal alternativa, aunque se trata de una relacin de
ndole legal. El vnculo conyugal es un elemento normativo del tipo,
la vctima y el agente deben estar unidos por matrimonio, lo que
corresponde acreditar conforme a las normas civiles.
El matrimonio que se considera es el civilmente vlido en el
momento de la muerte de uno de los contrayentes, sin que tenga
75 E D I T O RI A L JURDICA D E C I D L E
DERECHO PENAL
trascendencia que se encuentren separados de hecho. No cons-
tituye parricidio, por lo tanto, la muerte de uno de los miembros
de la pareja cuyo matrimonio termin por divorcio declarado por
sentencia judicial firme (art. 53 de la Ley de Matrimonio Civil) o
fue declarado nulo por sentencia firme, porque la nulidad disuelve
el matrimonio (art. 50 de la Ley de Matrimonio Civil). Si se trata
de un matrimonio que adoleca de una causal de nulidad no de-
clarada al momento de la muerte, en principio debe considerarse
como matrimonio vlido en tanto no se declare judicialmente lo
contrario en el juicio civil respectivo. Sin perjuicio de lo anotado,
hay que distinguir dos situaciones: a) si el juicio de nulidad se ha-
ba iniciado con anterioridad al da en que se provoc la muerte,
el juicio civil que estaba tramitndose puede continuar y en el
evento de que se declare la nulidad por sentencia ejecutoriada,
no hay parricidio, pero s homicidio; b) Si la accin de nulidad no
se haba iniciado con anterioridad a la comisin del delito, no es
posible interponer demanda despus, porque el art. 47 de la Ley
de Matrimonio Civil exige para deducirla que ambos contrayentes
estn vivos, salvo que se fundamente en la existencia de vnculo
matrimonial anterior no disuelto o se trate de un matrimonio
mortis causa, y en este ltimo slo podran incoarla los herederos
del cnyuge fallecido, no as el sobreviviente. En estas dos ltimas
situaciones la accin prescribe en un ao contado desde la muerte
de uno de los contrayentes (art. 48 c) y d) de la L. de M. C) .
El matrimonio putativo (art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil)
es inidneo para reputar como cnyuges a los contrayentes en
cuanto se refiere al parricidio. La muerte presunta disuelve el
matrimonio en las situaciones que seala el art. 43 de la Ley de
Matrimonio Civil, de modo que si reaparece el cnyuge declarado
muerto y mata al otro, no incurre en parricidio.
El divorcio, conforme la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil,
pone trmino al matrimonio (arts. 42 4 y 53) desde que se
encuentre ejecutoriada la sentencia judicial que lo declara (art.
59). Como esta sentencia pone trmino al vnculo conyugal, si
uno de ellos mata al otro, con posterioridad, no comete parrici-
dio, sino homicidio.
Se ha sostenido que las separaciones de hecho de los cnyuges,
prolongadas en el tiempo, podran considerarse para efectos del
parricidio como marginadoras del vnculo conyugal, en atencin
E D I T O R I A L JURDICA D E C H I L E 76
PARTE ESPECIAL
a que la mayor proteccin de este delito se fundamentara "en las
relaciones parentales generadoras de confianza y afecto entre las
personas" ( Politoff, Matus, Ramrez, Lecciones, t. II, p. 77), criterio
que no se comparte porque el parricidio no se fundamenta en
ese orden de vnculos. Como se hizo notar al referirse al bien
jurdico, los aspectos afectivos o sentimentales no han sido consi-
derados en este delito, sino los creados por la naturaleza (padres
e hijos), por la ley (el matrimonio) o por circunstancias de hecho
(la convivencia).
Por otra parte, la Ley de Matrimonio Civil distingue dos si-
tuaciones sobre la separacin de la pareja: la judicial (art. 26) y
la de hecho (art. 21). La separacin judicial debe ser declarada
por sentencia dictada por un tribunal y, entre otros efectos, pone
trmino a la convivencia de los cnyuges, pero mantiene las obliga-
ciones personales inherentes a su estado de casados, con excepcin de
la cohabitacin y de la fidelidad (art. 33), de modo que cuando
un cnyuge separado mata al otro incurre en parricidio. Si lo
sealado sucede habiendo separacin de hecho judicial, con
mayor razn entonces la simple separacin de facto no ofrece
trascendencia para el referido delito.
Es til precisar, finalmente, que cualquiera sean las condiciones
en que se encuentran los cnyuges o ex cnyuges, si continan
conviviendo a pesar del juicio de nulidad o divorcio o vuelven a
convivir con posterioridad a la sentencia, y en estas circunstan-
cias uno mata al otro, cometer parricidio, no por ser o haber
sido cnyuges, sino por ser convivientes, como se expresar a
continuacin.
c) Los convivientes
La Ley 20.066, del ao 2005, modific el artculo 399 incorpo-
rando en su texto como sujeto pasivo del delito de parricidio al
'conviviente", expresin cuyo alcance es objeto de opiniones
disidentes. Aqu se sostiene que la modificacin pretende in-
corporar entre los posibles sujetos pasivo del delito a la pareja
heterosexual nicamente, por consiguiente quedaran excluidas
las uniones entre personas del mismo sexo (homosexualidad y
lesbianismo). Para as sostenerlo se tiene como fundamento la
77 H i n o R i A i JURDICA I H ' C I M U
DERECHO PENAL
circunstancia que histricamente el problema se planteaba en las
uniones de hecho de un varn con una mujer, no ligadas por el
vnculo del matrimonio. Adems, la expresin "conviviente" se
incorpor a continuacin de la expresin "cnyuge" unida a sta
por la preposicin "o", que tiene un sentido de homologacin, o
sea de referirse ala unin de personas de distinto sexo con cierta
permanencia, interpretacin restrictiva que resulta adecuada,
porque de entenderla referida a cualquiera otra clase de vincu-
lacin sentimental, importara extender el alcance de aplicacin
de un tipo especial reprimido con una sancin de alta gravedad,
esto es interpretar analgicamente la disposicin en perjuicio del
culpable (interpretacin malam parte). Finalmente debe tenerse
en cuenta que el artculo 5 de la Ley 20.066, que es precisa-
mente la que modific el artculo 390 del Cdigo Penal, al definir
lo que debe entenderse por violencia intrafamiliar, emple una
expresin distinta y de sentido ms amplio, pues se refiere a una
"relacin de convivencia", precisamente para comprender otro
tipo de uniones en la familia, que abarca -indudablemente- a
las uniones entre personas del mismo sexo.
7.5. LA OMISIN Y EL PARRICIDIO
La comisin por omisin es posible en el delito de parricidio,
1 3 : 5
sobre el punto se hace remisin a lo comentado al analizar el
homicidio simple (la madre que no alimenta al recin nacido,
que muere a consecuencia de ello, el hijo que no evita, pudien-
do hacerlo, la muerte de su padre anciano y enfermo). Autores
como Bustos y Politoff
1 3 4
rechazan la posibilidad de la comisin
por omisin en el parricidio, porque el parentesco o el matri-
moni o sera la fuente de la posicin de garante y, por lo tanto,
no podra considerarse nuevamente como una circunstancia de
calificacin de la muerte del pariente, por el principio non bis
in idem. Este criterio no puede compartirse en atencin a que
el parentesco en el parricidio no es una circunstancia de agra-
1 3 3
Cfr. Cobo-Carbonell, op. cit., p. 522; Lpez Barja de Quiroga, op. cit.,
pp. 51- 52; Muoz Conde, op. ci t, p. 37.
1 5 4
Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 107.
E D I T O RI A L JURDICA 11ECHIIE 78
vacin, sino un elemento del tipo penal. Son cosas distintas, la
obligacin civil de actuar que tiene su origen en un contrato o
en la relacin parental - en lo cual no interviene la ley penal-,
y el estado civil mismo como hecho verificable que conforma
el elemento normativo del tipo, de modo que no hay violacin
del principio non bis in idem, porque la fuente de la atribucin
de la muerte al agente incide en la violacin del deber civil
que tena de actuar, y no el matrimonio, el parentesco o el
contrato, de modo que no hay una doble valoracin penal de una
misma circunstancia. Hay una valoracin civil -l a obligacin
de asistencia entre cnyuges-; establecida la misma, se valora
en el mbito penal como elemento del tipo; no existe en con-
secuencia una doble valoracin penal, que es lo prohibido por
el principio que se invoca. El principio non bis in idem prohibe
una doble valoracin de un hecho para impedir que, al mismo
tiempo, sea considerado en distintos tipos o circunstancias pe-
nales que permitan un encuadramiento coetneo y mltiple del
hecho en normas o preceptos penales diversos, pero no para
los efectos del anlisis de los elementos de un solo tipo penal.
Como bien seala Grisola, en la especie resulta inescindible la
calidad de pariente o cnyuge y la obligacin civil que dicha
calidad i mpone.
1 3 5
Esta situacin se puede presentar en otros
tipos penales, como sucede con las malversaciones (arts. 233,
237) y las exacciones ilegales (art. 299), entre otros, donde se
requiere que el autor sea un empleado pblico y, adems, que
en la operacin que realice intervenga como empleado pblico,
indudablemente, en estos casos podra hablarse de una doble
calificacin penal de la calidad de empleado, pero con ello no
se infringe el aludido principio.
7.6. EL TIPO SUBJETIVO
El art. 390 requiere que el sujeto activo conozca las relaciones que
lo ligan con la vctima, de manera que el dolo abarca esa rela-
cin, debe tratarse en todo caso de un conocimiento real y no
potencial.
Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 107, nota 6.
79 L- DITORIAL JURDICA Oh CHI L E
DERECHO PENAL
Aparte del dol o directo inherente al delito, puede darse
la hiptesis de dol o eventual, lo que sectores doctrinarios no
conciben en el parricidio.
1 3 6
El dol o en este delito presenta las
mismas modalidades que en el homicidio simple, ms el plus
del conocimiento cierto de la vinculacin familiar; de modo
que la alternativa de dol o eventual tambin puede presentar-
se, siempre que la duda o eventualidad propia de este dol o no
incida en la relacin parental o conyugal. Si el conocimiento
de las consecuencias posibles o inciertas se refiere a los medios o
la forma de concrecin de la muerte de la vctima, que el autor
identifica sin dudas como pariente, se est ante un parricidio
con dolo eventual
1 3 7
(el hijo que encuentra a su enemigo a quien
se ha propuesto matar, que viene acompaado de su padre, no
obstante le dispara en conocimiento de que puede matar a su
padre, porque emplea un arma defectuosa e insegura, resultado
que se produce en el hecho) . Diversa es la situacin si la duda se
refiere al vnculo familiar, aquel que en un bar se ofusca con un
individuo respecto del cual sospecha que podra ser su padre,
pero a pesar de ello lo hiere mortalmente, comete homicidio
y no parricidio.
La culpa ha sido descartada casi unnimemente por la doc-
trina, porque la falta del cuidado debido que le es inherente no
condice con el conocimiento cierto del parentesco que importa
el mayor injusto de la conducta. Este conocimiento cierto de que
se est atentando contra el pariente - que agrava el injusto y el
reproche- en el cuasidelito no tiene cabida, resulta impertinen-
te; de modo que la muerte del pariente o cnyuge provocada
con culpa es cuasidelito de homicidio, y no de parricidio.
1 3 8
En la prctica, por lo dems, no tendra mayor relevancia este
1 3 6
No admiten la posibilidad de un parricidio con dol o eventual Bustos,
Grisola, Politoff, op. cit., p. 119; Quintano Ripolls, Compendi o, t. II, p. 205.
1 3 7
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 52; Cobo-Carbonell, op. ci t, pp. 522- 523;
implcitamente Muoz Conde, op. cit., p. 38; Bajo Fernndez, op. cit., p. 51;
Lpez Barja de Quiroga, op. cit., p. 52; Garrido, El homi ci di o, p. 187.
1 3 8
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 52; Bustos, Grisola, Politoff, op. ci t ,
p. 117; Garrido, El homi ci di o, p. 199; Cobo- Carbonel l , op. cit., p. 523; Bajo
Fernndez, op. ci t , p. 51; Lpez Barja de Quiroga, op. ci t, pp. 52- 53, aunque
con dudas. Acepta dogmticamente la posibilidad de parricidio culposo Muoz
Conde, op. ci t , p. 38.
80
PARTE ESPECIAL
punto, porque en ambas alternativas el hecho se subsume en
el art. 490 I
o
.
7.7. EL PARRICIDIO Y EL ERROR EN LA PERSONA Y EN EL GOLPE
(ABERRATIO ICTUS)
En este delito se presentan situaciones de cierta complejidad
cuando el agente incurre en error, cuya solucin se debera en-
contrar aplicando los principios generales que rigen el error y
que fueron tratados al exponer la teora del delito.
1 3 9
No obstante,
se enunciarn las situaciones que ofrecen tres posibles hiptesis:
a) que el agente pretenda matar a un pariente y por error mate a
otra persona con parentesco anlogo (el padre quiere matar a su
hijo Pedro y por error mata a su hijo Juan), b) el agente quiere
matar al pariente o cnyuge y por error mata a un tercero extrao,
y c) persigue eliminar a un extrao y al incurrir en error mata a
un pariente o a su cnyuge.
El Cdi go Penal previo y resolvi estas situaciones en el
inc. 3
o
del art. I
o
: "El que cometiere delito ser responsable de
l e incurrir en la pena que la ley seale, aunque el mal recaiga
sobre persona distinta de aquella a quien se propona ofender. En
tal caso no se tomarn en consideracin las circunstancias, no
conocidas por el delincuente, que agravaran su responsabili-
dad; pero s aquellas que la atenen". Este precepto, a nuestro
juicio, tiene vigencia tanto en el error en la persona (el agente
confunde a Pedro con Juan y mata a este ltimo) como cuando
incurre en error en el curso causal (aberratio ictus: el delincuente
pretende matar a Juan y al disparar hierra por mala puntera y
mata a Pedro).
Al aceptar la tesis antes sealada, en la alternativa de la letra
a) el autor respondera de parricidio, quera matar a un hijo y
lo hizo, el error resultara irrelevante. En las hiptesis b) y c)
respondera como autor de homicidio simple y no de parrici-
dio, porque la circunstancia del parentesco - c o mo lo perjudi-
ca- debera despreciarse. Si se estima que el art. I
o
inc. 3
o
tiene
aplicacin slo en situaciones de error en la persona y no en
T. II, prrafo 13. 6.
81 i-nrroRi. M J UR DI CA ni cu n
DERECHO PENAL
la aberratio ictus (error en el gol pe) , el error en el curso causal
en la situacin descrita en la letra a) constituira un concurso
real entre el parricidio doloso frustrado del pariente a quien se
pretenda matar y el homicidio consumado atribuible a culpa
(cuasidelito) de la persona que efectivamente se mat, pues
aunque tambin era un pariente el occiso, ya se precis que no
hay un cuasidelito de parricidio.
1 4 0
En el ejemplo b) hay concurso
real de parricidio frustrado doloso del pariente y cuasidelito de
homicidio consumado del extrao, y en el c) concurso real de
homicidio frustrado doloso del extrao y cuasidelito de homi-
cidio consumado del pariente.
No obstante lo antes sealado, en el caso del error en el golpe,
la doctrina mayoritaria estima que se trata de un concurso ideal
homogneo que debe ser tratado en la forma dispuesta por el
art. 75.
7.8. LA RELACIN DE PARENTESCO, CONYUGAL O DE CONVIVENCIA
Y SU COMUNICABILIDAD
Cuando intervienen en la comisin de un parricidio ms de una
persona, se pueden presentar situaciones que los distintos sectores
doctrinarios enfrentan con criterios dismiles. Las alternativas
son mltiples, pero se agruparn en la siguiente forma: a) La
muerte es provocada en coautora por una persona calificada
(intraneus, o sea, pariente o cnyuge) y un tercero no vinculado
(extraneus), b) hay un solo autor calificado o intraneus (pariente
o cnyuge), pero acta con la participacin de otros (instigador,
cmplice) no calificados (extraneus) y c) el autor de la muerte
es una persona no calificada (no es cnyuge ni pariente), pero
acta con la participacin de un sujeto ( como instigador o como
cmplice) calificado (pariente o cnyuge).
Para pronunciarse sobre cmo atribuir el hecho en estas
distintas hiptesis, se ha de recordar que el parricidio es un de-
lito especial impropio, o sea, que requiere de un sujeto calificado
o especial (cnyuge o pariente consanguneo en lnea recta),
1 4 0
Sobre este punto se debe estar a lo comentado en el t. 2
o
, prrafo
110. 2.
EDI T ORI AL (UR1DICA D[ CHI L E 82
PARTE ESPECIAL
y que tiene su correlato en un delito comn: el homicidio sim-
ple o calificado. La pregunta a contestar es si los terceros no
calificados que intervienen deben responder como coautores
o partcipes de parricidio o de homicidio. Los principios que
particularmente entran en j uego son: a) la indivisibilidad del
ttulo de la imputacin del hecho, b) la accesoriedad de la
participacin, c) la posibilidad de asimilar las calificantes a las
circunstancias agravantes generales, y d) la de dar relevancia
a la naturaleza de la accin individual o colectiva que realiza
cada interviniente.
a) La indivisibilidad del ttulo de la imputacin tiene su fun-
damento en que el delito, como tal, es nico, de modo que todos
los que han intervenido en l deben responder por el mismo tipo
penal, sea que acten como autores, instigadores o cmplices.
De consiguiente, si se cometi un parricidio, todos los que han
participado en su comisin, sean o no personas vinculadas con
el occiso, han de responder de ese delito. Algunos limitan este
criterio en el caso de la coautora - uno de los coautores es ca-
lificado y no as los restantes-, situacin donde estiman que los
coautores no parientes o cnyuges responderan de homicidio
y el que est vinculado, de parricidio (la incgnita que subsiste
es a qu ttulo se les atribuira en este caso la muerte a los par-
tcipes) . Se critica esta posicin por cuanto solamente el hecho
-la muerte- es nico, pero no as la calificacin jurdica de ese
hecho que puede ser distinta respecto de los que han participado
en l, segn estn o no vinculados parental, matrimonialmente
o por convivencia.
b) Con el principio de accesoriedad se sostiene que quien de-
termina la naturaleza del delito es el autor, y como los partcipes
(inductores, cmplices y encubridores) intervienen en el delito
de aqul, sus conductas son accesorias y deben seguir la suerte de
la principal. Si el autor es un intraneus, el delito cometido es parri-
cidio, los partcipes (instigadores, cmplices), a pesar de que no
estn vinculados parentalmente con la vctima, responden como
cmplices o inductores de parricidio, porque lo accesorio sigue
la suerte de lo principal. De contrario, si el autor es un extraneus
(no vinculado), comete homicidio, y aquellos que participaron
en el hecho, aunque sean intraneus (estn vinculados al fallecido),
respondern por homicidio, con la agravante o atenuante de pa-
83
i D I T O R I A L JURDICA DE C H I L I
DERECHO PENAL
rentesco, segn los casos, establecida en el art. 13. Se critica esta
posicin, porque da lugar a situaciones arbitrarias: el cmplice
no calificado que colabora con el autor calificado, para quien el
delito sera parricidio, responder como instigador o cmplice de
parricidio, correspondindole una pena mucho mayor que si l
personalmente hubiera causado la muerte, que sera homicidio
simple y que tiene una pena menor.
c) Si se estima que las calificantes, aunque integren el tipo
penal de parricidio, no pierden su naturaleza de circunstancias
agravantes para otros efectos legales, la situacin es distinta. En
efecto, correspondera aplicar el inciso primero del art. 64, que
expresa: "Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan
en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particu-
lares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para atenuar
o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices
o encubridores en quienes concurran". El parentesco o el ma-
trimonio, siendo circunstancias personales, no se comunicaran a
los dems intervinientes no calificados. Si un intraneus es el autor
del parricidio, los que participaron en l sin estar vinculados con
la vctima responden de homicidio, porque no se les comunica
la circunstancia del parentesco del autor con la vctima. Si el
autor de la muerte no es pariente o cnyuge, pero acta con la
colaboracin de otras personas que s lo son, aquel ha cometido
homicidio, y como la actuacin de sus colaboradores es accesoria,
tambin son partcipes nicamente de homicidio - y no de parri-
cidio-, pero con la agravante del parentesco del art. 13.
No obstante, es una impropiedad hacer aplicacin del art. 64,
porque las calificantes son elementos del tipo parricidio para todos los
efectos legales, y no circunstancias agravantes; la disposicin citada
regula nicamente la situacin de las agravantes y atenuantes
generales, no entenderlo as es hacer una aplicacin por analoga
del referido art. 64.
La respuesta a esta problemtica debe encontrarse en los
principios generales: si se da una situacin de coautora de
parricidio donde hay sujetos calificados en concurrencia con
otros no calificados, todos han intervenido en una accin ni-
ca (de sujeto mltiple), lo que significa que hubo concierto
previo y dol o de matar al pariente o cnyuge de uno de ellos,
o sea, para cometer parricidio. De suerte que todos los coauto-
I 1 1 I ORI AI . JURDICA DE ( H I L 84
PARTE ESPECIAL
res que intervinieron en el hecho responden de aquel delito.
Puede suceder que alguno de los coautores ignore que se iba
a matar a un pariente o cnyuge de uno de ellos, se concert
nicamente para matar a un extrao, responder de homici-
dio, y los coautores parientes o cnyuge, de parricidio, y ello
porque la culpabilidad es personal. La misma regla se aplica al
caso de los partcipes (instigadores o cmplices) no calificados,
respondern conforme al dolo con que actuaron, si al intervenir
partieron del supuesto que mataban a una persona extraa,
respondern de homicidio; si lo hicieron en conocimiento de
que colaboraban en la muerte de un pariente o cnyuge de uno
de los intervinientes, actuaron en un parricidio y por ese delito
respondern. Igual sistema procede aplicar cuando el autor es
un extraneusy los colaboradores son intraneus, stos respondern
conforme a su personal dol o, participaron en la muerte de un
pariente o cnyuge y por tanto son cmplices o instigadores
de parricidio, aunque el autor material responda de homicidio
por ser extraneus.
141
Aqu no tiene cabida el principio de acce-
soriedad, porque prima la naturaleza de la accin individual de
cada uno de los que intervinieron en la muerte. En realidad,
se ha magnificado el alcance del principio de accesoriedad en
desmedro de la valoracin de las acciones individuales de los
distintos participantes - que es lo relevante-, con resultados a
veces francamente absurdos.
Es un hecho cierto que ninguna solucin parece ser plenamen-
te satisfactoria, por ello tanto la doctrina como la jurisprudencia
de los tribunales ofrece una diversidad de posiciones, algunas
sobradamente discutibles.
142
1 4 1
Esta tesis ha sido aplicada por los tribunales nacionales, vase la sentencia
de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de 31 de enero de 1990, publicada
en la Gaceta Jurdica 117, de 1990, p. 68.
1 4 2
Sobre la comuni cabi l i dad del parentesco en el parricidio puede
consultarse la obra de Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., pp. 120 y ss.; Etche-
berry, D. P.,t. III, p. 52; Garrido, El homi ci di o, pp. 204 y ss.; Bustos, Manual ,
P- 37; Bajo Fernndez, op. cit., pp. 53- 54; Cobo- Carbonel l , op. cit., pp. 125
y ss.; Lpez Barja de Qui roga, op. cit., pp. 54 y ss. Ti enen un valor histrico
sobre esta materia los trabajos de Rafael Fontecilla, Concurso de del i ncuentes,
de del i tos y de l eyes penal es y sus pri nci pal es probl emas j ur di cos, Ed. Jurdica de
Chile, 1956, pp. 39 y ss.; Eduardo Varas, " Comuni cabi l i dad a los codelin-
85 mi i O R I AL [ URI DI C A raciiiii
DERECHO PENAL
7.9. EL PARRICIDIO EN CONCURSO CON EL INFANTICIDIO,
CON EL HOMICIDIO CALIFICADO Y CON EL AUXILIO AL SUICIDIO
El parricidio es, en relacin al homicidio calificado, una figura
preferente por mandato del art. 391, que se inicia haciendo ex-
clusin expresa del parricidio, de manera que si en este ltimo
delito se dan cualesquiera de las circunstancias que conforman
el homicidio calificado, deber apreciarse como agravante del
delito de parricidio, siempre que quede comprendida en alguno
de los cinco primeros nmeros del art. 12.
El infanticidio (la muerte de un descendiente legtimo o ile-
gtimo que no tiene ms de cuarenta y ocho horas de edad), por
ser un tipo penal privilegiado en relacin al parricidio, tiene
aplicacin preferente y descarta al tipo parricidio.
Si un sujeto presta cooperacin al suicidio de su cnyuge,
padre, madre o hijo o al de un ascendiente o descendiente por
consanguinidad legtima, responde nicamente como autor del
delito de auxilio al suicidio (art. 393), por ser una figura especial,
y no de parricidio, pero con la agravante o atenuante, segn co-
rresponda, del parentesco establecido en el art. 13. Lo comentado
parte del supuesto que el auxiliador no se encuentre en posicin
de garante de la vida del suicida, hiptesis sta en que responder
del delito de parricidio,
1 4 3
como sucede en el sistema del Cdigo
Penal nacional.
cuentes de los el ement os constitutivos de un del i t o" , Revi sta de Ci enci as
Penal es, segunda poca, t. I, 1, ao 1941, pp. 49 y ss.; Franklin Quezada,
" Consi deraci ones acerca del parricidio en nuestro Cdi go Penal " , Revi sta
de Ci enci as Penal es, segunda poca, t. IX, 2-3, ao 1946, p. 129; Enrique
Schepeler, " Comunicabil idad y parricidio", Revi sta de Ci enci as Penal es, t. XIII,
ao 1953, pp. 49 y ss.
1 4 3
Vase el prrafo 11.1 letra b) .
mn u K i A i JURDICA D E C H I I E 86
PARTE ESPECIAL
8. EL INFANTICIDIO
8. 1. CONCEPTO DEL INFANTICIDIO Y SUS ANTECEDENTES
El Cdigo Penal consagr para este delito un prrafo especial,
el 2
o
(Del infanticidio), separado del que se refiere a los homici-
dios, en el Ttulo VIII, que se ocupa de los delitos que atentan en
contra de las personas. Se trata de un prrafo que tiene slo un
artculo, el 394, cuyo texto es el siguiente: "Cometen infanticidio
el padre, la madre o los dems ascendientes legtimos o ilegtimos
que dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto, matan
al hijo o descendiente, y sern penados con presidio mayor en
sus grados mnimo a medio".
La Comisin Redactora del Cdigo nacional no consider
el texto del Cdigo espaol, que us como modelo. Dicho texto
-segn el tenor vigente en esa poca- no haca alusin al padre
de la criatura ni a los ascendientes en general, sino a la madre y
a los abuelos maternos. Adems, condicionaba la existencia del
delito al mvil de ocultar la deshonra, modalidades que no fueron
recogidas en el art. 394 del Cdigo nacional.
La mantencin de este delito en el sistema jurdico resulta
poco explicable. Responde, al parecer, a una tradicin histrica,
ya que normalmente este hecho se castigaba especialmente en las
legislaciones del pasado; en la romana se consagr tardamente
por el Cdigo de Justiniano, con posterioridad al parricidio y, en
un primer tiempo, se castig con severidad por la imposibilidad
de defensa que tiene la criatura. Despus se fue atenuando esa
rigurosidad al tomarse en cuenta que en estos hechos se obrara
generalmente para ocultar el posible deshonor que afectara a la
madre como resultado de una relacin sexual clandestina.
Amplios sectores doctrinarios estiman que la subsistencia del
delito en el ordenamiento jurdico no se justifica. Aparece como
una clara discriminacin del recin nacido en relacin con los
dems descendientes, sin que existan razones para respaldar tal
tratamiento; resulta inaceptable en estos das pensar como lo haca
Kant, "que la vida de un recin nacido al margen del matrimonio
deba quedar fuera de toda proteccin legal"; o porque -segn
deca Beccaria- por su corta edad no alcanzaba a tener conciencia
del dao que sufra al morir. Tampoco respalda la mantencin
87 EDI T ORI AL JURDICA D t C H I l L
DERECHO PENAL
del infanticidio el fundamento jurdico que histricamente se
reconoce al delito: que consiste en el hecho de que la madre al
dar a luz a la criatura sufre - a veces- trastornos psquicos a con-
secuencia de la fiebre puerperal (factor endgeno) , y porque
con posterioridad tendr que enfrentar, asimismo, la presin
(subjetiva) de que ser vctima por su deshonra en el medio
social (factor exgeno) ;
1 4 4
la sociedad del presente ha sufrido
cambios culturales evidentes en este aspecto que marginan tales
consecuencias. Hay acuerdo en la doctrina en cuanto a que no
es posible aceptar que la muerte de una criatura recin nacida
importe un menor injusto; cuando ms se podra concluir que los
factores -endgenos y exgenos- recin sealados repercutiran
en la culpabilidad de la madre, cuyo comportamiento debera
ser objeto de un menor reproche dadas estas eventualidades.
14
'
En todo caso, es recomendable de lege ferenda, la eliminacin de
esta paradjica figura penal.
1 4
''
8. 2. CARACTERSTICAS DEL INFANTICIDIO
Es un delito de lesin o material, porque necesita para consumar-
se de la produccin del resultado muerte del recin nacido, y
es un delito especial impropio, porque el sujeto activo es calificado
(necesariamente ha de ser uno de los padres o un ascendiente).
A su vez tiene un correlato en un delito comn (el parricidio o
el homicidio) si el autor no cumple con las condiciones recin
sealadas.
El bien jurdico que protege es la vida plena, o sea, la de una
persona. Por esa razn el infanticidio se encuentra tratado en-
tre aquellos que atentan contra la persona en el Ttulo VTII del
Libro 2
O
. Al comparar el infanticidio con el parricidio, se des-
prende que ha sido objeto de una proteccin menos enrgica
que en este ltimo delito, lo que resulta difcil de explicar en
1 4 4
Bajo Fernndez, op. cit., p. 101.
1 4 5
Cobo-Carbonell, op. cit., p. 530.
1 4 6
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 142, categricamente; impl-
citamente, Etcheberry, D. R, t. III, p. 55. En el preproyecto de Cdigo Penal
se elimina esta figura.
U1IIORIA1 JURDICA IM CHILI 88
PARTE ESPECIAL
nuestra legislacin, que no sigui el sistema del Cdigo espaol
de 1848, que estableca dos modalidades que diferenciaban al
infanticidio de los otros homicidios y fundamentaban al mismo
empo su mantencin como tipo penal autnomo. En el Cdigo
espaol se restringa la posibilidad de quienes podan ser autores
de infanticidio a la madre y a los abuelos maternos del recin
nacido, y siempre que actuaran en proteccin de la honra de
la madre (honoris causa). En aquella poca se consideraba que
en este delito haba una menor culpabilidad en los responsables,
y el reproche de la muerte del nio quedaba disminuido por la
proteccin de la honra que la haba motivado. Esta visin del
problema es francamente inadecuada en nuestro tiempo, pero
en parte legitimaba el tratamiento normativo ms benigno de
que se hizo objeto al infanticidio. El legislador nacional adopt
una posicin diferente, que lo llev a eliminar el mvil del honor
y a ampliar la gama de los posibles responsables al padre y a los
dems ascendientes, porque estim que "a todos ellos alcanzan
las consideraciones que hacen del infanticidio un delito espe-
cial".
1 4 7
An ms, en la revisin que hizo la Comisin Redactora
del articulado del Proyecto, agreg un inciso en que aplicaba una
pena un poco superior - pero inferior a la del homi ci di o- a los
"dems parientes y estraos (sic) que mataren a un nio menor
de cuarenta y ocho horas", lo que evidencia que en la mente de
los redactores la vida de una criatura en esas condiciones tena
un valor distinto a la de una persona de mayor edad,
1 4 8
felizmente
este agregado no se incorpor al Cdigo.
En el Cdigo Penal alemn no se toma en cuenta el elemento
honor, atendido el subjetivismo que ello importa, y pretendien-
do mantenerse en un plano objetivo, califica como infanticidio
la muerte de una criatura producto de un parto ilegtimo.
1 4 9
Seguramente en nuestro pas tambin se aspir a dejar de lado
toda consideracin de carcter subjetivo en el infanticidio, con-
figurndolo slo con elementos objetivos,^ pero en el hecho tal
posicin se tradujo en reconocer que para los efectos del derecho
Comisin Redactora, Acta 79, de 3 de mayo de 1872.
Comisin Redactora, Acta 163, de 30 de j uni o de 1873.
Bajo Fernndez, op. cit., p. 103.
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 56.
89 E D I T O RI A L JURDICA ni C H I L I
DERECHO PENAL
penal, la muerte de un recin nacido provocada por sus parientes
inmediatos constituye un menor injusto que el de cualquier otra
muerte, lo que obviamente es absurdo.
Situaciones como la sealada han llevado a legislaciones mo-
dernas, como el actual Cdigo Penal de Espaa del ao 1995, a
suprimir esta figura penal, supresin que tambin se ha extendido
al parricidio.
8.3. EL TIPO PENAL INFANTICIDIO
Como el infanticidio es un homicidio, debe cumplir con todas las
caractersticas objetivas y subjetivas que se analizaron al comentar
el homicidio simple. No obstante, tiene diversas particularidades
que le dan una fisonoma especial, lo que hace aconsejable pre-
ocuparse del tipo objetivo y subjetivo en cuanto corresponde a
esas particularidades.
8.4. TIPO OBJETIVO
La fase objetiva del infanticidio tiene como elemento subs-
tancial una conducta (accin u omisin), que debe concretarse
en un resultado (la muerte del recin nacido), y la existencia
de una relacin de imputacin objetiva (causalidad) entre esa
conducta y el resultado.
a) La conducta
El comportamiento prohibido consiste en matar a otro, en este
caso a un recin nacido. Este delito se puede cometer por medio
de una accin o de una omisin (omisin impropia o comisin por
omisin). An ms, lo frecuente es que la omisin sea la fuente
principal de comisin de esta figura penal.
1 5 1
No obstante, podra
dudarse que la comisin por omisin procediera en el infanticidio,
por la argumentacin en contrario a que se hizo referencia en el
1 5 1
Cfr. Cobo-Carbonell, op. cit., p. 531.
mi TORi Ai (URIDICA n t c i u u
90
PARTE ESPECIAL
parricidio;
1 5 2
a saber, que el vnculo parental fundamentara la
posicin de garante y al mismo tiempo se considerara para efec-
tos de tipificar esta figura, lo que contravendra el principio non
bis in idem. Esta argumentacin carece de validez por los mismos
motivos que se indicaron en aquella oportunidad y, an ms, en la
presente hiptesis los sostenedores de la tesis negativa reconocen
que puede darse la omisin en el infanticidio, sin contravenir el
principio en cuestin, debido a que el parentesco sera una cir-
cunstancia que ira en beneficio del procesado, al ser este delito
una figura privilegiada, ya que su penalidad es muy inferior a la
del parricidio, y el principio establece una prohibicin para no
perjudicar al inculpado, la que no rige cuando lo favorece.
1 5 3
b) Modalidades de la conducta
La conducta en el infanticidio debe cumplir con varias condi-
ciones que integran el tipo objetivo. Se sabe que los sujetos ac-
tivo y pasivo no son elementos del tipo penal, pero s lo son las
caractersticas especiales que deben cumplir y que los califican
para ser autores de este delito. En la mayor parte de los delitos
el momento de su realizacin no ofrece inters jurdico, a menos
que la ley le otorgue relevancia, y es esto ltimo lo que sucede
en el infanticidio. En los prrafos que siguen se comentarn las
condiciones que debe cumplir una persona para ser sujeto activo
del delito y la importancia que tiene el tiempo o momento en
que se realiza la accin.
c) Condiciones que debe cumplir el sujeto activo
El art. 394 limita las personas que pueden ser autores del delito
a "el padre, la madre o los dems ascendientes legtimos o ile-
gtimos" de la vctima. La tendencia en las legislaciones ha sido
restringir el crculo de los posibles autores de infanticidio, pero
la Comisin Redactora no adhiri a esa tendencia y procedi a
ampliarlo en la forma sealada, lo que merece reparos, porque
Supra prrafo 7.5.
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 145.
91 I - M T O K I A I JURDICA H M H U
DERECHO PENAL
se podra explicar un tratamiento ms benigno para la madre, no
as para las dems personas a que se refiere la disposicin.
Con anterioridad a la modificacin que la Ley 20.066 de
2005 hiciera del art. 390 del Cdigo Penal exista una notoria
diferencia en cuanto a los responsables al comparar el infantici-
dio con el parricidio, toda vez que en esta ltima figura podan
ser autores los ascendientes, pero nicamente los legtimos, en
tanto que en el infanticidio pueden serlo tambin los ilegtimos.
Lo que sorprende es que en esa oportunidad no se modificara
a su vez el artculo 394 que sanciona el infanticidio respecto de
los sujetos activos.
El parentesco se puede acreditar en el infanticidio con cual-
quier medio probatorio,
1 5 4
lo mismo que sucede en el parricidio.
Pero en el infanticidio la ampliacin de los medios probatorios
encuentra justificacin en la circunstancia de que normalmente
en casos como stos no se cumplen con las inscripciones lega-
les en el Registro Civil por las mismas razones que inclinaron
a causar la muerte del menor: mantener su nacimiento en la
clandestinidad.
d) El sujeto pasivo
El sujeto pasivo y el objeto material de la accin necesariamente
debe ser un recin nacido que no tenga ms de cuarenta y ocho
horas de vida. Se trata, por lo tanto, de una persona, y por esa
razn el infanticidio est reglado en el ttulo de los delitos contra
las personas. La voz parto debe equipararse a la de nacimiento;
para la madre es parto, para el hijo es nacimiento, pero ambas
expresiones se refieren a un mismo hecho,
1 5 5
de manera que todo
1 5 4
Cfr. Etcheberry, D. R, t. II, pp. 53-54; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
p. 144.
1 5 5
Cfr. Echeberry, D. R, t. III, p. 54; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
p. 144. Sostiene tesis diversa Labatut, para quien parto y nacimiento no son la
misma nocin, el nacimiento exigira separacin completa del cuerpo de la
madre debido a que en ese momento principiara la personalidad; no obstante,
estima que hay infanticidio aun en el caso de que esa separacin no se haya
producido, de suerte que la muerte de la criatura entre el parto y el nacimiento
sera un delito sui gneris de infanticidio (D. R, t. II, pp. 182- 183).
F DI T ORl AL JURDICA D EC H I I L
92
PARTE ESPECIAL
lo expresado sobre este punto cuando se trat el homicidio, es
aplicable en la especie;
1 5 6
suficiente es para calificar como persona
al producto de la concepcin, su expulsin del vientre materno
y que logre sobrevivir con autonoma, con independencia de su
madre, est o no cortado el cordn umbilical.
e) Tiempo en que debe realizarse la accin
La criatura no debe tener una edad superior a cuarenta y ocho horas,
lo que se desprende de la oportunidad sealada por el art. 394 para
realizar la accin homicida. La disposicin expresa que el agente
debe matar al recin nacido dentro de las cuarenta y ocho horas despus
del parto, se trata de un trmino de horas. La Comisin Redactora
del Cdigo redujo el plazo de tres das que estableca el Cdigo
espaol de la poca,
1 5 7
al de cuarenta y ocho horas, influenciada por
los comentarios de Francisco Pacheco
1 5 8
en el sentido que si bien la
accin podra explicarse cuando se realizaba de manera inmediata
al nacimiento, su ejecucin con posterioridad no lo era.
f ) El resultado
Se seal que el infanticidio es un delito material o de lesin, de
manera que el tipo se integra con el resultado: la muerte de un
recin nacido, hijo o descendiente vivo; pero no es necesario que
el deceso tenga lugar dentro de las cuarenta y ocho horas despus
del parto, como se explicar al hacer referencia al iter criminis.
Para establecer que la criatura falleci debe acreditarse, a su vez,
que naci viva, que haya tenido vida autnoma con posterioridad
al parto, lo que se lograr con la necropsias de su cadver, donde
tiene relevancia la denominada docimasia pulmonar, un examen de
sus pulmones tendiente a determinar si aspiraron aire, circuns-
tancia que demostrar que respir por s mismo.
Supra prrafo 5.3-C.
Comisin Redactora, Sesin 79, de 3 de mayo de 1872.
Pacheco, op. ci t, t. III, p. 35.
93 rni l ORi AL JURDICA D F C H I I F
DERECHO PENAL
g) La imputacin objetiva de la muerte a la accin realizada por el
autor (relacin de causalidad)
Este punto se dilucida conforme a los principios que se analizaron
al estudiar la parte general. No consiste en el simple estableci-
miento de una relacin de causalidad de orden fenomnico, sino
de una relacin normativa de imputacin objetiva del resultado
muerte a la conducta del actor.
1 5 9
8.5. TIPO SUBJETIVO
El upo subjetivo debe cumplir condiciones anlogas a las sealadas
para el delito de parricidio; el dolo puede ser directo o eventual,
pero no es posible que opere la culpa. Es interesante hacer notar
que el infanticidio no requiere, como lo exiga la legislacin espa-
ola que le sirvi de modelo, que el sujeto activo tenga el nimo de
ocultar la deshonra (elemento subjetivo del tipo). El art. 394 tiene
un carcter, en cuanto a la descripcin del tipo, particularmente
objetivo, el dolo se satisface con el conocimiento de que se trata
de un recin nacido descendiente, y querer matarlo.
El art. 394 no hace referencia, como lo hizo respecto del pa-
rricidio, al conocimiento de parte del sujeto activo del vnculo
parental que lo une con la vctima, pero tal conocimiento es inhe-
rente a la accin de infanticidio,
1 6 0
debe necesariamente mediar
en el autor. Si se incurre en error en cuanto a esta vinculacin,
la situacin ha de resolverse conforme a los principios que rigen
el error de tipo, que se enunciaron en la parte general.
1 6 1
Se controvierte la posibilidad de un infanticidio con dol o
eventual, pero ello es posible siempre que la duda del agente
no incida en la existencia de la relacin parental.
1 6 2
Suficiente
es recordar la situacin de la madre que provoca la muerte de
su hijo al ocultarlo apresuradamente entre las mantas del lecho
1 5 9
Consltese t. II, prrafo 10.
1 6 0
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 56; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
p. 117; Garrido, Homi ci di o, p. 225.
1 6 1
Vase t. II, prrafo 13. 6.
1 6 2
Cfr. Cobo-Carbonell, op. cit., p. 532.
H i i i o R i A i JURDICA L U C H I L I
94
PARTE ESPECIAL
al ser sorprendida por un tercero, con el objetivo de que no se
percate de la existencia del nio, lo que hizo aun previendo la
posibilidad de que se pudiera asfixiar. La madre, en la hiptesis
recin planteada, si bien no pretenda matar al menor, conoca la
posibilidad del resultado fatal y qued en un estado de indiferen-
cia ante tal alternativa; si el nio fallece en esas condiciones, su
muerte puede imputarse a la madre a ttulo de dolo eventual.
La culpa no es posible en este tipo penal,
1 6 3
porque es inherente
a su descripcin que el autor tenga conocimiento de la relacin
familiar que tiene con el menor, o sea, saber que se mata o que
puede matar a un descendiente, lo que margina la alternativa de
culpa. En el ejemplo de la madre que amamantando de noche a
su hijo recin nacido, se queda dormida y en ese estado lo asfixia
al impedirle respirar, si hubo culpa de su parte se estar ante un
homicidio culposo, pero no ante un infanticidio, porque aqu no
tiene rol alguno el conocimiento del parentesco: no ha matado
conociendo la relacin familiar, que es lo que caracteriza al delito.
Sin embargo, sobre esta materia hay opiniones distintas, sectores de
la doctrina aceptan la posibilidad de un infanticidio culposo.
1 6 4
8.6. ITER CRIMINIS. CONSUMACIN
El infanticidio acepta las diferentes etapas de ejecucin del de-
lito, pueden distinguirse en su desarrollo los grados de tentativa
y de frustracin. En cuanto a la consumacin, es posible que se
presenten algunas dudas. En la comisin de este delito podra
suceder que la conducta homicida se lleve a cabo dentro de las
cuarenta y ocho horas, pero que la muerte del recin nacido
sobrevenga con posterioridad, o que se d comienzo a la accin
homicida dentro del trmino indicado, pero se concluya cuando
ya ha transcurrido. En esas situaciones la determinacin de si hay
infanticidio o parricidio (u homicidio segn el caso) queda sujeta
a la oportunidad en que se concret la conducta del sujeto acti-
vo. En consecuencia, cuando la actividad personal del agente se
1 6 3
Etcheberry, D. R, t. III, p. 56; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 117;
Garrido, Homi ci di o, p. 225.
1 6 4
Cobo-Carbonell, op. cit., pp. 532- 533.
95
H)i l oRK L JURDICA m C H I L I
DERECHO PENAL
realiz en su totalidad dentro del plazo de cuarenta y ocho horas,
hay infanticidio, aunque la muerte sobrevenga despus. De no
ser as, vale decir cuando la actividad no se termin en el plazo
de cuarenta y ocho horas, y la continu despus de ese perodo,
responder de parricidio u homicidio, segn quin sea el sujeto
activo (v. gr., la madre suministra dentro de las cuarenta y ocho
horas un veneno de efecto retardado a su hijo, que le provoca
la muerte en el tercer da: hay infanticidio, aunque el deceso se
produjo pasadas las cuarenta y ocho horas. No sucede otro tanto
si comienza a suministrarle pequeas dosis de veneno dentro de
ese plazo, pero contina hacindolo una vez que aquel ha venci-
do hasta que el menor fallezca, aqu habr parricidio, porque la
accin material slo se concret pasado el trmino indicado).
8.7. COMUNICABILIDAD
Siendo el infanticidio un delito especial impropio, se plantea la
interrogante del ttulo de la atribucin cuando intervienen en
su comisin, aparte del sujeto calificado, otras personas no vin-
culadas parentalmente con el recin nacido; si respondern de
homicidio o de infanticidio. No se comentar esta materia porque
se resuelve en igual forma que la expresada al tratar el parrici-
dio. Se ha de recordar que cada interviniente deber responder
de su propio acto: de modo que si conforme su conocimiento y
voluntad intervino en un infanticidio, responder de este delito,
si lo fue en un homicidio - por cuanto ignoraba la relacin pa-
rental-, responder de homicidio. En la especie no es aplicable
el art. 64, porque el parentesco es un elemento del tipo penal y
no una circunstanca calificatoria.
8.8. CONCURSOS Y CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE
RESPONSABILIDAD
El infanticidio es un delito independiente, no se trata de un tipo
agravado o privilegiado (propiamente). De consiguiente no pue-
de concurrir con el parricidio en relacin al cual prefiere por el
principio de especialidad. Por la misma razn no puede concurrir
L D I T O R1 A L JURDICA lit c: M M h
96
PARTE ESPECIAL
con el homicidio calificado; si se comete infanticidio con alguna
de las circunstancias calificantes del homicidio (por premio o
promesa remuneratoria, por veneno u otra), tal circunstancia
constituir una agravante general conforme al art. 12. La alevosa,
en relacin a la indefensin de la vctima, por ser tan inherente
al delito, normalmente no proceder como circunstancia de agra-
vacin.
1 6 5
El mvil de actuar en proteccin del honor de la madre
se descart definitivamente como circunstancia de atenuacin de
la pena, aunque en la primera redaccin de la disposicin en el
Proyecto se le haba reconocido importancia en ese sentido.
9. EL ABORTO
9.1. ANTECEDENTES ESTADSTICOS
Se podr pensar que es inapropiado iniciar el estudio de este de-
lito informando sobre el nmero de abortos que se llevan a cabo
y que, en el hecho, en su mayor parte no son conocidos por los
tribunales. Como se trata de una situacin que puede calificarse de
abismante por sus negativas consecuencias sociales y las prdidas
de vida que provoca, se hace imperativo darla a conocer.
Conforme a los antecedentes suministrados por el Informe
Mundial sobre, el Aborto presentado por Cristopher Tietze, se podra
tener como vlida la cantidad de cuarenta millones de abortos
voluntarios anuales en el mundo,
1 6 6
de los cuales se calcula que 10
millones corresponderan a Rusia, ms de dos millones a Japn
y 5 millones a Iberoamrica. Segn ese mismo informe, la tasa
media de abortos a nivel universal es de un 30%, si bien con serias
diferencias entre las distintas regiones. Ha de agregarse que es
prcticamente nulo el nmero de procesos criminales que por
ellos se instruye; suficiente es citar el porcentaje establecido en
Espaa en el ao 1985, que fue del 1%.
1 6 7
En nuestro pas, la deno-
minada cifra negra del aborto es tambin preocupante, se calcula
1 6 5
Cfr. Bajo Fernndez, op. cit., pp. 109- 110.
, 6 B
Citado por Jos Luis Ibez y Garca-Velasco, La despenal kaci n del aborto
vol untari o en el ocaso del si gl o XX, Madrid, 1992, p. 37.
1 6
' Jos Luis Ibez, op. cit., p. 39.
97 IDirORl AL J UR DI CA l l f l . l l l l l
DERECHO PENAL
que habra unos doscientos cincuenta mil al ao, y hay sectores
que sostienen que superaran sobradamente tal cantidad.
9.2. UBICACIN DEL DELITO DE ABORTO EN EL CDIGO PENAL
Como se seal al hacer referencia a los delitos contra la vida, la
Comisin Redactora no sigui el sistema del Cdigo espaol que
generalmente us como modelo, y procedi a describir el aborto en
el Ttulo VII, que trata de los "Crmenes y simples delitos contra el
orden de las familias y contra la moralidad pblica". En el prrafo
I del referido ttulo (arts. 342 y siguientes) reglament el aborto.
En el hecho sigui el criterio del Cdigo Penal de Blgica, vincu-
lando el delito con la familia y las buenas costumbres,
1 6 8
lo que ha
sido objeto de crticas, porque - c omo se ver a continuacin- lo
protegido por esta figura es la vida y no la familia, el nasciturus
puede tener como madre a una mujer soltera. Tampoco el delito se
vincula con la moralidad sexual, como podra entenderse en razn
de que el legislador ubic la figura entre aquellas que atenan en
contra de las buenas costumbres.
1 6 9
En Suiza, el 2 de j uni o de 2002, se aprob despenalizar el
aborto por un 72% de la poblacin. Slo en 2 cantones de los
22 se obtuvo mayora para penalizarlo. La mujer podra abortar
dentro de las 12 semanas desde la ltima menstruacin. En Suiza,
se haran entre 12 a 13 mil abortos al ao.
9.3. BIEN JURDICO PROTEGIDO. DESDE QU MOMENTO SE AMPARA LA
VIDA EN FORMACIN. CONFLICTO DE INTERESES
Existe acuerdo en la doctrina en el sentido de que el bien jurdico
protegido es la vida en formacin.
1 7 0
Por lo tanto, se tratara de un
1 6 8
Etcheberry, D. R, t. III, pp. 63- 64; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
p. 186.
1 6 9
Labatut, C. R, t. II, p. 136; Etcheberry, D. R, t. III, p. 64; Bustos, Grisola,
Politoff, op. cit., p. 187.
1 7 0
Cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 136; Etcheberry, D. R, t. III, pp. 64 y ss.; Bustos,
Manual , parte especi al , p. 59; Creus, Derecho Penal , parte especi al , p. 61.
98
PARTE ESPECIAL
delito contra la vida, aunque el producto de la concepcin carezca
an de personalidad, en el concepto jurdico de la expresin. Esta
posicin no siempre ha sido acogida por los cdigos de otros pases.
El Cdigo Penal de Alemania nazi y el de Italia de 1932 consideraban
que el bien jurdico amparado era la pureza de la raza o estirpe,
lo que llev al legislador alemn, en un perodo, a despenalizar el
aborto de seres de origen no alemn, como los judos.
La idea fundamental en el aborto es la posible equiparacin
del nasciturus -desde el momento de la concepcin hasta su naci-
mi ento- con el ser ya nacido.
1 7 1
Si se estima que no corresponde
diferenciar uno y otro, implcitamente se estara aceptando, a su
vez, que el nacimiento del ser humano carecera de trascendencia
jurdico-penal,
1 7 2
el nasciturus y la persona estaran equiparados
en ese plano.
Lo protegido por el delito, como bien jurdico, es la vida en
gestacin (o incipiente o dependiente), algunos agregan como
bienes secundariamente amparados la salud de la madre puesta
en peligro por las maniobras abortivas
173
y el inters demogrfico
del Estado.
1 7 4
Las interrogantes que plantea el bien jurdico inciden en tres
aspectos: a) desde qu momento se inicia la proteccin de la vida
del nasciturus, b) intensidad que debe alcanzar esa proteccin
y c) cul de los bienes jurdicos -vida y salud de la madre o del
nasciturus- debe tener preeminencia si entran en conflicto.
a) Uno de los temas ms debatidos es el que se refiere al
momento desde el cual la vida en formacin merece proteccin
jurdico-penal. El problema se ha planteado en el terreno bio-
lgico tratando de establecer desde cundo se inicia la vida del
ser humano; esa perspectiva desplaza el problema del mbito
estrictamente normativo al mdico-biolgico, asunto que no es
de naturaleza jurdica, y es a esta ltima la que le corresponde
determinar el momento desde el cual un atentado a la vida inci-
piente constituye aborto.
Las alternativas consisten en considerar dos momentos: la con-
cepcin (instante en que el vulo es inseminado por el espermio)
1 7 1
Ibez y Garca-Velasco, op. cit., p. 143.
1 7 2
Bustos, Manual , p. 56.
1 7 3
Cuello Caln, D. R, t. II, p. 491.
1 7 4
Entre ellos Bajo Fernndez, op. cit., p. 121.
99 [ D i i o R i M J UR DI CA m c u m
DERECHO PENAL
o la anidacin (cuando el vulo inseminado se ubica en el tero).
En nuestro pas tradicionalmente se ha considerado que la protec-
cin debe regir desde la inseminacin del vulo.
1 7 5
Y se piensa de
ese modo porque la inseminacin es consecuencia de la natural
relacin carnal entre el hombre y la mujer, lo que tambin permite
fcilmente determinar ese momento. En la actualidad la situacin
se ha complicado por las posibilidades tcnicas alcanzadas sobre
inseminacin, en particular con la denominada in vitro (en un
matraz, fuera del vientre materno), toda vez que la destruccin de
un vulo inseminado en esa forma podra -segn el concepto que
se tenga del aborto- constituir delito. La doctrina en la actualidad,
mayoritariamente, se inclina por determinar que la proteccin penal
procede desde la anidacin del vulo fecundado, las razones que se
dan para respaldar este criterio son, entre otras, que normalmente
un 50% de los vulos inseminados no logran alcanzar el tero y
son expulsados en forma natural y espontnea fuera del cuerpo
de la mujer y, adems, es muy complejo determinar el momento
preciso de la concepci n.
1 7 6
Se agrega que el vulo inseminado
puede consumir un principio de vida humana nicamente cuando
se ha anidado en la matriz, y no antes, porque fuera de la matriz
no puede desarrollarse, es posible que se conserve, pero no est
en condiciones de evolucionar para alcanzar la calidad de feto.
Los vulos inseminados in vitro slo pueden ser objeto material de
un delito de aborto cuando han sido anidados en el tero de una
mujer, y no antes.
1 7 7
Esta interpretacin no se contrapone al texto
constitucional nacional, que si bien protege la vida en formacin,
limita esa proteccin a la "del que est por nacer" (art. 19 1
1 7 5
Labatut, D. R, t. II, p. 137; Etcheberry, D. R, t. III, pp. 64, 66.
1 7 6
Un criterio tradicional sostiene que hay fecundacin desde que el vulo
ha sido penetrado en sus membranas protectoras por el espermatozoide, sin
que se haya producido an la unin de los proncleos (substancias de uno y
otro que contienen el material gentico, proceso que dura algunas horas y que
termina con la fusin de los proncleos, lo que se denomi na si nga-m a). El otro
criterio considera que hay fecundacin slo cuando se produce la fusin de los
proncleos (singamia), y no antes, de modo que en el tiempo que antecede a
la fusin podra disponerse del huevo o ci goto (vulo penetrado por el espermio,
pero en el cual an no se han fusionado los proncleos).
1 7 7
Luis Rodrguez Ramos, Manual de Derecho Penal (con Miguel ngel
Cobos yj acobo Lpez Barja de Q. ) , p. 143.
EDI T ORI AL JURDICA DE CHI L E 100
PARTE ESPECIAL
C. P. R-)> como lo hace el Cdigo Civil en el art. 75; sera discutible
afirmar que el vulo inseminado en un matraz est por nacer, pero
s debe aceptarse que aquel que est anidado en el vientre de una
mujer se encuentra en dicha alternativa, porque est en el medio
natural donde su desarrollo posterior es posible. El inciso final del
art. 75 del C.C., que ordena suspender todo castigo a la madre
"por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que
tiene en su seno", se vincula con la idea recin expresada. El empleo
de anticonceptivos masificado en la sociedad de este tiempo, uso
que adems est autorizado por el ordenamiento legal y que es
objeto de promocin por el Estado - l o que parece irreversible-,
llevan a aceptar tal interpretacin por razones de poltica criminal.
Tampoco, por otra parte, la Ley 20.120 (22 de septiembre
de 2006) sobre la Investigacin Cientfica en el ser humano,
su genoma, y prohibe la Clonacin Humana, ofrece relevancia
frente a lo sostenido, pues si bien su artculo primero seala que
"tiene por finalidad proteger la vida de los seres humanos, desde
el momento de la concepcin, su integridad fsica y psquica...".
Limita dicha proteccin "en relacin con la investigacin cien-
tfica biomdica y sus aplicaciones clnicas"; por consiguiente,
la normativa que contiene persigue proteger al ser humano, en
cuanto a los aspectos especficos que en ella se sealan, pero las
reflexiones que se hacen en este apartado aluden al "delito" de
aborto, cuya tipologa se pretende determinar.
b) Intensidad de la proteccin de la vida en formacin. Si bien
la nocin de vida es una, tratndose de la del ser humano se
hace distincin entre vida plena (o autnoma, o independiente)
y vida incipiente (o dependiente o en formacin), y cuando se
hace referencia a la intensidad del amparo se alude a la clase
de proteccin que se otorga a una y otra. Desde una perspectiva
ontolgica puede que por la sola circunstancia de tratarse de vida
no corresponda hacer distingo entre ambas alternativas; pero no
sucede otro tanto en el aspecto jurdico.
Histricamente, en las distintas culturas, siempre la vida plena
ha sido objeto de una mejor proteccin que la que se encuentra
en formacin.
1 7 8
An ms, podra afirmarse que en el pasado
esta ltima no siempre se consider digna de amparo penal, el
7 8
Cfr. Arroyo Zapatero, Prohi bi ci n del aborto y Consti tuci n, p. 202.
101 r mi oui Ai JURDICA n r a n u
DERECHO PENAL
embrin o feto se reputaba una viscera de la mujer, propiedad
de ella o del marido. En el Cdigo de Hamurabi se castigaba
exclusivamente el aborto no consentido.
1 7 9
La Iglesia distingui
hasta el siglo XVIII entre feto animado e inanimado. La equipa-
racin de la vida plena con la vida en formacin a contar del da
de la fecundacin, logra consagracin con la Apostolicae Seis de
Po IX, de 12 de octubre de 1869,
1 8 0
cuando triunf la tesis de la
animacin inmediata del producto de la concepcin, conforme a
la cual se recibe el alma en el momento de la fecundacin. Tesis
que super la de animacin retardada, que supona que el "alma se
infunde cuando el embrin humano" est preparado para reci-
birla, o sea, a los 40 das tratndose del masculino y noventa das
del femenino,
1 8 1
en esa forma pensaban Aristteles, San Agustn,
Santo Toms.
1 8 2
Esta lnea de pensamiento se ha mantenido en
la encclica Casti Connubi de Po XI (1930); posteriormente se
extendi la marginacin al empleo de anticonceptivos de toda
clase como regulador de la procreacin, autorizando nicamente
la continencia y el perodo de infecundidad.
1 8 3
No obstante, en la ley positiva la vida dependiente siempre
ha sido protegida con menor intensidad que la vida plena, para
constatarlo suficiente es observar que la sancin del delito de
aborto (art. 342) - que tiene como bien jurdico la primera- es
menor que la del homicidio (art. 391), cuyo bien jurdico es la
segunda. Adems, se acepta generalmente que no se reprima
la omisin como medio de ejecucin del aborto ni el atentado
culposo, alternativas que s son consideradas en el homicidio.
c) Conflicto de intereses entre la vida dependiente y la plena. La
discusin en la actualidad gira en torno al posible conflicto de
intereses que puede suscitarse entre ambas vidas, la del que est
por nacer y la de la mujer embarazada, y si tiene preeminencia
una respecto de la otra (tendencias relativas). A pesar de todo,
subsisten las denominadas tendencias absolutas o radicales en uno
u otro sentido, que rechazan la existencia de un conflicto de in-
Quintano Ripolls, op. cit., t. II, p. 213.
Bajo Fernndez, op. cit., p. 114.
Ibez Garca V., op. cit., p. 144.
Bajo Fernndez, op. cit., p. 115.
Bustos, Manual , parte especi al , p. 56.
L OI L ORI A L JURDICA DL C H I L I
102
PARTE ESPECIAL
tereses. En este sector, algunos se inclinan por desconocer a todo
evento la posibilidad de sacrificar la vida incipiente, cualquiera
sea el estado de su desarrollo y aun frente al peligro de la vida
de la madre (posicin de la Iglesia Catlica); otros, al contrario,
reconocen la ms amplia libertad de la mujer embarazada para
disponer de su estado de preez: el derecho a tener hijos conlle-
vara a su vez el derecho a no tenerlos (el de abortar).
1 8 4
Las doctrinas relavas aceptan que puede darse una situacin
de conflicto de intereses entre los de la mujer y los del producto
de la concepcin. Estn por ofrecer una solucin valorando ambos
bienes y reconociendo preeminencia a aquel que se considere
preponderante. Comparten, de consiguiente, el criterio de que el
producto de la concepcin es un sujeto digno de proteccin, como
tambin que a la mujer le corresponde decidir sobre su probable
maternidad. En esta posicin hay dos alternativas: c. l) la de los
plazos y c.2) la de las indicaciones.
c. 1) El sistema de los plazos considera varios antecedentes para
permitir que la mujer embarazada dentro de un plazo determinado
-frecuentemente tres meses- pueda disponer libremente sobre
si desea o no perseverar en su estado de preez. La razn que
respalda esta posicin radica en que el embrin adquiere forma
humana al tercer mes, oportunidad en que se transforma en feto
y, por ello, se hace digno de proteccin, que con anterioridad
no merecera. De modo que el embrin no tendra proteccin
penal, pero s el feto. Adems, hasta ese instante resulta menos
riesgosa para la vida de la mujer la eliminacin del producto de
la concepcin. Los adherentes al sistema concluyen que siempre
el producto de la concepcin debe ser objeto de reconocimiento
por el derecho, y por lo tanto de proteccin, pero distinguen
cuando se trata de la proteccin penal, que consideran proce-
dente nicamente en relacin a la vida del feto, que posee los
rganos esenciales del ser humano y tendra en formacin una
conciencia, no as del embrin, que carecera de esas caracters-
ticas. Durante el desarrollo del embrin - o sea dentro de los tres
meses siguientes a la concepci n- se cree que hay que reconocer
a la mujer la facultad de decidir sobre su posible maternidad, la
1 8 4
En esta lnea de pensamiento Jos Ibez Garca-Velasco, op. cit.,
p. 188.
103 mi ToK i AL J UR DI CA n r o u u :
DERECHO PENAL
renuncia a ese don sera un derecho que le es inherente, vinculado
con la disposicin de su cuerpo y de su vida; la determinacin de
un tiempo para que decida sobre su situacin constituira una
adecuada medida de prudencia. Este sistema ha sido adoptado
por las legislaciones de algunos pases, como la de Francia.
c.2) Sistema de las indicaciones. El sistema de las indicaciones
ofrece ms garantas para el nasciturus, pues a diferencia del an-
terior, que lo margina de toda proteccin penal dentro del primer
perodo de su desarrollo (doce semanas normalmente), con este
sistema se protege desde el inicio la vida, pero al mismo tiempo
se trata de resolver la situacin que se crea cuando esa vida entra
en conflicto con los intereses de la mujer preada. No deja a su
libre voluntad poner trmino a su estado de embarazo, ya que
exige que concurran circunstancias muy especiales (indicadas
por la ley) para que se pueda concretar esa voluntad. Acepta, por
ejemplo, que la mujer pueda decidir si desea o no mantener su
preez cuando sta ha sido consecuencia de un atentado sexual
en su contra (indicacin tica), o si ese estado pone en grave
peligro su vida o salud (indicacin teraputica), y cuando el feto
adolece de taras fsicas o psquicas de importancia (indicacin
eugensica). Normalmente este sistema se armoniza con el de los
plazos, dentro del cual debe expresarse la voluntad de la mujer de
poner trmino a su estado de embarazo, siempre que se encuentre
en alguna de las situaciones indicadas por la ley. En Espaa, la
doctrina mayoritariamente defendi este sistema y se incorpor
en definitiva en el primitivo Cdigo Penal (art. 147 bis), pero en
la actualidad, en el nuevo Cdigo Penal del ao 1995, ninguna
disposicin del prrafo del delito de aborto hace referencia al
punto indicado (arts. 144 a 146). Corresponde hacer constar
que dicho Cdigo, al sancionar el aborto causado por tercero
con el consentimiento de la embarazada, limita su aplicacin a
los realizados "fuera de los casos permitidos por la ley" (art. 145
1), haciendo alusin -seguramente- al art. 417 del primitivo
Cdigo espaol, que la primera disposicin derogatoria del texto
actual dej con vigencia. El art. 417 reglaba el sistema de las in-
dicaciones y declaraba "no punible" el aborto en hiptesis como
las recin sealadas.
I D I O R I A L JURDICA me I I I I L 104
PARTE ESPECIAL
9.4. CONCEPTO DEL ABORTO COMO DELITO
El Cdi go Penal no define lo que entiende por "aborto", el
art. 342 se limita a sancionarlo, de modo que corresponde es-
tablecer cul es la noci n sistemtica de esta figura penal. Del
conjunto de preceptos se desprende que aborto, para los efectos
penales, es la interrupcin del proceso de gestacin mediante la des-
truccin o muerte del producto de la concepcin}^ Es improcedente
limitar la noci n del aborto a la interrupcin del embarazo,
porque puede haber aborto y el feto haber sobrevivido. El deli-
to de aborto requiere de la destruccin o deceso del producto
de la concepci n; a su vez, la simple destruccin o muerte del
producto de la concepci n
1 8 6
es un concepto insuficiente. Si es
expulsado el embrin en forma natural, no constituye aborto
su destruccin posterior; tampoco la del vulo inseminado in
vitro podra ser calificada de aborto.
En definitiva, el delito de aborto consiste en la interrupcin del
embarazo con destruccin o muerte del producto de la concepcin dentro o
fuera del cuerpo de la mujer}
91
Esta nocin es distinta a la de aborto
ginecolgico, que consiste en la expulsin prematura del embrin
o feto dentro de los seis primeros meses de gestacin.
Quedan fuera del concepto de aborto la extraccin del vientre
materno del embrin o del feto muerto por causas naturales, y
el parto prematuro de la criatura que nace viva.
188
9.5. TIPOS OBJETIVO Y SUBJETIVO DEL DELITO DE ABORTO
Hay varias figuras de aborto y sus caractersticas tanto objetivas
como subjetivas se indicarn al comentar los diversos tipos que
sanciona el Cdigo Penal. Todos presuponen la existencia de
las p o r concepci n s e entiende el vulo inseminado y anidado en la matriz
de una mujer.
1 8 6
As lo define Etcheberry: "la muerte inferida al producto de la concep-
cin que an no es persona" (D. R, t. III, p. 64) ; en el mismo sentido al parecer
Bustos, Grisola, Politoff, op. ci t, p. 192.
1 8 7
Rodrguez Ramos, op. cit., p. 140 (con Cobos Gmez de Linares).
1 8 8
Rodrguez Ramos, op. cit., p. 140 (con Cobos Gmez de Linares).
105
i DI i OR AL J UR DI CA I H u m i
DERECHO PENAL
una mujer embarazada; es elemento comn a los diferentes tipos
de aborto la preez de la mujer, cualquiera sea el grado de evolu-
cin de ese estado. Si la mujer no est embarazada, las maniobras
abortivas que ella misma o terceros realicen no constituyen deli-
to, son atpicas
1 8 9
(delito imposible por error de tipo). El aborto
siempre se dirige a provocar la destruccin o muerte del producto
de la concepcin, pero debe serlo mediante la interrupcin del
proceso de gravidez o durante el proceso del parto.
El aborto requiere que el embrin o feto est vivo, nica forma
en que puede ser objeto de un atentado en contra de su vida en
el vientre materno; si no lo est, las actividades destinadas a su
expulsin son atpicas.
De consiguiente, la destruccin del producto de la concepcin
fuera del vientre materno, cuando ha sido expulsado en forma
natural, no constituye aborto. La destruccin del vulo insemi-
nado in vitro, en tanto no est anidado, no constituye aborto.
Tampoco es aborto la maniobra destinada a impedir que el vulo
sea inseminado.
1 9 0
No hay duda que el delito de aborto normalmente se comete
mediante una accin, pero no sucede otro tanto con la posibili-
dad de que se pueda cometer por omisin. El art. 442 se refiere al
que "causare un aborto", lo que aparentemente podra inclinar
a pensar que en todo caso se exige una conducta positiva; no
obstante hay opiniones en el sentido de que es posible la comisin
por omisin (omisin impropia) en este delito, con excepcin del
aborto violento (arts. 342, N 1 y 343) ,
1 9 1
que supone necesaria-
mente una accin.
9.6. SUJETO PASIVO, OBJETO MATERIAL DE LA ACCIN
En el sistema nacional el sujeto pasivo del delito de aborto es aquel
que est por nacer, o sea, el producto de la concepcin, por lo
tanto no lo es la mujer embarazada. La Constitucin Poltica en
el art. 19 1 y el Cdigo Civil en los arts. 75 y siguientes reco-
Creus, op. cit., p. 60.
Creus, op. cit., p. 60.
Cfr. Bustos, op. cit., p. 60.
D I T O R I A L JURDICA ni : C H I L E
106
PARTE ESPECIAL
nocen como titular de derecho al no nacido; en ambos textos
se hace referencia a la vida del no nacido, adems, el inc. 2
o
del
art. 75 del Cdigo Civil extiende la proteccin que all consagra
a su salud, y en el art. 77 adopta medidas para amparar los dems
derechos que pueden corresponderle.
El objeto material de la accin tambin es el producto de la
concepci n,
1 9 2
el producto que est en proceso fisiolgico de
gestacin en el vientre materno. Quedan fuera de esta protec-
cin - c o mo delito de aborto- los atentados de que pueda ser
objeto el vulo inseminado in vitro no anidado en el vientre de
una mujer.
1 9 3
Para ser objeto material de la accin del delito de aborto se
requiere que el producto de la concepcin tenga viabilidad como
tal, o sea, tenga posibilidad de continuar su desarrollo natural en
el seno de su madre (viabilidad intrauterina), lo que no significa
exigir que sea viable fuera del tero que lo anida (extrauterina) .
1 9 4
El embrin y el feto que carecen de vida pueden ser eliminados,
aun la denominada mola, o sea, el vulo fecundado sin poder de
evolucin natural para generar una criatura humana, subsiste
como parsito con la sangre de la madre,
1 9 5
pues en l no hay vida
en el sentido del bien jurdico protegido por la figura penal.
No corresponde hacer diferencia entre embriny/eopara efectos
del delito, tanto la destruccin del primero como la muerte del
segundo conforman el tipo penal. En Chile no existe el feticidio,
que trata de los atentados a la vida del feto y que circunscribe el
mbito del aborto a los atentados contra el embrin.
Al hacer referencia al producto de la concepci n con po-
tencialidad de desarrollo natural (viabilidad intrauterina), se
comprenden en el concepto los embriones y fetos con anomalas
(siameses, descerebrados, etc.), como los denominados mons-
truos. Podra ofrecer dudas el denominado embarazo ectpico o
extrauterino, pero tambin se estima que al no poder terminar con
1 9 2
Cfr. Rodrguez Ramos, op. cit., p. 141 (con Miguel A. Cobos Gmez
de Linares).
1 9 3
Cfr. Muoz Conde, op. cit., p. 67.
1 9 4
Cfr. Bajo Fernndez, op. cit., p. 125; Cobo-Carbonell, op. cit., p. 572;
Etcheberry, D. R, t. III, p. 66.
1 9 5
Huerta Tocildo, citado por Bajo Fernndez, op. cit., p. 126.
107 UI I I ORI AL J UR DI CA l)F CHIl .fc
DERECHO PENAL
el nacimiento de un ser vivo, quedara fuera de la proteccin del
delito de aborto.
1 9 6
9.7. SUJETO ACTIVO DEL DELITO
Cualquier persona puede ser sujeto activo, no se requiere de
una caracterstica especial, se trata de un delito comn que no
precisa de un sujeto determinado. No obstante, el sujeto activo
tiene importancia para efectos de la penalidad, pues las diversas
modalidades de ejecucin descritas por los arts. 342 y siguientes
inciden principalmente en la calidad del autor del delito. Desde
esa perspectiva se pueden distinguir tres clases de aborto: A) El
provocado por terceros, B) el provocado por la propia mujer
embarazada y C) aquel en que interviene un profesional de la
salud. Cada uno de ellos se comentar a continuacin.
A. Aborto causado por tercero (no profesional de la salud)
Corresponde al que no es causado por la mujer preada y tampoco
por un profesional de la salud, hay que distinguir dos alternati-
vas: a) el realizado sin el consentimiento de la mujer (art. 342
N
S
1 y 2 y art. 343) y b) el llevado a cabo con su consentimiento
(art. 342 3).
El consentimiento constituye un elemento importante para di-
ferenciar las dos modalidades del delito. El consentimiento debe
ser manifestado por una mujer con capacidad penal, que sea
imputable, pues as tendr aptitud para comprender la trascen-
dencia de su decisin; adems su consentimiento debe otorgarse
libremente, al margen de toda coaccin externa. Puede ser mani-
festado explcitamente, aunque hay autores que aceptan que sea
implcito.
1 9 7
Corresponde rechazar el consentimiento presunto
como manifestacin vlida de la voluntad de la embarazada.
1 9 8
1 9 6
Cfr. Cobo-Carbonell, op. cit., p. 372.
1 9 7
Entre ellos Creus, op. cit., p. 62.
1 9 8
Cfr. Creus, op. cit., p. 62.
EDI TORI AL. JURDICA DE C HI L I 108
PARTE ESPECIAL
a) Aborto realizado sin el consentimiento de la mujer
Procede hacer una nueva distincin segn la forma o medio em-
pleado para provocarlo: a.a) con violencia y a.b) sin violencia.
a.a) Con violencia. Esta clase de aborto est reglada en los arts. 342
1 y 343, ambos preceptos sancionan comportamientos dolosos,
pero en el primero se regla la hiptesis en que el autor persigue
precisamente provocar el aborto, mientras que en el segundo no
sucede otro tanto.
El art. 342 1 expresa: "El que maliciosamente, causare un
aborto ser castigado:
I
o
. Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si
ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada".
El tipo subjetivo ofrece inters, porque la disposicin transcrita
requiere a que se acte maliciosamente, expresin que emple la
Comisin Redactara reemplazando la que usaba la disposicin del
Cdigo espaol de 1848, que le sirvi de modelo: de propsito.
199
El sentido de esta palabra, como sucede en buena parte de los
casos donde el Cdigo Penal recurre a su empleo, es limitar el tipo
subjetivo de la figura al dolo directo o, en otros trminos, excluir
las hiptesis de dolo eventualy de culpa; la sealada es la opinin
mayoritaria de la doctrina.
2 0 0
Opinin disidente es la de Etche-
berry, que respaldado por el acta de la Comisin Redactora - en
particular el comentario de Rengifo en esa oportunidad- sostiene
que el trmino maliciosamente se vincula con la antijuridicidad,
por cuanto lo que se pretendi marginar del delito de aborto son
los abortos realizados con buena fe, como el recomendado por el
mdico, que si bien quiere eliminar al producto de la concepcin,
no pretende violar la ley, sino velar por la vida de la mujer.
2 0 1
El alcance que se ha dado a la voz maliciosamente se extiende a los
diversos nmeros del art. 342, en todos ellos, como se ver ms ade-
lante, debe concurrir dolo directo, el eventual queda excluido.
El tipo objetivo del aborto violento sin consentimiento de la
mujer consiste en emplear la fuerza, sea material o moral, para
1 9 9
Comisin Redactora, Sesin 160 de 25 de j uni o de 1873.
2 0 0
Cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 139; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
p. 203.
2 0 1
Etcheberry, D. R, t. III, pp. 67-68.
109
r OI I ORI A l JURDICA Oh CHILE
DERECHO PENAL
interrumpir la preez de la mujer y eliminar al nasciturus, es
precisamente usar un medio de esa naturaleza lo que da identi-
dad a esta clase de aborto. La violencia puede ser fsica o moral
(coaccin o intimidacin), es igual para estos efectos emplear
medios materiales (golpes, manipulaciones con instrumentos
o substancias txicas y cualquier otro sistema semejante), que
recurrir a la amenaza de emplear fuerza fsica, sea inmediata o
prxima (amedrentar con un arma a la embarazada para vencer
su resistencia a la maniobra abortiva).
2 0 2
a.a.l. Situacin del art. 343
La segunda forma de aborto violento sin consentimiento de la mujer
est reglada en el art. 343, que dice: "Ser castigado con presi-
dio menor en sus grados mnimo a medio, el que con violencias
ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propsito de
causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio
o le constare al hechor".
En esta hiptesis el autor emplea violencia en contra de la mujer
embarazada, pero sin propsito de provocarle un aborto y, no obstante,
se lo causa. La expresin con violencia es indiciara de la fuerza fsica,
queda marginada la intimidacin,
2 0 3
se alude a comportamientos
del autor consistentes en malos tratos de obra o lesiones realizados
dolosamente (sea con dolo directo o eventual), pero que no perse-
guan provocar el aborto. El tipo subjetivo en este caso es complejo,
el sujeto activo quiere maltratar fsicamente o lesionar a la mujer,
pero al mismo tiempo no debe querer hacerla abortar, siendo este re-
sultado previsible, porque conoca su embarazo o porque era notorio,
lo que equivale a ostensible. De consiguiente, el sujeto activo puede
estar en relacin al aborto en situacin de haber actuado con dolo
eventual (prev como posible el aborto, pero queda en situacin de
indiferencia respecto de ese resultado) o con culpa (consciente - l o
previo como posible, pero obr en el entendido de que no iba a
provocarlo- o inconsciente - o sea, no se represent la posibilidad
del aborto, aunque aqul era previsible-). Esta descripcin tpica
comprende situaciones ms amplias que las abarcadas por el delito
2 0 2
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 68; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
p. 205.
2 0 S
Cfr. Bajo Fernndez, op. cit., p. 147.
110
PARTE ESPECIAL
preterintencional, porque se extiende al resultado ms grave (o
sea, el aborto) a ttulo de culpa, y al causado con dolo eventual. En
el hecho constituye una especie delictiva muy particular, porque
sanciona, adems del aborto con dolo eventual, una modalidad
culposa de aborto. Esto ltimo es excepcional, porque no hay otro
tipo de aborto atribuible a culpa, en general el aborto culposo es
atpico al no comprenderlo el art. 490, que se refiere exclusivamente
a los delitos contra las personas, y el nasciturus no lo es.
El tipo objetivo de esta figura (la sancionada en el art. 343)
consiste en malos tratos de obra o en lesiones (hasta de mediana
gravedad) que el sujeto activo infiere a la vctima, que provocan,
junto con la interrupcin del embarazo, la muerte o destruccin
del producto de la concepcin. Se presenta as un concurso de
delitos de lesiones y de aborto; las lesiones o malos tratos quedan
subsumidos en el art. 343, siempre que no superen, en cuanto a
intensidad, la mediana gravedad. Pueden plantearse situaciones
ms complejas cuando la violencia empleada se concreta en le-
siones graves o en la muerte de la embarazada, alternativas stas
que escapan a la figura que se est comentando.
a.a.2. Concurso. Aborto y muerte. Las lesiones causadas a la mujer
embarazada a consecuencia de la violencia
Corresponde distinguir la naturaleza del dolo con el cual el sujeto
activo emple la violencia. A saber, si actu con dolo de provocar
la muerte de la mujer o de lesionarla gravemente, o nicamente de
causar el aborto. En estos casos se presentara en doctrina un con-
curso ideal heterogneo de un delito doloso con uno culposo, que
debera sancionarse conforme el art. 75. Si hubo dolo de matar
o de lesionar gravemente, se trata de un delito de homicidio o
lesiones gravsimas dolosas en concurso ideal con el de aborto
culposo,
2 0 4
porque hay dos bienes jurdicos independientes en
j uego: la vida o la salud de la mujer y la vida del que est por na-
cer, como tambin dos comportamientos humanos relevantes y
jurdicamente separables (la accin dirigida a matar o lesionar a
2 0 4
Autores como Bustos, Grisola, Politoff (op. cit., p. 206) estiman que
el homicidio absorbe el desvalor del aborto y habra un solo delito y no un
concurso, porque la tutela de la vida de la mujer incluye la del germen de vida
que lleva en su cuerpo.
111
L D I I O R I A I JURDICA n t C H I L b
DERECHO PENAL
la mujer y la falta de cuidado en su realizacin con el resultado
muerte del feto, imputable a esa falta de diligencia) ,
2 0 5
Como en nuestro pas no es punible el aborto culposo, el pro-
blema es ms doctrinario que prctico, salvo en el caso del art. 343,
que no se extiende a las hiptesis de muerte y lesiones graves.
Tambin se plantea un concurso ideal heterogneo cuando el
dolo del agente es provocar el aborto, pero su actividad se concreta,
adems, en la muerte de la mujer (delito preterintencional); pero
en esta hiptesis hay concurso entre un delito doloso de aborto y el
delito culposo de homicidio de la embarazada (cuasidelito), concurso
que debe tratarse conforme lo indica el art. 75, lo que expresamente
hizo constar la Comisin Redactora.
206
Esta interpretacin ha sido
criticada por autores nacionales como Labatut;
207
pero es compar-
tida por otros
2 0 8
y resulta ser la ms adecuada en nuestro sistema,
por las mismas razones sealadas precedentemente. Adems, es
igualmente aplicable a las hiptesis de aborto doloso en concurso
con homicidio o lesiones gravsimas con dolo eventual.
209
Es til hacer notar que las lesiones a que se hace referencia
en concurrencia con el aborto han de ser las que estn fuera del
marco de aquellas que normalmente se infieren en un aborto
violento, porque estas ltimas quedan absorbidas por el aborto
y por lo tanto no se presenta una hiptesis de concurso.
2 1 0
a.b) Sin violencia
Debe recordarse que se est estudiando el aborto sin consentimiento
de la mujer; precedentemente se trat al que se causa sin el con-
sentimiento de la embarazada empleando violencia, en seguida
se pasar a comentar aquel en que tambin faltando la voluntad
de la mujer, se pone trmino a la vida del que est por nacer sin
emplear medios violentos.
2 0 5
Sobre este punto hacemos referencia a las explicaciones que se dan en
el t. II de esta obra, prrafos 109 y 110.
2 , 1 6
Comisin Redactora, sesin 66 de 15 de noviembre de 1871.
2 0 7
Labatut, D. R, t. II, pp. 140- 141.
2 0 8
Etcheberry, D. R, t. III, p. 76; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
p. 209.
2 0 9
Para Bustos, Grisola, Politoff, el concurso de aborto doloso y homicidio con
dolo eventual conforma un solo tipo penal - l o que descarta el concurso-, porque
el desvalor del homicidio consume el del aborto (op. cit., pp. 206- 207).
2 , 0
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 210.
r n n o R i A i JURDICA D U I I I I L 112
PARTE ESPECIAL
En el art. 342 2 se sanciona esta clase de aborto, en los
siguientes trminos: "El que maliciosamente causare un aborto
ser castigado:
2
o
. Con la de presidio menor en su grado mximo, si, aunque no
la ejerza (violencia), obrare sin consentimiento de la mujer".
El tipo subjetivo en esta modalidad de aborto es de la misma
naturaleza del que se seal para el aborto violento, queda com-
prendido en la expresin maliciosamente, que se emplea en la
parte inicial del art. 342, de suerte que requiere de dolo directo
y queda descartado el eventual y la culpa (la mujer que entrega a
su amiga recin embarazada un medicamento muy efectivo para
adelgazar, pero que tambin tiene posibilidades abortivas).
211
De
manera que no hay cuasidelito de aborto.
El tipo objetivo tiene un elemento positivo, cualquiera actividad
idnea dirigida por el sujeto activo a provocar el aborto de la mu-
jer, y otro negativo, la ausencia de consentimiento de esta ltima.
La falta de voluntad de la embarazada existe tanto si no est en
condiciones de expresarlo (dormida, inconsciente) como cuando
lo manifiesta, pero es inhbil para ello, tal sucede si carece de
comprensin (lo da una menor de diecisis aos). Si el sujeto
activo incurre en una equivocada comprensin de la voluntad de
la mujer, se podra dar una situacin de error de tipo.
La sancin que le corresponde al tercero que realiza este
aborto es ms grave que aquella que se le impondra si mediara
consentimiento de la mujer, y ello porque adems del atentado
a la vida del nasciturus, en este caso se agrega el desvalor del
atentado a la libertad de la mujer.
b) Aborto causado por tercero con consentimiento de la mujer
Este delito est reglado en el 3 del art. 342, que dice: "El que
maliciosamente causare un aborto ser castigado:
3
o
Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer
consintiere". En esta alternativa se requiere que quien causa el
aborto sea un tercero - y no la propia muj er- y no tiene mayor
trascendencia que el sujeto activo haga uso o no de violencia para
2 1 1
Etcheberry, D. R, t. III, p. 71; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
p. 210.
113 mi i oRi u (URI Oi CA D H H I U
DERECHO PENAL
provocar el aborto. La hiptesis del aborto violento a que se re-
fiere el 1 del art. 342, que ya fue analizada, exige que la accin
de aborto se lleve a cabo sin la voluntad de la mujer, si se acta
con su asentimiento, el empleo de la fuerza para interrumpir
el embarazo no presenta mayor inters jurdico. En este ltimo
caso el hecho se encuadra en el 3 del art. 342, al igual que si
no se emplea violencia.
El consentimiento, para que se considere tal, debe corresponder
a la voluntad de una mujer que tiene el desarrollo mental y la
edad adecuada para expresarlo (ser mayor de 18 aos, o menor
de esa edad y mayor de catorce aos. Adems, esa manifestacin
de voluntad debe ser emitida vlidamente por la mujer, o sea,
manifestada libremente -sin coacci n- y sabiendo el alcance del
acto de que se trata. Si el consentimiento es el resultado del
engao o del error, la situacin escapa al 3 y se desplaza al
1, porque no habra voluntad de la mujer.
El tipo subjetivo corresponde al dolo directo, por las mismas
razones que se sealaron al comentar el 1 del art. 342. No
procede, en consecuencia, el dol o eventual ni la culpa, a menos
que excepcionalmente se presente la alternativa que se regla
en el art. 343.
2 1 2
Esta hiptesis en que la mujer da su consentimiento para que
un tercero le provoque el aborto constituye un caso de coautora
21
'*
entre ste y aqulla. No obstante, la pena sealada en el 3 le
corresponde exclusivamente al tercero, no as a la mujer que
consiente, porque su situacin est reglada en el art. 344, que le
impone una sancin de ms gravedad.
B. Aborto causado por apropia mujer (autoaborto)
o con su consentimiento
Esta figura penal se describe en el art. 344: "La mujer que causare
su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, ser castigada
con presidio menor en su grado mximo.
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrir en la pena de
presidio menor en su grado medio".
2 1 2
Supra prrafo A. a. a. l.
2 1 3
Muoz Conde, op. cit., p. 70.
EDI T ORI AL JURDICA D E C H U !
114
PARTE ESPECIAL
Se trata de una figura calificada, pues se agrava la sancin que
corresponde al delito por ser la mujer la que comete el aborto.
Adems se trata de una figura de hiptesis mltiple, porque el
artculo transcrito regla dos situaciones: B.l) la mujer consiente
en que un tercero le provoque el aborto, y B.2) el autoaborto
que ella misma se causa.
B.l. La mujer permite que un tercero le cause el aborto
Esta forma de abortar, en que la mujer consiente que otra per-
sona provoque la muerte del feto, presenta un caso de coautora
y se hace remisin a lo expresado sobre el punto en el prrafo
anterior, insistiendo en que la mujer que consiente debe ser
sancionada con la pena que se establece en el art. 344, en tanto
que al tercero que lleva a cabo el aborto se castiga conforme a
lo dispuesto por el art. 342 3, con una pena ms benigna. El
fundamento de esta mayor dureza del legislador con respecto
a la mujer, incidira en su voluntad de abortar, que aumentara
el reproche del hecho, puesto que se encuentra en posicin
de garante de la vida del nasciturus, posicin que infringe cate-
gricamente al consentir en su destruccin o muerte,
2 1 4
situa-
cin que tambin se da en el autoaborto. Cuando es el tercero
quien causa el aborto con el consentimiento de la mujer, ambos
deben actuar con dolo directo, aunque hay opiniones en otro
sentido.
2 1 5
Se seal precedentemente que el dolo eventual y la
culpa estn descartados, recurdese que en esta hiptesis, segn
el art. 342 3, se sanciona nicamente al tercero siempre que
acte maliciosamente, y que a su vez el art. 344 exige que la mujer
consienta en abortar, lo que hace necesario que acte con dolo
directo, pues su voluntad debe ser explcita; de modo que si bien
la disposicin legal no exigi malicia, esto no era necesario por
las caractersticas mismas del tipo.
2 1 4
Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 219.
2 , 5
As Etcheberry, quien estima que la mujer puede obrar con dolo eventual
(D. R, t. III, pp. 71- 72) ; Bustos, Grisola, Politoff (op. cit., p. 220) en relacin
al autoaborto, fundamentados en que en tal hiptesis no se hizo exigencia de
obrar con malicia.
115 mi T OK i A L JURDICA I H C H I U
DERECHO PENAL
B.2. El autoaborto
O sea, cuando es la propia mujer embarazada la que provoca su
aborto -segunda alternativa sancionada en el art. 344-, ha de con-
cluirse que requiere dolo directo. As se desprende del contexto de
la disposicin que se refiere a la que "causare su aborto", lo que
supone una actividad de su parte dirigida en tal sentido. Esta con-
clusin guarda relacin con la situacin del tercero que ejecuta
el aborto, en la otra alternativa que describe el art. 344, a quien
tambin se le exige que acte con dolo directo.
2
'
6
La conducta de
la mujer que por su culpa provoca su aborto es atpica, no tendra
sentido que el aborto causado culposamente por un tercero no
sea punible y s lo sea el de la embarazada.
2 1 7
La participacin en el autoaborto (complicidad, encubrimiento)
debe regirse por el art. 342, como sucede con el tercero coautor
del aborto consentido. De consiguiente tales intervenciones no
se sancionan conforme el art. 344, que califica el aborto slo para
la mujer embarazada.
B.3. Aborto honoris causa
Si la mujer acta para ocultar su deshonra, el art. 344 inc. 2
o
le
impone una pena ms atenuada que la prescrita por la referida
disposicin en su inciso primero. El inciso segundo expresa: "Si
lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrir en la pena de presidio
menor en su grado medio".
Es una circunstancia que privilegia el delito, y beneficia ni-
camente a la mujer, es una circunstancia personal,-
1
* no favore-
ce a los terceros que pueden haber actuado como coautores
o partcipes. A stos les corresponde un sancin conforme al
art. 342; no les es aplicable el art. 344 y es en esta disposicin
donde se regla el privilegio. Por lo dems, la naturaleza misma
2 1 6
Autores como Bustos, Grisola, Politoff, estiman que es suficiente el
dolo eventual (op. cit., p. 220) .
2 1 7
Bajo Fernndez, op. cit., pp. 147-148.
2 1 8
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 221; Etcheberry, D. R, t. III,
p. 72.
i . ni r o Ri AL JURDICA DI : C H U I 116
PARTE ESPECIAL
del beneficio es de ndole subjetivo y dice relacin slo con la
mujer embarazada.
Por ocultar su deshonra ha de entenderse la pretensin de la
afectada de impedir que en el medio en que se desenvuelve se
tenga conocimiento de que ha tenido una relacin sexual critica-
da, su objetivo ha de ser evitar la reaccin socialmente negativa
que su embarazo puede provocar en tales circunstancias. El pri-
vilegio consagrado en el inc. 2
o
del art. 344 obra en igual forma
y sin distincin en favor de una mujer que puede o no haber
tenido hijos con anterioridad, tampoco importa que sea soltera
o casada,
2 1 9
todas ellas estn en posibilidad de ser vctimas del
reproche pblico.
C. Aborto con intervencin de facultativo
La circunstancia de que el autor o partcipe de un aborto sea
un profesional de la salud, ha sido considerada como causal de
calificacin del delito para ese profesional. El art. 345 dispone:
"El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o co-
operare a l, incurrir respectivamente en las penas sealadas en
el art. 342, aumentadas en un grado".
La calificante afecta nicamente a los facultativos, voz que
mayoritariamente la doctrina entiende comprensiva de todo pro-
fesional que ha seguido y terminado estudios superiores sobre el
arte de sanar, como el odontlogo, el kinesilogo, la enfermera
universitaria, la dietista y en general, profesiones anlogas,
2 2 0
de
suerte que la disposicin no queda limitada a los mdicos. Esta
forma de interpretar la palabra facultativo encuentra respaldo en
la historia del precepto, pues si bien el Cdigo Penal espaol de
1848 - que sirvi de modelo al nacional- tambin la empleaba,
en el Cdigo de ese pas de 1822 se enumeraba a los diversos
profesionales de la salud de la poca; al relacionar la norma del
Cdigo de 1848 con otras disposiciones, se colega que no ha-
ba variado el criterio del legislador de 1822, sino que lo haba
2 1 9
Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 487.
2 2 0
Cfr. Labatut, D. P., t. II, p. 140; Etcheberry, D. P., t. Ill, p. 73; Bustos,
Grisolia, Politoff, op. cit., pp. 223- 224.
117 m i i o R i M J UR DI CA m u n i r
DERECHO PENAL
mantenido en cuanto a referirse con la expresin facultativo a los
diversos profesionales que practican el arte de sanar.
221
El profesional de la medicina debe intervenir en el aborto
como autor (mediato, directo, coautor) o como partcipe (inductor
o cmplice) y ha de hacerlo abusando de su oficio. El facultativo
al incurrir en la conducta delictiva debe, por lo tanto, estar ejer-
ciendo la actividad que le es inherente como tal, pero adems
ha de abusar de su ejercicio. Se entiende que abusa en el ejercicio
de su funcin curativa cuando sobrepasa los lmites que le fija
la lex artis medica. El ejercicio de toda profesin, en particular la
medicina, se rige por ciertos principios y reglas que constituyen la
denominada lex artis, a las cuales debe sujetarse el que desarrolla
tal actividad; si se infringen esas reglas, podr concluirse que ha
habido abuso; en tanto el profesional las respete, estar amparado
por la justificante del art. 10 10 - el ejercicio legtimo de un
of i ci o- y su actuar no ser antijurdico.
222
Sectores de la doctrina
dan un alcance ms restringido al concepto de abuso, y piensan
que lo habr cuando el facultativo no acta con fines teraputi-
cos, de manera que si interviene con fines teraputicos pero sin
atenerse a la lex artis, su conducta no sera abusiva!
m
Cuando el
mdico participa en la comisin de un aborto, fuera del mbito
del ejercicio de su profesin, no obra en su contra la calificante
del art. 345, y su comportamiento se sancionar conforme a lo
preceptuado por el art. 442, o sea, segn las reglas generales del
aborto. Si con culpa un mdico, en el ejercicio de su profesin,
causa un aborto, su comportamiento no puede sancionarse, porque
no hay aborto culposo punible; su actuar se podra subsumir en
el delito falta descrito en el art. 494 10, que castiga el descuido
culpable del mdico que no causa dao a las personas.
De suerte que el art. 345 establece una circunstancia califi-
cante en contra del facultativo, que agrava su responsabilidad
por ser profesional de la salud y obrar abusando del oficio. En
conductas como stas hay una mayor culpabilidad cualquiera
sea la forma de comisin del aborto regladas en el art. 342, de
2 2 1
Lase la amplia fundamentacin histrica de Bustos, Grisola, Politoff,
op. cit., pp. 223 y ss.
2 2 2
Cfr. Cuello Caln, D. R, t. II, p. 503; Etcheberry, D. R, t. III, p. 73.
2 2 3
Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 226.
EDI T ORI AL JURDICA DE CHI LE 118
PARTE ESPECIAL
manera que el profesional puede cometer el delito con violencia
o sin violencia, con o sin el consentimiento de la mujer. Segn
cul haya sido su intervencin en el aborto y la naturaleza de ese
ilcito, le corresponder la pena sealada para cada caso en el
art. 342, aumentada en un grado.
Hay consenso en el sentido que el art. 345 equipara, para
los efectos de la penalidad, la intervencin del facultativo como
autor o como partcipe (instigador, cmplice), porque se refiere
al que causare o cooperare en el delito, a ese profesional le corres-
pondern las penas indicadas en el art. 342 aumentadas en un
grado,
2 2 4
tanto si acta en calidad de autor como si lo hace en
calidad de cmplice.
Los sistemas legales han reconocido generalmente el denominado
aborto teraputico, que es aquel realizado con el consentimiento
de la mujer de acuerdo a los principios mdicos, cuando aparece
necesario para mantener su vida que por su embarazo est en
peligro, y que algunos extienden tambin a la conservacin de su
salud psquica o fsica. El Cdigo Sanitario nacional lo estableca
primitivamente en el art. 226 (que exiga el diagnstico de tres
facultativos para llevarlo a efecto), disposicin que se reemplazo
el ao 1967 por el art. 119, que autorizaba el aborto nicamente
con fines teraputicos y exiga la "opinin documentada de dos
mdicos cirujanos" para realizarlo. La referida disposicin fue
reemplazada por la Ley 18.826, de 15 de septiembre de 1989,
por una del siguiente tenor: "No podr ejecutarse ninguna accin
cuyo fin sea provocar un aborto".
Pero, a pesar de que la disposicin impide realizar cualquiera
"accin" de aborto, se ha estimado que no hay impedimento para
poner trmino al estado de preez si por razones propias de la
lex artis medica corresponde hacerlo como "tratamiento curativo",
considerando tal situacin conforme a los principios generales
que rigen la tipicidad y la antijuridicidad. En todo caso, en estas
2 2 4
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 73; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
p. 222.
CI . El aborto teraputico
119
D E R E C H O P E N A L
hiptesis se requiere siempre el consentimiento explcito de la
mujer.
2 2 5
9.8. ITERCRIMINIS
El delito de aborto es una figura penal de lesin (de resultado),
de modo que para su consumacin exige la interrupcin del
estado de preez y la muerte o destruccin del producto de la
concepcin. De suerte que pueden darse situaciones de delito
frustrado (se suministra a la mujer un poderoso abortivo que
no causa el efecto perseguido, o slo logra que expulse el feto
prematuramente, pero ste sobrevive a tal maniobra), o de mera
tentativa (la embarazada recibe el vaso con el abortivo que se le
ofrece, y cuando lo va a beber, un tercero se lo arrebata con el
fin de impedirlo).
La muerte o destruccin del producto de la concepcin puede
tener lugar en el cuerpo de la mujer siempre que sea consecuencia
de la interrupcin del embarazo, o durante su expulsin. Si el feto
sobrevive despus de las maniobras destinadas a su expulsin y
se provoca su muerte fuera del vientre materno, se presenta una
situacin de concurso material (real) entre un aborto frustrado
y un homicidio consumado (podra tratarse de un infanticidio
segn quien haya sido el sujeto activo). Si resulta lesionado el feto
con motivo de un aborto frustrado, esas lesiones no constituyen
un tipo especial independiente, simplemente quedan subsumidas
en el delito de aborto.
2 2 6
2 2 5
Se piensa que la actividad mdica se justificara al calificarla como
legtima defensa de un tercero (art. 10 6) , que sera la embarazada en pe-
ligro. Esta es una opinin discutible, porque la agresin supone el ataque de
una persona, y el nasci turus no ataca y tampoco es persona. El mdico, al velar
por la vida de la mujer conforme a la l ex arti s, cumple con su funcin, lo que
es atpico. De no compartirse esta opinin, esa actividad profesional se debe
encuadrar en la justificante del art. 10 10 (ejercicio legtimo de un oficio),
porque su finalidad no es causar un aborto, sino salvar una vida.
2 2 6
Creus, op. cit., p. 63.
mi i o K i A i JURDICA I H I M I I I 120
PARTE ESPECIAL
10. EL HOMICIDIO EN RIA
10.1. CONCEPTOS GENERALES
La Comisin Redactora recogi del Cdigo Penal espaol de 1848
el precepto que en el texto nacional est en el art. 392, que regla
la situacin que se presenta con el homicidio causado en una ria.
A indicacin del seor Reyes, al iniciar el estudio del Proyecto de
Cdigo, se pretendi reprimir con dureza esta figura, "conside-
rando a cada uno de los culpables como verdadero homicida" e
imponindoles una pena correspondiente a dicha calificacin,
2 2 7
criterio que felizmente fue modificado con posterioridad.
El art. 392 vigente, tiene el siguiente tenor: "Cometindose
un homicidio en ria o pelea y no constando el autor de la muerte,
pero s los que causaron lesiones graves al occiso, se impondr a
todos stos la pena de presidio menor en su grado mximo.
Si no constare tampoco quines causaron lesiones graves al
ofendido, se impondr a todos los que hubieren ejercido violencia
en su persona la de presidio menor en su grado medio".
10.2. NATURALEZA DEL DELITO
No es fcil establecer la naturaleza de esta figura, cuya calidad
de tipo penal independiente podra controvertirse, aunque en la
prctica no ofrece relevancia, por cuanto es una norma de muy
escasa aplicacin en los tribunales nacionales, y en las legislaciones
extranjeras se observa una tendencia a su supresin, en especial
en los cdigos modernos. En Espaa se elimin, en Colombia y
Per no existe esta figura delictiva.
Se puede explicar el art. 392 por la necesidad existente en
pocas pasadas de castigar el homicidio cuando no se contaba
con cargos para atribuirlo a una persona determinada, se trataba
de solucionar un problema de carcter probatorio,
2 2 8
que en el
hecho se proyect al establecimiento de una responsabilidad obje-
2 2 7
Comisin Redactora, Sesin 79, de 3 de mayo de 1872.
2 2 8
Cfr. Pacheco, op. cit., t. III, p. 29; Qui ntano Ripolls, op. cit., t. II,
p. 200.
121 I D I I O K I A I J UR DI CA ni- , C M I L C
DERECHO PENAL
tiva, lo que merece serias reservas y forma la conviccin de que
se trata de un precepto desfasado en el tiempo. En el pas ha
sido objeto de preocupacin esta norma, lo que ha dado origen
a cuidadosos estudios.
2 2 9
En realidad es un delito sui gneris de lesiones,
2 3 0
no es uno
de homicidio,
2 3 1
puesto que lo sancionado son las lesiones o la
violencia ejercida sobre el fallecido, pero no su muerte; tampoco
se trata de un delito de sospecha,
2 3 2
por cuanto aunque se sepa
positivamente que el sujeto activo de las lesiones no es el autor
de la muerte, la norma debe aplicarse.
Se trata de una figura anmala, inadecuada, que si bien est
en el prrafo del homicidio, lo que sanciona en forma agravada
es el empleo de violencia en contra de la integridad fsica de una
persona durante una ria. Pero se exigen adems dos circuns-
tancias que deben concurrir copulativamente: que en esa ria
materialmente se cometa un homicidio y la condicin objetiva de
punibilidad de que se ignore quin es el autor de esa muerte.
Algunos autores han pretendido sostener que la ria constitui-
ra un delito de peligro concreto -peligro que se producira por el
solo hecho de que se participe en ella-, cuya sancin quedara
sujeta a la causacin de lesiones graves y a la condicin - que
califican de punibilidad- de la muerte de una persona durante
la misma;
2 3 3
dentro de tal concepto - c omo delito de pel i gro- se
comprenderan tambin a las lesiones en ria sancionadas por
los arts. 402 y 403. Esta ltima tesis es interesante, pero de difcil
aceptacin en nuestro sistema, en verdad la existencia de esta
2 2 9
Consltese a Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., pp. 339 y ss.; Etcheberry,
D. R, t. III, p. 57, en especial nota 2 de p. 58; Yez, Sergio, " Homi ci di o en
Ria", Revi sta de Ci enci as Penal es, t. XXV, p. 209.
2 3 0
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 340; Bajo Fernndez, op. cit.,
p. 74.
2 3 1
Cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 180; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 340;
Bajo Fernndez, op. cit., p. 74. Para Etcheberry es un homicidio simple o parri-
cidio (D. R, t. III, p. 56) ; segn Bustos - coment ando el texto del Cdigo Penal
espaol - es un delito contra la vida (Manual , parte especi al , p. 52) .
2 3 2
En contra opina Labatut, para quien importa una presuncin de autora
(D. R, t. II, p. 181); Bustos estima que se est ante un delito de sospecha, porque
habra una presuncin de autora en el sujeto activo que empl e la violencia
(Manual , p. 52) ; otro tanto hace Muoz Conde (op. cit., p. 57) .
2 3 3
Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., pp. 340- 341.
mi i o i i M J UR DI CA D L C H I U 122
PARTE ESPECIAL
figura penal carece de toda justificacin y procedera eliminarla
del catlogo de delitos.
10.3. ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA FIGURA
El legislador ha pretendido sancionar el homicidio causado durante
una ria, pero lo que en el hecho castiga son las lesiones graves o la
violencia ejercida previamente sobre la vctima. El art. 392 enumera
los siguientes requisitos para su aplicacin: a) el homicidio de una
persona sin que se sepa quin fue el autor, b) que ese homicidio
se haya producido en una ria o pelea, y c) que est acreditado
quin caus en esa oportunidad lesiones graves a la vctima o, por
lo menos, quin emple violencia en su contra.
a) El homicidio de una persona sin que se conozca a su autor
El art. 392 requiere que alguien haya sido vctima de un delito
de homicidio, que haya fallecido a consecuencia de la actividad
dolosa de otro sujeto, cuya identidad se ignora.
El desconocimiento del autor de la muerte es una condicin
importante establecida por la norma, porque si se sabe quin lo es,
corresponder que se aplique la normativa propia del homicidio
o del parricidio, segn las circunstancias. En este caso el autor
de las lesiones graves o de la violencia responder conforme a las
reglas generales (arts. 397 y ss.), a saber, por las lesiones graves
o los actos de fuerza que ejecut, y no conforme al art. 392. Esta
ausencia de conocimiento de quin es el autor del homicidio no es
un elemento del delito, sino una condicin objetiva depunibilidad,
se trata de una circunstancia ajena a la actividad del autor de las
lesiones, necesaria para aplicar la pena sealada en el art. 392,
por ello no es un elemento tpico de la figura.
234
Como el art. 392 se refiere al homicidio causado en ria, debe
tratarse entonces de un delito de homicidio y no de una simple
2 3 4
Autores como Bajo Fernndez afirman que no es condicin objetiva de
punibilidad, se tratara de una cuestin de falta de prueba. En efecto, siempre
las condiciones en referencia no dan motivo por s mismas a que por ellas
responda el agente (op. cit., p. 75) , lo que aqu s sucedera, atendido a que la
mayor pena impuesta al agente encontrara all su razn de ser.
123 i n n o R At J UR DI CA nt < mu
DERECHO PENAL
muerte, que podra ser consecuencia de un caso fortuito (durante
una tormenta se produce una ria y, en tanto se desarrolla, un
rayo mata a uno de los intervinientes), o podra ser un deceso
culposo (uno de los participantes choca con otro, que resbala y
al caer muere por una fractura craneoenceflica). La disposicin
exige que se cometa un homicidio y la regla es que slo los dolosos
lo son (por excepcin se tipifican los culposos), de manera que
el art. 392 no podra hacer referencia a la culpa.
2 3 5
Se ha planteado calificar al homicidio de uno de los contendientes
como una condicin objetiva de punibilidad,
236
pero tal afirmacin
es discutible. La condicin de punibilidad est al margen de la
actividad y de la responsabilidad del imputado, por lo tanto el
hecho en que consiste no modifica su responsabilidad, simple-
mente posibilita que se haga efectiva la sancin; no sucede as en
la especie, porque pasa a calificar esa responsabilidad al agravar
la que corresponde por las lesiones o la violencia.
2 3 7
Tampoco se
trata de un delito calificado por el resultado, ya que el homicidio
no es el resultado de la ria; la ley penal distingue claramente
entre la ria y el delito de homicidio, sin perjuicio de que no
pueda castigarse este ltimo como tal por ignorarse quin es el
responsable. Como esa muerte no es posible vincularla al dolo o
culpa del autor de las lesiones, necesariamente debe concluirse
que se trata de una responsabilidad objetiva impuesta por la ley, lo
que desde todo punto de vista es criticable e inaceptable.
b) Que el homicidio haya tenido lugar en una ria o pelea
El homicidio debe haberse causado durante una ria o pelea,
segn las expresiones del legislador, voces que podran inducir
a ms de una duda en cuanto a su alcance. Histricamente se ha
entendido que se refieren al concepto de ria tumultuaria; en
2 3 5
Opina en sentido contrario Bajo Fernndez, quien no ve inconveniente
para que tambin queden comprendidas las muertes atribuibles a culpa (op. cit.,
p. 76) ; esta interpretacin puede ser valedera para la disposicin del primitivo
Cdi go espaol, que sancionaba la ria "si hubiese resultado muerte" , nocin
muy distinta a la del texto nacional que requiere la comisin de un homi ci di o.
2 3 b
En esa forma la califican Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 341; Mu-
oz Conde, op. cit., p. 59.
2 3 7
Cfr. Bajo Fernndez, op. cit., p. 75.
FDI T ORI AI JURDICA n r c H i i r 124
PARTE ESPECIAL
efecto, el comentador de la norma espaola que sirvi de modelo
a la disposicin nacional, Francisco Pacheco, expresaba: "aqu se
trata de esas muertes ocurridas en una revuelta de varios".
2 3 8
Por ria ha de entenderse el mutuo acometimiento de un
grupo de individuos, normalmente indeterminado (se acepta que
por lo menos deben ser tres), existiendo confusin del sentido
en que lo hacen (quedan comprendidos los apaciguadores).
2 3 9
Generalmente se trata de un tumulto, en el que hay gran desorden
que hace confusa la determinacin de la actividad que desarrollan
los que en ella intervienen.
2 4 0
Hay consenso de que ha de tratarse
de por lo menos tres sujetos siempre que se agredan mutuamente,
porque si dos atacan al tercero, deja de haber ria, los autores de
las lesiones o de la muerte estn determinados. Lo trascendente
es el desorden, la confusin entre atacantes y agredidos, parte de
la doctrina estima que deben haber bandos contrincantes. Algu-
nos autores exigen que la ria se inicie de manera espontnea,
repentina;
2 4 1
pero no parece que tal condicin sea fundamental,
la contienda puede tener comienzo en forma ordenada o prede-
terminada, y en su desarrollo volverse tumultuaria y adquirir el
carcter de ria en el sentido normativo.
2 4 2
c) Que en la ria se ejerza violencia en contra de la vctima o se le causen
lesiones graves
En la ria, finalmente, deben haberse causado lesiones graves o em-
pleado violencia en contra de la persona que posteriormente muere, y
conocerse a los autores de esas lesiones. El legislador consider un
sistema subsidiario para reaccionar en contra del homicidio cau-
sado en ria si se ignora quin es el autor de este delito; agrava
2 3 8
Pacheco, op. cit., t. III, p. 29.
2 3 9
En fallo reciente la jurisprudencia ha precisado el concepto de ria o
pelea en el sentido indicado, en sentencia dictada por la Corte Suprema {Fal l os
del Mes, ao 1995, 436, p. 153, sent. 4
a
) .
2 4 0
Labatut, D. R, t. II, p. 181; Etcheberry, D. R, t. III, p. 57.
2 4 1
Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 454; Labatut, D. R, t. II, p. 181; Etche-
berry, D. R, t. III, p. 59.
2 4 2
Quintano Ripolls, op. cit., t. II, p. 200; Bajo Fernndez, op. cit., p. 77;
Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 345.
125 EDITORIAL I URI DI CA DI CI I I 1I
D E R E C H O P E N A L
la sancin de los autores que infirieron lesiones graves a la vcti-
ma, y al lesionador le impone la pena de presidio menor en su
grado mximo (inferior a la del homicidio, pero superior a la de
las lesiones simplemente graves); si no consta quines causaron
lesiones graves, pero s aquellos que emplearon violencia en su
contra, se sanciona a stos con presidio menor en su grado medio
(castigo ms alto que el de las lesiones de mediana gravedad).
Se eleva la sancin del que lesiona gravemente a la vctima o del
que emplea violencia en su contra, siempre que esa persona sea
sujeto pasivo de un homicidio en el referido incidente y se ignore
quin fue su autor.
No se trata de reprimir un delito de homicidio, sino de lesio-
nes, imponiendo al autor de las mismas una sancin ms rigu-
rosa, porque en esa oportunidad se cometi un homicidio cuyo
autor se desconoce. Se establece as una evidente responsabilidad
objetiva.
2 4 3
10.4. EL TIPO SUBJETIVO DE LA FIGURA
Lo comentado con anterioridad permite concluir que lo sancio-
nado en el art. 392 es un delito de lesiones y no uno de homicidio,
en cuya comisin deben concurrir determinadas circunstancias
que enumera, a las cuales ya se ha hecho referencia.
El tipo subjetivo requiere de dolo, integrado por un doble
"querer", el de participar en una ria o pelea y el de lesionar a
la vctima (aquella misma que con posterioridad, pero durante
2 4 3
Para Bustos, Grisola, Politoff, "la ria es un delito de peligro concreto,
pero en el cual no es la experiencia comn la que basta para fundar el nexo
de probabilidad, sino que es la propia ley la que fija el grado de peligrosidad
al crear una condicin objetiva de punibilidad" (op. ci t , p. 348) . Estos au-
tores hacen un excelente esfuerzo sistemtico para calificar el homicidio en
ria como delito de peligro; pero precisamente al reconocer que sera una
condicin de punibilidad el deceso de la vctima, la idea de peligro aparece
normativamente superada, porque para reprimir la ria en particular se est
exigiendo la lesin de un bien jurdico: la muerte de una persona, o sea, el
mero peligro es insuficiente, se requiere que el peligro se concrete. Todo ello
sin perjuicio de que la nocin de peligro pueda haber estado subyacente en
la mente del legislador cuando estableci la figura del art. 392.
FDITORIAL J UR DI CA nr - CHI l F 126
P A R T E E S P E C I A L
la ria, alguien proceder a matar dolosamente), no se exige
que ese dolo se extienda a la muerte de la vctima.
2 4 4
Quedan
excluidos los simples malos tratos o lesiones causados con cul-
pa,
245
y ello porque figuras como las regladas en el art. 392 deben
ser interpretadas restrictivamente, como todos los tipos penales,
pero adems porque la voz "violencia" que emplea en su inciso
segundo conlleva una voluntad dirigida a maltratar o emplear
fuerza, lo que margina la alternativa del descuido o falta de cui-
dado inherente a la culpa.
10.5. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO
El sujeto de las lesiones o violencia reprimidas, conforme al art. 392,
debe ser uno de los que intervienen en la ria. Si el autor es un
individuo ajeno a la pelea, no es aplicable la disposicin y respon-
der de las lesiones que infiri, conforme a las reglas generales
(la persona que desde la ventana de su morada observa la ria y
aprovecha de lanzar una pedrada a la vctima, que queda lesionada
de gravedad, circunstancia que aprovecha uno de los peleadores
para herirla mortalmente con una daga).
El sujeto pasivo debe ser uno de los contendientes y, ade-
ms, la vctima - l uego de lesionada- ha de ser objeto del delito
de homicidio durante la ria. No alcanza la disposicin a la
muerte de un sujeto ajeno a la pelea, aunque sea a consecuen-
cia de ella (el transente que inocentemente pasa por el lugar
y recibe una pedrada lanzada por uno de los contendientes),
el homicidio en este caso se rige por las reglas generales y no
por el art. 392.
10.6. CONSUMACIN, ITER CRIMINIS
Como se trata de un delito de lesiones con sancin calificada, se
perfecciona cuando las lesiones graves se han consumado. El pos-
terior homicidio de la vctima es un elemento del tipo del delito
Muoz Conde, op. cit., p. 59.
Cfr. Bajo Fernndez, op. cit., p. 80.
127 EDI T ORI AL JURDICA DI L H I l l
D E R E C H O P E N A L
sancionado en el art. 392, y la circunstancia de ignorarse quin es
el autor de la muerte es una condicin objetiva de punibilidad.
Las caractersticas del homicidio en ria hacen inimaginable
un delito imperfecto, slo puede darse la figura consumada, la
tentativa y la frustracin estn descartadas.
11. AUXILIO AL SUICIDIO
2 4 6
11.1. DEFINICIN Y NATURALEZA DEL DELITO. EL TIPO OBJETIVO
El Cdigo se ocupa de esta figura en el prrafo del homicidio,
en el art. 393, que expresa: "El que con conocimiento de causa
prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrir la pena de presi-
dio menor en sus grados medio a mximo, si se efecta la muerte".
Existe acuerdo de que no se trata de un delito de homicidio,
2 4 7
por cuanto aqu "no se mata a otro", es una figura especial don-
de lo sancionado es la colaboracin que se presta a la conducta
antijurdica de un tercero. La conducta de este tercero, del que
pretende privarse de la vida, es contraria al Derecho, pero que no
constituye delito, toda vez que el suicidio no lo es. En el pasado
era sancionado el suicidio con penas como la confiscacin de los
bienes y otras anlogas. Pacheco, comentando el Cdigo espaol
de 1848, consideraba que el legislador haba obrado bien cuando
procedi a eliminar al suicidio como delito.
2 4 8
Suicidio es causarse la muerte a s mismo, conducta que es con-
traria al Derecho en atencin a que la vida es un bien no disponible,
aun para el propio titular. No obstante, hay autores que piensan
que no corresponde calificar como injusto el suicidio, y menos aun
como delito; de ser delito, sera uno sin vctima y, al sancionarlo el
Estado, invadira la esfera de la intimidad, sera un atentado a la
2 4 6
Sobre esta materia y el homicidio consentido, consltese el completo
trabajo de Enrique Daz Aranda, Dogmti ca del sui ci di o y homi ci di o consenti do,
Madrid, 1995; y a Carmen Juanatey Dorado, Derecho, Sui ci di o y Eutanasi a, Ma-
drid, 1994.
2 4 7
Etcheberry, D. R, t. III, p. 59; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 329;
Bustos, op. cit., p. 44.
2 4 8
Pacheco, op. ci t, t. III, p. 31.
FDi r OKI Al JURDICA DI C'MIII
128
P A R T E E S P E C I A L
libertad, criterio que al aceptarse autorizara para que cualquier
comportamiento riesgoso se calificara como actividad suicida, hasta
los socialmente adecuados, como beber alcohol.
2 4 9
Desde el punto de vista criminolgico, se califica el suici-
dio como el ltimo sntoma de una enfermedad mental (con
generalizada frecuencia); pero aunque sea el efecto de un acto
libremente determinado, es evidente que no merece ser penado.
Al sujeto que llega al extremo de decidir privarse de la existencia,
el posible efecto intimidatorio preventivo de la sancin le es to-
talmente inefectivo y, de otro lado -contrariamente a la finalidad
de la pena- podra inducir al suicida frustrado a perseverar en su
objetivo ante la amenaza de ser sancionado por su tentativa.
250
De modo que el art. 392 no reprime un comportamiento
accesorio jurdicamente (aunque el auxilio en el hecho lo sea),
por cuanto el suicidio no es delito, y lo accesorio debera seguir
la suerte de lo principal. El legislador reprime como principal y
en s misma esa conducta de colaboracin prestada al suicida.
Hay varios aspectos que en doctrina se discuten sobre la na-
turaleza del delito de auxilio al suicidio. Entre ellos
2 5 1
si se trata
de un tipo penal de mera actividad o de resultado, lo que ofrece
importancia para determinar cundo est consumado y si es viable
la frustracin; se duda tambin sobre si es un delito comn o uno
de los denominados de propia mano, o sea, aquellos que puede rea-
lizar slo aquel que - en este caso- presta la colaboracin (lo que
tiene trascendencia para establecer si puede haber instigacin)
y, por ltimo, si es un delito de participacin necesaria, o sea, de
aquellos en que para su realizacin se exige la intervencin del
sujeto activo y del pasivo.
Se ha de observar que en nuestro pas lo sancionado es el auxilio
al suicidio exclusivamente, no as la instigacin para que otro se
suicide, que sera una actividad atpica,
2 5 2
porque el que induce
a alguien a privarse de la vida puede no intervenir en la accin
2 4 9
Bustos, op. cit., p. 45.
2 5 0
Cfr. Etcheberry, t. III, p. 60; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 329;
Bajo Fernndez, op. cit., p. 86.
2 5 1
Estos rubros han sido planteados y comentados por Carmen Juanatey
Dorado, Derecho, Sui ci di o y Eutanasi a, Madrid, 1994, pp. 209 y ss.
2 5 2
Cfr. Echeberry, op. cit., t. III, p. 60.
129 mi r o K i Ai J UR DI CA D C C H I L
D E R E C H O P E N A L
misma que el instigado realiza para autoeliminarse. No ocurre en
otras legislaciones, como la de Colombia (art. 327) y de Espaa
(art. 143), donde la induccin es punible. En Espaa se castiga,
adems, el homicidio consentido (eutanasia), pero reducido a
los casos de enfermedad grave que conduce necesariamente a
la muerte o produce padecimientos intensos, permanentes e
insoportables a la vctima.
Tipo objetivo. La conducta sancionada es la de "auxiliar" a
otro para que se suicide, o sea, prestarle cooperacin, ayudarlo.
Importa, en definitiva, desarrollar actividades que tcnicamente
podran calificarse de complicidad, conforme al art. 16. El lmite
de la ayuda lo precis la Comisin Redactora al eliminar parte
de la disposicin espaola que tuvo como modelo, considerando
que si la cooperacin llegaba al extremo de que el auxiliador haya
sido el que caus la muerte de la vctima, tal hecho constituye
homicidio y debe castigarse como tal;
253
por lo tanto, nunca puede
esa ayuda consistir en que el cooperador provoque por s mismo
la muerte del que pretende terminar con sus das.
Se seal precedentemente que la induccin o instigacin para
que una persona se suicide no constituye una actividad de auxilio,
y tal induccin no es punible en nuestra legislacin. Tampoco es
auxilio la denominada autora mediata, porque aquel que instru-
mentaliza a la propia vctima para que realice una actividad que le
causar la muerte (inducir a una persona que sobrepase un rea
que est minada, lo que aquella no sabe) comete homicidio, por-
que no est instigando a otro a privarse de la existencia, sino que
lo induce a que haga algo cuya significacin fatal ignora, aqu la
vctima es instrumentalizada para que se provoque la muerte.
Lo normal ser que el auxilio se preste realizando una accin,
un comportamiento positivo, pero podra presentar duda la al-
ternativa en que ese auxilio se preste mediante una omisin.
En nuestro pas se sostiene que no puede haber auxilio al
suicidio por omisin, primeramente porque aqul es un delito
2 5 3
Comisin Redactora, Acta 79 de 3 de mayo de 1972.
2 5 4
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 330; Etcheberry, D. R, t. III,
p. 63. En Espaa este punto es controvertido, as Muoz Conde, op. ci t, p. 55;
Bajo Fernndez, op. cit., p. 91; Cobo-Carbonell, op. cit., p. 558; Cobos Gmez
de Linares, op. cit., pp. 119-120, aceptan la posibilidad de la omisin.
mn o Ri A i I URI DI CA m ci mi : 130
P A R T E E S P E C I A L
de actividad, as est descrito en el art. 392 (prestare auxilio), y no
requiere de un resultado (la muerte del suicida jurdicamente
no lo es). Generalmente los delitos de mera actividad se llevan a
efecto con comportamientos positivos. No obstante lo sealado,
hay que distinguir dos alternativas:
a) La del art. 494, que dispone: "Sufrirn la pena... 14: El
que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en des-
poblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere
hacerlo sin detrimento propio". El que encuentra a otra perso-
na en despoblado que est a punto de quitarse la vida, est "en
peligro de perecer", y en tal situacin quien lo encuentra tiene
la obligacin de impedirlo, siempre que est en condiciones de
hacerlo sin detrimento propio. A saber, si en las circunstancias
indicadas el sujeto omite evitar que el suicida se prive de la vida,
incurrir en el delito falta recin indicado a menos que se en-
cuentre en posicin de garante en relacin al suicida, hiptesis
que se comentar en el prrafo siguiente. Aquel que sorprende
al suicida en los instantes en que lleva a la prctica su voluntad de
eliminarse, y no se est en ninguna de las dos situaciones recin
sealadas (en posicin de garante o en despoblado), no comete
delito alguno.
b) Si el que omite evitar que el suicida se prive de la vida
tiene la posicin de garante de ese bien (el padre sorprende a
su hijo tratando de ahorcarse, el enfermero no impide que el
paciente a su cuidado se saque la mscara de oxgeno que lo
mantiene con vida), y el suicida tiene xito, no incurre en auxilio
al suicidio, sino en homicidio por omisin,
255
porque sobre l pesaba
la obligacin de velar por la existencia de esa persona, frente a
los peligros de cualquier clase que pudiera sufrir en el mbito de
su posicin, aun los provenientes de la propia vctima.
En la actualidad estas situaciones ofrecen algunas alternativas,
como la denominada huelga de hambre, que no se tratara de una
situacin de suicidio, porque el huelguista no persigue privarse
de la vida, aunque en la actualidad ese criterio es puesto en duda
precisamente como motivo de las referidas huelgas. En Espaa
2 5 5
Consltese a Bustos, Grisola, Politoff, que hacen un cuidadoso anlisis
de la hiptesis comentada y sus diversas alternativas (op. cit., pp. 330 y ss.).
131 mi uwi Ai JURDICA nt c. Hi n
D E R E C H O P E N A L
hay sectores jurisprudenciales que han estimado que la vida es
un derecho disponible, de manera que medidas tales como la
alimentacin forzada, podran constituir un trato degradante y
contrario a la libertad individual.
256
Ofrece duda tambin la situa-
cin de la eutanasia pasiva, a la que se aludir ms adelante.
La accin de colaboracin que se presta al suicida queda com-
prendida en el tipo penal cuando y siempre que cumpla con un
requisito fundamental: ser eficaz para el sujeto que se priva de la vida.
No se castiga un propsito, sino una actividad que materialmente
haya facilitado la provocacin de la muerte. El auxilio ineficaz es
atpico.
2 5 7
Si se facilit un revlver para que lo use el suicida, que
en definitiva se envenena, el prstamo del arma de fuego no es
punible, por cuanto no fue la causa eficaz del deceso.
2 5 8
La ayuda que se presta no necesariamente ha de ser material,
puede ser de naturaleza intelectual, por ejemplo ilustrar al sujeto
sobre la forma de usar el arma que pretende emplear para su muer-
te. En todo caso, esa colaboracin nunca puede llegar al lmite de
constituir el acto consumativo de la muerte. La distincin entre
colaboracin al suicidio y homicidio incide en determinar qu
persona (el suicida o el colaborador) es la que tuvo el concreto
poder de provocar o evitar la muerte, ejecutando o desistindose
de la accin.
2 5 9
Cuando un tercero le ofrece un vaso con el veneno
al suicida, que de consiguiente puede o no beberlo, porque eso
queda sujeto a su voluntad, hay colaboracin al suicidio; cuando
esa posibilidad la tiene el extrao, como sucede si es el tercero el
que coloca al suicida la inyeccin letal que este ltimo le entrega,
hay homicidio.
11.2. TIPO SUBJETIVO
El art. 393 establece que el que realiza la accin de auxilio debe
hacerlo con conocimiento de causa, de suerte que el colaborador
subjetivamente debe actuar con dolo. Ese dolo supone dos condi-
Juanatey, op. cit., p. 359.
Cobo-Carbonell, op. cit., p. 558.
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 62.
Bajo Fernndez, op. cit., p. 95.
EDI T ORI AL JURDICA D F C H I I F
132
P A R T E E S P E C I A L
ciones, primero, saber que la ayuda es una forma de facilitar que
el suicida se prive de la vida, y segundo, tener conciencia de que la
ayuda es eficaz para ese efecto. Ese doble conocimiento descarta
la posibilidad de dolo eventual, y tambin de la culpa.
Necesidad de que el suicida muera para la punibilidad del delito. La
muerte del suicida no es un elemento del tipo penal descrito en el
art. 393, porque la conducta por l descrita - que se ha comentado
al hacer referencia al tipo objetivo y subjetivo- queda perfecta desde
que la ayuda es suministrada por el auxiliador. La circunstancia
de que el tercero que decide poner trmino a sus das lleve o no
a cabo su pretensin es algo ajeno al comportamiento de quien
le presta auxilio, y queda al margen de la voluntad y actividad de
este ltimo. El art. 393 establece que la pena se puede imponer
exclusivamente si se efecta la muerte, condicionando as la sancin
al evento posterior e incierto de la muerte del suicida; de no ocu-
rrir, la colaboracin no es punible. La muerte del suicida - c o mo
hecho independiente de la voluntad del colaborador y necesario
para imponer la sancin- es una condicin objetiva de punibilidad.
En Chile sta es la tesis adoptada por la unanimidad de la doctri-
na. Desde una perspectiva poltico-criminal parece conveniente
esa posicin, pero es susceptible de controversia; para sectores
mayoritarios en Espaa, la muerte es el resultado del delito,
2
"
1
criterio que permite aceptar la posibilidad de la omisin, como
tambin la frustracin, en el auxilio al suicidio.
Sin perjuicio de lo sealado, la muerte debe estar vinculada
causalmente con el auxilio prestado, la colaboracin ha de ser
eficaz; el deceso posterior del suicida desvinculado absolutamente
de la colaboracin, no tipifica el delito en estudio.
11.3. AUTORA, PARTICIPACIN, ITER CRIMINIS
El autor en la induccin al suicidio no requiere de condiciones
o particularidades especiales, salvo la de no estar en posicin de
2 6 0
Cfr. Etcheberry, D. P., t. III, p. 62; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
p. 335.
2 6 1
Cfr. Muoz Conde, op. ci t , p. 62; Cobo- Carbonel l , op. ci t , p. 560;
Juanatey, op. ci t, p. 211.
133 mnoRi u JURDICA ni a m
D E R E C H O P E N A L
garante de la vida de quien pretende quitrsela, porque en esa alter-
nativa pasara a ser autor de homicidio por omisin.
No se ve inconveniente para una posible "coautora", los cola-
boradores eficaces pueden ser dos o ms personas que de acuerdo
prestan el auxilio; lo que no procede es la instigacin o complicidad
a la cooperacin, porque sera castigar una actividad accesoria de
un comportamiento - el del auxilio- que en la vida real tambin
es accesorio. Siendo la colaboracin al suicidio una conducta que
se reprime por poner en peligro la vida, si se castigase la instiga-
cin o la complicidad de la cooperacin se estara sancionando
el peligro de un peligro.
El delito de auxilio al suicidio es punible slo si se ha consu-
mado, no admite formas imperfectas.
2 6 2
La Comisin Redactora
2 6 3
al establecer, alejndose del model o del Cdigo espaol, que
para imponer la sancin al delito de colaboracin al suicidio era
necesario que se produjera la muerte, margin toda posibilidad de
que la tentativa o la frustracin pudieran operar. No sucede otro
tanto en la legislacin de Espaa, por cuanto el texto del precep-
to es diverso; en ese pas la doctrina se inclina por reconocer la
posibilidad de formas imperfectas del delito.
2 6 4
Quiz como consecuencia de las serias alteraciones valricas que
se plantean en una sociedad en transicin como la actual, marcada
por la preeminencia de lo individual, en estos ltimos decenios
han entrado en etapa de relativizacin varios de los intereses ca-
lificados como fundamentales histricamente, entre ellos el de
la vida. Se estima que procede reconocer como derecho el de morir
dignamente, facultad que - de aceptarse- aparejara un correlato
2 6 2
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 63; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
p. 337.
2 6 3
Comisin Redactora, Sesin 79, de 3 de mayo de 1872.
2 6 4
As Muoz- Conde, op. cit., pp. 52- 53; Bajo Fernndez, op. cit., p. 89;
Cobo-Carbonell, op. cit., p. 560.
12. LA EUTANASIA
NOCIN DE EUTANASIA Y SU CLASIFICACIN
134
P A R T E E S P E C I A L
en el derecho a matar con dignidad.
265
Como expresin incipiente
de este principio podra mencionarse la tipificacin legal del
homicidio consentido, como delito privilegiado en numerosas
legislaciones. Entre los pases europeos se pueden citar los Cdigos
de Italia, que en el art. 579 lo sanciona de manera especial,
2 6 6
de
Espaa (art. 143 4) ; en Sudamrica legislaciones como la de
Per (art. 112) y Colombia (en el art. 326) sancionan el homicidio
por piedad. Se est analizando en la mayor parte de los sistemas
jurdico-penales la posibilidad de legislar sobre la materia ante
una realidad social que principia a sobrepasar los lmites tradi-
cionalmente respetados sobre este punto. Pases como Holanda,
Dinamarca, han dictado leyes que se ocupan del problema de la
muerte.
2 6 7
En nuestro pas no existen normas sobre la eutanasia,
no obstante que ha habido preocupacin respecto de la eugenesia;
la Ley 20.120 (22 de septiembre de 2006) en su artculo 3
o
prohibe "toda prctica eugensica, salvo la consejera gentica",
y su infraccin se sanciona como delito (art. 17).
La voz eutanasia tiene distintos alcances; en su genuino sentido
se entendera como el auxilio mdico (con analgsicos u otros
medicamentos) o psicolgico que ayuda a una persona en el
proceso de su muerte, sin que ese auxilio signifique acortamiento
de la existencia que le queda; actividades como las sealadas no
plantean mayores alternativas jurdico-penales. No sucede otro
2 6 5
Bajo Fernndez, op. cit., p. 95.
2 6 6
Ranieri, op. cit., t. V, p. 327.
2 6 7
En Holanda la eutanasia contina siendo delito, pero el ao 1993 se
legisl autorizando la denominada muerte por compasi n, que se puede practicar
en pacientes terminales cuando stos, con plena conciencia y personalmente - no
sus parientes- la soliciten para evitar grandes sufrimientos. Esta legislacin sera
el corolario de una prctica al parecer tolerada desde la dcada de 1970.
En Dinamarca, si bien no habra reglamentacin sobre la eutanasia, existe
el denominado testamento mdi co, por el cual quien lo otorga puede manifestar su
voluntad de impedir que frente a la posibilidad de un accidente o enfermedad
lo mantengan artificialmente con vida.
En Estados Unidos la situacin es ms compleja, suficiente es recordar
el procesamiento (ao 1993) del mdi co Jack Kevorkian, que colabor en
la muerte de ms de una decena de personas -pacientes terminales- que le
solicitaron someterse a un procedimiento de su invencin que les provoc la
muerte sin sufrimiento, hasta que el Estado de Michigan estableci la expresa
prohibicin de esa prctica.
135 I DI T ORI A I J UR DI CA D I U T I I l
D E R E C H O P E N A L
tanto con la eutanasia propiamente tal, que siempre importa el
adelantamiento del natural deceso de una persona.
La eutanasia propiamente tal puede ser activa o pasiva.
a) Eutanasia pasiva
La pasiva tiene atinencia con los enfermos terminales, cuyo deceso
es inevitable, y donde los sistemas de prolongacin artificial de
la vida son normalmente empleados, como el pulmn mecnico,
el corazn artificial y en general los sistemas reanimadores. La
duda en la eutanasia pasiva se plantea respecto de la suspensin
de ese tipo de auxilio. No se considera en estas situaciones la del
enfermo cuya muerte enceflica ha sido dictaminada conforme
al art. 11 de la Ley 19.451 (10 de abril de 1996) para efectos
de trasplantes, que estn sujetos a una normativa especial. El
problema lo enfrentan aquellos sujetos que estn vivos, aunque
en proceso irreversible de muerte (enfermos terminales).
Tratndose de enfermos terminales, las situaciones antes enun-
ciadas se resuelven teniendo en cuenta primero que la proteccin
de la vida no depende de su calidad o intensidad y que, por otra
parte, no corresponde que los equipos tcnicos sean empleados para
prolongar de modo desproporcionado e irracional un proceso de
trmino irreversible de la vida. Es inaceptable jurdicamente que
el momento de la muerte dependa de la mera posibilidad tcnica
de prolongar con artificios un proceso de muerte (Zugalda).
De consiguiente, respecto de enfermos terminales, corresponde
distinguir si estn o no en situacin de manifestar su voluntad:
a. l) Si el enfermo no se encuentra en estado de expresar su
opinin, la asistencia que debe otorgarle el facultativo se limita
a aquella que la lex artis medica seala: no corresponde prolongar
esa asistencia ms all de la necesidad de su curacin, tratamiento
que es el objetivo de la actividad mdica. Desde que se establece
que no hay posibilidad de recuperacin, es inadecuado insistir
en la asistencia teraputica, porque no existe obligacin mdica
de prolongar un proceso de muerte inevitable (ortotanasia) .
2 6 8
Esta es una hiptesis de eutanasia pasiva - no activa- permitida
por el ordenamiento jurdico; de consiguiente, se puede desco-
Cfr. Cobos Gmez de Linares, op. cit., t. I, p. 122.
EDITORIAL JURDICA DF CHILI 136
P A R T E E S P E C I A L
nctar al enfermo de los sistemas mecnicos que artificialmente
lo mantienen con vida.
a. 2) Cuando el paciente terminal se encuentra en condiciones de expresar
su voluntad pueden darse dos situaciones:
a.2.1) El enfermo no desea continuar con el tratamiento. Ante
su decisin en el sentido de que el natural proceso de muerte
no se retarde, el facultativo no puede forzarlo a que observe el
tratamiento no curativo.
a.2.2) La voluntad del paciente es que se contine asistin-
dosele, esta voluntad debe ser respetada por el mdico, pero si
al efecto se estn ocupando equipos escasos que otro paciente
con amplias posibilidades de recuperacin necesita, surgir una
colisin de intereses entre ambos enfermos, que se resuelve de
conformidad con los principios que rigen el estado de necesidad
supralegal: optar por el mal menor, en este caso no satisfacer
los deseos del enfermo terminal y destinar los equipos a salvar
al paciente con opcin de sobrevida.
2 6 9
Esa actividad estara jus-
tificada, no sera injusta segn criterio mayoritario. En nuestro
sistema podra constituir una causal de inculpabilidad por no ser
exigible al mdico otra conducta.
Todos los casos antes analizados constituyen hiptesis de eu-
tanasia pasiva no punible, en principio.
2 7 0
b) Eutanasia activa
Son situaciones tpicas desde el punto de vista penal, porque importan
la realizacin de actos positivos que van dirigidos a la provocacin
de la muerte de una persona. En estos das se alzan voces para que
se permita esta clase de eutanasia.
271
Se distingue entre eutanasia
2 6 9
Cfr. Bajo Fernndez, op. cit., p. 97; Cobo-Carbonell, op. ci t, p. 565.
2 7 0
Si bien el Cdigo de Etica Mdica no constituye una norma legal, pre-
cisa, sin embargo, el criterio de la profesin sobre ciertos aspectos y, por ello,
constituye una valiosa pauta. En el artculo 23 inciso 2 expresa: "El mdico
procurar siempre aliviar el sufrimiento y el dolor del paciente, aunque con
ello haya riesgo de abreviar su vida" ( 2004) .
271
De l ege ferenda, Cobos Gmez de Linares estima que debera la ley per-
mitir la eutanasia para "enfermos que lo quieran y lo pidan por motivos que
no slo para ellos, sino para la mayora de la colectividad resulten plausibles"
(op. ci t. , p. 122) .
137
D E R E C H O P E N A L
directa e indirecta, aunque la diferencia no es categrica;
272
en ambas
alternativas se llevan a efecto acciones positivas dirigidas a acortar la
existencia de una persona, la diferencia entre una y otra, de existir,
incidira en que la indirecta no est dirigida a causar el deceso del
paciente que est en proceso de muerte, pero s le acorta la escasa
vida que le queda (v. gr., suministrar calmantes al paciente que al
mismo tiempo disminuyen el perodo natural de vida), los dems
casos de eutanasia constituiran la denominada eutanasia directa.
Es interesante sealar la tendencia que se observa en relacin
a estas materias en el pas. Si bien el Estatuto Etico del Colegio
Mdico de Chile, en su art. 9 precisa que no se pueden realizar
acciones cuyo objetivo directo sea poner fin a la vida de un pa-
ciente bajo consideracin alguna, en su art. 2 3 inc. 2
O
dispone que
el mdico procurar aliviar el sufrimiento y dolor del paciente,
aunque con ello haya riesgo de abreviar la vida.
13. EL DUELO
2 7 3
13. 1. ANTECEDENTES HISTRICOS
Se har una muy breve referencia a este delito en atencin a
que, como bien anotaba Etcheberry hace varias dcadas, es una
figura totalmente fuera de poca, anacrnica.
2 7 4
En un buen
nmero de Cdigos (de Espaa, Colombia, Per, entre otros)
ha sido eliminada, y aunque en el nacional subsiste, es un hecho
que la institucin misma del duelo ha quedado como una cosa
del pasado, totalmente ajena a la mentalidad y cultura de esta
poca. La tendencia legislativa es suprimir este delito y someter las
muertes o lesiones que en tales circunstancias puedan producirse
a las reglas generales del Derecho Penal comn.
En los Cdigos del siglo pasado el duelo como delito era
cuidadosamente reglado, con el mismo criterio de la poca la
Comisin Redactora lo sancion en un prrafo aparte, teniendo
como fuente no slo el Cdigo de Espaa, sino tambin el de
2 7 2
CoboCarbonel l , op. cit., p. 564.
2 7 3
Esta figura penal ha sido especialmente estudiada por Mario Ramrez
Boisson, Estudi o sobre el duel o, Santiago, 1960.
2 7 4
Etcheberry, D. R, t. III, p. 101.
t OI T Ok l A L JURDICA D t C H I L h 138
P A R T E E S P E C I A L
Blgica.
2 7 5
El Cdigo nacional, en su Ttulo VIII, entre los aten-
tados contra las personas, en el prrafo 4, bajo la denominacin
"Del duelo", describe este delito (arts. 404 y siguientes).
No deja de ser curioso que en la cultura griega y romana el
duelo, como institucin, fuera desconocido; en realidad se trat
de una costumbre de los pueblos brbaros que, cuando invadieron
Europa luego de la cada del imperio romano se extendi por el
continente, llegando a alcanzar en ciertos momentos reconoci-
miento jurdico, como sucedi con el llamado juicio de Dios. A pesar
de que las legislaciones con la colaboracin de la Iglesia lo fueron
suprimiendo como institucin, la costumbre lo mantuvo hasta
principios de este siglo. Que algunos Cdigos an lo mantengan
como delito especfico -generalmente con el objetivo de atenuar las
penas pertinentes- es una reminiscencia de tales tradiciones.
276
13. 2. CARACTERSTICAS DEL DUELO COMO DELITO
El duelo es un delito que se pena por el solo hecho de que se lleve
a efecto, a pesar de que no se lesionen los bienes jurdicos vida
o integridad fsica de los que intervienen. Es un delito de peligro
concreto, sin perjuicio de que si resulta herido o muere alguno de
los participantes, la pena correspondiente se agrava para el que
provoc la muerte o lesin. Adems de sancionar el duelo en s
mismo, se castiga al provocador, al incitador y a los padrinos.
El duelo es un combate entre dos contendientes, por causas de ndole
privada no deshonorables, sujeto a las normas previamente acordadas por
terceros (padrinos), tendientes a dejar a los contendientes en paridad de
situacin.
277
Los motivos de honor no siempre son incorporados,
pero la tradicin evidencia que all encuentra particularmente su
origen, y explicaran normas como la del art. 405, que castiga al que
desprestigia a la persona que desafiada a duelo, rehusa aceptarlo.
El Cdigo Penal no expres el concepto de lo que entiende por
2 7 5
Acta de la Comisin Redactora 83, de 13 de mayo de 1872, en la
que se dej expresa constancia de las referidas fuentes.
2 7 6
Soler, D. P., t. III, p. 176.
2 7 7
En general dan conceptos semejantes Labatut (D. P., t. II, p. 193) , Ra-
mrez Boisson, op. cit., p. 90; Etcheberry, D. P., t. III, p. 102; Bustos, Grisola,
Politoff, op. cit., p. 358. Ramrez Boisson (p. 89) y Etcheberry exigen, adems,
que se empl een armas capaces de matar o lesionar.
139 E D I T O RI A L JURDICA D E C H I L E
D E R E C H O P E N A L
duelo, de modo que corresponde hacerlo por la va sistemtica.
Etcheberry agrega como requisito que el combate se realice con
el empleo de armas aptas para matar o lesionar.
278
Si se hace una
interpretacin progresiva del delito, es concebible que la contienda
pueda ser sin armas, dado el actual incremento de las denomina-
das artes marciales, que pueden provocar gravsimas lesiones y
aun matar, sin que se use otro instrumento que no sea el cuerpo
mismo de los combatientes.
La doctrina diferencia en el delito de duelo un tipo bsico
(art. 406 inc. final), y el duelo regular e irregular, lo que se des-
prende del art. 409.
Su nocin se desprende del inciso final del art. 406, que luego de
precisar las penas que corresponde imponer si se causa la muerte
o lesiones en el duelo, expresa lo siguiente: "En los dems casos se
impondr a los combatientes reclusin menor en su grado mnimo
o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales".
Los elementos del tipo bsico son los que se indican a con-
tinuacin:
a) Un combate entre dos contrincantes. La intervencin de ms perso-
nas no es admisible, pues no sera duelo, sino que se tratara de una
ria.
279
Es esencial, entonces, un enfrentamiento entre dos individuos,
porque se trata de un delito de concurso necesario;
280
puede que los
dos contendientes se ataquen recprocamente, como tambin que
uno solo lo haga y el otro limite su actividad a defenderse.
281
b) Tiene que haberse celebrado un acuerdo o pacto previo, normal-
mente convenido por terceros, los padrinos, que persigue colocar
en equiparidade condiciones a los contendientes, particularmente
fijando las reglas de cmo se llevar a cabo el combate
2 8 2
(tipo
2 7 8
Etcheberry, D. P., t. III, p. 102.
2 7 9
Soler, D. P., t. III, p. 179.
2 8 0
Cfr. Bustos, Grisolla, Politoff, op. cit., p. 359.
2 8 1
Soler, D.P., t. III, p. 179.
2 8 2
Ramrez Boisson, op. cit., p. 89.
13.3. EL DELITO BSICO DE DUELO
140
P A R T E E S P E C I A L
de armas, distancia desde la cual se usarn, lugar, oportunidad,
y dems circunstancias semejantes).
c) Que en el duelo no se cause la muerte del adversario, le-
siones gravsimas (art. 397 1) o simplemente graves (art. 397
2). De suerte que en el tipo baseslo es posible que se causen
lesiones menos graves, leves o simplemente no se causen; si se
provocan lesiones de mayor gravedad que las sealadas, o la
muerte de uno de los combatientes, el hecho no se subsume en
el tipo base que describe el art. 406 inc. final.
Para efectos del tipo base carece de trascendencia que se
den o no las condiciones para calificar de regular o irregular el
duel o.
2 8 3
Pero si se causa la muerte de uno de los contrincantes
o se lesiona en alguna de las formas sealadas en el art. 397, co-
rresponde examinar si el duelo es regular o irregular.
De modo que si en el duelo se provoca la muerte o se causan
lesiones graves, de conformidad con lo dispuesto en el art. 409
hay que distinguir si se trata de un duelo regular o irregular. Para
precisar el alcance de estas dos modalidades es conveniente hacer
referencia primeramente al irregular.
13.4. DUELO IRREGULAR
Esta modalidad de duelo est descrita en el art. 409, que expresa
lo siguiente: "Se impondrn las penas generales de este Cdigo
para los casos de homicidio y lesiones:
I
o
. Si el duelo se hubiere verificado sin la asistencia depadrinos.
2
o
. Cuando se provocare o diere causa a un desafo propo-
nindose un inters pecuniario o un objeto inmoral.
3
o
. Al combatiente que faltare a las condiciones esenciales con-
certadas por los padrinos".
De la norma transcrita se desprende que los padrinos consti-
tuyen un elemento moderador en el duelo, con ellos se garantiza
cierta igualdad entre los contendientes, al establecer reglas que
aminoren los riesgos; adems deben indagar sobre la posibilidad
de evitar el combate.
2 8 4
Para el legislador la ausencia de padrinos
Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 359.
Etcheberry, D. P., t. III, p. 103.
141 r n n o R i A i . JURDICA I H C H I
D E R E C H O P E N A L
es un indicio de irregularidad en la lid, que lo lleva a aplicar las
penas propias del delito de lesiones y de homicidio si el duelo se
concreta en alguno de tales efectos.
Sucede algo semejante cuando el que provoca el duelo o quien
es causa del mismo persigue un inters pecuniario o un objeto
reprochable, o sea, siempre que medie un inters considerado
no honorable por la sociedad,
2 8 5
aunque no sea inmoral, pues
normalmente el duelo tiene como causa el honor.
Calificado el duelo como irregular, las consecuencias de esa
calificacin afectan exclusivamente al provocador o al que es causa
del duelo por los motivos indicados, pero no as a su contrincan-
te, y siempre que el duelo realmente haya tenido lugar. Si no se
realiza el combate, se trata slo de una provocacin que debe
sancionarse conforme al art. 404, que no hace diferencia entre
duelo regular o irregular. Provocar es desafiar a otro y ser causa
es colocar a una persona en tal situacin que se sienta obligado
a tomar la iniciativa del desafo.
Por ltimo, tambin es irregular el duelo cuando alguno de los
combatientes infringe las reglas acordadas por los padrinos, siempre
que se trate de una que pueda calificarse como esencial. Los pa-
drinos son terceros que normalmente tienen por objeto alcanzar
un desistimiento de los duelistas; si no lo logran, se preocupan
de establecer las condiciones en que debe llevarse a efecto y lo
presencian para garantizar su cumplimiento.
13.5. DUELO REGULAR
De lo anotado en el prrafo que precede se desprende que el
duelo es regular cuando en l se provoca la muerte del conten-
diente o alguna de las lesiones sealadas en el art. 397 (gravsimas
o simplemente graves), y siempre que no concurra alguna de las
circunstancias que hacen calificar el duelo como irregular. A saber,
deben estar los padrinos, quienes han de sealar las condiciones
del combate y presenciarlo, se preocuparn de que los conten-
dientes respeten las reglas preacordadas y que ninguno de ellos
2 8 5
Cfr. Ramrez Boisson, op. cit., p. 88; Etcheberry, D. P., t. III, p. 103;
Bustos; Grisolia, Politoff, op. cit., p. 361.
E D I T O RI A L (URID1CA D E O I I L V 142
P A R T E E S P E C I A L
se gue por un inters deshonroso. Las penas que corresponden al
duelo regular estn sealadas en el art. 406, que en lo pertinente
expresa: "El que matare en duelo a su adversario sufrir la pena
de reclusin mayor en su grado mnimo.
Si le causare las lesiones sealadas en el nmero 1
0
del art. 397,
ser castigado con reclusin menor en su grado mximo.
Cuando las lesiones fueren de las relacionadas en el nmero 2"
de dicho art. 397, la pena ser reclusin menor en sus grados m-
nimo a medio".
13. 6. TIPOS SECUNDARIOS
Hasta el momento se han analizado las conductas que configu-
ran el delito de duelo que requiere de una contienda, sea que se
cumplan o no las reglas acordadas y sobrevengan las consecuen-
cias a que se ha hecho referencia. En el prrafo 4
O
se sancionan
otras conductas vinculadas con el duelo: a) La intervencin de
padrinos, b) la provocacin a duelo, c) incitacin a provocar o
aceptar el duelo y d) desacreditar por rehusar la lid.
a) Intervencin de padrinos
El art. 4 0 8 expresa: "Los padrinos de un duelo que se lleve a efecto
incurrirn en la pena de reclusin menor en su grado mnimo;
pero si ellos lo hubieren concertado a muerte o con ventaja conocida
de alguno de los combatientes, la pena ser reclusin menor en
su grado mximo".
Los padrinos son terceros cuya funcin preferente es tratar
de disuadir a los duelistas o, si no lo logran, establecer condicio-
nes de equiparidad en la lid, y con su presencia garantizar que
ellas se respeten. Si bien la ley penal parte del entendido de que
los padrinos son necesarios en el duelo, castiga su intervencin
en este delito. Esta intervencin, de no estar descrita como tipo
especial, debera castigarse por lo menos como complicidad.
Ha de repararse que la intervencin de los padrinos se castiga
nicamente si el duelo se lleva a cabo (condicin objetiva de
punibilidad), de modo que por lo menos tiene que haber un
comienzo de ejecucin del combate.
143 [DIIORIAL JURDICA DtCHILL-
D E R E C H O P E N A L
b) Provocacin a duelo
Se recordar que conforme al art. 8
o
la proposicin a cometer un
crimen o un simple delito no es punible, a menos que excepcio-
nalmente la ley disponga lo contrario. La hiptesis en comentario
constituye una de las excepciones, que se consagra en el art. 404:
"La provocacin a duelo ser castigada con reclusin menor en su
grado mnimo". Provocar es "retar a duelo", y resulta anmalo que
tenga una sancin que no parece proporcionada con la impuesta
a los duelistas mismos por el art. 406.
2 8 6
c) Incitacin a provocar o aceptar el duelo
Esta conducta se castiga en el art. 407: "El que incitare a otro a
provocar o aceptar un duelo, ser castigado respectivamente con las
penas sealadas en el artculo anterior, si el duelo se lleva a efecto".
Se trata de la intervencin de un tercero -aj eno a los duelistas
y sus padrinos- que incita a otras personas a provocar o aceptar
un combate. Esta accin podra calificarse como de instigacin a
una instigacin (el desafo). Slo es punible si se da la condicin
objetiva de punibilidad de que el combate se realice; en caso contrario
no corresponde imponer pena, ya que el art. 15 2 no resulta
aplicable, porque la situacin que se est comentando importa la
instigacin a la provocacin de un duelo, y no al duelo mismo,
2 8 7
como debera suceder para poder aplicar el citado art. 15.
d) Desacreditar por rehusar el duelo
Esta figura penal la describe el art. 405: "En igual pena incurrir
el que denostare o pblicamente desacreditare a otro por haber rehu-
sado un duelo".
El tipo emplea dos formas verbales, denostar, que significa
ofender, atentar a la honra de una persona, y desacreditar pbli-
camente, lo que importa atentar en contra de la fama o estima
que los dems tengan de esa persona, es una manera de lesionar
su reputacin y, como es obvio, debe hacerse pblicamente. El
delito exige un elemento negativo: que no se lleve a cabo el duelo;
2 8 6
Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 363.
2 8 7
Piensa distinto Etcheberry, para quien en la situacin descrita corres-
pondera aplicar el art. 404 (D. R, t. III, p. 106) .
FDI I ' ORI Al . JURDICA DI CHI I I 144
P A R T E E S P E C I A L
si el duelo se celebra, corresponde aplicar el art. 407, porque la
referida conducta habra importado provocar a otro a "aceptar
un duelo".
El denuesto o descrdito pblico ha de vincularse con el re-
chazo a batirse, porque si no existe tal negativa las expresiones o
acciones atentatorias al honor o a la reputacin se sancionarn
como injuria o calumnia, segn los casos, conforme los arts. 412
y siguientes. Etcheberry comenta que para la ley es meritorio
rehusar un duelo y, de consiguiente, no permite que se atente
en contra de la dignidad o del respeto del afectado.
2 8 8
14. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS
DE HOMICIDIO, LESIONES Y DUELO
En el prrafo 5 del Ttulo VIII, que regla los delitos contra
las personas, se establecen dos disposiciones que son aplicables
tanto a las distintas figuras de homicidio - c on excepcin del in-
fanticidio-, como a las lesiones que se estudiarn en los prrafos
siguientes y al duelo. En ellas se establecen la obligacin de pagar
alimentos a la familia del occiso o del lesionado, como a costear
los gastos mdicos. Precisa, adems, el concepto de lo que debe
entenderse por familia para estos efectos.
El art. 410 se explica por s solo y tiene el siguiente tenor: "En
los casos de homicidio o lesiones a que se refieren los prrafos I, III
y IV del presente Ttulo, el ofensor, a ms de las penas que en
ellos se establecen, quedar obligado:
I
o
. A suministrar alimentos a la familia del occiso.
2
o
. A pagar la curacin del demente o imposibilitado para el
trabajo y a dar alimentos a l y a su familia.
3
o
. A pagar la curacin del ofendido en los dems casos de lesiones
y a dar alimentos a l y a su familia mientras dure la imposibilidad
para el trabajo ocasionada por tales lesiones.
Los alimentos sern siempre congruos tratndose del ofendi-
do, y la obligacin de darlos cesa si ste tiene bienes suficientes
con que atender a su cmoda subsistencia y para suministrarlos
2 8 8
Etcheberry, D. R, t. III, p. 106.
1 4 5 I D1I OR1AI I URI DI CA 1)1 O I I L l
D E R E C H O P E N A L
a su familia en los casos y en la forma que determina el Cdigo
Civil".
El art. 411 da un concepto de familia, cuya aplicacin procede
slo respecto del artculo antes transcrito, y que expresa lo siguiente: "Para
los efectos del artculo anterior se entiende por familia todas las
personas que tienen derecho a pedir alimentos al ofendido".
15. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD FSICA
Y LA SALUD INDIVIDUAL
15.1. UBICACIN DE ESTOS DELITOS.
ANTECEDENTES GENERALES
En el Ttulo VIII, que se ocupa de los atentados contra las perso-
nas, el prrafo 3
o
se denomina "Lesiones corporales" (arts. 395 y
siguientes) y en l se sancionan los delitos que tradicionalmente
en nuestro pas se han denominado contra la integridad fsica, entre
los cuales se ubican las mutilaciones, las lesiones y la remisin de
cartas o encomiendas de cualquier tipo que afecten la vida o la
integridad fsica de las personas o las pongan en peligro.
Estas figuras, con excepci n de la ltima, cuyos modelos
se encuentran en descripciones anlogas del Cdigo Penal es-
paol de 1848, estn sobrepasadas por la poca y obedecen a
principios doctrinarios superados. Los tipos que se describen
diferencian su identidad segn el resultado que causen y su
punibilidad est regulada por la gravedad de ese resultado, lo
que involucra la sobrevivencia solapada de principios propios
de la responsabilidad objetiva, altamente criticable. Los ade-
lantos de la medicina y los requerimientos sociales han creado
la posibilidad de diversas alteraciones o modificaciones de la
apariencia fsica (ciruga esttica) y de manipulacin del cuerpo
humano (donacin de rganos, operaciones transexuales), que
estn llevando a una crisis los criterios que se mantienen sobre la
indisponibilidad absoluta de la integridad corporal y de la salud
como bienes jurdicos. El consentimiento de la persona adquiere
especial trascendencia para estos efectos, a pesar que el sistema
nacional no le reconoce el rol que le corresponde. Por otra par-
LOI T ORI AL JURDICA D F C H I L t 146
P A R T E E S P E C I A L
te, el criterio que consagra el Cdigo Penal para dimensionar la
gravedad de la lesin (enfermedad o incapacidad para el trabajo)
urge revisarlo, por cuanto se encuentra distanciado de la realidad,
resulta impreciso e ineficiente (en el sistema legal nacional una
herida con arma de fuego puede resultar de menor gravedad que
un golpe de puo) . Repensar las descripciones tpicas de estas
figuras, como su penalidad, es apremiante.
Los delitos contra la salud se vinculan con la persona indivi-
dual, no as con la salud pblica, estos ltimos estn descritos en
el Libro 2
o
, Ttulo VI, prrafo 14, arts. 313 a. y siguientes.
Hay otros tipos penales que consideran a la salud como bien
jurdico, pero generalmente con carcter secundario, porque esa
proteccin se dirige de modo principal a un bien jurdico distinto
(delito pluriofensivo), como ocurre con el delito de robo con lesiones,
sancionado en los arts. 433 y siguientes, donde si bien se protege la
integridad fsica, tiene preeminencia la defensa del patrimonio.
15.2. BIEN JURDICO PROTEGIDO
La salud individual o personal, psquica y fsica, constituye el bien
jurdico de estos delitos.
2 8 9
No obstante, esta afirmacin podra
calificarse de insatisfactoria; puesto que es posible controvertir si
quedan comprendidos en esa nocin los atentados a la integridad
corporal que objetivamente van en pro de la salud de la vctima, y
que suponen una lesin fsica al cuerpo (intervencin quirrgica
que elimina una grave malformacin de un rgano, llevada a
cabo contra la voluntad del afectado). De all la conveniencia de
aludir expresamente a la integridad corporal, adems de la salud,
cuando se hace referencia al bien jurdico de estos delitos, como
tradicionalmente lo ha hecho la doctrina nacional.
2 9 0
La salud es un concepto omnicomprensivo de un conjunto
de factores, como el bienestar fsico, el buen funcionamiento de los
rganos del cuerpo y de la mente.
291
El concepto de salud para estos
2 8 9
Ranieri, op. cit., t. V, p. 352.
2 9 0
Labatut, D. R, t. II, p. 185; Etcheberry, D. R, t. II, p. 79. Bustos, Grisola,
Politoff, aluden particularmente a la salud individual (op. cit., p. 243) .
2 9 1
Cfr. Muoz Conde, op. cit., p. 78.
147 E D I T O R I A L JURDICA DE C H I L E
D E R E C H O P E N A L
efectos queda limitado al del individuo, al de la persona, como lo
indica la ubicacin de estas figuras en el ttulo de los delitos con-
tra las personas. De consiguiente las lesiones inferidas al nasciturus
(embrin o feto) quedan fuera de esta proteccin y, conforme a
nuestro sistema legal, son atpicas.
292
Algunos sectores de la doctrina dan un alcance ms amplio a
la nocin salud, siguiendo en parte el criterio de la Organizacin
Mundial de la Salud, que toma en cuenta, aparte de la ausencia
de enfermedad o de invalidez, el bienestar social de la persona y
ampla el concepto al plano ecolgico y soci oeconmi co.
2 9 3
En
consecuencia, y por va de ejemplo, segn esos autores la castracin,
adems de los efectos fsicos, fisiolgicos, hormonales y psquicos,
apareja efectos sociales, por cuanto repercute en el status viril de la
vctima y su interrelacin con los dems miembros de la sociedad.
Este criterio es vlido como concepto general de salud, pero al
centrarlo en el bien jurdico que realmente se considera en los
delitos del prrafo 3
o
en estudio, parece sobrepasar los objetivos
de estas figuras penales, que estn limitados a la proteccin de
la integridad fsica y de la salud en el sentido mencionado en el
apartado que precede. De consiguiente, lo protegido es el dere-
cho a la integridad fsica (a no ser privado de ningn miembro u
rgano), a la salud corporal y mental (a no sufrir enfermedad),
al bienestar fsico y psquico (a no padecer dolor o sufrimiento),
a la apariencia personal (a no sufrir deformacin corporal) .
2 9 4
La Ley 19.451, de 1996, sobre trasplantes y donacin de
rganos, si bien autoriza - por el ministerio de la ley- el empleo
de estas partes del cuerpo humano para efectos de llevar a cabo
trasplantes, lo permite a ttulo gratuito y nicamente tratndose
de personas fallecidas mayores de dieciocho aos, siempre que en
vida no hayan manifestado opinin en contrario; de modo que
en esta normativa se confirma el principio de indisponibilidad del
cuerpo humano, como de cualquiera de sus partes. No obstante,
este mismo texto legal, en sus arts. 4
o
y 4
o
bis, excepcionalmente
2 9 2
En Cdigos modernos, como el de Espaa de 1995, el art. 157 castiga al
que por cualquier medi o causare en un feto una lesin o enfermedad que per-
j udique gravemente su desarrollo o le provoque una tara psquica o fsica.
2 9 3
Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., pp. 266- 267; Bustos, Manual , parte
especi al , p. 70.
2 9 4
Rodrguez Mourullo, citado por Bajo Fernndez, op. cit., p. 172.
M>i i OKI AL JURDICA D I C mu 148
P A R T E E S P E C I A L
permite "la extraccin de rganos en vida entre personas relacio-
nadas", siempre que se estime que razonablemente no se causar
un perjuicio grave a la salud del donante y existan perspectivas
de xito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor.
En el art. 4
o
bis se determina que se entiende por persona rela-
cionada, "personas capaces mayores de dieciocho aos, y cuando
el receptor sea su pariente consanguneo o por adopcin hasta
el cuarto grado, o su cnyuge, o una persona que sin ser su cn-
yuge, conviva con el donante". Es evidente que esta autorizacin
se explica por razones de solidaridad familiar.
15.3. CLASIFICACIN DE LAS FIGURAS DESCRITAS EN EL CDIGO
PENAL BAJO LA DENOMINACIN DE "LESIONES"
El Cdigo Penal, en los arts. 395 a 403, describe diversas figuras
que pueden agruparse en mutilaciones (arts. 395 y 396), lesiones
propiamente tales (arts. 397 a 403), y la remisin de cartas o encomien-
das explosivas (art. 403 bis). La clasificacin es un tanto arbitraria,
porque no corresponde a un criterio que justifique plenamente
la distincin, pero en general se puede expresar que la mutilacin
consiste en el cercenamiento de un rgano o parte del cuerpo,
siempre que el sujeto activo haya tenido la voluntad de concretar
tales resultados. Cualquier otra clase de cercenamiento, herida,
golpe o maltrato de obra importa lesiones propiamente tales. El envo
de cartas o encomiendas explosivas que cause una lesin o que
pueda inferirla, constituye una figura especial de peligro cuya
inclusin en este prrafo resulta censurable, ms aun cuando
tambin comprende el peligro que puede sufrir la vida, lo que
supera el atentado a la integridad personal o a la salud.
Las mutilaciones a su vez constituyen tres tipos penales distin-
tos: la castracin (art. 395), la mutilacin de miembro importante
(art. 396 inc. I
o
) y la mutilacin de miembro menos importante
(art. 396 inc. 2
o
) .
Las lesiones propiamente tales presentan distintas modalida-
des: lesiones graves (arts. 397 y 398, las primeras con sus dos alter-
nativas: lesiones gravsimas -art. 397 N 1- y lesiones simplemente
graves -art. 397 2) , lesiones menos graves o de mediana gravedad
(art. 399) y lesiones leves (art. 494 5) .
149 miioRiAi J UR DI CA ni c mi i
D E R E C H O P E N A L
La remisin de cartas o encomiendas explosivas es una figura
relativamente nueva, fue incorporada a los delitos de lesiones por
el art. 4
o
de la Ley 19.047, de 14 de febrero de 1991, con criterio
muy discutible y que ofrece ms de un problema interpretativo.
15.4. MUTILACIONES
Se ha sealado que se describen tres tipos de mutilaciones: la cas-
tracin, la mutilacin de miembro importante y la mutilacin de
miembro menos importante. Estas distintas figuras se caracterizan
porque la conducta que se describe en el tipo objetivo de todas ellas
corresponde a un verbo rector comn: mutilar. Mutilar significa
cortar, cercenar o extirpar una. parte del cuerpo de una persona, no
se trata de inutilizar o daar un miembro u rgano, o de poner
trmino a su funcin, sino de la ablacin de ese miembro u rgano
del resto del cuerpo, o de su destruccin. Debe, entonces, tratarse
de la prdida por cercenamiento o destruccin de un miembro o
de un rgano.
295
Miembro es una parte del cuerpo que est unida a
l, pero no de cualquiera, sino de una que sirva para la actividad
fsica de relacin (una mano, una pierna, una oreja, el rgano
sexual masculino), de consiguiente, no es miembro un trozo de
carne que se corte del cuerpo.
2 9 6
Por rgano ha de entenderse
aquella parte o pieza que permite que el cuerpo funcione como
tal, fisiolgicamente (un rion, el vaso).
Este medio de comisin -cortar, cercenar, destruir- es el ni-
co posible en el delito de mutilacin, no ocurre otro tanto en el
delito de lesiones, las que normalmente se infieren mediante la
actividad de herir, golpear o maltratar de obra, aunque en ellas es
posible la ablacin, pero de manera ms excepcional.
En todas las mutilaciones el sujeto activo puede ser cualquiera
persona, hombre o mujer, y no requiere cumplir con ninguna con-
dicin o caracterstica especial, salvo la de ser otro, como lo seala el
art. 395. No puede ser autor el propio mutilado, la automutilacin
es atpica en s misma.
2 9 7
Se trata de delitos comunes que no exigen
2 y 5
Cobos Gmez de Linares, op. cit., p. 367.
8 9 6
Bustos, Manual , p. 73.
2 9 7
Cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 189.
F DI I ORI A l JURDICA DE CHI L E 150
P A R T E E S P E C I A L
un agente calificado; sucede otro tanto con el sujeto pasivo que no
necesita cumplir con caractersticas individuales especficas, salvo
que debe ser una persona. Como se hizo notar al analizar el delito
de aborto, el que est por nacer no puede ser sujeto pasivo de
lesiones o mutilacin, porque an carece de personalidad. Si con
el fin de provocar un aborto, la actividad dirigida en tal sentido no
logra su objetivo, pero se concreta en lesiones al feto, hay aborto
frustrado,
298
pero no delito de lesiones.
En las hiptesis de mutilaciones el sujeto pasivo del delito
se identifica con el objeto material de la accin. Pero el objeto
concreto debe ser un miembro, y por tal se entiende cualquier
parte del cuerpo que estando unida al trax o a la cabeza tenga
funciones propias (una mano, un pie, la oreja) y tambin debe
extenderse el concepto a los rganos, o sea, aquellas partes del
cuerpo que desarrollan funciones fisiolgicas determinadas (el
corazn, un rion, una glndula) .
2 9 9
El tipo subjetivo en las distintas formas de mutilacin queda limi-
tado al dolo directo,
300
tanto el art. 395 como el art. 396 sealan que el
agente debe actuar en el primer caso maliciosamente, y en el segundo
con malicia, expresiones que suponen una intencionalidad dirigida a
provocar la mutilacin, lo que descarta la alternativa de una castracin
o mutilacin con dolo eventual o con culpa. De presentarse en la
realidad estas ltimas situaciones, esto es, una mutilacin atribuible
a dolo eventual o culpa, el hecho constituir un delito de lesiones
gravsimas o un cuasidelito de lesiones, pero no de mutilacin.
A continuacin se comentar cada uno de los tres tipos de
mutilacin que se sancionan en el Cdigo.
2 9 8
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 249.
2 9 9
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 88; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
p. 272; Bajo Fernndez, op. cit., p. 174.
3 0 0
La voz mal i ci a empleada por los arts. 395 y 396 reemplaz a las expresio-
nes de propsi to que usaba el Cdigo Penal espaol de 1848, en la misma forma
que se hizo en el delito de aborto en el art. 342. El referido reemplazo podra
suscitar duda sobre si la modificacin se refiere a la antijuridicidad (para excluir
del mbito de los actos injustos las castraciones realizadas por los mdicos con
fines teraputicos), como se sostiene respecto del delito aborto, o con el dolo
para circunscribirlo al directo. Mayoritariamente se ha concluido que limita el
tipo subjetivo al dol o directo (cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 189; Etcheberry, D.R,
t. III, pp. 85- 86; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., pp. 273- 274) .
151
D E R E C H O P E N A L
A. Castracin
El art. 395 se ocupa de describir este delito en los siguientes tr-
minos: "El que maliciosamente castrare a otro ser castigado con
presidio mayor en sus grados mnimo a medio".
La castracin consiste en la ablacin o destruccin de los rganos
generativos, y los sujetos activo y pasivo pueden ser, indistintamen-
te, un hombre o una mujer;
3 0 1
el tipo subjetivo requiere de dolo
directo, conforme a los principios generales antes sealados. Es til
hacer constar que conforme al Cdigo, los rganos generativos
son considerados como rganos importantes dentro de la nomen-
clatura legal, por ello en la disposicin que sigue a la transcrita,
el art. 396, se expresa "Cualquiera otra mutilacin de un miembro
importante que...", o sea, castrar es mutilar un rgano importante
especial, de particular trascendencia para el ser humano.
La esterilizacin (la vasectoma, por ejemplo), no queda abarcada
por el concepto de castracin, que exige cercenamiento o destruc-
cin de los rganos generativos, en tanto que la esterilizacin es
la anulacin de la capacidad reproductora, lo que puede lograrse
por medio de drogas, de anticonceptivos y aun de intervenciones
de tipo quirrgico, sin que se produzca la prdida de los rganos
sexuales y de la posibilidad de tener relaciones con el sexo con-
trario.
3 0 2
En otras legislaciones, como la espaola, se sanciona la
esterilizacin no voluntaria j unto con la castracin (arts. 149 y
156), en el sistema nacional la esterilizacin podra constituir un
delito de lesiones gravsimas sancionado en el art. 397 1, pero
no constituye castracin.
Un tema debatido es el que dice relacin con la prdida parcial
de los rganos generativos (de un testculo, de un ovario, parte del
pene), si ha de calificarse o no de castracin. Mayoritariamente
se estima que para determinarlo debe tenerse en cuenta que, en
definitiva, la castracin va dirigida a la proteccin de la facultad de
procrear, de suerte que si con la prdida parcial del rgano se pierde
a su vez esa funcin, en cualquiera de sus dos aspectos (coeundi-de
realizar la cpula- o generandi-de engendrar o concebir) o ambos
a la vez, siempre hay castracin consumada, en caso contrario (si
ambas funciones se conservan) hay un delito frustrado de castra-
Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 514.
Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 514.
m i m m i . J UR DI CA m c mi i 152
P A R T E E S P E C I A L
cin. Etcheberry fundamenta esta conclusin en el hecho de que la
castracin no es otra cosa que una mutilacin, y el art. 396 - que se
refiere a las mutilaciones- califica de miembro importante a aquel
cuya prdida deja al sujeto en la imposibilidad de ejecutar las funciones
naturales que antes ejecutaba; en el caso de la castracin esas funciones
son la de realizar la cpula y la de procrear, cualquiera de ellas que
se pierda obliga a calificar al rgano eliminado de importante, ms
an si se considera que los generativos han sido calificados por el
legislador como de la mayor trascendencia sancionando su prdida
como delito de castracin con una pena igual a la del homicidio
simple.
303
De consiguiente, la prdida del miembro masculino pero
conservando los testculos, o viceversa, es castracin.
304
No lo es
la prdida de un ovario o de un testculo, porque no impiden la
realizacin de la cpula y la procreacin.
3 0 5
La castracin ha sido tratada por el Cdigo Penal con seve-
ridad, la pena que corresponde al delito es presidio mayor en
su grado mnimo a medio, o sea, igual sancin que aquella que
corresponde al homicidio simple (art. 391 2).
B. Mutilacin de un miembro importante
El art. 396 inc. I
o
se preocupa de describir este delito: "Cualquiera
otra mutilacin de un miembro importante que deje al paciente en
la imposibilidad de valerse por s mismo o de ejecutar las funciones
naturales que antes ejecutaba, hecha tambin con malicia, ser pe-
nada con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor
en su grado mnimo".
Para los efectos de las mutilaciones corresponde distinguir
entre miembro importante y menos importante. Por miembro impor-
tante debe entenderse aquel que, como seala el inciso transcrito,
provoca una de las dos consecuencias que menciona: dejar a la
vctima en la imposibilidad de valerse por s misma o de realizar
3 0 3
Etcheberry, D. R, t. III, p. 87.
3 0 4
Legislaciones como la de Italia (Ranieri, op. cit., t. V, p. 369) y la de
Argentina (Soler, t. III, p. 155) dan importancia en las lesiones a la funcin
sexual misma, a la capacidad de reproducir, aunque no haya extirpacin de
los rganos generativos.
3 0 5
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 275.
153
t n i i o i i i M J UR DI CA u n M U
D E R E C H O P E N A L
las funciones naturales que ejecutaba con anterioridad al delito,
y siempre que no se trata de un rgano generativo.
3 0 6
La explicacin legal es aparentemente simple, pero su alcance
hay que determinarlo cuidadosamente en cada caso, por cuanto
calificar de importante o menos importante un rgano es algo
relativo y valedero slo para efectos de las mutilaciones. Quedar
imposibilitado para valerse por s mismo no involucra que el sujeto
quede invlido como resultado de la mutilacin, sino que deje de
ser autosuficiente en el sentido de su relacin con la sociedad,
3 0 7
caminar, sentarse y dems anlogas (normalmente todo individuo
est en condiciones de caminar, pero la amputacin de un pie se lo
imposibilita obligndolo a emplear una prtesis, una silla de ruedas
o muletas). Funciones naturales son aquellas inherentes o propias
de los diversos rganos del cuerpo de toda persona en su sistema
orgnico (el funcionamiento del tubo digestivo, los sentidos) .
3 0 8
Algunos autores estiman que para estos efectos debera conside-
rarse, adems de las circunstancias naturales de todo ser humano,
aquellas que corresponden a las actividades personales o propias
de la vctima;
309
otros acuden a un concepto funcional del miembro,
analizando la importancia del mismo desde el bienjurdico, en tal
caso un dedo para el pianista sera miembro importante.
3 1 0
Debe recordarse que esta clase de mutilaciones segn el art. 396
exige que el autor acte con dolo directo, la expresin con malicia
usada por la disposicin as lo demuestra. De suerte que el dol o
eventual y la culpa quedan excluidos y si en el hecho se dan estos
elementos subjetivos, se desplazar el delito al de lesiones, reglado
en los arts. 397 y siguientes, o al cuasidelito de lesiones a que se
refieren los arts. 490 a 493. Puede darse tambin una situacin
de mutilacin con dolo directo que entrar en concurso aparente
con el tipo de lesiones reglado en el art. 397, en particular con el
1, al cual se har referencia al comentar las lesiones.
3 1 1
3 0 6
Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 515.
3 0 7
Etcheberry, op. cit., t. III, p. 88; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
p. 281.
3 0 8
Etcheberry, op. cit., t. III, p. 88.
3 0 9
As Labatut, D. R, t. II, pp. 187-188
3 1 0
Bustos, Manual , p. 73.
3 1 1
Infra prrafo 15. 5. E.
m n o R i A i JURDICA ni C H I N 154
P A R T E E S P E C I A L
La sancin que corresponde a la mutilacin de un miembro
importante es presidio menor en su grado mximo a presidio
mayor en su grado mnimo; se trata de un castigo severo, porque
su grado ms alto alcanza el nivel de pena que tiene la castracin
De lo comentado se desprende cul es el sentido que para el le-
gislador tiene la expresin miembro menos importante, nocin
que adems se precisa en el inc. 2
o
del art. 396: "En los casos de
mutilaciones de miembros menos importantes, como un dedo
o una oreja, la pena ser presidio menor en sus grados mnimo
a medio".
Se coment que mutilar es cercenar o cortar, si dicha lesin
recae sobre un miembro que al perderlo no deja al sujeto imposi-
bilitado de valerse por s mismo o de realizar una funcin natural
que antes de ser vctima del delito poda llevar a cabo, se trata de
un rgano menos importante. La ley penal grfico la disposicin
considerando como menos importante la prdida de un dedo o
de una oreja, lo que ha motivado cierta crtica al sostenerse que
no se tomaron en cuenta situaciones donde esos rganos pueden
ser fundamentales, tal sucedera con un pianista o un artista del
espectculo; como bien observa Etcheberry, la disposicin no
se refiere a la posicin individual del afectado, sino a la salud e
integridad corporal genricamente apreciadas, la de cualquiera
persona, con independencia de sus particulares condiciones.
3 1 2
Subjetivamente el delito exige dol o directo, si bien no lo
dice expresamente el inciso segundo del art. 396, se colige de la
redaccin y del sentido del precepto que tal elemento es necesa-
rio.
3 1 3
La mutilacin de un miembro menos importante con dolo
eventual se sanciona como delito de lesiones graves o de mediana
gravedad, segn el tiempo de recuperacin de la vctima, y no
como delito de mutilacin del art. 396.
2
Etcheberry, D. R, t. III, p. 89.
3
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 282.
y el homicidio.
C. Mutilacin de miembros menos importantes
155
D E R E C H O P E N A L
15.5. DELITO DE LESIONES PROPIAMENTE TALES
A. Conceptos generales
Los delitos de lesiones estn descritos en el Cdigo Penal en los
arts. 397 a 403. Estas figuras se caracterizan por tres circunstancias,
la primera es negativa, que no constituyan un delito de mutilacin des-
crito en los arts. 395 y 396. La segunda consiste en causar un dao
o menoscabo a la integridad corporal o la salud de una persona,
entendiendo en este ltimo concepto los meros sufrimientos fsicos
inferidos a su cuerpo, y la tercera se refiere a la conducta material
o medio de comisin del delito, esto es, en herir, golpear o maltratar
por vas de hecho. Excepcionalmente puede cometerse el delito en
forma distinta, forma que est descrita en el art. 398, suministran-
do a la vctima substancias o bebidas nocivas o aprovechando su
credulidad o flaqueza de espritu (slo en las lesiones graves).
A diferencia del delito de mutilacin, en las lesiones el tipo
subjetivo se satisface con cualquier clase de dolo, sea directo o even-
tual; tambin pueden cometerse con culpa.
El delito de lesiones es una figura de resultado (de lesin) y por lo
tanto susceptible de que en su desarrollo se den las distintas fases del
iter criminis: tentativa propiamente tal, frustracin y consumacin.
B. Formas de presentacin del tipo objetivo
del delito de lesiones
Los tipos de lesiones descritos en el Cdigo son tres: las lesiones
graves (art. 397) - con sus modalidades de gravsimas (art. 397 1)
y simplemente graves (art. 397 2) - , las lesiones de mediana gravedad
(o menos graves) (art. 399), y las leves (art. 494 5). Ya se indic que
existe una modalidad de lesiones graves reglada en el art. 398.
C. Tres problemas que plantean estos tipos penales
Antes de comentar cada uno de estos tipos penales, se analizarn
algunas materias de ndole general, pero problemticas, que se
plantean: a) constituyen delitos de lesiones los simples maltratos
de hecho?, b) es posible cometer estos delitos por omisin?y c)
modalidades de la accin de lesionar.
E D I T O RI A L JURDICA DE C H I L E 156
P A R T E E S P E C I A L
a) Constituyen delitos de lesiones los simples maltratos de hecho ?
A la primera interrogante hay que responder afirmativamente.
Constituyen lesiones los simples malos tratos de obra, aunque
despus de que se hayan inferido no queden secuelas posteriores
o seales de ellas en la vctima, siempre que le hayan provocado
un sufrimiento.
No es necesario que queden huellas de las lesiones en el
cuerpo, as sucede con los simples sufrimientos fsicos que se
provocan al lesionado (aplicarle corriente elctrica y, en general,
emplear tortura, inclusive aquella que puede dirigirse a la men-
te) .
3 1 4
El contexto de las disposiciones que se refieren a las lesiones
obliga a tal conclusin, pues el art. 397 sanciona al que hiriere,
golpeare o maltratare a otro y regula la sancin "si de resultas de
las lesiones queda el ofendido demente..." El 2 de la referida
disposicin expresa "si las lesiones produjeren enfermedad...",
de lo que se desprende que se hace categrica diferencia entre
la accin de lesionar y el resultado o efecto de dicha accin. El
art. 402 confirma lo expresado cuando precepta: "si resultaren
lesiones graves de una ria o..." De los referidos preceptos apa-
rece que la ley hace diferencia entre la accin de lesionar (herir,
golpear, maltratar de obra) y las consecuencias o el resultado de
tal actividad, que puede consistir en el simple sufrimiento fsico
o psquico. Por lo dems, desde una perspectiva de poltica cri-
minal, resulta inadecuada toda interpretacin que pueda dejar
fuera del marco del delito de lesiones, actividades -desgraciada-
mente tan frecuente en estos das- como la tortura. No obstante,
hay sectores que niegan que estas acciones puedan conformar
un delito de lesiones, al identificar el concepto de lesin con el
resultado de la accin, o sea, con un efecto de cierta duracin
3 1 5
en el cuerpo de la vctima.
b) Es posible cometer estos delitos por omisin ?
La otra duda que se suscita es la posibilidad de cometer el de-
lito de lesiones por omisin. El de lesiones siempre es un delito
de resultado, aun en la alternativa de los malos tratos de obra,
3 1 4
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 81; Bustos, Manual , p. 74.
3 1 5
Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., pp. 283 y ss.
157 EDI TORI AL J UR DI CA
D E R E C H O P E N A L
porque el sufrimiento es efecto de ese maltrato, siendo as, no
se ve obstculo para su comisin por omisin cuando el autor se
encuentra en posicin de garante respecto de la vctima.
3 1 6
No
hay razn valedera para excluir los diversos tipos de lesiones de
la alternativa de consumarse por medios omisivos; no obstante,
hay opiniones en el sentido de que las lesiones graves no podran
inferirse con conductas pasivas, porque las diversas hiptesis all
descritas corresponderan a verbos rectores que involucran ac-
cin. Los que as piensan aceptan la posibilidad de omisin slo
tratndose de las figuras descritas en el art. 398 y de las lesiones
menos graves, que no precisan una manera dada de ejecucin,
3 1 7
de modo que lesiones gravsimas y graves causadas por omisin
deberan ser reprimidas como lesiones de mediana gravedad. Esta
tesis restringe la aplicacin de los tipos desconociendo la realidad
de la experiencia histrica que demuestra que con la omisin es
posible herir o maltratar a una persona, aun se puede provocar su
muerte (no suministrar alimento a un menor o a un anciano). En
el delito de homicidio no se discute la posibilidad de su comisin
por omisin, no se ve diferencia entre el verbo rector matary los
verbos golpear, herir o maltratar, en las dos hiptesis debe recurrirse
al sentido del tipo penal y al bien jurdico protegido, y en ambas
la respuesta resulta positiva para su comisin por omisin.
3 1 8
c) Modalidad de la accin de lesionar
La conducta de lesionar, conforme a la descripcin que de ella
hace el art. 397 al referirse a las lesiones graves, consiste en herir,
golpear o maltratar de obra a otra persona. Se trata de una figura
penal de hiptesis mltiple, porque puede concretarse en las tres
formas distintas sealadas por los respectivos verbos precitados,
aunque pensamos que no son las nicas;
3 1 9
se debe recordar que
el art. 398 alude a otra manera de lesionar: administrando subs-
tancias o bebidas nocivas o abusando de la credulidad o flaqueza
de espritu de la vctima, nociones que no responden a los verbos
3 1 6
Cfr. Bustos, Manual , p. 74.
3 1 7
Muoz Conde, op. cit., p. 85; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., pp. 289
y 314.
3 1 8
Cfr. Bajo Fernndez, op. cit., pp. 177-178.
3 1 9
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 288.
FDITORIAI JURDICA n r c m i F
158
P A R T E E S P E C I A L
rectores antes aludidos. Por otra parte, parece indiscutible que,
adems de las referidas modalidades de accin, el legislador ha aceptado
otras, suficiente es considerar el art. 399, que dice textualmente:
"las lesiones no comprendidas en los artculos precedentes se
reputan menos graves...", disposicin de ndole subsidiaria que da
cabida a formas distintas de atentar a la integridad fsica o psqui-
ca, aunque esas modalidades de lesionar no calcen en los verbos
herir, golpear, maltratar de obra, que se circunscriben nicamente a
las lesiones graves, pero no a las que no tengan esa calidad.
Lo que no parece compatible con estos delitos para amplios
sectores de la doctrina, es la posibilidad de extenderlos al conta-
gio de enfermedades, en particular el venreo o el nutricio (el
arriendo de ayas para alimentar al recin nacido), se ha soste-
nido que podra esta clase de lesin quedar comprendida en el
art. 398 (suministro de substancias nocivas), pero al efecto de-
beran concurrir todos los supuestos a que alude la disposicin,
que se comentarn ms adelante.
3 2 0
Herir es romper o abrir la carne o un hueso del cuerpo, gol-
peares dirigir un objeto material para encontrarse con el cuerpo
de la vctima en forma repentina y violenta y maltratar de obra es
cualquiera actividad dirigida a daar fsicamente al lesionado
o hacerlo sufrir causndole dolores fsicos
3 2 1
o psquicos (pero
no morales). Es til precisar la diferencia entre meras molestias
y causar dolor o sufrimientos, como bien seala Etcheberry, hacer
cosquillas o lanzar al agua a una persona importa para sta una
incomodidad, pero prolongar considerablemente tales acciones
pueden significar un martirio; otro tanto sucede con los ruidos,
escuchar msica desafinada es molesto, pero constituye sufrimiento
or permanentemente ruidos estridentes o ensordecedores.
3 2 2
D. Lesiones gravsimas
Estn descritas en el 1 del art. 397, que expresa: "El que hiriere,
golpeare o maltratare de obra a otro, ser castigado como responsable
de lesiones graves:
3 2 1 1
Bajo Fernndez, op. cit., p. 178.
3 2 1
Soler, op. cit., t. III, p. 135.
3 2 2
Etcheberry, D. P., t. Ill, p. 84.
159
U M' I O I U A I J UR DI CA n f e m u
D E R E C H O P E N A L
1. Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si de
resultas de las lesiones queda el ofendido demente, intil para el
trabajo, impotente, impedido de algn miembro importante o notablemente
deforme".
Segn la disposicin, lo que da el carcter de gravsimas a estas
lesiones, que le aparejan una pena tan alta como la que correspon-
de al delito de homicidio simple, depende de las consecuencias
que produzcan en la vctima, lo que fluye de las expresiones si de
resultas de... que emplea. De manera que la calificacin est sujeta
a que la lesin se concrete en alguno de los cinco resultados all
enumerados, lo que le da cierta naturaleza propia de los delitos
calificados por el resultado, mas cuando no exige un tipo subjetivo
particular, se satisface con cualquier clase de dolo (directo, indi-
recto, eventual).
A continuacin se examinar cada una de las hiptesis en
cuestin.
a) Demente
Es sabido que en psiquiatra no se usa la expresin demente, pero
para los efectos jurdico-penales hay consenso en que la palabra
involucra cualquier enfermedad mental de trascendencia, corres-
ponde al concepto de enajenado mental, comprensivo tanto de la
deficiencia como del trastorno mental; afecta al intelecto, volicin
o efectividad del sujeto. La interrupcin o detencin del desa-
rrollo mental de una persona (as de un nio) tambin queda
comprendida.
3 2 3
Para que una alteracin psquica permita calificar como demente
a la vctima, debe cumplir con ciertas condiciones:
a.l) Debe tratarse de un trastorno mental que tenga una in-
tensidad adecuada, o sea, que provoque una seria alteracin de
la personalidad del afectado, y
a.2) Dicha alteracin debe tener cierta duracin en relacin
a la vida de la vctima, ha de extenderse por un lapso notorio
en el tiempo; de no ser as, se tratara de un enfermedad. Por lo
menos ha de ser superior a 30 das, que en nuestro sistema es el
perodo lmite de la enfermedad o incapacidad laboral inherente
! 3
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 93.
I D I I O U I A I JURDICA DI t I Hi . i 160
P A R T E E S P E C I A L
a las lesiones menos graves (art. 397 2). Quedan descartados
los trastornos mentales transitorios (la prdida de los sentidos
momentnea a consecuencia de un golpe, la confusin mental
sufrida por una anestesia); de otro lado, no es indispensable que
el trastorno sea permanente o irrecuperable para calificar a quien lo
sufre de demente.
b) Intil para el trabajo
Hay acuerdo en el sentido de que no se hace referencia a la
inhabilidad de la vctima para realizar toda clase de trabajos. Para
calificar de gravsima una lesin es suficiente que imposibilite al
sujeto pasivo para efectuar cualquier trabajo de aquellos que estaban
comprendidos entre los anlogos a los que realizaba con anterioridad a la
consumacin del delito.
324
Por otra parte, tampoco se trata de que la
vctima quede incapacitada para realizar precisamente el trabajo
que estaba ejecutando en la poca de comisin del hecho.
3 2 s
En
efecto, la Comisin Redactora
3 2 6
consider el texto que tena el
art. 343 del Cdigo Penal de Espaa de 1848, que, a su vez, ha-
ba abandonado la redaccin del Cdigo del ao 1822, en cuyo
art. 642 se expresaba que la lesin deba provocar "una incapacidad
perpetua para trabajar como antes",
321
valga el repetido ejemplo
del concertista en violn que pierde una falange que le impedir
dar conciertos, pero no ensear msica o dirigir conjuntos, de
modo que no se podra calificar de intil para el trabajo.
La inutilidad requiere de cierta duracin, anloga a la que
se seal para los efectos de la demencia, pero no exige que sea
irreversible, por lo menos ha de ser superior a treinta das.
c) Impotente
Cuando las lesiones inferidas a la vctima la dejan impotente,
se presenta este tipo de lesin gravsima. Es suficiente que el
ofendido haya sufrido una afeccin que lo deje impotente para
3 2 4
Cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 189; Etcheberry, D. R, t. III, p. 94; Bustos,
Grisola, Politoff, op. cit., pp. 298- 299.
3 2 r >
Soler, op. cit., t. III, p. 149.
3 2 6
Comisin Redactora, sesin 81, de 8 de mayo de 1872.
3 2 7
Pacheco, op. cit., t. III, pp. 54- 55.
161 i n n o Ri A i JUR DI CA n t u i i i i
D E R E C H O P E N A L
engendrar (generandi) o para realizar el coito (coeundi);
328
puede ser
un hombre o una mujer. El tipo reclama que la lesin provoque
esos efectos, no exige que se le corten o cercenen los rganos
generativos, se satisface con el estado de impotencia, siempre que
dicha impotencia tenga cierta duracin en relacin a la vida del
sujeto, por lo menos ha de ser superior a treinta das, de no ser
as sera una lesin menos grave.
Se comprende tambin en esta clase de lesiones gravsimas a
la mutilacin de los rganos generativos cuando el sujeto activo
la caus con dolo eventual, porque si la caus con dolo directo,
es autor del delito de castracin y no de lesiones.
3 2 9
d) Impedido de un miembro importante
Para que una lesin merezca la calificacin de gravsima conforme
a esta hiptesis, ha de provocar en el sujeto pasivo la prdida de
la funcin de uno de sus rganos, o la prdida material, parcial
o total del rgano, siempre que, en este ltimo caso, la haya
causado el agente activo con dolo eventual (si lo hace con dolo
directo hay mutilacin).
La nocin de impedicin es ms amplia que la de mutilacin, a
la cual ya se hizo referencia anteriormente. Se recordar que el
cercenamiento o destruccin del rgano o miembro cuando es
provocado con dolo directo normalmente constituye una muti-
lacin (y no una lesin), aunque sobre este punto abundaremos
con mayor cuidado a continuacin.
Por rgano ha de entenderse todo miembro o parte del cuer-
po que tenga una funcin propia o particular, es miembro tanto
una pierna o mano, el estmago o el pncreas. Tambin debe
comprenderse en el concepto de la prdida de un sentido ( como
la vista, la audicin) ,
3 3 0
que no corresponde calificar como rga-
no, sin perjuicio de que sea una funcin de l. Como al cesar esa
funcin se queda impedido del servicio que le presta ese rgano,
hay que concluir que la impedicin de la funcin queda com-
M s
Cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 189; Etcheberry, D. R, t. III, p. 94; Bustos,
Grisola, Politoff, op. cit., p. 301.
329 vase prrafo 15. 4. A.
330 Qfr g a j D Fernndez, op. cit., p. 180.
i n n o Ri - M I URI DI CA ni - e mi r 162
P A R T E E S P E C I A L
prendida en la real inteligencia y alcance del precepto legal. En
consecuencia, la cesacin de la funcin de un miembro importa
estar impedido del mismo para estos efectos.
El art. 397 1 exige que la prdida afecte a un rgano impor-
tante, y determinar qu se entiende por importanteplantea dudas
interpretativas. Se ha entendido por algunos sectores que la dis-
tincin entre rgano importante (aquel que conforme al art. 396
deja al sujeto imposibilitado de valerse por s mismo o de realizar
las funciones naturales que antes ejecutaba) y menos importante,
establecida por el legislador en la disposicin recin citada, se
extendera a su vez al art. 397 l .
3 3 1
No obstante, como ese
criterio puede arrastrar a situaciones claramente irregulares, no
se comparte en este libro. En efecto, la mutilacin de un rgano
importante realizada con dolo directo quedara sancionada con
menor pena que una lesin gravsima del mismo rgano causada
con dolo eventual. Es suficiente comparar la sancin que corres-
ponde a cada uno de los referidos delitos (mutilacin, art. 396 y
lesiones gravsimas, art. 397 1) para constatarlo.
3 3 2
La determinacin de cul es el concepto de miembro impor-
tante para los efectos del art. 397 1, o sea, para las lesiones
gravsimas, es independiente de aquel que se regla en el art. 396, y
debe deducirse del contexto del precepto contenido en el art. 397
1, que alude a varias situaciones de extrema gravedad (quedar
demente, intil para el trabajo, impotente, notablemente defor-
me) , estas situaciones extremas conforman criterios rectores que
permiten determinar la naturaleza de lo que ha de considerarse
como rgano importante en las lesiones gravsimas. Ha de resultar
afectado un miembro de tal entidad cuya impedicin tenga efectos
de trascendencia semejante a las dems lesiones enumeradas en
la disposicin (art. 397 1) y que se califican de gravsimas.
333
Es posible que se plantee un problema de concurso aparente
de leyes entre los arts. 396 y 397 1, en casi todos los casos, al
aceptar la interpretacin antes sealada; frente a tal hiptesis se
debe hacer aplicacin del principio de subsidiariedad, el art. 396
es una norma subsidiaria en relacin a los arts. 397 y siguientes,
Lo sostiene el profesor Etcheberry, D. R, t. III, pp. 94- 95.
Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., pp. 277 y ss.
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 278.
163 mi i o wM JURDICA m i I I I
D E R E C H O P E N A L
que tendran aplicacin preferente, lo que implcitamente se
infiere del contexto de las disposiciones penales. De manera
que una mutilacin de un rgano importante causada con dolo
directo queda comprendida entre aquellas a que se refiere el
1 del art. 397, atendida su naturaleza, aunque tambin quede
comprendida en el art. 396 inc. I
o
, debe ser castigada conforme
al art. 397, porque el art. 396 slo entrar a operar en subsidio
de aqul.
Como se ha precisado en las dems hiptesis constitutivas de
lesiones gravsimas, la impedicin del miembro debe ser perma-
nente, entendiendo por tal una duracin prolongada en relacin
a la vida de la vctima, que en todo caso tiene que ser superior a
treinta das, pues de no ser as se desplazara la lesin al art. 399,
y correspondera calificarla como una lesin de mediana grave-
dad. Tampoco se exige que la impedicin sea irreversible, basta
que sea duradera.
e) Notablemente deforme
El art. 397 1 hace referencia a la lesin que provoca una
deformidad notable en la vctima; debe cumplir al efecto con
dos condiciones: causar deformidad y que sta sea notable, todo
ello sin perjuicio que ha de tener tambin permanencia, en la
forma que se ha dejado establecido en las hiptesis ya comen-
tadas, lo que no exige - c o mo tambin se ha anotado- que sea
irreversible.
Por deformidad debe entenderse cualquiera alteracin de na-
turaleza esttica que afecta al sujeto pasivo, se vincula con una
alteracin ostensible de las condiciones fsicas externas del indivi-
duo. De consiguiente, quedan marginadas las afecciones que no
permiten un buen funcionamiento del cuerpo o de un rgano,
como la inmovilidad de un brazo o de una pierna. Se refiere a
desfiguraciones de orden fsico y no psquico, aunque tampoco
debe equipararse a fealdad, ello suceder generalmente, pero
deformidad no es lo mismo que fealdad.
3 3 4
Un rostro se deforma
si queda con una permanente mueca de risa, que objetivamente
no afecte a su belleza.
Soler, op. cit., t. III, p. 151.
toi Toi i i Ai . JURDICA m a n u 164
P A R T E E S P E C I A L
La deformidad puede afectar a cualquier parte del cuerpo, o a
todo ste, no hay razn para radicara en el rostro nicamente;
3 3 5
tampoco ha de referirse a partes visibles, puede corresponder a
las no visibles, como las que generalmente estn ocultas por la
vestimenta (los senos, la espalda).
Puede ser objeto de este delito una persona deforme, sea
causndole otra deformidad o agravando ostensiblemente la que
tenga.
La simple deformidad, a saber, la alteracin del aspecto fsi-
co de la vctima, es insuficiente para encuadrar una lesin en el
1 del art. 397, debe cumplir con una segunda condicin, que
sea notable. Este trmino ha de ser comprendido en un sentido
esttico valorativo que depende del sexo, edad y condiciones de
la vctima,
336
es de naturaleza objetivo-subjetiva, no slo se aprecia
conforme al alcance medio que se reconoce a la voz "deformidad",
sino considerando la sensacin que la persona tenga de su propio
aspecto fsico personal, dentro -indudablemente- de supuestos
normales.
3 3 7
En todo caso, se requiere de una alteracin tan os-
tensible, que calce en la esfera de situaciones de tanta gravedad
como las mencionadas en el art. 397 (impotencia, inutilidad para
el trabajo y anlogas). De suerte que ha de tratarse de una alte-
racin fsica de envergadura en cuanto a sus consecuencias de
relacin de la persona afectada con los dems seres humanos, que
le plantee dificultades en ese orden de vinculacin. Una cicatriz
en la cara, aunque provoque cierta fealdad, es insuficiente por s
sola para calificar la lesin que la produjo de gravsima, porque
debe alcanzar para ello cierto sentido catastrfico.
338
Existe acuerdo en cuanto a considerar que las posibilidades
de superar la deformidad con tratamiento de ciruga esttica no
hace variar la calificacin de gravsima de la lesin.
3 3 9
Finalmente es aconsejable tener en cuenta que la notable
deformidad se refiere a deformaciones de tipo esttico, no a
3 3 5
Legislaciones como la argentina limitan esta calificacin slo a la de-
formacin del rostro (Soler, op. cit., t. III, p. 151) .
3 3 6
Muoz Conde, op. cit., p. 86.
3 3 7
Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 303.
3 3 8
Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 303.
3 3 9
Bustos, Manual , p. 76.
165 m i m m i JURDICA ni c mu
D E R E C H O P E N A L
las de naturaleza funcional ( como cambiar la voz, o quedar con
incontinencia de ori na) .
3 4 0
E. Lesiones simplemente graves
El 2 del art. 397 describe cules son las lesiones simplemente
graves: "El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, ser
castigado como responsable de lesiones graves.
2
o
. Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesio-
nes produjeren al ofendido enfermedad o incapacidad para el
trabajo por ms de treinta das".
La disposicin considera dos elementos copulativos para que
una lesin se califique de simplemente grave: a) que cause una
enfermedad o incapacidad para el trabajo y b) que esa enferme-
dad o incapacidad tenga una duracin mnima.
Los conceptos enfermedad e incapacidad, si bien generalmente
se darn coetneamente, no se superponen exactamente. En-
fermedad es un proceso de alteracin de la salud corporal o
mental, un proceso de mal funcionamiento de nuestro cuerpo,
de sus rganos o de la psiquis; en tanto que incapacidad es la im-
posibilidad para realizar algo, que en la especie es trabajar, estos
efectos constituyen el resultado de la lesin. La imposibilidad de
trabajar debe entenderse referida a la labor que normalmente
desarrollaba la vctima cuando sufri la lesin,
3 4 1
pues a esa acti-
vidad concreta es la que afecta la lesin inferida. Se ha estimado
que las nociones de incapacidad y enfermedad son difciles de di-
ferenciar,
3 4 2
pero es el hecho que el legislador las distingui, de
modo que son jurdicamente alternativas.
343
Quedan fuera de la
nocin de trabajo las actividades recreativas o de entretencin,
pero s podran quedar comprendidas las actividades domsticas
de una duea de casa.
3 4 0
Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 530, nota 7; Etcheberry, D. R, t. III,
p. 96.
3 4 1
Cfr. Bajo Fernndez, op. cit., p. 181; Etcheberry, D. R, t. III, p. 96;
Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 295.
3 4 2
Bajo Fernndez, op. cit., p. 181.
3 4 3
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 96.
I Di roRI Al JURDICA Dt CHI l l 166
P A R T E E S P E C I A L
La enfermedad o incapacidad laboral debe tener una dura-
cin mnima. El art. 397 determina que tiene que durar ms de
treinta das, o sea, hasta treinta das la enfermedad o incapacidad
no puede calificarse de grave, para que lo sea ha de continuar
un tiempo superior al sealado.
Finalmente hay que precisar que estas lesiones tienen que
corresponder a los verbos rectores sealados por la disposi-
cin -herir, golpear o maltratar de obra-; si son causadas por otros
medios no pueden encuadrarse en este tipo penal, a menos que
se cometan haciendo beber lquidos nocivos o abusando de la
credulidad de la vctima.
F. Lesiones causadas haciendo ingerir substancias nocivas o abusando
de la credulidad o flaqueza de espritu de la vctima (art. 398)
La disposicin indicada regla un tipo especial de lesiones graves:
"Las penas del artculo anterior son aplicables respectivamente
al que causare a otro alguna lesin grave, ya sea administrndole
a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando de su credulidad
o flaqueza de espritu ".
El precepto transcrito establece dos alternativas: administrar
sustancias o bebidas nocivas o abusar de la credibilidad de la vctima o
su flaqueza de espritu.
La primera hiptesis comprende aquellas lesiones gravsimas
o graves que se provocan suministrando, por cualquier medio,
sustancias (slidas, gaseosas u otras) o bebidas nocivas; pueden
ser administradas inyectndolas, hacindolas beber por engao,
aspirndolas o por cualquier medio idneo al efecto. Sustancia o
bebida nociva es toda aquella que, en las circunstancias concre-
tas y particulares de la vctima pueden causarle una lesin grave
(darle azcar a un diabtico), el concepto de nocividad es relativo
y depender de las caractersticas del ofendido. Lesin grave en
esta alternativa es tanto la inferida derechamente por la sustancia
o bebida, como tambin cuando impide o retarda la mejora de
la vctima
3 4 4
por lapso superior a treinta das.
3 4 4
Opinan en contra de lo sostenido Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
p. 307.
167 LDI TORI AI J UR DI CA DI O I I I I
D E R E C H O P E N A L
En la tentativa de delito de homicidio, cuando se pretende
cometer por los medios sealados, podra presentarse una situa-
cin de concurso con este delito de lesiones graves, que debe
resolverse conforme a las reglas del concurso material o aparente,
segn las circunstancias.
El tipo subjetivo de esta figura exige que el autor del hecho
acte a sabiendas, lo que significa que ha de tener conocimiento
de la nocividad de la substancia o bebida que emplea, pero no
descarta la posibilidad de que, adems del dolo directo, pueda
actuar con dolo eventual, siempre que la duda no recaiga sobre
la naturaleza de la bebida o sustancia.
La segunda alternativa sancionada en el art. 398 consiste en
causar una lesin grave abusando el autor de la credulidad o flaqueza
de espritu de la vctima. Objetivamente debe causarse en el sujeto
pasivo una lesin gravsima o grave, y subjetivamente el agente tiene
que aprovecharse de la situacin psquica especial que afecta a la
vctima (en eso consiste el abuso). Crdulo es aquel que confa en
plenitud en otra persona, le tiene fe, lo que es frecuente tratndose
de personas que son parroquianos de individuos que actan como
curanderos, adivinos o astrlogos. La flaqueza de espritu hace
referencia a una persona dbil de entendimiento, ingenua.
Hay opiniones en el sentido que el art. 398 podra comprender
situaciones como el contagio venreo y enfermedades de carac-
tersticas semejantes, los virus transmisibles podran asimilarse a
las sustancias nocivas y si son suministrados dolosamente (sea por
contacto sexual, por aspiracin, inyeccin o cualquier sistema
anlogo) y causan una enfermedad grave o afeccin clasificable
como gravsima, quedaran comprendidos en este tipo penal.
G. Lesiones menos graves y leves
El art. 399 se refiere a las lesiones menos graves. Es un tipo penal
residual o subsidiario, descrito en los siguientes trminos: "Las
lesiones no comprendidas en los artculos precedentes se reputan
menos graves, y sern penadas con relegacin o presidio menores
en sus grados mnimos o con multa de...". Las lesiones para ser
de mediana gravedad deben cumplir con tres caractersticas: dos
positivas y una negativa. La primera caracterstica positiva deriva
i . nno K i M J UR DI CA I H O I I I I
168
P A R T E E S P E C I A L
de la naturaleza subsidiaria del tipo descrito en el art. 399, que
comprende cualquier lesin que no pueda adecuarse a las muti-
laciones o a las lesiones graves, sin que ofrezca trascendencia la
modalidad o manera como se infiri. De consiguiente, la lesin
menos grave puede ser causada en forma o con modalidades dis-
tintas, y no slo por las que se desprenden de los verbos rectores
sealados en el art. 397, esto es, "herir, golpear o maltratar de
obra".
3 4 5
Comprende tambin a aquellas que consistan en inge-
rir sustancias nocivas y aun el contagio de enfermedades doloso
(contagio venreo y otros).
La segunda caracterstica de esta clase de lesiones consiste en
que causen una "enfermedad" o "incapacidad para el trabajo" que
no puede sobrepasar los treinta das, de modo que su duracin
hasta el nmero de das sealados marca la diferencia con las
lesiones graves. Las lesiones de mediana gravedad tendrn esa
calificacin siempre que, a su vez, concurra la condicin negativa
de que no corresponda calificarla como leves.
De modo que las formas de comisin de las lesiones de mediana
gravedad pueden adoptar modalidades de cualquier naturaleza,
porque no estn limitadas a las que indican los verbos rectores
del art. 397, y la duracin de la enfermedad o incapacidad que
provoca no puede sobrepasar los treinta das, pero aun as para
ser tales no han de calificarse de leves por el tribunal.
34
"
3 4 5
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 314. En contra, Etcheberry,
D. R, t. III, p. 90, para quien las lesiones deben quedar comprendidas en la
hiptesis de "herir", " golpear" o "maltratar".
3 4 6
En el artculo 14 de la Ley de Violencia Intrafamiliar, 20. 066 (7-
10- 2005) , crea el delito de mal trato habi tual , que define como el ejercicio de
violencia fsica o psquica respecto de alguna de las personas referidas en el
artculo 5
o
de la citada ley (cnyuge o conviviente del ofensor pariente por
consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta o en la colateral hasta el ter-
cer grado del ofensor o de su cnyuge o conviviente) y sanciona con la pena
de presidio menor en su grado m ni mo, a menos que constituya un delito de
mayor gravedad, alternativa en que se aplicar la pena de este ltimo delito. La
habitualidad se apreciar segn el nmero de actos realizados, la proximidad
temporal de ellos, siendo indiferente que dicha violencia se haya empl eado
en contra de la misma o diferente vctima; excluidos los actos anteriores que
hayan sido objeto de sentencia condenatoria o absolutoria. Estos hechos solo
pueden ser investigados por el fiscal slo si el Juzgado de Familia le ha remitido
los antecedentes respectivos.
169
i n i i o k i A i J UR DI CA ni (mu
D E R E C H O P E N A L
Lesiones leves son aquellas que se sancionan en el art. 494 5
o
,
que expresa: "Sufrirn la pena de multa de una a cuatro unidades
tributarias mensuales: [...] 5
o
. El que causare lesiones leves, enten-
dindose por tales las que, en concepto del tribunal, no se hallaren
comprendidas en el art. 399, atendidas la calidad de laspersonasy cir-
cunstancias del hecho. En ningn caso el tribunal podr calificar como
leves las lesiones cometidas en contra de las personas mencionadas
en el artculo 5
o
de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar".
De consiguiente, lesin leve es, jurdicamente, una lesin menos
grave que segn la valoracin del tribunal (no de las partes o del
perito mdico), corresponde ser tenida como leve. El tribunal no
es libre para hacer esa valoracin, debe considerar dos elementos
copulativos y ajenos a la naturaleza misma de la lesin,
3 4 7
a saber
"la calidad de las personas" y las "circunstancias del hecho". De
suerte que caractersticas como la edad de los afectados, la jerarqua
que puede ligarlos, el lugar y condiciones en que se infirieron las
lesiones y cualquier otra modalidad relevante, debe ser tenida en
cuenta por el tribunal para apreciar la lesin, siempre que est
comprendida en los dos referidos rubros.
La Ley de Violencia Intrafamiliar - con criterio discutible- dis-
puso una limitacin para que el tribunal pudiera calificar de
leve una lesin de mediana gravedad, al excluir expresamente
de esta posibilidad a las que se infirieran en contra del amplio
grupo de personas que se enumeran en el artculo 5
o
de la re-
ferida ley, tales como cnyuge, pariente y conviviente, todos los
que se especifican en el prrafo 15.6 de este tomo, al analizar
el alcance de las agravantes del delito de lesiones que establece
el articulo 400. Esta restriccin es objeto de reserva en razn
de que - c o mo errada y frecuentemente sucede- el legislador
extrem el rigor de la sancin en hiptesis de violencia intra-
familiar, en circunstancias que con anterioridad a la vigencia
de la referida ley exista un espritu casi permisivo o, por lo
menos, de despreocupacin normativa en relacin a esos repu-
diables comportamientos en el mbito familiar. Esta realidad
no constitua fundamento suficiente para que drsticamente se
instaurara un rgimen marcadamente retributivo y represivo,
como sucede en la especie.
Labatut, D. P., t. II, pp. 190- 191.
170
P A R T E E S P E C I A L
El sistema adoptado por la ley para distinguir una lesin de
mediana gravedad de una leve ha merecido crticas, porque deja
sujeta esa determinacin a la valoracin del tribunal de elemen-
tos ambiguos y discutibles en cuanto a su validez, en lugar de
sustentarla en circunstancias objetivas, como lo hace la Ley de
Trnsito ( 18.290 de 1984) en el inciso primero del art. 196 E,
que precisa que son leves las lesiones que causan una enfermedad
o incapacidad de duracin no superior a siete das.
Aparte de lo sealado, el delito de lesiones leves ofrece en
el tipo subjetivo otra diferencia con el delito de lesiones de me-
diana gravedad, el delito de lesiones menos graves admite el
dolo y la culpa (art. 399 en relacin con el art. 490), en tanto que
el de lesiones leves exige siempre dolo. No hay delito culposo
de lesiones leves (cuasidelito), es una conducta atpica (art. 10
13), porque el art. 490 - que describe el delito atribuible a
cul pa- limita su aplicacin a los "crmenes" y "simples delitos"
contra las personas, de consiguiente las faltas estn excluidas; de
otro lado, el art. 494 5
o
no extiende su tenor a la culpa, como
s sucede con otros delitos falta (ejemplos son el art. 494 10
y el art. 495 2 1 ) .
H. El tipo subjetivo. Las lesiones culposas.
La preterintencin
En los prrafos anteriores se ha hecho alusin al elemento subjetivo
y se han adelantado algunas explicaciones sobre los aspectos que
ofrece, pero limitadas siempre al caso particular del tipo especial
que se ha estado estudiando. En esta oportunidad corresponde
comentar las caractersticas generales del tipo subjetivo requerido
por las diferentes figuras delictivas de lesiones. Es til precisar,
desde luego, que aquella doctrina que a mediados del siglo cont
con cierta acogida en el medio nacional en el sentido que el delito
de lesiones era un caso claro de responsabilidad objetiva, ha sido
abandonada. Se pensaba que el sujeto activo deba responder por el
resultado de su comportamiento, aunque ese resultado no hubiere
sido abarcado por su voluntad; los partidarios de esta tesis partan
del entendido que era suficiente que el agente realizara la accin
con animus necandi. Para los que as pensaban, los distintos tipos
171 r i Hi oRi Ai J UR DI CA I H C I I I U
D E R E C H O P E N A L
de lesiones requeran de un dolo genrico, el agente deba reali-
zar su accin delictiva sabiendo que afectara la integridad fsica
o la salud de la vctima, sin importar la intensidad del dao que
se propona causar, pero responda, indistintamente, de lesiones
gravsimas, simplemente graves o de mediana gravedad, segn
fuera la importancia que objetivamente tena la lesin provocada
con su actuar. De suerte que en las lesiones el autor responda
por el resultado, y no por lo que persegua o pretenda.
La amplia evolucin que ha tenido el Derecho Penal en estas
ltimas dcadas, en particular la efectiva consagracin del prin-
cipio de culpabilidad en la interpretacin y aplicacin de la ley
penal, ha permitido que visiones como la sealada hayan sido
abandonadas por la doctrina.
En la actualidad no se duda en cuanto a que los distintos deli-
tos de lesiones requieren del dolo que el tipo respectivo describe,
que puede ser directo o eventual; tambin se acepta la posibilidad
de culpa (cuasidelito de lesiones), salvo - c o mo se ha sealado
en el prrafo anterior- cuando se trata de lesiones leves, que no
admiten la forma culposa.
Los tipos de lesiones gravsimas y graves se dan tanto con dolo
directo (querer causar el dao que ellas conllevan) como con
dolo eventual (el sujeto sin perseguir precisamente el resultado
en que su accin se concreta -impotencia de la vctima, notable
deformidad, etc. -, se represent como posibilidad ese resultado
y, no obstante, qued en posicin de indiferencia sobre su acae-
cimiento). Lo sealado para las lesiones graves y gravsimas es
aplicable a las lesiones de mediana gravedad.
De acuerdo a lo dispuesto por el art. 490, es posible un delito
culposo de lesiones gravsimas, graves o de mediana gravedad
(cuasidelito de lesiones), lo que exige el tipo culposo es que el
resultado injusto haya sido previsible.
Puede presentarse en las lesiones el delito preterintencio-
nal, cuando el sujeto activo pretende causar dolosamente una
lesin de menor gravedad que aquella que realmente provoc
en la vctima, habiendo sido esta lesin ms grave previsible. El
resultado ms grave le es atribuible al agente a ttulo de culpa,
siempre que se encuentre en una lnea de progresin con el mal
que l pretenda causar (quera lesionar levemente y provoca una
lesin gravsima). Las lesiones preterintencionales se sancionan de
172
P A R T E E S P E C I A L
acuerdo a lo dispuesto por el art. 75, como concurso ideal entre la
lesin dolosa menos grave y la lesin culposa de mayor gravedad.
Las hiptesis de lesiones dolosas y muerte culposa, o de lesiones
causadas a la mujer embarazada que le provocan un aborto, se
estudiaron al tratar el homicidio y el delito de aborto.
3 4 8
Con el cuasidelito de lesiones se presenta la misma problem-
tica que se coment al estudiar el delito de homicidio atribuible
a culpa. Si una conducta culposa del agente se materializa en
ms de una lesin (el conductor de un automvil que no respeta
la luz roja y choca con un bus de pasajeros, lesionando a varios
de ellos), surge la duda si se trata de un solo delito o de tantos
delitos como resultados injustos se provocaron. En este caso se
da por reproducido lo expuesto en el homicidio culposo, o sea,
se trata de una nica infraccin del deber de cuidado que debe
dar origen, a su vez, a un solo cuasidelito de lesiones, sin perjui-
cio que para los efectos de regular la sancin se considere, de
acuerdo a lo sealado por el art. 69, la plurahdad de lesiones, o
sea, la mayor entidad del dao causado.
3 4 9
15. 6. CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES DE AGRAVACIN EN LOS DELITOS
DE MUTILACIONES Y DE LESIONES GRAVSIMAS, GRAVES Y MENOS
GRAVES (ART. 400)
En los delitos de mutilacin, de lesiones gravsimas, graves y de
mediana gravedad (quedan excluidas las lesiones leves), hay dos
tipos de circunstancias agravantes de responsabilidad que las afec-
tan y que estn descritas en el art. 400. Esta disposicin expresa:
"Si los hechos a que se refieren los artculos anteriores de este
prrafo se ejecutan en contra de alguna de las personas que menciona
el artculo 5
o
de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, o con cualquiera
de las circunstancias segunda, tercera o cuarta del nmero 1
0
del artculo
391 de este Cdigo, las penas se aumentarn en un grado".
Como puede observarse, es suficiente que concurra alguna
de las circunstancias sealadas en la norma transcrita para que
la pena del delito se aumente en un grado, ms que agravantes,
3 4 8
Supra prrafos 5.3.J y H; 9.7.a.a.2.
3 4 9
Vase el prrafo 5. 3. H.
173
D E R E C H O P E N A L
constituyen verdaderas calificantes del delito; ya que aumentan
por s solas la sancin pertinente.
El artculo 5
o
de la Ley 10.066 sobre Violencia Intrafamiliar
expresa lo siguiente: "Violencia intrafamiliar. Ser constitutivo de
violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la inte-
gridad fsica o psquica de quien tenga o haya tenido la calidad
de cnyuge del ofensor o una relacin de convivencia con l; o
sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la lnea
recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor
o de su cnyuge o de su actual conviviente.
Tambin habr violencia intrafamiliar cuando la conducta
referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo
comn, o recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada
que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera
de los integrantes del grupo familiar".
Tanto del artculo 400 como del precepto recin transcrito se
desprende que estas agravantes corresponden a cuatro rdenes
de circunstancias: a) una relacin conyugal o de convivencia,
b) parentesco o tenencia de un hijo comn, c) situacin de de-
pendencia o de cuidado por ser menor de edad o discapacitado
y d) por la modalidad de ejecucin del hecho.
a) Relacin conyugal o de convivencia
El matrimonio es una circunstancia de carcter objetivo (cita
346), tener o haber tenido la calidad de cnyuge o conviviente del
ofensor. Comprende la vinculacin matrimonial actual entre le-
sionador y lesionado, como de aquella que existi entre ambos
pero que al tiempo de comisin del delito ya no existe, caso del
divorcio declarado por sentenciajudicial. Respecto de la nulidad
de matrimonio, es aplicable en la especie lo comentado al hacer
referencia al parricidio (prrafo 7.4 b) ; pero en la situacin del
vnculo conyugal invalidado por sentencia ejecutoriada podra,
en atencin a la vida comn que normalmente presupone hasta
antes de la anulacin, segn los casos, dar lugar a la circunstancia
de haber tenido la calidad de conviviente^, en consecuencia, operara
el tipo de lesin agravada del artculo 400.
Tener o haber tenido la calidad de conviviente del ofensor es
una nocin que merece un anlisis. La palabra conviviente hay
m n o R i A i JURDICA D t c i n i t 174
P A R T E E S P E C I A L
que entenderla en un sentido ms amplio que el sealado para
esa voz en el parricidio, donde se hace referencia nicamente a
quienes constituyen una pareja heterosexual. El artculo 5 de la
Ley sobre Violencia Intrafamiliar alude a una situacin distinta a la
considerada por el parricidio; en efecto, el artculo 390 menciona
derechamente el "conviviente", homologndolo al "cnyuge", vin-
culacin esta ltima que histricamente siempre se tuvo en cuenta
en el parricidio. En tanto que el artculo 5 de la Ley sobre Vio-
lencia Intrafamiliar - como claramente fluye de su texto- reconoce
importancia a las relaciones que se crean o tienen su fuente en el
grupo familiar, entendiendo esta nocin en forma extensiva, o sea,
comprensiva de todas aquellas personas que tienen la caracterstica
de vivir o de haber vivido juntos con cierta permanencia, confor-
mando un grupo unido por relaciones sentimentales y materiales
inherentes a lo que el lxico cotidiano entiende por familia. Tal
sentido se confirma por las expresiones que emplea la disposicin:
"una relacin de convivencia", que objetivamente poseen alcance
mayor y distinto al de "conviviente".
b) Parentesco o padres de un hijo comn
La agravante se extiende al parentesco del ofensor o de su cn-
yuge, tanto por consanguinidad como por afinidad, en toda la
lnea recta o colateral hasta el tercer grado inclusive. La amplitud
de la norma no deja de sorprender, pues no slo comprende
a los parientes del ofensor, sino a los del cnyuge de aqul y, a
diferencia del parricidio, se extiende al de afinidad, adems del
parentesco por consanguinidad.
Las lesiones que se infieran los padres de un hijo comn se agra-
van por el hecho de ser tales, sin importar que vivan o no juntos,
o que no la hayan hecho nunca. La agravante tiene su fuente en
el hecho de haber procreado un hijo.
c) Persona menor de edad o discapacitada, bajo dependencia o cuidado
El aumento de grado de la sancin del delito de lesiones se extien-
de a las personas que se encuentran en situacin de dependencia
o bajo el cuidado de alguno de los miembros de la familia siempre que
sean menores de edad (no hayan cumplido los dieciocho aos de
edad) o se encuentren discapacitados (que sufran una anomala
175 m n o K i M J UR DI CA I H C H U T
D E R E C H O P E N A L
fsica o psquica que los inhabilite para valerse por s mismos).
Indudablemente estas circunstancias tienen que estar compren-
didas en el dolo del agente, que debe tener conocimiento cierto
que la persona a la cual lesiona es una de aquellas a que se ha
hecho mencin; en cuanto al conocimiento se requiere de dol o
directo, el eventual queda excluido.
La calificante especial del art. 400 margina la posibilidad de
aplicar la circunstancia modificatoria mixta del art. 13,
3 5 0
por el
principio non bis in idem.
d) Modalidades de comisin de las lesiones
Las otras causales de agravacin estn constituidas por tres de las
que califican el homicidio, establecidas en el art. 391 1, o sea,
la circunstancia segunda (por premio o promesa remuneratoria),
tercera (por medio de veneno) y cuarta (con ensaamiento).
Estas calificantes fueron comentadas al analizar el homicidio,
3 5 1
de modo que se reproduce lo all expuesto. Son circunstancias
especiales que normalmente excluyen a su vez a las generales
anlogas regladas en el art. 12, en relacin a los delitos de muti-
lacin y lesiones.
Agravacin de lesiones menos graves inferidas a personas revestidas de
autoridad o dignidad
El artculo 401 mantiene una circunstancia de agravacin
de la pena correspondiente a la lesin que en la actualidad
puede ser discutible con los criterios vigentes, donde el prin-
cipio de igualdad de las personas pretende eliminar ciertos
tratamientos preferentes que primitivamente se aceptaban o
imponan en favor de aquellas que tenan determinados roles
en la sociedad. El artculo citado establece que las lesiones
menos graves inferidas a "guardadores, sacerdotes, maestros o
3 5 0
Opinan en sentido distinto Bustos, Grisola, Politoff, que piensan que una
interpretacin analgica bonam partemYl evar a a limitar el art. 400 en cuanto slo
se aumenta en un grado la pena correspondiente segn l a natural eza y acci dentes
del del i to, como lo seala el art. 13; de no ser as, podra tal relacin considerarse
como atenuante, conforme a esta ltima disposicin (op. cit., p. 319) .
3 5 1
Supra prrafo 6.4. c) .
i p i i o Ri M J UR DI CA ni ui i i i 176
P A R T E E S P E C I A L
personas constituidas en dignidad o autoridad pblica sern
castigadas siempre con presidio o relegacin menores en sus
grados mnimos a medios".
Implcitamente el precepto limita la aplicacin del artculo
494 5 que permite al tribunal calificar como leves aquellas
lesiones menos graves "atendidas la calidad de las personas y
circunstancias del hecho". Conforme a lo sealado, no podrn
calificarse de leves las lesiones de mediana gravedad inferidas a
las personas revestidas de las calidades enumeradas en el art.
401 y, adems, siemprelzs sanciones debern ser las de presidio
o relegacin menores en su grado mnimo. En otros trminos,
el tribunal no puede imponer en estos casos una pena de multa,
como lo autoriza de manera general el artculo 399.
La agravacin en comentario opera cuando el ofendido es
agredido en su calidad de maestro sacerdote, dignidad o autoridad,
lo que presupone - a su vez- que el agresor debe tener positivo
conocimiento de que el lesionado tena esas caractersticas.
15.7. EL CONSENTIMIENTO DEL AFECTADO, LA ACTIVIDAD MDICA, EL
DEPORTE Y LAS MUTILACIONES O LESIONES,
SU ATIPICIDAD O JURIDICIDAD
Varios son los problemas que plantean estos delitos que aqu nos
limitaremos a comentar en sus lneas fundamentales.
Primeramente se estudiarn la autolesiny el consentimiento de
la persona lesionada. En seguida se har referencia a la actividad
mdica y a la actividad deportiva.
A. Consentimiento. Autolesin
La autolesin es una actividad antijurdica, pero como es atpica,
o sea, no hay una norma penal prohibitiva de lesionarse a s
mismo, queda al margen del Derecho Penal, salvo en los casos
excepcionales como el sancionado por el Cdigo de Justicia Mi-
litar en el art. 295, esto es, al que con el objeto de substraerse al
cumplimiento de sus obligaciones militares, se mutila o se procura
177 i Di mui Ai J UR DI CA ni < MU
D E R E C H O P E N A L
una enfermedad que lo inhabilita para el servicio, la mutilacin
o la enfermedad son en este caso un simple medio de eludir el
cumplimiento de determinados deberes, y esto ltimo es lo que
el precepto castiga. Son antijurdicas estas conductas, pero no son
tpicas, por cuanto - c o mo se seal oportunamente-, a pesar de
que la salud no es un bien del que puede disponerse libremente,
no hay un tipo penal que sancione ese hecho.
El consentimiento de la persona a quien un tercero lesiona o mutila
es un elemento cuyo alcance en materia penal se ha discutido. En
principio, atendida la indisponibilidad del bien salud e integridad
fsica, no debera reconocrsele relevancia,
352
pero se le reconoce
en algunas legislaciones, v. gr., la de Espaa, donde el art. 155 le
da valor de atenuante calificada en los delitos de lesiones.
Sin perjuicio de lo sealado, no es posible desconocer el valor
jurdico penal del consentimiento del afectado, porque tiene tras-
cendencia en mltiples situaciones. Suficiente es mencionar el tra-
tamiento mdico, el ejercicio de actividades deportivas, entre otras
actividades, donde puede desplazar la tipicidad o, por lo menos,
la antijuridicidad del hecho. Generalmente en estas alternativas el
consentimiento es cofundante, junto a otras circunstancias, de la
atipicidad o de la justificacin del acto lesivo. An ms, desde una
perspectivajurdico-social, la autolesin por ingestin o introduccin
al organismo de substancias nocivas no aparece prohibida penalmen-
te, tal sucede con las bebidas embriagantes, el consumo de cocana,
morfina, tabaco, etc. Cuando ms, en determinadas circunstancias
el sistema legal sanciona el consumo pblico (Ley 19.366, de 31
de enero de 1995, que reprime el trfico ilcito de estupefacientes,
art. 41; Ley 17.105, de 14 de abril de 1969 sobre alcoholes y be-
bidas alcohlicas y vinagres, art. 113) como delito falta.
Se puede sostener que el consentimiento del afectado es un
elemento necesario para fundamentar la atipicidad de actividades
como las lesiones temporales que normalmente se sufren con
motivo de tratamientos estticos (el quirrgico empleado a ese
efecto), actividad hoy socialmente adecuada, otro tanto se puede
decir del donante de sangre, y de otras situaciones parecidas. No se
trata que tales conductas estn justificadas por el consentimiento
del afectado, simplemente son atpicas porque en nuestra poca
Cfr. Ranieri, op. cit., t. I, pp. 203- 204.
I Di r ORI A L J UR DI CA n r i H i i r 178
P A R T E E S P E C I A L
la comunidad las estima como actuaciones normales, respetadas
y legalmente regladas, en ellas el consentimiento del afectado
constituye un elemento necesario para que esa atipicidad se d,
pero no constituye su fundamento.
Como regla general, el consentimiento del titular del derecho
lesionado opera en relacin a los bienesjurdicos disponibles, entre
ellos la propiedad. Pero no tiene trascendencia significativa cuando
se refiere a bienes no disponibles, como la vida y la salud; en todo caso,
no parece ser la razn verdadera y precisa de la posible atipicidad
o antijuridicidad de la conducta que se cuestiona, segn los casos,
sino un elemento necesario para que operen otras circunstancias
(la adecuacin social de la conducta, el ejercicio legtimo de una
profesin autorizada) que s fundamentan esa atipicidad o, por lo
menos, su juridicidad.
3 5 3
El legislador, en ciertos casos, ha reglado
expresamente el consentimiento del afectado cuando su vida o su
salud pueden correr peligro, como sucede en la Ley 20.120 de
22 de septiembre de 2006. En su artculo 11 alude a la investigacin
cientfica en un ser humano, para lo cual exige su consentimiento
"previo, expreso, libre e informado o, en su defecto, el de aquel que
debe suplir su voluntad en conformidad a la ley". Para obtenerlo se
ha de poner en conocimiento de la persona los aspectos esencia-
les de la investigacin, su finalidad, beneficios y riesgos, de modo
comprensible para l, lo que se har constar en una acta firmada
por el que consiente y extendida con las dems formalidades que
all se indican. La omisin del acta, su falsificacin o el uso de esta
ltima, constituyen delitos que su artculo 19 sanciona.
Ha de recordarse, tambin, como se expres cuando se co-
ment el bien jurdico protegido en estos delitos, que excepcio-
nalmente en la Ley 19.451 sobre trasplantes de rganos, se
autoriza la donacin de rganos en vida siempre que tenga lugar
entre cnyuges y parientes consanguneos y por adopcin.
B. La actividad mdica
"Durante muchos aos -di ce Romeo Casabona- la medicina se ha
movido dentro de un contexto misterioso y mgico, al actuar en
3 5 3
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 257.
179 mn u i u A i (I/ RIDICA ni C H I
D E R E C H O P E N A L
los mecanismos desconocidos de la vida y de la muerte",
3 5 4
y no
obstante su evolucin como ciencia experimental, debe calificarse
como "un compendio de ciencia y arte", cuyo cometido ms im-
portante es el tratamiento de enfermos, y no de enfermedades.
En el ejercicio de esta actividad, en particular en el campo de las
investigaciones, se ha avanzado a extremos donde es difcil adoptar
decisiones racionales, "teniendo que reconocer que al menos el
Derecho no puede dar siempre respuestas satisfactorias"
355
a una
diversidad de situaciones complejas que en el ejercicio de aquella
actividad se enfrentan. En estos das se ha estado comentando la
posibilidad que han dado las investigaciones biofisiolgicas de
crear seres humanos en serie (cl onaci n),
3 5 6
la prctica mdica
enfrenta serias interrogantes en el campo de la manipulacin
gentica, el arrendamiento de vientres, la inseminacin in vitro,
el trasplante de rganos, operaciones transexuales, y tantas otras
alternativas creadoras de problemas de dudosa o difcil solucin
desde una perspectiva mdica, tica, social y sobre todo jurdica.
Los principios sobre el respeto absoluto a la vida, la dignidad de
la muerte, la integridad fsica, la libertad del individuo, el estado
civil son objeto de controversia y repercuten en el derecho en
general, y muy particularmente en el rea penal.
Materias como las sealadas deben estar en constante revisin
y anlisis, lo que dificulta la dictacin de una normativa perma-
nente, que en Chile se hace necesaria y que casi es inexistente. Se
han establecido algunos principios fundamentales que regiran
esta materia, que giran en torno al inters preponderante enjuego,
el consentimiento de los afectados y la lex artis medica.
En definitiva, siempre que se d una situacin de intereses
contrapuestos, que haga imperioso proteger a uno de ellos en
desmedro del otro, como frecuentemente sucede en la actividad
mdica, corresponde dar preeminencia al de ms trascendencia
jurdica: la vida plena prefiere a la vida en formacin, la vida a la
3 5 4
Carlos Mara Romeo Casabona. El mdi co ante el Derecho, Madrid, 1985,
P- 3.
3 5 5
Romeo Casabona, EI Derechoy l a bi oti ca ante l os l mi tes de l a vi da humana,
Madrid, 1994, p. 3.
3 5 8
En el Cdi go Penal de Espaa de 1995 se sanciona como delito la
"creacin de seres humanos idnticos por clonacin u otros procedimientos...",
en el 2 del art. 161.
m i i o w A L J UR DI CA n r c m u 180
P A R T E E S P E C I A L
salud, la salud al posible detrimento fsico temporal o permanente.
De suerte que puede sacrificarse el bien de menor valor en pro del
preponderante, pero para que opere este principio, debe primera-
mente haber consentido el titular del bien jurdico a sacrificar.
El inters preponderante es un primer criterio a considerar,
el que debe ir acompaado en todo caso del consentimiento del
afectado. El mdico no puede actuar si el paciente no expresa su
voluntad en tal sentido (el cirujano debe abstenerse de intervenir
quirrgicamente al enfermo si ste no lo autoriza previamente), y si
est imposibilitado para manifestarla, deben hacerlo sus parientes
prximos. En estas materias aun puede considerarse el llamado
consentimiento presunto (intervencin del mdico frente a un
accidentado inconsciente al cual hay que amputarle un rgano
o un miembro para salvarle la vida). El consentimiento presunto se
sustenta en el entendido que "el interesado, en caso de haber co-
nocido la situacin de hecho real (en que se encontraba), habra
prestado sin gnero de dudas su consentimiento expreso".
3 5 7
El
consentimiento lo pueden otorgar las personas capaces de darlo,
o sea, que cuenten con el discernimiento necesario, y ha de ser
informado, en el sentido de que lo otorguen con el conocimiento
del alcance del mismo dadas las circunstancias del hecho, y debe
ser libremente emitido (sin coaccin).
La lex artis medica tambin es importante en esta materia, la
constituyen el conjunto de reglas que norman el ejercicio de la ac-
tividad curativa, tanto en relacin a los procedimientos que deben
emplearse como a los resguardos y garantas que han de tenerse. El
objetivo que fundamenta la medicina es la proteccin de la vida y
de la salud del enfermo, y ese fundamento es el que tiene que consi-
derarse permanentemente al analizar una situacin de conflicto de
intereses. La normativa que rige la actividad mdica no es absoluta
en todo caso, es variable en el tiempo, por naturaleza. Est sujeta a
la evolucin de los criterios socioculturales y a los adelantos alcanza-
dos por la ciencia curativa en una poca y sociedad dadas; depende
adems de las condiciones tcticas concretas en que el profesional
de la salud acta (puede que el cirujano en un caso de emergencia
no cuente con el instrumental adecuado, o con el anestesista, y deba
recurrir a sustitutos, con los peligros inherentes).
Cousio, D. P., t. II, p. 527.
181 I D I I O R I M ( URI DI CA D I ( i n n
D E R E C H O P E N A L
El legtimo ejercicio de la actividad curativa es socialmente adecuado
y, de consiguiente, queda fuera de la esfera a la que se extiende lo
tpico? De modo que aunque objetivamente esa actividad pueda
encuadrarse en una descripcin penal, siempre queda al margen
del tipo legal (el odontlogo que extrae una pieza dentaria enferma,
en el hecho mutila a una persona, pero lo hace con fines terapu-
ticos y en el ejercicio de una profesin autorizada). Por lo tanto, se
puede sostener en principio que el ejercicio de la actividad mdica
es atpico cuando se respetan los mandatos de la lex artis, el paciente
ha expresado su consentimiento y se ha obrado con fundamento
en un inters que es preponderante, como sucede si se trata de
la proteccin de la vida o de la salud (no lo sera someter a una
persona a una riesgosa intervencin quirrgica para modificar su
fsico en un aspecto casi intrascendente).
No obstante lo afirmado, hay autores que estiman que si el
facultativo causa una lesin o amputacin -aunque sea con in-
tencin curativa-
3 5 9
el comportamiento es tpico. Slo quedara
liberado ese profesional en mrito de la juridicidad de su com-
portamiento o de su probable inculpabilidad, segn las circuns-
tancias.
360
En nuestro pas, algunos autores estiman que se estara
ante comportamientos tpicos, pero justificados por la eximente
de responsabilidad establecida en el art. 10 10 (el que obra
en el ejercicio legtimo de un oficio) ,
3 6 1
En situaciones como el trasplante de rganos, los principios
sealados son aplicables en cuanto al sujeto receptor, pues ese
tratamiento va en pro de su salud. No sucede otro tanto respecto
del donante del rgano, porque l sufre una mutilacin o una lesin
que no mejora su salud o salva su vida, sino que lo deja en una si-
tuacin de detrimento al comparar su actual estado con el anterior
a la intervencin. No obstante, se puede afirmar con fundamento
en lo dispuesto por la Ley 19.451, publicada el 10 de abril del
ao 1996, que se trata de una conducta que si bien es tpica est
justificada, por cuanto los trasplantes y la donacin de rganos entre
personas vivas estn permitidos siempre que se hagan en forma
3 5 8
Cfr. Muoz Conde, op. cit., p. 80; Romeo Casabona, El mdi co ante el
Derecho, p. 54.
3 5 9
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 257.
3 6 0
En ese sentido, Bajo Fernndez, op. cit., pp. 163- 164.
3 6 1
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 27.
m n o R i A i J UR DI CA DE C H I L E 182
P A R T E E S P E C I A L
voluntaria y gratuita, para fines teraputicos, en hospitales o clnicas
autorizadas, que el donante sea una persona capaz y cuente con
informe positivo de su actitud fsica (arts. I
o
, 2
o
, 3
o
y 4
o
) .
Si se trata de intervenciones quirrgicas con fines estticos,
corresponde distinguir entre aquella que es correctora de defec-
tos fsicos (v. gr., labio leporino, pie equino) de la que persigue
slo fines estticos (trasplantes de cabellos, reducir caderas). Las
primeras son intervenciones que tienen un objetivo teraputico,
de modo que estn sujetas a los principios antes enunciados. Las
intervenciones exclusivamente estticas en la actualidad son acti-
vidades socialmente adecuadas, la comunidad las ha incorporado
a los usos aceptados; podran quedar incluidas en un concepto
amplio de salud, dadas las repercusiones psicolgicas positivas
que se observan en los que se someten a ellas. Quedan sujetas
en todo caso a una adecuada ponderacin de los intereses en
j uego; como se indic precedentemente, no es posible aceptar
que se ponga en grave riesgo la salud de una persona, en pro de
aspiraciones estticas insignificantes.
362
C. La actividad deportiva y las lesiones
Con ocasin de la prctica de un deporte pueden inferirse lesiones,
pero conviene diferenciar entre aquellas causadas con dolo o con
culpa, de las dems lesiones que se provocan en el ejercicio del
deporte. Como resulta obvio, las dolosas y las culposas escapan
al mbito de la referida prctica y simplemente deben ser consi-
deradas y tratadas por la normativa penal, no as las otras.
Es previo diferenciar entre los deportes que por naturaleza
son violentos, como el boxeo (respecto del cual felizmente en este
tiempo se ha formado la conciencia de que escapa a lo que debe
entenderse por deporte), el karate, de otros que carecen de tal
caracterstica, as el atletismo, el basquetbol, el golf. En stos, que
no son violentos, no puede justificarse que se infieran lesiones, y
si se infieren quedan sujetas a la ley penal. En aquellos deportes
violentos que, adems de ser tales, importan una contienda en-
tre dos o ms participantes, atacar al contrario es inherente a la
actividad, sea con golpes o movimientos dirigidos, por lo menos,
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., pp. 251- 262.
183 I D I I O R I A I JURDICA I H C H I L I
D E R E C H O P E N A I .
a maltratar. En estas gestas deportivas es permisible la causacin
de lesiones que no sobrepasen cierta intensidad, porque son
propias de su ejercicio; si exceden ese lmite o son inferidas al
no respetarse las reglas que norman tal actividad, procede que
se traten conforme a los preceptos penales, pues el deporte es
permitido en cuanto va en pro de la vida y la salud, no puede
aceptarse que atente en contra de esos bienes jurdicos.
El punto a esclarecer es por qu esas lesiones que se infieren
en los deportes violentos y que les son inherentes, han de quedar
al margen del tipo. La respuesta est en que son adecuadas social-
mente; desde que en la humanidad se han estado desarrollando
eventos deportivos se ha aceptado que los malos tratos, y aun los
detrimentos fsicos sufridos en la prctica deportiva, constituyen
un corolario de esa actividad. De otro lado, el Estado incentiva
siempre la prctica deportiva, y ha dado reconocimiento jurdico
a aquellos deportes catalogados como violentos. De consiguien-
te, esas lesiones son atpicas
3m
siempre que quien las sufre haya
consentido en participar en la actividad deportiva voluntariamente
y se hayan respetado las reglas a que est sujeto su ejercicio. Las
lesiones que sufre el boxeador son naturales a la contienda en
que voluntariamente interviene cuando se han inferido con gol-
pes permitidos; si corresponden a golpes no autorizados (bajo el
cinturn), quedan sujetas a la normativa penal.
Autores como Novoa
3 6 4
consideran que las lesiones a que se ha
hecho referencia son tpicas, pero que obra en favor de ellas una
causal de justificacin, consagrada en el 10 del art. 10, o sea, el
ejercicio legtimo de un derecho. Bustos, Grisola, Politoff
365
pien-
san que se trata de un caso de ausencia de dao social, porque
frente a la existencia de bienes en conflicto, uno de ellos debe
sacrificarse en pro del otro. Cousio afirma que las lesiones causa-
das en actividades deportivas normalmente no violentas tambin
son atpicas por imposibilidad de subsuncin,
3 6 f i
"porque no son
acciones finales que cumplan con ningn tipo doloso".
Cfr. en principio, Cousio, D. R, t. II, p. 531.
Novoa, D. R, t. 1, pp. 406- 407.
Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 206.
Cousio, D. R, t. II, p. 533.
l i m o n i vi JURDICA ni c m u 184
P A R T E E S P E C I A L
15.8. LESIONES CAUSADAS EN RIA O PELEA
Los principios que rigen este precepto son anlogos a los comen-
tados al estudiar el homicidio en ria,
3 6 7
de modo que todo lo all
expuesto respecto de lo que se entiende por ria y su naturaleza,
se da por conoci do y aplicable a los arts. 402 y 403, que tratan de
las lesiones causadas en ria o pelea y cuyo autor no se ha podi-
do determinar. La primera de esas disposiciones se refiere a las
lesiones graves, en sentido amplio, y la segunda a las lesiones de
mediana gravedad. De consiguiente, si se infieren lesiones leves
en una ria y no consta su autor, se aplican las reglas generales.
De modo que si en una ria se causa a uno de los intervinientes
lesiones gravsimas o simplemente graves, y no se puede determinar
quin fue su autor, corresponde aplicar el art. 402, que expresa:
"Si resultaren lesiones graves de una ria o pelea y no constare su
autor, pero s los que causaron lesiones menos graves, se impondrn
a todos stos las penas inmediatamente inferiores en grado a las
que les hubieren correspondido por aquellas lesiones.
No constando tampoco los que causaron lesiones menos graves,
se impondrn las penas inferiores en dos grados a los que apa-
rezca que hicieron uso en la ria o pelea de armas que pudieron
causar esas lesiones graves".
Si en la ria se causaron lesiones menos graves, se ha de estar
a lo dispuesto por el art. 403: "Cuando slo hubieren resultado
lesiones menos graves sin conocerse a los autores de ellas, pero s a
los que hicieron uso de armas capaces de producirlas, se impondr
a todos stos las penas inmediatamente inferiores en grado a las
que les hubieran correspondido por tales lesiones.
En los casos de este artculo y del anterior, se estar a lo dis-
puesto en el 304 para la aplicacin de la pena".
En general, se sanciona con la pena que corresponde al delito
de lesiones graves o menos graves, segn corresponda, rebajada
en los grados que se precisan, a los terceros que participaron en
la pelea o ria y que se encuentran en las situaciones indicadas
en las disposiciones transcritas.
Supra 10.
185 m u o i a vi J UR DI CA DI c u m
D E R E C H O P E N A L
15.9. REMISIN DE CARTAS O ENCOMIENDAS EXPLOSIVAS
a) Aspectos generales
Es una figura penal de reciente creacin, incorporada en forma
un tanto extraa en el prrafo de los delitos de lesiones, por la
Ley 19.047, publicada el 14 de febrero de 1991, que agreg
el art. 403 bis al Cdigo Penal, cuyo tenor es el siguiente: "El que
enviare cartas o encomiendas explosivas de cualquier tipo que afecten
o puedan afectar la vida o integridad corporal de las personas, ser
penado con presidio mayor en su grado mnimo".
El bien jurdico amparado por este delito puede ser dudoso,
pues el legislador lo ubic entre los delitos de lesiones, o sea,
aquellos que protegen la salud y la integridad corporal, lo que
llevara a pensar que se es el bien jurdico protegido. Pero tambin
alude a la posibilidad de que con el envo se atente en contra de
la vida de las personas, circunstancia que - c on el criterio que al
parecer se tuvo cuando se legisl- podra haberlo ubicado entre
los delitos de homicidio.
Parece ser que, a pesar de la ubicacin de esta figura, el bien
jurdico es la seguridad de las personas, respecto de su vida o de su
integridad fsica, est excluida la salud mental, por lo tanto ( como
podra suceder con una encomienda o una carta cuya explosin
se dirija a causar pnico, pero que no ponga en peligro la vida
o el cuerpo).
Se trata de un delito de peligro concreto, porque es suficiente la
remisin de la carta o encomienda para que el tipo se d, siempre
que realmente tenga potencialidad (o idoneidad) para poner
en peligro la vida o salud de una o ms personas determinadas
o indeterminadas.
b) Tipo objetivo de la figura
La accin prohibida es enviar una carta o encomienda. Enviar es re-
mitir algo, la disposicin no hace exigencia en cuanto a la forma
de hacerlo, puede ser por correo, por mano o cualquier otra forma
apta al efecto. Quedara excluida la sustitucin de una carta co-
rriente ya recibida por el afectado, por una explosiva. Si esta ltima
es descubierta antes de que provoque lesiones o prive de la vida al
que la abre, constituira delito de tentativa de lesiones u homicidio,
mi i i mi Ai JURID1CA ni c mi i 186
P A R T E E S P E C I A L
respectivamente, y no as el descrito en el art. 403 bis. Igual sucede
con el paquete que se deja abandonado en cualquier lugar para
que, cuando alguien lo recoja o abra, explote, toda vez que no ha
existido un envo, que es el verbo rector del tipo penal.
Lo remitido ha de ser una carta o una encomienda. La disposi-
cin se refiere exclusivamente a esos objetos. Por cortase entiende
cualquier escrito, normalmente cerrado, que permite a una per-
sona comunicarse con otra. De consiguiente no se comprenden
las cartas de un naipe o los mapas empleados para la navegacin.
Encomienda, conforme al alcance que en Sudamrica se le da al
trmino, es un paquete postal, de modo que abarcara a todo pa-
quete que se enve por correo o por mano.
Para que el tipo penal se configure, tanto la carta como la
encomienda han de tener la caracterstica de ser explosivas, y
siempre que cumplan con el elemento normativo sealado en el
art. 403 bis, o sea, que puedan afectar a la vida o a la integridad cor-
poral. De modo que es insuficiente que sea meramente explosiva,
sino que debe tener la cualidad de importar un peligro para la
vida o el cuerpo de cualquiera persona.
El tipo penal no requiere de resultado, se reprime la mera
remisin del libelo o paquete peligroso.
El sujeto pasivo puede ser cualquiera persona, una o varias
de manera indeterminada, tampoco se exige que efectivamente
haya corrido peligro, es suficiente que lo haya podido correr. De
otro lado, si nadie en el hecho sufri o pudo sufrir un riesgo, no
se da la figura.
No est de ms sealar que en este delito no entran enj uego
las circunstancias modificatorias de responsabilidad establecidas
en el art. 400, porque esta disposicin explcitamente indica que
rige slo para los delitos descritos en los artculos anteriores, y el
art. 403 es posterior.
c) Tipo subjetivo
Se satisface con el conocimiento de quin remite la carta o en-
comienda, que sta es explosiva y que puede poner en peligro
la vida o integridad fsica de cualquiera persona, mas la decisin
de enviarla no requiere que persiga o quiera matar o lesionar,
de modo que procede el dolo eventual, adems del directo. La
culpa queda excluida, si por falta del cuidado esperado se remite
187 nuoi ' . i Ai J UR DI CA DI r u m
D E R E C H O P E N A L
una carta que priva de la vida a una persona o la lesiona, el hecho
podr adecuarse al delito culposo de lesiones u homicidio, pero
no al sancionado por el art. 403 bis.
d) Participacin e iter criminis
Puede ser sujeto activo cualquier persona, siempre que haya tenido
intervencin en el hecho, es posible la coautora y la participa-
cin. El acuerdo entre dos o ms personas para enviar la carta,
aunque uno se limite a elaborarla y otro a remitirla o entregarla,
constituye a ambos en coautores. La colaboracin que prestan
podra dar lugar a la complicidad, as sucedera si un tercero
indica al remisor el lugar donde debe enviar o dejar el paquete
o misiva, sabiendo de lo que se trataba.
El delito se consuma con la remisin, el tipo legal no acepta
la posibilidad de tentativa y frustracin, que llegue o no a su des-
tinatario el objeto, que explote o no, no ofrece trascendencia,
por cuanto se consuma desde que se remite. Como todo delito
de peligro, quedan excluidas las formas imperfectas de presen-
tacin.
e) Concursos
La sancin que tiene este delito -presidio mayor en su grado m-
ni mo- es equivalente a la pena del delito de lesiones gravsimas,
superior a las que corresponden a las mutilaciones y equivalente
a la del homicidio y de la castracin en su grado inferior. El resul-
tado muerte, lesin o mutilacin quedara abarcado por el tipo,
en tanto seala como posibilidad "que afecten o puedan afectar
a la vida o integridad corporal". De manera que si se concreta
alguno de los resultados recin aludidos (muerte o lesiones), se
presentara una situacin de concurso aparente de leyes entre las
referidas figuras y la del art. 403 bis. Conforme al principio de
consuncin, se resolvera en la aplicacin preferente del art. 403 bis,
porque el desvalor de esta accin consumira el resultado lesiones,
mutilaciones (salvo la castracin), lesiones leves, de mediana gra-
vedad y simplemente graves; pero no se dara la misma situacin
tratndose de muerte o castracin, porque el delito de resultado
consume el desvalor del de mero peligro, prefieren, en conse-
cuencia, los tipos de parricidio, homicidio y castracin.
i nnoi uAi J UR DI CA m u n i r
188
P A R T E E S P E C I A L
16. LOS DELITOS CONTRA EL HONOR
16. 1. UBICACIN DE ESTOS DELITOS EN EL CDIGO
En el sistema nacional los delitos contra el honor estn conside-
rados entre aquellos que afectan a las personas, por lo menos sus
figuras fundamentales. En el Ttulo VIII, que trata de los crmenes
y simples delitos contra las personas, a continuacin del duelo,
se ubica el prrafo 6, De la calumnia -arts. 4 1 2 a 4 1 5 - , luego
el prrafo 7, De las injurias -arts. 4 1 6 a 4 2 0 - y termina con el
prrafo 8, De las disposiciones comunes a los dos prrafos anteriores,
arts. 421 a 431.
La Comisin Redactora no sigui el sistema del Cdigo Penal
de Espaa de 1848 en cuanto a la ubicacin de estos delitos; en
lugar de agruparlos en un ttulo independiente, como lo haca el
referido Cdigo, los incorpor entre los delitos contra las personas,
quiz influenciado por la opinin que en tal sentido manifest
Francisco Pacheco en sus conocidos comentarios.
3 6 8
Tampoco
consider, no obstante, la recomendacin de Gandarillas, al delito
de difamacin entre los que atentan al honor,
3 6 9
porque estim
que quedaba comprendido en el de injurias; aunque hay Cdigos,
como el de Alemania y el de Italia, que describen la difamacin
como tipo penal, si bien con contenidos discutibles.
En la mayor parte de las legislaciones los delitos contra el
honor son tratados de modo independiente. As lo hace el nuevo
Cdigo espaol de 1995, en el captulo XI del libro segundo.
3 7 0
3 6 8
Pacheco, op. ci t , t. III, p. 167; en las Actas no aparece comentario
sobre el punto.
3 6 9
Actas de las sesiones
s
84 y 85, de 15 y 17 de mayo de 1872, respec-
tivamente.
3 7 0
Hay sectores de la doctrina que critican en Espaa la ubicacin de estos
delitos en el Cdigo Penal, que los trata antes que aquellos que protegen la
libertad, lo que tendra explicacin en que los atentados contra el honor tie-
nen como objeto de proteccin un bien muy prximo a la dignidad y respeto
humano (as Bajo Fernndez, op. cit., p. 276) .
189 mi i o n i A i JURDICA ni: c u m
D E R E C H O P E N A L
16. 2. BIEN JURDICO PROTEGIDO (EL HONOR Y SU NOCIN.
HONOR E INTIMIDAD)
Hay acuerdo en la doctrina en el sentido que lo amparado por
estos delitos es el honor, criterio que coincide con el bien jurdico
que histricamente en el pasado se pretendi proteger mediante
estas figuras.
En nuestra poca se plantea la interrogante de qu se debe
entender por honory el lmite que su proteccin debe tener. Las
legislaciones, a nivel universal, han incorporado como deber
del Estado reconocer y garantizar las libertades de expresin y de
informacin, derechos que frecuentemente entran en colisin
con el bien honor. Esta realidad coloca al legislador frente a un
serio problema: el enfrentamiento de esos distintos derechos fun-
damentales obliga al sistema a reconocer preeminencia a uno de
ellos, decisin que conlleva, a su vez, al sacrificio total o parcial
de los otros. Los preceptos de la Constitucin son los llamados a
determinar cul es el derecho preferente, segn el alcance que su
texto les reconoce al honor y a la libertad de expresin, lo que a
su vez depende y est en funcin de una opinin pblica libre,
consubstancial a todo Estado democrti co.
3 7 1
Los resultados
logrados con la intercomunicacin y la proliferacin de los
medios de informacin, agravan ostensiblemente la situacin, y
han obligado a poner especial atencin en otro bien, derivado
de la dignidad y que se individualiza como intimidad. Frente a
esta nueva realidad social los sistemas legislativos se han ido que-
dando a la zaga, y la doctrina indaga y se esfuerza por encontrar
enunciados que ofrezcan soluciones adecuadas a los conflictos
que se plantean, lo que an no parece haberse logrado.
til es adelantar que las nociones de honor e intimidad co-
rresponden a ideas y objetos diferentes, sin perjuicio de que se
encuentren en ntima relacin, como se sealar en los prrafos
siguientes.
3 7 1
Bacigalupo, Estudi os de l a parte especi al del Derecho Penal , p. 128.
f n i mi i Ai JURDICA DI ( u n 190
P A R T E E S P E C I A L
Concepto de honor
Hay diversas concepciones sobre el honor.
372
Existe -entre otras- una
nocin fctica, que vincula este bien con un evento de natura-
leza real, sea psicolgico o social (autovaloracin-reputacin).
Otra concepcin es la normativa, que remite su determinacin
a premisas valorativas, de naturaleza moral, social o jurdica (los
merecimientos de una persona considerados desde normas ticas,
sociales o jurdicas).
Pero en verdad lo que interesa para el anlisis de los tipos
penales es la determinacin del honor como bien digno de pro-
teccin segn el ordenamiento jurdico nacional.
3 7 3
Sin dejar
de lado las concepciones de ndole doctrinal tradicionales, que
pueden estar subyacentes en el sistema, el concepto ha de dedu-
cirse de los preceptos que reglan la materia, y es aqu donde la
Constitucin Poltica, los Tratados Internacionales y el Cdigo
Penal ofrecen importancia.
La Constitucin Poltica, en el art. I
o
, expresa: "Las personas
nacen libres e iguales en dignidady derechos". Adems en el art. 19
4 dispone que la Constitucin asegura a todas las personas...
"El respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de
la persona y de su familia.
Las referidas disposiciones han de relacionarse con la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San Jos
de Costa Rica), que en el art. 11 declara que "toda persona
tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad".
La dignidad, en el mbito j urdico, es el reconocimiento de la
capacidad del ser humano de comportarse conforme a valores, como de
su posibilidad de desarrollar su personalidad libremente ejercitando
sus propias opciones.
374
El menosprecio o descrdito de esas posi-
bilidades de parte de terceros que afectan a la autovaloracin
del sujeto o a la consideracin que los dems deben tenerle,
es lo que constituye la lesin al honor, que no es otra cosa que
Consltese al efecto a Vives Antn, op. cit., p. 676.
, 7 S
Concordamos con Bajo Fernndez que afirma que " el jurista debe
renunciar a obtener un concepto inequvoco de honor, dada la plurivalencia
de la expresin" (op. cit., p. 284) .
1 7 4
Cfr. Vives Antn, op. cit., p. 679.
191
i Pi i oK i Ai J UR DI CA PI i n n
D E R E C H O P E N A L
una fase de la dignidad. Ello explica que el honor es igual para
todas las personas, porque es el ejercicio libre de sus personales
posibilidades sin prdida de su autoestimacin y del aprecio de
quienes las rodean.
3 7 5
Los conceptos de dignidady honra aparecen vinculados. Digni-
dad dice relacin con la honestidad y decoro del comportamien-
to de las personas, importa tambin merecimiento en sentido
positivo; honor involucra cualidad moral, buena reputacin. En
realidad, el sentido del honor se acrecienta equiparndose a la digni-
dad humana,
376
se puede estimar, por lo tanto, que "la dignidad
de una persona, como sujeto de derecho, constituye la esencia
misma del honor y determina su sentido".
3 7 7
Los ataques inmedia-
tos a la dignidad en sus concreciones menores, seran ataques al honor,
en sus dos aspectos: autoestima (honor interno) y reputacin
(honor externo). El honor se alza entonces como una noci n
amplia, comprensiva del conjunto de derechos fundamentales
que constituyen la dignidad, "es el derecho a ser respetado por
los dems, a no ser escarnecido ni humillado ante uno mismo
o ante otros".
3 7 9
En el sentido indicado es un bien complej o,
que se integra o complementa por dos fases, el honor subjetivo
(o interno) y el honor objetivo (o externo). El honor en sentido
amplio es un bien de ndole objetiva: conjunto de valores jurdi-
cos de naturaleza poltico-social de una sociedad concreta, que
sta reconoce como inherente a todo individuo de la especie
humana por el solo hecho de serlo; en el sistema nacional la
Carta Fundamental se ha limitado a declararlo y reglarlo, como
algo preexistente.
Consi derado el honor en el sentido i ndi cado, hay que
concluir que es igual para todos los hombres y mujeres, en atencin
a que conforme al art. I
o
de la Constitucin son iguales en digni-
dady derechos. Esta disposicin debe relacionarse con el art. 19
de la Constitucin, que en su 2 garantiza la igualdad ante la
3 7 5
Cfr. Vives Antn, op. cit., p. 679; Bajo Fernndez, op. cit., pp. 284-
285.
3 7 6
Muoz Conde, D. R, parte especi al , p. 96.
3 7 7
Vives Antn, op. cit., p. 677.
3 7 8
Vives Antn, op. ci t, p. 678.
3 7 ! l
Bajo Fernndez, op. cit., p. 284.
mi i oRi . M J UR DI CA ni c H U . 192
P A R T E E S P E C I A L
ley y declara que en Chile no hay persona ni grupo privilegiados.
De suerte que todo individuo, por el solo hecho de vivir en
sociedad, debe ser tratado como persona, y no como cosa;
380
por
lo tanto, se es titular del derecho al honor por tener la calidad
de ser humano,
3 8 1
derecho que consiste en exigir respeto de
los dems sujetos y que - a su vez- conlleva la obligacin de
respetar a los otros miembros de la sociedad y darles un tra-
tamiento digno.
Como seala Garca Pablos, el honor, por el peso del principio
de la igualdad, se desliga de concepciones aristocrticas, plutocr-
ticas o meritocrticas, y corresponde a un contenido general.
3 8 2
Sin perjuicio de lo sealado, hay sectores que aceptando que el
honor es una faceta de la dignidad, afirman que existe una no-
toria diferencia entre ambos bienes. La dignidad es inviolable,
sostienen, pero el honor, como derecho reconocido y digno de
proteccin, no lo es.
3 8 3
Si bien todos los hombres tienen la misma dignidady merecen
el mismo honor desde la perspectiva del ordenamiento j ur di co,
3 8 4
los menoscabos que cada individuo puede sufrir han de ser evalua-
dos considerando las circunstancias concretas y sus condiciones
particulares, pues las modalidades de trato - por ej empl o- son
diversas segn se refieran a un adulto o a un ni o.
3 8 5
El honor
de todo sujeto es el mismo por mandato de la Constitucin, pero
el establecimiento fctico de la posible lesin de ese bien ha de
determinarse y mensurarse en cada situacin concreta atendidas
las peculiaridades y circunstancias del afectado, y de la situacin
en que se encontraba.
3 8 0
Cfr. Vives Antn, op. cit., p. 679.
3 8 1
Esta visin del honor fue esbozada, aunque de manera incipiente, por
el autor en su obra Los del i tos contra el honor, Santiago, 1963, p. 10.
3 8 2
Citado por Vives Antn, op. cit., p. 678.
3 8 3
Cobos Gmez de Linares, op. cit., p. 256.
3 8 4
Es interesante sobre este punto hacer notar el comentario que hizo uno
de lo miembros de la Comisin Redactora de la Constitucin, Jaime Guzmn,
cuando se discuta la redaccin del art. 19 de la C.P.R.: " toda persona tiene
derecho a un grado de honra. A qu grado? Aquel que emana de la dignidad
de la persona humana. Eso no lo pierde nunca" (Evans de la Cuadra, Enrique,
Los Derechos Consti tuci onal es, Santiago, 1986, p. 182) .
3 s r >
Cfr. Vives Antn, op. cit., p. 679; Bajo Fernndez, op. cit., p. 285.
193 I I M I ORI M I URI DI CA DI t l l l l l
D E R E C H O P E N A L
A. Honor interno (o subjetivo)
Puede expresarse como la nocin que posee todo individuo de su
propia dignidad, del sentimiento de su vala en relacin con sus
semejantes. Est conformada por aquella consideracin que los
dems habitantes y el Estado mismo le deben por la sola circuns-
tancia de ser persona. La deshonra se mide por lo que socialmente
se tiene por valioso o desvalise
3 8 6
Hay autores que mantienen un concepto ms subjetivo y
abstracto del honor interno, como Etcheberry, que lo entiende
como "la voluntad de afirmar el propio valer o mrito ante los
dems".
3 8 7
B. Honor externo (u objetivo)
Corresponde a la. fama o reputacin, es la opinin que los dems tie-
nen sobre una persona, normalmente corresponde a la concrecin
material del honor subjetivo. En general, las personas no tienen
una opinin formada de las otras, en las ciudades sobrepobladas
es imposible que esto se produzca, salvo en relacin a un crculo
muy reducido de sujetos vinculados socialmente, por motivos
laborales, deportivos y anlogos, o tratndose de personalidades
pblicas, como los polticos, artistas, grandes empresarios. En
esta poca donde los medios de publicidad e informacin son
abundantes y de fcil acceso, lo frecuente es que se "fabrique" o
"construya" una reputacin por los referidos medios. De consi-
guiente, lo habitual es que no se destruya una buena reputacin,
sino que se cree una conforme a las pretensiones del que persigue
desacreditar, por lo tanto, se trata de un bien jurdico que slo se
posee potencialmente. Resultara ms adecuado para los atentados
a este tipo de honor el trmino difamar, que no es destruir una
fama determinada, sino formar una negativa.
m 6
Laje Araya, op. cit., t. II, p. 293.
3 8 7
Etcheberry, D. P., t. III, p. 109.
mi u i R i / u J UR DI CA n i u n i i 194
P A R T E E S P E C I A L
C. Honor e intimidad
Estas nociones estn ntimamente ligadas,
3 8 8
Por intimidad se
entiende aquel espacio de privacidad que les es reconocido a todo indi-
viduo y al grupo familiar, el derecho que tienen a mantenerse apartados
del resto de las personas en determinados momentos y lugares. Para pre-
cisar el objeto de proteccin de la intimidad podra expresarse
-siguiendo a Bacigalupo- que es el "mbito de la vida altamente
personal, especialmente en lo que se refiere a la vida familiar y
sexual y al estado de salud".
3 8 9
En trminos muy expresivos se ha
propuesto por algunos constitucionalistas esta nocin: "mbito
en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, con-
versan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten
alegras y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus
virtudes o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades
humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervencin
o presencia de terceros.
390
Algunos autores distinguen tres clases de
intimidad: la vinculada a la esfera privada, esfera ntima y esfera
del secreto, aunque se prefiere distinguir nicamente entre las
dos primeras clases. La ntima comprendera el mbito interno
de la vida al que no tiene acceso el mundo, en tanto que la pri-
vada sera una nocin ms amplia, "relativa al sector vital que se
manifiesta y es accesible a cualquiera, v. gr., el nmero de hijos,
estudios, viajes, etc.", aunque se discute si se extiende a los as-
pectos econmicos, en particular bancarios.
3 9 1
La intimidad est
expresamente protegida por la Constitucin en el art. 19 4
cuando asegura "la proteccin a la vida privada", y en el 5
se asegura "la inviolabilidad del hogar y de toda comunicacin
privada". El Cdigo Penal, con fundamento en esa garanta, el
ao 1995, incorpor en el Ttulo III del Libro II, que se ocupa
de los delitos que afectan a los derechos garantizados por la
3 8 8
Cfr. Cobos de Linares, op. ci t , p. 256; Bajo Fernndez, op. cit.,
p. 283.
3 8 9
Bacigalupo, op. cit., pp. 150- 151.
39 0 j ? v a n s ( j e j a Cuadra, op. cit., 1. 1, p. 172.
3 9 1
Abelardo Rivera Llano, " La proteccin de la intimidad y el honor y
la informtica", en Estudi os Penal es, Homenaj e al profesor Luis Carlos Prez,
edicin dirigida por Jorge E. Valencia, p. 172, Bogot, 1884.
195
r- niroiiiAi JURDICA ni c u u t
D E R E C H O P E N A L
Constitucin, el prrafo 5, "De los delitos contra el respeto y
proteccin a la vida privada y pblica de la persona y su familia",
arts. 161 A y B, figuras delictivas dirigidas a la proteccin de la
intimidad, si bien de modo incipiente, empleando expresiones
de alcance discutible, como conversaciones, comunicaciones, docu-
mentos, imgenes o hechos de carcter privado, recintos particulares,
lugares que no sean de libre acceso al pblico. Estos tipos penales
castigan con penas privativas de libertad y de multa a aquellos
que en recintos que no sean de libre acceso, y sin autorizacin
del afectado, "capten, intercepten, graben o reproduzcan con-
versaciones o comunicaciones de carcter privado". Se castiga
tambin a quien sustraiga, fotografe, fotocopie o reproduzca
documentos privados.
El honor en sentido amplio podra abarcar a la intimidad, sera
una de sus facetas, pero son bienes conceptual y jurdicamente
separables, y tan es as que puede atentarse a la intimidad y no
al honor,
3 9 2
como sucede con las indiscreciones sobre materias
veraces, que no afectan a la propia estimacin o a la fama (una
enfermedad grave del afectado, la participacin de un pariente
en un hecho bochornoso, exhibir fotografas en que el sujeto est
desnudo tomando sol en su jardn). Esta diferencia entre honor
e intimidad ha inclinado al legislador a establecer sistemas de
proteccin penal independientes para uno y para otro,
3 9 3
en el
Cdigo Penal. La distincin -entre otros aspectos- tiene repercu-
siones en instituciones como la exceptio veritatis, que en el caso de
los atentados a la intimidad - en principio- no debera proceder,
aunque s en la injuria y la calumnia.
16. 3. HONOR Y PRESUNCIN DE INOCENCIA
La presuncin de inocencia es otra manifestacin del derecho
al honor y consiste en "recibir la consideracin y el trato de no
autor o no partcipe en hechos de carcter delictivo o anlogos
a stos y determina, por ende, el derecho a que no se apliquen
3 9 2
Cfr. Bacigalupo, op. cit., pp. 150- 151; Vives Antn, op. cit., pp. 680- 681;
Cobos de Linares, op. cit., p. 257; Bajo Fernndez, op. cit., p. 283.
3 9 3
Cfr. Bacigalupo, op. cit., p. 150.
LDHORIAI JURDICA n t C H I L 196
P A R T E E S P E C I A L
las consecuencias o los efectos jurdicos anudados a hechos de
tal naturaleza en las relaciones jurdicas de todo tipo", principio
que tendra aplicacin en las situaciones extraprocesales,
394
por-
que lo perseguido en el proceso penal es precisamente destruir
la presuncin de inocencia, para someter a proceso, acusar y
condenar al inculpado.
16.4. EL HONOR Y LA LIBERTAD DE EXPRESIN E INFORMACIN
Como se ha expresado en los prrafos precedentes, el derecho al
honor est garantizado para todas las personas por la Carta Fun-
damental, pero sta a su vez garantiza otros derechos de particu-
lar trascendencia en los Estados democrticos, como son los de
emitir opiniones y de informar; estos derechos son los que con ms
frecuencia entran en colisin con el honor y la intimidad.
El art. 19 de la C.P.R., en el inciso primero de su 12 expresa:
"La Constitucin asegura a todas las personas:
12. La libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura
previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio
de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas
libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de quorum
calificado".
La determinacin de los lmites de esta ltima libertad y del
derecho al honor es una de las materias que ms controversia
suscita tanto a nivel legislativo como judicial, en particular en el
plano penal. El honor est protegido penalmente con los delitos
de injuria y calumnia, pero tambin se ampara el derecho de las
personas para emitir opiniones o difundir informaciones, y es
en el ejercicio de esta ltima facultad donde se pueden cometer
atentados al referido bien, situaciones que corresponde resolver
determinando y considerando cul es el inters preponderante en
cada caso. En este ltimo aspecto es donde se generan problemas
sistemticos, problemas que hay que dilucidar con los principios
polticojurdicos imperantes. El origen de esos principios est
en la universalizacin del reconocimiento y consagracin de los
3 9 4
Sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional de Espaa, el
ao 1986, citada por Vives Antn (op. cit., p. 681) .
197 i i . i n . K i M J UR DI CA n i t m u
D E R E C H O P E N A L
derechos a la informacin y a la libertad de expresin, considerados
como sustrato inescindible de todo Estado democrticamente
organizado.
En este prrafo no es posible hacer un anlisis de un asunto
tan complejo como el propuesto, de modo que slo se enunciarn
algunos de los principios a considerar.
En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que el derecho al
honor aparece protegido por los delitos de injuria y calumnia,
que constituyen la concrecin legal de la proteccin constitu-
cional del derecho al honor; pero esa proteccin del legislador
no puede superponerse a la voluntad del propio constituyente
en cuanto a la amplitud que reconoce al ejercicio a la libertad
de expresin y de informacin, que, a su vez, establece como el
principal pilar de una sociedad democrtica. De consiguiente, es
insuficiente que una informacin pueda formalmente ser tpica
y configurar un delito de injuria, porque podra estar justificada
por el art. 10 10, o sea, por el ejercicio legtimo de un derecho (el
de expresin e informacin). La ponderacin de tales situacio-
nes se ha de hacer considerando entre ambos intereses, cul es
el preponderante, y para establecerlo hay que tener en cuenta los
aspectos axiolgicos enjuego tanto de la norma a aplicar como de
los sucesos reales en anlisis, en definitiva los presupuestos me-
ramente formales son insatisfactorios. Segn las alternativas, es
posible que la libertad de expresin tenga preeminencia sobre
el derecho al honor, atendida su naturaleza trascendente para la
existencia y funcionamiento del Estado en su concepcin plura-
lista libertaria. En este caso, a pesar de la adecuacin formal de
la expresin o informacin a un tipo penal, puede constituir el
autorizado ejercicio del derecho de expresin, o sea, tratarse de
una actividad legtima. La libertad de opinin y de informacin
adquieren en un Estado democrtico carcter constitutivo tratn-
dose del ejercicio del derecho a intervenir en la formacin de
una voluntad poltica en la sociedad
3 9 5
y puede, en determinadas
circunstancias, alcanzar rango superior al honor.
3 9 6
En general, corresponde que la informacin y la opinin
(crtica) sobre personas pblicas sean apreciadas con parmetros
Bacigalupo, op. cit., p. 130.
Bajo Fernndez, op. cit., p. 294.
KMTOR1AL J UR DI CA ni Cl l l l t
198
P A R T E E S P E C I A L
mucho ms amplios respecto de los posibles atentados al honor,
siempre que esa divulgacin se presente como necesaria para
cumplir los objetivos preeminentes de un adecuado conocimiento
de la comunidad sobre el quehacer de aquellos que tienen figu-
racin con esas caractersticas; no sucedera lo mismo si se trata
de personas que no poseen esa calidad. Tal posicin en el orde-
namiento jurdico penal qued de manifiesto con la modificacin
que la Ley 20.050 del ao 2005 efectu al 4 del artculo
19 de la Constitucin Poltica - cuyo texto primitivo aseguraba la
"proteccin a la vida privada y pblica "- reduciendo esa protec-
cin exclusivamente a la "vida privada", excluyendo la pblica.
Sin perjuicio de lo anotado, quedan excluidas de proteccin las
denominadas injurias absolutas o formales: aquellas que en s mis-
mas y por naturaleza son afrentosas, porque la dignidad siempre
es merecedora de respeto. Se requiere adems que la opinin
o la informacin se base en hechos subjetivamente veraces, que
quien la expresa o publicita las crea ciertas, para lo cual ha de
agotar -dentro de sus posibilidades- los medios para verificar su
conformidad con la realidad (a pesar de que objetivamente puedan
no serlo). Cuando el sujeto acta en conocimiento de la falsedad de
su informacin y sta objetivamente no corresponde a la verdad,
la proteccin del honor lesionado con ella rige en plenitud.
Como criterio rector, se puede expresar que el derecho al
honor, como tambin la privacidad o intimidad, estn en posibi-
lidad de ser sobrepasados por la informacin, siempre que exista
un inters pblico en ello. Si existe un inters en la sociedad,
superior y general, en conocer determinadas conductas o actos
de una persona, aunque sean privados o se vinculen con su digni-
dad, los derechos de esa persona pueden ser sacrificados en pro
del inters superior social. Principios anlogos pueden hacerse
extensivos al respeto de la presuncin de inocencia.
16.5. LA INJURIA
A. Concepto del delito. Tipo objetivo
El art. 416 define el delito de injuria en los siguientes trminos: "Es
injuria toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra,
199 I D I I O R I A I J UR DI CA D U MI LI .
D E R E C H O P E N A L
descrdito o menosprecio de otra persona". El delito se caracteriza
por ser una exteriorizacin de un "contenido significativo"
397
de
menosprecio o descrdito, que puede lesionar tanto el honor
subjetivo como el objetivo y llevarse a cabo mediante la palabra oral
o escrita, con gestos, alusiones, dibujos y cualquier forma viable
de transmitir el pensamiento.
El legislador alude a dos formas: expresin y accin; la primera
se refiere a la palabra hablada, la segunda comprende cualquier
sistema de manifestar una opinin que no sea la palabra hablada,
quedan comprendidas en la voz "accin" formas de expresarse
como la palabra escrita (art. 422), las caricaturas, los movimien-
tos, las alusiones. El Cdigo es expresivo en el art. 421 al aludir
a distintas formas de cometer una injuria.
No es necesario que la expresin proferida o la accin ejecutada
sean objetivamente ofensivas, con frecuencia lo sern; pero es sufi-
ciente que - no obstante que por naturaleza no tengan un sentido
afrentoso- alcancen tal significacin atendida la forma como se
exteriorizaron, la ocasin y dems circunstancias concurrentes.
No hay acuerdo en si la omisin es una forma punible de inju-
riar. De la descripcin que hace el art. 416 se desprendera que
necesariamente la injuria tiene que cometerse mediante acciones
-conductas positivas-, pues alude a expresiones proferidas o ac-
ciones ejecutadas, lo que supone un comportamiento activo. No
obstante, en la litera tu ra jurdica nacional se acepta que se puede
cometer el delito mediante una omisin, pero limitando la posibi-
lidad a la situacin en que el ofensor se encuentra en posicin de
garante en relacin al ofendido, o sea, cuando el ordenamiento
le impone guardar ciertas formalidades de respeto o tratamiento
respecto del segundo, formalidades o tratamiento que omi te
3 9 8
(dejar al superior con la mano estirada negndole el saludo). En
Espaa hay autores que as lo sostienen,
3 9 9
pero existen tambin
opiniones en contrario, que estiman que la omisin no procede
en esta clase de delitos.
4 0 0
3 9 7
Vives Antn, op. cit., p. 693.
3 9 8
Labatut, D. R, t. II, p. 199; Etcheberry, D. R, t. III, p. 113; Bustos, Ma-
nual , p. 167.
3 9 9
Muoz Conde, op. cit., p. 98.
o vives Antn, op. cit., p. 695.
i DI r o u i \i J UR DI CA DI C I I I I I 200
P A R T E E S P E C I A L
Las injurias, segn la forma de ofender que emplee el agente,
se clasifican en directas e indirectas. Directa es la que derechamen-
te se dirige en contra del ofendido e indirecta pasa a ser la que
oblicuamente repercute en la vctima, como sucede si se deshonra a
una persona empleando a una tercera como referencia (cuando
el agente se dirige a dos sujetos, Pedro y Diego, y afirma: Diego
no es el ladrn, dejando entender que Pedro s lo es). Se hace
distincin tambin entre injuria manifiesta^ encubierta o larvada.
Manifiesta es aquella que no deja lugar a dudas sobre su natura-
leza ofensiva, en tanto que encubierta es una ofensa disfrazada,
equvoca, que conforme al art. 423 permite que la persona aludida
exija "explicaciones satisfactorias acerca de ella", si el autor no
las da o las que expresa no son satisfactorias, se le castiga como
responsable de injuria manifiesta. El legislador distingue adems
las ofensas hechas por escrito y con publicidad de las restantes formas
de injuriar. Segn la intensidad del atentado y para los efectos
de determinar la penalidad, la ley penal clasifica las injurias en
graves, leves y livianas.
B. Tipo subjetivo
Tanto la injuria como la calumnia requieren de dolo, este punto
no se discute. Tampoco se discute la imposibilidad de que en
estos tipos penales se d la alternativa de la culpa, hay acuerdo
en que la culpa no es concebible en estos delitos atendida la exi-
gencia subjetiva del art. 416: en deshonra, descrdito o menosprecio,
que supone en el agente el conocimiento de que su expresin
o accin, en las circunstancias en que fue proferida o realizada,
tena un sentido agraviante para otra persona. Ese saber a que se
refiere la disposicin, acompaado del querer actuar, es lo que
constituye el dolo.
La falsedad o veracidad objetiva de la afirmacin es materia
distinta al tipo subjetivo, y para los efectos del tipo penal podra
afirmarse que carece de relevancia jurdica; puede s tenerla
para efectos de la exceptio veritatis, que tiene como fin limitar la
proteccin del honor al exactamente merecido.
Esta visin del tipo subjetivo puede ser diferente, segn el
alcance que se d al denominado animus injuriandi, que algunos
201 i ni I O HI \ ; J UR DI CA DI m i i i
D E R E C H O P E N A L
consideran como integrante del elemento subjetivo del tipo,
adems del dol o ( como elemento subjetivo del injusto).
4 0 1
El animus injuriandi generalmente se concibe como un animus
necandi especial, como una voluntad de causar un dao al ofendi-
do, diverso al dolo, que involucra el conocimiento que la accin
o expresin es objetivamente agraviante para la vctima. Autores
como Pacheco,
4 0 2
Gustavo Labatut,
4 0 3
Bustos,
4 0 4
Vives Antn,
4 0 5
Cobos Gmez de Linares,
4 0 6
fundamentados en la preposicin
"en" que emplea el art. 416, piensan que el tipo penal requiere de
una intencionalidad dirigida especficamente a deshonrar, menos-
preciar o desacreditar, para que haya injuria. Bustos sostiene que
tal exigencia permite el ejercicio de la libertad de informacin y
de crtica, que sera ajena a la posibilidad de probar la verdad; de
consiguiente, la diferencia entre el delito y la informacin radi-
cara en que en el primer caso se ha pretendido daar la honra
del ofendido, en tanto que en el segundo slo se ha querido dar
una opinin o informar.
Como se sostuvo en otra oportunidad,
4 0 7
no parece necesario
diferenciar o exigir una particular intencionalidad adems del
dolo inherente al delito de injuria. El conocimiento del alcance
agraviante que objetivamente tiene la expresin o accin y de
que al exteriorizarla en las circunstancias del momento producir
en la realidad tal efecto, es lo que constituye el dolo y a su vez el
elemento subjetivo para que se d el tipo descrito en el art. 416,
sin necesidad de animus especiales. La doctrina, aparentemente,
en el hecho incorpora el animus injuriandi al dolo. Es indudable
que las expresiones empleadas por el art. 416 suponen una volun-
tariedad dirigida a ofender (en deshonra, descrdito...), voluntad
que conlleva un conocimiento cierto de que la accin o expresin
alcanzar en la realidad tal efecto, lo que margina la posibilidad
4 0 1
Bajo Fernndez, op. cit., p. 290.
4 0 2
Pacheco, op. cit., t. III, p. 479.
403
D. R, t. II, p. 200.
404
Manual , p. 168.
4 0 5
Op. cit., p. 691.
406
Manual , parte especi al , 1.1, p. 264.
4 1 ) 7
Garrido, Los del i tos contra el honor, pp. 95 y 228.
L DI l OK I A l JURDICA DI Li l i l - 202
P A R T E E S P E C I A L
de dolo eventual,
408
porque con ese dolo el autor duda o ve como
simple posibilidad que se produzca el referido efecto.
Conforme la teora del animus injuandi, este elemento subjetivo
quedara descartado por la concurrencia de otros animus, como el
narrandi (de contar), criticandi (de hacer crtica), jocandi (de hacer
broma) entre muchos otros. Esta posicin, segn los partidarios
de esa doctrina, garantiza el ejercicio del derecho a informar y
la libertad de expresin, al permitir difundir el pensamiento sin
el peligro de ser acusado de ofender, cuando slo se ha querido
ejercer los derechos indicados. Al considerar el animus injuriandi
como elemento del tipo subjetivo, si falta ese animus, se excluira
el tipo penal.
4 0 9
Podra sostenerse que en el sistema nacional la doctrina del
animus injuandi como elemento del tipo subjetivo en la injuria
encontrara respaldo en la Ley sobre Libertad de Opinin e In-
formacin, que en su art. 29 dispone que "No constituyen injurias
las apreciaciones personales que se formulen en comentarios
especializados de crtica poltica, literaria, histrica, artstica, cien-
tfica, tcnica y deportiva, salvo que su tenor pusiere de manifiesto
el propsito de injuriar, adems del de criticar"; pero resulta obvio
que este precepto no est aludiendo a un animus determinado,
sino que al dol o directo, que como se desprende del tenor de la
disposicin, puede coexistir con el de criticar.
Para otros sectores el animus injuandi tendra relacin con
la antijuridicidad del acto (con su licitud), porque la facultad de
opinar o informar seran normas permisivas (causales de justifi-
cacin). Constituiran derechos reconocidos por el sistema (por
la Constitucin y por el Cdigo Penal). El ordenamiento jurdico
segn las circunstancias puede llegar a sacrificar el derecho al
honor frente a intereses ms preponderantes, como seran la
conveniencia de que la opinin pblica se sustente en la verdad
de lo que sucede en el quehacer social, y de que se ejerza libre
y adecuadamente el control sobre los actos de los detentadores
4 0 8
Autores como Etcheberry consideran que el dol o eventual es posible
en esta clase de delitos (D. R, t. III, p. 122) .
4 0 9
Esta es la doctrina que frecuentemente ha sido sostenida por la Corte
Suprema (vanse Fal l os del Mes, 405, ao 1992, S. 4, p. 536 y 6, p. 540;
450, ao 1996, S. 8, p. 1039) .
203
EDITORIAL JURDICA n t CI l i l i
D E R E C H O P E N A L
de la autoridad y del poder, como una de las mejores formas de
prevenir la corrupcin y el nepotismo. La tesis de que el animus
injuriandi excluira el tipo subjetivo cuando concurren otros ani-
mus, como el narrandi, el defendendi, no se puede compartir. Hay
cierto consenso en el sentido de que pueden concurrir dichos
animus coetneamente con el de injuriar.
410
De manera que adems
de querer informar, criticar u opinar, se puede tambin querer
ofender a un tercero, esos animus no siempre y necesariamente
descartan al de injuriar.
En resumen, el tipo subjetivo en la injuria no requiere de un
elemento particular fuera del dolo; pero ste debe ser directo y,
por lo tanto, queda excluida la posibilidad de una injuria con
dolo eventual. Tambin queda excluida la posibilidad de culpa,
el texto del art. 416 margina su procedencia.
C. Clases de injurias atendida su gravedad
Atendida la naturaleza de la ofensa y la publicidad que se le
d, las injurias pueden clasificarse en tres grupos: graves, leves y
levsimas.
D. Injurias graves
Estn descritas en el art. 417, que seala: "Son injurias graves:
I
o
. La imputacin de un crimen o simple delito de los que no dan
lugar a procedimiento de oficio.
2
o
. La imputacin de un crimen o simple delito penado o prescrito.
3
o
. La de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias pue-
dan perjudicar considerablemente la fama, crdito o intereses
del agraviado.
4
o
. Las injurias que por su naturaleza, ocasin o circunstancias
fueren tenidas en el concepto pblico por afrentosas.
5
o
. Las que racionalmente merezcan la calificacin de graves
atendido el estado, dignidad y circunstancias del ofendido y del
ofensor".
Cfr. Etcheberry, D. P., t. III, p. 123.
I I H IDKIAL JURDICA l)( I I III I
204
P A R T E E S P E C I A L
La disposicin transcrita seala cinco casos en que las ofensas
deben ser calificadas como graves, los que requieren de cierta
explicacin.
En el 1 se expresa que la imputacin de un crimen o de un
simple delito no pesquisable de oficio constituye ofensa grave; como
se ver al comentar la calumnia, la imputacin de estos mismos
delitos cuando son pesquisables de oficio constituye calumnia. La
falta queda excluida, sin perjuicio de que pueda conformar una
injuria leve o levsima, segn tenga o no publicidad. De suerte
que son injurias graves las imputaciones de crmenes o simples
delitos no perseguibles de oficio, situacin en que se encuentran
los delitos que dan origen a la accin privada. Estos delitos estn
enumerados en el art. 55 del C.P.P., y son aquellos cuya accin slo
puede ser ejercida por el ofendido o su representante legal, no
as el ministerio pblico; adems, las acciones a que dan origen
presentan formas particulares de extincin. Entre estas figuras
se pueden citar la provocacin a duelo, la calumnia y la injuria.
Se incluyen tambin en este grupo los delitos de accin pblica
previa instancia particular que en realidad son delitos de accin
pblica con modalidades, porque exigen para que pueda iniciarse
el proceso denuncia del ofendido o de su representante legal a
la justicia o a la polica (art. 54 del C.P.P.), una vez cumplido el
trmite, se siguen de oficio por el fiscal respectivo y, en general,
terminan en la misma forma que los delitos de accin pblica. Son
de esta clase de accin el delito de violacin de morada (art. 144)
y las lesiones de mediana gravedad (art. 399). En estos ltimos
delitos entre otros de previa denuncia corresponde distinguir
dos alternativas: si un delito de violacin de morada o de lesin
menos grave ya ha sido denunciado y se atribuye falsamente a
una persona, tal imputacin constituir calumnia, porque se trata
de un delito pesquisable de oficio; si no ha sido denunciado y
se atribuye a un tercero, su imputacin puede calificarse como
injuria grave, porque calza en el 1 del art. 417.
4 1 1
Constituye injuria grave la atribucin de un crimen o simple
delito penado o prescrito. Entre las formas de poner trmino a la
responsabilidad penal est el cumplimiento de la pena y el trans-
4 1 1
Cfr. Garrido, Del i tos contra el honor, p. 234; Etcheberry, D. R, t. III,
pp. 124-125.
205 i n n o i t i A i J UR DI CA DI I m u
D E R E C H O P E N A L
curso del tiempo, a estas situaciones se refiere el 2 del art. 417.
Si se atribuye un delito prescrito o penado, tal imputacin no es
calumnia, porque este delito comprende slo la imputacin de los
actualmente pesquisables de oficio, y aquel cuya pena est cum-
plida o cuya accin o castigo ha prescrito, no tiene esa calidad.
Otra injuria grave es la descrita por el art. 417 en su 3, y
consiste en la atribucin de un vicio o falta de moralidad cuya, prc-
tica pueda perjudicar el honor de manera considerable. Vicio es un
mal hbito, o un exceso en cuanto una costumbre, un defecto, en
tanto que falta de moralidades incurrir en cualquier atentado a la
tica, aun circunstancialmente. No se trata de atribuir un simple
vicio o falta, ha de consistir en uno que pueda afectar gravemente
la reputacin o los intereses del agraviado.
En el 4 el Cdigo Penal se refiere a las injurias que en
concepto pblico se tengan por afrentosas. Se incorpora aqu un
elemento normativo cultural al que el tribunal debe acudir en
cada caso para valorar la ofensa, no lo puede hacer conforme su
particular criterio, sino atenindose a aquel concepto pblico
que tendr que determinar en forma previa.
Por ltimo, el 5 se refiere a las injurias que racionalmente
merezcan el calificativo de graves atendidas las condiciones del
ofensor y del ofendido, nocin cuyo sentido es claro.
La sancin que merece este delito est precisada en el art. 418,
que a su vez considera el medio empleado para cometerlo, si se
hizo o no por escrito y con publicidad. El art. 422 seala cundo
se entiende que han sido hechas por escrito y con publicidad:
"cuando se propagaren por medio de carteles o pasquines fijados
en los sitios pblicos; por papeles impresos, no sujetos a la ley
de imprenta, litografas, grabados o manuscritos comunicados a
ms de cinco personas, o por alegoras, caricaturas, emblemas o
alusiones reproducidos por medio de la litografa, el grabado, la
fotografa u otro procedimiento cualquiera". Esta norma ha sido
complementada por la Ley 19.733 sobre Libertad de Opinin
e Informacin, que en su artculo 2 expresa: "Para todos lo efec-
tos legales, son medios de comunicacin social aquellos aptos
para trasmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma estable
y peridica, textos, sonidos o imgenes destinados al pblico,
cualesquiera sea el soporte o instrumento utilizado"; en su inciso
segundo entiende por diario todo peridico que se publique a
t DMOKI Al JURDICA DbCHI LF 206
P A R T E E S P E C I A L
lo menos cuatro veces en cada semana. Esta ley, adems, en su
artculo 29 expresa que "Los delitos de calumnia e injuria come-
tidos a travs de cualquier medio de comunicacin social, sern
sancionados con las penas corporales sealadas en los artculos
413, 418 inciso primero y 419 del Cdigo Penal", ms las multas
que precisa. O sea, mantiene las penas privativas de libertad del
Cdigo sin modificaciones, pero aumenta ostensiblemente las
pecuniarias que van desde un mnimo de veinte a un mximo de
ciento cincuenta unidades tributarias mensuales, segn los casos
que en esa disposicin se distinguen.
Tratndose de injurias que no se hayan hecho por escrito y con
publicidad, "las penas sern reclusin menor en su grado mnimo
y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales".
E. Injurias leves y livianas
El art. 419 sanciona las injurias leves en los siguientes trminos:
"Las injurias leves se castigarn con las penas de reclusin menor
en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales cuando fueren hechas por escrito y con publicidad. No
concurriendo estas circunstancias se penarn como faltas".
De modo que cuando las ofensas no se puedan calificar de
graves, cualquiera sea su naturaleza y siempre que hayan sido
hechas por escrito y con publicidad, constituyen injurias leves, y me-
recen la sancin recin sealada.
Las mismas ofensas antes indicadas - o sea, aquellas que no
pueden calificarse de graves, sin importar su naturaleza- han
de reputarse como livianas y constituyen faltas, que se castigan
con la sancin indicada en el art. 496: "Sufrirn la pena de multa
de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 11: El que
injuriare a otro livianamente de obra o de palabra, no siendo por
escrito y con publicidad ".
De manera que las ofensas que no pueden calificarse de graves
conforme al art. 417, constituyen injurias leves han sido hechas
por escrito y con publicidad; si no se ha empleado este medio
de ejecucin, se califican como livianasy se castigan como faltas.
No hay, de consiguiente, injurias de mediana gravedad. Entre las
mltiples anomalas que ofrece la tipificacin de este delito, la
207 m n o R i A J UR DI CA DI ( . H U
D E R E C H O P E N A L
ausencia de un criterio racional general evaluador de las injurias
es una de las ms ostensibles.
F. Los sujetos activo y pasivo en la injuria
Slo las personas naturales pueden ser autoras o vctimas de inju-
ria; las personas jurdicas escapan al alcance que el Ttulo VIII da
a la voz "personas". Por lo dems, el honor es una manifestacin
de la "dignidad", cuyo titular son exclusivamente las personas
naturales.
412
16.6. LA ANTIJURIDICIDAD Y LA INJURIA
La antijuridicidad ser comentada en los prrafos siguientes, luego
que se analice el delito de calumnia, porque lo que se diga sobre
esa materia afecta en igual forma a ambas figuras.
16.7. LA CALUMNIA
A. Nocin del delito
El Cdigo Penal se refiere a la calumnia con antelacin a la inju-
ria, pero se ha estimado por razones metodolgicas que parece
ms adecuado hacerlo a la inversa. Como se adelant en prrafos
anteriores, el delito de calumnia puede calificarse como una clase
particular de injuria,
4 1 3
sin perjuicio de que tal afirmacin pueda
ser discutible.
El art. 412 define lo que se entiende por calumnia: "Es calum-
nia la imputacin de un delito determinado pero falso y que pueda
actualmente perseguirse de oficio".
4 1 2
Cfr. Bajo Fernndez, op. cit., p. 306.
4 1 3
Cfr. Vives Antn, op. cit. , p. 691; Bustos, Manual , p. 171; Muoz Conde,
op. cit., p. 103; Creus, op. cit., p. 136; Etcheberry, D. R, t. III, p. 110.
i i . i i oRi Ai . J UR DI CA m m m 208
P A R T E E S P E C I A L
B. Tipo objetivo
La caracterstica de este delito es que consiste en una imputacin
o atribucin de un hecho delictivo a una persona, sin que tenga
inters el medio empleado para hacerlo, normalmente ser la
palabra oral, pero tambin puede ser la escrita, o un gesto, las
alusiones, dibujos y cualquier otro medio idneo. El delito est
descrito como tipo de accin, pero se discute si se presentan
casos de comisin por omisin, no parecen posibles situaciones en
que personas, encontrndose en posicin de garantes del honor
de la vctima, pudieran ser los calumniadores; amplios sectores
doctrinarios descartan tal posibilidad.
4 1 4
La imputacin tiene que consistir en la atribucin de un cri-
men o un simple delito, la de una falta queda descartada. Cuando se
atribuye una falta, la ofensa puede constituir injuria, pero nunca
calumnia. Si bien el art. 412 exige que se trate de un delito, sin
especificar su gravedad, la limitacin a los crmenes y simples
delitos se desprende de los arts. 413 y 414, que determinan las
sanciones que corresponden a la calumnia, preceptos que refieren
exclusivamente a la imputacin de un crimen o de un simple delito,
dejando fuera a las faltas.
415
El crimen o simple delito imputado en la calumnia puede ser
doloso o culposo, el art. 412 no distingue, y conforme al art. 4
o
ambas posibilidades quedan comprendidas por la expresin "de-
lito".
4 1 6
Para constituir calumnia debe cumplir con ciertas condiciones
y puede ser atribuido slo a una persona natural, en calidad de
autor, cmplice o encubridor;
4
^ las personas jurdicas quedan ex-
cluidas porque carecen de responsabilidad penal (art. 58 inc. 2
o
del C.P.P.).
La calumnia no puede referirse a cualquier hecho delictivo, el
delito que se imputa tiene que cumplir con estas caractersticas:
a) ser determinado, b) falso y c) actualmente pesquisable de oficio.
4 1 4
Entre ellos, Bustos, Manual , p. 171.
4 1 5
Cuello Caln, op. ci t, t. II, p. 640.
4 , , i
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 128.
4 1 7
Muoz Conde, op. cit., p. 103.
209
D E R E C H O P E N A L
a) Atribucin de un delito determinado
El delito en que consiste la ofensa debe estar precisado en sus
circunstancias fundamentales, porque el art. 412 exige que sea
determinado. La imputacin ha de precisar quin es la persona que
tendra responsabilidad en el hecho, en qu consiste, cundo y
el lugar en que se cometi (recurdese que un delito prescrito
o penado no es calumnia, sino injuria grave) y todas aquellas
circunstancias que hagan posible determinarlo. Afirmar de al-
guien que es un estafador, o un violador no constituye calumnia
(podra ser injuria), porque no consiste en la atribucin de un
hecho determinado, el agente se ha limitado en este caso a sealar
una caracterstica negativa del agraviado. No ofrece importancia
la fase de ejecucin que alcanz el hecho, puede tratarse de un
delito consumado, frustrado o intentado; tampoco ofrece inters la
circunstancia que su calificacin jurdica no sea la correcta
4 1 8
(sindicar a una persona como autora de estafa y en verdad se
trata de un hurto).
b) Falsedad del delito
La falsedad del delito es otra condicin que debe cumplirse en
la calumnia. La falsedad debe ser subjetiva, que el calumniador
conozca la mendacidad de su imputacin, o sea, ha de tener
conciencia de que lo que atribuye a un tercero no concuerda
con la realidad o de que carece de antecedentes adecuados que
den verosimilitud a esa aseveracin. El delito debe ser real para
el sujeto activo, por lo menos en cuanto a sus elementos tpicos
esenciales, no importa que se limite a suponer las circunstancias
secundarias. Esa posicin subjetiva de quien hace la atribucin
es fundamental en el tipo calumnia, en atencin a que puede
eximirse de sancin probando que l verdaderamente crea en
la efectividad de su aseveracin, o que sta est respaldada por
antecedentes verosmiles, situaciones que marginaran la posibi-
lidad de que haya actuado con dolo.
El tipo penal objetivo de calumnia no requiere que el delito en
que consiste no se haya realizado en la realidad, o que en el mismo
el ofendido no haya tenido intervencin. El tipo calumnia no exige
4 1 8
Vives Antn, op. cit., p. 691.
t DI I ORI A L JURDICA DI - CHI LI 210
P A R T E E S P E C I A L
la falsedad objetiva del delito, sin perjuicio del efecto liberatorio
de pena que una prueba en este ltimo sentido pueda tener en
el proceso, prueba que constituye la exceptio veritatis, materia a la
cual se har referencia en los prrafos siguientes. La falsedad a
que alude el art. 412 es de carcter subjetivo, no objetivo. Y ello
es as porque en caso contrario sera el agraviado quien tendra
que entrar a probar la no existencia del hecho o su ninguna par-
ticipacin en el mismo, porque a l le correspondera acreditar
la existencia de los elementos del tipo objetivo -entre los cuales
estara la falsedad de la imputacin-, lo que resulta absurdo. En
tanto que s corresponde al tribunal o al calumniador acreditar la
veracidad de la imputacin, porque al existir esa prueba, la pena
que corresponde a la calumnia deja de ser necesaria liberndose
de la misma al inculpado, porque la atribucin ha resultado til
para poner en evidencia hechos que son merecedores de sancin
por revestir el carcter de delito, o tienen importancia social por
incidir en la funcin pblica que sirve el ofendi do.
4 1 9
"De modo que el tipo objetivo en la calumnia no se integra
con la circunstancia de ser falso objetivamente el hecho delictivo
atribuido, por lo menos por tres razones:
1) Una de ndole teleolgico: la calumnia es un delito contra
el honor, ampara la dignidad de los seres humanos y, como tal,
vela porque el tratamiento entre ellos sea adecuado y respetuo-
so, lo que constituye un derecho inherente a toda persona por
el solo hecho de nacer (art. I
o
de la Constitucin Poltica). Ese
derecho es un bien jurdico que se ampara con independencia
de la realidad o falsedad de la imputacin ofensiva. En ambos
casos es delito, la liberacin de la pena que trae aparejada la
denominada exceptio veritatis es otra cosa. La naturaleza de la im-
putacin es siempre calumniosa, o sea, la imputacin es tpica y
antijurdica en el caso indicado, pero se libera de sancin al que
la hace por intereses superiores de ndole social: desenmascarar
a un delincuente.
Esto explica que sea injuria la imputacin de un delito de
accin privada o que est prescrito, alternativas en que no se
acepta la prueba de la verdad, y ello porque no hay inters social
en desenmascarar a su autor, siendo ms relevante su honor. De
Cfr. Vives Antn, op. cit., p. 690.
211 i nr r oRi Ai J UR DI CA m c mu:
D E R E C H O P E N A L
no ser as, no se explica la razn de por qu una imputacin ver-
dadera de un delito de accin pblica no se castiga, pero s una
de un delito de accin privada (art. 417 N
o s
1 y 2) .
2) Hay una razn de orden ontolgico, porque el art. 312 se
refiere a un "delito determinado, pero falso..."; falsedad es ms que
no realizado, falsedad es mendacidad, saber que no es verdad lo
que se afirma, que supone en la calumnia la conciencia de parte
del ofensor de que no se ha ejecutado el hecho atribuido o de
que es inocente el imputado. En ese sentido se usa la expresin
en los artculos 193 y siguientes. Ese conocimiento es un elemento
subjetivo del tipo. El dolo en la calumnia se integra por el saber
que se atribuye un delito y que al hacerlo se afecta al honor de
la vctima; pero adems el tipo exige el elemento subjetivo de
tener conciencia de la falsedad, lo que no se requiere en la inju-
ria en ninguna de sus hiptesis, aun cuando excepcionalmente
se autoriza probar la verdad de la imputacin con consecuencia
liberadora de la pena.
3) La tercera razn que respalda la tesis sostenida es de orden
procesal. Si la falsedad requerida por el art. 312 fuera una exigencia
de carcter objetivo solamente, el ofendido estara obligado a pro-
bar esa falsedad para que el tipo se presente, porque a aquel que
sostiene la existencia del hecho tpico le corresponde acreditar
todos los elementos objetivos que lo conforman. Lo que jurdi-
camente es absurdo y se contrapone al principio de inocencia
consagrado en las leyes procesales (art. 42 del C. de P.P. y art. 4
o
del C. Procesal P.).
Le corresponde, en consecuencia, a quien hace la imputacin
acreditar la realidad de su afirmacin. De no ser as, cada vez que
se denuncia un delito y se insine la posible responsabilidad de
una persona, se estara calumniando, en tanto no se pruebe la
verdad.
c) Delito actualmente pesquisadle de oficio
El hecho atribuido, adems de ser falso en el momento en que
se atribuye al agraviado, debe ser pesquisable de oficio por la
autoridad judicial. Por ese motivo, comprende exclusivamente
los crmenes y simples delitos de accin pblica, o sea, aquellos
que pueden ser denunciados por cualquiera persona capaz y
H ' O K I M J UR DI CA ni ( H U 212
P A R T E E S P E C I A L
respecto de los cuales existe un inters social en su punicin. Sin
embargo, tambin se comprende a los de accin mixta, siempre que en
el momento de la atribucin ya se encuentren denunciados a la
autoridad (actualmente), porque desde ese instante estn some-
tidos al tratamiento de los delitos de accin pblica. Quedan al
margen los delitos de accin privada, los de accin mixta que no
han sido objeto de denuncia previa, los penados y los prescritos,
porque no son actualmente perseguibles de oficio. Respecto de
los dems delitos cuya responsabilidad se ha extinguido, como
sucede con los indultados, no son actualmente perseguibles, de
manera que su imputacin no constituye calumnia; pero como
bien comenta Etcheberry, estn en la posibilidad de dar vida al
delito de injurias, aunque no graves, porque el art. 417 2 no
los consider para ese efecto.
4 2 0
El sujeto activo y pasivo en la calumnia. Se trata de un delito comn,
no requiere de un sujeto calificado, cualquiera persona -siempre
que sea natural y no j urdica- puede ser autor de una calumnia.
Con el sujeto pasivo sucede algo diferente, necesariamente debe
ser una persona natural con capacidad para cometer el delito
imputado.
4 2 1
Las personas jurdicas no pueden ser sujetos pasivos
de calumnia; slo cuentan con acciones civiles para proteger su
reputacin (honor objetivo).
4 2 2
C. El tipo subjetivo
Lo comentado sobre el tipo subjetivo en relacin a la injuria es
aplicable a la calumnia, fase subjetiva que se satisface con el dolo
directo y que no requiere del animus injuriandi o de algn otro
animus necandi.
4
'-
3
El dolo en la calumnia debe estar integrado
por el conocimiento de la falsedad objetiva de la imputacin, el
actor sabe que el delito no se ha cometido o que carece de antece-
dentes verosmiles sobre su comisin, o habindose cometido, que el
4 2 0
Etcheberry, D. R, t. III, p. 130.
4 2 1
Cfr. Vives Antn, op. cit., p. 691.
4 2 2
Bajo Fernndez-Daz Maroto, op. cit., p. 286.
4 2 3
Sostienen lo contrario Vives Antn, op. cit., p. 691; Bustos, Manual ,
p. 173.
213
i nmi Ri Ai J UR DI CA ni c u m
D E R E C H O P E N A L
agraviado no tiene responsabilidad en l. Subjetivamente la impu-
tacin tiene que ser falsa, el sujeto activo ha de estar al tanto de
la mendacidad de su afirmacin.
No quedan sujetos a los principios antes sealados los tipos
especficos de calumnia que constituyen delitos especiales, situa-
cin que se presenta con la denominada acusacin o denuncia
calumniosa, que es un delito contra la administracin de justi-
cia. Estas figuras particulares sern analizadas cuando se traten
esos delitos, no estn descritas entre aquellos que afectan a las
personas.
D. Clasificacin de las calumnias y su penalidad
(calumnias por escrito y con publicidad)
Las calumnias se clasifican en calumnia simpley calumnia cometida
por escrito y con publicidad; clasificacin que tiene importancia para
los efectos de la pena, como se sealar a continuacin.
Los arts. 413 y 414 se ocupan de establecer las penas que
le corresponden al delito de calumnia, haciendo una dobl e
distincin, segn se hayan perpetrado o no por escrito y con
publicidad, y en ambos casos, segn se trate de la imputacin
de crimen o de un simple delito. Para establecer si han sido
cometidas por escrito y con publicidad se ha de estar a lo que
previene el art. 422, que se transcribi al analizar las injurias,
disposicin que considera que constituyen publicidad los carteles
o pasquines que se exhiban en los sitios pblicos, papeles no
sujetos a la ley de imprenta y dems medios que en la disposicin
citada se enumeran.
Si la calumnia ha sido realizada por escrito y con publicidad,
la sancin la determina el art. 413, distinguiendo si lo imputado
es un crimen o un simple delito: "La calumnia propagada por
escrito y con publicidad ser castigada:
I
o
. Con las penas de reclusin menor en su grado medio y
multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, cuando
se imputare un crimen.
2
o
. Con las de reclusin menor en su grado mnimo y multa
de seis a diez unidades tributarias mensuales, si se imputare un
simple delito".
m n o R i A i J UR DI CA D C C H I I F 214
P A R T E E S P E C I A L
El art. 414 sanciona las calumnias en las cuales no ha mediado
escrituracin y publicidad: "No propagndose la calumnia con
publicidad y por escrito, ser castigada:
I
o
. Con las penas de reclusin menor en su grado mnimo y
multa de seis a quince unidades tributarias mensuales, cuando se
imputare un crimen.
2
o
. Con las de reclusin menor en su grado mnimo y multa
de seis a diez unidades tributarias mensuales, si se imputare un
simple delito".
16.8. LA ANTIJURIDICIDAD EN LA INJURIA Y LA CALUMNIA
Se sabe que es insuficiente que la expresin o accin se subsuma en
el tipo penal para establecer que hay delito, adems tiene que ser
antijurdica, caracterstica de la cual la tipicidad es un indicio, que se
confirma si no concurre ninguna causal de justificacin. Este aspecto
ofrece importancia, en atencin a que existen dos derechos que
estn garantizados por la Constitucin y que siendo fundamentales
para el funcionamiento y supervivencia de un Estado democrti-
co, pueden entrar en conflicto con el honor; esos derechos son la
libertad de emitir opinin y la de informar sin censura previa (art. 19
12 de la C.P.R.). El ejercicio de tales libertades constituye una
facultad cuya nica limitacin es la de responder de los delitos y
abusos que ello importe. Por lo tanto, la expresin o accin, aunque
formalmente pueda aparecer como constitutiva de una injuria o
de una calumnia, si es consecuencia del ejercicio de esos derechos
no constituye delito, por cuanto tales conductas estn permitidas
por la causal de justificacin del art. 10 10 (el periodismo es el
ejercicio legtimo de un oficio, y la libertad de opinar e informar
corresponde al legtimo ejercicio de un derecho) .
4 2 4
Marginando
las informaciones que son objetivamente injuriosas o calumniosas,
puede decirse que la proteccin al honor y a la privacidad cede
el paso al inters general de la sociedad si existe la conveniencia
pblica de conocer las conductas, hechos o cualidades de una per-
sona. La proteccin del derecho al honor queda sujeta a restriccin
desde el momento en que el honor de una persona est vinculado
Bacigalupo, op. cit., pp. 126 y ss.
215 LOi r o k l Al . J UR DI CA IM CMILl-
D E R E C H O P E N A L
con su vida pblica. En estos casos, por el inters superior de la
sociedad en mantener la transparencia del comportamiento de sus
componentes, sacrifica el honor en pro de la verdad. Recurdese
lo comentado en prrafos precedentes sobre el derecho a opinar,
a informar y sobre el principio de inocencia.
Se relaciona frecuentemente a las facultades que tiene el incul-
pado de probar la verdad de su aseveracin (exceptio veritatis) con la
antijuridicidad. Pero esta ltima institucin no tiene repercusin
real en la legitimidad (juridicidad) del comportamiento tpico
injurioso o calumnioso, la exceptio veritatis, como se explicar a
continuacin, se trata de una causal de exclusin de. pena, y no de
justificacin. Si bien la verdad de la imputacin no desplaza la
ilicitud de la accin o expresin, tiene efecto liberador de la pena,
como se explicar en el prrafo siguiente.
Puede suceder que al ejercer la facultad reconocida constitu-
cionalmente de expresar la opinin o de informar (el comunica-
dor social ejerce su profesin), se atente en contra del honor o
la intimidad de una persona; no obstante, ese comportamiento
podra estar justificado, siempre que conforme al ordenamiento
jurdico el inters pblico superior obligue a sacrificar el honor
o la privacidad personal. En consecuencia, comportamientos
como los indicados no son contrarios a derecho: aunque tpicos,
estaran justificados, y en ellos no tiene rol la exceptio veritatis. Esta
viene a operar slo cuando la ofensa es antijurdica, vale decir,
si no corresponde al ejercicio legtimo de un derecho o de una
profesin, situaciones que se comentarn a continuacin.
16. 9. LA EXCEPTIO VERITATIS EN LA INJURIA Y LA CALUMNIA
Consiste en la facultad que tiene el responsable de una accin o
expresin calificada como agraviante y constitutiva de delito, de
liberarse de la pena pertinente acreditando la veracidad de lo que
expres. La exceptio veritatis presupone un comportamiento tpico
(injurioso o calumnioso) y antijurdico (no autorizado por el or-
denamiento j ur di co); de no ser as, no cumplira su objetivo. En
efecto, si la accin o expresin ofensiva no es tpica o, sindolo,
no es antijurdica, simplemente no hay delito, se pruebe o no
la veracidad del hecho agraviante atribuido. La cualidad libe-
i nno ni M j URI OI C A ni u n : i 216
P A R T E E S P E C I A L
ratoria de pena de la prueba de la verdad evita el castigo por la
atribucin de un hecho que importa una injuria o una calumnia,
y para serlo debe ser subjetivamente falso, vale decir, el autor
tiene que saber que su aseveracin es mendaz, sin que tenga
para ese efecto relieve que objetivamente sea. verdadero o falso. Es
cierto que el que informa - en particular el periodista- no es un
investigador policial; no obstante, debe ejercer su derecho con
el cuidado objetivo esperado por el orden social para evitar la
lesin de otros derechos enj uego (el honor, la intimidad). El
ejercicio de la libertad de informar tiene un objetivo: la bsqueda
de la verdad; el que use esa libertad debe esforzarse por estable-
cerla.
4 2 5
De consiguiente, la exceptio veritatis es una excusa objetiva
de liberacin de pena que beneficia a todos los partcipes del delito}
26
y
tiene naturaleza subsidiaria. Es subsidiaria porque si el inculpado
acredita que subjetivamente era veraz su informacin -esto es, que
atribuy el hecho respaldado en antecedentes verosmiles- no
hay tipo penal de injuria o calumnia, sin que ofrezca importancia
que realmente el hecho atribuido no se haya cometido o que el
ofendido no haya tenido intervencin en l (falsedad objetiva).
De contrario, si la imputacin era subjetivamentefalsa-e\ ofensor
saba que no era cierta su aseveracin o careca de respaldo con-
fiable-, pero como el ordenamiento jurdico en este mbito de
actividad protege nicamente el honor merecido, el autor de la
imputacin est en posibilidad de acreditar la efectividad de lo
que atribuy, y si lo logra, se libera de pena. La falsedad objetiva
no es un elemento del tipo penal en la calumnia y menos an en la
injuria, cuando excepcionalmente respecto de ella se autoriza la
exceptio veritatis; lo que s es elemento del tipo en estos casos es la
falsedad subjetiva. Hay sectores de la doctrina, si bien minoritarios,
que critican el reconocimiento de la exceptio veritatis en general, y
en especial en la calumnia, sostienen que en definitiva significa
una conculcacin del derecho a la intimidad y un beneficio para
el del i ncuente/
2 7
opinin que en esta obra no se comparte.
&
Cfr. Bajo Fernndez-Daz Maroto, op. cit., pp. 299- 300.
4
* Vives Antn, op. cit., pp. 688- 689.
4 2 7
As lo sostiene Edgar Saavedra Rojas, "El derecho a la intimidad y la
inconstitucionalidad de la exceptio veritatis en los delitos de calumnia e injuria",
en Estudi os Penates, Homenaj e al profesor Luis Carlos Prez. Edicin dirigida
por Jorge Enrique Valencia, pp. 248 y 251, Bogot, 1984.
217 oKiM J UR DI CA I > M hin
D E R E C H O P E N A L
El artculo 415 confirma lo recin expresado; en efecto, para
dar por establecida la existencia del delito debe acreditarse la
concurrencia de todos los elementos del tipo, la ausencia de cua-
lesquiera de ellos descarta la posible existencia del tipo de que se
trate. De suerte que si la falsedad objetiva del hecho imputado se
considera un elemento del tipo objetivo, el referido artculo 415
sera intil, toda vez que al probarse la falsedad no se dara el tipo
penal de calumnia por ausencia de uno de sus elementos. Cul
sera entonces la finalidad de esta ltima disposicin? Se tratara
de una norma intil. Por otra parte, la situacin en estudio debe
vincularse con los delitos de acusacin o denuncia calumniosa
y con el falso testimonio, donde lo que interesa es la falsedad
subjetiva y no la objetiva. Qu justificara un criterio diferente
en el delito de calumnia?
Con los principios antes comentados se analizarn los arts. 415
y 420, que reglan la exceptio veritatis en el delito de calumnia e
injuria, respectivamente. Como regla general tiene plena vigencia
la procedencia de este instituto en el delito de calumnia y nica-
mente de modo excepcional en el de injurias.
En relacin al delito de calumnia el art. 415 expresa: "El acu-
sado de calumnia quedar exento de toda pena probando el hecho
criminal que hubiere imputado.
La sentencia en que se declare la calumnia, si el ofendido lo
pidiere, se publicar por una vez a costa del calumniante en los
peridicos que aqul designare, no excediendo de tres".
Como lo establece la disposicin transcrita, en materia de
calumnia procede ampliamente la posibilidad de acreditar la
realidad del hecho delictivo materia de la imputacin, y si se tiene
xito en este sentido, todos los partcipes en el hecho (autores y
cmplices) quedan exentos de sancin.
En el inciso segundo del art. 415 se establece que si se condena al
calumniador, el agraviado puede solicitar al tribunal que se publique
a costa del condenado y en los peridicos que ese agraviado seale
- que no pueden ser ms de tres- la sentencia condenatoria.
La exceptio veritatis en la injuria opera excepcionalmente con-
forme lo seala el art. 420, que expresa: "Al acusado de injuria
no se admitir prueba sobre la verdad de las imputaciones, sino
cuando stas fueren dirigidas contra empleados pblicos sobre he-
chos concernientes al ejercicio de su cargo.
m n o R i M J UR DI CA DI U I I I I 218
P A R T E E S P E C I A L
En este caso ser absuelto el acusado si probare la verdad de
las imputaciones".
En el delito de injurias la situacin es inversa a lo que sucede
con el delito de calumnia. En la injuria lo general es que no pro-
ceda la prueba de la verdad, excepcionalmente puede rendirse
cuando el injuriado es un empleado pblico, siempre que los hechos
constitutivos de la ofensa digan relacin con el ejercicio de su
funcin. Si el ofensor logra acreditar la veracidad del hecho que
atribuy, queda liberado de la sancin penal.
Tiene aplicacin preferente con respecto a la reglamentacin
de la prueba de la verdad en relacin a la injuria lo dispuesto en el
art. 30 de la Ley 19.733 sobre Libertad de Opinin e Informacin y
ejercicio del periodismo (4 de junio de 2001), en el caso de la injuria
causada por algunos de los medios de comunicacin enumerados
en el art. 2
o
de dicho texto (diarios, revistas, escritos, peridicos,
otros anlogos). El art. 30 antes citado -que se trascribir- ampla la
posibilidad de rendir prueba en la injuria: "Al inculpado de haber
causado injuria a travs de un medio de comunicacin social, no
le ser admitida prueba sobre la verdad de sus expresiones sino
cuando hubiere imputado hechos determinados y concurrieren a
lo menos una o ms de las circunstancias siguientes:
a) Que la imputacin se produjere con motivo de defender
un inters pblico real;
b) Que el afectado ejerciere funciones pblicas y la imputacin
se refiriere a hechos propios de tal ejercicio.
En estos casos, si se probare la verdad de la imputacin, el juez
proceder a sobreseer definitivamente o a absolver al querellado,
segn correspondiere.
Para lo dispuesto en el presente artculo se considerarn como
hechos de inters pblico de una persona los siguientes:
a) Los referentes al desempeo de funciones pblicas;
b) Los realizados en el ejercicio de una profesin u oficio y
cuyo conocimiento tenga inters pblico real;
c) Los que consistieren en actividades a las cuales haya tenido
libre acceso el pblico, a ttulo gratuito u oneroso;
d) Las actuaciones que, con el consentimiento del intere-
sado, hubieren sido captadas o difundidas por algn medio de
comunicacin social;
e) Los acontecimientos o manifestaciones de que el interesado
haya dejado testimonio en registros o archivos pblicos, y
219
Hi i i oRj Ai I URI DI CA ni a m
D E R E C H O P E N A L
f) Los consistentes en la comisin de delitos o participacin
culpable en los mismos.
Se considerarn como pertinentes a la esfera privada de las
personas los hechos relativos a su vida sexual, conyugal, familiar
o domstica, salvo que ellos fueren constitutivos de delitos".
En resumen, en la injuria puede acreditarse la verdad de
la imputacin calificada como afrentosa en varias situaciones,
inspiradas en el objetivo de garantizar la libertad de opinin
por un lado, y del otro concretar realmente uno de los presu-
puestos del sistema democrtico: la transparencia y la correccin
que ha de mantenerse en el comportamiento de trascendencia
pblica.
Se puede, por consiguiente, acreditar la verdad de la impu-
tacin del hecho estimado como afrentoso cuando el afectado
es un empleado pblico en relacin a hechos que conciernen al
desempeo de su actividad pblica. A su vez se puede ejercitar
este derecho, sin importar la calidad del ofendido, cuando la im-
putacin ha sido motivada por la defensa de un inters pblico,
y se entienden por tales los seis casos que se enuncian en el art-
culo 30 de la Ley sobre Libertad de Opinin antes transcrita, que
tiene carcter taxativo, de modo que fuera de las circunstancias
all sealadas no pueden comprenderse otras analgicamente,
puesto que constituyen una excepcin. Finalmente, se autoriza
probar la verdad de lo estimado injurioso cuando el afectado
"ejerce funciones pblicas" y la imputacin comprende hechos
referentes a su ejercicio, la noci n de funcin pblica es ms
amplia que la de empleado pblico que se tiene en cuenta en
el artculo 420 del Cdigo.
Sabiamente el legislador margin de la prueba de la verdad
los hechos pertinentes a la esfera privada, como seala el inciso
final del artculo 30 de la Ley sobre Libertad de Opinin, a menos
que sean constitutivos de delito.
16.10. ITERCRIMINIS
Mayoritariamente la doctrina nacional califica a los delitos de
calumnia e injuria como delitos formales, no requieren de un
i mi o i u M JUR DI CA ni- c mi E 220
P A R T E E S P E C I A L
resultado para que se consumen. De consiguiente, no puede
darse la hiptesis de frustracin o de tentativa. La doctrina
espaola se inclina por estimar que estos delitos, aunque for-
males, slo se consuman desde que la expresin o accin llega
al conocimiento del agraviado; por lo menos requeriran de un
mnimo de publicidad, sobre todo cuando la injuria o calumnia
es por escrito.
4 2 8
Por la misma razn, segn esta tendencia, son
posibles las formas imperfectas de estos tipos penales.
16.11. REGLAS COMUNES A LA INJURIA Y LA CALUMNIA
El prrafo 8 del Ttulo VIII del Libro Segundo del Cdigo Penal
se ocupa de establecer un conjunto de normas comunes a los
delitos de injuria y calumnia (arts. 421 a 431). A continuacin se
transcribirn los preceptos respectivos, explicando slo aquellos
que lo requieran.
A. Ofensas encubiertas o equvocas
El art. 423 se refiere a esta clase de calumnias o injurias: "El acu-
sado de calumnia o injuria encubierta o equvoca que rehusare dar
enj ui ci o explicaciones satisfactorias acerca de ella, ser castigado
con las penas de los delitos de calumnia o injuria manifiesta".
Norma que debe relacionarse con el art. 421, que expresa: "Se
comete el delito de calumnia o injuria no slo manifiestamente,
sino por medio de alegoras, caricaturas, emblemas o alusiones".
Las injurias pueden clasificarse en manifiestas y encubiertas o equ-
vocas, segn est claramente expresado su sentido ofensivo o no.
Las equvocas requieren de explicaciones, que normalmente se
han de dar en el proceso iniciado con motivo de ellas, y si son
satisfactorias aj ui ci o del tribunal
4 2 9
tienen el mrito de liberar
4 2 8
Cfr. Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 658; Muoz Conde, op. cit., pp. 100
y 104; Vives Antn, op. cit., p. 698; Bustos, Manual , pp. 170- 171; Bajo Fernn-
dez-Daz Maroto, op. cit., p. 306.
4 2 9
Cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 204; Etcheberry, D. R, t. III, p. 134; Garrido,
op. cit., p. 274.
221 i - n i r o i i i Ai J UR DI CA ni r ni i i
D E R E C H O P E N A L
de pena al querellado. Por explicaciones satisfactorias han de
entenderse aquellas que aclaran el alcance de la expresin o
accin equvoca y descartan su posible sentido afrentoso; al no
darse las explicaciones o calificarse stas como insatisfactorias,
deben ser castigadas como ofensas manifiestas.
B. Ofensas recprocas
Estn regladas en el art. 430: "En el caso de calumnias o injurias
recprocas, se observarn las reglas siguientes:
I
o
. Si las ms graves de las calumnias o injurias recproca-
mente inferidas merecieren igual pena, el tribunal las dar todas
por compensadas.
2
o
. Cuando la ms grave de las calumnias o injurias imputadas
por una de las partes, tuviere sealado mayor castigo que la ms grave
de las imputadas por la otra, al imponer la pena correspondiente
a aqulla se rebajar la asignada para sta".
Es una situacin en que se reconoce el animus retorquendi,
que la Comisin Redactora estim -antes de redactar el precep-
t o - que se presentaba cuando "sean hechas en un mismo acto
y merezcan igual pena";
4 3 0
sin embargo, una vez que se aprob
el tenor del art. 417, se limit a exigir que fueran ofensas re-
cprocas, pero nada se expres sobre su simultaneidad y, a su
vez, se acept la hiptesis de que fueran de diversas gravedad
y pena.
4 3 1
Se trata de una regla de poltica criminal, si ambas of en-
sas merecen igual pena, se compensan; si no es as, a la que
tiene asignada una pena mayor se le resta la sancin que le
corresponde a la de menor gravedad y el saldo es la que se
i mpone al que la profiri, solucin que ha sido obj eto de
reparo.
4 3 2
Este sistema no abarcara los casos de legtima de-
fensa, que se regiran por las reglas generales que consagra el
art. 10 4.
4 3 3
4 3 0
Sesin 88 de 24 de mayo de 1872.
4 3 1
Sesin 89 de 27 de mayo de 1872.
4 3 2
Etcheberry estima que debilita la proteccin del honor (D. R, t. III,
p. 136).
4 3 3
Etcheberry, D. R, t. III, p. 136.
F H I I O R I A I JURDICA m e m i r 222
P A R T E E S P E C I A L
En principio se estima posible la compensacin de calumnias
e injurias entre s, pues si bien la disposicin no es categrica
en ese sentido, la calumnia es una especie de injuria ms parti-
cularizada; no se observa obstculo para ese efecto, aunque hay
opiniones en sentido contrario,
4 3 4
que consideran que procede
nicamente tratndose de injurias entre s, o de calumnias, pero
no entre uno y otro delito.
C. Calumnia o injuria causada enjuicio
El art. 426 se refiere a esta situacin: "La calumnia o injuria
causada en juicio se juzgar disciplinariamente por el tribunal que
conoce de la causa; sin perjuicio del derecho del ofendido para
deducir, una vez que el proceso haya concluido, la accin penal
correspondiente".
Las ofensas que se causen durante un litigio generalmente
corresponden al denomi nado animus defendendi, que - c o mo
puede observarse- ajuicio del legislador no excluyen la voluntad
de injuriar, pues de no ser as no las reglamentara.
Conforme al precepto transcrito, las calumnias o injurias cuan-
do se expresan en un juicio tienen un trato especial. La regla
general es que deben ser sancionadas disciplinariamente por el
tribunal que conoce del juicio, conforme a las reglas que seala
el Cdigo Orgnico de Tribunales (arts. 530 y ss.).
Sin perjuicio de lo anotado, el of endi do puede deducir
la accin penal que corresponda una vez que el litigio haya
terminado.
Los delitos de injuria y calumnia son de accin privada, de
modo que son los afectados los que deben iniciar la querella
criminal pertinente (arts. 18 8 del C. Procedimiento Penal y
55 a) , y 400 del C. Procesal Penal).
4 3 4
Se sostuvo en la obra Los del i tos contra el honor, que no era posible tal
compensacin, porque en el art. 430 se dice cal umni as o i nj uri as rec procas, y no
emplea la conjuncin " e" , lo que habra permitido entender que podan ser
indistintamente unas u otras (p. 281) ; en forma anloga piensa Labatut (D. R,
t. II, p. 193) . Etcheberry opina en contra (D. R, t. III, p. 136) .
223 I P I I O R I A I I URI DI CA DI c m i i
D E R E C H O P E N A L
En este Cdigo, en los arts. 400 y siguientes, se seala el pro-
cedimiento para hacer efectiva la accin penal de la injuria y la
calumnia, en cuya audiencia ante el juez, este debe otorgar al
querellado "la posibilidad de dar explicaciones satisfactorias de
su conducta".
Esta clase especial de ofensas se diferencian de otras que, infi-
rindose durante un juicio, pueden constituir delitos especficos,
como el falso testimonio y el perjurio (arts. 206 y ss.), la acusacin
o denuncia calumniosa (art. 211), que afectan a la administracin
de justicia; o como el desacato (art. 264), que atenta contra el
orden y la seguridad pblica.
D. Calumnias o injurias en peridicos extranjeros
El art. 425 se refiere a estas formas de atentar al honor: "Respecto
de las calumnias o injurias publicadas por medio de peridicos extran-
jeros, podrn ser acusados los que, desde el territorio de la Repblica,
hubieren enviado los artculos o dado orden para su insercin,
o contribuido a la introduccin o expendicin de esos peridicos en
Chile con nimo manifiesto de propagar la calumnia o injuria".
Este precepto confirma la idea de que estos delitos son de
mera actividad, es suficiente que la expresin accin se exterio-
rice para que el hecho est consumado. El legislador sanciona
en la hiptesis de las ofensas publicadas en el extranjero a aquel
que envi el escrito afrentoso o dio orden para su insercin.
Tambin castiga como autor a aquel que introduce al pas el
peridico o lo distribuye en el territorio nacional. En esta l-
tima modalidad agrega una exigencia subjetiva: el nimo de
propagar la calumnia o injuria, lo que es innecesario, porque
el dol o en esta figura penal se caracteriza por el conocimiento
y la voluntad de perpetrar el atentado al honor; es indudable,
por lo tanto, que no incurre en este delito el sujeto que se limita
a importar o distribuir el peridico desconoci endo la poten-
cialidad agraviante del mismo; en su caso no hay dol o y, por lo
tanto, no hay tipo penal.
El art. 415 sanciona en definitiva un abuso de publicidad
cometido desde Chile, respecto del envo u orden de expendi-
h i i n i J UR DI CA DI > mi
224
P A R T E E S P E C I A L
cin, o en el pas tratndose de la introduccin del peridico,
pues limita el tipo penal exclusivamente a las publicaciones peri-
dicas. Podran vincularse estas figuras con algn delito especial
descrito por la Ley 12.927, sobre Seguridad del Estado, pues
en el art. 4
o
, letra g) , reprime conductas parecidas destinadas
a destruir el sistema republicano y democrtico, la seguridad
del pas, su rgimen econmi co y otros objetivos semejantes.
E. Ofensas consignadas en un documento oficial
Es frecuente que en un documento oficial se consignen hechos
que afecten la honra de una persona, documentos que nor-
malmente son de carcter confidencial y no estn destinados a
ser divulgados. Previendo esta situacin el legislador establece
en el art. 427 que "Las expresiones que puedan estimarse ca-
lumniosas o injuriosas, consignadas en un documento oficial, no
destinado a la publicidad, sobre asuntos del servicio pblico, no dan
derecho para acusar criminalmente al que las consign".
La expresin documento oficial debe entenderse en senti-
do amplio, como cualquier escrito o comunicacin emanada
de una autoridad o funcionario pblico en el mbito de sus
facultades. Los hechos ofensivos par>una persona que en tales
documentos se contengan no dan derecho al afectado para
deducir querella criminal en contra del que los consign, cuan-
do cumplen con dos condiciones: a) que los documentos no
estn destinados a publicitarse y b) que tengan atinencia con
el servicio pblico.
Es necesario para la buena administracin del Estado que
se libere de responsabilidad a la autoridad, al funcionario o al
particular, que en un documento oficial y reservado da cuenta
o deja constancia de hechos que pueden afectar a la dignidad
de otra persona. La administracin no podra desenvolverse
sanamente si sus agentes y los miembros de la sociedad estu-
vieren imposibilitados de dar cuenta de las faltas, corruptelas
o comportamientos reprochables de terceros, siempre que en
alguna forma estn vinculados con el servicio pblico.
225 m i m i m i l URi ni CA \r< >' H
D E R E C H O P E N A L
16.12. REGLAS RELATIVAS A LA ACCIN PENAL QUE TIENE
SU ORIGEN EN LA CALUMNIA O INJURIA
En el Cdigo Penal se consagran disposiciones que se refieren
a la naturaleza de la accin penal que tiene como fuente un
atentado al honor, quines son sus titulares y cmo se extingue
por prescripcin.
Como la accin penal en los delitos de calumnia e injuria
es privada, no puede ser iniciada de oficio por el tribunal, y aun
denunciada es el titular de la accin quien debe activarla, como
tambin puede perdonar al ofensor. Esto ltimo lo dice el art. 428
expresamente: "El condenado por calumnia o injuria puede ser
relevado de la pena impuesta mediante perdn del acusador; pero la
remisin no producir efecto respecto de la multa una vez que
sta haya sido satisfecha.
La calumnia o injuria se entender tcitamente remitida cuando
hubieren mediado actos positivos que, en concepto del tribunal,
importen reconciliacin o abandono de la accin".
El precepto debe relacionarse con el art. 55 del Cdigo Pro-
cesal Penal, que en sus letras a) y b) declara de accin privada
estos delitos. A su vez el art. 18 8 del C. Procedimiento Penal,
seala que la injuria y la calumnia son delitos de accin privada:
"No podrn ser ejercidas por el ministerio pblico ni por otra per-
sona que no fuere la ofendida o su representante legal, las acciones
que nacen de los delitos siguientes:
8. La calumnia y la injuria contra personas privadas, delitos que
pueden, adems, ser perseguidos por el cnyuge, los hijos, nietos,
padres, abuelos y hermanos legtimos y por los hijos y padres natu-
rales del ofendido, que se encuentre moral o fsicamente imposi-
bilitado. Si ha muerto el ofendido, las mismas personas, y adems
sus herederos, pueden deducir las acciones correspondientes, y
9. La falta descrita en el nmero 11 del art. 496 del Cdigo
Penal" (se refiere a la injuria falta).
Ha de recordarse que los fallecidos no son personas y, de
consiguiente, mayoritariamente se estima que no pueden ser
sujetos pasivos de delitos contra el honor. Por las ofensas que
se les infieran pueden deducir querella sus parientes o cnyuge
226
P A R T E E S P E C I A L
cuando, a su vez, indirectamente la accin o expresin ofensiva
los agravie personalmente.
4 3 5
Los parientes y cnyuge que pueden ejercer la accin de
calumnia o injuria tienen esta facultad cuando una persona
ha sido ofendida mientras viva, pero muere posteriormente
sin que haya iniciado la pertinente querella criminal para
sancionar el delito, no se trata de las ofensas dirigidas en
contra de un muerto.
A. El perdn del ofendido
Siendo la accin penal de naturaleza privada, es comprensible
que se haya aceptado que el perdn del ofendido y la reconciliacin
releven de pena al acusado. El perdn tiene efecto liberador de
la sancin, pero con limitaciones, porque el perdn no afecta a
la multa ya pagada, que no puede recuperarse. El perdn puede
ser expreso o tcito, en este ltimo caso es suficiente que no haga
uso de la accin penal, o que se d la situacin sealada por el
art. 428: que medien actos positivos que - a concepto del tribu-
nal- importen reconciliacin, o abandono de la accin. El perdn se
puede dar antes de iniciar la querella, durante el proceso penal
y aun despus de dictada sentencia firme.
B. Prescripcin de la accin penal
La prescripcin penal puede referirse a la accin o a la pena; pues
bien, en el art. 431 se regla la que afecta a la accin, de modo
que la prescripcin de la pena se sigue rigiendo por las normas
generales establecidas en el art. 97.
El art. 431 en su inciso primero expresa: "La accin de calum-
nia o injuria prescribe en un ao, contado desde que el ofendido
4 3 5
Esta afirmacin podra ser discutible, ya que hay posibilidad de que los
preceptos respectivos se entendieran en el sentido de que es dable ofender la
memoria de una persona fallecida (vase Garrido, Los Del i tos contra el Honor,
pp. 65 y ss.).
227 I I . I I O I ; I \ I J UR DI CA m ( m u
D E R E C H O P E N A L
tuvo o pudo racionalmente tener conocimiento de la ofensa". Y en su
inciso final agrega:
"No podr entablarse accin de calumnia o injuria despus
de cinco aos, contados desde que se cometi el delito. Pero si la
calumnia o injuria hubiere sido causada enj uicio, este plazo no
obstar al cmputo del ao durante el cual se podr ejercer la
accin".
Existe, de consiguiente, una prescripcin especial de corto
tiempo y otra de largo tiempo respecto de la accin penal. La espe-
cial determina el trmino de un ao contado desde que el ofen-
dido tuvo o pudo tener conocimiento de la ofensa, esta presuncin
de conocimiento tiene un efecto prctico, permite establecer
desde cundo el querellante estuvo en posibilidad de ejercer la
accin; sera muy complejo en principio acreditar el momento en
que realmente tuvo ese conocimiento, es suficiente con probar
el momento en que pudo tenerlo. Como se puede observar, el
plazo no corre desde la comisin del delito, el que por su natu-
raleza formal se consuma desde que se exterioriza la accin o
expresin, haya o no llegado al conocimiento de la vctima,
4 3 5
el
plazo, para los efectos de la prescripcin, corre desde este ltimo
conocimiento.
El legislador estableci, adems, un plazo de cinco aos
contados desde que se cometi el delito, dentro del cual se puede
deducir la accin penal; pasado el mismo prescribe definitiva-
mente. Este plazo se cuenta desde la consumacin del hecho, o
sea, desde que se dijeron las expresiones agraviantes, o desde que
se realizaron las acciones, y no desde que se tom conocimiento
de las mismas por el ofendi do.
4 3 7
Este ltimo plazo no impide, en
todo caso, contar el ao desde que se termin el juicio tratndose
de ofensas causadas enj uicio.
En el supuesto de que el ofendido se inhabilite o fallezca
mientras ese plazo se encontraba pendiente, el inciso segundo
4 3 t l
En sentido contrario piensa Etcheberry, para quien el delito se consu-
ma cuando se tiene conocimiento de la ofensa por el agraviado o cuando se
publicita (Z). R, t. III, p. 139) .
4 3 7
Etcheberry, en atencin a que estima que estos delitos se perfeccionan
con el conocimiento y publicidad de las ofensas, sostiene que el plazo debe
contarse desde esta ltima oportunidad (D. R, t. III, p. 140) .
mi T o R i A i J UR DI CA n r a i n i
228
P A R T E E S P E C I A L
de la disposicin expresa: "La misma regla se observar respecto
de las dems personas enumeradas en el artculo 108 del Cdigo
Procesal Penal".
El artculo 108 del Cdigo Procesal Penal dispone que en
los casos en que el ofendido con el delito no pudiere deducir
la accin penal, se considerar vctima: a) al cnyuge y al hijo,
b) a los ascendientes, c) al conviviente, d) a los hermanos y e) al
adoptado o adoptante, en el orden de prelacin indicado. La
norma implcitamente margina la posibilidad que otorgaba el
primitivo texto del artculo 424 en el sentido de que los parientes
del ofendido que hubiere fallecido antes de iniciar la accin,
podan deducirla en contra del ofensor. En efecto, el art. 108 del
Cdigo Procesal Penal considera vctimas a los parientes antes
indicados en "los delitos cuya consecuencia fuere la muerte
del ofendido", lo que en la calumnia y la injuria no es el caso,
de modo que los referidos familiares pueden ejercer la accin
privada slo cuando el ofendido est imposibilitado o cuando
habindola iniciado fallece.
Los principios recin precisados rigen tambin para las
injurias y calumnias cometidas a travs de un medio de comu-
nicacin social, pues la Ley 19.733, publicada el 4 de j uni o
del ao 2001, no seala plazos especiales de prescripcin como
suceda en el texto de la derogada Ley 16.643 sobre Abusos
de Publicidad, que contena reglas de prescripcin para estos
efectos.
16.13. LA ACCIN CIVIL DERIVADA DE LOS
AGRAVIOS AL HONOR
La accin civil en materia de injuria y calumnia est reglada
por el art. 2331 del C.C., que la limita exclusivamente a la
reparacin del dao emergente y del lucro cesante, marginando la
posibilidad de cobrar indemnizacin por daos de otro tipo,
como el moral. El artculo dispone: "Las imputaciones injuriosas
contra el honor o el crdito de una persona no dan derecho para de-
mandar una indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse dao
emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni
229 i n i r o i u u J UR DI CA ni e m u
D E R E C H O P E N A L
aun entonces tendr lugar la indemnizacin pecuniaria, si se
probare la verdad de la imputacin".
Este precepto impide, como regla general, la indemniza-
cin de los perjuicios, salvo los apreciables en dinero que se
sufran por lucro cesante o dao emergente. Adems, libera
de esta ltima obligacin a aquel que probare la verdad de
su aseveracin, autoriza con amplitud la exceptio veritatis en la
injuria y en la calumnia. De consiguiente, para tener derecho a
cobrar indemnizacin civil por un delito de injuria y calumnia
han de reunirse las siguientes condiciones: a) que a consecuen-
cia de la ofensa se sufra un dao emergente o un lucro cesante
susceptible de apreciacin pecuniaria, b) que lo atribuido sea
falso y c) que la accin civil no haya prescrito, pues su extincin
por el transcurso de tiempo es diferente a la de la accin penal,
porque se rige por el art. 2332 del C.C., que establece el plazo
de cuatro aos desde la ejecucin del hecho.
4 3 8
La Ley sobre Libertad de Opinin e Informacin, en su art. 40,
consagra un sistema distinto respecto de la indemnizacin de
los perjuicios sufridos a causa de los agravios cometidos por los
medios de publicidad que indica su art. 29; el tenor de la refe-
rida disposicin es el siguiente: "La accin civil para obtener la
indemnizacin de daos y perjuicios derivados de delitos penados
en esta ley se regir por las reglas generales.
La comisin de los delitos de injuria y calumnia a que se re-
fiere el artculo 29, dar derecho a indemnizacin por el dao
emergente, el lucro cesante y el dao moral".
En materia de abusos de publicidad, cuando se injuria o
calumnia, la indemnizacin es ms amplia que la establecida
por el Cdi go Civil, pues la extiende expresamente al dao
moral. El artculo 29, que se cita en la disposicin, precepta que
los delitos de injuria y calumnia cometidos a travs de cualquier
medio de comunicacin social han de ser sancionados con las
penas corporales sealadas en los arts. 413, 418 inciso primero y
419 del Cdigo Penal, o sea, con las sanciones que para esas figuras
prescribe el referido texto, aunque adems deben imponerse las
multas que se indican en el artculo 29.
Vase Garrido, Del i tos contra el Honor, pp. 331 y ss.
I DI I ORI AI J UR DI CA DI ( lili I
230
P A R T E E S P E C I A L
17. DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS
Y LA MORALIDAD PBLICA
17.1. UBICACIN DE ESTOS DELITOS EN EL CDIGO PENAL,
S U FORMA DE AGRUPARLOS
Los delitos a que se refiere el epgrafe se encuentran tratados en
el Ttulo VII, y conforme a la estructura del mismo se ampararan
dos rdenes distintos de bienes jurdicos. Uno constituido por la
familia, unidad bsica de la sociedad conforme lo dispuesto por
la Constitucin (art. I
o
, inc. 2
o
) y a la cual el Estado se obliga
a proteger y fortalecer (inc. 4
o
) . El otro grupo son los delitos
contra la moralidad pblica y en contra de la integridad sexual, bienes
jurdicos difciles de precisar y que en su alcance literal podran
ser discutibles como objetos de proteccin penal, porque la
autoridad estatal aparece i mponi endo una tica pblica, con
figuras penales que - por lo dems- no responden propiamente
a tal criterio. Se trata, en realidad, de atentados en contra de la
libertad sexual y de su ejercicio. Adems, en este ttulo hay delitos
que evidentemente estn fuera de lugar, como sucede con el de
aborto, anteriormente analizado,
4 3 9
que es un delito dirigido a
poner trmino a la vida en formacin; lo mismo sucede con el
abandono de nios y personas desvalidas, que es un delito de
peligro de la vida o la integridad corporal de las personas. Hasta
el ao 1994, en el prrafo 9
o
del Ttulo VII se sancionaba el
delito de adulterio, pero la Ley 19.335, publicada el 19 de
septiembre de 1994, derog los arts. 375 y siguientes hasta el
381, inclusive, que se ocupaban de describirlo y sancionarlo. El
adulterio podra calzar, dentro de la denominacin empleada
por el Cdigo, entre los que atentaban contra la familia, lo que
lleva a pensar que el ttulo que emple nuestro legislador al
agrupar los delitos cuyo comentario se inicia, en la actualidad
ha perdido toda vigencia, si la tuvo en alguna oportunidad.
La sistematizacin que se adopta en este Ttulo VII debera
ser abandonada, porque puede ser obj eto de crticas desde
varios aspectos, que en lo esencial corresponden a la ausencia
de un fundamento valedero que la explique; el Cdi go espa-
4 , 9
Supra 9 .
231 I D I I O R I A I J UR DI CA DI c u m
D E R E C H O P E N A I .
ol de 1848, que le sirvi de modelo, tena un ordenamiento
diferente.
Adems de los delitos de abandono de nios y personas des-
validas, de los que afectan al estado civil y el de celebracin de
matrimonios ilegales, se describen en el Ttulo VII figuras que se
pueden reunir bajo la denominacin de atentados a la moralidad
pblica. Entre ellas el rapto, la violacin, el estupro, el incesto,
la corrupcin de menores y los ultrajes pblicos a las buenas
costumbres. Si se considera para los efectos de una clasificacin
de los tipos penales el bien jurdico que amparan, es obvio que
no responden a tal principio, en atencin a que la naturaleza
del objeto protegido con esas figuras es de una amplia diversi-
dad, como se ver al analizar cada una de ellas, y es discutible
que calcen en el de moralidad pblica o de la honestidad, como la
doctrina corrientemente lo ha estimado. Estas nociones, en de-
finitiva, se alzan como conceptos de naturaleza normativa, con
sentido diverso al semntico, que en su alcance estrictamente
jurdico devienen en un nomen legal que abarca una pluralidad
de bienes jurdicos cuya caracterstica comn es su conexin con
la esfera sexual.
4 4 0
18. DELITOS DE PELIGRO CONTRA LAS PERSONAS
18.1. ANTECEDENTESGENERAI.ES
En este apartado se analizarn tres delitos que tienen como ob-
j eto de proteccin sancionar la puesta en peligro de la vida de
una persona o su integridad corporal: el abandono de nios, de
personas desvalidas y la omisin de socorro.
En el Ttulo VII, que sanciona los atentados a la familia, a
la moralidad pblica y a la integridad sexual, se tratan en los
arts. 346 y siguientes, que conforman su prrafo 2
o
, los delitos de
abandono de nios y personas desvalidas; son dos tipos penales
distintos, pero con semejanzas entre s. En ambas figuras se pone
en peligro la seguridad de personas respecto de las cuales quien
las abandona tiene obligacin de asistirlas (deberes de asistencia),
4 4 0
Pol ai no, o p . ci t. , p. 4 1 .
m i m m i I UK I I I CA ni ( m u 232
P A R T E E S P E C I A L
deberes que tienen su fuente en leyes no penales. En el sistema
nacional estos delitos se han estudiado entre aquellos que afectan
a la familia, aunque de manera inmediata atentan contra la segu-
ridad de las vctimas (deban, por consiguiente, reglarse entre los
delitos en contra de las personas). Las vctimas, a consecuencia
de la ejecucin de la conducta prohibida, quedan en situacin de
peligro, sin posibilidades de evitarlo; as sucede porque no estn en
condiciones de proveer a sus propias necesidades de sobrevivencia.
Sin embargo, lo protegido -segn el espritu del legislador- es
el desarrollo adecuado de la familia, a la cual la Constitucin
Poltica le reconoce en el art. I
o
, inciso 2
o
, su carcter de "ncleo
fundamental de la sociedad". La familia tiene, entre otros, un rol
de mutua proteccin de los que la integran, a los cuales el ordena-
miento jurdico les ha impuesto deberes recprocos de asistencia.
La violacin de esa obligacin cuando significa un riesgo para la
vida o salud de la vctima, la reprime con sancin penal. El deber
de asistencia del cnyuge o pariente se alza como bien jurdico
digno de proteccin penal.
Los delitos de abandono son figuras de peligro,
441
de peligro
concreto (y no abstracto),
4 4 2
porque estos preceptos fueron re-
cogidos del Cdi go Penal belga, donde tenan tal carcter.
4 4 3
A continuacin de estos tipos penales se estudiar el delito de
"omisin de socorro", que si bien est sancionado como falta en
el art. 494 14, se trata en definitiva de un atentado donde la
vida o la salud es lo que est en peligro.
4 4 4
18.2. EL DELITO DE ABANDONO DE NIOS
A. Nocin del delito
La conducta que se prohibe se deduce de los arts. 346 y 349,
que tienen el siguiente enunciado: "El que abandonare... a un
4 4 1
Muoz Conde, op. cit., p. 146. Bustos va ms lejos, analizando la nor-
ma del Cdigo espaol concluye que se trata de un delito de l esi n {Manual ,
p. 90) .
4 4 2
As lo considera Etcheberry, D. R, t. IV, p. 11.
4 4 3
Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 368.
4 4 4
Bajo Fernndez-Daz Maroto, op. cit., p. 71.
233 . i u , ^. I UK I DI CA m < mu
D E R E C H O P E N A L
nio menor... ser castigado con presidio menor en su grado...".
La conducta sancionada es el abandono de un nio, que puede
llevarse a cabo de cualquier manera (tipo abierto). Se discute si se
trata de un delito de omisin propia o de comisin por omisin,
pero mayoritariamente se califica como propio de omisin,
445
por
cuanto lo infringido es un deber de asistencia, sin perjuicio que
la conducta que lleve a ese incumplimiento pueda consistir en
una accin positiva (irse de la casa donde est el menor) ;
4 4 6
lo
relevante est en que esa accin importa la voluntad de abstenerse
de asistir al menor y s de dejarlo librado a su suerte. Abandonar
es, entonces, dejar librado a un menor a sus propios medios, in-
terrumpiendo la asistencia que se le debe prestar y sin que otra
persona se haga cargo de l .
4 4 7
De manera que hay abandono
tpico cuando, adems de la accin de abandono, se expone al
menor a un peligro concreto, sea de su vida o de su salud. Si esa
situacin de riesgo especfico no se produce, no habra delito (la
asesora del hogar que abandona subrepticiamente la casa donde
trabaja, sin llevarse a su hijo de pocos meses, confiada en que sus
patrones lo atendern).
Existen ciertas clases de abandono que no tienen carcter
o relevancia penal, a las que se refieren otras disposiciones
legales, como el art. 267 N"
s
3 y 4 del Cdigo Civil, al aludir a
la emancipacin, y al que se refiere el art. 19 inciso 2
o
de la Ley
sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
Uno de los problemas que ofrece la noci n de abandono
de este tipo penal es poder diferenciarlo de una conducta de
abandono dirigida a privar de la vida o a atentar en contra de la
salud del menor. Cuando la voluntad del sujeto que abandona al
menor es la de causar su muerte o de lesionarlo, habr homicidio
o lesiones en grado de frustracin o consumacin, pero no aban-
dono. Corresponde al efecto hacer un cuidadoso anlisis de las
condiciones de hecho concurrentes y de la conducta misma del
agente, sea que se concrete o no el deceso o las lesiones.
Se presentan dos tipos de abandono de menores, uno simple
y otro calificado.
15
Cfr. Bustos, Manual , p. 90.
1 6
Muoz Conde, op. cit., p. 149.
1 7
Cfr. en general, Del Ro, op. cit., p. 481; Labatut, D. R, t. II, p. 141.
i n n o K i M J UR DI CA ni U I I I I 234
P A R T E E S P E C I A L
B. Figura simple de abandono de nios
De los arts. 346 y 349 se desprende que el delito de abandono
de nios puede ser de dos clases: en lugar no solitario y en lugar
solitario, respectivamente.
Siguiendo una interpretacin tradicional en nuestro pas,
basada en la opinin de Nypels al comentar el Cdi go Penal
belga, que sirvi de antecedente al nacional,
4 4 8
se puede enten-
der como lugar solitario aquel que no es frecuentado durante el
abandono; extensivamente y con ms precisin, se tratara de un
lugar que en el momento en que se llev a cabo la accin delictiva
no presentaba para el menor posibilidades de un socorro oportuno. Esta
condicin deber ser determinada en cada caso por el tribunal,
considerando las circunstancias concurrentes. Consecuente con
el criterio sealado, el inciso final del art. 348 establece que una
casa de expsitos es un lugar que no puede considerarse como
lugar solitario. El abandono de un nio en una de estas casas no
es constitutivo del tipo en estudio, y en la actualidad son tales los
establecimientos de asistencia social,
4 4 9
pblicos o privados.
La accin de abandono puede concretarse de dos maneras.
Una positiva, llevando al menor fuera del lugar o recinto donde se
encuentra sometido a proteccin; otra pasiva, esto es, retirndose
quien debe prestar la proteccin del lugar en que se encuentra
el menor, sin que haya otra persona que pueda auxiliarlo.
4 5 0
Las
acciones descritas deben ser realizadas por el sujeto que est a
cargo del menor; este tipo penal no se extiende a la hiptesis del
que deja abandonado a un nio que ya se encuentra en situacin de
abandono, como se desprende del tipo falta descrito y sancionado
por el art. 494 13: "El que encontrando perdido o abandonado
a un menor de siete aos no lo entregare a su familia o no lo reco-
giere o depositare en lugar seguro, dando cuenta a la autoridad en
los dos ltimos casos". En este ltimo caso, si el menor tiene ms
de siete aos el hecho es atpico.
Para determinar la edad del menor como sujeto pasivo del
4 4 8
Cfr. Etcheberry, D. P., t. IV, p. 13; Bustos, Grisolla, Politoff, op. cit.,
p. 374.
4 4 9
Etcheberry, D. P., t. IV, p. 12.
4 5 0
Soler, op. cit., t. III, p. 207.
235 Mi i i oRi Ai JURDICA DE c u m
D E R E C H O P E N A L
delito hay que hacer diferencia entre dos situaciones: si se aban-
dona en un lugar solitario o no, como se indica en los arts. 346 y
349. El primero de ellos seala: "El que abandonare en un lugar
no solitario a un nio menor de siete aos, ser castigado con presidio
menor en su grado mnimo". El art. 349 se refiere al abandono
en lugar solitario: "El que abandonare en un lugar solitario a, un
nio menor de diez aos, ser castigado con presidio menor en su
grado medio".
Conforme a las normas transcritas, el abandono de un nio
mayor de siete aos en lugar no solitario y el de un nio mayor
de diez aos en lugar solitario, son atpicos.
El sujeto activo, en ambas alternativas, tiene que ser calificado,
puede ser autor de abandono quien tiene obligacin de prestar
proteccin al menor, por lo tanto este delito es un tipo especial.
Sujeto pasivo slo puede ser un menor no mayor de siete aos en
el caso del abandono en lugar no solitario, y de diez aos en uno
solitario.
C. El delito de abandono calificado
Se califica este tipo penal por presentarse cualquiera de estas
dos circunstancias: a) cuando el autor est ligado por un vnculo
parental con el menor o por la obligacin jurdica de cuidarlo, y
b) considerando las consecuencias que tiene el abandono para
el menor.
a) La primera fuente de calificacin del delito est sealada
por el art. 347 para el abandono en lugar no solitario, y el art. 349
si se produce en lugar solitario.
El art. 347, refirindose al abandono en lugar no solitario,
expresa: "Si el abandono se hiciere por los padres legtimos o ileg-
timos o por personas que tuvieren al nio bajo su cuidado, la pena ser
presidio menor en su grado mximo, cuando el que lo abandona
reside a menos de cinco kilmetros de un pueblo o lugar en que
hubiere casa de expsitos, y presidio menor en su grado medio
en los dems casos".
El art. 350 agrega respecto del abandono en lugar solitario:
"La pena ser presidio mayor en su grado mnimo cuando el que
abandona es alguno de los relacionados en el art. 347".
[ ) i k > K i A i J UR DI CA D I H U
236
P A R T E E S P E C I A L
Padres ilegtimos es una expresin empleada en sentido amplio,
comprensiva tambin de los padres naturales. Por "persona que
tuviere al nio bajo su cuidado" ha de entenderse aquella que se
encuentra a cargo del menor por disposicin de la ley (en general
los guardadores). Se descartan, de consiguiente, las personas que
de hecho, accidental o circunstancialmente, lo tienen a su cargo,
en caso de que abandonen al menor quedan sujetos al tipo simple
descrito en el art. 346 349.
b) La segunda circunstancia calificante considera el efecto
o consecuencia que el abandono provoca en la vida o salud del
menor. Para el abandono en lugar no solitarios^ seala en el inciso
primero del art. 348: "Si a consecuencia del abandono resultaren
lesiones graves o la muerte del nio, se impondr al que lo efectuare
la pena de presidio mayor en su grado mnimo, cuando fuere
alguna de las personas comprendidas en el artculo anterior, y la de
presidio menor en su grado mximo en el caso contrario".
Si el abandono se lleva a efecto en lugar solitario, rige el
art. 351: "Si del abandono en un lugar solitario resultaren lesiones
graves o la muerte del nio, se impondr al que lo ejecuta la pena
de presidio mayor en su grado medio, cuando fuere alguna de las
personas a que se refiere el artculo precedente, y la de presidio mayor
en su grado mnimo en el caso contrario".
Las personas comprendidas en el artculo anterior - el 347 y el
350, respectivamente- son los padres y los que por obligacin de
ndole jurdica lo tuvieren bajo su cuidado (los guardadores).
Los resultados muerte o lesin grave que sufra el menor, de-
ben estar en relacin de causa a efecto con el abandono y ser
susceptibles de imputarse objetivamente a la referida accin. De
consiguiente la muerte o lesiones graves fortuitas o causadas por
fuerza mayor quedan descartadas.
El tipo subjetivo. Este tipo requiere de dol o, pero como se
trata de un delito de omisin propia, el dolo se satisface con la
fase cognitiva, no requiere de la voluntad precisa de abandonar
al menor, es suficiente saber que en el hecho se le est abando-
nando. De suerte que el conocimiento del sujeto activo de cul es
la accin que est realizando y de que al llevarla a cabo dejar al
menor librado a sus propios medios, sea en lugar solitario o no,
segn las circunstancias, basta para conformar el dolo exigido,
no es necesario, adems, querer abandonarlo.
237
i nuoi . ' i M J UR DI CA i- i ( I I I I
D E R E C H O P E N A L
Si el agente, junto con saber que est abandonando al nio,
sabe tambin que a consecuencia de ese acto va a morir o le-
sionarse gravemente, el hecho conformara el delito doloso de
homicidio o de lesiones graves, que podra entrar en concurso
aparente con el de abandono.
18.3. EL ABANDONO DE PERSONAS DESVALIDAS
A. El tipo penal y sus modalidades
El delito se encuentra descrito en el art. 352: "El que abandonare
a su cnyuge o a un ascendiente o descendiente, legtimo o ilegtimo,
enfermo o imposibilitado, si el abandonado sufriere lesiones graves
o muriere a consecuencia del abandono, ser castigado con pre-
sidio mayor en su grado mnimo".
Se trata de un tipo especial, de omisin propia, y de peligro concreto,
451
por cuanto requiere de un sujeto calificado y que la conducta ex-
ponga a la vctima al peligro de perder la vida o daar su salud.
La conducta descrita es la de abandonara, un pariente o cn-
yuge, de modo que todo lo comentado sobre lo que se entiende
por abandono en los prrafos precedentes se da por reproducido
en esta oportunidad. El delito requiere que el sujeto activo, adems
de ser cnyuge o un ascendiente o descendiente legtimo o ilegtimo
de la vctima, haya estado legalmente o de hecho al cuidado de la
misma;
452
de no ser as, no podra darse un abandono. No tiene
trascendencia el lugar donde se hace el abandono,
4 5 3
puede o
no ser solitario.
El sujeto pasivo para ser tal no slo ha de estar vinculado por
matrimonio o parentalmente con el agente, debe ser una perso-
na enferma o imposibilitada. Cualquiera enfermedad que sufra un
sujeto no permite calificarlo como desvalido; por lo tanto, slo
lo ser cuando esa enfermedad lo deje en la imposibilidad de
proveer a su propio cuidado, sea fsica o mentalmente. Se puede
estar imposibilitado sin estar enfermo, como sucede con algunos
4 5 1
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., pp. 371- 372.
4 5 2
Cfr. Etcheberry, D. R, t. IV, p. 15.
4 5 3
Labatut, D. R, t. II, p. 143.
i n i r o R i A i I URI D1 CA m t m u 238
P A R T E E S P E C I A L
minusvlidos, o con personas de avanzada edad. Tampoco importa
si la enfermedad o imposibilidad es permanente o transitoria.
Cuando la vctima es menor de 7 10 aos, segn lo seala-
do al tratar el abandono de nios, prefiere ese tipo penal al de
abandono de personas desvalidas, porque aquel es especial en
relacin al menor.
El delito de abandono de personas desvalidas exige, para
que pueda imponerse la pena, la concurrencia de una condi-
cin objetiva de punibilidad: la vctima ha de sufrir lesiones graves
o morir a consecuencia del abandono. Esta consecuencia de la
conducta no es el resultado del delito, porque el tipo penal es de
peligro y no lo requiere para consumarse, pero s lo exige para
que se pueda punir,
4 5 4
el delito se perfecciona por la simple ine-
jecucin de la actividad esperada del agente.
18. 4. OMISIN DE SOCORRO
A. Aspectos generales
Procede comentar el delito de omisin de socorro a continuacin de
los de abandono antes analizados, aunque en el sistema del Cdigo
Penal estos ltimos se describen entre aquellos que atentan contra
la familia. Lo sealado se explica porque el objeto jurdico en los
delitos de abandono es la seguridad de la vida y de la integridad
fsica y psquica de las personas, castigando a quienes las pongan
en peligro, y con el de omisin de socorro sucede otro tanto. La
omisin de socorro, que en el Cdigo se describe entre los delitos falta
- c omo se adelant-, tiene como bien jurdico la vida o la salud de
una persona que se encuentra expuesta a peligro en cuanto a su
vida o su salud;
455
de modo que al igual que las figuras de abandono,
su ubicacin debera estar entre los delitos contra las personas, en el
4 5 4
Califica como delito de lesin al tipo penal descrito en el art. 352 Alfredo
Etcheberry, para quien la muerte o la enfermedad de la vctima sera su resultado
(D. R, t. IV, p. 15) , lo que de aceptarse significara la posibilidad de tentativa y
frustracin, etapas de ejecucin que no pueden darse en el abandono.
4 5 5
Cfr. Cobo del Rosal-Carbonell Mateu, op. cit., p. 763; Bustos, Grisola,
Politoff, op. cit., p. 391; Etcheberry, D. R, t. IV, p. 17.
239 UMIORIAL J UR DI CA n r u u i F
D E R E C H O P E N A L
Ttulo VIII. Sin perjuicio de lo expresado, hay amplios sectores de
la doctrina que han sostenido que el bien protegido en la omisin
de socorro es la solidaridad humanay no la vida o salud (as Rodr-
guez Mourullo, Muoz Conde, Rodrguez Ramos, entre otros) y
aun que sera la segundad (Bustos, Bajo Fernndez).
Etcheberry
4 5 6
incluye como una de las modalidades de la omi-
sin de socorro, a la falta descrita en el art. 493 13, a la que se
aludi en el prrafo precedente, que consiste en no amparar al
menor de siete aos, perdi do o abandonado, cuando ha sido
encontrado por una persona, que contrae - e n ese momento
y por disposicin de la l ey- la obligacin de entregarlo a su
familia o de recogerlo y ponerl o en un lugar seguro, en ambos
casos dando cuenta a la autoridad. La disposicin se extiende
tanto al nio que se ha extraviado como al que ha sido vctima
de abandono por quienes lo tenan a su cuidado.
No obstante, el tipo que generalmente se califica como omi-
sin de socorro es el descrito en el art. 494 14.
B. Elementos y caractersticas del tipo penal
El delito falta de omisin de socorro est descrito en el art. 494
14: "Sufrirn la pena de multa de dos a cinco unidades tribu-
tarias mensuales:
14. El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontra-
re en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando
pudiere hacerlo sin detrimento propio".
Como se desprende de la descripcin transcrita, se trata de
un tipo de omisin propia, de peligro concreto,^
1
porque lo reprimi-
do es la no prestacin de socorro o auxilio a una persona que
est en peligro de perecer (o sea, que est expuesta a un riesgo
preciso), un no hacer aquello que la ley espera que una persona
haga en tal situacin.
De modo que la conducta consiste en omitir prestar socorro, que
no es otra cosa que ayudar al sujeto en peligro, u omitir auxiliarla,
456
D. P., t. IV, p. 16.
4 5 7
Cfr. Bajo Fernndez-Daz Maroto, op. cit., pp. 72- 73; Fontn Balestra,
op. cit., p. 148.
l o n o R i A i J UR DI CA ni ( i i i i i 240
P A R T E E S P E C I A L
lo que ha de entenderse en sentido amplio, que comprende a su
vez solicitar ayuda cuando no puede prestarla directamente.
Para que surja esta obligacin, el agente debe encontrara una
persona en despoblado, concepto este ltimo que debe ser inter-
pretado progresivamente. La voz despoblado no ha de limitarse en
su alcance nicamente a los lugares donde no hay casas o cons-
trucciones habitadas, sino que es comprensiva de cualquier lugar
donde - en las condiciones concretas existentes en el instante del
encuentro- no haya personas en condiciones de prestar auxilio
a la vctima, aunque cuente con construcciones habitacionales.
Bien seala Etcheberry que no aparece justificada la diferencia
entre poblado y despoblado en este caso, por cuanto la razn
de ser de la figura es el peligro efectivo en que se encuentra la
persona, y no el peligro posible que pudiera amenazarla.
458
La
disposicin legal cuando alude al encuentro de una persona, se
refiere a ubicarla fsicamente, estar en presencia de ella, y no al
mero conocimiento de que hay alguien en peligro.
4 5 9
La accin que debe realizar el sujeto es la adecuada para evitar
o disminuir el peligro a que est expuesta la vctima,
4 6 0
accin
que debe tener eficacia potencial para que se entienda cumplida
la obligacin.
4 6 1
El tipo penal requiere de una condicin, que el sujeto activo
est en situacin de prestar el socorro sin detrimento propio. La
mejor forma de interpretar esta condicin negativa es en sentido
de que el detrimento a sufrir se mensure conforme a los princi-
pios propios del estado de necesidad; en otros trminos, la omisin
estar excusada cuando no haya podi do exigirse al agente una
conducta adecuada a la norma de socorro, en el momento y en
las circunstancias materiales del hecho
4 6 2
(se trata entonces de
una exigencia que se refiere a la culpabilidad del sujeto activo).
El sujeto activo puede ser cualquiera persona, pero el pasivo slo
puede ser aquella cuya integridad fsica se encuentra expuesta
a un peligro, o sea, un riesgo de su vida o salud y, en este ltimo
458
D. R, t. rv, p. 17.
4 5 9
Muoz Conde, op. cit., p. 158.
4 6 0
Cfr. Cobo del Rosal-Carbonell Mateu, op. cit., p. 765.
4 6 1
Bajo Fernndez-Daz Maroto, op. cit., p. 77.
4 6 2
Cfr. Cobo del Rosal-Carbonell Mateu, op. cit., p. 764.
2 4 1
D E R E C H O P E N A L
caso, ha de ser grave, que importe un peligro serio a su supervi-
vencia, en ese sentido han de entenderse las expresiones "herida,
maltratada o en peligro de perecer". Estas alternativas las puede
enfrentar no slo aquel que est herido o enfermo, sino tambin
el sano que accidentalmente queda en grave riesgo de su vida,
como el alpinista extraviado, el nadador temerario. Se excluye
de estas situaciones la persona que est obligadajurdicamente a
soportar el peligro
4 6 3
( como el caso del salvavidas o el polica).
C. El tipo subjetivo
Como se trata de un delito de omisin propia, requiere de dol o
que se satisface con el simple conocimiento de que concurren las
condiciones de hecho necesarias para que acte, y que sepa y est
en condiciones de llevar a cabo la actividad de ayuda o auxilio
(conocimiento de su capacidad real de actuar) .
4 6 4
No es necesario
que quiera que el resultado lesivo se concrete; en otras palabras,
es suficiente el conocimiento, no la voluntad de concrecin del
riesgo.
D. Iter criminis. Participacin. Concursos
No puede darse una situacin de tentativa ni de frustracin, aten-
dido que se trata de un delito propio de omisin, donde tales
alternativas quedan descartadas. Tampoco es posible la coautora,
por cuanto aunque sea ms de una persona la que omite, cada
una infringe su personal deber de actuar, cada una podr tener la
calidad de autor individual, pero no as la de coautor.
4 6 5
Tampoco
es posible la complicidad, por la misma razn recin anotada.
Es posible que se presente una situacin de concurso aparente
entre la omisin de socorro con resultado muerte y el homicidio
por omisin, pero la diferencia incide en las caractersticas del
4 6 3
Soler, op. cit., t. III, p. 220.
4 6 4
Bustos, op. cit., p. 97.
4 6 5
Cfr. Cobo del Rosal-Carbonell Mateu, op. cit., p. 766; Bustos, Manual ,
p. 99.
LDIIORIAL J UR DI CA Dt CMI l t 242
P A R T E E S P E C I A L
tipo objetivo de ambas figuras. Para que pueda haber homicidio
por omisin el sujeto activo debe encontrarse en una situacin
de garante de la vida de la vctima, en tanto que en la omisin de
socorro el sujeto activo puede ser cualquiera persona que en-
cuentre a la vctima, con la cual precisamente no ha de estar en
posicin de garante. Esta ltima, si no presta la ayuda necesaria y
el sujeto en peligro fallece, simplemente responde de la omisin
de socorro y no de esa muerte. Lo que en definitiva consagra este
delito, respondiendo a la concepcin de un estado social, es la
humanizacin del comportamiento del hombre.
4 6 6
19. DELITOS CONTRA EL ORDEN LEGAL DE LA FAMILIA
19.1. ASPECTOS GENERALES
Al iniciar el anlisis de los delitos contra el orden de la familia se
hizo notar que los descritos en el respectivo ttulo en el Cdigo
Penal eran de muy distinta naturaleza. Se comprendan entre
ellos algunos que no tenan relacin con la familia, pero s con la
seguridad de la vida y la integridad corporal o salud,
4 6 7
o sea, con
el peligro de esos bienes jurdicos, como sucede con los delitos de
abandono comentados en el captulo anterior. A continuacin se
har referencia a varias figuras que dicen vinculacin con la familia,
pero observada desde la perspectiva de su estructura legal.
Los delitos que se estudiarn son aquellos que constituyen
un atentado al estado civil y al matrimonio. Esta ltima forma
de agrupar esos tipos penales es tradicional en nuestra literatura
jurdica, a pesar de que la doctrina cuestiona la naturalezajurdica
de los objetos protegidos con estos delitos. Se afirma que el estado
civil, por s mismo, no tendra por qu ser digno de proteccin, y
que en derecho resulta imposible su lesin, sin perjuicio de que
pudieran resultar afectadas las relaciones jurdicas que del estado
civil se derivan.
468
Estas visiones llevan a algunos autores a sostener
que tal proteccin adquiere sentido en funcin de su incidencia
Bajo Fernndez-Daz Maroto, op. ci t, p. 70.
Cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 142.
En ese sentido Boix Reig, op. cit., p. 707.
243
mi TORi Ai J UR DI CA n i - CHI L L
D E R E C H O P E N A L
en las relaciones jurdicas, en particular en cuanto a la posicin y
forma de participar que cada cual tiene en la sociedad (Bustos).
Hay sectores doctrinarios que se inclinan por considerar como
bien j urdico "el conjunto de facultades, derechos y acciones
procesales (...) que se derivan de un estado civil".
4 6 9
Se distingue para estos efectos entre estado civil absoluto, que
sera el que no es posible modificar (entre ellos el estado civil de
ser hijo de determinada mujer), el relativo, que es el adquirido y
sujeto a mutaciones (tal como sucede con el matrimonio, que se
contrae y termina con la muerte de uno de los contrayentes) .
4 7 0
En
el sistema nacional, en los delitos sancionados en el prrafo 3
del Ttulo VII, lo amparado es el estado civil, porque as lo seala
explcitamente el enunciado del mismo. Protege el estado civil
en cuanto su trascendencia social y sus consecuencias jurdicas.
En el prrafo se describen varios tipos penales relacionados con
el estado civil, que se estudiarn a continuacin.
19. 2. DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS
El prrafo 3 del Ttulo VII, bajo el subttulo de "Crmenes y
simples delitos contra el estado civil de las personas" (arts. 3 5 3 a
357) , describe un conjunto de figuras que dicen referencia con el
estado civil, pero con el estado civil familiar, o sea, la pertenencia
de una persona a una familia en particular.
471
El estado civilha. sido definido por el Cdigo Civil en el art. 304:
"El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto lo habili-
ta para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles".
Como bien precisa Etcheberry, lo que se protege con estas figuras
penales no es el estado civil en abstracto, que posee un sujeto
- que no puede perderse-, sino aquellos derechos u obligaciones
que le son inherentes.
4 7 2
Bajo Fernndez-Daz Maroto, op. cit., p. 314.
Rodrguez Ramos, op. cit., p. 276.
Muoz Conde, op. cit., pp. 379- 380.
Etcheberry, D. R, t. IV, p. 20.
A. Figuras que se comprenden en este prrafo
244
P A R T E E S P E C I A L
A continuacin se har referencia a la suposicin de parto,
a la usurpacin de un estado, sustitucin de un nio, supresin
de un estado civil y a la usurpacin del mismo, sin perjuicio de
tratar otras descripciones que estn vinculadas con las anota-
das. Estas figuras penales protegen el denomi nado estado civil
absoluto, pues amparan a aquel que se adquiere normalmente
con el nacimiento. En puridad, esos estados no pueden per-
derse en la realidad de la vida, porque son inmutables, slo
sus efectos o los derechos que de l derivan son susceptibles
de privacin.
B. Los delitos de suposicin de parto y la sustitucin de nios
El art. 353 los describe en esta forma: "La suposicin de parto y la
sustitucin de un nio por otro, sern castigados con las penas de
presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna
a veinticinco unidades tributarias mensuales".
Se trata de dos tipos penales distintos, que el legislador ha
castigado con igual pena y comprendido en un artculo nico,
pero que merecen comentarios independientes:
a) La suposicin de parto
Consiste en hacer aparecer a una mujer dando a luz un hijo que
no ha tenido; se altera en esa forma el estado civil de un nio
realmente existente -aunque haya muerto- para fingir que tiene
como madre a una mujer que no lo es. La suposicin exige la
existencia real de un menor; si se pretende fingir la existencia
de un ser que no ha vivido en verdad, no corresponde hablar
de suposicin de parto.
4 7 3
Se trata de un delito de peligro en que
es suficiente suponer el parto, aunque no se concrete el nuevo
estado civil del hijo aparente con las inscripciones pertinentes
en el Registro Civil;
474
para la consumacin del delito no es fun-
damental que el cambio del estado civil se oficialice.
4 7 3
Labatut, . P., t. II, p. 144.
4 7 4
Cfr. Bajo Fernndez-Daz Maroto, op. cit., p. 318; Etcheberry, D. P.,
t. rV, p. 20.
245 i n n o wi M l URI DI CA I> I . H U I
D E R E C H O P E N A L
El tipo subjetivo del delito exige dolo directo, y de un ele-
mento subjetivo: el nimo de cambiar oficialmente el estado civil
del ni o.
4 7 5
El sujeto activo puede ser cualquiera persona, aunque normal-
mente ser la mujer a quien se atribuye el parto. El sujeto pasivo
necesariamente tiene que ser un nio, expresin que no aparece
precisada por la disposicin, pero ha de entenderse como el de
un menor impber,
4 7 6
por el alcance que en el lenguaje corriente
se da al vocablo "nio" en nuestro idioma.
b) Sustitucin de un nio por otro
El art. 353 transcrito en el prrafo anterior sanciona este delito
que consiste en reemplazar a un nio por otro, lo que involucra
que existiendo un nio en una familia, se le sustituye por uno
diferente para aparentar que pertenece a ella. Normalmente esta
accin importa que al nio reemplazado tambin se le cambia
el estado civil, pero lo exigido es que uno, por lo menos, pase
a ocupar un lugar que no le corresponde en el orden civil den-
tro de una familia, aunque slo sea su madre. Al igual que en
la hiptesis de suposicin de parto, el delito se consuma con la
materialidad de la sustitucin, no se exige que se oficialice con
las inscripciones de rigor el nuevo estado civil.
No importa el sexo del menor, por lo menos ha de tratarse
de un impber que debe, adems, ignorar cul es su verdadero
estado civil; si lo conoce, podr darse un delito distinto, pero no
el reglado en el art. 353. El nio sustituido puede ser hombre o
mujer, pero a su vez y como se ha dicho, ha de ser un impber.
Carece de inters que tengan la calidad de legtimos o ilegtimos,
la ley no hace diferencia.
El sujeto activo puede ser hombre o mujer, de cualquiera
edad; se trata de un delito comn.
El tipo subjetivo se integra por el dolo, cuyo contenido es el
conocimiento del agente y su voluntad de reemplazar al menor;
al dolo debe agregarse un elemento subjetivo del tipo consistente
en el nimo de modificar su estado civil.
4 7 s
Bustos, Manual , p. 126.
4 7 b
Cfr. Etcheberry, D. R, t. FV, p. 21 (si bien haciendo referencia al delito
de sustitucin de un ni o) .
F DHORI A I JURDICA D F C H l l t
246
P A R T E E S P E C I A L
C. Usurpacin de estado civil y ocultamiento o exposicin
de un nio
El art. 354, expresa: "El que usurpare el estado civil de otro, sufrir
la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo y multa
de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Las mismas penas se impondrn al que substrajere, ocultare o ex-
pusieres, un hijo legtimo o ilegtimo con nimo verdadero o presunto
de hacerle perder su estado civil". En esta disposicin se describen
dos tipos penales distintos, que se analizarn separadamente.
Usurpacin de estado civiles aparentar - con cierta permanencia-
4 7 7
tener el estado civil de un tercero, atribuirse los derechos y, en gene-
ral, las facultades inherentes a un estado civil que es de otra persona
(en trminos simples consiste en suplantar en su estado civil a otra
persona). Es fundamental que se trate de otro sujeto que realmente
exista o haya existido, el usurpado puede estar vivo o muerto. Si el
agente se crea o inventa un estado que no le pertenece a l ni a un
tercero, no hay usurpacin y tampoco se dara este tipo penal. Como
el delito es comn, el sujeto activo puede ser cualquiera persona, sin
distincin de s edad o sexo; otro tanto sucede con el sujeto pasivo.
Adems es un delito permanente
478
y de mera actividad.
El delito de ocultacin o exposicin de un nio est sancionado
en el inciso segundo del art. 354. Es un tipo de hiptesis mltiple,
pues los distintos verbos rectores empleados por la disposicin
legal as lo evidencian: sustraer, ocultar o exponer.
Sisra^rsignifica sacar a un nio de la esfera de proteccin en
la cual se encuentra o impedir que quienes lo tienen a su cuidado
cumplan esa funcin, funcin que normalmente est a cargo de
los padres o guardadores del menor. Esta clase de sustraccin
materialmente es igual a la que se describe en el art. 142 como
sustraccin de un menor, pero se diferencia porque en la sustrac-
cin de un nio descrita en esta ltima disposicin se castiga el
atentado a la libertad del menor, en tanto que con la figura que
comentamos lo que se pretende es atentar a su estado civil, a las
facultades que tiene de ejercer ciertos derechos y estar sujeto a determinadas
obligaciones propias de ese estado civil.
Bajo Fernndez-Daz Maroto, op. cit., p. 321.
Cfr. Boix Reig, op. cit., p. 716.
247 u i i i o K i At J UR DI CA ni a i m
D E R E C H O P E N A L
Ocultares esconder al nio, de manera que los dems no sepan
cul es su paradero, para disimular las circunstancias de su naci-
miento;
479
exponer consiste en abandonar al menor en una casa de
expsitos o, en general, en cualquier establecimiento de asistencia
de modo que no se pueda determinar su situacin familiar
480
(se
seal al tratar del abandono de menores que esa accin no se
adecuaba el tipo penal de abandono atendido lo dispuesto por
el art. 348 inc. 2
o
) . Las distintas modalidades de accin recin
sealadas deben llevarse a cabo para afectar el estado civil del nio,
porque se trata de delitos que amparan ese bien jurdico.
El sujeto activo puede ser cualquiera persona, sus ascendientes
legtimos o ilegtimos, como cualquier otro tercero extrao. La
vctima necesariamente ha de tratarse de un hijo legtimo o ilegtimo,
sin que interese su edad o sexo.
El tipo subjetivo se integra por el dolo, que abarca la accin que
se realiza (sustraccin, ocultacin o exposicin) y la circunstancia
fctica de ser la vctima un hijo legtimo o ilegtimo. Adems del
dolo, se requiere de un elemento subjetivo: el nimo verdadero o
presunto de hacer perder a la vctima su estado civil.
481
La voz "presunto"
empleada por el precepto legal no tiene otro alcance que el de
permitir que se pruebe por presunciones el nimo en cuestin,
as lo hizo presente el miembro de la Comisin Redactora, seor
Reyes,
482
que estim til dejar constancia de ello porque la prueba
por presunciones no era aceptada normalmente en materia penal.
El referido comentario dio origen a este agregado, actualmente
innecesario y equvoco.
D. No presentacin de un menor por el encargado
de su persona
El art. 355 se refiere a este tipo penal: "El que hallndose encargado
de la persona de un menor no lo presentare, reclamndolo sus padres,
4 7 9
Labatut, D. R, t. II, p. 145.
4 8 0
Labatut, i ) . R, t . II, p . 145.
4 8 1
La jurisprudencia ha declarado la necesidad del referido elemento sub-
jetivo del tipo (Repertori o de l egi sl aci n y J uri sprudenci a, Cdi go Penal , p. 152) .
4 8 2
Sesin 68 de 9 de diciembre de 1871.
mi h. i ' r M I UR DK A ni < mu
248
P A R T E E S P E C I A L
guardadores o la autoridad, a peticin de sus dems parientes o de
oficio, ni diere explicaciones satisfactorias acerca de su desaparicin,
sufrir la pena de presidio menor en su grado medio".
El tipo objetivo consiste en la no presentacin del menor por
quien lo tiene a su cargo o en no dar explicaciones satisfactorias
sobre su desaparicin. Se trata de un delito especial que requiere
de un sujeto calificado (aquel que est a cargo de la persona del
menor). Este delito, aunque aparentemente sera de omisin, no
lo es en la realidad, por cuanto el tipo exige, fuera del comporta-
miento omisivo, que el sujeto tenga a su cargla persona del menor
(sea contractualmente o de hecho) , y que ste sea reclamado por
sus padres, por sus guardadores o por la autoridad. Esta ltima
puede actuar de oficio o a peticin de los dems parientes del
menor. El delito podra confundirse con el de sustraccin de un
menor, pero se diferencia con l tanto porque supone una en-
trega previa y voluntaria del nio al encargado, como porque el
objetivo del hecho es afectar al estado civil de la vctima
4 8 3
y no a
su libertad, a pesar de que el comentarista Pacheco lo considera
como una presuncin de autora de sustraccin.
484
El agente puede liberarse del cargo presentando al menor o
dando explicaciones satisfactorias de por qu no lo hace; sern
satisfactorias las explicaciones cuando permitan descartar las
sospechas en su contra o justifiquen la desaparicin del nio.
El sujeto pasivo tiene que ser un menor, o sea, no mayor de
dieciocho aos cumplidos, y estar a cargo del sujeto activo.
Adems del dolo -saber y querer omitir la presentacin del
menor o las explicaciones adecuadas- debe concurrir un ele-
mento subjetivo del tipo, o sea, el nimo de afectar al estado
civil del nio.
4 8 : 1
Hay autores, como Etcheberry, que estiman que el delito tiene un al-
cance mucho ms amplio y no siempre debe afectar al estado civil (D. R, t. IV,
pp. 23- 24). No es posible compartir esa interpretacin por cuanto la denomi-
nacin del prrafo donde se describe la figura precisa que se trata de delitos
dirigidos a proteger el estado civil. Esta ltima opinin es tambin compartida
por Labatut (D. R, t. II, p. 147) .
4 8 4
Pacheco, op. cit., t. III, p. 250.
249 i . ns.KiAi |HU1 ) K A ni c
D E R E C H O P E N A L
E. Inducir a abandonar el hogar a un menor
El art. 357 describe esta figura en la siguiente forma: "El que indu-
jere a un menor de edad, pero mayor de diez aos, a que abandone
la casa de sus padres, guardadores o encargados de su persona,
sufrir las penas de reclusin menor en cualquiera de sus grados
y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales".
El delito de induccin al abandono del hogar conlleva atentar
al estado civil del inducido. Si no hay tal objetivo, se estar ante
un comportamiento atpico, salvo que se encuadre en figuras
como el rapto o en la sustraccin de menores.
El tipo objetivo consiste en la accin destinada a convencer (in-
ducir) a un menor para que abandone el hogar que lo protege,
sea el de sus padres, guardadores o encargados de su persona;
en otros trminos, consiste en hacerlo tomar la decisin de que
abandone su casa de manera permanente. No es necesario para
que el delito se consume que colabore en el alejamiento, o que
le facilite los medios o que participe en alguna otra forma en el
abandono.
El sujeto activo puede ser cualquiera persona que no sean los
padres, guardadores o encargados, y el sujeto pasivo tiene que ser
un menor, de diez o ms aos cumplidos y que no sobrepase los
dieciocho aos de edad. Si tiene menos de diez aos, la induc-
cin importa sustraccin del menor conforme lo dispuesto en el
art. 142, aunque el nio haya consentido.
El tipo subjetivo requiere de dolo y de un elemento subjetivo,
el mvil de atentar en contra del estado civil del menor. De con-
siguiente, si se induce a abandonar el hogar a un nio mayor
de diez aos y sin nimo de afectar su estado civil, no se comete
delito, sera una conducta impune.
F. Encargado de un menor que lo entrega a un establecimiento
pblico o a terceros
El art. 356 dispone: "El que teniendo a su cargo la crianza o educa-
cin de un menor de diez aos, lo entregare a un establecimiento pblico
o a otra persona, sin la anuencia de la que se lo hubiere confiado
o de la autoridad en su defecto, y de ello resultare perjuicio grave,
i n u o n i M URI DI C A ni ( : 1111 250
P A R T E E S P E C I A L
ser castigado con reclusin menor en su grado medio y multa
de seis a diez unidades tributarias mensuales".
El tipo objetivo de este delito se integra por la conducta del en-
cargado del menor de entregarlo aun establecimiento pblico (en
el concepto queda comprendida una institucin privada abierta
al pbl i co)
4 8 5
o a un tercero, significa que el agente desplaza su
obligacin de cuidarlo a un tercero. Adems, debe concurrir
un elemento negativo, no contar con la autorizacin de los que le
confiaron el encargo o de la autoridad.
El delito es especial porque requiere un sujeto calificado (una
persona encargada del cuidado del menor), que se consuma con
la entrega del nio a terceros. Pero para que ese comportamien-
to tpico -ya consumado con la entrega- pueda sancionarse, se
requiere que se cumpla una condicin objetiva de punibilidad: que
resulte un perjuicio grave para el menor. Si no se cumple esta
condicin - que no es el resultado del delito, sino la circunstancia
necesaria para que la conducta consumada pueda sancionarse-, el
hecho no es punible, aunque es tpico, antijurdico y culpable.
El sujeto pasivo es un menor de diez aos de edad, que tiene que
estar al cuidado del sujeto activo en el momento de la comisin
del delito.
El tipo subjetivo se satisface con el dolo del agente, esto es, el
conocimiento y la voluntad de entregar el menor a su cargo a
terceros; no es necesario que pretenda causarle perjuicio, por-
que la condicin objetiva no requiere ser abarcada por el dolo.
El dolo tiene que ir aparejado del elemento subjetivo de afectar el
estado civil del menor. Si falta ese elemento subjetivo, la conducta
es atpica.
4 8 6
19.3. MATRIMONIOS ILEGALES
A. Antecedentes generales
En el Ttulo VII, el prrafo 10 (arts. 382 a 389) se ocupa de la
descripcin de varios -quizs demasiados- delitos que se relacionan
4 8 5
Cfr. Etcheberry, D.R.t. IV, p. 24.
4 8 , 1
Cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 146.
251 i- nnoim JUR DI CA m emu
D E R E C H O P E N A L
con el matrimonio. El referido prrafo tiene como enunciado:
"Celebracin de matrimonios ilegales", y se encuentra incorpo-
rado al ttulo que trata los delitos contra la familia, seguramente
porque el matrimonio es la fuente de la familia legtima.
Los distintos tipos que se sancionan se refieren a matrimonios
celebrados con vicios de forma o de fondo. Aparte de lo dudo-
so que pueda ser elevar a la categora de delito materias como
las sealadas, algunas son de tan poca trascendencia que bien
podran haber sido consideradas faltas,
487
hoy es aconsejable su
eliminacin.
El bien jurdico objeto de estas figuras penales no es el matri-
moni o en cuanto estado civil, sino la estructura de ese vnculo,
concebido por razones de inters pblico, en forma monogmica;
de suerte que lo amparado de modo inmediato es el matrimonio
mismo,
4HS
lo que adquiere relevancia en el caso de la bigamia.
19. 4. EL DELITO DE BIGAMIA
A. Concepto del delito
Est descrito en el art. 382: "El que contrajere matrimonio estando
casado vlidamente, ser castigado con reclusin menor en su gra-
do mximo".
Del precepto legal se desprende que la bigamia requiere de
un antecedente o presupuesto previo: la existencia de un matri-
monio vlido anterior. Procede, por lo tanto, determinar qu ha
de entenderse por matrimonio vlido para estos efectos.
Se sabe que segn la Ley de Matrimonio Civil, el celebrado en
Chile, conforme a su normativa, se considera matrimonio vlido
en tanto no se haya declarado nulo por sentencia ejecutoriada.
Tambin es matrimonio vlido para la ley nacional el contrado
en el extranjero conforme a las formalidades de la ley del pas en
que se celebr (art. 15 de la Ley de Matrimonio Civil). En con-
secuencia, aunque el matrimonio previo adolezca de un vicio de
nulidad, en tanto no sea declarado invlido, debe considerarse
4 8 7
Etcheberry, D. P., t. IV, p. 25.
4 8 8
Boix Reig, op. cit., p. 718.
i Di ToK i . M J UR DI CA D L C H I I I 252
P A R T E E S P E C I A L
como matrimonio legalmente celebrado. Lo sealado vale para
el caso de que con anterioridad exista ms de un matrimonio, lo
que puede suceder.
Si el sujeto a quien se atribuye bigamia pretende que se decla-
re la nulidad del primer matrimonio (matrimonio anterior), no
puede plantear esa materia en el juzgado del crimen que instruye
el proceso respectivo, debe iniciar formalmente demanda civil
de nulidad en el juzgado civil competente (art. 173 incs. 2
o
y 3
o
del C.O.T.), y en tanto se tramita este juicio la investigacin en
el proceso criminal se suspende (art. 4
o
del Cdigo de Procedi-
miento Penal) .
4 8 9
B. Tipo objetivo
La bigamia es un delito de actividad positiva (la comisin por
omisin no es posible y tampoco es delito propiamente omisi-
vo) .
4 9 0
Es un delito especial (el sujeto activo slo puede ser una
persona casada vlidamente con anterioridad) y es instantneo (se
consuma en el momento en que se contrae el segundo matrimo-
nio) .
4 9 1
Las caractersticas indicadas se desprenden de la conducta
tipificada en el art. 382: contraer un nuevo matrimonio. La recin
sealada es la accin tpica, o sea, que el sujeto activo celebre
segundas nupcias a pesar de estar unido por vnculo matrimonial
anterior no disuelto, al hacerlo se consuma el delito.
4 9 2
El segun-
do matrimonio no requiere ser vlido, es suficiente que cumpla
con las condiciones de existencia establecidas por la ley para ser
calificado como matrimonio. Esas condiciones son que los con-
trayentes sean de diferente sexo (un hombre y una mujer), que el
matrimonio se celebre ante un oficial del Registro Civil (aunque
sea incompetente) y dos testigos (aunque sean inhbiles), y que
4 8 9
Hay jurisprudencia uniforme en el sentido sealado (consltese el
Repertori o, p. 162) .
4 9 0
Cfr. Bustos, Manual , p. 179.
4 9 1
As lo ha declarado la Corte Suprema en jurisprudencia reciente (con-
sltese el Repertori o, p. 162; Fal l os del Mes, ao 1990, 380, S. 4
a
, p. 348) .
4 9 2
La jurisprudencia ha sostenido igual criterio (consltese el Repertori o,
p. 161).
253 I ni l ORI Al J UR DI CA ni CHILI
D E R E C H O P E N A L
los contrayentes hayan dado su consentimiento formalmente.
4 9 3
Si el matrimonio no se celebr en el pas, no se exige que haya
intervenido un oficial civil.
Este segundo matrimonio es nulo por naturaleza, toda vez
que hay un matrimonio anterior vlido, por lo tanto no tiene
relevancia para los efectos de la bigamia que pueda adolecer de
otros vicios -diversos al sealado- que lo invaliden; por el solo
hecho de haber celebrado estas segundas nupcias invlidas se
incurre en el delito, o sea, aunque estos matrimonios adolezcan
formalmente de otro vicio de nulidad.
C. Sujetos activo y pasivo del delito
Es autor del delito de bigamia quien contrae nuevas nupcias es-
tando casado vlidamente,
494
se trata de un sujeto activo calificado,
que puede ser hombre o mujer, siempre que haya celebrado un
matrimonio anterior vlido. El otro contrayente del nuevo matri-
monio no siempre es autor, menos aun coautor, porque se trata
de un delito de participacin necesaria. Por lo tanto, la circuns-
tancia de que ineludiblemente deban intervenir dos personas en
la bigamia, un hombre y una mujer, no significa que ambas sean
autoras. Si el tercero que contrae matrimonio con la persona
vlidamente casada est en conocimiento de esa circunstancia, es
autor del delito, porque se cumplen las condiciones subjetivas y
objetivas del tipo penal bigamia; no sucede otro tanto si ignoraba
la condicin de casado del otro contrayente, porque en ese caso
no concurrira en l el dolo necesario inherente al tipo subjetivo
de la figura punible. Esta tesis no es compartida por aquellos que
sostienen que hay un solo autor en la bigamia - el que estaba ca-
sado vlidamente con anterioridad- y sera el nico que podra
serlo por exigencias del tipo penal especial; el otro contrayente,
aunque haya sabido la existencia del vnculo previo, nunca sera
autor, porque no est unido por vnculo matrimonial anterior
4 9 3
Cfr. Bajo Fernndez-Daz Maroto, op. cit., p. 324; Etcheberry, D. R,
t. IV, p. 26.
4 9 4
Cfr. Bajo Fernndez-Daz Maroto, op. cit., p. 323; Rodrguez Ramos,
op. cit., p. 286.
r n i mi Ai J UR DI CA ni u n i r 254
P A R T E E S P E C I A L
no disuelto, cuando ms -segn esta tendencia- podra tener la
calidad de cmplice,
4 9 5
como colaborador de la accin del autor.
4 9 6
Esta tesis no se comparte en esta obra, porque el cmplice - c omo
mero colaborador- nunca debe realizar la accin prohibida, y el
contrayente inocente en la bigamia s la realiza, en su calidad de
interviniente necesario; mas aun cuando lo hace con el conoci-
miento aludido, acta con dolo.
El sujeto pasivo es una cuestin difcil de determinar y depen-
de de la naturaleza que se asigne al bien jurdico protegido. Al
aceptar que lo amparado es el matrimonio, si se le considera en
su naturaleza social, o sea, como institucin monogmica con-
formadora de la familia, ncleo central de la sociedad (art. I
o
de la Constitucin), hay que concluir que el sujeto pasivo es la
sociedad como ente colectivo,
4 9 7
haciendo diferencia entre sujeto
pasivo y perjudicado. Doctrina esta ltima que est en armona
con nuestro sistema, porque la bigamia est descrita entre los
delitos que atentan en contra de la familia. Si se mantiene la
idea tradicional en el sentido que lo protegido es nicamente el
estado civil, podra inferirse que el sujeto pasivo es el otro cn-
yuge del matrimonio anterior, y el contrayente de buena fe del
nuevo matrimonio.
D. Tipo subjetivo
La bigamia requiere de dolo para su conformacin, que se extien-
de al conocimiento del matrimonio previo. El sujeto activo ha de
tener conocimiento que se encuentra vlidamente casado, que
ese matrimonio no est disuelto y, no obstante, quiere contraer
segundas nupcias. La duda en cuanto a la existencia del primer
matrimonio debe asimilarse a la ignorancia, de manera que en
ese aspecto no procede el dolo eventual.
4 9 5
Cfr. Muoz Conde, op. cit., p. 387; Boix Reig, op. ci t, p. 720.
496 p a r a Etcheberry, es posible la coautora (D. R, t. IV, pp. 26- 27) , opinin
de la que disentimos por cuanto en los delitos de participacin necesaria los
que intervienen en su comisin son autores, pero no coautores. Los intervi-
nientes necesarios tienen que realizar el hecho aportando cada uno acciones
individuales determinadas y generalmente personalsimas.
4 9 7
Cfr. Rodrguez Ramos, op. cit., t. I, p. 283; Boix Reig, op. cit., p. 720.
255 t nno ur . i l i mi ni CA ni . un
D E R E C H O P E N A L
E. ter criminis
La bigamia se consuma en el instante en que se celebra el se-
gundo matrimonio, de manera que es un delito instantneo. Si
bien se trata de una figura de accin positiva, que no requiere
de resultado, admite la tentativa. Habra tentativa cuando se da
comienzo a la ejecucin del segundo matrimonio, o sea, cuando
se realizan los actos iniciales de su celebracin;
4 9 8
pero no as por
la realizacin de los actos anteriores, como la manifestacin e
informacin, que no son actividades de ejecucin, sino de prepa-
racin, y por ello no punibles.
19. 5. DEUTOS EN QUE SE INFRINGEN LAS FORMALIDADES
DEL MATRIMONIO
A. Caractersticas de estos delitos
Se mantienen en el Cdigo Penal algunos tipos penales que tienen
por objetivo amparar las solemnidades que la ley civil establece
para su celebracin. Son normas de proteccin del estado civil
relativo, porque se trata de un estado que se adquiere o se pierde,
segn las circunstancias.
Los tipos penales sancionados estn descritos en los arts. 384
y 388.
B. Celebracin de matrimonio por funcionario
engaado o forzado
El art. 384 expresa: "El que por sorpresa o engao hiciere inter-
venir al funcionario que debe autorizar su matrimonio sin haber
observado las prescripciones que la ley exige para su celebracin,
aun cuando el matrimonio sea vlido, sufrir la pena de reclusin
menor en su grado mnimo.
Si lo hiciere intervenir con violencia o intimidacin, la pena
ser reclusin menor en sus grados medio a mximo".
Cfr. Bajo Fernndez-Daz Maroto, op. cit., p. 325.
1 1 H ii mi \ i J UR DI CA ni i i ni i 256
P A R T E E S P E C I A L
El tipo objetivo consiste en la celebracin de un matrimonio
por el oficial del Registro Civil (que es el funcionario a que alude
la disposicin) sin que se respeten las formalidades legales, que
pueden ser de cualquier orden, traigan o no la nulidad como
consecuencia. Esta celebracin puede llevarse a efecto mediante
dos modalidades:
a) Por engao, lo que supone la existencia de una actividad
dolosa realizada por un tercero y dirigida a hacer incurrir en error
al funcionario para que omita una exigencia legal. La disposicin
acepta la alternativa de que sea sorprendido el funcionario, lo que
podra importar que permite a su vez la posibilidad de una con-
ducta culposa de su parte;
b) El funcionario es compelido por la fuerza fsica (violencia)
o coaccionado (intimidado), para que lleve a cabo el matrimonio
omitiendo el cumplimiento de una formalidad legal. En este
ltimo caso el delito se califica, por cuanto se sanciona con una
pena ms rigurosa.
El sujeto activo puede ser un tercero ajeno o uno de los con-
trayentes. El tipo subjetivo exige dolo directo, el eventual no es
posible, porque el delito requiere de engao o violencia, lo que
presupone una voluntad dirigida a lograr que el funcionario
acte.
Para que el delito se consume se necesita que el matrimonio
se celebre; si no se concreta dicha celebracin, la maquinacin
engaosa o el uso de la fuerza pueden constituir un comienzo
directo de ejecucin del delito, actividad que sera punible como
tentativa.
C. Autorizacin o inscripcin de un matrimonio prohibido
El art. 388 describe esta figura penal en los siguientes trminos:
"El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibi-
do por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades
que ella exige para su celebracin o inscripcin, sufrir las
penas de relegacin menor en su grado medio y multa de seis
a diez unidades tributarias mensuales. Igual multa se aplicar
al ministro de culto que autorice un matrimonio prohi bi do
por la ley.
257
D E R E C H O P E N A L
El ministro de culto que, con perjuicio de tercero, cometiere
falsedad en el acta o en el certificado de matrimonio religioso
destinado a producir efectos civiles, sufrir las penas de presidio
menor en cualquiera de sus grados".
Los tipos penales descritos en el precepto transcrito son es-
peciales, porque requieren de un sujeto calificado, o sea deben
tener la calidad de oficial de registro civil o ministro de culto,
segn haya sido el funcionario que celebr el matrimonio.
En el artculo 388, inciso primero, se sancionan dos tipos
de figuras, ambas de carcter funcionario y de mera actividad,
la primera consiste en autorizar un matrimonio prohibido por la ley
- c o mo sucedera si pretendieran contraerlo personas incapaces
de hacerlo segn la ley o no manifestaren libremente su consen-
timiento, entre otros casos-, en esta alternativa los sujetos activos
pueden ser un oficial de registro civil o un ministro de culto; pero
tratndose de un oficial, adems su conducta puede consistir en
autorizar el matrimonio sin cumplir con las formalidades que
establece la ley de matrimonio civil. La sancin es diversa segn
quien sea el autor, si se trata de un oficial del registro le corres-
ponden la de relegacin ms una multa; si el autor es un ministro
de culto solo la de multa.
La segunda hiptesis es la inscripcin de un matrimonio pro-
hibido, conducta en que slo puede incurrir un oficial de registro
civil y no un ministro de culto.
En el inciso segundo del artculo 388 se describe un delito de
falsedad que requiere resultado, si bien tambin es de naturaleza
especial, pues exige un sujeto calificado, porque tiene que ser un
ministro de culto. La conducta prohibida ofrece dos variantes:
incurrir en falsedad en el acta de matrimonio destinada a produ-
cir efectos civiles u otorgar un certificado mendaz del mismo. La
falsedad normalmente ser de naturaleza ideolgica (faltar a la
verdad en la narracin de hechos sustanciales), pero no se descarta
la posibilidad de una falsedad material (alterar un documento ver-
dadero de modo que vare su sentido), siempre que sea realizada
por el ministro de culto autorizado para intervenir. El tipo exige en
estos ltimos casos para que el delito se consume que se cause un
perjuicio a un tercero con la falsedad, se trata de una figura material
que no se satisface con la mera falsificacin. La sancin que la ley
le asigna es presidio menor en cualquiera de sus grados.
mu o i u M l URI DI CA ni ( ni., i 258
P A R T E E S P E C I A L
En las figuras que en los incisos primero y segundo del artcu-
lo 388 se describen, se requiere de parte del funcionario dolo
directo, debe tener conocimiento de que est incurriendo en las
conductas prohibidas.
D. Simulacin de matrimonio
El art. 383 seala en lo que interesa a esta figura: "El que enga-
are a una persona simulando la celebracin de matrimonio con
ella, sufrir la pena de reclusin menor en sus grados medio a
mximo".
El tipo objetivo est conformado por la accin de contraer
nupcias, pero slo en forma aparente, donde el sujeto activo
- hombre o muj er- debe engaar al otro contrayente, mediante
un solo recurso: simulando la celebracin de un matrimonio. A
saber, el sujeto activo debe actuar con dolo directo y puede ser
cualquiera persona, otro tanto sucede con el sujeto pasivo - que
es el engaado-, pero como se trata de un delito de participacin
necesaria, deben ser dos los intervinientes y entre ambos ha de
existir diferencia de sexo, esto es, sin perjuicio de que el agente
pueda tener cmplices.
En este caso no se ha celebrado realmente el acto jurdico,
sino que se ha fraguado una maquinacin para hacer creer a
una persona que lo est haciendo. Ese engao, si bien no cons-
tituye un verdadero fraude (que involucra lesin patrimonial)
en su sentido penal, podra constituir un fraude muy particular
destinado a lograr el acceso carnal con la vctima. Pero no es eso
lo sancionado, sino la apariencia misma del matrimonio, que,
como bien comenta Etcheberry, no se divisa qu bien jurdico
lesiona,
4 9 9
lo que hace discutible su ubicacin entre los delitos
contra el estado civil.
4 M
Derecho Penal , t. IV, p. 32.
259 . n i u . i u J UR DI CA ni < m u
D E R E C H O P E N A L
E. Impedir que se inscriba un matrimonio religioso
ante oficial del registro civil
El artculo 389 prescribe: "El tercero que impidiere la inscripcin,
ante un oficial civil, de un matrimonio religioso celebrado ante una
entidad autorizada para tal efecto por la Ley de Matrimonio Civil,
ser castigado con la pena de presidio menor en su grado mnimo
o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales".
La Ley de Matrimonio Civil, en su artculo 20, permite que se
celebren matrimonios ante un ministro de culto de una entidad
religiosa autorizada, pero en su inciso segundo -para que tenga
validez y produzca efectos civiles- dispone que el acta respectiva
debe presentarse por los contrayentes para su inscripcin ante
cualquier oficial del registro civil, dentro de los ocho das siguientes
a su celebracin. Como el incumplimiento de esta inscripcin en
el plazo fatal indicado priva de validez al matrimonio, el artculo
389 sanciona el tercero que dolosamente lo haya impedido. Se
trata de un delito comn cuyo autor puede ser cualquiera persona,
con exclusin de los contrayentes indudablemente, que realice
acciones de naturaleza tal que impidan el cumplimiento del re-
ferido trmite en el trmino antes sealado.
El delito se consuma cuando se logra la no inscripcin.
20. LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL
5 0 0
Preparado con la colaboracin de Francisco Maldonado Fuentes.
Ayudante de la ctedra de Derecho Penal.
5 0 0
El texto fue preparado con la valiosa colaboracin de Francisco Mal-
donado, quien redact el estudio bsico de las modificaciones que aqu se
publican. Mal donado particip en las Comisiones del Congreso Nacional
cuando se estudiaba la Ley 19. 617.
Cuando se termin la redaccin de este grupo de delitos, se public la
interesante monografa de Luis Rodrguez Collao, Del i tos sexual es, Editorial
Jurdica de Chile, 2000, y el trabajo de Jean Pierre Matus Acua y Mara Cecilia
Ramrez Guzmn, Lecci ones de Derecho Penal , Parte Especi al , Universidad de Talca,
ao 2001. Ambas obras valiosas y nicos textos de consulta sobre el tema.
i nnoni M I URI DI C A n r c mi i 260
P A R T E E S P E C I A L
20.1. PRESENTACIN
El da 12 de julio de 1999 se public en el Diario Oficial la Ley
19.617, cuerpo legal que introduce una serie de modificaciones
a la legislacin penal en materias referidas a los denominados
"delitos sexuales".
501
Una reforma de esta naturaleza -particularmente cuando
resulta aplicable a una materia de alta complejidad y de difcil
regulacin- requiere de una sntesis interpretativa completamen-
te distinta de aquella en que se fund la normativa vigente a la
fecha de las modificaciones, en tanto la reagrupacin de figuras
delictivas redefine por completo el esquema de tratamiento de
las conductas que se califican como delitos, sus sanciones y las
circunstancias de su comisin.
La Ley 19.927 (14 de enero de 2004) volvi a modificar
el Cdigo Penal, el de Procedimiento Penal y el Procesal Penal,
innovaciones que se comentarn en este texto.
20.2. BIEN JURDICO: LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL
A. Antecedentes generales
Histricamente, los delitos que atenan contra la libertad de
autodeterminacin en materia sexual han sido desarrollados en
nuestro medio a propsito del anlisis de la honestidad o la mora-
lidad pblica como bien jurdico o inters protegido.
Es til recordar que la ubicacin sistemtica que se daba
en el Cdi go Penal, antes de que fuera modificado, a estos
delitos corresponde al Ttulo VII del Libro II con el subttulo
de "Crmenes y simples delitos contra el orden de las familias
y la moralidad pblica", categora que agrupa diversas figuras
reunidas por el legislador sin seguir un model o comparado
especfico, y sin que exista una razn que pueda ser admitida
5 0 1
La nomenclatura utilizada para referirse a este grupo de delitos reviste
caracteres impropios y ha sido criticada por la ausencia de contenido que la
muestre como categora independiente.
En este mismo sentido, vid. Rodrguez Devesa, J. M. , Derecho Penal , Parte
Especi al , p. 116.
261 mi roni M JUR DI CA ni C M U
D E R E C H O P E N A L
como satisfactoria para justificar tal sistemtica. As, el ttulo
contiene atentados que afectan el orden jurdico de las familias,
la libertad de autodeterminacin sexual, y la moralidad o pudor
pblico, adems de algunas figuras de lesin contra la vida y de
peligro de esta ltima y de la integridad corporal.
Los elementos tenidos en cuenta para efectuar esta agrupacin
son de variada ndole, y sea como sea, a estas alturas han perdido
vigencia o legitimidad, haciendo insostenible la mantencin de
tal sistemtica.
La libertad sexual como bien o valor a proteger aparece am-
pliamente desdibujada dentro del esquema propuesto.
Esta forma de tratamiento - hoy parcialmente superada- con-
ceba un espacio de libertad individual para el ejercicio de la
sexualidad si ella se realiza "dentro de las esferas permitidas ". El resto
de las manifestaciones sexuales no ameritaban proteccin penal
en caso de ejecucin forzada, involuntaria o no deseada, o, de
recibirla, reflejaba un disvalor diverso, de menor entidad, o se
consideraba ilcita y punible su realizacin aun consentida.
En la frmula tradicional utilizada para el anlisis sistemtico
de estos delitos se distinguan dos grupos diversos, la afectacin
del "Orden de las Familias"y la "Moralidad Pblica". Este ltimo
orden, denominado alternativamente como de los "delitos contra
la honestidad"-siguiendo la primitiva estructura espaola- inclua
una serie de figuras penales referidas al amparo de la libertad
de autodeterminacin sexual, de la indemnidad o intangibilidad
sexual y del pudor pblico, adems de las figuras que restringan
el ejercicio privado de actividades consideradas intolerables
(moral sexual).
El concepto de moralidad pblica admitira una similitud
con el amparo del pudor pblico, que haca legtimo imponer
limitaciones al ejercicio pblico de actividades de ndole o rele-
vancia sexual.
La "honestidad", por su parte, como concepto alternativo y
referente de las dems figuras o intereses protegidos en el ttulo,
hoy en da es considerada unnimemente como criterio unificador
inadecuado e injustificado para soportar cualquiera de las figuras
penales que se le vinculan.
La actividad deshonesta es de mayor amplitud que aquella
que se dirige a lesionar la libertad sexual, tnica principal de
mi H. u i M J UR DI CA M ( 11, 11 262
P A R T E E S P E C I A L
este grupo de delitos, una de cuyas caractersticas es la tendencia
lasciva del sujeto activo que persigue la satisfaccin de impulsos
impdicos o libidinosos personales o de terceros. La referencia
a la honestidad recoge y protege la concepcin relativa del ejer-
cicio de las funciones de ndole sexual, separando el ejercicio
honesto y el deshonesto -permi ti do y prohibido de la misma-,
morigerando los espacios de libertad que - en realidad- per-
miten justificar la existencia de estos delitos. En palabras de
Carlos Knsemller, "el derecho a la libre autodeterminacin
en este mbito del comportami ento humano slo acepta la
intromisin de la ley penal frente a acciones socialmente into-
lerables, que envuelven una grave lesin o puesta en peligro
de bienes jurdicos de alta significacin, cuya tutela penal es
indispensable. Existe un consenso en que la regulacin penal
de la conducta sexual debe limitarse a aquellas acciones que
atentan contra la libertad sexual del individuo, a aquellas que
afectan el desarrollo sexual normal de los menores e incapa-
ces, a las que atentan gravemente a la moralidad pblica y a
aquellas que se refieren a la explotacin lucrativa por terceros
de la actividad sexual".
5 0 2
De estos bienes, debemos separar los que se vinculan a la
moralidad pblica, en tanto el referente natural de los mismos
amerita un tratamiento diferenciado en atencin al contenido
colectivo del inters protegido.
El resto de los intereses descritos susceptibles de tutela
penal se vinculan estrechamente al ejercicio de las funciones
sexuales,
5 0 3
agrupadas en torno al concepto del legtimo ejer-
cicio de la actividad sexual individual. Ello nos permite situar
en el centro de estas figuras a la libertad de ejercicio y autode-
terminacin en materia sexual, ubicando el tratamiento en el
mismo mbito que aquel que corresponde al ejercicio de las
libertades humanas, sean generales o de autodeterminacin,
o especificadas en torno a la utilizacin de alguna facultad
particular.
5 0 2
Vid. prlogo al libro de Manuel ngel Gonzlez J., El del i to de promoci n
o faci l i taci n de corrupci n o prosti tuci n de menores, p. 8.
sos Mom sexual i ndi vi dual , segn Rodrguez Devesa, op. cit., p. 150.
263
i ni mm \ i J UR DI CA D ( m u
D E R E C H O P E N A L
Esa posicin (la libertad sexual como bien jurdico tutelado) es
una constante uniformada en la doctrina penal, criticada incluso
en nuestro medio una vez que se ha reconoci do la inadecuada
articulacin sistemtica de estos delitos en el Cdi go Penal,
como su desacertada referencia a los conceptos de honestidad
y moralidad pblica.
5 0 4
Sin embargo, hasta julio de 1999 era la
configuracin originaria de los tipos penales tradicionalmente
referidos a la libertad sexual, no obstante, se haca difcil adop-
tar dicho criterio en forma plena. Algo semejante ocurri en
Espaa hasta el ao 1989. En nuestro pas slo a partir de la
reforma introducida por la Ley 19.617 -publicada en el Diario
Oficial el da 12 de j ulio de 1999- se hizo posible sostener que
el respaldo de prcticamente todos estos delitos es la libertad
de autodeterminacin sexual.'
0 5
B. Libertad de autodeterminacin sexual
Se entiende a nivel universal que las figuras que se agrupan a
propsito de esta materia se vinculan a una expresin de la liber-
tad humana, referida en esta ocasin al ejercicio de las faculta-
des de ndole sexual.
5 0 6
La libertad de autodeterminacin en materia
5 0 4
Etcheberry, D. R, t. IV, pp. 9 y 10.
5 0 5
Dicha reforma, en todo caso, no ha modificado la totalidad de las
figuras que se agrupaban detrs de los conceptos de honesti dad o moral i dad
pbl i ca, en el sentido tradicional, sino que se ha ocupado de regular aquellas
que justifican su existencia en razn del amparo de la libertad de autodeter-
minacin sexual y la llamada indemnidad o intangibilidad sexual, entre ellos
los delitos de violacin, estupro, abusos sexuales y figuras de corrupcin de
menores, con excepcin del incesto y la sodoma, nicas limitaciones que
relativizan el respeto a la libertad de autodeterminacin en materia sexual.
El resto de las figuras tratadas por la doctrina a propsito de la "honesti dad"
(particularmente aquellas que se vinculan a modalidades del proxenetismo
y al amparo de la moralidad pblica), no han sido, ni han pretendido ser
abarcadas por el legislador en esta modificacin, lo cual ha aparejado entre
otros efectos la mantencin de la inadecuada articulacin sistemtica sea-
lada precedentemente.
""' Este grupo de delitos debera ordenarse dentro del mbito en que el
amparo penal protege la libertad como facultad humana, ubicada probable-
mente en un tercer orden de importancia despus de la vida y la integridad
i n i i w m i J UR DI CA DI I m u 264
P A R T E E S P E C I A L
sexual se eleva como inters de proteccin central que justifica la
existencia de estos delitos, autodeterminacin que incide en la
facultad humana de consentir o rechazar la realizacin de actos
de significancia sexual.
5 0 7
'
5 0 8
Como ocurre con toda expresin de libertad, su proteccin
debe extenderse asimismo a aquellos elementos que permiten
darle sustento objetivo, o dicho en otros trminos, debe com-
prender no slo el amparo de la libertad en su ejercicio, sino
referirse tambin a la "seguridad de la libertad" (Bustos); a
aquellas condiciones que sirven de sustento a su utilizacin, con
independencia de los actos que se relacionan con su ejercicio
activo.
En tanto la proteccin de esta manifestacin de la libertad
humana presupone su reconocimiento, debe entenderse que
toda persona puede legtimamente ejercerla en forma activa
y pasiva. Puede realizar entonces vlidamente cualquier tipo
de actos y le es factible a su vez rechazar la ejecucin de los
corporal. Asimismo, su tratamiento no slo debiera contemplar un esquema
de amparo de la libertad de autodeterminacin en general, sino desarrollarse
a continuacin la totalidad de las expresiones particulares que la libertad
puede alcanzar (libertad ambulatoria, de expresin, religiosa, sexual, etc. ).
Como consecuencia adicional, las figuras que normalmente se fundan en un
ataque a la libertad como facultad humana (coacciones y amenazas), seran
susceptibles de aplicacin en aquellos espacios que quedaran desprotegidos
de amparo penal especfico. En este sentido, Muoz Conde, op. cit., p. 176; e
implcito en Bustos, Manual , pp. 113 y 114.
5 0 7
Segn Orts Berenguer (Comentari os al Cdi go Penal espaol , dirigidos
por Cobo) , " . . . de esta libertad sexual emanan dos aspectos destacados por la
doctrina (vid. por todos Polaino): uno dinmico positivo, que acoge la facultad
de disponer sexualmente del propio cuerpo, sin otras limitaciones que las que
impone el respecto a la libertad ajena; y otro, esttico pasivo, que encierra la
posibilidad de repeler las agresiones sexuales que puedan producirse" (p. 593) .
En este mismo sentido Vives Antn, en los comentarios al Cdigo Penal espaol
de 1995, p. 903.
5 0 8
El ejercicio de la sexualidad en estos casos se sita exclusivamente
en la participacin de al menos dos personas. Los actos de relevancia sexual
ejecutables en forma solitaria pueden ameritar la aplicacin de alguna figura
vinculada a las restricciones impuestas a su ejecucin pblica o que constituyan
actos de exhibicin frente a menores de edad.
2 6 5 i i - . h - mi l URI OI C A m . mi !
D E R E C H O P E N A L
mismos, en el marco del respeto a los intereses individuales y
colectivos.
Sin embargo, no siempre se ha entendido que este reconoci-
miento implica atribuirle al ejercicio de esta libertad un carcter
absoluto,
5 0 9
particularmente por criterios de valor moral que
influyeron desde la gestacin del Cdigo Penal,
5 1 0
justificando la
punicin de aquellas manifestaciones de la misma que resultaban
prohibidas de acuerdo a dichos criterios. Hoy, pareciera que la
nica limitacin que permanece (luego de despenalizada la sodo-
ma consentida entre adultos, el adulterio y el amancebamiento)
radicara en el delito de incesto y en la sodoma consentida eje-
cutada con un menor de edad.
5 1 1
En este sentido, se puede definir y contextualizar el mbito de lo
proscrito penalmente en estas figuras, en la coaccin o abuso llevado
a cabo con miras a la realizacin de un acto sexual en que partici-
pan al menos dos personas. Las conductas o acciones descritas por
el legislador en los diversos tipos delictivos corresponden a hechos
que si se ejecutan en forma consentida son lcitos, permitidos en el
ejercicio de las libertades humanas en el mbito sexual. Su ejecucin
se transforma en ilcita al concurrir circunstancias que permiten co-
legir la ausencia de voluntad -manifestada en forma libre- en alguno
de los partcipes del acto con significacin sexual. De consiguiente,
el fundamento ltimo de la ilicitud sancionada se encuentra en la
coaccin, la intimidacin o el abuso de una situacin de prevalencia,
y no en la conducta sexual en s misma, siendo aplicables en forma
subsidiaria las figuras de amenazas y coacciones.
5 1 2
Como un complemento de la libertad sexual, se protege tambin
con estas figuras la indemnidad sexual de algunas personas.
5 0 9
Vid. Etcheberry, t. IV, p. 47.
5 1 0
Vid. Mezger, Li bro de estudi o, Parte Especi al , pp. 103 y ss.
5 1 1
La ley ampara el ejercicio de la sexualidad en un sentido positivo, pro-
hibiendo todo acto que implique el forzamiento de una voluntad. No obstante
mantiene restricciones a las modalidades bajo las cuales puede ser ejercida la
sexualidad, entendiendo que tras su ejercicio no hay un bien o valor absoluto.
La libertad en este mbito slo ameritara restricciones derivadas de intereses de
carcter colectivo, que sealan qu es lo que no se puede hacer pblicamente
en uso de la libertad sexual.
h v
Cfr. Muoz Conde, op. cit., p. 176.
mi i o u i A i J UR DI CA D H I I I I I
266
P A R T E E S P E C I A L
C. Indemnidad o intangibilidad sexual
El ejercicio de la libertad sexual presupone la proteccin de las
condiciones objetivas que hacen factible su utilizacin y, por ende,
el mbito de su proteccin debe extenderse a aquellas condi-
ciones que constituyen el proceso de gestacin, consolidacin y
definicin de esa sexualidad.
5 1 3
Junto a la autodeterminacin sexual se protege, en forma
complementaria,
5 1 4
la denominada indemnidad o intangibilidad
sexual,
515
entendida en su doble dimensin: como facultad humana
inviolable,
5 1 6
y como referente del derecho de cada persona al
normal desarrollo y configuracin de su sexualidad.
5 1 7
El ejercicio de acciones de relevancia sexual no slo constituye
un atentado punible cuando afecta la libertad sexual de otra per-
sona, tambin lo constituye cuando esa persona no se encuentra
5 13 p a r a Lu s Rodrguez C. la indemnidad sexual es " un estado de bienestar
relacionado con la forma en que cada cual asume la vida sexual, en atencin a
su edad, su desarrollo fsico y squico, su orientacin sexual, su escala de valores,
su educacin, su nivel de relaciones sociales y sus experiencias vitales previas"
(Del i tos sexual es, Editorial Jurdica de Chile, ao 2000, p. 127) .
5 1 4
La libertad sexual como bien tutelado no abarca la totalidad de las
hiptesis en las cuales la realizacin de ciertas conductas podra constituir
ilcitos de relevancia penal. Se hace necesario compl ementar su contenido
con otros bienes jurdicos (as ocurre, por ejemplo, y en forma similar, con el
bien jurdico integridad corporal y la salud).
5 1 5
Segn Juan Jos Gonzlez Rus, fue el penalista italiano Enrico Contieri
quien acu el concepto de intangibilidad sexual e hizo la distincin entre los
dos bienes jurdicos que se protegen en el delito de violacin. "El bien jurdico
en los delitos de violacin", en Estudi os Penal es, p. 753.

>16
En trminos de Polaino, la libertad sexual es una manifestacin de la
libertad personal, y como tal incide en la autodeterminacin de la persona en
el mbito de lo carnal. Este mbito se extiende a dos aspectos: uno dinmico
positivo, que consiste en la libre disposicin por el sujeto de su propio sexo,
y esttico pasivo, en cuanto se refiere a la proteccin de esa libertad, que una
persona no sufra atropellos fsicos o morales de naturaleza sexual en contra o
sin su voluntad. Cfr. Polaino, op. cit., p. 46.
5 1 7
En tanto la sexualidad - al igual que toda facultad humana- se expresa
en trminos evolutivos, debemos considerar que cada individuo tiene derecho a
desarrollarla en condiciones normales. Para que su definicin y ejercicio pueda
considerarse como parte de un ejercicio libre del ser humano, se requiere que
haya tenido la posibilidad de desarrollar y definir las modalidades y caractersticas
de su sexualidad, en forma libre.
267 m n o u i A i J UR DI CA DI C H I L I
D E R E C H O P E N A L
en condiciones de expresar su voluntad, o no se le reconoce la
facultad para hacerlo.
5 1 8
Lo dicho es aplicable a quienes no se encuentran en condi-
ciones de ejercer su sexualidad en forma plena, como sucede con
las personas que presentan una severa incapacidad mental que
las inhabilita para autodeterminarse, y respecto de los menores
de edad (impberes).
5 1 9
Estas personas han de ser consideradas
inviolables sexualmente,
5 2 0
erigindose esa inviolabilidad como
el objeto de proteccin del delito.
5 2 1
5 1 8
En algunos casos no existe libertad sexual que vulnerar, sin perjuicio de
lo cual una misma accin puede afectar la facultad sexual en tanto bien o valor
humano, y al mismo tiempo lesionar el normal proceso de desarrollo, definicin
y conformacin de esa sexualidad. Dicha lesin, ajuicio del legislador, amerita
su amparo penal. En su segundo sentido, la indemnidad sexual aparece como el
precedente natural de la libertad de autodeterminacin, pudiendo entenderse,
por ejemplo, que la lesin de esta ltima constituye al menos una hiptesis de
peligro respecto de la segunda. La indemnidad sexual en su primer sentido afecta
necesariamente a quienes no detentan las facultades naturales de comprender
el significado del uso de su sexualidad, alcanzando a los incapaces absolutos y a
quienes padecen de una perturbacin grave de la razn o conciencia. En el caso de
los impberes (incapaces), la indemnidad se ve lesionada en sus dos dimensiones,
en tanto el uso prematuro de su sexualidad, como a la falta de capacidad de com-
prensin del acto, lo que incidir en el desarrollo posterior de su sexualidad.
5 W
Para Orts Berenguer el real bien jurdico protegido es el inters del
Estado por preservar de injerencias intolerables la intimidad de las personas
que atraviesan por algunas de las repetidas situaciones (aludiendo a las antes
sealadas) (en D. R, con Vives Antn y otro, p. 617) . Este ltimo criterio pre-
senta similitud con el expuesto por Silvio Ranieri, para quien el bien jurdico
"es el i nters del Estado por l a defensa de l a l i bertad sexual de l as personas contra el acceso
carnal vi ol ento, abusi vo o fraudul ento, de modo que ese bi en, no obstante ser i ndi vi dual ,
es protegi do penal mente desde el punto de vi sta de su natural eza pbl i ca" (Manual de
Derecho Penal , t. V, pp. 77-78, Bogot, 1975) .
5 2 0
Polaino, p. 48; Orts ( Cobo) Cobo del Rosal, Gonzlez Rus.
5 2 1
Debe tenerse presente que desde el punto de vista del bien jurdico
y su lesin, la intangibilidad sexual que respalda la punicin de los actos de
relevancia sexual ejecutados sobre personas privadas de razn o sentido, viene,
en los hechos, a privarlas por completo del ejercicio de la sexualidad (Juan J.
Gonzlez Rus), en tanto quien lo realice se encontrar cumpliendo las exigencias
de un ilcito penal. No obstante, podemos afirmar que dicho efecto depender
de la forma en que se construyan y desarrollen los elementos de cada uno de
los tipos penales, en tanto el fundamento de la punicin no slo se encuentra
en el disvalor de resultado que acredita la lesin del bien jurdico, sino porque
tambin radica en los caracteres de la actividad del victimario.
i n i U M ' i M J UR DI CA ni i m u 268
P A R T E E S P E C I A L
En relacin a los menores de edad, adems de que este bien se
expresa en sus dos dimensiones, la realizacin de actos de relevan-
cia sexual puede afectar el proceso de desarrollo y configuracin
de la sexualidad del ni o.
5 2 2
De esta forma, la realizacin de un
acto de relevancia sexual con un menor- aun consentido- lesiona
su intangibilidad sexual, y -desde este segundo aspecto- pone
en peligro el libre ejercicio de su sexualidad, al interferirse el
normal proceso de su consolidacin.
5 2 3
D. Anlisis esquemtico
Estos delitos en el Cdigo Penal se desarrollan en cuatro figuras
centrales: violacin, estupro, abusos sexuales y delitos de corrup-
cin de menores.
5 2 2
Segn Muoz Conde, en el caso de los menores, el ejercicio de la sexua-
lidad con ellos se prohibe en la medida en que puede afectar al desarrollo de
su personalidad y producir en ella alteraciones importantes que incidan en su
vida o su equilibrio psquico en el futuro. Cierto es que no est comprobado
cientficamente que ello sea as, incluso cuando la sexualidad no es ejercida con
violencia se dice precisamente lo contrario: que favorece el desarrollo psquico
y una mejor afectividad en las relaciones interpersonales futuras.
5 23 n r e i a c i n a estos ltimos, un simple anlisis de las prescripciones del
texto de reforma introducido por la Ley 19.167 permite apreciar el predominio
de figuras penales destinadas a la sancin de hechos cometidos sobre personas
menores de 12 o de 18 aos de edad. Ello se explica por la necesidad de protec-
cin que emana de las caracterstcas que detenta hoy en Chile la comisin de
abusos sexuales, como asimismo - e n el mbito tcnico- este tipo de atentados
adquiere connotaciones diversas cuando a la vctima no se le reconoce la posi-
bilidad de ejercer su libertad sexual. En estos casos se une a la proteccin de la
libertad de autodeterminacin sexual las necesidades de amparo de la indemni-
dad sexual, ya que es posible no slo quebrantar la voluntad de la vctima, sino
tambin intervenir sobre ella generando vicios o alteraciones en su formacin,
o aprovechndose de su preexistencia, carcter que cobra especial importancia
cuando la vctima es un adolescente. Las victimas menores de edad por regla
general presentan diferencias anatmicas que les impiden lograr niveles eficaces
de resistencia frente a las agresiones o a la simple utilizacin de fuerza fsica de
parte de un adulto. Con estas restricciones y prohibiciones se est cumplien-
do con lo establecido en el artculo 34 de la Convencin Internacional de los
Derechos del Nio, en cuanto reconoce que un rgimen de amparo penal de
la integridad sexual responde a una de las formas de proteccin de los abusos
sexuales, de carcter esencialmente extremo, y cuyo aporte preventivo se traduce
generalmente a travs de sus efectos simblicos.
269 i hi i oi n. u J UR DI C A - I > mi
D E R E C H O P E N A L
La violacin concentra la mayor gravedad de las figuras comi-
sivas punibles, porque corresponde a la ejecucin no consentida
de actos de naturaleza sexual de gran entidad. Para su sancin
se han previsto dos figuras diversas, separadas en razn a la edad
del sujeto pasivo; se aplica una pena superior cuando la vctima
tiene menos de 14 aos cumplidos.
El estupro consiste en la ejecucin de actos de idntica significa-
cin a los que constituyen el delito de violacin, pero se diferencia
de este ltimo porque hay consentimiento de la vctima, si bien no
prestado libremente; o sea, aqu ha mediado consentimiento, en
tanto que en la violacin esa voluntad no ha existido.
El delito de abusos sexuales es una figura que sanciona la eje-
cucin de actos de significacin sexual de menor entidad que
los previstos en los delitos anteriores, cuya realizacin no ha sido
libremente consentida por la vctima.
Finalmente, el legislador se ocupa de una serie de actos que
atentan a la indemnidad sexual de los menores de edad, porque
afectan al desarrollo y definicin de su sexualidad en condiciones
normales, atentados que agrupa en la nocin general de "corrup-
cin de menores ".
20.3. EL DELITO DE VIOLACIN (ARTS. 361, 362, 369 Y 372 BIS)
A. Bien jurdico
El delito de violacin, conforme a la descripcin de los artculos
361 y 362, no tiene como objeto jurdico un solo bien. Esta figura
ampara indistintamente la libertad de autodeterminacin sexual
y la llamada intangibilidad sexual.
El delito de violacin reconoce diversas modalidades de eje-
cucin, todas las que se caracterizan por la ausencia de voluntad
-libre y legtima- de la vctima en la realizacin del coito o cpula
carnal, lo que sucede cuando se ha actuado con la negativa ma-
nifestada de la vctima, o no encontrndose sta en condiciones
de ejercer su libertad sexual.
5 2 4
5 24 j fundamento de la punicin est en la coaccin ejercida sobre la
voluntad o en el aprovechamiento de su ausencia, ms que en la realizacin
del hecho de relevancia sexual en s mi smo.
mi r o Ri A i JURDICA D K T I I L I 270
P A R T E E S P E C I A L
La modalidad caracterstica del delito de violacin, constitu-
tiva de la llamada violacin propia, se presenta cuando se emplea
fuerza o intimidacin para doblegar la voluntad de la vctima
(nmero I
o
del artculo 361). Esta modalidad se diferencia de la
impropia, que tiene lugar cuando el victimario aprovecha o abusa
de la imposibilidad en que se encuentra la persona ofendida para
consentir o negarse, sea por una condicin particular que la afecta
o porque no cuenta con dicha capacidad (nmeros 2
o
y 3
o
de los
artculos 361 y 362).
B. Antecedentes histricos
Tradicionalmente, una de las partes ms criticadas de nuestro
Cdigo Penal corresponde al delito de violacin en la formula-
cin que contenan los artculos 361 y 362. La descripcin de los
elementos del tipo, las limitaciones, el sujeto pasivo y las moda-
lidades de comisin,
5 2 5
configuraban un panorama abierto a la
crtica y a la interpretacin.
5 2 6
En este sentido se debe mencionar que histricamente se
estableci el ncleo del delito en un verbo rector absolutamente
indeterminado en sus caracteres ms elementales ("yacer"),
5 2 7
adems que adicionalmente se vincul la libertad sexual a una
de sus expresiones, aquella que era considerada como la forma
adecuada de administrar su ejercicio dentro de las concepcio-
nes propias de la moral tradicional, en miras al parcial amparo
5 2 5
Sobre ello vid. por todos Rodrguez Devesa, op. ci t , p. 116.
5 2 6
No es raro en esta materia encontrar interpretaciones relativamente
forzadas que, en aras de un fin legtimo de justicia, exceden los mrgenes de
interpretacin que permiten los textos legales.
5 2 7
Esta crtica es compartida por todas aquellas figuras vinculadas a ma-
terias en las cuales el lmite entre el ejercicio de una libertad individual y su
adecuacin a un patrn moral determinado parece confuso. As, falencias
y vaguedades presentes en todas estas descripciones penales hacen que, en
algunos casos, se pueda incluso dudar de su adecuacin al principio de tip-
cidad, derivacin natural del principio constitucional de la igualdad. Es por
el moderado nivel de amparo constitucional que estas figuras han podi do
subsistir sin objeciones de constitucionalidad, hecho que incluso hoy en da
aparece discutible si observamos el texto del artculo 19 N
c
3 de la Constitucin
(principio de legalidad).
271
m n o R i A i J UR DI CA m C H I L I
D E R E C H O P E N A L
de lo que se conoca como el correcto o adecuado orden de las
familias,
528
por eso se limit su aplicacin: la vctima deba ser
mujer, nica susceptible de una penetracin de tipo vaginal, con
posibilidades de gestacin.
5 2 9
Las dems hiptesis de afectacin directa de la libertad sexual,
cualquiera fuere su magnitud, entidad o consecuencias, deban
ser consideradas como delitos de abusos deshonestos. Los casos de
penetracin anal de una mujer y las hiptesis de "felatio in ore"
(penetracin bucal de un hombre o de una mujer) quedaban
comprendidos en la figura de abusos deshonestos, gracias al ca-
rcter residual de este delito.
La violacin comprende, entonces, todo tipo de acceso sus-
ceptible de satisfacer el concepto de cpula carnal, asumiendo
la posibilidad de que el autor o la vctima sea tanto un hombre
como una mujer.
53
"
El criterio del legislador, en la actualidad, se desprende de
la definicin del delito de violacin: "el que accede carnalmente,
por va vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce aos ",
o sea cuando la realizacin de este hecho va acompaada de
circunstancias que implican el orgasmo sexual de alguno de
los afectados (sujeto activo o vctima) o de ambos. La ley fue
cuidadosa al describir la accin, porque como se hizo constar
en las actas de la Comisin respectiva y en el Parlamento mis-
mo, la intencin no fue restringir el sexo del agente del delito
de violacin y del delito de estupro al hombre, sino extenderlo a
la mujer. Por ello se emplearon formas comprensivas del gnero
(varn o mujer): "el que accede carnalmente" (art. 361) o "el
que accediere carnalmente" (arts. 362, 363 y 365), expresiones
ms amplias que la de "cpula sexual", pero que la compren-
den. No hay razn para limitar la voz acceder a "penetrar" con
r
''-
8
Se pretendi as sancionar la realizacin de un acto sexual ejecutado
mediante una penetracin vaginal de una mujer, pues era la nica que creaba
el peligro de un embarazo no deseado.
5 2 9
Resulta igualmente ficticio entender que detrs de esta figura se puede
amparar la evitacin de embarazos no deseados, en tanto no se distingue edad
ni fertilidad de las mujeres.
53d Probablemente el nico elemento discutible en esta materia consiste en
la determinacin de si las hiptesis de fel l ati o i n ore constituye, o pueden cons-
tituir, un atentado de igual relevancia que los accesos de tipo vaginal o anal.
i n n o m \i |UR1 DI CA ni c i ui i 272
P A R T E E S P E C I A L
el rgano viril, se comprende, en realidad, cualquier clase de
acceso que sea carnal (se descarta por lo tanto el empleo de
objetos o instrumentos),
5 3 1
siempre que ese acceso est dirigido
a lograr el orgasmo sexual de alguno de los que interviene cor-
poral y personalmente en el hecho, siendo suficiente el sentido
direccional del comportamiento, aunque no es necesario que
el orgasmo se concrete.
5 3 2
C. Tipo objetivo
C.l. Conducta prohibida
A diferencia de la terminologa que empleaba el Cdigo Penal
en materias vinculadas a la libertad sexual, caracterizada por
la vaguedad de los trminos y las dificultades inherentes a su
interpretacin, la regulacin vigente ha avanzado bastante en la
descripcin de las conductas incriminadas.
La normativa actual, si bien evidencia un avance de consi-
deracin en esta materia, no se encuentra exenta de reparos e
imperfecciones,
5 3 3
referidos tanto al contenido y extensin de la
descripcin como a la ausencia de parmetros claros que delimi-
ten los alcances de la conducta incriminada.
Entendida la conducta en los trminos sealados en el prrafo
anterior, puede ser sujeto activo de violacin tanto un hombre
como una mujer indistintamente, sin perjuicio de ser una figura
5 3 1
En la historia de la Ley 19. 617 se dej expresa constancia de su
exclusin, t. I, p. 213 (Sesin 31 de 11 de marzo de 1997, Senado).
5 3 2
Lo sealado se confirma porque el art. 365, que primitivamente penali-
zaba la sodoma (vinculacin carnal entre varones), se modific para sancionar
al que "accediere carnalmente a un menor de dieciocho aos de su mismo
sexo. . . " , sin limitarlo a que se trate de varones, eliminando el uso de la palabra
sodom a, cuyo alcance histrico normativo se restringi siempre al hombre.
En esta forma el tipo descrito en el actual art. 365 se extendi al lesbianismo
(relacin carnal entre mujeres), donde no puede mediar el rgano viril y, sin
embargo, hay acceso carnal para la ley penal.
5 3 3
Se debe tener en cuenta, como antecedente adicional, que el legis-
lador espaol de 1989 reempl az a poco andar las descripciones utilizadas,
redefiniendo por compl eto la descripcin de esta figura en el Cdi go de
1995.
273
D E R E C H O P E N A L
de hiptesis mltiple (acceder carnalmente por va vaginal, anal
o bucal) .
5 M
La voluntad de la ley penal de marginar la posibilidad de dis-
tinguir el sexo del sujeto activo tiene respaldo en las expresiones
5 3 4
El respaldo ms categrico para sostener que estos delitos pueden tener
como sujeto activo directo a un hombre o una mujer, indistintamente, radica
en la redaccin del actual artculo 361, que recogi, en parte, las expresiones
empleadas para describir este delito en el primitivo Cdigo espaol, las que
tenan por finalidad ampliar el tipo penal comprendi endo entre los sujetos
activos (de propia mano) del delito de violacin, adems del varn, a la mujer
(el art. 429 del texto espaol expresaba: " comete violacin el que tuviere acce-
so carnal con otra persona por v a. . . " ) . Ese criterio se confirma por el hecho
que la Ley 19. 617 no slo modific en la forma sealada los arts. 361, 362
y 363 que se refieren a la violacin y al estupro, sino que tambin el art. 365,
que reemplaz al primitivo texto que describa la sodoma, con igual finalidad
de ampliar su sentido abarcando adems de los comportamientos propios de
los varones, los de las mujeres, para lo cual el legislador emplea iguales expre-
siones: "accediere carnalmente", de modo que empl e la nocin de acceso
carnal dndole normativamente un mayor alcance, al margen del que pueda
reconocrsele desde una perspectiva naturalstica.
El sentido de las nuevas disposiciones fue categricamente declarado
tanto en el Mensaje del Poder Ejecutivo como en la historia de la discusin
del proyecto de la Ley 29. 617, en la Cmara de Diputados y en el Senado,
que en forma reiterada dejan constancia de que lo perseguido al modificar
los artculos 361 y siguientes, que sancionaban el delito de violacin, era igua-
lar, para esos efectos, a la mujer y al varn, pudiendo uno u otro ser autor o
vctima del referido delito. Suficiente es citar el Mensaje en cuanto expone
que las enmiendas propuestas persiguen "reemplazar el delito de violacin,
para considerar como sujeto activo o pasivo tanto al hombre como a la mujer,
incluir en la conducta tpica al acceso carnal por va anal o bucal" (Hi stori a
de l a l ey, t. I, p. 39) , lo mismo se expres en la discusin y votacin particular
del proyecto (t. I, pp. 43 y 63) . Otro tanto se volvi a expresar en el segundo
informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia (t. I, p. 115) ; en
el Senado en segundo trmite (t. I, pp. 213 y 277) ; en la Cmara de Diputados,
en tercer trmite (t. II, pp. 337 y 348) y en la citada Cmara en quinto trmite
constitucional (t. III, p. 542) . Es til reproducir lo expuesto por el diputado
Sr. Bustos en la Cmara de Diputados, en el quinto trmite constitucional del
proyecto (Sesin 27, de 15 de abril de 1998) al aprobar el texto final, propuesto
por la Comisin Mixta, del inc. 2
o
del art. 361: "la importancia del proyecto
radica en tomar en serio que el objeto de proteccin en todos estos delitos es
la libertad sexual. Por eso, un principio bsico que se establece en esta materia
es la igualdad de gnero. De all que en cualquiera de estos delitos puede ser
vctima tanto un hombre como una mujer, como tambin uno y otro pueden
ser autores de ellos" (t. III, p. 542) .
mi i Oki M JURDICA n r c mu 274
P A R T E E S P E C I A ! .
empleadas por el artculo 361, el que accede carnalmente... a una
persona, que no limita la accin a la penetracin del rgano viril
mediante una conducta activa del varn, sino que la extiende
-entre otros casos- a la de una mujer que introduce ella misma
el referido rgano a su vagina, ano o boca. Acceder carnalmente
comprende los actos destinados a realizar la cpula, que asimila
cualquiera de las modalidades enunciadas, y no nicamente al
comportamiento activo de un hombre. El legislador fue cuida-
doso y no se refiri derechamente a la actividad de un varn al
describir el delito, sino que recurri a una forma impersonal -el
que- que no diferencia el gnero, criterio que reiter al describir
la sodoma en el art. 365.
Sectores de la doctrina nacional, sin embargo, pretenden
reducir la posibilidad del sujeto activo exclusivamente a los hom-
bres, manteniendo la estructura tradicional que tena el delito de
violacin antes de la reforma y a pesar de la voluntad del legislador
claramente manifestada en la historia de la Ley 19.617.
5 3 5
5 3 5
En el sentido objetado piensa Francisco Mal donado, autor de la actua-
lizacin del presente captulo a la nueva legislacin. Para excluir la posibilidad
de que la mujer pueda ser autora del delito de violacin tiene en cuenta que
en el contexto del inters jurdico amparado por el tipo se debe entender que
existe acceso carnal cuando se produce la invasin de alguna de las cavidades
sealadas en la ley (vagina, ano o boca) , mediante la utilizacin del rgano
sexual masculino ( pene) .
Esta ltima exigencia, en tanto no aparece descrita expresamente como
elemento del delito, requiere -sostiene Mal donado- de una mayor precisin
que la sustente. En primer lugar ha de considerarse el sentido que persigue
el legislador al referir este delito a la proteccin de la libertad frente a las
expresiones mximas de la sexualidad humana, lo que lleva a vincularla nece-
sariamente a la realizacin de una cpula carnal. En este sentido, se excluyen
los dems actos de penetracin que pudieren involucrar una invasin genital,
anal o bucal de diverso orden, o ejecutados mediante otra parte del cuerpo,
en tanto no es posible afirmar en ellos la realizacin de una cpula sexual. Por
otro lado, debe considerarse que la exigencia de acceso implica algn grado de
invasin, mientras que la exigencia del carcter carnal que debe caracterizarlo
derechamente nos lleva al cuerpo humano como referente. Ello limita el mbito
de eventuales medios comisivos. La pregunta consiste entonces en determinar
si el legislador ha intentado proteger el hecho de la invasin por s mi smo o
el contenido valorativo que se expresa en la conducta ejecutada para lograr
dicho objetivo. El legislador no ha considerado como hiptesis de violacin a
la introduccin vaginal o anal de objetos o instrumentos, aun ejecutada con
275
t o i i o R u J UR DI CA D I < m ti
D E R E C H O P E N A L
Por otro lado resulta por completo irrelevante el sexo (hom-
bre o mujer) de la vctima del delito, pudiendo la relacin sexual
adquirir carcter homosexual o heterosexual, indistintamente.
El carcter carnal exigido para el acceso excluye - c o mo se
adelant- la posibilidad de sancionar las invasiones vaginales
o anales forzadas ejecutadas mediante algn instrumento, las
que en muchos casos pueden implicar un grado de lesividad de
idntica o superior entidad en trminos comparativos respecto
de las dems formas de comisin incluidas en el tipo. En todo
caso, actos de esa naturaleza pueden conformar el delito de abuso
sexual (arts. 365 bis, 366 y 366 bis).
C.2. Iter criminis de la violacin
Para adoptar una posicin respecto de la tentativa y la consuma-
cin del delito de violacin es interesante aclarar el alcance de
la expresin "acceder" empleada por el art. 361.
Una cuestin aparentemente no solucionada-heredada desde
la formulacin original del delito con el vocablo "yacer"- consiste
en establecer cul es el alcance del trmino "acceso" empleado
por el legislador, para determinar la exigencia que involucra como
concepto descriptivo ms all del hecho de implicar un acto de in-
vasin de la cavidad anal, vaginal o bucal de la vctima. El problema
consiste en precisar cundo podemos entender que se encuentra
animosidad lasciva, conductas que pueden implicar un grado de afectacin
fsica y psicolgica en la vctima de igual o mayor entidad que aquella que le
reportara la realizacin de un coito vaginal forzado. Ello nos lleva a concluir
la necesaria interpretacin normativa o valorativa de la conducta ms que
su extensin objetiva literal, confirmndose as la referencia del verbo a la
realizacin de una cpula sexual, ms que de un acto de simple invasin o
penetracin anal, vaginal o bucal. En sentido anlogo Luis Rodrguez Collao,
op. cit., pp. 142 y ss. y Matus-Ramrez, op. cit., p. 71.
Entendido el verbo en estos trminos resulta exigible la presencia de un
sujeto activo varn, nico habilitado naturalmente para incurrir en un acceso
de esta naturaleza. Adicionalmente la mencin activa de la formulacin ("el
que accede") pareciera excluir la posibilidad de que una mujer ejecute la con-
ducta activa - por ejemplo, al obligar a un varn a que la penetre- elemento
que refuerza la tesis defendida en el prrafo precedente. En otras palabras, el
delito se comete "accedi endo''y no "dej ndose acceder".
DH. . K I . M J UR DI CA ni c m u 276
P A R T E E S P E C I A L
consumado el delito, pues en esta materia existen diversas alternati-
vas. Las tradicionalmente utilizadas son las siguientes: a) la coniuntio
membrorum, o sea, el simple contacto del rgano sexual masculino
con la boca, genitales o el ano de la vctima; b) la inmissio penis,
penetracin total o parcial del mismo en aqullos; o, finalmente,
c) la inmissio seminis, que importa la invasin completa del rgano
sexual masculino incluyendo la inseminacin o eyaculacin.
La exigencia debe compatibilizarse con el sentido literal que
adquiere la expresin en el contexto de la descripcin tpica. La
referencia al acceso debe implicar algo ms que el simple contacto
o frotacin vaginal, anal o bucal y, al mismo tiempo, algo menos
que la penetracin, y mucho menos que la inseminacin. Basta
la existencia de una invasin de las cavidades mencionadas para
que constituya algo ms que un simple contacto, sin llegar a la
exigencia de una penetracin total (inmissio penis).
Parece propio, al mismo tiempo, recalcar que la exigencia del
tipo se encuentra limitada al "acceso" de la vctima, lo que hace
innecesario cualquier tipo de disquisicin relativa a la entidad
que ese acceso debe tener para satisfacer las exigencias de la
descripcin, de modo que no es necesaria la "penetracin" en
trminos absolutos o "total".
Entendida la consumacin en el sentido sealado, es posible
la tentativa de este delito, pero no as la frustracin, como sucede
con todas las figuras de mera actividad.
C.3. Sujetos activo y pasivo en la violacin
5 3 1
'
Como se adelant a propsito del desarrollo del comportamiento
prohibido, el delito de violacin puede cometerlo - c omo sujeto
activo- un hombre o una mujer, y otro tanto sucede con el su-
j eto pasivo,
5 3 7
reservndose por razones naturales para la mujer
5 3 6
Normal mente suele tratarse a propsito de este anlisis la alternativa
de si se permite la violacin entre cnyuges, materia a la cual dedicaremos un
apartado especial.

7
Antiguamente, en tanto el verbo rector (yacer) slo comprenda las
hiptesis de invasin vaginal, el sujeto pasivo del delito slo poda correspon-
der a una mujer.
277 m i n i m i ) URI OK \ n i < m u
D E R E C H O P E N A L
la posibilidad de un acceso vaginal. Como se hizo presente en
los prrafos anteriores, lo aqu sostenido respecto de la mujer
como sujeto activo es objeto de reserva por sectores de la doctri-
na, que niegan tal posibilidad, a pesar de la clara voluntad del
legislador reiteradamente expresada durante la discusin de la
Ley 19.617.
5 3 8
En otro mbito, corresponde destacar que la estructura asignada
por el legislador al delito de violacin hace necesaria la cualificacin
del sujeto pasivo en cada una de las dos figuras que tipifica, en tanto
utiliza como criterio de distincin la edad de la vctima.
539
As, el
delito previsto en el artculo 361 consiste en la ejecucin del acto
con una persona mayor de 14 aos de edad, cuya punibilidad
depende de la concurrencia de circunstancias que evidencian
la falta de consentimiento de esta ltima. Por su parte, el delito
sancionado en el artculo 362 consiste en la realizacin del mismo
acto con una persona menor de 14 aos de edad. En ambos casos
se exige una caracterstica especial del sujeto pasivo: la edad que
detente al momento de ejecutarse el hecho.
D. Modalidades de comisin de la violacin
La conducta descrita como constitutiva del delito de violacin no
reviste en s carcter ilcito. Es en razn de las circunstancias que
rodean su comisin, relacionadas siempre y en forma directa con
la ausencia de voluntad de la vctima, las que permiten calificarla
como prohibida.
El Cdigo Penal ha reglado cinco modalidades de comisin, a
saber, su ejecucin mediante fuerza o intimidacin, en razn de
la privacin de sentido de la vctima o su imposibilidad material
de resistir, su enajenacin o trastorno mental y, finalmente, su
5 3 8
Limitan el sujeto activo ejecutor en la violacin al hombre excluyendo
a la mujer, Luis Rodrguez (op. cit., p. 142) ; Jean Pierre Matus y Mara Cecilia
Ramrez Guzmn, Lecci ones de Derecho Penal chi l eno. Parte Especi al , Talca, 2001,
p . 7 l .
5 3 9
Con fundamento en este el emento, se precisa el segundo aspecto dife-
renciador de ambas figuras, relativo a la irrelevancia absoluta del consentimiento
de la vctima menor de 12 aos regulada en el artculo 362.
I D I I O K I A I J UR DI CA D I C H I L I 278
P A R T E E S P E C I A L
minoridad (menor de 14 aos cumplidos). Las cuatro primeras
se describen en el artculo 361, mientras que se reserva el trata-
miento de la ltima (vctima menor de 14 aos) para el artculo
362, segn ya hemos sealado.
5 4 0
El delito de violacin descrito en el artculo 361 es una figura
de "tipicidad reforzada"o de "hiptesis mltiples", irrelevante para
su consumacin cul de esas hiptesis concurre o que concurran
ms de una.
La presentacin mltiple de circunstancias plantea el proble-
ma de analizar si es posible utilizar una para la configuracin de
la violacin, y las dems considerarlas como otro delito o como
circunstancias agravantes.
541
Por ejemplo, si el acceso carnal se
lleva a cabo mediante el uso de la fuerza respecto de una persona
que sufre de un trastorno mental.
En nuestro concepto el hecho de que en la tipificacin del
delito se considere irrelevante la concurrencia alternativa de cual-
quiera de dichas circunstancias no es en caso alguno antojadizo.
Como se ha sealado cada una de ellas importa la ausencia de
voluntad de la vctima, esa circunstancia es el elemento comn
que justifica su consideracin. Si la violacin se realiza con alguna
de esas modalidades, se puede concluir que el victimario obr
sin consentimiento de la vctima; si concurre una circunstancia
adicional, la misma no agrega ningn otro fundamento a la puni-
bilidad del hecho, porque su presupuesto es reiterativo de aquel
que justifica la primera causal de calificacin. Verbigracia, si se ha
obrado con fuerza sobre la vctima para quebrantar su voluntad,
resulta irrelevante analizar si se encontraba bajo una situacin
de trastorno mental o si perdi el sentido al momento en que se
materializ el acceso, pues todas esas circunstancias slo tienen
por objeto establecer que la vctima no consinti. En esta situacin
no tendra justificacin la aplicacin de una hiptesis concursal de
5 4 0
El legislador consider las cuatro modalidades de ejecucin exclusi-
vamente en la violacin de una persona mayor de 14 aos, porque cuando
el ofendido es un menor de esa edad la concurrencia de cualquiera de esas
modalidades es irrelevante para la configuracin del delito.
"
l
La doctrina nacional suele tratar esta temtica a propsito del anlisis
del delito de homicidio calificado, delito en el que las circunstancias de cali-
ficacin son relativamente anlogas a las primeras cinco agravantes genricas
reguladas en el artculo 12.
279 i Di i o Ri Ai J UR DI CA m o r n i
D E R E C H O P E N A L
lesiones -derivadas de la fuerza- o la aplicacin de las agravantes
contenidas en los numerales 4
o
9
o
del artculo 12.
Al corresponder a cada circunstancia de calificacin el mismo
fundamento, se vulnerara el principio non bis in dem, sea para
agravar la responsabilidad o para fundar la comisin de un delito
adicional. Por lo dems, y en relacin a este punto, la tesis cuenta
con argumento de texto, derivado de la regla que contiene el
artculo 63 del Cdigo Penal, al expresar que las circunstancias
agravantes que han sido utilizadas en la descripcin del tipo pe-
nal no sern consideradas para agravar la responsabilidad que
deriva de l .
5 4 2
Hay que destacar -segn veremos ms adelante- que el delito
de violacin previsto en el artculo 362 (la vctima es un menor
de 14 aos) tambin es de hiptesis mltiple, asumiendo en su
disvalor delictivo las modalidades descritas en el artculo 361. Las
conclusiones analizadas para el caso de concurrencia mltiple de
circunstancias le son aplicables en plenitud.
A continuacin se analizar individualmente cada modalidad
de comisin.
5 4 3
Al hacerlo deber distinguirse entre la denominada violacin
propia e impropia. La propia queda conformada con la causal 1
del art. 361 (fuerza o intimidacin), y la impropia con los N
o s
2 y 3
del referido artculo (privacin de sentido o incapacidad de oponer
resistencia y enajenacin o trastorno mental de la vctima).
5 4 2
El tema normalmente es analizado en trminos similares a propsito
de la concurrencia mltiple de calificantes en el homicidio, manifestndose
la conclusin expuesta como mayoritaria en nuestro medi o. Vid. Politoff, op.
cit., p. 114; Labatut G., t. II, p. 296; Etcheberry, t. III, p. 50; Garrido Montt,
t. III, p. 64. La doctrina espaola, a propsito de este tema, se ha manifestado
contraria a esta postura, sustentando la posibilidad de calificacin adicional
en caso de multiplicidad de circunstancias. Vid. Cuello, op. cit., t. II, p. 465;
Quintano Ripolls, Compendi o, t. II, p. 203; Muoz Conde, op. cit., p. 23.
5 4 3
Debe recordarse que, en tanto expresivas del mismo concepto (ausen-
cia de voluntad en la vctima) estas menciones se utilizan en las dems figuras
que se ocupan de este bien jurdico, aunque en ellos vara la naturaleza del
acto sexual que se ejecuta. Lo mismo pasa con las circunstancias que permiten
calificar la ilicitud del delito de estupro, en razn de la ausencia de libertad del
consentimiento prestado para la realizacin del acto de relevancia sexual.
i h . u vi M J UR DI CA ni ! m u 280
P A R T E E S P E C I A L
D.l. Violacin propia (con fuerza o intimidacin, art. 361 1)
La forma ms propia de ejecucin ilcita del acceso carnal puni-
ble la constituyen aquellos casos en que directamente se ejerce
fuerza o intimidacin sobre la vctima, con miras a quebrantar su
resistencia. Comportamientos como los sealados conculcan la
libertad de la vctima, cuya oposicin al acto sexual es violentada
mediante alguno de estos dos medios ejercidos en su contra: la
fuerza o la intimidacin.
Por fuerza se entiende la fsica, correspondiente a cualquier
actividad material, que es ejercida sobre el cuerpo de la vctima
para vencer su resistencia. Dicho medio coactivo puede ser ejer-
cido por el agente (hombre o mujer) que realiza el acceso carnal
o por un tercero que lo ayuda.
5 4 4
Obviamente el ejercicio de dicha fuerza debe revestir carac-
teres que permitan calificarla como idnea para satisfacer el
fundamento de su consideracin. La fuerza debe ser intensa, o
sea, tener gravedad suficiente para vencer o impedir la resisten-
cia de la vctima. Lo que no implica exigir que sea irresistible.
545
La gravedad debe ser apreciada conforme a las condiciones y
circunstancias fcticas del evento, considerando la edad de los
intervinientes, sus condiciones y caractersticas personales, y los
dems accidentes del hecho harn necesariamente variar su apre-
ciacin. La fuerza ha de entenderse como nocin normativa, que
est vinculada a la naturaleza de los actos prohibidos (el acceso
carnal en cualquiera de sus hiptesis) y con los dems nmeros
reglados en el art. 361.
Para llevar a cabo el acceso el agente debe emplear fuerza
fsica. Es suficiente que una persona -dada sus personales condi-
5 4 4
La sancin del tercero que interviene bajo esta modalidad podr ser
idntica a la del autor si ha existido concierto previo en su cooperacin, segn
dispone el 3 del artculo 15 del Cdigo Penal. En caso contrario debiera
corresponderle la sancin asignada al cmplice del delito. Como lo dispone
el artculo 16, aunque normalmente se dar una hiptesis de coautora, en
tanto cada uno de los intervinientes han ejecutado una parte de los elementos
que describe el delito, comprendidos tanto por la conducta rectora del mismo
(acceso carnal) como por las circunstancias que la rodean, en este caso el
empl eo de la fuerza.
5 4 5
Rodrguez Ramos, op. cit., p. 205.
281
M I O ' . K I J U R D I C A DI . mi
D E R E C H O P E N A L
ciones (un parapljico por ej empl o) - pueda oponer resistencia
de viva voz nicamente, y no con manifestaciones fsicas de su
cuerpo. Aqu se da la hiptesis del 1, por cuanto el violador emplea
la necesaria fuerza fsica, si bien mnima, para concretar el acceso no
consentido por la vctima. No opera el 2 del art. 361 (cuando
el agente "aprovecha su incapacidad para oponer resistencia"),
porque esta alternativa debe entenderse en el contexto de las
situaciones que se describen en ese nmero. Tanto esta mo-
dalidad como la de encontrarse la vctima privada de sentido,
aluden a un sujeto pasivo que no est en posibilidad de expresar
su oposicin, sea por estar privada de sentido o por otra causa,
como ocurre cuando pudiendo captar lo que sucede, sufre de
un impedimento absoluto de exteriorizar su resistencia, aun
verbalmente (una persona con pnico puede quedar inmovili-
zada y sin habla, aunque tiene sentido). Siempre que la vctima
pueda exteriorizar de alguna manera su resistencia al acceso,
aunque para el delincuente esa resistencia sea inocua o dbil,
debe calificarse de fuerza.
La fuerza que no se ejerce directamente sobre la vctima, pero
que tiene por objeto doblegar su resistencia (golpear al hijo de
la vctima de corta edad, por ej.) no constituye fuerza para esos
efectos, pero podra constituir una hiptesis de intimidacin.
La fuerza debe ser eficaz (idnea) para superar la resistencia
de la vctima, resistencia que ha de oponerse con firmeza a la
realizacin del acto. No hay que confundir esa oposicin con
la resistencia que frecuentemente opone la mujer en virtud de
razones de pudor.
5 4 6
La fuerza tiene que ser el medio que permite el acceso carnal
y ha de tener con la cpula - o el acceso oral - una relacin de
inmediatez temporal que impida a la vctima ponerse a salvo,
5 4 7
sin que sea necesario que en el momento de ejercerla doblegue
la voluntad de la vctima, al extremo de que sta considere intil
toda reaccin.
5 4 8
No vara la situacin si el sujeto pasivo ha realizado conce-
siones libidinosas previas al agente, o le ha hecho insinuaciones,
Etcheberry, D. P., t. IV, p. 57.
E. Orts, op. cit., p. 623.
Bajo Fernndez, op. cit., p. 207.
i ni h >KI \ i |l)R I DIC.A i H i i i i n 282
P A R T E E S P E C I A L
siempre que no haya mediado disposicin para la vinculacin
sexual.
5 4 9
La intimidacin consiste en la presin psicolgica de obra
o de palabra que se ejerce sobre la vctima mediante la ame-
naza de verse expuesta a sufrir un mal prxi mo, sea que ste
recaiga en ella misma o en una persona distinta de relevancia
para ella.
5 5 0
Dicha amenaza debe ser inmediata a la comisin del
atentado, y -al igual que en el caso de la fuerza- ha de revestir
caracteres de gravedad objetiva que la hagan apta para que la
vctima prefiera el abuso sexual ante el peligro de que el mal se
concrete.
5
^
1
La intimidacin debe apreciarse considerando las
circunstancias concurrentes en el caso especfico, incluidos los
caracteres propios de la vctima, sin perjuicio de partir tenien-
do como fundamento primero del anlisis criterios objetivos y
generales.
5 5 2
La exigencia de gravedad de la amenaza o intimidacin no
implica que aisladamente considerada debe constituir un hecho
delictivo, es suficiente que sea injusta, antijurdica.
5
'
1
'
3
D.2. Violacin impropia (prevalimiento, art. 361 N
o s
2 y 3)
Se ha sealado que ms all del acceso mediante fuerza o intimi-
dacin, ese acceso tambin adquirir carcter ilcito si la vctima
no se encontraba en condiciones de expresar legtimamente su
voluntad en orden a consentir o rechazar su ejecucin. El Cdigo
Penal regula expresamente cuatro situaciones en las cuales esto
sucede. Son las hiptesis en que la vctima est privada de sentido,
imposibilitada de resistir, en situacin de enajenacin o trastorno mental,
5 4 9
Cfr. Etcheberry, D. R, t. IV, p. 58.
5 5 0
Quintano Ripolls, op. ci t, t. II, pp. 232- 233.
3 5 1
Cfr. Matus-Ramrez, op. cit., p. 73.
5 5 2
Bajo Fernndez, op. cit., p. 209.
3 5 3
En sentido contrario opinan quienes sostienen que la amenaza debe
consistir en la realizacin de un delito de cierta gravedad (E. Gi mbernat).
Mayoritariamente no se comparte ese criterio - extremadamente objetivo-,
se prefiere el que se ha comentado en esta obra (Rodrguez Ramos, op. cit.,
pp. 205- 206; Muoz Conde, op. cit., pp. 347- 348; E. Orts B., op. cit., pp. 624-
625; Bustos, Manual , p. 136) .
283 i n. M ui M llIfUniCA r.i i mu
D E R E C H O P E N A L
o, finalmente, la vctima es un menor de 14 aos cumplidos, todas
las cuales estn descritas en los N'
JS
2 y 3
o
del art. 361.
En estas modalidades aparece como fundamento comple-
mentario del injusto el prevalimiento con que acta el victimario,
que ste se aproveche o abuse de la situacin que afecta a la vc-
tima.
5 5 4
En cada uno de estos casos no basta con la concurrencia
objetiva de la circunstancia que determina la imposibilidad de
autodeterminacin en materia sexual, sino que adems se requiere
del aprovechamiento o abuso de parte del victimario, que tiene
conciencia de esa imposibilidad.
Cada uno de estos hechos complementarios -constitutivos
del delito en igual forma que la conducta antes analizada- se
encuentra establecido en los nmeros 2
o
y 3
o
del artculo 361, y
en el artculo 362 del mismo cuerpo legal. A continuacin se ana-
lizar su contenido individual, dejando para el final el desarrollo
del prevalimiento, en razn de aparecer como un elemento de
carcter comn a todos ellos.
a) Privacin de sentido (prevalimiento, art. 361 2)
La privacin de sentido de la vctima a que se refiere el segundo
numeral del artculo 361 debe ser entendida como la ausencia
temporal de conciencia que sufre a consecuencia del sueo, la
bebida, la droga, por un golpe, hipnosis u otras circunstancias.
555
De esta forma la palabra "sentido" es utilizada como referencia
al estado de conciencia,
5 5 6
como facultad intelectual humana de
adquirir conocimiento de las cosas.
Se excluyen los casos en que el estado de inconsciencia reviste
carcter permanente como resultado de una patologa o enfer-
medad de carcter mental, que est considerada en una causal
especfica tratada en forma diversa por el legislador.
557
5 5 4
Ms adelante se desarrollar el alcance de esta exigencia del tipo.
5 5 5
Cfr. Muoz Conde, op. cit., p. 348, E. Orts, op. cit., p. 625.
5 5 6
Como se seal en otra ocasin y en el mismo alcance precisado por
Etcheberry, no es posible entender que el trmino "senti do"ha sido utilizado en
referencia a los sentidos naturales del ser humano (tacto, olfato, gusto, etc. ).
5 5 7
Los casos de privacin de sentido deben ser acreditados en cuanto a
las causas del estado de inconsciencia y a su efectiva existencia en el momen-
to del coito. Al contrario, en la enajenacin o en el trastorno mental, existe
i i i nowAi J UR DI CA ni n u i l 284
P A R T E E S P E C I A L
Son irrelevantes las causas o el origen del estado de inconscien-
cia, que pueden provenir de la actuacin del agente (suministrar
sustancias estupefacientes), de la propia vctima (beber hasta
embriagarse), de un tercero o simplemente del acaso.
En el texto primitivo esta causal se trataba j unto a la privacin
de razn (reemplazada hoy por la enajenacin o trastorno), el
texto del artculo agregaba un elemento que dejaba en claro la
irrelevancia de las causas que generaban una u otra circunstancia
(".. .por cualquier causa "). La privacin de sentido o de razn a que
se refiere el 2 del art. 361 puede ser provocada por el propio
agente o por un tercero, por un acto doloso, culposo o fortuito
de la propia vctima.
Es irrelevante demostrar que la vctima en estado de conciencia
habra accedido a la realizacin del coito, porque el fundamento
del injusto radica en que actu sin voluntad de la vctima, con
independencia de la voluntad que podra presumirse o afirmarse
a posteriori.
b) Abuso de la incapacidad de resistencia (prevalimiento, art. 361
2)
En el 2 en estudio se hace referencia al aprovechamiento del
agente de la imposibilidad de la vctima de asentir o de oponerse
al acceso carnal de que es objeto (el asistente mdico que coloca
una inyeccin raqudea a la mujer para someterla a una interven-
cin, que insensibiliza su tronco y extremidades sin privarla de
sus sentidos, y que no capta cuando aquel aprovecha de accedera
carnalmente).
Se sabe que oponer resistencia es manifestar o exteriorizar el
rechazo a la accin del agente y que de esta circunstancia tpica
se ocupa el 1 del art. 361 recin comentado; pero si el sujeto
pasivo carece de esa posibilidad -la de exteriorizar el rechazo- se
da la circunstancia del 2 (el delincuente se aprovecha de su
incapacidad para oponer resistencia).
una especie de presuncin que limita el mbito de lo exigido penalmente a
la comprobacin de la patologa que presenta la vctima - dent ro de aquellas
que son vlidas para inhibir la capacidad de autodeterminacin sexual-, sin
que sea necesario acreditar la falta de conciencia o capacidad de actuacin
voluntaria en el moment o del acceso carnal.
285 H' . i oui A! J UR DI CA PI I m u
D E R E C H O P E N A L
La persona afectada puede no estar en situacin de manifes-
tar su voluntad respecto de la realizacin de un acto de invasin
o acceso carnal, o en su caso, puede encontrarse inhabilitada
para resistir su ejecucin por causas fsicas, derivadas de alguna
enfermedad o patologa que afecte su libre movilidad (parlisis o
hemipleja, por ejemplo) o de circunstancias externas que la inmo-
vilizan, por razones circunstanciales o provocadas por un tercero
diverso del victimario. (Si mediara concierto de este ltimo con
el autor directo, no se estara ante una modalidad comprendida
en el 2 en estudio, sino frente a una coautora y la situacin
se desplazara al 1 del art. 361, por concurrencia de la fuerza
que importara la intervencin del tercero.)
De lo dicho se desprende que la incapacidad de resistencia puede
tener cualquier causa y ser de cualquier naturaleza, su caracterstica
es que derive de una situacin personal -natural o creada- que afecte
al individuo, dejndolo en la imposibilidad de expresar o manifestar
su oposicin al acceso carnal, pueden ser causas squicas o fsicas.
Por otra parte, una persona puede no estar privada de sentido, pero
impedida de expresar su voluntad de rechazo.
5 5 8
La violacin es un delito de propia mano, porque es inevitable
una actividad fsica corporal y personal del agente, la realizacin
de esa actividad contra la voluntad de la persona ofendida, ma-
nifestada clara y firmemente, constituye fuerza. Si la vctima est
en condiciones de manifestar ese rechazo, y lo hace de viva voz
o con su cuerpo, tal conducta queda comprendida en el 1 del
art. 361; slo si esa vctima est imposibilitada de exteriorizar su
rechazo, se da la situacin de abuso sancionada por el 2 de
la referida disposicin. Es conveniente insistir en que la voz del
ofendido, cuando es el nico medio que posee para rechazar el
acceso, y ste se lleva a efecto, ese hecho constituye fuerza y no
prevalimiento. Estos ltimos conceptos son siempre relativos y
su concurrencia depende de las condiciones especficas de la
vctima, no de la mayor o menor energa empleada por el agente
para cometer el delito.
5 5 9
r.58 p a r a L u s Rodrguez, esta circunstancia alude exclusivamente a impe-
dimentos fsicos (op. cit., p. 155) .
5 5 9 g n c o n t T a Orts, op. cit., p. 598.
ni r o m M J UR DI CA ni ( m u
286
P A R T E E S P E C I A L
c) Abuso de la enajenacin o trastorno mental (prevalimiento, art. 361
3)
Quien detenta una afeccin psquica que, entre otros efectos,
produce la prdida de la capacidad de comprender el sentido
y alcance de la realizacin de un acto de significacin sexual,
jurdicamente no se encuentra en condiciones de consentir o
rechazar su ejecucin. Al no existir posibilidad de consentimien-
to, se presume que la ejecucin del acceso carnal se realiza sin
voluntad.
Normalmente se entiende que estas nociones ("enajenacin"
o "trastorno mental") representan la exigencia de que la vctima
padezca una enfermedad mental de carcter grave, que le impide
comprender el significado pleno de sus actos o de autodetermi-
narse conforme a esa comprensin.
Esta noci n se expresa en trminos similares al conteni do
bsico de la imputabilidad,
5 6 0
lo que lleva a homologarlo -equi-
vocadamente- al nmero I
o
del artculo 10, "locura", "demencia"
o "privacin total de razn " como causales de inimputabilidad por
falta de salud mental. Si bien el tenor literal del texto permite
aparentemente esa equiparacin, no parece propio, a la luz de una
interpretacin coherente y sistemtica, atribuir a las expresiones
enajenacin o trastorno mental un significado similar.
561
5 6 0
Se debe reconocer que normalmente el parmetro de referencia obje-
tiva de la imputabilidad (al menos en forma mayoritaria en Chile) se atribuye
a la conciencia de la antijuridicidad en el actuar.
5 6 1
La aclaracin no resulta en modo alguno superflua. Es una constante
entender que nuestro legislador originano quiso someter la regulacin de las
enfermedades mentales a un criterio psiquitrico. La obsolescencia y ampli-
tud de los trminos empleados en el texto y la prctica jurisprudencial han
tendido a materializar dicho contenido en una modalidad mixta, iniciando el
anlisis de las alteraciones psicolgicas a travs de su clasificacin dentro del
listado de patologas que distingue la psiquiatra, pasando adems a analizar en
concreto si dicha alteracin import efectivamente una privacin o alteracin
en la libertad de obrar. En el caso que nos ocupa, la exigencia requiere de la
acreditacin de la patologa, de su carcter lesivo de la capacidad abstracta de
obrar en materia sexual, siendo al mismo tiempo deseable que se verifique la
presencia de dicha incapacidad, al menos en razn de la prevalencia que se
contiene en el texto. No podr afirmarse que el victimario ha abusado de la
enajenacin o trastorno si stos no se han materializado en la inhibicin de la
capacidad de consentir la realizacin de la cpula.
287 n. mn. w J UR DI CA ni < ni
D E R E C H O P E N A L
La inimputabilidad por falta de salud mental - a la cual se
refieren las causales del art. 10 1- se funda en el hecho de
que el individuo ha actuado bajo condiciones que no le permiten
comprender lo justo o lo injusto de su actuar, privndole as de la
posibilidad de autodeterminarse conforme a las prescripciones
del ordenamiento jurdico. En definitiva, la inimputabilidad se
vincula con la capacidad real del sujeto de motivarse por las nor-
masjurdico-penales,
5 6 2
porque quien no cuenta con esa facultad
al momento de actuar no puede ser objeto de reproche penal.
Este criterio es vlido respecto de una imputacin de la co-
misin de un hecho ilcito, pero carece de sentido en el caso de
un delito de violacin, pues aqu se trata de su capacidad para
ejercer la libertad de autodeterminacin sexual, siendo ste el
nico referente que debe tenerse en vista a la hora de interpretar
el sentido de la exigencia.
5 6 3
El trastorno mental de la vctima en
la violacin corresponde a aquellas enfermedades que privan
a quien las padece de la capacidad de comprender el sentido y
alcances de un acto de significacin sexual, de su libre autode-
terminacin en orden a consentirlo o rechazarlo.
5 6 4
Un elemento demostrativo de esta interpretacin est en la
estructura de las causales de inimputabilidad, cuyas vertientes tra-
dicionales son dos: la falta de salud psquica (enfermedades men-
tales) o de madurez mental (minoridad). En tanto expresivas de
un mismo concepto, ambas importan igual nivel de exigencia para
afirmar la ausencia de capacidad de autodeterminacin frente a la
eventualidad de un actuar contrario a derecho, que tratndose de la
minoridad es dieciocho aos como regla general. Debe observarse
que el Cdigo Civil, en su artculo 26, al distinguir entre pberes e
impberes, mantiene la edad antes referida - 14 aos- para diferen-
ciar a los varones pberes de los impberes, en tanto que modifica
el criterio en relacin a la mujer, que es pber desde que cumple los
doce aos, aunque tanto aqullos como stas slo pueden contraer
matrimonio a los 16 aos (artculo 5 2 de la Ley de Matrimo-
nio Civil). De ello se desprende que el contenido material de los
5 1 , 2
Vid. Garrido Montt, t. II, p. 196.
V A
En este sentido Etcheberry, op. cit., p. 59.
5 6 4
En la violacin - al igual que en el estupro- la capacidad de conciencia
debe referirse a los alcances de la ejecucin de un coito sexual. Diverso ser
su contenido en caso de ser otra la conducta incriminada.
mi i o mu J UR DI CA M ( M U 288
P A R T E E S P E C I A L
conceptos de capacidad de autodeterminacin tiene un referente
diverso, pudiendo estimarse que son independientes.
Por lo dems, quien se encuentra en un estado de alteracin
mental severo normalmente sufrir trastornos de personalidad
o conciencia que afectan la capacidad de obrar libremente de
un modo general (art. 10 1), abarcando tambin a la autode-
terminacin sexual.
d) Vctima menor de 14 aos (art. 362)
La menor edad de la vctima como elemento del delito de violacin
se funda en la ausencia de capacidad para autodeterminarse en ma-
teria sexual. Se puede afirmar que la causal importa la consagracin
de una presuncin "iuris et de iure", que determina la irrelevancia
absoluta del consentimiento que pudiere concurrir a la realizacin
de la conducta.
5 6 5
As, quien no haya cumplido 14 aos no podr
manifestar su sexualidad en forma legtima, aun cuando efectivamente
cuente con la madurez mental y la capacidad real de comprender su
sentido y alcance.
566
"
567
Quien concurra a la ejecucin de la cpula
se encontrar ejecutando un ilcito penal. En un sentido inverso,
se presume la libre voluntariedad del uso de las facultades sexuales
de quien detente ms de 14 aos de edad, debiendo acreditarse la
presencia de alguna de las dems circunstancias enumeradas en el
art. 361 para poder atribuirle a la conducta carcter ilcito.*
8
El injusto consiste en el hecho de que la vctima sea menor
de 14 aos cumplidos, bastando la accin realizada con ella para
perfeccionar el delito.
5 6 9
Es irrelevante que se haya procedido

Mu o z C o n d e , o p . ci t. , p. 1 7 9 .
5b e p r e s u m e s u i ncapaci dad de aut ode t e r mi nac i n sexual , at ri buyndol e
i rrel evanci a a su c o ns e nt i mi e nt o .
5 1 , 7
Ca r e c e d e i mpo r t a nc i a el des ar r ol l o me nt a l o fisiolgico d e la v ct i ma
par a est os ef ect os .
3 6 8
En s e nt i do di verso Bus t os , q ui e n preci sa q u e n o d e b e desarrol l arse el
t r at ami ent o a pr o p s i t o de la l i bert ad s exual , s i no e n r az n de l a pr o t e c c i n
de la i n d e mn i d a d s exual e n c ua nt o a su d e r e c h o a u n des ar r ol l o no r ma l .
'
h
-' Se ha cri t i cado el h e c h o d e q u e qui e n t i ene e x a c t a me nt e 14 aos de
e d a d n o estar a pr o t e g i do p e n a l me n t e , p o r q u e el art cul o 361 a mpa r a a qui e n
t i ene ms d e esa e d a d y el art cul o 3 6 2 a q ui e n t i ene me n o s . La hi pt es i s i n-
t e r me di a - o sea, d e a que l q ue t i ene cat or ce a o s - n o que dar a c o mp r e n d i d a
e n n i n g u n a d e las do s s i t uaci ones .
289
i K ' K M i J UR DI CA
D E R E C H O P E N A L
con o sin el consentimiento del menor de edad, como tambin
el hecho de que se haya obrado bajo alguna de las modalidades
propias o impropias antes analizadas, conclusin que el legislador
ha incorporado al tipo penal en forma expresa ("aunque no concurra
circunstancia alguna de las enumeradas en el artculo anterior").
El legislador opt por independizar esta figura de las dems,
utilizando como elemento diferenciador la edad del sujeto pa-
sivo, pues el delito previsto en el artculo 361 puede ejecutarse
slo con una persona mayor de 14 aos de edad, situacin en la
que corresponde acreditar las circunstancias de fuerza o preva-
limiento antes analizadas. En aquellos casos en que la vctima es
menor de esa edad, es innecesario acreditar elemento adicional
alguno.
5 7 0
La causal -tener la vctima menos de catorce aos de edad-
opera como calificante del delito, el legislador lo sanciona con
mayor gravedad que las dems modalidades.
Se ha intentado justificar dicha agravacin sin que resulte
sencillo respaldarla. Se sostiene que la concrecin del delito con
una persona menor de 14 aos importa la lesin de su libertad de
autodeterminacin sexual, adems de la afectacin de su indem-
nidad sexual, siendo la duplicidad de bienes jurdicos la razn
justificante de la calificacin; pero resulta difcil aceptar que los
menores de 14 aos cuenten con capacidad de autodeterminarse
en materia sexual, siendo precisamente ste el fundamento que
justifica el establecimiento de la causal. No es factible entender que
se pueda llegar a afectar una facultad que se afirma inexistente.
Se ha sostenido que un menor de 14 aos violado sufrira
un dao superior al que experimentaran las vctimas mayores
de esa edad, por las secuelas psquicas que le provocara el
delito. Quien no cuenta con la capacidad de comprender el
sentido y alcance de un acto de relevancia sexual por razones
de edad y madurez, ver entorpecido el proceso de desarrollo
y formacin de su sexualidad en forma grave. Se piensa que
este caso constituye, al mismo tiempo, un peligro real para el
ejercicio futuro de la libertad de autodeterminacin sexual en
la vctima, de modo que, en definitiva, el delito afecta tambin
este ltimo bien jurdico.
Cfr. Matus-Ramrez, op. cit., p. 77.
i DMoK i Ai J UR DI CA m c mil 290
P A R T E E S P E C I A L
El menor de 14 aos no tiene parmetro alguno de referencia
que le permita asimilar el hecho vivido, y no cuenta con conceptos
para catalogarlo, generndose un peligro real y concreto de su
desarrollo sexual, cuya superacin excede los niveles de comple-
jidad que pueden afectar a un adulto o a un adolescente.
5 7 1
Lo dicho -si bien obedece a una parte del contenido natu-
ral de la indemnidad sexual como bien j ur di co- evidencia la
diferencia existente en las modalidades y consecuencias de las
figuras descritas en los arts. 361 y 362, que justifican la decisin
del legislador de imponer a esta ltima una mayor sancin.
5 7 2
e) Prevalimiento
Este elemento - c o mo se adelant precedentemente- es comn
a todas las modalidades de la violacin impropia, tratadas en los
N
o s
2 y 3 d e l artculo 361.
La violacin impropia se describe como el acceso carnal en
que la vctima no puede manifestar su voluntad de consentir o
rechazar dicho acto, circunstancia esta ltima que es aprovechada
por el victimario para llevarlo a cabo. Es insuficiente la concu-
rrencia objetiva de la incapacidad de la vctima para manifestar
su voluntad, se requiere que el autor se aproveche o abuse de
esa condicin.
Esa exigencia comprende dos elementos. Por una parte, el
conocimiento del autor de la situacin en que se encuentra la
vctima (o sea, de su enajenacin mental, de su menor edad,
etc.) y, por la otra, su posicin subjetiva tendiente a utilizar esta
circunstancia para la realizacin de la cpula.
5 7 3
5 7 1
Normal mente el menor de edad - que ha alcanzado niveles de con-
ciencia sobre las partes de su cuer po- rechazar la conducta en razn de
conocimientos sociales vinculados al pudor existente en relacin a las zonas
genitales del cuerpo humano. En las diversas alternativas, adicionalmente, las
diferencias de estructura anatmica importarn la produccin de resultados
lesivos, lo que con normalidad se traduce en un rechazo.
5 7 2
Histricamente la minoridad fue considerada slo como modalidad
comisiva del delito. Fue en el ao 1979 que se introdujo una modificacin al
texto que tuvo por objeto ampliar el rango de su penalidad, llegando a esta-
blecer sus lmites en forma desproporcionada, presidio mayor en su grado
medio a mximo.
5 7 3
E. Orts Berenger, citado por Muoz Conde, op. cit., p. 193.
291
ni i . - mi JUR DI CA i-.! . I I I
D E R E C H O P E N A L
En las descripciones tpicas el legislador ha hecho referencia
expresa a este elemento ("...cuando se aprovecha su incapacidad
para oponer resistencia" (art. 361 2) o "Cuando se abusa de la
enajenacin o trastorno mental... " (art. 361 3) ) , si bien -fuera de
los dos ejemplos indicados- no lo hizo en todos los casos. Lo que
no significa que no deba exigirse en cada una de las modalidades
de ejecucin de la violacin impropia, porque el legislador hizo
referencia al aprovechamiento cuando este elemento no poda
deducirse de los dems presupuestos objetivos del tipo.
En efecto, no puede pensarse que quien ha tenido un acceso
carnal con una persona privada de sentido ignoraba que no con-
taba con su consentimiento.
5 7 4
Lo mismo sucede con la minoridad
de la vctima, del solo conocimiento de su edad se puede extraer
que no se encuentra en condiciones de consentir o rechazar el
acceso carnal. En ambos casos el autor del delito no pudo sino
aprovechar las circunstancias anotadas para ejecutar el acto, con
conciencia de no contar con el consentimiento o la voluntad del
sujeto pasivo.
Es posible que quien no se encuentra en condiciones de resistir
el acto consienta en su realizacin, tambin puede esto suceder
respecto de quien padece de un trastorno mental severo, y en
esos casos no se cometera delito. Se requiere que el conocimien-
to de estas circunstancias vaya acompaado de la voluntad de
"abusar" de ellas con miras a obtener la cpula sexual. Dicho de
otro modo, se debe acreditar la falta de voluntad en la vctima y
el conocimiento del victimario de su ausencia para que el tipo
penal se presente.
Esto tiene como consecuencia adicional permitir que los ena-
jenados mentales desarrollen aspectos de su vida sexual, liberando
de responsabilidad penal a quien acta o interviene sexualmente
con alguno de ellos en forma bien intencionada.
5 7 4
El nico caso en que puede afirmarse que el consentimiento puede
llegar a presumirse es aquel en que la cohabitacin es estable, como sucede
en la unin conyugal o en el concubinato. Ambos casos - segn veremos- se
encuentran regulados en el artculo 369 del Cdigo Penal.
(onoi uAi JURDICA ni t i i i i i 292
P A R T E E S P E C I A L
E. Faz subjetiva del delito de violacin
El delito de violacin en cada una de sus formas comisivas requiere
de dolo directo. Queda excluida su configuracin con culpa o
dolo eventual.
575
Respecto de la culpa, hay que resaltar que ninguna de las
formas comisivas descritas funda el injusto en la imputacin
de un actuar negligente, son adems inaplicables las normas
contenidas en el Ttulo X del libro II -De los cuasidelitos- porque
en la ubicacin asignada al delito de violacin en el Cdigo Penal
qued fuera de los llamados "delitos contra las personas".
5

Sobre el dolo eventual -cuya exclusin probablemente genera
algn nivel de duda- ha de recordarse que todas las formas de
comisin de la violacin excluyen la posibilidad de su concurren-
cia, en tanto sin distincin exigen, de una u otra forma, el dolo,
o sea, una direccin positiva de la voluntad dirigida a realizar la
cpula sexual.
En estas conductas se descarta la posibilidad de dolo eventual,
porque la fuerza y la intimidacin necesariamente han de estar
encaminadas a la realizacin de la cpula. En las alternativas
impropias - que son las que normalmente generan duda- la exi-
gencia de prevalimiento es el elemento que permite excluir el
dolo eventual. Como ya se ha destacado, no basta la presencia de
las condiciones objetivas que expresan la ausencia de voluntad de
la vctima, sino que adems el autor requiere tener la conciencia
de esa ausencia y la intencionalidad de aprovecharla. De modo
que el delito exige dolo directo.
5 7 7
5 7 5
Acepta la posibilidad de dol o eventual en cuanto a las circunstancias
tcticas del art. 361, Matus-Ramrez, op. cit., p. 75.
5 7 6
Pareciera absurdo considerar la alternativa de sancin culposa de estos
delitos, mas esto no resulta tan evidente si consideramos la eventual proce-
dencia del error.
5 7 7
Autores como Luis Rodrguez conciben la posibilidad del dolo eventual
para la hiptesis del 1 del art. 361 (op. cit., p. 159) .
293 m i i o R i M J UR DI CA ni nun
D E R E C H O P E N A L
F. Iter criminis
Se ha analizado - a propsito de la precisin de los lmites de la
conducta- que se entiende consumado el delito con la invasin
genital, bucal o anal; sin que sea necesaria una penetracin total
(se requiere de algo ms que el contacto y algo menos que la
introduccin completa).
De las dems etapas de ejecucin punibles hay que destacar
que siendo el delito de violacin de mera actividad (de accin),
debe descartarse la frustracin,
578
que es difcil concebir en figuras
de esa naturaleza.
579
La tentativa normalmente se configura con los actos iniciales
dirigidos a la penetracin forzada. Las hiptesis de violacin
impropia (calificada de esa forma por las circunstancias particu-
lares del sujeto pasivo) no suelen ser interrumpidas, a menos que
vayan acompaadas de fuerza. La ejecucin de actos de fuerza o
violencia, que por su naturaleza constituyen medios para la rea-
lizacin de una cpula carnal, acompaados del dolo del autor,
satisfacen las exigencias de la tentativa.
El desestimiento voluntario de la accin del violador, con-
forme a las reglas generales, es posible y margina la punibilidad
del hecho.
5 8 0
F.l. El principio de ejecucin
En la actualidad se encuentra derogada una de las normas ms
criticadas del primitivo texto del Cdigo Penal, que estableca
que el delito de violacin deba sancionarse como consumado
desde que se hubiere dado "principio a su ejecucin ".
No es necesario recordar las diversas interpretaciones de la
doctrina como de lajurisprudencia sobre el alcance de esta norma,
5 7 3
Cfr. Matus-Ramrez, op. cit., p. 75; Muoz Conde, op. cit., p. 349; Ro-
drguez Ramos, op. cit., p. 209; E. Orts, op. cit., p. 632. En contra, al estimar
que es posible la frustracin, Bustos, Manual , p. 139.
3 7 9
La Corte Suprema, en sentencia reciente, ha sostenido la tesis de que
procede la frustracin en el delito de violacin, desconociendo la naturaleza de
mera actividad de esta figura (sentencia de 12 de septiembre de 1995, Gaceta
Jurdica 83, p. 97) .
sao Q- r l u j s Rodrguez, op. ci t, pp. 165-166.
m n o i u A t J UR DI CA ni u i u i 294
P A R T E E S P E C I A L
que estimaban que no marginaba las etapas de comisin tentada o
frustrada de este delito. Las consecuencias de este precepto eran
indeseables, sobre todas ellas destacaba la exacerbacin absurda
de la penalidad que estableca (anloga a aquella que corresponde
a cualquiera de las hiptesis de comisin consumada).
La redefinicin de la conducta prohibida en la Ley 19.617,
deriv en la eliminacin de esta disposicin, y dej en claro la
posibilidad de las etapas punibles preliminares del iter criminis
(tentativa).
G. La "violacin conyugal" (art. 369 inciso finalj
581
Esta figura se describe en el art. 369 inciso final, que expresa:
"En caso de que un cnyuge o conviviente cometiere alguno de los delitos
previstos en los artculos 361 y 366 1 en contra de aqul con quien
hace vida en comn, se aplicarn las siguientes reglas:
I
a
. Si slo concurriere alguna de las circunstancias de los numerandos
2
o
3
o
del artculo 361, no se dar curso al procedimiento o se dictar
sobreseimiento definitivo, a menos que la imposicin o ejecucin de la pena
fuere necesaria en atencin a la gravedad de la ofensa infligida.
2
a
. Cualquiera sea la circunstancia bajo la cual se perpetre el delito,
a requerimiento del ofendido se pondr trmino al procedimiento, a menos
que el juez no lo acepte por motivos fundados".
Es difcil encontrar quien sostenga que el dbito conyugal
(obligacin de los cnyuges de tener relaciones sexuales entre
s) constituye excusajustificante del consentimiento que se debe
exigir para darle legitimidad a un acto sexual. Esta interpretacin
-mantenida en alguna poca de nuestra historia- tena como
aval la consagracin de una excusa absolutoria establecida en
el inciso penltimo del artculo 369 del Cdigo Penal - hoy de-
rogado- que dispona el trmino de la responsabilidad penal
existente por delitos de violacin, estupro y rapto, al mediar
un vnculo matrimonial entre vctima y ofensor (imputado o
condenado) .
5 8 1
El tema resulta exclusivamente aplicable al tipo penal contenido en
el artculo 361 en tanto los menores de 14 aos se encuentran absolutamente
inhabilitados para contraer matrimonio.
295 m n o i u A i J UR DI CA m c mi i
D E R E C H O P E N A L
Se estableca la ausencia de responsabilidad en los delitos de
esta especie si vctima y victimario se encontraban unidos por
vnculo matrimonial, porque la legislacin dispona que si el
matrimonio entre ambos tena aptitud para extinguir responsa-
bilidades penales derivadas de un abuso o atentado sexual, con
mayor razn deba atribuirse el mismo efecto si el atentado se
realizaba cuando el vnculo se encontraba constituido.
Es indudable que los cnyuges no pierden su libertad sexual
- en forma recproca- por el hecho de contraer matrimonio. Por
ello la nueva legislacin dispone que el delito de violacin propia
entre cnyuges (por medio de fuerza o intimidacin) admite
aplicacin cabal cuando concurren sus elementos.
Sin embargo, no resulta tan claro afirmar otro tanto en la
violacin impropia, porque aqu la razn de su punibilidad radica
en la ausencia de una manifestacin de voluntad de la vctima,
5 8 2
la que en algunas circunstancias puede presumirse. Por ejemplo,
un acceso vaginal cometido por el cnyuge varn, encontrndose
su mujer privada de sentido por exceso de ingestin de alco-
hol, sin que exista ningn antecedente que altere la convivencia
sexual normal entre ambos, permite entender que la realizacin
de la cpula no sera rechazada en caso de mediar conciencia y
voluntad.
En caso de acceso carnal bajo los presupuestos descritos en
los numerales 2
o
y 3
o
del artculo 361, el j uez debe evaluar la
procedencia de la responsabilidad penal analizando la necesidad
de imposicin o ejecucin de la sancin, segn la "gravedad de la
ofensa infligida". El anlisis de "gravedad" debe ser objetivo. La
norma establece una diferencia entre "imposicin" y "ejecucin"
de la pena lo que faculta al juez para hacer una evaluacin de la
"necesidad" de la sancin.
5 8 2
Debemos resaltar que de concurrir la circunstancia enunciada en el
numeral tercero de la norma citada habr que distinguir si ella sobrevino al
matrimonio o lo precedi, pues en este caso lo ms probable es que concurra
alguna causal de nulidad respecto de ste. Por ello, la reglamentacin espe-
cialmente prevista para el vnculo matrimonial entre los intervinientes no
tendra aplicacin en ese caso, en razn a que ste, en definitiva, no existira.
Cabe destacar adems que en esta alternativa, de haber mediado el coito y
acreditarse el aprovechamiento, se encontrara consumado el delito de vio-
lacin impropia.
i D i i o r m JURDICA I i 296
P A R T E E S P E C I A L
La ley prescribe que si el juez estima grave la ofensa, prose-
guir con el procedimiento, en caso contrario no dar curso a la
causa o la sobreseer definitivamente.
El legislador se hace cargo de la posible falta de inters del
ofendi do en la sancin del hecho, considerando los motivos
personales que pudiera tener la vctima, que la lleven a preferir
evitar el proceso, como la eventual victimizacin secundaria que
de ello se deriva. Con este objetivo en el art. 369 ha reconoci do
el carcter de mixta a la accin penal del delito de violacin,
y permite el desistimiento de la accin iniciada cualesquiera
sean las circunstancias bajo las cuales se perpetr el delito, a
menos que el j uez no lo acepte por motivos fundados.
Esta manera de poner trmino a la persecucin penal proce-
de en tanto no se ha dictado sentencia condenatoria, porque el
precepto supone un proceso en curso ("a requerimiento del ofendido
se pondr trmino al procedimiento"). La voluntad de la vctima no
produce ese efecto si se ha dictado sentencia f i rme.
5 8 3
Es difcil determinar la naturalezajurdica de esta institucin,
porque no opera como una excusa legal absolutoria y tampoco
importa una extensin de los efectos de los delitos de accin
privada o mixta.
G.l. Convivientes
El art. 369 inciso final homol oga los efectos antes analizados
para quienes se encuentren unidos por una relacin de coha-
bitacin o "convivencia", sin necesidad de que concurra vnculo
matrimonial.
Con el concepto de "convivencia" se alude a la cohabitacin
permanente de dos personas de diverso sexo que no se encuentran
unidas por un vnculo matrimonial; este elemento de hecho debe
5 S }
Debe recordarse el carcter excepcional de la norma dentro del siste-
ma, razn por la cual sta debe interpretarse en trminos restrictivos. Podra
sostenerse la aplicacin de igual consecuencia, con los efectos del perdn del
ofendido, para los casos en que se hubiere impuesto o se encontrare ejecutando
una sancin, fundndose en la procedencia de aplicacin de normas en base
a una interpretacin de analoga en favor del condenado.
297 i i . nr . , . i . M l U R I D k A c . m u
D E R E C H O P E N A L
ser complementado con un indicio de permanencia temporal y
futura que justifique la aplicacin de la normativa especial.
G.2. Abusos sexuales entre cnyuges
El art. 369 inciso final, que - c o mo se ha sealado- se aplica a la
violacin entre cnyuges y convivientes, opera a su vez en el delito
de abuso sexual (art. 366 1) siempre que se trate de cnyuges
o de convivientes.
H. Concurso, reiteracin y unidad de la violacin
El delito de violacin normalmente trae aparejado resultados que
son abordados en otros mbitos de la tipologa penal, particular-
mente referidos al amparo de la integridad corporal. De modo que
ofrece inters analizar la relacin que existe entre estos delitos y
el de violacin, como las reglas aplicables a su punibilidad.
H. l. Violacin y lesiones
Una violacin conlleva la produccin de resultados lesivos en el
cuerpo de la vctima, particularmente en aquellos casos en que
sta ha tenido la posibilidad de rechazar su ejecucin mediante
actos propios de resistencia (fundamentalmente en el caso de
la violacin propia). En estos casos correspondera aplicar los
principios que regulan el concurso de delitos, que normalmente
ser de carcter ideal.
Sin embargo, no debe olvidarse que el delito de violacin consi-
dera entre sus hiptesis comisivas el uso de la fuerza, cuyo empleo
queda sujeto al disvalor delictivo de la figura globalmente consi-
derada. Ello ha permitido a la doctrina nacional entender que la
violacin subsume los resultados de las lesiones menos graves, que
ya fueron considerados al describir sus elementos tpicos.
5 8 4
La tesis encuentra amparo legal en la disposicin contenida
en el artculo 63 del Cdigo Penal, que explicita las exigencias
del ne bis in idem.
Vid. Etcheberry, D. P., t. IV, p. 5 9 .
L Di r ORl Al JURDICA l i t - l i l i l 298
P A R T E E S P E C I A L
H.2. Violacin y homicidio (art. 372 bis)
La citada disposicin expresa: "El que, con ocasin de violacin,
cometiere adems homicidio en la persona de la vctima, ser cas-
tigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado."
En el contexto de la ejecucin del delito de violacin pue-
de producirse la muerte de la vctima, ya sea en razn de una
accin directa del victimario (para favorecer su impunidad, por
ejemplo) o en razn de la magnitud de las heridas causadas con
la ejecucin del delito, o por el abandono en que puede haber
quedado, o por cualquier otra circunstancia.
Debe analizarse la posibilidad de que esta concurrencia fatal
sea imputable al victimario, y de serlo, cul es el ttulo subjetivo
que sirve de base a la imputacin.
Si no es posible atribuir el resultado muerte al victimario
(v. gr., si se produce por suicidio de la vctima, derivado de la
imposibilidad de superacin del trauma experimentado al ser
objeto de la violacin), no corresponde imputar ese efecto al
agente, porque hacerlo atentara contra el principio de cul-
pabilidad.
Si es dable imputar dicho resultado a ttulo de culpa, no se
estara frente a una figura preterintencional (violacin dolosa y
homicidio culposo), sancionable segn la regla del concurso ideal
de delitos (art. 75), sino ante un concurso material de delitos,
puesto que los bienes jurdicos enj uego son de distinta naturaleza
y no se encuentran en una lnea progresiva de gravedad.
Si la muerte corresponde a una accin dolosa, se estara ante
un delito de homicidio, lo que ha sido previsto por el legislador
en el art. 372 bis; se tratara de un delito complejo, sancionado
con un marco penal independiente (presidio perpetuo a presidio
perpetuo calificado).
La norma se aplica cuando el homicidio de la vctima se ha
cometido "con ocasin" de la violacin, esto es, dentro del contexto
fctico de su ejecucin.
5 8 5
Cuando el resultado muerte se encuentra
5 8 5
Se consider la posibilidad de que la figura se aplicara con " motivo"
de la violacin, donde para facilitar su ejecucin se causara la muerte de la
vctima, pero esta hiptesis claramente es constitutiva de un delito imposible.
La situacin podra tener lugar cuando se provoca la muerte de una persona
299
mi l O R I A l J UR DI CA Dh C M i l I
D E R E C H O P E N A L
descontextualizado fcticamente de la violacin, se recurrir a las
reglas generales del concurso para sancionar esos hechos.
La pena prevista para esta hiptesis es presidio perpetuo a
presidio perpetuo calificado, se trata de una figura calificada de
violacin.
H.3. Delito continuado
No es fcil la calificacin jurdica de aquellos hechos en que hay
reiteracin del delito respecto de una misma vctima, cuando
existe un distanciamiento temporal y de contexto entre ellos.
Es frecuente que se descarte la posibilidad del delito continuado,
pero tal afirmacin no puede ser absoluta. Si el aprovechamiento
o la violencia estn distanciados en el tiempo o se trata de sujetos
pasivos distintos, siendo la sexualidad un bien personalsimo del
lesionado, hay que rechazar la posibilidad de continuidad. Pero
no puede llegarse a la misma conclusin cuando estn separadas
temporalmente las cpulas realizadas con la misma persona, y
obedecen todas a una nica fuerza o amenaza mantenida sobre
ella, o cuando el aprovechamiento corresponde a una circuns-
tancia, tambin mantenida en el tiempo, alternativas donde la
continuidad es concebible.
5 8 6
En ambas situaciones, por ser el mismo uno de los elementos
del tipo objetivo -la fuerza o el aprovechamiento- que sirvi para
realizar los diversos coitos, podra estimarse que en lugar de un
delito continuado se estara ante un hecho nico, si bien con
una mayor lesin del bien protegido (la libertad o la indemnidad
sexual).
Cuando son varios los sujetos y todos o alguno de ellos llevan
a cabo el acceso con una nica vctima, empleando la misma
fuerza o intimidacin, hay un concurso material o real de delitos,
porque la accin del sujeto activo en la violacin es de carcter
personalsimo.
a fin de proceder a accederla (necrofilia), pero aqu tampoco podra haber un
atentado a la libertad sexual, porque el objeto de la accin es un muerto.
Cfr. Orts. op. cit., p. 634.
mi ni um J UR DI CA ;>I < un
300
P A R T E E S P E C I A L
Hay que destacar que cuando la violacin tiene lugar con
ocasin de la comisin del delito de robo, existe una norma que
sanciona dicha hiptesis concursal, el artculo 433 1.
I. Pena del delito de violacin
Las sanciones estn determinadas en los artculos 361 y 362 para las
diversas hiptesis de comisin del delito de violacin son graves. La
primera disposicin, que sanciona la violacin de personas mayores
de 14 aos, impone la pena de presidio mayor en su grado mnimo
a medio. La segunda disposicin, que se ocupa de la violacin
de menores de 14 aos, establece la pena de presidio mayor en
cualquiera de sus grados.
Hay que recordar que la sancin del concurso de violacin y
homicidio est regulada en el artculo 372 bis.
La rigurosidad de estas sanciones es desproporcionada en
relacin a otras figuras, basta considerar que la del homicidio
simple es presidio mayor en sus grados mnimo a medio. De esta
forma, si se mata a una menor de 14 aos de edad, se podra
recibir un castigo inferior a aquel que correspondera si se tiene
una relacin sexual con esa menor.
Probablemente debi considerarse una sancin ms elevada
para la violacin impropia, particularmente cuando ha mediado
efectivamente el uso de la fuerza, porque los efectos colaterales
que se generan, como los referidos a la integridad corporal de
la vctima, aparte de los resultados lesivos que son propios de la
realizacin de una cpula resistida, ameritaran una punicin
mayor que cuando las circunstancias que le son inherentes no
concurren o cuando el tipo no los considera.
20.4. EL ESTUPRO (ART. 363)
A. Antecedentes
El estupro - como figura delictiva-ha tenido histricamente una larga
evolucin. Originalmente, se le atribuy al trmino -stuprum- un
alcance extremadamente amplio, comprensivo, en los hechos,
301
i m K -ni M |UR l OK. ' A ni i m i i
D E R E C H O P E N A L
de casi todas las formas de acceso carnal ilcito, incluyendo a la
violacin y al adulterio. En el lenguaje clsico espaol se restrin-
gi su sentido, limitndose al yacimiento obtenido por engao
o por seduccin, concepto que recibi acogida en el Cdigo de
1848, que sirvi de modelo al nuestro. En dicha regulacin se
distingua el estupro incestuoso (ejecutado entre parientes inme-
diatos),
5 8 7
de aquel que era cometido por personas investidas de
autoridad o confianza, y del estupro de terceros ejecutado por
engao, siendo comn a todas las formas de ejecucin el empleo
de la "seduccin". De ms est el sealar que slo se conceba la
comisin de este delito con una mujer.
Pacheco describi el delito como "el goce de una doncella obteni-
do por seduccin", y precisamente en razn a la consideracin de
este elemento se debi limitar la edad del sujeto pasivo, en tanto
necesariamente deba ser susceptible de "seduccin" e inexperto
sexualmente. En trminos usados por Rodrguez Devesa, la vcti-
ma deba ser una mujer "honestay libre (no casada)", en una clara
referencia a la exigencia de la inexperiencia antes referida.
El texto primitivo del estupro incestuoso configuraba un de-
lito independiente (incesto), las modalidades de prevalimiento
(autoridad o confianza) se consideraban circunstancias agravantes
especiales aplicables a todos los delitos del prrafo, en lugar de
concurrir a la configuracin de estupro.
5 8 8
La forma comisiva
se vinculaba al "engao", marcada por la inexperiencia sexual o
"doncellez" que deba detentar la vctima.
La Ley 19.617 reincorpor al delito algunas formas de
comisin que obedecen al principio de autoridad o confianza
(fundadas en el abuso de una situacin de prevalencia) .
5 8 9
5 8 7
En el Fuero Juzgo y en el Fuero Real se vinculaba esta denominacin
con el matrimonio o la relacin sexual ejecutada entre parientes prximos.
5 8 8
El legislador concibi la ejecucin del estupro en base de engao o
la "seducci n ", relegando las dems hiptesis de comisin (por prevalimiento)
a la impunidad, o, en su caso, a la configuracin de un delito de abusos des-
honestos, no sin dificultades para realizar la subsuncin. Adems de ello, no
defini la conducta precisa que pretenda sancionar, e incluy un elemento
de carcter normativo del todo indeterminado (la "doncel l ez de la vctima),
con el cual pretenda dar seriedad a la exigencia de engao.
5 8 9
Al mi smo tiempo perfecciona la descripcin de la conducta y la re-
ferencia y calificacin del sujeto pasivo, en un claro avance en lo que a las
exigencias de la tipicidad se refiere.
I 1)1 rORIAL J UR DI CA DL CHILI- 302
P A R T E E S P E C I A L
El estupro est descrito en el artculo 363, que sanciona a
quien se aprovecha de una situacin de prevalencia para forzar
a una persona menor de edad a consentir en la realizacin de un
acto sexual, como asimismo a quien obtiene el acceso mediante
el engao.
5 9 0
Es la libre voluntad de la vctima, como bien jurdico, el inters
amparado por la figura, entrecruzado - en el caso de comisin
por engao- por la indemnidad sexual en el mbito que corres-
ponde al normal desarrollo de la sexualidad de un menor de
edad.
5 9 1 5 9 2
La inferior gravedad del injusto -expresada en su menor
sancin- radica en que en estos casos se ha obrado en forma
consentida, mas las condiciones que acompaan a su realizacin
-aprovechadas o creadas por el autor- constituyen en esencia un
vicio que altera la formacin libre del consentimiento prestado,
situacin que es, en definitiva, aprovechada por el victimario para
la consumacin del acceso.
B. Sujetos activo y pasivo
El sujeto pasivo en el delito de estupro debe tener ms de 14
aos cumplidos y menos de 18 aos. Operan para el delito de
5 9 0
A mediados del siglo pasado se entenda que la existencia de un vnculo
de parentesco entre personas que realizaran un acto sexual, cuando una de
ellas es menor de edad, importa una especie de aprovechamiento de la primera
respecto de esta ltima, suponiendo en ello la concurrencia de prevalimiento o
aprovechamiento de una situacin ventajosa en la conducta del victimario y la
inexperiencia sexual en la vctima, dando lugar al llamado "estupro i ncestuoso".
Como sealamos, nuestro legislador originario suprimi las hiptesis de pre-
valimiento, mantuvo el engao en el estupro, y redefini en forma separada
el delito de incesto.
5 9 1
La edad ya no se ocupa como referente vinculado a la honestidad o
experiencia sexual que pudiere detentar la vctima en orden a posibilitar su
seduccin. Ms bien se trata de aquel lmite de edad que permite atribuir a
la persona el goce pleno de sus capacidades y la libertad para obrar volunta-
riamente. Algunas de las circunstancias descritas para la comisin del delito,
en tanto alteraciones o vicios de la voluntad, no se vinculan - o justifican- al
desarrollo de la vctima o a su edad.
5 9 2
Cfr. Matus-Ramrez, op. cit., p. 78.
303 L Oil ORIAI J URI DI CA 01 CHI
DERECHO PENAL
estupro las mismas observaciones que se han comentado en re-
lacin al sujeto activo en el delito de violacin, y como en esa
oportunidad se seal, puede su autor ser un varn o una mujer,
indistintamente.
Es irrelevante el sexo del sujeto pasivo, que tambin puede
ser un hombre o una mujer ("el que accediere carnalmente... a una
persona"); sin embargo, tiene importancia la edad del afectado
en el momento del atentado. Hay que descartar la posibilidad de
que el sujeto pasivo sea una persona menor de 14 aos, porque
en este caso el delito se sanciona a ttulo de violacin (artculo
362). La exigencia ha sido expresamente incluida en la definicin
tpica ("persona... mayor de catorce aos").
La vctima debe ser "menor de edad", o sea que no sobrepase
los 18 aos, porque conforme a las normas civiles a esa edad se
alcanza la plena capacidad. La exigencia est centrada en la afec-
tacin del libre consentimiento del sujeto pasivo para la realizacin
de una cpula sexual.
C. Tipo objetivo
El estupro est descrito en el art. 363, que expresa: "Ser castigado
con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado
mnimo, el que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a
una persona menor de edad pero mayor de catorce arlos, concuniendo
cualquiera de las circunstancias siguientes:
I
o
. Cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, aun
transitoria, de la vctima, que por su menor entidad no sea constitutiva
de enajenacin o trastorno.
2
o
. Cuando se abusa de una relacin de dependencia de la vctima, como
en los casos en que el agresor est encargado de su custodia, educacin o cui-
dado, o tiene con ella una relacin laborea.
3
o
. Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la
vctima.
4
o
. Cuando se engaa a la vctima abusando de su inexperiencia o
ignorancia sexual".
i ni i i I I U. M | URI DI CA DI i m u
304
P A R T E E S P E C I A ! .
D. La conducta prohibida
De la disposicin recin transcrita, se desprende que la conducta
del delito de estupro es idntica a la que se describe en el delito
de violacin.
5 9 3
Resulta aplicable a este respecto todo lo sealado
al estudiar esta ltima figura.
En efecto, en el art. 363 se castiga al que accediere carnal-
mente a una persona menor de edad pero mayor de catorce
aos, cuando concurre alguna de las cuatro circunstancias que
all se describen.
La diferencia que existe entre este delito y el de violacin
radica en las modalidades que acompaan a su realizacin; son
stas -al igual que aqullas- las que confieren a la conducta san-
cionada el carcter de ilcita.
D.l. Circunstancias de comisin: prevalimiento y engao
El legislador incluy dos condiciones para configurar el delito, el
"prevalimiento" y el "engao", ambas afectan el proceso de libre
decisin de realizacin de una cpula sexual.
Se han sealado como hiptesis de comisin fundadas en el
prevalimiento las siguientes: a) Un grado de perturbacin o anomala
mental de la vctima, b) la existencia de una relacin de dependencia, y
c) grave desamparo que pudiere afectarla, circunstancias que deben
ir aparejadas del nimo de aprovechamiento del agente.
Las hiptesis de engao estn conformadas por una sola cir-
cunstancia: el abuso de la inexperiencia o ignorancia sexual de
la vctima (modalidad fraudulenta).
A continuacin se analizarn estas formas de comisin del
estupro.
D.2. Estupro de prevalimiento
Las hiptesis de prevalimiento requieren que el victimario tome
conciencia de su concurrencia y la utilice para el acceso; no se
tipifica el delito si slo han concurrido objetivamente.
5 9 3
Con ello, se clarifica el sentido de la conducta que se ha pretendido
sancionar histricamente bajo esta modalidad delictiva, dotando de contenido
a la antigua referencia indeterminada que tena la ley.
3 0 5 or. i M | l !R11 ) K A M . i mi
D E R E C H O P E N A L
Cada una de las modalidades hace referencia expresa al nimo
subjetivo de prevalimiento del autor, que ha de actuar siempre
con "abuso", lo que margina el dolo eventual.
Respecto del "abuso" rigen las consideraciones expuestas
al tratar el prevalimiento o abuso en el delito de violacin im-
propia.
a) Anomala o perturbacin mental (art. 363 1)
La vctima debe detentar un grado de alteracin mental que la
coloque en una posicin de desventaja en miras a la libre ejecucin
de un acto de relevancia sexual. Se trata de factores que alteran
los procesos de conciencia y uso de la razn de la vctima, que
inciden en la formacin de su voluntad.
La anomala o perturbacin puede derivar de una enfermedad
de carcter permanente o de una situacin transitoria, como lo
aclara expresamente el legislador al describirla ("aun transitoria").
Es en el momento de acceder a la ejecucin del coito, cuando la
vctima tiene que haber sufrido la prdida o disminucin de las
capacidades psquicas que la llevan a consentir.
No ofrece inters que la perturbacin sea provocada por el
victimario, por un tercero o que sea preexistente, lo que interesa
es su utilizacin o aprovechamiento por el autor.
La causal se encuentra estrechamente vinculada a aquella que se
describe a propsito del delito de violacin (artculo 361 3), en
tanto ambas presuponen la afectacin de las capacidades normales
de autodeterminacin; pero no deben considerarse equivalentes
o semejantes, porque las separan diferencias de entidad.
Presentan diferencias de entidad en relacin al nivel de
afectacin psquica que importan (se define como modalidad
del estupro aquella perturbacin o anomala "...que por su menor
entidad no sea constitutiva de enajenacin o trastorno "). La perturba-
cin no debe alcanzar niveles que permitan atribuirle el carcter
de un trastorno severo o de una enajenacin mental, porque
de ser as se aplicara el tipo de violacin, al padecer la vctima
total ausencia de voluntad en materia de autodeterminacin
sexual.
Ver supra prrafo 2. 1. 2. D. 2. e).
mi r o R i A i JURDICA n r c m u
306
P A R T E E S P E C I A L
Aun cuando di cho estado concurra objetivamente, no se
configura el delito si el victimario no abusa de ello, lo que
involucra por lo menos conoci mi ento efectivo de dicha con-
dicin.
b) Relacin de dependencia (art. 363 2)
Tradicionalmente el prevalimiento constituye una relacin de
superioridad entre vctima y victimario.
5 9 5
Su manifestacin ms
propia en tanto modalidad de comisin del estupro est precisa-
mente en este segundo numeral.
La condi ci n de prevalencia o dependencia puede tener
cualquier naturaleza o derivar de cualquier causa, haya sido o
no provocada por el agente en mira a la obtencin de la cpula.
Esto no se contradice por el hecho de que el legislador precise
algunas de las modalidades que puede adoptar la relacin de
dependencia (existencia de una relacin de custodia, cuidado,
educacin o de carcter laboral), porque dicha referencia slo
ha tenido por objeto plasmar un reforzamiento interpretativo
con menciones descritas a ttulo ejemplar, lo cual se desprende
del propio texto ("... como en los casos en que... ") y de la historia de
establecimiento de la norma.
5 9 6
Teniendo en cuenta las menciones enunciadas por el legislador
a ttulo ejemplar, se puede afirmar que la relacin de dependencia
debe corresponder a un vnculo de carcter funcional, en virtud
del cual se ha encomendado a uno de los intervinientes deter-
minadas conductas o acciones que crean una relacin desigual
entre ambos, en consideracin a la autoridad que adquiere uno
de ellos. As, quien se encarga del cuidado, educacin o custodia
de un menor de edad, asume el ejercicio de roles y funciones
5 9 5
Esta era la definicin de carcter genrico utilizada por el Cdi go
espaol hasta antes de la reforma de 1995.
5 9 6
En el informe de la comisin mixta (p. 18) se aclara que "Respecto
a la circunstancia 2
a
, cual es el abuso de una relacin de dependencia de la
vctima, originada en el hecho de encontrarse el agresor encargado de su
custodia, educacin o cuidado, o bien en una relacin laboral, prefiri darle
a esa enumeracin un carcter simplemente ejemplar y no taxativo, para com-
prender cualquier vnculo relevante de dependencia, sea formal o informal,
de relacin de familia o no" .
307 mi r oRi Ai J UR DI CA ni a u n
DERECHO PENAL
que colocan a este ltimo en una posicin de inferioridad de la
cual derivan obligaciones de respeto y obediencia, suficientes
para afectar el normal proceso de expresin de la voluntad.
5 9 7
Lo mismo pasa, pero a la inversa, cuando la vctima ha asumido
una relacin de tipo laboral con el victimario, con carcter de
"subordinacin y/o dependencia ".
598
Corresponde precisar que la diferencia de edad entre vctima
y victimario no constituye antecedente suficiente para satisfacer
la condicin de superioridad o dependencia. En efecto, el delito
exige un sujeto pasivo menor de edad, independientemente de la
exigencia de "dependencia ", que supone una base fctica diversa. La
responsabilidad penal requiere, por regla general, de un partcipe
mayor de 18 aos, lo cual confirma la apreciacin antes expuesta.
Si bien es posible concebir una hiptesis en la cual concurran al
delito personas de igual o similar edad, en caso que el victimario
sea un menor de entre 16 y 17 aos que obr con discernimiento,
no resulta posible entender que la diferencia de edad satisfaga la
exigencia de dependencia o superioridad.
Tampoco resulta idneo fundar la dependencia o superiori-
dad en las diferencias de contextura fsica que pudieren existir
entre vctima y victimario. Si se presenta esa diferencia, podr
afectar a la libre voluntad de la vctima, que se sentir intimidada
o forzada a aceptar el acceso, lo cual permite vincular dicho caso
a las modalidades de ejecucin forzada de la cpula, propias del
delito de violacin. Si la fuerza o intimidacin no ha sido grave
y seria, la vctima puede disponer de medios para rechazar la
cpula, a no ser que sufra alteraciones psquicas producidas por
el temor subsumible en la primera modalidad analizada algunas
lneas atrs.
r
'
1
'
7
Debe destacarse que este tipo de relaciones i mpone obligaciones o
deberes que no slo son utilizados por el autor para la ejecucin del delito, al
prevalerse de la relacin, sino que adems son directamente incumplidos por
l mismo. Esto debiera importar un mayor reproche de la conducta, al menos
en su representacin activa -si bien desde el lado pasivo coloca a la vctima en
un mayor nivel de indefensin, pues precisamente quien deba cuidarla no lo
hace- , lo cual no se ha traducido en el texto en una agravacin de la penalidad
aplicable, para no vulnerar as el principio ne bi s i n i dem, porque el presupuesto
de hecho para el incumplimiento y el aprovechamiento seran idnticos.
5 B S
Art. 7
o
del C. del T.
i.nom- M J UR DI CA ni . IMI
308
P A R T E E S P E C I A L
La existencia de una relacin de parentesco entre los inter-
vinientes no habilita por s sola la situacin de dependencia, en
tanto de sta no se desprenda una obligacin de cuidado o una
situacin de superioridad de la cual se abuse.
5 9 9
Finalmente, no basta la concurrencia objetiva de la relacin
de dependencia, sino que se requiere que quien ocupa la posi-
cin de superioridad la haya utilizado en miras a la obtencin
de la cpula.
6 0 0
Lo que normalmente supone actos directos en
que esto se materializa, que pueden enmarcarse en el concepto
de "actos de seduccin".
c) Grave desamparo (art,. 363 3)
El desamparo corresponde a un estado de situacin de necesi-
dad o carencia de la vctima que la coloca en una posicin de
vulnerabilidad.
El legislador no distingue entre las causas que pueden haber
generado ese estado o su naturaleza (econmi co, afectivo, de
cuidado personal).
La aclaracin resulta til, porque normalmente se vincula
esta exigencia con el desamparo de carcter econmi co de la
vctima (tal y como lo ha expresado el legislador en el artculo 367
bis, a propsito del tratamiento de la llamada "trata de blancas"),
obviando el sentido amplio que el legislador le ha atribuido a la
modalidad.
Desde el punto de vista activo, la causal se encuentra unida al
concepto de explotacin que caracteriza a la conducta del agente.
El delito supone el aprovechamiento de la situacin de carencia,
el victimario debe tener conciencia de esa situacin y sobre esa
base lograr el consentimiento de la vctima para el acceso. No
se exige la intervencin del agente en la creacin o mantencin
de la situacin de necesidad, bastando su existencia objetiva y su
aprovechamiento por el agente.
La necesidad ha de revestir carcter grave, como seala el
texto, debe ser de tal magnitud que permita considerarla con
5 9 9
Hay respaldo expreso en las actas del Segundo Informe de la Comisin
de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado, p. 41.
0 0 0
Vid. Orts, en cita a Boix, p. 617.
309 i- uuRi.M l URi ni CA ni mu
DERECHO PENAL
potencialidad de incidir en la voluntad de la vctima para la acep-
tacin del coito.
Cuando la necesidad afecta la psiquis de la vctima, la circuns-
tancia debe ser analizada conforme a los principios expuestos en
el numeral primero del art. 363.
Si la circunstancia se expresa en una situacin de carencia
o necesidad de tipo econmi co, lo normal ser que la conduc-
ta activa se materialice en la concesin u oferta de una suma
de dinero de parte del agente. Debe clarificarse que la sola
aceptacin de dicha concesin no conf orma la causal, sino
cuando ella es ofrecida y aceptada en razn de una situacin
de necesidad. En otras palabras, esa condi ci n es la que debe
motivar la oferta y operar como causa del consentimiento de
la vctima.
D.3. Estupro por engao
El engao supone la falta de conocimiento que detenta la vctima
sobre el contendido y alcance de una relacin de carcter sexual,
601
o, dicho en los trminos de la ley, la "ignorancia o inexperiencia sexual
de. la vctima"?
02
El engao radica en la posibilidad de incidir en
la representacin que el adolescente tenga respecto del hecho,
6 0 3
para alterar la comprensin natural del significado de una cpula
sexual, lo que no podr ocurrir si ste ya comprende el sentido
y alcance de tales actos (no puede ignorar o detentar una falsa
nocin respecto de algo que ya conoce o comprende).
6 0 1
La referencia alude a los actos que involucran un acceso vaginal, anal o
bucal, en razn de la conducta propia del ilcito. La modalidad tambin recibe
aplicacin en otras figuras penales vinculadas, cumpliendo el mismo efecto
atribuido en el delito de estupro.
6 0 2
Antiguamente este elemento era representado por la descripcin tpica
fundada en la doncellez de la vctima, descripcin que fue reemplazada por
la Ley 19. 617.
6 0 3
Igual posicin se sostuvo en la Comisin Mixta: "estim la Comisin
Mixta que el engao sobre la significacin sexual de la conducta slo puede
ocurrir cuando la vctima es una persona susceptible de ser engaada sobre
este punto, sea por la ignorancia o su inexperiencia" (Informe de la Comisin
Mixta, p. 19) .
m i i o R i u J UR DI CA nr c m i t 310
PARTE ESPECI AL
La ignorancia o inexperiencia sexual debe entenderse en los
trminos en que la hemos descrito (falta de conocimiento y com-
prensin que detenta la vctima acerca del contenido y alcance
de una relacin sexual), en estrecha vinculacin con el proceso
de desarrollo sexual que vive el menor de edad. La modalidad
est marcada por la posicin prevalente que detenta una persona
experimentada sexualmente respecto de otra que no cuenta con el
desarrollo suficiente para el ejercicio de actos como los descritos
en el tipo (acceso carnal por va vaginal, anal o bucal) ,
6 0 4
Hoy resulta bastante difcil que un adolescente no cuente con
la capacidad real de comprender el significado de una relacin de
tipo sexual. Se puede afirmar que incluso la ley presume de ante-
mano que se cuenta con esa facultad, porque permite su ejercicio
voluntario legtimo a los mayores de 14 aos. El riesgo de que
efectivamente un adolescente carezca de esta capacidad aparece
prcticamente irrelevante en la actualidad, lo que fue considerado
por el legislador en la tramitacin de la Ley 19.617. Con ese
presupuesto no se haba considerado adecuado sancionar el es-
6 0 4
La descripcin en modo alguno resulta pacfica; gran parte de los
ejemplos tradicionalmente encasillados como hiptesis de estupro no reciben
cabida en la descripcin de la figura. Se puede entender que la inexperiencia
sexual comprende los casos en que se ha aprovechado la inmadurez de la vctima
para lograr su aquiescencia independiente del conocimiento de los alcances
de la cpula. Por manifestaciones desvinculadas de la realizacin material
del acto es posible influir en la voluntad de la vctima para que se consienta
(promesa de matrimonio incumplida, engao en relacin al estado civil del
victimario, promesa de fidelidad o cohabitacin, etc. ). Se puede confirmar lo
antes expresado, considerando que el objeto protegido es la libre determinacin
de las personas en materia sexual, dicho inters se ver quebrantado si no se
cuenta con la capacidad real de comprender el sentido de una manifestacin
sexual, porque se afecta el proceso de formacin de la voluntad en cuanto a
su ejecucin o rechazo.
Si se vincula la realizacin de un acto sexual, comprendido por la vctima,
a otro tipo de expectativas que configuren el engao, no se afecta la libertad
sexual, sino el cumplimiento de dichas expectativas, que no merecen por s solas
proteccin penal; este condicionamiento opera como causa del consentimiento
prestado, pero no debilita la libertad del ejercicio de la sexualidad. En la Co-
misin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado, en segundo trmite
constitucional, se seal: " No existen razones para incriminar la frustracin
engaosa de cualquier tipo de expectativas, por el solo hecho de encontrarse
involucrado un comportamiento sexual en dicho engao" .
311 rni roK i AL I UR1 DI CA m u n n
DERECHO PENAL
tupro por engao,
6 0 5
modalidad que tuvo que ser reincorporada
por la comisin mixta en el tercer trmite constitucional,
6 0 6
pero
con criterio acorde con lo antes sealado, como se desprende de
las actas de la Comisin Mixta:
"Fue objeto de un extenso debate la inclusin del engao, circunstan-
cia desechada en el segundo trmite constitucional. La mayora de los
integrantes de la Comisin Mixta prefiri conservarla como circunstancia
constitutiva del delito de estupro, por entender que tiene importancia, si
la figura gira en torno al concepto de autodeterminacin sexual, sancio-
nar el engao acerca de la significacin sexual de la conducta, cuando
la vctima no tiene madurez suficiente para apreciarla (...) Puesta en
votacin la idea de incluir el engao como circunstancia constitutiva
del estupro, y enfocado hacia la significacin sexual de la conducta, se
aprob por seis votos a favor y una abstencin"?
01
El engao, entonces, debe encontrarse estrechamente vinculado
a la creacin de una representacin equivocada de la vctima de
los alcances del acto que se pretende ejecutar con ella (una cpula
sexual) para lograr su aquiescencia o evitar su resistencia.
608
"
609
Tradicionalmente se ha calificado como engao la promesa de
matrimonio incumplida. No corresponde entender que acciones
de esa naturaleza constituyen el engao requerido por el estupro,
porque el ardid debe referirse a hechos presentes ( como la na-
turaleza e implicancias del acto, los efectos que de ello derivan,
sus caracteres, su licitud o ilicitud, su correccin moral, etc.) y
no puede extenderse en modo alguno a lo futuro (no es posible
( , , b
Sobre el particular algunas citas literales resultan bastantes ilustrativas:
" . . . l a sancin del engao, ms all del error sobre la naturaleza sexual de la
conducta, es improcedente, y no representa un peligro social serio, dado el
nivel de informacin de que disponen actualmente los jvenes acerca de la
sexualidad. El reproche que cabe hacer, primordialmente, es por el abuso de
una posi ci n de superi ori dad, por l a especi al condi ci n en que pueden encontrarse l os
adol escentes frente a personas experi mentadas sexual mente". Primer Informe, Comi-
sin de Constitucin, Legislacin yjusticia del Senado, p. 29. Acto seguido, se
omiti, entre las formas comisivas, la formulacin fraudulenta.
6 0 6
Informe, p. 19.
, i 0
' Informe Comisin Mixta, p. 18.
(.os g n trminos de Orts, "por engao habr que entender el l l evar el ni mo de
otro una i dea que no se corresponde con l a verdad", op. cit., p. 947.
h l l )
En trminos de Orts, consiste en la concreci n de un proceso de seduc-
cin tendiente al yacimiento", Orts. 620 y 947 (Cod. 1995) .
ni i o n ! \ i |l JR i I ) I C A ni l III! ! 3 1 2
PARTE ESPECI AL
engaar o provocar una falsa representacin respecto de algo
que no ha acaeci do).
6 1 0
Si la vctima comprende el significado de una cpula sexual, est
habilitada para consentir o rechazar su ejecucin, y por ello carecen
de importancia las motivaciones que la llevaron a consentir.
611
"
612
Se ha entendido -equivocadamente- que es engao el fingimien-
to de un estado civil, "cuando el sujeto ha simulado ser soltero, estando
casado, con el fin de inclinar a la vctima a consentir el acceso carnal".
Mi
Tampoco aqu se cumplen las exigencias del tipo estupro, porque
la vctima acta a plena conciencia de las implicancias del acto que
ejecuta y en uso de sus facultades de autodeterminacin.
E. Faz subjetiva del delito. Iter criminis
El prevalimiento y el engao suponen en su ejecucin la conciencia
y la intencionalidad de acceder sexualmente a la vctima, como
sucede en el delito de violacin, de modo que slo es posible su
comisin con dolo directo, se excluyen el dolo eventual y la culpa.
Este delito es de mera actividad, de consiguiente slo es posible
la tentativa, pero la frustracin queda excluida.
6 1 4
F. Penalidad del estupro
El artculo 363 prescribe la sancin del delito: presidio menor en
su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo (3 aos y
1 da a 10 aos).
"' " Vid. Etcheberry, op. cit., t. IV, p. 65.
6 1 1
La jurisprudencia espaola no participa de ese criterio. Por todos, vid.
Cobo (Orts), op. cit., p. 621.
6 1 2
En contra se sostiene que lo relevante es la virtualidad que detente el
engao para perturbar y confundir a la vctima interfiriendo y menoscabando
la voluntad fundada en la confianza y candidez presente en los adolescentes,
siendo posible entonces considerar a quien consiente en la ejecucin del verbo
en base a promesas de diverso orden que interfieren en la decisin, aun cuando
se conozca el contenido y significacin del acto.
ftl3
Orts, op. cit., p. 621.
6 1 4
Cfr. Luis Rodrguez, op. cit., p. 184.
D E R E C H O P E N A L
20.5. Los ABUSOS SEXUAL ES (ARTS. 365 BI S, 366, 366 BI S Y
366TER)
6 1 5
A. Antecedentes generales
El legislador ha entendido que la autodeterminacin sexual puede
ser lesionada, aparte de la ejecucin no consentida de actos que
importen una cpula carnal, por otras conductas de trascendencia
sexual -ajenas a la violacin y al estupro- que estn tipificadas
como figuras adicionales e independientes en los artculos 365
bis, 366, 366 bis y 366 ter.
B. Faz objetiva del delito de abusos sexuales
El comportamiento sancionado est descrito en el art. 366 ter,
que tiene el siguiente tenor: "Para los efectos de los tres artculos
anteriores, se entender por accin sexual cualquier acto de significacin
sexualy de relevancia realizado mediante contacto corporal con la vctima,
o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, aun
cuando no hubiere contacto corporal con ella ".
B.l. Actividad prohibida (art. 366 ter)
El delito de abusos deshonestos se describa en el artculo 366
del primitivo texto, que no aluda a una accin precisa: "abusar
deshonestamente" de otra persona. La nueva regulacin mejora
la descripcin, sin alcanzar, en todo caso, a dar una nocin ms
acabada de la figura.
616
El tipo utiliza parmetros normativos que delimitan los con-
tornos propios de la conducta, referidos al carcter sexual del
acto y a su relevancia o entidad, en tanto manifestacin de la
sexualidad.
<> '5 Ver asimismo el apartado siguiente, a propsito del tratamiento de las
figuras de corrupcin de menores.
h l 6
En los textos comparados es una constante en esta clase de delitos
recurrir a elementos normativos, e incluso subjetivos, que permiten delimitar
sus contornos, inclusive cuando adquiere carcter residual.
i n i i o i i i M J UR DI CA ni c u n
314
PARTE ESPECI AL
Adicionalmente se utiliza un criterio objetivo relativo a la
necesidad de que el acto afecte corporalmente a la vctima.
611
Este
elemento, a su vez, puede materializarse por contacto corporal directo
o mediante la afectacin genital, anal o bucal de la vctima.
a) Carcter sexual
En primer lugar se exige la ejecucin de un "acto de significacin
sexual", entendiendo por tal aquellos que resultan objetivamente
adecuados -dentro del medio social en que se desarrollan- para
excitar el instinto sexual de una persona. Como seala Muoz
Conde, no existe un concepto objetivo de lo sexual, realidad que ofrece
dificultades a la hora de precisar una descripcin de su contenido.
6 1 8
Sin embargo, no debemos olvidar que la referencia pareciera no
encontrarse orientada a los elementos bsicos que constituyen la
conducta sino ms bien a las diferencias culturales y sociales que
dificultan una calificacin de tipo uniforme.
Tradicionalmente - e inclusive en forma mayoritaria hoy en
d a- se ha recurrido para su precisin a la consideracin de un
elemento subjetivo (el nimo lascivo) que permite discriminar,
entre conductas de similar expresin, las que detentan caracteres
sexuales, por la motivacin particular del sujeto pasivo a la hora
de ejecutar el hecho.
6 1 9
Es discutible recurrir a esa frmula para
determinar el disvalor del acto.
6 2 0
Debera recurrirse a criterios normativos para determinar la
significacin sexual del hecho, considerando los criterios que
existan en el medio social.
621
Es la valoracin general de acuerdo a
las concepciones propias de la sociedad y del momento histrico
6 , 7
Cfr. Luis Rodrguez, op. cit., p. 198.
fi
'
8
La idea de lo sexual resulta evidente - e n trminos generales- en actos
que involucren la invasin de rganos genitales, perdiendo nitidez a medida
que se restringe la entidad de la manifestacin que lo constituya, es difcil
su descripcin objetiva en conductas que no importan un contacto corporal
entre dos partcipes.
6 1 9
Aceptan esta circunstancia autores como Matus-Ramrez, op. cit., p. 80.
6 2 0
En la injuria, por ejemplo, la potencialidad injuriosa de las expresiones
que se profieran es analizada en trminos objetivos, la animosidad subjetiva
especial viene a agregar la caracterstica punible de la intencionalidad de la
expresin, sin afectar la calificacin de su potencialidad ofensiva.
fi21
En este mismo sentido Bustos, Manual , p. 124.
315
iMioi.- ui J UR DI CA m ( H U
DERECHO PENAL.
la que deber determinar la naturaleza o significacin sexual del
acto. En los comentarios al Cdigo Penal espaol de 1995 dirigidos
por T. S. Vives se seala a este respecto que la conducta ha de ser
"objetivamente adecuada para excitar el instinto sexual de una persona,
cuyo comportamiento en estos pagos caiga dentro de los standards de la
comunidad".
6T
La opinin expuesta cuenta con respaldo en la historia de la
tramitacin legislativa del precepto. La Comisin de Constitu-
cin, Legislacin y Justicia del Senado sustituy la definicin de
la conducta por la que hoy se contiene en el texto, con el fin de
reemplazar la referencia a un criterio subjetivo, incorporando un
elemento normativo (la "significacin sexual"del acto) .
6 2 3
Dicho acto, adems, debe ser de "relevancia", de entidad en
cuanto manifestacin de la sexualidad. Es exigencia -indirecta- de
gravedad de la conducta en la representacin sexual del victimario
y en la potencialidad lesiva de la sexualidad de la vctima.
6 2 4
b) Contacto corporal directo
La accin ejecutada exige un grado de contacto corporal con la
vctima, este elemento posibilita una delimitacin ms clara de
la conducta incriminada, con un fundamento objetivo. Han de
descartarse aquellas conductas que no se materializan mediante
la interaccin corporal de los intervinientes, sin perjuicio de su
consideracin a propsito de otro ttulo incriminatorio (parti-
cularmente por delito de corrupcin de menores -si la vctima
detenta dicha calidad- o por las figuras residuales de coaccin o
amenazas). No constituye abuso sexual, por lo tanto, forzar a un
tercero a desvestirse o a exhibirse, aun cuando se persiga como
objetivo la excitacin del agente.
De acuerdo a la descripcin tpica, el contacto material exi-
gido puede tener dos modalidades, pero en ambas es esencial la
"afectacin corporal" de la vctima, sin perjuicio de la "intervencin
6 2 2
Op. cit., p. 909. En esta materia hay que destacar que el comentario se
atribuye a E. Orts Berenger.
6 2 3
Primer Informe, p. 52.
6 2 4
Se exige la potencialidad, pues normalmente la ejecucin de una ac-
cin sexual forzosa no produce el efecto de excitacin que le es propio en
naturaleza.
I D I I O R I A I J UR DI CA D L C H I I L 316
PARTE ESPECI AL
corporal"directa del agente. Una modalidad requiere del contacto
directo de carcter fsico entre vctima y victimario, tales como
tocamientos, caricias, besos, etc. La exigencia de corporeidad
no implica un contacto de pieles, puede materializarse en actos
ejecutados por sobre la vestimenta de uno de los intervinientes,
o de ambos.
La segunda modalidad exige afectacin de los genitales y ser
tratada en el siguiente prrafo.
c) Afectacin vaginal, anal o bucal
Puede esta segunda modalidad consistir en cualquier acto que
afecte el ano, la boca o la vagina de la vctima, aun cuando no
haya habido contacto con el cuerpo del victimario, comprende
los casos de abuso sexual que se materializan con la introduc-
cin o frotacin de objetos en el cuerpo de la persona ofendida
o utilizando animales en ello, sea por va anal, vaginal o bucal
(art. 365 bis).
La ausencia de contacto corporal directo, si bien coloca el
acento del delito en el cuerpo de la vctima, no deja de lado los
caracteres propios de la conducta del agente para la calificacin,
por cuanto la condicin de que el acto detente carcter sexual,
hace que su ejecucin represente un grado de satisfaccin o
excitacin de ese orden al victimario, aun cuando no haya vin-
culacin corporal.
En la alternativa de contacto corporal de ambos intervinientes,
pareciera irrelevante quin asume el rol activo en la ejecucin
del acto, en tanto su realizacin haya sido forzada o inducida, lo
que se desprende del artculo 366 ter y de la expresin "cualquier"
acto de significacin sexual. En el informe de la Comisin Mixta,
"se comprendera precisamente la realizacin de la conducta por medio de
otra persona y el caso de que se obligue a una persona a realizarla sobre
s misma... ".
625
De esta forma, sea que el autor haya realizado directamente
la conducta o haya forzado u obligado a la vctima a realizarla,
ha incidido en su libertad de autodeterminacin, mereciendo
idntico reproche penal.
Informe de la Comisin Mixta, p. 25.
317 m u o i A i J UR DI CA D I a u n
DERECHO PENAL
Esta conclusin permite subsumir algunos casos de ejecucin
de actos sexuales que no importan contacto corporal directo, y
que exigen solamente la afectacin vaginal, anal o bucal de la
vctima. Nada impide en esta hiptesis pensar que esta actividad
se pueda lograr por la accin directa que despliega la propia
vctima, forzada a su ejecucin por el autor.
La conducta prohibida puede ser ejecutada a travs de un ter-
cero, esta forma de ejecucin estara excluida con la calificacin
de la figura como delito de propia mano, que supone la exclusin
de la autora mediata. Tradicionalmente la doctrina excluye esta
posibilidad, sin perjuicio de reconocer que el legislador puede
crear tipos penales que se encarguen de sancionar tales conductas.
Este es precisamente el objetivo de la disposicin al describir el
comportamiento "cualquier" acto de significacin sexual, reempla-
zando la referencia del texto anterior, que vinculaba la comisin
a la accin del agente.
6 2 6
Lo mismo sucede si el autor, por medio de la coaccin, compele
a dos personas a realizar una accin sexual, sea para procurar su
propia excitacin o simplemente para abusar de ellas.
La conducta sexual debe importar el contacto genital, anal
o bucal de los partcipes, en razn a las exigencias expresas del
tipo.
Se debe tener en cuenta que el acto no puede consistir en un
acceso carnal, quedan excluidos los accesos carnales descritos
en la violacin y estupro, todas stas son figuras independientes,
que no estn en relacin de supletoriedad.
B.2. Modalidades de comisin
La realizacin de actos de significacin sexual no puede me-
recer reproche penal cuando ha mediado concierto, voluntad
recproca de los partcipes. La frontera de lo ilcito comienza
solamente cuando desaparece dicha voluntad, o a lo menos su
carcter libre.
En este precedente los arts. 365 bis, 366 y 366 bis diferencian
tres hiptesis de comisin (con un menor de 14 aos, con un
6 2 f i
Con ello, "se comprender a preci samente l a real i zaci n de l a conducta por medi o
de otra persona... " (Informe Comisin Mixta, p. 25) .
toi i o u i M J UR DI CA ni i un
318
PARTE ESPECI AL
mayor de esa edad y con una persona mayor de catorce aos
pero menor de dieciocho), cada una de ellas, a su vez, permite
dos modalidades de punicin.
6 2 7
a) Con un menor de catorce aos
Tratndose de un menor de catorce aos como sujeto pasivo de
acciones sexuales distintas del acceso carnal, los artculos 366 bis y
365 bis 2 lo sanciona de modo especial. En este ltimo artculo
se reprime una forma de realizar acciones de connotacin sexual
distintas al acceso carnal, o sea, la introduccin de objetos de cual-
quier ndole, por va vaginal, anal o bucal, o utilizando animales
en ello y se sanciona con una pena que puede llegar a presidio
mayor en su grado mximo. En tanto que en el artculo 366 bis se
prohibe cualquier otra accin sexual distinta al acceso carnal con
una pena que no supera el presidio mayor en su grado mnimo,
o sea, la pena en esta hiptesis es de menor gravedad. En ambas
situaciones no tiene relevancia la circunstancia de que el menor
acte voluntaria o involuntariamente, pues como se ha sealado
con anterioridad, al menor de catorce aos jurdicamente no se
le reconoce la facultad de disponer de su sexualidad.
b) Abusos sexuales con persona mayor de catorce aos
Si el sujeto pasivo es una persona mayor de catorce aos, las ac-
ciones de connotacin sexual que no importan el acceso carnal,
slo son punibles cuando concurre alguna de las circunstancias
que enumera el artculo 361 -se usa fuerza o intimidacin, la vc-
tima est privada de sentido, es incapaz de oponer resistencia o se
abusa de su trastorno mental-, pero se debe hacer distingo con
relacin a la naturaleza de la accin. Si tal como se indica en el
prrafo anterior signado con la letra a), la accin consiste en la
introduccin de objetos de cualquier ndole por va vaginal, anal
o bucal, conforme al artculo 365 1, la sancin es mas drstica
6 2 7
Se mantiene prcticamente idntico el orden de gravedad definido
para dichas circunstancias a propsito de los delitos de violacin y estupro,
confirmando as el que no slo se define el disvalor implcito en razn a la
relevancia del acto, sino tambin y en mayor medida por las modalidades de
afectacin de la libertad que conlleva.
319
i ni l OK i Ai J UR DI CA ni ( i n n
DERECHO PENAL
que cuando se trata de cualquier otra actividad sexual distinta al
acceso carnal, que se reprime con una pena menos rigurosa. En
el primer caso, la pena es de presidio mayor, en tanto que en el
segundo es de presidio menor.
c) Abuso sexual con persona mayor de catorce y menor de dieciocho aos
El artculo 366 fue modificado por la Ley 19.927, creando esta
tercera modalidad de abuso sexual, esto es, si la vctima es un me-
nor de dieciocho aos de edad pero mayor de catorce. Para que
el comportamiento sea tpico, conforme al artculo recin citado,
debe, adems, concurrir alguna de las circunstancias sealadas
en el artculo 363, vale decir, abusar de la anomala o perturba-
cin mental de la vctima, de su situacin de dependencia, de su
desamparo o de su ignorancia o inexperiencia. En todo caso, en
la misma forma que se seal en los prrafos de las letras a) y b)
anteriores, corresponde distinguir segn sea la clase de actividad
sexual de que se trate, que en todo caso no debe importar un acceso
carnal. Vale decir, si se trata o no de la introduccin de objetos de
cualquier ndole por va vaginal, anal o bucal, pues las sanciones
son diferentes; ms grave para esta ltima alternativa conforme lo
preceptuado en el artculo 365 bis 3, y menos grave en las dems
posibles hiptesis conforme el artculo 366 inciso final.
El tipo penal requiere de dolo directo y queda excluida la posibili-
dad de dolo eventual o comisin culposa. El conocimiento de los
presupuestos de hecho de cada una de las modalidades de ejecucin
del abuso supone que el sujeto activo acte en forma abusiva o no
consentida, lo que induce a exigir una intencin dirigida a dicho
fin. La violencia e intimidacin, la prevalencia y, en su caso, el en-
gao, requieren una voluntad dirigida a la finalidad (la ejecucin
tpica de la conducta) en forma inequvoca y directa.
Cuando se analiz la significacin sexual de la conducta,
se sostuvo - y se sostiene mayoritariamente- la exigencia de un
elemento subjetivo - el nimo lascivo o libidinoso- diverso del
dolo.
C. Faz subjetiva del delito de abusos sexuales
320
PARTE ESPECI AL
En efecto, el contacto corporal propio de un examen mdi-
co puede ser objetivamente idntico a las caricias corporales de
una relacin afectiva de pareja. Hay diferencias en la percepcin
subjetiva del sujeto activo que permiten atribuir carcter eminen-
temente sexual a unas y no a las otras.
La ausencia de criterios objetivos que hagan posible delimitar
a cabalidad la conducta incriminada en el delito de abuso sexual
ha sido sorteada mediante la incorporacin de este elemento
subjetivo especial, que atribuira a la figura su contenido ilcito.
El sentido de esta exigencia se vincula a la relevancia sexual del
acto que se ejecuta. Adicionalmente, su incorporacin permitira
excluir del tipo penal la realizacin de actos de ndole sexual
fundados en motivaciones diversas de aquellas que derivan del
instinto ertico o lascivo.
1128
62 F r a n c s c o Mal donado sostiene: la tesis cuenta con algunos defectos
de identidad. Por una parte no resulta fcil encontrar una sola definicin que
enuncie el contenido preciso de esta animosidad lasciva, lo que no es ms que
una demostracin de la vaguedad e imprecisin connatural al concepto. En este
mbito quienes intentan precisarlo entienden que su concurrencia importa la
bsqueda de excitacin sexual, lo que opera como mvil o finalidad.
La calificacin de la figura por el nimo del sujeto activo, fundada en el
mvil de su actuar, si bien tendra el efecto aparente de excluir la punibilidad
de aquellos casos en que su ejecucin importe otros fines legtimos, genera en
forma colateral efectos indeseables, por ejemplo aquellas conductas que solo
tienen por objeto el vejamen o injuria de la vctima.
Considera que ambas finalidades atribuidas a este elemento subjetivo quedan
cubiertas - y mejor reguladas- prescindiendo del mismo, siendo suficiente la
inclusin de elementos de carcter normativos que complementen a cabalidad
los entornos de lo punible (Cfr. Politoff, Matus, Ramrez, pp. 250 y 251) .
De otro lado, la consideracin en el tipo penal de una animosidad de esta
naturaleza implica acreditar la concurrencia de una motivacin particular en la
psiquis del sujeto activo, con base en que se entrara a definir la aptitud objeti-
va de la conducta desplegada en expresin de dicha intencionalidad o mvil.
No parece adecuado y conveniente entregar a los mviles del sujeto activo la
valoracin del acto punible. Dicha lgica, llevada a situaciones extremas, puede
significar la aplicacin de resultados absurdos y contradictorios.
As, la intencionalidad inherente a la ejecucin del acto (dolo) conlleva el
conocimiento y voluntad de su significacin sexual (definida con fundamento
en dicha referencia normativa), de modo tal que mal podra afirmarse que en
su ejecucin no se est obrando con miras o motivaciones de carcter sexual. Si
no concurre dicha motivacin, el hecho no ser calificado por el agente como
un acto de alcance sexual (por ejemplo, al realizarse un examen ginecolgico),
321
DERECHO PENAL
D. Sujetos activo y pasivo
No se exige ninguna calificacin del sujeto activo, el tipo puede
ser ejecutado por cualquier persona, hombre o mujer. Lo mismo
sucede con el sujeto pasivo. Sin embargo, tiene importancia que
la vctima sea mayor o menor de 14 aos, o que tenga ms de
catorce aos pero menos de dieciocho, circunstancias que ya se
comentaron.
El hecho de que los intervinientes se encuentren unidos por
un vnculo matrimonial o de convivencia ofrece inters, porque
el abuso sexual que no constituye afrenta carnal tiene una san-
cin expresa en el art. 369 inciso final, con la modalidad que se
conforma nicamente cuando concurren las circunstancias del
artculo 361 1 (fuerza o intimidacin), no as las dems alter-
nativas descritas en el art. 366.
6 2 9
E. Concurso de delitos
No es fcil distinguir entre la comisin tentada de los delitos de
violacin o de estupro, del delito de abusos sexuales, particular-
mente cuando la manifestacin objetiva de la conducta parece
satisfacer claramente las exigencias de punibilidad de ambas
figuras; sin embargo, han de recibir una sancin diversa segn
cul sea dicha calificacin.
Creemos que en la especie es aplicable el principio de consun-
cin, utilizando como referente la valoracin de la conducta que
ellos representan, por cuanto el principio obliga a hacer primar
la figura que comprenda en su disvalor delictivo a la otra, y no la
solucionndose la punibilidad en razn de la desaparicin del dolo propio del
autor. Si en ese mismo caso la calificacin es errada o se distancia de su valora-
cin social, ser la teora del error la llamada a solucionar el caso.
* Cabe recordar que no se ha considerado la aplicacin de esta normativa
en caso de comisin con las circunstancias del estupro - ni respecto de este
del i to- en tanto la vctima que ha mantenido relaciones de cohabitacin no
puede invocar haber sido engaada o influenciada por su cnyuge o convi-
viente, dada la relacin de intimidad que los vincula.
I D I I O K I M l URi ni CA n i < m u 322
PARTE ESPECI AL
que pareca abarcar en sus modalidades de ejecucin los actos
propios de esta ltima.
En el caso propuesto, el disvalor de accin se encuentra presen-
te en ambos delitos en igual relacin de entidad. Mas respecto al
disvalor de resultado, la ejecucin tentada del delito de violacin
(o estupro) importa la puesta en peligro del bien jurdico, mien-
tras que la ejecucin consumada de los abusos sexuales, su lesin.
En tanto coexiste el mismo inters jurdico protegido en las dos
figuras, resulta superior el disvalor delictivo del abuso sexual, que
abarca la ejecucin tentada de violacin o estupro.
F. Penalidad del delito de abuso sexual
El Cdigo Penal fue objeto de modificaciones en esta materia. En
efecto, la Ley 19.927 del ao 2004 agrav diversas sanciones
correspondientes a los delitos sexuales, entre ellas las que se pres-
criban para los abusos sexuales, como se indicar a continuacin.
En todos estos casos el legislador distingue si el abuso consiste en
la introduccin de objetos de cualquier ndole (artculo 365 bis) o
de otro orden de actos con significacin sexual que no importan
acceso carnal. A su vez, diferencia la penalidad segn la edad de la
vctima.
Si el abuso sexual afecta a una persona menor de catorce aos de
edad, la pena es de presidio menor en su grado mximo a presidio
mayor en su grado mnimo (artculo 366 bis), salvo en la situacin
que la accin sexual consista en alguna de las enumeradas en el
artculo 365 bis 2 (introduccin de objetos o utilizare anima-
les), en cuyo caso la sancin es de presidio mayor en cualquiera
de sus grados.
Cuando la vctima tiene ms de catorce aos la sancin es pre-
sidio menor en su grado mximo (artculo 366 inc. 1), a menos
que la accin consista en la introduccin de objetos o la utilizacin
de animales, en la que la pena es de presidio mayor en su grado
mnimo a medio (artculo 365 bis 1)
Finalmente, si el afectado es mayor de catorce aos pero tiene
menos de dieciocho, la pena que corresponde es presidio menor
en su grado mximo (artculo 366 inc. 2
o
) ; pero, si se trata de la
hiptesis a que se refiere el 3 del artculo 365 bis (introduccin
de objetos o utilizacin de animales), la sancin se agrava, pues va
323 i i i i o n . u iUI'UDICA I M ( i mi
DERECHO PENAL
desde presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en
su grado mnimo.
20.6. DELITO DE CORRUPCIN DE MENORES
La corrupcin de menores, como concepto genrico, es la rea-
lizacin de actos que interfieren en el proceso de formacin y
desarrollo de la sexualidad de una persona, poniendo en peligro
la libertad en su ejercicio futuro.
6 3 0
A. Anlisis general del delito (modalidades y bien jurdico)
El contenido de la punibilidad del delito radica en el amparo
de la indemnidad sexual de un menor, de su derecho a vivir
en normalidad el proceso de desarrollo y conformacin de su
sexualidad.
631
Por ejemplo, quien ha sido sometido a prcticas sexuales en
forma prematura, demasiado frecuentes, excesivas o complejas,
puede ver afectado el proceso de autoconformacin de su sexua-
lidad, con posible trascendencia en su pubertad y madurez.
Los antecedentes fundamentales que respaldan este tipo penal
son: a) la potencialidad que detentan ciertos actos de relevancia
6 3 0
Vives Antn ha caracterizado el bien jurdico de las principales figuras
de corrupcin de menores precisamente aludiendo a este concepto. En una
formulacin distinta, Diez Ripolls lo radica en el bienestar psquico de los
menores (Comentari os al Cdi go Penal de 1995, coordinados por Vives Antn,
p. 9 5 8 ) .
6 3 1
Cabe destacar que Muoz Conde (op. cit., p. 177) critica esta afirma-
cin. Al analizar el bien jurdico protegido - e n general - por estos delitos,
seala que "En el caso de l os menores el ej erci ci o de l a sexual i dad con el l os se prohi be
en l a medi da en que puede afectar al desarrol l o de su personal i dad y produci r en el l a
al teraci ones i mportantes que i nci dan en su vi da o equi l i bri o ps qui co futuro. Ci erto es
que no est comprobado ci ent fi camente que el l o sea as , e i ncl uso, cuando l a sexual i dad
no es ej erci da con vi ol enci a, se di ce preci samente l o contrari o: que favorece el desarrol l o
ps qui co y una mej or afecti vi dad en l as rel aci ones i nterpersonal es futuras. La verdad
es que en esta materi a casi nada es seguro y l a mayor a de l as afi rmaci ones se basan
en el senti mi ento, en l a propi a experi enci a personal y otros datos di f ci l es de expl i car y
comprender raci onal mente".
D I I O I ; I \ I J UR DI CA ni . m u 324
PARTE ESPECI AL
sexual para incidir en el proceso de formacin y consolidacin de la
sexualidad de una persona, y b) la vulnerabilidad en que se encuentra
el sujeto pasivo para su desarrollo, lo que se satisface estableciendo
lmites de edad dirigidos a regular su madurez sexual.
632
No es importante para la figura delictiva el contenido de la
actividad sexual; tampoco que sea ejecutada por la vctima, por
el victimario o un tercero, o que haya o no consentido.
La carencia de madurez sexual, en cuanto tal, es lo conside-
rado en el delito de corrupcin como facultad humana digna de
proteccin. En esta perspectiva la minoridad opera como referente
definitorio del carcter ilcito de la conducta, al margen que la
voluntad de la vctima sea vulnerable o no sea libre.
En este esquema el concepto "corrupcin", expresivo de la idea
de "deterioro ", "malformacin " o "deformacin ", se refiere al afecto
que deriva del ilcito, manifestado en la alteracin que se intro-
duce en la conformacin de la sexualidad en desarrollo. No es
"el acto"el que debe tener carcter "corrupto", sino "la sexualidad
del menor"la que debe ser "corrompida"con su ejecucin.
6 3 3
B. Antecedentes histricos de la figura
Histricamente la corrupcin de un menor de edad fue cataloga-
da como una forma genrica de ejercicio del proxenetismo, que
consiste en facilitar la realizacin de actos sexuales prohibidos (le-
nocinio) , cuya nocin ms representativa se encuentra en el delito
de favorecimiento de la prostitucin.
634
El Cdigo Penal, con ese
criterio, incluy al delito entre aquellos que afectan a la moralidad
pblica o a las buenas costumbres, considerando como objeto de
proteccin un inters de carcter colectivo, y no el del menor.
Se sancion la conducta de quien facilita que un nio sea so-
1 3 2
Segn veremos, la punibilidad del hecho requiere en forma adicional de
la concurrencia de un elemento subjetivo cuyas particularidades analizaremos
ms adelante, en atencin a su complejidad.
6 3 3
En este mismo sentido, Etcheberry, op. cit., t. IV, p. 75.
, 1 3 4
Si bien la doctrina normalmente distingui ambas figuras, un anlisis
exhaustivo de los contenidos atribuidos a ellas permiten definir una relacin
de gnero a especie en todos los modelos legales preexistentes (Rodrguez
Devesa, op. cit., p. 178) .
325 . " I ! . . . ! ,< | U ! U D I \ , , , ,
DERECHO PENAL
metido a prcticas sexuales reiterativas, "antinaturales" (diversas
a la realizacin de un coito heterosexual vaginal) o promiscuas
-el ejercicio de actos de prostitucin- para impedir la gestacin
de costumbres inmorales.
Esta concepcin consideraba objeto de proteccin penal a la
honestidad, conceba la existencia de actos sexuales "prohibidos" de
acuerdo a las prescripciones de un criterio determinado de valoracin
moral, aun cuando su ejecucin fuese consentida. Esta fundamen-
tacin no considera adecuadamente los efectos que pudieren oca-
sionar tales actos a la libertad del individuo, o a su salud psquica.
635
Esta posicin es en la actualidad incompatible con la estructura que
tiene la nueva legislacin sobre el tema, criterio que se ha impuesto
universalmente en relacin a este grupo de delitos.
C. La corrupcin de menores en el Cdigo Penal
Esta figura se encontraba descrita en el primitivo texto del Cdigo
Penal j unto con el delito de favorecimiento a la prostitucin, y
en el artculo 367.
Esta forma de considerar al delito no fue acertada. Para com-
prenderlo se debe tener en cuenta que el favorecimiento a la
prostitucin - c o mo figura delictiva- busca sancionar a quien
facilita o promueve (intermedia) la realizacin de actos de pros-
titucin, ejecutados por un hombre o una mujer con un tercero
extrao, en forma consentida. No se sanciona a estos partcipes
cuando ejecutan ellos mismos algn acto de prostitucin, pero
s a aquel que genera el escenario propicio para su realizacin.
Por eso el legislador exiga para su tipificacin que la interme-
diacin se realizara "para satisfacer los deseos de un tercero", y que
lo hiciera con habitualidad o "abuso de confianza". Ninguna de
estas circunstancias justifican que dichos actos se ubiquen en el
concepto y objetivos de la "corrupcin de menores". Por esa razn,
la Ley 19.617 elimin el delito de corrupcin de menores del
6 3 5
Se vincula a la proteccin de la integridad fsica del sujeto o de su sa-
lud, en tanto una de las motivaciones que han sido aludidas para justificar la
punicin del proxenetismo radica en la evitacin de enfermedades venreas,
siendo un fundamento secundario en todo caso.
ni i oi ' . i M I URI PI CA M < H U 326
PARTE ESPECI AL
artculo 367 del Cdigo Penal, y estableci otras hiptesis delicti-
vas que protegen el desarrollo sexual de los menores de edad (su
indemnidad) y que son subsumibles en la nocin de corrupcin.
A su vez, la LeyN 19.927 (14-1-2004) incorpor nuevas hiptesis
delictuales que estn explicadas ms adelante.
D. Figuras de corrupcin de menores (arts. 366 qutery 367)
El Cdigo Penal establece varias figuras relativas a la corrupcin.
Entre ellas el delito de exhibicionismo y de provocacin sexual
(366 quter inc. I
o
) . En el artculo 366 quinquies, se contiene
una figura especial que sanciona la utilizacin de un menor de
edad en la produccin de pornografa.
En el inciso 3
o
del art. 366 quter, se describe la realizacin de
actos forzados de exhibicin de un mayor de catorce aos y menor
de dieciocho. Esta figura podra constituir una modalidad de
abuso sexual, pero no un acto de corrupcin de menores.
El art. 367 describe el favorecimiento de la prostitucin infantil,
ilcito que sanciona la explotacin sexual comercial de personas,
y cuyo tratamiento se reserva para el momento en que se analicen
las implicancias penales de la prostitucin.
20.7. EXHIBICIONISMO (ART. 366 QUTER)
La disposicin citada tiene el siguiente tenor:
u
El que, sin realizar
una accin sexual en los trminos anteriores, para procurar su excitacin
sexual o la excitacin sexual de otro, realizare, acciones de significacin
sexual ante una persona menor de catorce aos, la hiciere ver o escuchar
material pornogrfico o presenciar espectculos del mismo carcter, ser
castigado con presidio menor en su grado medio a mximo ".
A. Antecedentes
Este delito consiste en ejecutar actos de relevancia sexual frente a
un menor de 14 aos, sin que su realizacin constituya afectacin
fsica o contacto de carcter corporal.
327 , i . u - . M M l URI DI CA >< < HHI
DERECHO PENAL
La trascendencia penal de estas conductas radicaba, histrica-
mente, en la restriccin de la realizacin pblica de actos sexua-
les; aun cuando no involucraran a la persona o al cuerpo de la
vctima (por ejemplo, mediante materiales de tipo pornogrfico
o elementos de connotado carcter ertico). La conducta origi-
nalmente se defini como un atentado a la moralidad o al pudor
pblico, y se consideraba aun hasta hoy como una modalidad del
delito de ultrajes pblicos a las buenas costumbres.
Sin embargo, la exposicin de un acto sexual no slo tiene
relevancia en la proteccin de un inters de carcter colectivo,
sino porque puede afectar el desarrollo sexual de personas que
no han alcanzado el dominio y comprensin de tales actos.
La figura ha sido considerada en las legislaciones modernas
como lesiva a la indemnidad sexual de los menores, lo que apa-
reja un cambio en sus presupuestos bsicos. Esta nueva visin se
concreta en la no exigencia de publicidad que primitivamente
caracterizaba su punibilidad; el tipo penal se satisface con la pre-
sencia del sujeto pasivo (menor de edad) en condiciones de que
pueda percibir el acto, aunque esto se haga en privado. El delito
busca la proteccin de la formacin y desarrollo ertico de las
personas, como presupuesto necesario para la libertad sexual.
6 3 6
Este es el marco punitivo de las figuras de exhibicionismo y de
provocacin sexual, diferenciables por la modalidad de la mani-
festacin libidinosa. Mientras el exhibicionismo involucra una
actividad corporal, la provocacin no requiere una actividad.
B. La conducta prohibida
Consiste -objetivamente- en "acciones de significacin sexual"reali-
zadas por el autor con su cuerpo frente a una persona menor de
14 aos. El sujeto activo debe ejecutar un acto que revista dicho
carcter, sabiendo que ese acto est siendo apreciado por un me-
nor de edad (elemento abarcado por el dolo de la figura). El art.
366 quter enumera varias actividades, pero el "exhibicionismo"
comprende slo la primera, o sea realizar acciones de significacin
sexual por el agente ante un menor de catorce aos.
Bustos, Manual , p. 131.
i i M 11 >( i M J UR DI CA i), < i n n
328
PARTE ESPECI AL
El tipo penal comprende una cantidad indeterminada de
actos, que consisten en una manifestacin activa del agente de
contenido o significacin sexual.
La accin del actor puede consistir en expresiones corporales
o verbales, de un victimario solitario, o de ste y un tercero, o de
varias personas (concertados, inconscientes del carcter exhibicio-
nista del acto o simplemente forzados o inducidos a su ejecucin);
la limitacin incide en la exclusin de contacto corporal con la
vctima.
6 3 7
De mediar ese contacto, esas acciones conformaran
el delito de abuso sexual o, en su caso, de violacin. El consenti-
miento de la vctima, si llegase a expresarlo, atendida su calidad
de menor, carece de eficacia para legitimar la accin.
El delito de exhibicionismo puede consistir en acciones de
acceso carnal, tocamientos obscenos, etc., siempre y cuando su
realizacin no importe la intervencin corporal de la vctima.
Queda comprendida en la figura de exhibicin la intervencin
del eventual responsable que se limita a disponer medios para
que el menor presencie la ejecucin de un acto sexual realizado
por terceros. Si ha existido concierto entre ese sujeto y alguno de
estos terceros, hay coautora (art. 15 3), en tanto han dividido
las funciones requeridas para concretar el tipo penal.
Las exigencias de que el acto revista significacin ertica se
cumplen si se dan las condiciones sealadas al analizar el delito
de abusos sexuales, en especial el art. 366.
6 3 8
C. Sujetos activo y pasivo
El artculo 366 quter no seal exigencias especiales en relacin
al sujeto activo, en consecuencia puede cometer el delito cualquier
persona.
El sujeto pasivo, sin embargo, tiene que ser un menor de 14
aos. Es irrelevante para estos efectos demostrar que el menor
tena capacidad de comprensin sexual, porque el legislador ha
utilizado un parmetro objetivo, presumir, en forma absoluta, la
I B7 p u e c e incluso tratarse de un hecho que d lugar a la conformacin de
ms de un ilcito, al menos en trminos tericos.
fi3H
Supra prrafo 21. 5. B.
329 i o n . >. : ( A : l URi ni CA n i n n
DERECHO PENAL
incapacidad del menor en ese sentido (la vulnerabilidad de sus
facultades sexuales).
Se sanciona a su vez el delito de exhibicionismo cuando el
sujeto pasivo es una persona mayor de 14 aos, pero menor
de 18, siempre que su ejecucin vaya acompaada de las cir-
cunstancias de prevalimiento o engao definidas en el delito
de estupro o su ejecucin se haya dispuesto mediante el uso
de fuerza o intimidacin. El art. 366 quter dispone lo antes
sealado: "Con iguales penas se sancionar a quien realice alguna de
las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor
de edad pero mayor de catorce aos, concurriendo cualquiera de las
circunstancias del numerando 1
0
del artculo 361 o de las enumeradas
en el artculo 363 ".
En relacin al mayor de catorce aos y menor de dieciocho,
podra causar sorpresa que la ley lo considere como posible sujeto
pasivo de este delito, puesto que los lmites de la capacidad de
autodeterminacin sexual los estableci el legislador con criterio
cronolgico (ms de 14 aos de edad). Puede afirmarse que bajo
esa edad es intil justificar la concurrencia real de una posible
capacidad, aun cuando en el hecho existiese. Sin embargo, ese
principio no trae como consecuencia que por sobre esa edad
la presuncin se invierta en trminos absolutos, la ley penal en
determinadas condiciones otorga la posibilidad de acreditar la
falta de capacidad de autodeterminacin sexual. Esa situacin
se presenta cuando concurren las modalidades de intimidacin
descritas en el art. 361 1, o las circunstancias necesarias para
la comisin del delito de estupro sealadas en el art. 363.
D. Delito de peligro
El legislador no exige la real lesin del bien jurdico amparado
por estas figuras, no requiere que se haya afectado la indemni-
dad sexual del menor involucrado. Es suficiente la ejecucin del
acto con la subjetividad requerida para que el delito se consume,
porque es un delito de peligro, lo que descarta la posibilidad de
frustracin.
330
PARTE ESPECI AL
E. Faz subjetiva
Es necesario el dolo directo para que se conforme el delito, el
dolo eventual y la culpa estn excluidos.
Adicionalmente, se exige un elemento subjetivo del injusto
(de tendencia interna trascendente), definido en esta figura
tradicionalmente como un mvil o nimo de carcter libidi-
noso.
La exigencia de dicho nimo, en los trminos expuestos, se
establece en la descripcin tpica, "para procurar su excitacin
sexual o la excitacin sexual de otro". Pero no se requiere para la
consumacin del delito que objetivamente dicha excitacin se haya
producido, basta que aspire a procurar ese estado anmico.
Quedan excluidos, por consiguiente, los actos materiales de
exhibicin realizados con fines diversos a la excitacin sexual del
agente o de terceros, como aquellos que tienen fines teraputicos,
cientficos, j ocosos o injuriosos (finalidad vejatoria).
6 3 9
Hay que descartar la punicin del delito si concurre dol o
eventual. El delito exige un nimo subjetivo diverso del dolo,
que no podra hacerse presente si la animosidad del sujeto no
se orienta en forma directa hacia la realizacin de cada uno de
los elementos que componen el tipo objetivo.
F. Penalidad del exhibicionismo
La sancin del delito, al margen de la modalidad de ejecucin que
se emplee o de la edad de la vctima, es presidio menor en su grado
medio a mximo, segn el inciso primero del art. 366 quter.
20.8. PROVOCACIN SEXUAL (ART. 366 QUTER, INCISO I
O
)
El precepto, en cuanto interesa, seala lo siguiente: "El que, sin
realizar una accin sexual en los trminos anteriores, para procurar su
excitacin sexual o la excitacin sexual de otro, realizare acciones de sig-
nificacin sexual ante una persona menor de catorce arios, la hiciere ver o
Muoz Conde, op. ci t, p. 183.
331
11 )i i ( i m \ i (URI HI C A P I i m u
DERECHO PENAL
escuchar material pornogrfico o presenciar espectculos del mismo carcter,
ser castigado con presidio menor en su grado medio a mximo ".
A. Antecedentes generales
La provocacin sexual - o sea, hacer ver o escuchar material o presen-
ciar espectculos pornogrficos- detenta un sustrato comn con el
delito de exhibicin sexual. Su especificidad se da por el medio que
manifiesta la representacin sexual, no involucra ejecucin de una
accin corporal humana directa para ser percibida por la vctima,
sino su exposicin ante elementos, objetos, sonidos o medios de
expresin sensorial que detenten aptitud o relevancia sexual.
Se requiere que el acto de relevancia sexual se manifieste a
travs de un medio u objeto caracterizado como "pornogrfico",
que al ser exhibido o puesto a disposicin de menores de edad
puede llegar a afectar su desarrollo sexual. Antes de analizar el
contenido de la figura reglada en el art. 366 quter, se precisar el
concepto de pornografa, que ha sido objeto de mltiples crticas
por su indeterminacin.
1
'
40
Los delitos vinculados a la pornografa -al igual que los actos
de exhibicin o provocacin sexual- conforman un grupo de
figuras delictivas que exceden el marco de proteccin penal de
inters individual. El amparo de intereses colectivos, como la mo-
ralidad o el pudor pblico, reclaman un espacio de consideracin
especial en una serie de figuras que involucran la utilizacin de
medios de carcter pornogrfico.
B. Conceptos de pornografa
La pornografa es una calificacin de ciertos objetos, elementos
o manifestaciones visuales o auditivos, que tienen naturaleza libi-
dinosa (debe constituir una grosera expresin de dicho carcter)
6 4 0
En Muoz Conde es posible apreciar una desconfianza natural a con-
ceptos como el de la pornografa, calificados directamente como "manoseados
y escasamente definidos". Se afirma que ello normalmente redunda en una
relajacin de las exigencias de determinacin legal que pesan sobre las des-
cripciones penales (op. cit., p. 200) .
mi i o ui . u J UR DI CA ni i mu 332
PARTE ESPECI AL
y al mismo tiempo carecen de valor artstico, literario, cientfico
o educativo.
6 4 1
El desarrollo de la jurisprudencia sentada por la Corte Supre-
ma norteamericana ha sido tradicionalmente seguido para arribar
a esta definicin. De ese concepto se desprende la exigencia de
que el acto en su conjunto aparezca caracterizado por un inters
libidinoso; que adems sea potencialmente ofensivo respecto de
terceros (esto debe ser evaluado con criterio objetivo, tomado de
las concepciones sociales) y debe encontrarse desprovisto de valor
social para algn fin cientfico o artstico.
642
Adems, esos objetos o manifestaciones han de tender a que
el contenido libidinoso que detenta trascienda hacia quienes lo
perciben, lo ven o escuchan. .
El legislador utiliza conceptos alternativos para referirse a la por-
nografa, en la mayora de los casos hace enunciaciones ejemplares.
Por ejemplo se suelen emplear expresiones como "obscenidad",
"impudicia" y "afectacin de la moralidad" o de las "buenas costum-
bres". En la poca de redaccin del Cdigo no se haba consensuado
un concepto sobre su alcance o sentido, comnmente se utilizaban
referencias indeterminadas como las precitadas.
648
"Lo obsceno" siempre fue interpretado como algo impdico,
ofensivo del pudor, relevante penalmente en tanto constitua una
ofensa torpe, grosera y repugnante. Se exige que el atentado sea
intenso y grave para ser calificado de obsceno, que es un sinnimo
del concepto de pornografa.
20.9. EL TIPO Y LOS SUJETOS EN LA PROVOCACIN SEXUAL
A. El tipo objetivo
El delito sanciona la conducta que consiste en hacer ver o escuchar
materiales de carcter pornogrfico, hacer presenciar espectculos
del mismo carcter a menores de 14 aos.
6 4 1
Cobo, op. cit., p. 186.
<i4
'-' Vid. Cobo, op. cit., pp. 613 y 614.
B 4 3
Las normas introducidas en el ao 1999 por la Ley 19. 617 son las
que tienen referencias al concepto de pornografa.
333 m i(>K ,i |URiniC<\ v\ e I H M
DERECHO PENAL
La accin ("hacer ver o escuchar") consiste en realizar actos
destinados a que un menor de catorce aos perciba visual o
auditivamente materiales pornogrficos. Han de ser acciones
directas tendientes a determinar o forzar a la vctima a observar
o escuchar producciones visuales o auditivas de carcter porno-
grfico; aun puede emplearse la coaccin o la fuerza fsica, que
son modalidades abarcadas por el delito. Tambin la conduc-
ta puede consistir en hacer presenciar al menor espectculos
pornogrficos.
Si bien la conducta es un acto de forzamiento o coaccin que
se ejerce sobre el sujeto pasivo, ello es insuficiente para afirmar
que es un atentado a la libertad sexual, por cuanto la exhibicin
sexual resulta ajena a la conducta de la vctima, quien acta es
el victimario disponiendo medios de carcter pornogrfico. La
exposicin de mensajes de connotacin sexual a que se somete al
menor es el elemento caracterstico que permite atribuirle trascen-
dencia penal, lo que se vincula con la proteccin de la indemnidad
sexual, el proceso de desarrollo y conformacin de la capacidad
de autodeterminacin. Si la misma conducta se lleva a cabo con
quien tiene capacidad sexual (mayor de catorce aos), constituye
coaccin simple, ese hecho carece de relevancia que permita
diferenciarlo de otro tipo de actos forzados.
Los materiales empleados pueden ser de cualquier clase, siempre
que tengan una expresin sexual perceptible por los odos o los
ojos. Deben satisfacer las caractersticas propias de una muestra
pornogrfica, cuyas particularidades ya se analizaron.
644
En efecto, por pornografa ha de entenderse aquellos obje-
tos o manifestaciones visuales o auditivas que tienen un carcter
lascivo, y carecen de un sentido artstico, educativo o literario.
Normalmente son de ndole obscena o grosera, aunque siempre
libidinosa y persiguen que aquellos que los vean o escuchen se
sientan influenciados en el mismo sentido ertico. La exposicin
de los medios pornogrficos puede ser realizada por el propio agente,
puede preexistir, y ser aprovechada por ste, o puede ser encomen-
dada a un tercero, el que pasa a constituirse en coautor.
"
4 4
Supra prrafo 21. 8. B.
m n o m i l URIOICA ni < m u 3 3 4
PARTE ESPECI AL
B. Sujeto pasivo
Como especie de corrupcin de menores, el delito exige un sujeto
pasivo especial: un menor de edad, vulnerable en su indemnidad
sexual.
En todo caso, corresponde hacer distincin entre el menor de
catorce aos y de aquel que tiene ms de esa edad pero es menor
de dieciocho. Tal como se observ en el prrafo 21.7.C, tanto
uno como otro puede ser objeto pasivo del delito de provocacin
sexual, pero en la hiptesis del mayor de catorce aos y menor de
dieciocho para que sea tpico el hecho debe concurrir cualquiera
de las circunstancias del artculo 361 1 o del artculo 363, en
otros trminos fuerza o intimidacin, o abuso de la perturbacin
mental del menor, de su situacin de dependencia, desamparo o
de su inexperiencia sexual. La diferencia de edad del menor no
ofrece importancia para efectos de la sancin que debe imponerse
al sujeto activo, siempre es presidio menor en su grado mximo.
C. Faz subjetiva
Es aplicable a este delito lo comentado a propsito del delito
de exhibicionismo en el aspecto subjetivo. En consecuencia, es
necesaria -al igual que en aquel delito- la concurrencia de dolo
directo y de un elemento subjetivo especial, el nimo lascivo. El
artculo 366 quter requiere del elemento subjetivo -para procu-
rar su excitacin sexual o la excitacin sexual del ot ro- de modo
que el dolo eventual queda descartado.
20.10. QUE EL MENOR REALICE ACTOS DE SIGNIFICACIN SEXUAL
(ART. 366 QUTER INCISO 2)
A. Comentarios generales
Entre los delitos de corrupcin de menores el legislador desarrolla
una hiptesis que consiste en hacer que el menor realice actos de
significacin sexual delante del agente o de un tercero, con miras
a procurar la excitacin sexual propia o la de este ltimo.
335
I Di iORIAI J UR DI CA Di l i l i l
DERECHO PENAL
La conducta requiere participacin activa de la vctima, que
es compelida a la ejecucin del acto. Si bien esa conducta afecta
potencialmente la indemnidad sexual de la vctima, existe otro
elemento que en definitiva define la figura, que consiste en la
coaccin que se ejerce sobre el menor.
En el centro del tipo se encontrara el quebrantamiento de la
indemnidad sexual, porque los menores no cuentan con la posi-
bilidad de consentir la realizacin de actos de esta naturaleza. El
delito sera una forma de abuso sexual, ms que una modalidad
de corrupcin de menores.
6 4 5
Llama la atencin que no se consider la punicin de la conducta
aun cuando la vctima fuera mayor de edad, cuando concurre alguno
de los supuestos que evidencian su falta de voluntad, precisados en
los delitos de violacin y estupro. Por ejemplo, obligar a alguien
a desvestirse frente a terceros y realizar movimientos lascivos, con
la amenaza de dispararle. En el sistema vigente esas conductas se
sancionan como una modalidad de coaccin, que constituye una
falta en nuestro ordenamiento, a pesar de tener relevancia sexual
tanto o ms lesiva que el sometimiento breve a caricias sexuales.
B. El comportamiento prohibido en la realizacin de actos de
significacin sexual
El acto consiste en intervenir la voluntad del sujeto pasivo para
condicionarlo a realizar actos de significacin sexual frente al
victimario o a terceros (art. 366 quter, inc. 2
o
) .
La modalidad o caracteres que adopte el conjunto de acciones
dirigidas a determinar al sujeto pasivo pueden ser de cualquier
naturaleza, sea que corresponda a una gestin de convencimiento,
forzamiento directo (coactivo), seduccin, condicionamiento,
prevalimiento, engao, etc., pero si se ejecuta sobre una persona
mayor de 14 aos y menor de 18 slo deber manifestarse con
alguna de las modalidades de prevalimiento o forzamiento
descritas en el artculo 366 inciso final, esto es, las enunciadas
en el 1 del art. 361 y en el artculo 363 quter.
6 4 5
Sobre un ejemplo absolutamente similar Bustos seala que hay un delito
de coaccin subsumido, que en verdad debi constituir una agravacin, pues
hay un desvalor diferente y autnomo (Manual , p. 130) .
I Di IORIAI I URI DI CA DI l lllll
336
PARTE ESPECI A! ,
La conducta de exhibicin del menor puede ser realizada frente
al propio agente o ante un tercero, en este ltimo caso la presencia
o ausencia del primero de ellos carece de importancia.
Las condiciones de la naturaleza o significacin sexual del
acto y de la fase subjetiva, son las mismas que se describieron al
analizar el delito de exhibicionismo, de modo que se dan por
reproducidas.
6 4 6
C. Sujeto pasivo en el delito de realizacin de actos de significacin
sexual
Slo pueden ser vctimas en esta figura penal los menores de
edad, como sucede con los dems delitos descritos en el inciso
primero del artculo 366 quter. En las hiptesis en que son su-
jetos pasivos los menores de 14 aos, se sanciona la conducta sin
necesidad de que concurran circunstancias adicionales, como la
fuerza, intimidacin, prevalimiento o el engao, que se exigen
nicamente si la vctima tiene ms de esa edad y menos de die-
ciocho aos (art. 3 6 6 quter, inciso final).
20.11. UTILIZACIN DEL MENOR EN LA PRODUCCIN DE MATERIAL
PORNOGRFICO (ART. 3 6 6 QUINQUIES)
La disposicin expresa: "El que participare en la produccin de material
pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hubieren sido
utilizados menores de dieciocho aos, ser sancionado con presidio menor
en su grado mximo". El tipo descrito ampli el mbito del com-
portamiento prohibido, al compararlo con la figura que exista
con anterioridad al ao 2004, cambiando el verbo rector que lo
caracterizaba, pues la primitiva disposicin aluda al que empleare
a un menor, y la vigente se refiere al que hiciera participar a un
menor y extendi su edad a dieciocho aos.
Supra prrafo 21. 7. B. y siguientes.
337
DERECHO PENAL
A. Comentarios generales
El tratamiento penal de la pornografa se vincula generalmente
con su difusin, en tanto las figuras bsicas del Cdigo Penal
se crearon teniendo en consideracin la moralidad o pudor
pbl i co.
6 4 7
Con el objeto de proteger intereses individuales, la pornografa
ha sido reprimida respecto de su exhibicin a menores de edad,
en el delito de provocacin sexual en el Cdigo Penal. El delito
de produccin pornogrfica no ha considerado la ejecucin p-
blica como un elemento de inters para la caracterizacin de esta
conducta delictiva, limitada a la produccin o a la distribucin
de pornografa. Tampoco pareciera haberse considerado la ex-
posicin de esos materiales para su percepcin visual o auditiva
por menores de edad.
El objeto de la incriminacin no radica en el contenido del
material en s, o en las acciones ejecutadas con ste, sino en las
fases propias de su produccin o elaboracin.
B. Tipo objetivo
B.l. La conducta sancionada
Lo prohibido es la participacin con menores de 18 aos de edad
en la produccin de materiales pornogrficos, con fundamento
en la proteccin de su indemnidad sexual, que puede resultar
afectada por esa utilizacin.
648
El verbo "participar" empl eado se refiere al proceso de
producci n del material pornogrfico, importa que el menor
intervenga de cualquier forma en el proceso, sea interviniendo
en actos de relevancia sexual que involucren su incorporacin
al contexto de ej ecucin de actos sexuales, con posibilidad
6 4 7
Se sanciona su distribucin, y slo por extensin la produccin de ma-
teriales pornogrficos cuando ha sido realizada para fines de distribucin.
6 4 8
Se ha entendido que participar con un menor de 18 aos en actos
propios de un proceso de produccin de material pornogrfico es una nocin
ms amplia que "utilizar" que primitivamente empleaba el Cdigo Penal.
mi o r Ai JURDICA !>I < 11:11
338
PARTE ESPECI AL
de una participacin activa o meramente pasiva, o de algu-
na otra manera, la noci n "participar" ha de entenderse con
amplitud.
El artculo 366 quinquies, en su inciso segundo, para evitar
equvocos, precisa lo que para estos efectos debe entenderse como
material pornogrfico, al sealar que lo es "toda representacin de
stos (los menores de dieciocho aos) dedicados a actividades sexuales
explcitas, reales o simuladas, o toda representacin de sus partes genitales
confines primordialmente sexuales ".
B.2. Sujeto activo
Comete el delito quien participa con un menor, noci n que
comprende a todos y cada uno de quienes intervienen en el
proceso de produccin, siempre que tengan conocimiento de su
intervencin. La naturaleza de la participacin (autor, cmplice)
puede variar segn el caso. El tipo penal exige que el partici-
pante acte con dol o directo, o sea necesariamente deba tener
conocimiento de que interviene con un menor en el proceso
de produccin.
B.3. Sujeto pasivo
En este delito el legislador modific el criterio que haba tenido
en otros tipos penales respecto al sujeto pasivo. No hizo distincin
entre si tena o no ms de catorce aos, como lo hizo en el delito
sancionado en el artculo 366 quter. En esta figura -produccin
de material pornogrfico- comprendi a todo menor de dieciocho
aos, sin que tuviera relevancia la circunstancia de cmo intervino
en la produccin del material, vale decir en forma voluntaria o
sin esa voluntad.
B.4. Concursos
Si la intervencin del menor involucra la ejecucin material de
acciones de relevancia sexual, el hecho es punible a ttulo de
violacin, estupro o abuso sexual, segn la naturaleza del acto.
Si importa la ejecucin de actos de exhibicin frente a terceros,
ser subsumible en la figura que acabamos de analizar (exhibicin
339 i s i i < > k A i (URi ni LA !>i < u n
DERECHO PENAL
de un menor de edad) ,
6 4 9
Cuando la intervencin del menor es
pasiva, se puede penalizar el hecho como delito de exhibicionismo
o de provocacin sexual.
6 5 0
B.5. Penalidad del delito
La sancin que se impone al delito de produccin de material por-
nogrfico -conforme lo dispone el artculo 366 quinquies- tiene un
solo grado: presidio menor en su grado mximo. Podra merecer
reserva la cuanta de la sancin al compararla con las impuestas
en el artculo 366 quter -exhibicin, provocacin sexual- que
son de naturaleza semejante, aunque la gravedad de estas ltimas
figuras ameritara diferenciarlas en su represin. Por otra parte,
en el artculo 366 quter la sancin se regula segn se trate de
una persona menor de catorce aos o de un mayor de esa edad,
lo que no sucede en la produccin de material pornogrfico.
20.11 bis. COMERCIALIZACIN, ADQUISICIN O ALMACENAMIENTO DE
MATERIAL PORNOGRFICO INFANTIL
Ante la inquietud social que se ha constatado en relacin a la
pornografa, particularmente con la vinculada con los menores,
el legislador cre nuevos tipos penales, como la comercializacin
y tenencia de material pornogrfico infantil, ubicndolo entre
aquellos que se refieren al ultraje pblico y a las buenas costumbres,
lo que lleva a inferir que se consider que no tenan un paren-
tesco directo con los que protegen el bien jurdico de aquellos
que reprimen la corrupcin de menores. Este nuevo delito est
descrito en el artculo 374 bis, cuyo tenor es el siguiente:
"El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba
6 4 9
La exigencia del nimo lascivo se comprende en el elemento de tras-
cendencia inherente al material pornogrfico.
<5o F r a n c i s c o Maldonado estima que en este marco la figura aparece clara-
mente intil, porque la totalidad de las manifestaciones que pueden involucrar
su comisin ya se encuentran abarcadas en las dems formas comisivas de los
delitos enunciados, generando su creacin problemas de concurso aparente
de leyes.
M I O I M M I URI DI CA o C m u 340
PARTE ESPECI AL
material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin
hayan sido utilizados menores de dieciocho aos, ser sancionado con
la pena de presidio menor en su grado medio a mximo.
El que maliciosamente adquiera o almacene material pornogrfico,
cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hayan sido utilizados
menores de dieciocho aos, ser castigado con presidio menor en su grado
medio ".
La ubicacin de estos delitos hacen inferir que el material
pornogrfico no constituira, de modo general, los atentados a las
buenas costumbres sancionados en los artculos 373 y 374, salvo
cuando en su elaboracin se haya utilizado a menores.
En el artculo 374 bis se plantean dos hiptesis distintas refe-
rentes al material pornogrfico en cuya elaboracin hayan sido
utilizados menores de dieciocho aos, en el inciso primero se
alude a su comercializacin, introduccin, exportacin, difusin
y exhibicin, a la que impone una sancin ms rigurosa que a la
segunda hiptesis, la del inciso segundo, esto es, la adquisicin
o almacenamiento del referido material.
El tipo subjetivo de ambas modalidades exige dolo, pero no
deja de ser curioso que slo en la alternativa del almacenamiento
y adquisicin se exige el directo, o sea, el conocimiento cierto al
momento de incurrir en tales comportamientos de que en la ela-
boracin de los mismos se ha utilizado a menores de edad, pues
emple el trmino "maliciosamente"; en tanto que tratndose de
la comercializacin, exportacin y dems conductas semejantes,
no hace tal exigencia. No obstante, la circunstancia de que es la
utilizacin de menores en la confeccin del material lo que en este
caso otorga gravedad a la conducta, es fundamental que el sujeto
activo haya tenido conocimiento de tal circunstancia al momento
de incurrir en las acciones prohibidas.
El artculo 374 ter complementa los tipos penales en referencia,
pues reconociendo los adelantos tecnolgicos, precisa que se en-
tienden cometidos en Chile "cuando se realicen a travs de un sistema
de telecomunicaciones al que se tenga acceso desde territorio nacional".
Estos preceptos corresponde vincularlos con el artculo 6 10
del Cdigo Orgnico de Tribunales, que ampla la competencia
de los tribunales chilenos a estos delitos, cuando habindose
cometido fuera del territorio nacional, los menores utilizados en
la elaboracin del material hayan sido chilenos.
341 M )I I U.- .! lURiniC \ IT. . H '
DERECHO PENAL
20.12. DELITOS SOBRE LA PROSTITUCIN
A. Concepto de prostitucin
La prostitucin no ha sido tipificada como delito en nuestro pas, est
permitida e incluso reglamentada por el ordenamiento jurdico.
6 5 1
El artculo 41 del Cdigo Sanitario, en su inciso primero, dispone
que debe llevarse la estadstica sanitaria de las personas que se
dedican a la prostitucin, a quienes prohibe que se agrupen en
prostbulos o casas de tolerancia. Esa norma se complementa con
el reglamento sobre enfermedades de transmisin sexual (D.S.
362 del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial el
7 de mayo de 1984), que en sus artculos 12 y siguientes se ocu-
pa de la materia y encomienda el control de tales actividades a
Carabineros y al Servicio de Salud.
La prostitucin puede definirse como la entrega sexual de
una persona - hombre o muj er- a cambio de un preci o.
6 5 2
No
parece necesaria la habitualidad del ejercicio sexual pagado, la
caracterstica bsica de la prostitucin es la fijacin de un precio,
6 5 3
en lo que concuerda Labatut, que entiende por prostitucin -si-
guiendo a Samuel Gajardo- "el comercio sexual ejercido pblicamente
por la mujer con el propsito de lucro".
654
No obstante hay autores que incorporan el elemento habi-
tualidad como necesario, y algunos lo limitan a la mujer.
6 5 5
El
ejercicio de esta actividad no queda reducido a la mujer, como
se desprende del concepto sealado al iniciar este prrafo - o sea,
la entrega sexual de una persona por preci o- puede tambin ser
6 5 1
Cfr. Del Ro, op. cit., p. 500.
6 5 2
E. Orts, op. cit., p. 661; Bajo Fernndez, op. cit., p. 258.
, w 3
La nocin que Etcheberry ofrece sobre la prostitucin parece ser de-
masiado amplia y por ello ambigua: "radi ca en que haya un trato sexual frecuente,
en el cual i mporte ms el acceso carnal mi smo o el l ucro que con l se obti ene, que l a
consi deraci n a l a persona con qui en se real i za" (op. cit., t. IV, p. 73) .
6 5 4
Labatut, op. cit., p. 158.
6 5 5
Manuel ngel Gonzlez sostiene que es prostituta la mujer que, me-
diante un precio, se entrega a quien la solicita. El ejercicio de tal actividad,
realizado habi tual mente, es constitutivo de lo que denominamos prosti tuci n (op.
cit., p. 75) . Por nuestra parte, disentimos de este criterio, porque la nocin de
prostitucin del Cdigo Penal no restringe su alcance slo a las mujeres.
342
PARTE ESPECI AL
desarrollada por el hombre; el artculo 367 que regula el favoreci-
miento a la prostitucin no alude especficamente a la prostitucin
femenina, de modo que queda comprendida la del varn que
desgraciadamente va en aumento en esta poca.
6 5
' '
B. Promocin de la prostitucin infantil
El precepto legal expresa: "El que promoviere o facilitare la prostitucin
de menores de edad para satisfacer los deseos de otro, sufrir la pena de
presidio menor en su grado mximo.
Si concurriere habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o
engao, se impondrn las penas de presidio mayor en cualquiera de. sus
grados y multa de treinta y una a treinta y cinco unidades tributarias
mensuales ".
B.l. Bien jurdico
El Cdigo Penal sanciona una conducta vinculada con la prosti-
tucin, pero no la actividad misma. El sistema nacional ha pre-
ferido no seguir el camino prohibicionista, se limita a controlar
el ejercicio de la prostitucin y sancionar a los terceros que se
dedican a promoverla o facilitarla,
657
cuando se realiza con me-
nores de edad. Dichos comportamientos importan determinar
a un menor a la ejecucin promiscua o reiterada de actos sexua-
les, condicionados generalmente por una situacin de abuso o
prevalencia. Estos comportamientos afectan potencialmente a su
indemnidad sexual.
6 5 8
Algunos autores han sostenido que el bien jurdico prote-
gido por este delito es la moral sexual colectiva,
659
que constituye
un atentado contra la libertad sexual, en tanto afecta a personas
que motivadas por el lucro son usadas para satisfacer los deseos
6 5 ( i
Cfr. Rodrguez Ramos, op. cit., p. 234.
657 p o r e [ [ 0 [a prohibicin de la existencia de lenocinios.
6 5 8
Cfr. Etcheberry, op. cit., p. 73.
> m
Muoz Conde, op. cit., p. 365; Bajo Fernndez y Daz-Maroto, op. cit.,
p. 259.
343 . n n n , , ! , , IUIUDICA ,
DERECHO PENAI ,
sexuales de otras.
6 6 0
Pero la intermediacin dirigida a facilitar la
ejecucin promiscua de la actividad sexual, amerita reproche penal
nicamente cuando afecta la indemnidad sexual del menor; no
radica, por consiguiente, en el abuso o en la finalidad lucrativa
que moviliza al sujeto activo.
B.2. Lmites de la conducta incriminada
El tipo penal es de mera actividad, porque no requiere de resul-
tado, y es de hiptesis mltiple, porque reconoce dos clases de
actividades prohibidas: la de promovery la de facilitarla prostitucin
de un menor de edad.
Ambos verbos suponen la participacin en un acto de carcter
sexual ejecutado por terceros, de intervencin o cooperacin en
un hecho ajeno. As, "promocin" equivale a una actividad de
fomentar, mientras que "facilitar" importa cooperacin, en un
smil al concepto natural de la complicidad.
6 6 1
"Promover", por lo tanto, es inducir o inclinar a otros a de-
dicarse al comercio sexual, y "facilitar" es posibilitar el ejercicio
de la prostitucin, como sera proporcionar los medios para ese
efecto (rufianismo, proxenetismo, alcahuetera).
La actitud pasiva de los padres o guardadores respecto del
comercio sexual de sus hijos o pupilos o del marido respecto de
la conducta de su mujer, no alcanza a constituir este tipo penal.
En otros trminos, no procede la comisin por omisin, aunque
esta afirmacin ha sido controvertida, si bien con argumentos no
convincentes. En efecto, el tipo penal es categrico en cuanto
alude a comportamientos activos, como son los de promover o
facilitar, y lo sancionado es esa forma de operar, no el resultado
o efecto de que una persona se prostituya.
662
La conducta de promocin o facilitacin que realiza el agente
para ser tpica debe cumplir con cualquiera de estas dos condiciones,
que son alternativas: habitualidad o abuso de autoridad o confianza.
6 6 0
En este sentido piensan autores como Rodrguez Ramos, op. cit.,
p. 236.
Cf'r. Luis Rodrguez, op. cit., p. 228.
H B
En nuestro pas Manuel ngel Gonzlez sostiene que es posible la
conducta omisiva en este delito (op. cit., p. 114) .
n |l JR i O K A ,i . , m, 344
PARTE F. SPECIAL
La habitualidad exige una reiteracin de actos de promocin
o facilitacin, por lo menos ms de uno, sea en relacin a una
nica persona que se prostituye o a distintas, lo que revela a su
vez en el agente una inclinacin o tendencia a la realizacin
de tales actos. Parte de la doctrina estima que se requiere una
pluralidad amplia de actos, y algunos llegan a identificar la ha-
bitualidad con la costumbre de obrar en esa forma. En todo caso,
los conceptos involucran un elemento objetivo, referido a la
reiteracin material, y uno de carcter subjetivo: la tendencia o
inclinacin del agente.
Abusar de la autoridad o confianza significa prevalerse en al-
guna forma, o aprovecharse de la situacin que tiene aquel que
posee autoridad sobre el menor (el padre o madre, el tutor, el
maestro, entre otros) o la relacin de confianza que media entre
el agente y ese menor (el empleado domstico, el amigo ntimo)
para inducirlo a facilitarle la actividad sexual ilcita.
B. 3. Faz subjetiva de la promocin de la prostitucin
El tipo subjetivo supone dolo directo y no admite culpa. El dolo
eventual se excluye en razn a las exigencias que derivan de las
modalidades que deben caracterizar a las conductas incriminadas,
relativas a la habitualidad y al actuar prevalente. Ambos caracteres
requieren de una voluntad resuelta, dirigida hacia la realizacin
de los actos de prostitucin.
El sujeto activo ha de actuar con el mvil de satisfacer los
deseos de otro, lo que constituye un elemento siibjetivo de ten-
dencia trascendente. No es necesario, entonces, que se cumpla ese
objetivo para que se consuma el delito, el tipo penal se satisface
por el hecho de que el sujeto obre en ese sentido. Si el mvil del
sujeto activo era el de satisfacer sus propios deseos, no se da el
tipo subjetivo necesario, un comportamiento de esa naturaleza
podra constituir el delito de violacin o estupro.
B. 4. Sujetos activo y pasivo
El sujeto activo puede ser cualquiera persona, un hombre o una
mujer. El sujeto pasivo, o sea la persona que se prostituye, nece-
sariamente debe ser menor de dieciocho aos de edad.
3 4 5 I I . .1 I M I I >k \ - I , .
DERECHO PENAL
Se presentan dudas si constituye delito promover o facilitar la
prostitucin de un menor ya prostituido. A pesar de los reparos
que tal alternativa puede ofrecer, se debe aceptar dicha hiptesis,
porque en la legislacin nacional no hay distincin al respecto.
Adems no es la conducta disipada del menor lo que se castiga,
sino la del tercero mayor que la promueve o facilita con el mvil
de satisfacer los deseos de otro. Por consiguiente, la circunstancia
de que el menor est o no prostituido no presenta -para estos
efectos- importancia.
B.5. Iter criminis
El delito de promocin de la prostitucin de un menor de edad
puede darse slo en la fase de consumacin, porque requiere de
una mera actividad; hay que descartar la posibilidad de frustracin
y de tentativa.
663
B.6. Penalidad del delito
La pena que corresponde a este delito es de presidio menor en
su grado mximo, salvo que concurra en su comisin alguna de
las circunstancias mencionadas en el inciso segundo del artculo
367 -habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o engao-,
hiptesis que corresponde a presidio mayor en cualquiera de
sus grados y multa de treinta y una a treinta y cinco unidades
tributarias mensuales.
B.7. Obtencin de servicios sexuales
El artculo 367 ter castiga con la pena de presidio menor en su gra-
do mximo al que " cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier
naturaleza, obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores de
catorce pero menores de dieciocho aos de edad, sin que medien las circuns-
tancias de los delitos de violacin o estupro ".
6 6 3
Sostiene que es un delito de resultados Luis Rodrguez, de consiguien-
te, piensa que puede darse la hiptesis de tentativa y frustracin ( op. cit.,
p. 234) .
n m m i M JUR DI CA ni i m u 346
PARTE ESPECI AL
Este delito prohibe comportamientos que vienen a lesionar
la indemnidad sexual de los adolescentes, que aceptan satisfacer
deseos sexuales de otro voluntariamente y motivados por el lucro,
sin que concurran las circunstancias del delito de violacin (artculo
361) y estupro (artculo 363). El sujeto activo es el individuo que
ofreciendo dinero obtiene el consentimiento del mayor de catorce
y menor de dieciocho aos, que es el sujeto pasivo, pero slo se
castiga al primero y no as al segundo, cuyo dolo debe incluir el
conocimiento de la minoridad de edad de este ltimo.
C. Trata de blancas (facilitar la entrada o salida del pas para ejercer
la prostitucin)
C.l. Conceptos generales
Esta figura penal es de reciente creacin. La Ley 19.409, de 7
de septiembre de 1995, la incorpor al Cdigo Penal con el nuevo
art. 367 bis, disposicin que fue modificada a su vez por la Ley
19.927, y que expresa: "El que promoviere o facilitare la entrada
o salida de personas del pas para que stas ejerzan la prostitucin
en el territorio nacional o en el extranjero, ser castigado con la
pena de presidio menor en su grado mximo y multa de veinte
a treinta unidades tributarias mensuales.
Sin embargo, se impondrn las penas sealadas en el inciso
segundo del artculo anterior en los siguientes casos:
1. Si la vctima es menor de edad.
2. Si se ejerce violencia o intimidacin.
3. Si el agente acta mediante engao o con abuso de autoridad
o confianza.
4. Si el autor fuere ascendiente, descendiente, cnyuge, conviviente,
hermano, tutor, curador o encargado del cuidado personal de la vcti-
ma.
5. Si el agente se vale del estado de desamparo econmico de la
vctima.
6. Si existe habitualidad en la conducta del agente".
Esta disposicin mantiene la tendencia del legislador a crear
delitos de peligro, en la especie vinculados a la prostitucin. Se
hace referencia a la actividad que se denomina "trata de blancas",
347 Di i oK i . M JUR DI CA I H (
DERECHO PENAL
con sentido ms amplio, porque no distingue en cuanto al sexo
de la vctima. Las expresiones que emplean han sido precisadas
en su alcance al comentar el delito de promocin de la prosti-
tucin, entre ellas las de "promover" o "facilitar" y la nocin de
lo que se entiende por actos de prostitucin, las que se dan por
reproducidas en este prrafo.
6 6 4
El tipo objetivo est conformado por las conductas de facilitar
o promover la entrada o salida del pas de personas, estas conductas
son atpicas a menos que se den las condiciones de ndole subje-
tiva que el delito requiere. Cualesquiera actividades en el sentido
indicado -criterio cuestionable por su amplitud-, tales como re-
clutar personas para tal efecto, publicitar la referida posibilidad,
obtener los pasajes para el viaje, los pasaportes o autorizaciones
y otras anlogas, quedan comprendidas en los verbos rectores. El
hecho se consuma con la simple realizacin de la actividad pro-
hibida, no se exige que las vctimas realmente salgan o entren al
pas para que el tipo se d, porque es un delito de mera actividad,
como tal no requiere resultado.
La disposicin no aclara lo que ha de entenderse por salir
del pas o por entrar en l, no precisa el momento o circunstan-
cias en que debe entenderse que ese hecho sucede. Aparte de lo
sealado, se debe recordar que desde una perspectiva material es
suficiente con el acto de promover o facilitarla salida de personas
desde el territorio nacional,
6 6 5
o su introduccin desde fuera del
pas, sin que ofrezcan inters las modalidades que se empleen para
esos efectos; lo que confiere connotacin tpica a la conducta es el
mvil del agente en tal sentido. Asimismo es irrelevante la mayor
o menor permanencia de las personas a quienes se promueve
para la prostitucin, como tambin es indiferente si la entrada o
salida del territorio se realiza para radicarse o para permanecer
slo temporalmente en el otro pas.
El artculo se refiere a la entrada o salida de personas, lo que
inclina a pensar que debe tratarse de ms de una, aunque no es
necesario que deban hacerlo simultneamente.
6 6 4
Supra prrafo 21. 12. B. 2.
665 Territorio nacional es el mbito precisado en el captulo en que se
analiz la aplicacin de la ley penal, y comprende el terrestre, martimo y
areo (t. I, prrafos 9.1 y II).
348
PARTE ESPECI AL
C.2. El tipo subjetivo
El tipo subjetivo supone dol o directo, conoci mi ento y voluntad
de que entren o salgan personas del pas. Como se trata de
una figura de tendencia trascendente, exige adems un elemen-
to subjetivo: el mvil del agente debe ser que las personas de
que se trata ejerzan la prostitucin, se dediquen al comerci o
sexual. No se exige que el propsito se concrete, es suficiente
que el agente lo tenga cuando facilita o promueve la entrada
o salida.
C.3. Sujetos activo y pasivo
Esta figura es un delito comn, de modo que el sujeto activo puede
ser cualquier persona, hombre o mujer, mayor o menor de edad,
lo mismo sucede con el sujeto pasivo, cuyo consentimiento no es
necesario, se puede obrar en contra de su voluntad.
C.4. Calificantes
Este delito cuenta con formas calificadas de comisin, expresadas
en la concurrencia de una o ms de las seis circunstancias que
enumera la disposicin transcrita, a saber, la menor edad de la
vctima (menor de dieciocho aos cumplidos): si siendo mayor,
el agente emplea violencia o intimidacin, engao, abuso de
confianza o autoridad; si est unido por la vinculacin parental
sealada en el 4, o es curador o encargado de la educacin
de la vctima, si es su cnyuge o conviviente o se prevale de su
desamparo econmi co. Tambin se califica el delito si el sujeto
activo habitualmente incurre en esas conductas.
No deja de sorprender el casuismo reiterado del legislador
en esta materia y resulta dudoso que se haga referencia a medios
de comisin como la fuerza, la intimidacin o en el engao, pues
su empleo necesariamente debe vincularse con el sujeto pasivo,
lo que parece inadecuado, porque en esta oportunidad no se
sanciona la conducta de obligar a que un tercero se prostituya,
sino la de promover o facilitar su entrada o salida del pas; si se
hiciera referencia al transporte impuesto por la fuerza o el en-
gao, podra darse la figura de secuestro.
349 . , ! . I . M J UR DI CA M i I ' . ;
DERECHO PENAL
No parece que los medios engaosos, abusivos o violentos se
refieran a los medios empleados por el agente sobre terceros para
facilitar o promover la entrada o salida, porque normalmente ellos
conformarn otra clase de delitos. La habitualidad se explic cuando
se trat la promocin de corrupcin de menores, y el desamparo
econmico no debe identificarse con la carencia total de recursos
financieros de la vctima, suficiente es un estado de inseguridad
de recursos o de permanente pobreza.
C.5. Penalidad del delito
La sancin del delito vara segn se trata de una figura simple o
de una calificada. El delito simple se castiga con presidio menor
en su grado mximo y multa; el calificado, con una pena eviden-
temente excesiva, presidio mayor en cualquiera de sus grados
y multa (o sea la sealada por el art. 367 a la promocin de la
prostitucin).
20. 13. FIGURAS ADICIONALES
El Cdigo Penal mantiene la vigencia de dos tipos penales que
quiebran la sistemtica que se ha expuesto al tratar los delitos
vinculados al ejercicio sexual individual, como son la sodoma
y el incesto. Ambas figuras constituyen limitaciones al ejercicio
sexual libre y voluntario, extensivo incluso en uno de ellos a su
ejecucin por personas mayores de edad y plenamente capaces,
que escapan por completo del sustrato bsico que se ha defen-
dido como causal de atipicidad de estos delitos: la libertad de
autodeterminacin sexual. Esto explica que en la sodoma el
criterio seguido por el legislador para definir la figura es impedir
la corrupcin de menores de edad, y no otro.
20. 14. LA SODOMA (ART. 365)
En lo esencial, el delito sanciona el ejercicio consentido de con-
ductas de carcter homosexual. Histricamente se intent por
esta va proscribir los actos que comprenden la ejecucin de una
u i i . . mi J UR DI CA ni i mu 350
PARTE ESPECI AL
cpula sexual entre dos varones/"* para amparar la moral sexual,
segn se explic en su oportunidad, la que se situ en la proteccin
de la honestidad y en el orden de las familias, referente esencial
en los llamados "delitos sexuales".
El delito no se sanciona en las legislaciones modernas, porque
se califica como un acto comprendido en el libre ejercicio de las
facultades humanas de ndole sexual. Por ejemplo, en Espaa se
consider como una modalidad del delito de abusos deshonestos,
y se sancionaba por excepcin cuando constitua una hiptesis de
abuso de menores (pederasta) o cuando se sorprenda a varios sujetos
practicando la homosexualidad,
667
pero se elimin de la regulacin
desde mucho antes de la dictacin del nuevo Cdigo de 1995.
A. Bien jurdico
Esta figura no encuentrajustificacin como atentado a la libertad
sexual; en nuestro medio se estableci histricamente como lmite
de dicha libertad, porque sera una modalidad del ejercicio de
la sexualidad constitutiva de un peligro social.
La comisin redactora del Cdigo dej expresa constancia
que la razn de la prohibicin de tales comportamientos "radi-
caba en el peligro de que se extienda su contagio y llegue a constituir
una plaga en la sociedad".
668
En este contexto el bien j ur di co
protegido corresponda a la moral social en el aspecto indicado,
lo que justific su inclusin entre los delitos contra la moralidad
pblica. Se pretendi amparar una determinada concepci n
moral sobre el ejercicio de las facultades de ndole sexual, en
la cual la realizacin de actos sodomticos (homosexuales) eje-
cutados por adultos en forma consentida, y aun en privado,
resultaban intolerables.
En esa perspectiva la sodoma, como delito, ha merecido
serias reservas, hoy su sancin se califica como una intromisin
6 6 6
La consideracin histrica del lesbianismo como realidad social cobr
relevancia mucho despus de la poca de configuracin de la codificacin
clsica.
5 6 7
Cuello, op. cit., t. II, p. 568.
M R
Sesin 71, de 10 de abril de 1872.
351
DERECHO PENAL
ilegtima del Estado en la libertad del individuo. No se justifica
la sancin de esta conducta ejecutada por personas que cuentan
con capacidad para autodeterminarse respecto del uso de sus
facultades, posicin que se confirma porque en estos hechos no
puede siquiera identificarse una vctima.
La legislacin actual acoge la crtica expuesta, en efecto, la
Ley 19.617 deroga la penalizacin de la sodoma entre adultos.
Sin embargo, la mantiene cuando uno de los intervinientes es
menor de 18 aos de edad. El motivo que se tuvo en vista es la
corrupcin de menores, al entender que esta conducta constitu-
ye un peligro potencial para el desarrollo sexual normal de los
menores de edad (indemnidad sexual).
6 6 9
El mbito de los intereses protegidos en la forma indicada se
limita al de personas que no han alcanzado la mayora de edad.
Se establecen dos mrgenes para determinar el ejercicio legtimo
de la libertad sexual. Uno se refiere a menores de 14 aos y se
extiende a todo tipo de actos sexuales. Cumplida dicha edad, se
considera que la persona rene las condiciones que la habilitan
para mantener relaciones heterosexuales, y slo a los 18 aos
alcanza madurez en ese mbito para ejercerla a su libre arbitrio
en cuanto a la manera de practicarla.
El bien jurdico amparado correspondera, en consecuencia, a
la indemnidad sexual de los menores de 18 aos (se busca el am-
paro del normal desarrollo y consolidacin de su sexualidad).
Se encuentra descrita en el artculo 365: "El que accediere camal-
mente a un menor de dieciocho aos de su mismo sexo, sin que
medien las circunstancias de los delitos de violacin y estupro, ser
penado con reclusin menor en sus grados mnimo a medio".
Para determinar el alcance del delito recin descrito, han de
tenerse en cuenta diversas consideraciones. Primeramente que
este precepto sustituye al que exista en el Cdigo con anterioridad
< > M
Lo expuesto consta en el informe de la Comisin Mixta (p. 20) como
tambin en el Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y
Justicia del Senado (pp. 3 5 y ss.).
B. La accin prohibida
352
PARTE ESPECI AL
a la promulgacin de la Ley 19.617, con la cual tiene claras
diferencias, pues en el primitivo texto aluda derechamente a la
sodoma, pero sin establecer en qu consista la conducta pro-
hibida. Slo por va interpretativa se entendi que se restringa
al concbito de dos varones y que, por consiguiente, quedaban
excluidas las conductas anlogas entre dos mujeres. En el texto
vigente se omite hacer referencia expresa a la voz "sodoma" y se
precisa que la accin sancionada es el acceso carnal a una persona
menor de dieciocho aos del mismo sexo, lo que significa que el
legislador extendi el mbito delictivo, adems de la sodoma, al
lesbianismo y, de otro lado, restringi el tipo penal, limitndolo
a los menores de edad exclusivamente, de manera que el mismo
comportamiento practicado por mayores de dieciocho aos de
edad es atpico.
6 7 0
Pero el art. 365 provoca algunas otras interrogantes, entre ellas,
si al emplear la disposicin la expresin menores de dieciocho
aos comprende a todos aquellos que no han cumplido esa edad,
inclusive los menores de catorce, o deben excluirse estos ltimos.
Otro punto de inters es el alcance que debe darse a la nocin
acceso carnal, puesto que en los arts. 361, 362 y 363 se alude a
accesos por va vaginal, anal o bucal.
Se puede sostener -sin margen de duda- que los menores
de catorce aos quedan excluidos como sujetos de este delito,
como se desprende de la frase: "sin que medien las circunstancias
de los delitos de violacin y estupro". En la violacin, adems de
las circunstancias enumeradas en el art. 361 (violencia o prevali-
miento), se hace referencia en el art. 362 a la edad de la vctima,
el acceso carnal de un menor de catorce aos siempre es viola-
cin, por la misma razn el legislador los excluy como posibles
vctimas del delito de estupro en el art. 363, donde los sujetos
pasivos deben tener ms de esa edad y no superar los dieciocho
aos. Se explic en su oportunidad que los menores de catorce
aos quedan protegidos por la indemnidad de su sexualidad, a
todo evento, aunque medie su consentimiento. De manera que
6 7 0
Autores como Matus-Ramrez sostienen que la figura no comprende
el lesbianismo, a pesar de lo explcito del texto, y en seguida -paradjicamen-
t e- critican al legislador por no haberlo comprendido en el artculo 365 en
estudio (op. cit., p. 87) .
353 i n n o v i J UR DI CA n r c n n i
DERECHO PENAL
el menor de catorce aos no puede jurdicamente ser vctima
de los delitos de estupro (art. 363), sodoma o lesbianismo (art.
365). Confirma la tesis antes indicada, la circunstancia de que la
pena sealada para la sodoma en el art. 365 es menos rigurosa
que la prescrita por el art. 366 bis para sancionar acciones sexua-
les distintas al acceso carnal que afecten a un menor de catorce
aos. No aceptar la exclusin de dichos menores del delito de
sodoma llevara a la absurda conclusin de que el acceso carnal
de un nio tendra menor pena que el mero abuso sexual de otra
naturaleza realizado en su contra.
Otro aspecto de inters es el referente al sentido de la expresin
"acceso carnal", materia que fue objeto de tratamiento al comentar
el delito de violacin y que se reproduce en esta oportunidad.
6 7 1
Podr llamar la atencin que el legislador tanto en los arts. 361,
362 y 363 especifica que el acceso carnal comprende el realizado
por va vaginal, anal o bucal, en tanto que en el art. 365 no lo
hace, pero es obvio que por el contexto de las disposiciones se
refiere a todas esas alternativas y que su repeticin puede haberse
considerado redundante en atencin a que ya en el art. 363 se
haba sealado a qu clase de acceso carnal se haca referencia.
Lo que se confirma con lo expresado en los arts. 366 y 366 bis,
donde se excluye de tales conductas el acceso carnal, sin preci-
sar a cul se refiere, aunque es evidente que abarca las diversas
alternativas antes sealadas, sin distincin.
6 7 2
6 7 1
Supra prrafo 2 1 . 3 . C. l .
6 7 2
Francisco Mal donado sostiene que la nocin "acceso carnal" que em-
plea el art. 365 queda limitada nicamente al concepto natural de cpula, vale
decir, la realizada por va vaginal. Con este fundamento, en su concepto, resulta
imposible la configuracin de la conducta en caso de concurrencia exclusiva
de personas del sexo femenino. Considera que si bien el legislador manifest
en forma clara la intencin de incluir el lesbianismo como forma comisiva (al
caracterizar a los intervinientes como personas "del mismo sexo" en lugar de
referirse exclusivamente al sexo masculino), la descripcin que utiliz al definir
el verbo rector impide incluir en el tipo dicha modalidad. Segn manifest, a
propsito del tratamiento de esta conducta en el delito de violacin, la exigencia
de ejecucin activa del vocablo " acceso" ("el que accedi ere'')y el carcter "carnal "
atribuido al mismo, impiden que una mujer pueda ejecutar la conducta. Para
materializarlo necesariamente debiera recurrir a algn tipo de instrumento
para ejecutar el acto de invasin vaginal o anal, lo que privara a dicha invasin
del carcter carnal exigido.
r n r r o Ri A t JURDICA D E C H I L I : 354
PARTE ESPECI AL
En definitiva, la accin prohibida en el delito de sodoma
(palabra que debe ser entendida en sentido amplio, compren-
siva tanto de la sodoma como del lesbianismo), consiste en el
acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, de una persona mayor
de catorce aos y menor de dieciocho, siempre que en ese acto
no se haya recurrido a la violencia, al prevalimiento o al engao
mencionados en los arts. 361 y 363. En otros trminos, debe tra-
tarse de un acceso libremente aceptado por el menor.
El delito slo sanciona las hiptesis de acceso libremente consentido
entre ambos partcipes. De no ser as, se estar en presencia de una
modalidad de comisin de los delitos de violacin o estupro, sancio-
nables a dichos ttulos. Esta exigencia, que corresponde al sentido
original de la proscripcin penal, ha sido incluida en forma expresa
por el legislador al describir el tipo ("sin que medien las circunstancias
de los delitos de violacin o estupro ").
Est descrito en el artculo 375, que expresa: "El que, conociendo las
relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un ascendiente o descendiente
por consanguinidad o con un hermano consanguneo, ser castigado con
reclusin menor en sus grados mnimo a medio ".
Es una figura prcticamente abandonada en los cdigos penales.
En el Cdigo espaol de 1848 su tipificacin era ya criticada por
Pacheco, quien expresaba: "Esos misterios domsticos: Qu bien
se seguir a la sociedad de esclarecerlos con la luz de un j ui ci o?"
6 7 3
En la actualidad en las legislaciones de origen latino hay tendencia
a suprimir este delito como tipo penal independiente, no as en
Pacheco, op. cit., p. 165.
. Consentimiento de la vctima
20. 15. EL DELITO DE INCESTO (ART. 3 7 5 )
A. Antecedentes generales y bien jurdico
355
DERECHO PENAL
las sajonas, donde hay inclinacin a mantenerlo (en Alemania
e Inglaterra).
Por incesto se entiende la cpula realizada voluntariamente
entre personas de distinto sexo ligadas entre s por vnculos de
parentesco precisados por la ley penal.
6 7 4
En otros trminos con-
siste en la ejecucin de un acceso carnal entre personas que no
pueden contraer matrimonio en razn de encontrarse unidos por
una relacin de parentesco por consanguinidad o afinidad.
Histricamente el bien jurdico que se intent proteger por
este delito -ubicado por la Comisin Redactora entre aquellos que
atentan contra el orden de las familias- es el abuso de la sexuali-
dad al interior de la familia (no es por ende un delito en contra
de la libertad sexual, pero s se dirige a limitar su ejercicio en el
seno de la clula familiar). Se pretende mantener cierta sanidad
en las relaciones sexuales en el seno de la familia (condicin
social) y, a su vez, evitar la posible degeneracin de la especie
-consecuencia de la relacin entre parientes- constatada como
experiencia histrica (consideracin eugensica), mas indemos-
trada cientficamente en la actualidad.
La verdad es que la figura no encuentra sustento alguno en el
esquema previsto por nuestra legislacin actual -derivado de las
modificaciones introducidas por la Ley 19.617 cuyo objeto es el
de proteccin y amparo de la libertad de autodeterminacin sexual.
Ello se debe no slo a que sus caracteres no permiten fundar su
existencia en la proteccin de dicho inters, sino que adems, y
por definicin, se encuentra dirigida a su lesin.
El propio legislador ha separado el tratamiento de este delito,
creando a su respecto un prrafo independiente ("del incesto"),
que lo incluye como nica hiptesis. Al mantener la figura, con-
sider relevante la consideracin eugensica y el amparo de las
prohibiciones civiles de contraer matrimonio que se fundan en
las relaciones de parentesco.
B. Conducta prohibida
Llama la atencin que el artculo 375 no haya definido con preci-
sin la conducta en que consiste, que ha de determinarse por la
6 7 4
Del Ro, El ementos, p. 498.
FDITORIAl J UR DI CA M ( U H F 356
PARTE ESPECI AL
va interpretativa. Se debe recurrir a los fundamentos de la figura,
centrados en la proteccin del orden de las familias (manifestado
en el hecho de establecerse lmites al uso de la sexualidad entre
personas que se encuentran unidas por ciertos vnculos familia-
res que imposibilitan su unin conyugal) y en el amparo de la
integridad fsica y psquica de la descendencia.
Ambos fundamentos llevan a concentrar las alternativas en
aquellas modalidades de vinculacin sexual que pueden dar lugar
a la descendencia, por lo cual debemos entender que la conducta
corresponde a una conjuncin o acceso carnal de carcter vaginal
y heterosexual.
La Comisin Redactora dej expresa constancia del inters
de proscribir a travs de este delito todo concbito posible entre
personas que se encuentran en la imposibilidad jurdica de contraer
matrimonio, de modo que procede exigir la heterosexualidad
en los intervinientes. Por su parte, el fundamento que vincula
la figura a la afectacin de la descendencia, en tanto la supone,
requiere que su comisin sea hbil para producirla, lo que ocurre
exclusivamente en una relacin de penetracin vaginal.
Consideramos que las particularidades que caracterizan dicha
relacin deben ser definidas en idnticos trminos a como ha sido
tratada la cpula a propsito del delito de violacin (obviamente
en la modalidad de acceso vaginal), al menos en lo que se refiere
al momento consumativo.
C. Consentimiento
La conducta ha de ser realizada en forma voluntaria por los dos
partcipes, lo que no implica que de ello derive responsabilidad
criminal para ambos.
Si no ha mediado el libre consentimiento de alguno de los par-
tcipes, se darn las figuras de violacin o estupro. En estos casos,
se sanciona el hecho por el delito que corresponda, agravado en
razn del artculo 13.
6 7 5
Un sector minoritario de la doctrina con-
sidera en cambio que el caso debiera tratarse como un concurso
Etcheberry, op. cit., p. 42.
357 mi i o K i AL JURDICA I H C H I U
DERECHO PENAL
ideal de los delitos de violacin e incesto,
6 7 6
donde la agravante
no tendra atinencia por ser un elemento del tipo penal.
La jurisprudencia nacional ha mantenido ambos criterios, exis-
tiendo sentencias recientes de la Corte Suprema en las que se ha
sostenido que si el agente emplea violencia o intimidacin para
realizar el coito con la pariente, o sta es menor de 12 aos de edad
(de acuerdo a la normativa anterior a la ley 19.927), el tipo
penal a aplicar es "violacin", con la agravante de parentesco
(art. 13) y no incesto, por cuanto esta figura exige que la mujer
acepte libremente la relacin carnal con su pariente. O sea no
habra concurso de delitos. Se estara ante un concurso aparente
de leyes que se resuelve con el principio de especialidad, pues la
violencia es un elemento del tipo de violacin y por ello resulta
especial respecto del incesto (GacetaJurdica, 7 de mayo de 1996,
o Fallos del Mes, ao 1996, 450, p. 1013).
Se debe destacar que por esta exigencia el delito puede ca-
recer de vctima, pudiendo ambos partcipes ser penalizados si
concurren a su respecto la totalidad de los dems presupuestos
(particularmente el elemento cognoscitivo del dol o) .
D. Relacin parental de los intervinientes
La punibilidad de la conducta radica en la exigencia de que
ambos intervinientes estn unidos por un vnculo parental. Se
consideran slo los parentescos por consaguinidad, en toda la
lnea recta (ascendientes o descendientes) y4a colateral, pero limitada
a los hermanos (vnculo de segundo grado).
La Ley 19.617 - que modific esta figura- no slo elimin
del texto las remisiones a las categoras de filiacin, sino que
adems suprimi los parentescos por afinidad.
Corresponde analizar si en los casos de filiacin adoptiva el
vnculo que prima es la familia biolgica o natural o es la familia
adoptiva. La doctrina no ha dado una solucin uniforme a este
punto, existiendo opiniones divergentes.
Hoy la Ley 19.620 regula la institucin estableciendo una
nica modalidad de adopcin, con anterioridad a este cuerpo legal
Labatut, op. cit., pp. 152 y 153.
EDI T ORI AL J UR DI CA D l C H U E 358
PARTE ESPECI AL
existan tres clases de adopcin, de las cuales slo una permita
constituir una relacin de filiacin que generaba el estado civil de
hijo y padre o madre respectivamente (la llamada adopcin plena).
Las dems modalidades (adopcin clsica y adopcin simple) en
tanto no creaban un vnculo filiativo, no alteran el parentesco.
El actual rgimen de adopci n y la primitiva adopci n
plena generan un vnculo filiativo que produce los efectos
que derivan de una relacin parental biolgica, extinguiendo
incluso las relaciones de parentesco natural u originarias.
Autores como Etcheberry afirman que es posible estructurar la
exigencia del tipo con la relacin que deriva de la filiacin adoptiva,
porque el delito tiene como fundamento, junto a los aspectos bio-
lgicos, la proteccin de la familia. Apoya esta tesis el hecho de que
el tipo penal originario contemplaba la hiptesis de parentesco por
afinidad, en la cual no concurren los fundamentos de naturaleza
biolgica (la probable degeneracin de la descendencia) .
6 7 7
No se participa de ese criterio porque debe darse primaca a
las relaciones de tipo biolgico, ya que la propia legislacin de
adopcin detalla que la institucin se aplica para todos los "efec-
tos civiles", pero excepta los impedimentos matrimoniales, con
lo cual se excluye de inmediato la normativa penal. Adems, si
excepta la regla en el propio mbito civil respecto de las inha-
bilidades para contraer matrimonio, debiera entenderse que la
misma regla procede para el incesto.
En el incesto no pueden considerarse, por consiguiente, las
relaciones creadas por la filiacin adoptiva.
E. Sujeto pasivo
Como se requiere del consentimiento para la ejecucin de la rela-
cin carnal, la posibilidad de comisin del delito por personas que
no cuentan con capacidad para consentir en la realizacin de una
cpula sexual queda descartada. No es posible, en consecuencia,
un incesto con un familiar menor de 14 aos cumplidos; en ese
caso, nunca el acto se puede estimar consentido. Esta conducta
constituye el delito de violacin previsto en el artculo 362.
Etcheberry, op. cit., t. IV, pp. 44 y 45.
359
IDirORIAI JURDICA Ht C H I L L
DERECHO PENAL
F. El tipo subjetivo en el delito de incesto
Se requiere de dolo directo, por la exigencia de que la cpula
sea voluntaria, lo que supone una manifestacin activa dirigida
a una finalidad determinada (la cpula).
El dolo se conforma con el conocimiento que deben tener
ambos autores (mujer y hombre parientes) del vnculo de filia-
cin que los une y la voluntad de cohabitar. El primer elemento
es exigido expresamente en el texto de la ley: "El que, conociendo
las relaciones que lo ligan... ".
Se trata de un delito plurisubjetivo, de convergencia de vo-
luntades y de participacin necesaria, donde ambos partcipes
son autores del hecho y donde no hay vctima. La ignorancia o
el error de la existencia de la relacin parental descarta el dolo
y, por ende, el tipo penal.
Sin embargo, existe incesto aunque slo uno de los intervinien-
tes tenga conocimiento del parentesco y no as el otro, siempre
que la relacin carnal sea voluntaria para ambos, alternativa en
que habr nicamente un autor.
G. Pena del delito
El legislador sanciona esta conducta con la pena de reclusin
menor en su grado mnimo a medio.
21. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS
CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL
Hay numerosas normas complementarias que generan un ver-
dadero estatuto especial para la punicin y tramitacin procesal
de los delitos analizados. La mayora de ellas se encuentran en el
prrafo 7
o
del Ttulo. Segn el propio encabezado, son aplicables
a los delitos contenidos en los prrafos 5
o
y 6
o
.
6 7 8
6 7 8
Queda comprendido el delito de proxenetismo o favorecimiento de
la prostitucin, regulado en los artculos 367 y 367 bis.
m n o R i A i J UR DI CA n i a u n 360
PARTE ESPECI AL
Contienen normas que modifican la aplicacin de las reglas
generales de carcter penal, normas que modifican el rgimen
procesal aplicable a la instruccin, acreditacin y persecucin de
estos delitos, y algunas que regulan efectos civiles derivados de su
comisin. Ya se han analizado las hiptesis concrsales contenidas
en el artculo 372 bis, y la llamada "violacin conyugal" (inciso
final del artculo 369).
21.1. NORMAS PENALES
a) Agravante especial (art. 368)
La disposicin expresa: "Si los delitos previstos en los dos prrafos
anteriores hubieren sido cometidos por autoridad pblica, ministro de un
culto religioso, guardador, maestro, empleado o encargado por cualquier
ttulo o causa de la educacin, guarda, curacin o cuidado del ofendido,
se impondr al responsable la pena sealada al delito con exclusin de su
grado mnimo, si ella consta de dos o ms grados, o de su mitad inferior,
si la pena es un grado de una divisible.
Exceptanse los casos en que el delito sea de aquellos que la ley describe
y pena expresando las circunstancias de usarse fuerza o intimidacin,
abusarse de una relacin de dependencia de la vctima o abusarse de
autoridad o confianza ".
Se establece una agravante especial de responsabilidad penal
aplicable a una serie de personas que ejecuten el delito y que
detenten una cualidad particular (de carcter profesional o per-
sonal) que las coloque en una posicin de autoridad o prevalencia
respecto de la vctima. El fundamento de la circunstancia radica
en la utilizacin o aprovechamiento de esa posicin ventajosa
para procurar o facilitar la comisin del ilcito.
Asimismo, algunas de las cualidades expresadas en el tex-
to se fundan en la existencia de una relacin de cuidado para
con la vctima, elemento que permite justificar el aumento de
la punicin, por cuanto la circunstancia no slo servira para
favorecer la comisin del delito, sino que adems implicara un
quebrantamiento del deber implcito de cuidado de la vctima
que ella conlleva.
En este marco la ley determina una pena agravada para quie-
nes detentan el carcter de autoridad pblica, ministro de un culto
361 I L . I I O K I M J UR DI CA m u m i
DERECHO PENAL
religioso. Adems, en razn de la existencia del deber de cuidado
se incluye a quienes tuvieren la calidad de guardador, maestro, em-
pleado o encargado por cualquier ttulo o causa de la educacin, guarda,
curacin o cuidado del ofendido.
Cabe destacar dentro de estas hiptesis, a quienes tienen el
cuidado de "hecho" de una persona, no se requiere un ttulo o
una forma jurdica que habilite la posicin de cuidado. Basta el
hecho de haber asumido de tacto esa condicin para la aplicacin
de la agravante.
679
La utilizacin de esta circunstancia no ha sido establecida con
carcter general, se excluyen algunos delitos en consideracin a
la identidad de fundamentos concurrentes entre la modalidad
de comisin y el presupuesto de hecho de la agravante (por el
principio ne bis in idem) o de su irrelevancia respecto de la forma
de ejecucin empleada. Esto se dice en el inciso segundo del
artculo 368, que determina dos situaciones en las cuales la agra-
vacin no tiene aplicacin, que corresponden a los delitos cuya
descripcin tpica comprende el uso de fuerza o intimidacin
o el abuso de una relacin de dependencia de la vctima o de
autoridad o confianza.
El efecto de esta agravante es impedir que se aplique al respon-
sable el mnimo de la pena sealada al delito, lo que constituye
un efecto especial y distinto al de las agravantes genricas del
artculo 12 del Cdigo Penal.
Como esta agravante tiene un estatuto especial de punibili-
dad, corresponde aplicarla en forma previa a las circunstancias
genricas modificatorias de responsabilidad criminal, inmedia-
tamente despus del anlisis de la participacin punible y del
iter criminis.
6 7 9
Con anterioridad a la promulgacin de la Ley 19. 617 no se aplicaba
esta causal a quienes tuvieren el cuidado de hecho de la vctima. Estudios reali-
zados concluyen que el 71 % de los abusos de menores de edad son cometidos
por parientes o personas cercanas a la vctima, la mayora se encontraba al
cuidado del menor al cometer el abuso aun cuando no detentaban un ttulo
jurdico que les impusiera esa obligacin.
EDITORIAl JURDICA DECHI t t 362
PARTE ESPECI AL
b) Regla especial de penalidad de partcipes (art. 371 inciso I
o
)
El precepto expresa: "Los ascendientes, guardadores, maestros y cuales-
quiera personas que con abuso de autoridad o encargo, cooperaren como
cmplices a la perpetracin de los delitos comprendidos en los dos prrafos
precedentes, sern penados como autores ".
La disposicin prescribe que la sancin aplicable a los cmplices
que poseen la calidad que en ella seala ser igual a la prevista
para los autores del respectivo delito, y no la que se determina
en los artculos 51 y siguientes.
Las razones de la agravacin son idnticas a las expuestas en
el apartado anterior, en tanto las causales previstas corresponden
a un mismo fundamento.
c) Forma de computar el tiempo de prescripcin de la accin penal si la
vctima es menor (art. 369 quter)
Velando por garantizar la posibilidad de que las vctimas menores
de edad en algunos atentados sexuales puedan hacer efectiva la
accin penal derivada de tales delitos, la disposicin citada en
el enunciado expresa lo siguiente: "En los delitos previstos en
los dos prrafos anteriores, el plazo de prescripcin de la accin
penal empezar a correr para el menor de edad que haya sido
vctima, al momento que cumpla dieciocho aos".
Se sabe que por mandato del artculo 93 el plazo de prescrip-
cin de la accin penal, como regla general, se cuenta desde "que
se hubiere cometido el delito", pues bien, tratndose de vctimas
menores de edad, se modifica el referido criterio y se establece
que debe computarse desde que alcance la mayora de edad,
o sea, desde cuando cumple dieciocho aos. El objetivo de la
disposicin es asegurar la sancionabilidad de esta clase de atenta-
dos, pues los menores normalmente no estn en condiciones de
hacer efectivo este derecho, en tanto no alcancen el desarrollo
adecuado de su personalidad.
Esta manera especial de computar el plazo de prescripcin
comprende nicamente los delitos descritos en los prrafos quinto
y sexto del Ttulo VII del Libro Segundo, entre otros, la violacin,
el estupro, la sodoma, los abusos sexuales.
El artculo 369 quter fue incorporado al Cdigo Penal por
la Ley 20.207, de 31 de agosto del ao 2007, por consiguiente
puede plantearse la duda sobre si es aplicable a los delitos cometidos
363 E D I T O R I A L JURDICA D L C H I L I
DERECHO PENAL
con anterioridad a la fecha indicada y cuyo plazo est corriendo
o, de contrario, slo a los que se cometan con posterioridad. Pen-
samos que la modificacin de la forma de computar el plazo de
prescripcin no tiene el carcter de una norma de procedimiento
y, por tanto, debera aplicarse a los delitos que se cometan con
posterioridad a su vigencia.
d) Medidas alternativas a la privacin de libertad (Ley 18.216)
Existen dos reglas excepcionales previstas para la aplicacin de
medidas alternativas a las penas privativas y restrictivas de libertad
previstas en la Ley 18.216 (remisin condicional de la pena, li-
bertad vigilada y reclusin nocturna) en relacin a estos delitos.
La primera de ellas elimina la facultad judicial de aplicar cual-
quiera de las medidas reguladas en dicha ley en la hiptesis de
sancionarse un delito de violacin de una persona menor de 12
aos
6 8 0
(artculo 362), incluyendo el caso en que se ha cometido
adems el homicidio de la vctima (artculo 372 bis). La regla se
encuentra contenida en el inciso final del artculo I
o
de la Ley
18.216, y fue introducida por la Ley 19.617.
La segunda regla faculta al juez para imponer una obligacin
adicional cuando acoge al condenado a algunas de las medidas
antes indicadas, que consiste en la prohibicin de que acceda
a las inmediaciones del hogar de la vctima, al establecimiento
educacional donde estudie o a su lugar de trabajo (art. 30). El
incumplimiento de esta obligacin produce los efectos del que-
brantamiento de la medida que se le impuso. Esta restriccin tiene
una limitacin, no puede prohibirse el acceso al hogar comn si
la vctima fuere cnyuge o conviviente, salvo que ese acceso ponga
en peligro a menores de edad o se hubiere obtenido el acuerdo
de aquella para permitir ese acceso mediante coaccin.
e) Libertad condicional
La regulacin de la libertad condicional prevista en el D.L. 321 de
1925 contiene una norma especial aplicable a los delitos previstos
6 8 0
El artculo I
o
de la Ley 18. 216 sobre remisin condicional de la
pena y otros beneficios, en cuanto a la edad de la vctima debera actualizarse,
pues an se refiere a los menores de 12 aos, a pesar de que el Cdigo Penal
subi esa edad a catorce aos.
i DITORIAL ) UR. I DI CA DI- Cl l l l I 364
PARTE ESPECI AL
en los artculos 362 (violacin de un menor de 12 aos), 372 bis
(violacin con homicidio) y el delito de trata de blancas.
La regla general -establecida en el artculo 2
o
1 de dicho
cuerpo legal- dispone que para acceder a la libertad condicional
deber haberse cumplido la mitad de la condena impuesta; por su
parte, el artculo 3
o
de dicho Decreto Ley establece excepciones
a esta regla, en su inciso segundo exige el cumplimiento efectivo
de los dos tercios de la condena para los delitos sealados en el
prrafo anterior.
El sentido del precepto es dar un tratamiento penal ms riguroso
a los ilcitos aludidos, considerados socialmente ms relevantes
y de mayor entidad.
6 8 1
f) Penas accesorias (artculos 371 inciso 2
o
y 372)
El tenor del inciso es el siguiente: "Los maestros o encargados en
cualquier manera de la educacin o direccin de la juventud, sern
adems condenados a inhabilitacin especial perpetua para el cargo
u oficio ".
La sancin tiene un sentido preventivo especial negativo,
fundado en la calidad profesional que detenta el condenado. Se
impone dicha pena accesoria en miras a evitar la eventual reitera-
cin de conductas delictivas similares, privando al condenado de
estar en alguna de las situaciones que lo colocan en una posicin
de prevalencia que pudiere llegar a ser utilizada para la comisin
de ilcitos de esta naturaleza.
La norma no considera la calidad profesional del victimario
para realizar la accin prevalente o abusiva, en tanto no exige
que dicha calidad haya sido utilizada para la comisin del deli-
to. Solamente la considera para evitar el peligro de reiteracin,
suprimiendo esa condicin.
6 8 1
El delito de violacin de un menor de 12 aos fue incorporado a este
artculo por la Ley 19. 617, de modo que sus efectos slo pueden ser apli-
cados a los cometidos con posterioridad a la fecha de promulgacin de dicha
ley, esto es el 12 de julio de 1999. La Ley 19. 927 de 2004 modific el Cdigo
Penal, en especial el art. 362, donde sustituy la edad de 12 aos por la de 14
aos para los efectos de la violacin y dems atentados sexuales; pero no se
modific la Ley 18. 216 en el sentido indicado. Otro tanto sucede con el D.
L. 321 sobre Libertad Condicional.
365
H M I O R I A I JURDICA ni c u m
DERECHO PENAL
Se incorporaron nuevas penas accesorias en el artculo 372,
a saber, la sujecin a la vigilancia de la autoridad y la pena de in-
habilitacin absoluta temporal para cargos, oficios o profesiones
ejercidos en mbitos educacionales o que involucren una relacin
directa y habitual con personas menores de edad.
g) Clausura (artculo 368 bis)
Esta disposicin seala que "Cuando, en la comisin de los delitos
sealados en los artculos 366 quter, 366 quinquies, 367, 367 tero 374
bis se utilizaren establecimientos o locales, a sabiendas de su propietario
o encargado, o no pudiendo ste menos que saberlo, podr decretarse en
la sentencia su clausura definitiva.
Asimismo, durante elproceso judicial respectivo, podr decretarse, como me-
dida cautelar, la clausura temporal de dichos establecimientos o locales".
Esta norma contempla la posibilidad que el Tribunal impon-
ga en la sentencia la sancin de clausura definitiva del recinto
que se haya utilizado para cometer los ilcitos que la misma
disposicin indica, los que bsicamente corresponden a figuras
de corrupcin de menores. Tambin se faculta al Tribunal para
decretar como medida cautelar (entendemos que despus de la
formalizacin de la investigacin), la clausura temporal de los
mismos recintos.
a) Accin penal (artculo 369)
El artculo 369 tiene una regla que otorga a las figuras analizadas
en este captulo el carcter de delitos de accin mixta, esto es,
aquellos que siendo pesquisables de oficio -carcter bsico de un
delito de accin pblica- requieren de denuncia de la vctima
o de quienes se encontraren habilitados para representarla o
remplazara, aun cuando no formalicen instancia.
En este sentido se seala - l i teral mente- que "no se puede
proceder por causa de los delitos previstos en los artculos 361 a 366
quter, sin que, a lo menos, se haya denunciado el hecho a la justicia,
al ministerio pblico o a la polica por la persona ofendida, o por su
representante legal".
21.2. NORMAS PROCESALES
366
PARTE ESPECI AL
El fundamento de este tratamiento son las consecuencias que
puede haber acarreado para la vctima la comisin del delito,
respetndose su eventual deseo de no publicitar dicho hecho.
En consideracin a que el estado emocional que puede aquejar
a la vctima no le permita estar en condiciones de adoptar una
resolucin sobre este punto, se ha previsto que junto con ella,
sean legitimados activos de la accin sus familiares ms cercanos
o quienes tuvieren con la vctima una relacin -aparentemente
formal- de cuidado personal. La norma considera como princi-
pal sector afectado a los menores de edad, quienes son en mayor
medida los que quedan sometidos a la representacin, actuacin
o denuncia a su nombre.
Como se ha hecho patente que la mayora de los abusos
sexuales en Chile son ejecutados sobre menores de edad y por
quienes se encuentran estrechamente vinculados a ellos, se ha
regulado un segundo orden de efectos si la vctima no puede
denunciar directamente por su edad o estado, y los representan-
tes habilitados no existen o no son habidos o estn implicados
en el delito.
En esta alternativa se habilita a quienes en razn de su ejer-
cicio profesional, han llegado a tomar conocimiento del hecho
(delito), para ejercer vlidamente la denuncia e iniciar el proceso
respectivo.
La Ley 20.084, que establece un Sistema de Responsabilidad
de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, en su artculo 4
o
,
dispone ciertas reglas especiales de orden procesal para los delitos
sexuales. Impide que se proceda penalmente en ciertos casos. As
no puede procederse penalmente cuando el violado es un menor
de catorce aos de edad (artculo 362), o ha sido vctima de sodo-
ma, esto es, acceso carnal por una persona de su mismo sexo sin
que medien la circunstancia de violacin o estupro (artculo 365),
o de una accin sexual distinta al acceso carnal (abuso sexual), o
de los delitos de provocacin o exhibicin sexuales (artculo 366
quter), a menos que exista entre el menor y el imputado una
diferencia de edad de a lo menos dos aos tratndose del delito
de violacin o de tres aos en los dems casos. Esta disposicin
pretende proteger al imputado, tambin menor, evitando en lo
posible las consecuencias de su procesamiento penal, pues la re-
ferida ley crea un sistema especial para su juzgamiento.
367 I 1 1 I I O RI A L JURDICA [JICHIIF
DERECHO PENAL
b) Apreciacin de la prueba (artculo 369 bis)
El precepto expresa: "En los procesos por los delitos a que se refieren
los dos prrafos anteriores, el juez apreciar la prueba conforme con las
reglas de la sana crtica ".
La regla establece que en estos delitos el juez debe apreciar
los antecedentes probatorios conforme a los principios de la "sana
crtica", sistema que, entre extremos, se encuentra ms cercano
al de libre valoracin que al de prueba legal o tasada.
La doctrina ha definido este sistema - en sus elementos bsicos-
como aqul en virtud del cual el juez para arribar a su conclusin
sobre la ocurrencia de los hechos que se someten a su consideracin
recurre a las mximas de la experiencia y de la lgica. Por ello,
las nicas exigencias que parecieran corresponderle radican en
la necesidad de que el tribunal detalle cules son los argumentos
racionales (de experiencia y lgica) que ha tenido a la vista para
acreditar los hechos, explicitando las razones que lo han llevado a
atribuir mrito de prueba a algunos medios y restrsela a otros.
c) Medidas de proteccin (artculo 372 ter)
Este artculo expresa: "En los delitos establecidos en los dos prrafos
anteriores, el juez podr en cualquier momento, a peticin de parte, o
de oficio por razones fundadas, disponer las medidas de proteccin del
ofendido y su familia que estime convenientes, tales como la sujecin del
implicado a la vigilancia de una persona o institucin determinada, las
que informarn peridicamente al tribunal; la prohibicin de visitar el
domicilio, el lugar de trabajo o el establecimiento educacional del ofendido;
la prohibicin de aproximarse al ofendido o a su familia, y, en su caso,
la obligacin de abandonar el hogar que compartiere con aqul".
La normativa procesal vigente, de carcter general, establece
como objeto bsico del sumario otorgar proteccin a la vctima.
Losjueces cuentan con la posibilidad de dictar, dentro de las me-
didas generales iniciales de la instruccin, aquellas que permitan
el amparo inmediato del afectado. Asimismo puede denegar la
libertad provisional a quienes estn procesados, por el peligro
que puede existir para la seguridad personal de la vctima. Esta
facultad se mantiene en los casos que rige el Cdigo Procesal
Penal, con las diferencias obvias de quien tiene a su cargo la
proteccin de la vctima.
I - DI I ORI AI JURDICA D I ( H I I I 368
PARTE ESPECI AL
Considerando el alto porcentaje de agresiones sexuales
donde son vctimas menores de edad, y que stas son ejecutadas
frecuentemente por personas cercanas al entorno familiar del
menor, se ha otorgado a los j ueces la posibilidad de decretar
medidas de proteccin para el ofendi do y / o para su familia.
La facultad se establece en trminos genricos, pudiendo las
medidas revestir diversa naturaleza y modalidades. Sin perjuicio
de ello la ley detalla, por va ejemplar, que las medidas pueden
consistir en la sujecin del implicado a la vigilancia de una persona o
institucin determinada, las que informarn peridicamente al tribunal,
la prohibicin de visitar el domicilio, el lugar de trabajo o el establecimien-
to educacional del ofendido; la prohibicin de aproximarse al ofendido
o a su familia y, en su caso, la obligacin de abandonar el hogar que
compartiere con aqul.
Dicha facultad puede ser ejercida de oficio o a peticin de
parte y, en todo caso, se exige que la resolucin sea fundada; su
imposicin normalmente implica una restriccin en el ejercicio
de derechos fundamentales del imputado.
d) Tcnicas de investigacin (artculo 369 ter)
La Ley 19.927 incorpor al Cdigo Penal una disposicin - el
artculo 369 ter- que faculta al ministerio pblico para solicitar
al j uez de garanta la interceptacin de comunicaciones (aun
cuando los delitos a que se refiere no sean crmenes), la foto-
grafa, filmacin u otro medi o de reproduccin de imgenes
tiles para el esclarecimiento de los hechos, o la utilizacin
de agentes encubiertos y efectuar entregas vigiladas cuando se
investigue a una persona u organizacin delictiva que hubiere
cometi do, o est preparando, o est realizando alguno de los
delitos que la disposicin enumera, tales como la producci n
de material pornogrfi co, la promoci n de la prostitucin,
entre otros.
Es evidente el esfuerzo del legislador tendiente a facilitar la
investigacin de este tipo de ilcitos; sin embargo, parece claro
que preceptos de esta naturaleza son extraos al Cdigo Penal y
sera conveniente ubicarlos en el Cdigo Procesal Penal.
369
i ni i oni \i J UR DI CA DI I n a I
DERECHO PENAL
21.3. EFECTOS CIVILES DEL DELITO
a) Alimentos (artculo 370)
El artculo 370 establece que "el condenado por los delitos previstos
en los artculos 361 a 366 bis ser obligado a dar alimentos, cuando
proceda, de acuerdo a las normas del Cdigo Civil".
Llama la atencin el sentido abstracto que contiene la norma
en los alcances del derecho de alimentos, como tambin los delitos
seleccionados para definir el mbito de su aplicacin.
Por una parte ha de considerarse que la norma se aplica cuando
la ejecucin del delito d lugar a descendencia, nica alternativa
que puede relacionarse al nacimiento de una obligacin civil de
carcter alimentario. Esto limita la aplicacin de la norma a los casos
en que el delito tiene aptitud para la procreacin, esto es, cuando
su ejecucin importa una conjuncin vaginal heterosexual.
Sorprende que el legislador se haya referido entonces a los
delitos previstos en los artculos 361 al 366 bis del Cdigo Penal
como presupuestos de aplicacin de la regla, en tanto slo la
conducta contenida en el primero de ellos y en el artculo 363
pueden dar lugar a la aplicacin de sus efectos.
En forma expresa el legislador ha declarado que los alimentos
no afectan a la solicitud y otorgamiento de las indemnizaciones
civiles que sean procedentes.
b) Prdida de derechos de familia (artculo 370 bis)
La norma tiene el siguiente tenor: "El que fuere condenado por al-
guno de los delitos a que se refieren los dos prrafos anteriores cometido
en la persona de un menor del que sea pariente, quedar privado de la
patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere
y, adems, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se les con-
firieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes
y descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia, decretar la
emancipacin del menor si correspondiere, y ordenar dejar constancia
de ello mediante subinscripcin practicada al margen de la inscripcin
de nacimiento del menor.
El pariente condenado conservar, en cambio, todas las obligaciones
legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la vctima o de sus des-
cendientes ".
EDI T ORI AL [ URI DI C A DF C HI L L 370
PARTE ESPECI AL
El legislador se ha puesto en la hiptesis de que exista una
relacin parental entre victimario y vctima, cuando esta ltima
tiene menos de 18 aos, al establecer una serie de reglas excep-
cionales sobre los derechos y deberes que pueden surgir entre
ellos de acuerdo con la ley civil.
Se determina que el victimario pierde todos los derechos que
la ley le confiriere respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus as-
cendientes y descendientes. En forma redundante se establece que
quedar privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para
obtenerla si no la tuviere.
Estas declaraciones el j uez debe hacerlas en la sentencia,
ordenando su subinscripcin al margen de la inscripcin de
nacimiento del menor, y de ser procedente, decretar la eman-
cipacin del menor.
Confirma el carcter sancionatorio de la medida la circunstan-
cia que, expresamente, se disponga que subsisten las obligaciones
civiles derivadas de la relacin parental que afecten al condenado
con la vctima o sus descendientes.
Llama la atencin que esta regulacin se limite exclusivamente
a la hiptesis en que la vctima sea menor de edad, no se divisa
razn para tener un criterio diverso tratndose de una vctima
mayor de edad (derechos sucesorios, de alimentos, etc.).
c) Inhabilidades civiles (art. 372)
El artculo 372 establece dos inhabilidades civiles para los res-
ponsables de estos delitos cuando las vctimas son menores de
edad (18 aos de edad): interdiccin del derecho de ejercer la guarda
y prdida del derecho de ser odos como pariente en los casos que la ley
lo exige.
22. DELITOS CONTRA LA FACULTAD DE
AUTODETERMINACIN
22.1. CONCEPTOS GENERALES
La mayor parte de las figuras penales descritas por el Cdigo, de
manera directa o indirecta afectan a la autodeterminacin de los
371 mi TORi . M JURDICA o t c n i L t
DERECHO PENAL
ofendidos; no obstante, existen ciertos tipos penales que de manera
inmediata afectan a la libertad del ser humano para que decida
libremente su actuar, sea en el sentido de hacer algo o de no ha-
cerlo; esta libertad es la protegida particularmente con los tipos
penales de amenazas (arts. 296 a 298) y con el de coaccin (art.
494 16) ,
6 8 2
El delito de amenazas es de peligro, se perfecciona
por el solo hecho de dar a conocer la amenaza, de exteriorizarla,
no es necesario que el autor logre el objetivo que persegua, sin
perjuicio que tal circunstancia pueda agravar la pena en ciertos
casos. El peligro debe ser concreto, ha de ser cierto y estar dirigido
a que lo sufra la vctima o un miembro de su familia. Con el delito
de coaccin no sucede otro tanto, porque es un tipo de resultado
o material que se consume cuando se logra que el sujeto pasivo
acte o se abstenga de actuar en razn de la coaccin que sobre l
se ejerce, y por ser un delito falta se sanciona nicamente cuando
est consumado (art. 9
o
) . Ambas figuras -la amenaza y la coac-
ci n- son de naturaleza subsidiaria de otros tipos penales, que
- de concurrir- prefieren en su aplicacin.
22.2. DELITO DE AMENAZAS (ARTS. 296 A 298)
22.2.1. Concepto del delito
El delito de amenaza est descrito en el art. 296 en los siguien-
tes trminos: "El que amenazare seriamente a otro con causar a
l mismo o a su familia, en su persona, honra o propiedad, un
mal (. . . ), siempre que por los antecedentes aparezca verosmil
la consumacin del hecho (. . . )". La ltima oracin se refiere al
hecho materia de la amenaza, que consiste en causar un mal al
amenazado, de hacerle saber que se le daar, que se le provo-
car una prdida o una calamidad, la que podr recaer sobre l
mismo o sobre su familia.
6 8 2
Autores como Cobo del Rosal y Carbonell Mateu expresan que el bien
jurdico en el delito de amenazas "es la fase de formacin de la voluntad o, si
se prefiere, (a) la motivacin del sujeto"; en otros trminos, a la libertad en el
proceso de motivacin; a diferencia de la coaccin, donde lo protegido es la
fase decisoria, vale decir, la libertad de obrar (opus cit. p. 737) .
H)i I O KI A I J UR DI CA DI I H U 372
PARTE ESPECI A! .
22.2.2. El tipo objetivo
La figura penal exige un comportamiento activo de quien amena-
za, que puede consistir en palabras, gestos, actos o escritos. Tales
acciones pueden llevarse a cabo personalmente por el agente o
por medio de terceros (emisarios) o cualquier soporte de comu-
nicacin adecuado. Parece necesario, en todo caso, la realizacin
de una actividad del delincuente, no es concebible amenazar a
otro por omisin.
22.2.3. Seriedad de la amenaza
La disposicin parcialmente transcrita se refiere al que amena-
zare "seriamente"; corresponde distinguir, entonces, entre los
amedrentamientos que irresponsablemente se expresan con
frecuencia en el calor de una discusin o que se hacen con
ligereza, por burlarse de alguien, hacerle una broma o simple-
mente molestarlo, de aquellas intimidaciones que realmente
se pretenden cumplir. Estas ltimas son las que constituyen las
amenazas que se sancionan en el artculo 296, las realizadas
formalmente, con autoridad, o sea con seriedad. Revisten este
carcter los males que se presentan con posibilidad de concre-
cin y cuya ocurrencia depende de la voluntad de quien hace
la amenaza. Los males imposibles de ocurrir (que te trague la
tierra, que te parta un rayo) o que siendo posible su acaecimiento
no dependen de la voluntad del agente (que te reprueben en
el examen), son atpicos por carecer de seriedad, constituyen
meros deseos.
22.2.4. El mal objeto de la amenaza debe ser grave
La amenaza consiste en el apercibimiento de un mal que se
causar a la vctima por voluntad del sujeto activo que, no cabe
duda, puede revestir una multiplicidad de modalidades y ser
de cualquier naturaleza. El art. 296, sin embargo, no abarca
todas las amenazas posibles, limita su alcance a las que pueden
ser graves para el afectado. El mal a causar ha de ir dirigido
373 m u o i a vi J UR DI CA o c i m i
DERECHO PENAL
necesariamente en contra del ofendido o de su familia, y sobre
ellos ha de recaer; los males que podran causarse a terceros
no familiares quedan descartados de este tipo penal. El mal
en cuestin puede afectar a la persona fsica de la vctima o la
de alguno de los miembros de su familia (la vida, la integridad
corporal o la salud), como tambin puede referirse a la honra
o la propiedad de aquellos; no se extiende a daos distintos
a los sealados, como los de naturaleza poltica, entre otros.
Ha de tener, en todo caso, cierta gravedad para el amenazado, ha
de ser de una entidad suficiente que logre crear en la vctima
un estado de alarma o temor que vulnere su autodetermina-
ci n.
6 8 3
22.2.5. Concepto de familia en el delito de amenazas
En este delito los afectados con el mal a causar en el futuro
pueden ser, adems del ofendido, su familia como conjunto, o
cualquiera de sus miembros. El problema que podra plantearse
es lo que se entiende por familia, puesto que en el ordenamiento
jurdico es frecuente que esta nocin se presente como difusa.
6 8 4
La posible duda podra estimarse aclarada por el inciso final del
art. 296, que manifiesta: "Para los efectos de este artculo se en-
tiende por familia el cnyuge, los parientes en la lnea recta de
consanguinidad o afinidad legtima, los padres e hijos naturales
y la descendencia legtima de stos, los hijos ilegtimos recono-
cidos y los colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad
o afinidad legtimas".
En otros trminos, en tanto subsista la disposicin transcrita,
deber limitarse el alcance del concepto "familia" a lo recin
indicado, esto es, a lo que en parte se infera del Cdigo Civil
antes que se modificaran las reglas sobre filiacin.
6 8 3
Creus, D.P., parte especi al , t. I, p. 332.
6 8 4
Suficiente es tener en consideracin las modificaciones que en el C-
digo Civil ha sufrido la filiacin, la incorporacin del concepto de pareja y las
disposiciones de la Ley 20. 066 sobre Violencia Intrafamiliar.
EDI T ORI AL JURDICA DEC H I L E 374
P A R T E E S P E C I A L
22.2.6. Verosimilitud de la consumacin del mal
El art. 296 expresaba: "siempre que por los antecedentes aparez-
ca verosmil", cuando hace referencia al mal que se anuncia al
amenazado. En consecuencia, ese mal ha de presentarse para el
ofendido como algo altamente susceptible de cumplirse, esto ltimo
debe ser evaluado considerando las circunstancias del mismo y la
situacin en que tuvo lugar la intimidacin. Verosmil es aquello
que ofrece apariencia de cierto, de modo que el anlisis ha de
realizarse con criterio objetivo, atendiendo a las circunstancias
del afectado y del entorno en que se expres la amenaza; no es
lo mismo intimidar a un nio que a una persona madura o a un
anciano, o cuando el ofendido est adecuadamente protegido.
22.2.7. Tipo subjetivo
La conducta descrita por el tipo penal es amenazar a otro con
causarle un mal, y amenazar es precisamente hacer saber a la
vctima que se pretende provocarle ese mal, de modo que por
su propia naturaleza la accin requiere de dolo directo, de una
voluntad dirigida a conminar a la vctima. El dolo eventual y la
culpa no tienen cabida, por la naturaleza del tipo penal.
22.2.8. Sujeto activo y pasivo en el delito de amenazas
No se exige que el sujeto activo cumpla determinadas caracters-
ticas, puede ser cualquier individuo, se trata de un delito comn.
Otro tanto sucede con el sujeto pasivo, puede ser cualquiera
persona, no requiere de condiciones especiales, pero tomando
en consideracin las caractersticas del delito - que se dirige a
afectar la mente de la vctima, crendole un estado de temor o
preocupacin-, el sujeto pasivo ha de tener aptitud intelectual y
emocional para entender y sentir que est amenazado. Tal posi-
bilidad deber constatarse en la realidad fctica, pues no es viable
amenazar personalmente a un recin nacido (delito imposible);
por otra parte, puede amenazarse a un no vidente por escrito,
en atencin que est en condiciones de solicitar que se le lea la
375 EDITORIAL J UR DI CA Df CHIl l
DERECHO PENAL
misiva.
685
Las amenazas a un diputado o a un senador durante las
sesiones de los cuerpos colegisladores, o a un magistrado de los
tribunales superiores de justicia durante las audiencias, pueden
constituir un delito especial, sancionado por el inciso primero
del art. 264.
22.2.9. Iter criminis
Se seal con anterioridad que la amenaza es un tipo penal de
peligro y formal, de manera que slo puede presentarse como
consumado. La tentativa podra concebirse cuando la amenaza
durante su ejecucin admite un desarrollo parcializado en el
tiempo; lo que debe descartarse es la frustracin. Sectores de la
doctrina estiman, en razn del bien jurdico protegido por el
delito, que este se consuma cuando la amenaza llega al conoci-
miento del sujeto pasivo y no antes, algunos autores agregan que,
adems, debe realmente afectar al sentimiento de tranquilidad
del amenazado.
6 8 6
22.2.10. Penalidad y clasificacin de las amenazas
Para determinar la pena de estos delitos, el Cdigo distingue
entre distintas clases de amenazas. Se diferencian aquellas en
que el mal en que consisten constituye un delito, de aquellas en
que esto no sucede. Si fueron condicionadas a la realizacin de
algo, o no lo fueron; y en el primer caso, si el sujeto activo logr
el cumplimiento de esa condicin. Finalmente se establece una
circunstancia especial de agravacin de responsabilidad.
Amenazas cuyo mal constituye, delito. Consisten en amedrentar
a la vctima o a su familia con causarles un dao o perjuicio
calificable como delito, voz en la cual - de acuerdo con lo dis-
puesto por el art. 3
o
- se comprenden los crmenes, simples
delitos y faltas dolosos (tal sera la muerte de un familiar de la
vctima o el incendio de su casa). Por razones obvias quedan
Creus, D.P., parte especi al , t. I, p. 334.
Cobo del Rosal, Carbonell Mateu, opus cit., p. 739.
i ni i oRi Ai J UR DI CA ni i mu 376
PARTE ESPECI AL
excluidos los delitos imprudentes o negligentes. Las sanciones
que corresponden a esta clase de amenazas dependen de si las
mismas estaban o no sujetas al cumplimiento de una condi-
cin, que puede consistir en la entrega de una "cantidad"-sea
de dinero o de cosas susceptibles de valoracin econmi ca- o
cualquier otra condicin cuya exigencia corresponda calificar
de ilegtima, de no permitida.
El art. 296, en sus nmeros primero y segundo, establece la
sancin que corresponde a estas amenazas, distinguiendo si el
sujeto activo obtuvo su propsito o no lo logr (si recibi la suma
de dinero exigida o no lo consigui). Si alcanz su objetivo, la
sancin que corresponde aplicar es presidio menor en su grado
medio a mximo; en caso contrario, es presidio menor en su grado
mnimo. Cuando la amenaza se concreta, o sea, se cumple el mal
en que consista, como ese mal constituye un delito, si este ltimo
tiene igual o mayor pena que el que corresponde al de amenaza,
debern aplicarse los principios inherentes al concurso aparente,
donde el de especialidad o de consuncin, segn corresponda,
determinar la pena aplicable.
Si la amenaza no era condicionada (simplemente el agente
anuncia a la vctima que la matar, sin someter esa decisin a
alguna exigencia), la sancin que corresponde imponer es la se-
alada en el nmero 3
o
del art. 296: presidio menor en su grado
mnimo, Pero si el hecho consumado (en el ejemplo, la muerte
de la vctima) merece una pena mayor, deber imponerse la
correspondiente a ese hecho; en otros trminos, la pena mayor
consume a la menor.
22.2.11. La amenaza de un mal que no constituye delito
En esta alternativa debe aplicarse el art. 297, se sanciona slo
la amenaza sujeta al cumplimiento de una condicin, sea que
el agente haya o no logrado su propsito, con reclusin menor
en su grado mnimo a medio. Las amenazas de un mal que no
conforman un delito o que no estn sujetas a una condicin,
son hechos atpicos y, por tanto, no punibles, a menos que en la
situacin de que se trate se cumplan las condiciones de la falta
descrita en el art. 494 16 como coaccin.
377 mu o R i A i J UR DI CA n r c H i u
DERECHO PENAL
22.2.12. Agravante especfica
El art. 296, inciso penltimo, dispone: "Cuando las amenazas se
hicieren por escrito o por medio de emisarios, stas se estimarn
como circunstancias agravantes". Cuando interviene "emisario",
se puede estar en una situacin de coautora o complicidad, pues
el emisario es un mensajero o recadero que facilita un medio de
comisin del delito y, si hay concierto previo, se encuadra en el
art. 15 3; si no lo hay, en el art. 16. La agravante afecta tanto
al que emite la amenaza como al emisario. Cuando el emisario
es un simple instrumento manipulado por el autor, se estar
ante una autora mediata. Si el medio empleado por el agente
es la escritura - en la actualidad deben quedar comprendidos
los mensajes electrnicos escritos-, tambin se agrava la respon-
sabilidad del agente.
22.2.13. Sancin complementaria
Se faculta al tribunal en el art. 298 para imponer al sujeto activo
-adems de las penas antes sealadas- rendir caucin de no ofender
al amenazado o, en su defecto, sujetarlo a vigilancia de la autoridad
si la situacin lo hace adecuado.
22.2.14. Naturaleza de la accin penal
La accin penal propia del delito de amenaza no puede deducirse
de oficio por el Ministerio Pblico. Por mandato del art. 54 letra
d) del Cdigo Procesal Penal, las amenazas son delitos de accin
pblica previa instancia particular, de modo que el afectado debe,
a lo menos, denunciarlo para que los fiscales puedan iniciar la
investigacin; una vez cumplido ese trmite, puede seguir actuan-
do de oficio en su prosecucin.
r o i r o u i M J UR DI CA DU- Hi Lt 378
PARTE ESPECI AL
22. 3. EL DELITO FALTA DE COACCIN (ART. 4 9 4 6 )
22. 3. 1. Aspectos generales
La figura penal en estudio tiene como objetivo que se respete el
principio de autodeterminacin, principio que es inherente a
la personalidad del ser humano, especficamente en su vida de
relacin social. Se trata del derecho que tienen las personas de
decidir si actan o se abstienen de hacerlo frente a situaciones
concretas,
6 8 7
es la facultad de obrar libremente frente al sujeto
activo que pretende compelerlo. La proteccin que ofrece este
tipo penal corresponde vnicamente al ejercicio de tal facultad
en casos especficos; de modo que slo indirectamente ampara la
facultad de autodeterminacin de que es titular todo individuo. La
trascendencia de este bien no requiere comentario, no obstante el
derecho positivo no parece haberle otorgado el reconocimiento
que se merece, la Constitucin Poltica no lo considera de modo
explcito y la figura penal establecida para protegerlo se ubica
entre los delitos faltas, en los ltimos artculos del Cdigo, con
una muy modesta sancin. Es evidente que se trata de una norma
de ndole subsidiaria, cuya aplicacin queda descartada por otros
tipos penales que tienen como objetojurdico, junto con la auto-
determinacin, la proteccin de otros intereses como la libertad, el
patrimonio. Estos bienes el Estado los ampara con mayor energa,
es ms intensa su reaccin, tal sucede con el delito de violacin,
el robo con violencia, el secuestro, entre varios otros.
El art. 4 9 4 16 se ocupa de este tipo penal: "Sufrirn la pena
de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: (...)
16. El que sin estar legtimamente autorizado impidiere a otro
con violencia hacer lo que la ley no prohibe, o le competiere a
ejecutar lo que no quiera".
22. 3. 2. Tipo objetivo
La conducta que se prohibe ofrece dos alternativas: a) impedir
con violencia que la vctima haga lo que la ley no prohibe, y
Cobo del Rosal, Carbonell Mateu, opus cit., p. 730.
379 m n o R i A i JURDICA m a n i r
DERECHO PENAL
b) compeler - que tambin presupone violentar- a una persona
a ejecutar lo que no quiere.
Ambos comportamientos suponen que el sujeto activo em-
plee "violencia", y por tal debe comprenderse no slo la fuerza
fsica, sino tambin la vis compulsiva,
6 8 8
porque compel er es
obligar a alguien contra su voluntad, lo que puede lograrse
en las dos formas aludidas. Es frecuente que el legislador al
referirse a la violencia entienda, adems de la fuerza material,
la fuerza "moral".
6 8 9
A1 incorporar esta ltima a la figura penal
en estudio se plantea una situacin de concurso con el delito
de amenazas anteriormente analizado, pero el sealado es un
problema que deber resolverse con los principios que regulan
los concursos, donde la evaluacin de la gravedad de la amena-
za puede ser un criterio valioso.
6 9 0
La intimidacin en el delito
de coaccin (art. 494 16) debe ser de menor gravedad que la
requerida por el delito de amenaza (arts. 296-297). Por lo tanto,
quedan fuera del mbito del delito falta en estudio las amenazas
cuyo mal constituyan un delito o cuando ese mal afecta a bienes
personalsimos, como son los inherentes a la persona misma, su
honra, su propiedad, su familia, conductas que conforman el
tipo de amenazas sancionado en el art. 296 y que este precepto
enumera expresamente.
6 9 1
Esas intimidaciones quedan excluidas
del delito falta de coaccin descrito en el art. 494 16, que es
subsidiario del delito de amenazas.
Impedir con violencia que la vctima haga "lo que la ley no prohi-
be". Corresponde interpretar esta disposicin en sentido amplio,
fil
* Opinan en contra de lo sostenido Cobo del Rosal y Carbonell Mateu,
opus cit., p. 732.
6 8 ! l
Algunos comentaristas de este delito (Etcheberry, D.P., t. III, p. 246)
limitan este concepto - el de violencia- nicamente a la fuerza fsica; no obs-
tante que la posicin del legislador penal cuando emplea el vocablo "violencia"
normativamente le da un sentido amplio, lo que se consta en buena parte de
los casos en que lo usa, hacindolo extensivo a la intimidacin. As sucede en
el art. 439 en el delito de robo con violencia, donde prcticamente homol oga
los conceptos. En esta disposicin, al referirse a la invocacin de orden falsa de
alguna autoridad para exigir la entrega de la cosa, califica ese comportamiento
como "violencia", cuando en el hecho es una intimidacin. Situacin anloga
sucede con los arts. 342 y siguientes.
6 9 0
Cfr. Politoff, Matus, Ramrez, Lecci ones, t. II, p. 191.
6 9 1
Ibdem, pp. 193-194.
mn o R i A i . JURDICA D E C H I I I 380
PARTE ESPECI AL
comprensiva no slo de actividades que la ley no prohibe, sino
tambin de aquello que a veces prohibe. La ley sanciona beber
alcohol en la va pblica, pero no autoriza que un tercero impida
hacerlo recurriendo a la violencia. Podra pensarse que el legisla-
dor us las expresiones comentadas con el objetivo de permitir el
empleo de la violencia para evitar la comisin de un delito, pero
acciones de esa ndole tampoco seran procedentes, a menos que
- c o mo se sealar a continuacin- aparezcan legitimadas por
una causal de justificacin.
La expresin "ley" empleada por el art. 494 16 ha de
ser entendida c omo sinnima de ordenami ento j ur di co,
6 9 2
noci n amplia que se extiende a su vez a las ordenanzas y re-
glamentos.
Compeler a una persona a que realice, lo que no quiere. Nadie est
obligado a satisfacer los requerimientos de un tercero para hacer
algo que no desea, salvo casos excepcionales. No se trata de que
se obligue con violencia a realizar actos delictivos o prohibidos
por el sistema jurdico, pueden ser actos intrascendentes para
el derecho; el objetivo de la norma es impedir que se atente en
contra de la autodeterminacin del sujeto pasivo a quien violen-
tamente se pretende obligar a realizar lo que no quiere; no tiene
relevancia la licitud, ilicitud o inocuidad del acto.
Sin estar legtimamente autorizado. La descripcin del tipo alu-
de a un elemento normativo, no estar autorizado para obligar
a otro a realizar lo que no quiere o impedir que alguien lleve a
cabo lo que pretende. Y ello porque hay personas a las que no
slo les est permitido actuar en la forma indicada, sino que
tienen el deber de hacerlo. Los policas para mantener el orden
o cumplir resoluciones judiciales, los padres respecto de los hi-
j os en su deber de crianza, el que se defiende de una agresin
y, en fin, todos aquellos a los cuales el ordenamiento j urdico
los autoriza para obligar a otros a adoptar ciertas conductas o a
impedir que las lleven a cabo. Estos permisos excepcionales no
se refieren exclusivamente a las causales de justificacin regla-
das por el Cdigo Penal, sino en general a las situaciones que
el sistema j urdico autoriza en circunstancias especiales. Una
madre puede, aun con violencia, impedir que un hijo menor
1 2
Cobo del Rosal, Carbonell Maten, opus cit., p. 731.
381
I D I I O RI A I JURDICA n r c n i i i
DERECHO PENAL
consuma cocana. Quien sorprende a un suicida puede emplear
violencia para impedir que cumpla su propsito.
22.3.3. Tipo subjetivo
El delito consiste en emplear violencia para obligar a otro, de
manera que subjetivamente el sujeto activo tiene que actuar con
una voluntariedad dirigida a lograr ese efecto, o sea, a compeler
o impedir, lo que supone necesariamente dolo directo. Se debe
descartar la alternativa de dolo eventual y de culpa.
22.3.4. Consumacin
La coaccin es un delito de resultado, pues la violencia empleada ha
de lograr que la vctima no realice lo que quera hacer o lleve a cabo
lo que se le exige; al cumplirse cualquiera de estas dos alternativas,
se consuma el hecho. Si el sujeto que pretende coaccionar a una
persona no logra su objetivo, a pesar de la violencia que emplea, el
hecho es atpico, sin perjuicio de que pueda responder penalmente
por las lesiones o daos causados por el uso de la violencia; debe
recordarse que las faltas - y la coaccin lo es- se castigan slo cuando
estn consumadas, la tentativa y la frustracin son atpicas.
22.3.5. Penalidad. Concursos
La sancin sealada por el art. 496 merece seria reserva si se
considera la importancia y naturaleza del bien jurdico que pro-
tege el delito de coaccin, la pena es pecuniaria, una multa cuya
cuanta es de una a cuatro unidades tributarias mensuales, la ms
baja en las diversas escalas de pena. En todo caso, si la violencia
empleada sobrepasa el nivel de lesiones leves - que son propias
de cualquiera coaccin-, tales lesiones deben sancionarse inde-
pendientemente con la pena que corresponda, la que puede
consumir la correspondiente a la coaccin.
Ha de tenerse en cuenta, adems, respecto de lo dbil de la
sancin, que este delito es un tipo penal subsidiario, y la coac-
hDl T ORl Al J UR DI CA DE CHI L E 382
PARTE ESPECI AL
cin que lo conforma integra, como elementos del tipo, otras
figuras penales que vulneran intereses jurdicos distintos y que
se reprimen, normalmente, con una sancin de ms gravedad.
Esta situacin puede dar origen a los denominados concursos,
sea material de delitos y, ms frecuentemente, aparentes.
No hay, en verdad, diferencias en el mbito cualitativo entre
las amenazas y las coacciones, sus elementos y modalidades
son anlogos. Las diferencias existen en el aspecto cuantita-
tivo, c omo seala Garca Pablos, la distincin incide en "la
gravedad, no de la violencia, sino de la conducta impedida o
compel i da".
6 9 3
Se presentan situaciones de semejanza con otros tipos pe-
nales, como sucede con el secuestro o la violacin. El secuestro
es un atentado a la libertad del sujeto, pero en el delito falta de
coaccin la privacin de libertad del afectado es circunstancial
y muy temporal, de pronta recuperacin, lo que no sucede en
el secuestro.
Por otra parte, hay casos de convivencia diaria donde se
producen privaciones momentneas de libertad, y se nos obliga
a hacer cosas que no deseamos, pero que penalmente son irrele-
vantes. El que entra a un ascensor, por ejemplo, para subir a un
piso determinado, pero por la manipulacin de otro pasajero el
ascensor sigue subiendo ms all del piso deseado; en este caso
el primer pasajero queda privado de libertad por un pequeo
lapso, en tanto se abra la puerta en el nivel que pretenda; ese
encierro no voluntario no puede calificarse de secuestro. Otro
tanto sucede con el pasajero de un vehculo de transporte pblico
que no se detiene en el paradero donde deba apearse, y debe
continuar al siguiente. En ambas hiptesis no hay privacin de
libertad propiamente - a pesar de que se ha privado a alguien
de su facultad ambulatoria por un momento y se le ha impedido
hacer lo que quera-, sin embargo, no constituyen secuestro; si
se calificaran como coacciones, seran inidneas en todo caso,
por ausencia del tipo subjetivo.
Citado por Cobo del Rosal, Carbonell Mateu, op. cit., p. 734.
383 mnoRi Ai J UR DI CA nrcrnti
DERECHO PENAL
23. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD EN SU ASPECTO
MATERIAL
23.1. EL DELITO DE SECUESTRO
23.1.1. Generalidades
El Cdigo Penal en el Ttulo III del Libro Segundo, prrafo 3,
arts. 141 y siguientes, se ocupa del delito de secuestro, ubicndo-
lo entre aquellos que "afectan a los derechos garantidos por la
Constitucin". El prrafo 3 se titula "Crmenes y simples delitos
contra la libertad y seguridad, cometidos por particulares".
El artculo 141 en sus dos primeros incisos describe el secuestro
en los siguientes trminos: "El que sin derecho encerrare o detuviere
a otro privndole de su libertad, comete el delito de secuestro y
ser castigado con la pena de presidio o reclusin menor en su
grado mximo.
En la misma pena incurrir el que proporcionare lugar para
la ejecucin del delito".
Este atentado contra la libertad se conoce tambin con la de-
nominacin de plagio, particularmente si se le agrega el elemento
lucro o cuando se comete con nimo vindicativo.
694
23.1.2. Bien jurdico protegido
Con el delito de secuestro se pretende amparar una modalidad
de la libertad, la de poder desplazarse sin restricciones por el
territorio de la nacin, facultad que se encuentra garantizada
por la Constitucin en el artculo 19 7, en especial en sus
letras a) , b) y c ) , que reconoce el derecho de toda persona de
permanecer en cualquier lugar del territorio de la Repblica,
de estar en l o de trasladarse voluntariamente dentro o fuera
de sus lmites, de salir o entrar al mismo, sin que nadie pueda
ser privado de su libertad personal, ni ser arrestado o detenido
arbi trariam en te.
6 9 4
Carrara, opus cit., t. I, Parte Especi al , prrafo 1667, p. 49.
mi mi mi JURDICA D I C H I L I 384
PARTE ESPECI AL
En consecuencia, el bien jurdico del delito, o sea, el inters
social protegido por esta figura penal, es la libertad ambulatoria
de las personas, facultad que siendo inherente a cada individuo,
lo faculta sin distinciones para desplazarse a su arbitrio y sin
restricciones.
23.1.3. El tipo penal en el delito de secuestro
Pueden distinguirse dos fases en esta figura, como sucede en todo
delito, la objetiva, conformada por el comportamiento, con sus
modalidades y sus consecuencias, y su fase subjetiva, integrada
por el dolo.
Tipo objetivo. La descripcin que el legislador hizo del compor-
tamiento prohibido permitira sostener -erradamente al conside-
rar su literalidad- que el secuestro puede cometerse nicamente
mediante una "accin". El art. 141 emplea dos formas verbales,
encerrare o detuviere, que involucraran una actividad positiva del
agente. En la realidad lo frecuente es que el secuestro se consu-
me con una conducta activa, pero no hay impedimento para que
pueda llevarse a cabo - de manera excepcional indudablemen-
t e- mediante una omisin.
El artculo 141 emplea dos verbos: "encerrar" y "detener", ambas
expresiones hacen referencia a imponer una limitacin o restriccin
de la posibilidad de desplazamiento fsico de una persona, contra
su voluntad, reducindola a un lugar ms o menos limitado (una
pieza, un sitio amurallado y anlogos), o simplemente inhibirla
totalmente de tal posibilidad (introducirla al portamaleta de un
vehculo, o mantenerla en cama drogada). Por consiguiente, la
vctima puede conservar en ciertos casos parte de su facultad de
desplazamiento, pero debe quedar ostensiblemente reducida
contra su voluntad. El tipo no exige que la privacin de libertad
sea absoluta. No quedan comprendidos en el delito de secuestro
encierros circunstanciales que ocurren en la vida cotidiana y que
socialmente son aceptados (la no apertura inmediata de la puerta
del avin por lentitud en colocar la manga de acceso, o no poder
descender del bus en el paradero esperado).
Las expresiones encerrar y detener empleadas por el artculo 141,
si bien envuelven la idea de restringir la facultad ambulatoria, no
385 I D I I O R I A I J UR DI CA D K mu
DERECHO PENAL
son anlogas en su alcance, tienen significados distintos. "Encerrar"
es colocar a una persona en un lugar determinado sin alternativa
de poder salir del mismo, en otros trminos, queda enclaustrada.
El recinto puede ser pequeo o amplio, pero siempre limitado,
como un closet, una habitacin, un avin, un camarote o seme-
jantes. En tanto que "detener" es la accin dirigida a sujetar o
inmovilizar a la vctima, impedirle que se desplace en tanto tena
posibilidad de hacerlo, tambin puede consistir en trasladarla a
un lugar distinto de aquel en que se encontraba, en la direccin
que el sujeto activo determine. El encierro normalmente es con-
secuencia de la detencin, esta ltima -se ha afirmado- es slo un
camino para luego proceder al encierro.
6 9 5
La nocin "detencin"
- en todo caso- tiene un alcance ms amplio que la de "encierro",
y tampoco siempre la acompaa, puede amarrarse o encadenarse
a la vctima impidiendo su libre desplazamiento, sin necesidad de
encerrarla. Para estos efectos, la idea de libertad debe entenderse
en la forma expresada por Crdova: "la capacidad del hombre de
fijar por s mismo su situacin en el espacio fsico".
6 9 6
No deben confundirse las expresiones comentadas con las
prohibiciones que se puede imponer a terceros, como la de no
entrar a un lugar o recinto determinado; en tales alternativas
aquellos no han perdido la libertad de desplazarse, sino que se
les impide el acceso a un sitio o lugar especfico.
El lugar en que se lleve a cabo el secuestro resulta indiferente,
puede ser privado o pblico. Como bien seala Etcheberry, la
privacin de libertad inherente al secuestro no exige el traslado
de la vctima de un lugar hacia otro, puede concretarse -entre
otras formas- simplemente encerrndola en su propia casa.
6 9 7
La duracin del encierro no tiene trascendencia generalmente
en la comisin del delito, a menos que supere el lapso de quince
das, circunstancia que tiene influencia en la determinacin de
la pena, como se har notar mas adelante,
Lo normal, entonces, ser que el secuestro se realice me-
diante una accin; lo que no impide que pueda llevarse a cabo
Fontn Balestra, Derecho Penal , Parte Especi al , p. 310.
6 9 6
Citado por Cobo del Rosal, J.C. Carbonell Mateu, Derecho Penal , Parte
Especi al , p. 747.
6 9 7
Etcheberry, Derecho Penal , t. 3
o
, p. 204.
386
PARTE ESPECI AL
por omisin, si bien en situaciones generalmente excepcionales.
Los verbos rectores podran inducir a limitar su modalidad a
comportamientos positivos, pero las hiptesis de secuestros por
omisin demuestran lo contrario, el portero que se niega a abrir
las puertas de la escuela donde estaban en clase los alumnos, o
el celador que en la maana no abre las celdas de encierro de
los presos.
Para que se perfeccione el tipo objetivo deben concurrir,
adems, dos condiciones negativas: a) que el actor no tenga facul-
tades para privar de libertad a la vctima, y b) que acte sin el
consentimiento de esta ltima.
a) El artculo 141 inicia la descripcin del tipo exigiendo que
la detencin o encierro se haga "sin derecho". Este es un elemento
normativo del tipo - que algunos sectores doctrinarios vinculan con
la antijuridicidad del comportamiento del autor- que consistira
en la ausencia de una autorizacin que emane del ordenamiento
jurdico para disponer de medidas que restrinjan la libertad de las
personas. Como antes se ha sealado, en realidad se trata de un
elemento normativo negativo del tipo, que se vincula con la tipici-
dad y no con la antijuridicidad. De otro modo podra entenderse
que puede privarse de libertad a cualquiera persona, esa sera la
norma general, y slo excepcionalmente se prohibira hacerlo,
siendo que la situacin es a la inversa, de modo excepcional se
permite detener o encerrar y la conducta del que detiene con
autorizacin legal no es tpica.
Por otra parte, no es necesario que exista una disposicin
expresa que autorice al actor para privar de libertad a otro. Tal
facultad puede desprenderse del conjunto del sistema normati-
vo, as sucede con los padres en relacin con los hijos menores,
que pueden privarlos o restringir su libertad con la finalidad de
protegerlos o criarlos, el mdico tratante puede en determinadas
circunstancias limitar la libertad ambulatoria del paciente con
motivos del tratamiento a que lo sujeta. En las actas de la Comi-
sin Redactora se dej constancia expresa sobre este punto.' '
9 8
La posicin de garante de algunas personas puede permitirles
tambin, en circunstancias especiales, imponer encierros de corta
duracin a otras personas, como sucede con los conductores de
Comisin Redactora, Acta 31, de 21 de abril de 1871.
387 m i M U M J UR DI CA i>i . H I N
DERECHO PENAL
vehculos de transporte en pro de la seguridad de los pasajeros,
los profesores para mantener el orden en las salas de clase.
b) La detencin o encierro debe llevarse a cabo sin la voluntad
de la vctima, condicin imperativa para la tipificacin del secues-
tro, aunque no impuesta de modo explcito por el texto legal.
La libertad ambulatoria es un bien disponible y personalsimo,
una persona puede consentir en que la misma se le restrinja, aun
renunciar a ella en circunstancias especiales. As sucede con el
ascensorista o el portero de un recinto, que no pueden despla-
zarse libremente durante el cumplimiento de tales labores. La
voluntad del privado de la libertad, para renunciar al ejercicio de
su facultad ambulatoria, constituye una condicin de atipicidad
que descarta el posible secuestro.
23.1.4. Los sujetos y el objeto material del delito
Tanto el sujeto activo como el pasivo requieren cumplir ciertas
condiciones. El autor del secuestro puede ser cualquiera persona,
sin importar su sexo o condicin, se trata de un delito comn,
pero existe una excepcin, si se trata de un funcionario pblico
que acta en el ejercicio de sus funciones, su conducta no con-
figura este delito, sino el de detencin ilegtima descrito en el
artculo 148.
La autora en el secuestro ofrece otra modalidad, puede con-
figurarse aunque el delito se encuentre en estado de consumado,
como se sealar al comentar la participacin.
El sujeto pasivo es la vctima de la detencin o el encierro que,
al mismo tiempo, es el objeto material de la accin del secuestro.
La vctima del secuestro no requiere de caractersticas
particulares, toda persona puede ser sujeto pasivo de un se-
cuestro, aun aquellas que estn en la imposibilidad de ejercer
por s mismas su facultad de desplazarse, como ocurre con
un invlido, o un individuo ya secuestrado que pasa a ser
objeto de otra privacin de libertad distinta a aquella en que
se encontraba e impuesta por personas diversas de aquellas
que lo haban encerrado primeramente. En esta hiptesis se
contina afectando su potencialidad de ejercer su derecho al
libre desplazamiento.
Hi i TowAi . J UR DI CA i HCHi Lf 388
PARTE ESPECI AL
Hay, en todo caso, una limitacin en cuanto al sujeto pasivo,
la vctima debe ser una persona natural y tener por lo menos
dieciocho aos de edad, de no ser as, el plagio constituira el
tipo penal denominado sustraccin de menores, sancionado en el
artculo 142.
23.1.5. Tipo subjetivo en el secuestro
Como todo delito, el secuestro requiere del elemento subjetivo,
de una voluntad dirigida a concretar el tipo objetivo, que puede
configurarse con dolo directo o eventual (el sujeto que clausura
o elimina todas la vas de acceso de un inmueble, con plena in-
diferencia a la posibilidad cierta que el mismo est habitado). La
culpa queda descartada, de modo que si alguien resulta privado
de libertad por negligencia o imprudencia de un tercero, ese
comportamiento no es tpico, a menos que pueda encuadrarse en
otro tipo especial, como sucede con el descrito en el artculo 225
5, entre otros.
Siempre, por tanto, el delito de secuestro es doloso, y puede
ir acompaado de circunstancias que agraven su injusto, como
extender la duracin del secuestro o causar daos graves en la
persona o intereses de la vctima, situaciones estas ltimas que
podran atribuirse tanto a dolo como a culpa, alternativas que se
comentarn en los prrafos siguientes.
Aparte del dolo, el secuestro no requiere de mviles o animus
especiales en el obrar del autor, pero si concurre alguno de los
considerados por el legislador (art. 141 inciso 3
o
) - c omo el de
cobrar rescate u otros- al aumentar el injusto del acto, su conse-
cuencia puede ser la agravacin de la sancin.
23.1.6. Naturaleza del delito
El secuestro es un delito material, para consumarse requiere como
resultado la prdida de libertad de la vctima, aunque sea por un
breve instante. A su vez, es concebible que quede en etapas de
tentativa y frustracin, aunque esta ltima hiptesis puede ser
discutible (los delincuentes encierran a la vctima en su depar-
389
r ni r oRi . M J UR DI CA n r c mi i
DERECHO PENAL
tamento, y aseguran la puerta de acceso, pero no repararon que
desde dentro poda abrirse limpiamente, lo que permite huir al
secuestrado).
El secuestro ofrece una caracterstica que normalmente no
presentan otros delitos, se mantiene en un estado de consuma-
cin en tanto el sujeto pasivo permanece - por la accin de sus
captores- privado de libertad, se trata de un delito permanen-
te. Esta circunstancia reviste importancia tanto para efectos de
la prescripcin de la accin - sl o principia a correr desde el
momento en que se logra liberar al secuestrado- como para la
participacin, a saber, la intervencin de otras personas durante
el secuestro. De modo que el sujeto que sin haber tenido inter-
vencin en la detencin de la vctima, ni haberse concertado con
los que la llevaron a efecto, adquiere la calidad de autor si con
posterioridad a las referidas acciones se pone de acuerdo con
los que lo capturaron para mantener la privacin de libertad
del secuestrado asumiendo -entre otras actividades- labores de
vigilancia. Tales comportamientos le dan la calidad de autor o de
cmplice en algunos casos, aunque su participacin se desarrolle
con posterioridad a la detencin de la vctima y mientras esta se
encuentra privada de su libertad.
23.1.7. Facilitar el "lugar"para la concrecin del delito
Esta clase de colaboracin se sanciona en el inciso segundo del
artculo 141, que impone la pena correspondiente al autor a
quien facilita el lugar para la ejecucin del delito. Conforme al
art. 16, facilitar el lugar para el secuestro, sin que medie concierto
previo, debera sancionarse como acto de complicidad, en tanto
que en la especie debe calificarse como autora.
6 9 9
Esta norma es de ndole excepcional, debe por tanto ser in-
terpretada en forma estricta. La voz "lugar" empleada por el
legislador se limita al inmueble material -sea una construccin o
un mero espacio fsico- en que se recluye o mantiene al secues-
trado, por consiguiente no corresponde extenderla al vehculo
en que puede ser transportado, sea terrestre, martimo o areo,
Cfr. Politoff, Matus, Ramrez, opus cit., p. 204.
i . Di i o K i u J UR DI CA DI. ( un i
390
PARTE ESPECI AL
pues estos son medios de transporte y no lugares, a menos que
sean empleados especficamente como recintos para tales efectos.
Los que facilitan esos medios de traslado con posterioridad a la
detencin y sin que haya existido acuerdo previo, se califican de
cmplices y se castigan como tales, salvo que se renan en ellos
las otras condiciones que se enumeran en el artculo 15.
23.1.8. Sancin que corresponde al secuestro y circunstancias
de agravacin
El artculo 141 dispone que el delito de secuestro se castiga con
la pena de presidio o reclusin menor en su grado mximo, lo
que aparece coherente con el sistema sancionatorio del Cdigo,
pues los atentados a la vida son reprimidos con pena de presidio
mayor.
La pena en cuestin corresponde a la figura bsica de secues-
tro, pero en el artculo 141 se describen varias circunstancias de
agravacin que se fundamentan de tres patrones distintos: a) los
mviles del autor, b) la duracin de la privacin de libertad o los
daos que sufra la vctima y c) la comisin de otros delitos con
motivo u ocasin del secuestro.
a) Los mviles del autor
El inciso 3
o
del art. 141 califica como circunstancia de agravacin
del secuestro "si se ejecutare para obtener un rescate o imponer
exigencias o arrancar decisiones...". No es elemento de la agra-
vacin el hecho de que se obtenga el rescate o el cumplimiento
de alguna de sus exigencias, lo requerido es que el autor haya
privado de libertad a la vctima con alguno de los objetivos in-
dicados. Se trata entonces de un elemento subjetivo del injusto
de ndole trascendente, el actor debe haber obrado impulsado
por tales pretensiones, el precepto no requiere que se cumplan
en la materialidad. El mvil aludido normalmente existir con
anterioridad a la iniciacin de la privacin de libertad, pero no
es fundamental que as sea, puesto que se trata de un delito per-
manente, de modo que si los actores, con posterioridad al inicio
de la actividad, plantean la exigencia de rescate para liberar a la
391
i DI l ORi Ai JUR DI CA DI i n n i
DERECHO PENAL
vctima, o de otra condicin, la agravante se cumple. Otro tanto
sucede si ya iniciado el secuestro se crea en los actores la voluntad
de plantear condiciones y obran en consecuencia.
Por rescate ha de entenderse un beneficio de naturaleza econ-
mica para el autor o terceros, que pueden ser personas naturales
o jurdicas. La otra hiptesis considerada en el art. 141 consiste
en sujetar la liberacin del privado de libertad al cumplimiento
de exigencias o de condiciones, que pueden ser de cualquier
carcter, polticas, sociales o particulares, para ser cumplidas por
alguna persona, natural o jurdica, con excepcin de las autori-
dades pblicas, porque esta ltima hiptesis est sancionada por
el inciso 2
o
del artculo 5
o
b) de la Ley 12.927 sobre Seguridad
del Estado.
La pena que corresponde al secuestro al concurrir una de
las agravantes que se han comentado es presidio mayor en sus
grados mnimo a medio.
b) Duracin del encierro o dao grave sufrido por la vctima
En el inciso cuarto del art. 141 se establecen dos circunstancias es-
peciales de agravacin de la pena del secuestro: "Si en cualesquiera
de los casos anteriores, el encierro o la detencin se prolongare
por ms de quince das o si de ello resultare un dao grave en
la persona o intereses del secuestrado, la pena ser de presidio
mayor en su grado medio a mximo". El precepto - c omo se ha
sealado- consagra dos agravantes: 1) que la privacin de liber-
tad de la vctima exceda de quince das en cuanto a su duracin y
2) que de la privacin de libertad resultare un dao grave en la
persona o intereses del secuestrado. Es suficiente que se supere
el plazo de das sealado para que la agravante se perfeccione;
en la hiptesis del dao, es el tribunal que conoce del delito al
que le corresponde determinar si el mismo alcanz la intensidad
necesaria para calificarlo de "grave". El dao debe recaer direc-
tamente en la persona del secuestrado, y puede consistir en una
mutilacin, una lesin fsica o squica o una enfermedad; puede
recaer tambin sobre los intereses de la vctima, que no necesa-
riamente han de ser de ndole econmica.
Cabe preguntarse si el dolo debe abarcar las situaciones que
configuran esta agravante o la disposicin consagra una respon-
IDITORIAl J UR DI CA DhCMI l L 392
PARTE ESPECI AL
sabilidad objetiva. No cabe duda que si los daos obedecen a una
conducta dolosa, el aumento de pena es procedente, pero no pa-
rece que necesariamente ese elemento subjetivo debe extenderse
siempre a los referidos aspectos. Por otra parte, la voz "resultare"
empleada por el legislador podra hacer pensar que se trata de
una responsabilidad a todo evento, pero como la responsabilidad
objetiva no encuadra con el espritu de nuestro ordenamiento
jurdico penal,
7 0 0
por lo menos debe concurrir culpa para que se
conforme la agravante.
c) Otros delitos cometidos con motivo u ocasin del secuestro
Las expresiones "con motivo u ocasin" deben entenderse en
el alcance sealado al tratar el delito de robo con violencia.
7 0 1
El inciso final del artculo 141 dispone que el secuestro deber
sancionarse con una pena excepcionalmente alta, presidio mayor
en su grado mximo a presidio perpetuo calificado, siempre
que en relacin con el ofendi do y con motivo u ocasin del
secuestro se cometieran algunos de los siguientes delitos: homi-
cidio, violacin, violacin sodomtica, o alguna de las lesiones
descritas en los artculos 395 (castracin), 396 (mutilacin) o
lesiones graves.
Debe repararse que para la conformacin de la agravante han
de cometerse algunos de los "delitos" que se han enumerado, no se
trata de que fallezca el ofendido durante el secuestro, o que se
lesione, debe cometerse en su persona un "delito", y se sabe que
cuando el Cdigo alude a delito se hace referencia a una accin
u omisin que cumpla con todas las condiciones exigidas por
el tipo "doloso"; de manera que si la muerte o lesin es conse-
cuencia de un hecho fortuito o atribuible a mera imprudencia o
negligencia de los actores, no puede aplicarse esta agravante, sin
perjuicio de que concurra la sealada en la letra b) , comentada
precedentemente (grave dao del secuestrado).
7 0 0
Cfr. Polkoff, Matus, Ramrez, Lecci ones, t. II, p. 207.
7 0 1
Consltese t. 3
o
, prrafo 98. 2- A. l .
393 mno;|.\ i JUR DI CA DI uni i
DERECHO PENAL
23.1.9. Atenuante especial
El artculo 142 bis con el objetivo de favorecer la liberacin de
la vctima de manos de sus captores, dispone que si "antes de
cumplirse cualquiera de las condiciones exigidas por los secues-
tradores para devolver a la vctima, la devolvieren libre de todo
dao, la pena asignada al delito se rebajar en dos grados. Si la
devolucin se realiza despus de cumplida alguna de las condi-
ciones, el juez podr rebajar la pena en un grado a la sealada
en los dos artculos anteriores".
Para que opere esta atenuante en el delito de secuestro es
necesario que se cumplan dos condiciones:
a) que se libere al secuestrado por decisin voluntaria de los
actores, si son varios favorecer nicamente a aquel o aquellos que
lo devolvieron o estuvieron de acuerdo con hacerlo. No opera la
rebaja de pena, sin embargo, cuando es la propia vctima la que
logra liberarse o cuando terceros fuerzan a los secuestradores
para que lo hagan. La oportunidad para concretar la liberacin,
segn el art. 142 bis es amplia, puede cumplirse antes de iniciar
la persecucin del delito, estn o no individualizados los actores,
durante la investigacin y aun si se ha cumplido alguna de las
condiciones que plantearon los secuestradores;
b) que se devuelva a la vctima libre de todo dao, entendin-
dose por tal cualquier perjuicio en la persona de ella "adicional
al necesario para la comisin del delito"
7 0 2
que sea atribuible al
secuestro.
La rebaja de pena que establece el art. 142 bis es de mayor
o menor intensidad y tiene un carcter imperativo o facultativo
para el tribunal, segn la oportunidad en que se lleve a efecto.
Si la vctima es liberada por los secuestradores antes de que se
cumpla alguna de las condiciones que hubieren planteado para
hacerlo, el tribunal obligadamente deber reducir en dos grados
la sancin correspondiente al delito. No sucede otro tanto si la
liberacin del ofendido tiene lugar despus del cumplimiento de
alguna de esas condiciones, en esta hiptesis el tribunal queda
facultado para rebajar la pena, pero no est obligado a hacerlo;
adems, si opta por reducirla, slo puede rebajarla en un grado.
7 0 2
Politoff, Matus, Ramrez, opus cit., t. II, p. 206.
Hl i T ORI A l JURDICA Dt CMI l l 394
PARTE ESPECI AL
La reduccin en este caso es facultativa y depender de las cir-
cunstancias y modalidades del delito.
23.1.10. Posibles concursos
Las situaciones de concurso aparente de leyes penales con relacin
al secuestro, como tambin los concursos materiales, pueden ser
frecuentes, sobre todo en atencin a las circunstancias de agravacin
comentadas en los prrafos precedentes. Si se comete homicidio,
violacin, mutilacin o lesiones, normalmente estos delitos que-
dan consumidos por el secuestro por mandato del artculo 141.
Por otra parte, cuando la privacin de libertad ha sido dispuesta
por funcionarios pblicos, o tratndose de encierro o detencin
de vctimas menores de edad, esas conductas conforman figuras
especiales, algunas de las cuales se analizarn a continuacin. Estos
ltimos tipos penales, por el principio de especialidad, generalmen-
te prefieren a la aplicacin del delito de secuestro. Sin perjuicio
de lo sealado, las lesiones de mediana gravedad o leves que sufra
el ofendido, o los malos tratos de que sea objeto a consecuencia
de la detencin o del encierro, o de la forma y modalidades de su
ejecucin, quedan consumidos por el delito de secuestro.
23.1.11. El secuestro y la Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado
La investigacin de los delitos descritos por esta ley slo se puede
iniciar por querella presentada por las autoridades o personas
sealadas en el artculo 26 de la misma, de modo que su aplica-
cin queda restringida y sometida a un procedimiento especial.
El artculo 5 b) de ese texto dispone que se impondr la pena
de presidio mayor en su grado mnimo a medio al que prive de
libertad a otro, siempre que al hacerlo el sujeto activo persiga
alguno de estos tres objetivos: a) alterar el orden constitucional,
b) alterar el orden pblico y c) imponer exigencias o arrancar
decisiones a la autoridad.
Se consideran circunstancias de agravacin cuando la privacin
de libertad dura ms de cinco das, si se exige rescate, si el delito
se realiza en razn del cargo que desempea la persona o se trata
395
mi TORi Ai J UR DI CA D I c m i b
DERECHO PENAL
de un pariente prximo de ste o su cnyuge. Si con ocasin o
con motivo del secuestro se cometen otros delitos, como el de
homicidio, el de violacin o semejantes en gravedad, enumerados
por el art. 5", se aumenta la sancin.
23.2. SUSTRACCIN DE MENORES
23.2.1. Concepto del delito
El artculo 142 describe esta figura: "La sustraccin de un menor
de dieciocho aos ser castigada:
I
o
. Con presidio mayor en su grado mximo a presidio perpe-
tuo, si se ejecutare para obtener un rescate, imponer exigencias,
arrancar decisiones o si resultare un grave dao en la persona
del menor.
2
o
. Con presidio mayor en su grado medio a mximo en los
dems casos.
Si con motivo o con ocasin de la sustraccin se cometiere
alguno de los delitos indicados en el inciso final del artculo an-
terior, se aplicar la pena que en l se seala".
El inters jurdico relevante en este delito es, en substancia,
la libertad del menor, en su aspecto potencial, pues si bien es
dudoso hablar de libertad material de un ser recin nacido o de
muy corta edad, potencialmente como persona tiene la facultad
de desplazarse. No obstante, el legislador al reglar esta materia
tuvo en consideracin que el bien jurdico protegido en estos
casos es el mbito de proteccin del menor, porque la situacin
normal y en que mayoritariamente se encuentran los menores
es la de estar bajo el cuidado de otra persona, sean sus padres o
guardadores. Esta circunstancia lo inclin a sustituir los trminos
"detener" o "encerrar" empleados en el artculo 141, por el de
"sustraer", que importa arrebatar o sacar a un nio de la esfera de
custodia en la que se encuentra. Respecto de menores adolescentes
no sujetos a custodia jurdica ni de hecho - y que muchas veces
se dedican a la vagancia- la nocin sustraer puede ser discutible
y, como bien comenta Etcheberry,
70S
la conducta en estos casos
Etcheberry, D. P., t. III, p. 314.
m i I OKI AI JUR1 DI CA ni i m u 396
PARTE ESPECI AL
es muy parecida a la del secuestro: encerrar o detener. Sectores
de la doctrina estiman que este delito afecta directamente a la
seguridad del menor como presupuesto de la libertad en sentido
amplio, sobre todo de la ambulatoria.
7 0 4
23.2.2. Tipo objetivo
El comportamiento prohibido es sustraer a un menor de edad,
sacarlo de la esfera de custodia en que se encuentra, en el en-
tendido que lo perseguido es detenerlo o encerrarlo, privarlo
de la libertad de desplazamiento, de la que potencialmente es
titular. Esta conducta debe diferenciarse de la accin descrita por
el tipo establecido en el artculo 357, que consiste en inducir a
un menor a abandonar la casa de sus padres o guardadores, sin
que se le encierre o detenga. En el delito que se sanciona en el
artculo recin citado se atenta contra la custodia o el estado civil
del menor, pero no contra su libertad de desplazamiento. Si se le
ha privado de esta libertad se incurre en el delito de sustraccin
de menores.
La sustraccin de menores no comprende la situacin de una
persona que de hecho tiene a un menor en su poder -sea porque
asumi su custodia de facto o no tiene un derecho preferente
para hacerl o- y se niega a entregarlo a aquella a quien le corres-
ponde legalmente esa custodia. Esta hiptesis se sanciona en el
artculo 355
7 0 5
y no debe confundirse con la descrita en el art. 142
en estudio. Corresponde, en consecuencia, distinguir entre las
diversas modalidades de comportamientos que afectan a un me-
nor: "sustraerlo" o "inducirlo a abandonar su hogar" y "negarse a
entregarlo a sus padres o guardadores"; slo la primera conducta
-"sustraer" en el sentido y alcance antes i ndi cado- constituye el
delito de secuestro, no as las restantes.
7 0 4
Politoff, Matus, Ramrez, Lecci ones, t. II, pp. 210- 211.
7 0 5
Chile aprob la Convencin que reglamenta aspectos civiles del secuestro
internacional de menores, publicada el 17 de j uni o de 1994, y el cumplimiento
de resoluciones de tribunales extranjeros, sealando la forma de proceder. En
esta Convencin no se establecen sanciones penales, de modo que con relacin
a esta materia rige en plenitud la legislacin penal nacional.
3 9 7 mn o i i i A i J UR DI CA ni ( m u
DERECHO PENAL
23.2.3. Sujetos activo y pasivo de la sustraccin
El sujeto pasivo necesariamente debe ser un menor de edad, y en el
sistema nacional lo es aquel que no ha cumplido dieciocho aos.
A ellos se refiere expresamente el artculo 142, de consiguien-
te, si la persona privada de libertad ha cumplido esa edad o es
mayor, su detencin o encierro conforma el delito de secuestro
comentado en prrafos anteriores.
El legislador no hizo exigencias respecto del sujeto activo, no
requiere tener caractersticas especiales, sin embargo es til tener
en cuenta que si es un funcionario pblico quien realiza esta
conducta durante el ejercicio de sus funciones, puede incurrir
en el delito de detencin ilegtima (art. 148).
23.2.4. El consentimiento del menor
Conviene hacer notar que este delito afecta a la libertad y a la
custodia del menor, de manera que su voluntad no ofrece rele-
vancia; si bien podra aceptarse que la libertad en ciertos casos es
un bien disponible, no lo es as la "custodia" a que est sometido
normalmente. Esta circunstancia llev al legislador a describir el
delito empleando el verbo rector sustraer, y no encerrar o detener,
como lo hizo al tipificar el secuestro. Sin embargo, para precisar
el alcance de esta figura penal, debe vincularse con la descrita en
el artculo 357 -induccin al abandono del hogar-, que castiga al
que induce a un nio mayor de diez aos a abandonar su hogar.
Al relacionar el delito de sustraccin de menores (art. 142); y el
de inducir al abandono del hogar (art. 357), se concluye que
tratndose de menores hay que diferenciar algunas situaciones:
1) el abandono voluntario y espontneo del hogar o custodia
que lleva a efecto un menor de dieciocho aos sin intervencin
de terceros, es un acto atpico, 2) el sujeto que sustrae de su ho-
gar un menor o de la custodia a que est sujeto, sin su voluntad,
conforma el tipo penal sustraccin de menores descrito en el art.
142, y 3) si el abandono del hogar o custodia es voluntario, pero
tiene su causa en la induccin de terceros, hay que distinguir a
su vez: si el menor no tiene diez aos cumplidos, los que se lo
llevaron son autores de sustraccin de menores (art. 142); si tiene
IDi rORIAl JURDICA D I C H I U 398
PARTE ESPECI AL
ms de diez aos, los que lo indujeron responden por el delito
de induccin a abandonar el hogar (art. 357).
23.2.5. El tipo subjetivo
El secuestro subjetivamente puede cometerse con dolo directo o
eventual, salvo en las alternativas donde el actuar del agente va
acompaado de un elemento subjetivo del tipo, o su conducta
conforma un delito complejo (con homicidio, violacin, etc.),
situaciones ambas que suponen dol o directo, el dolo eventual
queda descartado.
23.2.6. Penalidad de la sustraccin de menores.
Agravacin y atenuacin de la pena
Hay una sancin general o base para el delito de sustraccin de
menores, aplicable en el caso que en su ejecucin no se presenten
circunstancias especiales, pena que est sealada en el 2 del
artculo 142, que lo reprime "con presidio mayor en su grado
medio a mximo en los dems casos".
El 1 y el inciso final del art. 142 consideran algunas circuns-
tancias de agravacin de la pena:
a) si la sustraccin se ejecuta con el objetivo de obtener res-
cate, imponer exigencia o arrancar decisiones,
b) si resultare grave dao en la persona del menor, que a lo
menos debe ser atribuible a culpa de los captores, y
c) si con motivo u ocasin de la sustraccin se comete, adems,
homicidio, violacin, violacin sodomtica, o delito de mutilacin
o lesiones gravsimas en la persona del menor, estas situaciones
transforman al secuestro en un delito complejo.
Estas agravantes han de ser entendidas en el alcance que se
explic al tratar el secuestro. Las circunstancias indicadas en las
letras a), b) y c) endurecen la pena, que se aumenta a presidio
mayor en su grado mximo a presidio perpetuo.
Se establece tambin una circunstancia de atenuacin de la san-
cin en la sustraccin de un menor. El artculo 142 bis dispone
que cuando se procede a su devolucin libre de todo dao, antes
399 i - mi oK i Ai . J UR DI CA n t u i i L t
DERECHO PENAI .
de que se cumpla alguna de las condiciones establecidas para su
liberacin, se rebajar la pena en dos grados; si la devolucin se
hace despus de haberse cumplido alguna de tales condiciones,
se faculta al juez para rebajar en un grado la sancin. En esta l-
tima alternativa la rebaja es optativa para el tribunal, en el primer
caso es imperativa. Los comentarios realizados sobre esta norma
al tratar el secuestro, se reproducen en este apartado.
7 0 6
23. 3. DETENCIONES ILEGTIMAS. ACTOS ABUSIVOS EN CONTRA
DE UNA PERSONA PRIVADA DE LIBERTAD
23. 3. 1. Introduccin
En los artculos 143, 148 y siguientes el Cdigo Penal describe y
sanciona comportamientos que atentan contra la libertad de las
personas, o que agravan la situacin de los detenidos o arrestados;
acciones cuyos sujetos activos pueden ser funcionarios pblicos o
particulares. Sectores de la doctrina nacional
7 0 7
los ubican entre
aquellos que afectan las garanta procesales relativas a la libertad
de las personas, pues no cabe duda que ataen a la garanta con-
sagrada en el artculo 19 7, letras b) y c) de la Carta Funda-
mental, al establecer que nadie puede ser privado de su libertad,
como tampoco se la puede restringir, sino en la forma y casos
establecidos por la ley; menos puede ser arrestado o detenido,
salvo que lo sea por funcionario pblico expresamente facultado
para hacerlo, y siempre que dicha orden le sea previamente inti-
mada en forma legal.
7 0 8
El texto constitucional autoriza de modo
excepcional, en esos mismos preceptos, a cualquiera persona
7 0 6
Vase prrafo 2 3 . 1 . 9 .
7 0 7
As lo hace Etcheberry, D. P. t. III, p. 215.
7 0 8
En la actualidad, no deja de resultar curiosa la salvedad que sobre esta
materia se hizo constar en el Acta 31 de 21 de abril de 1871, refirindose al
actual art. 141: " En esa virtud, i previa declaracin para mejor intelijencia del
artculo, se acord consignar en la presente acta que la expresin si n derecho que
en l se emplea, reconoce implcitamente el que tienen los padres, maridos,
tutores, directores de establecimientos de educacin y beneficencia, etc., para
imponer, por va de correccin, un arresto o detencin a sus hijos, cnyuges,
pupilos, educandos. . . " ( si c) .
mi i o Ri Ai J UR DI CA ni t m u 400
PARTE ESPECI AL
para que proceda a detener a otra, por el trmino de 24 horas,
si la sorprende en la comisin de un delito flagrante, y slo para
que sea presentado ante el juez competente. Estas disposiciones
deben vincularse con los arts. 125, 129 y 130, que se refieren a la
prohibicin anteriormente aludida y a la flagrancia; en ellas se
fijan los criterios rectores del sistema vigente en el ordenamiento
jurdico sobre la proteccin de la libertad de desplazamiento,
permitiendo colegir que los delitos en cuestin importan, en el
hecho, violacin de los referidos principios cometida por funcio-
narios pblicos o por particulares. Normalmente la privacin de
libertad de una persona constituye delito de secuestro, es la regla
general; pero cuando esa privacin tiene como finalidad presen-
tar al detenido irregularmente ante la autoridad, tal detencin
- que tiene la cualidad de ser ilegtima, o sea, haberse cumplido
al margen de los casos permitidos por la ley- constituye alguna de
las figuras que se comentarn a continuacin; conductas que, por
consiguiente, siempre deben estar relacionadas con la violacin
de las ya referidas garantas constitucionales y procesales.
El sistema es de antigua data, sus antecedentes estaran en el
derecho romano, pues en la LexJulia se reprima la privacin de la
libertad de otro. Tal conducta se calificaba como delito, y durante
el Imperio adquiri particular importancia, considerndose como
de lesa majestad, su sancin poda ser la muerte.
7 0 9
En el sistema nacional -tal como suceda en el Cdigo Penal
espaol de 1848- se distinguen en esta clase de atentados dos
modalidades, segn quien sea el sujeto activo: un particular, ar-
tculo 143, o un funcionario pblico, artculo 148.
23.3.2. Detencin ilegtima realizada por particular
El delito est descrito en el artculo 143, que expresa: "El que fuera
de los casos permitidos por la ley, aprehendiere a una persona
para presentarla a la autoridad, sufrir la pena de reclusin menor
en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales". El tipo objetivo consiste en "aprehender" a alguien,
verbo cuyo alcance para estos efectos es el sealado en la accin
de secuestro, o sea, detener, impedir o restringir la libertad de
Cuello Caln, opus ci t, t. II, p. 699.
401 11 >i i O R M |UR I DICA ni c u n
DERECHO PENAL
movimiento de alguien - o encerrar-, recluirlo en un lugar o
recinto desde donde no pueda salir.
El sujeto activo puede ser cualquiera persona, siempre que no
se trate de un funcionario pblico en ejercicio de sus funciones.
Las circunstancias personales del sujeto pasivo no tienen inters
para efectos de la calificacin de este delito, puede tratarse de
cualquiera persona, aun de un menor, alternativa que excluira
este hecho del tipo sancionado en el artculo 142 como sustrac-
cin de menores, siempre que se cumplan las otras caractersticas
establecidas en el artculo 143.
El tipo objetivo requiere de un elemento normativo: "fuera de los
casos permitidos por la ley", circunstancia de ndole negativa. El
ordenamientojurdico autoriza a los particulares, de modo excep-
cional, a aprehender a una persona, pero slo en casos especificados
explcitamente por una ley, como sucede en el denominado delito
flagrante, regulado en los artculos 129 y 130 del Cdigo Procesal
Penal. La primera disposicin faculta a cualquiera persona para
que proceda a detener a aquella que sorprenda en la comisin de
un delito flagrante, y la segunda enumera disyuntivamente cinco
circunstancias que permiten dar tal calificacin al hecho de que
se trate, esto es, cuando sorprende al delincuente: a) actualmente
cometiendo el ilcito, b) cuando acaba de cometerlo, c) cuando
huye del lugar de su ejecucin y fuere sindicado por el ofendido
u otra persona como autor o cmplice, d) si en tiempo inmediato
a la comisin del hecho es sorprendido con objetos procedentes
del delito, con seales en s mismo o en sus vestidos que hagan
sospechar sobre su participacin en l, o con armas o instrumentos
que se hubieren usado para cometerlo, y e) al que la vctima que
reclama auxilio o testigos presenciales del hecho sindiquen como
autor o cmplice del delito que se hubiere cometido en un tiempo
inmediato. Toda otra aprehensin realizada por un particular fuera
de las situaciones enumeradas o que no estn autorizadas por otra
disposicin legal, debe ser calificada como ilegtima.
La aprehensin tiene que ser practicada con dol o directo, que
consiste en la voluntad del agente dirigida directamente a pri-
23.3.3. El tipo subjetivo
402
PARTE ESPECI AL
var de la libertad a la vctima. Ese dol o debe ir acompaado,
adems, de un elemento subjetivo especial, el nimo descrito
en el artculo 143 con las expresiones "para presentarla a la
autoridad", autoridad que conforme al artculo 129 del Cdigo
Procesal Penal es la polica, el ministerio pblico o la autori-
dad judicial ms prxima. El dol o eventual, entonces, queda
descartado, porque el tipo exige - c o mo se ha seal ado- de
ese elemento subjetivo especial. Si la aprehensin no tiene
como fundamento la presentacin inmediata del detenido a
la autoridad, el delito podr ser secuestro, pero no el que se
est comentando.
23.3.4. Penalidad
Las penas establecidas por el Cdigo Penal pueden estimarse
inadecuadas en la actualidad, atendida la importancia que han
adquirido los derechos humanos. De esta situacin se han he-
cho cargo sectores de la doctrina nacional;
7 1 0
la posicin del
legislador, sin embargo, se podra justificar al considerar que
normalmente se trata de actitudes que responden a errores de
prohibicin, pues el sujeto activo supone que est cumpliendo
con un deber o, por lo menos, ejercitando una facultad con fines
sociales, como sera aprehender a un delincuente para entregarlo
a la autoridad, extendiendo el mbito de la facultad ms all de
lo permitido o ignorando alguna de las limitaciones a que est
sujeta. Ese error si es insuperable lo liberara de culpabilidad,
si es superable podra disminuirla.
7 1 1
La sancin que el artculo 143 dispone es reclusin menor
en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales. Se trata de dos penas alternativas, una de ellas no es
privativa de libertad, sino que meramente pecuniaria.
Politoff, Matus, Ramrez, Lecci ones, t. II, pp. 208- 209.
Ibidem, pp. 208- 209.
403 IDIIORIAI J UR DI CA Dl Ul I Lt
DERECHO PENAL
23.3.5. Privacin de libertad arbitraria dispuesta por funcionario
pblico
El artculo 148 se refiere a este delito: "Todo empleado pblico
que ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare o detuviere a
una persona, sufrir la pena de reclusin menor y suspensin del
empleo en sus grados mnimos a medios.
Si el arresto o detencin excediere de treinta das, las penas
sern reclusin menor y suspensin en sus grados mximos".
Al estudiar esta figura delictiva siempre debe tenerse presente
que la privacin de libertad ilegtima constituye secuestro y que
desde esa perspectiva el artculo 148 sera una excepcin. El
comportamiento requiere de un sujeto calificado - un empleado
pbl i co- que, si bien acta dentro de la esfera de su competencia,
no respeta las condiciones previstas determinadamente por la ley
para privar de libertad a una persona, o cuando dndose tales
circunstancias no cumple con las exigencias formales requeridas
para disponer tal medida. A continuacin se comentar el tipo
objetivo y el subjetivo.
a) Tipo objetivo. Se est ante un delito de hiptesis mltiple,
el comportamiento sancionado que se describe como la accin
de "desterrar" (o sea, expulsar de un lugar determinado del te-
rritorio a alguien), "arrestar" o "detener", que si bien siempre
importa una privacin de libertad del ofendido, se diferencia en
cuanto a su sentido jurdico, arresto es una expresin que alude
a una privacin de libertad por breve tiempo y con el fin de que
el arrestado cumpla con un trmite o gestin dispuesta por la
autoridad - a la cual ha sido renuente-, como sera no obedecer
la citacin para que comparezca ante un tribunal. La "detencin"
normalmente es la prdida de la libertad por un lapso ms o
menos prolongado dispuesta por una autoridad. Como estas
conductas en general son atpicas, porque los funcionarios arres-
tan o detienen slo cuando la ley se lo ordena o permite, el tipo
penal exige que el empleado pblico lo haga en forma "ilegal y
arbitraria". Lo corriente - c o mo se ha di cho- es que las rdenes
de arresto o de detencin expedidas por los funcionarios sean
legtimas, lo contrario es lo excepcional.
Para determinar la calidad de empleada pblico debe, considerarse
lo preceptuado por el artculo 260; entre ellos debe incluirse a
mi i Mui M J UR DI CA m ( u n 404
PARTE ESPECI AL
los jueces y fiscales judiciales, salvo que sus conductas conformen
alguno de los delitos especiales sancionados como prevaricacin
(arts. 223 y siguientes).
Se exige, adems, que la conducta del empleado pblico sea
ilegal y arbitraria, debe repararse que el legislador no usa la con-
juncin "o", que importa alternancia, de consiguiente, el arresto
o detencin para constituir el tipo penal ha de reunir ambas
caractersticas, ser ilegal y ser arbitraria.
El atentado a la libertad, de consiguiente, ha de quedar fuera
de los casos autorizados por la ley y, adems, objetivamente no
debe tener un respaldo fctico que lo haga procedente, la con-
ducta debe ser caprichosa, antojadiza.
712
Este delito no slo puede llevarse a cabo por accin, es posible
concretar el tipo mediante una omisin, tal sera la prolongacin
indebida de una prisin o condena, a saber, el gendarme que
incumple arbitrariamente la orden de libertad de un tribunal
competente respecto de un recluido bajo su custodia.
7 1 3
b) Tipo subjetivo. El delito ha sido tipificado con liviandad al
considerar la trascendencia que en este tiempo ha adquirido la
libertad de las personas, debera revisarse su redaccin con ur-
gencia. En efecto, el artculo 148 exige para la configuracin de
este ilcito dolo directo, pues subjetivamente el empleado pblico
debe saber y querer aprehender o encerrar a una persona con
conocimiento de que lo hace fuera de los casos permitidos por
la ley y en forma arbitraria, entendiendo esta expresin en el
sentido anteriormente sealado.
Es til sealar que no puede reducirse la aplicacin del tipo
penal en estudio al funcionario que ha actuado de buena f e, '
1 4
pues precisamente esta circunstancia excluye el tipo, porque el
ilcito requiere de parte del agente conocimiento de la ilegalidad
de su actuar y, adems, ha de ser arbitrario.
7 1 2
Se disiente de opiniones, como la vertida por Etcheberry (D.P., t. 3,
p. 218) , en cuanto vinculan este elemento con el dol o.
7 1 3
Cfr. Etcheberry, opus cit., t. III, p. 218.
7 1 4
Se inclinan en tal sentido Politoff, Matus, Ramrez, Lecci ones, t. II,
pp. 209- 210.
405
i ni lOKi.M ( URI DK . ' A i'i i mu
DERECHO PENAL
23.3.6. Circunstancia de agravacin y penalidad del delito
El artculo 148 dispone como sancin para la comisin de este
delito reclusin menor y suspensin del empleo en sus grados
mnimos a medios. Al mismo tiempo agrava la responsabilidad
del agente si el arresto o la detencin excede los treinta das, ele-
vando la pena de suspensin a su grado mximo, pero sin variar
la de reclusin menor.
23.3.7. Otros delitos de los funcionarios pblicos vinculados
con la detencin
La privacin de libertad a consecuencia de una detencin puede
dar origen a diversas figuras de distinta entidad, que el Cdigo ha
reunido en el artculo 149. Los nmeros 2 y 6 se refieren al incum-
plimiento de la obligacin de poner en conocimiento del tribunal
la privacin de libertad, el 2 sanciona al funcionario pblico que
habiendo recibido como detenido a una persona no lo comunicare
dentro de las veinticuatro horas al tribunal competente, el 6 al
que habiendo arrestado a una persona no la pusiere a disposicin del
tribunal dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes. En ambos
casos se trata de delitos integrados por una accin y una omisin.
En el 1 se sanciona al encargado de un establecimiento
penal que recibiere a un individuo en calidad de preso o detenido
sin que se hayan cumplido las condiciones requeridas para ello,
lo que constituye un delito especial por accin. El 3 al que
impide comunicarse al detenido con el juez de la causa o a los
rematados con el visitador del establecimiento penal.
Los N
o s
4 y 5 describen dos comportamientos omisivos. El 4
negarse el encargado de los lugares de detencin a trasmitir al
tribunal, cuando lo solicita el afectado, copia del decreto de pri-
sin, o para que se d esa copia o certificar el hecho de hallarse
preso. El 5 al que teniendo a su cargo la polica administrativa
o judicial y en conocimiento de cualquiera detencin arbitraria,
no la haga cesar o si no estuviere facultado para ello, dar parte a
la autoridad superior competente.
La pena establecida para estos comportamientos es reclusin
menor y suspensin en sus grados mnimos a medios, pero en el
I D I I O R I A I J UR DI CA DI r u i n 406
PARTE ESPECI AL
inciso final establece una circunstancia de agravacin particular
para las conductas descritas en los
s
2, 5 y 6: si pasaren ms de
tres das sin cumplir las obligaciones que all se indican, pues
corresponde aplicrseles las penas dispuestas por el artculo 148.
Si bien el precepto no expresa de modo especfico que se hace
referencia al inciso segundo de esta ltima disposicin, que dis-
pone la pena de reclusin menor ms suspensin en sus grados
mximos, ello se desprende de la exigencia que hace del trans-
curso de cierto nmero de das, y porque de no entenderse en
la forma indicada, la agravante carecera de sentido, en atencin
a que el inciso primero del artculo 148 establece la misma pena
que la indicada en el artculo 149.
23.4. APREMIOS Y PROCEDIMIENTOS INNECESARIOS. LA TORTURA
23.4.1. Aspectos generales
La tortura es una figura relativamente nueva en la legislacin, pues
los artculos 150 A y 150 B, que la reprimen, son consecuencia de
la Ley 19.567, de I
o
de julio de 1998, que modific el Cdigo
Penal incorporando a su texto los mencionados preceptos. Los
mismos hacen distincin segn quin es el sujeto activo; el artculo
150 A requiere que sea un funcionario pblico, el artculo 150 B
sanciona al sujeto que no tiene tal calidad.
El Cdigo Penal no emplea la expresin tortura, sino las pala-
bras "tormentos o apremios ilegtimos"; pero - c omo bien seala
parte de la doctrina nacional- el sentido de estas voces es el que le
han reconocido los tratados internacionales suscritos por el pas.
En efecto, Chile es suscriptor de la Convencin Interamericana
para prevenir y sancionar la tortura, adoptada el 9 de diciembre
de 1985 por la Organizacin de los Estados Americanos en el de-
cimoquinto perodo ordinario de sesiones. Chile aprob tambin
la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, in-
humanos o degradantes, adoptada por la Asamblea General de la
Organizacin de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984.
Las normas que se consagran en los dos artculos antes citados
del Cdigo Penal obedecen a la aprobacin por nuestro pas de
esos tratados internacionales. El primero de ellos en su artculo 2
o
407 mi mi mi J UR DI CA DI c i mi
DERECHO PENAL
dice: "Para los efectos de la presente Convencin se entender
por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se
inflijan a una persona penas o sufrimientos fsicos o mentales,
con fines de investigacin criminal, como medio intimidatorio,
como castigo personal, como medida preventiva, como pena o
con cualquier otro fin. Se entender tambin como tortura la
aplicacin sobre una persona de mtodos tendientes a anular
la personalidad de la vctima o a disminuir su capacidad fsica o
mental, aunque no causen dolor fsico o angustia squica".
Ha de observarse que si bien los medios de coaccin enumerados
por este precepto se aplican para alcanzar los distintos objetivos
que la norma menciona, esos objetivos han de considerarse como
meramente enunciativos, porque pueden perseguirse otros, como
se desprende de la frase "con cualquier otro fin", expresin que
debe interpretarse en el mbito de los objetivos que en esa norma
se enuncian. La orientacin de esos fines permite diferenciar un
atentado que afecte slo a la integridad fsica o psquica de la
vctima, que podra quedar reprimido como lesin, mutilacin o
malos tratos de obra, de aquellos que son constitutivos de tortura
y de que se ocupan los artculos 150 A y 150 B.
El artculo 2
o
de la Convencin, en su inciso final, con el ob-
j eto de precisar la nocin de "tortura", advierte que no quedan
"comprendidos en el concepto de torturas las penas o sufrimientos
fsicos o mentales que sean particular consecuencia de medidas
legales o inherentes a stas, siempre que no incluyan la realiza-
cin de los actos o la aplicacin de los mtodos a que se refiere
el presente artculo".
La Convencin de la Organizacin de las Naciones Unidas,
por su parte, en el artculo primero, da un concepto semejante
sobre la tortura, aunque quiz un poco ms amplio, pero con esta
salvedad: "se entender sin perjuicio de cualquier instrumento
internacional o legislacin nacional que contenga o pueda conte-
ner disposiciones de mayor alcance".
7 1 5
Las disposiciones citadas
7 1
El 1 del referido artculo expresa, en lo que interesa: " ( . . . ) se enten-
der por el trmino "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente
a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin
de obtener de ella o de un tercero informacin, o una confesin, de castigarla
por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar
i ni l ok i Ai J UR DI CA ni ( . un i 4 0 8
PARTE ESPECI AL
tienen imperativa trascendencia en nuestro pas, porque la Cons-
titucin Poltica en el artculo quinto, inciso segundo, dispone
que "es deber de los rganos del Estado respetar y promover (los)
derechos garantizados por esta Constitucin, as como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuen-
tren vigentes". Este principio debe relacionarse, a su vez, con la
restriccin que impone esta misma disposicin, en cuanto a que
en el ejercicio de la soberana han de respetarse "los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana".
23.4.2. Tortura aplicada por un empleado pblico
El artculo 150 A describe este delito en su inciso primero: "El
empleado pblico que aplicare a una persona privada de libertad
tormentos o apremios ilegtimos, fsicos o mentales, u ordenare
o consintiere su aplicacin (. . . )". El comportamiento prohibido
consiste en la aplicacin de "tormentos o apremios ilegtimos" a
una persona privada de libertad. Las voces empleadas por el art-
culo hay que interpretarlas en el marco de los conceptos sealados
en el apartado anterior; de lo que se desprende que el tipo penal
no sanciona la lesin o malos tratos de obra o de ndole squica
que se causen a la vctima en s mismos, porque lo protegido es
la dignidad de esa persona y, preferentemente, su libertad de
decidir, de ejecutar u omitir sin ser objeto de presiones.
a) Tipo objetivo. El tipo objetivo supone que el ofendido est
privado de libertad, lo que significa que no tiene la posibilidad de
desplazarse y evitar los tormentos o apremios en los momentos en
que le son aplicados, puede encontrarse en su propia casa o habita-
cin, o en cualquier otro lugar donde se le impida desplazarse.
Lo frecuente ser que estos delitos se cometan por accin,
puesto que el legislador se refiere a la aplicacin de "tormento",
a "ordenar" aplicarlo o a consentir que se aplique. En todas estas
hiptesis es posible la autora, la coautora y la complicidad; en
o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier
tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos
por un funcionario pblico u otra persona en ejercicio de funciones pblicas,
a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia".
409 mn o R i A i J UR DI CA i ,r c i mi
DERECHO PENAL
las dos ltimas modalidades es imprescindible la coautora. No
es bice, en todo caso, que este delito pueda cometerse por
omisin, como sucede con la alternativa descrita en el inciso
segundo del artculo 150 A, al sancionar al empleado pblico
"que, conoci endo la ocurrencia de las conductas tipificadas en
el inciso precedente (la aplicacin de tormentos o apremios),
no las impidiere o hiciere cesar, teniendo la facultad o autoridad
necesaria para ello".
De manera que es posible cometer este delito por omisin,
lo que sucede cuando el funcionario, por el rango y poder que
tiene, est en la posibilidad de evitar que se apliquen los tormen-
tos o apremios ilegtimos, pero no hace uso de esa autoridad
o poder. Para estos efectos no tiene importancia que los apre-
mios se lleven a cabo por un particular o por otro funcionario
pblico. Parece discutible el criterio seguido para determinar
la pena que debe imponerse al funcionario que incurra en esta
omisin, toda vez que la sealada en el art. 150 A debe rebajarse
en un grado.
El tipo objetivo supone que el ofendido est privado de liber-
tad, lo que significa que carece de la posibilidad de desplazarse
y evitar los tormentos o apremios en los momentos en que le
son aplicados. De modo que puede encontrarse en su propia
habitacin o en cualquier otro lugar, siempre que haya perdido
la facultad de desplazarse.
b) Tipo subjetivo. El delito requiere para su comisin de dolo
directo, puesto que conforme al artculo 150 Al a accin consiste
en atormentar o apremiar ilegtimamente a un tercero, lo que im-
porta que el empleado pblico, en su calidad de tal, debe disponer
que se obre en la forma recin descrita. Tiene que querer hacer
sufrir fsica o squicamente a la vctima, las voces en referencia
presuponen tal voluntariedad.
7 1 6
Esa posicin subjetiva - que es
inherente a las expresiones atormentar, apremiar- es esencial
para que se pueda distinguir este tipo penal de otros, como los
malos tratos de obra, las lesiones o las mutilaciones descritas en
los artculos 395 y siguientes. La culpa, por tanto, est descartada
en el delito de tortura, sin perjuicio de que pueda considerarse
en relacin con los hechos que suceden durante la privacin de
6
Cfr. Politoff, Matus, Ramrez, Lecci ones, t. II, p. 219.
I D I I O R I - U J UR DI CA DI C I I I I I
410
PARTE ESPECI AL
libertad, que afecten a la vctima y sean atribuibles a los agentes,
a negligencia o imprudencia. Estos hechos culposos pueden con-
formar una circunstancia agravante de responsabilidad segn las
circunstancias, como se indicar a continuacin.
23.4.3. Sancin que corresponde al delito y circunstancia
de agravacin
La sancin para este delito es presidio o reclusin menor en sus
grados medio a mximo, ms las accesorias correspondientes. Si
el empleado pblico se limit a no impedir o a no hacer cesar
- pudi endo- la aplicacin de los tormentos o apremios, la referida
pena se rebaja en un grado.
Se establecen dos circunstancias que califican el tipo penal:
a) La primera consiste en la concurrencia de un elemento
subjetivo trascendente del tipo, que consiste en pretender lograr
con los tormentos o apremios la confesin de la vctima o de un
tercero, obtener una declaracin determinada o la entrega de
cualquier informacin. Hiptesis en la cual la pena se aumenta
en gravedad: presidio o reclusin menor en su grado mximo
a presidio o reclusin mayor en su grado mnimo, sin perjuicio
de las accesorias correspondientes. Sectores de la doctrina han
planteado que al parecer esta calificante exige que el propsito
se cumpla, afirmacin que no tiene respaldo en el tenor de la
disposicin, que exige slo que "compeliere al ofendido", lo
que significa obligar a alguien a hacer lo que no quiere, sin que
necesariamente se deba alcanzar lo perseguido.
7 1 7
b) Si el ofendido, a resultas de los tormentos o apremios,
sufre alguna de las lesiones sealadas en el artculo 497 (lesio-
nes graves) o la muerte, se debe imponer la pena de presidio o
reclusin mayor en su grado mnimo a medio y de inhabilitacin
absoluta perpetua, siempre que se pueda imputar esos efectos a
imprudencia o negligencia del agente. Esta disposicin descarta
una responsabilidad objetiva con relacin a los resultados ano-
tados, pero si los mismos son causados dolosamente, se produce
un concurso, sea ideal o material segn las circunstancias, que
7 1 7
En el sentido criticado, Politoff, Matus, Ramrez, Lecci ones, t. II, p. 219.
411 mi i o k i A i J UR DI CA ni . un
DERECHO PENAL
debe resolverse conforme a los principios generales. Si es ideal,
deber aplicarse el artculo 75.
7 1 8
23.4.4. Participacin de un particular en la aplicacin de tortura
Si un particular, o sea, quien no tiene la calidad de empleado p-
blico, participa en la aplicacin de tortura con quien s tiene esa
calidad, debe ser sancionado conforme el art. 150 B, que expresa:
"Al que, sin revestir la calidad de empleado pblico, participa-
re en la comisin de los delitos sancionados en los dos artculos
precedentes, se le impondrn las siguientes penas (. . . )" y luego
describe tres sanciones diferentes. Al aludir a los delitos de los dos
artculos precedentes se refiere, primeramente, al artculo 150, que
describe el uso de rigor innecesario o la incomunicacin indebida
de alguien que est privado de libertad, y el arresto o la detencin
arbitrarios dispuestos por un empleado pblico en lugares distintos
a los sealados por la ley. Comprende tambin esa referencia al
art. 150 A, que sanciona la aplicacin por un empleado pblico
de tormentos y apremios ilegtimos. A saber, lo explicado en los
prrafos anteriores en relacin con los tipos penales que se acaba
de mencionar es aplicable, a su vez, al particular que intervino en
la forma indicada en el art. 150 B en estudio.
Los tipos penales descritos en los arts. 150 y 150 A son espe-
ciales y exigen un sujeto calificado; en ambos, el autor debe ser
un empleado pblico. En el art. 150 B lo que se hace es sancionar
la participacin en tales delitos de un particular, su intervencin
en ellos en compaa de un empleado pblico. Se entiende por
particular, para estos efectos, todo aquel que no est comprendido
entre las personas enumeradas en el art. 260.
La sancin que ha de imponerse al particular es presidio
menor en su grado mnimo a medio, si participa en los delitos
descritos en los arts. 150 yl50 A, si concurren las circunstancias
de agravacin que all se indican, se puede aumentar la referida
pena, o sea, imponer presidio o reclusin menor en su grado
mximo a presidio o reclusin mayor en su grado mnimo. Todas
esas penas deben ir aparejadas de las accesorias pertinentes.
7 1 8
Cfr. Bullemore, Mackinnon, Curso, t. III, p. 115.
412
PARTE ESPECI AL
23.4.5. Aplicacin de apremios innecesarios (art. 150)
Durante la privacin de libertad la persona queda a merced de
su carcelero, y puede ser vctima de rigores o tratamientos inne-
cesarios; se debe recordar que la . P. R. en su artculo 19, en
especial en sus
s
establece una serie de garantas de orden
procesal, que se complementan con las establecidas en el Cdigo
Procesal Penal. El art. 150 sanciona la violacin de alguna de tales
garantas, como detener o arrestar a personas en lugares diversos
a los autorizados o disponer indebidamente la incomunicacin
del recluso.
La disposicin aplica al empleado pblico la pena de presidio
o reclusin menores y las accesorias del caso al que: a) inco-
municare o impusiere al privado de libertad un rigor innece-
sario, o b) lo hiciere arrestar o detener en lugares diversos a
los establecidos por la ley. El art. 150 1 sanciona tambin
al particular, o sea, a alguien que no es funcionario pblico,
pero que participa en tales comportamientos con un emplea-
do pblico, con la pena de presidio o reclusin menor en sus
grados mnimo a medio.
23.5. EMPLEADO PBLICO QUE SE ARROGA FACULTADES JUDICIALES:
IMPONE PENAS, DISPONE ALLANAMIENTOS O REGISTRO DE PAPELES
23.5.1. Aspectos generales
El elemento comn de estos atentados incide en el hecho de que
un empleado pblico se arroga facultades judiciales que no se le
han concedido, impone castigos, practica allanamientos o registros.
En el hecho asume atribuciones que no le han sido otorgadas
por el ordenamiento jurdico. En un primer grupo se describen
casos en que arbitrariamente i mpone sanciones equivalentes
a una pena, haciendo distincin al efecto si impone sanciones
corporales o pecuniarias (arts. 152, 153 y 154). En un segundo se
ocupa del empleado pblico que dispone allanamientos o registro
de papeles, careciendo de tales atribuciones (art. 155).
413 L- n i i o u i M J UR DI CA n i c n i u
DERECHO PENAL
23.5.2. Empleado pblico que impone arbitrariamente sanciones
corporales
En los arts. 152 y 153 se reprimen tales comportamientos; en la
primera disposicin se determina la sancin que corresponde
cuando el funcionario indebidamente impone una pena corporal;
en la segunda, hace distincin si el funcionario se ha limitado a
imponerla o, adems, la pena se ha cumplido.
El art. 152 sanciona al empleado pblico que sin estar fa-
cultado i mpone un castigo equivalente a una pena corporal,
en la siguiente forma: a) con inhabilitacin absoluta temporal
para cargos y oficios pblicos en cualquiera de sus grados, si el
castigo impuesto fuera equivalente a pena de crimen; b) si la
sancin arbitrariamente impuesta fuere equivalente a una pena
de simple delito, se le aplicar la misma inhabilitacin, pero en
sus grados mnimo a medio, y c) si fuere equivalente a pena de
falta, la de suspensin de cargo u oficio pblico en cualquiera
de sus grados.
El art. 153 agrega que cuando el castigo indebidamente im-
puesto se hubiere cumplido en todo o en parte, se le impondr
al empleado pblico, adems de las penas antes sealadas, la de
presidio o reclusin menores o mayores en cualesquiera de sus
grados, atendidas las circunstancias y naturaleza del castigo eje-
cutado, a menos que espontneamente la hubiere revocado antes
de ser intimada al afectado, alternativa en que quedar liberado
de responsabilidad.
23.5.3. La pena arbitrariamente impuesta por el funcionario es
pecuniaria
Tratndose de sanciones pecuniarias, el art. 154 vuelve a distin-
guir si la misma se ha ejecutado o no. Si la sancin pecuniaria se
llev a efecto, al empleado pblico se le impone inhabilitacin
absoluta temporal para cargos y oficios pblicos en su grado
mnimo a medio y multa del tanto al triple de la pena impuesta.
Si no se ejecut la sancin arbitrariamente impuesta, la pena es
suspensin de cargo u oficio en su grado mnimo y multa de la
mitad al tanto de la indebidamente impuesta.
I D I I O R I A I J UR DI CA DI ( I m I
414
PARTE ESPECI AL
Sin perjuicio de lo sealado, al igual que en la hiptesis an-
terior, la revocacin de la orden de parte del empleado pblico
que espontneamente realice antes de ser intimada al penado, lo
libera de toda responsabilidad (inciso final del art. 54).
Los comentados son delitos especiales que requieren de actores
calificados y se perfeccionan por la mera actividad del sujeto acti-
vo. Se puede agravar la responsabilidad si los castigos arbitrarios
se han cumplido.
23.5.4. Empleado pblico que dispone allanamiento o registro
arbitrariamente
Si el empleado pblico, abusando de su oficio, "allanare un templo
o la casa de cualquiera persona o hiciere registro en sus papeles",
puede ser sancionado con reclusin menor en sus grados mnimo
a medio, o con suspensin en cualquiera de sus grados, como
lo dispone el art. 155. Por abuso de su oficio se ha de entender no
slo cuando el funcionario acta fuera de sus facultades legales,
sino tambin cuando estando autorizado por la ley, acta antoja-
dizamente, como sera si las circunstancias del hecho claramente
no ameritan adoptar medidas como las indicadas.
23.5.5. Exacciones ilegales
Pueden ser autores de este delito tanto un empleado pblico
como un particular.
Tratndose del primero, el art. 157 establece: "Todo empleado
pblico que sin un decreto de autoridad competente, deducido
de la ley que autoriza la exaccin de una contribucin o de un
servicio personal, los exigiere bajo cualquier pretexto, ser pe-
nado con inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios
pblicos en cualesquiera de sus grados y multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales.
Si la exaccin de la contribucin o servicio personal se hiciere
con nimo de lucro, el empleado culpable ser sancionado con-
forme a lo dispuesto en los prrafos 2 u 8 del Ttulo IX, segn
corresponda".
415 m n o u i M JUR DI CA ni c i u i i
DERECHO PENAL
Se distinguen en este precepto dos clases de exacciones: la pri-
mera constituye la contribucin, que importa una entrega de dinero
u otros bienes sin respaldo de una prestacin por parte de quien
la requiere, aunque sea a ttulo provisional; la segunda la confor-
ma la exigencia de un servicio personal, que consiste en requerir al
ofendido para que l mismo realice algo, una prestacin personal
de cualquier naturaleza. El delito es de mera actividad, es suficiente
la exigencia del servicio por parte del empleado para que el tipo
se perfeccione, siempre que aquel acte con dolo directo, pues
debe saber que esa exigencia es ilegal y que no existe una norma
que autorice solicitarla. Al funcionario que tiene esa conducta se le
impone la pena sealada en el inciso primero del art. 157, siempre
que no haya actuado con nimo de lucro, que no haya perseguido
obtener un beneficio. De contrario, si adems del dolo concurre
el referido elemento subjetivo - por mandato del inciso segundo
del artculo 157- el delito se desplaza al de robo con violencia o
intimidacin o al de estafa, segn las circunstancias del hecho, y
deber aplicarse la sancin establecida para esos ilcitos.
Esta clase de exacciones no debe confundirse con el com-
portamiento descrito en el art. 241, o sea, el cobro de mayores
derechos que los autorizados o de un beneficio por el funcionario,
pues en esta alternativa los derechos o beneficios van en pro del
funcionario, en tanto que en la hiptesis del art. 157 en estudio
van en beneficio pblico, aunque indebidos.
Si es un particular el que impusiere la contribucin o exigiere
servicios personales bajo cualquier pretexto, sin ttulo para hacerlo,
su conducta conforma el tipo penal descrito en el artculo 147,
que se sanciona con reclusin menor en sus grados mnimo a
medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
23.6. DISPOSICIONES COMUNES PARA LOS DELITOS DE DETENCIN
ARBITRARIA, APLICACIN DE TORMENTOS O APREMIOS, Y OTRAS
VIOLACIONES DE DERECHOS DE LAS PERSONAS COMETIDOS POR
EMPLEADOS PBLICOS. LA OBEDIENCIA DEBIDA
El Cdigo Penal, en los artculos 159, 160 y 161 establece reglas
especiales aplicables al conjunto de figuras penales descritas en
el prrafo 4
o
del Ttulo III del Libro II, o sea, los que denomina
mn o R i A i J UR DI CA ni cun 416
PARTE ESPECI AL
atentados a los derechos garantizados por la Constitucin come-
tidos por empleados pblicos.
El art. 160 dispone que el empleado pblico acusado "de ha-
ber ordenado, autorizado o facilitado alguno de los actos de que
se trata en el presente prrafo, pretende que la orden le ha sido
arrancada por sorpresa, ser obligado, revocando desde luego tal
orden para hacer cesar el acto, a denunciar al culpable, en caso
de no denunciarlo, responder personalmente". El funcionario,
de consiguiente, para liberarse de su responsabilidad penal no
slo ha de limitarse a revocar la orden dejndola sin efecto, sino
que al mismo tiempo debe denunciar a la justicia a la persona o
personas que obtuvieron la orden por sorpresa.
El art. 161 plantea la falsificacin o suposicin de firma de
un funcionario pblico para llevar a cabo alguno de los delitos
sancionados en el prrafo 4. Esa situacin motiva el castigo de
los autores de la falsedad, junto con aquellos que maliciosamente
usaron la orden falsificada, a quienes deber aplicrsele la pena
de presidio menor en su grado mximo.
Finalmente, el art. 159 hace referencia a hechos que podran
vincularse con la autora mediata y la obediencia debida con relacin
a los delitos que se describen en los arts. 157 y 158. La disposicin
libera de responsabilidad al empleado pblico que incurre en
alguno de los comportamientos sancionados en los referidos arts.
157 y 158 si justifica "que ha obrado por orden de sus superiores
a quienes debe obediencia y disciplina". En esta alternativa la san-
cin que corresponda a la exaccin ilegal o a la violacin de los
derechos fundamentales se impondr "a los superiores que hayan
dado la orden". Los hechos en cuestin son tpicos y antijurdicos,
pero el que cumple la orden ilegtima queda exculpado - en su
caso- porque no le es exigible un comportamiento conforme a
derecho.
24. VIOLACIONES A LA GARANTA DE PRIVACIDAD E
INTIMIDAD
24.1. INTRODUCCIN
La Constitucin Poltica, en el art. 19 nmeros 4 y 5, se preocupa
de asegurar esos derechos. En efecto, el 4 garantiza el respeto
417 L D I I O R I M I URI DI CA DI t M U
DERECHO PENAL
y proteccin de la vida privada y honra de la persona y su familia;
a su vez, el 5 asegura la inviolabilidad del hogar y de toda for-
ma de comunicacin privada. Seala, adems, cundo - de modo
excepci onal - puede allanarse el hogar y en qu circunstancias
es procedente interceptar, abrir o registrar las comunicaciones y
documentos privados. El Cdigo Penal, para hacer efectiva esas
garantas, prohibe una variedad de conductas que atentan contra
esas garantas y las sanciona penalmente. Entre ellas se pueden
mencionar la violacin de morada (art. 1 4 4 ) , el allanamiento
y registro ilegtimo (art. 155) , la violacin de correspondencia
(arts. 146, 155 y 156) y la violacin de la privacidad (arts. 161-A
y 161- B) .
24. 2. VIOLACIN DE CORRESPONDENCIA Y REGISTRO DE PAPELES
24. 2. 1. La correspondencia es un derecho cuya inviolabilidad est
reconocida por el sistema
La C.P.R. en el art. 19 5 se refiere a la proteccin de "toda
forma de comunicacin privada", agrega que tanto esta como
los "documentos privados" slo pueden interceptarse, abrirse o
registrarse en los casos y forma determinados por la ley. El cons-
tituyente hizo diferencia entre comunicaciones y documentos
privados. La correspondencia queda comprendida en la comu-
nicacin privada, pero esta nocin es de mayor amplitud que la
de correspondencia, se extiende a cualquier medio o sistema de
ndole privada, que permite a una persona hacer saber a otra su
pensamiento o ponerlo en conocimiento de un hecho cualquie-
ra. Esta nocin, en todo caso, parece quedar restringida a un
mbito ms limitado, porque el precepto se refiere a las acciones
de "abrir" o "registrar", que slo se aplican a aquellos soportes
susceptibles de tales operaciones; sin embargo la voz "interceptar"
puede aludir a cualquier otro medio de comunicacin susceptible
de ser interrumpido u obstruido.
Con el objetivo de concretar esa garanta, el CP. en los arts. 146
y 156 describe sendos delitos; en el primero de ellos el sujeto activo
es un particular, y en el segundo, un empleado pblico.
I DITORIAI J UR DI CA III ( I III I
418
PARTE ESPECI AL
24.2.2. Violacin de correspondencia realizada por un
empleado pblico
En el art. 156 se prohiben diversos comportamientos que estn vin-
culados con la correspondencia: abrir o interceptar, facilitar a terceros
su apertura, su supresin, o retardar la entrega o su envo. El sujeto
activo siempre ha de ser un empleado del "Servicio de Correos y
Telgrafos, u otros" empleados que se prevalezcan de su autoridad
para hacerlo. Aunque el precepto se refiere nicamente a "otros",
la ubicacin del artculo en el prrafo de "los agravios inferidos por
funcionario pblicos..." lleva a concluir que en la referida expresin
quedan comprendidos los empleados pblicos de otros servicios y
tambin los de las empresas privadas de correos.
7 1 9
Se trata de un
delito especial impropio, pues tiene un correlato para los particulares
en el art. 147. Adems, es una figura de hiptesis mltiple, pues las
modalidades de comportamientos son variadas. A saber:
a) Abrir la correspondencia
La nocin de correspondencia comprende aquellas comunica-
ciones en textos o medios susceptibles de ser cerrados, dirigidos a
una persona o personas determinadas, manteniendo la privacidad
de su contenido. Generalmente estar guardada en un sobre o
consistir en un soporte doblado, pegado o sellado. Slo ese tipo
de comunicaciones constituye correspondencia para estos efectos,
porque son susceptibles de "abrirse". Se excluyen las comunicaciones
verbales, telefnicas, radiales y semejantes; quedaran compren-
didas, sin embargo, las grabaciones de tipo electrnico remitidas
en sobres sellados. Debe precisarse que la ley prohibe "abrir" la
correspondencia, no es necesario que se tome conocimiento de su
contenido. El aprovechamiento y la divulgacin de los contenidos
pueden constituir una circunstancia que agrava la sancin, como
se comentar al hacer referencia a la penalidad.
b) Interceptar
Esta modalidad, al relacionarse con las dems conductas pro-
hibidas, queda circunscrita a la interrupcin de la correspon-
1 9
Cfr. Etcheberry, D. P., t. III, p. 272.
419 m i i e m i J UR DI CA IM . I H M
DERECHO PENAL
dencia, detencin de su circulacin o de su trnsito normal,
como sera -entre otras alternativas- simplemente apoderarse
de la misma.
c) Facilitar a terceros su apertura o supresin
Si bien es posible la intervencin de terceros en estas actividades,
a quien se sanciona es al empleado de correos en atencin a su
actitud de facilitar a esos terceros la apertura o supresin de la
correspondencia, estos ltimos son los que materialmente pro-
ceden a realizar tales acciones, es la conducta condescendiente
adoptada por el empleado lo reprochable. Al igual que en la
alternativa anterior, no es necesario que unos u otros tomen
conocimiento del contenido de los mensajes. A los terceros que
intervienen en el hecho no se refiere el art. 156, porque sus
conductas encuadran en el tipo descrito por el art. 146, que
determina la sancin a aplicarles.
d) Retardar dolosamente el envo o la entrega de la correspondencia o
partes telegrficos
Retardar es posponer el cumplimiento oportuno de una actividad,
en este caso la de remitir la correspondencia o el telegrama o la
de entregarla a sus destinatarios. El art. 156 exige que se acte con
dolo, lo que parece superfluo, porque todo delito lo requiere, los
redactores de la disposicin seguramente pretendieron dejar en
claro y de modo expreso que los comportamientos negligentes
o imprudentes en este mbito no son punibles, a pesar de que
- c omo es sabido- ese es el principio general.
24.2.3. Tipo subjetivo
Las diversas alternativas de comportamientos descritos requieren
de dolo, los descuidos pueden constituir faltas administrativas,
pero penalmente son acciones irrelevantes. El dolo exigido es
el directo, porque el art. 155 requiere que el empleado acte
"prevalindose de su autoridad", que necesariamente presupone
una subjetividad de esa naturaleza.
E D I T O R I A L J UR DI CA DE C H I L E 420
PARTE ESPECI AL
24.2.4. Penalidad
El artculo 156 castiga estas conductas con reclusin menor en su
grado mnimo. Si el empleado se aprovecha de los secretos o los
divulga, la sancin es susceptible de agravacin, el tribunal puede
aplicar la pena de reclusin menor en cualquiera de sus grados y
multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Aprovechar
es una nocin amplia que no siempre significa un beneficio de
naturaleza pecuniaria para el agente, y divulgar consiste en dar
noticia a terceros del contenido de la comunicacin, que se supone
secreta por estar en un soporte cerrado, es suficiente comunicarlo
a una persona para que se entienda que media divulgacin. El
retardo doloso en el envo o entrega de la correspondencia epistolar
o de partes telegrficos lo castiga el art. 156 con reclusin menor
en su grado mnimo.
Debe recordarse que el artculo 155 prohibe - c omo se indic
con anterioridad- el registro de los papeles de una persona de
parte de un empleado pblico, abusando de su oficio y fuera de
las situaciones autorizadas por la ley. La pena para este funcionario
es reclusin menor en sus grados mnimo a medio o suspensin
en cualquiera de sus grados.
24.2.5. Apertura o registro de correspondencia realizada por un
particular
El art. 146 en su inciso inicial dispone: "El que abriere o registra-
re la correspondencia o papeles de otro sin su voluntad, sufrir
la pena de reclusin menor en su grado medio si divulgare o
se aprovechare de los secretos que ellos contienen, y en el caso
contrario la de reclusin menor en su grado mnimo".
Como se expres precedentemente, el bien jurdico protegido
es la privacidad, el secreto de la correspondencia, como tambin
de lo que ambiguamente se denominan "papeles" de una perso-
na, derecho que la Constitucin garantiza especialmente en el
5 del art. 19.
Las conductas descritas en esta disposicin han sido explicadas
al estudiar la violacin de correspondencia llevada a cabo por un
empleado pblico; pero en esta oportunidad se mencionan dos
421 t nno i uAi I URI DI C A m C H U T
DERECHO PENAL
expresiones nuevas: "registrar" y "papeles". El verbo "registrar"
no est usado en su alcance de inventariar o catalogar, sino en
el de examinar, inspeccionar. A la palabra "papeles" se le debe
dar el sentido que se le otorga en el 5 del art. 19 de la C.P.R,
esto es, de documentos privados, en cuanto son personales, sin
perjuicio que sean de cualquier naturaleza (por consiguiente no
ha de drseles el alcance limitado que se le otorga en los Cdigos
Civil y de Procedimientos).
La apertura y el registro deben ser realizados por un parti-
cular, entendiendo por tal cualquiera persona que no tenga el
carcter de empleado pblico o de un servicio de correo. Si se
tiene alguna de estas ltimas calidades los comportamientos se
desplazan al delito descrito en el art. 156.
El tipo que se comenta es un delito comnyde mera actividad.
Puede darse una situacin de concurso cuando al autor, siendo
un particular, quien le facilita la apertura o supresin de la co-
rrespondencia es un empleado pblico. Es esta una situacin
especial donde se prefiere la aplicacin del art. 156, aunque el
asunto pierde trascendencia prctica, porque las penas que am-
bas disposiciones imponen son anlogas, salvo el caso que haya
mediado aprovechamiento o divulgacin.
El delito requiere que la apertura o registro se lleve a cabo sin la
voluntad del ofendido, pues este ltimo es el dueo de la correspon-
dencia y puede disponer de ella, si consiente en que un tercero la
abra, la conozca o la divulgue, esas conductas son atpicas.
24.2.6. Pena aplicable al delito
La sancin que se impone al particular que abre o registra la
correspondencia ajena es reclusin menor en su grado mni-
mo, sancin que puede ser agravada si el particular divulga o se
aprovecha de los secretos que esa correspondencia tuviere, en
esta alternativa se debe imponer reclusin menor en su grado
medio. Se explic con anterioridad que divulgar es comunicar,
por lo menos a un tercero, el contenido de la correspondencia,
y que aprovechar significa obtener el autor un beneficio de cual-
quier naturaleza por la apertura, aunque ese beneficio no tenga
carcter patrimonial.
i nrroi i Ai . J UR DI CA m c mn 422
PARTE ESPECI AL
24. 2. 7. Causal de atipicidad
El art. 146, en sus incisos segundo y tercero, establece dos cir-
cunstancias que marginan del tipo penal la conducta de abrir o
registrar la correspondencia de otro.
7 2 0
El inciso segundo dice: "Esta disposicin no es aplicable entre
cnyuges, ni a los padres, guardadores o quienes hagan sus veces,
en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o menores que se
hallen bajo su dependencia". Disposicin que tiene fundamento
en las especiales relaciones que crean los vnculos de familia y el
deber de crianza, que hacen aconsejable que las personas que
enumera tengan la facultad de abrir y registrar la correspondencia
que reciban los cnyuges y los menores a su cargo.
En el inciso tercero se extiende esta causal a toda persona que
por mandato de las leyes "o reglamentos especiales" le es lcito
imponerse de la correspondencia ajena. El precepto parece obvio,
no obstante ofrece dudas extender esta causal a los casos en que
"reglamentos especiales" lo dispongan, disposicin discutible y que
debera entenderse, como lo propone Etcheberry,
721
slo a aquellos
reglamentos dictados en virtud de leyes que expresamente faculten
a quienes deben expedir tal normativa en el sentido sealado.
24. 3. VIOLACIN DE MORADA
722
24. 3. 1. Descripcin del delito
El art. 144, inciso primero, expresa: "El que entrare en morada
ajena contra la voluntad de su morador, ser castigado con reclu-
sin menor en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales". El bien jurdico protegido es la privacidad,
la intimidad, aquel mbito material donde las personas desarrollan
7 2 0
La califican de causal de justificacin Politoff, Matus, Ramrez, Lecci ones,
t. II, p. 232.
7 2 1
Etcheberry, D. R, t. III, p. 270.
7 2 2
El delito se denomi na como violacin de " morada" , puesto que la
palabra " domicilio" que emplean ciertos autores para referirse a esta figura
puede inducir a errores y resulta equvoca.
423 i ni l o R i A i J UR DI CA ni CI MI i.
DERECHO PENAL
su vida personal y familiar, descansan, se distraen, mantienen y
conservan aquellos bienes que les permiten desarrollar su vida
personal, sus actividades, civiles, comerciales o laborales. El con-
cepto jurdico de la palabra morada en este delito es ms amplio
que aquel que se le reconoce en el lenguaje corriente.
24.3.2. Nocin de morada para efectos del delito
Como recin se seal, el trmino morada en el art. 144 tiene un
alcance amplio y no queda restringido al recinto o lugar delimitado
donde una persona permanece, duerme, reposa, convive, como
habitualmente se entiende y que se vincula con la voz "hogar" a
que se refiere el art. 19 5 de la Carta Fundamental. Una inter-
pretacin sistemtica que viene desde los tiempos de Francisco
Pacheco
7 2 3
tiende a equiparar la expresin "morada" con la de
domicilio en el sentido sealado en el art. 59 del C.C., y a otorgarle
aun un alcance ms amplio, comprensivo de recintos como una
oficina, un establecimiento industrial y lugares semejantes. No
se trata de hacer aplicacin por analoga del art. 144, o de violar
el principio de legalidad, sino de determinar adecuadamente el
sentido de la disposicin considerando su contexto, en especial el
art. 145, que excluye de la aplicacin del art. 144 los "cafs, taber-
nas, posadas y dems casas pblicas", de lo que se desprende que
las casas particulares, no pblicas, s quedan comprendidas en la
disposicin. Ha de repararse que el legislador, por otra parte, no
siempre es certero en el empleo de las palabras, sobre todo cuando
se refiere a lugares donde se encuentran personas, normalmente
es poco especfico, as se constata cuando en la legtima defensa
privilegiada (art. 10 nmero 4 inciso final) hace diferencia entre
casa, departamento, oficina, dependencias; con el art. 440 ocurre
otro tanto y lo mismo sucede en disposiciones de otros prrafos,
tales como los arts. 474 y 475.
7 2 4
En definitiva, a la nocin morada
corresponde otorgarle un significado comprensivo tanto del lugar
7 2 3
Francisco Pacheco, Comentari os, t. III, p. 264.
7 2 4
Opinan en igual sentido en cuanto al concepto de morada Etcheberry,
D. R, t. III, pp. 254- 255, Labatut, que se sustenta a su vez en lo afirmado por
Del Ro (D. R, t. II, p. 34) .
EDITORIAL J UR DI CA Di l i l i l
424
PARTE ESPECI AL
donde mora una persona (ya explicado) como de todos aquellos
recintos delimitados en que desarrolla o ejerce una actividad e
impone ciertas restricciones en cuanto a su ingreso.
El mayor o menor tiempo que un recinto se destine a morada
no es indiciario para los efectos en estudio, lo exigido es que en
el momento en que el atentado se perpetra el ofendido lo use
como morada, la pieza de un hotel, de una residencial, puede
constituir morada para el husped.
Hay que independizar la nocin de morada del ttulo que res-
palde a quien la detenta como tal, puede ser morador el dueo del
recinto, su poseedor o un mero tenedor legtimo, como lo son los
arrendatarios y los comodatarios, que estn en condicin de pro-
teger su privacidad no slo en contra de la violacin de cualquier
tercero, sino tambin en contra del propio dueo del inmueble.
24.3.3. Exclusin de casas pblicas, como los cafs y otros
El inciso segundo del art. 145 dispone que no son aplicables las
normas sobre proteccin de morada a "los cafs, tabernas, posadas
y dems casas pblicas, mientras estuvieren abiertas y no se usare
violencia inmotivada".
Este precepto abona la tesis de otorgar a la expresin morada,
para efectos del tipo penal, un alcance ms amplio que aquel
que le corresponde semnticamente. La enumeracin que hace
el art. 145 es enunciativa, por va ejemplar, por ello se refiere a
las casas pblicas, que son aquellas donde no se restringe el in-
greso de las personas mientras estn abiertas, como los teatros,
cines, restoranes y anlogos. La norma no deja de sorprender,
pues indirecta e inadecuadamente aparece como equiparando
los referidos recintos a una morada. Tratndose de estos lugares
la entrada no puede impedirse, salvo que quien quiera hacerlo
emplee violencia sin razn que la justifique.
24.3.4. Ajenidad de la morada
La morada debe cumplir con una condicin normativa: ha de
ser ajena, respecto de quien pretende entrar. La ajenidad no
425 mi i i v.i Ai lURiniC.'A m c i i u t
DERECHO PENAL
debe vincularse con el ofendido. En el delito en estudio, quien
pretende entrar al lugar no debe tener la calidad de morador del
mismo, para este el recinto no es ajeno, tiene derecho a entrar.
Pero, como se ha sealado con anterioridad, la morada puede
calificarse de ajena aun respecto del propietario del lugar cerrado
cuando se est usando como morada por un tercero con motivo
de cualquier vnculo legtimo. La nocin de ajenidad no dice
relacin con la propiedad del inmueble, sino con la facultad de
poder usarlo como morada
24.3.5. La conducta prohibida
El verbo rector del delito consiste en "entrar" a una morada ajena,
o sea, traspasar aquel lmite o seal que separa la morada de lo
que no la constituye, la situacin puede darse en las denominadas
pensiones o residenciales, donde el morador ocupa una pieza
de la casa o edificio de que se trate, pieza donde mantiene sus
cosas personales, donde habita y pernocta o realiza cualquier
actividad particular; la puerta de esa habitacin marcara el m-
bito de privacidad en relacin con el resto del inmueble, otro
tanto sucede con el camarote de una embarcacin. Entrar es
pasar de afuera hacia adentro,
7 2 5
es penetrar al recinto. Puede
suscitar dudas sobre cundo se entiende cumplido ese verbo
rector, pero ello ocurre cuando todo el cuerpo del invasor se
introduce en la morada, no una parte, como una pierna, un
brazo o la cabeza.
La accin prohibida es "entrar", por consiguiente si alguien
que ha entrado con la autorizacin del morador luego se niega
a abandonar el lugar, manifestando su voluntad de permanecer
en la morada sin la voluntad de quien la habita, no incurre en
el tipo penal en estudio, sin perjuicio que pueda invocar otros
derechos, tales c omo una posible legtima defensa, aunque
podra ser discutible calificar una permanencia pacfica como
"agresin".
7 2 5
Politoff, Matus, Ramrez, Lecci ones, t. II, p. 226.
I DI K WI AL JURDICA Dt CHI l t 426
PARTE ESPECI AL
24.3.6. Contra la voluntad del morador
Es elemento normativo esencial del tipo penal la posicin subjetiva
del morador, pues l puede decidir a quin le permite el acceso
a su morada; de consiguiente, si la entrada tiene lugar con su
consentimiento el hecho carece de tipicidad. La manifestacin
de voluntad en este caso puede ser expresa o implcita, y no re-
quiere la presencia del morador en el momento de la entrada,
lo normal ser que el violador de la morada se aproveche de la
ausencia de aquel para entrar. Las palabras empleadas por el
legislador "contra la voluntad" se extienden a ambos extremos,
no habr problema cuando categricamente el morador niega
el acceso, pero tampoco hay inconveniente para que de manera
tcita evidencie tal voluntad, lo que se cumple al adoptar me-
didas en tal sentido, como tener cerrada la puerta de entrada,
colocar letreros que as lo sealen o sistemas anlogos, sea que
se dirijan a una determinada persona o, indeterminadamente, a
una universalidad.
24.3.7. Sujetos del delito, el caso del empleado pblico
El delito es comn, en cuanto puede ser ejecutado por cualquiera
persona, sin que se requiera una calidad o estado especial. No
obstante hay una excepcin, cuando quien incurre en esta con-
ducta es un empleado pblico que abusa de su oficio. Este fun-
cionario incurre en una figura sancionada independientemente,
descrita como allanamiento ilegtimo en el art. 155, que supone
que acta sabiendo que no est autorizado por la ley para hacer-
lo o, que estando, lo hace en circunstancias distintas a las que
aquella dispone. La pena que corresponde aplicar al funcionario
es alternativa, reclusin menor en sus grados mnimo a medio o
suspensin en cualquiera de sus grados.
24.3.8. Consumacin del delito
La violacin se consuma por el solo hecho de entrar a la morada,
se trata de un delito de mera actividad, que si bien puede admitir
427 mn o K i A i J UR DI CA ni tim.i
DERECHO PENAL
tentativa, es difcil concebir su frustracin porque no requiere
de un resultado independiente a la actividad misma del agente.
El tipo - c o mo se ha di cho- se satisface con la mera entrada a la
morada ajena.
24.3.9. Agravacin
En el inciso segundo del art. 144 se enumeran algunas circuns-
tancias que agravan la responsabilidad. "Si el hecho se ejecutare
con violencia o intimidacin, el tribunal podr aplicar la reclusin
menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince
unidades tributarias mensuales". La entrada a una morada pue-
de llevarse a cabo de modo pacfico, hiptesis que constituir la
excepcin; pero tambin puede emplearse violencia, que no slo
comprende la fuerza ejercida sobre el morador que se opone al
ingreso, comprende a su vez la fuerza material ejercida sobre las
cosas, como sera violentar una puerta o cerradura. Adems, la
nocin violencia comprende -adems de la vis absoluta (fuerza
fsica)- a la vis compulsiva (fuerza moral), cuando se emplea un
arma para intimidar al morador, por ejemplo.
24.3.10. Causal especial de justificacin
El inciso primero del art. 145 consagra dos causales de justifica-
cin que pueden liberar de pena al que entra en morada ajena sin
permiso de su morador. La disposicin se refiere, primeramente,
a aquel que "entra en la morada ajena para evitar un mal grave a
s mismo, a los moradores o a un tercero" y, luego, al que "lo hace
para prestar algn auxilio a la humanidad o a la justicia". En el
hecho, la primera hiptesis consagra un estado de necesidad espe-
cial, el de pretender evitar un mal grave causando un mal menor
-la violacin de morada- siempre que se renan las dems condi-
ciones de la justifican te del art 10 7. La segunda circunstancia
que permite justificar la entrada en morada ajena es la situacin
que se denomina auxilio a la humanidad o a la justicia, que est
inspirada en principios de solidaridad que rigen entre los miem-
bros de una sociedad organizada -tal sera entrar en morada ajena
Hi mmi . u J UR DI CA ni i mu 428
PARTE ESPECI AL
para proveerse de los implementos necesarios tendientes a evitar el
incendio de una casa vecina- o colaborar con la justicia, ayudando
a la polica a detener a un delincuente que se oculta en una casa.
726
A este mismo principio responden otros preceptos legales, como
sucede con el art. 206 del C. Procesal Penal, que autoriza a la polica
a entrar en un recinto cerrado sin autorizacin previa del dueo
o encargado "cuando las llamadas de auxilio de personas que se
encontraren en el interior u otros signos evidentes indicaren que
en el recinto se est cometiendo un delito".
Sectores de la doctrina incluyen entre los casos justificados
los sealados por el art. 205 del Cdigo Procesal Penal,
7 2 7
pero
tal afirmacin es discutible, pues cuando la polica persigue a
un delincuente requiere del consentimiento del morador para
entrar al lugar, y si este no lo permite, se debe obtener autoriza-
cin judicial, situaciones ambas que no quedaran comprendidas
en el art. 145.
25. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD EN SU ASPECTO
INMATERIAL
25.1. INTRODUCCIN
Al iniciar el estudio de los delitos que afectan a los derechos
garantizados por la C.P.R., se manifest que la clasificacin de
los tipos penales descritos por el legislador para sancionar sus
violaciones ms graves ofreca dificultades; por esa razn se ha
procedido a agruparlos atendiendo exclusivamente a razones de
ndole didctica o meramente expositiva.
Los delitos que se comentarn a continuacin son aquellos que
atentan en contra de las libertades de opinin (Ley 19.733),
del ejercicio de un culto permitido (arts. 138 a 140), de reunin
(arts. 158 y 269), de trabajo (art. 158 2) , y del derecho de
peticin (art. 158 4).
7 2 6
Etcheberry, D. R, t. III, p. 262.
7 2 7
Opinan en tal sentido Politoff, Matus, Ramrez, Lecci ones, t. II, p. 229.
429 mi i o K i Ai I URI DI CA ni c
DERECHO PENAL
25.2. ATENTADOS CONTRA LA LIBERTAD DE EMITIR OPININ Y DE
INFORMACIN
El art. 19 12 de la Constitucin Poltica garantiza la libertad de
opinin y de informacin en los siguientes trminos: "La libertad
de emitir opinin y la de informar, sin censura previa, en cualquier
forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los
delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades,
en conformidad a la ley, la que deber ser de quorum calificado"
(inciso primero). Al mismo tiempo en el inciso tercero la referida
disposicin consagra el denominado derecho a respuesta, que impone
al medio de comunicacin social que aluda injustamente a una
persona natural o jurdica, la obligacin de publicar gratuitamente
la aclaracin o rectificacin pertinente que el afectado le enve,
"en las condiciones que la ley determine".
En la actualidad, esta libertad se encuentra reglamentada
por la Ley 19.733, de 4 de j uni o de 2001, sobre Libertades de
Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo, que derog
el art. 158 1 del C. P. que sancionaba al empleado pblico que
impeda la "libre publicacin de opiniones por la imprenta".
La ley en referencia, entre otros aspectos, regla dos de par-
ticular inters. Primeramente trata de asegurar el libre ejercicio
de la libertad de opinar e informar sin censura previa y, por otra
parte, sanciona los actos que importen un abuso del ejercicio de
las referidas facultades. Con este ltimo objetivo, en su Ttulo
V, prrafo tercero, se castigan algunos comportamientos que
pueden lesionar el ejercicio de estas libertades, siendo los delitos
de injuria y calumnia las figuras principales, cuando estos tipos
penales se cometen a travs de cualquier medio de comunicacin
social (art. 29) .
7 2 8
En esta normativa se regla la posibilidad - que se
ampla- de acreditar la verdad de la imputacin calificada como
ofensiva (exceptio veritatis).
En su art. 36 esta ley consagra una figura penal que vino a
reemplazar el delito que se describa en el suprimido art. 158 1
del Cdigo Penal. El delito en la actualidad constituye un tipo
penal de carcter subsidiario: "El que fuera de los casos previstos
7 2 8
Los delitos de injuria y calumnia como parte de la normativa de la Ley
19. 733 se comentan en el t. III, prrafo 16.
FD1TORIAL J UR DI CA DLC I I I t t 430
PARTE ESPECI AL
por la Constitucin o la ley, y en ejercicio de funciones pblicas,
obstaculizare o impidiere la libre difusin de opiniones o infor-
maciones a travs de cualquier medio de comunicacin social,
sufrir la pena de reclusin menor en su grado mnimo o multa
de cuarenta a cien unidades tributarias mensuales".
Se trata de un tipo abierto, y son los tribunales a quienes les
corresponde precisar su alcance en cada situacin concreta, puesto
que los verbos rectores "obstaculizar" e "impedir" la libre difu-
sin presentan cierta ambigedad en su significacin normativa.
La conducta comprende tanto las acciones que se realicen como
las omisiones en que se incurra en el referido sentido, vale decir,
dirigidas a dificultar o a impedir la difusin de opiniones o de
informaciones por cualquier sistema idneo de comunicacin,
que cumpla con las condiciones sealadas en el art. 2
O
de la ley en
comentario, tales como la prensa escrita, la radio y la televisin,
entre otros. Ha de tratarse, en todo caso, de prohibiciones que
no estn autorizadas expresamente por la Constitucin o por la
ley, porque en ciertos casos el ordenamiento jurdico permite
tales prohibiciones, como sucede con la sealada por el art. 3 3
de la Ley 19. 733, que impide divulgar la identidad de menores
de edad sospechosos de tener responsabilidad en la comisin de
delitos o que han sido testigos de los mismos.
El delito de obstaculizar o impedir la informacin es un tipo
penal especial, porque sus autores deben tener la calidad de fun-
cionarios pblicos y actuar en ejercicio de esas funciones. Es un
tipo de mera actividad, no requiere de un resultado, de manera
que las etapas imperfectas quedaran descartadas.
25. 3. ATENTADOS CONTRA LIBERTAD DE CONCIENCIA Y CULTO
La libertad de conciencia, de adherir a una creencia y de ma-
nifestarla, de ejercitar libremente cultos que no se opongan
a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico, est
reconocida por la Constitucin Poltica en el art. 19 6. El
Cdi go Penal, a su vez, en los arts. 138, 139, 1 4 0 y 1 5 5 des-
cribe varias figuras penales que tienen por objeto sancionar
conductas violentas o intimidatorias que afectan el ejercicio
de esas facultades.
431 LDITORIAI JURDICA DI ( H l l l
DERECHO PENAL
En Chile no hay una religin del Estado, al contrario, la Carta
Fundamental reconoce como derecho inherente a la personalidad
la facultad de adherir a una religin o creencia, como la libertad
de escoger a cul seguir, o de mantener posiciones particulares
a ese respecto. La restriccin que se establece en esta materia
incide en que tanto la religin como su culto no debe atentar a la
moral, a las buenas costumbres o al orden pblico. Estos ltimos
conceptos son de naturaleza normativa cultural que debern ser
apreciados por los tribunales.
Como es sabido, la conciencia es algo personalsimo, no sus-
ceptible de ser regulada por disposiciones jurdicas, la proteccin
legal se refiere a su manifestacin o exteriorizacin. El legislador
reconoce el derecho a manifestar las creencias e impone a los
terceros la obligacin de respetar su ejercicio, aunque no las
compartan o se contrapongan a las propias.
En el Cdigo se sancionan dos rdenes de delitos que tienen
como bien jurdico la proteccin de esta libertad: a) Impedir la
manifestacin de un culto (arts. 138 y 139 1) y b) Ultrajes
inferidos a un ministro de un culto (arts. 139 2 y 140) o a los
objetos destinados al culto (art. 139 3).
a) Impedir, retardar o interrumpir la manifestacin de un culto
Este delito puede revestir dos modalidades, impedir esa manifes-
tacin con violencia o con tumulto, como se explicar ms adelante.
La manifestacin de un culto se realiza normalmente mediante
expresiones, palabras, gestos, posiciones fsicas o, en general, con
ceremoniales que importan una ritualidad o ciertas maneras de
cmo actuar, sea para invocar o rendir homenaje a la divinidad.
Las conductas sancionadas son impedir tales realizaciones, evitarlas,
lo que puede lograrse por medios directos (dando rdenes en tal
sentido) o indirectos (hacindolas impracticables, como sera cerrar
u obstruir los accesos al lugar donde se llevar a efecto, entre otros
recursos). Retardar el ejercicio de un culto es diferir su realizacin
contra la voluntad de los feligreses; interrumpir es obstaculizar su
continuidad una vez que la actividad se ha iniciado.
El art. 138 se refiere al empleo de violencia y expresa: "Todo
el que por medio de violencia o amenazas hubiere impedido a uno
o mas individuos el ejercicio de un culto permitido en la Rep-
blica, ser castigado con reclusin menor en su grado mnimo".
DI I ORI A 1 J UR DI CA DI H l l l l 432
PARTE ESPECI AL
La accin - c o mo seala el precepto- puede ir dirigida contra
varias personas, que ser lo normal, pero tambin puede afectar
exclusivamente a una, a la cual se le prohibe ejercer su culto.
El medio empleado por el agente tiene que ser la violencia o la
amenaza, el primero importa el uso de la fuerza fsica y el segundo
la coaccin, o sea el amedrentamiento.
7 2 9
El art. 139 1 hace alusin al tumulto: "Los que con tumulto o
desorden hubieren impedido, retardado o interrumpido el ejercicio
de un culto que se practicaba en lugar destinado a l o que sirve
habitualmente para celebrarlo, o en las ceremonias pblicas de ese
mismo culto", sern sancionados con reclusin menor en su grado
mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Es
difcil distinguir entre tumultoy desorden, pero la primera expresin
supone una multiplicidad de personas -multitud- que provoca
alborotos, la segunda comprende el uso de medios o sistemas - que
pueden llevar a cabo una o varias personas- dirigidos a entorpecer
gravemente el ejercicio del culto, como gritos, ruidos o molestias
de cierta intensidad y frecuencia.
b) Ultrajes a ministros de un culto o a los objetos del mismo
La voz ultrajar significa despreciar u ofender a alguien o algo, y
esa es la conducta prohibida, sea que la accin se dirija en contra
de un ministro de un culto o de los objetos de un culto.
b. 1) Ultraje a los ministros de un culto. El art. 139 3 describe este
atentado. Se entiende por ministro de un culto a aquella persona
"que est dedicada al servicio del mismo y que en las ceremonias
pblicas o reuniones de los fieles dirige a estos o los representa
ante la divinidad o a esta ante aquellos",
7 3 0
comprende en su al-
cance a los sacerdotes, diconos, pastores y dems personas que
prestan servicios anlogos. El artculo citado expresa: "los que con
acciones, palabras o amenazas ultrajaren al ministro de un culto
en el ejercicio de su ministerio" sern sancionados con reclusin
menor en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tribu-
tarias mensuales. Pero si el vejamen "fuere de hecho, poniendo
m
La Comisin Redactora prefiri no legislar especficamente la situacin de
que se obligara a una persona el ejercicio de un culto, estimando -equivocadamen-
t e- que tal hecho conformara una injuria (Sesin 145 de 29 de mayo de 1873). Si
tal situacin se diera, podra constituir la falta sancionada en el art. 494 16.
Etcheberry, D. R, t. III, pp. 229- 230.
433
DERECHO PENAL
manos violentas sobre la persona del ministro" -segn lo dispone
el art. 140-, la pena es reclusin menor en sus grados mnimo a
medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Estos
ultrajes de hecho se limitan a malos tratos de obra en contra de la
vctima, pero no deben constituir lesiones.
731
Si se causan lesiones al
afectado, hay que distinguir: cuando son de mediana gravedad, su
sancin es presidio menor en su grado medio; si son simplemente
graves (art. 397 2), la sancin es presidio menor en su grado
mximo; si fueren gravsimas (art. 397 1), con presidio mayor
en su grado medio y si se provoca su muerte, con presidio mayor
en su grado mximo a presidio perpetuo.
El tipo en comentario no ampara la persona fsica del mi-
nistro del culto, sino a quien en ese momento representa a ese
culto, por ello limita la sancin en cuanto aquel se encuentre
ejerciendo su ministerio. Si recibe malos tratos de obra o se le
lesiona en otra oportunidad, procede aplicar las penas sealadas
en los arts. 395 y siguientes, en especial el art. 401; si se trata de
su muerte, las correspondientes al delito de homicidio en sus
diversas modalidades.
b.2) Ultrajes a objetos de un culto. Desde tiempos inmemoriales,
el ser humano ha representado su creencia o religin con objetos
materiales que se califican de sagrados, por los que practican o
adhieren a tales religiones; son imgenes, artefactos, signos, vesti-
mentas y piezas semejantes, que se emplean en el ejercicio de un
culto. El legislador protege penalmente esa veneracin que tienen
o mantienen los creyentes y seguidores de una creencia, que puede
ser seriamente vejada por terceros no creyentes con amenazas, actos,
gestos o expresiones de menosprecio o burla y aun, tratndose de
imgenes u objetos sagrados, causndoles dao y destruyndolos.
El art. 139 en su nmero 2
o
dispone: "Los que con acciones,
palabras o amenazas ultrajaren los objetos de un culto, sea en los
7 3 1
No corresponde, como lo expresan autores como Labatut ( D. R, t. II,
p. 30) , Etcheberry (D. R, t. III, p. 230) comprender en este caso las lesiones
leves; por mandato del art. 401 las lesiones menos graves inferidas a "sacerdo-
tes" se castigarn " siempre" como lesiones de esa calidad y, por consiguiente,
nunca como leves, lo que debe tenerse en cuenta en la especie, porque lo
perseguido es sancionar con mayor rigor los atentados a un ministro de un
culto en ej erci ci o de su mi ni steri o.
I D I I O H I M JURDICA H K ' H I I I 434
PARTE ESPECI AL
lugares destinados a l o que sirven habitualmente para su ejercicio,
sea en las ceremonias pblicas de ese mismo culto", sern sanciona-
dos con reclusin menor en su grado mnimo y multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales. La pena debe aplicarse tanto si el
ultraje tiene lugar en el lugar donde normalmente se mantienen o
guardan los objetos de un culto (generalmente iglesias o templos)
como tambin cuando se llevan a cabo fuera de esos recintos, durante
la realizacin de una ceremonia pblica de esa creencia.
25.4. EL DERECHO DE PETICIN
El 4 del art. 158 describe una figura penal dirigida a amparar-
la referida facultad, sancionando al que "impidiere a un habitante
de la Repblica (...) hacer uso del derecho de peticin que le
garantiza la ley". Este derecho est expresamente reglado en la
Constitucin en el art. 19 14, que reconoce a toda persona
la facultad de hacer "peticiones a la autoridad, sobre cualquier
asunto de inters pblico o privado, sin otra limitacin que la de
proceder en trminos respetuosos y convenientes".
Se trata de una figura que requiere un sujeto calificado, em-
pleado pblico, que para estos efectos son los enumerados como
tales en el art. 260. El tipo objetivo consiste en que un funciona-
rio impide a una persona ejercer el derecho de peticin, en este
aspecto debe actuar arbitrariamente, lo que significa hacerlo al
margen de las facultades que le confiere el ordenamiento jurdico
o valorando de manera evidentemente inadecuada los hechos
sobre los cuales ejerce su poder.
La sancin que corresponde aplicar est sealada en el mismo
art. 158, "Sufrir la pena de suspensin en sus grados mnimo a
medio, si gozare de renta, y la de reclusin menor en su grado
mnimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales,
cuando prestare servicios gratuitos (. . . )".
25.5. LA LIBERTAD DE ASOCIACIN
La Constitucin garantiza en el art. 19 15 la libertad de asociar-
se sin permiso previo, como tambin su contrapartida: no estar
435
i T> i l o Ri Ai J UR DI CA ni ( i n n
DERECHO PENAL
obligado o abstenerse de pertenecer a una asociacin. Adems
prohibe la existencia de asociaciones que declara ilcitas, como
las contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del
Estado. Los partidos polticos constituyen asociaciones especial-
mente regladas en la Carta Fundamental, en el art. 19 15
inciso quinto, y en la Ley Orgnica Constitucional 18.603 de
los Partidos Polticos, publicada el 23 de marzo de 1987. Por otra
parte, los sindicatos conforman asociaciones que han sido consi-
deradas especialmente en la Constitucin en el 19 del art. 19,
estableciendo que la afiliacin en ellas es siempre voluntaria; su
finalidad y organizacin se regla en el Libro Tercero del Cdigo
del Trabajo, arts. 212 y siguientes. Es poco frecuente que un
particular prohiba o dificulte la posibilidad de asociarse de una
persona, pues no se trata de un acto fsico, sino de adhesin a
una institucin y de que los miembros de esta lo reciban; de ocu-
rrir, el caso podra constituir un delito de coaccin o amenaza
7 3 2
segn las circunstancias; sin perjuicio de que las leyes que reglan
asociaciones especiales normalmente determinen sanciones para
tales conductas. Esa situacin justificara que el art. 158 en el 4
del Cdigo Penal se limita a castigar al empleado pblico que,
arbitrariamente, "impidiere a un habitante de la Repblica (...)
formar parte de cualquier asociacin lcita". Las caractersticas
de este delito, como su sancin, son las mismas que se sealaron
en el apartado precedente.
25.6. DELITOS QUE ATENTAN EN CONTRA DE LA VIDA PRIVADA
DE LA PERSONA Y SU FAMILIA
Los arts. 161-Ay 161-B sancionan ciertos comportamientos que
constituyen atentados a la privacidad, los que estn descritos en-
tre los delitos que atentan contra los derechos garantizados por
la Constitucin. Se cumple as el mandato que se desprende del
art. 19 4 de la Carta Fundamental, en el sentido de asegurar
"el respeto y proteccin de la vida privada (...) de la persona y
su familia". El bienjurdico objeto de proteccin es ese sector de
privacidad reconocido a todo ser humano, que normalmente se
Cfr. Et cheber r y, D. R, t. III, p. 232.
[ > I I - ) U - V J UR DI CA DI (. nui 436
P A R T E E S P E C I A L
denomina como su intimidad individual y familiar, o sea, el m-
bito o espacio en que un individuo desea permanecer separado
de los dems y desarrollar sus quehaceres personales en paz y
tranquilidad, con su familia, los seres que le son queridos y que
normalmente estn bajo su amparo. La proteccin de la intimi-
dad se consagra en el art. 161-A, pero en el art. 161-B se extiende
esa proteccin al posible aprovechamiento ilcito de parte de
terceros, bajo conminacin de divulgarlos, de las conversaciones
o comunicaciones privadas y, en general, de sucesos referidos a
la vida ntima individual o familiar, sancionando tales conductas,
conocidas vulgarmente como chantajes. Esta preocupacin del
legislador por proteger la privacidad es relativa, porque conside-
ra slo ciertas modalidades de tales atentados: la violacin de la
privacidad^ el aprovechamiento de esa violacin.
25.6.1. Violacin de la privacidad
El art. 161-A, en su primer inciso, sanciona un conjunto de compor-
tamientos que importan una intromisin en la vida privada, espiando
o fisgoneando la intimidad de un tercero y, en el inciso segundo,
castiga la actividad de divulgar lo logrado con esa intromisin.
a) Intromisin en la vida privada
El inciso primero del artculo 161-A expresa: "Se castigar con
la pena de reclusin menor en cualquiera de sus grados y multa
de 50 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al que, en recintos
particidares o lugares que no sean de libre acceso pblico, sin autoriza-
cin del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe
o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carcter privado;
sustraiga, fotografe, fotocopie o reproduzca documentos o ins-
trumentos de carcter privado; o capte, grabe, filme o fotografe
imgenes o hechos de carcter privado que se produzcan, realicen,
ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre
acceso al pblico.
Igual pena se aplicar a quien difunda las conversaciones,
comunicaciones, documentos, instrumentos, imgenes y hechos
a que se refiere el inciso anterior".
4 3 7 i ni l uui Ai |l IR 11 )K. \ ni i m u
DERECHO PENAL
a.l) Tipo objetivo. Se trata de un tipo que requiere del cumpli-
miento de numerosas condiciones:
i) Es de hiptesis mltiple, pues las acciones prohibidas son
variadas, entre otras, captar, interceptar, grabar, reproducir, fil-
mar, sustraer, fotografiar, fotocopiar y difundir. La multiplicidad
de formas verbales usadas por el legislador para precisar las con-
ductas prohibidas deben entenderse en el alcance y sentido que
en el uso corriente se les reconoce, as las palabras fotocopiar,
fotografiar, filmar, entre otras, tienen un significado que no ofre-
cera dificultades. Por otra parte, verbos como "captar" se han
empleado para referirse a tomar conocimiento subrepticiamente
de una conversacin o comunicacin, oyndola personalmente
el agente, o empleando cualquier medio que sea til para ese
efecto. Por "interceptar" ha de entenderse obstruir un canal de
comunicacin, evitar que este se concrete como tal, obstaculizarlo
o imponerse de su contenido. "Grabar" en materia de comuni-
caciones alude a la fijacin en un soporte de tipo electrnico
alguna cosa de inters, entre esos soportes estn los discos, las
cintas magnetofnicas y dems medios de ndole anloga.
ii) Las acciones enumeradas tienen como objeto las conver-
saciones, comunicaciones, documentos, instrumentos, imgenes
o hechos, siempre que cumplan con una caracterstica comn
a todos ellos, han de ser de carcter privado; en otros trminos,
referirse o vincularse con la intimidad del ofendido o de su fa-
milia.
7 3 3
Es indiciado para estos efectos lo dispuesto por el art. 30
inciso final de la Ley 19.733, que expresa: "Se considerarn
como pertinentes a la esfera privada de las personas los hechos
relativos a su vida sexual, conyugal, familiar o domstica, salvo
que fueren constitutivos de delito".
El carcter de privado de las conversaciones, comunicacio-
nes, documentos o instrumentos (voces estas empleadas por el
legislador en su sentido corriente y no j urdico), es una cuestin
7 3 3
No debe confundirse esta nocin con la de honor, como se coment
al analizar el delito de injurias.
Hechos atinentes a la intimidad pueden no afectar al honor o reputacin
de una persona, como sucede con la enfermedad de un hijo, un fracaso matri-
monial y situaciones anlogas, cuya divulgacin pueden afectar a la intimidad,
y no as a la honra.
mi i o K i A i J UR DI CA n r c u i i i 438
PARTE ESPECI AL
que deber apreciarse en cada situacin concreta por el tribunal
competente, pues se considerar la calidad y funcin que sirve
el afectado, la trascendencia de sus contenidos y su significacin
social. Se acepta que a las autoridades, a los funcionarios pbli-
cos, a los polticos, se les reconozca un espacio de privacidad
mucho ms limitado que el que se le otorga al hombre comn.
Corresponde diferenciar la naturaleza privada o ntima del ob-
j eto de que se trate (conversacin, comunicacin, documento,
imgenes, etc.), de la nocin de "recintos particulares o lugares
que no sean de libre acceso al pblico", donde se produzcan,
realicen, ocurran o existan aquellos objetos. Para que el tipo se
cumpla han de reunirse las dos circunstancias aludidas. La primera
-privacidad- dice relacin con la naturaleza de la conversacin,
comunicacin o imagen (el objeto sobre el cual recae la accin);
la segunda -recinto particular-, con el sitio o espacio en que se
encuentra o de donde se produce o tiene lugar la conversacin,
comunicacin o documento de que se trate.
iii) Que las conversaciones, comunicaciones, documentos, etc.,
se produzcan, ocurran o existan en recintos privados o lugares
que no sean d libre acceso al pblico.
El concepto de "recinto particular" y "lugar sin acceso al p-
blico" es ms amplio que el de morada u hogar, y se extiende a
cualquier espacio cuyo acceso sea restringido a determinadas
personas, como puede ser un club, una oficina, la pieza de un
hotel, etc.
Como puede observarse, la proteccin de la privacidad que
cumple este tipo penal es limitada. As, entre otras situaciones,
no cuadran en este delito las conversaciones o comunicaciones
que se lleven a cabo en lugares pblicos, aunque se refieran a
asuntos calificados de privados. Otro tanto sucede con las capta-
ciones que se hagan en recintos privados o que no sean de libre
acceso pblico, cuando las conversaciones, comunicaciones y
otros objetos de la accin no tienen el carcter de ntimos.
iv) El agente debe obrar sin autorizacin del afectado. No es
necesario que se acte contra la voluntad de la vctima, es sufi-
ciente que no se cuente con su consentimiento, el que debe ser
explcito y referido a una actividad concreta. No es procedente
una autorizacin general o indeterminada para una universalidad
de situaciones. Si contractualmente se establece este permiso, ha
439
i.Di l o w / u J UR DI CA n i ( . mu
DERECHO PENAL
de especificarse el alcance de la situacin o situaciones a que se
extiende y el tiempo o modalidades a que queda sujeto. Cuando
la situacin de que se trata comprende a ms de un involucrado,
todos ellos deben consentir para liberar de pena al agente. La
ausencia de autorizacin es un elemento negativo del tipo, de
modo que si la accin del agente cuenta con el consentimiento
previo del afectado, la conducta de aquel es atpica; si slo se
obtiene con posterioridad a la accin del agente, el hecho sigue
siendo tpico, sin perjuicio de que esa autorizacin pueda tener
consecuencia en relacin con la antijuridicidad.
v) El medio empleado por el autor para tener acceso a las
conversaciones, comunicaciones o documentos no tiene impor-
tancia. La disposicin se refiere a "cualquier medi o", noci n
que comprende los actuales en uso, como los que los adelantos
tecnolgicos vayan creando en el tiempo y pongan a disposicin
de los usuarios.
b) Difusin de la intromisin
El inciso 2
o
del art. 161-A sanciona este comportamiento, pres-
cribiendo: "Igual pena se aplicar a quien difunda las conversa-
ciones, documentos, instrumentos, imgenes y hechos a que se
refiere el inciso anterior". Difundir?, propagar las conversaciones,
comunicaciones o imgenes; no se trata de comunicarlo a una
sola persona,
7 3 4
lo que exige el tipo es una divulgacin, o sea, una
difusin de cierta amplitud, tampoco el precepto requiere del
uso de un medio en particular para hacerlo.
b. l ) Tipo subjetivo. Las caractersticas del tipo objetivo y la
naturaleza del inters jurdico protegido, permiten sostener que
estos delitos exigen de una voluntariedad dirigida a atentar contra
la privacidad de la vctima, o sea, exigen dolo directo, quedan
descartadas las otras alternativas subjetivas.
b.2) Penalidad. La sancin que corresponde tanto al que
obtiene la informacin como al que la divulga es de reclusin
menor en cualquiera de sus grados, ms una multa de 50 a 500
Unidades Tributarias Mensuales. Si es una misma persona la
que ha llevado a cabo la intromisin y ha divulgado lo que ha
Sostienen lo contrario Politoff, Matus, Ramrez, D. P., t. II, p. 237.
i M i i oRi A, J UR DI CA m ( m u
440
PARTE ESPECI AL
obtenido, corresponde imponerle la de reclusin en su grado
mximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales,
en esta forma el legislador ha resuelto el posible concurso de
delitos que se presentara.
b.3) Exencin de responsabilidad. El inciso final del art. 161-A
exime de sancin "a aquellas personas que, en virtud de ley
o de autorizacin judicial, estn o sean autorizadas para eje-
cutar las acciones descritas", vale decir, aquellas para llevar
a cabo los comportamientos intrusivos descritos en la citada
disposicin.
25.6.2. Pretender obtener provecho de la captacin o difusin de
las conversaciones, comunicaciones, documentos, imgenes y dems
conductas descritas en el art. 161-A.
En el art. 161-B se sanciona este comportamiento, conoci do en
el lenguaje corriente como chantaje: "Se castigar con la pena
de reclusin menor en su grado mximo y multa de 100 a 500
Unidades Tributarias Mensuales al que pretenda obtener la en-
trega de dinero o bienes o la realizacin de cualquier conducta
que no sea jurdicamente obligatoria, mediante cualquiera de
los actos sealados en el artculo precedente. En el evento que
se exija la ejecucin de un acto o hecho que sea constitutivo
de delito, la pena de reclusin se aplicar aumentada en un
grado".
Se trata de un delito de mera actividad, lo sancionado es "pre-
tender", lograr un beneficio de parte de la vctima o la realizacin
de un acto indebido, lo que constituye un elemento subjetivo de
tendencia trascendente, es suficiente que el referido mvil im-
pulse al agente, porque el tipo se consuma por la sola exigencia
del beneficio o del acto, aunque en el hecho no se logre.
La pena sealada al delito es reclusin menor en su grado
mximo, ms multa, pero la sancin privativa de libertad se agrava,
aumentndose en un grado (reclusin mayor en grado mnimo),
si lo que se exige es la realizacin de un delito. El legislador ha
sido mucho ms drstico tratndose de esta clase de coaccin,
pues se debe recordar que, en general, las coacciones se castigan
como simple falta en el art. 494 16.
441 i ni i o R i \ i J UR DI CA ni i i i i i i
DERECHO PENAL
26. DELITOS DE LOS EMPLEADOS PBLICOS QUE
AFECTAN A LA PROBIDAD
26.1. INTRODUCCIN
En general todos los delitos cometidos por los funcionarios del
Estado en alguna manera afectan a la probidad administrativa,
pero existen algunas figuras particularmente relevantes en este
aspecto: la malversacin de caudales pblicos, el cohecho y los
fraudes. A continuacin se analizarn en particular.
26.2. MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS
26.2.1. Aspectos generales
Entre los delitos cometidos por los empleados pblicos, en el Ttulo
V, prrafo 5, arts. 233 a 237 del Cdigo Penal se regla el delito de
malversacin de caudales pblicos. En realidad no existe slo un
tipo penal en esta figura, pues la conforman varias conductas de
distinto orden, como la sustraccin de fondos (art. 234), la dis-
traccin de los mismos (art. 235), darles una destinacin diversa
a la que corresponda (art. 236) y negarse a efectuar un pago o
a entregar una cosa (art. 237). Podra sostenerse que se trata de
un delito de hiptesis mltiple, y las penas que corresponden a
cada una de esas hiptesis tambin son diversas.
26.2.2. Elementos comunes
No obstante lo antes comentado, todas las modalidades de mal-
versacin tienen ciertos elementos comunes, como el sujeto ac-
tivo, el objeto sobre el cual recae la accin y la naturaleza de la
vinculacin del sujeto con el objeto.
a) El sujeto del delito
Parece obvio que ubicndose esta figura en el Ttulo V del segun-
do Libro, a saber, los delitos cometidos por empleados pblicos,
mi i o K i A i J UR DI CA DI m u 442
PARTE ESPECI AL
necesariamente los actores deben tener esa calidad, que ha de
entenderse en el alcance que le otorga el art. 260, disposicin
que pone trmino al referido Ttulo. De modo que puede ser
sujeto activo de estos ilcitos todo aquel que desempee un car-
go o funcin pblica en la administracin central del Estado,
descentralizada o en las municipalidades, aunque no tenga nom-
bramiento del Presidente de la Repblica o haya sido designado
por eleccin popular.
Sin perjuicio de lo expresado, el art. 238 ampla la responsa-
bilidad "al que se halle encargado por cualquier concepto de fondos,
rentas o efectos municipales o pertenecientes a un establecimiento
pblico de instruccin o beneficencia". Este precepto establece una
excepcin, que comprende a cualquiera persona, sea empleado
pblico o un particular, que no haya sido designada por la ley
o un reglamento para ejercer tal funcin (puede ser nominado
por una mera resolucin de la administracin); sin embargo,
- conf orme a esta norma- podra responder por estos ilcitos si
incurre en alguno de los comportamientos prohibidos.
b) Objeto material sobre el cual recae la accin
El subttulo del prrafo lo est indicando: "malversacin de cau-
dales pblicos", o sea, que el objeto de la accin imperativamente
ha de ser caudales pblicos; tambin se extiende, aveces, a caudales
particulares, como se indicar ms adelante. El concepto de "cau-
dal" es equiparable, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, a
cualquier objeto o efecto, bien mueble, dinero, valor negociable,
que sea susceptible de apreciacin econmica, aunque no de
manera inmediata (Surez Montes, Rodrguez Devesa, Muoz
Conde) .
7 3 5
Esta nocin es suficientemente amplia para abarcar
los diversos bienes a que se refiere el legislador; no obstante, en
los arts. 233 y siguientes se hace expresa referencia a "caudales o
efectos pblicos o de particulares", diferenciando lo que es caudal
de lo que es efecto. Por "efecto" se entiende aquel documento que
siendo representavo de un valor econmico, pecuniario, se puede
negociar; por consiguiente, la nocin "efecto" quedara abarca-
da en la amplia nocin de caudal antes sealada. En definitiva,
7 3 s
E. Orts Berenguer, opus cit., p. 487.
443
H u mu m J UR DI CA ni < i m i
DERECHO PENAL
caudal y efecto responden a una misma idea: cosas susceptibles
de apreciacin pecuniaria; sin embargo, no se extendera a los
bienes inmuebles.
Como se ha sealado, la norma en cuestin distingue en-
tre los caudales o efectos que son pblicos de aquellos que son
privados. "Pblicos" son los bienes econmicos vinculados con
la administracin del Estado en su amplio alcance, incluidas
las municipalidades y organismos autnomos, de manera que
este concepto excede claramente al de bienes pertenecientes
al Fisco. Pues efectos o caudales particulares, son aquellos bienes
que teniendo la referida calidad, estn a cargo de un empleado
pblico con el objetivo de administrarlos o custodiarlos, idea que
se colige del art. 233, que hace referencia a los caudales o efectos
particulares que un funcionario, en esa calidad, tiene en depsito,
consignacin o secuestro. Estas ltimas palabras, si bien poseen un
alcance jurdico especfico, han de entenderse en este caso en su
sentido corriente, y referidas a la modalidad de tenencia de parte
del empleado de los bienes privados. Al efecto, no se requiere de
la celebracin formal de un contrato civil; el funcionario, en todo
caso, debe tener estos caudales en mrito de las obligaciones que
le son propias, no por su mera voluntad.
7 3 6
c) Naturaleza de la relacin existente entre el funcionario y los caudales
Como resulta obvio de lo recin comentado, para que el emplea-
do pblico responda por este delito se requiere que cumpla con
la condicin -imprescindible- de tener a su cargo los caudales o
efectos de que se trate. Tanto la doctrina como lajurisprudencia
estn de acuerdo en cuanto a que esa funcin ha de estar dispues-
ta especialmente por una ley o, a lo menos, por un reglamento.
Un funcionario puede circunstancialmente tener caudales a su
disposicin, pero si no estn a su cargo en razn de la funcin
que desempea, no responde por el delito de malversacin si en
esas circunstancias los distrae o se apropia de ellos. Sera el caso
del empleado de un tribunal que se le manda cerrar la caja de
seguridad del juzgado que est bajo la custodia del secretario del
mismo, que sustrae dineros al hacerlo. Ese empleado no comete
Etcheberry, opus cit., t. IV, p. 237.
I O I I O R I M J UR DI CA DI emi r 444
PARTE ESPECI AL
malversacin,
737
sin perjuicio de que responda por tipos penales
como hurto, robo, apropiacin indebida u otros.
d) Tipo doloso y culposo de malversacin
En el Cdigo se sancionan dos clases de malversacin, la realiza-
da con dolo en los arts. 233, 235 y 236, y la que se produce por
negligencia o imprudencia, en el art. 234. Esta ltima hiptesis
es uno de los casos donde la culpa del funcionario pblico es
castigada como delito. A continuacin se proceder a comentar
ambas situaciones separadamente.
26.2.3. Sustraccin dolosa de caudales o efectos pblicos
(peculado, arts. 233, 235 y 236)
Esta figura penal reprime al funcionario pblico siempre que
acte dolosamente, y se apropie de los caudales o efectos a su cargo.
Puede adoptar diversas modalidades que -aunque la doctrina
lo dude o controvierta- requieren de apropiacin de los bienes
recin sealados, en el sentido jurdico de la expresin. Las mo-
dalidades son las siguientes: a) la apropiacin de los caudales
sin reintegro, que se castiga en el art. 233; b) la sustraccin con
reintegro, descrita en el art. 235, y c) dar a los bienes una apli-
cacin pblica diferente de aquella a que estuvieren destinados,
sancionada en el art. 236. La doctrina conoce a estas conductas
tpicas - en especial a la indicada en la letra a ) - con la denomi-
nacin de "peculado".
Es indudable que la forma como los preceptos citados descri-
ben estas figuras no ha sido feliz, lo que ha dado motivo a diversas
posiciones interpretativas y comentarios encontrados sobre su real
sentido, que giran en torno al alcance de las expresiones usadas al
tipificarlas: "sustraer", "aplicar a usos propios o ajenos" y "aplicacin
pblica diferente". En ms de una oportunidad se ha sostenido
que el legislador no emplea expresiones tcnicas, sino vocablos a
los cuales debe drseles su sentido natural, sin perjuicio de que al
interpretar o precisar el alcance de una institucin o de una figura
penal, o sea, al determinar el alcance de un precepto, ese alcance
Politoff, Matus, Ramrez, Lecci ones, t. II, p. 493.
445 i nnom. M J UR DI CA ni a i m
D f c K K C H O PENAL
debe ser establecido considerando la finalidad de la norma, su con-
texto y funcionalidad en el sistema. En otros trminos, no se est
indagando el significado de una palabra o vocablo, sino el alcance
sistemtico de un tipo penal. En la especie, se trata de establecer la
conducta sancionada tratndose de funcionarios pblicos que, como
tales, el ordenamiento jurdico sujeta a la ms estricta probidad, de
modo que cuando se les encomienda la tenencia, administracin
o depsito de bienes, no pueden disponer de ellos o modificar
arbitrariamente su destinacin. Jurdicamente, para estos efectos
sustraer o dar una aplicacin no autorizada es "disponer" de tales
caudales o efectos, y disponer es inherente al hecho de apropiarse, al
nimo rem sibi habendi de los mismos, sin perjuicio de que aspiren
a restituirlos con posterioridad o de que los destinos a los cuales
los hayan aplicado sean positivos.
Es en ese sentido como corresponde entender las figuras
penales en anlisis, no obstante la ambigedad de la literalidad
de los textos que las definen. En la actualidad las expectativas de
la sociedad sobre la responsabilidad de las autoridades pblicas
y la sanidad de sus acciones lo hace imperativo.
Al analizar conforme al referido criterio los arts. 233, 235 y
236 se colige que se hizo distincin entre dos rdenes de apro-
piacin: a) cuando el funcionario sustrae los caudales o efectos
en su propio beneficio o en el de terceros, distinguiendo si no los
restituye con posterioridad (art. 233), o si los restituye (art. 235),
y b) cuando les da una aplicacin pblica diferente (art. 236).
26.2.4. Sustraccin dolosa de efectos o caudales pblicos sin reintegro
El inciso primero del art. 233 expresa: "El empleado pblico que,
teniendo a su cargo caudales o efectos pblicos o de particulares en
depsito, consignacin o secuestro, los substrajere o consintiere que
otro los substraiga, ser castigado (...)". Esta figura se caracteriza por
el tipo subjetivo, el funcionario debe actuar dolosamente, con voluntad
de apropiarse de los caudales o parte de ellos, tcnicamente con
nimo rem sibi habendi o permitir -dolosamente tambin- que otro
los sustraiga, sin que en definitiva restituya los bienes apropiados.
7 3 8
Cfr. Labatut, opus cit., t. II, p. 81; Alvaro Bunster, La mal versaci n, p. 44.
Hi i i oK i . M J UR DI CA ni ( n u i 446
PARTE ESPECI AL
El tipo objetivo consiste en sustraer, apoderndose -sea por s
mismo o por medio de un tercero- de los caudales o efectos, sa-
cndolos de la esfera de custodia donde se encuentran. En otros
trminos, esos bienes se trasladan del mbito de la funcin pblica
que ejerce el agente, a la esfera de la funcin privada del mismo
agente o de un tercero. Hay que distinguir, de consiguiente, el
mbito de custodia que con relacin a los efectos o caudales le
corresponde al empleado pblico como funcionario, del de la
esfera privada que le es propia como particular. Por otra parte,
los caudales o efectos deben estar a cargo del funcionario, en el
sentido que se seala en prrafo precedente.
Sobre el alcance de la expresin "sustraccin" existen opi-
niones contrarias a lo recin sealado; se sostiene que dicha
expresin no es asimilable a la de "apropiacin" y, por ello, no
es necesario que subjetivamente el agente acte con esta ltima
voluntariedad,
739
criterio que no se comparte. Como se hizo notar
precedentemente, los tipos penales deben ser interpretados en
su sentido final, considerando su contexto y funcionalidad.
Esta figura, como la reglada en el art. 235, est integrada,
segn el caso, por una condicin objetiva del tipo, de orden po-
sitivo o negativo, que consiste en si se reintegran o no los bienes
apropiados ilcitamente. Lo sealado se desprende del contexto
de las disposiciones que reglan la malversacin, en especial al
vincular el art. 233 con el art. 235. A saber, si no hay reintegro
(condicin negativa), debe aplicarse el art. 233; en tanto que si
se produce la restitucin de los caudales o efectos (condicin
positiva), debe aplicarse el art. 235. Esta ltima disposicin lo
dice expresamente: "No verificado el reintegro, se le aplicarn
(al funcionario) las penas sealadas en el artculo 233", frase que
debe entenderse complementaria de este art. 233.
7 4 0
La diferencia
7 3 9
Etcheberry hace un interesante resumen de las distintas posiciones,
opus cit., t. IV, pp. 237 y ss.
7 4 0
Autores como Politoff, Matus y Ramrez distinguen en estos casos, segn
se trate o no de bienes fungibles, los entregados al funcionario - tal sucedera
con los dineros " por rendir cuenta" dados al empl eado- , donde se incurrira
en tina especie de apropiacin indebida si los usa para s, por cuanto siempre
esa entrega es en propiedad, sin perjuicio de que si no los reintegra oportuna-
mente, se configurara la sustraccin requerida por el tipo descrito en el art.
233 (Lecci ones, t. II, pp. 494- 495) .
447 i ni i o K i . M J UR DI CA O C I I I I I
DERECHO PENAL
que existe entre la malversacin sancionada en el art. 233 en es-
tudio y la descrita en el art. 235 (que se comentar en el prrafo
siguiente), no incide en el tipo objetivo ni subjetivo, sino en la
condicin objetiva positiva que en esta ltima se requiere: que se
reintegre el caudal o los efectos apropiados indebidamente. Es til
reparar que la disposicin anteriormente transcrita expresa "no
verificado el reintegro", expresin neutra y de ndole objetivista,
no exige que la restitucin la realice el funcionario, lo que requie-
re es que se concrete. En otros trminos, ofrece seria diferencia
con la atenuante del art. 11 7, que supone una voluntad de
reparacin del mal causado de parte del agente. En el art. 235 al
Estado lo que le interesa es la recuperacin de los caudales, sin
distinguir en cuanto quin hace el reintegro ni el objetivo con
que se procede a hacerlo, sea que lo cumpla el funcionario, el
que los sustrajo, aquellos en cuyo beneficio se hizo la aplicacin
no autorizada o un tercero. Ello permite calificar ese reintegro
como condicin objetiva.
El delito de malversacin doloso es de resultado o material, con-
siste en sustraer caudales o efectos, con nimo de apropiacin,
de modo que son posibles las formas imperfectas.
La sancin que corresponde a este tipo penal se determina
en el art. 233, y depende de la cuanta de lo malversado. Si ex-
cede de una unidad tributaria y no pasa de cuatro, la pena es
presidio menor en su grado medio ms multa de cinco unidades
tributarias; si excede de cuatro unidades tributarias y no pasa de
cuarenta, presidio menor en su grado mximo y multa de seis a
diez unidades tributarias mensuales; si excede de cuarenta unida-
des tributarias mensuales, presidio mayor en su grado mnimo a
medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales.
En todo caso, cualquiera sea el monto de lo malversado, se debe
aplicar, adems, la pena de inhabilitacin absoluta temporal en
su grado mnimo a inhabilitacin absoluta perpetua para cargos
y oficios pblicos.
26.2.5. Distraccin dolosa de caudales o efectos con reintegro
Este tipo penal ha motivado, en parte, controvertidas interpre-
taciones respecto de las diversas figuras de malversacin de cau-
r n i n . i u M J UR DI CA D I I H I I I 448
PARTE ESPECI AL
dales, particularmente de la recin comentada. El art. 235 en
sus dos primeros incisos expresa: "El empleado que, con dao o
entorpecimiento del servicio pblico, aplicare a usos propios o ajenos
los caudales o efectos puestos a su cargo, sufrir las penas de in-
habilitacin especial temporal para el cargo u oficio en su grado
medio y multa del diez al cincuenta por ciento de la cantidad
que hubiere substrado.
No verificado el reintegro, se le aplicarn las penas sealadas
en el artculo 233".
Como se expres en el prrafo anterior, los tipos objetivo y sub-
jetivo son iguales a los que se sealaron al analizar la malversacin
sin restitucin descrita en el art. 233. Se diferencian de esta ltima
figura en la condicin objetiva positiva que se exige, esto es, que el
funcionario reintegre los caudales o efectos, lo que se desprende
del inciso recin trascrito. El uso de las expresiones "aplicare a usos
propios o ajenos" por el art. 235 no modifica lo antes afirmado,
pues aplicar en propio beneficio o en el de terceros los bienes
pblicos importa disponer de ellos, o sea, es realizar un acto de
seor y dueo.
7 4 1
No est de ms adelantar que si el funcionario
le da una aplicacin pblica diversa, el hecho se desplaza al delito
descrito en el art. 236, que se estudiar ms adelante. Sectores de
la doctrina han sostenido que el tipo subjetivo exige un dolo es-
pecial, no de apropiacin, sino de usar temporalmente los bienes,
con nimo de reintegrarlos con posterioridad, opinin que no se
comparte, por cuanto tanto en el art. 233 como en el art. 235 no se
hace mencin a estados anmicos especiales. El delito descrito en
el art. 235 -al igual que el sancionado en el art. 233- es de resulta-
do, se perfecciona desde que a los bienes se les da una aplicacin
diversa, es posible la tentativa y la frustracin.
Pena correspondiente a este delito. Para determinar la sancin se
distingue si la accin del empleado provoc dao o entorpecimiento
del servicio (perjuicio que debe ser distinto a la simple substraccin
o prdida de los caudales o efectos) y, claro est, que los bienes
hayan sido reintegrados. Si hubo dao o entorpecimiento, la
pena es inhabilitacin especial temporal para el cargo u oficio
en su grado medio y multa del diez al cincuenta por ciento de
la cantidad usada indebidamente (inc. primero del art. 235). La
Cfr. en principio Labatut, opus cit., t. II, p. 81.
449 i i . i i OK A i JURDICA ni < m u
DERECHO PENAL
pena sealada resulta evidentemente benigna y no condice con
las valoraciones que sobre el punto tiene la actual sociedad; no
obstante puede explicarse en el inters del Estado de recuperar los
caudales o efectos malamente apropiados por el funcionario.
Si no hubo dao o entorpecimiento del servicio, la sancin es
suspensin del empleo en su grado medio y multa del cinco al
veinticinco por ciento de la cantidad malversada. Esta pena podra
justificarse por la reintegracin de los valores y por no haberse
causado otros perjuicios.
Cundo se debe hacer el reintegro} El Cdigo Penal no aclar
hasta qu momento es posible hacer la devolucin de los caudales
o efectos con trascendencia penal, lo que ha dado motivo, como
bien seala Etcheberry, a una diversidad de opiniones sobre cul
es la oportunidad adecuada: antes de descubrirse la substraccin
(A. Bunster), antes de iniciarse el sumario administrativo, durante
la substanciacin de ese sumario, con anterioridad al comienzo
de la investigacin del fiscal del ministerio pblico, antes de la
formalizacin del imputado, durante su procesamiento o en el
plazo que fije el tribunal para ese efecto.
7 4 2
Sobre este punto, pa-
rece que est en lo cierto la antigua posicin de la Corte Suprema
en un fallo citado por Labatut, en el sentido de que el reintegro
debe tener lugar con anterioridad al comienzo de la investigacin
judicial del delito.
7 4 3
Como resulta obvio, si la restitucin se hace
con posterioridad, esa actividad podra constituir la atenuante de
responsabilidad establecida en el art. 1 1 7, procurar con celo
la reparacin del mal causado, aunque sera difcil fundamentarla
en el mero reintegro.
26.2.6. Apropiacin culposa
El art. 234 describe esta clase de malversacin: "El empleado p-
blico que por abandono o negligencia inexcusables, diere ocasin
a que se efecte por otra persona la substraccin de caudales o
efectos pblicos o de particulares de que se trata en los tres n-
meros del artculo anterior, incurrir en la pena de suspensin
7 4 2
Cfr. Etcheberry, opus cit., t. IV, p. 243.
7 4 3
Cfr. Labatut, opus cit., t. II, p. 82.
I DI IORIAI J UR DI CA DI ( l i l i
450
PARTE ESPECI AL
en cualquiera de sus grados, quedando adems obligado a la
devolucin de la cantidad o efectos substrados".
El tipo objetivo consiste en que otro - un tercero- sustraiga los
caudales o efectos, con ocasin del grave descuido del empleado
pblico que los tiene a su cargo. Se est reprimiendo la falta de
cuidado del funcionario - abandono o negligencia- en el des-
empeo de su labor; debe, en consecuencia, existir una relacin
de causalidad entre el descuido en cuestin y la sustraccin del
tercero, que puede ser un particular u otro empleado pblico
que no tenga la calidad de custodio de esos valores. El precepto
se refiere a un abandono o negligencia inexcusable, no se trata - por lo
tanto- de un simple descuido del empleado, sino de una falta de
diligencia grave de su parte en el cumplimiento de sus funciones.
El tercero que lleva a cabo la substraccin debe actuar con dolo
e, indudablemente, no responde por malversacin, sino por el
delito comn en que incurre.
Como sucede con toda figura culposa, debe descartarse la
posibilidad de tentativa y de frustracin, slo es posible el delito
consumado.
La pena que corresponde al funcionario es suspensin en cual-
quiera de sus grados, adems del reintegro de lo substrado.
26.2.7. Aplicacin pblica diferente de los caudales o efectos
Las dos figuras que se han comentado corresponden a compor-
tamientos bien definidos; la primera (art. 233), a la apropiacin
por el funcionario pblico de fondos a su cargo sin que, con
posterioridad, los haya restituido; la segunda (art. 235), a la apro-
piacin de esos fondos por parte del empleado que los tiene a
su cargo con reintegro posterior. En la hiptesis que se pasa a
comentar (art. 235), sucede que el funcionario ocupa esos fon-
dos dndoles un destino pblico distinto al determinado por la
administracin, en este caso no se apodera de ellos en beneficio
propio o de un tercero, sino que les da una aplicacin pblica
para lo cual no est facultado. El art. 236 expresa: "El empleado
pblico que arbitrariamente diere a los caudales o efectos que
administre una aplicacin pblica diferente de aquella a que
estuvieren destinados, ser castigado (. . . )".
451 I D I I O R I A L J UR DI CA D E O I I I L
DERECHO PENAL
Esta forma de malversacin requiere de la concurrencia de
varias condiciones para presentarse. Aparte de las generales, es
decir, que el sujeto sea un empleado pblico y que tenga cau-
dales a su cargo, se exige adems que tenga facultad para ad-
ministrarlos, para darles destinos predeterminados, a los cuales
le corresponde atenerse. El precepto dice "que administrare",
lo que debe entenderse emplearlos conforme lo dispone la ley
de presupuestos, las leyes especiales, los reglamentos o decretos
dictados con tal motivo.
7 4 4
El comportamiento prohibido por el art. 236 consiste en in-
vertir esos caudales en algo distinto a aquello a lo que legalmente
deban aplicarse, pero ese destino tambin debe ser de naturaleza
pblica (los fondos destinados a reparar una plaza el alcalde los
ocupa en reparar el techo de una escuela municipal).
No basta, en todo caso, hacer una inversin de los bienes en
un destino diverso al predeterminado, sino que esa aplicacin
debe ser "arbitraria", como dice Labatut, ha de ser antojadiza,
caprichosa, sin motivo que la justifique.
7 4 5
La administracin p-
blica puede enfrentar situaciones extraordinarias o imprevisibles,
donde las prioridades pueden verse superadas, las que obliguen
al funcionario a no respetar lo planificado por la administracin,
en esa alternativa expresamente el legislador prefiri liberar de
sancin penal una aplicacin pblica distinta.
746
7 4 4
Se piensa por sectores de la doctrina que este precepto podra calificarse
como una ley penal en blanco, o parcialmente en blanco, porque debe comple-
mentarse con otros textos la nocin de lo que se entiende por "administrar bienes"
para estos efectos, pero mayoritariamente no se comparte tal criterio (Bunster, La
mal versaci n, p. 120; Etcheberry, t. IV, p. 245) . Como todo upo penal, corresponde
interpretarlo en relacin con el caso concreto, pero esto es inherente al proceso
de subsuncin, por ello no se puede compartir la posicin antes indicada; en el
caso en estudio la conducta prohibida aparece claramente precisada.
7 4 5
Labatut, opus cit., t. II, p. 82.
7 4 6
Autores como Etcheberry (opus cit., t. III, p. 245) y Bullemore-Mackin-
non (opus cit., t. IV, p. 169) sostienen que se trata de una expresin innecesa-
ria. Las expresiones usadas por el legislador normalmente tienen sentido, en
especial en la situacin en estudio. Es evidente que no sera aconsejable una
sancin penal cuando los fondos se destinan, ante situaciones excepcionales
o extraordinarias (una inundacin, una epidemia), a una finalidad pblica
distinta; en esta hiptesis, cuando ms procedera una sancin administrativa,
pero no una penal.
EDITORIAL JURDICA DECHILr 452
PARTE ESPECI AL
Para que este tipo penal se consume debe materialmente in-
vertirse en un fin pblico distinto al legal, el art. 236 requiere que
se d una aplicacin diversa, lo que significa que efectivamente
se haya hecho la inversin, la simple orden es insuficiente.
7 4 7
Penalidad del delito. La sancin que corresponde a esta mal-
versacin depende segn haya habido dao o entorpecimiento,
para el servicio u objeto en que deban emplearse los bienes
administrados, a causa de la accin realizada. Si hubo dao o
entorpecimiento, corresponde imponer la pena de suspensin
del empleo en su grado medio; en caso contrario, suspensin en
su grado mnimo.
26.2.8. Funcionario que se niega a pagar o a entregar una cosa
Entre las malversaciones se considera la negativa de un funcio-
nario a cumplir con un pago sin motivo suficiente o a entregar
una cosa cuando lo dispone la autoridad respectiva. El art. 237
expresa: "El empleado pblico que, debiendo hacer un pago
como tenedor de fondos del Estado, rehusare hacerlo sin causa
bastante, sufrir la pena de suspensin del empleo en sus grados
mnimo a medio.
Esta disposicin es aplicable al empleado pblico que, reque-
rido por orden de autoridad competente, rehusare hacer entrega
de una cosa puesta bajo su custodia o administracin".
Estas figuras se explican por s solas, el empleado que teniendo
recursos para hacer un pago, y se rehusa a cumplirlo sin motivos
que justifiquen su posicin, tiene una conducta arbitraria. Otro
tanto sucede cuando teniendo un bien bajo su administracin
o custodia y siendo requerido para su entrega por la autoridad
o particular con facultad para reclamar esa entrega o pago, el
funcionario se niega a cumplirlo. La ley no exige que la conducta
renuente del empleado cause perjuicio o dao a la administracin,
ni que deba existir un nimo especial, como el de apropiacin.
Es suficiente la situacin objetiva y la posicin subjetiva de saber
que se debe hacer el pago o la entrega y que se est en posibilidad
de hacerlos. Se trata de delitos de omisin, de consiguiente no es
Cfr. Etcheberry, opus cit., t. IV, p. 244.
453 r n i r o i ; i - u JURDICA D I c u m
DERECHO PENAL
necesaria - en el plano subjetivo- una voluntad determinada, son
suficientes los conocimientos antes indicados.
La posibilidad de tentativa y frustracin de estos delitos queda
descartada, como sucede con todo delito de omisin.
26.2.9. Agravante especial y general para todas las figuras de
malversacin
En el inciso segundo del art. 238 se establece una circunstancia de
agravacin que afecta a todas las hiptesis de malversacin que se
han comentado. Conforme esa disposicin, si el valor de lo malver-
sado excede de cuatrocientas unidades tributarias mensuales y la
pena consta de un solo grado, deber aplicarse en su mximo en
conformidad a lo establecido en el art. 67 inciso tercero; si consta
de dos o ms grados, se impondr en el grado ms alto.
27. DELITOS DE FRAUDE Y EXACCIONES ILEGALES
27.1. CONCEPTOS GENERALES
En el prrafo sexto del Ttulo V, que describe los delitos cometi-
dos por empleados pblicos, se sancionan varias conductas que
se denominan genricamente como fraudes, pero que se refieren
a otras clases de comportamientos prohibidos: a) el funcionario
que en el desempeo de su cargo defrauda o consiente que se
defraude al Estado (art. 239); b) que se interese en negocios en
que deba intervenir en razn de su cargo (art. 240), y c) el que
interesndose en un negocio en que otro funcionario pblico
debe intervenir, ejerciere influencia sobre este (art. 240 bis),
que general y respectivamente se denominan: fraude al Fisco,
negociaciones incompatibles y trfico de influencias. Adems, en
el art. 241 se castiga al empleado pblico que exigiere mayores
derechos de los que corresponden o beneficios econmicos. Estas
figuras tienden a proteger la probidad en la administracin del
Estado, que aquellos encargados de la gestin del Estado tengan el
comportamiento adecuado al ejercicio de sus respectivos cargos;
en sntesis, lo que se aspira es marginar o evitar la corrupcin.
EDITORIAL JURDICA Dt CHILE 454
PARTE ESPECI AL
27.2. FRAUDE AL Fisco
El art. 239 regla este delito: "El empleado pblico que en las ope-
raciones en que interviene por razn de su cargo, defraudare o
consintiere que se defraude al Estado, a las Municipalidades o a
los establecimientos pblicos de instruccin o beneficencia, sea
originndoles prdida o privndoles de un lucro legtimo, incu-
rrir en la pena (. . . )". Se puede incurrir en esta figura mediante
dos clases de comportamientos, que siempre deben tener por
agente a un empleado pblico en el ejercicio de sus funciones:
defraudar o consentir que un tercero defraude al Estado. La nocin
de fraude est unida a la de causar un perjuicio de carcter pecu-
niario en los intereses del Estado, lo que puede suceder - c o mo
seala la disposicin- empleando engao o consintiendo en que
se defraude, lo que involucra que el empleado abuse de la confianza
depositada en l, y no cumpla con sus funciones.
El sujeto activo, como se ha visto en los dems delitos funcio-
narios, debe ser un empleado pblico, pero a diferencia de la
malversacin, no debe estar a cargo o ser custodio de los bienes
defraudados, porque en esta ltima alternativa respondera por el
delito de malversacin (arts. 233, 235 y 236). El sujeto pasivo, segn
lo seala la propia disposicin, es el Estado, las municipalidades,
los establecimientos pblicos de instruccin o de beneficencia.
a) El tipo objetivo supone que exista una negociacin entre el
Estado y un tercero -normalmente un particular- que consista en
una operacin de naturaleza econmica en la cual debe intervenir
el funcionario en su carcter de tal y, como se seal anteriormen-
te, durante la misma puede, mediante una maquinacin engaosa
o el incumplimiento de sus funciones provocar un perjuicio al Fisco,
tambin de ndole pecuniaria.
Cuando se trata de una maquinacin, esta debe ir dirigida
a engaar a la administracin, o sea, a otros funcionarios que
pueden jerrquicamente ser los superiores o inferiores al sujeto
activo, o de su mismo nivel. El engao que gesta el funcionario
que interviene en la operacin en razn de su cargo debe causar
un perjuicio al Estado, pero no debe estar dirigido a ocultar una
malversacin o una negligencia funcionara
7 4 8
(arts. 233 y 234).
Etcheberry, opus cit., t. IV, p. 247.
455 i n i r O RI A l J UR DI CA DF. C H U E
DERECHO PENAL
No es necesario que el empleado obtenga lucro o beneficios
personales con su actuar y, de haberlos, bien pueden ser en pro-
vecho de tercero. La otra modalidad del comportamiento tpico
del funcionario es consentir en que un tercero defraude al Fisco,
y esto se puede concretar con el incumplimiento de las obliga-
ciones que son propias de su cargo pblico, sin perjuicio que ese
tercero debe ser el autor del engao. Es necesario el engao o el
abuso de confianza, porque el precepto exige defraudacin -sin
perjuicio de que pueda o no estar concertado con el funciona-
ri o.
7 4 9
Si bien el empleado responde por este delito, el tercero
debera responder por el mismo cuando existe concierto previo,
porque est cometiendo un fraude al Fisco; no obstante, segn
la tendencia mayoritaria de la doctrina y de la jurisprudencia,
responde por estafa o por apropiacin indebida.
7 5 0
La accin debe concretarse en un perjuicio, como lo seala
el art. 239, "originndoles prdida o privndoles de un lucro
legtimo". Puede consistir en un real detrimento del patrimonio
actual del Estado, de la municipalidad o del ente pblico, como
tambin en la imposibilidad de obtener la utilidad o beneficio
que les correspondera percibir.
b) El tipo subjetivo requiere de dol o directo, lo que se des-
prende de los trminos empleados por el art. 239, "defraudare
o consintiere que se defraude", expresiones que suponen una
voluntad dirigida a causar un perjuicio mediante un ardid, que-
dan descartados la culpa y el dolo eventual.
c) El delito se consuma cuando el perjuicio se concreta, lo que se
colige de las expresiones recin transcritas, es un tipo penal de resul-
tado o material, donde la tentativa y la frustracin son procedentes.
d) La pena que corresponde a esta figura penal es presidio me-
nor en sus grados medio a mximo ms una multa del diez al
cincuenta por ciento del perjuicio causado.
La sancin privativa de libertad puede ser agravada, dependien-
do del monto de lo defraudado, si excede de cuarenta unidades
tributarias mensuales, el juez queda facultado para aumentar la
pena de presidio antes sealada en un grado. Si excede de cua-
7 4 9
Cfr. Bullemore, Mackinnon, opus cit., t. IV, p. 169. Etcheberry acepta
la mentira, t. IV, p. 247.
7 5 0
En el referido sentido, Politoff, Matus, Ramrez, l ecci ones, t. II, p. 499.
E D I T O R I A L J UR DI CA D I C H I I E 456
PARTE ESPECI AL
trocientas unidades tributarias mensuales, el juez debe aplicar la
pena de presidio mayor en su grado mnimo.
En todo caso -dice el inciso cuarto del art. 2 3 9 - , "se aplicarn
las penas de multa del diez al cincuenta por ciento del perjuicio
causado e inhabilitacin absoluta temporal para cargos, empleos u
oficios pblicos en sus grados medio a mximo". Estas sanciones han
de ser impuestas necesariamente como accesorias, en relacin con
las penas a imponer segn las diversas cuantas antes anotadas.
27. 3. NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES
Con el objetivo de asegurar la probidad de los que ejercen la ad-
ministracin pblica, se establece una figura tendiente a sancionar
a aquellos funcionarios que toman inters en las operaciones
donde les corresponde actuar en el ejercicio de sus funciones.
El legislador hace distincin entre las hiptesis en que es el fun-
cionario mismo el que toma ese inters, de aquella en que les da
inters a terceros con los cuales est vinculado por relaciones de
familia o de ndole contractual.
27. 3. 1. El funcionario pblico que toma inters para s mismo
El tipo penal est descrito en el art. 240, que en su inciso primero
expresa: "El empleado pblico que directa o indirectamente se in-
teresare en cualquiera clase de contrato u operacin en que debe
intervenir por razn de su cargo, ser castigado (...)", en los incisos
siguientes se extiende la nocin a dar inters a familiares o terceros
en los referidos negocios o contratos. La conducta prohibida al fun-
cionario pblico consiste un tomar inters el mismo o dar inters a
terceros con l vinculados, en los negocios que en razn de su cargo
le corresponde intervenir. No se trata de sancionar al funcionario
por el precario esfuerzo o dedicacin de servicio pblico que mani-
fieste en las operaciones en que participe, la expresin tomar inters
o dar inters tiene el alcance sealado por la doctrina
751
y en el uso
7 5 1
Politoff, Matus, Ramrez, Lecci ones, t. II, p. 499; Bullemore, Mackinnon,
opus cit., t. rV, p. 171.
457 [DITORIAL J UR DI CA DE CHI LT
DERECHO PENAL
cotidiano de adquirir participacin en un negocio o comercio que le
puede reportar una utilidad, beneficio o que terceros obtengan esa
participacin. Lo repudiable en este comportamiento es el inters
de naturaleza pecuniaria o econmica que adquiere el empleado
para s o para otros, al margen o paralelamente al del inherente a la
actividad pblica. Si bien el legislador no precis expresamente que
el inters debe ser de orden econmico, esta exigencia se desprende
de la naturaleza de la prohibicin, pues su objetivo es la probidad
de la actividad pblica. Tambin se infiere de la naturaleza de una
de las penas que se asignan al delito, una multa cuyo monto est
determinado por un porcentaje del "inters que hubiere tomado
en el negocio" (art. 240 inc. I
o
) . El tipo no requiere que el inters
se concrete, se materialice, es suficiente tenerlo.
El inters del funcionario no slo puede ser directo, o sea,
explcitamente adquirido, sino que puede ser - c o mo seala el
texto- indirectamente, lo que significa actuar embozadamente, de
modo encubierto.
El objeto de la accin es un contrato u operacin, vocablos que
corresponde entender en sentido amplio, referidos a cualquier
acuerdo de voluntades o a cualquier trabajo o negocio donde el
empleado tenga intervencin en su calidad de funcionario, sin
distincin de su naturaleza, el precepto no lo limita.
El delito requiere de dolo directo, el funcionario debe saber y
querer participar directa u oblicuamente en el contrato u opera-
cin de que se trate; adems, es un tipo penal de mera actividad
y de peligro, no es necesario que se cause un perjuicio al Estado
ni que el empleado obtenga realmente un beneficio, es suficiente
que tome inters econmico en la operacin. Quedan descartadas
la tentativa y la frustracin.
Extensin de la responsabilidad penal a sujetos no funcionarios p-
blicos. El inciso segundo del art. 240 hace responsables de este
delito a personas que no necesariamente son empleados pblicos,
como peritos, arbitros y liquidadores comerciales, respecto "de
los bienes o cosas en cuya tasacin, adjudicacin, particin o ad-
ministracin intervinieren"; a su vez extiende la responsabilidad
a los "guardadores y albaceas tenedores de bienes respecto de los
pertenecientes a sus pupilos y testamentaras".
458
PARTE ESPECI AL
27.3.2. Funcionario pblico que da inters a terceros familiares o
asociados
a) Dar inters a los familiares
El inciso tercero del art. 240 seala que se castigar con las mismas
penas que se indican en su inciso primero, tanto al funcionario
como a los peritos, arbitros y dems sujetos sealados en el p-
rrafo que antecede "si en el negocio u operacin confiados a su
cargo dieren inters a su cnyuge, a alguno de sus ascendientes
o descendientes legtimos por consanguinidad o afinidad, a sus
colaterales legtimos por consanguinidad hasta el tercer grado
inclusive y por afinidad hasta el segundo tambin inclusive, a sus
padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos, o a personas
ligadas a l por adopcin".
b) Dar inters a terceros asociados
Velando al mximo por la probidad del comportamiento del em-
pleado pblico, se le sanciona por este delito si en alguna forma
durante el ejercicio de las funciones que le son propias confiere
inters a favor de terceros, cuando stos estn vinculados con l
o sus parientes contractualmente, como se expresa en el inciso
cuarto del art. 240. Este precepto castiga con las penas seala-
das en el inciso primero al funcionario cuando "en el negocio
u operacin en que deba intervenir por razn de su cargo diere
inters a terceros asociados con l o con las personas indicadas
en el inciso precedente (los parientes sealados en el prrafo
signado con la letra a) o a sociedades, asociaciones o empresas
en las que dichos terceros o esas personas tengan inters social,
superior al diez por ciento si la sociedad es annima, o ejerzan
su administracin en cualquier forma".
27.3.3. Sancin que corresponde al delito de negociaciones
incompatibles
La pena, en las diversas modalidades de los delitos en estudio,
est sealada en el inciso primero del art. 240: reclusin menor
en su grado medio, e inhabilitacin absoluta temporal para car-
459
1 [(NORIAL ( URI DI CA n u I I I ! I
DERECHO PENAL
gos, empleos u oficios pblicos en sus grados medio a mximo y
multa del diez al cincuenta por ciento del valor del inters que
hubiere tomado en el negocio.
27.4. DELITO DE TRFICO DE INFLUENCIA
El art. 240 bis, inciso primero, describe este delito: "Las penas
establecidas en el artculo precedente sern tambin aplicadas
al empl eado pblico que, interesndose directa o indirecta-
mente en cualquier clase de contrato u operacin en que deba
intervenir otro empleado pblico, ejerciere influencia en ste
para obtener una decisin favorable a sus intereses". Esta figura
es diferente a la analizada con anterioridad como negociacin
incompatible; en esta ltima el funcionario se interesa l mismo
o hace tomar inters a parientes o asociados, en una operacin
en la que l debe intervenir en razn de su cargo, en tanto
que en la situacin en estudio reglada en el art. 240 bis, si bien
tambin un empleado pblico toma inters en un negoci o u
operacin, estos estn a cargo de otro funcionario - y no as del
pri mero- , sobre el cual pasa a ejercer influencia para lograr
una resolucin que lo beneficia. No se sanciona el hecho de
que tome inters en el negocio u operacin, sino por ejercer
influencia en otro empleado pblico en su beneficio. El inters
del agente puede ser directo o indirecto, tal como se indic al
comentar el delito de negociaciones incompatibles, y debe ser
de carcter econmi co, por las razones que en esa oportunidad
se sealaron.
Como se adelant, adems de la situacin de que el empleado
pblico influencie a otro en un negoci o en que l ha tomado
inters, se reprime ese mismo comportamiento cuando da inte-
rs en la operacin a alguno de sus familiares o a un asociado,
pues el inciso segundo del art. 240 bis prescribe: "Las mismas
penas se impondrn al empleado pblico que, para dar inters
a cualquiera de las personas expresadas en los incisos tercero
y final del artculo precedente en cualquier clase de contrato
u operacin en que deba intervenir otro empleado pblico,
ejerciere influencia en l para obtener una decisin favorable
a esos intereses".
FDIfORIAL J UR DI CA ni CHIIL
460
PARTE ESPECI AL
27.4.1. El tipo subjetivo exige dolo directo, no procede el dolo
eventual ni la culpa, adems debe concurrir un elemento subjetivo
de carcter trascendente, el nimo o pretensin de lograr una
resolucin favorable, pero no es necesario que se obtenga. El
responsable de este delito es el empleado pblico que tomando
o dando inters ejerce influencia, no as el funcionario al que
se pretende influenciar. Este ltimo podr responder por otro
delito segn las circunstancias - c omo el cohecho- , pero no por
trfico de influencia.
Como se trata de un tipo penal de mera actividad y de peligro,
se consuma por el solo hecho de ejercerla, influencia.
27.4.2. La pena que corresponde a este delito es la misma
que se seala para el de negaciones incompatibles y que se ha
indicado en el prrafo 27.3.3, pero con la modalidad sealada
en el inciso final del art. 240 bis, que faculta al juez para aplicar
al funcionario la pena de inhabilitacin absoluta perpetua para
cargos u oficios pblicos, sin perjuicio de la reclusin y de la
multa sealadas en el art. 240.
27.5. COBRO DE MAYORES DERECHOS O EXIGENCIA DE BENEFICIOS
ILEGALES
El precepto que sancionaba esta figura - conoci da como con-
cusi n- ha sido objeto de modificaciones relativamente prxi-
mas que, como se explicar ms adelante, plantean situaciones
de posible concurso de leyes. El tenor actual del art. 241, que
describe este delito, es el siguiente: "El empleado pblico que
directa o indirectamente exigiere mayores derechos de los que
le estn sealados por razn de su cargo, o un beneficio econ-
mico para s o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un
acto propio de su cargo en razn del cual no le estn sealados
derechos, ser sancionado (. . . )". Aqu se prohiben dos clases
de comportamientos en los que puede incurrir un funcionario:
a) estando facultado para cobrar derechos por la realizacin
de un acto propio de su cargo, exige una cantidad superior a la
que corresponde. No se tratara slo de pedir, sino de "exigir",
lo que podra suponer que se niegue a cumplir su obligacin
en tanto no se acoja su requerimiento de que se le pague un
461
DERECHO PENAL
derecho superior al permi ti do;
7 5 2
b) Exigir para s o para un
tercero un beneficio econmi co para hacer un acto que, por su
funcin, debe realizar y por el cual no le corresponde reclamar
un pago. En ambas alternativas puede actuar directamente - o
sea personalmente- o indirectamente, como sera a travs de
un tercero.
El tipo penal se consuma con la exigencia del beneficio, no
es necesario que se cumpla con el mismo. En consecuencia, es
un delito de mera actividad donde no proceden la tentativa ni la
frustracin. El tipo subjetivo exige dolo directo.
La pena que corresponde al funcionario es inhabilitacin
absoluta temporal para cargos u oficios pblicos en cualquiera
de sus grados y multa del duplo al cuadruplo de los derechos o
beneficios obtenidos.
Este delito sanciona conductas anlogas a las descritas como
cohecho por el art. 248, con la diferencia que en este ltimo los
verbos rectores son "solicitar" o "aceptar" beneficios econmicos,
pero se entiende que la conducta de "exigir" comprende aquellas
que se expresan con los verbos rectores antes sealados y como,
adems, la sancin impuesta por el art. 241 en estudio es de ms
gravedad que la sealada en el art. 248, el delito de concusin en
estudio constituira un caso de cohecho agravado.
7 5 3
El delito de concusin o exaccin ilegal podra vincularse
con el delito sancionado por el art. 157, que castiga al emplea-
do pblico que sin respaldo legal autoriza la exaccin de una
contribucin o servicio personal bajo cualquier pretexto; pero
la diferencia entre este y aquel incide en la finalidad de la exac-
cin, en la concusin es de ndole privada, o sea, en beneficio
particular, privado, del empleado o de un tercero; en tanto que
en la conducta sancionada en el art. 157 esa exaccin tiene una
finalidad de carcter pblico. Si esa finalidad pblica es un simple
pretexto del funcionario para obtener un lucro, procede aplicar
el art. 141.
7 5 4
7 5 2
Cfr. Etcheberry, opus cit., t. IV, p. 251.
7 5 3
Cfr. Bullemore, Mackinnon (opus cit., t. IV, p. 173) y Politoff, Matus,
Ramrez (Lecci ones, t. II, p. 503) .
7 5 4
Cfr. Etcheberry, opus cit., t. , . 251.
mn o K i A i J UR DI CA I > K 462
PARTE ESPECI AL
27.6. USO DE INFORMACIN PRIVILEGIADA
En el art. 247 bis se describe este delito: "El empleado pblico que,
haciendo uso de un secreto o informacin concreta reservada, de
que tenga conocimiento en razn de su cargo, obtuviere un bene-
ficio econmico para s o para un tercero, ser castigado (. . . )". En
este Upo penal se sanciona la obtencin de un beneficio pecuniario por
un empleado pblico al hacer uso de una informacin reservada
o de un secreto que ha conocido en razn de su cargo.
El tipo objetivo debe realizarlo un empleado pblico que debe
cumplir con la condicin de adquirir el conocimiento, con motivo
de las funciones de su cargo, de algo que es un secreto - o sea,
corresponde mantenerlo ocul to- o que, por lo menos, consti-
tuye un asunto confidencial. El sujeto activo, por consiguiente,
es un ente especialsimo porque debe reunir copulativamente
las referidas exigencias. La conducta prohibida es hacer uso del
indicado conocimiento obteniendo un beneficio econmi co.
Se trata en consecuencia de un delito de resultado, que admite
las fases de tentativa y frustracin. Sectores de la doctrina han
estimado que se trata de un delito de mera actividad,
75d
pero es
una interpretacin que no resulta aceptable, porque el hecho
de que un funcionario haga uso de informacin confidencial
en el ejercicio de su cargo es claramente atpico, normalmente
lo hacen en inters del servicio; adems, el art. 247 bis requiere
como elemento del tipo objetivo que el funcionario "obtuviere
un beneficio econmico", lo que implica que debe lograrse para
que el delito se consume.
El tipo subjetivo supone dolo directo, el empleado debe hacer uso
de la informacin reservada con conocimiento de que es tal y para
obtener un beneficio econmico o para que lo reciban terceros,
queda descartada la posibilidad de dolo eventual y de culpa.
La pena sealada por el legislador es reclusin menor en sus
grados mnimo a medio y multa del tanto al triple de beneficio
obtenido.
7 5 5
As piensan Politoff, Macus y Ramrez, que califican como condicin
objetiva de punibilidad la obtencin del beneficio econmi co y, por ello, des-
cartan la posibilidad de tentativa (Lecci ones, t. II, p. 501) .
463 m n o u i A i I RI D1 CA ni c u n
DERECHO PENAL
27.7. EL DELITO DE COHECHO
27.7.1. Introduccin
Esta figura va adquiriendo ms trascendencia por el incremento
de la economa a nivel local como global que, a su vez, hace ms
compleja la administracin del Estado tanto a nivel nacional
como internacional. La situacin se agrava frente a los nuevos
estndares de exigencias ticas requeridos para el ejercicio de la
actividad pblica. La aspiracin de los ordenamientos jurdicos
es evitar el soborno, marginar esta modalidad de corrupcin que
se contagia con relativa facilidad.
El cohecho en nuestro sistema est reglado en los arts. 248 a
251, entre los delitos cometidos por los empleados pblicos en el
desempeo de sus funciones. En general, se debe entender por
cohecho la pretensin de un funcionario de obtener un beneficio
de orden econmico que no le corresponde, por hacer o no hacer
lo que tiene el deber de realizar con motivo de su cargo.
El legislador para sancionar esta clase de comportamientos
hace varias distinciones.
En todas las modalidades que se describen se hace diferencia
entre el funcionario que solicita el beneficio ilegtimo y aquel que
se limita a aceptarlo (cohecho, arts. 248 y 249); entre el sujeto
que ofrece o entrega el beneficio indebido (soborno, art. 250), y
el funcionario que lo acepta; entre el funcionario pblico nacio-
nal y el funcionario pblico extranjero (arts. 251 bis y 251 ter).
Finalmente, considera de modo especial el soborno que media
en causa criminal en favor del procesado (art. 250 bis).
27.7.2. Cohecho pasivo
Se denomina tal al comportamiento del empleado pblico, sea
que solicite o acepte el beneficio ilegtimo, en contraposicin al
cohecho activo, que corresponde a la conducta de la persona que
ofrece el pago indebido o acepta cancelarlo cuando se lo solicita
el funcionario.
En el cohecho pasivo tradicionalmente se hace diferencia
entre el cohecho pasivo propio (arts. 248 y 248 bis), vinculado con
EDITORIAL JURDICA Dt CHILE 464
PARTE ESPECI AL
cualquier conducta inherente al cargo del empleado pblico,
y pasivo impropio, referido al cohecho en que se pretende que
el funcionario ejecute un delito (art. 249). En el cohecho pasi-
vo propio se distingue, a su vez, el simple (art. 248) del agravado
(art. 248 bis).
a) Cohecho pasivo propio simple
Este tipo penal est descrito en el art. 248, en los siguientes tr-
minos: "El empleado pblico que solicitare o aceptare recibir
mayores derechos de los que le estn sealados por razn de su
cargo, o un beneficio econmi co para s o un tercero para eje-
cutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razn
del cual no le estn sealados derechos, ser (. . . )". Se prohibe
y castiga tanto el hecho de solicitar o recibir mayores derechos
que los permitidos como el cobrar por actuaciones que como
funcionario le corresponde cumplir y cuya realizacin no est
sujeta a un pago. Se trata de un delito especial -requiere de un
sujeto calificado- y de mera actividad, se consuma por el solo
hecho de exigir o recibir el beneficio econmi co, de modo que
no requiere un resultado o perjuicio, no es posible entonces la
tentativa ni la frustracin. El tercero particular que acepta dar
el beneficio reclamado por el funcionario no responde por este
delito, sino por el descrito en el art. 250, como se comentar ms
adelante. Dada la naturaleza del cohecho, slo puede concretarse
con dolo directo.
La sancin que debe imponerse al funcionario es reclusin
menor en su grado mnimo, suspensin en cualquiera de sus
grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o beneficios
solicitados o aceptados.
Como bien seala Matus, la situacin reglada en el tipo recin
comentado no tiene casi diferencia con el delito sancionado en
el art. 241,
7 5 6
salvo el verbo rector, pues la figura que se ha estado
comentando se refiere a "solicitare" o "aceptare", en tanto que la
del art. 241 a "exigir", que supondra algo mayor a simplemente
pedir, de manera que se tratara de delitos prcticamente casi
iguales; frente al posible concurso operara, de ser necesario, el
Cfr. Politoff, Matus, Ramrez, Lecci ones, t. II, p. 503.
465
EDITORIAL JURDICA DE CHILE
DERECHO PENAL
principio de la alternativa, en consecuencia, preferira el tipo que
tiene la sancin ms grave.
b) Cohecho pasivo propio agravado
El art. 248 bis se ocupa de esta clase de cohecho: "El empleado
pblico que solicitare o aceptare recibir un beneficio econmico
para s o un tercero para omitir o por haber omitido un acto de-
bido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado
un acto con infraccin a los deberes de su cargo, ser sancionado
(. . . )". La diferencia que existe con el cohecho simple incide en
que en esta oportunidad el funcionario se abstiene de realizar
actuaciones que est obligado a llevar porque se le paga por ello,
o porque espera un pago, o por realizar o haber realizado un acto
con infraccin de sus deberes. En el caso anterior -art. 248-, el
empleado pblico realiza actos que son propios de su cargo, que
debe cumplir, pero lo hace exigiendo mayores derechos que los
pertinentes o cobrndolos cuando no estn sujetos a tarifa.
El delito en estudio no es de omisin, sino de accin, en aten-
cin a que no se castiga al empleado porque no hizo lo que estaba
obligado a hacer, sino por pedir o aceptar un beneficio por ello.
Esta modalidad de cohecho tiene las mismas caractersticas
antes sealadas, requiere de dolo directo, es de mera actividad y
de peligro, no admite tentativa ni frustracin y el tercero que
da el beneficio no responde de esta figura, podra si responder
conforme al art. 250.
La pena que establece la ley es reclusin menor en su grado
medio y, adems, inhabilitacin especial o absoluta para cargos u
oficios pblicos temporales en cualquiera de sus grados y multa
del tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado.
La sancin se agrava si la infraccin al deber del funcionario
consiste en ejercer influencia en otro empleado pblico para
que opte por una decisin que pueda generar un provecho para
un tercero, pues deber imponrsele la inhabilitacin especial
o absoluta perpetua, para cargo u oficio pblico, adems de las
penas de reclusin y multa recin indicadas. El ilcito agravado
en estudio es semejante al sancionado en el art. 240 bis inciso
segundo, pero se diferencia de ese porque es ms general. En
efecto, el art. 240 bis tiene un carcter ms especial, la influencia
i Di i o K i M JURDICA D I . U I I I I 466
PARTE ESPECI AL
en esta hiptesis debe ser prestada en favor de los parientes o
asociados del funcionario, lo que no sucede en el art. 248.
c) El cohecho pasivo impropio
El art. 249 se refiere a este delito: "El empleado pblico que so-
licitare o aceptare recibir un beneficio econmico para s o para
un tercero para cometer alguno de los crmenes o simples delitos
expresados en este Ttulo o en el prrafo 4 del Ttulo III, ser
sancionado (...)".
Se trata de un delito de cohecho ms entre los antes comenta-
dos, pero que tiene por objetivo que el funcionario que reclama o
recibe el beneficio incurra en la ejecucin de delitos especficos,
y el beneficio necesariamente debe ser de naturaleza econmica.
El delito a cometer ha de ser alguno de los sancionados como
agravios inferidos por funcionarios pblicos a los derechos ga-
rantidos por la Constitucin (Ttulo III, prrafo 4, arts. 148 a
161) y todos los comprendidos en el Ttulo V, arts. 220 a 260,
que corresponden a los crmenes y simples delitos cometidos por
funcionarios pblicos en el desempeo de sus cargos. La conducta
consiste en pedir o aceptar un beneficio econmi co a cambio de
la realizacin de alguno de los ilcitos recin sealados. Es una
figura de mera actividad, que se consuma con la simple solicitud
o con la aceptacin del provecho, no se exige que realmente se
reciba o que el delito se haya cometido por el funcionario.
7 5 7
El
beneficio puede ser para el mismo empleado o para un tercero,
pero siempre ser de naturaleza pecuniaria.
El tipo subjetivo exige dolo directo, aparejado del elemento
subjetivo trascendente "para cometer alguno de los crmenes o
simples delitos ( . . . ) ".
7 5 8
7 5 7
Algunos han sostenido que se tratara de una modalidad del delito de
"proposicin" (Bullemore, Mackinnon, opus cit., t. IV, p. 175) , no obstante
que conforme el art. 8
o
esta figura consiste en proponer a otro la ejecucin
de un delito, en tanto que en el art. 249 lo que se hace es solicitar o aceptar
un beneficio por cometer un delito.
7 5 8
Los autores citados en la nota que precede sostienen que este tipo
penal slo es punible si el delito reclamado por el cohechador se realiza, o sea,
sera un delito de resultado, criterio que no se compadece con la estructura
del tipo descrito en el art. 250.
467 mu u i i i . M l URI Pl CA ni n u n
DERECHO PENAL
El cohecho impropio es una forma especial del cohecho propio
agravado (art. 248 bis), de modo que debera aplicarse con pre-
ferencia a este ltimo. Si bien podra considerarse anmalo que
tenga una pena menos rigorosa, como se indicar a continuacin,
esta situacin se explica porque debe imponerse al empleado
pblico sin perjuicio de la que le corresponde por la realizacin
del delito para cuya ejecucin ha sido cohechado.
La sancin del cohecho pasivo impropio es inhabilitacin
especial perpetua e inhabilitacin absoluta temporal, o bien in-
habilitacin absoluta perpetua para cargos u oficios pblicos, y
multa del tanto al triplo del provecho solicitado o aceptado. En
el inciso tercero del art. 249 se agrega que la pena antes indicada
es sin perjuicio de la sancin que corresponde al delito cometi-
do por el funcionario, que no debe ser inferior, en todo caso, a
reclusin menor en su grado medio.
27.7.3. El soborno (cohecho activo, art. 250)
En relacin con el cohecho hasta el instante se ha hecho referencia
exclusiva a aquel delito en que incurre el empleado pblico que
reclama o consiente en recibir un beneficio, pero no se ha aludido
al tercero, al particular que ofrece o acepta darlo. La conducta de
este ltimo sujeto se denomina soborno y constituye un delito es-
pecialmente sancionado en forma distinta al delito de cohecho. El
delito de soborno est descrito y sancionado en el art. 250, que en
su inciso primero expresa: "El que ofreciere o consintiere en dar
a un empleado pblico un beneficio econmico, en provecho de
este o de un tercero, para que realice las acciones o incurra en las
omisiones sealadas en los arts. 248, 248 bis y 249, o por haberlas
realizado o haber incurrido en ellas, ser castigado (...)".
Se prohibe al particular ofrecer o aceptar dar a un empleado
pblico un beneficio para que este haga o no haga una actua-
cin que le corresponde o que no debe ejecutar en razn de su
cargo. Se trata de un delito comn, a diferencia de los delitos de
cohecho antes comentados, puede ser realizado por cualquiera
persona; adems, es una figura penal de mera actividad, que se
consuma con el ofrecimiento o el consentimiento del particu-
lar, la norma no exige que se entregue el beneficio econmi co
E D I T O R I A L JURDICA DE C HI LE.
468
PARTE ESPECI AL
ni que se lleve a efecto la conducta esperada del funcionario.
Quedan descartadas, por lo tanto, las posibilidades de tentativa
o frustracin. El empleado, como es obvio, si acepta o solicita el
beneficio, no responde por el tipo penal en estudio, sino por los
descritos en los arts. 248, 248 bis y 249, segn las modalidades
de su comportamiento.
Las penas establecidas para el sobornante estn indicadas en
el inciso primero del art. 250 recin trascrito, y corresponden
a la multa e inhabilitacin sealadas en las tres disposiciones
citadas precedentemente. Pero si se trata de aquellas acciones
u omisiones del empleado indicadas en el art. 248, el sobornan-
te ser castigado no slo con la pena de reclusin en su grado
mnimo, sino adems con las antes indicadas. Lo mismo sucede
tratndose de las acciones u omisiones descritas en el art. 248 bis;
al sobornante ha de imponrsele, adems, la pena de reclusin
menor en su grado medio, para el caso del beneficio ofrecido, o
de reclusin menor en su grado mnimo en la hiptesis del bene-
ficio consentido. Si las conductas son las descritas en el art. 249,
al sobornante se le debe sumar la pena de reclusin menor en su
grado medio, siempre que el beneficio haya sido ofrecido, o de
reclusin menor en sus grados mnimo a medio, si el beneficio
fue consentido. "En estos casos, si al sobornante le correspondiere
una pena superior por el crimen o simple delito de que se trate,
se estar a esta ltima" (inc. final del art. 250).
27.7.4. Soborno en causa criminal (art. 250 bis)
Este soborno tiene por objeto que el empleado pblico, en
una causa criminal y a favor del procesado, lleve a cabo alguna
de las conductas sealadas en el art. 248 (que realice acciones
propias de su cargo) o en el art. 248 bis (para que se abstenga
de realizar actuaciones inherentes a su empl eo) . El sobornante
en este caso debe ser un sujeto especial, necesariamente ha
de tener la calidad de cnyuge del procesado, o ascendiente
o descendiente consanguneo o afn, colateral consanguneo
hasta el segundo grado inclusive, o ligado a l por adopcin. Es
un delito especial -requiere de un sujeto calificado- y de mera
actividad. La calidad de familiar del procesado ha inclinado al
469 EDI l Okl At JURDICA nt UI I LE
DERECHO PENAL
legislador a reaccionar con benignidad frente a la comisin
de este ilcito.
Este delito se presenta como una figura privilegiada, toda vez
que el sobornante es sancionado con pena pecuniaria, una sim-
ple multa de la cuanta que se indica en los arts. 248 y 248 bis,
segn la situacin.
27.7.5. Reglas comunes (art. 251)
Se han establecido ciertas reglas especiales para los delitos co-
metidos por empleados pblicos y que estn descritos en el
prrafo 9. El artculo 251 establece el comiso de todos los bienes
recibidos por el funcionario con motivo del delito. Adems,
prescribe que para la aplicacin de las penas de suspensin o
inhabilitacin dispuestas como accesorias a penas privativas de
libertad, en el caso del art. 249 e inciso segundo del art. 250,
se deber estar a las siguientes reglas: a) si las penas accesorias
fueren ms graves que las establecidas en el art. 249, se impon-
drn las primeras en su grado mximo, y b) Si las penas esta-
blecidas en el art. 249 son ms graves que las accesorias, "sern
impuestas aquellas en toda la extensin que no sea inferior al
grado mximo de las accesorias".
27.7.6. Soborno a funcionarios pblicos extranjeros
(arts. 251 bis y 251 ter)
Las dos disposiciones citadas se ubican en el prrafo "9 bis" titu-
lado "Cohecho a funcionarios pblicos extranjeros".
En el artculo 251 bis se sanciona: a) al tercero que cohecha a un
funcionario extranjero, para que haga u omita una determinada
actividad, como a aquel que le da, ofrece o promete un benefi-
cio porque el funcionario ya incurri en la omisin o realiz la
accin indebida; b) al tercero que consiente en dar el beneficio
que solicita el funcionario.
El inciso primero del precepto citado expresa: "El que ofre-
ciere, prometiere o diere a un funcionario pblico extranjero,
un beneficio econmi co o de otra naturaleza, en provecho de
i D I U M : I A L J UR DI CA nr u n i l 4 7 0
PARTE ESPECI AL
ste o de un tercero, para que realice una accin o incurra en
una omisin con miras a la obtencin o mantencin, para s u
otro, de cualquier negocio o ventaja indebidos en el mbito de
cualesquiera transacciones internacionales, ser sancionado (...)"
El comportamiento debe cumplir con dos condiciones objetivas:
a) consistir en el ofrecimiento, promesa, o entrega de un bene-
ficio, el que - a diferencia del soborno a un empleado pblico
nacional- puede ser econmico como tener otro carcter; b) el
soborno debe ir dirigido a un funcionario pblico extranjero; tienen
tal calidad aquellas personas que se enumeran en el artculo
251 ter, como se expondr ms adelante, y c) ese soborno debe
realizarse en el espacio de una transaccin internacional, o sea,
en que interviene ms de un pas u organismo internacional. Se
trata de un delito de mera actividad, se perfecciona por el simple
ofrecimiento o promesa, no se exige que el beneficio se cumpla,
que el funcionario extranjero lo acepte o que consienta en ha-
cer u omitir lo solicitado por el sobornante. Estas caractersticas
hacen improbables etapas de tentativa o frustracin. El beneficio
ofrecido puede ser tanto para el propio funcionario pblico ex-
tranjero como para un tercero.
El tipo subjetivo exige dolo directo de parte del agente, pues
debe saber y querer ofrecer, prometer o dar el premio, para que
el funcionario pblico extranjero realice una accin o se abstenga
de ejecutarla. Pero ese dolo ha de ir acompaado de un elemento
subjetivo trascendente: la posibilidad o esperanza de un posible
negocio o ventaja para el sobornante o para un tercero, que de
otra manera no le correspondera, se tratara de la posibilidad
de un provecho indebido.
Este mismo precepto sanciona a quien promete, ofrece o da
un beneficio -sea o no econmi co- al funcionario pblico ex-
tranjero por haber realizado la accin o incurrido en la omisin
a que se ha hecho referencia.
A quin se califica como funcionario pblico extranjero. El artculo
251 ter precisa quin tiene la condicin de funcionario pblico
extranjero: "toda persona que tenga un cargo legislativo, admi-
nistrativo o judicial en un pas extranjero, haya sido nombrada
o elegida, as como cualquier persona que ejerza una funcin
pblica para un pas extranjero, sea dentro de un organismo
pblico o de una empresa pblica. Tambin se entender que
471 mn o k i M |URIHK A > 'i , mu
DERECHO PENAL
inviste la referida calidad cualquier funcionario o agente de una
organizacin pblica internacional".
La pena establecida para los responsables de este delito es re-
clusin menor en su grado medio a mximo y, adems, la multa
e inhabilitacin establecidas en el inciso primero del artculo 248
bis. Si el beneficio, en todo caso, fuere de naturaleza distinta a
la econmica, la multa ser de cien a mil unidades tributarias
mensuales.
Debe repararse que cuando es el particular el que consiente
en dar el beneficio all referido al funcionario pblico extran-
j ero en las situaciones antes comentadas, incurre en cohecho
y debe ser sancionado con reclusin menor en su grado m-
nimo a medi o, adems de las penas de multa e inhabilitacin
ya sealadas.
28. DELITOS QUE AFECTAN A LA CONFIANZA PBLICA
QUE SE TIENE EN LOS FUNCIONARIOS PBLICOS
2 8 . 1. NOCIONES GENERALES
Entre los delitos cometidos por los empleados pblicos existe
un grupo que dice especial relacin con aquella confianza que
la sociedad deposita en ellos, y que afecta tambin a la admi-
nistracin del Estado. Esta responsabilidad penal se extiende a
veces en situaciones muy especficas a los particulares.
7 5 9
Entre
estos delitos se pueden mencionar aquellos que se describen
en el Ttulo VII, prrafo 7, "Infidelidad en la custodia de do-
cumentos", y prrafo 8, Violacin de secretos".
28. 2. INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS
En los arts. 242, 2 4 3 y 2 4 4 se sancionan tres clases de comporta-
mientos de los empleados pblicos que tienen a su cargo la cus-
todia de documento o papeles: a) su substraccin o destruccin;
b) quebrantamiento de sus sellos, y c) su apertura indebida.
7 5 9
Cfr. Politoff, Matus, Ramrez, Lecci ones, t. II, p. 509.
EDITORIAL JURDICA DE CHILE 472
PARTE ESPECI AL
Adems, en el art. 245 se extienden esas responsabilidades al
particular que accidentalmente queda encargado del despacho
o la custodia de los documentos o papeles.
a) Sustraccin o destruccin de documentos o papeles
El enunciado del art. 242 expresa: "El eclesistico o empleado
pblico que substraiga o destruya documentos o papeles que le
estuvieren confiados por razn de su cargo, ser castigado (. . . )".
Se trata de un delito especial que requiere de un sujeto calificado,
ser empleado pblico o eclesistico que tuviere, adems, esos docu-
mentos o papeles en funcin de su empleo, lo que supone que
tal labor le corresponde por mandato de una norma legal o de su
superior jerrquico en ejercicio de sus atribuciones. El eclesistico
-aquel que ha recibido rdenes sagradas- puede corresponder
a cualquier iglesia reconocida.
El tipo objetivo involucra dos rdenes de comportamientos, el
primero de ellos es substraer, nocin ms amplia que apropiarse
de los documentos o papeles, porque es suficiente que se separen
o saquen del mbito de lo que en la funcin de que se trate se
entiende por su custodia. Generalmente esos comportamientos
pueden constituir una apropiacin, pero no necesariamente. La
otra forma que puede adoptar la conducta prohibida es la des-
truccin del documento, que significa la inutilizacin de su valor
como tal para efectos jurdicos o su supresin material.
El objeto material de la accin son los documentos, y se entienden
por tales todos aquellos que jurdicamente se califican de do-
cumentos, sin importar cul es su soporte material. Entre ellos
quedan comprendidos los electrnicos y aun los simples papeles. Se
entiende por papel un soporte que consista en una hoja delgada
hecha con pasta de materiales diversos y conforme a procedimien-
tos especiales,
760
que consigne la expresin concreta de cualquier
pensamiento, la constancia de algo, de un signo o dibujo.
Este delito es formal, se consuma por realizar la simple activi-
dad de sustraer o destruir el documento o papel, no requiere de
7 6 0
Esta nocin es de mayor amplitud que la ofrecida por el art. 1704 del
Cdigo Civil, al referirse a "papeles domsticos", que requieren escrituracin
o firma.
473 i ni i o Ri Ai . JURDICA D I . C H I L I
DERECHO PENAL
un resultado. Se pueden presentar situaciones de concursos con
figuras como el art. 470 5, o sea, defraudar a alguien destruyen-
do o sustrayendo un documento, pero esta hiptesis no necesita
de un sujeto especial, pero s requiere de perjuicio, lo que no es
fundamental en el delito en estudio. Con el delito descrito en el
art. 193 8, o sea, con la ocultacin de un documento oficial,
sucede otro tanto, pero en esta descripcin tambin se debe
causar un perjuicio.
La sancin establecida para este delito depende de si "del
hecho resulta grave dao de la causa pblica o de un tercero". Si
lo ha causado - y debe ser de importancia- corresponde aplicar
reclusin menor en su grado mximo y multa de veintiuna a
veinticinco unidades tributarias mensuales. En caso contrario,
reclusin menor en su grado mnimo a medio y multa de once
a veinte unidades tributarias mensuales.
b) Quebrantamiento de sellos por empleado pblico
El art. 243 sanciona al funcionario que acta dolosamente, como
al que lo hace negligentemente, con culpa.
El actuar doloso se describe en el inciso primero del precepto
citado, que sanciona al empleado pblico que "teniendo a su
cargo la custodia de papeles o efectos sellados por la autoridad,
quebrantare los sellos o consintiere en su quebrantamiento". En
la expresin "efectos" se comprenden no slo los documentos,
sino cualquier otro objeto susceptible de ser sellado (una caja
de seguridad). El sellado a que se hace referencia no es el que
cualquier particular puede colocar en tales objetos, sino al reali-
zado por la autoridad en ejercicio de su cargo (un receptor). Este
comportamiento doloso admite dos alternativas: que el propio
funcionario a cargo quebrante los sellos, o que consienta en que
terceros lo hagan. El tercero que interviene no responde por el
ilcito en estudio -segn la doctrina mayoritariamente aceptada-,
sino conforme al tipo penal sancionado en el art. 270.
La pena que corresponde al empleado pblico es reclusin
menor en sus grados mnimo a medio, ms multa de once a quince
unidades tributarias mensuales.
El quebrantamiento de sellos atribuible a negligencia del fun-
cionario pblico, o sea, la modalidad culposa de este delito, se
I DI I OKI AI I URI DI CA ni e m u 474
PARTE ESPECI A! .
sanciona en el inciso segundo del art. 243: "El guardin que por
su negligencia diere lugar al delito, ser castigado con reclusin
menor en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades tribu-
tarias mensuales". El guardin es el funcionario que est a cargo
de la custodia.
c) Apertura indebida de documentos o papeles
El art. 244 castiga al "empleado pblico que abriere o consin-
tiere que se abran, sin la autorizacin competente, papeles o
documentos cerrados cuya custodia le estuviere confiada". Esta
conducta es semejante a la sealada en el prrafo precedente,
se diferencia de ella por el hecho de que el objeto del delito se
reduce exclusivamente a papeles o documentos cerrados - no as
los efectos-y no deben estar sellados, la ausencia de esta circuns-
tancia marca la diferencia. El tipo exige dolo, no se considera el
actuar negligente, como s lo hace el art. 243.
La sancin que corresponde al empleado pblico es reclu-
sin menor en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales.
d) Particular que accidentalmente est a cargo del despacho o custodia
de documentos
El art. 245 dispone que a los particulares, si incurren en los compor-
tamientos descritos en los arts. 242, 243 y 244, debe aplicrseles las
sanciones en ellos sealadas, cuando estn "encargados acciden-
talmente del despacho o custodia de documentos o papeles, por
comisin del Gobierno o de los funcionarios a quienes hubieren
sido confiados aquellos en razn de su oficio, y que dieren el
encargo ejerciendo sus atribuciones".
28.3. VIOLACIN DE SECRETOS
Entre los delitos de los empleados pblicos descritos en el Ttulo
V, en su prrafo 8
o
(arts. 246, 247 y 247 bis) se sancionan tres
figuras vinculadas con la revelacin de secretos, que tienen como
objetivo amparar la privacidad o intimidad de las personas o de
actuaciones de los rganos del Estado. En el art. 247 se pretende
475 i n n o Ri . M JURDICA n i - " c um
DERECHO PENAL
sancionar la violacin de reserva de situaciones atinentes a los
particulares, que si bien no se refieren al honor de esas personas,
dicen relacin con su intimidad (una enfermedad, la situacin
de un hijo, etc.). Se protege a su vez en el art. 246 el secreto de
situaciones, actuaciones o hechos de un determinado organismo
pblico que se requiere mantener en reserva atendida la natu-
raleza de los mismos. En el inciso final del art. 246 se prohibe
anticipar la divulgacin de documentos o actuaciones que estn
destinados a ser publicados.
En el ordenamiento j urdico nacional los artculos recin
citados no son los nicos que sancionan la violacin del secreto,
hay numerosas otras normas especiales que establecen sanciones
para quien divulgue hechos reservados, tanto en el CP. como en
leyes particulares.
761
Los tres tipos que se analizarn a continuacin son figuras
especiales, porque requieren de sujetos activos que deben cumplir
condiciones especficas: la de ser funcionarios pblicos (arts. 246 y
247 bis) o tener la calidad de profesionales universitarios (art. 247).
Adems, son delitos que se consuman por la simple violacin del
deber de reserva que el agente debe mantener, no exigen un
resultado o efecto independiente a la infraccin del deber de
reserva, por ello se califican de delitos formales, por consiguiente la
frustracin queda descartada y la tentativa resulta excepcional; sin
perjuicio que cuando producen ciertos efectos, pueda agravarse
la responsabilidad del infractor. La calidad de formal de estos
delitos sufre excepcin tratndose de la divulgacin de secretos
de particulares (art. 247), porque esta hiptesis requiere que se
cause perjuicio al afectado para consumarse.
El bien jurdico que se ampara es la intimidad o privacidad de
la persona, al impedir la divulgacin de informacin reservada;
a su vez protege la confianza que la sociedad deposita en el em-
7 6 1
Es suficiente citar - ent re otros- los arts. 109 N
o s
6 y 7, que prohiben
suministrar al enemigo planos de fortificaciones, arsenales, puertos o radas,
o revelar secretos de una expedicin o negociacin; art. 231, que sanciona al
abogado o procurador que descubriere los secretos de su cliente; el art. 337,
que castiga al empleado telegrfico que divulga el contenido de un mensaje; el
art. 101 5 del Cdigo Tributario, que sanciona la infraccin de la obligacin
de guardar secreto sobre las declaraciones de los contribuyentes.
LDITORIA1 JURDICA DI CHI LI 476
PARTE ESPECI AL
pleado pblico, que en ciertos casos tiene el deber de mantener
en secreto hechos que llegan a su conocimiento en razn de su
funcin, son, en consecuencia, delitos pluriofensivos.
762
El concepto de secreto o reservado es una nocin exclusiva para
estos efectos, que en todo caso es til de precisar. Las referidas
voces han de ser entendidas en su sentido natural, a saber, restrin-
gir el conocimiento de ciertos hechos o situaciones a un nmero
limitado de personas, quienes deben mantenerlos ocultos o bajo
estricta discrecin.
a) Revelar secretos pblicos
El art. 246 expresa: "El empleado pblico que revelare los secretos
de que tenga conocimiento por razn de su oficio o entregare
indebidamente papeles o copia de papeles que tenga a su cargo
y no deban ser publicados, incurrir en las penas (. . . )". El enun-
ciado comprende dos rdenes de comportamientos: a) la revela-
cin de secreto, esto es, comunicarlo por cualquier medio apto
a ese fin a otra u otras personas no autorizadas para imponerse
del mismo, y b) la entrega indebida de papeles o de sus copias a
terceros, o mostrrselos materialmente. En ambas alternativas el
funcionario debe conocer el secreto y mantener los papeles en
razn de su cargo.
b) Anticipacin de informacin
El inciso final del art. 246 sanciona otro comportamiento del
empleado pblico que le est prohibido. Si "indebidamente an-
ticipare en cualquier forma el conocimiento de documentos,
actos o papeles que tenga a su cargo y que deban ser publicados".
Se trata de documentos o papeles que no tienen el carcter de
reservados, pero que, sin perjuicio de ello, deben ser publicados
en un da o poca determinados, pero el empleado no respeta
esa circunstancia y adelanta dolosamente su divulgacin. Se le
castiga por esta conducta sin que ofrezca trascendencia el medio
que emplee para hacerlo.
Pena que corresponde a las figuras de revelar secretos y de anticipar
la divulgacin. La sancin es distinta si la revelacin o entrega ha
Cfr. Politoff, Matus, Ramrez, Lecci ones, t. II, p. 511.
477 i n u u R i A i J UR DI CA n u H U T
DERECHO PENAL
causado "grave dao para la causa pblica", o no lo ha provocado.
En esta ltima hiptesis procede imponer reclusin mayor en
cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a treinta unidades
tributarias mensuales. En caso contrario, suspensin del empleo
en sus grados mnimo a medio o multa de seis a veinte unidades
tributarias mensuales, o bien ambas conjuntamente.
c) Violacin de secreto de particulares
Se protege la intimidad de los particulares tanto de su posible
violacin por funcionarios pblicos como por profesionales con
ttulo de establecimientos de educacin superior reconocidos
por el Estado (secreto profesional). El art. 247 considera ambas
alternativas.
El inciso primero de ese precepto, haciendo referencia a los
funcionarios, expresa: "El empleado pblico que, sabiendo por razn
de su cargo los secretos de un particular, los descubriere con per-
juicio de ste, incurrir en las penas (. . . )". La accin sancionada
consiste en que un empleado pblico revele (descubriere) secretos
de un particular, el tipo se satisface con la simple comunicacin
a un tercero del "secreto", puede ser objeto de una difusin ms
amplia, pero ello no es necesario. El hecho o situacin que debe
mantenerse en secreto no requiere estar a cargo del funcionario,
la norma seala que simplemente tome conocimiento del mismo
en razn de su cargo. El tipo es de resultado, la revelacin debe
causar perjuicio al particular para consumarse como delito, y el
dolo del agente debe extenderse al conocimiento del secreto y
a la voluntad de violarlo, adems se exige que sepa que causar
perjuicio al particular.
763
Este delito se castiga con la pena de re-
clusin menor en sus grados mnimo a medio y multa de seis a
diez unidades tributarias mensuales.
El legislador, en el art. 247 bis, establece una sancin especial
para el empleado pblico que incurre en la conducta antes co-
mentada, cuando "obtuviere un beneficio econmico para s o para
un tercero". Seala que debe imponrsele la pena de reclusin
7 6 3
Opi nan en sentido distinto Politoff, Matus, Ramrez, para quienes
el perjuicio es slo una condicin objetiva de punibilidad (Lecci ones, t. II,
pp. 513- 514) .
EDI T ORI AL JURDICA DE CHI L E 478
PARTE ESPECI AL
del art. 247, ms una "multa del tanto al triplo del beneficio
obtenido".
En el inciso segundo del art. 247 se refiere a la violacin del
secreto profesional, en los siguientes trminos: "Las mismas penas
se aplicarn a los que, ejerciendo alguna de las profesiones que
requieren ttulo, revelen los secretos que por razn de ella se les
hubieren confiado"; los profesionales a que se alude son aquellos
que cuentan con un ttulo otorgado por un establecimiento de
educacin superior que el Estado ha reconocido como tal, entre
ellos, mdicos, abogados, enfermeras universitarias, y semejantes.
El secreto se refiere a aquellos que el particular le suministra
al profesional en el referido carcter, y se extiende tambin a
aquellos que este ltimo detecta o establece en su relacin con
el cliente.
En todo caso, el secreto profesional tiene excepciones en
nuestro sistema, pues como bien expresa Labatut, el secreto no
es absoluto, sino relativo, en ciertos casos el profesional est obli-
gado, por razones de inters pblico, a revelar un secreto, como
lo disponen el art. 494 9 del Cdigo Penal y los arts. 20 y 40
del Cdigo Sanitario, entre otras disposiciones legales. En estas
situaciones, la infraccin al deber de reserva queda amparada
por lajustificante del art. 10 10, el cumplimiento del deber.
7 6 4
En otras oportunidades, el profesional no est obligado a man-
tener el secreto, como sucede con los periodistas respecto de la
informacin y divulgacin, debe recordarse adems que tiene el
derecho a la denominada "reserva de fuente" (art. 7
o
de la Ley
19.733).
El delito es formal, es suficiente la violacin de la reserva para
que se consume; no es necesario, como en el caso anterior, que
se cause perjuicio. El abogado, ha de tenerse en cuenta, est
sujeto a lo dispuesto por el art. 231 (prevaricacin), de modo
que "si descubriere sus secretos" (los de su cliente) con abuso
malicioso de su funcin y lo perjudicare, por el principio de
especialidad corresponde se le aplique la sancin sealada en el
referido artculo.
7 6 4
Cfr. Labatut, opus cit., t. II, pp. 88 y ss.
479 EDITORIAL l URi DICA DECHUE
DERECHO PENAL
28.4. EL DELITO DE PREVARICACIN
28.4.1. Introduccin
En el sistema nacional no hay concretamente un delito de prevari-
cacin, se trata de un conjunto de comportamientos que se agrupan
en el prrafo 4
o
bajo la referida denominacin, en el Titulo V del
Libro segundo, arts. 223 y siguientes del Cdigo Penal. En el Ttulo
V se describen los delitos cometidos por empleados pblicos en el
desempeo de sus cargos, de consiguiente son delitos de carcter
funcionario que exigen un sujeto calificado, ser empleado pblico,
que, adems, debe servir funciones especiales, ejercer jurisdiccin,
que excepcionalmente se extiende a otros empleados pblicos y
aun a particulares cuando estos ltimos desarrollan funciones de
compromisarios, peritos o se trata de abogados o procuradores. No
todas las posibles infracciones en que pueden incurrir estas perso-
nas son constitutivas de prevaricacin, nicamente aquellas que
estn especialmente tipificadas como tales. Los comportamientos
prohibidos importan un conjunto de acciones u omisiones que
principalmente consisten en dictar resoluciones manifiestamente
injustas en negocios judiciales, contencioso-administrativos y aun
meramente administrativos, que no siempre obedecen a una idea,
principio o nocin rectora nica. Tales infracciones se proyectan
a veces a lo administrativo, suscitando dudas sobre la posible viola-
cin del principio non bis in idem, pues junto con subsumirse a un
tipo penal constituyen atentados a la administracin. El concepto
corriente de la voz "prevaricar", como lo seala Orts Berenguer,
es "faltar a las obligaciones del cargo que se desempea; faltar un
funcionario pblico a lajusticia en actuaciones propias de su cargo,
a sabiendas o por ignorancia inexcusable".
7 6 5
En cuanto a precisar cul es el bien jurdico amparado por estos
delitos, hay diversas variantes; existira cierto consenso en estimar
que lo protegido es el correcto desempeo de aquellas personas que
estn a cargo de la administracin de justicia. En sntesis -peligrosa
como toda sntesis-, podra reducir la nocin de prevaricacin al
hecho de dictar a sabiendas o por ignorancia inexcusable senten-
cias y resoluciones evidentemente injustas. El concepto de injusto
Cfr. E. Orts Berenguer, opus cit., p. 445.
F D I I O R I A I JURDICA nniim 480
PARTE ESPECI AL
no debe entenderse en sentido abstracto -eso importara sujetar
la labor de los jueces a su conciencia personal o a sus particulares
creencias-, sino en su alcance concreto, vinculado estrictamente
con el ordenamiento jurdico vigente al momento del pronuncia-
miento. Es errneo conectar esta nocin con cuestiones morales
u ordenamientos tericos o de naturaleza subjetiva.
766
Las prevaricaciones se caracterizan por ser delitos especiales,
necesariamente requieren de un sujeto activo calificado que debe
desarrollar ciertas labores especficas. La responsabilidad penal
en cada caso sigue siendo personal, el delito es obra de la persona
que desempea la funcin de magistrado, no del tribunal que
integra, particularmente cuando se trata de un rgano colegiado
(tribunal del juicio oral, Corte de Apelaciones o Corte Suprema).
Es la persona natural que da vida al delito la que incurre en pre-
varicacin, no la institucin "tribunal".
28.4.2. Clases de prevaricacin consideradas en el Cdigo Penal
Se pueden distinguir tres rdenes de prevaricaciones en nuestro
sistema: a) aquella en que incurren funcionarios judiciales o
personas que desarrollan actividad de esa naturaleza (arts. 223,
224, 225, 226 y 227); b) funcionarios pblicos que no teniendo la
calidad antes sealada les corresponde pronunciarse sobre asuntos
contencioso-administrativos o slo administrativos (arts. 228,229
y 230), y c) abogados y procuradores (arts. 231 y 232).
28.4.3. Prevaricacin de funcionarios judiciales o de quienes
desarrollan actividades de esa naturaleza
En esta prevaricacin, considerndola desde su aspecto subjetivo,
se pueden distinguir tres grupos de comportamientos prohibidos:
7 66 p r a n c s c o Pacheco expresaba respecto de la prevaricacin: "El j uez fan-
tico que ve realmente crmenes donde la razn fra y desapasionada no puede
hallarlos, ser un j uez injusto, pero no un j uez prevaricador. Por el contrario,
merecer este nombre el que, conoci endo la injusticia que comete, la verifica
y lleva a efecto, sin embargo, porque se propone vengar un resentimiento, o
favorecer a quien pueda darle una ventaja" (t. 2
o
, p. 394) .
481 tnnORIAI JURDICA I H CHILI
DERECHO PENAL
a) cuando los funcionarios incurren dolosamente en determi-
nadas conductas (arts. 223 y 224 N
o s
2, 3, 4, 6 y 7); b) cuando lo
hacen por negligencia o ignorancia inexcusable (arts. 224 1
y 225), y c) cuando no dan cumplimiento a una orden de sus
superiores (art. 226).
Estas tres clases de prevaricacin requieren de sujetos que han
de cumplir, al momento de incurrir en las conductas prohibidas,
ciertas funciones determinadas, como se pasar a explicar.
28.4.4. Sujetos activos calificados
De los artculos antes citados se desprende que slo pueden come-
ter estos delitos personas que cumplan condiciones especiales:
a) Ser miembro de los tribunales de justicia colegiados o
unipersonales, quedan comprendidos en ese enunciado los mi-
nistros de la Corte Suprema, de las Cortes de Apelaciones, los
jueces civiles, los jueces de garanta y de los tribunales del juicio
oral, de familia, laborales, o que integren los dems tribunales
especiales.
b) Los fiscales judiciales, tanto de la Corte Suprema como de
las Cortes de Apelaciones.
c) Las personas que por el ministerio de la ley desempean
cargos de miembros de los tribunales de justicia colegiados o
unipersonales. Las expresiones usadas por el art. 227 1 hacen
referencia a los abogados integrantes de la Corte Suprema y de
las Cortes de Apelaciones. Quedan comprendidos, adems, los
secretarios de juzgados, los defensores pblicos y aun los abogados
de las ternas a que alude el art. 213 del C.O.T. que les corresponde
subrogar a los jueces.
d) "Los compromisarios, peritos y otras personas" que ejer-
zan atribuciones anlogas derivadas de la ley, del tribunal o del
nombramiento de las partes. Se trata de una alusin directa a los
jueces arbitros, que pueden ser de derecho o arbitradores; les ser
aplicable esta normativa en cuanto sea posible, pues no corres-
pondera que a un arbitro arbitrador se le atribuya fallar contra
ley expresa y vigente, por la naturaleza de su funcin. Otro tanto
sucede con los peritos, que normalmente deben pronunciarse
sobre cuestiones de hecho, conforme con su ciencia o arte, y no
r n n o MA i J UR DI CA DI t mi i
482
PARTE ESPECI AL
les corresponde aplicar la ley. Estas personas no pueden incurrir
en todas las prevaricaciones que se comentarn a continuacin,
sino slo en algunas.
No puede extenderse esta enumeracin a los fiscales que
conforman el ministerio pblico, que es el organismo encargado
de investigar los delitos (art. 80 A de la Constitucin Poltica, arts.
I
o
y ss. de la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico
19.640 y art. 77 del C.P.P.) ni a los defensores de la Defensora
Pblica Nacional, que normalmente quedan excluidos, salvo la
que pueda serles aplicables en su calidad de abogados o procu-
radores.
28.4.5. Responsabilidad de los miembros de la Corte Suprema
La Constitucin Poltica, en su art. 79, inciso primero, y el Cdigo
Orgnico de Tribunales en el art. 324, inciso primero, establecen,
de modo general, que los jueces responden personalmente de la
inobservancia de las leyes que reglan el procedimiento, la denega-
cin y torcida administracin de justicia y de toda prevaricacin o
grave infraccin de sus deberes, dejndolos sujetos a las normas
del Cdigo Penal. Pero en el inciso segundo de la disposicin
constitucional se expresa: "Tratndose de los miembros de la
Corte Suprema, la ley determinar los casos y el modo de hacer
efectiva esa responsabilidad". Por otra parte, el inciso segundo del
artculo 324 del Cdigo Orgnico de Tribunales citado dispone:
"Esta disposicin no es aplicable (haciendo referencia a su inciso
primero) a los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la
falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni
en cuanto a la denegacin ni a la torcida administracin de la
justicia". Aparentemente existira una contradiccin entre estas
disposiciones, pues la Carta Fundamental seala que los referidos
ministros tienen responsabilidad, pero la forma de hacerla efectiva
queda sujeta a la ley. No obstante, el Cdigo Orgnico - que sera
la ley en cuestin- los excluye parcialmente de tal responsabilidad.
Sera aconsejable modificar legislativamente esta situacin, que
la doctrina, atinadamente, ha criticado.
483
DERECHO PENAL
28.4.6. Conductas dolosas constitutivas de prevaricacin
La ley penal hizo una enumeracin casustica de distintas conduc-
tas que tipifica como prevaricacin, caracterizadas en su plano
subjetivo por el dolo directo, a travs de expresiones como "a sa-
biendas", "maliciosamente", que emplea segn la oportunidad. Se
comentarn a continuacin cules son estos comportamientos.
28.4.7. "Cuando a sabiendas fallaren contra ley expresa y vigente en
causa criminal o civil" (art. 223 1)
Los jueces incurren en esta prevaricacin cuando faltan al deber
que constituye la esencia misma de su funcin: dictar sentencia
conforme a la ley. La sentencia es el momento culminante del
ejercicio de lajurisdiccin y est rodeada de garantas procesales
para asegurar que la decisin a que en ella se arriba solucione
adecuadamente el conflicto sometido a su conocimiento; el juez
normalmente debe cumplir esta funcin conforme a la ley, si la
viola "a sabiendas", incurre en delito. Los procesos a los que se
extiende este principio pueden ser criminales o civiles, expre-
siones estas ltimas que han de entenderse con amplitud. En las
civiles se comprenden las causas laborales, de familia, tributarias,
no exclusivamente las calificadas como "civiles" para efectos de
competencia o procedimiento. Quedan incluidos, igualmente,
los procedimientos contenciosos como los no contenciosos, el
precepto no hace distincin. Es en las sentencias donde el juez
debe cometer el delito, y por tales se han de entender las defini-
tivas y las interlocutorias, estas ltimas siempre que establezcan
derechos permanentes para las partes.
7 6 7
La conducta sancionada es "fallar" contra ley vigente y expresa;
en otros trminos, dictar sentencia desconociendo la ley, y por tal
ha de considerarse la vigente para la situacin a resolver -bi en
puede no estar vigente la norma en la poca en que se aplica por
situaciones de retroactividad o ultractividad de la misma-, pues
de lo que se trata es de la clara inaplicacin de una norma que es
7 6 7
Cfr. Labatut, opus cit., t. II, pp. 73-76; Etcheberry, opus cit., t. IV, p. 215;
Matus, Ramrez, Lecci ones, t. II, p. 530.
F D I O R M J UR DI CA ni r m u 484
PARTE ESPECI AL
categricamente la apropiada al caso particular. La voz vigente,
por tanto, no se refiere al tiempo, sino al caso de que se trate. Por
"expresa", como bien seala Etcheberry,
768
se hace referencia a las
leyes formalmente tales; quedan marginadas las otras preceptivas,
como reglamentos, ordenanzas y decretos.
Subjetivamente el juez debe actuar "a sabiendas", expresiones que
se han interpretado siempre y mayoritariamente como limitadas
al dolo directo, marginando el eventual y, en especial, la culpa.
El funcionario tiene que saber que no est aplicando la ley que
l cree es la pertinente al conflicto sobre el cual se pronuncia en el
fallo. Es esta torcida actitud del magistrado la esencia del delito.
Por consiguiente, el comportamiento sancionado no consiste
en una errada aplicacin o interpretacin de la ley, sino en una
maosa y consciente aplicacin de una norma que no corres-
ponde; pues las otras infracciones son reparables con recursos
legales, como la apelacin y la casacin. Esto no significa que las
acciones atribuibles a dolo eventual o a culpa en que incurra un
funcionario judicial no sean sancionables, como se ver en los
prrafos siguientes, pueden adecuarse a la figura descrita en el
art. 225 1 .
28.4.8. "Cuando por s o por interpuesta persona admitan o
convengan en admitir ddiva o regalo por hacer o dejar de hacer algn
acto de su cargo" (art. 224 2)
Aqu se sanciona el llamado "cohecho", siempre que uno de los
partcipes seajuez, pues existe una figura ms general, en los arts.
248 y siguientes, donde se reprime este comportamiento cuando
interviene cualquier funcionario pblico.
En el art. 224 en estudio es necesaria la participacin de un
funcionario judicial, circunstancia que le confiere particular espe-
cialidad. Es un tipo penal de mera actividad, no requiere que el
beneficio se obtenga por el magistrado o que el acto esperado se
cumpla para que se consume el delito y, si se obtiene uno u otro, o
ambos, simplemente se agota el tipo, pero no vara la sancin que
le corresponde. La actividad prohibida al magistrado consiste tanto
Cfr. Etcheberry, opus cit., t. IV, p. 215.
485
DERECHO PENAL
en "admitir" una ddiva, como en "convenir" una; en realidad,
en sendas alternativas hay un acuerdo de voluntades, que puede
ser expreso o implcito, el que admite un beneficio por hacer o
no hacer algo est tcitamente adoptando un acuerdo.
El acuerdo puede referirse a que se dicte una resolucin en
un sentido determinado (acoger una demanda), o se abstenga
de adoptarla ( no disponer una orden de detencin cuando
debe hacerlo), sin perjuicio de que esas resoluciones puedan
o no estar conforme a derecho, sean o no indebidas, la norma
penal no distingue. Ddiva o regalo, para estos efectos, involucra
cualquier beneficio que se ofrezca al juez, la expresin no queda
restringida a prestaciones de orden pecuniario, pueden ser de
otra ndole, como un ascenso en su carrera, un traslado. Incu-
rre en el delito el funcionario que se limita a recibir o aceptar
una ddiva (conducta pasiva), como a su vez cuando la solicita
(comportamiento activo). Esta ltima conducta indudablemente
es ms grave, aunque no tiene repercusiones en la penalidad.
El tercero que entrega u ofrece la ddiva o regalo no responde
por el delito de prevaricacin, sino por el de cohecho sancio-
nado en los arts. 245 y siguiente, segn opinin mayoritaria de
la doctrina.
7 6 9
Subjetivamente el funcionario debe actuar con dolo directo; aun-
que la norma no lo exige expresamente, la naturaleza de la con-
ducta supone una voluntad dirigida a realizar el comportamiento
prohibido.
28.4.9. "Cuando ejerciendo las funciones de su empleo o valindose
del poder que ste les da, seduzcan o soliciten a persona imputada o que
litigue ante ellos" (art. 223 3)
Se trata de un tipo penal especial que afecta exclusivamente a
los funcionarios judiciales; cuando el sujeto activo es otro fun-
cionario pblico, la figura a aplicar es la descrita en el art. 258,
7 6 9
El autor, partiendo del principio que cada sujeto responde conforme al
dol o con que acta, estima que quien ofrece una ddiva a un magistrado debe
ser castigado como autor de prevaricacin, porque aparte de que se trata de una
figura de participacin necesaria, el oferente sabe a quin est sobornando.
IDITORIAI J UR DI CA 1 H Cl l l l l 486
PARTE ESPECI AL
que sanciona comportamientos anlogos. Lo prohibido incide
en el comportamiento del juez que, valindose de su investidura
o con motivo de ella, reclame favores de ndole sexual de una
persona imputada en su tribunal (pueden ser jueces de garanta,
del juicio oral o miembros de una corte) o de quien litigue ante
ellos (jueces de jurisdicciones no penales); en este ltimo caso, sea
que tenga la calidad de parte en el litigio de que conocen o sea su
apoderado. No corresponde distinguir el sexo del magistrado o del
requerido, pueden ser mujer u hombre indistintamente. Tampoco
importa que se pretenda un acceso carnal u otras conductas de
orden sexual, los verbos seducir o solicitar las comprenden. Es
importante reparar que el delito comentado es de mera actividad,
suficiente es hacer el requerimiento para que se consume, no es
necesario que la actividad ertica se materialice, lo que descarta
la posibilidad de tentativa.
28.4.10. "Cuando a sabiendas contravinieren a las leyes que reglan la
substanciacin de los juicios, en trminos de producir nulidad en todo
o en parte substancial" (art. 224 2)
Lo sancionado es la contravencin -sea por accin u omisin- en
que incurre eljuez de las normas que regulan el procedimiento de
la causa. Esa vulneracin debe cumplir con dos condiciones: a) ha
de ser realizada con dolo directo (a sabiendas), o sea, intenciona-
damente por el magistrado, y b) ha de tener como consecuencia
la nulidad del proceso o de parte importante del mismo. Se sabe
que el procedimiento es riguroso en ciertos casos y est sujeto a
trmites o actividades cuyo incumplimiento es sancionado por la
ley procesal con la nulidad de lo obrado, a estas situaciones son
las que hace referencia el tipo penal.
28.4.11. "Cuando maliciosamente nieguen o retarden la
administracin de justicia y el auxilio o proteccin que legalmente se les
pida" (art. 224 3)
Esta conducta es difcil de concretar, pues los sistemas procesales
y los controles a que est sujeta la actuacin de los jueces la hacen
487 i n n o R i u I UR1 DI CA ni ( . mu
DERECHO PENAL
poco probable. Se podr presentar de modo excepcional, porque
el magistrado que deniega una peticin o una solicitud de protec-
cin o auxilio que se le presenta, est impartiendo justicia, bien
o mal, pero la administra; adems hay recursos procesales para
enmendar los errores o abusos.
7 7 0
Sin perjuicio de lo comenta-
do, la ley exige para conformar el tipo penal que el funcionario
judicial acte con malicia, o sea, clara u ostensiblemente debe
violar sus obligaciones, sabiendo que lo hace, sea por accin o
por omisin.
28.4.12. "Cuando maliciosamente omitan decretar la prisin de
alguna persona, habiendo motivo legal para ello, o no lleven a efecto la
decretada, pudiendo hacerlo" (art. 224 4)
Esta conducta se refiere al deber del juez de disponer la detencin
o prisin cuando procesalmente corresponde. En la actualidad,
con el nuevo proceso penal, slo excepcionalmente eljuez puede
actuar de oficio para disponer una detencin, toda vez que es
el fiscal a quien le corresponde hacer tal peticin, los jueces se
limitan a acogerla o denegarla (art. 127 C. Procesal P.). Se exige
que el juez acte con dolo directo.
28.4.13. "Cuando maliciosamente retuvieren en calidad de preso a un
individuo que debiera ser puesto en libertad con arreglo a la ley"
(art. 224 5)
El art. 152 del C. Procesal P. le impone aljuez de garanta el deber
de velar por las personas que se encuentren en prisin preventiva.
Disponiendo de oficio su libertad cuando no subsistan los motivos
que lajustifican. Si intencionalmente se niega a cumplir con esta
obligacin, incurre en prevaricacin.
7 7 0
Cfr. Etcheberry, opus cit., t. IV, p. 218.
mi i o Ri A i JURDICA DI C I I MI 488
PARTE ESPECI AL
28.4.14. "Cuando revelen los secretos del juicio o den auxilio o
consejo a cualquiera de las partes interesadas en l, en perjuicio de la
contraria" (art. 224 6)
El tipo penal prohibe dos clases de conductas: a) que eljuez revele
secretos deljuicioy b) que d auxilio o consejo a alguna de las partes.
En ambas alternativas no exige la disposicin - c omo sucede en los
casos anteriores- que se acte con malicia, no obstante el sujeto
activo necesariamente debe actuar con dolo directo, el eventual
queda descartado atendida la naturaleza de las conductas descritas.
En efecto, ambos comportamientos son delitos de mera actividad,
que requieren, adems del dolo, de un elemento subjetivo de
tendencia trascendente, pues la revelacin de los secretos del
juicio o el auxilio a una parte deben hacerse en perjuicio de la otra
parte. El magistrado tiene que actuar con ese nimo, aunque no
se exige que el dao se concrete, la preposicin "en" lo evidencia,
como la naturaleza del delito de prevaricacin, elemento subjetivo
que margina la posibilidad del dolo eventual.
771
No se trata de
una condicin objetiva de punibilidad.
Es til hacer notar que en cuanto a la revelacin de secretos
existe un tipo que podra catalogarse como genrico para todos
los empleados pblicos - que no sean funcionarios judiciales- en
los arts. 246 y siguientes.
28.4.15. "Cuando con manifiesta implicancia, que les sea conocida
y sin haberla hecho saber previamente a las partes, fallaren en causa
criminal o civil" (art. 224 7)
El tipo descrito por este nmero requiere que eljuez dicte una
sentencia - o sea, una resolucin con el alcance anteriormente
explicado- y estando implicado no haya puesto esa inhabilidad en
conocimiento de las partes. Debe tratarse, en todo caso, de una im-
7 7 1
Opi na en sentido contrario y en referencia al auxilio Etcheberry, para
quien esta modalidad sera un delito material, limitando el perjuicio a esta
nica alternativa (opus cit., t. IV, p. 219) , lo que no compartimos, atendida
- a nuestro juicio- la clara redaccin de la disposicin, que separa la ltima
oracin del resto de la disposicin, con una coma (, ).
489 . MI OI A! J UR DI CA !.l < MU
DERECHO PENAL
plicancia manifiesta, lo que significa que debe ser ostensible y,
adems, ha de haber tenido conocimiento de ella con anteriori-
dad a la emisin del fallo. Por implicancia debe entenderse no
slo aquellas calificadas de tales por los cdigos procesales, sino
tambin las denominadas recusaciones.
7 7 2
28.4.16. Sancin que corresponde a la prevaricacin dolosa
Las tres primeras modalidades de prevaricacin dolosa prece-
dentes, esto es, las indicadas en los prrafos 28.4.7 a 28.4.9, por
mandato del art. 223 tienen como pena la inhabilitacin abso-
luta perpetua para cargos y oficios pblicos, derechos polticos
y profesiones titulares, y la de presidio o reclusin menores en
cualquiera de sus grados. Las dems conductas sealadas en los
prrafos 28.4.10 a 28.4.15 se reprimen con inhabilitacin absoluta
temporal para cargos y oficios pblicos en cualquiera de sus gra-
dos y la de presidio o reclusin menores en sus grados mnimos
a medios (art. 224).
28.4.17. Prevaricacin de los funcionarios judiciales cometidas por
negligencia o ignorancia inexcusable
Se reprimen no slo los comportamientos dolosos de los ma-
gistrados en el ejercicio de su ministerio, sino tambin ciertas
conductas culposas o cometidas con dolo eventual. En los arts.
224 1 y 225 se describen y sancionan ciertos actos en que
pueden incurrir los jueces atribuibles a negligencia o ignorancia
inexcusable, como tambin a dolo eventual, aunque esto ltimo
el legislador no lo seale expresamente. Del contexto del prrafo
se desprende que resultara poco coherente que se castigaran
la negligencia y la ignorancia de los magistrados, pero no as el
dolo eventual, puesto que - c o mo se ha sealado en los aparta-
dos precedentes- las conductas descritas en los arts. 223 y 224
requieren de dolo directo. En el hecho el legislador asimil el
dolo eventual a la culpa para efectos de la sancin en el 1 del
Cfr. Etcheberry, opus cit., t. Ill, p. 219.
m n o R i M I UR1 DI CA ni-< i n n 490
PARTE ESPECI AL
art. 224 y en el art. 225. Es til tener en cuenta que no se castiga
la simple ignorancia del juez que lo indujo a error al dictar una
resolucin o al realizar una diligencia, errores que se rigen por
los principios del error de prohibicin; lo que s se sanciona en
la prevaricacin es su ignorancia inexcusable, o sea, la grosera o
imperdonable, que la doctrina generalmente asimila al dol o.
Los comportamientos cometidos con negligencia o ignorancia
inexcusables sancionados son los siguientes:
a) " Cuando por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sen-
tencia manifiestamente injusta en causa criminal" (art. 224 1). El
art. 225 1 reprime el mismo comportamiento cuando se trata
de una causa civil, o sea, no penal, comprendiendo, entre otras,
las de familia y las laborales. El concepto de sentencia para estos
efectos se ha explicado en los prrafos anteriores, pero la nocin
de sentencia "injusta" debe precisarse en esta oportunidad, pues
no se hace referencia a lo que subjetivamente y respaldado por
principios abstractos pueda considerarse justo, sino a cuando
jurdicamente lo es. A saber, en el mbito jurdico justo es aquello
que est conforme con el ordenamiento jurdico y la equidad. La
injusticia que interesa "es la que se corporiza en una aplicacin
torcida de las normas positivas a travs de la resolucin de un juez,
as como la fundamentacin de sta", puede aun resultar injusta la
actuacin de un magistrado que se atiene a la ley, cuando esa ley es
inconstitucional.
773
La sancin que corresponde a la prevaricacin
de una sentencia criminal es diferente a la de una sentencia civil.
En el primer caso, es inhabilitacin absoluta temporal para cargos
y oficios pblicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o
reclusin menores en sus grados mnimos a medios; si se trata
de sentencia civil, la pena es de suspensin de cargos o empleos
pblicos en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales o slo esta ltima.
b) "Contravinieren a las leyes que reglan la substanciacin de los
juicios en trminos de producir nulidad en todo o en parte substancial"
(art. 225 2) . En el prrafo 28.4.10 se coment este mismo
comportamiento, pero realizado con dolo directo - a sabiendas-;
en el presente caso se castiga cuando se realiza por negligencia
o ignorancia inexcusables.
Cfr. E. Orts Berenguer, opus cit., p. 447.
491
I DI lOltlAI JURDICA DI l IUI I
DERECHO PENAI .
c) "Negaren o retardaren la administracin de justicia y el auxilio o
proteccin que legalmente se les pida"(art. 225 3). Esta prevaricacin
requiere de negligencia o ignorancia inexcusables, porque si se
incurre en ella con dolo directo conforma el tipo penal descrito en
el art. 224 3, a que se hace referencia en el prrafo 28.4.11.
d) "Omitieren decretar la prisin de alguna persona, habiendo moti-
vo legal para ello, o no llevaren a efecto la decretada, pudiendo hacerlo"
(art. 225 4) . Esta conducta, que debe ser realizada con culpa,
es anloga a la que se describe en el art. 224 4 como dolosa, y
que se coment en el apartado 28.4.12, y
e) "Retuvieren preso por ms de cuarenta y ocho horas a un individuo
que debiera ser puesto en libertad con arreglo a la ley" (art. 224 5) .
Este precepto en la actualidad no parece estar de acuerdo con
las disposiciones y garantas procesales vigentes, pues el deteni-
do normalmente no puede permanecer en esa situacin por un
lapso superior a veinticuatro horas sin ser puesto a disposicin
del tribunal para que se pronuncie respecto de esa privacin de
libertad (art. 131 del C. Procesal P.). No obstante, si por negligencia
o ignorancia inexcusables el juez no pone en libertad a un individuo
que debe estarlo, retenindolo, no incurre en prevaricacin, a
menos que trascurra un lapso superior a cuarenta y ocho horas,
situacin que no resulta coherente con las garantas menciona-
das. Si el funcionario judicial acta con malicia, esta conducta
conforma el tipo descrito en el art. 224 5; si es un empleado
pblico no judicial el responsable de un comportamiento como
el sealado, debe ser sancionado como lo disponen los arts. 148
y siguientes.
28.4.18. Pena asignada a la prevaricacin cometida por negligencia o
ignorancia inexcusables
La sancin que corresponde a las diversas modalidades de pre-
varicacin culposa es suspensin de cargo o empleo en cualquie-
ra de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales o slo esta ltima. La pena es compuesta y al mismo
tiempo alternativa, a criterio del tribunal. Se excepta de esta
sancin la prevaricacin culposa descrita en el art. 224 1, que
se coment en el prrafo 28.4.17. a).
: ! ( ! K I i" K o: : 492
PARTE ESPECI AL
28.4.19. Incumplimiento del magistrado de las rdenes de una
autoridad superior
La funcin jurisdiccional en el sistema nacional se ejerce en
un sistema jerarquizado, donde el tribunal superior puede dar
rdenes al tribunal inferior y este debe cumplirlas (sistema de
cumplimiento ciego relativo). El art. 226 en su inciso primero
establece, haciendo referencia a los jueces: "En las mismas penas
incurrirn cuando no cumplan las rdenes que legalmente se les
comuniquen por las autoridades superiores competentes, a menos
de ser evidentemente contrarias a las leyes, o que haya motivo
fundado para dudar de su autenticidad, o que aparezca que se han
obtenido por engao o se tema con razn que de su ejecucin
resulten graves males que el superior no pudo prever".
De modo que el magistrado inferior en jerarqua debe cumplir
necesariamente la orden del tribunal superior, a menos que: a) no
le sea comunicada de conformidad a la ley; b) sea evidentemente
contraria a las leyes; c) aparezca que se obtuvo por engao, y d) se
tema que de su cumplimiento resulten males graves que el superior
no estuvo en condiciones de prever. Cuando se alude a ilegalidad
de la orden, esta debe ser ostensible y categrica, es insuficiente
que cause simples dudas o aprensiones. Frente a estas situaciones,
el juez debe cumplir lo dispuesto en el inciso segundo del artculo
trascrito: "En estos casos el tribunal, suspendiendo el cumplimiento
de la orden, representar inmediatamente a la autoridad superior
las razones de la suspensin, y si sta insistiere, le dar cumplimien-
to, libertndose as de responsabilidad, que recaer sobre el que la
mand cumplir". En definitiva, en el mbito judicial la orden ilegal
del superior jerrquico debe ser cumplida por el inferior, pero para
liberarse de sancin por el delito que pueda importar su ejecucin,
debe representarla al superior, que si insiste en su cumplimiento,
pasa a responder exclusivamente, pero no as su subordinado.
La forma de incumplir las rdenes de parte del juez inferior
normalmente ser mediante una omisin, pero tambin podra
hacerlo a travs de una accin que importe desobedecerla. En
todo caso, subjetivamente el tipo penal requiere de dolo, la culpa y la
simple ignorancia quedan descartadas. La pena que corresponde
al delito de desobediencia es la sealada en el art. 225 y que se
indica en el apartado que precede (28.4.18).
493 mn o R i A i I URI DI CA m i
DERECHO PENAL
28.4.20. La prevaricacin de los abogados y de los procuradores
(arts. 231 y 232)
Se extiende a los abogados como a los procuradores la posibilidad
de que incurran en el delito de prevaricacin, pero limitando esa
calificacin a muy especficas actividades. El art. 231 castiga al
abogado o al procurador que con "abuso malicioso de su oficio,
perjudicare a su cliente o descubriere sus secretos" y que para
determinar la pena a imponer se considerar "la gravedad del
perjuicio que causare". El tipo penal lo conforman dos clases
de conductas: a) perjudicar al cliente y b) descubrir sus secretos
causando tambin perjuicio. Son figuras de resultado -siempre
han de provocar perjuicio-y, al mismo tiempo, son tipos abiertos,
pues no se describen las acciones a realizar, sino que deben de-
terminarse por su objetivo o direccin, precisados por los verbos
que emplea para describirlos: "perjudicar" o "descubrir secreto".
El perjuicio puede ser de cualquier entidad y naturaleza, sea de
ndole pecuniaria, social o moral.
7 7 4
Es un delito especial, pues los sujetos han de ser un abogado o
un procurador, este ltimo no requiere ttulo profesional, pero ha
de tener poder de parte del cliente para representarlo enjuicio.
El abogado puede incurrir en este comportamiento en el amplio
ejercicio de su actividad profesional, y no slo en un procedimien-
to judicial; en las actas de la Comisin Redactora se dej expresa
constancia de que la palabra cliente usada en el referido artculo
se refiere "no slo al que solicita los servicios de un abogado para
la prosecucin de un juicio, sino tambin al que le busca para
cualquier asunto relativo a la profesin".
7 7 5
El sujeto pasivo es un
cliente, o sea, una persona natural o jurdica que ha requerido los
servicios profesionales del abogado o procurador. El tipo subjetivo
supone dolo directo, el delito se describe como un "abuso malicioso".
La pena correspondiente a estas conductas es suspensin en su grado
mnimo a inhabilitacin especial perpetua para el cargo o profesin
y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
El abogado - no as el procurador- puede incurrir en prevarica-
cin, adems, si "teniendo la defensa actual de un pleito, patrocinare
7 4
Cfr. Etcheberry, opus cit., t. IV, p. 222.
Sesin 49 de 21 de julio de 1871.
i ni i oui M JURDICA ni c m u 494
PARTE ESPECIAL,
a la vez a la parte contraria en el mismo negocio" (art. 232). A las
voces "pleito" y "patrocinio" se les debe reconocer un alcance o
sentido estricto, vale decir, ha de tratarse de un procedimiento
contradictorio, donde el abogado defiende a una de las partes y
ha asumido formalmente su patrocinio; la expresin "negocio"
es similar - en este caso- a la de pretensin o asunto y no debe
drsele otro significado.
7 7 b
Es indiciario al efecto que la Comisin
Redactora al estudiar este precepto se refiri a la "intervencin
en los juicios", cuando excluy de la misma a los procuradores,
modificando por ello la redaccin "de modo que slo comprenda
el caso de que la defensa del abogado a uno y a otro litigante tenga
lugar simultneamente.
7
'
7
La sancin para esta prevaricacin es
inhabilitacin especial perpetua para el ejercicio de la profesin
y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
28.4.21. Prevaricacin de un empleado pblico no perteneciente al
orden judicial (arts. 228, 229 y 230)
En las referidas disposiciones se tipifican dos rdenes de comporta-
mientos que pueden afectar a un empleado pblico ajeno al mbito
judicial, a saber, aquellos que no son jueces, ministros de Cortes,
arbitros o peritos judiciales. Las conductas sancionadas correspon-
den a actuaciones especficas: a) dictar providencias o resoluciones
manifiestamente injustas en negocio contencioso-administrativo o
meramente administrativo (art. 228) y b) no proceder a la persecu-
cin o aprehensin de los delincuentes despus de requerimiento o
denuncia formal hecha por escrito, faltando a las obligaciones de su
oficio. En sendas situaciones se reprime la actuacin o la omisin,
siempre que se haya realizado con dolo o negligencia inexcusables.
Cuando se incurre en el comportamiento sealado en la letra
a), la pena es suspensin del empleo en su grado medio y multa de
7 7 6
Opina en distinto sentido Etcheberry, para quien las expresiones emplea-
das por el artculo 232 tienen un alcance ms amplio, que le permite extender
la aplicacin del tipo penal. "Por patrocinio no debe entenderse el que se ha
constituido en trminos formales en un proceso, sino en general la defensa o
asesora legal que un abogado presta a su cliente" (t. IV, p. 222) .
7 7 7
Sesin 49 de 21 de julio de 1871.
495 I D I H U U M JUR DI CA ni c u m
DERECHO PENAL
once a quince unidades tributarias mensuales, siempre que haya
mediado dolo directo (a sabiendas); si se actu con negligencia
o ignorancia inexcusables la sancin es suspensin en su grado
mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Tratndose de los comportamientos sealados en la letra b) , la
pena es suspensin de empleo en su grado medio y multa de seis
a diez unidades tributarias mensuales, sea que hayan actuado con
dolo directo (malicia) o negligencia inexcusable. Conforme al art.
230, si estos funcionarios no tuvieren renta como empleados, se les
aplicar, adems, la pena de reclusin menor en cualquiera de sus
grados o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Es til recordar que si bien los preceptos en estudio exigen dolo
directo o negligencia inexcusable, no existe una laguna jurdica
tratndose del dolo eventual en estos delitos, porque - c omo ge-
neralmente la doctrina lo acepta- queda asimilado en la nocin
de negligencia inexcusable.
i DI ui ui Ai J UR DI CA D I i un i 496
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499
I P I I O I ; : M J UR DI CA m u m i
NDI CE
Presentaci n de esta cuarta edi ci n 7
Presentaci n de l a tercera edi ci n 9
I ntroducci n 11
1. NATURALEZA Y CARACTERSTICAS DE LA PARTE ESPECIAL . . 13
2. UNA PARTE GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL? 17
3. METODOLOG A QUE SE EMPLEAR PARA EXPONER LA
PARTE ESPECIAL 18
4. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 20
A. Conceptos generales sobre estos delitos 20
5. EL HOMI CI DI O 21
5. 1. Enunciado 21
5.2. Clasificacin de los homicidios 22
5.3. El homicidio simple 24
A. Concepto 24
B. Bien jurdico protegido 24
C. El nacimiento 27
D. La muerte 30
E. Prolongacin artificial de la vida. Aceleracin del proceso
de muerte (eutanasia) 33
F. El tipo penal del homicidio simple 35
G. Tipo objetivo 35
G. l . La conducta 35
G. 2. La accin 35
G. 3. La omisin 36
G. 4. Modalidades de la accin (el sujeto activo, el sujeto
pasivo y el objeto de la accin) 38
G. 5. El resultado 39
G. 6. Relacin de causalidad. Imputacin objetiva 41
G. 7. El homicidio concausal 43
G. 8. Comportamiento homicida que se concreta en lesio-
nes gravsimas 44
G. 9. Tipo subjetivo 45
501 t wi o Ki . M I URI D1 CA m r u i n
NDI CE
G. 10. El dol us general i s 46
G. l l . El error en el homicidio 47
H. El homicidio y la culpa 48
I. El homicidio preterintencional 50
J. La antijuridicidad. El consentimiento de la vctima. La
eutanasia 51
K. La culpabilidad en el homicidio 52
6. EL HOMI CI DI O CALIFICADO 53
6. 1. Nociones generales 53
6.2. Definicin 54
6.3. Naturaleza del delito 54
6.4. Caractersticas tpicas del homicidio calificado 55
a) El tipo objetivo 55
b) El sujeto activo 56
c) Calificantes del homicidio 57
- Primera. " Con alevosa" 57
- Segunda. "Por premio o promesa remuneratoria" 59
- Tercera. "Por medi o de veneno" 61
- Cuarta. " Con ensaamiento, aumentando deliberada
e inhumanamente el dolor del ofendido" 62
- Quinta. " Con premeditacin conocida" 63
d) Situaciones especiales del tipo objetivo: calificantes y agra-
vantes; concurrencia plural de calificantes 65
e) El tipo subjetivo en el homicidio calificado 67
f) El error, la participacin y el ti er cri mi ni s en el homicidio
calificado 68
7. EL PARRICIDIO 69
7.1. Nociones del delito. Su naturaleza y justificacin 69
7.2. Bien jurdico protegido por el parricidio 72
7.3. Tipo penal del parricidio 72
7.4. Ti po objetivo 73
a) Parientes consanguneos en lnea recta 73
b) Los cnyuges 75
c) Los convivientes 77
7.5. La omisin y el parricidio 78
7.6. El tipo subjetivo 79
7.7. El parricidio y el error en la persona y en el golpe (aberrati o
i dus) 81
7.8. La relacin de parentesco, conyugal o de convivencia y su co-
municabilidad 82
7.9. El parricidio en concurso con el infanticidio, con el homicidio
calificado y con el auxilio al suicidio 86
8. EL INFANTICIDIO 87
8. 1. Concepto del infanticidio y sus antecedentes 87
8.2. Caractersticas del infanticidio 88
8.3. El tipo penal infanticidio 90
i ni I MKI AI |URI DI C A i ii i un i 502
NDI CE
8.4. Tipo objetivo 90
a) La conducta 90
b) Modalidades de la conducta 91
c) Condiciones que debe cumplir el sujeto activo 91
d) El sujeto pasivo 92
e) Ti empo en que debe realizarse la accin 93
f) El resultado 93
g) La imputacin objetiva de la muerte a la accin realizada
por el autor (relacin de causalidad) 94
8.5. Tipo subjetivo 94
8.6. I ter cri mi ni s. Consumacin 95
8.7. Comunicabilidad 96
8.8. Concursos y circunstancias modificatorias de responsabilidad 96
9. EL ABORTO 97
9. 1. Antecedentes estadsticos 97
9. 2. Ubicacin del delito de aborto en el Cdigo Penal 98
9. 3. Bien jurdico protegido. Desde qu moment o se ampara la
vida en formacin. Conflicto de intereses 98
9. 4. Concepto del aborto como delito 105
9. 5. Tipos objetivo y subjetivo del delito de aborto 105
9.6. Sujeto pasivo, objeto material de la accin 106
9.7. Sujeto activo del delito 108
A. Aborto causado por tercero (no profesional de la sal ud). . 108
a) Aborto realizado sin el consentimiento de la mujer . . . 109
a.a) Con violencia 109
a. a. l. Situacin del art. 343 110
a.a.2. Concurso. Aborto y muerte. Las lesiones
causadas a la mujer embarazada a conse-
cuencia de la violencia 111
a.b) Sin violencia 112
b) Aborto causado por tercero con consentimiento de la
mujer 113
B. Aborto causado por la propia mujer (autoaborto) o con
su consentimiento 114
B. l . La mujer permite que un tercero le cause el aborto . . 115
B. 2. El autoaborto 116
B.3. Aborto honoris causa 116
C. Aborto con intervencin de facultativo 117
C. l . El aborto teraputico '. 119
9.8. I ter cri mi ni s 120
10. EL HOMI CI DI O EN RIA 121
10. 1. Conceptos generales 121
10. 2. Naturaleza del delito 121
10. 3. Elementos objetivos de la figura 123
a) El homicidio de una persona sin que se conozca a su autor 123
b) Que el homicidio haya tenido lugar en una ria o pelea . . 124
c) Que en la ria se ejerza violencia en contra de la vctima
o se le causen lesiones graves 125
503 inoo!.> i\ ! I I I RI DI C' A ni i mu
NDI CE
10. 4. El tipo subjetivo de la figura 126
10. 5. Sujetos activo y pasivo 127
10. 6. Consumacin, i ter cri mi ni s 127
11. AUXI LI O AL SUICIDIO 128
11. 1. Definicin y naturaleza del delito. El tipo objetivo 128
11. 2. Ti po subjetivo 132
11. 3. Autora, participacin, i ter cri mi ni s 133
12. LA EUTANASIA 134
Nocin de eutanasia y su clasificacin 134
a) Eutanasia pasiva 136
b) Eutanasia activa 137
13. EL DUELO 138
13. 1. Antecedentes histricos 138
13. 2. Caractersticas del duelo como delito 139
13. 3. El delito bsico de duelo 140
13. 4. Duel o irregular 141
13. 5. Duel o regular 142
13. 6. Tipos secundarios 143
a) Intervencin de padrinos 143
b) Provocacin a duelo 144
c) Incitacin a provocar o aceptar el duelo 144
d) Desacreditar por rehusar el duelo 144
14. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELI TOS DE HOMI CI DI O,
LESIONES Y DUELO 145
15. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD FSICA Y LA SALUD
INDIVIDUAL 146
15. 1. Ubicacin de estos delitos. Antecedentes generales 146
15. 2. Bien jurdico protegido 147
15. 3. Clasificacin de las figuras descritas en el Cdigo Penal bajo
la denominacin de "lesiones" 149
15. 4. Mutilaciones 150
A. Castracin 152
B. Mutilacin de un mi embro importante 153
C. Mutilacin de miembros menos importantes 155
15. 5. Delito de lesiones propiamente tales 156
A. Conceptos generales 156
B. Formas de presentacin del tipo objetivo del delito de le-
siones 156
C. Tres problemas que plantean estos tipos penales 156
a) Constituyen delitos de lesiones los simples maltratos
de hecho? 157
b) Es posible cometer estos delitos por omisin? 157
c) Modalidad de la accin de lesionar 158
D. Lesiones gravsimas 159
a) Demente 160
b) Intil para el trabajo 161
i D i i o i A L ( URI DI C A DI < mi ! 504
NDI CE
c) Impotente 161
d) Impedido de un miembro importante 162
e) Notablemente deforme 164
E. Lesiones simplemente graves 166
F. Lesiones causadas haciendo ingerir sustancias nocivas o
abusando de la credulidad o flaqueza de espritu de la
vctima (art. 398) 167
G. Lesiones menos graves y leves 168
H. El tipo subjetivo. Las lesiones culposas. La preterintencin 171
15. 6. Circunstancias especiales de agravacin en los delitos de
mutilaciones y de lesiones gravsimas, graves y menos graves . 173
a) Relacin conyugal o de convivencia 174
b) Parentesco o padres de un hijo comn 175
c) Persona menor de edad o discapacitada, bajo dependen-
cia o cuidado 175
d) Modalidades de comisin de las lesiones 176
15. 7. El consentimiento del afectado, la actividad mdica, el depor-
te y las mutilaciones o lesiones. Su atipicidad o j uri di ci dad. . . 177
A. Consentimiento. Autolesin 177
B. La actividad mdica 179
C. La actividad deportiva y las lesiones 183
15. 8. Lesiones causadas en ria o pelea 185
15. 9. Remisin de cartas o encomiendas explosivas 186
a) Aspectos generales 186
b) Tipo objetivo de la figura 186
c) Tipo subjetivo 187
d) Participacin e i ter cri mi ni s 188
e) Concursos 188
16. LOS DELI TOS CONTRA EL HONOR 189
16. 1. Ubicacin de estos delitos en el Cdigo 189
16. 2. Bien jurdico protegido (el honor y su nocin. Honor e inti-
midad) 190
A. Honor interno (o subjetivo) 194
B. Honor externo (u objetivo) 194
C. Honor e intimidad 195
16. 3. Honor y presuncin de inocencia 196
16. 4. El honor y la libertad de expresin e informacin 197
16. 5. La injuria 199
A. Concepto del delito. Tipo objetivo 199
B. Tipo subjetivo 201
C. Clases de injurias atendida su gravedad 204
D. Injurias graves 204
E. Injurias leves y livianas 207
F. Los sujetos activo y pasivo en la injuria 208
16. 6. La antijuridicidad y la injuria 208
16. 7. La calumnia 208
A. Nocin del delito 208
B. Tipo objetivo 209
505 mnoK i . u I URI DI CA D I . m u
NDI CE
a) Atribucin de un delito determinado 210
b) Falsedad del delito 210
c) Delito actualmente pesquisable de oficio 212
C. El tipo subjetivo 213
D. Clasificacin de las calumnias y su penalidad 214
16. 8. La antijuridicidad en la injuria y la calumnia 215
16. 9. La excepti o veri tati s en la injuria y la calumnia 216
16. 10. I ter cri mi ni s 220
16. 11. Reglas comunes a la injuria y la calumnia 221
A. Ofensas encubiertas o equvocas 221
B. Ofensas recprocas 222
C. Calumnia o injuria causada enj ui ci o 223
D. Calumnias o injurias en peridicos extranjeros 224
E. Ofensas consignadas en un documento oficial 225
16. 12. Reglas relativas a la accin penal que tiene su origen en la
calumnia o injuria 226
A. El perdn del ofendido 227
B. Prescripcin de la accin penal 227
16. 13. La accin civil derivada de los agravios al honor 229
17. DELI TOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA
MORALI DAD PBLICA 231
17. 1. Ubicacin de estos delitos en el Cdigo Penal. Su forma
de agruparlos 231
18. DELITOS DE PELIGRO CONTRA LAS PERSONAS 232
18. 1. Antecedentes generales 232
18. 2. El delito de abandono de nios 233
A. Noci n del delito 233
B. Figura simple de abandono de nios 235
C. El delito de abandono calificado 236
18. 3. El abandono de personas desvalidas 238
A. El tipo penal y sus modalidades 238
18. 4. Omisin de socorro 239
A. Aspectos generales 239
B. Elementos y caractersticas del tipo penal 240
C. El tipo subjetivo 242
D. I ter cri mi ni s. Participacin. Concursos 242
19. DELITOS CONTRA EL ORDEN LEGAL DE LA FAMILIA 243
19. 1. Aspectos generales 243
19. 2. Delitos contra el estado civil de las personas 244
A. Figuras que se comprenden en este prrafo 244
B. Los delitos de suposicin de parto y la sustitucin de ni-
os 245
a) La suposicin de parto 245
b) Sustitucin de un nio por otro 246
C. Usurpacin de estado civil y ocultamiento o exposicin
de un nio 247
D. No presentacin de un menor por el encargado de su
persona 248
i ni i oi u- M J UR DI CA I M ( m u 506
NDI CE
E. Inducir a abandonar el hogar a un menor 250
F. Encargado de un menor que lo entrega a un estable-
cimiento pblico o a terceros 250
19. 3. Matrimonios ilegales 251
A. Antecedentes generales 251
19. 4. El delito de bigamia 252
A. Concepto del delito 252
B. Ti po objetivo 253
C. Sujetos activo y pasivo del delito 254
D. Tipo subjetivo 255
E. I ter cri mi ni s 256
19. 5. Delitos en que se infringen las formalidades del matrimonio 256
A. Caractersticas de estos delitos 256
B. Celebracin de matrimonio por funcionario engaado
o forzado 256
C. Autorizacin o inscripcin de matrimonio prohibido . . . 257
D. Simulacin de matrimonio 259
E. Impedir que se inscriba un matrimonio religioso ante
oficial del registro civil 260
20. LOS DELI TOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL 260
20. 1. Presentacin 261
20. 2. Bien jurdico: libertad e indemnidad sexual 261
A. Antecedentes generales 261
B. Libertad de autodeterminacin sexual 264
C. Indemnidad o intangibilidad sexual 267
D. Anlisis esquemtico 269
20. 3. El delito de violacin 270
A. Bien jurdico 270
B. Antecedentes histricos 271
C. Tipo objetivo 273
C. l . Conducta prohibida 273
C.2. I ter cri mi ni s de la violacin 276
C.3. Sujetos activo y pasivo en la violacin 277
D. Modalidades de comisin de la violacin 278
D. l . Violacin propia 281
D. 2. Violacin impropia 283
a) Privacin de sentido 284
b) Abuso de la incapacidad de resistencia 285
c) Abuso de la enajenacin o trastorno mental . . . 287
d) Vctima menor de 14 aos 289
e) Prevalimiento 291
E. Faz subjetiva del delito de violacin 293
F. I ter cri mi ni s 294
F.l. El principio de ejecucin 294
G. La "violacin conyug al" 295
G. l . Convivientes 297
G. 2. Abusos sexuales entre cnyuges 298
507 i ni I OI I M ( URI DI C A ni mi :
NDI CE
H. Concurso, reiteracin y unidad de la violacin 298
H. l . Violacin y lesiones 298
H. 2. Violacin y homicidio 299
H. 3. Delito continuado 300
I. Pena del delito de violacin 301
20. 4. El estupro 301
A. Antecedentes 301
B. Sujetos activo y pasivo 303
C. Tipo objetivo 304
D. La conducta prohibida 305
D. l . Circunstancias de comisin: prevalimiento y engao 305
D. 2. Estupro de prevalimiento 305
a) Anomala o perturbacin mental 306
b) Relacin de dependencia 307
c) Grave desamparo 309
D. 3. Estupro por engao 310
E. Faz subjetiva del delito. I ter cri mi ni s 313
F. Penalidad del estupro 313
20. 5. Los abusos sexuales 314
A. Antecedentes generales 314
B. Faz objetiva del delito de abusos sexuales 314
B. l . Actividad prohibida 314
a) Carcter sexual 315
b) Contacto corporal directo 316
c) Afectacin vaginal, anal o bucal 317
B. 2. Modalidades de comisin 318
a) Con un menor de catorce aos 319
b) Abusos sexuales con persona mayor de catorce
aos 319
c) Abuso sexual con persona mayor de catorce
y menor de dieciocho aos 320
C. Faz subjetiva del delito de abusos sexuales 320
D. Sujetos activo y pasivo 322
E. Concurso de delitos 322
F. Penalidad del delito de abuso sexual 323
20. 6. Delito de corrupcin de menores 324
A. Anlisis general del delito 324
B. Antecedentes histricos de la figura 325
C. La corrupcin de menores en el Cdigo Penal 326
D. Figuras de corrupcin de menores 327
20. 7. Exhibicionismo 327
A. Antecedentes 327
B. La conducta prohibida 328
C. Sujetos activo y pasivo 329
D. Delito de peligro 330
E. Faz subjetiva 331
F. Penalidad del exhibicionismo 331
20. 8. Provocacin sexual 331
J UR DI CA D I i 508
NDI CE
A. Antecedentes generales 332
B. Conceptos de pornografa 332
20. 9. El tipo y los sujetos en la provocacin sexual 333
A. El tipo objetivo 333
B. Sujeto pasivo 335
C. Faz subjetiva 335
20. 10. Que el menor realice actos de significacin sexual 335
A. Comentarios generales 335
B. El comportamiento prohibido en la realizacin de actos
de significacin sexual 336
C. Sujeto pasivo en el delito de realizacin de actos de sig-
nificacin sexual 337
20. 11. Utilizacin del menor en la produccin de material
pornogrfico 337
A. Comentarios generales 338
B. Tipo objetivo 338
B. l . La conducta sancionada 338
B. 2. Sujeto activo 339
B. 3. Sujeto pasivo 339
B. 4. Concursos 339
B. 5. Penalidad del delito 340
20. 11 bis. Comercializacin, adquisicin o almacenamiento de
material pornogrfico infantil 340
20. 12. Delitos sobre la prostitucin 342
A. Concepto de prostitucin 342
B. Promocin de la prostitucin infantil 343
B. l . Bien jurdico 343
B.2. Lmites de la conducta incriminada 344
B.3. Faz subjetiva de la promocin de la prostitucin . . . 345
B.4. Sujetos activo y pasivo 345
B. 5. I ter ai mi ni s 346
B.6. Penalidad del delito 346
B.7. Obtencin de servicios sexuales 346
C. Trata de blancas 347
C. l . Conceptos generales 347
C.2. El tipo subjetivo 349
C.3. Sujetos activo y pasivo 349
C.4. Calificantes
3 4 9
C.5. Penalidad del delito 350
20. 13. Figuras adicionales
3 5 0
20. 14. La sodoma
3 5 0
A. Bien jurdico
B. La accin prohibida
C. Consentimiento de la vctima ' _
20. 15. El delito de incesto (art. 375) ^
A. Antecedentes generales y bien jurdico
B. Conducta prohibida
509
, i !

| , K A 1
NDI CE
C. Consentimiento 357
D. Relacin parental de los intervinientes 358
E. Sujeto pasivo 359
F. El tipo subjetivo en el delito de incesto 360
G. Pena del delito 360
21. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELI TOS CONTRA LA
LIBERTAD SEXUAL 360
21. 1. Normas penales 361
a) Agravante especial (art. 368) 361
b) Regla especial de penalidad de partcipes
(art. 371 inciso I
o
) 363
c) Forma de computar el tiempo de prescripcin de la accin
penal si la vctima es menor (art. 369 quter) 363
d) Medidas alternativas a la privacin de libertad
(Ley 18. 216) 364
e) Libertad condicional 364
f) Penas accesorias (arts. 371 inciso 2 y 372) 365
g) Clausura (art. 368 bis) 366
21. 2. Normas procesales 366
a) Accin penal (art. 369) 366
b) Apreciacin de la prueba (art. 369 bis) 368
c) Medidas de proteccin (art. 372 ter) 368
d) Tcnicas de investigacin (art. 369 ter) 369
21. 3. Efectos civiles del delito 370
a) Alimentos (art. 370) 370
b) Prdida de derechos de familia (art. 370 bis) 370
c) Inhabilidades civiles (art. 372) 371
22. DELITOS CONTRA LA FACULTAD DE AUTODETERMI NACI N 371
22. 1. Conceptos generales 371
22. 2. Delito de amenazas 372
22. 2. 1. Concepto del delito 372
22. 2. 2. El tipo objetivo 373
22. 2. 3. Seriedad de la amenaza 373
22. 2. 4. El mal objeto de la amenaza debe ser grave 373
22. 2. 5. Concepto de familia en el delito de amenazas 374
22. 2. 6. Verosimilitud de la consumacin del mal 375
22. 2. 7. Tipo subjetivo 375
22. 2. 8. Sujeto activo y pasivo en el delito de amenazas . . . . 375
22. 2. 9. Itercriminis 376
22. 2. 10. Penalidad y clasificacin de las amenazas 376
22. 2. 11. La amenaza de un mal que no constituye delito . . . 377
22. 2. 12. Agravante especfica 378
22. 2. 13. Sancin complementaria 378
22. 2. 14. Naturaleza de la accin penal 378
22. 3. El delito falta de coaccin 379
22. 3. 1. Aspectos generales 379
i D I I O I U A I I UR1 DI CA DI c l i n i 510
NDI CE
22. 3. 2. Ti po objetivo 379
22. 3. 3. Tipo subjetivo 382
22. 3. 4. Consumacin 382
22. 3. 5. Penalidad. Concursos 382
23. DELI TOS CONTRA LA LIBERTAD EN SU ASPECTO MATERIAL 384
23. 1. El delito de secuestro 384
23. 1. 1. Generalidades 384
23. 1. 2. Bien jurdico protegido 384
23. 1. 3. El tipo penal en el delito de secuestro 385
23. 1. 4. Los sujetos y el objeto material del delito 388
23. 1. 5. Tipo subjetivo en el secuestro 389
23. 1. 6. Naturaleza del delito 389
23. 1. 7. Facilitar el "lugar" para la concrecin del delito . . . 390
23. 1. 8. Sancin que corresponde al secuestro y circunstan-
cias de agravacin 391
23. 1. 9. Atenuante especial 394
23. 1. 10. Posibles concursos 395
23. 1. 11. El secuestro y la Ley 12. 927 sobre Seguridad del
Estado 395
23. 2. Sustraccin de menores 396
23. 2. 1. Concepto del delito 396
23. 2. 2. Tipo objetivo 397
23. 2. 3. Sujetos activo y pasivo de la sustraccin 398
23. 2. 4. El consentimiento del menor 398
23. 2. 5. El tipo subjetivo 399
23. 2. 6. Penalidad de la sustraccin de menores. Agravacin
y atenuacin de la pena 399
23. 3. Detenciones ilegtimas. Actos abusivos en contra de una
persona privada de libertad 400
23. 3. 1. Introduccin 400
23. 3. 2. Detencin ilegtima realizada por particular 401
23. 3. 3. El tipo subjetivo 402
23. 3. 4. Penalidad 403
23. 3. 5. Privacin de libertad arbitraria dispuesta por fun-
cionario pblico 404
23. 3. 6. Circunstancia de agravacin y penalidad del delito. 406
23. 3. 7. Otros delitos de los funcionarios pblicos vincula-
dos con la detencin 406
23. 4. Apremios y procedimientos innecesarios. La tortura 407
23. 4. 1. Aspectos generales 407
23. 4. 2. Tortura aplicada por un empl eado pblico 409
23. 4. 3. Sancin que corresponde al delito y circunstancia
de agravacin 411
23. 4. 4. Participacin de un particular en la aplicacin de
tortura 412
23. 4. 5. Aplicacin de apremios innecesarios (art. 150) . . . . 413
511 I D I O R K I I URI DI CA DI O I I I I
NDI CE
23. 5. Empl eado pblico que se arroga facultades judiciales:
i mpone penas, dispone allanamientos o registro de papeles . 413
23. 5. 1. Aspectos generales 413
23. 5. 2. Empl eado pblico que i mpone arbitrariamente
sanciones corporales 414
23. 5. 3. La pena arbitrariamente impuesta por el funciona-
rio es pecuniaria 414
23. 5. 4. Empleado pblico que dispone allanamiento o
registro arbitrariamente 415
23. 5. 5. Exacciones ilegales 415
23. 6. Disposiciones comunes para los delitos de detencin arbi-
traria, aplicacin de tormentos o apremios, y otras viola-
ciones de derechos de las personas cometidos por emplea-
dos pblicos. La obediencia debida 416
24. VI OLACI ONES A LA GARANT A DE PRIVACIDAD E INTIMIDAD 417
24. 1. Introduccin 417
24. 2. Violacin de correspondencia y registro de papeles 418
24. 2. 1. La correspondencia es un derecho cuya inviolabili-
dad est reconocida por el sistema 418
24. 2. 2. Violacin de correspondencia realizada por un em-
pleado pblico 419
24. 2. 3. Tipo subjetivo 420
24. 2. 4. Penalidad 421
24. 2. 5. Apertura o registro de correspondencia realizada
por un particular 421
24. 2. 6. Pena aplicable al delito 422
24. 2. 7. Causal de atipicidad 423
24. 3. Violacin de morada 423
24. 3. 1. Descripcin del delito 423
24. 3. 2. Nocin de morada para efectos del delito 424
24. 3. 3. Exclusin de casas pblicas, como los cafs y otros . 425
24. 3. 4. Ajenidad de la morada 425
24. 3. 5. La conducta prohibida 426
24. 3. 6. Contra la voluntad del morador 427
24. 3. 7. Sujetos del delito, el caso del empl eado pblico . . . 427
24. 3. 8. Consumacin del delito 427
24. 3. 9. Agravacin 428
24. 3. 10. Causal especial de justificacin 428
25. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD EN SU ASPECTO INMATERIAL 429
25. 1. Introduccin 429
25. 2. Atentados contra la libertad de emitir opinin y de informacin 430
25. 3. Atentados contra libertad de conciencia y culto 431
25. 4. El derecho de peticin 435
25. 5. La libertad de asociacin 436
25. 6. Delitos que atenan en contra de la vida privada de la persona
y su familia 436
mno i n. A i IURIDICA ni ( m u 512
NDI CE
25. 6. 1. Violacin de la privacidad 437
25. 6. 2. Pretender obtener provecho de la captacin o difu-
sin de las conversaciones, comunicaciones, docu-
mentos, imgenes y dems conductas descritas en
el art. 161-A 441
26. DELI TOS DE LOS EMPLEADOS PBLI COS QUE AFECTAN A
LA PROBIDAD 442
26. 1. Introduccin 442
26. 2. Malversacin de caudales pblicos 442
26. 2. 1. Aspectos generales 442
26. 2. 2. Elementos comunes 442
26. 2. 3. Sustraccin dolosa de caudales o efectos pblicos
(peculado, arts. 233, 235 y 236) 445
26. 2. 4. Sustraccin dolosa de efectos o caudales pblicos sin
reintegro 446
26. 2. 5. Distraccin dolosa de caudales o efectos con reintegro 448
26. 2. 6. Apropiacin culposa 450
26. 2. 7. Aplicacin pblica diferente de los caudales o efectos 451
26. 2. 8. Funcionario que se niega a pagar o a entregar una
cosa 453
26. 2. 9. Agravante especial y general para todas las figuras
de malversacin 454
27. DELI TOS DE FRAUDE Y EXACCI ONES ILEGALES 454
27. 1. Conceptos generales 454
27. 2. Fraude al Fisco 455
27. 3. Negociaciones incompatibles 457
27. 3. 1. El funcionario pblico que toma inters para s
mismo 457
27. 3. 2. Funcionario pblico que da inters a terceros fami-
liares o asociados 459
27. 3. 3. Sancin que corresponde al delito de negociaciones
incompatibles 459
27. 4. Delito de trfico de influencia 460
27. 5. Cobro de mayores derechos o exigencia de beneficios ilegales 461
27. 6. Uso de informacin privilegiada 463
27. 7. El delito de cohecho 464
27. 7. 1. Introduccin 464
27. 7. 2. Cohecho pasivo 464
27. 7. 3. El soborno (cohecho activo, art. 250) 468
27. 7. 4. Soborno en causa criminal (art. 250 bis) 469
27. 7. 5. Reglas comunes (art. 251) 470
27. 7. 6. Soborno a funcionarios pblicos extranjeros
(arts. 251 bis y 251 ter) 470
28. DELI TOS QUE AFECTAN A LA CONFI ANZA PBLICA QUE SE
TIENE EN LOS FUNCI ONARI OS PBLICOS 472
513 I - D MO I ; I M J UR DI CA ni i m u
NDI CE
28. 1. Nociones generales 472
28. 2. Infidelidad en la custodia de documentos 472
28. 3. Violacin de secretos 475
28. 4. El delito de prevaricacin 480
28. 4. 1. Introduccin 480
28. 4. 2. Clases de prevaricacin consideradas en el Cdigo
Penal 481
28. 4. 3. Prevaricacin de funcionarios judiciales o de quienes
desarrollan actividades de esa naturaleza 481
28. 4. 4. Sujetos activos calificados 482
28.4.5. Responsabilidad de los miembros de la Corte Suprema 483
28. 4. 6. Conductas dolosas constitutivas de prevaricacin . . 484
28. 4. 7. " Cuando a sabiendas fallaren contra ley expresa y
vigente en causa criminal o civil" (art. 223 1) . . . 484
28. 4. 8. " Cuando por s o por interpuesta persona admitan
o convengan en admitir ddiva o regalo por hacer o
dejar de hacer algn acto de su cargo" (art. 224 2) 485
28. 4. 9. " Cuando ejerciendo las funciones de su empl eo o
valindose del poder que ste les da, seduzcan o
soliciten a persona imputada o que litigue ante ellos"
(art. 223 3) 486
28. 4. 10. " Cuando a sabiendas contravinieren a las leyes que
reglan la substanciacin de los juicios, en trminos
de producir nulidad en todo o en parte substancial"
(art. 224 2) 487
28. 4. 11. " Cuando maliciosamente nieguen o retarden la admi-
nistracin de justicia y el auxilio o proteccin que
legalmente se les pida" (art. 224 3) 487
28. 4. 12. " Cuando maliciosamente omitan decretar la prisin
de alguna persona, habiendo motivo legal para ello,
o no lleven a efecto la decretada, pudiendo hacerlo"
(art. 224 4) 488
28. 4. 13. " Cuando maliciosamente retuvieren en calidad de
preso a un individuo que debiera ser puesto en liber-
tad con arreglo a la ley" (art. 224 5) 488
28. 4. 14. " Cuando revelen los secretos del juicio o den auxilio
o consejo a cualquiera de las partes interesadas en
l, en perjuicio de la contraria" (art. 224 6) . . . . 489
28. 4. 15. " Cuando con manifiesta implicancia, que les sea co-
nocida y sin haberla hecho saber previamente a las
partes, fallaren en causa criminal o civil" (art. 224
7) 489
28. 4. 16. Sancin que corresponde a la prevaricacin dolosa 490
28. 4. 17. Prevaricacin de los funcionarios judiciales cometi-
das por negligencia o ignorancia inexcusable 490
28. 4. 18. Pena asignada a la prevaricacin cometida por negli-
gencia o ignorancia inexcusables 492
mn o R i A i IUR1DICAI .H-C.HI I I - 514
NDI CE
28. 4. 19. Incumplimiento del magistrado de las rdenes de
una autoridad superior 493
28. 4. 20. La prevaricacin de los abogados y de los procura-
dores (arts. 231 y 232) 494
28. 4. 21. Prevaricacin de un empl eado pblico no perteneciente al
orden judicial (arts. 228, 229 y 230) 495
Bi bl i ograf a 497
515 mi i o i u A i J UR DI CA n m n u
El tercer tomo de Derecho Penal inicia el estudio de la parte especial,
que trata de los delitos en particular.
Se ha pretendido, siguiendo la senda abierta por autores como
Raimundo del Ro, Gustavo Labatut, Eduardo Novoa M. y Alfredo
Etcheberry, preparar un texto completo que abarque la parte general
y los diversos tipos penales del Cdigo del ramo. Es una tarea ardua
que el autor anunci cuando present el primer tomo. Con este volumen
inicia su cumplimiento. Aqu se estudian varios grupos de figuras:
aquellas que tienen por objeto la proteccin de la vida, las que amparan
la integridad corporal y la salud, las que se ocupan del honor, de delitos
vinculados con la familia y, finalmente, las que se refieren a la libertad
sexual. Se comprenden todos los tipos penales descritos en los Ttulos VII
y VIII del Libro Segundo del Cdigo Penal.
La exposicin busca describir en forma breve y sencilla sus diversas
caractersticas y las modalidades que presentan, sin descuidar la alusin
a los problemas doctrinarios que plantean y, cuando es til a la expli-
cacin, se agrega informacin jurisprudencial.
En esta obra se incorporaron las ltimas modificaciones introducidas
al anticuado texto penal vigente en el pas. Si bien el autor no hace un
anlisis crtico del mismo, en ms de una ocasin representa la apremiante
necesidad que existe de abocarse a la labor de preparar un nuevo
Cdigo, pues Chile es uno de los pocos pases de Sudamrica que
mantienen un mismo texto desde el siglo XIX, cuya obsolescencia cada
da se hace ms patente.
Esta cuarta edicin contiene el anlisis de las ltimas modificaciones
legales introducidas al Cdigo y dems disposiciones de carcter penal,
junto con el examen de la ms reciente jurisprudencia.
E D I T O R I A L
TURI DI CA
D E C H I L E
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